UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

INSTITUTO DE FILOSOFIA E CINCIAS HUMANAS

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM FILOSOFIA

LETCIA PEREIRA PIMENTA

JUSTIA SOCIAL NO CASO CONCRETO: O TRIUNFO DO

NEOCONSTITUCIONALISMO NO BRASIL

Prof. Denis Rosenfeld

PORTO ALEGRE

2009

JUSTIA SOCIAL NO CASO CONCRETO: O TRIUNFO DO

NEOCONSTITUCIONALISMO NO BRASIL

A teoria dos princpios o corao das

Constituies na era do constitucionalismo
(Paulo Bonavides)

I Introduo

No presente artigo viso elucidar um fenmeno que tem preocupado no

apenas os juristas, como tambm os socilogos, cientistas polticos e
filsofos:o neoconstitucionalismo e a repercusso sobre os direitos sociais.
Pois bem, inicialmente farei uma

breve sntese do fenmeno para depois

explicar como isto repercute sobre os direitos sociais, e o que se entende no

Brasil por justia social no caso concreto, a saber, a questo do ativismo
judicial.

II O neoconstitucionalismo
- Marco histrico
O neoconstitucionalismo um fenmeno que remonta ao advento do
constitucionalismo de valores na metade do sculo XX, assinalando a
passagem do Estado de Direito legal, ps Revoluo Francesa, para o Estado
de Direito Constitucional, cujos valores passaram a ser salvaguardados por um
rgo jurisdicional diverso do Poder Judicirio o Tribunal Constitucional.
O referido fenmeno tem por principais referncias a Lei Fundamental
de Bonn, de 1949 e a Constituio Italiana de 1947, manifestando-se no Brasil

to-somente com o processo de redemocratizao e por conseguinte com a

Constituio Federal de 1988.
No Brasil, o neoconstitucionalismo se instaurou atravs do chamado
movimento do direito alternativo, ou vulgarmente designado direito achado na
rua, que na atualidade beira ao ponto de negar completamente o direito
vigente em prol de uma pretensa busca por efetividade dos direitos.
- Marco filosfico
O neoconstitucionalismo, ou ps-positivismo um movimento de
oposio ao positivismo jurdico (o qual identifica o direito lei), estabelecendo
uma nova simbiose entre direito e lei. Com efeito, o ps-positivismo situa-se no
limiar entre o jusnaturalismo e o positivismo.
O jusnaturalismo afirma a existncia de um direito natural,sendo um
conjunto de valores

morais de carter universal e imutvel, cuja validade

independe de positivao estatal e superior a ela. O positivismo, ao reverso,

afirma que o nico direito existente o direito positivo, que o direito se reduz
lei; antes, se identifica com ela.
O direito natural se desenvolveu a partir do sculo XVI e foi a fora
motriz das revolues burguesas. Tachado de metafsico e anti-cientfico, fora
substitudo no final do sculo XIX pela ascenso do positivismo, que buscava a
neutralidade cientfica. Sua decadncia se d, como visto, pela ascenso do
constitucionalismo de valores do ps-guerra, momento em que a tica e os
valores comeam a retornar ao Direito.
A entra o ps-positivismo, como um suposto meio-termo entre os
extremos, em que, sem se ater legalidade estrita, nem por isso a despreza.
- Marco terico
Um dos pressupostos do neoconstitucionalismo a existncia de uma
constituio rgida, assim entendida toda aquela que necessita de um quorum
especial para ser aprovada.

A garantia de uma jurisdio constitucional assegura a supremacia e a

rigidez da Carta Magna. At 1945, vigorava na maior parte da Europa um
modelo designado legicentrista, isto , cujo cerne estava na atuao do
Legislativo, na linha da doutrina inglesa da soberania do Parlamento e da
concepo francesa da lei enquanto expresso da vontade geral. A partir de
1945, vem tona um novo paradigma, inspirado na experincia americana: o
chamado ativismo judicial,centrado na constitucionalizao dos direitos
fundamentais que passam a ser tutelados pelo Judicirio.
Outro dos pressupostos do neoconstitucionalismo o reconhecimento
de uma fora normativa Constituio, concebendo a mesma como uma
norma jurdica suprema e fundamental, consoante preleciona Kelsen. Consiste
na superao do modelo jurdico europeu, que via a Constituiao como um
documento essencialmente poltico. Neste modelo no havia qualquer
relevncia na atuao do Poder Judicirio.Com a segunda grande guerra, a
Constituio passa a ser vista como norma, e a partir desta premissa que se
desenvolve a idia neoconstitucionalista da efetividade da Constituio
mediante a atuao do Poder Judicirio, dando a este papel de destaque.
Consoante preleciona Luis Fernando Barroso1,
Uma vez investida da condio de norma jurdica, a
norma constitucional passou a desfrutar dos atributos
essenciais do gnero, dentre os quais a imperatividade.
No prprio de uma norma jurdica sugerir,recomendar,
aconselhar,alvitrar. Normas jurdicas e , ipso facto,
normas
constitucionais,
contm
comandos,
mandamentos, ordens, dotados de fora jurdica e no
apenas moral. Logo, sua inobservncia h de deflagrar
um mecanismo prprio de coao,de cumprimento
forado, apto a garantir-lhes a imperatividade, inclusive
pelo estabelecimento das conseqncias da insubmisso.
- Propriedades do neoconstitucionalismo

BARROSO,Luis R. A doutrina brasileira da efetividade. In: BONAVIDES,Paulo et al.Constituio e

Democracia: estudos em homenagem ao professor J.J.Gomes Canotilho.So Paulo:Malheiros,2006.

a) Pragmatismo: o neoconstitucionalismo busca a determinao de um

conceito de direito voltado prtica; ele analisa o direito como pode ser
e no apenas como ele e muito menos como ele deveria ser.2
b) Sincretismo metodolgico: o intrprete da Constituio mais preparado
dever utilizar as metodologias mais aptas a defender e tornar efetivo o
texto constitucional, no apenas os mtodos clssicos.
O intrprete torna-se co-participante do processo de
criao do direito, completando o trabalho do legislador,
ao fazer valoraes de sentido para as clusulas abertas
e ao realizar escolhas entre solues possveis.3
c)

Principialismo: consiste na adoo dos princpios contidos na

constituio como fundamentao das decises pelos juzes. Trata-se de

um ponto de vista racionalista, na medida em que partem dos princpios
para a deduzir a realidade concreta, ou seja, fundamentam as decises com
base nos princpios.
Segundo

reconstruo

neoconstitucionalista,

os

princpios

possuem como caracterstica permear todo o ordenamento jurdico,

exigindo adequao e conformidade4:
Nesse sentido, o processo de atribuio de significado
aos enunciados do legislador considera os princpios que
so submissos configurao da regra do caso, sendo
que, desse modo, os princpios esto constantemente em
conflito. O neoconstitucionalismo afirma que, para
conhecer o seu contedo,de tal forma a resolver o
conflito, necessrio recorrer a argumentos morais e
avaliar as exigncias de justia veiculadas no caso
concreto, escolhendo a melhor soluo, considerando
todas as variveis da situao especifica, e sim particular,

MOREIRA,Eduardo.Neoconstitucionalismo: a invaso da Constituio. So Paulo: Mtodo, 2007.

BARROSO,Luis R. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao. In: SAMPAIO,Jos A. Leite.

Constituicao e Crise Poltica.Belo Horizonte:Del Rey, 2006.
4

POZZOLO,Susanna.O neoconstitucionalismo como ltimo desafio ao positivismo jurdico.A

reconstruo neoconstitucionalista da teoria do direito: suas incompatibilidades com o positivismo
jurdico e a descrio de um novo modelo.In: RAMOS,cio;POZZOLO,Susanna. Neoconstitucionalismo
e positivismo jurdico:as faces da teoria do direito em tempos se interpretao moral da constituio.
So Paulo:Landy, 2006.

o grau de satisfao do principio vencedor em relao

ofensa do princpio que foi deixado de lado.
d) Juzo de ponderao:

a metodologia jurdico-positivista seria muito

rgida, pouco moldvel para afrontar os princpios, ignorando a exigncia

de justia requerida cotidianamente pela realidade prtica do direito. A
metodologia interpretativa-aplicativa requerida pelo Direito do Estado
Constitucional seria aquela da ponderao,voltada a balancear de vez
em quando os valores em jogo, considerando as exigncias de justia
presentes no caso concreto. A necessidade de sopesamento demonstra
a insuficincia dos critrios tradicionais utilizados para resolver
antinomias.
e) Interpretao moral da Constituio: as normas de direitos fundamentais
so a traduo jurdica dos valores morais de uma comunidade em um
determinado momento histrico.Assim, o ordenamento se torna imbudo
de

valores

morais.

Na

medida

em

que

possuem

dupla

normatividade,moral e jurdica, as normas de direitos fundamentais so

o ponto de interseco entre direito e moral.Por conseguinte, toda
interpretao e argumentao desenvolvidas sero ao mesmo tempo
jurdica e moral.
III-O ativismo judicial e a justia social
J fora referido que, com o advento do constitucionalismo de valores, h
uma paulatina desvalorizao da lei e da funo legislativa, e com isso, uma
crescente credibilidade atribuda ao Poder Judicirio perante as relaes
sociais. Este fenmeno consiste na adoo do paradigma norte-americano do
judicial review, em que todas as questes acabam sendo resolvidas pelo Poder
Judicirio.
Todavia, a adoo de tal modelo no mbito do direito brasileiro ocasiona
inmeros problemas. O sistema de justia brasileiro praticamente oposto ao
norte-americano; a tradio de direito no a mesma. Mas, como quase que
inerente tradio jurdica brasileira a importao de institutos estrangeiros
descolados da realidade social do pas, isto no surpreende.

Pois bem, o ativismo judicial no Brasil beira a um total desrespeito lei,

sob o pretexto de se fazer justia social e de se aplicar a Constituio.
exatamente isso que ocasiona a interpretao neoconstitucionalista do direito:
uma total anarquia das fontes do direito e do ordenamento jurdico, em que, ao
invs de se partir da realidade ftica e subsumir o direito da lei, luz da
Constituio, o juiz diante do caso concreto indaga da Constituio os
princpios que possam nortear a soluo da questo. A Constituio torna-se o
fundamento ltimo e nico- das decises judiciais, tendo em vista toda uma
principiologia, cujo mote a dignidade da pessoa humana ou melhor,
dignidade humana como pretendem os neoconstitucionalistas que remontam o
princpio a Kant.
Tendo em vista que o neoconstitucionalismo prioriza o ativismo judicial,
isto , a funo do Poder Judicirio na resoluo das questes da realidade da
vida, esta abordagem atribui ao juiz um poder incomensurvel, onde, sob a
carapua ideolgica da principiologia constitucional, estimula uma leitura moral
da Constituio, onde a funo do magistrado no mais aplicar o direito ao
caso concreto, e sim criar o direito aplicvel ao caso concreto.
Nesta viragem copernicana ,em que tudo gravita em torno da dignidade
da pessoa humana,os juzes atualmente tm concedido mandados de
segurana para fornecimento de medicamentos, concesso de fraldas e
mesmo de cirurgias plsticas pelo SUS. E, pasme-se, em face da dignidade da
pessoa humana a pessoa possui a prerrogativa de que no lhe cortem a luz
eltrica, por atualmente estar inserido dentre o considerado mnimo existencial!
Tudo isso apenas considerando os inmeros acrdos do nosso Egrgio
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que dir no pas.
Em face do princpio da proibio do retrocesso, segundo a qual um
direito social no pode ser piorado em face do tratamento que se lhe destina
pelo ordenamento, o Estado tem sido frequentemente responsabilizado ao
pagamento

dos

denominados

direitos

prestacionais

(sade,

educao,previdncia social,etc), inclusive Atravs do bloqueio do valor e por

conseguinte obrigao de pagar, e multa diria pelo inadimplemento do valor.

A insero dos direitos sociais no rol dos direitos fundamentais torna-os,

ao menos em princpio, dotados de auto-aplicabilidade.Todavia os direitos
sociais no so direitos como os individuais, pois so normas programticas e
assim pendem de polticas pblicas que lhe viabilizem.
Uma vez que se conceba que a Constituio estabelece um programa
de polticas pblicas a ser executado, e que ao governo incumbiria to-somente
o cumprimento das normas constitucionais, se est subvertendo o Estado
Democrtico de Direito, na medida em este deve ser o espao destinado
deliberao poltica, que necessariamente deve ficar a cargo dos partidos
polticos.
Estando tudo expresso no texto constitucional, o pluralismo poltico resta
letra morta. Incumbiria ao governo to-somente cumprir o disposto na
Constituio, e no o fazendo, o Judicirio interviria para fazer valer o
dispositivo constitucional.Tal idia contraria mesmo o princpio democrtico. A
deciso acerca de quando, como e se fazer para implementar as polticas
pblicas so funes do Parlamento e do Governo,legitimados pelo processo
democrtico para desempenhar tais funes.

Ao condicionar lei a

aplicabilidade dos direitos sociais, a Constituio atribui ao Legislativo a tarefa

de decidir sobre o momento mais oportuno e o como concretiz-los.No pode
ser portanto objeto de deciso judicial.
Kelsen ao estabelecer sua estruturao piramidal do ordenamento
jurdico, preleciona que existem trs graus ou nveis hierrquicos:
a) Um grau superior ou fundamental, que corresponde s
normas que esto no topo da pirmide , criadas pelo poder
constituinte e formando a Constituio do Estado;
b) Um grau primrio ou legislativo, das normas gerais,
institudas pelos rgos autorizados pela Constituio para elaborar
as leis,tendo naquela seu fundamento de validade, condicionando as
normas da base do ordenamento;
c) Um grau secundrio, constitudo pelas normas individuais
criadas em nvel concreto, via processo judicial(decises judiciais) e

via

procedimentos

administrativos(resolues

administrativas),

encontrando seu fundamento nas normas de nvel primrio.

As normas de um ordenamento so concomitantemente normas de
criao e de execuo do direito, exceo da norma criadora da primeira
Constituio, que apenas cria direito e a execuo de uma norma-sano, no
caso concreto, que mero ato de execuo. Deste modo, incumbe ao juiz tosomente fazer cumprir as disposies legais luz da Constituio, e no criar
direito. Deliberar sobre polticas pblicas no funo sua.
Ao buscar implementar polticas pblicas luz da pretensa dignidade da
pessoa humana, sob o pretexto de fazer justia no caso concreto, o magistrado
est ingressando numa seara que no lhe pertine, qual seja, o campo da
poltica. E isso o neoconstitucionalismo o faz. Atribui ao exegeta um vasto
campo interpretativo, ao conceber o ordenamento como um sistema aberto de
regras e princpios,em que os princpios so um ducto de valoraes morais.
Recai-se em um decicionismo, em que cada juiz faz a lei.
Transponhamos a referida questo para a seara penal. Na atualidade, em
muitos julgados das 5 e 6 Cmara Criminais do Estado do Rio Grande do Sul,
o juiz simplesmente ao seu livre alvedrio opta por declarar inconstitucional uma
regra inserta no Cdigo Penal e deixar de aplic-la em virtude disso, luz da
dignidade da pessoa humana. Pois bem. Tal ttica razoavelmente aceita
quando venha de um advogado, que busca apenas defender seu cliente,
buscando anular os antecedentes criminais do sujeito, por exemplo. Mas
quando advm dos prprios magistrados, isto representa o caos total no
Estado Democrtico de Direito, que sob estas condies no tem nada de
Democrtico e muito menos de Direito. Este igualmente um dos grandes
problemas desta novel exegese jurdica: a ausncia no Brasil de uma
separao entre as instncias, onde cada juiz ordinrio pode declarar a
inconstitucionalidade da lei, em face do controle difuso de constitucionalidade
admitido no pas. Caso sigamos o exemplo da Europa, l se adota a separao
entre as instncias, e incumbe apenas ao Tribunal Constitucional tutelar os
valores constitucionais. O juiz ordinrio to-somente aplica a lei ao caso
concreto. Observe-se mesmo o juiz norte-americano. Para que ele d por

inconstitucional uma lei, h que atentar para a deciso da Suprema Corte

acerca da questo, que h de declar-la como tal. Em no a declarando assim,
no poder ele faz-lo; logo, a incumbncia de decretar uma lei inconstitucional
no do juiz ordinrio.
Os neoconstitucionalistas utilizam a Constituio como escudo e como
alicerce para suas teses. Ora, j se mencionou que a esfera constitucional a
esfera dos valores supremos, frutos de um consenso geral acerca dos
mesmos; os valores so demasiado abstratos e cuja concreo, envolve um
grau mnimo de ideologizao. Asseverava Georg Jellinek que os valores
constitucionais no servem para dizer o que fazer, tal tarefa ideologizante e
pressupe um poder legiferante; a funo dos valores de controle e supe
uma legislao a ser examinada,retificada, julgada. Fazer uso do direito
constitucional sob o pretexto de que nada pode escapar ao controle
jurisdicional politicizar a justia, ideologizar o direito.

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