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DOSSI
Sociologias, Porto Alegre, ano 18, no 43, set/dez 2016, p. 88-115

O primado do direito e as excluses abissais:

reconstruir velhos conceitos, desafiar o cnone

SARA ARAJO*

Resumo
O direito moderno eurocntrico um instrumento poderoso de reproduo do
colonialismo, promovendo excluses abissais e circunscrevendo o horizonte de
possibilidades narrativa linear de progresso. A linha abissal , pois, tanto epistemolgica como jurdica. Do outro lado da linha, mltiplos universos jurdicos so
desperdiados, invisibilizados e classificados como inferiores, primitivos, locais,
residuais ou improdutivos. Este texto assume o desafio de cruzar as Epistemologias
do Sul com a sociologia do direito. Mais concretamente, recupera o conceito de
pluralismo jurdico, reconfigurando-o como instrumento de ampliao do presente, enquanto ecologia de direitos e de justias. Comeo por mostrar como a
imposio global do primado do direito um mecanismo de expanso do projeto
capitalista e colonial, argumentando que a colonialidade jurdica mimetiza a colonialidade do saber. Em seguida, argumento que o reconhecimento do pluralismo jurdico no envolve necessariamente a superao do modelo expansionista.
Finalmente, defendo a ampliao do cnone jurdico pela dilatao do leque de
experincias conhecidas, um processo que compreende o reconhecimento dos
direitos invocados no mbito de uma legalidade cosmopolita subaltena e a concretizao de uma sociologia das ausncias atenta aos direitos enunciados fora das
lutas jurdicas formuladas nos termos modernos do direito e da poltica.1
*

Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra (Portugal)

Este artigo foi elaborado no mbito do projeto de investigao ALICE Espelhos Estranhos, Lies
Imprevistas: Definindo para a Europa um novo modo de partilhar as experincias do Mundo, coordenado por Boaventura de Sousa Santos (alice.ces.uc.pt) no Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra - Portugal. O projeto financiado pelo Conselho Europeu para a Investigao,
7 Programa Quadro da Unio Europeia (FP/2007-2013) /ERC Grant Agreement n. [269807].

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Palavras-chave: Epistemologias do Sul. Estado de direito. Colonialidade jurdica.

Pluralismo jurdico. Ecologia de direitos e de justias.

The rule of law and the abyssal exclusions:

rebuilding old concepts, challenging the canon

Abstract
Modern Eurocentric law is a powerful instrument for the reproduction of colonialism, promoting abyssal exclusions and circumscribing the horizon of possibilities
to the modern linear narrative of progress. The abyssal line is, consequently, as
much epistemological as it is legal. Across the line, a multiplicity of legal universes
is wasted, invisibilised and classified as inferior, primitive, local, residual or unproductive. This paper takes on the challenge of crossing Epistemologies of the
South and sociology of law. In particular, it recovers the concept of legal pluralism,
reconfiguring it as an instrument of expansion of the present as part of an ecology
of law and justices. I begin by showing how the global imposition of the rule of
law is a mechanism of expansion of the capitalist and colonial project, arguing
that legal coloniality mimics coloniality of knowledge. Subsequently, I demonstrate
how the recognition of legal pluralism does not necessarily mean overcoming the
expansionist model. In conclusion, I argue for the broadening of the legal canon
with the extension of the range of known legal experiences, a process that requires
the recognition of rights claimed as cosmopolitan subaltern legality and a sociology
of absences of the law of the most silenced oppressed which are expressed in
more invisible dimensions, voiced outside of the legal struggles formulated in the
modern terms of law and politics.
Keywords: Epistemologies of the South. Legal coloniality. Legal pluralism. Ecology
of law and justice.

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Introduo
modernidade eurocntrica um projeto tanto epistemolgico quanto jurdico. Se a cincia moderna estabelece os parmetros da sociedade civilizada, o primado
do direito assegura a sua traduo em limites a que os
sujeitos so submetidos e em mapas que circunscrevem
o horizonte de possibilidades. Os mapas so delineados pela linha jurdica abissal, para l da qual fica o impossvel. As Epistemologias do Sul (Santos, 2014a) devem, pois, dialogar com a sociologia do direito, ao mesmo
tempo que a desafiam, identificando excluses produzidas por conceitos
eurocntricos, criando ou recriando teorias e metodologias, ampliando
ou reformulando velhas questes e acrescentando novas perguntas. Este
artigo pretende ser um contributo nesse sentido.
Reconhecendo que o direito moderno uma inveno ocidental,
constitutiva do mito ocidental do progresso (Fitzpatrick, 1992), um localismo globalizado (Santos, 2008), construdo a partir de um etnocentrismo
jurdico, e imposto por via da colonialidade jurdica, o conceito de pluralismo jurdico deve ser apropriado pelas Epistemologias do Sul no apenas
como reao ao mito do centralismo jurdico (Griffiths, 1986), mas enquanto elemento de uma ecologia de direitos e de justias, que introduza
na discusso poltica universos jurdicos e polticos excludos e classificados como inferiores, primitivos, locais, residuais ou improdutivos. Se a
justia social global depende da justia cognitiva global e se esse objetivo
envolve um exerccio de ecologia de saberes que combate o desperdcio
da experincia (Santos, 2007), exige, tambm, um exerccio jurdico epistmico que permita o reconhecimento da pluralidade jurdica e dos seus
significados polticos sem sobrepor diferena e desigualdade.

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Assim, a questo clssica de Boaventura de Sousa Santos, sobre a

possibilidade de o direito ser emancipatrio (Santos, 2002), e a velha interrogao dos estudos do pluralismo jurdico, sobre o potencial de democratizao da justia informal, costumeira ou tradicional, so fundidas numa
abordagem que recusa as dicotomias modernas e a romantizao, quer do
direito moderno, quer dos direitos dos oprimidos. Nos espelhos estranhos
que as Epistemologias do Sul propem,2 procuro incompletudes e, no desafio das aprendizagens jurdicas recprocas situo o horizonte de chegada
desta proposta. No um exerccio simples. Como coloca Thomas Duve,
na introduo de um livro recente sobre a histria jurdica: como que
paramos de projetar os nossos prprios conceitos e categorias a realidades
diferentes daquelas em que os mesmos emergiram? O autor recorre ao
conceito de histrias jurdicas emaranhadas, cuja virtude maior assenta
na transformao da matriz de questionamento, visto no permitir o luxo
de um ponto de partida (Duve, 2014: 7). precisamente na desconstruo
do direito moderno como ponto de partida que reside o grande desafio.
O artigo est dividido em trs momentos. No primeiro, argumento
que a expanso do primado do direito uma expresso da colonialidade
jurdica que mimetiza a colonialidade do saber, excluindo do mapa a
imensa diversidade jurdica que existe no mundo. No segundo, mostro
como o reconhecimento do pluralismo jurdico no envolve necessariamente a superao do modelo colonial capitalista, sendo um conceito
instrumentalizvel para a operacionalizao de modelos reacionrios, assentes em concees dualistas que promovem a excluso. Finalmente,
defendo a ampliao do cnone jurdico pela dilatao do leque de experincias jurdicas conhecidas, um processo que impe o reconhecimento
dos direitos reivindicados no mbito de uma legalidade cosmopolita su2

Os espelhos estranhos ou marginais so uma metfora do projeto Alice que convida a ver o
mundo a partir de perspetivas diferentes (ver alice.ces.uc.pt).

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balterna e uma sociologia das ausncias dos direitos dos oprimidos mais
silenciados que se expressam em dimenses mais invisveis, enunciando
as suas reivindicaes fora das lutas jurdicas formuladas nos termos modernos do direito e da poltica.3

1. A expanso do primado do direito

e a colonialidade jurdica
O conceito de Estado de direito h muito deixou de se circunscrever ao universo restrito dos juristas. Transformado em palavra da moda,
de to usado, acabou perdendo clareza. destas ideias que partem Ugo
Mattei e Laura Nader num livro em homenagem a Edward Said,4 no qual
sustentam a necessidade de os estudos sobre colonialismo e imperialismo
atriburem mais ateno ao papel do direito, analisarem o lado negativo
do Estado de direito e refletirem, a partir de trabalhos sobre o colonialismo europeu, sobre o orientalismo jurdico, o direito e o desenvolvimento como imperialismo jurdico, bem como sobre a guerra contra
o terror. Empenhados nesse objetivo, os autores desenvolvem a tese de
que o primado do direito um modelo que promove a expropriao: o
acordo da Organizao Internacional do Comrcio, o Fundo Monetrio
Internacional, os condicionalismos do Banco Mundial e a natureza etnocntrica de muitos discursos sobre direitos impem um paradigma jurdico que legitima o extrativismo e a pilhagem. Defendem que, no contexto
do colonialismo e do imperialismo, o primado do direito pode resultar
em desordem e no em ordem, promovendo a continuidade da opres-

Sobre a sociologia das ausncias e das emergncias, ver Santos (2006).

Edward Said, autor da obra Orientalism (Said, 1978), que aborda as representaes do
Ocidente sobre o Oriente, apontado como um dos fundadores dos Estudos Ps-coloniais.
4

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so, em vez da interrupo da prtica colonial (Mattei; Nader, 2008).5

Associada s ideias de racionalidade, neutralidade, objetividade e justia,
a linguagem jurdica moderna assume, pois, um papel fundamental na
legitimao do modelo dominante, colonial e capitalista, difundindo uma
alegada ordem natural que certifica os valores e as metas da globalizao capitalista neoliberal (Chimni, 2006).
Instituies internacionais, como as acima mencionadas, tm-se empenhado na exportao do direito ocidental para o mundo homogeneizado nessa categoria de outro, um vazio imaginado, sem nada a ensinar e
que deve aprender da superioridade ocidental (Santos, 2014a). Esta trasladao no uma novidade do final do sculo XX. James Whitman, num
artigo sobre o imperialismo jurdico ocidental, afirma que assistimos hoje
ao mais recente episdio de uma longa histria de exportao do direito,
que comeou antes da conquista Ibrica da Amrica Latina, remontando
antiguidade (imposies jurdicas de cidade-estado para cidade-estado)
e podendo ser encontrada tambm na Idade Mdia (a cidade ditava o
modelo jurdico do campo) (Whitman, 2009). Ronald Janse (2013) reconhece que a promoo do primado do direito tem uma histria longa,
tendo assumido diferentes formas e vrios nomes, mas argumenta que,
nos anos 1980, esse processo ganha propores sem precedentes. Janse
recorda uma frase usada em finais dos anos 1980 por Thomas Carothers,

O Estado de direito considerado pelos autores ilegal, por exemplo, quando conceitos como
o de terra mullius (terras alegadamente desocupadas que na verdade esto ocupadas) so
usados para justificar a expanso; quando se recorre a promessas ilegais ou enganadoras para
cooptar ou comprar legisladores; quando a lei produzida por legisladores eleitos em processos eleitorais duvidosos. Os autores argumentam que, quando legislao sobre privatizao,
imposta a partir de fora, proporciona uma negociao a preos muito baixos custa das pessoas, o Estado de direito um veculo de pilhagem e no de legalidade. Afirmam, ainda, que
a democracia, o primado do direito, o desenvolvimento, os direitos humanos internacionais e
os argumentos sobre a ausncia configuram, na paisagem atual, uma forte componente da
retrica da legitimao da extrao internacional corporativista (Mattei; Nader, 2008).

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num artigo da Foreign Affairs: no se pode passar por um debate sobre poltica internacional, sem que algum proponha o primado do direito como
soluo para os problemas do mundo. Janse defende que tal observao
faz hoje ainda mais sentido, invocando-se mais argumentos e havendo
mais recursos aplicados e mais instituies envolvidas na expanso jurdica ocidental, do que em qualquer momento do passado (idem).
Whitman (2009) argumenta que o trabalho de Mattei e Nader no
observa alm da obsesso pelo lucro, desconsiderando que, desde funcionrios do Banco Mundial a ativistas dos direitos humanos, sempre se
encontra quem esteja convencido de uma vocao para difundir a sabedoria pelo resto do mundo. No entanto, Mattei e Nader reconhecem
precisamente que o Estado de direito, consequncia da parca discusso
sobre o conceito, quase sempre conotado positivamente e associado
noo de democracia (Mattei; Nader, 2008). Na verdade, so menos
relevantes as intenes de cada indivduo do que a ideologia assente
numa alegada superioridade das instituies e dos modelos ocidentais,
alimentada por uma estrutura moderna capitalista e colonialista. A chave est, pois, num argumento que o prprio James Whitman coloca nas
suas concluses: os reformistas que promovem a discusso do direito
no se veem como herdeiros de uma tradio expansionista, mas como
agentes de uma verdade universal (Whitman, 2009).
Se as relaes polticas mudaram com o fim poltico dos imprios
coloniais, as narrativas hegemnicas, sobre as quais assentou a alegada superioridade dos pases do Norte, no foram decisivamente postas em causa
e so constitutivas do projeto da modernidade. O colonialismo europeu
deixou um legado de injustia, assente na colonialidade do poder (Quijano, 2009) e alimentado por uma estrutura colonizadora responsvel pela
marginalizao de sociedades, culturas e seres humanos (Mudimbe, 1988).
Ainda que seja estabelecida uma horizontalidade poltica formal, enquanto

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couber a uma das partes a definio do cnone e a linguagem em que este

se expressa, os saberes, as normas e as prticas diferentes ou que se exprimem de outro modo tendem a ser inferiorizados e invisibilizados.
Como a cincia moderna, a alegada universalidade do direito assenta
num etnocentrismo epistemolgico, ou num eurocentrismo, que sustenta a falcia do deslocamento (Dussel, 2013),6 a falcia do determinismo e a falcia do desaparecimento do Sul (Santos, 2008).7 O direito
moderno o duplo da cincia e, se esta responsvel por aquilo que
foi designado epistemicdio, a conceo moderna de direito legitimou
o juricdio (Santos, 1995; Santos 2011). O direito moderno ignorou ter
um lugar de enunciao e reivindicou universalidade e poder para definir o
futuro global. Na anlise de George Galindo (2014), os transplantes jurdicos contemporneos so alimentados pelo desfasamento da modernidade
entre experincias e expectativas, gerindo um desequilbrio que resulta das
grandes promessas no cumpridas, com recurso ideia de progresso e a
prognsticos abstratos. O peso sobrestimado atribudo aos agentes internacionais e suas imposies, marcante na historiografia jurdica, foi designado por modelo difusionista da receo, por assentar na cegueira sobre a
complexidade dos encontros jurdicos (Duve, 2014: 8, 9).
A metfora do pensamento abissal uma ilustrao da colonialidade
do pensamento moderno e a cincia e o direito so as suas manifestaes
mais bem conseguidas (Santos, 2007). De acordo com esta imagem, o
pensamento moderno impe e estabelece os limites de uma linha abissal
que divide o mundo entre o universo deste lado da linha e o universo

Este conceito denuncia o erro de tomar as realidades europeias e norte-americanas como

realidades globais (Dussel, 2013).
7
A falcia do determinismo nega a possibilidade de alternativas e a falcia do desaparecimento
do Sul assenta na recusa em reconhecer hierarquias, bem como a ideia de que o Norte tem a
aprender com o Sul (Santos, 2008).

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do outro lado da linha. O que acontece do lado de l no conta (outros conhecimentos, outros direitos), invisvel, no existe ou pelo menos
no existe numa lgica de simultaneidade, visto estar sujeito flecha do
tempo linear, que classifica como atrasado tudo o que assimtrico em
relao ao lado de c, definido como avanado. Tornada invisvel, a realidade do lado l no compromete a universalidade do que se prope
deste lado. No campo jurdico, ao direito do Estado ou internacional
que cabe o poder de determinar o legal e o ilegal. Legal e ilegal perante a
lei so as nicas formas relevantes de existncia e, nesse sentido, a distino entre ambos uma distino universal. Assim, fica de fora o territrio
sem lei, fora da lei, o territrio do a-legal, ou mesmo do legal e ilegal de
acordo com direitos (Santos, 2007).
Ainda que Santos reflita largamente sobre os papis do direito e da
cincia na construo do mundo moderno (Santos, 2002) e desenvolva
uma proposta de direitos humanos interculturais (Santos, 2013), as Epistemologias do Sul tm-se centrado sobretudo na forma como a cincia moderna alimentou a colonialidade, nomeadamente com o desenvolvimento
das cinco monoculturas que alimentam a razo metonmica. Ao assumir
a parte como um todo, esta responsvel pela imensido de experincia
desperdiada. A monocultura do saber e do rigor do saber transforma a
cincia moderna e da alta cultura em princpios nicos de verdade e qualidade esttica. Tudo o que no reconhece, no existe ou irrelevante. A
monocultura do universal e do global emerge como consequncia direta
da monocultura do saber: arrogando-se universal e excluindo o mundo
que no se encaixa nos seus padres, tudo o que local ou particular invisibilizado pela lgica da escala global. A monocultura da produtividade
capitalista vive numa relao simbitica com a monocultura do saber. A
cincia moderna assenta nos princpios que servem produtividade capitalista. Todo o outro conhecimento invisibilizado, porque todo o outro

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tipo de produo desvalorizado. A no existncia aparece sob a forma

de improdutivo. A monocultura da naturalizao das diferenas consiste
na distribuio das populaes por categorias que identificam diferena
com desigualdade e permitiu, pois, legitimar a dominao e a explorao.
A monocultura do tempo linear produz a no existncia pela no contemporaneidade do contemporneo. As dicotomias em que assenta a
compreenso ocidental do mundo so, pois, nutridas de uma lgica evolucionista, que sobrepe diferena, inferioridade e anacronismo. O outro
no s selvagem, atrasado, primitivo, arcaico. O padro civilizacional
da modernidade a imagem do futuro para o resto do mundo, que pode
estar mais perto ou mais longe de o alcanar (Santos, 2006).
Como duplo da cincia, o direito espelha-se nas cinco monoculturas
da razo metonmica. A monocultura jurdica despreza os direitos locais e
os universos jurdicos que regem formas de produtividade no capitalistas
e classifica como irrelevantes, locais, improdutivas, inferiores e primitivas
as formulaes jurdicas no modernas. a estes universos jurdicos que
as transladaes jurdicas pretendem sobrepor-se, seja como forma de
construo do bom ambiente de negcios pelas instituies financeiras
internacionais, seja pela imposio de uma carta de direitos humanos de
matriz eurocntrica. O conceito de pluralismo jurdico contraria a cartografia jurdica moderna que ficou conhecida como centralismo jurdico,
mas no altera necessariamente estas classificaes. Como veremos nas
prximas pginas, nos ltimos anos, perante dificuldades, as instituies
internacionais tm vindo a apropriar o conceito. Uma categoria que nasceu com um potencial emancipatrio hoje instrumentalizada para promover a ordem colonialista, capitalista e neoliberal.

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2. O insucesso das reformas jurdicas e a instrumentalizao

do pluralismo jurdico. A promoo do modelo bifurcado
Os investimentos que ocorrem a partir dos anos 1980 na promoo
do Estado de direito no se traduziram em concretizaes proporcionais.
Como afirma Ronald Janse (2013), existem diferentes razes para explicar
a popularidade deste modelo, mas os resultados no so uma delas. Entre
os doadores, uma das explicaes recentes mais populares para explicar o
insucesso das reformas o facto de se terem centrado exclusivamente nos
sistemas jurdicos estatais (Janse, 2013). Assim, depois de dcadas a tentarem impor fora um modelo universal de Estado de Direito, assente
numa conceo jurdica centralista nos designados pases em desenvolvimento, o Banco Mundial e outras agncias internacionais descobriram o
pluralismo jurdico e decidiram acomod-lo nos seus relatrios.
No se tratou de uma epifania, mas da impossibilidade de ignorar o
fracasso em que se traduziram as polticas impositivas universais e a desvalorizao dos contextos. Como afirma Janse, ainda que o trabalho crtico dos acadmicos e de alguns profissionais destacados tenha desempenhado um papel na viragem para o pluralismo jurdico, a verdade que
doadores acabaram por aprender da maneira mais difcil que a reforma
jurdica imposta tem limites evidentes (Janse, 2013). Uma vez que o sistema de justia no responde a reformas e aes de capacitao impostas
de cima para baixo, buscam-se agora solues atravs da justia informal
para promover a estabilizao do Estado de Direito. Foi nesse sentido que
se concluiu que poderia ser til conhecer o que a sociologia e a antropologia do direito andavam a produzir e, como tal, fizeram-se conferncias
e patrocinaram-se publicaes, convidando alguns nomes bastante considerados na rea para reproduzirem o que h tantos anos escrevem, agora sob o desafio de estabelecerem dilogos produtivos entre acadmicos
com trabalho reconhecido e funcionrios do desenvolvimento.
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Numa publicao com o sugestivo ttulo Legal Pluralism and Development: Scholars and Practitioners in Dialogue reconhece-se o falhano
das teorias e das polticas de desenvolvimento que ignoraram a ubiquidade do pluralismo jurdico ou a encararam como um constrangimento ao
desenvolvimento, um defeito a superar em nome da modernizao e da
construo do Estado de direito. Acreditava-se que a transformao dos
sistemas normativos era um exerccio puramente tcnico e produziram-se
esforos para codificar e transformar tudo o que cabia no domnio dos sistemas informais em sistemas mais legveis e uniformes sob o guarda-chuva
do Estado. hoje evidente, inclusive para o Banco Mundial, que, apesar
dos largos recursos despendidos ao longo de dcadas, muitos dos sistemas de justias estatais permaneceram disfuncionais, enquanto os sistemas informais continuam a operar (Sage; Woolcock, 2013). Em 2009, foi
promovido um encontro em Washington, institucionalmente organizado
pelo United States Institute of Peace e pela George Washington University,
que envolveu pessoas ligadas ao Programa Justice for the Poor, sob o tema
Customary Justice and Legal Pluralism in War-Torn Societies. O seminrio
resultou numa publicao com o mesmo nome, na qual so apresentados estudos de caso sobre o papel dos sistemas de justia costumeira em
sete pases: Moambique, Guatemala, Timor-Leste, Afeganisto, Libria,
Iraque e Sudo. Na introduo da publicao, pode ler-se que o referido programa do Banco Mundial retirou da sombra os estudos sobre o
pluralismo jurdico e a justia costumeira e sublinha-se a importncia de
articular estes temas no s no mbito do setor da reforma da justia, mas
de iniciativas de desenvolvimento mais vastas (Isser, 2011).
Este entusiasmo pela justia informal no prerrogativa do Banco
Mundial. As Naes Unidas, atravs das suas agncias e organismos, como
a UNICEF, o PNUD ou a UN Women tm defendido que est na hora de
integrar os sistemas de justia informal em programas de desenvolvimento

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amplos que incluam a promoo dos direitos humanos e o acesso justia

para todos/as. Uma publicao intitulada Informal Justice System admite a
centralidade dos sistemas informais de justia, reconhecendo a sua acessibilidade e a capacidade para providenciarem solues mais baratas, rpidas
e culturalmente relevantes. Nesse sentido, assume a importncia de aprofundar o conhecimento sobre os sistemas informais e a forma de interagir
com os mesmos com vista a fortalecer os direitos humanos, o Estado de
direito e o acesso justia, reconhecendo a inadequabilidade das abordagens one-size-fits-all. manifesta a preocupao com as violaes dos
direitos humanos, embora se reconhea que o problema se coloca tambm
ao nvel da justia formal, afirmando que os dois tipos de sistemas podem
violar direitos humanos, reforar a discriminao e negligenciar princpios de
procedimentos justos (UN Women, PNUD, UNICEF, 2012).
Esse estudo de 2012 no surgiu de um vazio. Em 2006, uma publicao com a chancela do PNUD argumentava sobre a importncia da
justia informal e a necessidade de envolver estes sistemas de justia em
programas abrangentes de promoo do acesso justia. Tal como o relatrio anterior, mostra preocupao com as situaes de discriminao, em
particular contra a mulher, mas argumenta que a soluo no passa por
ignorar a relevncia dessas instncias, defendendo a criao de iniciativas
graduais que melhorem os padres de justia, enfatizando a inexistncia
de uma soluo geral e a necessidade de pensar solues especficas para
cada problema (Wojkowska, 2006).
Roland Jansen reflete sobre o que ter levado os doadores a perseguirem, durante tanto tempo, uma reforma jurdica cega realidade
bvia do pluralismo jurdico. Aponta sete razes para essa cegueira: a
ausncia de memria sobre a histria que revela a importncia das circunstncias especficas; os constrangimentos organizacionais e operativos, que envolvem, entre outros fatores, avaliaes pouco aprofundadas,

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assentes no desconhecimento dos contextos; as lentes conceptuais do

centralismo jurdico forte; o desinteresse em contrariar as elites polticas
locais que pretendem fortalecer o sistema judicirio; as preocupaes
geopolticas sobre o poder do islo; a averso normativa a algumas prticas promovidas pelos sistemas jurdicos no-estatais conflituantes com
os direitos humanos; e o mandato insuficiente por parte das instituies
que promovem o Estado de direito. Ora, de acordo com o autor, o nico
fator que desapareceu foi a conceo forte de centralismo jurdico, que
negava a existncia de outros sistemas jurdicos. Ainda que esta ideologia no tenha sido completamente abandonada, pois o direito estatal
ainda considerado o centro do universo e no apenas mais um planeta,
agora possvel pensar na relao entre o sistema jurdico estatal e no
estatal no mbito das reformas jurdicas. No entanto, no claro como se
pode promover essa relao e no certo que os resultados conduzam
democratizao da justia. Os modelos conhecidos so os do perodo
colonial e assentam sobretudo na codificao do direito costumeiro ou na
incorporao das instituies locais pelas instituies estatais. Alm disso,
mantm-se a tendncia para considerar que os sistemas formais e no
formais so compatveis e semelhantes e, finalmente, o sistema jurdico
estatal , em ltima anlise, o elemento superior que assegura a justia e a
segurana. Com base nesta argumentao, Janse conclui que o abandono
do centralismo jurdico no suficiente para promover uma viragem credvel em direo ao pluralismo jurdico. No entanto, o autor termina com
uma nota otimista, afirmando que um corpo recente de trabalho programtico e analtico tem apresentado aspetos positivos, sendo menos dogmtico, estando disposto a assumir posies polticas, usando diferentes
disciplinas e reconhecendo os limites da influncia externa (Janse, 2013).
Centrando-me no ltimo ponto mencionado, o reconhecimento da
incapacidade de introduzir um Estado de direito alheio ao contexto, ten-

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do a desenvolver uma leitura menos confiante que a de Janse. Chegou

o momento de reconhecer as excluses criadas por um modelo colonial
de Estado de direito e valorizar a pluralidade jurdica, ou estamos perante
uma tentativa das instituies internacionais de alcanarem os objetivos
que lhes escaparam no passado? Uma crtica h muito apontada justia informal, seja no mbito do movimento de Resoluo Alternativa de
Conflitos nascido nas dcadas de 1960 e 1970 nos EUA, ou do pluralismo
jurdico encontrado nas sociedades do Sul, prende-se com a cooptao
da justia informal pelo Estado, com vista ao controlo da populao. Van
Krieken (2001) usou a metfora do Cavalo de Troia para ilustrar este
conjunto de preocupaes. Boaventura de Sousa Santos, referindo-se
aos movimentos de informalizao ocorridos nas sociedades ocidentais,
afirmou que o Estado, ao informalizar-se, assumindo um formato que se
aproxima do de governo indireto, tenta cooptar as relaes sociais continuadas, isto , tende a articular o poder csmico (poder centralizado,
fisicamente localizado em instituies formais e hierarquicamente organizado) com o poder casmico (poder inerente s relaes e interaes
sociais sempre que estas so desiguais ou assimtricas). O modelo colonialista do governo indireto assentava precisamente no reconhecimento,
na diferenciao e na instrumentalizao da legitimidade das instituies
locais conquistadas, assumindo a separao entre no nativos e nativos,
que cuidadosamente separava pelas distintas ordens normativas a que os
sujeitava (direito civil e direito costumeiro); e entre governo colonial, que
se ocupava dos problemas gerais de gesto de recursos, e governo indgena, que assentava na construo de administraes nativas e dependia
da ligao com os chefes tradicionais (seletivamente reconstitudos ou
criados medida das necessidades do poder colonial) (Mamdani, 1996;
Meneses, 2007).

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Os conceitos de pluralismo jurdico e justia informal adquiriram

uma popularidade sem precedentes, mas foram colocados ao lado de
um conjunto de palavras que sempre conhecemos associadas ao pensamento linear e ideia de progresso, como polticas de desenvolvimento,
eficcia, agncias doadoras, reforma do setor, capacitao, medio de
impacto ou pobreza. Esta abordagem pluralista hoje central no mbito
do programa do Banco Mundial intitulado Justia para os pobres, que se
autodefine como programa de apoio emergncia de sistemas de justia
equitativa, focado na identificao e apoio aos resultados substantivos da
justia e no na busca de estruturas institucionais pr-determinadas, a
operar em pases em que o pluralismo jurdico apresenta um desafio de
desenvolvimento particular. Se o conceito de pobreza , em si mesmo,
discutvel, por evocar uma lgica de desenvolvimento linear dentro do
paradigma definido pelo Norte, o conceito de justia para pobres francamente problemtico e remete-nos para a ideia de justia dualista ou,
nos termos de Mamdani, de Estado bifurcado, que distingue cidados de
primeira classe e cidados de segunda classe,
[] um mundo em que a linha divisria entre os humanos
e os outros menos humanos uma linha entre os que trabalham na terra e os que no. Este mundo habitado por
subjugados de um lado e cidados no outro; a sua vida
regulada pela lei costumeira de um lado e a lei moderna
do outro; as suas crenas so rejeitadas como pags de um
lado, mas mantm o estatuto da religio no outro; os momentos estilizados nas vidas quotidianas so considerados
rituais de um lado e cultura no outro; a sua atividade criativa considerada artesanato de um lado e glorificada como
arte do outro; a sua comunicao verbal diminuda como
conversa vernacular de um lado e elevada como discurso
lingustico do outro; em suma, o mundo dos selvagens
barricado, nos atos e nas palavras, do mundo dos civilizados (Mamdani, 1996: 61).

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3. Pode o pluralismo jurdico desafiar as epistemologias do

Norte? A provincializao do direito e a ecologia de direitos
e de justias
Face aos cenrios apresentados no ponto 1 e no ponto 2, a questo
que se impe : em que medida o pluralismo jurdico, enquanto conceito
e realidade emprica, pode contribuir para as Epistemologias do Sul ou,
dito de outro modo, como pode desafiar o pensamento abissal? Falar de
Sul, neste contexto, falar de silenciamento, invisibilidade, sofrimento
humano causado pelo capitalismo, pelo colonialismo e pelo patriarcado
e falar tambm da resistncia, em que cabe uma multiplicidade de
conhecimentos excludos do mapa, invisibilizados, desperdiados pela
modernidade (Santos, 1995). O argumento que aqui defendo de que
o pluralismo jurdico pode ser um instrumento de descolonizao, no
mbito de uma sociologia jurdica das ausncias e das emergncias, se
for reformulado enquanto ecologia jurdica ou ecologia de direitos e de
justias (Arajo, 2012).
Se o direito moderno replicou a colonialidade da cincia moderna,
a ecologia de direitos e de justias reproduz a lgica da ecologia de saberes e envolve a rejeio das cinco monoculturas, confrontando a conceo liberal do direito e da justia com a diversidade de direitos e de
justias que existem no mundo. A proposta no ignora o legado dualista
colonial que usou a pluralidade para dividir o mundo entre civilizados
e incivilizados. No entanto, ao mesmo tempo que recusa as hierarquias
impostas pelo colonialismo e pela colonialidade, rejeita o universalismo
abstrato do direito moderno e prope o reconhecimento da pluralidade e
a transformao das diferenas verticais em diferenas horizontais. Recusando a romantizao da realidade, alarga o cnone jurdico, evocando a
ideia de copresena radical, opondo-se a leituras evolucionistas assentes
na monocultura do tempo linear.

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Classificaes como o extico, o tradicional residual, o costumeiro

inferior, a alternativa por oposio norma moderna do lugar a concees jurdicas constitutivas de processos de aprendizagens jurdicas recprocas. O direito moderno, seja na forma do Estado de direito ou na
conceo de direitos humanos, no excludo, mas deve ser provincializado e desparoquializado. O primeiro conceito adaptado para os
direitos humanos a partir da crtica de Chakrabarthy ao pensamento europeu e passa por retirar aos direitos humanos a mscara de universalidade,
renovando-os a partir das margens e deslocando-os do centro (Woessner,
2013). O segundo foi desenvolvido por William Twinning, no mbito de
uma crtica teoria jurdica ocidental sobre o mundo, e argumenta a
necessidade desta ver alm de si prpria, reconhecendo teorias jurdicas
com origem no mundo colonizado (Twinning, 2013).
Este exerccio extremamente difcil, estando sujeito aos mesmos
desafios da ecologia de saberes, envolvendo o exerccio de desaprendizagem das cincias sociais que constituram o Sul como o outro e o Norte
como o ns (Santos, 1995). Boaventura de Sousa Santos argumenta
que o que melhor identifica o Sul o seu silenciamento e que o epistemicdio conduzido pelo Norte foi quase sempre acompanhado por um
linguagicdio. O Sul foi duplamente silenciado: porque alegadamente no
tinha nada para dizer e porque no tinha linguagem para o fazer (Santos,
1995). Ora a questo da linguagem crucial quando falamos de uma ecologia de direitos e de justias, porque, ainda que estejamos disponveis
para reconhecer outras realidades jurdicas, tem sido difcil pensar outro
meio de estabelecer pontes, sem que os termos em que se desenvolve o
debate sejam definidos pelo direito moderno.
As Epistemologias do Sul tendem a privilegiar o estudo do que Santos designou por cosmopolitismo subalterno, isto , as lutas de movimentos e organizaes que resistem ao modelo de globalizao hegemnico

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e excluso e reivindicam alternativas (Santos, 2002). No mbito jurdico,

na legalidade cosmopolita subalterna que se centram as atenes, isto
, nas estratgias jurdicas em que assenta o cosmopolitismo subalterno
ou, por outras palavras, no uso coletivo do direito para promover a globalizao contra-hegemnica (Santos; Rodriguez-Garavito, 2005). No entanto, preciso notar que, por um lado, estas estratgias exigem domnio
da linguagem jurdica; e, por outro, propem alterar o direito moderno e
ampli-lo, mas no subvertem a hierarquia que lhe assegura o topo.
No mbito do pluralismo jurdico, a legalidade cosmopolita identificada nas lutas dos movimentos indgenas da Amrica Latina contra
o capitalismo global predatrio com base na reivindicao dos direitos
locais e dos territrios ancestrais (Rodriguez-Garavito; Arenas, 2005) e
na mobilizao indgena pelo reconhecimento dos sistemas polticos e
jurdicos ancestrais (Santos; Jimnez, 2012). Referindo-se aos processos
de profundas reformas constitucionais que ocorreram no Equador e na
Bolvia, Boaventura de Sousa Santos afirma podermos encontrar a embries de transformao paradigmtica do Estado moderno. Segundo o
autor, no se trata apenas do reconhecimento da diversidade cultural ou
de um expediente que permita s comunidades locais e remotas resolverem pequenos conflitos no seu interior e garantir a paz social que o Estado
no consegue por falta de meios materiais e humanos, mas de conceber
a justia indgena como parte importante de um projeto poltico de vocao descolonizadora e anticapitalista, uma segunda independncia que
rompa com os vnculos eurocntricos que condicionaram os processos de
desenvolvimento nos ltimos duzentos anos (Santos; Jimnez, 2012). Se
o otimismo fundado, no menos verdade que, uma vez transformada
a Constituio, o poder da Assembleia Constituinte tem fim e s elites
polticas modernas que fica entregue o poder. Alm disso, ainda que seja
intercultural, a Constituio no deixa de ser um instrumento eurocntrico e estar sujeito s diretrizes que vm das regulaes internacionais.
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Isto no significa que os processos no tenham uma importncia

extraordinria no mbito das Epistemologias do Sul. O reconhecimento
constitucional da pluralidade jurdica, da plurinacionalidade e da demodiversidade no tem aqui qualquer ligao com as polticas de reconhecimento da justia informal que tm vindo a ser defendidas pelo Banco
Mundial. Resultaram de lutas que nasceram da rua, dos silenciados pela
colonialidade e denunciaram a linha abissal. No entanto, as Epistemologias do Sul, no mbito de uma ecologia de direitos e de justias, devem ser mais amplas e incluir outras vozes e direitos subalternos que se
exprimem noutros termos e no se ouvem fora da sociedade civil incivil.8 O inovador conceito de direito achado na rua (Sousa Junior, 2011)
estende-se para l do que enunciado a partir dos movimentos sociais,
incluindo o que Boaventura de Sousa Santos designou como o direito
dos oprimidos (Santos, 2014b).
A ecologia de direitos e de justias deve incluir as lutas jurdicas que
florescem na interlegalidade dos encontros jurdicos e nas lacunas do Estado,9 as justias comunitrias que emergem em zonas de contacto entre
vrios direitos e as estratgias que os cidados e as cidads usam face
diversidade de ordens jurdica que tm ao dispor numa paisagem jurdica
hbrida (Arajo, 2014). O exerccio que aqui proponho exige o esforo de
des-pensar os quadros mentais eurocntricos, pensar fora das dicotomias
que invocam a ideia de caos/ordem e identificar realidades que temos

Esta categoria faz parte dos trs tipos de sociedade civil ou trs crculos definidos por Boaventura de Sousa Santos: a sociedade civil ntima, a sociedade civil estranha e a sociedade
civil incivil. A sociedade civil ntima a esfera da hper-incluso; a sociedade civil estranha o
crculo intermdio, composto por cidados com uma incluso moderada e onde os cidados
podem exercer de forma mais ou menos livre os seus direitos cvicos e polticos, mas tm
acesso escasso aos direitos sociais, econmicos e culturais; a sociedade civil incivil o crculo
exterior, composto pelos cidados excludos do contrato social e que habitam a zona de invisibilidade (Santos, 2002).
9
Sobre o conceito de interlegalidade, ver Santos, 2002.

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dificuldade em classificar, exige quadros tericos apropriados e traz-nos

complexos desafios metodolgicos.
Tendo em vista o alargamento do cnone do direito e da justia, num
horizonte de luta contra o desperdcio da experincia jurdica a partir do
conhecimento e do reconhecimento da realidade to vasta que cabe na
proposta de ecologia de justias, realizei entre 2008 e 2010 um estudo
no centro urbano da cidade de Maputo, capital de Moambique, um pas
juridicamente muito plural. O projeto de investigao no definia as instncias concretas a estudar, mas uma rea geogrfica onde deveria mapear
o que designei por justias comunitrias. As justias comunitrias so uma
categoria definida sobretudo pela negativa, como instncias no judiciais
de resoluo de litgios, que recorrem a uma terceira parte imparcial. Se
esta fluidez de fronteiras pode ser vista como limitao, a flexibilidade
do conceito que o torna um instrumento epistemolgico relevante, com
elasticidade para incluir instncias esperadas e inesperadas. O objetivo era
pois escutar o terreno mais livre de preconceitos, evitar a excluso de
estruturas relevantes apenas por no encaixarem numa definio fechada
e ter a possibilidade de dar conta de uma paisagem mvel, hbrida e diversificada, nem sempre previsvel. Aceitei a possibilidade de uma realidade
inesperada e encontrei-a no seio de instituies do Estado que, formal ou
informalmente, fazem mediao de conflitos e numa organizao de direitos humanos que acolhe diferentes ordens jurdicas da sociedade.
As justias comunitrias mais surpreendentes foram trs hbridos jurdicos: as esquadras de polcia, que resolvem por consenso os designados
casos sociais, de que que se destacam os conflitos ocorridos na esfera
do mercado (formal e informal); o Gabinete Modelo de Atendimento
Mulher e Criana Vtimas de Violncia (GAMC), uma instncia estatal,
nascida no contexto de convenes e discusses internacionais para deslegitimar e combater a violncia contra as mulheres na esfera domstica;

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e a Associao Ns por Exemplo, uma pequena associao de defesa dos

direitos das mulheres onde a interlegalidade d lugar s combinaes jurdicas mais criativas, isto , acordos variados, exequveis, que transcendem
o direito estatal e o direito dos espaos domstico e da comunidade, indo
ao encontro das expetativas das partes.
No cabe aqui apresentar os resultados desse trabalho, fao-o em
outros lugares (Arajo, 2014, 2015). Mais importante do que as instncias
encontradas foi o contacto com as estratgias de argumentao jurdica
das partes, os diferentes discursos que emergiam durante as discusses
dos casos e as formas complexas que assume a interlegalidade, incompreensveis unicamente a partir do direito estatal ou de verses fechadas
do direito costumeiro. A Lei da violncia domstica contra a mulher,10
compatvel com os instrumentos internacionais de direitos humanos e
resultante de um longo processo de discusso pblica, que envolveu organizaes da sociedade civil (ntima), simblica na forma como se produzem excluses no espao pblico e das suas consequncias. A prtica
revelou-a desfasada da realidade das instituies e das preocupaes da
grande maioria das mulheres que procurava ajuda com mais expetativas
de uma soluo que garantisse a sobrevivncia e a segurana familiar do
que de punies. Nos Gabinetes de Atendimento Mulher e Criana,
onde a lei devia ser seguida, os processos de aconselhamento e mediao
estavam entregues a dinmicas individuais das agentes, em que o direito
da comunidade se articulava com um entendimento precrio dos direitos
humanos e da lei mencionada, por exemplo, condenando-se a violncia
contra a mulher ao mesmo tempo que se produziam julgamentos morais sobre os seus comportamentos, em particular nos casos de violncia
sexual. Ao contrrio, na Associao Ns por Exemplo, as solues eram
demoradas, as partes eram ouvidas longamente, procurando-se acordos
10

a Lei n 29/2009.

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exequveis que transcendiam qualquer receita, construdos a partir de ordenamentos jurdicos combinados. Aqui, a flexibilidade andava de mos
dadas com a empatia, as necessidades especficas dos casos, a vontade e
as propostas das partes envolvidas, o contexto de ocorrncia do conflito e
as garantias oferecidas pelos vrios direitos em presena.
Do trabalho, foi possvel retirar um conjunto de aprendizagens e
desafios para a investigao, de que eu destaco a necessidade de escutar
os discursos jurdicos que escapam s discusses pblicas e se produzem
no dia-a-dia dos cidados e das cidads em espaos como o das organizaes mencionadas. Os debates da sociedade civil, como no caso da lei
da violncia contra a mulher, tendem a excluir uma imensa maioria da
sociedade civil incivil, silenciada. As consequncias vo alm do facto de
a lei no servir os interesses dos cidados ou das cidads, mas tender a
ser desvirtuada nas malhas de um Estado desconhecido pelo legislador e
pelas organizaes que o apoiaram, um Estado altamente heterogneo,11
cujas prticas so permeadas por uma pluralidade jurdica que pode assumir contornos violentos quando deixa de ter que se legitimar numa
atuao avaliada positivamente (como acontece na maioria das instncias
comunitrias) e passa a usufruir da autoridade do Estado e, por vezes,
de um alegado uso legtimo da violncia. Proteger a mulher da violncia
em casa um projeto a construir a par da luta pelos seus direitos sociais
e econmicos, assim como da luta pela sua autorrepresentao. A luta
jurdica contra o patriarcado tem que estar de mos dadas com a luta
contra o capitalismo, mas tambm contra o colonialismo, que exclui as
oprimidas das decises do seu prprio destino.

11

Sobre o conceito de Estado heterogneo, ver Santos, 2002.

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Concluso
O Estado de direito, enquanto modelo exportvel, assenta nos princpios jurdicos modernos, reconhece as agncias internacionais que asseguram a hegemonia do modelo capitalista neoliberal e reivindica a universalidade dos direitos humanos formulados a partir de uma perspetiva
eurocntrica, ao mesmo tempo que os evoca de forma seletiva, de acordo
com os seus interesses. Esse modelo jurdico, que se apresenta como tcnico e no poltico, respeita mais os mercados do que as pessoas, atropela
ordenamentos jurdicos que regem outras culturas e outras organizaes
polticas e cria a sociedade civil incivil. Neste texto, defendo que o direito,
enquanto duplo da cincia, um instrumento de expanso do colonialismo e do capitalismo, sendo responsvel pela invisibilizao jurdica e
pelo silenciamento de sujeitos. Nesse sentido, defendo a recuperao do
conceito de pluralismo jurdico num horizonte de reconhecimento de
outros universos jurdicos.
O conceito deve, no entanto, ser escrutinado e reconfigurado. As
Epistemologias do Sul so um projeto epistmico e poltico. No propem apenas uma descrio da pluralidade, mas uma transformao das
hierarquias impostas pela modernidade. O fetichismo do primado do direito moderno tem que ser ultrapassado. O pluralismo jurdico ento
proposto como instrumento conceptual de uma ecologia de direitos e de
justias que pretende no s reconhecer a pluralidade, mas criar pontes
de dilogo que permitam promover aprendizagens jurdicas recprocas
entre o Sul e o Norte, ampliando o horizonte de possibilidades polticas.
Como a ecologia de saberes, o processo de ecologia de direitos e justias
requer o exerccio das cinco ecologias que contrariam as cinco monoculturas, envolvendo a visibilidade, a copresena, a horizontalidade, a
desglobalizao do local relativamente globalizao hegemnica, e a
recuperao de ordenamentos jurdicos que regulam sistemas produtivos
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que a ortodoxia jurdica capitalista no reconhece. Este um exerccio

muito ambicioso que, no meu entender, deve incluir o cosmopolitismo
subalterno e a legalidade cosmopolita, mas ir mais alm, estendendo o
direito achado na rua ao direito dos oprimidos, cuja voz ecoa na sociedade civil incivil, mas no se expressa na linguagem dos movimentos sociais.
Esta proposta exige ousar nas metodologias de investigao, de
modo a permitirem a incluso de narrativas e lutas que se exprimem em
termos que as categorias ocidentais tm dificuldade em reconhecer. O
conceito de ecologias de direitos e de justias no se circunscreve ao terreno convencional do pluralismo jurdico. Se a justia social requer justia
cognitiva, exige tambm o reconhecimento da pluralidade jurdica, com
uma forte dimenso de anlise poltica. Mais do que a velha discusso
sobre o significado do direito, importa o que expressam politicamente os
ordenamentos jurdicos desperdiados pelo cnone moderno, que regem
outras organizaes polticas, outras democracias, outras economias e outras gramticas jurdicas.
Sara Arajo Doutora em Direito, Justia e Cidadania no Sculo XXI, pela
Universidade de Coimbra (Portugal). investigadora do Centro de Estudos Sociais
da Universidade de Coimbra e co-coordenadora do Projeto ALICE, Espelhos Estranhos, Lies Imprevistas.
sara@ces.uc.pt

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Recebido: 12.01.2016
Aceite: 13.04.2016

http://dx.doi.org/10.1590/15174522-018004304