CONTRATO DE UNDERWRITING

Definicin: en su significacin ms amplia se refiere a la compra de una emisin de

ttulos valores a un precio fijo garantizado con el propsito de vender esta emisin entre el
pblico.
El contrato de underwriting es aquel celebrado entre una entidad financiera con una
sociedad comercial, por medio del cual la primera se obliga a prefinanciar, en firme o no
ttulos valores emitidos por la segunda, para su posterior colocacin entre el pblico;
admitiendo tambin la modalidad en la cual no asume el prefinanciamiento, sino que, por
su mejor esfuerzo para lograr colocar los valores.
Caractersticas: En cuanto a las dems caractersticas sealaremos que se trata de un
contrato:

Principal: nacimiento no presupone la existencia de contrato previo.

Consensual: Se perfecciona con el mero consentimiento de las partes,
concluyndose en el mismo acto de arribarse al acuerdo de voluntades entre el
underwriter y el hasta entonces potencial cliente.
Oneroso: Por configurarse entre una entidad financiera y una sociedad comercial,
se descarta la gratuidad.
De acuerdo a su modalidad puede ser de tracto sucesivo o de ejecucin
instantnea.
Bilateral: Engendra obligaciones recprocas para ambas partes, no restando dudas
acerca de su carcter sinalagmtico.
Innominado: El contrato de underwriting no est legislado por nuestro
ordenamiento jurdico.
Tambin ubicamos la figura dentro de los convenios de colaboracin, donde las
partes intervinientes buscan una finalidad que beneficia a ambas empresas.
Es adems un contrato financiero que configura una nueva tcnica de financiacin,
con la cual contribuye la banca moderna al desarrollo empresarial, antelando
dineros contra la entrega de emisiones de acciones, bonos u otros valores,
emitidos por sociedades por acciones

Modalidades del underwriting: Tanto la doctrina, como la escasa regulacin legal sobre
la materia, reconocen cuatro modalidades del contrato de underwriting, a saber:

UNDERWRITING EN FIRME O FIRM COMMITMENT: sta modalidad es la que se

ha definido como underwriting puro y es aquella en la cual el underwriter adquiere
la totalidad o parte de una emisin de valores con el propsito de colocarlos entre
el pblico inversionista, al precio que se le hubiere establecido y durante un plazo
determinado. En este evento el underwriter asume el riesgo de la colocacin.
UNDERWRITING DE GARANTA DE SUSCRIPCIN O STAND BY
COMMITMENT: En esta clase el underwriter se compromete a colocar la emisin
en el pblico inversionista, dentro de un plazo determinado, con el compromiso de
adquirir el remanente colocado en dicho plazo. Bajo esta modalidad, slo utilizada
en la colocacin de acciones, la emisin es ofrecida inicialmente a los accionistas
respetando el derecho de preferencia, comprometindose el underwriter a comprar
y colocar el excedente que no haya sido suscrito por los accionistas al finalizar el
plazo establecido para la suscripcin. En otros trminos, significa lo anterior que el

underwriter se compromete a garantizar la ntegra colocacin de los ttulos

lanzados.
UNDERWRITING AL MEJOR ESFUERZO O BEST EFFORT COMMITMENT: En
sta modalidad el underwriter se compromete a realizar sus mejores esfuerzos en
procurar colocar la emisin en el pblico inversionista a un precio fijo y dentro de
un plazo determinado. No asume el intermediario el riesgo de la colocacin. En
esta forma de colocacin el empresario no requiere de la capacidad financiera de
underwriter, sino ms bien de su experiencia como profesional en un mercado tan
especializado
UNDERWRITING TODO O NADA O ALL OR NONE COMMITMENT: Es una
variedad del sistema de mejores esfuerzo, en el cual la entidad emisora se
compromete a vender la emisin slo en el caso que el underwriter logre su total
colocacin en el plazo determinado. No logrando su colocacin total, el underwriter
procede a la devolucin de los dineros recibidos a los parciales compradores y
devuelve tambin los valores a la empresa emisora. En esta modalidad, el
underwriter fina una fecha lmite para obtener promesas de compra entre el
pblico inversionista, para determinar si es posible colocar toda la emisin o un
porcentaje elevado de sta; en el caso de lograrse un volumen satisfactorio de
promesas de compra, se lleva a cabo la emisin, de lo contrario se desiste de ella.

Partes que intervienen: las partes que intervienen son:

1. LA ENTIDAD ENCARGANTE O EMISORA
Es la empresa necesitada de financiacin que emite para obtenerla, acciones, bonos y
otros papeles comerciales. Se conoce tambin como la entidad emisora de valores. Se
trata de una compaa privada o mixta, que en el contexto del pas donde funciona
constituye una empresa relativamente grande. Las entidades emisoras de valores, segn
nuestra legislacin, son principalmente:

La sociedad annima: Estas sociedades pueden emitir acciones destinadas a su

colocacin en el pblico, aun cuando no se encuentren sometidas a la vigilancia
de la Superintendencia de sociedades. En cambio la emisin de bonos, est
limitada a aquellas sociedades annimas que estn sujetas a la inspeccin y
vigilancia del Estado.
La sociedad en comandita por acciones: son entidades emisoras de valores
cuando se encuentran sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de
sociedades.
Otras entidades emisoras de valores: Las entidades estatales o paraestatales
pueden tambin emitir bonos y otros papeles que, en este caso, son en la prctica
ttulos representativos de emprstitos colectivos pblicos.
2. EL UNDERWRITER
Es la corporacin financiera o sociedad annima comisionista de bolsa que se
compromete a adquirir y colocar la emisin en todo o parte o simplemente a procurar su
colocacin. Se trata de una empresa con especial conocimiento del mercado de valores.
Tambin son conocidas como las entidades intermediarias de valores, en Colombia solo
pueden actuar como como underwriters:

Las Corporaciones Financieras: De acuerdo con el artculo 9 del decreto 2041 de

1987, una de las operaciones que pueden efectuar las corporaciones financieras,
es la de colocar mediante comisin, acciones, bonos y otras obligaciones de
nueva emisin o de mercado secundario, emitidos por dichas empresas pudiendo
o no garantizar la colocacin del total o de una parte de tales documentos
Los Comisionistas de Bolsa: Son comisionistas de bolsa quienes estando inscritos
en el Registro Nacional de Intermediarios han sido aceptados por una bolsa de
valores. No obstante ser los comisionistas mejores conocedores del mercado de
valores, carecan de recursos suficientes para realizar operaciones de underwriting
en firme, que les exige fomento a las entidades autorizadas para realizar este tipo
de operaciones. As se facult a las corporaciones financieras a celebrar
convenios con otros intermediarios financieros, tales como las sociedades
comisionistas, para realizar operaciones de underwriting y financiarlas con
recursos del Fondo de Capitalizacin Empresarial.
La Sindicacin: Si la cuanta del underwriting es pequea en relacin con el capital
del underwriter, ste puede decidir tomar el riesgo total de la emisin. Sin
embargo, formalmente se forma un sindicato de underwriter. El underwriter lder
logra de esta manera compartir el riesgo y tambin las utilidades que espera
obtener. El lder escoge los miembros del sindicato que lo han de acompaar en la
operacin aunque algunas veces suele influir la emisora para la escogencia de
algunos. Entre ellos se firma un convenio de participacin. Tpicamente los
underwriters se obligan slo mancomunadamente y no solidariamente respecto a
la emisin. Por ello, cada underwriter se hace responsable slo de su cuota en la
emisin, y no se obliga a responder por las dems. Es muy importante dejar claro
en el contrato de underwriting este aspecto, pues en la legislacin colombiana
existe presuncin de solidaridad para los deudores de una obligacin mercantil, si
no se dice nada en contrario.
Los Suscriptores: Los suscriptores son aquellas personas naturales o jurdicas,
que van a suscribir los ttulos que vende la sociedad emisora a travs de un
intermediario financiero o underwriter. Los suscriptores pueden ser:
Las Corporaciones financieras
Las Compaas de Seguros generales, de vida y reaseguros
Las Sociedades de Capitalizacin
Los Fondos mutuos de inversin

Derechos, obligaciones y responsabilidades de las partes: los derechos, las

obligaciones y responsabilidades que tienen las partes son:

DERECHOS DE LA ENTIDAD ENCARGANTE O EMISORA:

Exigir de la colocadora o underwriter una efectiva accin para obtener la
autorizacin administrativa necesaria para llevar a cabo la operacin.
Dentro del mismo orden de idas requerir que obtenga la autorizacin, salvo
negativa justificada de la entidad pertinente.
Solicitar de la colocadora la informacin relacionada con su especialidad,
su experiencia, los contratos de que haya intervenido, su solvencia, etc.
Hacer que se respete el precio estipulado en la oferta y exigirle a la
colocadora el pago de lo convenido. En doctrina se considera que si la
colocadora obtiene un mejor precio en la colocacin, la diferencia ser

suya, salvo que haya habido reserva expresa en sentido distinto por parte
de la emisora.
LAS OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD ENCARGANTE O EMISORA: Las
obligaciones de la entidad emisora dependen de la modalidad de underwriting de
que se trate:
Informar al underwriter, con la debida anticipacin, de todo lo relacionado con
la emisin, a fin que ste pueda prever debidamente las estrategias de
mercado. Deber informar el precio de la emisin de los ttulos y el plazo para
la colocacin de los mismos.
No utilizar otros underwriters diferentes, salvo que se haya autorizado en el
convenio.
Pagar la comisin convenida
Pagar los gastos legales, de timbre e imprenta que suponga la emisin.
No vender ninguna accin o bono adicional o emitido anteriormente durante
el perodo acordado para la operacin.
DERECHOS DEL UNDERWRITER:
Obtener del tentativo emisor toda la informacin y documentacin que sea
necesaria para cumplir su funcin de intermediaria y estar en las mejores
condiciones para colocar los ttulos valores que se le han encomendado.
Hacer respetar el precio y las dems condiciones estipuladas.
Exigirle a la emisora la entrega de los ttulos valores una vez que se haya
perfeccionado la colocacin, a fin de entregarlos, a su vez, a los
inversionistas que han adquirido dichos ttulos.
Requerir a la emisora el pago de la comisin o comisiones pactadas.
Solicitar a la emisora el reintegro de los gastos efectuados por su cuenta
para el efecto de la colocacin. No tendr ese derecho en caso de haber
sido convenido en sentido contrario colocacin.
OBLIGACIONES DEL UNDERWRITER: Tambin dependen de la clase de
underwriting:
Colocar ante el pblico la emisin respectiva, al precio y condiciones
previamente estipuladas. Lo que no haya podido colocar en el plazo
estipulado en el contrato, deber adquirirlo el underwriter, cuando se trata de
un underwriting de garanta.
Realizar las gestiones tendientes a obtener las autorizaciones administrativas
para realizar la oferta pblica.
Respetar el precio y dems condiciones estipuladas. La adquisicin en firme
por parte del underwriter tiene como propsito final la colocacin de la
emisin en el mercado de inversionistas y es all donde el underwriter debe
atender las condiciones pactadas en el contrato.
Adquirir la totalidad de la emisin cuando se trata de un underwriting en firme.
Hacerse cargo de toda la tramitacin relacionada con el pago y entrega de
valores.
Realizar las actividades promocionales de la emisin.
Mantener la adecuada comunicacin con la emisora y los miembros del
sindicato (si lo hay) para la buena marcha de la operacin.
Pagar a la empresa encargante el precio acordado por la emisin que
adquiere.

Atender todas las exigencias que demanden las autoridades reguladoras de

la actividad.
Realizar la colocacin de los ttulos dentro del plazo acordado.
Procurar la colocacin de la emisin ante el pblico inversionista, prestando
sus mejores esfuerzos y su mayor diligencia para el buen xito de la
operacin, pero sin comprometerse a adquirir en firme la emisin. Esta
obligacin se da en la modalidad de colocacin con base en mayores
esfuerzos.
Estabilizar el precio de la emisin por un cierto plazo despus de que se
hayan ofrecido los valores a los inversionistas.
RESPONSABILIDAD DE LA ENCARGANTEO EMISORA: La emisora deber
indemnizar a los underwriters por los perjuicios ocasionados por una informacin
falsa o por haber omitido informar debidamente sobre aspectos importantes para
la operacin.
RESPONSABLIDAD DEL UNDERWRITER: El underwriter siempre tiene a su
cargo la obligacin de asesoramiento que le obliga a la mayor diligencia y cuidado
en su funcin de consejero para con la emisora. Esta es una obligacin de medio
cuya inobservancia puede responsabilizarlo frente a la sociedad encargante

EXTINCIN DEL CONTRATO.

El contrato de underwriter se extingue por dos formas: En forma Natural y en forma
Anormal.

La Forma Natural, es aquella que contempla el propio contrato, como el

vencimiento del plazo, el ejercicio de una condicin resolutoria y el acuerdo entre
las partes, siempre y cuando no haya empezado la ejecucin del contrato con los
posibles inversionistas u otras causales anlogas.
La Forma Anormal se produce cuando existe incumplimiento de la prestacin por
alguna de las partes, suponiendo que ha existido dolo, negligencia, caso fortuito o
fuerza mayor

Adems de lo anterior, las modalidades del underwriting se pueden extinguir por:

El contrato de underwriting en firme se extingue por cumplimiento contractual, en

virtud de la suscripcin de la totalidad de la emisin y su posterior colocacin en el
mercado.
El contrato de underwriting al mejor esfuerzo y todo o nada se extingue por
cumplimiento contractual, en virtud de la colocacin total de los ttulos o por la
finalizacin del plazo de recepcin de aceptaciones de la oferta pblica.
Adems, el contrato de underwriting al mejor esfuerzo y todo o nada, por tener la
naturaleza jurdica del contrato de comisin, se extingue por las mismas causas
del mandato en general sealadas en el artculo 1279 y siguientes del Cdigo de
Comercio.
El contrato de underwriting garantizado se extingue por la colocacin total de los
ttulos o bien por la compra de los valores no colocados y su posterior colocacin
en el mercado.