MONOGRAFIA Maiara Nuernberg Philippi - PDF A PDF

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

DEPARTAMENTO DE DIREITO
MAIARA NUERNBERG PHILIPPI
COLETA DE PERFIL GENTICO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Anlise da Lei n 12.654/2012
FLORIANPOLIS
2013
Maiara Nuernberg Philippi
Coleta de Perfil Gentico no Processo Penal Brasileiro

Anlise da Lei n 12.654/2012
Trabalho de Concluso apresentado ao Curso

de Graduao em Direito da Universidade
Federal de Santa Catarina, como requisito
obteno do ttulo de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa
Florianpolis
2013
Aos meus pais que tanto admiro, por todo apoio, preocupao e amor.
AGRADECIMENTOS
queles a quem dedico este trabalho, minha me Dris e meu pai Renato, pelo
exemplo que tm sido em minha vida. Agradeo por todo o incentivo e pela presena diria
em minha vida, apesar da distncia.
s minhas amadas irms, Nalinle e Ariela, por toda a cumplicidade, pelas
conversas e conselhos e at pelos puxes de orelha.
minha amiga Marina, por ter me interpelado no primeiro dia de aula da
faculdade, e ao querido Reschke, por ter-se deixado interpelar por mim no primeiro dia de
aula. Obrigada pelos grupos de estudo, pelas prolas, e por esta amizade sincera.
Aos que fazem meus dias mais divertidos, Aline, Ana Clara, Dbora, Joel, Ramon
e Stefano.
Ao professor, e amigo, Eduardo, pelas correes e sugestes feitas e pela presena
marcante em minha vida acadmica.
s amigas Gabriella e Maihara, agradeo pela convivncia destes 5 anos, que
sero eternos e, especialmente, por alegrarem os dias de EMAJ.
Ao meu grande amigo Vitor, com quem eu sei que posso contar sempre, obrigada
por ser exatamente como voc .
Ao Felipe Matiola, por sempre estar disposto a solucionar meus problemas
informticos.
Ao meu orientador, Professor Doutor Alexandre Morais da Rosa, pela pacincia
que me dedicou e liberdade que me propiciou para a realizao deste trabalho.
RESUMO
O presente trabalho objetiva explorar as inovaes trazidas pela Lei n 12.654/2012, a qual
provocou alteraes na Lei de Identificao Criminal, adicionando aos j tradicionais meios
de identificao fotogrfico e datiloscpico a possibilidade de coleta de material biolgico
para obteno do perfil gentico do acusado nas hipteses em que se fizer essencial s
investigaes policiais. Alm disso, alterou a Lei de Execuo Penal, prevendo a
obrigatoriedade da identificao do perfil gentico aos condenados por crime praticado,
dolosamente, com violncia de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes
previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990. Para tanto, inicialmente, analisarse- os aspectos da identificao criminal no Brasil, seu histrico, hipteses de cabimento,
obrigatoriedade da medida. Na sequncia, far-se- um exame sobre o sistema probatrio no
Processo Penal Brasileiro, explanando os principais princpios relacionados ao tema, como o
direito ao silncio e o princpio da presuno de inocncia, alm de trazer noes sobre
limitaes ao direito prova, provas ilcitas, e um apanhado geral sobre prova pericial.
Palavras-chave: Identificao criminal. Coleta do perfil gentico. Lei n 12.654/12.
Presuno de inocncia. Princpio da no auto incriminao.
SUMRIO
INTRODUO......................................................................................................................................8
1. IDENTIFICAO CRIMINAL.......................................................................................................10
1.1 Breve histrico sobre a identificao criminal no Brasil.............................................................10
1.2 Hipteses de cabimento da identificao criminal. Excees ao art. 5, inciso LVIII, da
Constituio Federal de 1988............................................................................................................14
1.3 Submisso identificao criminal: obrigatoriedade..................................................................19
1.4 Desentranhamento da identificao criminal..............................................................................20
2. DA PROVA NO PROCESSO PENAL.............................................................................................23
2.1 Teoria Geral das Provas..............................................................................................................23
2.2 Distino entre prova e elementos informativos.........................................................................25
2.3 Destinatrios da prova.................................................................................................................27
2.4 Fonte de prova, meios de prova e meios de obteno de prova..................................................28
2.5 Princpios relativos prova penal...............................................................................................29
2.5.1 Princpio da proporcionalidade............................................................................................30
2.5.2. Princpio da verdade real.....................................................................................................34
2.5.3. Princpio da liberdade probatria........................................................................................36
2.5.4. Princpio do nemo tenetur se detegere................................................................................37
2.5.5. Princpio da presuno de inocncia...................................................................................42
2.6. Da Prova Ilegal...........................................................................................................................45
2.6.1 Limitaes ao direito prova...............................................................................................45
2.6.2 Provas ilcitas e ilegtimas....................................................................................................46
2.6.3 Tratamento da (in)admissibilidade das provas ilcitas e ilegtimas......................................49
2.7. Provas em espcie......................................................................................................................51
2.7.1. Exame de corpo de delito e percias em geral.....................................................................51
3. A NOVEL LEI 12.654/2012.............................................................................................................58
3.1 A coleta de material gentico como meio de prova....................................................................58
3.2 Imposio da coleta do perfil gentico aos condenados por crime praticado, dolosamente, com
violncia de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1 da Lei
no 8.072, de 25 de julho de 1990......................................................................................................72
CONSIDERAES FINAIS................................................................................................................79
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS..................................................................................................82
INTRODUO
Identificar significa individualizar, com exclusividade, uma pessoa humana. A

correta identificao criminal do investigado essencial para a justa aplicao do Direito
Penal, a fim de que o Estado possa punir o verdadeiro autor do delito, e no pessoa diversa.
O art. 5, inciso LVIII, da Constituio Federal de 1988, dispe que o civilmente
identificado no ser submetido identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em
lei. Assim, o art. 2 da Lei n 12.037/09 elenca um rol de documentos atestadores desta
identificao civil dos indivduos, e o art. 3, da mesma lei, regulamenta as hipteses em que,
mesmo apresentando a devida identificao civil, faz-se cabvel a identificao criminal
atravs dos processos fotogrfico e datiloscpico. Alm disso, com o advento da Lei
12.654/12, tambm surge a possibilidade de identificar-se o indivduo atravs da coleta de
material biolgico para obteno do perfil gentico.
Todavia, questiona-se se tal forma de identificao faz-se realmente necessria,
uma vez que j se pode contar com a identificao datiloscpica, a qual cumpre perfeitamente
sua funo de singularizao das pessoas. Por que determinar um novo tipo de identificao
criminal, sujeitando o investigado a um procedimento invasivo como a coleta de DNA, se o
mesmo j se encontra suficientemente identificado atravs da datiloscopia?
A Lei n 12.654/12 prev, ainda, que obrigatoriamente, sero submetidos
identificao do perfil gentico, mediante extrao de DNA, todos aqueles condenados por
crime praticado, dolosamente, com violncia de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer
dos crimes denominados hediondos. Tambm aqui surge a indagao: se j existe sentena
porque o agente foi devidamente identificado, julgado e condenado, ento qual o objetivo de
se coletar seu perfil gentico?
O objetivo deste trabalho demonstrar, justamente, que em ambos os casos, o que
se subsume identificao criminal, na realidade trata-se de meio de prova a fim de comprovar
a autoria de delitos, especialmente aqueles que deixam vestgios.
A realizao deste trabalho deu-se atravs do mtodo de pesquisa dedutivo,
utilizando-se o procedimento de pesquisa bibliogrfica.
Este trabalho ser dividido em trs captulos. O primeiro captulo partir de uma
anlise histrica sobre a identificao criminal no Brasil, apresentando, na sequncia, as
hipteses em que, atualmente, a identificao criminal admissvel, destacando-se alguns
8
pontos fundamentais como a obrigatoriedade de submisso medida e a questo do

desentranhamento da identificao do processo.
O segundo captulo dispor sobre a teoria da prova no Processo Penal Brasileiro
dando nfase aos princpios relativos prova penal, bem como explanando as limitaes ao
direito prova, abordando as questes da prova ilcita e ilegtima, e por fim tratar sobre a
prova pericial, especificamente o exame de corpo de delito.
Ao final, no terceiro captulo, ser feita uma anlise sobre as disposies contidas
na Lei n 12.654/12, a qual disciplinou no ordenamento jurdico brasileiro a possibilidade de
utilizao no direito penal da coleta de material biolgico para a obteno do perfil gentico.
As consideraes finais e referncias bibliogrficas constaro no encerramento da
apresentao.
1. IDENTIFICAO CRIMINAL
1.1 Breve histrico sobre a identificao criminal no Brasil
A identificao criminal desempenha papel fundamental na justa aplicao do
Direito Penal. No h dvidas de que a correta identificao criminal da pessoa a quem se
imputa a prtica de uma infrao penal indispensvel, de modo a individualizar a conduta, a
ponto de se ter certeza de punir, quando necessrio, o autor do crime e no pessoa diversa,
inocente, gerando o temido erro judicirio. 1
Antes da Constituio Federal de 1988 o entendimento, consubstanciado pelo
enunciado da Smula 568 do Supremo Tribunal Federal, aprovada em 15 de dezembro de
1976, era de que a Identificao criminal no constitui constrangimento ilegal, ainda que o
indiciado j tenha sido identificado civilmente. Ou seja, a identificao criminal era tida
como regra, mesmo para aqueles que j houvessem sido civilmente identificados.
Todavia, com o advento da Constituio Federal de 1988, o que antes era regra
passou a ser exceo, uma vez que o art. 5, inciso LVIII, da Magna Carta disps que o
civilmente identificado no ser submetido identificao criminal, salvo nas hipteses
previstas em lei.
Esta norma, "pretendeu resguardar o indivduo civilmente identificado, preso em
flagrante, indiciado ou mesmo denunciado, do constrangimento de se submeter s
formalidades de identificao criminal - fotogrfica e datiloscpica - consideradas
por muitas vexatrias (at porque induz ao leigo, ao incauto, a idia de autoria
delitiva), principalmente quando documentadas pelos rgos da imprensa." 2 .
Inicialmente, apareceram disposies esparsas acerca do tema, como no Estatuto

da Criana e do Adolescente, em seu artigo 109, o qual previa a hiptese de identificao
criminal do adolescente civilmente identificado, em casos de dvida fundada: O adolescente
civilmente identificado no ser submetido a identificao compulsria pelos rgos
policiais, de proteo e judiciais, salvo para efeito de confrontao, havendo dvida
fundada.. Na sequncia, veio o art. 5 da Lei n 9.034/95, o qual trazia hiptese de
identificao compulsria de pessoas envolvidas com o crime organizado: A identificao
criminal de pessoas envolvidas com a ao praticada por organizaes criminosas ser
realizada independentemente da identificao civil..
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. Vol. 2. 6 ed. ver. atual. e ref.; So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 409.
2
MARCOLINI apud MOREIRA, Romulo de Andrade. 2009. A nova lei de identificao criminal. Disponvel
em <http://jus.com.br/revista/texto/13632/a-nova-lei-de-identificacao-criminal>. Acesso em 16.04.2013.
10
No entanto, somente doze anos aps a edio da Constituio da Repblica

Federativa do Brasil de 1988, que surgiu a Lei n 10.054/2000 a fim de regulamentar o
mbito da identificao criminal, a despeito da existncia da identificao civil.
Com a edio da supracitada Lei, a qual regulamentou os possveis casos em que
a pessoa poderia ser submetida identificao criminal, aquele dispositivo da Lei n 9.034/95,
que vigia anteriormente, acabou revogado.
Como o art. 3, inciso I, da revogada Lei n 10.054/00, enumerava, de forma
incisiva, determinados crimes em que a identificao criminal seria compulsria
homicdio doloso, crimes contra o patrimnio praticados com violncia ou grave
ameaa, receptao qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de
falsificao de documento pblico , no constando, dentre eles, a hiptese em que o
acusado se envolve com a ao praticada por organizaes criminosas, concluiu a 5
Turma do STJ que o preceito do art. 5 da Lei n 9.034/95 teria sido tacitamente
revogado pela Lei n 10.054/00. 3
Todavia, diversas crticas surgiram sobre a forma como a Lei n 10.054/00

regulamentou a questo da identificao criminal, uma vez que o fez de maneira equivocada,
listando um rol de crimes em que a identificao criminal seria obrigatria.
Ora, no h nenhum nexo causal razovel entre cometer um homicdio doloso, por
exemplo, e ser obrigatoriamente submetido a identificao criminal. A natureza do
delito no impe qualquer falha na referida identificao, desde que o autor
apresente documento civil vlido e legtimo. 4
E mais:
Alm do elemento discriminatrio desarazoado, outras crticas foram feitas de que
referida previso atentava tambm contra o princpio da igualdade. Ao se prever a
obrigatoriedade de identificao criminal destes crimes, vislumbrou-se que referidos
delitos geralmente so cometidos por pessoas de estratos sociais mais baixos,
deixando-se ao largo crimes de igual danosidade social e que geralmente so
praticados por pessoas de elevado poder econmico. Conforme leciona Pedro Lenza
(2006, p-565):
Concordamos com o posicionamento do Professor Damsio que vislumbra a
inconstitucionalidade da primeira hiptese que, sem qualquer critrio, seleciona
alguns crimes, de modo aleatrio e discriminadamente. O mestre indaga: E a cifra
dourada? E os autores de crimes de colarinho branco? Por que no foram includos
na imposio vexatria de sujar os dedos? A razo jurdica simples: porque, se
includos, ao arrumar a gravata para a foto, iriam sujar o colarinho branco! 5
Capez complementa:
Na primeira hiptese, qual seja, a de submeter o sujeito identificao criminal
apenas pelo fato de estar sendo indiciado por este ou aquele crime, sem qualquer
circunstncia que justifique a cautela, a regra nos parece inconstitucional por ofensa
LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niteri, RJ: Editora. Impetus, 2013. p. 102.
NUCCI, ibid, p. 411.
5
SOUZA, Carlos Eduardo de. A identificao criminal nos novos moldes da Lei n 12.037/2009. Disponvel
em <http://www.mp.to.gov.br/cint/cesaf/arqs/071009113631.pdf>. Acesso em 29.04.13.
4
11
ao princpio do estado de inocncia, dado que a simples razo de o agente estar

sendo indiciado ou acusado da prtica de uma infrao no pode, por si s, justificar
o constrangimento, salvo no caso de envolvimento em quadrilhas organizadas,
capazes de forjar documentos falsos.6
Neste nterim, foi promulgada a Lei n 12.037/2009, a qual revogou

expressamente a Lei n 10.054/00, abandonando-se qualquer rol de delitos que comportem
identificao criminal, e que aplicada atualmente a fim de delimitar as excees previstas
pelo art. 5, inciso LVIII, da Constituio Federal de 1988.
Cabe ressaltar que, uma vez que a Lei preceitua que a identificao criminal
somente poder ocorrer nas hipteses ali delineadas, h de se concluir pela revogao tcita
do art. 109 do Estatuto da Criana e do Adolescente:
Ora, se a Lei n 10.054/00 foi expressamente revogada pelo art. 9 da Lei n
12.037/09, e se o art. 1 da Lei n 12.037/09 preceitua que a identificao criminal
s poder ocorrer nos casos previstos nessa lei, h de se concluir pela revogao
tcita do art. 5 da Lei n 9.034/95, que inclusive j se tinha como revogado pelo
advento da Lei n 10.054/00. Raciocnio semelhante h de ser aplicado tambm ao
art. 109 do Estatuto da Criana e do Adolescente. 7
Nos termos do art. 5 da Lei n 12.037/09, restou estabelecido que a identificao

criminal poder ser realizada atravs dos processos datiloscpico, que consiste na anlise das
cristas papilares dos dedos das mos, e fotogrfico.
Nucci dispe:
No campo criminal, individualiza-se a pessoa para apontar o autor, certo e
determinado, sem qualquer duplicidade, da infrao penal. Almeja-se a segurana
jurdica de no cometer erro judicirio, processando, condenando e punindo o
inocente, no lugar do culpado. H vrios elementos e instrumentos para se realizar
uma identificao, envolvendo caracteres humanos, tais como a cor dos olhos, do
cabelo, da pele, bem como a altura, sexo, idade, dentre outros. Esses atributos,
entretanto, permitem duplicidade, pois no so exclusivos. Por isso, a forma mais
antiga e ainda eficiente de tornar segura a identificao concentra-se na
datiloscopia (utilizao das impresses digitais). Alm disso, com a evoluo
tecnolgica, outros podero ser eleitos como os mais adequados critrios exclusivos
da pessoa humana, tal como a leitura de ris. De todo modo, por ora, faz-se a
colheita das impresses digitais, associadas fotografia. 8
No tocante as vantagens da identificao datiloscpica, Renato Brasileiro de Lima

destaca:
O desenho digital perene, acompanhando o homem durante toda a vida, sendo
notada a formao de pontos caractersticos a partir do 3 ms de vida fetal, os quais
se consolidam, ainda na fase intrauterina, por volta do 6 ms de gestao, podendo
ser encontrados, mesmo depois da morte, at a desagregao da matria. A
CAPEZ apud SOUZA, loc. cit.

LIMA, loc. cit.
8
NUCCI, loc. cit.
7
12
imutabilidade a propriedade da inalterabilidade do desenho digital, desde sua

formao at a putrefao cadavrica. Ademais, no possvel a localizao de
digitais idnticas nos diferentes dedos de um mesmo indivduo ou entre duas pessoas
diferentes. 9
J no que se refere identificao fotogrfica, explana que diante da

mutabilidade da fisionomia das pessoas e a impossibilidade da formao de um cadastro
fotogrfico acessvel, a fotografia deve ser usada como mtodo auxiliar de identificao, no
sendo possvel que a autoridade policial a utilize de maneira exclusiva, dispensando a
identificao datiloscpica.. 10
A identificao fotogrfica traz a marca indelvel da temporalidade, o que permite a
identificao contempornea da pessoa, em relao aos fatos eventualmente a ela
imputados. A modificao dos aspectos faciais da pessoa no tempo pode dificultar o
seu reconhecimento por testemunhas, o que seria minimizado com o registro
fotogrfico, desde que as fotografias permaneam unicamente nos registros
procedimentais em curso, mantido o sigilo necessrio investigao e, sobretudo,
preservao das garantias individuais do fotografado (direito imagem, honra,
tratamento de inocente, etc.). 11
Por todo o exposto, conclui-se que a lei 12.037/09 veio corrigir distores antes
havidas na revogada lei 10.054/00 com o fito de se eliminar as hipteses casusticas de
identificao criminal.. 12
Por fim, com a entrada em vigor da Lei n 12.654/2012, importantes acrscimos
foram introduzidos Lei n 12.037/09, incluindo-se no ordenamento ptrio, como forma de
identificao criminal, alm das supracitadas datiloscopia e identificao fotogrfica, a
possibilidade de coleta de material biolgico para obteno do perfil gentico.
Eis, ento, que se chega Lei n 12.654/12, a cuidar da identificao gentica,
primeiro, como finalidade probatria no curso de investigaes, e, segundo, como
obrigatoriedade para condenados em crimes praticados com grave violncia e para
aqueles capitulados como hediondos. No primeiro caso, alterou-se a Lei n
12.037/09, da identificao criminal; no segundo, acrescentou-se novo dispositivo
(art. 9-A) Lei de Execues Penais (Lei n 7.210/84). 13
Destarte, percebe-se que a Lei n 12.037/09 trouxe grandes avanos no que diz
respeito identificao criminal, no entanto, a legislao no deixou de se atualizar,
acompanhando as inovaes trazidas pela tecnologia, conforme se pode verificar nas
disposies da Lei n 12.654/12.
LIMA, ibid, p. 101.

LIMA, ibid, p. 100.
11
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 17 ed. rev. e ampl. atual. de acordo com as Leis n
12.654, 12.683, 12.694, 12.714, 12.735, 12.736, 12.737 e 12.760, todas de 2012. So Paulo: Editora Atlas, 2013,
p. 395.
12
SOUZA, loc. cit.
13
PACELLI, ibid, p. 396.
10
13
1.2 Hipteses de cabimento da identificao criminal. Excees ao art. 5, inciso LVIII,

da Constituio Federal de 1988.
A Lei 12.037/09 apresenta uma evoluo em diversos aspectos quando comparada
ao tratamento dado anteriormente matria.
Ao contrrio do antigo Diploma legal, no h mais qualquer meno identificao
criminal no caso de indiciamento ou acusao por homicdio doloso, crime contra o
patrimnio mediante violncia ou grave ameaa, crime de receptao qualificada,
crimes contra a liberdade sexual e falsificao de documento pblico. Assim, o
sujeito no mais ser submetido identificao criminal apenas pelo fato de estar
sendo indiciado por este ou aquele crime, sem qualquer circunstncia que justifique
a cautela. 14
Em seu artigo 2, incisos I a VI, e pargrafo nico, a Lei n 12.037/09 elenca um

rol de documentos atestadores da identificao civil das pessoas, cuja apresentao afastar a
possibilidade legal de identificao criminal, so eles:
Art. 2 A identificao civil atestada por qualquer dos seguintes documentos:
I carteira de identidade;
II carteira de trabalho;
III carteira profissional;
IV passaporte;
V carteira de identificao funcional;
VI outro documento pblico que permita a identificao do indiciado.
Pargrafo nico. Para as finalidades desta Lei, equiparam-se aos documentos de
identificao civis os documentos de identificao militares.
Utilizando-se de um sistema no taxativo de documentos, a Lei deixa espao para

novas interpretaes atravs da redao do inciso VI do dispositivo em anlise.
Destaque-se que essa formulao genrica final no somente possibilita a
"interpretao analgica", mas at mesmo a chamada "interpretao progressiva". A
Lei 12.037/09 capaz de se atualizar por si mesma. Ainda que novos documentos de
identificao civil sejam criados com o tempo e tenham nomenclaturas diversas
daquelas elencadas no artigo 2, I a V da lei de identificao criminal, podero ser
aceitos devido abertura ensejada pelo inciso VI do mesmo dispositivo. 15
Estabelecidos os instrumentos de identificao aptos a individualizar civilmente o

investigado, a Lei n 12.037/09, em seu art. 3, arrola casos em que, devido insegurana dos
14
CAPEZ, Fernando. Consideraes gerais sobre o indiciamento e a identificao criminal do civilmente

identificado (Lei
n
12.037,
de
01
de
outubro
de
2009).
Disponvel
em
<
http://capez.taisei.com.br/capezfinal/index.php?secao=27&con_id=5618 >. Acesso em 12.04.2013.
15
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Comentrios iniciais nova lei de identificao criminal (Lei n
12.037/2009).
Disponvel
em
<http://jus.com.br/revista/texto/13628/comentarios-iniciais-a-nova-lei-deidentificacao-criminal-lei-no-12-037-2009>. Acesso em 17.04.2013.
14
documentos apresentados, a identificao criminal mostra-se cabvel. Tratando-se da principal

alterao em relao ao diploma revogado.
No h inconstitucionalidade no fato do legislador permitir, em certas hipteses, a
identificao criminal do civilmente identificado. A questo encontra sua pedra de
toque na proporcionalidade com que atua o legislador ordinrio. Essa
proporcionalidade somente pode orientar-se pelo critrio j mencionado da "absoluta
necessidade" da submisso identificao criminal, a qual se consubstancia no fato
de que a identificao civil apresentada no seja, por algum motivo plausvel,
suficientemente segura para a individualizao e identificao da pessoa investigada.
No seio desse proceder rigoroso respeita-se a dignidade humana, evitando
humilhaes e rituais de constrangimento desnecessrios, bem como o interesse
social na correta identificao dos envolvidos em investigaes criminais. 16
Assim, passa-se a anlise especfica de cada hiptese prevista nos incisos do art.
3 da Lei 12.037/09. Prev o dispositivo mencionado que embora apresentado documento de
identificao, poder ocorrer identificao criminal quando:
a) o documento apresentar rasura ou tiver indcio de falsificao;
Rasurar significa riscar ou rabiscar algo, de modo a tornar invivel a sua legtima
leitura. Falsificar quer dizer adulterar algo, com o objetivo de faz-lo passar por
autntico; trata-se da reproduo do verdadeiro, em processo de imitao. A
falsificao pode ser material, construindo-se um novo documento ou alterando o
verdadeiro, como ideolgica, provocando-se a alterao de contedo. Ilustrando,
uma carteira de habilitao ser, materialmente, falsa, quando todo o documento for
constitudo por pessoa que no tem competncia para isso. Ser, ideologicamente,
falsa, quando o documento for emitido pelo rgo de trnsito competente, mas
contendo dados irreais, como, por exemplo, a idade do condutor. No caso desta lei,
autoriza-se a identificao criminal em qualquer situao: rasura, falsidade material
e falsidade ideolgica. Em verdade, torna-se mais fcil apontar um documento
falsificado materialmente do que o falsificado em relao ao contedo; essa misso
a atribuio passada autoridade, de modo que a identificao criminal
facultativa.17
Este inciso dispensa maiores explicaes, certamente um documento rasurado ou

com indcios de falsificao no pode ser aceito como suficiente para afastar a identificao
criminal 18, cabendo autoridade determinar que o procedimento seja realizado.
b) o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o
indiciado;
Um documento de identificao deve conter os dados qualificativos bsicos do
investigado, bem como sua foto recente. Na falta desses dados mnimos a
identificao insegura e no se pode afirmar que a pessoa est devidamente
individualizada, o que justifica a recusa dessa insuficiente identificao civil,
procedendo-se identificao criminal. Este dispositivo mais uma demonstrao
16
CABETTE, ibid, loc. cit.

18
17
15
de que o documento aceitvel para identificao civil que afasta a possibilidade de

identificao criminal deve ser provido de foto recente. 19
A eventual falta de dados, como nome, filiao, data de nascimento, naturalidade,

no pode colocar em risco a correta identificao do indiciado ou ru, devendo ser realizada a
identificao datiloscpica e fotogrfica.
c) o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informaes
conflitantes entre si;
Trata-se de indcio suficiente para a identificao criminal a existncia de dados
conflitantes entre documentos relativos ao indiciado ou ru. No se trata apenas de
portar dois documentos de identidade diferentes (ex: dois RGs), pois isso a mais
exata indicao de fraude, mas documentos diversos com dados igualmente
diferenciados (ex: um RG e uma carteira de habilitao, cada qual contendo data de
nascimento diversa). 20
Cumpre observar que:

O simples fato de que algum apresente vrios documentos de identidade no enseja
a necessidade de identificao criminal. Apenas ocorrer a hiptese do artigo 3., III,
da Lei 12.037/09 quando houver divergncias entre os documentos apresentados.
comum que uma pessoa tenha consigo seu RG, sua CNH, sua Carteira de Trabalho,
seu certificado de reservista e ouros documentos de identificao. Enquanto no
houver a criao de um documento nico e nacional de identificao tal situao
ser corriqueira e natural. Obviamente tal fato no ser motivador de sua
identificao criminal. Muito ao contrrio, no havendo informaes conflitantes em
tais documentos, mais que satisfeita estar a segurana quanto sua real identidade.
Quando um documento apresentado corrobora as informaes constantes nos outros
no h razo para dvidas e, portanto, para a identificao criminal. 21
d) a identificao criminal for essencial s investigaes policiais, segundo

despacho da autoridade judiciria competente, que decidir de ofcio ou mediante
representao da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da defesa;
Diversamente das hipteses anteriores e seguintes, esta hiptese de identificao
criminal depende de prvia autorizao judicial. Apesar de o legislador referir-se
apenas representao da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da defesa,
pensamos que no se pode excluir a possibilidade de o ofendido representar pela
identificao criminal nas hipteses de crimes de ao penal privada. Isso porque,
caso no seja determinada a identificao criminal, estar-se- a inviabilizar o
exerccio do direito de queixa, j que o ofendido no ter elementos precisos acerca
da pessoa em relao qual o processo criminal deva ser deflagrado. 22
Nucci complementa:
a hiptese mais aberta de todas, envolvendo elementos de necessariedade no
descritos em lei, Essa situao, justamente por ser deveras ampla, provoca a atuao
19

NUCCI, ibid, loc cit.
21
22
LIMA, ibid, p. 104.
20
16
da autoridade judiciria competente (aquela que estiver vinculada fiscalizao da

investigao policial), que dever decidir, por sua conta (de ofcio) ou por
provocao da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da defesa, a linha a
seguir. Imagine-se a hiptese de pessoa que apresenta os documentos civis em
ordem, mas possui um irmo gmeo idntico. Indcios podem dar conta de um irmo
fazer-se passar pelo outro, em certas situaes, embora os dados sejam praticamente
os mesmos, inclusive a foto. Resta o bom senso da colheita da impresso digital, que
servir para dirimir a dvida. 23
de se destacar, que as hipteses previstas neste, bem como no inciso I, do art. 3,

no trazem a obrigatoriedade de se proceder identificao criminal, cabendo autoridade
policial, que, como regra, realiza esse procedimento, avaliar o seu cabimento. (...)
Naturalmente, da mesma forma em que facultativa a identificao, torna-se responsabilidade
de quem a dispensar, por erro, negligncia ou dolo, assumir as consequncias disso.
24
Portanto, ainda que no haja exigncia legal para que tal ato seja motivado, de bom senso
que a autoridade o faa, resguardando-se de futura e eventual alegao de abuso de
autoridade, a insero de motivos, nos autos cabveis, onde se d a identificao, pode excluir
qualquer rano de autoritarismo nessa tarefa. 25.
Outra importante questo relacionada a este inciso que, nos termos do art. 5,
pargrafo nico, que foi inserido pela Lei n 12.654/12, na hiptese do inciso IV do art. 3o, a
identificao criminal poder incluir a coleta de material biolgico para a obteno do perfil
gentico.
Atente-se que a novel regra no determina a coleta de material como obligatio, mas
como facultas agendi, quando se vale da expresso poder incluir ao invs de
dever incluir. De se notar que essa faculdade est restrita ao domnio do Juiz,
posto que o material de DNA cido desoxirribonuclico somente poder ser
recolhido (cabelo, saliva, etc.) mediante autorizao judicial, em despacho motivado
e fundamentado e, tambm, no se aplica de forma genrica s pessoas civilmente
identificadas, constituindo-se situao inquestionavelmente excepcional. 26
e) constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes;

Os indiciamentos so anotados em folhas de antecedentes e, muitas vezes, os dados
de determinada pessoa comeam a se acumular, contendo vrios apelidos, nomes de
famlia, nomes dos pais, dentre outros, embora relativos ao mesmo indivduo. H os
conhecidos aliases, ou seja, vrios nomes usados pela mesma pessoa ao se
identificar perante rgos pblicos. Quem possuir, em sua f. a., tais anotaes,
contendo vrios nomes, realmente, precisa ser criminalmente identificado, pois a
chance de haver erro incrementa-se em demasia. 27
23

25
NUCCI, ibid, loc cit
26
LOPES, Joo. Identificao criminal: banco de dados de DNA (Lei n 12.654/2012). Jus Navigandi,
Teresina, ano 17, n 3424, 15 nov. 2012. Disponvel em <http://jus.com.br/revista/texto/23022>. Acesso
em: 23.04.2013
27
24
17
f) o estado de conservao ou a distncia temporal ou da localidade da expedio

do documento apresentado impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais.
Neste inciso VI do artigo 3, da Lei de Identificao Criminal h basicamente trs
hipteses que justificam o procedimento extremo: o documento se encontra em pssimo
estado de conservao, a ponto de impossibilitar uma leitura de seus dados ou visualizao
da foto ilustrativa da fisionomia do identificado de maneira razovel 28; a distncia temporal
entre a expedio do documento e sua apresentao muito longa, aqui entra em jogo
principalmente a identificao fisionmica e corporal do suspeito. Ocorre que a passagem do
tempo pode alterar significativamente as caractersticas fsicas de uma pessoa
29
; ou o
documento foi emitido em localidade distante.

A primeira situao no incomum, pois muitos trabalhadores carregam a carteira
profissional no bolso traseiro da cala e, com o passar do tempo, o documento se
torna um aglomerado de folhas amassadas e quase ilegveis. A segunda hiptese
envolve aquele que carrega consigo a mesma identidade emitida quando tinha seus
dezoito anos; passados trinta anos, por bvio, a foto no se presta mais
identificao e a dvida pode surgir quanto sua identidade. A terceira situa-se no
contexto de localidade muito distante do local onde ocorre o indiciamento,
impossibilitando qualquer ao policial para a consulta ao banco de dados ou
certeza de autenticidade do documento apresentado. 30
Com a anlise do artigo 3 da Lei n 12.037/09, percebe-se que a atual legislao

alterou profundamente o tratamento dispensado ao indiciado, somente permitindo a
identificao criminal do civilmente identificado nos casos em que tal identificao possa ser
questionada, seja pelos aspectos essenciais da documentao apresentada, ou pela existncia
de utilizao anterior de registros diferentes. Tais hipteses esto em perfeita harmonia com
a Constituio Federal, sob o ponto de vista do princpio da razoabilidade. Como afirma Luiz
Flvio Gomes, "se existe dvida fundada (sria) sobre a identificao civil do sujeito, nada
mais ponderado que proceder sua identificao criminal".. 31
28

30
NUCCI, ibid, loc. cit.
31
MOREIRA, Rmulo de Andrade. A nova lei de identificao criminal. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n
2289, 7 out. 2009. Disponvel em <http://jus.com.br/revista/texto/13632>. Acesso em: 23.04.2013.
29
18
1.3 Submisso identificao criminal: obrigatoriedade

Conforme previsto pelo art. 5, inciso LXIII, da Constituio Federal de 1988, o
preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistncia da famlia e de advogado. O suspeito, indiciado ou acusado tem
direito ao silncio, podendo calar-se, quando lhe for dirigida qualquer imputao criminal,
sem que se possa extrair qualquer consequncia negativa dessa opo..
32
Trata-se de uma
das diversas decorrncias do nemo tenetur se detegere, o qual, segundo reconhece a doutrina,
ningum obrigado a se autoincriminar, a produzir prova contra si mesmo.
Todavia, a Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, inciso II, ao prever o
princpio da legalidade, estabelece que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei, de forma que, em se tratando de identificao criminal,
expressamente admitida pela prpria Carta Magna - o civilmente identificado no ser
submetido identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei-, e devidamente
regulamentada pela Lei n 12.037/09, o indiciado no tem liberalidade para se omitir, ou se
recusar a cooperar para a sua individualizao.
No se pode objetar que a identificao criminal importa em violao ao direito
no autoincriminao, previsto no art. 5, LXIII, da Constituio Federal, e na
Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Dec. n 678/92, art. 8, n 2, g).
Afinal, a mesma Constituio Federal que assegura o direito ao silncio tambm
prev que o civilmente identificado no ser submetido identificao criminal,
salvo nas hipteses previstas em lei (art. 5, LVIII). Portanto, pelo princpio da
concordncia prtica ou da harmonizao, no se pode querer emprestar valor
absoluto ao direito de no produzir prova contra si mesmo, inviabilizando que o
Estado possa colher as impresses digitais com a finalidade de registrar os dados da
identidade fsica do provvel autor do delito. 33
Conforme se colhe da doutrina, a identificao criminal no caracteriza uma

aceitao de culpa, e nem mesmo uma imputao de culpa, mas apenas um procedimento para
tornar exclusiva determinada pessoa, sendo direito do Estado, a fim de evitar o execrvel erro
judicirio. Assim, nos casos de identificao criminal legalmente previstos o indiciado pode
ser compelido, inclusive com uso de fora moderada, ao procedimento necessrio para a
prtica do ato. 34
Presente uma das hipteses do at. 3 da Lei n 12.037/09, e recusando-se o
investigado a colaborar, perfeitamente possvel sua conduo coercitiva, sem
prejuzo de eventual responsabilidade criminal pelo delito de desobedincia. Nesse
32

LIMA, ibid, p. 105.
34
CABETTE, loc. cit.
33
19
sentido, alis, dispe o art. 260 do CPP que se o acusado no atender intimao
para o interrogatrio, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, no possa
ser realizado o caso da identificao criminal a autoridade poder mandar
conduzi-lo sua presena. 35
Em resumo, a identificao criminal, quando realizada nos termos previstos pela

Lei n 12.037/09, pode ser imposta ao indiciado, at mesmo mediante o uso de fora
comedida, sob pena de configurao do crime de desobedincia, previsto no art. 330, do
Cdigo Penal (desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico). No entanto, em casos de
identificao abusiva, efetuada em dissonncia com a previso legal, ser a autoridade coatora
que estar infringindo a Lei, abusando de sua autoridade (Lei n 4.898/65, art. 4, "b").
1.4 Desentranhamento da identificao criminal
A Lei n 12.037/09, visando preservao da imagem do criminalmente
identificado, estabelece que no caso de no oferecimento da denncia, ou sua rejeio, ou
absolvio, facultado ao indiciado ou ao ru, aps o arquivamento definitivo do inqurito,
ou trnsito em julgado da sentena, requerer a retirada da identificao fotogrfica do
inqurito ou processo, desde que apresente provas da sua identificao civil.
Embora a lei no seja expressa, tal requerimento dever ser dirigido ao Juiz com a
comprovao do arquivamento definitivo ou do trnsito em julgado da deciso
absolutria, alm de sua identificao civil. verdade que a lei no estabelece com
clareza a quem se deve dirigir o pedido, mas entende-se que seja ao Juiz, pois que o
Inqurito Policial j estaria encerrado e remetido a juzo nesse momento, seja no
caso de arquivamento ou ainda com mais nitidez no caso de sentena absolutria em
que j h inclusive processo criminal. Assim sendo, a Autoridade Policial j teria
exaurido sua participao e toda e qualquer deciso ficaria a cargo do Judicirio.
Neste caso tambm no prev a lei que o Juiz necessite ouvir previamente o
Ministrio Pblico para tomar sua deciso. Entretanto, de se concluir que de
acordo com a praxe forense tal medida ser quase que invariavelmente levada a
efeito, o que, alis, embora no legalmente estabelecido, extremamente salutar e
aconselhvel, considerando a posio ministerial de "custos legis". 36
de se observar ainda, que o pedido de retirada da identificao fotogrfica dos

autos no ser cabvel em quaisquer casos:
De se ver, ainda, que a previso de retirada da identificao criminal em autos de
inqurito policial (art. 7), sobretudo no caso de no oferecimento de denncia
(arquivamento, pois), nem sempre se justificar. que, quando as razes de
arquivamento repousarem em ausncia de provas, e, a depender da natureza do
delito investigado, pode ser absolutamente necessria a manuteno da identificao
criminal, com o objetivo de permitir a maior abrangncia de novas investigaes e
para evitar tambm a repetio de procedimentos j realizados. No caso de
35
36
LIMA, loc. cit.

CABETTE, loc. cit.
20
absolvio, no. O afastamento concreto da pretenso punitiva, naquele caso,

justificaria a retirada dos autos. 37
Alm disso, em caso de deciso final condenatria, a retirada da identificao

fotogrfica tambm no ser possvel, inclusive por ausncia de previso legal para tanto,
interpretao esta que se faz da prpria lei, quando s menciona o Inqurito policial, em nada
falando a respeito de processo judicial.
Cumpre ressaltar, que o dispositivo em anlise traz previso expressa de retirada
unicamente da identificao fotogrfica dos autos, excluindo, portanto, da previso legal, os
demais documentos identificadores do indiciado, como Boletins de Identificao,
Identificao Datiloscpica, Qualificao, Vida Pregressa. Tal medida foi adotava visando
proteo imagem do indiciado:
Afinal, se houve identificao criminal quer-se crer no ter havido suficiente
identificao civil anterior. Portanto, a mantena dos dados colhidos (impresso
dactiloscpica ou foto ou ambos) na pea processual arquivada no nos parece dano
potencial. Alis, a previso feita no art. 7 desta Lei somente pode referir-se a um
Estado incapacitado de guardar sigilo em relao aos documentos oficiais. Se houver
inqurito, processo e, ao final, absolvio, por vezes, anos aps, qual motivo levaria
o indiciado/ru a pretender retirar sua foto dos autos? O temor de vazamento. Se os
autos ficassem bem abrigados ou at fossem destrudos, nada disso seria necessrio.
Porm trata-se de um padro estatal diferenciado: previne-se a ilegalidade
(divulgao da foto do indiciado/ru), cortando-se o mal pela raiz, ou seja, extrai-se
a foto. Parece-nos que a cultura a ser criada no essa, mas, sim, a do respeito ao
sigilo e aos documentos oficiais do Estado. 38
Seguindo o mesmo objetivo e a fim de evitar que o procedimento de identificao

criminal leve a uma situao vexatria, o art. 4 da mesma Lei estabelece que a autoridade
encarregada tomar as providncias necessrias para evitar o constrangimento do
identificado. Esta questo pode ser resolvida de maneira simples, uma vez que o
procedimento Torna-se desagradvel e periclitante, quando mal utilizado. Basta assegurar
um espao e um momento de privacidade para que as impresses digitais e a foto sejam
colhidas e est-se diante do respeito cidadania, com a devida segurana jurdica. 39
No que diz respeito identificao criminal operada atravs da coleta de perfil
gentico, o art. 7-A da Lei n 12.037/09, com redao dada pela Lei n 12.654/12, determina
que a excluso dos perfis genticos dos bancos de dados ocorrer no trmino do prazo
estabelecido em lei para a prescrio do delito. Todavia, deixa-se de dar maior detalhamento
a este ponto, uma vez que o mesmo ser abordado adiante em momento oportuno.
37

NUCCI, ibid., p. 417.
39
NUCCI, ibid., p. 414.
38
21
Diante do exposto, tem-se que a retirada da identificao fotogrfica dos autos,

tem o objetivo de preservar a imagem e a dignidade do indiciado, e poder ser requerida ao
juiz em caso de no oferecimento da denncia, ou sua rejeio, e, ainda, em caso de
absolvio. Deve-se, contudo, analisar cada caso separadamente, pois nem sempre a medida
ser aconselhvel, especialmente quando as razes do arquivamento forem a ausncia de
provas.
22
2. DA PROVA NO PROCESSO PENAL
2.1 Teoria Geral das Provas
O estudo das provas no Direito Processual Penal assunto de importncia

inquestionvel, especialmente porque, dentre outros motivos, as consequncias da atividade
probatria projetam-se de maneira inexorvel na vida das pessoas, o que a torna fundamental
para a busca da deciso mais justa possvel dentro do processo, seja condenatria, seja
absolutria, ligando-se, assim, prpria punio do crime.. 40
De maneira geral, a doutrina uniforme ao relacionar o termo prova com a
reconstruo da verdade, conceituando-a como sendo o meio instrumental de que se valem
os sujeitos processuais (autor, juiz e ru) de comprovar os fatos da causa, ou seja, os fatos
deduzidos pelas partes como fundamento do exerccio dos direitos de ao e de defesa..
41
Como j dizia Francesco Carnelutti:

As provas servem, exatamente, para voltar atrs, ou seja, para fazer, ou melhor para
reconstruir a histria. Como faz quem, tendo caminhado atravs dos campos, tem
que percorrer em sentido contrrio o mesmo caminho? Segue os rastros de seus
passos. Vem em mente o co policial, o qual vai farejando aqui e ali, para seguir
com o faro o caminho do malfeitor perseguido. O trabalho do historiador este. Um
trabalho de habilidade e pacincia, sobretudo, para o qual colaboram a polcia, o
Ministrio Pblico, o juiz instrutor, os juzes de audincia, os defensores, os peritos.
42
Assim,
A prova judiciria tem um objetivo claramente definido: a reconstruo dos fatos
investigados no processo, buscando a maior coincidncia possvel com a realidade
histrica, isto , com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espao
e no tempo. A tarefa, portanto, das mais difceis, quando no impossvel: a
reconstruo da verdade. 43
Lopes Jr. complementa:

O processo penal, inserido na complexidade do ritual judicirio, busca fazer uma
reconstruo (aproximativa) de um fato passado. Atravs essencialmente das
provas, o processo pretende criar condies para que o juiz exera sua atividade
recognitiva, a partir da qual se produzir o convencimento externado na sentena.
a prova que permite a atividade recognitiva do juiz em relao ao fato histrico
40
DEZEM, Guilherme Madeira. Da Prova Penal: Tipo Processual, Provas Tpicas e Atpicas: (Atualizado de
acordo com as Leis 11.689, 11.690/08 e 11.719/08). 1 ed. Campinas, SP: Millennium Editora, 2008. p. 79.
41
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 20 ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 441.
42
CARNELUTTI, Francesco. As misrias do Direito Penal. Traduo de Ricardo Rodrigues Gama. 1 ed.
Campinas: Russel Editores, 2007. p. 48.
43
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 15 ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2011. p. 327.
23
(story of the case) narrado na pea acusatria. O processo penal e a prova nele
admitida integram o que se poderia chamar de modos de construo do
convencimento do julgador, que formar sua convico e legitimar o poder contido
na sentena. 44
Nucci e Lima subdividem o termo prova em trs acepes, quais sejam: prova
como atividade probatria, prova como meio e prova como resultado.
H, fundamentalmente, trs sentidos para o termo prova: a) ato de provar: o
processo pelo qual se verifica a exatido ou a verdade do fato alegado pela parte no
processo (ex.: fase probatria); b) meio: trata-se do instrumento pelo qual se
demonstra a verdade de algo (ex.: prova testemunhal); c) resultado da ao de
provar: o produto extrado da anlise dos instrumentos de prova oferecidos,
demonstrando a verdade de um fato. 45
Analisando-se a prova como atividade probatria, pode-se dizer que surge para as
partes (...) um direito prova. Esse direito prova (right to evidence, em ingls) funciona
como desdobramento natural do direito de ao, no se reduzindo ao direito de propor ou ver
produzidos os meios de prova, mas efetivamente, na possibilidade de influir no
convencimento do juiz..
46
Assim, Lima conclui que, para que no haja cerceamento do
direito de defesa, ou de acusao, deve-se garantir s partes todos os recursos necessrios para
o oferecimento da matria probatria.
Outro importante ponto a ser destacado diz respeito prova como resultado, a
qual, segundo Lima:
(...) caracteriza-se pela formao da convico do rgo julgador no curso do
processo quanto existncia (ou no) de determinada situao ftica. a convico
sobre os fatos alegados em Juzo pelas partes. Por mais que no seja possvel se
atingir uma verdade irrefutvel acerca dos acontecimentos ocorridos no passado,
possvel atingir um conhecimento processualmente verdadeiro acerca dos fatos
controversos inseridos no processo sempre que, por meio da atividade probatria
desenvolvida, sejam obtidos elementos capazes de autorizar um determinado grau de
certeza acerca da ocorrncia daqueles mesmos fatos. 47
Na mesma linha segue Oliveira:

Assim, ainda que prvia e sabidamente imperfeita, o processo penal deve construir
uma verdade judicial, sobre a qual, uma vez passada em julgado a deciso final,
incidiro os efeitos da coisa julgada. Com todas as suas consequncias, legais e
constitucionais. O processo, portanto, produzir uma certeza do tipo jurdica, que
pode ou no corresponder verdade da realidade histrica (da qual, alis, em regra,
jamais se saber), mas cuja pretenso a de estabilizao das situaes
eventualmente conflituosas que vm a ser objeto da jurisdio penal. 48
44
LOPES Jr., Aury. Direito processual penal. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 536.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 6 ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 384.
46
LIMA, ibid, p. 555.
47
LIMA, ibid, p. 556.
48
45
24
Destarte, busca-se sempre o melhor resultado possvel, utilizando-se os

instrumentos probatrios a fim de se aproximar ao mximo da verdade dos fatos.
2.2 Distino entre prova e elementos informativos
O art. 155 do Cdigo de Processo Penal, ao dispor que o juiz formar sua
convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo
fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas, estabeleceu
expressamente a distino entre prova e elemento informativo.
Considerando que a principal garantia que temos a da jurisdio e, como
consectrio lgico dela, a de ser julgado com base na prova produzida dentro do
processo, com todas as garantias do due processo of law, muito importante
distinguir os atos (verdadeiramente) de prova daqueles meros atos de investigao
(produzidos na fase pr-processual). 49
Conforme se extrai do prprio dispositivo, os elementos informativos so aqueles

produzidos durante a fase de investigao, sem a necessidade de que se observe o
contraditrio judicial, elemento que indispensvel para a produo de prova.
A palavra prova s pode ser usada para se referir aos elementos de convico
produzidos, em regra, no curso do processo judicial, e, por conseguinte, com a
necessria participao dialtica das partes, sob o manto do contraditrio (ainda que
diferido) e da ampla defesa. O contraditrio funciona pois, como verdadeira
condio de existncia e validade das provas, de modo que, caso no sejam
produzidas em contraditrio, exigncia impostergvel em todos os momentos da
atividade instrutria, no lhe caber a designao de prova.
Por outro lado, elementos de informao so aqueles colhidos na fase
investigatria sem a necessria participao dialtica das partes. Dito de outro modo,
em relao a eles no se impe a obrigatria observncia do contraditrio e da ampla
defesa, vez que nesse momento ainda no h falar em acusados em geral na dico
do inciso LV do art. 5 da Constituio Federal. No obstante, tais elementos
informativos so de vital importncia para a persecuo penal, pois podem subsidiar
a decretao de medidas cautelares pelo magistrado, bem como auxiliar na formao
da opinio delicti do rgo da acusao. 50
Lopes Jr. enumera as principais diferenas entre os institutos em anlise:

Assim, so atos de prova aqueles que:
1. esto dirigidos a convencer o juiz de uma afirmao;
2. esto a servio do processo e integram o processo penal;
3. dirigem-se a formar a convico do juiz para o julgamento final tutela de
segurana;
4. servem sentena;
49
50
LOPES JR., ibid, p. 546.

LIMA, loc. cit.
25
5. exigem estrita observncia da publicidade, contradio e imediao;

6. so praticados ante o juiz que julgar o processo.
Substancialmente distintos, os atos de investigao (realizados na investigao
preliminar):
1. no se referem a uma afirmao, mas a uma hiptese;
2. esto a servio da investigao preliminar, isto , da fase pr-processual e para o
cumprimento de seus objetivos;
3. servem para formar um juzo de probabilidade, e no a convico do juiz para o
julgamento;
4. no exigem estrita observncia da publicidade, contradio e imediao, pois
podem ser restringidas;
5. servem para a formao da opinio delicti do acusador;
6. no esto destinados sentena, mas a demonstrar a probabilidade do fumus
commissi delicti para justificar o processo (recebimento da ao penal) ou o no
processo (arquivamento);
7. tambm servem de fundamento para decises interlocutrias de imputao
(indiciamento) e adoo de medidas cautelares pessoais, reais ou outras restries de
carter provisional;
8. podem ser praticadas pelo Ministrio Pblico ou pela Polcia Judiciria. 51
Ante o exposto, facilmente percebe-se que os atos de investigao no so aptos a

fundamentar, isoladamente, uma condenao, devendo sempre ser observados juntamente
com as provas produzidas em juzo. Alm disso,
(...) conclui-se facilmente que o inqurito policial somente gera atos de
investigao e, como tais, de limitado valor probatrio. Seria um contrassenso
outorgar maior valor a uma atividade realizada por um rgo administrativo, muitas
vezes sem nenhum contraditrio ou possibilidade de defesa e ainda sob o manto do
segredo. 52
Neste ponto, cumpre destacar o disposto no inciso VIII, do art. 6 do Cdigo de

Processo Penal:
Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade
policial dever:
(...)
VIII - ordenar a identificao do indiciado pelo processo datiloscpico, se possvel,
e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes.
Assim, tendo em vista que a identificao criminal faz parte dos atos previstos no
inqurito policial, pode-se dizer que os resultados produzidos atravs deste instituto devero
ser considerados atos de investigao, os quais devem sempre receber alguma confirmao
em juzo.
Enfim, pode-se estabelecer que a principal diferena entre elementos de
informao e prova est no momento em que elas so produzidas e, consequentemente, no
valor probatrio que possuem.
51
52
LOPES JR., ibid, p. 547

LOPES JR., loc. cit.
26
2.3 Destinatrios da prova
Importante anotar aqueles que so os destinatrios das provas produzidas no

processo, dizer, aqueles para quem as provas so dirigidas.
De modo geral, tem-se como destinatrio o rgo jurisdicional (juiz ou tribunal)
sobre o qual recai a competncia para o processo e julgamento do delito.
53
O destinatrio
direto da prova o magistrado, que formar o seu convencimento pelo material que trazido
aos autos. As partes tambm so destinatrias da prova, mas de forma indireta, pois
convencidas daquilo que ficou demonstrado no processo, aceitaro com mais tranquilidade a
deciso..
54
A irresignao das partes em aceitar como expresso da verdade a deciso
judicial fundamentada em determinado material probatrio que ir, em princpio, motivar o

exerccio ao duplo grau de jurisdio. Assim, primordialmente, as provas destinam-se ao juiz
e, secundariamente, s partes.. 55
Lima ainda destaca que:
Parte da doutrina sustenta que o Ministrio Pblico tambm pode ser destinatrio da
prova. A depender do referencial adotado, sustentam, possvel dizer que o rgo
ministerial, detendo a titularidade da ao penal pblica, tambm destinatrio da
prova, na medida em que, na fase pr-processual, as provas tm como finalidade o
convencimento do rgo ministerial (formao de sua opinio delicti)
Com a devida vnia, como visto anteriormente, na fase investigatria, no se pode
usar a expresso prova, salvo no caso de provas cautelares, no repetveis e
antecipadas. Objetiva o inqurito policial a produo de elementos de informao.
Por isso, preferimos dizer que o rgo do Ministrio Pblico o destinatrio desses
elementos, e no da prova, cuja produo se d, em regra, somente em Juzo, quando
a deciso acerca da prtica de determinado fato delituoso compete nica e
exclusivamente ao juiz natural. 56
Destarte, so destinatrios da prova todos aqueles que devem formar sua

convico sobre o que se alega no processo.
53
LIMA, ibid, p. 559.

TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 5 ed., ver., ampl. e
atual. [S.l.]: Editora Jus PODIVM, 2011, p. 356
55
RANGEL, ibid, p. 442.
56
LIMA, loc. cit.
54
27
2.4 Fonte de prova, meios de prova e meios de obteno de prova
Neste momento, faz-se mister explanar alguns conceitos relacionados ao vocbulo

prova, que so facilmente confundidos, especialmente, conforme trabalhado anteriormente,
ante sua polissemia.
Inicialmente, traz-se o conceito de meios de prova, que Rangel define como:
(...) todos aqueles que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer da
verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou no. Em outras palavras, o
caminho utilizado pelo magistrado para formar sua convico acerca dos fatos ou
coisas que as partes alegam.
O depoimento da testemunha o meio de prova de que se utiliza o juiz para formar
sua convico sobre os fatos controvertidos. A inspeo judicial meio de prova. O
indcio um meio de prova. Enfim, tudo aquilo que o juiz utiliza para alcanar um
fim justo no processo considerado meio de prova. 57
Tvora e Alencar, no mesmo sentido, resumem os meios de prova como os

recursos de percepo da verdade e formao do convencimento. tudo aquilo que pode ser
utilizado, direta ou indiretamente, para demonstrar o que se alega no processo.. 58
Ainda, conforme Choukr, meio de prova o mecanismo empregado para a
obteno de um contedo, este sim a prova em si. Desta forma a testemunha no a prova,
mas seu depoimento sim; a interceptao no a prova, mas o contedo da degravao
etc,.59
J a expresso fonte de prova utilizada para designar as pessoas ou coisas das
quais se consegue a prova, da resultando a classificao em fontes pessoais (ofendido,
peritos, acusado, testemunhas) e fontes reais (documentos, em sentido amplo).. 60
Badar explica que as fontes de prova decorrem do fato em si,
independentemente da existncia do processo. Ocorrido o fato, tudo aquilo que puder servir
para esclarecer algum sobre a existncia desse fato pode ser considerado como fonte de
prova daquele fato.. 61
Assim, Lima explica:
(...) meios de prova so os instrumentos atravs dos quais as fontes de prova so
introduzidas no processo. Dizem respeito, portanto, a uma atividade endoprocessual
que se desenvolve perante o juiz, com o conhecimento e a participao das partes,
cujo objetivo precpuo a fixao de dados probatrios no processo. Enquanto as
57
RANGEL, ibid, p. 443

TVORA; ALENCAR, ibid, p. 359.
59
CHOUKR apud DEZEM, ibid, p. 83.
60
LIMA, ibid, p. 561.
61
BADAR apud DEZEM, ibid, p. 85
58
28
fontes de prova so anteriores ao processo e extraprocessuais, os meios de prova

somente existem no processo.
Por fim, tm-se os meios de obteno de prova, os quais referem-se a certos

procedimentos (em regra, extraprocessuais) regulados por lei, com o objetivo de conseguir
provas materiais, e que podem ser realizados por outros funcionrios que no o juiz (v.g.
policiais)..
62
No so por si s fontes de convencimento, mas servem, tais instrumentos,
para adquirir coisas materiais, trazendo declaraes dotadas de atitudes probatrias.63

Lima ainda destaca que:
(...) em regra, esses meios de investigao devem ser produzidos sem prvia
comunicao parte contrria, funcionando a surpresa como importante trao
peculiar, sem a qual seria invivel a obteno das fontes de prova. Nesse ponto
diferenciam-se tambm dos meios de prova, na medida em que, em relao a estes,
de rigor a observncia ao contraditrio, que pressupe tanto o conhecimento acerca
da produo de determinada prova, quanto a efetiva participao da sua realizao.
Essa distino entre meios de prova e meio de obteno de prova tambm
importante quando se aponta as consequncias de eventuais irregularidades
ocorridas quando do momento de sua produo. Deveras, eventuais vcios quanto
aos meios de prova ter como consequncia a nulidade da prova produzida, haja
vista referir-se a uma atividade endoprocessual. Lado outro, verificando-se qualquer
ilegalidade no tocante produo de determinado meio de obteno de prova, a
consequncia ser o reconhecimento de sua inadmissibilidade no processo diante da
violao de regras relacionadas sua obteno (CF, art. 5, LVI), com o consequente
desentranhamento dos autos do processo (CPP, art. 157, caput). 64
Feita a devida distino entre meios de prova, fonte de prova e meios de obteno
de prova, passa-se ao estudo dos princpios processuais penais aplicveis s provas para, na
sequncia, analisar-se as limitaes da atividade probatria.
2.5 Princpios relativos prova penal
O Processo Penal, assim como os demais ramos do Direito, ergue-se em torno de
princpios, a maior parte encontrada na Constituio Federal de 1988, seja de forma implcita,
ou explcita. Convm destacar a existncia de alguns princpios fundamentais para a proteo
e tutela dos direitos individuais, os quais devem ser observados na produo e validao das
provas.
62
LIMA, ibid, p. 562.

COMOGLIO apud DEZEM, ibid, p. 84
64
LIMA, loc. cit.
63
29
2.5.1 Princpio da proporcionalidade
O princpio da proporcionalidade tem sua importncia elevada enquanto

coeficiente de aferio da razoabilidade dos atos estatais, como postulado bsico de conteno
dos excessos do Poder Pblico. 65 Trata-se de
regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem, quanto os que
padecem o poder. Tal princpio tem como seu principal campo de atuao o mbito
dos direitos fundamentais, enquanto critrio valorativo constitucional determinante
das restries que podem ser impostas na esfera individual dos cidados pelo
Estado, e para consecuo dos seus fins. Em outras palavras, impe a proteo do
indivduo contra intervenes estatais desnecessrias ou excessivas, que causem
danos ao cidado maiores que o indispensvel para a proteo dos interesses
pblicos. 66
Segundo Tvora e Alencar

O campo de atuao do princpio da proporcionalidade polarizado. Tem-se
admitido que ele deve ser tratado como um superprincpio, talhando a estratgia
de composio no aparente conflito principiolgico (ex: proteo intimidade
versus quebra de sigilo). Por sua vez, deve ser visto tambm na sua faceta de
proibio de excesso, limitando os rbitros da atividade estatal, j que os fins da
persecuo penal nem sempre justificam os meios, vedando-se a atuao abusiva do
Estado ao encampar a bandeira do combate ao crime. 67
Deste princpio decorrem duas interpretaes deveras relevantes, especialmente

no que diz respeito utilizao das provas obtidas por meios ilcitos no processo penal, quais
sejam, o princpio da proporcionalidade pro reo e o princpio da proporcionalidade pro
societate.
2.5.1.1 Princpio da proporcionalidade pro reo
A doutrina brasileira, baseada no princpio da proporcionalidade, tem aceitado a

utilizao de provas obtidas por meios ilcitos, quando, sopesado o caso concreto, chegue-se
concluso que a excluso da prova ilcita levaria absoluta perplexidade e evidente
injustia.. 68
Nesse caso, a prova ilcita poderia ser admitida e valorada apenas quando se
revelasse a favor do ru. Trata-se da proporcionalidade pro reo, em que a
ponderao entre o direito de liberdade de um inocente prevalece sobre um eventual
direito sacrificado na obteno da prova (dessa inocncia).
65
LIMA, ibid, p. 616.

RABELO, Graziele Martha. O princpio da proporcionalidade no Direito Penal. Disponvel em
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6990>. Acesso
em 16.05.2013.
67
68
66
30
(...)
Como explica GRECO FILHO, uma prova obtida por meio ilcito, mas que levaria
absolvio de um inocente (...) teria de ser considerada, porque a condenao de
um inocente a mais abominvel das violncias e no pode ser admitida ainda que
se sacrifique algum outro preceito legal. 69
Conforme explana Lima:

Entende-se que o direito de defesa (CF, art.5, LV) e o princpio da presuno de
inocncia (CF, art. 5, LVII) devem preponderar no confronto com o direito de
punir. De fato, seria inadmissvel que algum fosse condenado injustamente pelo
simples fato de sua inocncia ter sido comprovada por meio de uma prova obtida por
meios ilcitos. Noutro giro, ao Estado no pode interessar a punio de um inocente,
o que poderia acarretar a impunidade ao verdadeiro culpado. 70
Lopes Jr. ainda destaca que o ru estaria, quando da obteno (ilcita) da prova,
acobertado pelas excludentes da legtima defesa ou do estado de necessidade, conforme o
caso..
71
Nucci explana que tal posio , de fato, justa, fazendo-nos crer que caso at de
inexigibilidade de conduta diversa por parte de quem est sendo injustamente acusado,
quando no for possvel reconhecer a legtima defesa.. 72
Contudo, cumpre observar, que se tal prova pode ser usada em favor do acusado,
a fim de obter um decreto absolutrio, no pode servir de prova contra qualquer pessoa. Em
outras palavras, se a prova pode ser usada para absolver um inocente, no serve para
incriminar, exatamente por se tratar de prova ilcita.. 73
Ou seja, a mesma prova que serviu para a absolvio do inocente no pode ser
utilizada contra terceiro, na medida em que, em relao a ele, essa prova ilcita e
assim deve ser tratada (inadmissvel, portanto). No h nenhuma contradio nesse
tratamento, na medida em que a prova ilcita est sendo, excepcionalmente, admitida
para evitar a injusta condenao de algum (proporcionalidade).
Essa admisso est vinculada a esse processo.
No existe uma convalidao, ou seja, ela no se torna lcita para todos os efeitos,
seno que apenas admitida em um determinado processo (em que o ru que a
obteve atua ao abrigo do estado de necessidade). Ela segue sendo ilcita e, portanto,
no pode ser utilizada em outro processo para condenar algum, sob pena de, por via
indireta, admitirmos a prova ilcita contra o ru (sim, porque ele era terceiro no
processo originrio, mas assume agora a posio de ru). 74
Finalmente, no se pode olvidar que o princpio da proporcionalidade se trata de

uma ponderao de valores, de forma que
Deve-se avaliar, portanto, a sua real utilidade para a persecuo penal e o grau de
contribuio para revelar a inocncia, alm do bem jurdico violado para a obteno
69

LIMA, loc.cit.
71
72
NUCCI, ibid, p. 90.
73
LIMA, ibid, p. 617.
74
70
31
da prova. O balanceamento deve ser checado no s na concluso solar que a

proibio da prova ilcita no deve prosperar diante de uma possvel condenao
injusta, mas tambm nos meios utilizados para obteno desta prova, e o prejuzo
provocado por eles. Havendo desproporo, a prova no deve ser utilizada. 75
Tvora e Alencar destacam a lio de Humberto vila, o qual dispe que:

proporcionalidade no se confunde com a ideia de proporo em suas mais variadas
manifestaes. Ele se aplica apenas a situaes em que h uma relao de
causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis, um meio e um fim, de
tal sorte que se possa proceder aos trs exames fundamentais: o da adequao (o
meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meio disponveis e igualmente
adequados para promover o fim, no h outro meio menos restritivo do(s) direito(s)
fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens
trazidas pela promoo do fim correspondem s desvantagens provocadas pela
adoo do meio?). 76
Assim, sabendo-se que o perigo dessa teoria imenso, na medida em que o

prprio conceito de proporcionalidade constantemente manipulado e serve a qualquer
senhor
77
, o princpio da proporcionalidade pro reo no pode ser utilizado em todo e
qualquer caso, e nem ao alvedrio do magistrado, devendo ser aplicado de maneira comedida,
analisando-se e ponderando-se em cada situao concreta os direitos que esto em conflito,
pois " um imenso perigo (grave retrocesso) lanar mo desse tipo de conceito jurdico
indeterminado e, portanto, manipulvel, para impor restrio de direitos fundamentais 78.
2.5.1.2 Princpio da proporcionalidade pro societate
No que tange aplicao do princpio da proporcionalidade pro societate, o qual

possibilita que o Estado utilize de provas ilcitas contra o indivduo a favor da sociedade 79
h intensa controvrsia na doutrina brasileira, que somente se posiciona pela aplicabilidade da
proporcionalidade pro reo.
Se a utilizao do princpio da proporcionalidade em favor do ru para o acatamento
de prova que seria ilcita pacfica, essa mesma utilizao contra o ru para o fim de
garantir valores como o da segurana coletiva bastante controvertida no Brasil.
Pode-se dizer que minoritrio o setor da doutrina e da jurisprudncia que defende a
aplicao excepcional do princpio da proporcionalidade contra o acusado, para
satisfazer pretenses do movimento da lei e da ordem. 80
75

VILA apud TVORA; ALENCAR, ibid, p. 369.
77
78
79
BRITO, Gustavo. A utilizao de provas ilcitas pro reo e pro societate. Disponvel em
<www.juspodivm.com.br/i/a/%7BD44D32B2-0CD1-4FBB-918AEEEEB4B713C9%7D_Provas%20il%C3%ADcitas%20pro%20reo%20e%20pro%20societate_gustavo_brito.pdf
principio proporcionalidade pro societate>. Acesso em 16.05.2013.
80
76
32
Entre aqueles que defendem a aplicabilidade da proporcionalidade pro societate,

Lima destaca as palavras de Barbosa Moreira, segundo o qual
(...) a aplicao do princpio da proporcionalidade tambm autoriza a utilizao de
prova ilcita em favor da sociedade, como, por exemplo, nas hipteses de
criminalidade organizada, quando esta superior as polcias e ao Ministrio Pblico,
restabelecendo-se, assim, com base no princpio a isonomia, a igualdade substancial
na persecuo criminal. 81
Tvora e Alencar, todavia, sustentam posicionamento contrrio:

A nosso ver, uma contradio em termos, pois se sabido que algumas
modalidades de atividade criminosa exigem um aparato de produo probatria mais
eficiente, como a realizao de interceptao telefnica, a quebra de sigilos, a
infiltrao de agentes etc., estas ferramentas devem ser utilizadas nos estritos limites
da lei. No se justifica a quebra de garantias constitucionais, num Estado fora da lei,
na busca do combate ao crime. 82
Lima ressalta:
Em que pese a opinio dos respeitados autores, a leitura da jurisprudncia dos
Tribunais Superiores ptrios no autoriza concluso afirmativa quanto tese da
admissibilidade das provas ilcitas pro societate com base no princpio da
proporcionalidade. Prevalece o entendimento de que admitir-se a possibilidade de o
direito prova prevalecer sobre as liberdades pblicas, indiscriminadamente, criar
um perigoso precedente em detrimento da preservao de direitos e garantias
individuais: no seria mais possvel estabelecer-se qualquer vedao probatria, pois
todas as provas, mesmo que ilcitas, poderiam ser admitidas no processo, em prol da
busca da verdade e do combate criminalidade, tornando letra morta o disposto no
art. 5, LVI, da Constituio federal. 83
Destarte, o Estado no pode utilizar de uma prova ilcita contra o indivduo, vez
que a prpria proibio de utilizao de prova ilcita uma garantia constitucional do
indivduo contra o Estado, no sendo possvel este violar uma norma constitucional que limita
a sua atuao.. 84
A jurisprudncia brasileira, contudo, j admitiu
que cabe ao juiz, mesmo que remotamente, aplicar a teoria da proporcionalidade, e,
assim, dar validade prova que, em princpio, devido ilicitude de sua obteno,
no tem validade, desde que a inobservncia da regra formal que alberga direito
fundamental tenha sido cometida em caso extremo de necessidade inadivel e
incontornvel, situao que deve ser considerada tendo em conta o caso concreto. 85
Enfim, somente seria possvel a aplicao da proporcionalidade pro societate para

determinar a admissibilidade de provas ilcitas, em hipteses extremas, sob pena de se
81
MOREIRA apud LIMA, ibid, p. 617.

83
LIMA, ibid, p. 619.
84
BRITO, loc.cit.
85
SILVA JNIOR apud LIMA, ibid, p. 620.
82
33
conferir ao Estado legitimidade ampla e irrestrita para violar direitos fundamentais, tornando
letra morta o preceito constitucional que prev a inadmissibilidade das provas obtidas por
meios ilcitos (CF, art. 5, LVI). 86
2.5.2. Princpio da verdade real
No processo penal, dada a indisponibilidade dos direitos em confronto, deve-se
buscar a verdade dos fatos o mais prximo da realidade acontecida. O julgador no pode
contentar-se com a verdade apresentada pelas partes. Ao contrrio, busca, incansavelmente, os
verdadeiros fatos.87
Nas palavras de Souza e Silva, tal princpio
Recomenda ao julgador e s partes entre estas principalmente ao Ministrio
Pblico que se empenhem no processo penal, de modo a reconstituir os fatos
aludidos na pea acusatria, de forma mais fiel possvel buscando-se atingir a
ideologicamente pretendida verdade real e, em busca desse ideal, o legislador do
Cdigo de Processo Penal fez inserir vrios dispositivos que possibilitam ao juiz agir
alm do simples impulso processual, estando mesmo autorizado contribuir na
produo da prova (CPP, arts. 156, 209, 242 e 502), para o alcance, seno da
verdade real (inatingvel para a raa humana), pelo menos de uma certeza
processual. 88
Assim, de se observar que,

Em suma, a verdade real impossvel de ser obtida. No s porque a verdade
excessiva, seno porque constitui um gravssimo erro falar em real quando
estamos diante de um fato passado, histrico. o absurdo de equiparar o real ao
imaginrio. O real s existe no presente. O crime um fato passado, reconstrudo no
presente, logo, no campo da memria, do imaginrio. A nica coisa que ele no
possui um dado de realidade. 89
Dezem confirma:
O conceito de verdade real tem sido cada vez mais relativizado, na medida em que
reconhecvel a impossibilidade de se atingir a verdade absoluta, ou seja,
impossvel atingir com grau de certeza o que efetivamente tenha ocorrido, da
porque se fala, modernamente em verdade possvel. Mas tal impossibilidade no
significa decidir em termos aleatrios ou desordenados. Sobre o assunto, esclarece
GUSTAVO BADAR que a impossibilidade de se atingir uma verdade absoluta
no significa a impossibilidade de um acertamento verdadeiro no processo,
implicando, apenas, o reconhecimento de que somente se pode falar em verdade das
afirmaes sobre os fatos ou certeza em termos relativos. 90
86
LIMA, ibid, p. 618.

POZZER apud NUCCI, ibid, p. 106.
88
SOUZA, Srgio Ricardo de; SILVA, William. Manual de processo penal constitucional: ps reforma de 2008.
1 ed. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2008. p. 29.
89
90
DEZEM, ibid, p. 93.
87
34
Diante disso, tem prevalecido na doutrina moderna que o princpio que vigora no
processo penal no o da verdade material ou real, mas sim o da busca da verdade. 91 Assim,
deve-se ter em conta que toda verdade judicial sempre uma verdade processual. E no
somente pelo fato de ser produzida no curso do processo, mas, sobretudo, por tratar-se de uma
certeza de natureza exclusivamente jurdica..
Dessa forma, Tvora e Alencar asseveram
Devemos buscar a verdade processual, identificada como verossimilhana (verdade
aproximada), extrada de um processo pautado no devido procedimento,
respeitando-se o contraditrio, a ampla defesa, a paridade de armas, e conduzido por
magistrado imparcial. O resultado almejado a prolao de deciso que reflita o
convencimento do julgador, construdo com equilbrio e que se reveste como a justa
medida, seja por sentena condenatria ou absolutria. 92
Destarte, tem-se que o princpio da verdade real, ou da busca da verdade, permite

ao magistrado a efetiva participao na produo probatria, a fim de alcanar a maior
similitude possvel com a verdade dos fatos.
Entretanto, no se pode deixar de esclarecer, que h entre os doutrinadores
brasileiros aqueles que no aceitem tal princpio, defendendo que mesmo a verdade
processual igualmente inadequada. Com razo CARNELUTTI quando dizia (j em 1925)
ser estril a discusso a respeito de viger a verdade real (material) ou a verdade processual
(formal). O problema a verdade. 93
No processo inquisitrio (anttese do acusatrio), refora-se o mito da verdade
(notoriamente a real) e estrutura-se um procedimento que d ao juiz a gesto da
prova, para ele atuar ativamente na busca da prova, em nome de uma (pseudo)
verdade. Logo, deixa de ser um procedimento em contraditrio.
No sistema acusatrio, a verdade no fundante (e no deve ser), pois a luta pela
captura psquica do juiz, pelo convencimento do julgador, das partes, sem que ele
tenha a misso de revelar uma verdade. Logo, com muito mais facilidade o processo
acusatrio assume a sentena como ato de crena, de convencimento, a partir da
atividade probatria das partes, dirigida ao juiz. Essa luta de discursos para
convencer o juiz marca a diferena do acusatrio com o processo inquisitrio. 94
Dessa forma, Lopes Jr. conclui:

Ento, se no se pode afirmar que a sentena seja sempre reveladora da verdade,
ela o qu?
Um ato de convencimento formado em contraditrio e a partir do respeito s regras
do devido processo. Se isso coincidir com a verdade, muito bem. Importa
considerar que a verdade contingencial, e no fundante. O juiz, na sentena,
constri pela via do contraditrio a sua histria do delito, elegendo os
91
LIMA, ibid. p. 33.

93
LOPES JR., ibid, p.571.
94
92
35
significados que lhe parecem vlidos, dando uma demonstrao inequvoca de

crena.
O resultado final nem sempre (e no precisa ser) a verdade, mas sim o resultado
do seu convencimento (...).
O determinante convencer o juiz segundo as regras do devido processo penal.
assim que funciona o sistema acusatrio que, liberto da verdade, no permite que o
juiz tenha atividade probatria. 95
2.5.3. Princpio da liberdade probatria

O princpio da liberdade probatria deriva do princpio da verdade real, ou
verdade processual, o qual significa, conforme explanado no item anterior, que o magistrado
deve buscar provas, tanto quanto as partes, no se contentando com o que lhe apresentado,
simplesmente. 96
Assim, tem-se, nas palavras de Rangel, que o princpio da liberdade probatria
um consectrio lgico do princpio da verdade processual, ou seja, se o juiz deve buscar
sempre a verdade dos fatos que lhe so apresentados, bvio nos parece que tem toda a
liberdade de agir, com o fim de reconstruir o fato praticado e aplicar a ele a norma jurdica
que for cabvel. 97
Lima distingue a liberdade probatria quanto a trs aspectos distintos: momento
da prova, tema da prova e meios de prova.
Por conta dos interesses envolvidos no processo Penal de um lado, o interesse do
indivduo na manuteno de seu ius libertatis, com pleno gozo de seus direitos
fundamentais, do outro, o interesse estatal no exerccio do ius puniendi, objetivandose a tutela dos bens jurdicos protegidos pelas normas penais adota-se, no mbito
processual penal, a mais ampla liberdade probatria, seja quanto ao momento ou
tema da prova, seja quanto aos meios de prova que podem ser utilizados. 98
No que concerne ao momento da prova, esclarece que no processo penal, e pelo

menos em regra, as provas podem ser produzidas a qualquer momento. Nessa linha dispe o
art. 231 do CPP que, salvo os casos expressos em lei, v.g., no Tribunal do Jri, artigo 479,
caput, do CPP, as partes podero apresentar documentos em qualquer fase do processo. 99
Em relao ao tema da prova, ressalta:
Podem ser produzidas provas sobre quaisquer fatos pertinentes ao processo.
Obviamente, juiz e partes devem estar atentos ao objeto da prova, ou seja, deve a
instruo probatria ter como norte as afirmaes feitas pelas partes que interessam
95

97
98
LIMA, ibid, p.624.
99
LIMA, ibid, p. 625.
96
36
soluo do processo. O art. 400, 1, do CPP, autoriza que o juiz indefira a

produo das provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias. 100
Por fim, no que tange aos meios de prova, esclarece que

Vigora no processo penal ampla liberdade probatria, podendo a parte se valer tanto
de meios de prova nominados, quanto de meios inominados. O pargrafo nico do
art. 155 do CPP refora essa liberdade probatria quanto aos meios, ao dispor que
somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas
na lei civil. A contrario sensu, portanto, desde que o objeto da prova no verse sobre
o estado das pessoas, qualquer meio de prova poder ser utilizado. 101
No mesmo sentido, Braga:

A liberdade probatria a regra, o rol de meios de prova admissveis aberto, o
Cdigo de Processo Penal no esclarece taxativamente os meios de prova
admissveis. Os nicos fatos acerca dos quais o meio de prova prescrito pela lei
so aqueles referentes ao estado das pessoas, em relao aos quais o pargrafo nico
do art. 155 do CPP dispe que devem ser observadas as restries prova
estabelecidas na lei civil, dessa forma, a smula 74 do STJ assevera que o
reconhecimento de menoridade do ru requer prova por documento hbil. Exceto
essa situao, vigora relativa liberdade probatria quanto aos sujeitos do processo,
respeitando-se apenas as proibies legais. 102
No se pode olvidar, todavia, que a liberdade de prova

no absoluta, pois muitas vezes o juiz est coarctado em sua pesquisa sobre a
verdade dos fatos. O fundamento dessa limitao est em que a lei considera certos
interesses de maior valor do que a simples prova de um fato, mesmo que seja ilcito.
Pois os princpios constitucionais de proteo e garantia da pessoa humana impedem
que a procura da verdade utilize-se de meios e expedientes condenveis dentro de
um Estado Democrtico de Direito.
Dessa forma, conclui-se que a vigora no processo penal brasileiro, regra geral,
ampla liberdade probatria, a qual, contudo, no pode ser considerada absoluta, devendo
respeitar a moral, bem como os limites impostos pela lei.
2.5.4. Princpio do nemo tenetur se detegere
Tambm denominado direito ao silncio, direito a no autoincriminao, direito
de no se declarar culpado, direito de no produzir provas contra si mesmo, entre outras
denominaes, o nemo tenetur se detegere
Trata-se de decorrncia natural da conjugao dos princpios constitucionais da
presuno de inocncia (art. 5, LVII) e ampla defesa (art. 5, LV) com o direito
100
LIMA, loc. cit.

LIMA, ibid, p. 626.
102
BRAGA, Juliana Toralles dos Santos. O limite do direito de provar em processo penal. Disponvel em <
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link= revista_artigos_leitura&artigo_id= 8654>. Acesso em
17.05.2013.
101
37
humano fundamental que permite ao ru manter-se calado (art. 5, LXIII). Se o

indivduo inocente, at que seja provada sua culpa, possuindo o direito de produzir
amplamente prova em seu favor, bem como se pode permanecer em silncio sem
qualquer tipo de prejuzo sua situao processual, mais do que bvio no estar
obrigado, em hiptese alguma, a produzir prova contra si mesmo. 103
Alm da previso constitucional (art. 5, LXIII), o direito a no autoincriminao

tambm decorre de norma expressa prevista no art. 8 da Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, integrada
ao nosso ordenamento jurdico pelo Decreto n 678, de 6 de novembro de 1992, no que toca
ao direito ao silncio e proteo contra ingerncias atentatrias da dignidade humana 104,
alm de estar previsto no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 14.3, g).
Deve-se atentar ao fato de que o direito a no autoincriminao tem em mira no
um suposto direito mentira [...], mas proteo contra as hostilidades e as intimidaes
historicamente desfechadas contra os rus pelo Estado em atos de natureza inquisitiva.
105
Assim, o princpio do nemo tenetur se detegere

objetiva proteger o indivduo contra excessos cometidos pelo Estado, na persecuo
penal, incluindo-se nele o resguardo contra violncias fsicas e morais, empregadas
para compelir o indivduo a cooperar na investigao e apurao de delitos, bem
como contra mtodos proibitivos de interrogatrio, sugestes e dissimulaes. 106
Lopes Jr. complementa, estabelecendo que

A defesa pessoal negativa, como o prprio nome diz, estrutura-se a partir de uma
recusa, um no fazer. o direito de o imputado no fazer prova contra si mesmo,
podendo recusar-se a praticar todo e qualquer ato probatrio que entenda prejudicial
sua defesa (direito de calar no interrogatrio, recusar-se a participar de acareaes,
reconhecimentos, submeter-se a exames periciais, etc.). 107
Tal princpio encontra aplicao uma vez que

O Estado a parte mais forte na persecuo penal, possuindo agentes e instrumentos
aptos a buscar e descobrir provas contra o autor da infrao penal, prescindindo,
pois, de sua colaborao. Seria a admisso de falncia de seu aparato e fraqueza de
suas autoridades se dependesse do suspeito para colher elementos suficientes a
sustentar a ao penal. 108
Tendo em vista que a Constituio Federal de 1988 dispe que o preso ser
informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, cumpre esclarecer que
103
NUCCI, ibid, p. 97.

PACELLI, ibid. p. 41.
105
106
QUEIJO apud LIMA, ibid, p. 38.
107
108
NUCCI, loc. Cit.
104
38
o dispositivo constitucional em destaque se presta para proteger no apenas quem

est preso, como tambm aquele que est solto, assim como qualquer pessoa a quem
seja imputada a prtica de um ilcito criminal. Pouco importa se o cidado
suspeito, indiciado, acusado ou condenado, e se est preso ou em liberdade. Ele no
pode ser obrigado a confessar o crime. A esse respeito, observa Antnio Magalhes
Gomes Filho que o direito ao silncio estende-se a qualquer pessoa, em razo do
princpio da presuno de inocncia, do qual decorre que incumbe exclusivamente
acusao produzir as provas de culpabilidade.
O titular do direito de no produzir prova contra si mesmo , portanto, qualquer
pessoa que possa se autoincriminar. Qualquer indivduo que figure como objeto de
procedimentos investigatrios policiais ou que ostente, em juzo penal, a condio
jurdica de imputado, tem, dentre as vrias prerrogativas que lhe so
constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado: nemo tenetur se
detegere. 109
Da mesma forma, irrelevante [...] que se trate de inqurito policial ou

administrativo, processo criminal ou cvel ou de Comisso Parlamentar de Inqurito. Se
houver possibilidade de autoincriminao, a pessoa pode fazer uso do princpio do nemo
tenetur se detegere.. 110
No se deve restringir a aplicabilidade do direito de no produzir provas contra si
mesmo ao direito ao silncio, se mostra inadequado acreditar que o direito de permanecer
calado somente confere pessoa a garantia de que ela no pode ser obrigada a falar.. O
princpio em tela garante ao indivduo que ele no pode ser obrigado a se autoincriminar, de
maneira tal que o direito ao silncio funciona apenas como uma das decorrncias do
princpio do nemo tenetur se detegere, do qual se extraem outros desdobramentos igualmente
importantes:
a) o direito ao silncio: corresponde ao direito de no responder s perguntas
formuladas pela autoridade, funcionando como espcie de manifestao passiva da defesa. O
exerccio de direito ao silncio no sinnimo de confisso ficta ou falta de defesa
111
, no
se podendo extrair da recusa em falar qualquer valorao em prejuzo da defesa;

b) direito de no ser constrangido a confessar a prtica de ilcito penal: de acordo
com o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 14, 3) e com a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos (art. 8, 2, ge 3), o acusado no obrigado a
confessar a prtica do delito 112;
c) inexigibilidade de dizer a verdade:
Na verdade, por no existir o crime de perjrio no ordenamento ptrio, pode-se dizer
que o comportamento de dizer a verdade no exigvel do acusado, sendo a mentira
tolerada, porque dela no pode resultar nenhum prejuzo ao acusado. Logo, como o
109
LIMA, loc. cit.

LIMA, ibid, p. 39.
111
LIMA, ibid, p. 42.
112
LIMA, loc. cit.
110
39
dever de dizer a verdade no dotado de coercibilidade, j que no h sano contra

a mentira no Brasil, quando o acusado inventa um libi que no condiz com a
verdade, simplesmente para criar uma dvida na convico do rgo julgador,
conclui-se que essa mentira h de ser tolerada por fora do nemo tenetur se detegere.
113
Em que pese esta posio doutrinria, de que a mentira deva ser tolerada j que
no h sano contra a mentira no Brasil, este tema vem sendo desmistificado, especialmente
aps o julgamento do fatdico homicdio de Mrcia Nakashima, no qual o ru, ex-PM Mizael
Bispo de Souza, teve sua pena-base aumentada devido sua personalidade mentirosa, sendo
condenado a pena de 20 anos de recluso.
Do corpo da sentena extrai-se:
Infelizmente, no existe o crime de perjrio no ordenamento jurdico ptrio. Por
outro lado, no h dvida sobre o direito ao silncio, podendo o ru durante o seu
interrogatrio nada responder sobre uma ou todas as questes que lhe forem
dirigidas, sem que isso possa lhe acarretar qualquer prejuzo. Todavia, uma coisa
permanecer em silncio, ato nitidamente omissivo, outra bem diferente mentir,
conduta altamente ativa, antitica e contrria aos valores mais comezinhos da
sociedade, no nos parecendo, assim, que exista uma garantia ao suposto direito
invocado. Na verdade, no estamos diante de um direito de mentir, mas
simplesmente da no punio criminal da mentira, salvo se a sua postura redundar
na inculpao de terceiros, no desvio da investigao para a busca de fatos
inexistentes, ou mesmo se consubstanciar na assuno de ilcitos executados por
outras pessoas (com o objetivo de inocentar o real criminoso, dando-lhe proteo em
troca de uma promessa de recompensa ou qualquer outra espcie de benefcio
escuso). Com o devido respeito, no se pode tolerar o perjrio como se fosse uma
garantia constitucional, at pelo fato de o ru no precisar mentir para exercer o seu
direito ao silncio. A verdade sempre um valor a ser defendido pelo Estado, o qual
jamais poder permitir e estimular a mendacidade. Esclarecendo, caso silencie, nada
lhe acarretar; logo, no precisa mentir. Ao mentir, o acusado o faz de modo
intencional, notadamente para enganar o julgador, na espcie, os jurados, e
beneficiar-se da prpria torpeza, perfdia ou malcia, em detrimento de bens
jurdicos relevantes para a Magna Carta e o processo penal. Se o ru no est
obrigado a falar, est cristalino que no precisa mentir.
(...)
Ora, como a mentira tem por escopo iludir os jurados, ludibriar o ex adverso,
enganar a coletividade e provocar um erro judicirio, tal circunstncia negativa
sobre a personalidade do acusado ser sopesada pelo juiz-presidente na fixao da
pena, nos termos do art. 59 do CP. A mentira jamais poder ser interpretada como
direito nsito, mas como subterfgio repudivel ao exerccio da atividade
investigativa e judicante. Parafraseando Pedro Reis (Dever de verdade Direito de
mentir. Histria do pensamento jurdico. Revista da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa. Lisboa. Coimbra Editora. p. 457 e 462, respectivamente),
de ter-se sempre em conta que onde o silncio for til, no se justifica a mentira,
pelo que do direito de calar no decorre um direito de falsear uma declarao. 114
(negritou-se)
113
LIMA, loc. cit.

ARAS, Vladimir. Enganei o juiz e me dei bem. Disponvel em
<http://blogdovladimir.wordpress.com/2013/03/15/enganei-o-juiz-e-me-dei-bem/ >. Acesso em 07.06.2013.
114
40
Destarte, pela previso constitucional da plenitude de defesa - diferente da

"ampla" defesa -, seria ou no possvel ao ru mentir? No dilema entre mentir ou confessar,
ao ru criminal basta o direito ao silncio. Nenhum prejuzo advir se o acusado calar-se. a
lei. Por outro lado, a mentira tica e juridicamente repudivel, dela podendo
advir consequncias nefastas para terceiros e para a sociedade. 115.
Contudo, no pode o acusado imputar falsamente a um terceiro a prtica do ato
criminoso, sob pena de cometer o delito de denunciao caluniosa (CP, art. 339), porque o
direito de no produzir prova contra si mesmo esgota-se na proteo do ru, no servindo de
suporte para que possa cometer outros delitos 116.
d) direito de no praticar qualquer comportamento ativo que possa incrimin-lo:
Sempre que a produo da prova tiver como pressuposto uma ao por parte do
acusado (v.g., acareao, reconstituio de crime, exame grafotcnico, bafmetro
etc.), ser indispensvel seu consentimento. Cuidando-se do exerccio de um direito,
tem predominado o entendimento de que no se admitem medidas coercitivas contra
o acusado para obrig-lo a cooperar na produo de provas que dele demandem um
comportamento ativo. Alm disso, a recusa do acusado em se submeter a tais provas
no configura o crime de desobedincia nem o de desacato, e dela no pode ser
extrada nenhuma presuno de culpabilidade, pelo menos no processo penal.
So incompatveis, assim, com a Constituio Federal e com a Conveno
Americana sobre Direito Humanos quaisquer dispositivos legais que possam, direta
ou indiretamente, forar o suspeito, indiciado, ou at mesmo a testemunha, a
produzir prova contra si mesmo. 117
e) direito de no produzir nenhuma prova incriminadora invasiva: Este tpico

trata das chamadas intervenes corporais, as quais
so medidas de investigao que se realizam sobre o corpo das pessoas, sem
necessidade do consentimento destas, e por meio da coao direta se for preciso,
com a finalidade de descobrir circunstncias fticas que sejam importantes para o
processo, em relao s condies fsicas ou psquicas do sujeito que sofre as
intervenes, ou objetos escondidos com ele.
Classificam-se tais intervenes em invasivas ou no invasivas:

a)
Provas invasivas: so as intervenes corporais que pressupem penetrao no

organismo humano, por instrumentos ou substncias, em cavidades naturais ou
no, implicando na utilizao (ou extrao) de alguma parte dele ou na invaso
fsica do corpo humano, tais como os exames de sangue, o exame ginecolgico,
a identificao dentria, a endoscopia (usada para a localizao de drogas no
corpo humano) e o exame do reto;
b) Provas no invasivas: consistem numa inspeo ou verificao corporal. So
aquelas em que no h penetrao no corpo humano, nem implicam a extrao
115
ARAS, loc. cit.

LIMA, ibid, p. 43
117
LIMA, loc. cit.
116
41
de parte dele, como as percias de exames de materiais fecais, os exames de

DNA realizados a partir de fios de cabelo encontrados no cho etc. 118
Em relao ao exame de DNA, deve-se observar que

As clulas bucais encontradas na saliva podem ser utilizadas para a realizao de um
exame de DNA. A forma de sua coleta que vai determinar se a prova invasiva ou
no invasiva. Caso as clulas sejam colhidas na cavidade bucal, haver interveno
corporal invasiva. Agora, a saliva tambm pode ser colhida sem qualquer
interveno corporal, possibilitando a realizao do exame de DNA a partir de
material encontrado no lixo, como chicletes, pontas de cigarro, latas de cerveja e
refrigerantes, que contm resqucios da saliva que podem ser examinados. 119
A principal questo que surge quanto s provas invasivas ou no invasivas, diz

respeito colaborao do suspeito. Havendo o consentimento do sujeito passivo da medida,
aps prvia advertncia do direito de no produzir prova contra si mesmo, a interveno
corporal poder ser realizada normalmente, seja a prova invasiva ou no invasiva
120
contudo, o mesmo no se pode afirmar na hiptese de o suspeito se recusar a participar da

produo probatria. Este tema ser devidamente abordado no prximo captulo,
especialmente em relao extrao de DNA, prevista pela Lei n 12.654/12.
2.5.5. Princpio da presuno de inocncia
Previsto pelo art. 5, LVII, da Constituio Federal de 1988, o princpio da
presuno de inocncia, tambm denominado estado de inocncia ou presuno de no
culpabilidade, significa que todo acusado presumido inocente, at que seja declarado
culpado por sentena condenatria, com trnsito em julgado. 121
Deste princpio decorrem diversas interpretaes sobre sua amplitude. Dezem
expe a opinio de Alexandre de Moraes e Gustavo Badar:
Importa observar que na vida do cidado tal princpio implica em, pelo menos,
quatro funes bsicas, como mencionado por ALEXANDRE DE MORAES:
limitao atividade legislativa, critrio condicionador das interpretaes das
normas vigentes, critrio de tratamento extraprocessual em todos os seus aspectos e
obrigatoriedade de o nus da prova da prtica de um fato delituoso ser sempre do
acusador.
GUSTAVO BADAR afirma que, modernamente, o princpio da presuno de
inocncia, no mbito estritamente processual penal, pode ser analisado sob trplice
tica: a) assegurado a todo cidado prvio estado de inocncia, somente afastado
com o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; b) regra de julgamento
118
LIMA, ibid, p. 45.

LIMA, loc. cit.
120
LIMA, ibid, p. 46.
121
NUCCI, ibid, p. 81.
119
42
e c) regra de tratamento do acusado no processo, impedindo sua equiparao ao

culpado. 122
No ordenamento internacional, existe previso sobre este princpio no sistema

universal de proteo dos direitos humanos, destacando-se trs textos normativos.
No art. 9 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, proclamada em
1789, prev-se que "todo acusado considerado inocente at ser declarado culpado e, se se
julgar indispensvel prend-lo, todo o rigor desnecessrio guarda da sua pessoa dever ser
severamente reprimido pela lei".
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, adotada na Organizao
das Naes Unidas (ONU), estabelece em seu art. 11 que "todo homem acusado de um ato
delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que sua culpabilidade tenha sido
provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual tenham sido asseguradas todas
as garantias necessrias sua defesa".
Ainda, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 1966, no item 2 de
seu art. 14, reconhece que "toda pessoa acusada de um delito ter direito a que se presuma
sua inocncia enquanto no for legalmente comprovada sua culpa".
Lima destaca as palavras de Marco Antnio Marques da Silva:
Na lio de Marco Antnio Marques da Silva, h trs significados diversos para o
princpio da presuno de inocncia nos referidos tratados e legislaes
internacionais, saber: 1) tem por finalidade estabelecer garantias para o acusado
diante do poder do Estado de punir (significado atribudo pelas escolas doutrinria
italianas); 2) visa proteger o acusado durante o processo penal, pois, se presumido
inocente, no deve sofrer medidas restritivas de direito no decorrer deste ( o
significado que tem o princpio no art. IX da Declarao de Direitos do Homem e do
Cidado, de 1789); 3) trata-se de regra dirigida diretamente ao juzo de fato da
sentena penal, o qual deve analisar se a acusao provou os fatos imputados ao
acusado, sendo que, em caso negativo, a absolvio de rigor (significado da
presuno de inocncia na Declarao Universal do Direitos dos Homens e no pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos). 123
Tambm nos sistemas regionais a garantia expressamente prevista.

Na Conveno Europia sobre Direitos Humanos, conforme disposto no art. 6,
item 2, "qualquer pessoa acusada de uma infrao presume-se inocente enquanto a sua
culpabilidade no tiver sido legalmente provada".
O art. 8, item 2 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So
Jos da Costa Rica), dispe que "toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma
sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa".
122
123
DEZEM, ibid, p. 97.

LIMA, ibid, p. 7.
43
Como se pode verificar, o princpio da presuno de inocncia foi positivado em

textos normativos internacionais, dos quais se extrai, imediata ou mediatamente, os seus
diversos aspectos: garantia poltica, norma de tratamento e norma de julgamento.
As principais consequncias da presuno de inocncia esto relacionadas ao nus
probatrio e proteo do acusado durante o processo penal. Nesse sentido Oliveira:
O princpio da inocncia, ou estado ou situao jurdica de inocncia, impe ao
Poder Pblico a observncia de duas regras especficas em relao ao acusado: uma
de tratamento, segunda a qual o ru, em nenhum momento do iter persecutrio,
pode sofrer restries pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de
condenao, e outra de fundo probatrio, a estabelecer que todos os nus da prova
relativa existncia do fato e sua autoria devem recair exclusivamente sobre a
acusao. defesa restaria apenas demonstrar a eventual incidncia de fato
caracterizador de excludente de ilicitude e culpabilidade, cuja presena fosse por ela
alegada. 124
Na mesma linha, Souza e Silva:

O princpio da presuno de inocncia se reveste de dois aspectos, em relao ao
primeiro destaca-se o relativo sua influncia no que diz respeito s medidas
coativas impostas ao investigado (suspeito, indiciado ou ru), principalmente no que
diz respeito a sua priso cautelar, impondo que esta no possa se apresentar como
uma punio antecipada, mas somente como uma medida de carter assecuratrio e
vinculada real necessidade (periculum libertatis); em relao ao segundo aspecto,
o princpio tem a ver com o nus da prova, e impe que o nus processual de
demonstrar o que consta na pea acusatria integralmente do acusador e caso este
falhe nessa misso, aplica-se a mxima latina in dubio pro reo, absolvendo-se o ru
pela incapacidade de a acusao demonstrar que ele no inocente (CPP, art. 386,
VII). 125
No tocante ao nus probatrio, Lima cita Antnio Magalhes Gomes Filho, que
destaca, como consectrios da regra probatria:
a) a incumbncia do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertencelhe com exclusividade o nus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a
existncia dos fatos imputados, no de demonstrar a inconsistncia das desculpas do
acusado; c) tal comprovao deve ser feita legalmente (conforme o devido processo
legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apurao dos fatos
(da o seu direito ao silncio). 126
Diante do exposto, pode-se asseverar que a presuno de inocncia estabelece

uma sujeio da sentena condenatria necessidade de certeza acerca do fato delituoso e sua
autoria. Neste aspecto, presuno de inocncia confunde-se com o in dubio pro reo. No
havendo certeza, mas dvida sobre os fatos em discusso em Juzo, inegavelmente
124

SOUZA; SILVA, ibid, p. 16.
126
LIMA, ibid, p. 9.
125
44
prefervel a absolvio de um culpado condenao de um inocente, pois, em um juzo de

ponderao, o primeiro erro acaba sendo menos grave que o segundo. 127
J em relao regra de tratamento, de se destacar que atua em duas dimenses:
interna ou externa ao processo.
Na dimenso interna, um dever de tratamento imposto primeiramente ao juiz,
determinando que a carga da prova seja inteiramente do acusador (pois, se o ru
inocente, no precisa provar nada) e que a dvida conduza inexoravelmente
absolvio; ainda na dimenso interna, implica severas restries ao (ab)uso das
prises cautelares (como prender algum que no foi definitivamente condenado?).
Externamente ao processo, a presuno de inocncia exige uma proteo contra a
publicidade abusiva e a estigmatizao (precoce) do ru. Significa dizer que a
presuno de inocncia (e tambm as garantias constitucionais da imagem,
dignidade e privacidade) deve ser utilizada como verdadeiros limites democrticos
abusiva explorao miditica em torno do fato criminoso e do prprio processo
judicial. O bizarro espetculo montado pelo julgamento miditico deve ser coibido
pela eficcia da presuno de inocncia. 128
Por todo o relatado, a presuno de inocncia, enquanto princpio reitor do

processo penal, deve ser maximizada em todas suas nuances, mas especialmente no que se
refere carga da prova (regla del juicio) e s regras de tratamento do imputado (limites
publicidade abusiva [estigmatizao do imputado] e limitao do ab(uso) das prises
cautelares). 129
2.6. Da Prova Ilegal
2.6.1 Limitaes ao direito prova
Conforme explanado anteriormente, o princpio da liberdade probatria a regra
geral no processo penal brasileiro, no entanto, como todo e qualquer direito fundamental,
no tem natureza absoluta. Est sujeito a limitaes porque coexiste com outros direitos
igualmente protegidos pelo ordenamento jurdico.
130
Os limites atividade probatria
surgem como decorrncia do nvel de evoluo do processo penal que conduz valorao da
forma dos atos processuais enquanto garantia a ser respeitada. 131
ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO apresenta razes de excluso de prova
baseadas em duas distintas razes: a) finalidades processuais; b) finalidades
extraprocessuais: privileges e prova ilcita.
127
LIMA, loc. cit.

129
130
LIMA, ibid, p. 592.
131
128
45
O primeiro grupo (excluso da prova com finalidades processuais) relativamente

comum no sistema processual penal. Assim tm-se, como exemplo, hipteses de
limitao na oitiva de determinadas testemunhas (crianas, etc), as limitaes
constantes do art. 155 do CPP (limitao no processo penal de prova quanto ao
estado civil das pessoas) e o disposto no art. 62 do CPP (exigncia da certido de
bito para declarao de extino da punibilidade).
Quanto ao segundo grupo, tem-se os privileges e a prova ilcita [...].
Acerca dos privileges afirma GOMES FILHO que podem ser lembrados o que
protege o acusado da auto-incriminao (privilege against self-incrimination), os
referentes ao sigilo profissional (physician-patient privilege, cliente-attorney
privilege, journalists source privilege), o relacionado s relaes conjugais (marital
privilege), etc. 132
Alm destas, Lopes Jr. complementa:

Assim, importantes limitaes constitucionais ao direito prova devem ser
pontualizadas:
Direito de intimidade (inciso X);
Inviolabilidade do domiclio (inciso XI);
Inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das telecomunicaes (inciso
XII);
Alm da genrica inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos
(inciso LVI). 133
Percebe-se que a legislao conta com diversos dispositivos limitadores ao direito

prova, de maneira que o cnon processual da admissibilidade pode ser sintetizado na
seguinte negativa: uma prova admissvel sempre que nenhuma norma a exclua. 134
Seria impensvel uma persecuo criminal ilimitada, sem parmetros, onde os fins
justificassem os meios, inclusive na admisso de provas ilcitas. O Estado precisa ser
sancionado quando viola a lei. Assegurar a imprestabilidade das provas colhidas em
desrespeito legislao frear o arbtrio, blindando as garantias constitucionais, e
eliminando aqueles que trapaceiam, desrespeitando as regras do jogo. 135
Destarte, sempre que sua produo implique violao de princpios de direito

material ou processual, ou da prpria lei, a prova ser considerada proibida, ou inadmissvel.
2.6.2 Provas ilcitas e ilegtimas
A maior parte da doutrina brasileira sempre se baseou na lio do italiano Pietro
Nuvolone para conceituar prova ilegal, e tambm para distinguir as provas obtidas por meios
ilcitos daquelas obtidas por meios ilegtimos.
136
Considerando-se que a prova ilegal o
132
DEZEM, ibid, p. 120.

134
135
TVORA; ALENCAR, ibid. p. 360.
136
LIMA, ibid, p. 593.
133
46
gnero, do qual a prova ilegtima e a prova ilcita so espcies, passa-se a diferenciar tais
institutos.
A prova ser considerada ilcita quando for obtida atravs da violao de regra de
direito material (penal ou constitucional). Portanto, quando houver a obteno de
prova em detrimento de direitos que o ordenamento reconhece aos indivduos,
independentemente do processo, a prova ser considerada ilcita. So vrias as
inviolabilidades previstas na Constituio Federal e na legislao infraconstitucional
para resguardo dos direitos fundamentais da pessoa: inviolabilidade da intimidade,
da vida privada, da honra, da imagem (CF, art. 5, X), inviolabilidade do domiclio
(art. 5, XI), inviolabilidade do sigilo das comunicaes em geral e dos dados (CF,
art. 5, XII), vedao ao emprego da tortura ou de tratamento desumano ou
degradante (CF, art. 5, III), respeito integridade fsica e moral do preso (CF, art.
5, XLIX), etc. 137
vila ressalta que

O direito cuja violao ensejar a ilicitude da prova h de ser um direito
fundamental. A garantia fundamental da inadmissibilidade das provas ilcitas est
estrategicamente localizada sob o ttulo dos direitos e garantias fundamentais. Sua
finalidade criar um sistema de atividade processual que respeite minimamente os
direitos elencados na Constituio tidos como essenciais para a convivncia em
sociedade. 138
No tocante prova ilegtima, tem-se que aquela obtida com violao de regras
de direito processual. Assim, se o laudo pericial for elaborado por apenas um perito, tem-se
hiptese de prova violadora do direito processual penal (especificamente, o art. 159 do CPP)
e, dessa forma, h situao de prova ilegtima. 139
Lopes Jr. manifesta-se no mesmo sentido:
Prova ilegtima: quando ocorre a violao de uma regra de direito processual penal
no momento de sua produo em juzo, no processo. A proibio tem natureza
exclusivamente processual, quando for imposta em funo de interesses atinentes
lgica e finalidade do processo. Exemplo: juntada fora do prazo, prova produzida
unilateralmente (como o so as declaraes escritas e sem contraditrio) etc;
Prova ilcita: aquela que viola regra de direito material ou a Constituio no
momento da sua coleta, anterior ou concomitantemente ao processo, mas sempre
exterior a este (fora do processo). Nesse caso, explica MARIA THEREZA, embora
servindo, de forma imediata, tambm a interesses processuais, vista, de maneira
fundamental, em funo dos direitos que o ordenamento reconhece aos indivduos,
independentemente do processo. Em geral, ocorre uma violao da intimidade,
privacidade ou dignidade (exemplos: interceptao telefnica ilegal, quebra ilegal do
sigilo bancrio, fiscal etc.). 140
Outro importante ponto de diferenciao diz respeito ao momento de produo da

prova. A prova obtida por meios ilegtimos , em regra, produzida no curso do processo,
137
LIMA, loc. cit.

VILA apud DEZEM, ibid, p. 122.
139
140
138
47
sendo, portanto, intraprocessual ou endoprocessual, enquanto a prova obtida por meios ilcitos
pressupe uma violao no momento da colheita da prova, anterior ou concomitantemente ao
processo, mas sempre externamente a este. 141
Da se dizer que a prova ilcita aquela obtida fora do processo com violao a
norma de direito material. Apesar de, em regra, a prova ilcita ser produzida
externamente ao processo, nada impede que sua produo ocorra em juzo. Basta
imaginar, v.g., que o magistrado obtenha a confisso do acusado em seu
interrogatrio judicial, sem prvia e formal advertncia quanto ao seu direito ao
silncio (CF, art. 5, LXIII). Nesse caso, possvel concluir-se pela presena de
prova ilcita produzida no curso do prprio processo. 142
Lopes Jr. ainda destaca que

A distino ainda mais relevante se considerarmos que as provas ilcitas
(inadmissveis no processo, portanto) no so passveis de repetio, pois o vcio
vincula-se ao momento em que foi obtida (exterior ao processo). Assim, no
havendo possibilidade de repetio, devem as provas ilcitas ser desentranhadas dos
autos e destrudas.
Noutra dimenso, as provas ilegtimas, em que o vcio se d na dimenso processual
(de ingresso ou produo), h a possibilidade de repetio do ato. Nesse caso, o que
foi feito com defeito pode ser refeito e, portanto, validado pela repetio. 143
Apesar da distino doutrinria trazida baila, a redao do art. 157 do CPP, aps
as modificaes trazidas pela Lei n 11.690/08, confusa, especialmente quando aponta que
provas ilcitas seriam aquelas obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. Esse
legais refere-se s normas materiais ou processuais?.
144
Tal equvoco de redao no
referido artigo acaba por causar confuso: ora, se as provas ilcitas so aquelas obtidas em
violao s normas constitucionais ou legais, ento qual o espao reservado para as chamadas
provas ilegtimas, cuja sano a nulidade?. 145
Ada Pellegrini Grinover, na mesma linha, assevera que
A falta de distino entre a infringncia da lei material ou processual pode levar a
equvocos e confuses, fazendo crer, por exemplo, que a violao de regras
processuais implica ilicitude da prova e, em consequncia, o seu desentranhamento
do processo. O no cumprimento da lei processual leva nulidade do ato de
formao da prova e impe sua renovao, nos termos do art. 573, caput, do CPP. 146
Esse silncio da lei tem provocado controvrsias doutrinrias, fazendo surgir duas
correntes:
141
AVOLIO apud DEZEM, ibid, p. 123.

LIMA, loc. cit.
143
144
145
DEZEM, ibid., p. 124.
146
GRINOVER apud LIMA, ibid, p. 595.
142
48
De um lado, uma corrente doutrinria entende que, diante do silncio da lei, e com
base na nova redao conferida ao art. 157, caput, do CPP, ser considerada ilcita
tanto a prova que viole disposies materiais quanto processuais. Qualquer violao
ao devido processo legal, portanto, acarretar o reconhecimento da ilicitude da
prova.
(...)
Por sua vez, para outros doutrinadores, posio qual nos filiamos, quando o art.
157, caput, do CPP, faz meno a normas legais, deve-se interpretar o dispositivo de
maneira restritiva, referindo-se nica e exclusivamente s normas de direito
material, mantendo-se, quanto s provas ilegtimas, o regime jurdico da teoria das
nulidades. 147
Feita a devida diferenciao entre provas ilcitas e ilegtimas, passa-se a anlise de

sua admissibilidade no processo penal.
2.6.3 Tratamento da (in)admissibilidade das provas ilcitas e ilegtimas
A discusso sobre a admissibilidade ou inadmissibilidade das provas obtidas por
meios ilcitos ou ilegtimos est diretamente relacionada opo entre a busca ilimitada da
verdade, dando-se preponderncia ao interesse pblico na persecuo penal, e o respeito aos
direitos e garantias fundamentais, dentro de uma viso tica do processo, ainda que em
prejuzo apurao da verdade. 148
Em se tratando de prova ilegtima, uma vez que sua obteno ocorreu com
violao a regras de direito processual, sua consequncia a nulidade. Somente restar a
anulao do ato para que seja refeito. A depender do grau de violao tm-se hipteses de
inexistncia, nulidade absoluta, relativa, ou mera irregularidade. 149
Como houve violao de norma processual, a prova obtida por meio ilegtimo pode
estar sujeita ao reconhecimento de sua nulidade e decretao de sua ineficcia no
processo. A declarao de nulidade est subordinada, assim, observncia dos
quatro princpios bsicos relativos ao tema: 1) nenhuma nulidade ser declarada
quando no houver prejuzo pas de nullit sans grief (CPP, art. 563); 2) nenhuma
das partes pode arguir nulidade a que haja dado causa princpio da lealdade ou
boa-f (CPP, art. 565); 3) nenhuma das partes pode arguir nulidade que s interesse
parte contrria (CPP, art. 565); 4) no ser declarada a nulidade de ato processual
que no houver infludo na apurao da verdade ou na deciso da causa (CPP, art.
566). 150
Cumpre observar que na nulidade absoluta o prejuzo presumido, podendo esta

ser arguida a qualquer momento, enquanto no houver o trnsito em julgado da deciso. [...]
Assim, reconhecida a nulidade absoluta de determinada prova ilegtima, esta no pode ser
147
LIMA, loc.cit.
LIMA, ibid, p. 596.
149
150
LIMA, ibid, p. 597.
148
49
utilizada nem contra o ru, nem a seu favor, porquanto as nulidades absolutas so
insanveis.151
Na hiptese de nulidade relativa, todavia, entende-se que sua averiguao deve ser
feita no momento oportuno, sob pena de precluso, alm de ser indispensvel a
comprovao do prejuzo. Logo, caso a nulidade relativa seja reconhecida, a prova
ilegtima no poder ser usada por nenhuma das partes. Se, no entanto, a nulidade
relativa foi sanada ou houve a precluso em face de sua no arguio em momento
oportuno, a prova ilegtima poder ser validamente usada tanto pela acusao quanto
pela defesa. 152
Quanto ao reconhecimento da ilicitude da prova, a Constituio Federal de 1988,

em seu art. 5, LVI, estabeleceu que, so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilcitos. Assim, a sano prevista para a prova reconhecida ilcita a sua
inadmissibilidade processual.
Contudo, se, apesar da proibio, a prova obtida ilicitamente houver ingressado
nos autos do processo, haver necessidade do seu desentranhamento seguido pela destruio
fsica da prova, nos termos do art. 157, 3, do CPP: preclusa a deciso de
desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso
judicial, facultado s partes acompanhar o incidente..
Ocorre que, eventualmente, essa prova cuja ilicitude foi reconhecida pode ser o
prprio corpo de delito de outra infrao penal. Ademais, essa prova obtida de
maneira ilcita pode pertencer licitamente a algum (v.g., cartas que foram furtadas
de seu destinatrio). Em tais hipteses, como se pode cogitar de sua destruio
fsica?
Portanto, pensamos que a regra constante do art. 157, 3, do CPP, deve ser
interpretada com certo temperamento: preclusa a deciso que declarou a
inadmissibilidade da prova obtida por meio ilcito, esta dever ser fisicamente
destruda, salvo nas hipteses em que a prova pertencer licitamente a algum, e/ou
nos casos em que a prova ilcita constituir-se em corpo de delito em relao a quem
praticou o crime para obt-la, hiptese em que tal prova deve ser utilizada no outro
processo criminal em que o produtor da prova ilcita ser responsabilizado
criminalmente. 153
Outra questo relevante diz respeito descontaminao do julgado. O art. 157, do

CPP, continha um 4 que previa que do CPP, continha um 4 que previa que o juiz que
conhecer do contedo da prova declarada inadmissvel no poder proferir a sentena ou
acrdo, dessa forma,
O juiz que tivesse contato com o material ilcito estaria impedido de proferir
deciso, devendo remeter os autos ao substituto legal. No se pode esquecer,
entretanto, que uma presuno desta natureza poderia levar ao afastamento
peremptrio do juiz natural da causa, mesmo naquelas circunstncias em que a
151
LIMA, loc. cit.

LIMA, loc. cit.
153
LIMA, ibid, p. 614.
152
50
prova ilcita, por ser meramente acidental, no tivesse reflexo to contundente no

convencimento do julgador. Alm disso, correr-se-ia o risco da parte inserir a prova
ilcita, de forma dolosa, com o fito de afastar determinado magistrado da conduo
da causa, o que, no caso concreto, seria de difcil controle. 154
Assim, tal dispositivo acabou sendo vetado pelo Presidente da Repblica.

Todavia,
No se pode ignorar que o magistrado que teve contato com a prova ilcita pode ter
comprometido, direta ou indiretamente, a imparcialidade necessria para julgar a
contenda. Os influxos da prova ilcita no convencimento do julgador so
incomensurveis, e, mesmo de forma no dolosa, o magistrado, direcionado pelo
convencimento pr-concebido, extrado do contato com o material ilegal, corre o
risco de refletir na deciso, mesmo que de forma implcita, o que no lhe seria
permitido fazer em outras circunstncias. Deve, portanto, declarar-se suspeito,
afastando-se do caso, ao perceber que o acesso a prova ilcita o atingiu diretamente,
despindo-lhe da necessria imparcialidade para o exerccio jurisdicional. 155
Portanto, a consequncia para a prova ilegtima que ingressar aos autos do

processo a declarao de sua nulidade, permitindo-se, todavia, que a mesma seja refeita,
sanando o vcio. J as prova ilcitas devero ser desentranhadas do processo e, em regra, ser
destrudas, podendo o juiz, que teve contato com o material probatrio ilcito, declarar-se
suspeito para julgar o caso.
2.7. Provas em espcie
2.7.1. Exame de corpo de delito e percias em geral
O Cdigo de Processo Penal regulamenta, nos artigos 158 a 184, o exame de

corpo de delito e demais percias, que tambm possuem regulamentao em algumas leis
esparsas. Inicialmente, faz-se necessrio distinguir alguns conceitos usualmente confundidos,
como corpo de delito, exame de corpo de delito e percia.
Corpo de delito o conjunto de vestgios materiais ou sensveis deixados pela
infrao penal 156, a prova da existncia do crime (materialidade do delito) 157, ou ainda,
pode-se dizer que corresponde ao conjunto de elementos fsicos, materiais, contidos,
explicitamente, na definio do crime, isto , no modelo legal. 158 Assim, o corpo de delito
o cadver que comprova a materialidade de um homicdio; as leses deixadas na vtima em
154

156
LIMA, ibid, p. 627.
157
158
TUCCI apud DEZEM, ibid, p. 160.
155
51
relao ao crime de leses corporais; a coisa subtrada no crime de furto ou roubo; a

substncia entorpecente no crime de trfico de drogas; o documento falso no crime de
falsidade material ou ideolgica etc. 159
Percia, por sua vez, o exame de algo ou de algum realizado por tcnicos ou
especialistas em determinados assuntos, podendo fazer afirmaes ou extrair concluses
pertinentes ao processo penal. Trata-se de um meio de prova..
160
Percias em geral
correspondem s demais verificaes tcnicas feitas pelos peritos quando no se referirem ao

corpo de delito 161, pois, em se tratando do corpo de delito, est-se diante do exame de corpo
de delito.
Ou seja, a mais importante das percias exatamente o exame de corpo de delito,
ou seja, o exame tcnico da coisa ou pessoa que constitui a prpria materialidade do
crime.162
O exame de corpo de delito uma anlise feita por pessoas com conhecimentos
tcnicos ou cientficos sobre os vestgios materiais deixados pela infrao penal para
comprovao da materialidade e autoria do delito. Como o magistrado no dotado
de conhecimentos enciclopdicos, e se v obrigado a julgar causas das mais variadas
espcies, afigura-se necessrio recorrer a especialistas, os quais, dotados de
conhecimentos especficos acerca do assunto, podem auxiliar o juiz no
esclarecimento do fato delituoso. 163
Tucci, em relao ao exame de corpo de delito, ensina:

O vocbulo exame parece-nos corretamente empregado, por isso que no h
confundir corpus delicti conjunto dos elementos fsicos ou materiais, principais ou
acessrios, permanentes ou temporrios, que corporificam a prtica criminosa com
a sua verificao existencial, mediante atividade judicial de natureza probatria e
cautelar, numa persecuo penal em desenvolvimento. Configura ele, com efeito,
uma das espcies de prova pericial, consistente na colheita, por pessoa
especializada, de elementos instrutrios sobre fato cuja percepo dependa de
conhecimento de ordem tcnica ou cientfica (...). o exame de corpo de delito, em
nosso processo penal, uma espcie de prova pericial constatatria da materialidade
do crime investigado, realizada, em regra, por peritos oficiais, ou tcnicos, auxiliares
dos agentes estatais da persecutio criminis. 164
Assim, depreende-se que o exame de corpo de delito uma das espcies de percia
prevista pelo CPP, todavia, no a nica. H outros exames periciais com igual relevncia,
tais como os de verificao da sanidade mental do acusado, os de constatao da idade do
159

161
DEZEM, loc. cit.
162
163
LIMA, loc. cit.
164
TUCCI apud NUCCI, ibid, p. 396.
160
52
acusado etc. 165 Entretanto, tratando-se do mais importante exame pericial, uma vez que est
relacionado aos vestgios deixados pela infrao criminal, merece ter seu estudo aprofundado.
2.7.1.1 Exame de corpo de delito
Inicialmente, importante ressaltar que tanto o exame de corpo de delito quanto os
demais exames periciais tm natureza jurdica de meios de prova, pois funcionam como
instrumentos por meio dos quais as fontes de prova so introduzidas no processo.. 166
A doutrina costuma subdividir o tema em exame de corpo de delito direto e
indireto:
Exige-se, para a infrao que deixa vestgios, a realizao do exame de corpo de
delito, direto ou indireto, isto , a emisso de um laudo pericial atestando a
materialidade do delito. Esse laudo pode ser produzido de maneira direta pela
verificao pessoal dos peritos ou de modo indireto quando os profissionais se
servem de outros meios de provas. Note-se que, de regra, a infrao que deixa
vestgios precisa ter o exame de corpo de delito direto ou indireto (que vai constituir
o corpo de delito direto, isto , a prova da existncia do crime atestada por peritos).
Somente quando no possvel, aceita-se a prova da existncia do crime de maneira
indireta, isto , sem o exame e apenas por testemunhas. 167
Sobre o assunto, Lopes Jr. assevera:

Diz-se que o exame de corpo de delito direto quando a anlise recai diretamente
sobre o objeto, ou seja, quando se estabelece uma relao imediata entre o perito e
aquilo que est sendo periciado. O conhecimento dado sem intermediaes entre o
perito e o conjunto de vestgios deixado pelo crime.
Essa a regra: a materialidade (existncia) dos crimes que deixam vestgios deve ser
comprovada atravs de exame de copo de delito direto.
Mas, em situaes excepcionais, em que o exame do corpo de delito direto
impossvel de ser feito porque desapareceram os vestgios do crime, o art. 167 do
CPP admite o chamado exame indireto.
O exame de corpo de delito indireto uma exceo excepcionalssima, admitido
quando os vestgios desapareceram e a prova testemunhal vai suprir a falta do exame
direto. Mas no s ela; tambm pode haver a comprovao indireta atravs de
filmagens, fotografias, gravaes de udio etc. 168
No tocante a conceituao do exame de corpo de delito indireto, da leitura do art.

167 do CPP, o qual dispe que, no sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem
desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta, a doutrina divide-se
em dois grandes grupos:
165
LIMA, ibid, p. 628.

LIMA, ibid, p. 628.
167
NUCCI, loc. cit.
168
166
53
Para o primeiro grupo, exame de corpo de delito indireto to somente a anlise

pericial feita de maneira indireta, mas uma anlise pericial e no mero depoimento
de testemunhas. Defendem esta posio GUILHERME DE SOUZA NUCCI,
BORGES DA ROSA E HLIO TORNAGHI. A seu respeito afirma TORNAGHI:
o exame indireto no se confunde com o mero depoimento de testemunhas, o qual
pode suprir o exame de corpo de delito (art. 167). Nele, no exame indireto, h
sempre um juzo de valor feito pelos peritos. Uma coisa afirmarem as testemunhas
que viram tais ou quais sintomas, e outra os peritos conclurem da que a causa
mortis foi essa ou aquela. Assim, neste primeiro grupo, os peritos analisam todos os
dados que possurem, inclusive a prova oral, e, ento, elaboraro o laudo.
Para o segundo grupo, exame de corpo de delito indireto prescinde da atuao dos
peritos, baseando-se unicamente na anlise pelo magistrado dos depoimentos das
testemunhas ou, mesmo, dos documentos havidos nos autos. Defendem esta posio
FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, EDUARDO ESPNDOLA FILHO,
DENILSON FEITOZA PACHECO, JULIO FABBRINI MIRABETE e a
jurisprudncia majoritria. 169
Ainda em relao ao exame de corpo de delito indireto, salienta-se que h crimes,

os quais, por sua prpria natureza e pelo corpus delicti que o constituem, no admitem o
exame indireto. o que ocorre, por exemplo, nos delitos envolvendo substncias
entorpecentes. No razovel um juzo condenatrio pelo delito de trfico de drogas sem o
exame direto que comprove a natureza da substncia. [...] A questo tcnica, exige o exame
qumico, sendo imprescindvel o exame direto para verificar o princpio ativo. 170
Enfim, conclui-se que para os crimes no transeuntes, que deixam vestgios, o art.
158 do CPP determina que ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto.
Porm, somente em situaes excepcionais, por haverem desaparecido os vestgios, que o
exame de corpo de delito indireto ser admitido, nos termos do art. 167 do CPP.
2.7.1.2 Laudo Pericial
O Laudo pericial a concluso a que chegaram os peritos, exposta na forma
escrita, devidamente fundamentada, constando todas as observaes pertinentes ao que foi
verificado e contendo as respostas aos quesitos formulados pelas partes. 171 Subdivide-se em
quatro partes: prembulo, exposio, discusso e concluses.
O prembulo ou introduo contm o nome dos peritos, seus ttulos e objeto da
percia. A exposio a narrao de tudo quanto foi observado, feito com ordem e
mtodo. A discusso a anlise ou crtica dos fatos observados, com exposio dos
argumentos, razes ou motivos que informam o parecer do perito. Na concluso ele
responde sinteticamente aos quesitos do juiz e das partes. 172
169

171
172
NORONHA apud TVORA; ALENCAR, ibid, p. 385.
170
54
Conforme a nova redao do art. 159 do CPP, dada pela Lei n 11.690/08, o
exame de corpo de delito e outras percias sero realizados por perito oficial, portador de
diploma de curso superior. Ou seja, a partir da Lei n 11.690/08, a percia poder ser
realizada por apenas um perito oficial, portador de diploma de curso superior, salvo quando o
objeto a ser periciado exigir o conhecimento tcnico em mais de uma rea de conhecimento
especializado. 173 (sublinhou-se)
Dezem faz a distino entre o perito oficial e o no oficial:
Os peritos classificam-se segundo sua vinculao com o Estado ou a falta dela.
Desta forma, tem-se a seguinte classificao:
a) perito oficial corresponde ao sujeito investido no cargo criado por lei,
mediante concurso pblico, para a realizao das percias.
b) perito no-oficial corresponde pessoa nomeada pela autoridade (delegado ou
magistrado) para a realizao da percia e que no ocupa cargo criado por lei.
Normalmente seu uso se d no caso de falta de peritos oficiais. 174
Na falta de peritos oficiais, o pargrafo primeiro do art. 159 do CPP, possibilita

que o exame seja realizado por 2 (duas) pessoas idneas, portadoras de diploma de curso
superior preferencialmente na rea especfica, dentre as que tiverem habilitao tcnica
relacionada com a natureza do exame. O pargrafo segundo do mesmo artigo determina,
ainda, que os peritos no oficiais devero prestar compromisso de bem desempenhar o
encargo.
Sobre o tema, Tvora e Alencar dispem:
Na ausncia de perito oficial, a autoridade pode valer-se dos peritos no-oficiais ou
juramentados, dizer, pessoas idneas, portadoras de curso superior, leia-se, terceiro
grau completo e preferencialmente na rea especfica, com habilitao tcnica
relacionada natureza do exame, que sero, no caso concreto, nomeadas e
compromissadas a bem e fielmente desempenharem o seu encargo. A ausncia da
colheita do compromisso mera irregularidade, no tendo o condo de macular o
laudo. Na atuao dos peritos leigos, o escrivo lavrar o auto respectivo, que ser
assinado pelos peritos e, se presente ao exame, tambm pela autoridade. 175
A smula n 361 do STF dispe que no processo penal, nulo o exame realizado
por um s perito, considerando-se impedido o que tiver funcionando anteriormente na
diligncia de apreenso. Todavia, ante as alteraes produzidas pela Lei n 11.690/08,
Conclui-se que a Smula n 361 do STF passa a ter seu mbito de aplicao restrito
s percias feitas por peritos no oficiais, em que o exame deve ser considerado nulo
quando realizado por um s perito. Na esteira do que j se entendia anteriormente,
173

175
174
55
tal nulidade ter carter relativo, sendo imprescindvel, por conseguinte, a

comprovao do prejuzo e a arguio em momento oportuno. 176
Caso haja divergncia entre os peritos, devem estas ficar consignadas no auto do
exame, podendo cada um elaborar separadamente o seu prprio laudo, nomeando a autoridade
um terceiro perito para apreciar a matria. 177
Dos peritos oficiais Exige-se (...) ainda a imparcialidade, sendo-lhes extensveis
as mesmas hipteses de suspeio aplicadas aos magistrados. O perito parcial deve ser
afastado atravs da competente exceo, ou de ofcio pelo rgo julgador, em deciso
irrecorrvel. 178
Na realizao da percia h, ainda, a figura do assistente tcnico, que o perito
de confiana das partes, que ir atuar com o fito de ratificar ou infirmar o laudo oficial. 179
O assistente tcnico diferencia-se do perito pelos seguintes motivos:
1) tratando-se de auxiliar das partes, evidente que, da sua atuao, no se pode
esperar a mesma imparcialidade que permeia a atuao do perito. Destarte, ao
contrrio dos peritos, os assistentes tcnicos no se sujeitam s causas de
impedimento e suspeio;
2) Ao contrrio dos peritos oficiais ou no oficiais, os assistentes tcnicos no
podem ser considerados funcionrios pblicos, na medida em que no exercem
cargo, nem tampouco funo pblica;
3) Como o crime de falsa percia previsto no art. 432 do Cdigo Penal um crime
de mo prpria, tendo como sujeito ativo apenas o perito, eventuais falsidades
cometidas pelo assistente tcnico no configuram o referido delito. A depender
do caso concreto, todavia, poder restar caracterizado o delito de falsidade
ideolgica (CP, art. 299), caso seja comprovado que o assistente tcnico omitiu
em seu parecer declarao que dele devia constar, nele inseriu ou fez inserir
declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar
direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.
Logicamente, a prtica do delito de falsidade ideolgica est condicionada
insero de um dado objetivo falso em seu parecer, jamais podendo ser
censurada criminalmente eventual opinio do assistente tcnico distinta daquela
firmada pelos peritos. 180
Por fim, quanto apreciao dos laudos periciais, Lima explica:

Dois so os sistemas de apreciao dos laudos periciais:
1) Sistema vinculatrio: de acordo com esse sistema, o magistrado fica vinculado
ao laudo pericial, no podendo decidir de modo a contrari-lo;
2) Sistema liberatrio: por meio desse sistema, o juiz no fica vinculado ao laudo
pericial, podendo aceit-lo ou rejeit-lo. esse o sistema adotado pelo CPP, no
s por fora do sistema da livre persuaso racional do juiz (CPP, art. 155,
caput), como tambm por expressa disposio legal (CPP, art. 182). Caso o
magistrado opte por rejeitar o laudo pericial, cuidando-se de infrao que deixa
vestgios, e caso estes ainda estejam presentes, deve o magistrado nomear novo
176
LIMA, ibid, p. 639.

178
179
TVORA; ALENCAR, loc. cit.
180
LIMA, ibid, p. 640.
177
56
perito, se de prova exclusivamente tcnica se cuidar (CPP, art. 181, pargrafo

nico). 181
No processo penal brasileiro natural que, pelo sistema do livre convencimento

motivado ou da persuaso racional, adotado pelo Cdigo, possa o magistrado decidir a
matria que lhe apresentada de acordo com sua convico, analisando e avaliando a prova
sem nenhum freio ou mtodo previamente imposto pela lei
182
, ou seja, adota-se o sistema
liberatrio, que no vincula o juiz ao laudo pericial.

Contudo, Dezem destaca:
interessante a crtica apresentada por GUILHERME NUCCI acerca da extenso
dada por alguns a respeito do art. 182. Esclarece o autor que h situaes em que o
magistrado no pode se afastar do laudo pericial. Assim, por exemplo, no caso do
exame de corpo de delito em que se constate que a substncia apreendida no
entorpecente, no pode o magistrado afast-lo. Da mesma forma, afirma que, se o
laudo de insanidade mental apontar que o acusado efetivamente inimputvel, no
poderia o magistrado afastar-se do laudo, dado o critrio biopsicolgico adotado
pelo Cdigo. 183
Por todo o exposto, conclui-se que compete ao magistrado fundamentar a deciso

com base em todo o conjunto probatrio apresentado. Assim, preceitua o art. 182 do Cdigo
de Processo Penal no estar o juiz adstrito ao laudo, podendo acolher totalmente as concluses
dos expertos ou apenas parcialmente, alm de poder rejeitar integralmente o laudo ou apenas
parte dele. O conjunto probatrio o guia do magistrado e no unicamente o exame pericial.
184
Destarte, concluda a anlise referente prova no processo penal, bem como suas
limitaes e principiologia aplicvel, dando nfase prova pericial, em especial ao exame de
corpo de delito, parte-se para a apreciao da Lei 12.654/12 e a coleta de perfil gentico nela
prevista.
181
LIMA, ibid, p. 631.

183
184
NUCCI, loc. cit.
182
57
3. A NOVEL LEI 12.654/2012

Publicada em 28 de maio de 2012, com vacatio legis de 180 dias, a Lei n 12.654
altera dois institutos jurdicos distintos, a Lei n 12.037/09, Lei de Identificao Criminal e a
Lei n 7.210/84, Lei de Execuo Penal, e possibilita a coleta de material biolgico para
obteno do perfil gentico como forma de identificao criminal.
A nova legislao prev duas espcies bem distintas de identificao criminal por
perfil gentico.
A primeira, com finalidades exclusivamente probatrias, vinculadas necessidade
indispensabilidade para a investigao (e, assim, para eventual e futuro processo).
(...)
E a segunda modalidade (de identificao criminal) diz respeito obrigatoriedade
da coleta de material gentico para cadastro geral de condenados em crimes
praticados com violncia grave contra a pessoa ou por quaisquer dos crimes
previstos no art. 1 da Lei dos Crimes Hediondos (Lei n 8.072/90), consoante se v
da norma contida art. 9-A da Lei de Execues Penais (Lei n 7.210/84),
introduzido pela referida Lei n 12.654/12. 185
A fim de facilitar a compreenso do tema, analisar-se- cada hiptese,

separadamente.
3.1 A coleta de material gentico como meio de prova

A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, LVIII, dispe que o civilmente
identificado no ser submetido identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei.
A Lei n 12.037/09 regulamenta em seu art. 3 as hipteses de cabimento da identificao
criminal:
Art. 3 Embora apresentado documento de identificao, poder ocorrer
identificao criminal quando:
I o documento apresentar rasura ou tiver indcio de falsificao;
II o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o
indiciado;
III o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informaes
conflitantes entre si;
IV a identificao criminal for essencial s investigaes policiais, segundo
despacho da autoridade judiciria competente, que decidir de ofcio ou
mediante representao da autoridade policial, do Ministrio Pblico ou da
defesa;
V constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes;
VI o estado de conservao ou a distncia temporal ou da localidade da expedio
do documento apresentado impossibilite a completa identificao dos caracteres
essenciais. (grifou-se)
185
PACELLI, ibid, p. 395. 2013
58
Com a entrada em vigor da Lei n 12.654/12 foi adicionado o pargrafo nico do

art. 5 da Lei de Identificao Criminal, o qual dispe:
Art. 5 A identificao criminal incluir o processo datiloscpico e o fotogrfico,
que sero juntados aos autos da comunicao da priso em flagrante, ou do inqurito
policial ou outra forma de investigao.
Pargrafo nico. Na hiptese do inciso IV do art. 3, a identificao criminal
poder incluir a coleta de material biolgico para a obteno do perfil gentico.
Aproveitou a novatio legis a abertura do inciso IV, de modo que, embora o

suspeito apresente documento de identidade, poder ser feita a identificao criminal e a
extrao compulsria de material gentico, sempre que for essencial s investigaes
policiais e houver deciso judicial. 186
Assim, o grande entrave na anlise da Lei, diz respeito ao fato de entender-se ou
no o fornecimento de material gentico (DNA ou ADN) como uma forma de identificao
gentica, uma vez que, em tese,
A identificao criminal do civilmente identificado s deve ocorrer em face das
excees abertas pela Lei 12.037, ou seja, para afastar incertezas diante dos
documentos. Pode-se ento, recorrer tambm ao processo datiloscpico e ao
fotogrfico, conforme a mesma lei e, atualmente, coleta de ADN. Ocorre, todavia
que o suspeito ou o indiciado j estariam, por ocasio do recurso nova tcnica,
suficientemente identificados, como pessoas, com os dados colhidos uma vez que a
impresso digital nica e mantm-se inalterada durante toda a vida. Sua
capacidade de singularizar uma pessoa to precisa que, mesmo nos gmeos, tem
caractersticas diversas. A coleta de ADN tem, portanto, outra inequvoca finalidade,
a de servir de meio de prova, que se dissimula, fazendo-se crer que se trata de mais
uma informao para a identificao. 187
No mesmo sentido, Machado dispe:

A identificao criminal gentica uma providncia muito especial, tanto que
somente ser levada a efeito no mbito do inqurito por meio de ordem judicial (art.
5, IV da Lei n 12.037/09), e mesmo assim, apenas quando ela for essencial s
investigaes policiais. Portanto, a identificao por meio do material gentico do
indiciado, ao contrrio da identificao digital e fotogrfica, no uma providncia
corriqueira nem automtica, a ser realizada rotineiramente dentro do inqurito. No
se trata, pois, de simples medida burocrtica de identificao pessoal, mas, isto sim,
de providncia investigatria destinada identificao do autor do crime. Tanto
verdade que a percia gentica somente ser realizada quando for essencial
investigao, isto , quando for indispensvel ao esclarecimento da autoria do
crime, o que a qualifica como um autntico elemento de prova, e no simples
identificao da pessoa.
Assim, enquanto a identificao dactiloscpica e fotogrfica so partes da
providncia de qualificao do indiciado no inqurito, a identificao gentica
medida investigatria, isto , medida destinada a coletar prova. No se pode,
186

MINAHIM, Maria Auxiliadora. Lei 12654: identificao gentica ou obteno constrangida de prova?
Disponvel
em:
<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/lei-12654-identificacao-genetica-ouobtencao-constrangida-de-prova/8838>. Acesso em 04.06.2013.
187
59
portanto, estabelecer nenhuma similitude entre a identificao criminal pela

fotografia ou pela impresso digital, que so meios normais de identificao das
pessoas (inclusive civilmente), com a identificao gentica pelo DNA, que
medida destinada a apurar a autoria do delito. A percia gentica , pois, um
autntico meio de prova, e no simples identificao de indiciados e rus. 188
Minahim resume a questo ao explicar que, se as amostras retiradas constiturem

meio de prova, como tudo indica que o seja, estar-se-, ento, diante de uma franca violao
do princpio inscrito no inciso LXVIII, artigo 5 da Constituio Federal que assegura o
direito ao silncio. 189
A inovao, nesse ponto especfico (obrigatoriedade do fornecimento de material),
nos parece inconstitucional (enquanto enfocada como obrigatoriedade no
fornecimento de material gentico).
A Carta Maior elenca, no art. 5, como garantias fundamentais de todo cidado:
a) no ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria (LVII);
b) quando preso, ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado (LXIII).
Dessas garantias constitucionais resulta (por meio do princpio da interpretao
efetiva) outra, qual seja, de no produzir prova contra si (nemo tenetur se detegere),
direito implcito na CF/88 e expresso no art. 8.2 da Conveno Americana de
Direitos Humanos (toda pessoa tem direito de no ser obrigada a depor contra si
mesma, nem a confessar-se culpada), da qual o Brasil signatrio.
Diante desse quadro, ao se obrigar algum a fornecer material para traar seu perfil
gentico, mesmo que de forma indolor, constrang-lo a produzir prova contra si
mesmo. 190
Atravs do princpio do nemo tenetur se detegere, o preso no pode ser

compelido a declarar ou mesmo participar de qualquer atividade que possa incrimin-lo ou
prejudicar sua defesa. No pode ser compelido a participar de acareaes, reconstituies, ou
fornecer material para realizao de exames grafotcnicos. 191
Dezem esclarece que:
A prova do DNA nada mais do que exame pericial e, como tal, est sujeita s
regras prprias das percias. Contudo, com um detalhe: por se tratar de interveno
corporal, h necessidade de consentimento do acusado na produo dessa prova
pericial, de forma que esteja presente o elemento volitivo da tipicidade processual.
Ausente o consentimento, no poder ser admitido este meio de prova; e, alm disso,
no poder ser extrada qualquer consequncia negativa para o acusado diante do
exerccio de faculdade. 192
188
MACHADO, Antnio Alberto. Identificao Criminal pelo DNA. Disponvel em:

<http://www.midia.apmp.com.br/arquivos/pdf/artigos/2012_identificacao.pdf>. Acesso em 04.06.2013.
189
MINAHIM, loc. cit.
190
CUNHA, Rogrio Sanches; GOMES, Luis Flvio. LEI 12.654/12 (identificao gentica): nova
inconstitucionalidade (?) Disponvel em <http://atualidadesdodireito.com.br/lfg/2012/06/04/lei-12-65412identificacao-genetica-nova-inconstitucionalidade/>. Acesso em 04.06.2013.
191
192
60
A interveno corporal necessria coleta de material biolgico trata-se de prova

invasiva, ou seja, necessita penetrao no organismo humano implicando na utilizao ou
extrao de parte dele ou na invaso fsica contra ele. Assim, por conta do princpio do nemo
tenetur se detegere, a jurisprudncia tem considerado que o suspeito, indiciado, preso ou
acusado, no obrigado a se autoincriminar, podendo validamente recusar-se a colaborar com
a produo da prova, no podendo sofrer qualquer gravame em virtude dessa recusa. 193
Nesse sentido, a Suprema Corte j reconheceu o direito de um acusado a no
colaborar para exame pericial que poderia acarretar sua autoincriminao:
HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDINCIA. RECUSA A FORNECER
PADRES GRFICOS DO PRPRIO PUNHO, PARA EXAMES PERICIAIS,
VISANDO A INSTRUIR PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO DO CRIME DE
FALSIFICAO DE DOCUMENTO. NEMO TENETUR SE DETEGERE.
Diante do princpio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de
punir, fora de dvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Cdigo de
Processo Penal h de ser interpretado no sentido de no poder ser o indiciado
compelido a fornecer padres grficos do prprio punho, para os exames periciais,
cabendo apenas ser intimado para faz-lo a seu alvedrio.
que a comparao grfica configura ato de carter essencialmente
probatrio, no se podendo, em face do privilgio de que desfruta o indiciado contra
a auto-incriminao, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de
levar caracterizao de sua culpa.
Assim, pode a autoridade no s fazer requisio a arquivos ou
estabelecimentos pblicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual
atribuda a letra, ou proceder a exame no prprio lugar onde se encontrar o
documento em questo, ou ainda, certo, proceder colheita de material, para o que
intimar a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribudo o escrito, a escrever o que
lhe for ditado, no lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faa, sob pena de
desobedincia, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV
do art. 174.
Habeas corpus concedido. 194
E ainda:
HABEAS CORPUS. DENNCIA. ART. 14 DA LEI N 6.368/76.
REQUERIMENTO, PELA DEFESA, DE PERCIA DE CONFRONTO DE VOZ
EM GRAVAO DE ESCUTA TELEFNICA. DEFERIMENTO PELO JUIZ.
FATO SUPERVENIENTE. PEDIDO DE DESISTNCIA PELA PRODUO DA
PROVA INDEFERIDO.
1. O privilgio contra a auto-incriminao, garantia constitucional, permite ao
paciente o exerccio do direito de silncio, no estando, por essa razo, obrigado a
fornecer os padres vocais necessrios a subsidiar prova pericial que entende lhe ser
desfavorvel.
193
LIMA, ibid, p. 46.

BRASIL. Supremo Tribunal federal. Habeas corpus. Crime de desobedincia. Recusa a fornecer padres
grficos do prprio punho, para exames periciais, visando a instruir procedimento investigatrio do crime de
falsificao de documento. Nemo tenetur se detegere. Habeas Corpus n 77.135. Impetrante Joo Aparecido
Pereira Nantes e Coator Tribunal De Alada Criminal Do Estado De So Paulo. Relator Min Ilmar Galvo.
Acrdo em 06.11.1998.
194
61
2. Ordem deferida, em parte, apenas para, confirmando a medida liminar, assegurar

ao paciente o exerccio do direito de silncio, do qual dever ser formalmente
advertido e documentado pela autoridade designada para a realizao da percia. 195
Destarte, tratando-se a coleta de DNA de prova invasiva, no possvel sua

produo forada, contra a vontade do acusado, indiciado.
Por isso, enquanto os indiciados em geral esto obrigados a se submeterem
identificao criminal pelos meios normais (fotografia, impresses digitais e
exibio de documentos de identidade), no podero, no entanto, ser obrigados a
fornecer material biolgico para exame de DNA, e isto em face do princpio da no
autoincriminao, segundo o qual ningum est obrigado a produzir nem colaborar
com a produo de provas contra si prprio. Alis, pelo princpio da ampla defesa,
se o indiciado no se dispuser a participar espontaneamente da produo de prova
gentica, no h como constrang-lo ao fornecimento de material biolgico para
exame do prprio DNA. 196
Oliveira Junior assevera:

A Carta Constitucional estende os braos para o princpio da presuno da
inocncia, que guarda estreita vinculao com a regra do nemo tenetur se detegere,
direito assegurado nas constituies democrticas, conforme se constata da norteamericana no instituto do privilege against selfincrimination. O exerccio desse
direito no pode ser visto como uma penalizao, um suplcio, um antdoto da
liberdade consagrada. E a liberdade do cidado, como legalmente resguardada,
somente pode ser limitada em nome de outra liberdade mais prevalente, no critrio
estabelecido por seres iguais e livres, com liberdade de escolha.
Em outras palavras: se o cidado se recusar a permitir a retirada de seu sangue, no
pleno exerccio de um direito confirmado constitucionalmente, ser penalizado
sumariamente. Se ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei, o cidado que assim age, acobertado pela lei maior, na esfera do
exerccio de sua defesa, ser considerado um provvel infrator. um contrassenso
legislativo e uma afronta ao direito ao silncio.
A nova lei taxativa e explicita a obrigatoriedade que, juridicamente, vem a
significar o cumprimento de uma determinao legal, sem qualquer avaliao a
respeito da oportunidade e convenincia. o cumpra-se, o exequatur. O
responsvel pela ordem tem o dever funcional de praticar o ato, mesmo sendo de
duvidosa idoneidade jurdica.
Incumbe ao Estado, por meio de seus agentes persecutrios, demonstrar a prtica de
um ilcito pelos meios probatrios admissveis nas regras jurdicas e no coagir um
suspeito infrator em razo da forma pela qual foi cometido o crime a consentir na
realizao de provas invasivas, prostrando-o diante de sua prpria cidadania. 197
Em resumo:
Se a Constituio Federal (art. 5, LXIII) e a Conveno Americana sobre Direitos
Humanos (Dec. n 678/92, art. 8,2, g) asseguram ao suspeito, indiciado,
acusado, ou condenado, esteja ele solto ou preso, o direito de no produzir prova
195
BRASIL. Supremo Tribunal federal. Habeas corpus. Denncia. Art. 14 da lei n 6.368/76. Requerimento, pela
defesa, de percia de confronto de voz em gravao de escuta telefnica. Deferimento pelo juiz. Fato
superveniente. Pedido de desistncia pela produo da prova indeferido. Habeas Corpus n 83.096. Impetrante
Ubiratan Tibrcio Guedes e Coator Superior Tribunal De Justia. Relatora Min Ellen Gracie. Acrdo em
18.11.2003.
196
MACHADO, loc. cit.
197
OLIVEIRA JNIOR, Eudes Quintino de. Coleta de perfil gentico: a nova lei penal. Revista Jurdica
Consulex, Brasilia, v.16, n.372, p. 18-19, jul./2012.
62
contra si mesmo, do exerccio desse direito no pode advir nenhuma consequncia

que lhes seja prejudicial. Fosse possvel a extrao de alguma consequncia
prejudicial ao acusado por conta de seu exerccio, estar-se-ia negando a prpria
existncia desse direito.
Portanto, o exerccio desse direito no pode ser utilizado como argumento a favor da
acusao, no pode ser valorado na fundamentao de decises judiciais, nem
tampouco ser utilizado como elemento para a formao da convico do rgo
julgador. Do uso desse direito no podem ser extradas presunes em desfavor do
acusado, at mesmo porque milita, em seu benefcio, o princpio da presuno de
inocncia (CF, art. 5, LVII), de cuja regra probatria deriva que o nus da prova
recai integralmente sobre a acusao.
Da recusa em produzir prova contra si mesmo tambm no se pode extrair a
tipificao do crime de desobedincia (CP, art. 330). Afinal de contas, se o art. 330
do Cdigo Penal tipifica a conduta de desobedecer a ordem legal de funcionrio
pblico, h de se concluir pela ilegalidade da ordem que determine que o acusado
produza prova contra si mesmo. O exerccio regular de um direito de no produzir
prova contra si mesmo no pode caracterizar crime, nem produzir consequncias
desfavorveis ao acusado. Sua recusa em submeter-se determinada prova
legtima. 198
No podendo o agente ser coagido a fornecer material para o exame de DNA, sob
pena de infringir o princpio da no autoincriminao, de forma que no se pode valorar
eventual recusa em se submeter a determinada interveno, cumpre diferenciar as
consequncias da recusa no mbito penal e no mbito cvel, onde o exame de DNA
comumente utilizado, especialmente em aes de investigao de paternidade.
Se o direito de no produzir prova contra si mesmo tem aplicao no mbito
extrapenal e no mbito penal, da no se pode concluir que a recusa em se submeter
s provas invasivas seja tratada de modo semelhante no processo civil e no processo
penal. De fato, h de se ficar atento diferena do tratamento dispensado s
consequncias da recusa do agente em produzir prova contra si mesmo, porquanto,
no que toca exclusivamente ao processo penal, vigora o princpio da presuno de
inocncia (CF, art. 5, LVII).
Em outra palavras, se, no mbito cvel, tambm possvel que o agente se recuse a
produzir prova contra si mesmo, ali no vigora o princpio da presuno de
inocncia, da por que a controvrsia pode ser resolvida com base na regra do nus
da prova, sendo que a recusa do ru em se submeter ao exame pode ser interpretada
em seu prejuzo, no contexto do conjunto probatrio. 199
Barros e Piscino destacam que:

Embora vigore em nosso ordenamento jurdico o princpio do livre convencimento
do julgador, pelo qual o juiz livre para proferir sua deciso, desde que a
fundamente com base nas provas colhidas, o resultado do exame de DNA, nas aes
de investigao de paternidade, tem valor de prova inequvoca e inquestionvel.
Neste contexto, o Superior Tribunal de Justia fez editar a Smula n 301, dispondo
que em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA
induz presuno juris tantum de paternidade. Ou seja, recusando-se a se submeter ao
exame de DNA, ao suposto pai so atribudos os mesmos efeitos da confisso
ficta.200
198
LIMA, ibid, p. 52
LIMA, ibid, p. 47.
200
BARROS, Marco Antnio de; PISCINO, Marcos Rafael pereira. DNA e sua utilizao como prova no
processo penal. Disponvel em
199
63
Lima continua:
De modo diverso, no processo penal, firmada a relevncia do princpio da presuno
de inocncia, com a regra probatria que dele deriva, segundo a qual o nus da
prova recai exclusivamente sobre a parte acusadora, no se admite eventual inverso
do nus da prova em virtude de recusa do acusado em se submeter a uma prova
invasiva. Assim, supondo um crime sexual em que vestgios de esperma tenham sido
encontrados na vagina da vtima, da recusa do acusado em se submeter a um exame
de DNA no se pode presumir sua culpabilidade, sob pena de violao aos
princpios do nemo tenetur se detegere e da presuno de inocncia. 201
Outro importante ponto a ser destacado, no que diz respeito coleta de material
biolgico como meio de prova, que um exame de DNA nunca ser, isoladamente, prova
cabal de culpa. Afinal, provar-se que o indivduo estava na cena de um crime, ou provar-se
que teve relaes sexuais com a vtima no o torna, automaticamente, culpado do crime
investigado. 202 Neste aspecto, Schiocchet reitera que:
Considerando que as informaes sero coletadas com segurana, h outra questo a
ser analisada: qual ser a valorao que o juiz dar para essa prova. Porque, se for
algum menos avisado, pode entender que houve a coincidncia entre um perfil que
estava na cena do crime e de um identificado e, logo, o suspeito o autor do crime.
Essa concluso afobada pode ser muito prejudicial ao processo em si, porque o fato
de haver uma coincidncia entre os dois perfis genticos no significa
necessariamente que o suspeito analisado foi o autor do delito. 203
No mesmo sentido, Lopes Jr. ensina:

Uma prova pericial como essa demonstra apenas um grau, maior ou menor, de
probabilidade de um aspecto do delito, que no se confunde com a prova de toda a
complexidade que constitui o fato. O exame de DNA, por exemplo, feito a partir da
comparao do material gentico do ru A com os vestgios de esperma
encontrados no corpo da vtima demonstra apenas que aquele material coletado
pertence ao ru. Da at provar que o ru A violentou e matou a vtima existe uma
distncia que deve ser percorrida lanando mo de outros instrumentos probatrios.
Pode, ainda, ser estabelecida uma discusso sobre a validao cientfica dos mtodos
de anlise, ou seja, discutir a validade dos testes a partir da natureza das amostras
biolgicas utilizadas, por exemplo. Nas raras vezes, as amostras so encontradas em
superfcies no estreis, podendo sofrer danos aps o contato com a luz solar, microorganismos e solventes. Isso pode levar a equvocos na interpretao. 204
<http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos_2008/Marco_Antonio_de_Barros_2.pdf>. Acesso
em 05.06.2013.
201
LIMA, loc. cit.
202
AMARAL, Carlos Eduardo Rios do. Da coleta do perfil gentico como forma de identificao criminal.
Disponvel em <http://por-leitores.jusbrasil.com.br/noticias/100040500/da-coleta-do-perfil-genetico-comoforma-de-identificacao-criminal>. Acesso em 05.06.2013.
203
SCHIOCCHET, Taysa. Bancos de perfis genticos: ''uma forma mais sofisticada de biopoder''.
Disponvel em <http://www.ihu.unisinos.br/entrevistas/507801-bancos-de-perfis-geneticos-uma-forma-maissofisticada-de-biopoder-entrevista-especial-com-taysa-schiocchet>. Acesso em 06.06.2013.
204
64
Alm disso, o que pode acontecer , por exemplo, ter um perfil gentico que foi
extrado de clulas sanguneas, e outro que foi extrado de saliva, e no haver a coincidncia,
quando deveria haver. 205
Oliveira Jr. ainda destaca:
O que se faz hoje no trabalho de investigao policial recolher os vestgios
genticos colhidos na cena do crime, como sangue, fio de cabelo, smen, etc. O que
se pretende recolher o material gentico para compar-lo com o armazenado no
banco de perfis. Feita a constatao positiva, no quer dizer que a pessoa,
independentemente de outras provas, tenha sido a responsvel pelo crime. uma
suspeita permissiva para a realizao de uma investigao preliminar, sem o
contedo de certeza. 206
Lopes Jr. tambm explana outros pontos discutveis quanto valorao da prova
obtida atravs do exame de DNA:
Outro ponto fundamental discutir o nexo causal, ou seja, como aquele material
gentico foi parar ali e at que ponto pode o ru ser responsabilizado penalmente
pelo resultado pelo simples fato de ter estado com a vtima, por exemplo.
Tambm no se pode desconsiderar a possibilidade de manipulao desta prova, no
apenas no sentido mais simples, de falhas na cadeia de custdia da prova, laudos
falsos, enxerto de provas etc., mas tambm na possibilidade de fraudar o prprio
DNA. O conhecido peridico The New York Times noticiou que cientistas
israelenses divulgam em artigo a possibilidade de introduzir, com certa facilidade,
em uma amostra qualquer de sangue ou saliva, o cdigo gentico de qualquer
pessoa a cujo perfil de DNA se tenha acesso sem que seja sequer necessrio
possuir uma amostra de seu material gentico. A notcia bastante relevante no
sentido de minar a infalibilidade com que so tratadas as evidncias e provas
baseadas em testes genticos a partir de procedimentos usuais de percia forense. E,
ainda, as novas possibilidades de fraude que se abrem com o recurso a essa tcnica
podem aumentar os ricos potenciais do manejamento de informao gentica, com
reflexos claros para a atual tendncia compilao de gigantescos bancos de dados
genticos.. 207
Na mesma linha Bonaccorso explana:

O progresso da cincia no garante uma pesquisa imune a erros e seus mtodos,
aceitos pela generalidade dos estudiosos, em um determinado momento, podem
parecer errneos no momento seguinte (DENTI, 1972). Uma das mais srias
preocupaes com relao evidncia cientfica, recente ou no, que ela possui
uma aura de infalibilidade que pode influenciar as faculdades crticas de um jri.
O extraordinrio desenvolvimento cientfico e tecnolgico, propiciando o acesso a
conhecimentos cada vez mais especializados e seguros, tem apresentado
significativas repercusses no campo da prova na tarefa de reconstruo dos fatos no
processo, a ponto de se afirmar que a percia teria conquistado o reinado antes
atribudo s confisses. Esse arsenal informativo de alta especializao pode servir
para uma apurao mais exata da verdade, porm torna maior o risco de que
205
SCHIOCCHET, loc. cit.

OLIVEIRA JR., loc. cit.
207
206
65
eventuais distores da realidade, neste tipo de prova, no sejam percebidas pelo

juiz e pela sociedade devido complexidade das provas. 208
Dessa forma, a utilizao do exame de DNA como meio de prova no processo

penal leva a construo de uma (pseudo)verdade, com a pretenso de irrefutabilidade,
absolutamente incompatvel com o processo penal e o convencimento do juiz formado a partir
do contraditrio e do conjunto probatrio. No se nega o imenso valor do saber cientfico no
campo probatrio, mas no existe a rainha das provas no processo penal. 209
Analisando-se a redao do inciso IV do art. 3 da Lei n 12.037/09, observa-se
que, para que seja possvel a coleta de material biolgico para a obteno do perfil gentico, a
lei exige a presena de dois requisitos concomitantemente: indispensabilidade s
investigaes policiais e deciso judicial. Sobre o assunto, Lopes Jr. elucida:
a)
necessidade para as investigaes: ainda que a redao seja genrica,

subordinando apenas ao interesse da autoridade policial, necessrio que o
pedido venha fundamentado e efetivamente demonstrada no caso concreto a
imprescindibilidade deste tipo de prova. Considerando a gravidade da
interveno corporal e a restrio da esfera de privacidade do sujeito, dever a
autoridade policial demonstrar a impossibilidade de obter a prova da autoria de
outro modo, constituindo a coleta de material gentico a ultima ratio do sistema.
No se pode tolerar uma banalizao da interveno corporal, visto que
representa uma grave violao da privacidade, integridade fsica e dignidade da
pessoa humana, alm de ferir de morte o direito de silncio negativo (direito de
no produzir prova contra si mesmo). Vrios problemas brotam desta disciplina.
Inicia por recorrer frmula genrica e indeterminada de essencial s
investigaes, sem sequer definir em que tipos de crimes isso seria possvel
(situao diversa daquela disciplinada para o apenado, em que h um rol de
crimes). Dessarte, basta uma boa retrica policial e uma dose de decisionismo
judicial para que os abusos ocorram. Como se no bastasse, poder o juiz atuar
de ofcio, rasgando tudo o que se sabe acerca do sistema acusatrio e
imparcialidade. A lei no diz (e nem precisaria), mas, em caso de recusa do
imputado em fornecer material gentico, poder a autoridade faz-lo
compulsoriamente, ou seja, fora. A nica garantia o emprego de
tcnica adequada e indolor. A lei disciplina a retirada coercitiva, porque
voluntariamente sempre esteve autorizada e nem precisaria de qualquer
disciplina legal (integra o direito de defesa positivo). 210
Justamente devido ao fato de a hiptese prevista no inciso IV do art. 3 da lei de

Identificao Criminal ser deveras ampla, contendo em sua redao elemento de
necessariedade no descrito em lei, que provoca a atuao da autoridade judiciria
competente. Todavia, h uma ofensa ao sistema acusatrio no inciso IV quando se permite
ao juiz decidir de ofcio sobre a identificao criminal, isto , na fase do inqurito policial o
208
BONACCORSO, Norma Sueli. Aplicao do exame de DNA na elucidao de crimes. 2005. 156p.
Dissertao (Mestrado. Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia). Faculdade de Direito. Universidade de
So Paulo. So Paulo. Disponvel em <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2136/tde-15092010145947/pt-br.php>. Acesso em 07.06.2013.
209
210
66
juiz ir decidir SEM QUE TENHA SIDO PROVOCADO para tal se o indiciado ser ou no
identificado criminalmente. 211
No tocante a atuao do juiz de ofcio, Cunha e Gomes destacam que,
A possibilidade de o juiz, ainda na fase de inqurito policial, poder agir de ofcio,
ser, obviamente, palco de crticas, mesmo porque, ao que tudo indica, a
identificao gentica servir, quase sempre, na apurao da autoria. A tendncia do
sistema acusatrio o magistrado ficar equidistante na fase extraprocessual. 212
Lopes Jr. segue, dissertando sobre o segundo requisito exigido pela Lei n
12.654/12:
b) autorizao judicial: a matria exige a reserva de jurisdio, ou seja,
considerando que representa uma grave restrio de direitos fundamentais,
necessria autorizao judicial. Portanto, a deciso que autoriza a interveno
corporal dever ser precedida de representao da autoridade policial ou
requerimento do Ministrio Pblico. Infelizmente, em mais uma grave violao
do sistema acusatrio-constitucional e da prpria esttica de imparcialidade
exigida do julgador, permite a lei que a extrao do DNA seja determinada de
ofcio pelo juiz. mais um sintoma da cultura inquisitria que ainda domina
o processo penal brasileiro. Existe ainda uma grave incompatibilidade do agir
de ofcio do juiz neste caso, que o requisito de necessidade para as
investigaes. Ora, se a investigao levada a cabo pela polcia (ou
Ministrio Pblico), quem define a imprescindibilidade para a investigao o
investigador e no o juiz. Ao juiz cabe julgar, ou seja, analisar o pedido e
decidir, e no tomar qualquer iniciativa investigatria ou imiscuir-se em rea
que lhe completamente estranha. Portanto, por qualquer ngulo que se analise,
um erro a atuao de ofcio do juiz nesta seara. Diante do pedido de
interveno corporal para extrao do DNA, dever o juiz decidir de forma
fundamentada, avaliando a real necessidade do ato, bem como a impossibilidade
de se constituir aquela prova por outro meio menos lesivo e gravoso. Trata-se de
ponderar e justificar a necessidade e adequao da medida, evitando sua
banalizao e distoro. 213
Outro ponto a ser destacado diz respeito necessidade do contraditrio para a

realizao da coleta do DNA:
No sistema acusatrio que o adotado pelo nosso ordenamento, observa-se
constante preocupao com o contraditrio, devendo todos os atos probatrios
respeitar este princpio. Entretanto, na prtica, existem grandes dificuldades
para o exerccio pleno do contraditrio em relao prova pericial. Os peritos
so em regra oficiais e normalmente as percias so realizadas na fase de
inqurito policial, onde ainda no existe a participao da defesa.
Embora se admita o contraditrio posterior, nem sempre as informaes
tcnico-cientficas so elaboradas para uma discusso paritria entre os
interessados, fazendo prevalecer uma verso nica sobre os fatos examinados,
normalmente aceita de forma acrtica no s pelo juiz como tambm pelas
prprias partes. 214
211

CUNHA; GOMES, loc. cit.
213
214
BONACCORSO, loc. cit.
212
67
Assim,
Se a identificao pelo DNA um meio de prova, determinado por ordem
judicial, ento providncia que deve ser realizada em contraditrio, isto , com
a efetiva participao do indiciado e seu defensor, aos quais deve ser facultado o
direito de acompanhar a percia, de indicar perito assistente, de formular
quesitos e, se for o caso, de requerer nova percia, aplicando-se por analogia o
art. 156, I e art. 225 do CPP que disciplinam a produo antecipada de prova. 215
Por todo o exposto, de se constatar que a validade dessa identificao do perfil

gentico estar condicionada forma de coleta do material biolgico. Como o acusado no
obrigado a praticar nenhum comportamento ativo capaz de incrimin-lo, nem tampouco de se
submeter a provas invasivas sem o seu consentimento, de modo algum pode ser obrigado a
fornecer material biolgico para a obteno do seu perfil gentico. 216
O sujeito passivo encontra-se protegido pela presuno de inocncia e a
totalidade da carga probatria est nas mos do acusador. O direito de defesa,
especialmente sob o ponto de vista negativo, no pode ser limitado,
principalmente porque a seu lado existe outro princpio bsico, muito bem
apontado por CARNELUTTI, a carga da prova da existncia de todos os
elementos positivos e a ausncia dos elementos negativos do delito incumbe a
quem acusa. Por isso, o sujeito passivo no pode ser compelido a auxiliar a
acusao a liberar-se de uma carga que no lhe incumbe. 217
Contudo, importante lembrar que

Em se tratando de prova no invasiva (inspees ou verificaes corporais),
mesmo que o agente no concorde com a produo da prova, esta poder ser
realizada normalmente, desde que no implique colaborao ativa por parte do
acusado. Alm disso, caso as clulas corporais necessrias para realizar um
exame pericial sejam encontradas no prprio lugar dos fatos (mostras de sangue,
cabelos, pelos etc.), no corpo ou vestes da vtima ou em outros objetos, podero
ser recolhidos normalmente, utilizando os meios normais de investigao
preliminar. 218
Ou seja:
No existe problema quando as clulas corporais necessrias para realizar, v.g.,
uma investigao gentica encontram-se no prprio lugar dos fatos (mostras de
sangue, cabelos, pelos etc.), no corpo ou vestes da vtima ou em outros objetos.
Nesses casos, podero ser recolhidas normalmente, utilizando os normais
instrumentos jurdicos da investigao preliminar, como a busca e/ou apreenso
domiciliar ou pessoal. Como aponta GSSEL, a obteno de clulas corporais
na roupa do suspeito (camisa manchada de sangue, com cabelos ou a roupa
interior com clulas de smen etc.) ou na sua casa, por exemplo, nas vestes,
mesmo que no utilizadas no momento do delito, roupa de cama ou outros
215
MACHADO,
LIMA, ibid, p. 107.
217
218
LIMA, ibid, p. 46.
216
68
objetos de sua propriedade podero ser obtidos sem problemas, utilizando a

busca e/ou apreenso previstas no art. 240 e seguintes do CPP. 219
Desta forma possvel concluir que

Em se tratando de prova invasiva ou que exija um comportamento ativo, no
possvel a produo forada da prova contra a vontade do agente. Porm, se
essa mesma prova tiver sido produzida, voluntria ou involuntariamente pelo
acusado, nada impede que tais elementos sejam apreendidos pela autoridade
policial. Em outras palavras, quando se trata de material descartado pela pessoa
investigada, impertinente invocar o princpio do nemo tenetur se detegere.
Nesse caso, plenamente possvel apreender o material descartado, seja
orgnico (produzido pelo prprio corpo, como saliva, suor, fios de cabelo), seja
ele inorgnico (decorrentes do contato de objetos com o corpo, tais como copos
ou garrafas sujas de saliva etc.). Exemplificando, se no possvel retirar
fora um fio de cabelo de um suspeito para realizar um exame de DNA, nada
impede que um fio de cabelo desse indivduo seja apreendido em um salo de
beleza. 220
Inclusive, a jurisprudncia brasileira j se posicionou nesse sentido. Vamos aqui

destacar dois casos que tiveram grande repercusso no mundo acadmico, tendo inclusive
repercusso miditica.
No primeiro caso, extraiu-se amostra de DNA atravs de uma guimba de cigarro
fumado pela pessoa cujo DNA se pretendia extrair, dali foi possvel extrair-se saliva e, assim,
DNA:
Pedrinho foi seqestrado no hospital em que nascera e por mais de uma
dcada o crime no foi desvendado. Descobriu-se posteriormente que a ao
criminosa tinha sido praticada por Vilma Martins Costa, pessoa que registrou
Pedrinho como sendo seu filho natural. Tendo sido desvendada toda a trama
que envolveu referido sequestro, os policiais levantaram outras suspeitas contra
Vilma, pois esta havia feito uma operao de esterilizao antes do nascimento
de Roberta Jamily Martins Borges, jovem que tambm se encontrava registrada
como sendo sua filha.
Desse modo, com relao Roberta Jamily, o procedimento a ser adotado
deveria ser o mesmo, isto , a autoridade policial encarregada das investigaes
entendeu ser necessria a realizao do exame gentico para confirmar se
Francisca Maria Ribeiro da Silva, pessoa que tambm havia tido a filha
sequestrada ao nascer, seria ou no a verdadeira genitora de Roberta Jamily.
Todavia, esta ltima, diferentemente do que aconteceu com Pedrinho, negouse a fornecer material para a realizao do exame de DNA.
Todos os envolvidos foram chamados a prestar declaraes na Delegacia de
Polcia, dentre eles, Roberta Jamily, que no se mostrava disposta a colaborar
com as investigaes, tanto que manteve a sua recusa em fornecer material para
o exame gentico.
Sucede que Roberta era fumante e deixou o toco do seu cigarro no cinzeiro do
Distrito Policial. Diante disso, o delegado recolheu o resto do cigarro de
Roberta, o qual continha sua saliva, e o encaminhou percia tcnica para fazer
o exame de DNA. O resultado do exame confirmou que Roberta no era filha de
Vilma, a mulher que a criou, mas, sim, de Francisca. 221
219

LIMA, ibid, p. 47.
221
BARROS; PISCINO, loc. cit.
220
69
O caso foi extremamente criticado, especialmente pelo meio de obteno da

prova, instalando-se uma discusso sobre a licitude da prova produzida. Alguns defenderam
que houve violao do direito intimidade de Roberta e que a prova no poderia ser aceita no
processo. Outros avalizaram a prova pericial, argumentando que o resto de cigarro fumado
por Roberta, uma vez descartado, transformou-se em lixo, ou seja, no fazia mais parte do seu
corpo. 222 Assim, resultou vencedora a corrente que entendeu lcita a conduta da polcia.
Como se sabe, sempre que um crime cometido, a Polcia isola o local para que
no haja alterao ou supresso de nenhuma prova. Em seguida, recolhe-se todo
o material deixado pela vtima e pelo autor do delito (por exemplo: sangue, fios
de cabelo, impresses digitais, resqucios eventualmente existentes sob as
unhas, esperma, documentos, fotografias, objetos, armas etc.) e no h
necessidade de autorizao dos envolvidos para isso. Como o resto de cigarro
equipara-se a um desses vestgios, que podem levar soluo de um crime, seu
recolhimento pela autoridade policial foi ento considerado lcito. 223
Queiroz esclarece que,

Realmente, a esfera secreta do indivduo no foi afetada. Parafraseando Luiz
Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior, o direito de intimidade,
constitucionalmente previsto, permite ao seu titular criar um escudo, oponvel a
quem ele desejar, at mesmo aos mais prximos. A coleta se deu na rua, de
material descartado ou desprezado pela pessoa. A Constituio Federal protege
a intimidade e a vida privada, objetos jurdicos que no foram violados.
Tambm veda a Constituio a utilizao no processo de provas obtidas por
meios ilcitos. Ilcitos so os meios pelos quais a prova produzida e no a
prova em si. Edilson Mougenot Bonfim esclarece que so chamadas provas
ilcitas aquelas cuja obteno viola princpios constitucionais ou preceitos legais
de natureza material (ex.: confisso obtida mediante tortura). 224
O segundo caso em destaque teve como personagem central a cantora mexicana

Glria de Los Angeles Trevio Ruiz, conhecida como Glria Trevi, que alegou ter sido
estuprada durante o perodo em que permaneceu detida sob custdia da Polcia Federal:
O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, conheceu como
procedimento de reclamao o pedido formulado contra a deciso do juzo
federal da 10 Vara da Seo Judiciria do Distrito Federal. Este juzo
monocrtico expediu autorizao para a coleta da placenta da cantora, que se
tornara extraditanda, aps o parto, a fim de realizar o exame de DNA com o
propsito de instruir inqurito policial. Este procedimento foi instaurado para
apurar os fatos relacionados com a origem da gravidez da cantora e se iniciou
quando ela j se encontrava recolhida na carceragem da Polcia Federal.
Alegava a gestante que sua gravidez decorria de envolvimento de servidores
responsveis por sua custdia. Afinal a reclamao dirigida ao STF apontava
trs argumentos principais: (1) a reclamante, na condio de extraditanda,
222
BARROS; PISCINO, loc. cit.

BARROS; PISCINO, loc. cit
224
QUEIROZ, Maurcio Miranda de. O uso do DNA na investigao policial. Revista de Direito. Vol. XI, n
13, ano 2008. Disponvel em < http://sare.anhanguera.com/index.php/rdire/article/download/54/51 >. Acesso em
08.06.2013.
223
70
estava recolhida em hospital pblico sob a autorizao do STF; (2) havia

manifestao expressa da gestante, contrria coleta de qualquer material a ser
recolhido de seu parto; (3) vinculando-se a questo aos fatos constantes dos
autos de extradio (queixa da extraditanda de que teria sofrido "gravidez no
consentida" e "estupro carcerrio"), a autorizao s poderia ser dada pelo
prprio STF.
Julgando o caso, no mrito, o STF declarou procedente a reclamao e,
avocando a apreciao da matria de fundo, deferiu a realizao do exame de
DNA com a utilizao do material biolgico da placenta retirada da
extraditanda, cabendo ao juzo federal da 10 Vara do Distrito Federal adotar as
providncias necessrias para tanto. Fazendo a ponderao dos valores
constitucionais contrapostos, destacando-se, de um lado, o direito intimidade e
vida privada da extraditanda, e de outro, o direito honra e imagem dos
servidores e da Polcia Federal como instituio (atingidos pela declarao de a
extraditanda haver sido vtima de estupro carcerrio, divulgada pelos meios de
comunicao), o STF afirmou a prevalncia do esclarecimento da verdade
quanto participao dos policiais federais na alegada violncia sexual, levando
em conta, ainda, que o exame de DNA aconteceria sem invaso da integridade
fsica da extraditanda ou de seu filho.
Constata-se que, em ambos os casos, o objeto descartado deixou de fazer parte

do corpo do acusado, passando a se tornar objeto pblico por opo da pessoa, no existindo
mais um direito ou garantia que possa ser atingido pela produo de tal prova. 225
Por todo o apresentado, depreende-se que,
Em diversos julgados, o STF j se manifestou no sentido de que o acusado no
obrigado a fornecer material para a realizao de exame de DNA. Todavia, o
mesmo Supremo tambm tem precedentes no sentido de que a produo dessa
prova ser vlida se a coleta do material for feita de forma no invasiva (v.g.,
exame de DNA realizado a partir de fio de cabelo encontrado no cho). Idntico
raciocnio deve ser empregado quanto identificao do perfil gentico: desde
que o acusado no seja compelido a praticar qualquer comportamento ativo que
possa incrimin-lo, nem tampouco se sujeitar produo de prova invasiva, h
de ser considerada vlida a coleta de material biolgico para a obteno de seu
perfil gentico. 226
Assim, fica a reflexo: faz-se necessria a extrao coercitiva do DNA do agente,

ferindo princpios constitucionais, tais quais a dignidade da pessoa humana, a presuno de
inocncia, a ampla defesa, o direito honra, intimidade, integridade corporal, e,
principalmente, o princpio de que ningum est obrigado a produzir prova contra si mesmo,
criando um precedente e legalizando a atuao ilimitada do Estado na persecuo penal,
fulminando as garantias individuais do imputado, a fim de coletar seu perfil gentico, quando
perfeitamente possvel que a coleta deste material biolgico seja feita de forma no invasiva
e sem a participao ativa do agente, atravs de materiais por ele descartados?
225
SILVA, Rodrigo Vaz. Da utilizao do exame de DNA no Direito Penal Brasileiro. Disponvel em
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link= revista_artigos_leitura&artigo_id= 8468 >. Acesso
em 08.06.2013.
226
LIMA, ibid, p. 107.
71
3.2 Imposio da coleta do perfil gentico aos condenados por crime praticado,
dolosamente, com violncia de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos
crimes previstos no art. 1 da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990
No que diz respeito alterao efetivada na Lei de Execuo Penal pela Lei n
12.654/12, foi acrescentado o art. 9-A no Captulo I, do Ttulo II, o qual dispe sobre a
classificao do Condenado e Internado, pra fins de individualizao da Execuo Penal,
determinando que os condenados por crime praticado, dolosamente, com violncia de
natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei
no 8.072, de 25 de julho de 1990, sero submetidos, obrigatoriamente, identificao do
perfil gentico, mediante extrao de DNA - cido desoxirribonucleico, por tcnica adequada
e indolor.
Estabelece, ainda, a Lei n 12.654/12 que, a identificao do perfil gentico ser
armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder
Executivo e que a autoridade policial, federal ou estadual, poder requerer ao juiz
competente, no caso de inqurito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificao de
perfil gentico.
Em linhas gerais, coletado o material, ser armazenado no banco de dados de
perfis genticos, de onde poder ser acessado pelas polcias estaduais e/ou
federal mediante prvia autorizao judicial. A extrao se dar de forma
adequada e indolor, e no poder revelar traos somticos ou
comportamentais das pessoas, exceto a determinao genrica de gnero. Os
dados coletados integraro o banco de dados de perfis genticos, assegurando-se
o sigilo dos dados. Para fins probatrios, o cdigo gentico ser confrontado
com amostras de sangue, saliva, smen, pelos etc. encontradas no local do
crime, no corpo da vtima, em armas ou vestes utilizadas para prtica do delito,
por exemplo. A partir da comparao, ser elaborado laudo pericial firmado por
perito oficial devidamente habilitado que analisar a coincidncia ou no. 227
Importa salientar, que o indivduo condenado por crime equiparado a hediondo trfico de drogas, tortura, terrorismo -, no ser necessariamente submetido coleta do
material biolgico, no porque tais delitos so equiparados a hediondo que haver uma
inter-relao perfeita entre eles. Dessa forma, somente ser feita a identificao de seu perfil
gentico caso se enquadrem na primeira parte do art. 9-A da Lei de Execuo Penal, ou seja,
sejam praticados dolosamente, com violncia de natureza grave contra pessoa, como o caso
da tortura, por ser um crime eminentemente violento. Se a Lei quisesse estabelecer tratamento
uniforme entre os crimes hediondos e equiparados, deveria t-lo feito expressamente, a
227
72
exemplo do art. 2 da Lei n 8.072/90 (Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de (...)).
A primeira questo controversa que surge da anlise do dispositivo supracitado
diz respeito ao fato de a lei determinar que a extrao do DNA dar-se- por tcnica adequada
e indolor, sem, todavia, definir qual seria esta tcnica.
E a nova Lei expressamente determina que a identificao do perfil gentico
dar-se- mediante extrao de DNA por tcnica adequada e indolor (art. 9).
Apesar de no especificar qual seria a tcnica a ser aplicada, a lei fatalmente nos
remete aos mtodos no invasivos para coleta do material a ser utilizado na
realizao do exame, j que, repita-se, exige que a extrao do DNA seja feita
de forma indolor. 228
Assim,
conforme
explanado
anteriormente,
as
provas
no
invasivas
compreendem outras tantas percias, como exames de matrias fecais, os exames de DNA
realizados a partir de fios de cabelos e pelos; as identificaes dactiloscpica, de impresses
dos ps, unhas e palmar e tambm a radiografia empregada em buscas pessoais. 229 A coleta
de saliva para realizao do exame de DNA, apesar de ser tcnica indolor, no adequada,
por se tratar de prova invasiva, somente podendo ser considerada no invasiva se for coletada
de material descartado pelo agente cujo DNA se pretende colher.
Outro assunto a ser destacado sobre a necessidade de trnsito em julgado da
sentena penal condenatria. H quem entenda que:
A identificao do sentenciado, que a lei referida denomina apenas de
condenado, a despeito de entendimentos doutrinrios em contrrio, no
dever excluir os condenados de forma provisria, no definitiva, sem trnsito
em julgado da deciso condenatria, porque o legislador no fez essa restrio,
deixando de colocar no texto legal a adjetivao em definitivo, subsequente
ao substantivo condenado, quando poderia e deveria t-lo feito, se esse fosse,
realmente, o spiritus legis. Terminantemente no se aplica aqui, como alhures
alegado, o princpio da presuno da inocncia, para considerar a pessoa
culpada somente aps o trnsito em julgado de sua condenao, porque a lei j
autoriza a identificao criminal dos meramente indiciados em inqurito, de
autuados em flagrante delito, de pessoas envolvidas com a ao praticada por
organizaes criminosas, que a despeito da excepcionalidade determinada pela
ausncia de documento civil ou documentao inidnea, com a mxima
obviedade, no possuem situao penal que possa ser considerada definitiva. 230
228
RIZZO, Mariane Vieira. O uso da biotecnologia com o devido respeito aos direitos fundamentais do ser
humano - uma anlise crtica necessria. Revista do Laboratrio de Estudos da Violncia da UNESP. Ano
2013, Edio 11, Ano 2013. Disponvel em
<http://www2.marilia.unesp.br/revistas/index.php/levs/article/viewFile/3006/2290 >. Acesso em 09.06.2013.
229
QUEIJO apud BONACCORSO, Norma Sueli. Aspectos tcnicos, ticos e jurdicos relacionados com a
criao de bancos de dados criminais de DNA no Brasil. 2010. Dissertao (Tese de Doutorado. Direito
Penal). Faculdade de Direito. Universidade de So Paulo. So Paulo. Disponvel em
<http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2136/tde-04102010-141930/pt-br.php>. Acesso em 10.06.2013.
230
LOPES, loc. cit.
73
Todavia, ainda que a lei fale apenas em condenados, considerando a gravidade

da restrio de direitos fundamentais, imprescindvel a existncia de sentena condenatria
transitada em julgado. No proporcional, e tampouco compatvel com a presuno de
inocncia, impor-se tal medida em caso de sentena recorrvel. 231
Chama a ateno ainda, que nessa hiptese prevista na LEP, a coleta do perfil
gentico do condenado no serve para qualquer investigao criminal em curso (podendo
subsidiar investigao futura), muito menos para esclarecer dvida eventualmente gerada pela
identificao civil (ou mesmo datiloscpica), tendo como fim principal abastecer banco de
dados sigiloso, a ser regulamentado pelo Poder Executivo.. 232
Pateticamente inconstitucional o artigo 9 - A da Lei das Execues Penais, Lei
7.210/84, que foi acrescentado pela Lei 12.654, quando determina que os
condenados por crimes dolosos, praticados com violncia grave pessoa, e os
chamados crimes hediondos, que so previstos na Lei 8.072/90, sero, de
forma obrigatria, submetidos identificao de seu perfil gentico, pelo exame
do DNA, cujos dados devem ficar armazenados num banco, que a lei diz que
deve ser sigiloso, acessvel apenas por ordem judicial, ou seja, um banco de
perfis, at que se d a prescrio da pretenso executria da pena, ou uma vez
cumprida a pena que se perfaa o tempo necessrio reabilitao do condenado.
Clama a justia o fato de que, com a execuo penal, por bvio, nada mais h
esclarecer. Ento por que fazer uma identificao de perfil gentico do
executado, pelo seu DNA? Ser para esclarecer crimes futuros? Afinal, onde
estar o princpio da presuno de inocncia? Ademais, se ningum obrigado
a produzir prova contra si, ento, qual a razo de tal percia gentica, nessa
altura do processo? O caminho sua inconstitucionalidade pattica. 233
Machado dispe no mesmo sentido:

Na verdade, esse banco de perfis genticos para criminosos j condenados, cujo
crime, obviamente, j foi esclarecido e definitivamente julgado, uma
providncia de constitucionalidade no mnimo duvidosa. Note-se que, por
ocasio da execuo da pena, em que j existe uma deciso condenatria
definitiva, no h mais nada que esclarecer nem que provar no processo findo.
Assim, o armazenamento de dados genticos do condenado s pode ser mesmo
uma providncia destinada a esclarecer a autoria de crimes futuros, isto ,
medida destinada produo de prova em processos que vierem a ser
instaurados futuramente, o que configura uma espcie de prova pr
constituda, em clara ofensa ao princpio constitucional da presuno de
inocncia. 234
231

CUNHA; GOMES, loc. cit.
233
ROMANO, Rogrio Tadeu. Identificao criminal pelo DNA: uma experincia lombrosiana. Disponvel
em <http://www.jfrn.gov.br/jfrn/institucional/biblioteca/doutrina/Doutrina305-identificacao-criminal-pelodna.pdf>. Acesso em 09.06.2013.
234
MACHADO, loc. cit.
232
74
Salienta-se que a lei no prev por quanto tempo esses dados ficaro disponveis
neste caso. Andou mal o legislador, pois gera condies para um estigma de natureza
perptua. 235 Pacelli assevera:
No se justifica a manuteno indefinida de seu registro gentico, afastada de
finalidades probatrias, isto , ligadas efetividade do processo penal. Nesse
passo, bastaria aos interesses do Estado a manuteno sigilosa dos registros
sobre o processo e sobre a condenao, conforme disposto no art. 95, Cdigo
Penal, a cuidar da reabilitao. 236
Romano explica que

Referendar um cadastro gentico nacional de condenados em crimes graves
trilhar o caminho do Estado da Segurana Pblica, em oposio ao Estado de
Direito e das liberdades pblicas. Assim se inserindo, volveramos, de forma
condenvel, ao sistema inquisitivo, da supremacia do interesse pblico, em que
a pessoa, ao invs de estar em situao de inocncia, passaria ao estado de
suspeio. 237
Pacelli categrico ao explicar:

A obrigatoriedade de coleta de material em Execuo Penal, e, sobretudo, a
instituio de um cadastro geral gentico de condenados, sem prazo de durao
(definitivo, portando), parece-nos de duvidosa constitucionalidade.
A medida, para alm de seu carter estigmatizante, viola o verdadeiro direito
daquele que, aps o cumprimento de sua pena, deve retornar ao estado pleno de
cidadania e de inocncia em relao a fatos futuros ressalvada apenas a
possibilidade de valorao da condenao para fins de nova imposio penal
(reincidncia).
(...)
A pessoa, em semelhante cenrio, passaria do estado (situao) de inocncia
para o estado de suspeio, ainda que se reconhea e o fazemos
expressamente! o proveito na apurao de futuros delitos (casos de reiterao,
evidentemente). O problema no se resume, porm, s utilidades possveis do
cadastro. Trata-se, mais que isso, de se pugnar pelo reconhecimento do direito
ao retorno condio de cidado pleno daquele que foi condenado e j cumpriu
em toda a extenso a sano que foi imposta. 238
Corre-se o risco de se concretizar a famosa frase proferida no filme Casablanca,

um dos cones do cinema, em que, ao presenciar e intervir em uma briga ocorrida na casa
noturna, o chefe de polcia grita aos seus subordinados: "Prendam os suspeitos de sempre!".
235

237
ROMANO, loc. cit.
238
PACELLI, loc. cit.
236
75
Teme-se, com razo, [...] o acirramento do processo de seletividade do sistema

penal, na medida em que as novas regras somente atingiro a clientela dos crimes
tradicionalmente praticados mediante violncia. 239
Enfim, a constituio de um banco de dados genticos, destinado a armazenar
os perfis de criminosos, a par de ser uma medida que ameaa a intimidade e a
confidencialidade de dados do genoma humano, favorecendo a ressurreio de
teses e delrios tipicamente lombrosianos, algo que afronta os princpios
liberais da presuno de inocncia, da no autoincriminao e da ampla defesa,
numa convivncia problemtica com a ordem constitucional vigente. 240
Ora, o dispositivo em anlise , de fato, um contrassenso constitucional. Ao

determinar a obrigatoriedade da medida aos condenados ofende diretamente o princpio da
no autoincriminao, segundo o qual ningum obrigado a produzir prova contra si, e,
ainda, afronta o princpio da presuno de inocncia, visto que a coleta do perfil gentico
somente seria destinada a abastecer os bancos de dados no intuito de esclarecer crimes
futuros. Ao possibilitar que os condenados sejam submetidos obrigatoriamente identificao
do perfil gentico mediante extrao do DNA, a lei permite que, alm do cumprimento da
pena de priso, seja cumprido um novo tipo de pena a cumprir: a pena de identificao
biogentica da pessoa, com repercusses em outras investigaes ao bel-prazer da autoridade
policial, do Ministrio Pblico ou do prprio juiz, de ofcio. 241
Rizzo, sobre a obrigatoriedade de submeter identificao do perfil gentico,
mediante extrao de DNA por tcnica adequada e indolor, os condenados por crime
praticado, dolosamente, com violncia de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos
crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, leciona:
O cumprimento de tal determinao fatalmente levaria realizao das
atividades biotecnolgicas com fins de eugenia, j que, a priori, os exames
somente sero feitos naqueles que j esto condenados pelos crimes na lei
especificados, ou seja, quando o Estado j cumpriu sua funo, o que
significaria estipular um plus, com vistas a uma eventual segurana futura,
evidenciando o Direito Penal do Inimigo, teoria defendida por Gnther Jakobs
que distingue o cidado do inimigo, descaracterizando esse dos direitos
inerentes pessoa humana, no podendo gozar do mesmo tratamento destinado
quele. 242
Zaffaroni dispe:
239

MACHADO, loc. cit.
241
Autor desconhecido. Coleta de DNA inconstitucional. Disponvel em
<http://tesededireito.blogspot.com.br/2012/05/coleta-de-dna-inconstitucional.html>. Acesso em 10.06.2013.
242
RIZZO, loc. cit
240
76
A essncia do tratamento diferenciado que se atribui ao inimigo consiste em que

o direito lhe nega sua condio de pessoa. Ele s considerado sob o aspecto de
ente perigoso ou daninho. Por mais que a ideia seja matizada, quando se prope
estabelecer a distino entre cidados (pessoas) e inimigos (no-pessoas), faz-se
referncia a seres humanos que so privados de certos direitos individuais,
motivo pelo qual deixam de ser considerados pessoas. 243
Tal direito penal do inimigo no condiz com a Constituio Federal de 1988, pois
afronta direitos e garantias individuais e processuais como o direito ao contraditrio e ampla
defesa, permitindo ao Estado um agir autoritrio e ditatorial.
A finalidade da criao de tais bancos de dados, ao menos em tese, realizar
pesquisas com o material gentico recolhido dos infratores com os encontrados na cena do
crime, visando diminuir os crimes de autoria desconhecida, cujos ndices comprometem a
criminalidade do pas. 244 Todavia,
Esse banco de dados parece ser mais uma daquelas medidas de efeito, uma
espcie de pirotecnia processual repressiva, criada pelo legislador para dar a
impresso de que a criminalidade est sendo eficazmente combatida, com rigor
e com o auxlio da cincia (tal como supostamente ocorre nos pases
desenvolvidos), enquanto que as causas reais do crime permanecem intocadas,
alimentando e fazendo crescer os ndices de violncia e insegurana pblica.
Sob esse aspecto, o Brasil continua seguindo o seu equivocado destino histrico
de dar tratamento policial aos problemas sociais, pois os pases avanados que
adotam essas biotecnologias modernas contra o crime h muito que j tomaram
outras providncias no terreno das polticas pblicas e sociais, estas sim, bem
mais eficazes no combate criminalidade que um fenmeno coletivo, com
razes sociais, econmicas e polticas.
relevante destacar, por fim, que a coleta de material biolgico, a anlise do
DNA do indivduo e o armazenamento de dados genticos pelo Estado, so
providncias severas de controle estatal que ameaam radicalmente a
privacidade das pessoas e ainda podem ter o efeito de revolver as ideias
positivistas do mdico italiano, Cesare Lombroso, que no sculo XIX acreditava
ser possvel definir os caracteres morfolgicos e comportamentais dos
criminosos natos, naturalmente propensos prtica de crimes. 245
Schiocchet destaca que,

Do ponto de vista tico, a grande questo gira em torno do fato de ser uma
tecnologia sobre a vida humana, que visa um controle sobre um determinado
perfil de pessoas: os que se consideram criminosos, suspeitos, ou efetivamente
aqueles que, de algum modo, especialmente no Brasil, compem um grupo de
sujeitos vulnerveis. Ainda possvel questionar em que medida essa questo
dos bancos genticos refere-se apenas a criminosos, ou em que medida deveria
243
ZAFFARONI, Eugenio Ral, 1927. O inimigo no direito penal. Traduo de Srgio Lamaro. 2 ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2007. p. 18.
244
OLIVEIRA JNIOR, loc. cit.
245
MACHADO, loc. cit.
77
ser aplicada a toda a sociedade, sem fazer uma distino entre criminoso e no
criminoso. 246
O que se receia que as investigaes de tais crimes tendam a se limitar busca

de identificao de perfil gentico, diante da fora de convencimento da prova obtida pelo
exame de DNA. Todo cuidado pouco quando se aponta na direo de certezas absolutas.
Ainda que a questo esteja longe de pacificao, pois estes estudos tambm
esto sendo questionados, no podemos esquecer que todo saber datado e tem
prazo de validade. Uma teoria ou conhecimento reina at que venha outra teoria
que a contrarie ou modifique. No sem razo, a exposio de motivos do CPP
categrica: todas as provas so relativas; nenhuma delas ter, ex vi legis, valor
decisivo ou necessariamente maior prestgio que as outras.
Apesar de todas as vantagens apontadas pelos pesquisadores em relao ao exame

de DNA quando comparado com a identificao feita atravs das impresses digitais, e a
efetiva possibilidade de se utilizar desta tcnica para solucionar crimes, a questo : no
haver limites para essa nobilssima batalha?. 247
246
247
SCHIOCCHET, loc. cit.

78
CONSIDERAES FINAIS
Uma vez que a Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, inciso II, institui o
princpio da legalidade, segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei, deduz-se que, em se tratando de identificao criminal,
a qual est expressamente prevista na prpria Carta Magna (art. 5, inciso LVIII), o indiciado
no tem liberdade para se omitir, ou se recusar a cooperar para a sua singularizao.
Partindo-se dessa premissa, tem-se que a conduta prevista pela Lei n 12.654/12,
possibilitando a identificao criminal atravs da coleta de material biolgico para a obteno
do perfil gentico, sempre que se tratar de medida essencial s investigaes policiais,
medida que pode ser imposta ao investigado, inclusive mediante uso de fora moderada.
Ocorre que, atravs do processo datiloscpico, mtodo de identificao humana
atravs das impresses digitais, o investigado j estaria suficientemente individualizado, no
existindo razo para se recorrer a um procedimento invasivo como a coleta de material
biolgico. Destarte, entende-se que tal dispositivo no visa a simples identificao pessoal do
investigado, mas sim, trata-se de medida investigatria dedicada apurao do autor do
delito.
Todavia, o texto constitucional (art. 5, LXIII), bem como a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 8), e o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 14.3, g), garantem aos indivduos o direito
fundamental a no autoincriminao, atravs do qual se tem que direito do investigado
recusar-se a produzir prova contra si. Tal dispositivo objetiva a proteo de qualquer pessoa
que possa se autoincriminar, esteja ela presa ou em liberdade, resguardando o indivduo de
possveis excessos cometido pelo Estado durante a investigao e apurao de delitos.
Dessa forma, ao impor ao investigado que fornea material biolgico a fim de que
se obtenha seu perfil gentico, est-se a constrang-lo a produzir prova contra si mesmo, em
afronta direta ao princpio em tela. Tanto verdade, que tal forma de identificao somente
ser permitida em casos em que for considerada essencial s investigaes policiais, ou seja,
quando se fizer necessria para o esclarecimento da autoria do delito. Assim, enquanto a
identificao criminal feita atravs das impresses digitais e fotografia pode ser imposta ao
indiciado, no pode o mesmo ser obrigado a fornecer material para realizao de exame de
DNA, sob pena de se produzir prova ilcita.
79
Conforme explanado, a prova considerada ilcita quando obtida mediante

violao a regras de direito material, ou seja, em havendo produo de prova em detrimento
de direitos reconhecidos aos indivduos pelo ordenamento jurdico, como o caso do direito a
no autoincriminao, independentemente do processo, tal prova ser reputada ilcita. Dessa
forma, inegvel que a coleta forada de material biolgico para produo do exame de DNA
caracteriza uma forma ilcita de obteno da prova, no sendo, portanto, admissvel no
sistema legal brasileiro (CF, art. 5, LVI).
Ainda que exista um consenso popular pela admissibilidade da coleta compulsria
de material biolgico para produo do exame de DNA, predominando o interesse pblico na
persecuo penal sobre os direitos e garantias fundamentais do investigado, clamando pela
aplicao do princpio da proporcionalidade pro societate, no se pode admitir que o Estado
utilize uma prova ilcita em desfavor do investigado, uma vez que a proibio de utilizao
desta prova , justamente, uma garantia constitucional do indivduo contra a atuao abusiva
do Estado.
Assim, a coleta de perfil gentico trata-se de prova cuja fonte a pessoa do
investigado, o meio de prova a percia e o meio de obteno de prova se d mediante
extrao do DNA. Devendo, desta maneira, sujeitar-se s regras prprias das percias,
respeitando os princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.
Diferentemente da previso contida na Lei de Identificao Criminal supracitada,
o art. 9-A da Lei de Execuo Penal, tambm adicionado pela Lei n 12.654/12, estabelece
expressamente a obrigatoriedade de submisso identificao do perfil gentico dos
condenados por crime praticado, dolosamente, com violncia de natureza grave contra pessoa,
ou por qualquer dos chamados crimes hediondos.
Nesse caso, uma vez que a lei determina que a medida seja aplicada queles que
foram condenados por determinados tipos de crimes, por bvio, nada mais h que esclarecer
quanto ao crime pelo qual o indivduo foi condenado, e nem mesmo para elucidar dvida
sobre a identificao civil do agente, de forma que a identificao do perfil gentico dos
condenados somente servir para abastecer bancos de dados a fim de servir como prova para
desvendar a autoria de crimes futuros. Destarte, no mesmo sentido do que foi exposto
anteriormente, tambm no pode o agente ser forado a colaborar para a produo deste
exame de DNA, sob pena de se infringir o princpio do nemo tenetur se detegere.
Alm disso, a manuteno dos perfis genticos nos bancos de dados transforma
aqueles que tm seu perfil armazenado em suspeitos, ferindo o princpio da presuno de
80
inocncia. Ao invs de o indivduo cumprir sua pena e retornar condio de cidado pleno,
fazendo jus presuno de inocncia em crimes futuros, o Estado lhe nega essa condio,
colocando-o em estado de suspeio.
Dessa forma, tendo em vista uma segurana futura, o Estado acaba por distinguir
o cidado do inimigo, evidenciando a teoria do Direito Penal do Inimigo, defendida por
Gnther Jakobs, segundo a qual o inimigo, neste caso os condenados por crime praticado,
dolosamente, com violncia de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes
previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, privado de determinados
direitos individuais, no podendo receber o mesmo tratamento destinado aos demais cidados.
Assim, a nova regra visa estabelecer um controle sobre determinado padro de pessoas, sobre
aqueles que compem um grupo de sujeitos vulnerveis.
O princpio da presuno de inocncia, levando em considerao que o Estado a
parte mais forte da relao processual, transfere acusao todos os nus da prova referentes
existncia do fato e sua autoria, de forma que no se pode admitir que o Estado obrigue os
indivduos a colaborarem na produo de provas contra si. Probe-se que se inverta o nus da
prova, exigindo do acusado a produo de prova da sua inocncia. Caso a acusao no
produza provas suficientes, deve-se invocar o brocardo in dubio pro reo e absolver-se o
indiciado. Por mais que se queira punir devidamente aqueles que cometeram algum tipo de
delito, no se pode permitir uma persecuo penal sem limites.
Tendo em vista que a Lei n 12.654/12 trata-se de inovao legislativa recente,
sendo escassa as manifestaes doutrinrias sobre o tema, caber aos tribunais,
independentemente da natureza jurdica que se reconhea a este instituto, defender ou no seu
mbito de aplicao e at mesmo ao STF opinar sobre sua (in)constitucionalidade.
81
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Requerimento, pela defesa, de percia de confronto de voz em gravao de escuta telefnica.
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indeferido. Habeas Corpus n 83.096. Impetrante Ubiratan Tibrcio Guedes e Coator Superior
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85

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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

MAIARA NUERNBERG PHILIPPI

COLETA DE PERFIL GENTICO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Maiara Nuernberg Philippi

Coleta de Perfil Gentico no Processo Penal Brasileiro

Trabalho de Concluso apresentado ao Curso

Orientador: Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa

Identificar significa individualizar, com exclusividade, uma pessoa humana. A

pontos fundamentais como a obrigatoriedade de submisso medida e a questo do

Inicialmente, apareceram disposies esparsas acerca do tema, como no Estatuto

No entanto, somente doze anos aps a edio da Constituio da Repblica

Todavia, diversas crticas surgiram sobre a forma como a Lei n 10.054/00

ao princpio do estado de inocncia, dado que a simples razo de o agente estar

Neste nterim, foi promulgada a Lei n 12.037/2009, a qual revogou

Nos termos do art. 5 da Lei n 12.037/09, restou estabelecido que a identificao

No tocante as vantagens da identificao datiloscpica, Renato Brasileiro de Lima

CAPEZ apud SOUZA, loc. cit.

imutabilidade a propriedade da inalterabilidade do desenho digital, desde sua

J no que se refere identificao fotogrfica, explana que diante da

LIMA, ibid, p. 101.

1.2 Hipteses de cabimento da identificao criminal. Excees ao art. 5, inciso LVIII,

Em seu artigo 2, incisos I a VI, e pargrafo nico, a Lei n 12.037/09 elenca um

Utilizando-se de um sistema no taxativo de documentos, a Lei deixa espao para

Estabelecidos os instrumentos de identificao aptos a individualizar civilmente o

CAPEZ, Fernando. Consideraes gerais sobre o indiciamento e a identificao criminal do civilmente

documentos apresentados, a identificao criminal mostra-se cabvel. Tratando-se da principal

Este inciso dispensa maiores explicaes, certamente um documento rasurado ou

CABETTE, ibid, loc. cit.

de que o documento aceitvel para identificao civil que afasta a possibilidade de

A eventual falta de dados, como nome, filiao, data de nascimento, naturalidade,

Cumpre observar que:

d) a identificao criminal for essencial s investigaes policiais, segundo

CABETTE, ibid, loc. cit.

da autoridade judiciria competente (aquela que estiver vinculada fiscalizao da

de se destacar, que as hipteses previstas neste, bem como no inciso I, do art. 3,

e) constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes;

NUCCI, ibid, loc cit.

f) o estado de conservao ou a distncia temporal ou da localidade da expedio

documento foi emitido em localidade distante.

Com a anlise do artigo 3 da Lei n 12.037/09, percebe-se que a atual legislao

CABETTE, ibid, loc. cit.

1.3 Submisso identificao criminal: obrigatoriedade

Conforme se colhe da doutrina, a identificao criminal no caracteriza uma

NUCCI, ibid, p. 412.

Em resumo, a identificao criminal, quando realizada nos termos previstos pela

de se observar ainda, que o pedido de retirada da identificao fotogrfica dos

LIMA, loc. cit.

absolvio, no. O afastamento concreto da pretenso punitiva, naquele caso,

Alm disso, em caso de deciso final condenatria, a retirada da identificao

Seguindo o mesmo objetivo e a fim de evitar que o procedimento de identificao

PACELLI, ibid, p. 395.

Diante do exposto, tem-se que a retirada da identificao fotogrfica dos autos,

2. DA PROVA NO PROCESSO PENAL

2.1 Teoria Geral das Provas

O estudo das provas no Direito Processual Penal assunto de importncia

Como j dizia Francesco Carnelutti:

Lopes Jr. complementa:

Assim, Lima conclui que, para que no haja cerceamento do

Na mesma linha segue Oliveira:

Destarte, busca-se sempre o melhor resultado possvel, utilizando-se os

2.2 Distino entre prova e elementos informativos