Contratacin Pblica en Amrica Latina

http://blog.pucp.edu.pe/blog/derysoc/2008/06/12/la-subcontratacionde-contratos-administrativos/
http://www.lexjuris.com/lexlex/Leyes2008/lexl2008073.htm
http://www.osce.gob.pe/boletininstitucional/informe
%20regional_contrataciones_sp[1].pdf
http://www.sela.org/media/268508/las-compras-publicas-comoherramienta-de-desarrollo-en-alc.pdf

Una Nuevos cambios en las limitaciones de sub-contratacin

El 31 de mayo de 2016 la Administracin Federal de Pequeos Negocios (SBA,
por sus siglas en ingls) emiti una Regla Final , que afecta principalmente
los lmites de sub-contratacin, la frmula utilizada para calcular dichas
limitaciones,

e incluye un nuevo concepto Similarly Situated Entities en

contratos separados para pequeos negocios. Estos cambios son efectivos el

30 de junio de 2016.
En la contratacin federal la subcontratacin es limitada cuando un contrato
federal ha sido separado para pequeos negocio. A partir del 30 de junio de
2016, este requisito se transforma sustancialmente, siempre y cuando el

subcontratista cualifique

ostente la misma clasificacin socioeconmica o

certificacin del contratista federal que haya ganado el contrato.

Este requisito se conoce como Similarly Situated Entities, lo cual quiere decir
que un pequeo negocio puede subcontratar con otro pequeo negocio que
cumpla con la misma categora socioeconmica o tenga la misma certificacin
sin que le aplique la limitacin de subcontratacin. Los lmites aplicaran en
los subcontratos donde no aplique el Similarly Situated Entities o sea, si la
sub-contratacin es formada con una entidad que no pueda ampararse bajo el
nuevo concepto.
Otros dos cambios importantes son la frmula utilizada para calcular el
porciento permitido de subcontratacin y los requisitos para contratos entre
$3,500 y $150,000.
La nueva frmula para calcular el porciento permitido de subcontratacin,
estar basada en el costo total del contrato y no en el costo de labor
(contratos de servicio) o costo de manufactura (contratos de productos), como
se estableca anteriormente. Por tal razn un pequeo negocio podr
subcontratar hasta el 50% del total del contrato en el caso de productos y
servicios con una entidad no similar. En el caso de contratos de construccin
los lmites en los porcentajes se mantuvieron iguales.
Por otro lado, los contratos separados para pequeos negocios entre $3,500 y
$150,000 estarn exentos de las limitaciones de subcontratacin siempre y
cuando no estn separados bajo el los programas 8(a), HUBZone, Mujer o
Veteranos.
Esta nueva regulacin augura un ambiente de mayor negociacin entre los
contratistas

federales que se vean restringidos de participar en ciertos

contratos y debe facilitar el clculo y

reglas, entre otros beneficios.

monitoreo del cumplimiento de estas

Contratacin Pblica en Amrica Latina

Una

importante caracterstica comn a las legislaciones nacionales sobre

compras pblicas en Amrica Latina es su reconocimiento expreso de los

principios generales que rigen en la materia y que desarrollan cada vez ms
una decisiva funcin interpretativa.

Al analizar las legislaciones y prcticas administrativas nacionales sobre

contratacin pblica en los pases de Amrica latina la principal
conclusin que se extrae es la similitud de las mismas, que deriva de
una normativa adoptada o reformada recientemente en la mayora de
ordenamientos y de unas preocupaciones, retos y objetivos en esta
materia comunes a todos los Estados, que coindicen con las espaolas y
europeas1 , como son la lucha contra la corrupcin y la necesaria
modernizacin de la contratacin pblica para materializar en la misma
los principios de eficiencia, integridad y buena administracin as como
la implantacin de medios electrnicos en los procedimientos de
compras pblicas.
Entre las nuevas normas o las reformas a la legislacin aprobadas en
los ltimos aos en la materia pueden destacarse las del Per (Ley
30225 de Contrataciones del Estado publicada el 11 de julio de 2014),
El Salvador (D.L. n 660 de 3 de abril de 2014, D.O. n 70 de 11 de
abril de 2014, relativo a concesiones de servicios de transporte),
Venezuela (Ley de Contrataciones Pblicas de 19 de noviembre de
2014), Mxico (Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del
Sector Pblico de 2000, reformada y adicionada el 15 de junio de 2011,

el 16 de enero de 2012 y la publicada en el DOF el 10 de noviembre de

2014), Ecuador (Ley Orgnica Reformatoria emitida el 14 de octubre de
2013,

que

modifica

la

Ley

Orgnica

del

Sistema

Nacional

de

Contratacin Pblica de 2008), Honduras (Ley de Compras Eficientes y

Transparentes a Travs de Medios Electrnicos, Decreto 36, de 21 de
marzo de 2013), Uruguay (Decreto 150/012, Texto Ordenado de
Contabilidad y Administracin Financiera, TOCAF), Argentina (Decreto
n 893/2012, que reglamenta el Decreto Delegado n 1023 y sus
modificaciones), Chile (Ley 19886, publicada el 30 de julio de 2003, de
bases sobre contratos administrativos de suministro y prestacin de
servicios, modificada el 1 de marzo de 2010), Nicaragua (Ley n 737,
de 19 de octubre de 2010, de contrataciones administrativas del sector
pblico), Puerto Rico (Ley N 218 de 21 de diciembre de 2010, de
Documentos Uniformes para la Contratacin de Programacin, Gerencia,
Diseo, Inspeccin y Construccin de Obras Pblicas), Bolivia (Decreto
Supremo n 0181, de 28 de junio de 2009, Normas Bsicas del Sistema
de Administracin de Bienes y Servicios y sus reformas a travs de los
Decretos Supremos 843, de 13 de abril de 2011 y 956, de 10 de agosto
de

2011),

Colombia

(Estatuto

General

de

Contratacin

de

la

Administracin Pblica de 2012), y Repblica Dominicana (Ley sobre

Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones
del Estado Dominicano de 2012).
Con una legislacin menos reciente se encuentran pases como Brasil
(Ley Federal n 8.666 de 1993, Procesos de Licitacin y Contratos de la
Administracin Pblica), Costa Rica (Ley de Contratacin Administrativa
de 1995), Paraguay (Ley n 2051 del 21 de enero de 2003, de
Contrataciones

Pblicas),

El

Salvador

(Ley

de

adquisiciones

contrataciones de las Administraciones Pblicas, Decreto Legislativo n

868, de 5 de abril de 2000) y Guatemala (Ley de Contrataciones del

Estado de 1992).
La desmedida proliferacin normativa en el sector ha ocasionado una
complejidad creciente de la normativa sobre contratacin pblica, que
se ha acrecentado adems por la existencia en la actualidad de una
gran cantidad de normas aplicables a la contratacin pblica, muchas
especficamente referidas a los contratos administrativos pero tambin
otras disposiciones legales y reglamentarias que afectan a la materia,
como son las normas presupuestales y de administracin financiera. Por
ello, su conocimiento resulta bastante complejo. Pese a que en la
actualidad estas normas estn publicadas en los portales web pblicos
de contratacin de los distintos pases, para los operadores econmicos
y sociales de la contratacin, especialmente las micro, pequeas y
medianas empresas, acceder a la legislacin y reglamentacin de la
contratacin pblica puede resultar una labor de mucha dificultad. La
seguridad jurdica se ve notablemente afectada por esta situacin y con
ello tambin mermada la aplicabilidad de las normas.
Por otra parte, un problema de la mxima importancia es la existencia
de un gran nmero de regmenes especiales que se apartan de la
legislacin general.
Entidades

de

la

Estos regmenes especiales excluyen a muchas

aplicacin

de

los

procedimientos

pblicos

de

contratacin fijados en las leyes generales de compras pblicas. En esta

situacin se encuentran entes que celebran contratos muy importantes
para las economas de los pases de Amrica latina, como las entidades
o empresas pblicas petroleras. Esta huida de las normas pblicas
sobre contratacin puede ser contraria a los principios constitucionales
de legalidad, objetividad e igualdad y, sobre todo, crea una mayor

complejidad e inseguridad a los sistemas nacionales de contratacin

pblica.
La aprobacin en muchos pases (a travs de normas especiales o por
medio de decretos de urgencia) de regmenes de contratacin pblica
distintos al rgimen general aprobado por las leyes de contrataciones
atenta gravemente contra los principios sealados anteriormente, as
como los de transparencia y predictibilidad que deben regir la actuacin
pblica.
Ademas aparta de reducir de manera importante el derecho de defensa
de los contratistas, permiten que con poco control y con argumentos
como de acelerar las compras publicas las entidades publicas asignan al
sector privado, con poco tramites y eligiendo libremente al contratista,
importantes cantidades de los fondos pblicos.
Una importante caracterstica comn a las legislaciones nacionales
sobre compras pblicas en Amrica latina es su reconocimiento expreso
de los principios generales que rigen en la materia y que desarrollan
cada vez ms una decisiva funcin interpretativa.
Ante la enorme cantidad de normas legales y reglamentarias que en la
actualidad regulan los contratos pblicos, los principios generales de la
contratacin

pblica

se

presentan

como

un

necesario

elemento

unificador.
En la ley de Panam n 22, de 27 de junio de 2006, que regula la
Contratacin Pblica, el artculo 16 recoge los principios generales y
seala al efecto que las actuaciones de quienes intervengan en la
contratacin pblica se desarrollarn con fundamento en los principios

de eficiencia, eficacia, transparencia, debido proceso, publicidad,

economa y responsabilidad, de conformidad con los postulados que
rigen la funcin administrativa. Igualmente, les sern aplicables las
normas que regulan la conducta de los servidores pblicos, las reglas
de interpretacin de la contratacin, los principios generales del
derecho, las normas del derecho administrativo y las normas en
materia civil y comercial que no sean contrarias a esta Ley.
La norma panamea recoge en su artculo 21 unas importantes reglas
cuando declara que en la interpretacin de las normas sobre contratos
pblicos, de los procedimientos de seleccin de contratista, de los casos
de excepcin de procedimiento de seleccin de contratista y de las
clusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrn en consideracin
los intereses pblicos, los fines y los principios de esta Ley, as como la
buena fe, la igualdad y el equilibrio entre las obligaciones y los derechos
que caracterizan los contratos conmutativos.
En el mismo sentido, la Ley 30225 de 2014, de Contrataciones del
Estado del Per, establece que los principios generales de los contratos
pblicos sirven de criterio interpretativo e integrador para la aplicacin
de la presente ley y su reglamento, y como parmetros para la
actuacin de quienes intervengan en dichas contrataciones.
La reciente Ley peruana recoge y define de forma amplia los principios
generales en su artculo 2 (principios que rigen las contrataciones),
que hace referencia a los principios de libertad de concurrencia, libre
acceso y participacin de proveedores, igualdad de trato, transparencia,
publicidad, competencia, eficacia y eficiencia, vigencia tecnolgica,
sostenibilidad ambiental y social, equidad y proporcionalidad.

Por su parte, la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Contratacin

Pblica del Ecuador de 2008 prev en su artculo 4 que para la
aplicacin de esta Ley y de los contratos que de ella deriven se
observarn los principios de legalidad, trato justo, igualdad, calidad,
vigencia

tecnolgica,

oportunidad,

concurrencia,

transparencia,

publicidad; y, participacin nacional.

En el artculo 5 de la Ley ecuatoriana tambin se hace referencia a la
funcin

interpretativa

de

los

principios

en

estos

trminos: los

procedimientos y los contratos sometidos a esta Ley se interpretarn y

ejecutarn conforme los principios referidos en el artculo anterior y
tomando en cuenta la necesidad de precautelar los intereses pblicos y
la debida ejecucin del contrato.
La Ley de Compras Eficientes y Transparentes a Travs de Medios
Electrnicos de Honduras de 2014 dedica su artculo 4 a los principios
generales, y as recoge y define los de transparencia y publicacin,
planificacin,

eficacia

buen

gobierno,

mejor

valor

del

dinero,

simplificacin y economa del proceso.

Otro ejemplo de reconocimiento de los principios generales lo podemos
encontrar en el ordenamiento jurdico colombiano, que expresamente
consagra el artculo 23 de la Ley 80 de 1993 (transparencia, economa y
responsabilidad) y desarrollan los artculos 24 a 26 de la Ley (junto a
una importante jurisprudencia de la Corte Constitucional que los ha
interpretado), remitindose para el resto de principios al resto del
ordenamiento

jurdico:

singularmente

la

Constitucin

Poltica

Colombia, el Cdigo Civil y el Cdigo Contencioso Administrativo.

de

Con la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007 se busc garantizar

una mayor aplicacin de los principios generales de la contratacin a
sectores

de

la

actividad

contractual

pblica

anteriormente

no

plenamente sometidos, como era el caso de los contratos sometidos por

el legislador a las reglas del derecho privado.
La Ley chilena 19886, publicada el 30 de julio de 2003, de bases sobre
contratos administrativos de suministro y prestacin de servicios,
declara en su artculo 1 que los contratos que celebre la Administracin
del Estado, a ttulo oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de
los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se
ajustarn a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su
reglamentacin.
Si bien la norma chilena no enumera los principios generales, s los
reconoce y consagra en cuanto a sus exigencias a lo largo de toda la
ley:

as

lo

hace

con

los

principios

de

igualdad,

concurrencia,

transparencia, sujecin a las bases y eficiencia

Como ha declarado la jurisprudencia, uno de los objetos fundamentales
de la Ley n 19.886 consiste en garantizar la transparencia de las
operaciones
estableciendo

contractuales

de

procedimientos

la

Administracin

uniformes

del

obligatorios

Estado,
que

las

entidades sujetas a su cumplimiento deben observar en la preparacin

y celebracin de los contratos y el Sistema de Informacin, al que se
debe otorgar gratuito y pblico acceso (Dict. n12.679/05).
La regla general en materia de contratacin administrativa es la
propuesta pblica y excepcionalmente la propuesta privada o el trato
directo. La necesidad de contratar con un prestador distinto de los que

ya se encuentran vinculados contractualmente con el servicio, se puede

obtener plenamente a travs de un proceso licitatorio pblico que,
inspirado en los principios de transparencia y libre concurrencia,
considere las diversas variables que interesan al servicio (Dict.
45.730/03).

En la mayora de los pases de Amrica latina ha habido en los ltimos

aos una evolucin parecida en cuanto a la utilizacin de los medios
electrnicos en la contratacin pblica, encontrndose en la actualidad
con un sistema muy bien desarrollado en cuanto a la difusin de
informacin (fase informativa del sistema) pero con menos logros en
cuanto

al

mdulo

transaccional,

que

permita

desarrollar

los

procedimientos de contratacin de forma totalmente on line. En este

punto falta todava mucho por desarrollar en casi todos los pases.
Los portales pblicos de compras centralizan la informacin sobre la
contratacin del sector pblico y en ellos las entidades estn obligadas a
publicar tanto sus convocatorias de procesos como otra mucha
informacin relevante. Esta informacin publicada en los portales
pblicos en general asegura de modo adecuado la transparencia de los
procesos de contratacin. Se trata adems de unos puntos nicos de
acceso gratuito.
Deben destacarse en este sentido el portal del gobierno chileno
(ChileCompra), uno de los pioneros en compras pblicas electrnicas
no slo a nivel de la regin sino en el panorama internacional, y los de
Argentina (Argentina Compra),

Brasil (ComprasNet),

Colombia

(Colombia Compra Eficiente), Costa Rica (CompraRed), Ecuador

( INCOP ), El Salvador (CompraSal), Guatemala (Guatecompras),

Honduras

(HonduCompras),

Mxico

(CompraNet),

Panam

(PanamaCompra), Per (Sistema Electrnico de Contrataciones del

Estado SEACE-) y Repblica Dominicana (ComprasDominicana)2 .
En una fase de desarrollo del sistema electrnico se encuentran en la
actualidad Bolivia (Sistema de Contrataciones EstatalesSICOES-),
Nicaragua (Nicaragua Compra) y Paraguay (Sistema de Informacin
de

las

Contrataciones

web https://www.contrataciones.gov.py,

Pblicas
fecha

de

en
consulta

la
24

de

noviembre de 2014).
Menos desarrollados se encuentran los portales pblicos de Uruguay
(Agencia

de

Compras

Contrataciones

del

Estado

en

la

web http://www.comprasestatales.gub.uy, fecha de consulta 24 de

noviembre de 2014) y Venezuela (Servicio Nacional de Contrataciones,
direccin http://www.snc.gob.ve, fecha de consulta 24 de noviembre de
2014).
Entre la reciente legislacin en materia de contratacin electrnica
puede destacarse la Ley de compras eficientes y transparentes a travs
de medios electrnicos de Honduras, aprobada por medio del Decreto
36, de 21 de marzo de 2013), que regula las compras de bienes o
servicios por catlogo electrnico, que comprende como modalidades el
convenio marco, compra conjunta, y subasta inversa, que celebren los
rganos de la Administracin pblica centralizada y descentralizada.
Por su parte, la Ley del Per n 30225 de Contrataciones del Estado, de
8 de julio de 2014, regula el Sistema Electrnico de Contrataciones del
Estado (SEACE) como sistema electrnico que permite el intercambio de

informacin y difusin sobre las contrataciones del Estado, as como la

realizacin de transacciones electrnicas y prev en su artculo 49 que
los actos realizados por medio del mismo poseen la misma validez y
ecacia que los actos realizados por medios manuales, pudindolos
sustituir para todos los efectos legales.