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Belo Horizonte
2013
Belo Horizonte
2013
FICHA CATALOGRFICA
Elaborada pela Biblioteca da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais
L533e
CDU: 342.7
______________________________________________________________
Professor Doutor Jos Roberto Freire Pimenta (Orientador) - PUC Minas
_____________________________________________________
Professor Doutor Mrcio Tlio Viana - PUC Minas
___________________________________________________________________
Professora Doutora Martha Halfeld Furtado de Mendona Schmidt - Centro
Universitrio UNA
AGRADECIMENTOS
Ao meu pai, a quem devo todas as minhas conquistas profissionais. Por seu amor
incondicional e por sempre acreditar em mim.
Cynara, pelo apoio incessante e pela amizade sincera.
Laura, pelo ouvido atento, pelas conversas reais, pelos dias - de alegrias ou de
angstias - compartilhados.
Priscila, pela profunda amabilidade, pela preocupao, por estender a mo nos
momentos mais difceis.
Ao Matheus, pelo amor, pela doura, pelo amparo. Por viver, ao meu lado, a
verdadeira arte do encontro.
Giselle e Fabiana, preciosidades que o Mestrado trouxe para minha vida, pelo
carinho, pela sensibilidade, pelo companheirismo, pelo incentivo.
Raquel, pela fora, pela ajuda e pela solicitude. Por seu exemplo de luta, disciplina
e comprometimento.
Ao meu Orientador, Jos Roberto Freire Pimenta, pela confiana, pela pacincia e
pela dedicao. Por dividir seus valiosos conhecimentos e por compartilhar o desejo sincero
por um mundo mais justo e humano.
Aos professores Mrcio Tlio Viana e Gabriela Neves Delgado, os grandes
responsveis por despertar o meu amor pelo Direito do Trabalho.
A Deus, pela vida e por todas as maravilhosas oportunidades colocadas em meu
caminho.
RESUMO
Esta dissertao tem como objeto a pesquisa sobre a aplicao da teoria da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais na relao de emprego. Inicialmente, sob o
paradigma do Estado Liberal, os direitos fundamentais foram concebidos apenas
como direitos de proteo dos indivduos contra a onipotncia estatal. Nesse
contexto, os direitos fundamentais eram aplicveis somente nas relaes entre
cidado e Estado, admitindo-se exclusivamente a sua eficcia vertical. Contudo,
com as profundas transformaes estruturais das sociedades contemporneas, fezse necessria a ampliao do espectro de incidncia dos direitos fundamentais. Ao
se constatar que o poder e a opresso poderiam provir de toda a sociedade e no
apenas do Estado, reconheceu-se a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, os
quais passaram a ser aplicados, tambm, nas relaes estabelecidas entre os
particulares, como forma de proteger o indivduo nos diversos mbitos de sua
existncia e de eliminar ou, ao menos, minorar a desigualdade real entre os sujeitos.
Nesse contexto, tendo em vista a acentuada assimetria de poder que caracteriza a
relao de emprego, bem como as frequentes ofensas aos direitos fundamentais do
empregado - a parte mais vulnervel desta relao - o mbito do contrato
empregatcio mostrou-se extremamente propcio aplicao da teoria da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais. Entretanto, uma vez que nas relaes privadas
todas as partes so titulares de direitos fundamentais, no raras vezes os direitos
fundamentais do empregado iro colidir com os direitos fundamentais do
empregador, devendo ambos se sujeitar a limites dialtica e reciprocamente
impostos. Assim, este trabalho tem como escopo apresentar a teoria da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais como instrumento apto a proporcionar o
equilbrio entre os direitos fundamentais do empregado e do empregador,
promovendo, desse modo, maior igualdade substancial entre os sujeitos que
compem a relao laboral.
Palavras-chave: Direitos fundamentais. Eficcia horizontal. Relaes privadas.
Contrato de emprego.
ABSTRACT
The object of this dissertation is the research about the application of the horizontal
effect of fundamental rights theory in the employment relationship. Initially, under the
paradigm of Liberal rule, fundamental rights were designed only as protection of
individuals against the state omnipotence. In this context, fundamental rights were
applicable only in the relationship between citizen and state, admitting only their
vertical effectiveness. However, with profound structural transformations that
occurred in contemporary societies, it became necessary to expand the spectrum of
incidence of the fundamental rights. Since power and oppression could come from
the whole society and not just from the State, the horizontal effect of fundamental
rights was recognized, which began to be applied also in the relations between
individuals as a way to protect them in various spheres of their existence and to
eliminate or at least lessen the inequality between subjects. In this context,
acknowledging the accentuated asymmetry that characterizes the employment
relationship, as well as the frequent offenses fundamental rights of the employee the most vulnerable part of this relationship - the scope of the employment contract
was extremely conducive to the application of the horizontal effect of fundamental
rights theory. However, since that in private affairs all individuals have fundamental
rights, often the fundamental rights of the employee will collide with the fundamental
rights of the employer, and both should subdue to reciprocal limits imposed
dialectically. This work has the objective to present the theory of horizontal effect of
fundamental rights as a tool able to provide a balance between the fundamental
rights of the employee and the employer, promoting, thereby, substantially greater
equality between subjects that make up the relationship.
Keywords: Fundamental Rights. Efficacy horizontal. Private relations. Employment
contract.
SUMRIO
1 INTRODUO ....................................................................................................... 10
1.1 Apresentao do tema ...................................................................................... 10
1.2 Plano de trabalho .............................................................................................. 13
2 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO ........................................................ 15
2.1 Introduo .......................................................................................................... 15
2.2 A fora normativa da Constituio .................................................................. 16
2.3 O ps-positivismo e o reposicionamento dos princpios na hermenutica
jurdica ..................................................................................................................... 20
2.4 Regras e princpios: uma breve distino ...................................................... 22
2.4.1 A trajetria da matria na doutrina ............................................................... 22
2.4.2 Ronald Dworkin .............................................................................................. 25
2.4.3 Robert Alexy ................................................................................................... 27
2.4.3.1 Princpios como mandamentos de otimizao......................................... 27
2.4.3.2 Conflitos entre regras ................................................................................. 28
2.4.3.3 Colises entre princpios............................................................................ 29
2.4.4 A importncia das regras e dos princpios na Constituio ...................... 30
2.4.5 Observaes finais......................................................................................... 31
2.5 A Constitucionalizao do Direito Privado ..................................................... 32
2.5.1 A Constituio como o novo centro do Direito Civil ................................... 33
2.5.2 O intercmbio entre a Constituio e o Direito do Trabalho ...................... 38
3 DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................................. 41
3.1 Delimitao terminolgica e conceitual .......................................................... 41
3.1.1 Distino entre direitos humanos e direitos fundamentais........................ 42
3.1.2 Conceito .......................................................................................................... 44
3.2 Origem histrica, evoluo e geraes ........................................................... 46
3.2.1 Origem ............................................................................................................. 46
3.2.2 Evoluo e geraes ...................................................................................... 52
3.2.2.1 Direitos fundamentais de primeira gerao .............................................. 53
3.2.2.2 Direitos fundamentais de segunda gerao - direitos econmicos,
sociais e culturais ................................................................................................... 53
3.2.2.3 Direitos fundamentais de terceira gerao direitos de solidariedade e
fraternidade.............................................................................................................. 56
3.2.2.4 Direitos fundamentais de quarta e quinta geraes ................................ 57
3.2.2.5 Consideraes finais e anlise das crticas s geraes de direitos
fundamentais ........................................................................................................... 59
3.3 Os direitos fundamentais na Constituio de 1988 ....................................... 60
3.4 A dimenso objetiva dos direitos fundamentais ............................................ 65
3.4.1 A eficcia irradiante dos direitos fundamentais .......................................... 69
3.4.2 A eficcia irradiante dos direitos fundamentais no direito do trabalho .... 70
3.4.3 Eficcia irradiante e eficcia horizontal dos direitos fundamentais .......... 72
4 A EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .......................... 74
4.1 Introduo .......................................................................................................... 74
4.2 As teorias sobre a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas
.................................................................................................................................. 76
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1 INTRODUO
No h condies de vida s quais um homem no
consiga se acostumar, principalmente se todos que o
rodeiam as aceitam. (TOLSTI, 1877)
11
12
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anlise apresenta grande importncia para a realizao de uma reflexo sciojurdica que aponte novas ferramentas para que os direitos fundamentais
consagrados pela Carta Magna de 1988 deixem de ser letra morta e encontrem real
efetividade.
No presente trabalho, a busca pela cidadania plena e igualitria e pela
proteo efetiva da dignidade da pessoa do trabalhador, valores fundamentais do
Estado Democrtico de Direito, sero o norte que guiar todo e qualquer esforo
para se compreender a incidncia dos direitos fundamentais no contrato de
emprego.
Ademais, a interdisciplinaridade exigida pelo estudo da eficcia horizontal das
normas fundamentais na relao de emprego tem o condo de enriquecer
sobremaneira o mbito juslaboral, contribuindo para a preservao e para o
fortalecimento do Direito do Trabalho, a concretizao do Estado Democrtico de
Direito e, sobretudo, para a promoo da dignidade do ser humano em seu mximo
grau.
1.2 Plano de trabalho
O presente estudo ter como ponto de partida, no Captulo 2, a anlise do
processo de constitucionalizao do Direito, como um todo, e do Direito Privado, em
particular.
Buscar-se-
demonstrar,
em
primeiro
lugar,
importncia
do
14
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2 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
2.1 Introduo
Para o cidado brasileiro contemporneo, em especial para aquele nascido
no processo de redemocratizao do pas, falar sobre a fora normativa da
Constituio talvez parea falar sobre o bvio. Entretanto, o que hoje j pode ser
considerado patente pela doutrina, especialmente pelos constitucionalistas, fruto
de uma trajetria marcada por uma verdadeira luta pela ampliao do espao
constitucional no ordenamento jurdico e, consequentemente, pela elevao da
Constituio posio de centro gravitacional2 do direito como um todo. o que se
convencionou chamar de constitucionalizao do direito.
Muito alm de reforar a j consolidada ideia de um ordenamento jurdico
hierarquizado e em cujo topo figura o documento constitucional escrito, o processo
de constitucionalizao do direito significa o reconhecimento da Constituio como
norma jurdica efetiva, e, principalmente, o reconhecimento da irradiao dos efeitos
das normas ou valores constitucionais aos demais ramos do direito.
O objeto central do presente trabalho perpassa exatamente pela investigao
de um aspecto especfico dessa irradiao da Constituio aos outros segmentos do
Direito, qual seja, a vinculao das relaes entre particulares aos direitos
fundamentais, tambm chamada de eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
Essencial, portanto, examinar determinadas premissas tericas para que seja
possvel a compreenso do fenmeno em sua inteireza. Para tanto, ser traada,
inicialmente, a trajetria que culminou na consolidao do entendimento que atribuiu
efetiva normatividade Lei Fundamental, seguida da anlise da superao do
Positivismo Jurdico, da ascenso do novo paradigma denominado Ps-Positivismo
e do consequente reposicionamento dos princpios na hermenutica jurdica. Aps,
ser apresentada a distino entre as regras e os princpios e, finalmente, ser
examinada a elevao da Constituio como o novo vetor conformador do direito
privado, em especial do Direito do Trabalho, o que denominaremos de
Constitucionalizao do Direito do Trabalho.
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flagrante
inspirao
na
doutrina
norte-americana,
as
normas
ordinrio,
cuja
inrcia
ou
timidez
frustrava
as
potencialidades
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Meirelles Teixeira (1991), Jos Afonso da Silva (2002), Lus Roberto Barroso (2010),
dentre outros3. No obstante as diversas propostas classificatrias e terminologias
empregadas com relao s normas constitucionais, pode-se dizer que se chegou a
um consenso: o da inexistncia de normas constitucionais completamente
destitudas de capacidade de operar efeitos no mundo dos fatos. De fato, os
diversos autores
[...] vo estar de acordo na pregao de que, embora existam gradaes
entre os efeitos dos preceitos constitucionais, todos eles possuem pelo
menos uma eficcia mnima, j que influenciam na interpretao e
integrao do ordenamento jurdico, vinculam negativamente o legislador e
a administrao, que no podem agir de modo contrrio norma, e
acarretam a no-recepo do direito anterior incompatvel. (SARMENTO,
2008, p. 52).
TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1991. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22 ed. So
Paulo: Malheiros, 2002. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 7.
ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
19
concepo
vocao
normativa
ao
texto
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991.
LASSALLE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998.
20
21
Sob essa concepo, portanto, o Direito estaria reduzido ao disposto pela lei,
sendo a atividade do intrprete limitada apenas a uma suposta busca da real
vontade do legislador. Em sntese, a doutrina positivista tem como principais traos:
[...] i) aproximao quase plena entre direito e norma; ii) a afirmao da
estatalidade do Direito: a ordem jurdica una e emanada do Estado; iii) a
completude do ordenamento jurdico, que contm conceitos e instrumentos
suficientes e adequados para soluo de qualquer caso, inexistindo
lacunas; iv) o formalismo: a validade da norma decorre do procedimento
seguido para a sua criao, independendo do contedo. Tambm aqui se
insere o dogma da subsuno (a aplicao do direito consistiria em um
processo lgico-dedutivo de submisso lei premissa maior da relao
de fato premissa menor produzindo uma concluso natural e bvia,
meramente declarada pelo intrprete, que no desempenharia qualquer
papel criativo), herdado do formalismo alemo. (BARROSO, 2008, p. 25).
22
23
24
Virglio Afonso da Silva aponta, como exemplos de autores integrantes desse grupo: RAZ, Joseph.
Practical Reason and Norms. Oxford. Oxford University Press, 1975; VILA, H. B. A distincao entre
principios e regras e a redefinicao do dever de proporcionalidade. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro n. 215, p. 151-179, jan./mar. 1999.
6
Tambm mencionado por Virglio Afonso da Silva, cita-se, como representante dessa corrente
doutrinria, AARNIO, Aulius. "Taking Rules Seriously". ARSP, Beiheft, n. 42, p. 180-192, 1989.
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especfica que sempre ser aplicada quando se fizer presente uma situao ftica
determinada e hipoteticamente prevista. So inmeras as situaes que, no direito
brasileiro e no direito americano, por exemplo, permitem que o praticante do ilcito se
beneficie dele. Nesse sentido, a usucapio seria a expresso concreta disto. Aqui
tambm se aplica o princpio analisado, mas outras razes h e princpios outros
existem que fazem com que a deciso de uma controvrsia que o tenha por objeto
penda para o lado da no invalidao da usucapio. Nem por isso, contudo, deixa
de existir o princpio de que ningum, a priori, dever beneficiar-se de ilcito prprio.
O princpio, com efeito, no compele a uma obrigao determinada, mas apenas
oferece razes.
A consequncia desta caracterstica dos princpios que se torna possvel
pens-los e aplic-los, ou no, em razo de sua importncia, ou de seu peso para o
caso concreto. As regras em coliso no possuem tal carter. Elas no tm
importncia relativa umas com as outras, ou, pelo menos, este termo no pode ser
operacionalizado num padro de comparao entre elas. As regras em contraponto
possuem a lgica da sua aplicao ou da sua no aplicao, jamais a do peso,
como os princpios.
2.4.3 Robert Alexy
Ao lado de Dworkin, Alexy tambm construiu sua teoria sob o pressuposto de
que a diferena entre princpios e regras qualitativa e no de grau. As
particularidades do desenvolvimento dado pelo autor alemo ao tema residem na
definio de algumas premissas bsicas dessa ideia e, primordialmente, da noo
de princpios como mandamentos de otimizao.
2.4.3.1 Princpios como mandamentos de otimizao
O conceito de mandamentos de otimizao foi, sem dvida, a grande
contribuio trazida por Robert Alexy teoria da distino forte entre regras e
princpios. Para ele, O ponto decisivo na distino entre regras e princpios que
princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes, sendo que a
realizao completa de um princpio pode ser (e quase sempre o ) obstada pela
28
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prevejam consequncias jurdicas diferentes para o mesmo suporte ftico. Para esse
determinado sistema, fatalmente uma delas ser invlida.
Nessa direo, Alexy aponta frmulas capazes de solucionar o conflito entre
regras, quais sejam: Lex posterior derrogat legi priori (lei posterior derroga lei
anterior) e Lex specialis derogat legi generali (lei especial derroga lei geral). O autor
indica, tambm, a possibilidade de se proceder conforme a importncia de cada
regra em conflito, mas alerta em tom conclusivo: O fundamental : a deciso uma
deciso sobre validade. (ALEXY, 2008, p. 93)
2.4.3.3 Colises entre princpios
A seu turno, a soluo de uma coliso entre princpios se d em sentido
diametralmente oposto ao exposto anteriormente. Se dois princpios se chocam,
preciso que um deles tenha que ceder, mas isto se dar apenas naquele caso
concreto, o que no ensejar a invalidao do princpio cedente e nem que um
princpio institua uma exceo ao outro.
Para Alexy, desse tipo de coliso emerge a definio de relaes
condicionadas de precedncia, segundo a qual, diante do caso concreto, dever ser
realizado um sopesamento entre os princpios colidentes para que se infira qual
deles prevalecer, enquanto precedncia condicionada, apenas para aquela
determinada circunstncia concreta. Nas palavras do autor alemo:
Na verdade, o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em face
do outro sob determinadas condies. Sob outras condies a questo da
precedncia pode ser resolvida de forma oposta. Isso o que se quer dizer
quando se afirma que, nos casos concretos, os princpios tm pesos
diferentes e que os princpios com o maior peso tm precedncia. Conflitos
entre regras ocorrem na dimenso da validade, enquanto as colises entre
princpios visto que s princpios vlidos podem colidir ocorrem, para
alm dessa dimenso, na dimenso do peso. (ALEXY, 2008, p. 93,94)
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todo
esse
processo
convencionou-se
denominar,
tambm,
de
38
(BARROSO apud GOMES, 2010, p. xv), o que acabou repercutindo nas relaes
entre os trs poderes com os particulares e, principalmente, nas relaes dos
particulares entre si. nessa esteira de raciocnio, portanto, que se insere tambm o
Direito do Trabalho e o seu peculiar processo de constitucionalizao, o qual ser
examinado no tpico a seguir.
2.5.2 O intercmbio entre a Constituio e o Direito do Trabalho
Como visto anteriormente, a autonomia do Direito do Trabalho no sculo XIX
foi
um
dos
grandes
elementos
que
contriburam
para
processo
de
explica:
Sendo assim, chega a ser compreensvel que, diferentemente do direito civil
(onde j existem diversos autores se aprofundando sobre este assunto), a
temtica da constitucionalizao do direito tenha ecoado to pouco pelas
sendas do direito do trabalho, pois que tamanha generosidade do
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3 DIREITOS FUNDAMENTAIS
3.1 Delimitao terminolgica e conceitual
Ao se adentrar na sistemtica acerca dos direitos fundamentais, preciso,
inicialmente, que se alcance o significado da expresso objeto do presente estudo,
tendo em vista a utilizao ampla e indistinta de diversos outros termos ambguos e
de contedo semntico diferenciado, tais como direitos humanos, direitos do
homem, direitos subjetivos pblicos, liberdades pblicas, direitos individuais,
liberdades fundamentais e direitos humanos fundamentais. (SARLET, 2009, p.
27).
A prpria Constituio da Repblica de 1988 apresenta diferentes expresses
ao se referir aos direitos fundamentais como, por exemplo, o art. 4, II, que contm a
expresso direitos humanos, bem como a epgrafe do Ttulo II e o art. 5, 1, que
se referem a direitos e garantias fundamentais. J no inciso LXXI do mesmo art. 5,
encontra-se a expresso direitos e liberdades constitucionais, ao passo em que o
art. 60, 4, IV, fala em direitos e garantias individuais. (BRASIL, 1988).
A moderna doutrina constitucional, entretanto, tem dado preferncia
expresso direitos fundamentais por dois grandes motivos: primeiro, por decorrer
do prprio direito positivo; segundo, porque os demais termos no expressam com
completude o seu significado, sendo vinculados a determinadas categorias
especficas dos direitos fundamentais e insuficientes para representar de maneira
adequada e completa o gnero como um todo. (SANTOS JNIOR, 2010, p. 22).
Em verdade, diante da natureza multiforme dos direitos fundamentais, de
grande dificuldade o estabelecimento de uma conceituao lgica e sistemtica da
expresso. Desse modo, no obstante a falta de consenso doutrinrio quanto
nomenclatura, conceito e significado dos direitos fundamentais, buscar-se-o
apontar os principais entendimentos quanto a um critrio unificador capaz de
determinar um termo e conceitos genricos, constitucionalmente adequados e que
possam abranger diferentes espcies de direitos. (SARLET, 2009, p. 29).
42
Por sua vez, o jurista espanhol Perez Luo, conceitua direitos fundamentais
como
[...] o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e
garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se,
portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja
denominao se deve ao seu carter bsico e fundamentador do sistema
jurdico do Estado de Direito. (LUO apud SARLET, 2009, p. 31).
43
independentemente
de
uma
ordem
jurdica
estatal,
os
direitos
da
fundamentalidade
formal
prpria
dos
direitos
fundamentais
(VILALLON apud SARLET, 2009, p. 31). Segundo Jorge Miranda, direitos humanos
so direitos inerentes humanidade ou ao gnero humano, sem pertinncia a cada
pessoa concreta, cujos direitos poderiam, assim, ser desrespeitados. (MIRANDA,
1998, p. 51).
Por outro lado, embora se reconhea que as referidas expresses no so
idnticas e que possuem amplitude e significado distintos, no h como negar a
estreita relao entre os direitos humanos e os direitos fundamentais. Nas palavras
de Sarlet,
[...] no se cuida de termos reciprocamente excludentes ou incompatveis,
mas, sim, de dimenses ntimas e cada vez mais inter-relacionadas, o que
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comumente
denominada
pr-histria,
constituda
pelo
pensamento
estica
greco-romana
cristianismo
foram
responsveis
pelo
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Conforme a lio de Paulo Nader, o pensamento jusnaturalista esteve, por muito tempo, intricado
com o pensamento religioso, concebendo os direitos naturais como de origem divina ou seja, como
uma revelao feita por Deus aos homens. Considerado o pai do direito natural e responsvel pela
laicizao desse direito, Hugo Grcio assim afirmava: O Direito Natural existiria mesmo que Deus
no existisse ou que, existindo, no cuidasse dos assuntos humanos. (GRCIO apud NADER, 2003,
P. 368).
50
transcendendo o plano terico para ganhar corpo nas diversas Cartas de Direitos
assinadas pelos reis da poca. Desse perodo, merece meno o juiz e parlamentar
ingls Lord Edward Coke (1552-1634), o qual sustentou a existncia de direitos
fundamentais dos cidados ingleses, dando nfase para a proteo da sua liberdade
pessoal contra a priso arbitrria e o reconhecimento do direito de propriedade, o
que inspirou a trade que se incorporaria, posteriormente, ao patrimnio do
pensamento individualista burgus: vida, liberdade e propriedade. (SARLET, 2009,
p. 40).
Por fim, mas no menos importante, deve-se citar a contribuio doutrinria
de John Locke (1632-1704), o qual, baseado no contrato social, foi o primeiro a
reconhecer aos direitos naturais e inalienveis do homem uma eficcia oponvel at
mesmo aos governantes, podendo os cidados (proprietrios) valer-se do direito de
resistncia, [...] sendo verdadeiros sujeitos e no meros objetos do governo
(SARLET, 2009, p. 40). Ainda sobre Locke, Ingo Wolfgang Sarlet leciona:
Cumpre salientar, neste contexto, que Locke, assim como j o havia feito
Hobbes, desenvolveu ainda mais a concepo contratualista de que os
homens tem o poder de organizar o Estado e a sociedade de acordo com
sua razo e vontade, demonstrando que a relao autoridade - liberdade se
funda na autovinculao dos governados, lanando, assim, as bases do
pensamento individualista e do jusnaturalismo iluminista do sculo XVIII,
que, por sua vez, desaguou no constitucionalismo e no reconhecimento de
direitos de liberdade dos indivduos considerados como limites ao poder
estatal. (SARLET, 2009, p. 40)
51
O referido artigo 39, traduzido livremente, assim dispe: "Nenhum homem livre ser preso,
aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma
destrudo, nem agiremos contra ele ou mandaremos algum contra ele, a no ser por julgamento
legal dos seus pares, ou pela lei da terra."
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do
pensamento
liberal-burgus
do
Sculo
XVIII,
os
direitos
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direito constitucional vigente, do status jurdico que lhes devido e que no obteve
merecido reconhecimento ao longo da evoluo constitucional. (SARLET, 2009, p.
63).
Destarte, para que seja possvel se saber em que medida a Constituio de
1988 representou, de fato, uma novidade dentro do ordenamento jurdico brasileiro,
preciso, antes de tudo, reportar-se ao processo de sua elaborao, ao final da
dcada de 1980. Tal processo encontra-se intrinsecamente vinculado formatao
do catlogo dos direitos fundamentais na nova ordem constitucional, na medida em
que a nova Carta Maior configurou o [...] resultado de um amplo processo de
discusso oportunizado com a redemocratizao do Pas aps mais de vinte anos
de ditadura militar. (SARLET, 2009, p. 63).
Nesse sentido, h de se ressaltar o fato de a Lei Maior de 1988 ter sido
precedida por um perodo de intenso autoritarismo, caracterstica central do perodo
ditatorial que perdurou no Brasil por 21 anos. Desse modo, a proeminncia dos
direitos fundamentais no ordenamento constitucional e o reforo do seu regime
jurdico, bem como a configurao do seu contedo so, sem embargo, [...] frutos
da reao do Constituinte, e das foras sociais e polticas nele representadas, ao
regime de restrio e at mesmo de aniquilao das liberdades fundamentais.
(SARLET, 2009, p. 66).
As eleies livres de fevereiro de 1987, que deram origem Assembleia
Nacional Constituinte, ensejaram intensa discusso acerca do que viria a ser o
contedo da Constituio vigente. Presidida pelo Deputado Ulysses Guimares, a
referida
Assembleia
desenvolveu
um
trabalho
de
dimenses
gigantescas,
promovendo um debate jamais visto em toda a histria nacional. Foi, portanto, sob
esse contexto de acirrada discusso nacional e de resposta ao autoritarismo do
perodo
histrico
anterior
que
foi
possvel
se
deflagrar
processo
de
62
resulta
da
acentuada
quantidade
de
disposies
constitucionais
12
No que tange ao problema da eficcia das normas constitucionais, em que pese a variedade de
classificaes elaboradas pelos constitucionalistas ptrios, unnime o entendimento de que inexiste
norma constitucional completamente destituda de eficcia. Todas as propostas reconhecem,
contudo, que algumas normas constitucionais no possuem normatividade suficiente e, dessa forma,
no podem gerar seus principais efeitos de modo imediato, dependendo, para tanto, de uma ao
concretizadora por parte do legislador infraconstitucional (normas de eficcia limitada ou reduzida).
Portanto, quando aqui se fala do carter programtico de determinadas normas de direitos
fundamentais, no se pretende negar-lhes a sua eficcia, mas, sim, destacar que, para que essas
normas possam gerar seus efeitos principais e obter o seu mximo alcance prtico, necessria uma
interposio do legislador ordinrio (interpositio legislatoris). (SARLET, 2009, p. 251).
63
XXXII, que, embora esteja includa no Ttulo dos direitos fundamentais, constitui, na
verdade, uma norma definidora de uma finalidade a ser implementada pelo Estado
(a proteo do consumidor). Do mesmo modo, verificam-se no Ttulo da Ordem
Econmica e Social, que abriga diversos direitos fundamentais fora do catlogo,
normas tambm de carter programtico. A ttulo de exemplo, cita-se o artigo 205
que, embora trate do direito fundamental educao, foi positivado mediante uma
tcnica de feio nitidamente programtica. Por outro lado, possvel se identificar,
tambm, direitos fundamentais que constituem verdadeiras normas impositivas, com
ordens concretas de legislar, a exemplo do dispositivo que prev a participao dos
trabalhadores nos lucros da empresa (art. 7, XI, CRFB/88). (SARLET, 2009, p. 65;
258).
Sem a pretenso de se esgotar as inmeras questes que poderiam ser
suscitadas no estudo dos direitos fundamentais no contexto da Constituio de
1988, conclui-se o presente tpico com a enumerao de algumas inovaes
positivas que podem ser observadas a partir de uma leitura inicial do ttulo dos
direitos fundamentais, questes que, na lio de Ingo Wolfgang Sarlet, [...]
caracterizam o sistema dos direitos fundamentais no direito constitucional positivo
vigente, alm de traarem a distino relativamente tradio anterior nesta seara.
(SARLET, 2009, p. 66).
Comparando a Constituio de 1988 com suas antecessoras, o aspecto
topogrfico se revela como a primeira inovao da Lei Maior vigente no tocante aos
direitos fundamentais, cuja positivao ocorre j no princpio do texto constitucional,
logo aps o prembulo e os princpios fundamentais, demonstrando maior preciso
lgica, uma vez que os direitos fundamentais configuram o parmetro hermenutico
e os valores superiores de toda a ordem constitucional e jurdica. Outra novidade
reside na prpria adoo da tipologia direitos e garantias fundamentais em
contraposio j superada e anacrnica denominao utilizada pelas Constituies
anteriores: direitos e garantias individuais 13. Destaca-se, ainda, a originalidade da
Carta Maior de 1988 ao incluir os direitos fundamentais sociais em captulo apartado
mas tambm no catlogo dos direitos fundamentais, o que ressalta, de modo
irrefutvel, a sua condio de autnticos direitos fundamentais, ao contrrio do que
13
Importante se observar, entretanto, que a Constituio de 1988, para se referir aos direitos
fundamentais, tambm utiliza, em outros dispositivos, expresses diversas, tais como direitos e
garantias individuais, como no seu artigo 60, 4, inciso IV. (BRASIL, 1988).
64
ocorria nas Cartas predecessoras, nas quais esses direitos eram consagrados
apenas no captulo da ordem econmica e social e apresentando, em sua maioria,
carter meramente programtico. (SARLET, 2009, p. 66).
Merece especial destaque a inovao trazida pelo artigo 5, 1, da
Constituio de 1988, que representou a excluso da natureza meramente
programtica das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais,
atribuindo-se-lhes aplicabilidade imediata, o que contribuiu para reforar e
diferenciar o status jurdico dos direitos fundamentais na Lei Maior vigente. Alm
disso, a incluso desses direitos entre as clusulas ptreas do artigo 60, 4, da
CRFB tambm intensifica a sua proteo pela ordem constitucional, uma vez que o
Poder Constituinte derivado fica impedido de qualquer tentativa de supresso ou
eroso dos preceitos relativos aos direitos fundamentais. (SARLET, 2009, p. 66).
Finalmente, h de se considerar a amplitude do rol dos direitos fundamentais
positivados pela Carta de 1988 como outra caracterstica inovadora prevalentemente
positiva, embora parte da doutrina direcione algumas crticas a este catlogo,
considerando-o demasiado extenso. Entretanto, sob a perspectiva mais otimista, no
h como negar que a Constituio vigente contempla, acertadamente, os direitos
fundamentais das diversas dimenses, evidenciando grande sintonia com a
Declarao Universal de 1948, bem como com os principais pactos internacionais
sobre direitos humanos. (SARLET, 2009, p. 67).
Com efeito, quanto aos direitos fundamentais, nem s de acertos o texto
constitucional foi construdo, sendo possvel, tambm, apontar-lhe variadas crticas e
a necessidade de possveis ajustes pontuais.14 Entretanto, optou-se, aqui, por
14
Para Ingo Wolfgang Sarlet, uma das principais fraquezas do catlogo de direitos fundamentais da
CRFB/1988 reside na falta de rigor cientfico e de uma tcnica legislativa adequada, especialmente
quanto terminologia adotada, revelando contradies, falta de tratamento lgico na matria e
ensejando problemas de ordem hermenutica. Outro problema indicado por Sarlet consiste na
ausncia de sistematizao, reflexo, talvez, de uma [...] acomodao apressada das matrias,
desacompanhada da necessria reflexo, gerada, entre outros fatores, pela presso exercida sobre
os Constituintes na poca da elaborao da nossa Lei Fundamental. Por outro lado, Sarlet destaca
que a amplitude do catlogo, embora seja um aspecto eminentemente positivo, possui, tambm, uma
faceta negativa, [...] porquanto no rol dos direitos fundamentais foram includas diversas posies
jurdicas de fundamentalidade ao menos discutvel, conduzindo [...] a um desprestgio do especial
status gozado pelos direitos fundamentais. Por fim, o autor demonstra que algumas importantes
lacunas foram deixadas pelo Constituinte, como, por exemplo, [...] a ausncia de previso de normas
genricas expressas sobre restries aos direitos fundamentais, ao contrrio do que ocorreu com as
Constituies alem (1949), portuguesa (1976) e espanhola (1978). Para Sarlet, A proteo do
ncleo essencial [...] dos direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade, a reserva legislativa
(restries somente mediante leis no sentido formal) teriam sido categorias que, uma vez tendo
recebido roupagem nacional, se revelariam extremamente benficas, servindo como elementos para
um tratamento cientfico e uniforme da matria. (SARLET, 2009, p.68- 69).
65
surgimento
de
uma
nova
realidade
poltica
social
e,
66
Continua o autor:
Na verdade, o que nos parece que a dimenso objetiva constitui corolrio
necessrio de uma viso no individualista dos direitos fundamentais,
centrada no no homem abstrato e impalpvel do Estado Liberal, mas na
pessoa humana e concreta situada. Tal compreenso a mais adequada
diante da realidade do mundo contemporneo, onde no basta garantir
formalmente a liberdade humana, diante da necessidade de remoo dos
obstculos materiais impeditivos do seu gozo, imposto por uma sociedade
desigual e opressiva. (SARMENTO, 2008, p. 124).
67
68
69
teve
como
principal
consequncia
que
os
doutrinadores
impregnada
por
valores
solidarsticos,
de
marcada
inspirao
70
promoo
dos
valores
constitucionais
em
toda
ordem
71
na lio de Uadi Lammgo Bulos, citado por Costa, [...] o valor constitucional
supremo que agrega em torno de si a unanimidade dos demais direitos e garantias
fundamentais do homem, expressos nessa Constituio. (COSTA, 2010, p. 58).
J no inciso IV, do mesmo artigo 1, bem como em seu artigo 170, a Carta
Maior brasileira consagrou o princpio do valor social do trabalho, reforando a
noo do labor como elemento dignificante para o ser humano.
Por fim, dentre os objetivos da Repblica Federativa do Brasil (artigo 3), a
Constituio de 1988 elenca a construo de uma sociedade [...] livre, justa e
solidria, alm de estabelecer outros fins a serem alcanados, tais como a
erradicao da pobreza e da marginalizao social e a reduo das desigualdades
sociais e regionais. Trata-se da validao constitucional do princpio do solidarismo,
com o reconhecimento da importncia e da necessidade de se proteger a
coexistncia humana. (COSTA, 2010, p. 59).
Por outro lado, tem-se o ensinamento de Maurcio Godinho Delgado e
Gabriela Neves Delgado, para os quais o Direito do Trabalho contemporneo deve
ser interpretado a partir dos direitos fundamentais da pessoa humana e do Estado
Democrtico de Direito pois, conforme os autores,
[...] no paradigma do Estado Democrtico de Direito ganha especial nfase
o valor trabalho, compreendido como instrumento decisivo para a realizao
do projeto constitucional de afirmao da dignidade da pessoa humana,
democratizao da sociedade poltica e da sociedade civil e alcance da
justia social o que transforma os princpios e regras do Direito do
Trabalho em parte integrante do ncleo principal da Constituio da
Repblica.
Alm disso, desconhecer-se o status constitucional do segmento
justrabalhista significa, em outra medida, esvaziar o prprio contedo social
da Constituio de 1988.
Alis, o contedo imprimido pela Constituio Federal de 1988 que eleva
o trabalho condio de princpio fundamental da Repblica Federativa do
Brasil (art. 1, IV) e direito fundamental do ser humano (art.6, caput).
(DELGADO; DELGADO, 2012, p. 9).
72
Vale destacar as definies dos diferentes tipos de eficcia das normas constitucionais
apresentadas por Wilson Steinmetz. (STEINMETZ, 2004, p. 126-128). Veja-se: (1) Eficcia direta:
propriedade que as normas constitucionais tm de ser aplicveis imediatamente (diretamente) s
normas veiculadas por emenda constitucional e infraconstitucionais, aos atos administrativos, s
decises judiciais e aos casos concretos a elas (normas constitucionais) subsumveis diretamente. (2)
Eficcia indireta: propriedade que as normas constitucionais tm de ser aplicveis mediante
desenvolvimento legislativo (interpositio legislatoris) aos atos administrativos, s decises judiciais e
aos casos concretos. (3) Eficcia ab-rogatria: propriedade que as normas constitucionais tm de
revogar, expressa ou tacitamente, as normas pr-constitucionais (direito anterior) que com elas
(normas constitucionais) so contraditrias ou incompatveis. (4) Eficcia invalidatria: propriedade
que as normas constitucionais tm de predicar a invalidez das normas infraconstitucionais
introduzidas no ordenamento jurdico aps o incio da vigncia da Constituio - com elas (normas
constitucionais) contraditrias ou incompatveis. (5) Eficcia interpretativa: propriedade que as
normas constitucionais como normas-regra e, principalmente, como normas-princpio - tm de
serem pauta, diretriz, referncia e balizamento da interpretao infraconstitucional. (6) Eficcia
integradora: propriedade que as normas constitucionais tm de, na qualidade de normas-regra e, em
especial, de normas princpio, integrar ou colmatar as lacunas do ordenamento jurdico. (7) Eficcia
informadora: propriedade de informar e orientar a criao legislativa de normas infraconstitucionais,
at mesmo nas hipteses em que mais ampla a liberdade de configurao do legislador. (7)
Eficcia corroboradora (nova terminologia introduzida por Steinmetz): propriedade pela qual as
normas constitucionais, em virtude do postulado da continuidade da ordem jurdica, preservam
(corroboram) a vigncia e a eficcia da legislao criada sob a ordem constitucional anterior
evidentemente desde que no contraditria (legislao anterior) com a nova ordem constitucional.
73
74
portanto,
do
dos
direitos
75
76
fundamentais
reside,
justamente,
na
busca
de
um
modelo
de
77
dos
direitos
fundamentais
entre
terceiros,
as
quais
sero
obrigar
este
particular
respeitar
os
direitos
fundamentais
78
79
liberdade com leis que tipificam certas condutas como delitos [...]
(WILLIAMS apud STEINMETZ, 2004, p. 178).
Enquanto a segunda premissa j foi revista pela jurisprudncia norteamericana, que hoje admite a competncia da Unio para legislar sobre direitos
humanos, a primeira permanece inalterada, no obstante tenha sido atenuada e
relativizada ao longo do tempo. (SARMENTO, 2008, p. 190).
Tal relativizao se iniciou em meados do sculo XX, e, desde ento, a
Suprema Corte dos Estados Unidos, seguindo vias distintas, desenvolveu meios
para ampliar, em carter excepcional, o raio de ao das garantias constitucionais
para alm da exclusiva atuao do Estado (UBILLOS, 2006, p. 320). Isto no
significou, contudo, uma efetiva negao da doutrina da State Action, mas, sim, a
sua modulao. Em linhas sintticas, Juan Mara Bilbao Ubillos descreve os casos
em que se deu essa ampliao:
[...] por um lado, aqueles relacionados a atividades que envolvam
materialmente o exerccio de uma "funo pblica", e por outro, aqueles em
que se detecta uma "conexo" ou "implicao" estatal significativa na ao
16
impugnada pelo demandante. (UBILLOS, 2006, p. 320, traduo nossa)
[...] por un lado, los relacionados con actividades que entraam materialmente el ejercicio de una
"funcin pblica", y por otro, aqullos en los que se detecta una "conexin" o "implicacin" estatal
significativa en la accin impugnada por el demandante.
80
81
Virglio Afonso da Silva critica a classificao postulada por Daniel Sarmento, quando este
considera a teoria do State Act como uma no aceitao de efeitos dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares. Para Silva, Sarmento parece confundir os fundamentos da doutrina com
seus efeitos. Ele entende que, embora com a doutrina do State Act se queira, aparentemente,
negar a vinculao de entidades no estatais aos direitos fundamentais, no isso que acontece de
fato. Para o professor, [...] o casusmo da Suprema Corte norte-americana sempre encontra uma
forma, por mais artificial que seja, de igualar o ato privado questionado a um ato estatal quando se
quer coibir alguma violao a direitos fundamentais por parte de pessoas privadas. (SILVA, 2005, p.
100, grifamos). Mais frente, Virglio Afonso da Silva tambm se baseia em uma anlise quantitativa
da Jurisprudncia da Corte norte-americana para mostrar que esta, [...] quando pretende coibir um
ato privado violador de direitos fundamentais, encontra algum artifcio para equipar-lo a um ato
pblico. E assim conclui: [...] com exceo de dois casos, em todas as decises em que se
equiparou uma conduta privada a uma ao estatal houve, ao mesmo tempo, o reconhecimento
de violaes a direitos fundamentais. (SILVA, 2005, p. 102, grifo nosso.).
Guardadas as devidas vnias, no podemos concordar com o posicionamento de Silva. Embora no
acreditemos no poder e na validade absolutos de classificaes rgidas e estanques, no h como se
afirmar que a State Act Doctrine pode ser colocada ao lado das teorias que admitem a vinculao
dos particulares aos direitos fundamentais. Sob diferentes aspectos, os argumentos sobre os quais
Silva (2005) se ampara devem ser encarados com parcimnia.
Em primeiro lugar, preciso observar que a anlise de Silva (2005), para afirmar que a State action
no nega a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, prioriza os efeitos prticos que podem ser
gerados pelas diferentes doutrinas que explicam a vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais. Do ponto de vista metodolgico e dogmtico, no nos parece a escolha mais acertada.
Segundo todo o percurso traado at ento, temos que a anlise (bem como a elaborao de uma
possvel classificao) das mencionadas teorias tem como ponto nevrlgico o reconhecimento da
dimenso objetiva dos direitos fundamentais e a decorrente concepo de que tais direitos no se
limitam apenas s relaes estabelecidas entre o cidado e o Estado, sendo destinados tambm aos
entes particulares, nas relaes entre si. Nesse sentido, ainda que a Corte Suprema dos EUA se
esforce para estabelecer mecanismos de responsabilizao do particular quando este violar ou
restringir direito fundamental alheio, no h como se esquecer de que todo esse esforo se origina na
e se norteia pela concepo liberal de que os direitos fundamentais previstos pela Carta Magna se
destinam apenas ao Estado (salvo a 13 Emenda). Em outras palavras, a aplicao do State Act
significa, do ponto de vista dogmtico, que no se aceita a vinculao dos particulares a direitos
fundamentais mas, sim, a vinculao somente do Estado a esses direitos, mesmo que, em alguns
casos, ele se manifeste pela ao de um ente particular.
Por outro lado, sob uma tica emprica e filosfica/ ideolgica, parece-nos arriscada a afirmao de
Silva no sentido de que a Corte Suprema sempre encontra uma forma de igualar o ato privado a um
ato estatal quando se quer coibir alguma violao a direitos fundamentais por entes privados.
Empiricamente, refuta-se tal afirmao com base nos diversos julgados da referida Corte,
apresentados detalhadamente por Sarmento (2008, p.189/197), os quais demonstram que a Suprema
Corte nem sempre desenvolveu esforos para igualar o ato privado ao ato estatal e, dessa forma,
coibir a violao a direitos fundamentais. Da decorre a perspectiva filosfica/ ideolgica da oposio
aventada tese de Silva. Ao utilizar, em mais de um momento, expresses que denotam uma certa
condio da vontade do Judicirio [quando pretende coibir um ato privado violador de direitos
fundamentais (p. 102) e quando se quer coibir alguma violao a direitos fundamentais por parte
das pessoas privadas (SARMENTO, p. 100;102)], tambm nos parece frgil a construo de Silva.
No h como utilizar tal critrio (quando se quer) para se afirmar que a State Act, de modo
82
83
de
modelar,
em
questes
fundamentais,
as
relaes
sociais.
18
Seguindo a linha defendida por Gilmar Ferreira Mendes e Thiago Sombra, entendemos que a
orientao de Schwabe se assemelha doutrina americana do state action na medida em que As
premissas relativas state action so extremamente semelhantes quelas utilizadas por Schwabe no
seu desenvolvimento do seu posicionamento (MENDES; SOMBRA apud SARMENTO, 2008, p. 222).
Nesse aspecto, ousamos discordar de Sarmento, para quem a doutrina de Schwabe, ao contrrio da
State Action, apoia-se em premissas equivocadas, o que acaba por conduzir a resultados prticos
bastante favorveis aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas. (SARMENTO,
2008, p. 222). Parece-nos que a divergncia aqui suscitada repousa justamente na delimitao de
quais so as premissas sobre as quais as mencionadas teorias se sustentam, sendo necessrio no
se confundir premissas com os mecanismos propostos ou com os resultados gerados por cada
doutrina. Tomando o termo premissa como o Fato ou princpio que serve de base concluso de
um raciocnio (FERREIRA, 1999), temos que tanto a State Action quanto a doutrina de Schwabe
assentam-se na premissa liberal de que os direitos fundamentais, embora sejam titularizados pelos
cidados, tm como nico destinatrio o Estado (dimenso subjetiva dos direitos fundamentais). Esse
o princpio que ir nortear as referidas teorias e as construes dogmticas e jurisprudenciais que
84
85
segundo
lugar,
Steinmetz
aponta
que,
se
levada
ltimas
86
Lth foi um cidado alemo que, em 1950, incentivou o boicote a um filme que considerava ser
antissemita, eis que filmado por um diretor de grande destaque no perodo nazista. O Tribunal
Distrital de Hamburgo apreciou o caso e decidiu que Lth no poderia promover qualquer boicote ao
filme, sob pena de violao do art. 826 do Cdigo Civil alemo, que veda a ofensa aos bons
costumes. O Tribunal argumentou que o boicote deveria ser considerado uma ao contrria
poltica pblica e s convices de direito e da moral do povo alemo. Entretanto, aps a
apresentao do recurso constitucional de Lth, a sentena foi reformada pelo Tribunal Constitucional
Federal alemo, o qual considerou a incitao ao boicote protegida pelo direito de liberdade de
expresso, garantido pelo art. 5 da Lei Fundamental. O Tribunal Federal alemo entendeu que, no
balanceamento entre os princpios constitucionais colidentes, deveria ser dada prioridade ao princpio
da liberdade de expresso. Deste modo, o direito de liberdade de opinio prevaleceu em relao s
regras de Direito Civil, sendo cassada a sentena proferida pelo Tribunal de Hamburgo.
87
20
Quanto a esse aspecto, vale destacar a interpretao crtica de Giorgio Lombardi: [...] a
consequncia no sentido de que, neste modo, os direitos fundamentais, no campo das relaes
privatsticas, no operariam como tais, isto , na qualidade de direitos subjetivos, mas desprenderiam
uma eficcia no somente indireta, mas, menos ainda, somente na medida em que exprimem um
princpio geral de valor. Portanto, o direito fundamental no operaria nas relaes privatsticas, mas
operaria o princpio do qual extrai sua justificao. (LOMBARDI apud STEINMETZ, 2004, p. 139).
21
So exemplos de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados: boa-f, ordem pblica,
bons costumes, abuso de direito, moral dentre outros. Segundo Nelson Rosenvald, as clusulas
gerais se diferenciam dos conceitos jurdicos indeterminados na medida em que as primeiras [...] no
prescrevem condutas, mas apenas exprimem valores, suas amplas diretrizes permitem ao juiz
conceder ao caso a soluo mais adequada sua concretizao, enquanto os segundos no
deixariam para o juiz qualquer possibilidade de criao de resultados diversos, uma vez que a lei que
88
da
democracia
da
separao
dos
poderes,
reduzindo
89
90
Vale lembrar que tal crtica tambm se dirigiu teoria da eficcia direta, como se ver adiante.
Segundo Lus Roberto Barroso, a tcnica hermenutica da interpretao conforme a Constituio
pode significar, sinteticamente, "(i) a leitura da norma infraconstitucional da forma que melhor realize
o sentido e o alcance dos valores e fins constitucionais a ela subjacentes; (ii) a declarao de
inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto, que consiste na excluso de uma determinada
interpretao possvel da norma geralmente a mais bvia e a afirmao de uma interpretao
alternativa, compatvel com a Constituio." (BARROSO, 2005, p. 28).
23
91
92
24
25
93
26
Apenas a ttulo ilustrativo, citar-se-o os principais adeptos dessa corrente. Na Espanha, Toms
Quadra-Salcedo, Juan Mara Bilbao Ubillos, Pedro de Vega Garcia, Antonio-Enrique Perez Luo e
Rafael Naranjo de La Cruz. Em Portugal, J. J. Gomes Canotilho, Vital Moreira e Ana Prata. Na Itlia,
Vezio Crisafulli, Alessandro Pace e Pietro Perlingeri. Cabe salientar que Daniel Sarmento apresenta
de forma mais detalhada o entendimento dos principais autores em cada um desses pases.
(SARMENTO, 2008, p. 206 a 216).
94
95
entre as teorias da eficcia direta e indireta para que se possam alcanar solues
diferenciadas.27 (STEINMETZ, 2004, p. 171).
4.2.5.2 Crticas e contrapontos
Assim como as demais teorias que trataram da incidncia dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares, a teoria da eficcia direta ou imediata
foi alvo de variadas objees, dentre as quais destacam-se as elaboradas pelos
adeptos da teoria mediata ou indireta.28
Em primeiro lugar, foram lanadas crticas apontando que no h texto
constitucional expresso capaz de dar suporte teoria da eficcia direta. Assim, se a
Constituio prescreve de forma expressa a vinculao imediata dos poderes
pblicos aos direitos fundamentais, mas permanece silente quanto vinculao dos
particulares, deduzir-se-ia que o Poder Constituinte no intencionou que se
operasse esta ltima forma de vinculao. (STEINMETZ, 2004, p. 171-172). Nesse
sentido, os direitos fundamentais estariam aptos a vincular os particulares apenas de
maneira mediata, como princpios constitucionais objetivos. (STEINMETZ, 2004, p.
154).
Em segundo lugar, os crticos da teoria da eficcia direta afirmam que, na
esfera dos direitos fundamentais, esta corrente iguala, erroneamente, a relao
vertical particular-Estado relao horizontal particular-particular e, desta forma,
ignora que na relao entre particulares os direitos fundamentais de cada sujeito
gozam de igual proteo. Para os opositores dessa teoria, h que se considerar que
as relaes negociais entre particulares se submetem, precipuamente, ao princpio
da autonomia privada. Seguindo esse raciocnio, o jurista espanhol Alfaro AguilaReal, citado por Steinmetz, conclui que a eficcia imediata "[...] um instrumento
demasiado simples para resolver problemas prticos to variados e complexos como
os relativos vigncia social dos direitos fundamentais." E continua: "[...] o que se
discute quais so e de que modo ho de lograr-se esses efeitos, e a simples
27
Joaquim Jos Gomes Canotilho posiciona-se, em sua obra, a favor da superao da dicotomia
entre as teorias da eficcia mediata e imediata dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas,
preferindo a utilizao do que denominou de "solues diferenciadas", que devem levar em
considerao a especificidade do direito privado, de um lado, e o significado dos direitos
fundamentais na ordem jurdica global, por outro. (CANOTILHO, 1988, p. 1289-1290).
28
Jane Reis Gonalves Pereira, citada por Marcelo Freire Sampaio Costa, afirma que a teoria da
eficcia mediata ou indireta baseia-se essencialmente em crticas teoria da eficcia imediata.
(COSTA, 2010, p. 71).
96
97
Este no , contudo, o caso de Portugal, cuja Constituio expressa em proclamar que tanto o
Estado quanto os particulares esto diretamente vinculados e submetidos aos direitos fundamentais
nela consagrados. Veja-se a literalidade do art. 18.1 da Constituio Portuguesa de 1976: Os
preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so diretamente aplicveis
e vinculam as entidades pblicas e privadas. (SARMENTO, 2008, p. 208).
98
Por
fim,
em
contraponto
ao
argumento
crtico
que
sustenta
99
na
seara
privada,
reconhecendo,
contudo,
que,
diante
da
100
mecanismo
da
ponderao
dos
interesses
contrapostos,
devendo
101
Para
essa
jurista,
despeito
de
no
haver
uniformidade
102
2005, p. 28). Tal modelo parte do pressuposto de que, sempre que haja a
possibilidade, os efeitos dos direitos fundamentais nas relaes privadas sero
diretos, por meio da mediao do legislador. Quando isso no for possvel, por
omisso ou insuficincia legislativa, os efeitos podero se dar de forma imediata.
Contudo, convm salientar que esse entendimento, na verdade, no constitui uma
terceira posio mas, sim, uma clara opo pela eficcia direta dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares.
A partir da perspectiva do Direito Civil Constitucional, Gustavo Tepedino
defende tambm a aplicao imediata dos direitos fundamentais nas relaes
privadas, como instrumento de humanizao e solidarizao do Direito Civil. A
principal ferramenta para tal seria a clusula geral da dignidade da pessoa humana,
representando um valor mximo do nosso ordenamento jurdico e ponto de
referncia para a defesa da pessoa. (TEPEDINO, 2000, p. 49).
No mesmo sentido manifestou-se Luiz Edson Fachin, afirmando que a
aplicao direta e imediata dos direitos fundamentais s relaes particulares
derivada da prpria natureza intrnseca da dignidade da pessoa humana, como
princpio fundamental que promove a integrao normativa do ordenamento jurdico.
(FACHIN, 2005, p. 51-70).
Por fim, deve ser ainda citado o ilustre constitucionalista Lus Roberto
Barroso, que tambm endossa a tese da eficcia imediata, considerando-a a mais
adequada realidade brasileira. O autor defende, ainda, a necessidade de uma
atividade de ponderao entre o direito fundamental em jogo e o princpio da
autonomia privada, destacando a relevncia dos seguintes fatores no processo
ponderativo: igualdade ou desigualdade material entre os particulares; manifesta
injustia ou falta de razoabilidade de critrio; preferncia pelos valores existenciais
sobre os patrimoniais; e risco para a dignidade da pessoa humana. (BARROSO,
2005, p. 49).
Observa-se, portanto, que a doutrina ptria adepta, em sua grande maioria,
da corrente da eficcia imediata dos direitos fundamentais nas relaes entre
particulares, tendo como fundamento principal a dignidade da pessoa humana,
prevista como princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil no inciso III
do art. 1 da Constituio de 1988. Defende-se, tambm, o critrio de ponderao
com o princpio da autonomia privada, desde que, nas circunstncias de cada caso
concreto, no haja violao dos valores elencados pelo diploma constitucional.
103
104
No mesmo ano, a 2 Turma do STF, no Recurso Extraordinrio n 161.2436/DF, proferiu outra deciso que versava sobre a eficcia horizontal dos direitos
fundamentais. Trata-se de hiptese em que o trabalhador brasileiro, empregado em
empresa estrangeira, pretendia ver reconhecidos, em seu favor, os direitos
trabalhistas assegurados no Estatuto do Pessoal da Empresa que, a princpio, s
beneficiariam os empregados da nacionalidade do pas sede da empresa. Embora
no tenha obtido sucesso no mbito do Tribunal Superior do Trabalho, a pretenso
do trabalhador foi acolhida pelo STF:
105
CONSTITUCIONAL.
TRABALHO.
PRINCPIO
DA
IGUALDADE.
TRABALHADOR
BRASILEIRO
EMPREGADO
DE
EMPRESA
ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE
AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO.
CF, 1967, art. 153, 1, CF, 1988, art. 5, caput.
I Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhar para empresa
francesa, no Brasil, no foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que
concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao
empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princpio da igualdade:
(C.F., 1967, 153, 1, CF, 1988, art. 5, caput.) II A discriminao que se
baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo,
como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso, etc.,
inconstitucional. Precedentes do STF: Ag 110.846 (AgRg) PR, Clio Borja,
RTJ 119/465 III. - Fatores que autorizariam a desigualizao no ocorrentes
no caso. IV. - R.E. conhecido e provido. (BRASIL. Supremo Tribunal
Federal, RE, 161.243-6/DF, Rel. Ministro Carlos Velloso, 1997, p. 57, grifo
nosso).
106
107
Por fim, a doutrina vem destacando, como "leading case" da temtica relativa
eficcia horizontal dos direitos fundamentais, o precedente citado a seguir. Pela
primeira vez o STF problematizou a questo (tanto na ementa quanto na prpria
fundamentao) de forma expressa, consignando a incidncia direta dos direitos
fundamentais nas relaes interprivadas e no apenas naquelas em que haja a
participao do Estado. Veja-se:
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE
COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA
DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
NAS
RELAES
PRIVADAS.
RECURSO
DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS
RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem
somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas
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30
110
de
armrios,
nos
apartamentos
da
classe
mdia,
reproduo
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113
Vale lembrar que foi sobre os poderes sociais que o filsofo Michel Foucault assentou grande parte
de seus estudos. Referenciado por Boaventura Sousa Santos, Foucault afirma que "[...] desde o
sculo XVIII, a forma mais importante de poder que circula na sociedade produzida pela prpria
sociedade, e no pelo Estado, segundo regras, princpios e mecanismos totalmente autnomos do
Estado." (FOUCAULT apud SANTOS, 2002, p. 264). Com efeito, o pensamento desenvolvido pelo
filsofo francs contribuiu de forma inestimvel para a compreenso do poder nas sociedades
contemporneas. O aprofundamento em suas construes tericas, contudo, extrapolaria os limites
dessa dissertao, bastando mencionar que o raciocnio de Foucault baseou-se na noo de que
toda relao humana , a um certo grau, uma relao de poder. Para o autor, citado por Ernandes
Reis Marinho, "Ns evolumos num mundo de relaes estratgicas perptuas. Qualquer relao de
poder no m em si mesma, mas isto um fato que comporta sempre perigos." (FOUCAULT apud
MARINHO, 2008, p. 16).
32
Na viso de Boaventura Sousa Santos, o prprio conceito de poder carrega, em si, a noo da
desigualdade. Para o socilogo portugus, "[...] o poder qualquer relao social regulada por uma
troca desigual." (SANTOS, 2002, p. 266). Ao elucidar o que seriam essas trocas, Santos explica que
elas [...] podem abranger virtualmente todas as condies que determinam a aco e a vida, os
projectos e as trajectrias pessoais e sociais, tais como bens, servios, meios, recursos, smbolos,
valores, identidade, capacidades, oportunidades, aptides e interesses. (SANTOS, 2002, p. 267).
114
115
Nesse vis, tambm se faz necessrio ressaltar que o trabalho, sob a sua
perspectiva filosfica, constitui valor humano, capaz de determinar a emancipao
do sujeito trabalhador, alm de lhe permitir construir a sua identidade social e
coletiva. (DELGADO; DELGADO, 2012, p. 59).
Destarte, no contexto do Estado Democrtico de Direito, cujo fundamento
maior reside na afirmao e na promoo da dignidade da pessoa humana, o
trabalho, tambm protegido constitucionalmente como fundamento da Repblica
Federativa do Brasil, configura uma das categorias de maior relevncia social,
responsvel por transformar simultaneamente sujeito e sociedade (DELGADO;
DELGADO, 2012, p. 58).
No obstante, para que esse trabalho possa, de fato, revelar o homem em
sua dimenso maior de ser humano, devem ser asseguradas condies mnimas
para que ele possa ser exercido com dignidade. (DELGADO; DELGADO, 2012, p.
61). Sobre esse aspecto, Aldacy Rachid Coutinho alerta:
O trabalho salrio, mas salrio no tudo: trabalho sempre ser um
processo de identificao dos momentos de reproduo social, reinventada
a cada momento e a conquista de condies dignas de vida expressas em
direitos. (COUTINHO, 2006, p. 170).
116
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2011, p. 222).
So sobre essas circunstncias que, na seara laboral, a aplicao da doutrina
da eficcia horizontal dos direitos fundamentais se faz mais necessria. Em socorro
da dignidade da pessoa humana do trabalhador, ela busca estancar ou ao menos
reduzir as variadas formas de abusos, violncias e humilhaes perpetradas no
ambiente laboral, bem como erradicar as intervenes indevidas na vida privada do
empregado, as quais se operam, muitas vezes, sob o argumento "[...] de que a
sobrevivncia do empreendimento depende de organizao e disciplina intensas."
(RENAULT; FABIANO, 2011, p. 222).
Ressalte-se que, ao lado dos direitos fundamentais tipicamente laborais, ou
especficos da seara trabalhista, aplicam-se relao de emprego os chamados
"direitos fundamentais inespecficos" ou direitos do cidado trabalhador.
Enquanto os primeiros configuram direitos de cunho laboral reconhecidos
normativamente em nvel constitucional, como, por exemplo, todo o rol de direitos
disposto nos artigos 7, 8, 9, 10 e 11 da Lei Fundamental (direito de greve,
liberdade sindical, repouso semanal remunerado, descanso interjornada, jornada
mxima de trabalho, etc.), os segundos so direitos inerentes condio de pessoa
e cidado do trabalhador, direitos de personalidade impregnados pela relao
laboral, dentre os quais, destacam-se:
a) o que assegura o princpio da igualdade, vedando a discriminao sob
suas mais variadas formas; b) os direitos de personalidade (a intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem); c) a liberdade de expresso e de
informao; d) a liberdade de crena e de ideologia; e) o sigilo de
correspondncia e de comunicaes em geral; f) a proteo sade e
integridade fsica no local de trabalho; g) o acesso ao Judicirio na defesa
de seus direitos e interesses. (SIMM, 2005, p. 1296).
118
Conforme leciona Zeno Simm, nas ltimas trs dcadas tem-se observado,
especialmente nos pases europeus, uma luta pelas liberdades individuais na seara
trabalhista. Em referncia lio de Fernando Valds Dal-R, o autor aponta as
principais causas e ideologias que deram ensejo a esse fenmeno. (SIMM, 2005, p.
1294).
Em primeiro lugar, ele destaca o reencontro do trabalhador com a sua prpria
individualidade. Se antes ele se ocultava atrs da figura do cidado, no sculo XIX, e
da classe obreira, no sculo XX, "[...] agora ele redescobre que pessoa, ou seja,
uma pessoa trabalhadora." (SIMM, 2005, p. 1294). Zeno Simm explica que esta
questo revelou um aspecto dual, sendo negativa medida que significou o
ressurgimento de institutos civilistas na seara laboral, tais como o contratualismo
individual, mas positiva medida que
[...] o trabalhador toma conscincia de ser respeitado e tratado no contrato
com os direitos que esse contrato enseja. Sai a proteo do estado e do
sindicato e, como cidado, adquire o conhecimento de seus direitos
individuais, tambm preenchendo os vazios da lei e do convnio coletivo;
fica numa posio pessoal frente ao empresrio e necessita de novos
instrumentos de proteo, que vai buscar nos direitos fundamentais. (SIMM,
2005, p. 1294).
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Reconhecendo
os
direitos
fundamentais
do
empregador,
como
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123
124
com
igualdade
material
solidariedade,
foi
tambm
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Nas palavras de Lus Roberto Barroso, "Do ingls hard cases, a expresso identifica situaes para
as quais no h uma formulao simples e objetiva a ser colhida no ordenamento, sendo necessria
a atuao subjetiva do intrprete e a realizao de escolhas, com eventual emprego de
discricionariedade." (BARROSO, 2009, p. 360).
126
34
Maria Ceclia Mximo Teodoro define ativismo judicial como a atuao de um juiz que incorpora as
vicissitudes do meio social, as conquistas das classes envolvidas, a prpria evoluo do Poder
Judicirio e tem por fim a realizao de direitos fundamentais. (TEODORO, 2011, p. 150).
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Lus Roberto Barroso descreve a ponderao como um processo que ocorre em trs fases
diferentes. Na primeira fase, o intrprete deve detectar quais as normas relevantes para a soluo do
caso, identificando eventuais conflitos entre elas. Na segunda etapa, devem ser examinados os fatos,
as circunstncias concretas do caso e sua interao com os elementos normativos. J na terceira
fase, dedicada deciso, deve-se analisar, de forma conjunta, os diferentes grupos de normas e a
repercusso dos fatos do caso concreto, de modo a apurar os pesos que devem ser atribudos aos
diversos elementos em conflito e, assim, o grupo de normas que deve preponderar no caso.
(BARROSO, 2009, p. 360-364.)
128
36
O conceito de Ingo Wolfgang Sarlet, in verbis: "Assim sendo, temos por dignidade da pessoa
humana a qualidade intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do
mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um
complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer
ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais
mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e coresponsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres
humanos." (SARLET apud DELGADO, 2012, p. 62).
37
A ttulo de esclarecimento, importa destacar que os enunciados aprovados em eventos dessa
natureza no possuem qualquer valor jurisprudencial, representando, apenas, o entendimento
majoritariamente adotado pelos magistrados participantes.
129
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igualdade e liberdade reais para que o sujeito possa, de fato, expressar-se na sua
dimenso maior de ser humano.
Desse modo, conclui-se que, sob o paradigma do Estado Democrtico de
Direito, os direitos do empregador encontram seu limite exatamente na dignidade da
pessoa humana do trabalhador. Ainda que a definio dos limites aos direitos
fundamentais das partes integrantes da relao jurdica s seja possvel diante de
cada caso concreto, por meio da tcnica da ponderao, o eixo terico aqui
defendido adota como premissa fundamental a noo de que a atividade econmica,
como expresso e exerccio da livre iniciativa, da propriedade privada e da livre
disposio de bens, s se torna possvel se se conformar ao respeito dignidade
humana e aos direitos fundamentais que a promovam. (GEDIEL, 2006, p. 158).
Na mesma direo, importante destacar as exatas palavras de Jos Joo
Abrantes:
Ele [o trabalhador] contrata a alienao da sua liberdade, mas essa
alienao tem limites.
O primeiro desses limites, bvio, , desde logo, o de que ela nunca poder
ser total.
A liberdade de empresa no poder, nunca, sejam quais forem as
circunstncias, impor sujeies incompatveis com a dignidade fundamental
da pessoa humana.
De fato, h uma parte da liberdade e da dignidade de cada pessoa que
absolutamente indisponvel. Essa liberdade e essa dignidade so garantidas
pelo "contedo essencial" dos direitos fundamentais, da derivando que
esse contedo e, com ele, a dignidade da pessoa humana so intangveis.
Por conseguinte, os poderes do empregador e a liberdade negocial tm por
limite intransponvel a intangibilidade do contedo essencial de qualquer
dos direitos fundamentais do trabalhador. (ABRANTES apud ROCHA, 2010,
p. 42).
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6) Por ltimo, cita-se a sentena proferida pelo juzo da Vara de Ub/MG, nos
autos do processo n 0001002.10.2010.5.03.0078. O caso apreciado trata-se de
conduta empresria que revelou evidente violao aos direitos fundamentais de
trabalhadoras que foram obrigadas a abaixar as suas roupas ntimas para que o
empregador pudesse verificar qual delas estava no perodo menstrual e, dessa
forma, descobrir qual a responsvel por ter sujado o banheiro de sangue.
De fato, como concluiu o Juiz do Trabalho substituto Breno Ortiz Tavares
Costa, a "[...] conduta dos proprietrios da reclamada foi horrenda, demonstrando
um enorme atraso gerencial e, inclusive, moral." O magistrado segue em sua
fundamentao:
Muitos afirmam que na Justia do Trabalho surgiu a denominada Indstria
do Dano Moral. Porm, entendo que, antes de se preocupar com a
indstria do dano moral, deve-se preocupar, primeiramente, com a
indstria do desrespeito classe trabalhadora.
O que ocorre que estamos passando por uma fase de transio, na qual,
aos poucos, a cultura escravagista (claramente demonstrada no caso em
tela) da sociedade brasileira cede espao ao estabelecimento de um
patamar civilizatrio mnimo de direitos fundamentais que todo trabalhador
faz jus, independentemente de classe social.
Nesse passo, de clareza solar que obrigar uma trabalhadora a abaixar sua
cala e sua calcinha para verificar se ela estava menstruada gera prejuzos
morais trabalhadora.
queles que no concordam com este raciocnio, proponho se colocar no
lugar da reclamante, ou, ento, imaginar sua filha, sua neta, sua sobrinha
sujeitando-se a tal procedimento. Entendo que o padecimento sentimental
evidente!
139
140
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[...]
Se as pessoas engordam no por deciso consciente, se no h nenhuma
alegao da empresa nesse sentido, e ela tambm no provou, acho, data
venia, que essa clusula foi abusiva. Essa clusula estabeleceu uma
obrigao de cumprimento quase impossvel. (BRASIL. Tribunal Superior do
Trabalho. 2 Turma. Proc. n 2462-02.2010.5.02.0000. Rel. Ministro
Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2012)
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6 CONCLUSO
Enxergar o que est diante do nosso nariz exige um
esforo constante. (ORWELL, George)
portanto,
do
dos
direitos
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dos
sub-princpios
da
adequao,
da
necessidade
da
147
aumentar-se- a esperana de que as relaes de emprego, em nosso pas, tornemse mais democrticas, respeitosas e dignas, ou seja, definitivamente conformadas
aos princpios e objetivos consagrados pela Constituio Cidad de 1988.
Porm, uma observao final se faz necessria.
certo que no sero somente o Direito e nem mesmo o Poder Judicirio,
isoladamente, os nicos responsveis pela realizao do valor da dignidade da
pessoa humana em nossa sociedade. preciso, sobretudo, que as prprias
mentalidades individuais se transformem em prol de um mundo mais tico,
abandonando, de forma definitiva, posturas acentuadamente materialistas, egostas
e desumanas.
Entretanto, por se acreditar que o Direito detentor de valioso potencial
transformador da realidade, capaz de oferecer importantes contribuies concretas
para a mxima valorizao e emancipao do ser humano e para a construo de
um mundo menos injusto e excludente, que se pretendeu, com esta dissertao,
ainda que alcanando resultados modestos, enfrentar o problema da concretizao
dos direitos fundamentais para toda a humanidade, em todos os quadrantes da sua
existncia.
Talvez tudo no passe de um utpico e irreal desejo de algum que ainda
deve muito viver e aprender. Todavia, preciso que atentemos sbia advertncia
do ilustrssimo poeta Mrio Quintana:
Se as coisas so inatingveis... ora!
No motivo para no quer-las...
Que tristes os caminhos, se no fora
A presena distante das estrelas!
(QUINTANA, 1997, p. 9).
148
REFERNCIAS
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