Reproche al Dolo como reproche

Mara Laura Manrique

CONICET (Argentina)

I. In tro d u cci n
El dolo es uno de los tem as clsicos de la dogm tica penal. Sin em bargo, la discusin sobre la delimitacin del concepto y la justiicacin de su
papel en la atribucin de responsabilidad se m antiene intacta desde sus com ienzos.1 En el artculo El dolo com o reproche. Hacia el abandono del dolo
com o estado m ental Gabriel Prez Barber presenta una reconstruccin del
dolo diferente a la de la dogm tica tradicional.2 Su m anera de plantear la
discusin es novedosa y muestra un reinamiento conceptual de alta calidad.
Sin em bargo, aqu presentar algunas dudas acerca del alcance y naturaleza
de su teora.
Este trabajo est dividido en siete secciones. En (II) hago un breve com entario al m odo en que la dogm tica puede enfrentarse a los lm ites que le
im pone el derecho positivo. En (III) reconstruyo y com ento brevem ente las
diferentes dim ensiones que posee el dolo para Prez Barber. En particular,
analizo la caracterizacin del dolo com o concepto norm ativo. A continuacin, en (IV) analizo los axiom as que Prez Barber propone para su teora.
En esta seccin tam bin critico las soluciones que Prez Barber propone
a diversos casos cruciales: la consum acin inesperada, tentativa irreal y

1. Vase, por ejem plo, Carrara Francesco, Derecho Penal, Editorial Mexicana, Mxico,
1997, 10 7.
2. Prez Barber, Gabriel, Dolo com o reproche. Hacia el abandono de la idea de dolo
com o estado m ental, en Pensar en derecho, 20 12, 1, 169-211. http:/ / www.derecho.uba.
ar/ publicaciones/ pensar-en-derecho/ revista-1.php

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ceguera ante los hechos. En la seccin (V) intento m ostrar ciertas consecuencias potencialm ente indeseables que surgen al atribuirse im portancia
a la gnesis de la creencia y, al m ism o tiem po, abandonarse la relevancia de
la creencia m ism a. En (VI) resalto la necesidad de esgrim ir datos em pricos para probar que la teora de Prez Barber no lleva a castigar a los m s
pobres. En la ltim a seccin (VII) intento m ostrar que asum ir un diseo
institucional com o el que propone Prez Barber nos conduce a dism inuir
el papel que posee el individuo en tanto que eje central de la atribucin de
responsabilidad, lim itndose con ello su naturaleza de agente racional, i.e.,
un agente capaz de dar razones y explicar por qu se com port de determ inada m anera.
A m enudo, se dice Am icus Plato sed m agis am ica veritas. En este
caso, m i com entario transita un cam ino fcil ya que m uchas veces Prez
Barber en su trabajo nos ensea cosas verdaderas e im portantes. Sin em bargo, creo tam bin que esa frase usual de descargo encierra algo profundo
que no deseo pasar por alto: el valor de la am istad. En este sentido, ha sido
un privilegio aprender en sus cursos y sem inarios y considero de enorm e valor la am istad que nos une hace ya m uchos aos. Por ello, deseara que estos
apuntes a su ino trabajo sean considerados como una disputa entre amigos
genuinam ente interesados en la verdad.

II. D o lo co m o re p ro ch e , d o gm tica y d e re ch o p o s itivo

El trabajo de Prez Barbera es extenso y posee m uchas ideas valiosas.
Su tesis central puede resum irse de la siguiente m anera: a diferencia de lo
que sostiene la teora tradicional, el dolo y la im prudencia pertenecen a la
m ism a categora, es decir, am bos son conceptos norm ativos. Para distinguir y justiicar la diferente cantidad de pena entre estos dos casos hay que
tener en cuenta los ines del derecho penal y la razn del mayor reproche.
El in del derecho penal es la estabilizacin de expectativas normativas que
resultan defraudadas por las conductas ilcitas y en casos que la orientacin
del agente en el mundo haya sido ptima, hay razones suicientes para reprochar del m odo m s severo. Se sigue de ello que, siendo las dem s condiciones iguales, el reproche a ttulo de dolo nunca es inferior al reproche por
im prudencia. En este esquem a conceptual, los estados m entales del agente
(creencias, m otivaciones, deseos, etc.) son prcticam ente irrelevantes para
determ inar cundo estam os frente al dolo y cundo ante im prudencia. A

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diferencia de los enfoque clsicos que vinculan el dolo a la intencionalidad o

el conocim iento de los agentes, Prez Barber sostiene que ni conocim iento
ni voluntad form an parte del concepto de dolo. En su opinin, su teora es
la prim era que:
realm ente independiza por com pleto al concepto de dolo de un
punto de partida psquico. El concepto de dolo, en efecto, no ser
considerado aqu com o un derivado de datos fcticos tenidos a priori
como relevantes, sino como un derivado del in del derecho penal y de
la ratio legis del m ayor castigo del delito doloso (p. 177).
Prez Barber com ienza su anlisis revisando la necesidad de introducir modiicaciones en el derecho positivo argentino a los efectos de dar
cuenta de su propuesta. Especialm ente, est interesado en determ inar si
una concepcin del dolo como la que deiende, i.e. una concepcin estrictam ente norm ativa, requiere cam biar el sistem a penal vigente. Su respuesta
es negativa. En prim er lugar, a diferencia de otros ordenam ientos norm ativos, e.g, el colom biano o el m exicano, en el cdigo penal argentino no se
deine al dolo y por ello, no hay limitaciones normativas especicas a la tarea
de reelaboracin conceptual. En segundo lugar, se pueden extraer indicios
con ayuda de una suerte de argum ento a contrario de lo que se entiende
por dolo a la luz del artculo 34 del cdigo penal y esos indicios son com patibles con una concepcin exclusivam ente norm ativista del dolo. En el inciso
prim ero de ese artculo se indica que no son punibles las conductas com etidas con error o ignorancia de hecho no im putables al agente y la explicacin de esta expresin norm ativa y con ello, el alcance de la norm a penal
dependera de las elaboraciones de la dogm tica. As, para Prez Barber el
error es aquel desconocim iento no irracional del riesgo y, a diferencia de la
concepcin tradicional que equipara dolo con conocim iento, esta caracterizacin es plenam ente com patible con una concepcin norm ativa del dolo.
Esta estrategia de Prez Barber no es novedosa y form a parte del m odo
usual en que trabaja la dogm tica contem pornea.3 Sin em bargo, es conveniente destacar que este enfoque tiene im portantes consecuencias prcticas

3. Por ejem plo: Ragus, Ram n, La ignorancia deliberada en derecho penal, Atelier, Barcelona, 20 0 7, p. 197.

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al m om ento de la atribucin de responsabilidad. Sin dudas que la dogm tica

puede, de hecho, deinir o redeinir cualquier trmino, por ejemplo podra
decir que error signiica equivocacin en casos de falta de diligencia para
averiguar la verdad. Este concepto es m s restringido que el concepto ordinario que se caracteriza sim plem ente a partir de la discrepancia entre lo
que se airma y lo que ocurre. As, la eleccin de uno u otro concepto tendr
relevancia para determ inar exactam ente en qu situaciones un agente no
ser responsable a la luz de lo que establece el artculo 34 del cdigo penal.
En mi opinin, con frecuencia la dogmtica redeine los conceptos centrales del derecho penal.4 Por s m ism o, ello carece de relevancia m s all del
inters que pueda suscitar en la propia ciencia jurdico-penal. El problem a
es la conexin entre esas redeiniciones dogmticas, los textos legales y la
justiicacin de las decisiones judiciales. La inexistencia de una deinicin
explcita o im plcita de dolo en el derecho penal argentino no es un dato
suiciente para sostener que el legislador argentino ha delegado en la dogm tica la tarea de precisar ese concepto.5 Por el contrario, en la m edida en
que estas redeiniciones tienen impacto en la atribucin de responsabilidad,
ellas tienen que estar consagradas por el legislador. En otras palabras, el
desafo radica en mostrar que los jueces pueden escoger cualquier deinicin de una expresin consagrada en el texto norm ativo, ya sea la que haya
form ulado la dogm tica o algn otro participante de las prcticas jurdicas,
e.g. abogados, jueces, etc. Supongam os que es verdad que el legislador utiliza error com o un sinnim o de falta de conocim iento tal vez porque al
m om ento de prom ulgarse el cdigo penal esa era la concepcin dom inante; entonces no es obvio que los jueces puedan invocar otra deinicin (por
ejem plo, la que propone Prez Barber) sin violar el principio de reserva de
ley. Despus de todo, las normas son el signiicado de los textos y este signiicado al menos para una concepcin convencional del lenguaje depende
del m odo en que ha sido utilizada la expresin en cuestin. En palabras de
Alchourrn y Bulygin:

4. Gim bernat Ordeig, Enrique, Concepto y m todo del derecho penal, Tecnos, Madrid,
1999, pp. 36-38.

5. Este argumento ha sido expresamente airmado por Ramn Ragus para el caso del
derecho espaol. Vase, Ragus, Ram n, La ignorancia deliberada en derecho penal, op.
cit., pp. 194-195.

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Toda norm a se form ula o puede ser form ulada en un lenguaje, pero
la norm a no es un conjunto de signos lingsticos, sino el sentido que
esos signos expresan. Tenem os que distinguir, por lo tanto, entre la
form ulacin de la norm a (enunciado norm ativo) y la norm a. Los
enunciados normativos son entidades lingsticas; las normas son el
sentido expresado por esos enunciados.6
Luego, ellos sealan:
Cm o se hace para descubrir el sentido de una expresin lingstica?
Para ello no caben m s que dos posibilidades: o bien las palabras tienen
el sentido que norm alm ente suelen tener en el lenguaje en cuestin, es
decir, son usadas del m ism o m odo com o se usan habitualm ente, en
cuyo caso para determ inar el sentido hay que recurrir al uso com n
del lenguaje; o bien, el autor del texto se ha apartado del uso comn y
ha usado alguna expresin en un sentido diferente, en cuyo caso hay
que indagar cul es ese sentido (Desde luego, el receptor del m ensaje
puede asignarle al texto un signiicado propio, ms o menos arbitrario,
pero esto no puede describirse com o un procedim iento para descubrir
el sentido, que es lo que interesa).7
Al cambiar el signiicado de un determinado texto normativo, se est
am pliando (o reduciendo) el alcance de una norm a. Por supuesto, la dogm tica puede proponer estas modiicaciones (propuesta de lege ferenda), pero
esa opcin no est disponible para los jueces. La dogmtica puede justiicar
sus propuestas en razones valorativas o sistem ticas, pero los jueces tienen
que fundam entar la atribucin de responsabilidad penal exclusivam ente en
lo que dice el legislador de m anera explcita o im plcita.8 En resum en: aunque la propuesta de Prez Barber fuese com patible con la concepcin del

6. Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio, Deiniciones y normas, en Anlisis lgico y

derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 442.
7. Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio, Deiniciones y normas, op. cit., p. 443.

8. Manrique, M. L.; Navarro, P. E., y Peralta J. M., La relevancia de la dogm tica, Colom bia, Universidad del Externado, 20 11, pp. 95 y ss.

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dolo subyacente al texto del cdigo penal argentino, ello todava es insuiciente para garantizar que ella sea la concepcin articulada por el legislador.
Este argum ento no im pacta directam ente en la tesis central del trabajo de Prez Barber, ya que al m argen de su eventual ajuste con las norm as positivas sus ideas seguiran teniendo un indudable valor com o una
propuesta para revisar nuestras prcticas institucionales de atribucin de
responsabilidad. Por ello, en lo sucesivo dejar de lado este problem a y m e
concentrar en sus tesis especicas.
Por ltim o, es interesante revisar la idea de Prez Barber de que un
rasgo positivo adicional de su teora es que reconstruye aquello que im plcitam ente entiende la dogm tica y la jurisprudencia por dolo y tam bin por
im prudencia (p. 20 0 ). Sin duda, es im portante una reconstruccin de lo que
hacen los tribunales ya que ello puede m ostrarnos en qu m edida es una
m ala costum bre aferrarse (invocar, m encionar, etc.) a un concepto, que de
hecho no es utilizado (p. 201). As, de nada sirve airmar que el dolo es conocim iento y voluntad si despus o bien esos trm inos son drsticam ente
redeinidos, o ni siquiera se toman en serio. Sin embargo, el hecho de que
los tribunales hagan lo que su teora describe slo posee valor explicativo,
pero no sirve como argumento para mostrar que su teora est justiicada.
El m odo en que funcionan los tribunales y nuestra valoracin de ese funcionam iento son parcialm ente independientes. En sntesis, se podra conceder
que su teora es verdadera com o descripcin pero todava sera necesario
m ostrar que ese es el m odo correcto en que deberan actuar los jueces para
que el castigo de quienes cometen delitos est justiicado.

III. Las d im e n s io n e s d e l d o lo
Prez Barber caracteriza al dolo en tres diferentes niveles: sintctico,
sem ntico y pragm tico. Desde el punto de vista sintctico, el dolo (al igual
que la imprudencia) es una propiedad deinitoria de casos genricos. La conexin entre los casos genricos y los casos individuales se produce a travs
de reglas de correspondencia. Estas reglas son las que perm iten relacionar
los trm inos inobservables (valorativos) con trm inos observables (em pricos). Y dice:
Ello es as porque toda hiptesis terica tiene im plcita una hiptesis
norm ativa de relevancia, que es la que determ ina qu datos em pricos

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son los que deben ser seleccionados. Para lo que aqu interesa, puede
decirse que si en un caso se constatan una serie de hechos a partir
de los cuales puede decirse que existe una posibilidad objetivam ente
privilegiada de prever la realizacin del tipo, entonces ese caso podr
ser interpretado com o doloso. Es decir: esos hechos sern los que
perm itan em itir una determ inada valoracin de ellos, que es aquello
en lo que el dolo consiste com o concepto-objeto.
En mi opinin, Prez Barber tiene razn en cuanto a las propiedades
y las reglas de correspondencia necesarias para conectar los casos genricos
con los individuales. Sin embargo, es conveniente subrayar que de ello no se
sigue automticamente que el dolo sea una posibilidad objetivamente privilegiada de prever la realizacin del tipo. Ms bien, esa conclusin debe defenderse mediante argumentos adicionales ya que nada en la distincin entre
propiedades, casos genricos, casos individuales y reglas de correspondencia
impide en reconstruir al dolo como un complejo epistmico-volitivo.
La dim ensin sem ntica est asociada a la dim ensin norm ativa del
dolo y la imprudencia y, bsicamente seala que la caliicacin de una conducta com o dolosa signiica algo diferente (i.e. es una valoracin m s grave)
a su caliicacin como imprudente. As, airma:
Semnticamente [...] dolo e imprudencia son propiedades normativas,
porque lo que torna doloso o im prudente a un caso genrico es una
determ inada valoracin de l com o m s o m enos grave... (p. 173).
Esta dim ensin sem ntica est estrecham ente ligada a los factores
pragmticos. Prez Barber seala que caliicar un comportamiento como
doloso compromete con un tipo especico de acto de habla cuyo sentido
ilocucionario es una valoracin (p. 173). As, el sentido de un enunciado que
predica dolo de una cierta conducta no se agota en sus condiciones de verdad sino que tam bin conlleva un factor pragm tico de reproche.9

9. Para una visin clsica de los aspectos pragm ticos del lenguaje, vase Austin, J ohn,
How to do Things w ith W ords, Clarendon Press, Oxford, 1962, p. 98. Vase, por ejem plo,
Searle, J ohn, Actos de habla, Ctedra, Madrid, 20 0 1. Para una reconstruccin vase por
ejem plo, Gonzlez Lagier, Daniel, Las paradojas de la accin, Universidad de Alicante,
Alicante, 20 0 1, pp. 92 y ss.

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Esta reconstruccin tiene un papel fundam ental en el anlisis de Prez

Barber ya que ofrece el m arco conceptual para defender su visin norm ativa del dolo. En m i opinin, esta reconstruccin se inserta de m anera fascinante en un complejo entramado ilosico. La distincin entre conceptos
norm ativos y conceptos em pricos es relativam ente fcil de enunciar pero
mucho ms compleja de justiicar. Dos observaciones resultan pertinentes
en este punto. Por una parte, no toda explicacin de la norm atividad de un
fenm eno social es irreducible a fenm enos em pricos. As, en ocasiones la
dim ensin norm ativa se relaciona con el fenm eno de prescribir, que es el
resultado especico de un cierto acto de lenguaje. En este sentido, una norm a es una prescripcin y nada im pide analizar a este fenm eno en trm inos
exclusivam ente em pricos. Tam bin podra explicarse la norm atividad en
trm ino de com plejas interacciones sociales (i.e., regularidades de conductas, actitudes crticas y uso del lenguaje norm ativo).10 En este sentido, la
norm atividad es un fenm eno social (norm atividad social) y no depende de
un acto particular de habla, pero de all no se sigue que esa caracterstica no
pueda ser explicada en trm inos naturales.
Por otra parte, en teora del derecho el representante m s notable de
las tesis norm ativistas puras es, sin duda, Hans Kelsen.11 Para Kelsen la dim ensin norm ativa (el deber ser) no poda reducirse al m bito fctico (el
ser) y, por ello, distingue enfticamente entre validez y eicacia de las normas, o entre la validez de una norma y su acto de creacin. La airmacin
acerca de la validez de una norm a signiica que la norm a tiene fuerza vinculante o que ella debe ser obedecida. Por consiguiente, los enunciados de
validez no son enunciados fcticos sino enunciados norm ativos, m s all
de que otros enunciados fcticos (e.g., acerca de la eicacia, la creacin de
las norm as o la pertenencia a un cierto sistem a) tam bin sean verdaderos.
Ahora bien, como es conocido, la justiicacin de la naturaleza normativa de
la validez y de los enunciados de validez lleva a Kelsen a sostener una hiptesis trascendental del conocim iento jurdico: la norm a bsica fundam en-

10 . Hart, H. L. A., El concepto de Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1963, pp. 125137.
11. Kelsen, Hans, Teora pura del Derecho, Porra, Mxico, 20 0 0 , pp. 20 1-224. Para una
crtica al argum ento de Kelsen, vase, Bulygin, Eugenio, Sobre la estructura lgica de las
proposiciones de la ciencia del derecho, en Anlisis lgico y derecho, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 331-338.

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pensar en d e r e ch o

tal (Grundnorm ). Para Kelsen este presupuesto trascendental es necesario

para evitar la reduccin de lo norm ativo a lo fctico o, en otras palabras,
para evitar la falacia naturalista.
A su vez, com o tam bin es conocido, George Moore insista en la necesidad de evitar los enfoques naturalistas de los conceptos evaluativos y sostena que, en ltim a instancia, un concepto com o el de bueno es de naturaleza sim ple y que no poda ser objeto de reduccin conceptual. Por supuesto,
la dim ensin norm ativa de los fenm enos sociales ha sido objeto de enorm e
discusin en la ilosofa prctica contempornea sin que todava haya acuerdo suiciente sobre su explicacin.12 En este sentido, la caracterizacin del
dolo com o una propiedad norm ativa abre espacio para la discusin acerca
de su justiicacin. Estara Prez Barber dispuesto a suponer que la explicacin del dolo requiere de una norm a bsica fundam ental que perm ita capturar un mundo normativo especico? O, por el contrario, admitira que el
dolo es un concepto simple cuyo signiicado no puede ser exhaustivamente
analizado? O, inalmente, admitira que los enunciados jurdicos acerca del
dolo son m odos transpuestos de hablar en el sentido que Carnap 13 atribua
a expresiones com o delito?
No es m i intencin sugerir que estas preguntas carezcan de respuesta
sino apuntar a los presupuestos ilosicos subyacentes al trabajo de Prez
Barber ya que no resulta obvio que ellos puedan articularse coherentem ente. En particular, sera necesario un anlisis m s detallado para controlar,
por ejem plo, si la conexin entre la norm atividad del dolo y la teora de la
com unicacin que Prez Barber em plea para discrim inar entre dolo e im prudencia es consistente.

12. Moore, George, Principia Ethica, Centro de Estudios Filosicos UNAM, Mxico,
1959, pp. 6-19. Para una breve explicacin de su posicin, vase, por ejem plo, Hudson,
W.D., La ilosofa moral contempornea, Alianza Editorial, Madrid, 1974, pp. 73-79.
13. Carnap, R., The Logical Sy ntax of Language, Routledge & Kegan Paul, London, 1971.
Para una breve explicacin vase, por ejem plo, Moreso, J os J uan, Lenguaje jurdico,
en El derecho y la justicia, Garzn Valds, E. y Laporta, F. (eds.), Trotta, Madrid, 1996,
p. 113. Tam bin, Bulygin, Eugenio, True or False Statem ents in Norm ative Discourse,
In Search of a New Hum anisim - The Philospohy of Georg Henrik von W right, Rosaria
Egidi (ed.), Kluwer, Dordrecht-Boston-London, 1999, p. 185.

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Reproche al Dolo como reproche

IV. Los axiomas de la teora

Con independencia del trasfondo conceptual o presupuestos ilosicos
im plcitos del trabajo de Prez Barber es interesante revisar los fundam entos de los que expresam ente parte su reconstruccin. Ellos son dos axiom as
acerca de los ines del derecho penal y las razones del mayor castigo de los
delitos dolosos sobre los imprudentes (pp. 185 y ss.). El primero airma:
Fin del derecho penal es la estabilizacin de expectativas norm ativas
coniguradas a partir de reglas comunicadas por los tipos penales, que
resultan defraudadas por conductas que, por su parte, com unican un
apartamiento de aquellas reglas de modo suicientemente intenso como
para tornar necesario el inicio de un proceso de discusin, tendiente a
obtener consenso respecto a si es necesario aplicar pena para garantizar
aquella estabilizacin, esto es, para m antener contrafcticam ente las
expectativas defraudadas (p. 186).
El segundo, que se reiere a la razn del mayor castigo del delito doloso
respecto del delito im prudente:
La orien tacin en el m un do slo es ptim a si est fun dada en
represen tacion es epistm icam en te racion ales y on tolgicam en te acertadas. Represen tacion es epistm icam en te irracion ales determ in an
orien tacion es cogn itivas defectuosas, al igual que represen tacion es
epistm icam en te racion ales pero on tolgicam en te desacertadas.
Por su parte, la falta de con ocim ien to o de represen tacin , si es
racion al, determ in ar tam bin orien tacion es defectuosas, y si es
irracion al, orien tacion es arbitrarias. Si se trata del apartam ien to de
un a regla, el que se fun da en un a orien tacin ptim a tien e la m ism a
in ten sidad com un icativa en con tra de aquella que el que se fun da en
un a orien tacin arbitraria, in ten sidad que es siem pre m ayor a la del
apartam ien to que se fun da en un a orien tacin defectuosa. Cuan to
m ayor es la in ten sidad com un icativa de un hecho en con tra de un a
regla jurdico-pen al, m ayor debe ser tam bin su san cin , para que
sea posible el cumplimiento de la inalidad establecida en el primer
axiom a (p. 18 7).

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pensar en d e r e ch o

Aunque Prez Barber airma que por tratarse de axiomas no corresponde que sean som etidos a prueba (p. 187) hubiese resultado esclarecedor
algunas consideraciones al respecto.14 Particularm ente, hubiese sido apropiado m encionar que el derecho penal, probablem ente, persigue diferentes
ines y que no es obvio que todos ellos puedan ser consistentemente implem entados.15 Por una parte, no creo que la inalidad del derecho penal sea
la de estabilizar las expectativas norm ativas, o m s bien que sea slo esa.
En prim er lugar, asum ir que esa es la funcin que debe cum plir el derecho
penal (i.e., su inalidad) parece encerrar una justiicacin al menos prim a
facie de cualquier poder punitivo estatal. Si es verdad que, com o cuestin de
hecho, las norm as penales satisfacen esa funcin, el axiom a de la estabilizacin de conducta expresa una valoracin positiva del m odo en que funciona
cualquier sistem a penal. Sin em bargo, la intervencin a travs de la pena en
bienes bsicos de los individuos requiere de justiicacin moral explcita y
no resulta obvio que la estabilizacin de expectativas m erezca por s m ism a
esa aprobacin m oral. Tal vez, haya conexiones necesarias entre previsibilidad, autonoma y estabilizacin de expectativas que conieran plausibilidad
al axiom a escogido por Prez Barber. Pero, este punto no debera haber
sido asum ido sino m s bien argum entado. En segundo lugar, en la dogm tica penal es usual analizar un conjunto complejo de justiicaciones del derecho penal. Por ejem plo, es usual sostener que la atribucin jurdica de
responsabilidad penal sirve (y debe servir) para dism inuir la defensa propia,
la venganza privada, etc. Adem s, puede sealarse que el proceso judicial
de atribucin de responsabilidad penal sirve (y debe servir) para reivindicar
un espacio institucional donde los individuos pueden ofrecer razones que
explican y justiican sus conductas.16 De este modo, la inalidad del derecho
penal y del procedimiento especico subyacente sera el reconocimiento del
individuo como agente racional. Volver sobre esta idea al inal del trabajo.
14. Bunge, Mario, La invencin cientica, Ariel, Barcelona, 1983, pp. 435-438.
15. Hart, H. L. A., Prolegom enon to the Principles of Punishm ent, en Punishm ent and
Responsibility , Clarendon Press, Oxford, 1968, pp. 1-27. Tam bin en Betegn, J . y De
Pram o, J . (coord.), Introduccin a los principios de la pena, en Derecho y m oral, Ariel,
Barcelona, 1990 , pp. 163-181. Vase tam bin, Silva Snchez, J . M., Aproxim acin al derecho penal contem porneo, Bosch, Barcelona, 1992, p. 180 .

16. Gardner, J ohn, Ofensas y defensas - Ensayos selectos sobre ilosofa del derecho penal, Marcial Pons, Barcelona-Madrid-Buenos Aires-So Paulo, 20 12, pp. 197- 231.

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Segn Prez Barber, de los axiom as de su reconstruccin se siguen

im portantes consecuencias para dos grupos de situaciones: aquellas en las
que el individuo est en una situacin ptim a para orientarse en el m undo
(caso 1) y aquellas en las que el agente realiza una accin en circunstancias
no ptim as para hacerlo (caso 2). En el caso 1, si el sujeto com ete un delito
su conducta tiene un alto efecto com unicativo contrario a la norm a porque
m uestra una tom a de postura que debe ser interpretada com o intensam ente
contraria a la regla. En el caso 2 hay tres subgrupos:
a) Apartam ientos que tienen por base o bien una ausencia de
representacin epistm icam ente racional, o bien una representacin
epistm icam ente racional pero ontolgicam ente defectuosa. b)
Apartam ientos que tienen por base una representacin epistm icam ente
irracional (aun cuando por azar sea, ex post, ontolgicam ente acertada).
c) Apartam ientos que tienen por base una ausencia de representacin
epistm icam ente irracional (p. 189).
Los casos del tipo 2a cubren ciertas situaciones que son paradigm ticam ente consideradas com o casos de im prudencia. Por ejem plo, un agente
m anipula un arm a de fuego creyendo errneam ente que est descargada y,
com o resultado, dispara un proyectil y ocasiona la m uerte de otro individuo.
En este caso, sera apropiado sealar que el agente acepta com o correcta la
norm a que prohbe el hom icidio y que su conducta fue producida por una
creencia errnea. Por esta razn, aunque esa pauta de conducta sea disvaliosa, ella no representa un desafo a la norm a penal.
Los casos del tipo 2b abarcan situaciones de tentativas irreales o supersticiosas por ejem plo, casos en que un individuo intenta m atar a su
enem igo m ediante prcticas de vud y casos donde el riesgo generado es
m insculo, incluso cuando la consecuencia daina se haya producido casos de consum acin inesperada . Prez Barber ilustra esta situacin con
el siguiente ejemplo, que reproducir aqu de manera simpliicada: un individuo consciente de que es portador del virus del sida intenta contagiar a
su pareja m ediante una relacin sexual. l cree que una relacin sexual es
suiciente para transmitir la enfermedad, aunque desconoce que la probabilidad de infectar a su pareja es m uy baja. Sin em bargo, com o resultado de
esa relacin la pareja contrae la enferm edad y m uere (p. 190 ).

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pensar en d e r e ch o

Los casos del tipo 2c incluyen los que la doctrina denom ina ceguera
ante los hechos, que para Prez Barber se caracterizan por una tom a de
postura com pletam ente egosta del agente respecto de bienes ajenos. En
estas ocasiones el agente no advierte (desconoce) generalizaciones em pricas obvias o norm as de conductas elem entales en ciertos m bitos de actuacin especicos.
Para Prez Barber, en los casos paradigm ticos de im prudencia (2a)
y aquellos de consum acin inesperada (2b), las decisiones se tom an con
orientaciones cognitivam ente defectuosas. Por ello, en su opinin, las conductas no relejan un apartamiento intenso de la norma. Por el contrario,
en los casos de ceguera ante los hechos (2c) corresponde el m ism o reproche
que en los casos en los que el agente decide apartarse de la regla con conocimiento ptimo de su situacin (caso 1). Estas soluciones ejempliican en
qu medida su reconstruccin del dolo diiere de las propuestas tradicionales. En particular, el hecho de que sea preciso atribuir responsabilidad por
im prudencia en los casos de consum acin objetivam ente inesperada (caso
2b), pero por el contrario haya que castigar a ttulo de dolo los casos de
ceguera ante los hechos (caso 2c) m uestra en qu m edida la presencia o ausencia de estados m entales (i.e., conocim iento, voluntad, etc.) es irrelevante
para el reproche penal.
La solucin de este conjunto de casos es una parte central de la propuesta de Prez Barber. Por ello, es necesario destacar que los argum entos
a favor de esas soluciones son relativam ente escasos y que, en m uchas ocasiones, obliga al lector a conjeturar qu razones apoyan a sus conclusiones.
Por ejemplo, respecto de los casos de consumacin inesperada airma:
la intensidad com unicativa contraria a la regla es igualm ente
m enor, porque ni siquiera el acierto ontolgico com pensa el desacierto
epistm ico, esto es: conductas fundadas en creencias obtenidas
irracionalm ente tienen una repercusin com unicativa devaluada, tanto
cuando con ellas no se acierta ontolgicam ente (que ser lo habitual)
com o cuando s se acierta (p. 190 ).
Sin em bargo, no es claro por qu razn los casos de consum acin inesperada conllevan una com unicacin devaluada. Ms an, si se adm ite com o
Prez Barber expresam ente reconoce que el individuo com unica m ediante su accin una regla contraria a la violada y pretende validez respecto de

399

Reproche al Dolo como reproche

su propia regla, entonces por qu no ver esa actitud com o un fenm eno
com unicativo intenso? La respuesta de Prez Barber no es un argum ento
sino m s bien una repeticin de su propia tesis. El punto a dilucidar es por
qu razn el acierto ontolgico no com pensa el desacierto epistm ico, y la
solucin de Prez Barber es:
objetiv am en te, dicha com un icacin n o puede ser tom ada en
serio com o un apartam ien to in ten so de la regla, aten to la falta de
correlacin objetivam en te adecuada en tre sujeto epistm ico y
m un do (p. 190 ).
Sin em bargo, esta con clusin es precisam en te la que n ecesita ser
probada y, en ausencia de argumentos adicionales, parece injustiicada.
El m ejor can didato para superar esta om isin sera la n ocin de riesgo. De
manera simpliicada se podra decir que las conductas poco peligrosas nos
preocupan m en os que aquellas otras capaces de gen erar un serio riesgo
para los in dividuos. Sin em bargo, por qu privilegiar el riesgo fren te a
la consumacin? Sin una respuesta a este interrogante no hay suicientes
razon es para atribuir respon sabilidad por im pruden cia a un agen te que
quiere, por ejem plo, m atar a un in dividuo, in icia un curso causal con ese
in y logra la consumacin del resultado. Por el contrario, hay buenas razon es para atribuir respon sabilidad a ttulo de dolo a aquellos agen tes que
deciden violar un a n orm a pen al e in ician un curso causal ten dien te a lograr su objetivo. Con in depen den cia de la posibilidad de xito o fracaso,
la con ducta del agen te es reprochable (obra m al) y por ello su accin
com un ica in ten sam en te, de m an era grave, un apartam ien to del orden am ien to jurdico. La m ism a solucin puede exten derse a los casos de ten tativa irreal ya que el agen te est dispuesto a im pon er sus valoracion es y
preferen cias person ales fren te a lo exigido por las n orm as jurdicas. En
ello radica su actitud dolosa.
Nada im pide que nuestros sistem as jurdicos dism inuyan el reproche
en casos en los que es causal o lgicam ente im posible conseguir el resultado tpico, pero esta disminucin no se justiica como sostiene Prez Barber porque el agente haya obrado de m anera im prudente y no dolosa
sino por otras razones de ndole poltico-crim inal. En otras palabras, aunque la conducta del agente es dolosa (reprochable de m anera grave) pueden
existir razones adicionales que inclinan la balanza a favor de castigar de

400

pensar en d e r e ch o

m anera atenuada o incluso conceder a los jueces la posibilidad de dispensar el castigo.17

Problem as sim ilares pueden indicarse en la solucin que ofrece a los
casos de ceguera ante los hechos. En estas situaciones,
la conducta tiene lugar a partir de una orientacin arbitraria, y
com unica por tanto una tom a de postura que, desde un punto de vista
objetivo, es intensam ente contraria a la de la regla y, por tanto, hostil
hacia dicha regla. Ello es as porque arbitrariedad, en este contexto,
signiica un desafo objetivo a regularidades empricas obvias o a normas
de conducta elementales propias de ese mbito especico de actuacin.
Se trata de ausencias de representacin tan crasas que, en la m edida
en que el sujeto no sea un inim putable, slo pueden ser interpretadas
com o consecuencias de una tom a de postura com pletam ente egosta
(ceguera ante los hechos) (p. 191).
En estos casos la reconstruccin peca de una generalizacin injustiicada. En la discusin contem pornea sobre la ceguera ante los hechos hay un
am plio debate sobre casos de ignorancia deliberada en los que los m otivos
del agente son relevantes para la atribucin de responsabilidad y, sin argumentos adicionales, no pueden identiicarse con posturas completamente
egostas. Por ejem plo, uno de los casos m s conocidos sobre ignorancia deliberada es el llam ado caso Heredia,18 que puede resum irse del siguiente m odo: la seora Heredia conduca un autom vil en el que viajaban sus
dos hijos, su m adre y una ta. El auto estaba im pregnado por el olor de una
sustancia lim piadora que, en palabras de su m adre y su ta, se deba a una
botella de detergente que habra volcado unos das atrs en el vehculo. Sin
em bargo, ya en la autopista, el nerviosism o de am bas m ujeres le hace sospechar que estn transportando estupefacientes. Mom entos despus es interceptada por la polica y se descubre que llevaban m arihuana. Heredia fue

17. sta es precisam ente la solucin a la que arriba Hart en su conocido ensayo sobre
tentativa inidnea. Vase, Hart, H. L. A., The House of Lords and Attem pting the Im possible, Essay s on Jurisprudence, Oxford University Press, Oxford, 1983, pp. 368 y ss. En
especial vase la pgina 389.
18. United States v. Heredia, 483 F.3d 913 (9th Cir.) (en banc), cert. denied, 76 U.S.L.W.
330 3 (U.S. Dec. 11, 20 0 7) (No. 0 7-5762).

401

Reproche al Dolo como reproche

condenada m ediante la aplicacin de la doctrina de ignorancia deliberada

(w illful blindness) que en el m bito anglosajn perm ite atribuir una responsabilidad sim ilar a la de los delitos dolosos. La acusacin sostuvo que en ese
contexto (el olor a detergente, el nerviosism o de las m ujeres, etc.) era obvio
para cualquier individuo que se estaba transportando estupefacientes y que
el desconocim iento de Heredia estaba m anipulado para evitar las consecuencias penales. Sin em bargo, fue Heredia un agente que actu slo m ovida por el egosm o y el desinters? La respuesta es negativa. Heredia argum ent a lo largo del proceso que no pudo parar para constatar sus sospechas
porque no exista en esa carretera un lugar idneo un lugar que no pusiese
en riesgo su integridad fsica y la de sus hijos para detener el vehculo. Por
supuesto, esas razones que invoca Heredia son de naturaleza prudencial y,
en este sentido, releja una actitud egosta, pero no parece adecuado asumir
que ellas sean irrelevantes para determ inar su grado de responsabilidad. De
este m odo, una gran diversidad de casos que se discuten en la doctrina y en
la jurisprudencia bajo el rtulo de ignorancia deliberada (ceguera ante los
hechos) escaparan de la reconstruccin de Prez Barber. Ahora bien, qu
se podra decir de aquellas situaciones que s estn capturadas por su enfoque? En m i opinin, habra que distinguir entre aquellos casos de desconocim iento egosta y aquellos otros casos en los que el agente evita conocer
con el in de proveerse de una excusa y as burlar las normas penales. Slo en
este ltim o caso correspondera un reproche a ttulo de dolo.19

V. La g n e s is d e la cre e n cia
Uno de los aspectos m s novedosos de la propuesta de Prez Barber
es el papel que atribuye a la racionalidad en la form acin de las creencias y
su papel en la atribucin de responsabilidad. En su opinin,

19. No puedo abordar aqu las razones para esta distincin pero, usando la term inologa
de Prez Barber, es sensato sostener que un individuo que se coloca deliberadam ente en
situacin de ignorancia com unica un apartam iento m s intenso de las reglas que aquel
otro agente que no pretende ello. Sobre la relevancia de los m otivos en la reconstruccin
de la ignorancia deliberada, vase, por ejem plo: Luban, David, Contrived Ignorance, en
Georgetow n Law Review , 1999, 87, pp. 957-980 . Tam bin, Ragus, Ram n, La ignorancia deliberada en derecho penal, op. cit., pp. 145-155.

402

pensar en d e r e ch o

Es la relacin entre el estado m ental de que se trate con su racionalidad

epistmica lo que deine la cuestin. La racionalidad del modo en que
ha sido adquirido o no un determinado estado mental [] constituye,
pues, la ratio legis en la que se funda el m ayor castigo de ciertas
conductas frente a otras (pp. 199-20 0 ).
Ms all de la im portancia que tiene la form acin de las creencias para
la explicacin y justiicacin de las acciones es necesario responder al siguiente interrogante, por qu debera ser m s im portante la gnesis de la
creencia que la creencia m ism a? 20
La racionalidad de la gnesis de la creencia y la verdad o falsedad de la
creencia son factores independientes. La com binacin de am bas propiedades da lugar a cuatro casos.

Caso

Gnesis

Creencia

Racional

Verdadera

Racional

Falsa

Irracional

Verdadera

Irracional

Falsa

Quisiera detenerme en el caso 3, con independencia del inters que

pudiesen tener las otras situaciones. En ellos el agente se form de manera
irracional una creencia verdadera. Supongamos que el agente suea que mezclando dos sustancias qumicas determinadas (que de manera separada son
inocuas) obtiene como resultado un veneno. De hecho, es verdad que ese lquido es un veneno y se lo suministra a su enemigo con intencin de matarlo.

20 . Con cierta frecuencia es difcil determ inar cundo y cm o se origin determ inada
creencia. Dado que creer o no creer no son actos voluntarios sino m s bien eventos que
nos suceden, en muchos casos ni siquiera con la autorrelexin o el anlisis es iable que
identiiquemos la gnesis de nuestras creencias.

403

Reproche al Dolo como reproche

De las consecuencias de la teora de Prez Barber se sigue que la accin ha de ser reprochada com o im prudente. En m i opinin, este resultado es im plausible. Al igual que en los casos de consum acin inesperada, el
agente pretende m atar a su enem igo, hace lo que cree necesario para hacerlo, su com portam iento era idneo para eso y consigue el resultado. A diferencia de los casos de consum acin inesperada en los que el riesgo es escaso
ya que hay una baja probabilidad de que se obtenga el resultado, en estas
situaciones el veneno podem os suponerlo es letal y el riesgo es inevitable.
ste sera un caso tpico de dolo. Es cierto, siem pre podrem os encontrar
contraejem plos a una teora y no en todos los casos debem os abandonar
la teora por ello.21 Sin embargo, ste es un ejemplo que identiica un caso
central de aquellos a los que querem os llam ar dolosos (dado que tenem os
buenas razones para reprochar de m anera seria). As, al no capturar el caso
paradigm tico, la tesis de Prez Barber no presenta un m odo diferente de
hablar de dolo sino que m s bien presenta algo diferente al dolo, es decir un
m odo distinto de atribuir responsabilidad.

VI. Rie s go y s e le ctivid ad d e l d e re ch o p e n al

Luego de exponer y defender su reconstruccin del dolo, Prez Barber
analiza cul es el mbito de aplicacin de estas iguras y si su propuesta supone polticamente una ampliacin del castigo. l airma:
En casos de falta de representacin, el campo de aplicacin de la
imprudencia es, de todas formas, mucho ms vasto que el del dolo,
porque frente a puestas en peligro crasas (i.e., de enorme entidad) lo
habitual es que el autor vea el peligro y se abstenga de actuar, mientras
que no sucede lo mismo frente a puestas en peligro de menor entidad que,
precisamente por esa menor entidad, son imputables a lo sumo como
imprudentes [] Si bien es claro que propongo una reduccin del mbito
habitual del dolo para los casos de tentativas irreales y supersticiosas,
y tambin para los supuestos de lo que denomino consumacin
objetivamente inesperada, no es menos cierto que propongo tambin

21. Farrell, Martin, El papel de los contraejem plos en la teora tica, en tica en las
relaciones internas e internacionales, Gedisa, Barcelona, 20 0 3, pp. 128-132.

404

pensar en d e r e ch o

una ampliacin del mbito del dolo para los casos de ceguera ante los
hechos. Pues bien, respecto a esto ltimo, estoy seguro de que dicha
ampliacin no es funcional a la selectividad del derecho penal, que es, a
mi juicio, el ms grave problema poltico que l genera. Pues los autores
que se orientan a partir de coniguraciones arbitrarias del mundo no
son quienes habitualmente son captados por el sistema penal, sino ms
bien sujetos que fundan su prepotencia contra las normas penales en su
conciencia de su baja vulnerabilidad frente a ellas (p. 198).
Me interesa detenerm e brevem ente en su ltim o com entario, i.e., la
am pliacin que propone no es funcional a la selectividad del derecho penal.
Sin duda, sta es una audaz tesis em prica, pero se extraa alguna evidencia que la respalde. Aunque los datos relevantes para avalar o respaldar su
conjetura no estn an disponibles (dado que habra que esperar a que los
tribunales recogiesen esta doctrina), hay algunos indicios que no nos invitan
al optim ism o. Por ejem plo, hay autores com o Douglas Husak y Craig Callender que sostienen que el reproche por ignorancia deliberada o ceguera ante
los hechos genera justo el efecto contrario al que sostiene Prez Barber.
Para estos autores el reproche a ttulo de esta igura criminaliza conductas
mayormente asociada al trico de drogas. Al menos para este tipo de delitos, castigar com o dolosas conductas donde el agente no tena conocim iento
sirve para implementar ines especicos y probablemente sesgados de polticas crim inales conservadoras (la llam ada guerra contra las drogas).22
Mediante estas polticas, en general, se persigue y condena a los eslabones
m s bajos de la cadena que, con frecuencia, son los m s pobres y necesitados. Por supuesto, no sostengo que Husak y Callender tengan razn, slo
pretendo sealar que hay voces que han defendido la tesis contraria a la de
Prez Barber y que l debera considerar cuidadosam ente.
Por ltim o, no es conveniente pasar por alto una crtica al m odo en
que actualm ente se est abriendo paso en ciertos m bitos jurisprudenciales
la aplicacin de iguras como la ceguera ante los hechos o la ignorancia deliberada. Con frecuencia, seala la crtica, estas iguras son invocadas para

22. Husak, D. y Callender, C., Willful Ignorance, Knowledge, and the Equal Culpability
Thesis: A Study of the Deeper Signiicance of the Principle of Legality, W is L. Review ,
29, 1994, p. 60 .

405

Reproche al Dolo como reproche

sustituir el esfuerzo probatorio en el proceso penal. En cierta m edida, la propuesta de Prez Barber podra tropezar con la misma diicultad. La razn
es que para l la diferencia entre dolo e im prudencia radicara en la cantidad
de peligro que el agente genera con su conducta. Su argum ento, entonces,
se apoya en la siguiente prem isa: com o quien genera m ucho riesgo suele
estar consciente de dicho riesgo, todos quienes provocan un gran peligro
de un resultado daino deben responder por dolo. Sin em bargo, aunque las
personas suelan actuar de determ inada m anera, ello todava no dice nada
acerca de si un agente actu de esa m anera en concreto. Este ltim o dato es,
precisam ente, lo que se necesita probar.

VII. Responsabilidad, agentes y razones

Para Prez Barber que la dogm tica tradicional haya asum ido que
dolo e im prudencia son cualitativam ente diferentes, i.e., la im prudencia sea
entendida com o una categora norm ativa m ientras que el dolo com o un concepto em prico, es uno de los errores m s graves que com eti la dogm tica
del ilcito (p. 172). Am bos conceptos son norm ativos y cree que una dogm tica objetivista est en m ejores condiciones de cum plir con los parm etros
liberales de la atribucin de responsabilidad ya que:
es precisam ente gracias a ella que resulta factible descartar com o
jurdicos penalm ente irrelevantes toda una serie de sucesos sin que sea
necesario acudir al fuero interno del autor (p. 20 1).
Com parto la preocupacin de Prez Barber de que la dogm tica aspire a cum plir con ciertos objetivos liberales de la atribucin de responsabilidad. Sin em bargo, no estoy de acuerdo en que el m odo de lograrlos sea
haciendo eco de su teora. Por el contrario, creo que entender el dolo del
m odo que Prez Barber lo entiende genera una brecha entre, por un lado,
la nocin agente y explicacin de la accin hum ana y, por otro, la atribucin
de responsabilidad. A continuacin, siguiendo a J ohn Gardner, intentar
brevem ente dar razones sobre esta intuicin.23
23. Gardner, J ohn, Ofensas y defensas - Ensayos selectos sobre ilosofa del derecho penal, Marcial Pons, Barcelona-Madrid-Buenos Aires-So Paulo, 20 12.

406

pensar en d e r e ch o

La nocin de responsabilidad ha sido arduam ente discutida a lo largo

de los aos. El trm ino responsabilidad al igual que sucede con nociones
como causa, razonamiento, accin posee ms de un signiicado.24 En general, en el m bito jurdico utilizam os el trm ino responsable o no responsable para airmar que alguien es apto, o no, para sufrir determinadas
consecuencias desagradables (responsabilidad consecuencial). As, si J uan
es responsable de m atar a Pedro l puede ser castigado. Sin em bargo, hay
otra acepcin que es central pero ha sido pasada por alto en el m bito jurdico. La llam ada responsabilidad en sentido bsico.
Una persona es bsicam ente responsable cuando posee la habilidad
de explicar y dar razones por lo que hizo com o agente. Es la capacidad de
ofrecer justiicaciones y excusas por aquellas acciones que uno realiz. Esta
habilidad es innata y nos atraviesa com o agentes racionales y, com o agentes
racionales no podem os aspirar a otra cosa que no sea una explicacin de
nuestra conducta en trm inos de razones.25 Por supuesto, ello no quiere decir que siem pre que dem os una explicacin de nuestra conducta en trm inos
de razones ella sea suiciente para justiicar un comportamiento. Hay malas
y buenas razones. No solam ente debo ofrecer razones sino que, en un contexto explicativo, ellas deben ser las razones por las que actu. En general, el
derecho penal lim ita las razones por las cuales uno puede obtener con xito
una justiicacin o una excusa. Sin embargo, ese no es el tema aqu.26 Lo
que quiero resaltar es el valor de tener la posibilidad de esgrim ir razones y
explicar por qu realizam os determ inada conducta.
Dado que sta es una aspiracin que posee todo ser racional, y ella est
en el centro de la idea de responsabilidad, un diseo institucional ser m s
o menos adecuado segn facilite o diiculte que los agentes ejerzan su responsabilidad en sentido bsico. Y, en gran medida para que est justiicado
atribuir responsabilidad consecuencial, i.e., imputar consecuencias desagradables a una persona, es necesario que primero ella haya sido considera da

24. Platts, Mark, Ser responsable - Exploraciones ilosicas, Instituto de Investigaciones

Filosicas (UNAM), Mxico, 2012, pp. 21 y ss.
25. Gardner, J ohn, Ofensas y defensas, El sello de la responsabilidad, op. cit., pp. 19720 2.

26. Para un desarrollo de estas ideas, vase: Gardner, J ohn, Ofensas y defensas, Justiicaciones y razones, op. cit., pp. 125-135.

407

Reproche al Dolo como reproche

bsicam ente responsable. As, un diseo institucional donde el ncleo de

la responsabilidad se encuentra en el riesgo que un agente genera con su
com portam iento es un sistem a que no da lugar a que el agente explique adecuadam ente las razones por las que actu. Este sistem a est estructurado
para que ellas sean irrelevantes. En consecuencia, ste es un sistem a que
dism inuye el valor que posee tratar a las personas com o agentes racionales.
Si esto es as, un enfoque com o el de Prez Barber, que posee aspiraciones objetivistas, que no tienen en cuenta aquello que el agente crey y
quiso al m om ento de hacer lo que hizo, que im puta dolo ante puestas en peligro crasas porque lo habitual es que el sujeto haya visto el peligro (p. 198),
es un diseo que apunta a elim inar la posibilidad de que el agente ofrezca
razones e.g., excusas o justiicaciones por su comportamiento. Es un enfoque que descuida la responsabilidad en sentido bsico, se aleja de la idea
de agente com o eje central del proceso y, en consecuencia, es un sistem a que
se aleja, m s que se acerca, al ideal liberal.

VIII. Balan ce
El trabajo de Prez Barber es interesante y provocativo. l propone
una nocin novedosa del dolo para que sta supere las diicultades que tradicionalm ente ha sealado la dogm tica. Aqu, he presentado algunas de las
dudas que m e genera su trabajo.
- No se debera dar por supuesto que por el hecho de que la dogm tica
pueda hacer las modiicaciones que considere pertinentes (de lege ferenda),
esas modiicaciones puedan ser utilizadas por los jueces al momento de justiicar el castigo.
- Con respecto a la nocin de dolo com o concepto norm ativo, se debe
sealar que por el hecho de caliicar como normativo a un concepto no se
sigue que ste no pueda explicarse en trm inos em pricos. Si se insiste en los
enfoques no naturalistas com o el de Kelsen o Moore, Prez Barber debera
enfrentarse a preguntas tales com o: es el dolo un concepto sim ple? Asum ira que la explicacin del dolo requiere la presuposicin de una norm a
bsica?
- Los casos de consum acin inesperada, tentativa irreal y ceguera ante
los hechos necesitan una m ayor argum entacin. En particular, se debera
explicar por qu m otivo el (des)acierto ontolgico no com pensa el desacierto epistm ico.

408

pensar en d e r e ch o

- La insistencia en la gnesis de la creencia puede ocasionar una prdida de equilibrio conceptual ya que se tornara incom patible con la explicacin paradigm tica de ciertos casos de dolo.
- Un diseo institucional com o el que propone Prez Barber podra
conducirnos a dejar al m argen al individuo com o eje central de la atribucin
de responsabilidad, es decir, com o ser capaz de ofrecer razones (explicar y
defender) su com portam iento.
De ninguna m anera, estas crticas o sugerencias pretenden opacar la
im portancia de su trabajo. Las ideas de Prez Barber ayudan a replantearnos problem as e intuiciones arraigadas acerca del dolo. Com o seala Hart,
incluso frente a airmaciones heterodoxas podemos airmar que:
entendidos en su contexto, tales enunciados son a la vez esclarecedores y desconcertantes: se parecen m s a gruesas exageraciones
de algunas verdades sobre el derecho, indebidam ente desatendidas,
que a deiniciones fras. Arrojan una luz que nos hace ver mucho
que permaneca oculto en el derecho; pero la luz es tan brillante que
nos ciega respecto del resto y seguim os as sin una visin clara del
conjunto.27
En teora del derecho y en dogm tica jurdica rara vez se avanza sustancialm ente al sealar los errores de las teoras rivales. Ms bien, es necesario
recuperar la intuicin central de nuestro adversario conceptual, corregir sus
exageraciones e incorporarlo en un nuevo esquem a terico. En este sentido,
quisiera concluir subrayando qu intuiciones de Prez Barber m e parecen
especialm ente valiosas aun cuando, com o he insistido en este trabajo, ellas
tengan que ser reform uladas.
- La dim ensin norm ativa del dolo. Al igual que Prez Barber creo que
sera incom prensible una reconstruccin com pleta y adecuada del dolo que
no conectase a este concepto con el carcter norm ativo de nuestras prcticas
de atribuir responsabilidad. Sin em bargo, a diferencia de su propuesta, no
encuentro diicultades especiales en caracterizar al dolo como un fenmeno
mental especico (conocimiento, voluntad, etc.). En mi opinin, los estados
m entales son supervinientes respecto de fenm enos fsicos neuronales y por

27. Hart, H. L. A., El concepto de Derecho, op. cit., pp. 2-3.

409

Reproche al Dolo como reproche

esa razn, la caracterizacin del dolo com o fenm eno m ental no com prom ete necesariam ente con una reduccin naturalista.
- La gnesis de las creencias. Un m rito innegable del trabajo de Prez
Barber es llam ar la atencin sobre el m odo en el que se generan nuestras
creencias y su conexin con nuestros estndares de racionalidad. Sin em bargo, a diferencia de su propuesta creo que el lugar m s apropiado para
analizar este fenmeno es en el clsico contexto de las excusas y justiicaciones. La explicacin de nuestras acciones es una etapa decisiva en la atribucin de responsabilidad. Mediante ella ijamos el contexto de aquello que el
agente hace, a diferencia de lo que m eram ente le ocurre o padece. Por ello,
la explicacin de la accin es inseparable de las creencias y m otivaciones
del agente. En la m edida en que fuese posible una m ejor com prensin de
la gnesis de esas creencias y de su papel en la form acin de las prem isas
prcticas que nos llevan a la accin ganaram os tam bin un m ayor entendim iento de las defensas que un agente puede esgrim ir frente a la atribucin
de responsabilidad.
- La ceguera ante los hechos. Es indudable que los fenm enos de ceguera ante los hechos y de ignorancia deliberada nos fuerzan a revisar nuestra m anera tradicional de atribuir responsabilidad. En nuestras sociedades
contem porneas nos enfrentam os cotidianam ente con situaciones de alta
com plejidad (m ovim ientos de capitales, supervisin de transacciones com erciales o estructuras productivas, etc.) en las que los agentes tienden a
pasar por alto detalles relevantes de lo que estn haciendo. Ello puede, com o
sugiere Prez Barber, ser consecuencia del m s com pleto egosm o y desinters del agente, y, en este sentido, esas conductas pretenden aprovecharse
de las excusas que ofrece el derecho penal para los casos de desconocim iento. Sin em bargo, com o he tratado de m ostrar anteriorm ente, esas no son
las nicas m otivaciones relevantes en los casos de ignorancia deliberada. Al
igual que Prez Barber considero que hay buenas razones para reprochar
de una m anera m s grave a los agentes que fraudulentam ente m anipulan el
contexto epistm ico para descargar su responsabilidad, pero creo tam bin
que es necesario dejar suiciente espacio para que los agentes puedan explicar las razones de su ignorancia. De esta m anera, no es la ceguera ante los
hechos o la ignorancia deliberada una doctrina que sustituya a la prueba del
dolo sino que resulta un com plem ento indispensable para atribuir responsabilidad de m anera razonable.

410

pensar en d e r e ch o

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