Braslia, 26 a 30 de setembro de 2016 N 841

Data de divulgao: 10 de outubro de 2016

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sesses de julgamento
das Turmas e do Plenrio, contm resumos no oficiais de decises proferidas pelo
Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao contedo efetivo das decises, embora seja
uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poder ser aferida aps a publicao
do acrdo no Dirio da Justia.

PLENRIO
Uso estatal de valores sob disputa judicial e conflito legislativo
O Plenrio, por maioria, referendou medida acauteladora em ao direta de inconstitucionalidade
para suspender o andamento de todos os processos em que se discuta a constitucionalidade da Lei
21.720/2015 do Estado de Minas Gerais, assim como os efeitos de decises neles proferidas, at o
julgamento definitivo da ao.
A lei impugnada determina que os depsitos judiciais em dinheiro, tributrios e no tributrios,
realizados em processos vinculados ao Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais (TJMG), sejam
utilizados para o custeio da previdncia social, o pagamento de precatrios e assistncia judiciria e a
amortizao da dvida com a Unio.
No caso, o Estado-Membro havia ajuizado ao ordinria perante o TJMG com o objetivo de
compelir o Banco do Brasil a dar consequncias prticas lei adversada. O pedido antecipatrio havia
sido acolhido com determinao de bloqueio e transferncia de valores conta do Executivo mineiro, sob
pena de multa diria.
O STF ponderou que o tema de fundo, relativo ao aproveitamento, pelas unidades federadas, dos
valores sob disputa judicial que estejam temporariamente submetidos custdia das instituies
financeiras, objeto de controvrsia. Nesse sentido, h substanciosos contrastes entre a lei estadual em
debate e a Lei Complementar 151/2015. O mais evidente deles diz respeito natureza dos depsitos
judiciais passveis de transferncia conta nica do Estado-Membro. A lei federal apenas autoriza o
levantamento de valores objetos de depsitos vinculados a processos em que os entes federados sejam
parte, enquanto a lei mineira contm autorizao mais generosa, que se estende a todos os processos
vinculados Corte local. Alm disso, a norma estadual permite que a transferncia chegue a compreender,
no primeiro ano de vigncia, o equivalente a 75% do valor total dos depsitos. Tais discrepncias geram
cenrio de insegurana jurdica.
Ademais, o Colegiado constatou que dissdios com semelhante gravidade tm sido noticiados em
outras unidades federadas, em virtude de incompatibilidades entre a disciplina estadual da matria e
aquela estipulada pela LC 151/2015.
Tendo em vista o cenrio de instabilidade criado pela exigibilidade imediata da lei atacada, a
contrariedade do diploma com o regime estabelecido pela LC 151/2015, o risco para o direito de
propriedade dos depositantes que litigam na Corte local e a predominncia da competncia legislativa da
Unio para prover sobre depsitos judiciais e suas consequncias, o Tribunal referendou a deciso
cautelar.
Por fim, esclareceu que a medida acauteladora tem eficcia meramente prospectiva a partir da sua
prolao em sede monocrtica, ocorrida em 29-10-2015, destinando-se a inibir, da em diante, a prtica de
novos atos e a produo de novos efeitos nos processos judiciais suspensos. A deciso , todavia, no
autoriza nem determina a modificao do estado dos fatos ento existente, nem a invalidao, o
desfazimento ou a reverso de atos anteriormente praticados no processo suspenso, ou dos efeitos por eles
j produzidos.
Vencido, no ponto, o ministro Marco Aurlio, por no referendar a liminar como pleiteada e
implementar com eficcia ex nunc, desde a data dessa assentada, a medida acauteladora para suspender
a eficcia da lei impugnada.
ADI 5353 MC-Ref/MG, rel. min. Teori Zavascki, julgamento em 28-9-2016. (ADI-5353)

ISSQN e reduo da base de clculo

inconstitucional lei municipal que veicule excluso de valores da base de clculo do Imposto
Sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN) fora das hipteses previstas em lei complementar
nacional. Tambm incompatvel com o texto constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na

reduo da alquota mnima estabelecida pelo art. 88 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
(ADCT), a partir da reduo da carga tributria incidente sobre a prestao de servio na territorialidade
do ente tributante.
Com base nesse entendimento, o Plenrio, por maioria, conheceu em parte de arguio de
descumprimento de preceito fundamental, converteu o exame do referendo da cautelar em julgamento de
mrito e, na parte conhecida, julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade dos arts.
190, 2, II; e 191, 6, II, e 7, da Lei 2.614/1997, do Municpio de Estncia Hidromineral de Po,
Estado de So Paulo.
No caso, a lei impugnada excluiu da base de clculo do ISSQN os seguintes tributos federais: a)
Imposto de Renda de Pessoa Jurdica (IRPJ); b) Contribuio Social Sobre o Lucro Lquido (CSLL); c)
Programa de Integrao Social (PIS) e Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico
(Pasep); e d) Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).
Preliminarmente, o Tribunal, por deciso majoritria, reconheceu violao ao preceito fundamental
da forma federativa de Estado em sua respectiva dimenso fiscal. Verificou, ainda, a presena do requisito
da subsidiariedade, uma vez que no se vislumbra qualquer outra ao constitucional com aptido para
evitar leso ao preceito supracitado.
Reputou que a arguio no poderia ser conhecida em sua inteireza, pois a autora apenas
apresentou impugnao especfica dos arts. 190, 2, II; e 191, 6, II, e 7, da Lei 2.614/1997 do
Municpio de Po. Os demais dispositivos apontados no deveriam ser conhecidos, diante da patente
ausncia de fundamentao jurdica. Alm disso, a Corte afirmou que a ao estava perfeitamente
aparelhada para o julgamento definitivo da controvrsia, com as informaes prestadas, sendo
desnecessrio revisitar a matria novamente.
O ministro Marco Aurlio ficou vencido quanto a essas preliminares. Manifestou-se pela
inadequao da via eleita. Para ele, o fato de um Municpio disciplinar a base de clculo do ISSQN, tendo
em conta o que entenda como receita bruta, no pe em risco o pacto federativo. Ademais, teria sido
ajuizada ao direta de inconstitucionalidade contra a referida norma municipal perante o Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo. Assim, no se teria observado o art. 4, 1, da Lei 9.882/1999 (No
ser admitida arguio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio
eficaz de sanar a lesividade). Por fim, concluiu que a ADPF foi includa em pauta com antecedncia
mnima de cinco dias teis, como preconizado pelo novo Cdigo de Processo Civil, para apreciar-se to
somente a liminar implementada pelo relator e no para chegar-se ao exame definitivo. Dessa forma, o
processo no estaria aparelhado para julgamento.
Quanto ao mrito, a Corte constatou vcios de inconstitucionalidade formal e material, a partir de
dois argumentos centrais: a usurpao da competncia da Unio para legislar sobre normas gerais em
matria de legislao tributria e a ofensa alquota mnima estabelecida para o tributo em questo pelo
poder constituinte no art. 88 do ADCT.
O Plenrio enfatizou que a lei municipal no poderia definir base de clculo de imposto, visto tratar-se
de matria reservada lei complementar, conforme preceitua o art. 146, III, a, da CF (Art. 146. Cabe
lei complementar: (...) III estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria, especialmente
sobre: a) definio de tributos e de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados
nesta Constituio, a dos respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes).
Na hiptese, a lei impugnada estabelece que o ISSQN incide sobre o preo do servio, o que exclui
os tributos federais relativos prestao de servios tributveis e o valor do bem envolvido em contratos
de arrendamento mercantil. Assim, ao cotejar a lei atacada, o Decreto-Lei 406/1968 e a Lei
Complementar 116/2003, percebe-se a invaso de competncia por parte do Municpio em relao s
competncias da Unio, o que caracteriza vcio formal de inconstitucionalidade.
No mbito da inconstitucionalidade material, tambm haveria violao ao art. 88, I e II, do ADCT,
includo pela EC 37/2002. Tal normativo fixou alquota mnima para os fatos geradores do ISSQN, assim
como vedou a concesso de isenes, incentivos e benefcios fiscais, que resultasse, direta ou
indiretamente, na reduo da alquota mnima estabelecida. Logo, a norma impugnada representa afronta
direta ao mencionado dispositivo constitucional, pois reduz a carga tributria incidente sobre a prestao
de servio a um patamar vedado pelo poder constituinte.
O ministro Marco Aurlio ficou vencido quanto ao mrito. Para ele, a lei municipal apenas
explicitou a base de incidncia de tributo da respectiva competncia normativa.
Por fim, o Tribunal deliberou que os efeitos da declarao de inconstitucionalidade teriam como
marco inicial a data do deferimento da cautelar.

ADPF 190/SP, rel. min. Edson Fachin, julgamento em 29-9-2016. (ADPF-190)

REPERCUSSO GERAL
Direito sade e dever de o Estado fornecer medicamento - 2
O Plenrio retomou julgamento de recurso extraordinrio em que se discute o dever de o Estado
fornecer medicamento de alto custo a portador de doena grave sem condies financeiras para compr-lo.
No caso, o Estado-Membro havia sido condenado a fornecer medicao para tratamento de doena
grave. Na deciso judicial atacada, o ente havia alegado que privilegiar o atendimento de um nico
indivduo comprometeria polticas de universalizao do servio de fornecimento de frmacos, em
prejuzo dos cidados em geral. Dessa forma, debilitaria investimentos nos demais servios de sade e
em outras reas, como segurana e educao. Alm disso, violaria a reserva do possvel e a legalidade
oramentria v. Informativo 839.
O ministro Marco Aurlio (relator) aditou o voto proferido na sesso anterior. Ele props a seguinte
tese: o reconhecimento do direito individual ao fornecimento, pelo Estado, de medicamento de alto custo,
no includo em poltica nacional de medicamentos ou em programa de medicamentos de dispensao em
carter excepcional, constante de rol dos aprovados, depende da demonstrao da imprescindibilidade
(adequao e necessidade), da impossibilidade de substituio, da incapacidade financeira do enfermo e
da falta de espontaneidade dos membros da famlia solidria em custe-lo, respeitadas as disposies
sobre alimentos dos artigos 1.649 a 1.710 do Cdigo Civil e assegurado o direito de regresso.
Para o relator, a existncia de familiar possuidor de meios para prover os custos do remdio, sem
prejuzo de vida econmica normal e gratificante, poderia ser apontada como fato extintivo do direito
pleiteado. Porm, tal condio mitigada pelo condomnio de obrigaes da Unio, dos Estados, dos
Municpios e da famlia inerente matria.
Ento, considerando-se o fator tempo, vital em questes relativas sade, e presumindo-se que haja
familiar em situao econmico-financeira suficiente a proporcionar o remdio, se o Estado for acionado
em Juzo, este dever alegar o fato e requerer, ante o direito de regresso, a citao do familiar abastado e
omisso. Afinal, ausente a espontaneidade do familiar, incumbe ao Estado atuar em nome da coletividade,
sem prejuzo dos consectrios legais. Descabe, a pretexto de ter-se membro da famlia com capacidade
econmico-financeira de prover certo medicamento, eximir-se pura e simplesmente da obrigao de
fornec-lo, portanto.
Por fim, o ministro rememorou que o Estado-Membro recorrente havia silenciado quanto
integrao da Unio na relao processual no polo passivo. Seria, portanto, impossvel ressuscitar essa
matria. Esclareceu, ainda, que o recurso extraordinrio havia sido analisado com base nas causas de
pedir versadas pelo recorrente.
Em voto-vista, o ministro Roberto Barroso desproveu o recurso extraordinrio em face da
incorporao, no curso do processo, do medicamento em questo pelo Sistema nico de Sade (SUS).
Afirmou que, no caso de demanda judicial, o Estado estaria obrigado a fornecer medicamento
incorporado pelo SUS. Em tais circunstncias, caberia ao Judicirio apenas efetivar as polticas pblicas
j formuladas no mbito do sistema de sade. Nessa hiptese, deve-se exigir apenas que o requerente
comprove: a) a necessidade do frmaco; e b) a prvia tentativa de sua obteno pela via administrativa.
J no caso de demanda judicial por medicamento no incorporado pelo SUS, inclusive de alto custo,
o Estado no pode ser, como regra geral, obrigado a fornec-lo. No h sistema de sade que resista a um
modelo em que todos os remdios, independentemente de seu custo e impacto financeiro, devam ser
oferecidos pelo Estado a todas as pessoas. preciso, tanto quanto possvel, reduzir e racionalizar a
judicializao da sade, bem como prestigiar as decises dos rgos tcnicos, conferindo carter
excepcional dispensao de medicamentos no includos na poltica pblica.
Segundo consignou, para o deferimento, pelo Poder Judicirio, de determinada prestao de sade,
cinco requisitos cumulativos devem ser observados: a) a incapacidade financeira de arcar com o custo
correspondente; b) a demonstrao de que a no incorporao do medicamento no resultou de deciso
expressa dos rgos competentes; c) a inexistncia de substituto teraputico incorporado pelo SUS; d) a
comprovao de eficcia do medicamento pleiteado luz da medicina baseada em evidncias; e e) a
propositura da demanda necessariamente em face da Unio, j que a ela cabe a deciso final sobre a
incorporao ou no de medicamentos ao SUS.

Props, ainda, a observncia de um parmetro procedimental: a realizao de dilogo

interinstitucional entre o Poder Judicirio e os entes ou pessoas com expertise tcnica na rea da sade, a
exemplo das cmaras e dos ncleos de apoio tcnico em sade dos tribunais, alm dos profissionais do
SUS e da Comisso Nacional de Incorporao de Tecnologias no SUS (CONITEC). O dilogo,
inicialmente, serviria para aferir a presena dos requisitos de dispensao do medicamento. Em um
segundo momento, no caso de deferimento judicial do frmaco, determinaria que os rgos competentes
(CONITEC e Ministrio da Sade) avaliassem a possibilidade de sua incorporao ao SUS, mediante
manifestao fundamentada.
O ministro Edson Fachin deu parcial provimento ao recurso. Acolheu a alegao de que o Estado-Membro
recorrente no poderia ser condenado a custear sozinho o medicamento, por tratar-se de dispensao excepcional.
Ressaltou que haveria a necessidade de a Unio compor o polo passivo da ao. Afirmou ser o direito
sade assegurado a todos na Constituio. Enfatizou, tambm, haver direito subjetivo s polticas pblicas
de assistncia sade, configurando-se violao a direito individual lquido e certo a sua omisso ou falha
na prestao, quando injustificada a demora em implement-la.
Para o ministro, as tutelas condenatrias visando dispensa de medicamento ou tratamento ainda
no incorporado rede pblica devem ser, preferencialmente, pleiteadas em aes coletivas ou
coletivizveis, de forma a conferir-se mxima eficcia ao comando de universalidade que rege o direito
sade. A tutela de prestao individual no coletivizvel deve ser excepcional. Desse modo, para seu
implemento, necessrio demonstrar no apenas que a opo diversa disponibilizada pela rede pblica
decorre de comprovada ineficcia ou impropriedade da poltica de sade existente para o seu caso, mas
tambm que h medicamento ou tratamento eficaz e seguro, com base nos critrios da medicina baseada
em evidncias.
Para aferir tais circunstncias na via judicial, props os seguintes parmetros: a) prvio
requerimento administrativo, que pode ser suprido pela oitiva de ofcio do agente pblico por parte do
julgador; b) subscrio realizada por mdico da rede pblica ou justificada impossibilidade; c) indicao
do medicamento por meio da Denominao Comum Brasileira ou DCI Internacional; d) justificativa da
inadequao ou da inexistncia de medicamento ou tratamento dispensado na rede pblica; e e) laudo,
formulrio ou documento subscrito pelo mdico responsvel pela prescrio, em que se indique a
necessidade do tratamento, seus efeitos, e os estudos da medicina baseada em evidncias, alm das
vantagens para o paciente, comparando-o, se houver, com eventuais frmacos ou tratamentos fornecidos
pelo SUS para a mesma molstia.
Na espcie, o acrdo recorrido deixou ntida a concluso de ser devida a dispensa do medicamento
no incorporado em virtude da efetiva necessidade de manuteno da vida da autora, da inexistncia de
substituto na rede pblica e do fato de ela no ostentar condies de adquiri-lo.
Por fim, em obedincia ao princpio da segurana jurdica, props serem preservados os efeitos das
decises judiciais prolatadas nas instancias ordinrias que versem sobre questo constitucional submetida
repercusso geral, inclusive as sobrestadas at a data deste julgamento.
Em seguida, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do ministro Teori Zavascki.
RE 566471/RN, rel. min. Marco Aurlio, julgamento em 28-9-2016. (RE-566471)

Direito sade e medicamento sem registro na Anvisa - 2

O Plenrio retomou julgamento de recurso extraordinrio em que se discute o dever do Estado de
fornecer medicamento no registrado pela Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (Anvisa) v.
Informativo 839.
O ministro Marco Aurlio (relator) aditou o voto proferido na sesso anterior e props a seguinte
tese: O Estado est obrigado a fornecer medicamento registrado na Anvisa, como tambm o passvel de
importao, sem similar nacional, desde que comprovada a indispensabilidade para a manuteno da
sade da pessoa, mediante laudo mdico, e tenha registro no pas de origem.
Rememorou que, na assentada anterior, havia concludo no sentido da impossibilidade de ter-se a
obrigatoriedade do Estado de fornecer medicamento no aprovado pela Anvisa.
Assim se manifestou a partir do disposto no art. 12 da Lei 6.360/1976 (Nenhum dos produtos de
que trata esta Lei, inclusive os importados, poder ser industrializado, exposto venda ou entregue ao
consumo antes de registrado no Ministrio da Sade). A parte final do preceito sinaliza a necessidade de
registro do remdio em rgo pblico. Porm, quando editada a lei, a Anvisa no estava encarregada de
realizar o registro, segundo o prprio regulamento (Decreto 3.029/1999).

O ministro esclareceu que a formalidade legal atendida pela manifestao da Anvisa. Dessa forma,
preciso levar em considerao no s os registros especficos verificados como tambm o teor da
Resoluo RDC 8/2014 da Anvisa, a autorizar a importao de medicamentos constantes na lista de
medicamentos liberados em carter excepcional destinados unicamente a uso hospitalar ou sob prescrio
mdica, cuja importao esteja vinculada a uma determinada entidade hospitalar e/ou entidade civil
representativa ligadas rea de sade, para seu uso exclusivo, no se destinando revenda ou ao
comrcio.
A resoluo estabelece, ainda, critrios para a incluso de frmacos na lista de medicamentos
liberados importao em carter excepcional, desde que siga as cautelas constantes da prpria
resoluo. Uma vez enquadrado o remdio no que nela previsto, tem-se o cumprimento da exigncia
legal.
Sob o ngulo da inexistncia do medicamento no Brasil, a resoluo, ao versar regras para incluso
de remdios na lista para importao em carter excepcional, o faz da seguinte forma: a)
indisponibilidade do medicamento no mercado brasileiro; b) ausncia de opo teraputica para a
indicao pleiteada; c) comprovao de eficcia e segurana do medicamento por meio de literatura
tcnico-cientfica indexada; d) comprovao de que o medicamento apresenta registro no pas onde est
sendo comercializado, na forma farmacutica, com via de administrao, concentrao e indicao
teraputica requerida. O pargrafo nico do art. 3 do ato normativo prev, ainda, a excluso do remdio
constante de lista de liberados para importao excepcional se ele no atender a qualquer dos critrios de
incluso.
O ministro Marco Aurlio tambm ponderou que o art. 12 da Lei 6.360/1976 explcito ao vedar a
industrializao, a exposio venda ou a entrega ao consumo de medicamento sem que antes haja o
registro. Norma proibitiva deve ser considerada tal como se contm. Nesse sentido, foge ao alcance
situao concreta, respaldada em laudo mdico, a revelar necessrio, indispensvel sade, certo
remdio, sem similar nacional, devidamente registrado no pas de produo. Nesse caso,
independentemente de constar ou no da lista de que cogita a resoluo da Anvisa (RDC 8/2014), o
Estado est compelido a cobrir o custo de importao do frmaco designado comumente como rfo.
Concluso diversa implica submeter a sobrevivncia do ser humano a ato estritamente formal
(deliberao da Anvisa no sentido da insero na lista de importao autorizada). Pois no se trata de
industrializao ou comercializao, mas de atendimento a necessidade maior, individualizada, de pessoa
acometida por doena rara. Em geral, nessas situaes, o produto somente encontrado em pas de
desenvolvimento tcnico-cientfico superior, e o paciente no deve nem pode ficar mngua.
Desse modo, com ou sem autorizao da Anvisa, haja vista no ser o caso de industrializao ou
comercializao no territrio brasileiro, e sim de importao excepcional para uso prprio,
individualizado, cumpre ao Estado viabilizar a aquisio.
O ministro Roberto Barroso, em voto-vista, deu parcial provimento ao recurso, para determinar o
fornecimento do medicamento pleiteado, j que, no curso da ao, ele foi registrado na Anvisa e
incorporado pelo Sistema nico de Sade (SUS) para dispensao gratuita. Segundo o ministro, como
regra geral, o Estado no pode ser obrigado a fornecer, por deciso judicial, medicamentos no
registrados na Anvisa. Trata-se de um meio para garantir proteo sade pblica, atestado de eficcia,
segurana e qualidade dos frmacos comercializados no Pas, alm de assegurar o devido controle de
preos.
No caso de medicamentos experimentais, sem comprovao cientfica de eficcia e segurana, e
ainda em fase de pesquisas e testes, no h nenhuma hiptese em que o Poder Judicirio possa obrigar o
Estado a fornec-los. Isso no interfere com a dispensao desses frmacos no mbito de programas de
testes clnicos, acesso expandido ou de uso compassivo, sempre nos termos da regulamentao aplicvel.
No caso de medicamentos com eficcia e segurana comprovadas e testes concludos, mas ainda
sem registro na Anvisa, seu fornecimento por deciso judicial assume carter absolutamente excepcional
e somente poder ocorrer na hiptese de irrazovel mora da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior
a 365 dias). Ainda nessa situao, porm, ser preciso que haja prova do preenchimento cumulativo de
trs requisitos: a) pedido de registro do medicamento no Brasil; b) registro do medicamento pleiteado em
renomadas agncias de regulao no exterior; e c) inexistncia de substituto teraputico registrado na
Anvisa. Ademais, haja vista que o pressuposto bsico da obrigao estatal a mora da agncia, as aes
que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa devero necessariamente ser
propostas em face da Unio.
O ministro Edson Fachin proveu integralmente o recurso extraordinrio para determinar parte
recorrida o fornecimento imediato do medicamento pleiteado. Para ele, h, nos autos, notcia do registro

do frmaco em questo, assim como de sua incluso no mbito da poltica de assistncia sade.
Portanto, h direito subjetivo da recorrente de obter o referido remdio.
Segundo o ministro, a definio do direito sade como demanda tica equidade no conduz a
outra resposta que no o reconhecimento de garantias de um mnimo existencial e de efetiva participao.
Essa garantia, materializada na atuao do Poder Judicirio, impe que se realize de modo no
cumulativo: a) controle de legalidade, vale dizer, no deve haver erro manifesto na aplicao da lei nem
pode existir abuso de poder; b) controle da motivao, ou seja, aferir se as razes do ato regulatrio foram
claramente indicadas, esto corretas e conduzem concluso a que chegou a Administrao Pblica; c)
controle da instruo probatria da poltica pblica regulatria, isto , exigir que a produo de provas, no
mbito regulatrio, seja exaustiva, a ponto de enfrentar uma situao complexa; e d) controle da resposta
em tempo razovel, o que impe agncia o dever de decidir sobre a demanda regulatria que lhe
apresentada, no prazo mais expedito possvel (CF, art. 5, LXXVIII).
Em caso de descumprimento dos parmetros de controle da atuao da regulao, o Poder Judicirio
deve garantir a participao. Pode, para tanto, determinar que o tema seja novamente apreciado ou que
haja manifestao da Administrao Pblica sobre as situaes pontuais que no foram objeto de
deliberao. A participao garante, portanto, que a demanda dos cidados seja oposta comunidade
cientfica e por ela apreciada em devida conta. No autoriza a validar como regra medicamento ou
procedimento no reconhecido pela agncia. H, porm, exceo: demonstrao, em juzo, do
descumprimento dos controles fixados para a poltica regulatria.
Em seguida, o julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do ministro Teori Zavascki.
RE 657718/MG, rel. min. Marco Aurlio, julgamento em 28-9-2016. (RE-657718)

Administrao de planos de sade e incidncia de ISSQN - 3

As operadoras de planos privados de assistncia sade (plano de sade e seguro-sade) prestam
servio sujeito ao Imposto Sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN), previsto no art. 156, III, da CF.
Esse o entendimento do Plenrio, que, em concluso de julgamento e por maioria, negou
provimento a recurso extraordinrio em que se discutia a incidncia da referida exao relativamente s
atividades de administrao de planos de sade.
No caso, segundo o acrdo recorrido, seria possvel a incidncia de ISSQN sobre a referida
atividade. Afinal, no se resumiria a repasses de valores aos profissionais conveniados, mas configuraria
real obrigao de fazer em relao aos usurios, no se podendo negar a existncia de prestao de
servio. Sustentava-se a existncia de violao aos arts. 153, V, e 156, III, da CF. Somado a isso,
ressaltava que a principal atividade das empresas de seguro consistiria em obrigao de dar, e no de
fazer, o que afastaria a incidncia do tributo v. Informativo 830.
O Colegiado afirmou que o aspecto primordial para a compreenso da incidncia do ISSQN
encontra-se no enquadramento do conceito de servio. Apenas as atividades assim classificadas
luz da materialidade constitucional do mencionado conceito (CF, art. 156, III) seriam passveis
de atrair a obrigatoriedade do imposto, previsto na Lei Complementar 116/2003. Nesse sentido, o
STF, no julgamento do RE 547.245/SC (DJE de 5-3-2010), entendera no haver, na matria, um
primado do Direito Privado; pois, sem dvida, seria vivel que o Direito Tributrio e
primordialmente o Direito Constitucional Tributrio adotasse conceitos prprios. Desse modo, a
possibilidade de o Direito Tributrio elaborar conceitos especficos decorreria, em ltima anlise, do
fato de ser direito positivo. Assim, os conceitos conotados por seus enunciados poderiam identificar-se
com aqueles consagrados em dispositivos j vigentes, embora essa identidade no seja
imprescindvel. Nem mesmo a necessidade de proceder-se exegese rigorosamente jurdica do texto
constitucional implicaria a inexorvel incorporao, pela Constituio, de conceitos
infraconstitucionais.
Com efeito, o art. 110 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN) (A lei tributria no pode alterar
a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados,
expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas
Leis Orgnicas do Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias
tributrias) no veicula norma de interpretao constitucional. No seria possvel elaborar
interpretao autntica da Constituio a partir do legislador infraconstitucional, na medida em que
esse no poderia balizar ou direcionar o intrprete do prprio texto constitucional. O referido
dispositivo do CTN no tem a amplitude conferida por sua interpretao literal.
Nesse sentido, legislao infraconstitucional no poderia alterar qualquer conceito jurdico
do Direito Privado ou no ou extrajurdico da Economia ou de qualquer ramo do conhecimento

 utilizado pelo constituinte para definir competncias tributrias. Portanto, ainda que a
contraposio entre obrigaes de dar e de fazer para dirimir o conflito de competncia entre o
Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISSQN) e o Imposto sobre Circulao de Mercadorias
e Prestao de Servios (ICMS) fosse utilizada no mbito do Direito Tributrio, novos critrios de
interpretao progressivamente teriam ganhado espao.
O Tribunal asseverou, ainda, que a chamada Constituio Tributria deve ser interpretada de
acordo com o pluralismo metodolgico, abrindo-se para a interpretao segundo variados mtodos,
desde o literal at o sistemtico e teleolgico. Por isso, os conceitos constitucionais tributrios no
so fechados e unvocos, devendo-se recorrer tambm aos aportes de cincias afins para a sua
exegese, como a Cincia das Finanas, a Economia e a Contabilidade. Dessa sorte, embora os
conceitos de Direito Civil exeram papel importante na interpretao dos conceitos constitucionais
tributrios, eles no exaurem a atividade interpretativa, conforme assentado no julgamento do
precedente acima referido.
A doutrina unssona no sentido de que a Constituio, ao dividir as competncias tributrias,
valera-se eminentemente de tipos, e no de conceitos. Portanto, os elencos dos arts. 153, 155 e 156
da CF consistem em tipos; pois, do contrrio, o emprego de lei complementar seria desnecessrio
para dirimir conflitos de competncia, consoante a previso do art. 146, I, da CF. Apesar de a
Constituio usar de linguagem tipolgica e potencialmente aberta, esse posicionamento jurdico no
conduz a que a lei complementar possa dispor livremente sobre os impostos previstos na
Constituio. No entanto, a lista de servios veiculada pela LC 116/2003 tem carter taxativo,
contraponto ao conceito econmico de servios, que possui razovel abertura semntica.
Essa contraposio confere segurana jurdica ao sistema, num pas onde se decidiu atribuir
competncia tributria aos Municpios. Consequentemente, o STF, no julgamento do RE 547.245/SC,
ao permitir a incidncia do ISSQN nas operaes de leasing financeiro e leaseback, sinalizou
que a interpretao do conceito de servios no texto constitucional tem um sentido mais amplo do
o conceito de obrigao de fazer. Portanto, prestao de servios no tem por premissa a
configurao dada pelo Direito Civil. conceito relacionado ao oferecimento de uma utilidade para
outrem, a partir de um conjunto de atividades imateriais, prestado com habitualidade e intuito de
lucro, podendo estar conjugado ou no entrega de bens ao tomador.
Igualmente e tendo em conta as premissas expostas, a natureza jurdica securitria alegada
pelas operadoras de planos de sade para infirmar a incidncia do ISSQN no indica fundamento
capaz de afastar a cobrana do tributo no caso. Diferentemente dos seguros-sade, nos planos de
sade, a garantia oferecida somente a utilidade obtida mediante a contratao do respectivo plano,
o que no exclui o fato de as atividades por elas desempenhadas operadoras de plano de sade e
operadoras de seguro-sade serem servio. Nesse sentido, o ISSQN deve incidir sobre a
comisso, assim considerada a receita auferida sobre a diferena entre o valor recebido pelo
contratante e o repassado para os terceiros prestadores dos servios mdicos.
Vencido o ministro Marco Aurlio, que dava provimento ao recurso. Para ele, no incidiria
ISSQN nas atividades desenvolvidas pelas operadoras de plano de sade na intermediao entre o
usurio e os profissionais de sade, ante a inexistncia de obrigao de fazer (prestao de servio
mdico ou hospitalar).
RE 651703/PR, rel. min. Luiz Fux, julgamento em 29-9-2016. (RE-651703)

PRIMEIRA TURMA
CNJ: provimento de serventias extrajudiciais e segurana jurdica - 2
A Primeira Turma concluiu julgamento e, por maioria, denegou a ordem em mandado de segurana
impetrado contra ato do Conselho Nacional de Justia (CNJ), que havia negado seguimento a recurso
administrativo cujo objetivo era desconstituir deciso mediante a qual havia sido elaborada lista de
serventias extrajudiciais vagas.
Na espcie, o impetrante foi nomeado, em 12-8-1993, para o cargo de tabelio, aps prestar
concurso pblico. Posteriormente, em 20-9-1993, mediante permuta, passou a titularizar o mesmo cargo
em outra serventia, que foi declarada vaga pelo referido ato do CNJ. O impetrante sustentava ofensa
segurana jurdica e ao direito adquirido, pois o CNJ teria revisto o ato de designao aps mais de
dezessete anos, em afronta ao art. 54 da Lei 9.784/1999 (O direito da Administrao de anular os atos
administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da
data em que foram praticados, salvo comprovada m-f). Ressaltava, ademais, que a permuta teria sido

realizada de acordo com a legislao at ento vigente e que seria invivel o seu retorno serventia
originria, j extinta v. Informativo 812.
A Primeira Turma afirmou no ser lcito que algum ocupasse determinado cargo por fora de
titularizao inconstitucional (no caso, a permuta sem concurso pblico); sequer perdesse o direito ao
cargo de origem, para o qual havia ingressado mediante concurso pblico. Assim, o ato do CNJ que
culminou na anulao da permuta estava correto.
O Colegiado determinou, entretanto, oficiar Corte local. Assim, a situao seria equacionada,
vedada a manuteno do impetrante no cargo fruto da permuta em desacordo com a Constituio.
Vencido o ministro Marco Aurlio (relator), que concedia a ordem.
MS 29415/DF, rel. orig. min. Marco Aurlio, red. p/ o ac. min. Luiz Fux, julgamento em 27-9-2016. (MS-29415)

Honorrios recursais e no apresentao de contrarrazes ou contraminuta

cabvel a fixao de honorrios recursais, prevista no art. 85, 11, do novo Cdigo de Processo
Civil, mesmo quando no apresentadas contrarrazes ou contraminuta pelo advogado (Art. 85. A
sentena condenar o vencido a pagar honorrios ao advogado do vencedor. (...) 11. O tribunal, ao
julgar recurso, majorar os honorrios fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional
realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos 2 o a 6o, sendo vedado ao
tribunal, no cmputo geral da fixao de honorrios devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os
respectivos limites estabelecidos nos 2o e 3o para a fase de conhecimento).
Com base nessa orientao, a Primeira Turma negou provimento a agravos regimentais e, por
maioria, fixou honorrios recursais.
O ministro Marco Aurlio (relator) ficou vencido. Assentou que a fixao de honorrios tem como
pressuposto o trabalho desenvolvido pelo profissional da advocacia. Se o advogado no teve trabalho e
no apresentou contraminuta ou contrarrazes, considerado o recurso interposto, no seria possvel a
condenao do recorrente ao pagamento da referida verba. Ressaltou no ter recebido o advogado em
audincia, tampouco memorial apresentado por ele.
AI 864689 AgR/MS e ARE 951257 AgR/RJ, rel. orig. min. Marco Aurlio, red. p/ o ac. min. Edson Fachin. 27-9-2016.
(AI-864689)

SEGUNDA TURMA
Roubo: pena-base no mnimo legal e regime inicial fechado
A Segunda Turma Iniciou julgamento de recurso ordinrio em habeas corpus em que o
recorrente pleiteia a fixao do regime inicial semiaberto para o incio do cumprimento da pena. No
caso, ele foi condenado pela prtica de roubo duplamente circunstanciado, em razo do concurso de
agentes e do uso de arma de fogo. Na sentena, o juzo fixou a pena-base no mnimo legal, mas
estabeleceu o regime inicial fechado.
O ministro Ricardo Lewandowski (relator) negou provimento ao recurso. Entendeu que, de
acordo com o art. 33, 2, do Cdigo Penal, faculdade do magistrado fixar regime mais brando
para o incio do cumprimento da pena privativa de liberdade, consideradas as particularidades do
caso concreto.
Na espcie, a sentena est devidamente fundamentada pelo juzo. Entre as razes que
culminaram na fixao de regime inicial mais gravoso, esto o nmero de agentes que praticaram o
crime em coautoria (trs), o fato de alguns deles j terem passagem pela polcia e o uso de arma de
fogo municiada e apta realizao de disparos.
O relator acrescentou que o crime havia sido praticado em rea urbana onde ocorrem diversos
delitos da mesma natureza. Cumpre, ento, ao juiz demonstrar maior reprovao no tocante a essa
espcie de ilcito. Dessa forma, o julgador exerce determinada poltica criminal e sinaliza para a
sociedade que a persecuo penal deve ser mais rigorosa quanto a crimes que, como no caso,
atentam contra a integridade fsica e a vida das pessoas.
Em seguida, pediu vista o ministro Teori Zavascki.
RHC 135298/SP, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 27-9-2016. (RHC-135298)