Universidad de los Andes

Ncleo Universitario
Dr. Pedro Rincn Gutirrez- Tchira
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas
Maestra en Derecho Procesal Penal
San Cristbal - Venezuela

MODELOS O TESIS EXPLICATIVAS ACERCA DE LAS VISIONES SOBRE EL

DERECHO Y EL PROCESO
(Ensayo)

Autor:
Abg. Villamizar Chacn, Jess Renee
C.I.V-21.220.875
Docente:
Dr.Adrin Filiberto Contreras Colmenares
Investigacin de las Ciencias Jurdicas

Junio de 2016
MODELOS O TESIS EXPLICATIVAS ACERCA DE LAS VISIONES SOBRE EL

DERECHO Y EL PROCESO
El Derecho como ciencia ha sido cuestionado y como han argumentado distintos
autores acerca de la definicin de su objeto y mtodo de estudio hay modelos o tesis que
intentan desvirtuar corrientes que se empean en llevarnos hacia la simplificacin del
mismo como una disciplina de estudio y no una ciencia en s misma, fundamentados en un
racionalismo que lleva a reducir la ciencia jurdica a una mera descripcin de hechos y
convenciones sin orientacin alguna. En relacin a esto comenta Sastre Ariza (1989):
La discusin sobre este tema presenta una considerable complejidad
porque se suelen mezclar dos cosas: 1) una tesis conceptual, con la que se
pretende ofrecer una definicin del Derecho que permita un acercamiento
cientfico al mismo, y 2) una tesis metodolgica, con la que no slo se da
cuenta de lo que hacen sino tambin de lo que deben hacer los juristas para
poder acomodarse a un determinado modelo de ciencia(p.6).
Es decir, no solamente se presenta la dificultad de delimitar la concepcin del
Derecho, sino que adems es necesario establecer una tesis o modelo metodolgico
aplicable a la ciencia jurdica, con la finalidad que los juristas y estudiosos al aplicar el
modelo puedan obtener los resultados que permitan la proposicin de soluciones acordes
con las realidades estudiadas. Por lo tanto, el Derecho y la Ciencia Jurdica como lo afirma
Sastre Ariza (1989):
Estos dos aspectos (concepcin del Derecho y modelo de ciencia
jurdica) suelen ser concebidos en este debate como las dos caras de una
misma moneda, de modo que se produce una dependencia entre ambos que
se concreta sobre todo en que a veces la definicin de Derecho y la de
ciencia jurdica estn al servicio de una determinada nocin de ciencia
(p.6).
Hora bien,el segundo punto de estudio del presente ensayo, pretende abordar las
Teoras delProceso como conceptos y principios orientados a la operacin especifica de las
instituciones procesales de la realidad, puesto que en torno a este punto se han planteado
distintas tesis que han sido acogidas dentro de la denominada Teora General del proceso
que pretende segn Silva Cueva (2001):
Unificar en un solo cuerpo de doctrina las ms variadas ramificaciones
de la procesalstica que tiende, al igual que todas las ciencias jurdicas, a
desintegrarse en varias direcciones, a influjos de un fenmeno de
centrifugacin causado por las exigencias de la tcnica y de los
requerimientos sociales, polticos y econmicos de los nuevos tiempos
(p.11)
De esta manera, el Derecho y el Proceso sern abordados desde una ptica objetiva
en relacin al estudio de las tesis explicativas que al respecto han sido formuladas por los

estudiosos de las ciencias jurdicas en general.

En relacin al Derecho, en primerlugar,tenemos la Tesis Convencionalistacuyo
postulado plantea que el hecho jurdico fundamental es determinado por una convencin.
Por lo que el Derecho se genera como consecuencia de la determinacin convencional
(acuerdos, leyes, normas, contratos entre otros), de hechos, modelos, situaciones o
conductas entre sujetos. Esta tesis debe ser desarrollada segn Silva Cueva (2001) en tres
planos el ontolgico, el epistemolgico y el semntico:
Desde un punto de vista ontolgico, si el Derecho es considerado una
construccin humana entonces no puede ser concebido como una entidad
puramente objetiva, ya que su existencia no es independiente de los
comportamientos y actitudes de las autoridades y destinatariosDesde un
punto de vista epistemolgico, si el Derecho no es un hecho natural,
entonces no es posible afrontarlo desde un realismo como el que se emplea
en el mbito de los fenmenos naturalesDesde un punto de vista
semntico, si el Derecho es un fenmeno convencional entonces el
significado de las normas jurdicas est regulado por estipulaciones o
acuerdos... (p.15,16)
En relacin a la primera afirmacin, dejara entrever que el derecho segn la visin
convencionalista no trasciende o no existe sino a travs de un estado por el cual se
materialicen las proposiciones o supuestos convencionales es decir, solamente a travs de
los comportamientos que configuran la prctica jurdica, como la atrevida afirmacin de
Juan Carlos Bayn el Derecho no existe ms all de las convenciones. El Derecho no
puede ser negado como un hecho natural y en relacin a la segunda afirmacin no son slo
las actividades humanas las que han generado las convenciones sino que adems el hecho
natural del hombre como ser existente ha desatado la necesidad del reconocimiento del
Derecho que aun cuando no est previamente convenido se acude a la lgica y al
racionalismo para determinarlo por la simple condicin humana, esto ha sido palpable en la
tendencia constitucionalista actual que ha establecido el reconocimiento de derechos que
an no existentes puedan surgir.
El derecho no puede circunscribirse slo a la interpretacin restrictiva de la norma
jurdica puesto que para llegar al desarrollo de una convencin han intervenido una serie de
acontecimientos y hechos sociales que han desembocado en la produccin de
estas.Finalmente, la Tesis Convencionalista slo se centra en reconocer el papel
fundamental de las convenciones en la determinacin del contenido de la prctica jurdica.
Ahora bien la Tesis Antirrealista o Constructivista, segn Silva Cueva (2001)
el modelo antirrealista (que tambin es denominado constructivismo), permite explicar que
el Derecho est delimitado por ciertas convenciones, pero que stas tambin tienen sus
lmites y que en estos casos el Derecho est indeterminado, es decir, que se reconoce la
existencia de un marco normativo que constituye la base o fundamento de la ciencia
jurdica y del derecho, pero que a su vez estas tienen su vigencia y limitaciones en el

tiempo conforme evolucionan los factores que han dado origen a las mismas, ocasionando
un cambio estructural toda vez que conforme a estos evoluciona. Por ende el derecho no es
esttico y lo que suele aceptarse como verdad o realidad puede en algn momento
modificarse.
En relacin a la Tesis Esencialista presupone una concepcin semntica del derecho
que considera que el lenguaje empleado determinar una esencia o estado de las cosas
existentes en la realidad. Por lo tanto, el derecho esencialmente se origina segn esta tesis
de las expresiones contenidas en los cuerpos normativos indistintamente de las realidades o
contextos en los que se desenvuelvan o materialicen.
Ahora bien, con respecto a la Teora Positivista, comenta Esquivel citando a
Bobbio (1961):
El positivismo como Teora Jurdica es aquella que se encarga de agrupar
las tesis que sostienen que el derecho se origina de la voluntad del Estado o
del Soberano, siendo la nica fuente genuina del derecho la legislacin, que
el sistema jurdico no tiene lagunas y que los jueces deben resolver las
controversias deduciendo las soluciones delas reglas del derecho positivo
Por lo tanto, el positivismo plantea la posibilidad de distinguir entre el derecho que
es frente al derecho ideal o que debe ser, circunscribiendo como objeto de la ciencia
jurdica el Derecho positivo existente o vigente, desconoce segn sus postulados el carcter
consuetudinario, la doctrina, los convencionalismos, la costumbre y dems fuentes del
derecho reservando slo legitimidad a la actividad legislativa, descarta adems la
posibilidad de que los jueces razonen sus decisiones basados en la sana critica, la lgica y
la libre conviccin sometindolos en algunos casos a descifrar la intencin de la norma que
en algunos casos es algo oscura en su interpretacin. Algunos postulados son bastante
atrevidos al considerar un sistema jurdico sin lagunas desconociendo las realidades de
muchos sistemas en el mundo. Tienen razn, al aseverar que una de las fuentes directas es
la legislacin pero sin embargo no es la nica. Plantea adems la evolucin del derecho
valorando lo que es y encaminando hacia lo que debe ser, por lo que plantea que el
individuo tiene la obligacin de cumplir con la ley.
El neopositivismo es el resurgimiento del positivismo pero con mayor fuerza,
consiste en que un enunciado tiene sentido si puede verificarse, de ah la importancia de la
lgica en este corriente La interpretacin ser de carcter parcial e interpretativo. Ahora
bien, laTesis Neopositivista plantea un derecho puro libre de todo rasgo de poltica, moral,
tica, ideologa. La Teora de Hans Kelsen sobre el neopositivismo en la que defiende una
idea positivista teniendo presentes las ideologas y moralidades, por supuesto excluyendo el
derecho natural, se debe tener por objeto las leyes propias del derecho, el anlisis de estas
deber ser preciso y objetivo.Kelsen establece el neopositivismo como teora pura del
derecho, pues trata de determinar que es y cmo se fundamenta el derecho; para Kelsen el
Estado es una institucin distinta al derecho pues su misin es el orden jurdico y su objeto

el orden social. Las normas son obedecidas no por ser buenas o justas, simplemente porque
han sido producidas de determinada manera como ha sido establecido por la norma
fundamental.
En relacin a las Teoras que explican la naturaleza del proceso tenemos:
En primer lugar,la Teora Contractualista que encuentra su antecedente en el
derecho romano que, por el carcter de la frmula, y por la actitud que se presupona a las
partes, surge la figura de la litis contestatio, con la calidad de un verdadero contrato entre
los contendientes.
Scialojaexplica la litis contestatio en los siguientes trminos:
Parece que el actor, cuando habarecibido del magistrado la frmula, la
consignaba al demandado, y ste la aceptaba; mediaba as unaespecie de
contrato entre las partes. El demandado,...al aceptar la frmula que se haba
dado contra l,consenta evidentemente en someterse al juicio en los
trminos fijados en la frmula misma; delconsenso por parte del actor no
poda haber duda desde el momento en que l mismo haba pedidoaquella
frmula...y la comunicaba a su adversario. Tenemos, pues, en este
importante momento de lalitis contestatio, por un lado un acto de la
autoridad pblica, a saber, el decreto del magistrado quepronuncia la
frmula; y, por otro, un acto consensual, si bien ms o menos libre, entre las
partes; o sea,el contrato o cuasicontrato judicial que se constituye entre ellos
con la aceptacin de la frmula
Estimando que la existencia de derechos y obligaciones de carcter procesal
procede, como fuente, de un convenio entre las partes que se comprometen a estar y pasar
por el resultado de la decisin; as comoel contrato tiene fuerza de obligar entre los
contratantes por el consentimiento de stos, el procesoengendrara una serie de poderes
ydeberes en virtud igualmente del consentimiento de las partes que figuras en l.
En segundo lugar la Teora Relacionista del Proceso explicada por el maestro
Couture debe entenderse:
Como el vnculo o ligamen que une entre s a los sujetos del proceso y
sus poderes y deberes respecto de los diversos actos procesales". Esta tesis
es lams extendida y aceptada entre los procesalistas, sirve para designar de
un modo unitario el complejode deberes y derechos en que el proceso
consiste. Funciona para otros fenmenos jurdicos. Todarelacin jurdica se
establece entre dos o ms sujetos de derecho, es decir, entre dos o ms
personas
Elcontenido de toda relacin jurdica es tambin, siempre, un conjunto de derechos
y obligaciones y, porello, la relacin jurdica es el vnculo que se establece entre los sujetos

de derecho a los que normasjurdicas les atribuyen derechos u obligaciones, por esa
atribucin, los relacionan entre s, ya que todaimputacin normativa presupone un derecho
y, a la vez, una obligacin.
Las anteriores son consideradas tesis de carcter privatista, por cuanto se encaminan
a delimitar el proceso como una relacin jurdica que solo afecta a las partes involucradas.
Ahora bien, otras Teoras de Carcter publicista intentan describir el proceso desde otra
ptica entre ellas tenemos:
Teora delProceso como Situacin Jurdicaentendida por situacin jurdica el
complejo de expectativas, cargas y posibilidades de obrar, no deberes y derechos, en que el
proceso se resuelve. Al respecto Calamandrei al referirse a la obra de Goldschmidt seala:
La idea central del libro es sta: queel proceso no debe ser considerado,
como hasta ahora se ha hecho, como una relacin jurdica (Prozessals
rechsverhltniss), sino ms bien como una situacin jurdica (prozess als
rechtslage) o como una seriede situaciones jurdicas concatenadas entre
s
Dentro de esta concepcin doctrinal, se niega la posibilidad de una relacin entre las
partes y el juez y, por todo ello, no se configura una relacin, sino una situacin.
Expuesta por Goldschmidt, comienza por negar la existencia de una relacin
procesal. Es ste, dice, es la de la perfecta inutilidad cientfica del concepto de relacin
jurdico procesal; sea porque no tienenada que ver con la relacin jurdica procesal la
nocin, que errneamente se ha querido conectar conella, de los llamados presupuestos
procesales, los cuales en realidad no son condiciones del proceso,sino condiciones de la
decisin de mrito y porque no puede hablarse de derechos y obligaciones,sino de cargas
procesales, las que tienen su origen en la relacin de derecho pblico que, fuera delproceso,
existe entre el estado, el rgano encargado de la jurisdiccin y los individuos. El deber del
juezde decidir la controversia no es de naturaleza procesal, sino constitucional, y de deriva
de su carcter de funcionario pblico
En la tesis de Goldschmidt existen dos partes distintas las cuales es necesario
diferenciar; la primera que entronca con la teora general y con la filosofa del derecho y, la
segunda, que es de carcter tcnicoy tiende a configurar categoras de derechos procesales
en particular; las crticas se han dirigidofundamentalmente hacia esta segunda parte,
dndose la situacin paradjica de que esta parteimpugnada de la doctrina es la que ha sido
ms fecunda en resultados cientficos como ocurre con laadopcin unnime en el lxico
procesal de los conceptos de carga procesal (Lasten), expectativa(Aussichten), posibilidad
(Mglichkeiten) y la distincin entre actos procesales y negocios jurdicos que a decir de
ALSINA sta teora destruye sin construir, por ella se pierde la visin de conjunto que
elconcepto de relacin procesal permite ver en el proceso una unidad.
Por otra parte, la Teora del Proceso como Servicio Pblicoconforme a ella, la

actividad administrativa, y dentro de la misma, la jurisdiccin y su ejercicio en el proceso,

no da lugar ms que a servicios pblicos; aun siendo ello cierto, la concepcin del proceso
comoservicio pblico slo ve en el mismo el medio para realizar la funcin jurisdiccional;
es por ello delmximo inters conocer que entiende por acto jurisdiccional tanto Jze como
Duguit, ya queambos se esfuerzan en separar la funcin jurisdiccional de la funcin
legislativa, y sobre todo, de la funcin administrativa.
Vizioz critica la posicin de Jze por las razones siguientes: En primer lugar, porque
las dificultadesque crea la delimitacin exacta del campo de la funcin jurisdiccional,
quedan ms bien alejadas queresueltas; en segundo lugar, Jze ha incurrido en algunas
confusiones; y por ltimo, despus deadmitido por el anlisis y la clasificacin de los actos
jurdicos, ciertos datos fundamentales, Jze, sesepara de ellos cuando, de tales antecedentes
saca el concepto del acto jurisdiccional. Tambin critica laposicin de Duguit, porque la
misma no determina el elemento verdaderamente, caracterstico del acto jurisdiccional.
Para finalizar es preciso destacar la Teoria de Juan Montero Aroca sobre el
derecho jurisdiccional:
1. La funcin jurisdiccional se ejerce slo a travs del proceso.
2. Jurisdiccin y proceso son realidades correlativas e interdependientes; sin
proceso no hay ejercicio de la funcin jurisdiccional.
3. Todo proceso se desarrolla formalmente a travs de un procedimiento.
4. Existen procedimientos judiciales que no son la forma externa de un proceso (en
aquellos casos en que el juez no acta jurisdiccionalmente).
5. Un solo procedimiento judicial puede ser la forma externa de dos o ms
procesos.
En el desarrollo de las distintas teoras sobre la naturaleza jurdica del proceso,
hemos pasado desde aquella que lo encuadraba en el derecho civil como contrato, hasta
aquella que loconcibe como categora autnoma. En este ltimo caso lo importante es
advertir que la finalidadespecfica de la bsqueda de la naturaleza jurdica -la remisin a
unas normas en caso de lagunaen la ley procesal- se ha perdido. No cabe extraarse, pues,
de que los autores en muchos casoso bien hagan referencia a la relacin, a la situacin e
incluso a la institucin jurdica, sin extraerluego consecuencia prctica alguna, o bien
soslayen el tema, limitndose a hacer una exposicinde las distintas teoras sin tomar
partido. En ambos casos se trata de algo intil.
En la actualidad no es preciso acudir a categoras extraprocesales para explicar el
proceso. Este constituye por s solo una categora autnoma, con lo que no importa ya
buscar sunaturaleza jurdica en sentido clsico, esto es, encuadrndolo en una categora ms
general. Loque ahora importa es descubrir su razn de ser, precisar su porqu.
Para nosotros se trata de un instrumento necesario. Si los rganos jurisdiccionales
han de cumplir la funcin sealada constitucionalmente, y si no pueden hacerlo de manera
instantnea,necesitan de un estmulo, de alguien que excite su actividad, la accin) de la

realizacin de unaserie de actividades, sucesivas en el tiempo, cada una de las cuales es

consecuencia de laanterior y prepuesto de la siguiente, a cuyo conjunto llamamos proceso.
Este, por tanto, es elmedio jurdico, el instrumento, con el que los rganos jurisdiccionales
cumplen la funcin asignadaconstitucionalmente.
Con todo la afirmacin de que el proceso es el instrumento con el que los rganos
jurisdiccionales cumplen su funcin no es suficiente. Es preciso llegar ms all y sentar
otras dosafirmaciones complementarias de la anterior:
1.) Es el nico instrumento para el ejercicio de la potestad jurisdiccional, la cual no
se realiza fuera del proceso o, dicho de otra forma, la jurisdiccin slo acta por medio del
proceso obien fuera del proceso no se ejerce jurisdiccin. Ello es as por la correlacin e
interdependenciaentre jurisdiccin y proceso.
A los rganos jurisdiccionales suelen atribuirse otras funciones que no pueden
calificarse de jurisdiccionales, como es el caso del Registro Civil en Espaa o de la llamada
jurisdiccinvoluntaria. En estos supuestos la actividad que realizan los jueces no es
jurisdiccional y, por lotanto, no es procesal. En nuestra opinin no existen los procesos
voluntarios, ni los procesosde jurisdiccin voluntaria, ni los procesos no
contenciosos, terminologa con la que se estincurriendo en una contradictio in terminis.
La actividad jurisdiccional o procesal exige la existenciade pretensin y resistencia (de
partes enfrentadas), de cosa juzgada y de desinters objetivo.
2.) Es tambin el nico instrumento puesto a disposicin de las partes para impetrar
de los tribunales la tutela judicial de sus derechos e intereses legtimos. El proceso no puede
verseslo desde el punto de vista del juez, sino que debe verse tambin desde la ptica de
las partes;para stas es asimismo medio, camino, mtodo e instrumento para que el derecho
objetivo serealice en su caso concreto.
Con todo ha de tenerse en cuenta que las garantas de actuacin de las partes en el
proceso, especialmente los principios de contradiccin o defensa y de igualdad, no
constituyenslo derechos de las partes que el tribunal debe respetar, sino que son tambin
garanta de lacorrecta actuacin del derecho objetivo. Para un juez el derecho de las partes a
ser odas no esslo un derecho subjetivo ajeno a respetar, es tambin regla fundamental
organizadora de suactividad, dirigida a conformar el proceso de la manera ms adecuada
para obtener la mejoractuacin de la norma.