SUPERANDO OS DIVERSOS TIPOS DE POSITIVISMO:

PORQUE HERMENUTICA APPLICATIO?

Lenio Luiz Streck
Resumo
O presente texto procura analisar a problemtica do Direito e do Estado, suas crises e as
implicaes da revoluo copernicana provocada pelo constitucionalismo do segundo psguerra. Essa imerso dar-se- a partir do paradigma fenomenolgico-hermenutico, tendo-se
como pressuposto que a viragem lingustico-hermenutica, promovida por Martin Heidegger e
Hans-Georg Gadamer, demonstrou que ambas as metafsicas (clssica e moderna) foram derrotadas. E o Direito, locusprivilegiado do processo hermenutico, no pode caminhar na contramo desse rompimento paradigmtico.
Palavras-chave
Constitucionalismo Contemporneo. Direito. Hermenutica. Positivismo.
Abstract
This paper analyzes the problems of law and state, its crises and the implications of the
Copernican revolution caused by the second post-war constitutionalism. This immersion will be
done from the phenomenological-hermeneutic paradigm, assuming that the hermeneuticlinguistic turn, promoted by Martin Heidegger and Hans-Georg Gadamer, showed that both
metaphysics (classical and modern) were defeated. In addition, the law, privileged locus of the
hermeneutic process, cannot go directly against this paradigmatic rupture.
Keywords
Contemporary Constitutionalism. Law. Hermeneutics. Positivism.

1. AS MUDANAS PARADIGMTICAS DO SCULO XX: DE COMO NO SE PODE DAR

POR TERMINADO O EMBATE ENTRE O POSITIVISMO E O CONSTITUCIONALISMO
O sculo XX foi generoso para com o direito e a filosofia. No direito, o
segundo ps-guerra proporcionou a incorporao dos direitos de terceira
dimenso ao rol dos direitos individuais (primeira dimenso) e sociais (se

Doutor em Direito (UFSC); Ps-doutor em Direito (Universidade de Lisboa); Professor da

UNISINOS-RS e UNESA-RJ; Professor Visitante das Universidades Javeriana (CO), Roma TRE
(IT) e FDUC (PT); Membro Catedrtico da ABDCONST Academia Brasileira de Direito
Constitucional; Presidente de Honra do IHJ Instituto de Hermenutica Jurdica; ExProcurador de Justia (RS); Advogado.
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gunda dimenso). s facetas ordenadora (Estado Liberal de Direito) e promovedora (Estado Social de Direito), o Estado Democrtico de Direito agrega
um plus (normativo): o direito passa a ser transformador, uma vez que os
textos constitucionais passam a explicitar as possibilidades para o resgate das
promessas incumpridas da modernidade, questo que assume relevncia
mpar em pases de modernidade tardia como o Brasil, onde o welfare state
no passou de um simulacro.
Na filosofia, o giro ontolgico-lingustico operou uma verdadeira revoluo copernicana no campo da hermenutica. A linguagem, entendida historicamente como uma terceira coisa interposta entre um sujeito e um objeto,
recebe o status de condio de possibilidade de todo o processo compreensivo. Torna-se possvel, assim, superar o pensamento metafsico que atravessou dois milnios, isto porque se no paradigma da metafsica clssica os sentidos estavam nas coisas e na metafsica moderna na mente (conscincia de
si do pensamento pensante), na guinada ps-metafsica o sentido passa a se
dar na e pela linguagem.
no interior destas duas revolues que devemos considerar o novo
constitucionalismo (Constitucionalismo Contemporneo)como superador
dos diversos positivismos (do clssico-exegtico, nas trs verses francesa,
alem e inglesa positivismo aos positivismos que apostam no protagonismo judicial, mormente a partir da admisso do poder discricionrio dos juzes). Da a possibilidade de afirmar a existncia de uma srie de oposies/
incompatibilidades entre o Constitucionalismo Contemporneo 1 e o(s) positivismo jurdico(s), a comear pela singela razo de que, se as constituies
tem a pretenso de resgatar as promessas incumpridas da modernidade
(pensemos nos pases de modernidade tardia com o Brasil), por qual razo
deveramos deixar que os juzes venham a cavar por debaixo da lei na
busca de elementos que esto9, ao fim e ao cabo, na sua concepo solipsista
de sociedade?
Observe-se que o debate acerca da sobrevivncia do positivismo ou da
resistncia deste face ao Estado Constitucional, entendido na sua verso de
Estado Democrtico de Direito, deita suas razes na discusso sobre as posies historicamente opostas ao Estado Constitucional. Diz-se, assim, que no
1

Mais recentemente passei a designar o constitucionalismo exsurgente ps-Segunda Guerra de

Constitucionalismo Contemporneo em contraposio as teses neoconstitucionalistas. O motivo desta mudana se deve ao fato de que o Neoconstitucionalismo apresenta-se como uma
proposta difusa e que abarca vrias vertentes tericas e concepes das quais no compartilho,
em apertada sntese destaco as seguintes: 1) representam de um modo geral uma pretensa
superao do positivismo jurdico, pois limitada somente a sua verso primitiva desenvolvida
no sc. XIX; 2) uma aceitao ou um reconhecimento da discricionariedade judicial, que, assim, deve ser apenas racionalizada; 3) e a correo moral do direito, que na prtica torna-se
num moralismo individual. Para maiores aprofundamentos recomenda-se a leitura do cap. 6
da obra Jurisdio e Deciso Jurdica.

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Estado Constitucional tem-se: a) valor em vez de norma; b) ponderao em

vez de subsuno; c) onipresena da Constituio em vez da independncia
do direito ordinrio; d) onipotncia judicial apoiada na Constituio em vez
da autonomia do legislador democrtico dentro do marco da Constituio
em vez da onipotncia judicial apoiada na Constituio. Isso se pode ver em
autores como Robert Alexy (1997, p. 160) e de tantos outros adeptos do neoconstitucionalismo.
No entanto, no possvel concordar com esses contrapontos. O grau
de autonomia do direito fruto do novo paradigma do Estado Democrtico de
Direito no mais permite que se fale de valores como anttese da velha
norma do paradigma positivista clssico. Por exemplo, a referncia reiterada
aos valores demonstra bem que o rano neokantiano permeia o imaginrio
das teorias que se pretende(ra)m ps-positivistas (includas principalmente
as teorias da argumentao jurdica). Chega a ser intrigante o fato de que
toda tradio constituda depois do linguistic turn inclusive de alguns setores da filosofia analtica tenha criticado o objetivismo ingnuo dessa concepo do neokantismo valorativo, demonstrando que a questo dos valores
no dava conta radicalmente dos fundamentos lingustico-culturais que determinam o processo de conhecimento.
A prpria formao da cultura algo muito mais ligado linguagem e
constituio de contextos significativos, do que propriamente ao problema
da formao e transformao deste enigma chamado valores. Isso fica bem
representado na formulao daquilo que Ernildo Stein denomina paradoxo
de Humbolt: ns possumos linguagem porque temos cultura ou temos
cultura porque possumos linguagem?
Portanto, o discurso axiolgico no interior do direito deveria ter sucumbido junto com o paradigma filosfico que o sustentava. A despeito disso, continua-se a falar acriticamente, por certo em valores, sem levar
em conta a sua conhecida e problemtica origem filosfica. Aqui tambm
possvel dizer que a palavra valores assumiu uma dimenso performativa, bastando que se a invoque para que as portas da crtica do direito se
abram. . . ! E o pior parece estar no jargo princpios so valores.
O segundo ponto de que no paradigma do Estado Constitucional
h mais ponderao que subsuno tambm falso, porque pressupe a
dicotomia easy-hard cases, o que implica possam subsistir, ao mesmo tempo,
um modo de ver o mundo a partir de uma objetividade filosfica no caso
dos primeiros (casos fceis) e a partir de uma subjetividade nos casos difceis,
claro que, neste caso, disfarando a discricionariedade sob um discursos analtico-procedural.

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O terceiro ponto pode ser considerado correto, desde que se respeite

aquilo que Elas Daz (1995) chamou de legalidade constitucional. 2 A Constituio no substitui o legislador que constri democraticamente as normas,
desde que respeitados a parametricidade. Ou seja, o Constitucionalismo
Contemporneo no implica um panconstitucionalismo.
J o quarto contraponto de que falam os neoconstitucionalistas (lato
sensu) onipotncia judicial apoiada na Constituio em vez da autonomia
do legislador democrtico dentro do marco da Constituio apresenta o
risco de se substituir a democracia por uma judiciariocracia, ou juristocracia,
como denuncia Ran Hirschl (2007).
Pode-se dizer, desse modo, que a superao dessas barreiras opostas
ao Estado que se constitui no seio do Constitucionalismo Contemporneo
ocorre em quatro frentes: primeiro, pela teoria das fontes, uma vez que a lei
j no nica fonte, aparecendo a prpria Constituio como auto-aplicativa;
a segunda ocorre com a substancial alterao da teoria da norma, em face do
aparecimento dos princpios, problemtica que tem relao com a prpria
teoria das fontes; a terceira frente d-se no plano da interpretao e, a quarta,
pela necessidade de uma teoria da deciso (SANCHS, 2003b). Da incindibilidade entre vigncia e validade e entre texto e norma, caractersticas do positivismo, um novo paradigma hermenutico-interpretativo aparece sob os
auspcios daquilo que se convencionou chamar de giro lingusticohermenutico. Esse giro, denominado tambm de giro ontolgico-lingustico,
proporciona um novo olhar sobre a interpretao e as condies sob as quais
ocorre o processo compreensivo. No mais interpretamos para compreender
e, sim, compreendemos para interpretar, rompendo-se, assim, as perspectivas epistemolgicas que coloca(va)m o mtodo como supremo momento da
subjetividade e garantia da segurana (positivista) da interpretao. A consequncia, insisto, ser a necessidade de uma teoria da deciso.
2

Quando uso a expresso legalidade constituci

az (1995) refiro-me
ao fato de que saltamos de um legalismo rasteiro, que reduzia o elemento central do direito
ora a um conceito estrito de lei (como no caso dos cdigos oitocentistas, base para o positivismo primitivo), ora a um conceito abstrato-universalizante de norma (que se encontra plasmado na ideia de direito presente no positivismo normativista), para uma concepo da legalidase constitui sob o manto da constitucionalidade. Afinal, no seramos capazes, nesta
quadra da histria, de admitir uma legalidade inconstitucional. Em outras palavras, a legalidade deve ser entendida como o conjunto de operaes do Es
determinado no
apenas pela lei, mas tambm pela Constituio uma vez que seria um contrassenso afirmar
uma legalidade que no manifestasse a consagrao de uma constitucionalidade e pela efetividade das decises judiciais sob o marco de uma legitimidade democrtica.
s liberdades negativas foi o principal
ponto de luta daqueles que fizeram oposio aos regimes autoritrios. O longo perodo de regime autoritrio, nascido
meados da
dcada de 80. E hoje, passados mais de duas dcadas da promulgao do novo marco constitucional, tem-se ainda de lutar para convencer a comunidade jurdica de que, por vezes, a literalidade
um importante instrumento de luta em favor da democracia. Sobre este
tema, ver artigo de minha autoria (STRECK, 2010).

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Os quatro aspectos (fontes, norma, interpretao e deciso) que caracterizam esse novo constitucionalismo provocam profundas alteraes no
direito, proporcionando a superao do paradigma positivista, que pode ser
compreendido no Brasil como produto de uma simbiose entre formalismo e
positivismo, no modo como ambos so entendidos pela(s) teoria(s) crtica(s)
do direito. Na verdade, embora o positivismo possa ser compreendido no
seu sentido positivo, como uma construo humana do direito enquanto
contraponto ao jusnaturalismo, e tenha, portanto, representado um papel
relevante em um dado contexto histrico, no decorrer da histria acabou
transformando-se e no Brasil essa questo assume foros de dramaticidade
em uma concepo matematizante do social, a partir de uma dogmtica
jurdica formalista, de ntido carter retrico, mas que, paradoxalmente,
aposta em um solipsismo judicial que parece ignorar as conquistas semnticas da Constituio de 1988.
Com efeito, se o formalismo e o positivismo marca(ra)m indelevelmente o pensamento jurdico moderno, no Brasil possvel dizer que, em muitos
aspectos, ambos (ainda) se confundem, isto porque engendrou-se um imaginrio jurdico atrelado, ao mesmo tempo, ao formalismo e s suas insuficincias para explicar o direito e a realidade (o direito concebido no plano abstrato e entendido como sendo apenas um objeto histrico-cultural), e ao positivismo, com as suas caractersticas que vm delineando os caminhos da doutrina e jurisprudncia, como: a no admisso de lacunas; o no reconhecimento dos princpios como normas; as dificuldades para explicar os conceitos indeterminados, as normas penais em branco e as proposies carentes
de preenchimento com valoraes, resvalando, com isto, em direo quilo
que o positivismo clssico enquanto funo judicial visou evitar: a discricionariedade do juiz, que acaba se transformando em arbtrio judicial 3 (ou
decisionismos voluntaristas); refira-se, ainda, a inoperncia em face dos conflitos entre princpios, culminando, via de regra, na sua negao, com a remessa da soluo discricionariedade do juiz.

Registre-se que a pretensa segurana jurdica pretendida pelo positivismo (ainda) exegtico
no passa de uma forma acabada de discricionariedade judicial, problemtica essa bem apanhada por Adeodato, quando afirma que h, no Brasil, um irracionalismo decisionista que
despreza inteiramente o texto. Seus representantes no chegam a dizer que a concretizao
pelo Judicirio resolver, pois so mais cticos. Mas dizem que, independentemente de juzos
sobre se isso bom ou mau, o juiz faz o direito. No Brasil, acrescenta o mesmo autor, a cpula do Judicirio no s ganha poder jurdico e poltico s expensas do Legislativo, mas tambm do Ministrio Pblico. Mesmo sem esquecer a posio mais difusa, no rastro de Hberle,
segundo a qual toda a comunidade concretiza a Constituio, ainda assim o texto perde importncia. Conferir a obra de Joo Maurcio Adeodato(2004, p. 180).
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Como consequncia de uma mixagem entre posturas (ainda) exegticas e voluntaristas dos mais variados matizes 4, tem-se uma verdadeira blindagem contra a interveno da Constituio (entendida nos quadros do
Constitucionalismo Contemporneo), que introduz as condies para a superao, de um lado, do problema da equiparao entre vigncia e validade e,
de outro, o descolamento entre texto e norma. Isto implica afirmar que o
significado do constitucionalismo depende da avaliao das condies de
possibilidade da compreenso desse fenmeno.
Ou seja, de um direito meramente reprodutor da realidade, passa-se a
um direito com potencialidade de transformar a sociedade, como, alis, consta no texto da Constituio do Brasil. O direito, nos quadros do Estado Democrtico (e Social) de Direito, sempre um instrumento de mudana social. O direito produzido pela estrutura econmica, mas, tambm, interagindo em relao a ela, nela produz alteraes. A economia condiciona o direito,
mas o direito condiciona a economia (GRAU, 2003, p. 59).
neste contexto que as velhas teses do positivismo acerca da interpretao (subsuno, silogismo, individualizao do direito na norma geral, a
partir de critrios puramente cognitivos e lgicos (ADEODATO, 2004, p.
177), liberdade de conformao do legislador, discricionariedade, o papel da
Constituio como estatuto de regulamentao do exerccio do poder) daro
lugar a uma hermenutica que no trata mais a interpretao jurdica como
um problema (meramente) lingstico de determinao das significaes
apenas textuais dos textos jurdicos (CASTANHEIRA NEVES, 2003, p. 287).
A superao das diversas formas de positivismo d-se pelo constitucionalismo institudo pelo e a partir do Estado Democrtico (e Social) de Direito. Em sntese, o fenmeno do Constitucionalismo Contemporneo proporciona o surgimento de ordenamentos jurdicos constitucionalizados, a partir
de uma caracterstica especial: a existncia de uma Constituio extremamente embebedora (pervasiva), invasora, capaz de condicionar tanto a legislao como a jurisprudncia e o estilo doutrinrio, a ao dos agentes pblicos e ainda influenciar diretamente nas relaes sociais (GUASTINI, 2003).

A presena de correntes voluntaristas no direito brasileiro observada com certa frequncia

em nossa experincia prtica jurisdional. Os ministros do STF em diversas oportunidades demonstram isto ao expressarem que decidem conforme seu sentimento e que sentena vem de
sentire. Como exemplo, cito o fundamento utilizado pelo ministro Roberto Barroso ao conceder a liminar no MS 32. 326, caso Donadon. Mesmo aps o Supremo ter firmado um entendimento que caberia ao congresso a ltima palavra no que diz respeito a cassao de deputados
ou senadores (posio com expresso respaldo constitucional), o ministro caminhou em sentido
contrrio invocando argumentos metajurdicos (sic). Ora, estes abrem a possibilidade para que
(determinadas) decises judiciais possam ser embasadas em critrios exgenos ao Direito e
que estariam ao dispor do intrprete. Dessa forma, a sua subjetividade estaria acima da estrutura do ordenamento.

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No modelo hermenutico que emerge do giro hermenuticoontolgico (ontologische Wendung), interpretar no colocar capas de sentido
aos casos; tampouco interpretar significa investigar o sentido da norma
enquanto objetificao cultural, desontologizada. Os casos j so e
somente so jurdico-concretos. Com isto, possvel ultrapassar tambm o
problema do suposto fundamento (metafsico) do conhecimento (veja-se,
para tanto, o insupervel trilema de Mnchausen) (STRECK, 2013a). O fundamento um modo de ser; interpretao aplicativa. Da a pergunta de
Gadamer (1993, p. 447): que falta faz fundamentar o que de todo modo est a
nos sustentar desde sempre?
J de h muito se sabe que a hermenutica filosfica (fenomenologia
hermenutica) superou a problemtica do mtodo 5 e as consequncias epistemolgicas da decorrentes. Interpretar aplicar. Applicatio significa o ponto
de estofo do sentido, em que fato norma e norma fato. Ou seja, evidente
que no h s textos; o que h so normas (porque a norma o resultado da
interpretao do texto). Mas tambm no h somente normas, porque nelas est
contida a normatividade que abrange a realizao concreta do Direito. No plano de
uma hermenutica jurdica de cariz filosfico, a norma ser o locus do acontecer (Ereignen) da efetiva concretizao dos direitos previstos na lei (compreendida na diferena ontolgica existente entre texto e norma e vigncia e
validade).
Deixemos bem claro: interpretao e aplicao so coisas incindveis.
Em vez de ciso, uma diferena, que, no plano da Crtica Hermenutica do
Direito, trabalhada como diferena ontolgica entre texto e norma
(STRECK, 2014). Pensar o contrrio resvalar nos dualismos prprios da
metafsica. Toda a compreenso hermenutica pressupe uma insero no
processo de transmisso da tradio. H um movimento antecipatrio da
compreenso, cuja condio ontolgica o crculo hermenutico (GADAMER, 1990). Ao falarmos da interpretao jurdica, devemos falar em interpretao jurdico-concreta (factual). E, assim, na medida em que a hermenutica modo de ser, que emerge da faticidade e da existencialidade do intrprete a partir de sua condio (intersubjetiva) de ser-no-mundo, os textos
jurdicos no caso, a Constituio no exsurgem em sua abstratalidade,
atemporal e a-histrica, alienados do mundo da vida. A Constituio o resultado de sua interpretao, pois uma coisa (algo) s adquire sentido como
coisa (algo) na medida em que interpretada (compreendida como algo)6.

No h nada de reprovvel em querer propor regras para o entendimento, diz Gadamer. Mas,
pergunta, chega-se desta maneira ao fundo do entender?
Esse como um como hermenutico: algo sempre aparece como algo (etwas als etwas).
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2. A CONSTITUIO COMPREENDIDA COMO ALGO (ETWAS ALS ETWAS) QUE

CONSTITUI: OS OBSTCULOS REPRESENTADOS POR UMA BAIXA PRCOMPREENSO
A Constituio deve ser vivenciada como Constituio, e isso depender da pr-compreenso do intrprete. Afinal, chegamos s coisas do mundo a partir de um ponto de vista e, neste sentido, 7 o discurso sobre o mundo
tem uma estrutura do algo como algo, a Constituio como Constituio,
algo enquanto algo (etwas als etwas). E a estrutura do discurso sobre as condies de possibilidade sobre o mundo tambm a estrutura de algo como
algo, na medida em que o compreender um compreender algo como algo
(STEIN, 2004, p. 65).
Isto significa dizer que o estar-no-mundo depende dessa prcompreenso (Vorvestndnis), que condio de possibilidade da compreenso desse algo. Da o acerto de Gadamer (1990, p. 281),ao afirmar que os
pr-juzos de um indivduo, muito mais do que seus juzos, so a realidade
histrica de seu ser.
Assim, percebemos (compreendemos) a Constituio como Constituio quando a confrontamos com a sociedade para a qual dirigida; compreendemos a Constituio como Constituio quando examinamos os
dispositivos que determinam o resgate das promessas da modernidade e
quando, atravs de nossa conscincia acerca dos efeitos que a histria tem
sobre ns (Wirkungsgeschichtliches Bewutsein), damo-nos conta da ausncia
de justia social (cujo comando de resgate est no texto constitucional); compreendemos a Constituio como Constituio quando constatamos que os
direitos fundamentais-sociais somente foram integrados ao texto constitucional pela exata razo de que a imensa maioria da populao no os tm; compreendemos que a Constituio , tambm, desse modo, a prpria ineficcia
da expressiva maioria dos seus dispositivos (que , finalmente, o retrato da
prpria realidade social); percebemos tambm que a Constituio no somente um documento que estabelece direitos, mas, mais do que isto, ao estabelec-los, a Constituio coloca a lume e expe dramaticamente a sua ausncia, desnudando as mazelas da sociedade; sexto e ltimo, a Constituio
no uma mera Lei Fundamental (texto) que toma lugar no mundo socialjurdico, estabelecendo um novo dever-ser, at porque antes dela havia
uma outra Constituio e antes desta outras quatro na era republicana. . . ,
mas, sim, da Constituio, nascida do processo constituinte, como algo que
constitui, que deve exsurgir uma nova sociedade, no evidentemente rebo-

Veja-se, assim, os problemas acarretados por um imaginrio jurdico de baixa constitucionalidade, que funciona, desse modo, como matriz do sentido que o jurista/intrprete ter da
Constituio. O resultado disso todos conhecemos: o positivismo continua a opor srias resistncia ao constitucionalismo.

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cando a poltica, mas permitindo que a poltica seja feita de acordo com a Constituio.
Isto significa dizer que uma baixa compreenso acerca do sentido da
Constituio naquilo que ela significa no mbito do Estado Democrtico
de Direito inexoravelmente acarretar uma baixa aplicao, com efetivo
prejuzo para a concretizao dos direitos fundamentais-sociais. A baixa compreenso fruto de um senso comum terico que atravessa o imaginrio dos
juristas. Nele, os juristas operam como se o Direito fosse composto por dois
mundos: o da perspectiva objetivista, em que lei e direito e texto e norma
estariam colados e o da perspectiva subjetivista, em que o intrprete se
assenhora dos sentidos da lei, descolando a norma do texto.
Ora, as condies de possibilidades para que o intrprete possa compreender um texto implicam (sempre e inexoravelmente) a existncia de uma
pr-compreenso (seus pr-juzos) acerca da totalidade (que a sua linguagem
lhe possibilita) do sistema jurdico-poltico-social.
Assim, a fora normativa da Constituio compreendida como
(etwas als etwas) Constituio que nasce da revoluo copernicana que institui
o constitucionalismo contemporneo depender de uma adequada interpretao, uma vez que esta a interpretao que se constitui como
condio de possibilidade para o acontecer de uma nova teoria das fontes e
de uma nova teoria da norma jurdica, completando-se, assim, a superao
do positivismo a partir dessa batalha travada nessas trs frentes (teoria das
fontes, teoria da norma e a hermenutica).
No difcil constatar, assim, que a anlise das condies para uma
adequada compreenso do que significa a Constituio deve estar atravessada por essa perspectiva hermenutica que desvela a metafsica presente no
discurso positivista. A insero da justia constitucional no contexto da concretizao dos direitos fundamentais-sociais compreendida essa realizao/concretizao de forma subsidiria, na omisso dos poderes encarregados para tal deve levar em conta, necessariamente, o papel assumido pela
Constituio no interior do novo paradigma institudo pelo Estado Democrtico de Direito. No se deve esquecer, aqui, a perspectiva paradigmtica representada pelo advento do constitucionalismo que surgiu aps a Segunda
Guerra Mundial, que rene, ao mesmo tempo, um forte contedo normativo
(Constituies embebedoras) e as possibilidades garantidoras de direitos a
partir da jurisdio constitucional.
Da a necessidade de se admitir certo grau de deslocamento da esfera
de tenso em direo justia constitucional. Isto implica um novo olhar
sobre o papel do Direito leia-se Constituio no interior do Estado Democrtico de Direito, que gera, para alm dos tradicionais vnculos negativos
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(garantia contra a violao de direitos), obrigaes positivas (direitos prestacionais). E isto no pode ser ignorado, porque exatamente o cerne do novo
constitucionalismo.
Parece evidente que, como consequncia disto, o grau de interveno
da justia constitucional depender do nvel de concretizao dos direitos
estabelecidos na Constituio. Ou seja, o nvel das demandas inexoravelmente
comandar a intensidade da tenso entre legislao e jurisdio. De todo modo,
concordo com a tese de que a defesa de certo grau de intervencionismo da
justia constitucional que venho sustentando sem a menor iluso de que
existam apenas bons ativismos e bons ativistas 8 implica o risco, e esta
aguda crtica feita por Gilberto Bercovici (2002), da ocorrncia de decises
judiciais emanadas, principalmente pelo Supremo Tribunal Federal, contra a
Constituio, com o consequente esvaziamento de sua substancialidade, o
que representa a sim usurpao de poderes constituintes.
Sem tirar a razo da percuciente observao de Bercovici, entendo que
o Tribunal Constitucional (no caso, o STF) sempre faz poltica. E isto inexorvel. O que ocorre que, em pases de modernidade tardia como o Brasil, na
inrcia/omisso dos poderes Legislativo e Executivo (mormente no mbito do
direito sade, funo social da propriedade, direito ao ensino fundamental,
alm do controle de constitucionalidade de privatizaes irresponsveis, que
contrariam frontalmente o ncleo poltico-essencial da Constituio), no se
pode abrir mo da interveno da justia constitucional 9 na busca da concretizao dos direitos constitucionais de vrias dimenses.
8

Uma anlise sobre a diferena entre a judicializao da poltica e o ativismo judicial, a partir
da Crtica Hermenutica do Direito que proponho, pode ser encontrada na obra de Clarissa
Tassinari (2013). No livro, logo no primeiro captulo, a autora coloca o fenmeno da judicializao da poltica como um problema contemporneo, oriundo do constitucionalismo do psSegunda Guerra Mundial, do surgimento das constituies dirigentes, do aumento da litigiosidade nas sociedades contemporneas e da crise da democracia, situaes que levam a uma
expanso global do Poder Judicirio. Por outro lado, o ativismo judicial aparece como um ato
de vontade daquele que julga, sendo, portanto, um desvio na atuao do Judicirio, que passa
a decidir por critrios no jurdicos. Para deixar esta questo mais evidente, Tassinari faz uma
anlise da doutrina norte-americana, trazendo os contributos da teoria do direto estadunidense, bem como da cincia poltica. Tudo isso para demonstrar o modo equivocado como o ativismo foi incorporado no contexto brasileiro e os problemas disso decorrentes, especialmente
para o direito democraticamente produzido.
Entendo corretas as observaes de Antonio Manuel Pea Freire (2003), para quem os juzes
constitucionais podem participar do dilogo coletivo, recordando aos cidados e a seus representantes o peso de certos direitos, enriquecendo a deliberao pblica com argumentos e
pontos de vista no levados em conta na discusso parlamentria. Se esta prtica valiosa,
quem sabe merea ser protegida e garantida, evitando, por exemplo, que a maioria parlamentar possa solapar sem custo algum o poder dos juzes mediante uma reforma constitucional
meramente formal. O juzo de inconstitucionalidade tem que ter algum efeito no sistema institucional e poltico e alterar significativamente os termos em que se desenvolve o debate poltico, fundamentalmente obrigando ao legislador a oferecer razes adicionais que contrastem
com as que foram postas pelo juiz constitucional e que justifiquem decisivamente sua pretenso. Essa operatividade, de todo modo, deve ter um limite, para que no seja bloqueada a ati-

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No se pode confundir, entretanto, a adequada/necessria interveno

da jurisdio constitucional com a possibilidade de decisionismos por parte
de juzes e tribunais. Isto seria antidemocrtico. Com efeito, defender certo
grau de dirigismo constitucional e um nvel determinado de exigncia de
interveno da justia constitucional no pode significar que os tribunais se
assenhorem da Constituio. Mais do que isto, necessrio alertar para o fato
de que a afirmao a norma (sempre) produto da interpretao do texto,
ou que o intrprete sempre atribui sentido (Sinngebung) ao texto, nem de
longe pode significar a possibilidade deste o intrprete poder dizer
qualquer coisa sobre qualquer coisa, atribuindo sentidos de forma arbitrria
aos textos, como se texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem
existncia autnoma). O texto limita a concretizao e no permite decidir
em qualquer direo, como querem as diversas formas de decisionismo,
alerta Adeodato (2004, p. 176).

3. DE COMO O POSITIVISMO (OU POSITIVISMOS) COLOCAM BARREIRAS

DIFERENA ONTOLGICA ENTRE TEXTO E NORMA. O ALERTA PARA A IMPORTNCIA
DO TEXTO E O PERIGO REPRESENTADO PELOS DECISIONISMOS JUDICIAIS
No h como discordar de Friedrich Mller (1993) quando diz que a
norma sempre o produto da interpretao de um texto, e que a norma no
est contida no texto10. Mas isto no pode significar que haja uma separao (ou
independncia) entre ambos (texto e norma). Com efeito, do mesmo como no
h equivalncia entre texto e norma e entre vigncia e validade, estes no
subsistem separados um do outro, em face do que se denomina na fenomenologia hermenutica de diferena ontolgica. Na verdade, o texto no subsiste como texto; no h texto isolado da norma! O texto j aparece na sua norma, produto da atribuio de sentido do intrprete, no existe um processo de
discricionariedade do intrprete.
No plano da hermenutica jurdica e daquilo que venho pesquisando sob o enfoque de uma crtica hermenutica do direito (e que me permiti batizar, inicialmente, de Nova Crtica do Direito) 11, possvel afirmar

10
11

vidade do legislador democrtico. Por isso, o peso do controle de constitucionalidade deve ser
compensado com o poder dos rgos polticos de responder de algum modo aos juzes
constitucionais, j que, de outro modo, a instituio do controle judicial perderia sua legitimidade. Em suma, acrescenta o autor, pode no ser razovel que o rgo de controle de constitucionalidade tenha a ltima palavra sobre o alcance e os limites de nossos direitos, porm, desde logo, o que me
parece conveniente que tenha a palavra.
No mesmo sentido, Eros Roberto Grau (1998).
A Crtica Hermenutica do Direito fruto das pesquisas do Dasein Ncleo de Estudos Hermenuticos junto ao Programa de Ps-Graduao Mestrado e Doutorado da Unisinos. Trata-se
de uma crtica hermenutica do direito, compreendida como processo de desconstruo da
metafsica vigorante no pensamento dogmtico do Direito. A metafsica, que na modernidade
Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC

285

que a norma (que produto da atribuio de sentido a um texto) no uma

capa de sentido a ser acoplada a um texto desnudo. Ela , sim, a construo
hermenutica do sentido do texto. Esse sentido manifesta-se na sntese hermenutica da applicatio.
A afirmao de que o intrprete sempre atribui sentido (Sinngebung)
ao texto, nem de longe pode significar a possibilidade deste estar autorizado
a dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa, atribuindo sentidos de forma
arbitrria aos textos, como se texto e norma estivessem separados (e, portanto, tivessem existncia autnoma). Como bem diz Gadamer (1990, p. 333),
quando o juiz pretende adequar a lei s necessidades do presente, tem claramente a inteno de resolver uma tarefa prtica. Isto no quer dizer, de
modo algum, que sua interpretao da lei seja uma traduo arbitrria.
Portanto, todas as formas de decisionismo e discricionariedades devem ser afastadas. O fato de que no existe um mtodo que possa dar garantia a correo do processo interpretativo denncia presente, alis, j em
Kelsen, no oitavo captulo de sua Teoria Pura do Direito no pode justificar que seja facultado ao intrprete estimular as interpretaes possveis, de
acordo com sua vontade e o seu conhecimento 12. Mostra-se equivocado,
assim, dizer que dentre as diversas opes colocadas ao seu dispor, o exegeta escolhe aquela que lhe afigurar com a mais satisfatria, podendo valer-se,
para tanto, dos recursos que estiverem ao seu dispor (BULOS, 1997).
Nesse sentido, a arguta crtica de Nelson Saldanha (2000) que, na linha
de Gadamer, entende que a reao contra o exegetismo (de cariz objetivista
no sentido filosfico da palavra, claro) no pode significar que a interpretao do direito deixe de supor uma ordem de normas, que se completam
com princpios. Ou seja, sem textos no h normas: o que se chama direito

12

recebeu o nome de teoria do conhecimento (filosofia da conscincia) faz com que se esquea
justamente da diferena que separa ser e ente. No campo jurdico, esse esquecimento corrompe a atividade interpretativa, mediante uma espcie de extrao de mais-valia do sentido do
ser do Direito. O resultado disso o predomnio do mtodo, do dispositivo, da tecnicizao e
da especializao, que na sua forma simplificada redundou em uma cultura jurdica estandardizada, onde o direito (texto jurdico compreendido na sua relao social) no mais pensado
em seu acontecer. H que se retomar, assim, a crtica ao pensamento dogmaticizante, refm de
uma prtica dedutivista e subsuntiva, rompendo-se com o paradigma metafsico-objetificante
(aristotlico-tomista e da subjetividade), que impede o aparecer do direito naquilo que ele
tem/deve ter de transformador. Ver, para tanto, as obras de Lenio Luiz Streck (2013a, 2014).
a posio, por exemplo, de Uadi Lamnego Bulos (1997), que acrescenta ser injustificvel
qualquer censura ou cerceamento em relao ao mister interpretativo, seja qual for o argumento, precisamente porque impossvel determinar uma nica interpretao como vlida.
No possvel concordar com a tese de Bulos. H limites no processo interpretativo. O processo hermenutico no autoriza atribuies arbitrrias ou segundo a vontade e o conhecimento do intrprete. Veja-se, nesse sentido, a dura resposta que Gadamer d queles que acusam a hermenutica de proporcionar o relativismo. Frise-se, ademais, que este um ponto fundamental da luta
pela superao do positivismo-normativista: o constitucionalismo coloca freios discricionariedade
prpria do positivismo-normativista.

286

v. 34.2, jul./dez. 2014

no algo separado da hermenutica, mas no se pode diluir nem dissolver a

aplicao do direito dentro de uma total imprevisibilidade. A vontade e o conhecimento do intrprete no podem levar a possibilidade de que este possa
atribuir sentidos arbitrrios. Afinal, como bem diz Gadamer, se queres dizer
algo sobre um texto, deixe que o texto te diga algo!
Em outras palavras, o intrprete no pode, por exemplo, atribuir sentidos despistadores da funo social da propriedade, do direito dos trabalhadores participao nos lucros da empresa, etc. Tampouco pode dizer que
onde est escrito, no artigo 212 do CPP, que o juiz somente pode fazer perguntas complementares, o juiz pode, sim, fazer perguntas complementares. Esse o limite na interpretao. Ou, melhor ainda, este um importante
limite para se fazer hermenutica jurdica na democracia. Se concordamos
com o fato de o intrprete atribuir os sentidos que bem entender, estaremos
dizendo que a interpretao um ato de vontade (de poder).
Da a necessidade desse esclarecimento, uma vez que, frequentemente, a hermenutica na matriz aqui trabalhada tem sido acusada de relativismo. Definitivamente, preciso dizer que a hermenutica jamais permitiu
qualquer forma de decisionismo, realismo ou direito alternativo, e essa
convico vem apoiada em Grondin (1999), que, fundado em Gadamer, rejeita peremptoriamente qualquer acusao de relativismo (ou irracionalidade) hermenutica filosfica! Isso precisa ficar claro13.
13

importante esclarecer que os pressupostos de anlise defendidos pela Crtica Hermenutica

do Direito no recaem nem em um exegetismo e nem em um relativismo, como alguns argumentam. Quando reconhecemos a existncia de limites semnticos ou algo do gnero no
estamos afirmando uma volta Escola da Exegese, pois, o sentido se d num a priori compartilhado. Uma afirmao desse tipo chega a soar pattica. Por isso, tambm, esse processo no
arbitrrio, o que consequentemente o tornaria relativista. Os sentidos (jurdicos) no esto nos
objetos interpretados nem nos sujeitos que os interpretam. A questo se coloca a partir de um
acontecer, que transcende o sujeito e o atira no mundo. Da que, diante dos extremos positivistas de um lado, literalidade, de outro, discricionariedade ou livre convencimento, estamos
situados no meio, ou seja, no sentido que se constitui no ser humano enquanto ser-nomundo. Nestes termos, entendemos ser possvel, de fato, uma ruptura paradigmtica com o
Positivismo Jurdico. Ademais, alguns dizem que a Hermenutica Filosfica no serve como
mtodo de interpretao do direito, sendo, portanto, necessrios os mtodos tradicionais
(gramatical, histrico, teleolgico, sistemtico, etc.) e que a CDH prescinde uma construo
dogmtica do direito. A respeito disto, necessrio deixar claro que a CDH no faz uma instrumentalizao da Hermenutica Filosfica. A Fenomenologia Hermenutica como um todo
nos serve enquanto matriz terica de anlise do jurdico. Dessa forma, a Hermenutica Filosfica de onde deriva a a Crtica Hermenutica do Direito (CHD) no um mtodo para
resoluo de litgios de judiciais, porm, permite-nos compreender e questionar os modos
como interpretamos o direito. Nesses termos, no afirmamos que os mtodos tradicionais no
tm a sua funcionalidade e que devem ser rejeitados, pois, de um modo geral, eles aparecem
em a toda interpretao do Direito. Entretanto, a complexidade do processo interpretativo no
se reduz a eles, pois, juntamente com o como apofntico tem-se o como hermenutico, o direito
enquanto uma experincia histrica imersa numa tradio precisa ser reconstrudo de forma
que que os mtodos sempre acabam chegando depois, mas, ainda assim possuem seu valor.
Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC

287

Numa palavra: jamais existiu um relativismo para a hermenutica; so

antes os adversrios da hermenutica que conjuram o fantasma do relativismo, porque suspeitam existir na hermenutica uma concepo de verdade, a
qual no corresponde s suas expectativas fundamentalistas, tranquiliza-nos
Grondin. Dessa forma, na discusso filosfica contempornea, o relativismo
funciona como um espantalho ou um fantasma assustador, em favor de posies fundamentalistas, que gostariam de abstrair da conversao interior da
alma. Quem fala do relativismo pressupe que poderia existir para os humanos uma verdade sem o horizonte dessa conversao, isto , uma verdade
absoluta ou desligada de nossos questionamentos. Como se alcana uma
verdade absoluta e no mais discutvel? Isto nunca foi mostrado de forma
satisfatria. No mximo, ex-negativo: essa verdade deveria ser no finita, no
temporal, incondicional, insubstituvel, etc. Nessas caracterizaes chama a
ateno a insistente negao da finitude. Com razo pode-se reconhecer
nessa negao o movimento bsico da metafsica, que exatamente a superao da temporalidade (GRONDIN, 1999).
Ora, negar a diferena entre texto e norma implica negar a temporalidade. O tempo o nome do sentido da norma que se atribui ao texto. Os
sentidos so temporais. A diferena (que insisto ontolgica) entre
texto e norma ocorre na incidncia do tempo. Negar essa diferena acreditar no carter fetichista da lei, que arrasta o direito em direo ao positivismo.
Da a impossibilidade de reproduo de sentidos, como se o sentido fosse
algo que pudesse ser arrancado dos textos (da lei, etc. ). Os sentidos so atribuveis, a partir da faticidade em que est inserido o intrprete e respeitados
os contedos de base do texto.
Portanto, o texto da Constituio s pode ser entendido a partir de sua
aplicao. Mas, bom lembrar que ao falarmos que a interpretao sempre
uma aplicao no estamos a afirmar que nada preexiste a este processo.
Isso seria transformar a hermenutica em uma irracionalidade ou em niilismo. Neste equvoco, alis, incorreu o jusfilsofo Mathias Jestaedt (2008), ao
afirmar que Tribunal Constitucional Alemo estaria fazendo uma jurisprudncia da concretizao e que isto giraria ao redor do pensamento fundamental da hermenutica filosfica. E por que isso? A resposta de Jestaedt
que, por no existir na hermenutica uma compreenso sem aplicao,
o que deve ser compreendido somente se materializa no processo de aplicao. Assim, a ideia de uma lex ante casum preexistente, que se possa expressar
Do mesmo modo, quanto a dogmtica, a doutrina indispensvel, a teoria nos permite compreender melhor os fenmenos, porm a doutrina tem que doutrinar, isto , exercer certo
constrangimento epistemolgico, em vez de ser caudatria da jurisprudncia. O direito tambm tem de ser compreendido neste horizonte histrico-cultural, caso contrrio a dogmtica o
descrever analiticamente em conceitos, mas que no refletem sua cotidianidade. Criticar a
doutrina ou a dogmtica no negar a sua importncia, ao contrrio, apenas revela a ocorrncia de equvocos que devem e podem ser sanados.

288

v. 34.2, jul./dez. 2014

unicamente descobrindo o que foi posto nela, resultaria em uma quimera

(sic) no plano da teoria do conhecimento, uma vez que a interpretao significa sempre concretizao. A interpretao se explica como produo de
direito, por meio da concretizao criativa das normas (JESTAEDT, 2008).
No passo seguinte, o autor equipara a hermenutica filosfica, que estaria
na raiz da jurisprudncia da concretizao, com a jurisprudncia do discurso habermasiana, momento em que equipara tambm a jurisprudncia
do discurso com a ponderao, o que, por si s, j representa um complexo
problema, na medida em que a teoria habermasiana e a alexyana, de onde
deriva a ponderao, so absolutamente antitticas.
Essas concluses de Jestaedt se do por uma equivocada leitura de
Heidegger e Gadamer, mormente deste ltimo. Com efeito, quando Gadamer afirma que interpretar aplicar, portanto, superando as trs subtilitas
(intelligendi, explicandi e aplicandi), no quer dizer que ele tenha substitudo a
interpretao pela aplicao ou a compreenso pela concretizao. O que
Gadamer sustenta que no h como cindir a interpretao da aplicao.
Mas sua complexa hermenutica est sustentada no crculo hermenutico e
na tradio. Fica sem sentido dizer que, na hermenutica, a lei (ante casum, ou
seja, o texto da lei) seria uma quimera (sic). Nesse mesmo equvoco incorreu
Alexy (TRINDADE; STRECK, 2014) quando disse, em Seminrio realizado na
UNOESC (Chapec-SC), que a hermenutica no basta ou no serve para o
Direito, por no estar preocupada com a racionalidade da deciso. Para ele, a
hermenutica colocaria inmeros pontos de vista para um problema, sem dar
a soluo e teoriz-la com o rigor necessrio. Rigor, aqui, significa a possibilidade de se estabelecer, analiticamente, uma frmula lgico-matemtica como
passo inicial para a fundamentao racional da deciso judicial. Tal resposta
de Alexy apenas evidencia o dficit filosfico que atravessa a sua teoria da
argumentao.
Entender sem aplicao no um entender. A applicatio a norma(tizao) do texto constitucional. A Constituio ser, assim, o resultado
de sua interpretao (portanto, de sua compreenso como Constituio), que
tem o seu acontecimento (Ereignis) no ato aplicativo, concreto, produto da
intersubjetividade dos juristas, que emerge da complexidade das relaes
sociais. Por isto, o texto no est disposio do intrprete, porque ele produto dessa correlao de foras que se d no mais em um esquema sujeitoobjeto, mas, sim, a partir do crculo hermenutico, que atravessa o dualismo
metafsico (objetivista e subjetivista). H, pois, um sentido forjado nessa intersubjetividade que se antecipa ao intrprete; em outras palavras, o intrprete estar jogado, desde sempre, nessa linguisticidade. O espao social e
aqui busco socorro em Warat em que exsurge o sentido da Constituio
condio de possibilidade da instaurao das relaes simblicas de poder
que envolvem a construo desse sentido. A dimenso poltica da sociedade
Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC

289

 tambm um (complexo) jogo de significaes. Isso supe e a hermenutica da faticidade sempre tem apontado para isto que a linguagem seja
simultaneamente um suporte e um instrumento de relaes moleculares de
poder. Mas, fundamentalmente, um espao de poder nela mesma. A sociedade como realidade simblica indivisvel das funes polticas e dos efeitos de poder das significaes (WARAT, 2004, p. 141). Por isto, a interpretao
da Constituio, isto , o sentido (norma) do texto constitucional o resultado do seu resultado, que decorre, afinal, desse complexo jogo de relaes
intersubjetivas e das dimenses simblicas do poder, que cercam desde
sempre o intrprete.
Na contramo, os dados acerca do efetivo exerccio da jurisdio constitucional mormente no controle difuso, locus privilegiado da capilarizaodo sentido da Constituio apontam para uma baixa prcompreenso sobre a Constituio, o que facilmente pode ser verificado pela
baixa incidncia da Constituio nas decises judiciais e pela quase nenhuma
utilizao dos mecanismos da interpretao conforme (verfassungskonforme
Auslegung) a Constituio e a nulidade parcial sem reduo de texto (Teilnichtigerklrung ohne Normtext Reduzierung) em sede de controle difuso, para citar
apenas estes. Por outro lado, basta que se d um passar de olhos na bibliografia utilizada nas Faculdades de Direito, para que se tenha a dimenso do
problema representado por essa baixa pr-compreenso acerca do fenmeno
do Constitucionalismo Contemporneo.
Por outro lado, visvel, ainda, a equiparao entre vigncia e validade
e entre texto e norma, o que torna a doutrina e a jurisprudncia refns de um
pensamento metafsico, uma vez que essa equiparao suprime o tempo do
direito. Enfim, com a equiparao texto e norma, vigncia e validade, ocorre
uma objetivao que suspende a temporalidade, como bem lembra Adeodato (2004, p. 180). Em algumas reas como o direito penal, chega a existir uma
espcie de blindagem, que imuniza o legislador contra qualquer interferncia
da jurisdio constitucional14.
Na verdade, o que tem acontecido que o ensino jurdico tem contribudo para o acirramento da crise. Metafisicamente, por tentar dualizar
teoria e prtica, os cursos jurdicos no conseguem formar nem bons tericos e
nem bons tcnicos (operadores sic). Registre-se, neste aspecto, que esse
imaginrio, no interior do qual os juristas separam a teoria da prtica, tem
um forte contedo filosfico. Com efeito, h uma separao do processo de
compreenso/interpretao em partes (em fatias), questo, alis, que autores
como Gadamer criticam com veemncia (STRECK, 2013b). Com o mestre de
Tbingen, aprendemos que hermenutica no mtodo, filosofia. Ora, se

14

Ver, nesse sentido, as obras de Lenio Luiz Streck (2004) e Maria Luiza Schfer Streck (2009).

290

v. 34.2, jul./dez. 2014

interpretar aplicar, no h um pensamento terico que flutua sobre os

objetos do mundo, apto a dar sentido ao mundo sensvel.
Na verdade, o pensamento dogmtico do direito (traduzido por um
positivismo que engloba um mix de posies) no conseguiu escapar ainda
do elemento central da tradio kantiana: o dualismo. por ele que fomos
introduzidos na modernidade numa separao entre conscincia e mundo,
entre palavras e coisas, entre linguagem e objeto, entre sentido e percepo,
entre determinante e determinado, entre teoria e prtica.
Nesse sentido, a contundente crtica de Stein (2004, p. 45), ao apontar
para a impossibilidade de separao entre sujeito e objeto, porque, no fato
histrico, j sempre estamos de certo modo mergulhados, e no podemos ter
uma distncia total, como na observao de um fenmeno fsico.
No interior dessa baixa pr-compreenso, em que o positivismo resiste
ao Constitucionalismo Contemporneo, o direito foi transformado em uma
mera instrumentalidade formal, deixando de representar uma possibilidade
de transformao da realidade. A toda evidncia, esta circunstncia ter reflexos funestos no processo de compreenso que o jurista ter acerca do papel da Constituio, que perde, assim, a sua substancialidade. Veja-se, a propsito, a dificuldade que os juristas tm em lanar mo da jurisdio constitucional.
Sem modificar o nosso modo de compreender o mundo, sem superar
o esquema sujeito-objeto, sem superar a cultura manualesca que assola o
imaginrio dos juristas, temerrio falar em efetividade da Constituio,
naquilo que tem sido entendido como o necessrio resgate das promessas
(incumpridas) da modernidade. H que se compreender a importncia da
superao dos paradigmas objetivista e subjetivista (no sentido filosfico das
expresses), e as consequncias para o direito dessa no superao. O esquema sujeito-objeto objetivista, quando assujeita o jurista ao texto (que
j sempre conteria a norma), e subjetivista quando o jurista assujeita o
texto (o sentido est, assim, na conscincia do jurista).
Tenho claro, pois, que o fenmeno da resistncia positivista, que venho denominando de baixa pr-compreenso acerca da Constituio e do
que denomino de Constitucionalismo Contemporneo, decorre, fundamentalmente, de uma inadequada pr-compreenso (espcie de compreenso
pequeno-gnosiolgica), que acarreta uma inadequada compreenso que, por
conseguinte, redunda em uma baixa interpretao, e, portanto, em uma
baixa applicatio. Isto porque se forjou uma espcie de teto hermenutico,
estabelecido exatamente a partir de uma tradio no interior da qual a Constituio e o direito constitucional nunca tiveram a devida importncia
em nosso pas. Esse teto hermenutico representa o limite do sentido acerRevista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC

291

ca da Constituio, bem como baliza o sentido desse limite, obstaculizando,

desse modo, a necessria imediatez constitucionalizadora.
Em sntese, com algumas excees, este o estado da arte daquilo que
se entende por interpretao da lei no Brasil, cujas consequncias no so
muito difceis de perceber. Veja-se, nessa linha, a gravidade do alerta feito
por Kaufmann (2002, p. 154), para quem at mesmo a teoria da argumentao no
acompanhou a hermenutica na abolio do esquema sujeito-objeto, prevalecendo-se
antes da objetividade. Dito de outro modo, apesar de tambm combater a
perspectiva do positivismo normativista tradicional, a teoria da argumentao tem em comum com essa corrente a tentativa de deduzir subsuntivamente a deciso a partir de regras prvias (ADEODATO, 2004, p.
176),problemtica presente, alis, em autores como Atienza (2000, p. 319320)15, para quem para ser considerada plenamente desenvolvida, uma teoria da argumentao jurdica tem de dispor (. . . ) de um mtodo que permita
representar adequadamente o processo real da argumentao pelo menos
a fundamentao de uma deciso, tal como aparece plasmada nas sentenas
e em outros documentos jurdicos assim como de critrios, to precisos
quanto possvel, para julgar a correo ou a maior ou menor correo
dessas argumentaes e de seus resultados, as decises jurdicas.
Da a necessidade de uma insurreio contra essa fala falada, que
submerge o jurista em uma tradio inautntica (no sentido hermenuticogadameriano). Essa fala falada decorre de uma hermenutica de bloqueio,
que impede que o novo o sentido da Constituio que aponta para o resgate das promessas da modernidade venha tona. Para alm disto, no se
podem esquecer os fatores polticos-ideolgicos relacionados s consequncias (e reaes) que uma Constituio nova provoca.

4. CONSIDERAES FINAIS: DOZE PONTOS PARA A COMPREENSO DO FENMENO

DA APPLICATIO
1.

15

Se o constitucionalismo nasce sob uma perspectiva conservadora,

uma vez que engendrado para conter o poder das maiorias, sculos
mais tarde se transforma em estandarte da mudana social em um
conturbado mundo atravessado por duas guerras mundiais. Agrega-

Como se pode perceber, Atienzapermanece nos quadros do paradigma epistemolgico da filosofia da

conscincia, ao sustentar uma funo instrumental para a interpretao, otimizada, para ele, a partir da
teoria da argumentao jurdica. Para o autor, uma das funes da argumentao oferecer uma
orientao til nas tarefas de produzir, interpretar e aplicar o direito (j neste ponto, possvel
perceber a subdiviso do processo interpretativo em partes, questo to bem denunciada por
Gadamer!). Mais ainda, diz que um dos maiores defeitos da teoria padro da argumentao
jurdica precisamente o fato de ela no ter elaborado um procedimento capaz de representar
adequadamente como os juristas fundamentam, de fato, as suas decises. Portanto, parece,
para ele, que o problema est no mtodo.

292

v. 34.2, jul./dez. 2014

do a esse ntido vis transformador, nsito aos textos constitucionais

do segundo ps-guerra, exsurge a superao do positivismo e, consequentemente, o direito sofre uma profunda mudana de fundo paradigmtico.

16

2.

Do papel plenipotencirio assumido pela lei, produto do modelo liberal-burgus, passa-se a uma nova concepo acerca das fontes do
direito; do mesmo modo, da velha teoria da norma, salta-se em direo aos princpios e tudo o que eles representa(ra)m para o direito a
partir do advento do Constitucionalismo Contemporneo. Com isto,
as relaes privadas, antes protegidas/encasteladas na norma jurdica
codificada que as protegiam contra os indevidos ataques do direito
pblico, passam a estar submetidas ao pblico (leia-se, a Constituio), fragilizando-se, em boa hora, essa velha dicotomia.

3.

A ruptura com o modelo dogmtico-formalista (de cariz liberalindividualista), no interior dessa revoluo copernicana, aparece nitidamente na dupla face do papel a ser exercido pela ao do Estado,
isto , essa alterao de papel d-se quando o Estado, de potencial opositor a direitos fundamentais (essa era a perspectiva do modelo de direito
formal-burgus), torna-se seu protetor, e, o que mais incrvel que
o Estado se torne amigo dos direitos fundamentais
(Stern)16,problemtica bem visvel na Constituio do Brasil, quando
estabelece o comando da erradicao da pobreza, da construo de
uma sociedade justa e solidria etc.

4.

Isto significa afirmar que este (o Estado) deve deixar de ser visto na perspectiva de inimigo dos direitos fundamentais, passando-se a v-lo como auxiliar do seu desenvolvimento (Drindl, Canotilho, Vital Moreira e Stern)
ou outra expresso dessa mesma ideia, deixam de ser sempre e s direitos contra o Estado para serem tambm direitos atravs do Estado (CUNHA, 1995).

5.

Para tanto, foi necessrio que se olhasse o novo com os olhos do novo, tarefa especfica da hermenutica, condio de possibilidade para
que o novo paradigma pudesse ser des-coberto, no sentido hermenutico da palavra. A superao do positivismo, a partir de uma luta travada no rido territrio de uma dogmtica jurdica de perfil liberalindividualista, tarefa que assume contornos sobremodo problemticos em pases de modernidade tardia como o Brasil.

6.

H, no Brasil, uma cultura positivista e manualesca que continua enraizada nas escolas de direito e naquilo que se entende por doutrina

Conferir tambm a obra de Maria da Conceio Ferreira da Cunha(1995, p. 273).

Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFC

293

e aplicao do direito. Consequentemente, a doutrina no mais doutrina, vez que caudatria das decises dos tribunais. Sejamos claros:
no campo da interpretao do direito, no houve ainda a invaso da
filosofia pela linguagem.

17

7.

Dito de outro modo, o jurista, filologicamente, acredita que o mais

importante interpretar textos, buscando amarrar o resultado da
interpretao a partir de uma metodologia metafsica, de ntido perfil
epistemolgico-procedimental, por vezes colando texto e norma e,
outras, provocando a total ruptura entre lei e sentido da lei (texto e
norma). preciso entender, no entanto, que o texto constitucional
no um objeto cultural, apto a receber do jurista, filologicamente,
uma capa de sentido a interpretao (HESSE, 1983, p. 33). A
Constituio no objetificvel; tampouco uma terceira coisa que se
interpe entre o Estado e a Sociedade, at porque Estado e Sociedade
constituem uma unidade. H, sim, uma diferena entre o imprio da
lei (positivismo) e o imprio da Constituio.

8.

O positivismo que aqui se combate funciona como um discurso que

submete o texto e a ele se submete, fundindo-se coisas, essncias e a
conscincia de si do pensamento pensante. Dizendo de outro modo,
at o advento do constitucionalismo do Estado Democrtico (e Social) de Direito e a percuciente observao de Vicente Barreto , a
preocupao terica da hermenutica "integradora" dos pressupostos
positivistas visava somente proporcionar um nvel terico, suficientemente universal, estabelecendo parmetros de referncia para as
cincias humanas e sociais, que as caracterizassem como tipos de conhecimento cientfico, ainda que com mtodos distintos do mtodo
das cincias fsicas e naturais. O desafio da hermenutica contempornea consiste, assim, em inserir-se nessa tradio hermenutica, fazendo uma leitura mais sofisticada do texto constitucional. Criam-se,
dessa forma, as condies de possibilidade de realizar-se uma nova
leitura da dogmtica jurdica e, em conseqncia, de construir-se
uma concepo no exclusivamente dogmtica do direito (BARRETO, 1999, p. 378)17.

Barreto acrescenta um preciso diagnstico acerca da tardia preocupao dos juristas brasileiros com a temtica da interpretao da Constituio: a interpretao constitucional, entretanto,
somente aparece como problema a preocupar os constitucionalistas h poucas dcadas. A explicao deve-se, talvez, ao fato de que as constituies escritas do estado moderno raramente contm
dispositivos concernentes ao poder de interpretao. Alm disso, os chamados grandes princpios da filosofia poltica (soberania, representao, separao dos poderes, etc. ), que foram
temas de debates nas assembleias constituintes do final do sculo XVIII e com os quais os autores modernos expem os fundamentos do Direito positivo, no se constituem em conceitos
dos quais os juristas possam retirar princpios e argumentos racionais, constitutivos de uma
teoria geral da interpretao jurdica.

294

v. 34.2, jul./dez. 2014

9.

Romper com a certeza de si do pensamento pensante, prprio da

filosofia da conscincia (para dizer o mnimo) e ultrapassar o obstculo representado pelo dualismo sujeito-objeto, pressupe profundas rupturas paradigmticas. E preciso ter claro que essa tarefa no
se faz sem ranhuras. Afinal, mais do que um imaginrio a sustentar o
modo-positivista-de-fazer/interpretar-direito, h, no Brasil, uma verdadeira indstria cultural assentada em uma produo jurdica
que tem nos manuais a sua principal fonte de sustentao, retroalimentada pela escolas de direito, cursos de preparao para concursos e exame de ordem, alm da prpria operacionalidade do direito.
Por isto, no temerrio (re)afirmar que o positivismo jurdico entendido a partir da dogmtica jurdica que o instrumentaliza
uma trincheira que resiste (teimosamente) a essa viragem hermenutico-ontolgica.

10. preciso promover rupturas paradigmticas. O novo, representado

pelo modelo do Estado Democrtico de Direito, que se institui a partir de duas grandes revolues (o advento de um constitucionalismo
que transforma substancialmente a sua concepo original e o rompimento da relao sujeito-objeto a partir do giro ontolgicolingustico, ainda no foi tornado visvel suficientemente.
11. E esse tornar visvel tarefa de uma hermenutica que possibilite
uma adequada compreenso do fenmeno que envolve o advento
do neoconstitucionalismo e a resistncia positivista. Por isto, quero
afirmar a Crtica Hermenutica do Direito, no modelo filosfico que
aqui serve de fio condutor, como modo de deixar o fenmeno tornar-se visvel, deixando-o vir presena, em um contraponto ao discurso tradicional
da dogmtica de cariz positivista, que v a Constituio de forma objetificada, como uma (mera) ferramenta a ser confirmada (ou no) pela tcnica interpretativa.
12. Numa palavra final: temos que des-objetificar a Constituio, tarefa
que somente ser possvel a partir da superao do paradigma metafsico que pr-domina o imaginrio dos juristas. Essa superao implica um perguntar pelo sentido do constitucionalismo e do seu papel histrico-social que lhe foi destinado nesta quadra do tempo. Eis
o nosso desafio hermenutico: abrir uma clareira (Lichtung) no direito, des-ocultar caminhos, des-cobrir as sendas que foram encobertas
pelo positivismo...! Afinal, como bem disse Zagrebelsky (2002, p.
10),embora sua crtica esteja dirigida apenas ao positivismo sintticoprimitivo, si el positivismo jurdico subsiste en el Estado Constitucional
Democrtico, es de forma inconsciente, ya que se debe al despiste o a la inercia de los juristas!
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