SISTEMA

DEL

POR

fA F p.

DE pAVIGN,Y,

TRADUCIDO DEL ALEMAN POR

M . CH. GUENOUX,'
DOCTOR E;> DCnECIIO.

vertido al castellano por

JACINTO MESfA y MANUEL POLEY,

Profemu de DcmlJo Romano en la lustitucion Libre de EDseanu.
y precedido de un prlogo de

DON MANUEL DURAN Y BAS.

CATEDRTICO DE DE RECHO EN LA UNI VERSIDAD DE BARCELONA .

TOMO Ir

MADRID.
F . GNGORA y COMPAlIiA. EDITORBS.
Puertl\ del Sol, n'6m. 18.

-,

1879.

ES PROPIEDAD DE LOS E DITORES.

lmpreata ele JQS Garcn, Costanilla de loa AUileles, S.

CAPTULO 11.

(CONTINUACION.) .

LXXV. - Aplteacion al derecho actual de los principw s

sobre la capacidad y la capitis demin utio.

Una vez expuestos los principios que rigen la capacidad

. de derecho y la capitis demilwtio ( 64-74), debemos examinar los aplicables todavia en el Derecho actual. No hemos
conservado vestigio alguno de la esclavitud y no puede ser
cuestion la referente la incapacidad de los esclavos romanos; tampoco conservamos 01 derecho de ci udad de latinidad formando contraste con 01 conced ido los peregrinos; y,
si la capacidad restringida ele estos no existe, la de los latinos
se halla abolida por la legislacion justinianea. Pero como el
derecho moderno reconoce In. potestad patria y las restricciones impuestas la capacidad de los hijos estn en parte
mantenidas , an las mismas que la s leyes de los emperadores cristianos han m odificado ms, no pueden ser comprendidas y aplicarse sino en s us relaciones con el antiguo
derecho.
Veamos ahora la capitis deminutio que voy examinar
bajo el mismo respecto . No hay ya esclavos ni peregrinos; no
puede haber por tanto maxima ni media capitis deminutio ,
ni muerte civil, tal como los romanos la entendieron ( GOJ.
La minima capitis demintdio, no es seguramente imposible, porque si un jefe de fam ilin. se da en arrogacion, adquiere
la condicion de un.!Wus familias y, su capacidad se cncuent!-o moLlificaLla en s u perj uicio. Pero los efoctos po;;iti vo,; llll i

-8dos especialmente la capitis deminutio ( /in), que por sI.

solos darian un valor prctico la idea espresada por esta
" 07. tcnica, subsisten an? Es evidente que no.
La mnima capitis demillutio destruia la agnacion, fuera
de que las novelas de Justiniano no dejaron esta valor
. alguno prctico; el patronato no existia ya; el mismo emperador aboli expresamente los efectos de la capits deminutio mnima, en cuanto las servidumbres personales, y, por
ltimo, la extincion de las deudas consecuencia de la capilis demin utio no figura en la legislacion; hechos todos que
nos permiten descubrirla por induccion como un principio
d el antiguo dl'lrecho, pero destituido de largo tiempo de toda
significacion positiva, y que nos llevan la conclusion siguiente: que la doctrina de la capits dem inutio tiene importancia bajo el punto de vista de la historia y de la exgesis;
pero que en la prctica del derecho, la institucion y la frase
que la expresa, han perdido todo su inters.
Los antiguos principios se hallan todava en las instituciones del derecho a normal qus han s ido sustraidas en parte
en totalidad las r estricciones positivas de la capacidad .
( 71-74). Es verdad que ciertas materias han desaparecido
completamente, tales, como el legado de alimentos al esclavo (ilI 72) Y la manumision por fideicomiso ( 74): m as otras
han conservado, por el contrario , su propia naturaleza,
como son la dote, la accion de alimentos de donacion
( 72), la de injuria, la querela ino(ficiosi, siendo as que se
admiten como subsistentes pesar de la novela 115 ( 73),
la sociedad, el m andato, etc. ( 74).
Lo que acabo de exponer sobre los limites en la aplicacion
del derecho romano, no contradice las doctrinas de los autores modernos; y si bien no se expresan de una m anera bien
clara y expl cita, sin embargo, autorizan creer que la mayora de mis principios, puestos discusion, no encontra rian
srias objeciones. As, un pasage de Glck (a) que parece
contradecir mi opinion, la confirma en realidad. Pretende
existe hoy dia mxima capitis deminuto para el que se someta la servidumbre de la gleba y para el condenado perptuamente p'sion en una fortaleza trabajos forzados; .

(a)

Glck, t. IJ, 128.

-9-

que hpy media capilis deminutio para el qu e pi ~rde los derechos de ciudadana en uno de los Estados de Al emania

se le coloca fuera del derecho comun alema n ... ; despues

aade que el derecho romano y sus principios son inaplicables estos diferentes casos. La cuestion precisamente, es
saber si la prdida las limitaciones de la capacidad se rigen
por el derecho romano, pues, por lo dems, se sabe que el
estado de las personas ha s ufrido siempre mocJificaciones
numerosas, y considerarle por esto solo como eapitis deminutio, es buscar, por medio de juegos de palabras, vanas y
engaiosas analogas.
La muerte civil nos ofrece un ejemplo de ello. Los autores alemanes (b) exponen los principios romanos sin la pretension de encontrar aplicaciones prcticas; en Francia, desde
hace mueho tiempo, se ha seguido un cam ino opuesto, y,
aun cuando esta cuestion me separe de mi propsito, la tratar, sin embargo, como un in cidente, fin de mostrar
qu aberraciones puede conducir una inhbil exposicion de
hechos histricos mal comprendidos.
En las breves lneas que s iguen, Domat, hablando de la
muerte civil, comete dos errores graves. "Se llama muerte
civil, dice, el estado de los condenados muerte 6 otras
penas que llevan consigo la confiscacion de los bienes. Lo
cual hace que este estado ... los convierta como en esclavos
de la pena que les ha sido impuesta (e).)) AIlora bien, la
muerte civil no tiene nada que ver con la confiscacio n, porque el romano prisionero entre el enemigo, su fria la muerte
civil sin la confiscacion, y el r elega tus no su fria nunca la
muerte civil, bien que, en ciertos casos, sus bienes fuesen
confiscados; siendo consecuencia inmediata de lo que precede que el deportado incurria en la muerte civil sin ser esclavo de la pena.
Tal era la teora. En la prctica (d) la muerte civil resultaba de la condenacion galeras perptuamente, y la pena
de destierro, tambien perptuo: habia adems algun os caso~
(IJ) AS I, por ejemplo : Mhlenbruch, t. 1, f 84.
(e) Domat, libro prel iminar, t. I1, s. I1, 12. .
.
(d) Es to as unto se trata mpliamente por Merlin, Repertorio, al'ticulo do la muerte civil; siendo ste al que se refieron mis otras
eila9 sobre el mismo autor

10-

que so.n co.ntro.vertibles. La aplicacio.n. m(J.s no.table y que

puso. en juego. to.do. gnero. de malas paSIOnes, fu6la l~y dada
po.r Lui s XIV co.ntra los refuglado.s por causas relIgiosas;
pero. como [luiera que fuel'e contraria la opinion pblica, se
eludier'o n perfectamente sus disposICIOnes y, so.bre todo, las
que castigaban (, lo.s hijos de aquellos infelices. Cuando vino
la rCl'olucion, se presentaron desde luego aplicaciones nuevas importantes, porque las leyes del 28 de Marzo y 17 de
Setiembl'c de 1793, decretaron la muerte civil contra los
emigrados y d"portados, poni endo as el material de la antigua jurispr'udencia a l sen'icio de los fin es politicos de la
poca.
Finalmen te, el Cdigo fu redactado, y seria un grande
error pcnsai' que fuese una o.bm nueva, creada por la inspi1'a(;;o.n rcvnlllcio.llaria elo ciertos esprtus stbio.s; lo.s redactores del pr'f)yeeto., Cflll1o. los co.nsejeros ele Estado., to.maro.n de
la antigua j Ilrisl)l'Lldencia sus principios y sus faltas. Veamo.s
aho.m aquellos qui enes SB aplica la mUBrtB civil.
J) LDS (~miglad o.s. Las leyes co.nlea la em igracio.n habian
VII ,,]tO :\ C:tOI' ()Il dr~.'i L1S0 desde 01 allo. VIl f, y la mayo.ra ellO lo.s
crr: gl<l..cll).~ q U 0. tcnian d (~ln an das pendi entes, fu eron borrados
de las li stas y librados ele lo. muerte civil; pero. oxistian a n
mucho.s []1l 0 11:) Ilaban vuolto. Francia, y adems, la cal1cchcio.n no t:mio. ofecto sobre lo.s m atrimo.nios cOlllraido.s y
sobro las sucosio.lws abiedas durante la emigracion (e) . PUBS
bien, lo.s [Ille en adelante se expatriasen, no. incurririan en la
muerte cil'il, y pcrdcran solo. la cualidad ele franceses (artculo. 17-21), lo. quo, de o.tra parte, no. tBnia Gt'a ves co.ns(\cuBncias.
2) Lo.s eondenado.s mUBrte, durante el ti3mp ) quo mediaba on\['e el juicio. y su cj ocucion, as co.mo. lo.s que so sustl'aj Bron de 0s! a por medio. dB la fuga (art. 23) .
3) Lo.s con donado.s Ce penas Io.s cuales llevan co.nsigo. este
OfBoto. por presoripcio.n ellO la loy, y So.n segun Bl arto 18 elel
Cdigo pBnal, los trabajo.s forzados perptuo.s y la dBpo.rtacon. Este ltimo. caso fLl justamentB tratado co.mo. el de
Las leyes sohre los emigrados estn citadas p or Merlin, 1, c., pgina 373.-.\1 Iiseu til'se el Cdigo civil en el Consejo de Estado, se
reconoci expresamente la autoridad de las leyes sohre este punto,
principal mente las relativas la muerte civil. Conferencia soh1'O el
Cdigo civil, t. 1, p. 70, 77 (sohre el art. 24).
(e)

-11-

lnilyor impo\'tancia, por lo delicado que"es; en tanto que el

\'eo debe vivir libre en el lugar que la ley le asigna.
Lo '1Ue hay aqu de mayor inters son los efectos de la
muC\'te civil que, segun el arto 25, se les puede reducir los sigu ientes: lo' El condenade pierde la propiedad de todos sus
bienes y la sucesion se abre inmediatamente en provech o de
s us herederos abintestato; 2.' Pierde para en adelante la capacidad de derecho civil, pero conservando la de derecho natural ({J, distincion funda mental que se traduce por las disposiciones que siguen a). El condenado no puede adquirir
por succsion; pero s recibir un legado de alimentos b). No le
es permitido hacer testamento ni tener herederos. Los bienes
que ha adquirido desp ucs de s u condena hasta s u muerte natural, pertenecen al Estado (art. 33, e). No puede hacer donaciones ni recibir ms que alimentos (O), el). El matrimoni o
anterior la imposicioll de pena carece de todo efecto civil e).
E! matrimo nio quc contl'ajcsc despues de su condena no tiene
valorantc el derecho civil. f) Fuera de los casos enumerados
lus arriba, les os pcrtuitldo adquirir y cnajenftr ; as se le concede la yent[}" 81 can1bio, el arrcndan1ien to, el pr:~sU1l110 y la.'~
acciones para rcpal'acion de daios de cualqUlcr delito (h;.

(f) As se consignaha textualmente en el proyecto l~O Cdigo el vil ,

tib . 1, t it. 1, arto 30: pl'iva:lo3 de hs ventaj as del dr!;'ccho ci,;Z p~ 'o->
piamente dicliO, . 31. Quodan cn.pacitados para todos lo., ~d<) .3 (E l.)
que son de der r3::ho nat,Ntl y (l e gentes . El Clligo clvil r. o ha reprouucido estas divers;-:.s disl)os iciones, p ero e numera, pcr vi[t d,,: oj8m p10, los principales derechos cuya pl'clida entraa la mnel'te eiyil, y
p or la di Scl1sion 1mbida en el Consejo de E stado, se v claramcnt9 fIue
el s entiuo dc la leyes el del proyecto. Comp . TOLlllier, Droit civil fran cms, lib. l , 219.
(g ) Esta es la dspos icion tex.tual del art. 2G.-Toullier, 282, pro tendeque el muerto civilmente puede aclqn'ir y enajenar p or donaciones
'1,)Uo~uales, os decir, ue cosas muebles , las cun.les se ll(ynlll ealJo P,ll' !a
tra.Ulcion; }?<3i'O no b.3 di) inmuebles ni las que ex.igen un ae to ;).:i,~ ~i to .
AS l ~l condenado poul'ia recihil' gl~nndc.'3 valores en dine:'o ('('lll~:~lltc {)
"n hLlletes de Banco, lo cual, sin eml)argo, e.o; contrJ:.rt') ;t 1.--:. 10,\'. El
IJro'ye:~ lo ue C)uig'o ci vil, nd, :32, ~n, pOL'miti:1 nI cOIll I Lm:l!l~) l"lyilli!' llor
UOUUI.:!()1l olJj oto~ ll101 liaL'ios do p >CO va lor y alimolltos; ('n ('-Ui'\/l to :'~
la facu l bd. de 0Ha,j uu: Il' CI":). ilimilada.
(11.) El JJl 'oyedo du Cdigo l}iviI, 31, Clllll)Wl'n]; ln.~~h't {\.~ }wl'lllitid (J~ al (:OJJ( l l!U :lI !O. El Cdigo 110 ha l'l~IIl'1)dLL!:i(l n o.':{o '\1ti(~lIlo, Ih' ('( 1 /t;

12-

prillcipio de estas disposiciones se presta las observaciones siguientes: La distincion entre el Derecho Civil y el Natuml est tomada evidentemente del Derecho Romano; pero
tiene cn (;1 una signi fi cac ion distinta, porque el jus gentium
era un d"recho com plcto, un derecho positivo como el misEl

mo jus cioile ( 22).

El sistema romano fu sustituido de un modo inscnsible

por uno bien diferente y por la distincion entre las in stitucioncs del derecho; las unas ms arbitrarias y positivas, y ms
natumlcs y fciles las otras. Pero dicho s istema, sin uti lidad
prctica, es vago en s us determinaciones y vacilante en s us
fundam entos, como puede juzgarse por sus aplicaciones.
Hay inconsecuencia en permitir al deportado adquit"ir y conc,~d er al Estado s u s llcesion desplles de la muede, lo cual, en
realidad, es una confiscacion parcial, y, por lo tanto, una conclusioll in suficien te. Esta disposicion est todas luces tomada del Der'echo Romano (i); pero all era consecuencia
natural de la confiscacion, que desde su origen persegua al
deportado; yel derecllO francs no admite la conFIscacion.
Considerado como simple pel'egl'ini, el deportado habria tenido herederos, porque el Estado nun ca se apropi de la su<.:esion de los pel'el'ini. ada justifica en la naturaleza po
sitiva del derecho de sucesion en general, la disposicion del
C6digo Civil, y, sin embargo, aquella es el motivo que parece
haberla dictado. La prohibicion de las donaciones es an
mayorm ente singular" porque estas no pertenecen m(sal derecllO posi tivo qLW la venta el cambio; aqu el Cdigo se
aparta en teramente elel proyecto, y cada jurisconsulto lo interpreta su manera (not.a g). Toullier pretende que las donaciones; son de! derecho civil porque van unidas formas
determinadas; pero en pasando de 150 francos, la venta y el
arrendamiento estn por igual ceiiidos una forma determinada (art. 1341), y, sin embargo, estos contratos se permiten
al deportado sin restriccion alguna.
Las dispos iciones relativas al m atrimonio tienen m(s gra-

adoptaclo su senticlo. Comp. Toullier, 280, 283, Y la. palabras de

Trouchet en el Consejo do Estado. Conferencia t, J, p. H 9.
(i) Ley 2, C. de donis prroscript. (IX, 49).

13-

vedad an. El legislador reconoce desde luego un elemento

natural, un elemento civil y un elemento religioso (le); pero
despojndole de los efectos civiles, ha creido quitarle todo
carcter legal, y esto lo vemos formalmente expresado en la
discusion. Tampoco el matrimonio de un deportado no reconocido por la ley, puede dar lugar al adulterio ni la bigamia. Los hijos de un deportado nacen fuera de matrimonio,
son bastardos, no tienen padre ni parientes colaterales que
hayan de heredar (l), sin que exista en este pu nto diferencia
entre el matrimonio contraido antes y el llevado cabo despues de la deportacion. Veamos ahora cules eran los principios mantenidos en la materia por el derecho antiguo.
En Derecho Romano, el matrimonio de un deportado, nulo
segun eljus civile era vlido segun el jus gentium, y, por
consecuencia, tan eficaz como el verificado por los ciudadanos de las provincias, antes de que Caracalla les concediera
el derecho de ciudad (m). De aqu! r esulta que los hijos del
deportado no caen bajo la autoridad del padre, ni son agnados de sus colaterales; pero nacen en matrimonio, tienen un
padre legalmente cierto, al cual se unen por los lazos de
la cognacion, como toda su familia, y pueden heredar segun las leyes propias esta clase de parentesco, excepto
tratndose de su padre, cuyos bienes van siempre al fisco.
Todo esto deriva del derecho nicamente y no de las ideas
religiosas, porque tales disposiciones son bien anteriores al
establecim iento del Cristianismo. Los redactores del Cdigo,
confundiendo los efectos especiales del jus civile de los roman os con los del derecho en general, han veJlido parar,

(") Conferencia, t. 1, p. 86, 92, 98.

(1) Conferencia, p: 80, HO.-Toullier, 285, 293, ensea que los
llijos son legitimos pOf([U e el vinc-ulum matrimonii (el lazo) s ubs is te
siempre, lo cual es evidentemente contrario la ley. La opinion de
T~ullicr fu sostenida en al Consejo de Estado, y se present una cnmlcnda; pero la mayorla la rechaz y mantuvo el artculo del Proyecto.
La disCllsion del Consejo no dej duda alguna sob'e es te punto.
(rn) Por razones da huma 'A idad se hahia rel:ljado la severidad do los
prilwipios. AS1, la dote que tenia por condicion el justwn malrmoniu.m., s u!Jsi~ tia, aun cuando el matrimonio no fuese unjustwn 1JUr.t,moniwn.

14-

sin :lpcrdbi rse de cllo, una conclusion cxtraia. Han asimilarlo el mat rimonio del deportado francs, no como se podria el'cer al de! deportado romano, pero si al del condenado fl los trabajos de minas, Cjue se hacia escltt\'o, y " uyo matrimon io era forzosamente nulo, yendo mClS lejos a n que el
mis mo Dcr'ccho Romano en su ltima poca, pUOS .Tustiniano (:-<o\'. 22, C. 8) aboli la escla,'itud de los condenados en
obscrju io de SLI matrimonio, gl'aciu Cjue, como hemos visto,
se haba rehusado conceder los fran ceses que se hallaba n
en este caso.
El antiguo derecho de Francia, y principalmente la Orelenanw dc 1 63~, cuyo rigor fu ~ selalado por la opinion pblica y encon('aba en los tribunales una sorclfL resistencia, dejaba subsisti' como sac'amento el malt'imonio anterior del
condenado, de suerte que sus h ijos nacian dentro del m ism o y heredaban sus padres (n).
El proyecto levant justas y vivas reclamaciones, desde
luego, en el seno del tribunal de a pelacion en Pars (o),
despu cs en el Consejo de Estado, donde fu com1latido por
el prim er cnsul con una n otable lu cidez y gran copia de
razones; por el m inistro de Justicia y otros miembros del
Consejo (/'), yfinalmente en el tribunado, cuando el dictmen
del Alto Cuerpo dicho le fLl remitido (q). El proyecto se combati en nombre del Derecho Romano y del a ntiguo Derecho
fmllcs, en nombre de la humanidad, y Bonaparte, notablemente, hi zo resaltar de una manera enrgica la injusticia que
entra iraba 'ebajar al nivel ele la concubina la noble fidelidad
de la m ujer ' jue deseaba com partir la desgracia de su esposo.
Todo fu in til; el proyecto, bajola influencia de muy diferentes motivos, se ap'ob; consecuencia lgica de premisas histricamente falsas, esto es, de errores que los jurisconsultos
habian en s u m ayor'la sentado desde su juventud en el estudio superfi cial del Derecho Romano y de' los cualesnopodian

(n ) Conferencia, p . 89, 90.

(o) Observaciones de los Tribunales de Apelacion sobre 01 proyecto
d. Cdigo ei vil, p. 38.
(P) Conferencia, p. 86, 89, 8S, Comp. Maleville, Anlis is razonado,
t. J, p. 47,50.

(q) Conferencie" t. J, p. 174, 176.

15-

desprenderse (r); del dio inveterado en los hombre,,; de la

revolucion contra los emigrados, bien que en su mayora
amnistiados, y que para el resto no tuviera Importancia y
hubiera cesado de imponerles temor alguno la emigracion; y
finalmente, el cuidado celoso de rechazar la influencia antigua de las ideas religiosas sobre el derecho. El esfuerzo
victorioso que estos diversos motivos ejercieran resulta evidente del discurso pronunciado por el tribuno Gary para
sostener como definitiva la actual redaccion del Cdigo.
Cuando una mujer acompaia su marido deportado, es
cruel, di ce, considerarla como una concubina, y los hijos en el concepto de ilegtimos; pero el derecho produce
veces perjuicios, sin que por ello deba ser mnos inflexible,
y de otra part~ la mujer encontraI' su recompensa en la religion, en su conciencia yen la opinion pblica (8). Sin duda
que esta ltima puede quitar su rigor la ley, los tribunales
pueden, como en otras materias lo hacen, quelm1l1tarle poco
poco; pero todo esto, lejos de justificarl:l, prueba seguramente la necesidad de su abolicion.
Examinemos ahom la ley en las consecuencias que trae
consigo para el porvenir. En cuanto los condenados
muerte Il'abajos forzados perptuamente no tiene importancia, porque la naturaleza de la pena no d lugar las dificultades que nacen. con la de muerte civil. Su sucesion se
abre inmediatamente; pero esta disposicion, nica que les
alcanza, es tambien la que mnos se presta la crtica. Para
los emigrados la ley tiene mucha gmvedad consecuencia
de las relaciones jurdicas nacidas duran te la emigracion, y,

Si se piensa que el Derecho romano mal comprend ido DO tiene

aqui ~a infl uencia que le atribuimos, recomiendo "los lectores el arti.culo de 1I1m"te civile del Repertorio de Merlin, donde el autor e mplea
un laborioso intitil tr abajo para explicar varios pas ajes de la s Pandectas y fijal' s u texto. As , por ojem plo, toma torcidamentc s u argumento del poslliminitmt, y en la p. 373 se entie.nde por estas palabras
uo la ley, 4) de cap. .\n qui hoslibus decl itus, rc ve rSl1.3, nec n nob is
rccr.ptus ast, un trkin s fl1ga, un hijo ingrato llel{t).'atr ia, Y refiero esto
texto los articu los 18, 19 Y 21 del Cdigo civil, obscl'vacion que parece increible.
(.v) Gdig"o civil , seguiuodo sus motivos, t. 11, p. SG.
(r)

16-

sin embargo , el nmero de los interesados disminuye de dia

en dia: la ley nO tiene importancia permanente ms que respecto los deportados. La deportacion debia ser una in stitucion pollti ca fundada sobre mplias bases, no obstante que
nada de esto se ha realizado y que se muestren a qul en todo
su rigor los "icios que a ntes seHalaba. Vanamente se ha alegado que extendiendo la capacidad del conden ado, se le arrecian medios de huir de hacerse ms peligroso (1): para
preven i]' este mal, sin recurrir la muerte civil, basta la interdiccion lega l que, a plicada otras penas, ll ena perfectamente este fin (). Ninguna condenacion una pena, llevando
a neja la muerte civil, ha tenido tanta celebridad como la
pronunciada conlt'a el pl'incipe de Polignac: la sentencia del
tribunal de los Pal'es de 31 de Diciembre de 1830, condenndole prision perptua , por equ ipararse la deportacion, le
declar cn V)]'minos expresos muerto civilmente, con todos
los efectos unidos por la ley la deportacion y la muerte
civil; su matrimonio continu , sin embargo, subsistente, y l
tUYO hijos en Ham, lo cual h ace resaltar, en el ejem Plo citado, los yicios de la legislac ion francesa sobre la muerte civil , que prueban evidentement cmo SLl abolicion es de derecho.
En 1831, \ln a comision nombrad~. para prepara r la reforma de mnchas dis posiciones penales, que fu eron en efecto
modifi cadas, reconoci la necesi dad de cambiar la ley sobre
m ucl'te civil, y h ubo de condenad e en trmin os mu y ' violentos; pero se abst uvo de proponer este cambi:>, observando
con razon qll e no podia h acerse s in to car una multitud de
cuestiones del dCl'echo civil, lo cual salia ya del lmite de sus
atribuciones (u), s in que pueda decirse h an va.riado las cosas,
puesto que \Ina pl'oposicion con tendencias la abolicion de
la muerto civil ha sido rechazada por la Cma ra en 1834. Una
vez scnalados los errores de la legislacion fra ncesa, verdadaramente fundam entales, nos vemos obligados abrazar la

(/)

Conferencia, t. 1, p. 128.
(u) Cdigo peml , art. 20 , 30 Y 31.
(v) El dictmen de la Comision fu presentado la Cmara de los
dipntados el 11 de Noviembre do 1831. Vii"e el Diario del 12 do Noviemhre del mismo afio.

-17 -

l11afr ria rn Stl conjunto, y buscal' qn al'Jicotcinn()'i (,tik,

pl1'sfal'ia al derccho moderno; invcstigacion que no puedr!
~e r considCl'ada como s llprfllla, porr/ue esta parte de la lcgi:::lacion francesa ha sido adoptada por diferentes pueblos de
A1Qmania, sin que sea licito asegurar haya sido detenida aqu
su extension otr os pases.
En dcrecho romano, la mayor parte de los delitos dan
lugar cualt'o rdenes de hechos: una pena afl icti va, la mag na capitis deminutio, la muerte civil y la conflscacion dc
bienes. Sobre estos hechos se han establecido relaciones falsas que han s ido el grmen de los ms graves errores.
La mag na capitis clemitwtio y la penalidad, no son en
manera alguna idnticas, porque la r elegatio es una pena y
no entrailaba la capitis cleminutio (w); adems, el ciudadano
romano, hecho prisionero por el enemigo, que entraba
formar parte de uoa colonia latina, s ufre la magna capitis
deminutio s in que se mencione para nada aqu ninguna idea
de pena. Estos dos rdenes de hechos quedan, pues, enterament-e distintos, teniendo que reconocer que si la ley, por una
disposicion formal, estableci la capitis cleminutio com o
consecuencia de muchas penas aflictivas, esto no procedia dc
ningun modo de la naturaleza propia de la pena.
La frase muerte civil (mol"s CiDilis) es una creacion de
tiempo muy reciente, y la definiria como una muerte fict icia,
sea la asimilacion de un hombre vivo un hombre mucrto:
definicion que es una consecuencia legal de la magna capitis
deminutio, pero no una consecuencia necesaria (t. J, p. 315, n. a);
adems de que sostiene frente las penas aflictivas el mismo
valor que la' capitis deminutio . El prisionero de gUCl'l'a est
bajo el imperio dc esta fl ccion, no ell"elegatus, s iendo preciso
reconocer tambien aqui una consecuencia unida por la ley
a. ciertas penas. Pero entonces los romanos no la considel'an
como una pena, ni como agravacion de pena anterior, ni aun
como medio de aumentar su efecto moral, sino como un
expediento razonable, cmodo y sencillo para prevcnj' la
multitud de dificultades que surgirian en rden las s ucesiones; porque no pudiendo el condenado mismo sel' 11credero,

(IV)

j,r:'y 7,:Si r5, (lchoui3 llamn. (X LVIII, 20.)

TOM O IJ.

"

- 18-

"rceto de la capilis deminutio (x), para que su presencia no

fuera un obstculo respecto los dems llamados, se le J'eputaIJa mu erto, y por tanto extrai~O la sucesion. F~ccion
que, descansando solo en este proposrto, era aplIcada unicamente I't los efectos civiles unidos la vida natural, de ningun modo en otro C~ISO, ni se seguian rigurosamente sus con-

secuencias. As!, el deportado pllede adquirir y contraer matrimon io, cosas, de otra parte, imposibles para un muerto:
Sll capacidad descansa entonces sobre el jS gentim; no
sobre clj us civile.
La confiscacion es siempre una verdadera pena. No se la
cncnentr" reunida ms qu e accidentalmente la magna capitis de mintio (t. 1, p. 314, n. a); pero como h echos que son
indepe ndientes ambos entre si. Desde la poca de la Repblica
libre la connscacion no iba unida ni an las penas ms severas (I): bajo los em peradores se hizo consecuencia ordinaria de la mao na capitis demintio, accesoria de una pena (;;),
pero muy m itigada. Desdel os primeros tiempos se habia dej ado {l lns hij os del condenado una parte de sus bienes, y despucs
de mu chas m od ificaciones en la jurisprudencia , Jllstiniano
. orden que, salvo el crimen de lesa majestad, el hijo seria
exclu ido por los descendientes y ascend ientes del condenado,
pero hasta el tcrcer grado (aa). La connscacion, por el contl'ario, podia tener lugar sin ninguna capitiscleminutio (M).
La confiscacion y laficcion de la mucrtB no SB encuentran sino
accidentalmente reunidas y no depende la una de la otra. Si
quisiramos atenert~os rigurosamente la ficcion, habria, no

(x ) Ilra absolutamente incapa" ue la bonu,.",n possessio (Ley 13, de

B. P.), Y ca l! mayor motivo tio la hcreditas.
(y) La s uce.3ion tie un condenauo por 01'1111011 de parricidio, pasaba
s us heeuul'os :5cglll1 las reglas opllin:lrias; solo h~hia duua acerca (l(~
ta validez del tes tamento hecho dcspuos de la conllcn3. Gieeron, de In
vento II, 50, Aue!. a,l Herenn, 1. 13.
(o) Ley 1. pro de J)onis damn. (XLVIII,20).
(aa) Ley 1, 4, 2, 3, de bonis dam n. (XLVIII, 20) . Ley 10, C. de boni3
proso!'. (IX,,!Q) . Nov. 17. C. 12.-La ley ms ]'el~ i en to es la Noveb 1:3-1,
C. 1:L de la cual , la Autntica Bona damnatopum C. de bonis l)lO ::::~I.
(rX.4G) difiere so lo l ige ram ente.
(/,{) Ley 7, 5, uo bonis uamn, (XLVII, 20).

-19 -

conflscacion, pero si apertura de sucesion, porque los bienes

de un muerto se heredan, pero no se confiscan.
Haciendo aplicacion ahora de estos principios la facultad de testar, veremos que, desde que la confiscacion de bienes existe, el testamento del condenado es riecesariamente
nulo, sea que haya sido hecho en poca anterior posterior
la condena, lo cual no est en armona con las legislaciones modernas que rechazan la confiscacion.
Entre los romanos, el testa mento del condenado esta
clase de penas, se jestruia por efecto de la capitis deminutio, siendo as! que toda capitis deminutio, aun la mnima,
producia este resultado. Si en la poca de s u m uerte el c)ndenado habia sido rehabilitado, s u testamento, siempre nulo
ante el jas cioile, se revalidaba por el pretor (ce). Una vez incurrido en la pena, no habia testamento , porque ningun peregrinas tiene la tes tamentijactio (dd): obstculo que no existe
en las legislaciones model'l1as, siendo a s! que ellas desconocen la mag na capitis deminatio de los romanos.
Finalmente, la ficc ion de la muerte, tomada en todo su
rigor, hace imposible el testam ento posterior la imposicion
de pena, puesto que un muerto no le es dado llacer testam ento; pero esta ficcion no se opone la validez del a nteriormente hecho, pues la muerte natural, ljos de invalidar
las disposiciones testamentarias, les da fuerza. Esto lo vemos, sobre todo, en el caso en el cual la flccion de la muerte
ha sido introducida por un decreto del pueblo (la Lex Cornelia), precisamente para este objeto. Suponlase que el'omano
prisionero, mUCI'to en poder del enemigo, moria en el momento mismo en que era hecho prisionero, y de este modo se
daba validez al testamento que, sin esta ficcion, habria sido
nulo por la max ima capitis demin utio (ce).
Los principios del Derecho romano, sanamente aplicados
al derecllo maderno, no nos ofrecen, pues, motivo suficiente

(ce) Gayo 1I. 145, 147. Ulpiano XXI![, 4. G; Ley 1, 8: Ley 11, 2,
de B. P. secunrlum tab. (XXXVIU. 11). Ley 8, :~, uni. eod (XXrX, ) .
Cuy (i, 5 -1 ~, do inju s to (XXVUf. 3).
(,Id) Ley R. ~ 1, 4, 'Iui t os t. (XXVII!, i),
(el!) Ley (i, ~ S, 12. tI o injusto (X.X VlH, ~~). L0y 12, q t1 i tL1.:j t. (X X \" n I.
t ). (J lp i,"o (XXIII, 5).

-20para an ular el testamento de una persona que habia sido

condenada.
Estas consideraciones no prueban de ninguna manera
que la muerte ciyi! deba ser abolida de los cdigos penales modernos; ellas tienden solo rechazar falsas apariencias de con ex ion con las ideas y las tradiciones del derecho
positivo y prevenirnos contra las errneas consecuencias
que de otro m oda se seguirian . Las reglas que en esta materia se hace indispensable establecer, son de todo punto extraias al derecho anterior, siendo preciso buscarlas, no en la
histoI"ia, sino en la propia naturaleza del asunto: esto se aplica, entre otros casos, la cuestion de saber si el testamento
del condenado una pena grave, debe ser no mantenido
como vlido.

LXXVI. - Restriccio11es de la capacidad por cOl1secuencia

de la infama.-Il ltroduccion .

Por dos motivos he debido tratar como parte del derecho

romano actual las restricciones de capacidad que preceden.
Primeramente han estado en todo tiempo ligadas de una
manera nti ma al conjunto de las relaciones del derecho privado, de tal modo, que no se podria saber profundamente su
estado actual distinguir con seguridad los errorS l unidos sin su exacto conocimiento; y en segundo, porque hay en
estas materias muchos puntos importantes, conservados en
el derecho actual, que no podrian comprenderse bien si se
les desprendiera de su unidad primitiva.
Sin embargo, parecidos motivos no existen para otras r estricciones las cuales no han tenido nunca sobre la capacidad
sino una influencia muy aislada, y que, en mi concepto, han
desaparecido por completo hoy: m e refiero la infamia y
las diferencias de religion. Ambas, en tanto que pertenecen
al derecho romano, son instituciones caidas en desuso; pero
como esta doctrina sea con\raria la opinion generalmente
aceptada, figurando dichas doctrinas en los tratados modernos como parte integrante del derecho comun, su exposicion
crtica es de todo pu nto obligada en el plan de esta obra. Comencemos por la infamia; y fin de dar una base slida
esta difcil investigacion, ntes de definirla y de exponer SllS

21-

diferentes clases y trazar su historia, la mostrar tal comr,

aparece en la legislacion el Justiniano. Sus principios no
podian diferir de los del derecho anterior de un modo absoluto porque los redactores de las Pandectas tomaron como
punto de partida el erUcto del Pretor, que reproducen tes t ualmente (a), satisfacindose con completarlo 6 modificarlo
despues. He aqu los di ferentes textos tomados de las fuentes
que podemos co ns ul~ar este ~rop sito:
Ti!. Dig. de his qUl notantur mfamta (UI, 2).
Tit. Codo ex cuibus causis infamia irrogatur (n, 12).
A estos textos se refiere directamente una gran parte del
decreto del pueblo romano llamado comunmente Tabula
H ef'acleensis (b), del cual hablar ms tarde. Entre los autores modernos seilanse:
Donellus, lib. XVIII, c. 6-8.
Hagemeister en Hugo's civil. Magazin, t. m, n. VIII (1803)
pgina 163-282 de la edi cion del tercer tomo, hecha en 1812.
G. Ch!'. Bllrcilardi, de Infamia. Kilon. 1819, 4, (e).

El fl'gmento del edicto se halla en la Ley 1 de his 'lui noto (Ill, 2).
Hablando de los casos enmn3rados en este fragmento, y para abreviar,
cito silnplemente el Edicto, pero seglm el texto dado por la Ley r, de
his qui DOt. Esta ad vertencia es indispensable, porque tenemos una
parte importante del Edicto con numerosas variantes en otro texto,
probablemente el comentario de Paulo, Fragm, Vat. 320 (el comentar io 321). Hablar de estas variantes luego, y en el apndiee VII.
(b) Tab. Herael, lino 108-141, en Hauhold, Monumenta legala, edc.
Spangenberg, Berol. 1830, p. i22-i29.-La ley fu dada el afio 709 de
Roma y su verJadero nombre es Lex Julia mu ~ieipals . Zeitschr. f.
Geseb. Reehtswis., t. IX, p. 348- 371.
(e) Burehal'di p. 5, H, dice 'lue la mayor parte de es tas idea> b s
ha lomado en los cursos mios que estudi; pero indudablemente de(a)

vuelve con us ura el pr3 lam , pras los principales p u n ~os de su invcstigacion los conozco yo por s u trabajo. Ms tarde Bllrchardi ha modificado sus opiniones: m llchas materias que en mi concepto pertenecen
al derecho privado; como el connubiu,m el commercium" la testa - .
mentifactio, son es timadas por l como ~arte del dcrecIto pu blico y ,
por tanto, sometidas la injuria y s us efectos , (Orllndz gc tleS'
Recl! tss ys tcms del' Romer p. 272). Si fllora as, las consecuencias do l:t
infami<l no se hubieran os tcmdido lentamente a estas matol'ia ~ p OI' (li spnsid(Ju cs limitadas y suclt:-. s, como I3urcharui lo allrnl1 cn mo ti vo
,Jn Las loyos ,J ulia y uo Constantino,

22-

Th. MarezoJl, ber die brgeriche Ehre. Giessen, 1824,

8, (d).

(Sobre el estado presente de esta institucion.)

Ei chhorn, Deutsches Privatrechl. cuarta ediccion, 83-90.

LXXVII. -De los casos diferentes por los cuales se incurre

en infamia.

Los diferentes casos de que habla el ep!grafe pueden,

segun las fu entes del derecho, reducirse cinco clases:
1.' Infamia resultado de la condenacion causa de un
crimen pblico.
Este caso se ha erigido gradualmente en regla general.
El edicto mismo no unia la infamia s ino la calumnia
prrevaricatio , cometida en un proceso criminal, disposicion
que est reproducida en la Tabla de Heraclea (lin. 120-122).Un decreto del Senado le impuso al condenado por el delito
de vis pricata (e). Despues, la infamia se estableci como
una consecuencia de todas las penas capitales, pero slo en
tanto que duraban (la m enor de ellas era la prdida del derecbo de ciudad). La infamia era una circunstancia indiferente
y no tenia sentido s ino en el caso de que el condenado obtuviera indulto de la pena sin alcanzarlo un ti empo de la infami a, que era lo ms frecuente (f): finalm ente, se afirm en
principio que toda pena resultado de un publicum judicium
fuese infamante (g ); mas excluyndose las pronunciadas
(<1) Ohra notable por la profundidad do sus investigaciones y la riqueza de los materiales donde remito los lectores para completar

esta cxposicion, bien que no tenga igual criterio que el autor en muchos
puntos capitales. No he creido deber r oproclucir varias disposiciones
de pormenor contenidas en las leyes de los emperadores, porque no
han tenido influencia sobre la naturaleza do esta institucion.
(e) Ley 1, pr o ad L. Juliam de vi, privo (XLVIII, 7) .
(f) Ley 1, 6-0, de post ulando (I1I, :1). Mal'ezoU, p. :127.
(U) Ley 7, de publ. judo (XLVIlI, :1). Ley 56, pro socio (XVI!, 2).
Coll. LL. Mos., lit. 4, 3, combinado con el :12. Las prescripciones
contenitlas en la Tab. Heracl, lino 117, 118, :lit y:l12 no son completamente anlogas: la ley habla de los que han s ufrido en Heraclea lIn
puUic'uya j'udiciu,m, de los que han sido desterrados de Italia por los
lrilmnal os de Rom~ y sin excepcion do todos los condenados sogun la
ley Plmtorla. En el i\\ 20 est expuesta la causa do esta <liferencia.

consecuencia de un crimen extraoT'dinarium, las cuales Hu

el'an infamantes sino en ciertos casos excepcionales de los
que hablaremos bien pronto,
Habia tambien otras causas infamantes que simulaban de
alguna manera una condenacion judicial, pero no cumplida;
asl, se menciona como e l pdmer caso el del soldado que ha
recibido sLllicencia afrentosamente (d), la mujer sorprendida
en flagante delito de adulterio, pero no condenada (e), el que
violaba una transaccion hecha bajo f de juramento (e') y, en
fin, el que habiendo presentado una denuncia al fisco, no
podia aducir la prueba (f).
Como complemento de las disposiciones del derecho romano sobre infamia, citar la autntica habita, dada por Federico 1, para proteger los estudiantes en Derecho, declarando infilme cualCjuier,t que les injuriare, que iJajo pretexto de represalias les roba 6 les causa un dao, obligando al
delincuente pagar cuatro veces SLl valor, y s i fuera empleado pblico, destituyndolo adems de su empleo.
Ir. Ciertos delitos pri vados, y, segun el edicto mismo, el
robo, el pillaje, la injuria yel fraude,
La infamia resultaba de la condenacion en s cuando habia
sido decretada contra 'el acusado personalmente; s, pues,
se hacia representar por un pro curador, ni ste ni el condenado, incurran en infamia (g), El resultado natural de esta
disposicion fu hacer intil la ley, desde el momento que los
procuradores flleron generalm ente admitidos, puesto qLle
bastaba al acusado hacerse representar para eludir la nota
de infamia. En esto;; l~iferentes casos, el edicto coloca en una
misma ley la condenacion y la transaccion (damnatus pactllsve erit), entenc!i{,ndose de un a transaccion priyada hech a
Ley t, pro de his que no1. (111, 2) . Qu i ab exercitu 'ignomiuir!
causa abo Impcratol'e ... tlimissus erit. Esi0 caso est pl'CSCl'ito igual(el)

mente en la Tab. Herae!. 1,1121.

(e) Ley 3, ~ 4, 12, 13 d e r'i/u nU]lt. (XXlII, 2), Qum in "dullor;o
dcprchensa. est, qua si publieo jlHlicio uamnata cst.
(e' ) AfIlli sl o so tl'ata tio COJll t'; l t03 qn e tie nen por obj uto r'ognlar
litigiosos . Ley 41. C. U0 . eau saet. (If. 4) .
(f) Ley 18, ~ 7; ],,,.y 2, pr. de j. lisei (XLIX, U).
(U) Ley 1), 13 2 dt! lLis (pi lI l lt. ( lIJ, 2 ). Ley 21Jl', li t>
(XX :lYII, 1,,).

;1 :; l Il II.O.-;

\JiI .::,'l.ilL

24 -

rW""io de dincl'O, no de la satisfaccion dalla en pl'csenciu

del juez l d0 la denuncIa pUl'amente gratuIta (11).

Si, para todos estos delitos no habia accon lwiva'l a, sino

crimen extl'aordinal'ium, la infamia no sl1b~i .-;tia. memos, y
tale,; sonl oscitsos excepcionales en 10.3 c~ el el'imen extl'aorditutl'iwn ti ene carcter in famitnte, que no r esulta. de 01'di;JaI'io m ls que doljudicium p((blicum (i); CJ lW el delito conS"I'\'O Sil nombl'e genrico (ful'tum, injm'ia) (le), l que b8jo
n:la (hJOminacion especial (expi1ata. hel'eclitas, stel lionatus),
sr:c ()bjr:to de una acc ion criminal (1), no estableciondo difeJ'(;ncia alguna cn cuanto la infamia, y no pudindose sustrae;/' d ,) ella nombrando un procurador como cuando los
procedimientos priyados (m) tcnianlugar.
Entre los
, delitos privados infam:l!ltes', podemos co10cm', .:n cierto modo, la usura, porrjue ell el antiguo derecho,
ll n1 ~ J1 S, 8ntJafabn. una pena privada. Esta peno. no existe
ell la hgislacion d JLlsti lliallo; pero la uSllra siempre fu infamente ( n).
IlI. -Obligaciones que resultan de ciertos contratos, independientemente de los delitos.
Acju tam:Jien el juicio es in ramante. La.s neciones que tieucn estc cal'ctel', son , segun los trmin os del Edicto, las accionos P1'0 socio, tutOlffi, m andati et depositi; lo cual se confl 1'ma en grau parte por muchos pasajes de Ciceron y por la
Tabla de Heraclea(o).
Ley, 0, ~ 3, de his qui no t, (lIl, 2).
(i) Ley7, .le pub!. j UlI. (XLV VLl, 1).
(h) Ley D2, lle furtis . (XLVII. 2). Ley 45, tlo injur. (XLVII, 10).
(1) ,Iar 3',oll p. 134-135, en J onJo p l'ooura concilbr de una manera
sn.tis fac loria la conlradiccionaparente rrue ex.isto entro b ley 13, 8,
<lo lis qui fioL (IIl, 2) Y la ley 2 de stellion. (XLVI!, 20).
(m) MarczoU. p. 167 ..
(n) Ley 20: C. ex quib. catls. iuf. (11, 12).
(o ) Ciceron pro Roseio Com. C. a, pro Roseio Amor. C. 38,30, pro
Cccina C. 2, (in fIne) el C: 3. Tab. Herael. lin. 11 l.-Para el tutor la infamia rosulta, no solo de una condena consecuencia de la t utelm ac
tio, sino adems de s u des titucion como suspectus U, J, de S llSp.
0, 25). Ley 3, 18 idem. (XXVI, 10). Ley 9, C. idem. (V, 43).- E1 tutor
ineurre tamhicn cn infamia si antes do espit'ar el plazo fijado por la
ley C:lsa su pupila la d en ma~l'ilUon io s u hijo, porqul3 estos heCh"'<'Ml asimilatlo., al do!. Ley GO, pr. tIc r . D. (XXIrr, 2). Ley 7. C. do
(h)

interd. matrim. (V. 6).

25 -

Sin embargo, estos ltimos textos omiten la depositi acIio y aiiaden la fidutire actio, que Justiniano debi natul'alm~nte pasar en silencio como una institueion caida en desuso.
Es probable que antiguamente el depositum sin fiducia no
entraiiase la infamia, y que ms tarde, pero mucho antes de
Iustiniano (Ley 10, C. depos. ) la fiducia, ya abandonada, hiciera pasar sus efectos al depositum en general. Podia aqu
a n evadir los efectos de la infamia el acusado, nombrando
un procurador (s uo nomine ... damnatus erit): la infamia no
resulta sino de b directa actio (con contrario j udicio damnatus erit), y, sin embargo, la contraria actio era a lgunas veces infamante, si el que representaba esta accion se hacia
culpable de maja f (p).
En cuanto la directa actio, los jurisconsultos estn muy
divididos acerca de la importa nte cuestion de saber si estas
acciones son siempre infama ntes, solo en caso de dolus,
cuyo caso, como otros, se asimila la culpa lata. Para la primera opinion y la ms severa, se invoca el edicto del Pretor,
que dice en trminos generales y sin hablar del dolus: <<Infamia notatur ... qui pro socio, tutelal, mandati, depositi. .. damnatus erib y otros textos que reproducen la idea general de
este principio (q). De la otra parte existen muchos textos, en
donde la mala f est representada como el motivo, y por
consecuencia, como la condicion de la infamia (1'). 1'ero se
responde que si en parecidas circunstancias el demandado
se deja llevar ante el tribunal, en vez de pagar voluntariamente, esta temeritas litigandi, constituye un verdadero dohs
que merece la pena de infamia. Este argu mento nos conduce
sentar algun os principios propios para conciliar ambos
sistemas: 1." Si hay dolo propiamente dicho, fraude etc., no
existe dificultad. 2." Si el tLltor el depositario, sin haber cometido anteriormente ningun dolo, rehusa restituir los ti >
nes al pupilo el objeto depositado: este caso es id6ntic0
al pl'ecedente. 3." Si en una arbitraria actio, el r'bitro 111:111-

(P) Ley 6, 6, 7, do his <[ui noto (1II, 2).

('1) 2, J. us pama t omore li tigo (I V, 16). Tahula H"racl, liu. lIt.
(r) Ley (i, ~ ti, O, 7, de his qui noto (lIf, 2) . fidcm,lllal YUl';:;al.n ."; ,l}
pol"!id ia. Loy 22, C. ex {luibus causo (IJ , 12). Fidm l'umpOIl'::;:. Ci\',"(J, ril'o C<n(~jlla C. 3. fl'uudavit.

26-

da antes del juicio al demandado pagar una suma de din8ro,

lo cual rehusa dejndose condenar; una tal contumacia puede aquf, como en otros casos (s), ser asimilada al dolus y entraliar infamia. 4. Pero no es necesario ir ms lejos y extender la infamia otros casos. Si pues un mandatario que ha
cometido una i eais culpa, rehusa pagar al mandante una
indemnizacion excesiva, y \levado ante el juez, es condenado
una indemnizacion moderada, no se le podria evidentemente considerar como un litigante temerario, y castigarle con
la in fa mia repugnaria toda idea de justicia (t).
Para las obligaciones todas sin distincion, la insolvencia
es una causa de infamia (bona possesa, proscripta, vendita),
y as lo afirman muchos anti guos testimonios (u). El derecho
./ustinianeo nos ofrece indi!'ectamente una prueba escrita de
este principio, al decidir que la venta de los bienes resultantes d la cessio bonorum, no es infamante tv), en oposicion
e,idente al ve!'dadero concurso que entraaba la infamia: no
se podrian determinar con certidumbre la poca, ni los motivos de esta moclificac;on. Para referir la exencion de la infamia la abolicion de la antigua bonorum venditio, es necesario admitir que no tiene luga!' sino despues de la vendtio perfecta, y no una vez verificada la venta preparatoria, la
simple possesio bonorum (x).
IV. - Actos tocantes las r elaciones del sexo.
Encontramos aqu mucha oscuridad, causa de la insuficIencia de las IL18ntes que poseemos, y porque en esta materia, ms que en otras, las reglas del derecho carecen de precision y fijeza: veamos los casos siguientes.
ASi, por ejemplo, para el jusjurandum in litom. Loy 2, Si J. de
in litom juro (XII, 3).
(1) Donellus, XVIlI, 8, 8-13 desenvuelve perfectamente la opinion
ms indulgente, que yo adopto; y refuta valindose de una hbil interpretacion, las objeciones tomadas de ciertos textos. Marezo\! p . 148155, sostiene la opinion ms severa; pero cita sin razon Donean como
partidario de su doctrina.
(n) Giceron pro Qninctio. G. 15. Tabule Horac!. lino 113-117. Gayo I1,
154.
(o) L. 8. G. qui bono (VII, 71). L. 11. G. ex quib. Caus o inf. (H,12).
(ce) Gayo solo hahla de la vendilio como causa do infamia. Los pasajes ele la Tahla de Heraclea, tomados la letra, vienen en apoyo de la
olJinion contraria.
(s)

27 -

1." Inobservancia del periodo del luto.

El Edicto del Pretor, tal como lo tenemos en el Digesto,
dice: si una viuda contrae segundo matrimonio antes de espirar el plazo del luto, sean declarados infames el nuevo
marido, si es paterfamilias, su padre si es filiasfamilias ,
y el padre de la viuda, si sta se halla bajo su potestad y
aqul ha autorizado el matrimonio. La infamia de la viuda
parece debiera ser una consecuencia natural de estas disposiciones; pero el Edicto no la seala, si bien s u in famia se
sobreentendi siempre'como una deduccion lgica (11 ) de todo
punto necesaria.

Observan en este lugar los antiguos juriscons ultos, que el

motivo de la infamia, no era una falta de piedad hc ia el difunto, sino nicamente el temor de la confusion del parto,
sangui nis tarba tio; de donde se seguia hubiere lugar la in
famia, aun cuando la viuda, por un motivo especial no hubiera llevado el luto de s u primer marido, si, por ejemplo,
habia sido culpable de a lta tra iciono Por el contrario, si la
viuda daba luz poco despues de la muerte de aqul, el segundo matrimoni o era licito, porque la san{)uillis tur batio no
era posible. As tampoco la inobservancia del lu to de los parientes, aun los ms prximos, trae consigo la infamia (z).
Tales son en su conjunto las disposiciones del derecho Justinianeo, y hasta aqul, en verdad, que no su rgen dificultades;
pero en cuanto al anti guo derecho los testimonios Cju e poseemos son muy contradictorios, sin Cjue se puedan deducir ele
su estudio resultados ciertos, no ser que procuremos investigar profundamente la materia. (Vase Apndice VII) .
El tiempo del luto era de diez meses, ele acuerdo con la
ley fisiolgica sobre la duracion del embarazo, el cual no se
prOlonga nunca ms all de dicho lmite (Apendice I1I). Las
leyes de los emperadores cristianos fij aron su duracion en

(y) L. U. 3, de his qui nol. (IH, 2). Entre los m:mnscrittls, los hny
que dicen, si qUis y otros si 'J ure; pero la liltima IccI.H'a csl;i sill dW);1

justilic:lrla por el conj unto del texto. L . f !) , c. ex fluh. C:llI.-:; . (1I,1 :?)
f. . 1. ~!, c.. d e 8CC. nupt. (V. 9). L. 4. C. ",[ Se. TcJ' t. (1'1 , GG).
( z) L. Il , f , 2, 3; L. 23, do his qui HOt. (m , :?).

-281111 ailO (aa): y, el derecho can6nico tiene en este caso abolida

la in fam ia (bb).
2. Dob le matrimonio 6 dobles esponsales.
El Edicto decla!'a infame a l paterfamilirls que se halla al
mismo tiempo ligado por un doble matrimonio 6 por dobles
esponsales; y si se trata de un filtusfa m ilias, al padre qU)
le ha autori zado. Sin embargo, bien que lu ego la disposicion
se cstcnrl iera la m uj er, el Edicto no habla aqul m s que del
homb1'c (ce). An cuando uno de estos dos vinculas simultneos fu cru n ulo (dd) , no pOl' esto se le libertaba de la infamia,
por'(llle lo (1'10 se custigaba no era tanto el delito mismo,
cuanto lu intoneion (e e); de otro m odo no habria habido nunca
lugar la illl"umi a pOI' un doble matrimonio, porque la existenciu del jll'imero entrailaba s iempre la nulidad del segun do (Jf).
Independi entemente del doble matrimonio y de los dobles
cxpon sa'Jles, 0." \0.0, eontraidos durante el m atrimonio, eran
nna cau ~a de infamia (ga).
3. Las mujol'cs que toman la prostitucion como un oficio
(eorpo/'c, bien palam 6, ya vulgo qmtum faeiens ).
El texto del Edicto, inserto en el Digesto, calla sobre este
plln!o; la L r'x J ulia, prohibe los senadores y s us descendi ::mtes el matrimonio con esta clase de muj eres, sin hablar
(aa) L. 2, C. de 3ec. nupt. (V, 9).
(b) C. 4, 5, X, de seco nupt. (IV, 21).
(ce) P3l'fi el caso del ao de luto, t an detallado afortunadamente, se

v cJal'o que no se trataba sino de los hombres cmplices de la viuda;

para el !.le los osponsales , la resolucion es mnos cl.ra . El empleo del
masculino q ttive, no impedirla ostendel' la disposicion la mujer, porque quis :;0 emplea frecuentemente aplicado la vez al hombre y la
mujer,
. . (L. 1, de V. S. L. 16). Sin embargo, en este texto quive designa unlcamentc al hombro, no causa da ' la analogia del ao del lulo,
s ino lUs IJcn en l'aZOIl do esta segunda parte del Lulo: Qu,ive suo nomine ... ejusvc nomine qucin qua1nve in potcslate 1mberel, et. La
mencion expresa ue ambos sexos, prueba que al principio del texto la
muj er ha sido omitida intencionalmente y porque as! lo quiso el Pretor.
Id) L. 13, 3, de his qui no!. (llI, 2).
(ee) L. 13, 4, de his qui not. (I1I, 2). L. 18, C. ad L. Jul. de adulto

ilX, D).

(rO

6, 7, J. ue nupt. (1, 10).

(Oll) L. 13, 3 de his qui noto

(m, 2) .

29-

de infamia, y prohibe :1 todo hombre in gnuo el matrimonio

con diferentes clases de mujeres, sin hacer mencion de las
prostitutas. Ahora bien, estas diferencias no pl\ed8n comprenderse sin una investigaeion histrica profunda (apn dice VII).
4.0 El hombre que se entrega los placeres de otro, muliebria passus, es declarado infame por el Edicto (hh), aun sin
hacer mencion del inters pecunario.
5. El Edicto declara in fame al que tiene una casa de vicio
(qui lenocinium fecerit), disposicion reproducida por la Tabla
de Heraclea (lin. 123) (ii). La cuestion de saber si esta causa
de infamia es aplicable igualmente las mujeres, ser obj eto
de una investigacion especial (apndice VII).
V. Ciertas profesiones, independientes de las men cionadas
en el nmero IV, llevan consigo la infamia, y as, el Edicto
declara infames:
1. Al que ha representado pblicamente sobre un teatro (kk).

(hh) L. I. 6, de postulando (m, 1). L. 3 l , C. ad L . .Jul. de Adult.

(IX, 9).-El muliebria passus no estaba comprendido en el Edicto ge-

neral sobre los infames (L. 1, de his qui no!. 1lI, 2), pero se le castigaba ms severamente que los restantes: hahlar dEl nuevo sobre esta
distincion. La Tab. Heracl. lin, 122, 123 no se aplica sino al caso en (U e
el muliebria passu8, ha r ecibido dinero: queive corpor (corpore)
qucestum fecerit~
(ii) Aqu lenocini"m est tomado en su propio sentido, el de tcrceria. L. 4, 2, 3, de his qui noto (IlI, 2).JLenocinium se aplica tambien
figuradamente las mediaciones en los adulterios en el stuprum; si
por ejemplo, un marido autoriza por dinero el aduterio de s u mujer.
estos casos no estn previstos aClul, son considerados como cu:lHlterium y dan lugar unpublicum j 'luUcium. L. 2, 2. L.8 pro L.!J,
1, 2, ad. L. Jul. de adulto XLVIII, 5).
(kk) Qui artis llldicrre pronunciandive causa in scenam prodierit.
Esta disposicion se aplica los lanistce (Tab. Herael. lino 123); pero no
los athletce y los designat01'es (L. 4, pro 1, de his qui no!. 111, 2). Un decreto del Senado prohibi expresamente las personas de disUncion aparecer en la escena, porque de ordinario, por satisfacer sus
aJlciones la vida de comediantes , jvenes pertenecientos familia~
dis tingu idas, se hacian mezclar en un proceso infamante. Snctonio
Liber. 35.

30-

2." Al que se contrata para un , combate de fieras, aun

cuando no llegue ej ecutarse 6, al que en un an fiteatro toma
parte en un combate parecido, no obstante que l o haga gratuitamente (U) .
.
comparando ahora todos los casos procedentes de infamia, cncontra mos dos el em entos comunes: la i nfamia siem.
pre unida una accion personal del que es declarado mram e (mm); la misma referida al acto, no la naturaleza de
l a pena, por ejcmplo, una pena corporal (nn) .

LXX VIll. -Sig nificacion jurdica de la infamia.

Veam os de l'e~ urnr l os caractres que presenta la naturalc7.a.i 1I ridica de l a in famia, segLln l os difer entes casos antes
cnLlmerados.
1." E~ Il eces[)'io qLl e r esponda una i dea rigurosam ente
deteJ'minacla, pOl'fIue el Edicto cnLlmera sus diferentes casos,
y l os antiguos jul"isconsLlltos se entregan (L investigaci ones
m lly eXu.etiLs sobre SLlS lmites. Tambien l o n otam os por los
tlmino., en l os cllal e3 la infmia se apli ca ' L un llUeVO caso :
et v id r)licct oml1 i honol'e quasi infamis cx ScnatLlS consLllto
carebit (a) ; el1 donde es evidente Cjue l a palabr a infamis
cx:wc.sa Ull ft idrm de derceho conocida y precisa, de l a cual el
Scnado 11acia Ll lla llu eVa aplicacio n.
2." Si.!; llCSe adcm'LS de aqu Cjue hay efectos determinados
uni dos CL la in famia, pOI'que de otro modo el espr itLl prcti co
d e l o:>anti;:;'uosj ul"i sconsultos no h abria tenido objeto al precisar sn sentid 0.
3. L os CilSOS enumerados son de dos especies: l os unos
implicftn 111ft rlncL;io njLldicial, de l a cual r esu lta l a infamia;
l os oll'o$ re.~ponden :i" un hecho extrajudicial, que se supone

(ll ) L.

r, 6, de postul. (ur, j ). Este no era un caso orJ inario, sino

uno de lo., ms gl'aves de in Camia (Comp. Tab. tl0r aol. lino 112, 113).
(mm) Este p r'inci pio ha siclo violado p OI' la primora ver" en la ley
que (lcclar inram o'$ a los hijos da los condenallos por crimen do lesa
mages tau; pero cl i ~ ha ley incurri en todos los tiempos en una rcprobacion gencra l. L. 5. 1, C. ud L. Jul. maj es t. (rx., 8) .
. (nn) L. 22, Jo !Lis qui noto (1Il, 2). En Alomania so Ila considerado
frr,euc nntemeni;o de otro mouo.
(a) L. r. pI'. "d L. Jul. de vi privo(X.LV.lH, 7).

31 -

conocido de notoria publicidad. Este doble carctel' de la

infamia nos conduce precisar las condiciones que debe tener el juicio en los casos de la primera especie (b). Los antores modernos han dividido con este motivo la infamia en mediata in.mediata, distincion suprflua y estril, cuya forma
latina podria hacer creer existia ya en el lenguaje de las
fuentes.
'.
4.' AlIado de la infamia definida jurdicamente, existen
muchos casos en que el sentido moral de las gentes honradas, apreciando ciertos actos los hbitos de toda la vida,
impone el deshonor de una m an 'ra ta n perentoria como si
las condiciones todas de la infamia concurrieran reunidas (c):
por esto los autores modernos distinguen una juris y una
facti infamia. Pero el nombre de infamia debe reservarse
la primera, y estas expresion~s tcnicas ser rechazadas como
extraias al leng uaj e de las fuentes, y adems, porque pueden iuducimos buscar para la infamia facti, condiciones y
efectos rigurosamente determinados, que pertenecen solo
la infamia jw'is. Los que se han procllra do atribuir la
infamiafacti, se reducen laapreciacion enteramente libre,
sea del soberano 6 de los ministros en la eleccion de funcionarios, sea de los jueces respecto al grade de confianza que
merecen los testigos, 6 la querela inofficiosi de hermanos
y hermanas. Asi, pues, la distin cion referida entre la infamia, no es solo intil, sino que puede convertirse fcil mente
en origen de errores y verdadera causa de confusion. La imposibilidad de asignar una seiial cierta la infamia llamada
facti, muestra cunto difiere de la infa mia verdadera; y en
efecto, la mala l'eputacion, a un justa mente adquirida, prcsenta una multitud de grados imposibles cle apreciar, a parte
que la opinion pblica no siempre es equitativa, ya pO!'CJue
obedcce preocupaciones, ya ciando oidos rumorcs sin
fundamento alguno racional.
.
Hay tambien condicioncs y oficios los cuales se une de
-

- - - - - - --- -

. (lJ). Es te asunto es tratn uo delaUadamenle por Mal'czoll, p;i. g . t ~:'{ Y

SJ::.': Ule n t ~ .' : .

~(r) (i r)!w) se cx:pl'csn ctll':\lUonto on la L. 2, pro ue oh3L'(111 . (X X X Y11.

1.,) . V~ !:I.-;t: lIunoll ll.-;, tih. XVIIf. C. y. 7.

32-

01'r1inari0 una idea de abyeccion, independientemente de torio

juicio moral; siendo tan vagos los trminos que expresan
('~!" (,reJen de ideas como sus efectos sobre el derecho, cuyos
ycstigios encontramos en cualquier parte (d).
Vcamo, ahora sobre qu principio descansa la idea positi n> y prctica que debemos buscar en e! fondo de la infamia,
~C3""n las consideraciones que preceden.
!\o consultando ms que el encadenamiento inmediato
(10 ).~S materias en las fuentes del derecho, parece esto una
empmsa sencilla y fcil. El Digesto reproduce literalmente
el pasaje del Edicto en que se enumeran los diferentes casos
d" i" famia, y al cual se refieren todas las disposiciones posteriores. El Pr()tor hubo de hablar de la infamia fin de impedir Ce los infames pedir en juicio por otros, esto es, comparecer como procuradores ante su tribunal: tambie!l en el
Digesto el ttulo de postulando sigue inmediatamente al de
llis rui /lotantar inJamia. Si pues existia ya una idea vaga
de la infamia, la cual los jurisconsultos modernos llaman
in{amia JacU, el Pretor podria ser el primero que le ha asigordo carcter jurdico, lmites precisos y efectos determina
dos, y desde este momenlo se puede definir as en derecho la
infamia: la condicion de los que regularmeute son incapaces
de postular por otros (e).
Pero esta definicon, examinada escrupulosamente, no pareco admisible, y desde luego salta la vista la des pro porcan que existe entre el m edio y el fin. La infamia es una
cosa grave y sria, independientemente de sus consecuencias jurdicas; y esta idea moral, ,se habra inh'oducido en
el dominio del derecho, solo como seial de incapacidad para
postular pOl' otro? Sin duda, que importaba al Pretor apartar
de su tribunal las personas indignas, y tal es el motivo que
le ll eva hablar de ello en el Edicto; pero para conseguir su
fin le .bastaba enumerar estas personas sin herirlas con el
nombre de infames. ,Dirase que l imprimia por esto una

Esta es la idea que expresan las palabras: turpes, viles, abjectm, humitas personm. Cmp. Marezoll p. 270 Y siguientes.
(e) Tal es, en efecto, la opinion de la mayora de los autores, m, 6
mnosclaramcnte expresada. Vase entre otros Marezoll. p. 99, 208
Y 212.
(d)

- 33-

pCna jurldica {t la infamia moral, tanto ms cuando esta proIlibicion era de ordinario poco eficaz? La mayor parte no tenian obligacion de postular por otros, y los mis mos que tuvieran esta necesidad podian, alej ndose del tribunal, evitar
se ,descubriese su infamia, Para los particulares, la incapacidad no era en cierto modo sensible, y aqul comenzamos
ver lo que antes decamos de la falta de proporcion entre el
medio y el fin,
Ademtls, la definicion es bajo otro aspecto irreconciliable con el contenido real del Edicto, que' paso examinar, El
Pretor divide en tres clases las personas las cuales les niega el dcredlo de postular; de modo que existen tres Edictos
sobre este punto (1), La primera clase el primer edicto
abraza ti aquellos cuya incapacidad es absoluta, y que por
tanto no pueden postula: por s mismos: se comprenden aqu
todos los menores de 17 ailos y los sordos (g); h abrian podido aDadirso los mudos si no fuere suprfluo, puesto que no
interceden Q1'alm;mte por nadie, ni en este concepto tienen
representacion por persona a lguna.
La segunda clase comprende los que pueden postular por
si, pero nunca por otros, Estos son las mujeres (h), los ciegos y las personas cuyo des h 'll1or es notorio (in turpitudine
notabiles), es decir, los h omllres que se en tregan los placeres de otro, los condenados por un crimen capital y los
que celebran contratos para combatir con las fieras (i).
Finalmente, la tercera clase comprende los que pudiendo
postula!' por s, son inhCtbiles para hacerlo por otro, mnos
qne se tmte de per~onas colocadas en ciertas condiciones ex-

(n

L.1. 1, i, 9, de poslulando (I1I, 1). Ea propler tres (ecilo,.dines- tres ordines p.r mtor foca non postnlantium,-si fuerit ioter
eos qui terUo Edicio continentut.
(g) Ley 1; 3, de poslu!. (Ilf, 1).
O~) E.3lc principio s ufre, sin embargo, muchas excepciones. AsI, las
IDIlJeres tiene n derecho . postular por su padre, causa cO[JHita, si este
n~ puede hacerse represen tal' de otro modo (Ley 41, de proc. IJI, 3); ten~:1n rlel'C~lO a gestionar para un tercero, cognitoriam opel'am, s i lema l ug:I.J' JI, rem suam (Pauto J, 2, 2). As, pues, poseian la f:.tcu ltatl
nOC(~::ial' Ja

par.1 ser cesionarias de una acciono

(i) L"y J, !J, 6, u c postut. (Uf, 1). HG-hablado do estos iliwolllo!
gl!fl{;'US d ~\ n rI/Hia on la cDmueracion genol'al do los illfal1lO::l ( 77).
TOMO 11.

34 -

ccpcio nales, como el parentesco, la afin idad, el patl'Onato y

la im rf)., il)iliclad de defell derse (k), Esta terccl'll clase abl'llza:
l. 0, Todos aquell os pfl.ra l os cuales un de,;rcto dd pu eblo, un
Senado conslll to, un ed icto un decreto del em perador, establ ece c~ ta prohibicion; y 2,, adem" s, Iloc ed icto continentUI' etia m ali i om nes, qui edicto pr.:etori s ut inf ames notant ur (1),"
Con el fin de prncLsar esta ltima disposicion, daba el
Pr'ctor ,"m li sta de los infam es, l a cual es probable se C11contmm. IOn 1)1 tcr'ce l' edicto, relativo la in capaciu ad de postular
tr)\rJ 6 l1o.I'cial (m),
S!)gll n estn cuad l'o de lfl..s r egl as del del'ech o, que n o atribuim os (, l as fllentes, pero que se llal l a dil'ectame11te expr'es:ldo, se v,', (lue l a fili acion de l as idea, y de las expr'csioncs
t"'c" i,, ~s , ,')1) c.s trtl como se la r epr esentan l os auto'e;; modernos, Nn di ce I~ l Pr etol' que l llame l ciertas por'sollas infames
y les jll'oh iba postular, porque l a ~ l cccio ll de es ta f!'ase no
hahl'ia cst:trl o m otivada, n i se concebiria, puns que el pl'etor,
cn VI'Z d i) esta cil'cunlocucion del 5(;, in tw'pitud ine 71otabi les no cmp lep l a palabra infames, l a cual se converti l'a ele
ostl'l m o(l!) on un t~ l'mino genr ico, abrazalld o to d o.~ l os que,
fal tos ( I i) m omlidad, emn incapaces, H aqu l o qu e dice efectlwlml'n{e ,,1 pl'ctor : El t ercer ol'do compl'ende, enlr'e otr os,
tndos l os in fa mes, es decir', l os que no fuer on desi g nados en
., segund o Ol'do, Por este m !)do de expresar se el pretor nos
mll cslm la in fam ia como una i dea del derecho antiguo, conocida, cl lj'a apl icac ion no le ofrece duda alg una; poro para
ol'ital' toLlo 0 1'1'0 1' 6 todo l)'otcxto (L~ l, tuvo cuicl:lclo de enum Ol'al' l os i ,,{am es compr endidos en este tel'ce l' ardo flan
p 08tulan tium, Pal'a este fin pl'icti co no tenia Iwcc.si clacl de r epl'oducil' 0 11 u na nueva l ista los infames qu e fi g uraban ya en

(h) Ley 1, 8, ll; Ley 2, 5, de pos tu!. (lIl, 1),

(1) Ley 1, , 8, de postu!. (]j[, 1),
(m ) Donellus, lib, X VII!. C, 6, J, dice que el Pr otor habi, dado un
eu ido especialpaea los infames . Poro es ns vlwtlaJ. :Hin CIuO el pasaje eitaLlo uel cllicto Ley 1, do his qui noL venia llc.3 J.)ucS J l~ l lns.1j u c itado Ley I, S 8, de pos tlll, y se t'via do aplh'ac ioll al tl'}'ti a}~ cdid wll {le
non 1)()st atrtntJUs. La [oerna en que los cumpilatllH'0S lid [)i gl~3 to
Jwu lr'aLauo esta materia, parece habol' 'ind ucido ~i l,.'l't'O l' DlJllCau.

35-

el segundo ordo y que no lo eran mnos de nombre que de

hecho (n).
El Pretor no ha inventado, pues, la idea de la infamia, sino
que era ya antigua, y lo que sucedi fu que se encontr en
la oportunidad de usar una medida entraflada en el f'jercicio
de sus funciones. Si los antiguos juriscr)flsultos, hablando de
la tnramia, parecen referir su orgen al edicto (o), esto no implica ninguna contradiccion, porque el delito er'a ciertamente
el primer documento escrito que hizo mencion de los infames, y losjurisconsllltos; para determinar la ideajm'ldica de
la infamia, debieron naturalmente volver los ojos l, Y para
dar su exposicion ms certeza y claridad, tomar como punto de partida antes el nuevo derecho escrito que el antiguo
no escrito.
LXXIX.-Signijicacionjuridica de la infamia.

(Continuacion).
Ahora bien; segun el exmen que precede, el Pretor encontr en la infamia una institucion ya antigna. iQll sentido
tuvo antes~
En los tiempos modernos la infamia aparece como una
pena, si est sola, como la agravacion de otr'a: entonces es
la expresion del despretigio y menosprecio que el Estado infringe por sus rganos un indivdllO. Mas para obrar as, la

Podra ohjeiarse que la calumnice in jw:licio Pu0Ucc,causa]l&dicatus in~luicta entre las infam'?s d3 b L ~y f, lb his (fll i llOt., figura ya
e~ el secundum cdichllU de la Ley l. 6 de p03tul. Pe po este G no
dlCedo ningull molo crnc los condoucl.dos pOI'calumnia o;:;ttl~'iJ ,:;cn co 'n:prenuidos en el secwu~ us arelo, y as [ no pudiasen p0.;;;tLllit f nUl1r)a por
un tercero; d icJ solo que un d~crdo lhl Senado pl'ohibi() o:'qwesam.:m tlJ
estos cOllflcnados pos tulen ante el jwJ,cx ueduz,eus. Pm' esto ol Cctlumnir!3
clamnat us no fi o.... ura en UOS 'o'l ietos ~, pero el antj ' ~tlo .J'ur':s r~onlt
s u o, comcnbtdor del edicto, ha h echo sobre c.s ta c]a.:;;e do condcnaJ os
una nota l)a.r ticulnr que ltabria siJo ms oportuua en ott'o lugar.
(()~ Ley 5, 2, (le extr. cog-.(L. 13). ... vd cn!11 p!nl);Jn.:; f:1:3f ll1T3
(n )

f:~' ~ l l llT', vd in opus puhlic uJU d a tur, vol CU ffi in catn (~:"\lf:'i'\m ({ni.:; ip~1'1I:, (11t'1: J~'I }.:,to lJCrjJ f! tuo infam.ire causa, eJl.UtnUJn~ / nr. L\~y::!, 1','\)
d e) ()h.<';(~lr'J. (XXX.VH, 1:;) Heot cnim vCl'bis cdicti non h .'Lbc( u~tHr il/{a1n(!s, ita (:OI Hl liITlUati, ctc,

36-

infamia ha de ser aplicada un caso determinado; pues

mientras se la considera como una regla general, su accion
es nula; , en otros ;rminos, la idea moderna responde lo
que se llamara media/a infamia, porque el juez pronuncia
una sentencia, pel'O no la in m edwta infamia. An para la
m ediata, debemos observar que los romanos la miraban
como corsecuenc'a natural de la imposicion de una pena, y
no como r esultado del jui cio mismo, lo que, si n embargo,
hubo de presta" mucha fu erza a l efecto penal de la infamia.
En todas partes la opinion pblica forma juicio acerca del
hon or dc)shono[' de las personas, pero habia de tener mayor
importancia en una repblica como Roma, en donde la eleccan del pu eblo daba el poder y los honores. Esta opinion,
semejanza de las ideas todas que forma la multitud, es, por
:"u propia naturaleza, incierta y cambiante, y por ello fijar s u
sentido y regu larla dentro de un lmite fijo, es empresa difcil. Los romanos poseian do.s instituciones inmediata (a) y
espec itlm entc dirigidas este objeto, instituciones de las cuales cJ.da un a de ellas tenia un carcter diferente, pero anlogo "SU vez y que se completaban mtuamente, dependiendo
a mbas de una misma magi stratura, y eran: la infamia y el
poder' dissrecional de los censores .
Ciceron lo dice de un m odo explcito en el discurso pro
Clucno ; la infa mia descansaba sobre antiguas y precisas
reglas, sobre t!'adiciones n o dudosas (moribus), no dependia
de ninguna voluntad, bien que en ciertos casos debia ser
pronun ciada m ediante un jui'cio. Pero como estas reglas no
bastasen {t las necesidades de la vida real, se las s upli por
el poder conrerido los censores de infringir, segun su conciencia, el deshonor en sus diferentes grados. En virtud de
esta autoridad descrecional, :Jodian expulsar un ciudadano

(al Digo inmetliata, porque la mayor parte de las penas ejercen sobre el hono r influencias mediatas. En este sentido es como la existimario e sCl representada como dignttatis inlcesro statltS en la Ley 5,.

1, 2, :1, de extr. cogn. (L. 13). La emistima/io puede ser aminorada 6

dest~'uitla: se aminora por la infamia, y aun por penas que no la llevan
conslgo; se <l.estruyo por la prdida do la eiuda<l. do la libertad. El
'udadano qu e las sufre no goza del honor eivil. Vase sobre este texto
"lapndice VI, nms. IV yV.

37-

.del Senado . del rden de los cabalJeros, incluirle en una tribu inferior 6 excluirle de todas las tribus. En este ltimo caso
se hacia rerarius y perdia su derecho de sufragio (b); los censores podian tLrrojar una mancha tambien, aiadiendo al
nombre del ciudadano en las listas una nata censoria (e).
Pero esto no se hacia siem pre, ni mnos necesariamente, por
un exmen profundo de los hechos; el rumor pblico, 6 :1un
las pasiones politicas, podian influir las determinaciones de
los censores (d). Tambien sucedia con frec uencia que una
parecLIa censorum opinio, fuese anulada por la oposicion de
un colega 6 la voluntad de nuevos censores, por una deci. sion judicial un decreto del pueblp (,,). La permanencia
de estos efectos no tenia nada de cierta (1), s iendo bien diferente por tanto de la infamia, que duraba toda la vida (g) .
.Si, pues, el poder conferido :1 los censores sobre el honor de
los ciudadanos, ofrecia el peligro de la arbitrariedad y de la

De sen.tu moverLo in ::erarios r eferri, aut tribu moveri. Cicaron, pro Cluentio C. 43.-Ai:rarium reliq uissout. ib. C. 45.
(e) Se encuentra muy repetida la simple subseriptio notatio censoria, por ejemplo: pro Cluentio, C. 42, 47.- Algunos de estos casos sa
expresan asi: furti et captarum pecu niarum nomine notaverunt.
(b)

C. 42. O, co ntra leges pecunias accepisse s ubscriptum est. C. 43.

(a)

Pro 81uenlio. C. 45 y C. 47. In istis subscriptionibus ventum

quendam popularem esse qmes itum ... ex tota ipsa s llbscriptio~ rumoram quendam, et plaus um popularem csse quoositum.
(e) Pro Cluentio. C. 43.
(f) Pro Cluentio. C 47. quid est, quamobren quisquam nostrum
-eensorias subscriptiones omnes fixa s , et in par}?etuum ratas putet 8s se
aportere?
(g) Pro Cluentio. C. 42, <<lurpijuaicio damnati in perpetuum omni
honorem ae dignitate privantnr.-Unas veces el emperador, otras el
Senado el pueblo, podian eximir de es te ju icio, s in que por ello hubiera
contradiccion. La v oluntad ai slqda de los maCTistrados no poda, y un
en los t,erupos de la repblica, esta restitu ~ion solemne se vi rara
v~z , qUIz no tuvo lugar nunca . Al Pretor solo le era dado hacorlo indlrectamento por medio de la restitucion ordinaria, haciendo desaparecer la ,causa de la infamia: si vg' por un procedimiento irregu lar sa
co~pli caba un menor en un famosum j udicil~m, y este se hacia restiJ

tUir, el nu evoj-udero lo ab.301via de la demanda.. ~ 1, 9, iD, de postul. (m, 1).

-38-

injusticia, existia m.s de un camino para evitarlo. La inrami a, ir!'evocable por su naturaleza, era ms de temer; per<>
descansando en reglas precisas y conocidas, cada uno estaba
obligado :i evitarla.
,
El anterior paralelo nos conduce determinar 1 ,1 carctel'
pr.ctico de la in famia, la cual no es otra cosa que la prdida
de todos los derechos poltkos, excepto el derecho de ci udad,
El in.famis se convertia en cerarius, perdia su derecho de s ufragio y elegibilidad (su[fragium et honores), pudiendo defi-
nirlo as: se llama injamis el romano que, por la aplicacion
dc una regla general, y no en virtud de una decision arbitraria de los censores, pierde todos sus derechos politicos
conservando solo sus derechos civiles,
Antes, sin embargo de procurar justificar esta definicion,
voy deducir algunas consecuencias, hipotticamente, que
servirn para esclarecer su idea:
l.' La infamia se presen ta como una especie de capitis
deminutio, es decir, m edia incompleta, media capitis deminutio, pues que el ciudadano, perdiendo sus derechos polticos, conserva los del rden civil, y su capacidad, anulada en la primera esfera, permanece ntegra respecto la
segunda,
2.' La infamia pertenece esencialmente al derecho pblico, bien que tenga tambien sus efectos en el privado (l,
3,' Produce los mismos efectos que el poder de los censo-

Segun los trminos de Ciceron, se podria creer que parecidas,

injusticias eran muy comunes; pero debemos tener presente que Cieeron atacaba un proceso censorial y que esta"pa obligado, en inters,
de su cliente, mostrar esta jurisdiccion como defectuosa. Es verdad
que los censores ejercian sus poderes con una severidad justa, y no se
comprende de otro modo la influencia de que gozaron sus cargos y el
respeto qne se les tenia; pero no lo era mnos que veces consideraciones personales determinaban juicios de estos magistrados, un
(h)

cuando raramente, no obstante; adems, que la parcialidad no fuese en

manera alguna incompatible con sus funciones.
(i) Burchardi ha sido el primero que ha conseguido poner en claro

este caracter esencial de la infamia. Hagemeister lo indica al fin de su

tratado (p, 181) asignndole un lugar entre las materias del fus civitati&.

39-

res en sus I1mites e~remos, pero con la diferencia de que ,

como basada en reglas generales, es irrevocable.
4. Como la infamia no estaba fijada por las leyes, sino
por las anti guas ideas nacionales (moribus), era necesario
para asegurarla y regular su aplicacion, la vigilancia de la
autoridad. Este cuidado se hubo de encomendar los censores, qu ienes redactando las nuevas listas senatori ales d e las
tribus, etc., tenia n ocasion de incluir los infa mes entre los
rerarii, es decir, excluirlos de todas las listas . Se hacia necesario ento nces, segu n reglas establecidas, lo que en otros casos practicaban arbitrariamente, y de este m odo ru cmo
aplicaron las reglas de la infamia, completndolas en virtud
de su poder' discrecional (n). Si los censores olvidaban este
deber de su cargo, el cnsul el pretor, dirigindose los
comicios, podian s iempre rechazar los infa mes que se presentaran candidatos como simples.votantes.
5' Bajo los emperadores la infamia debi perder su importancia cuando los derechos polticos se relegaron un
papel secundario, y la formacion de las tri bus, las listas del
censo, etc., no continuaron viviendo con su antigua pureza;
desde entOtlCes la in fa mia no se m ostr si no en sus efectos
menos importantes, y solo as se explica el carcter enigmtico de las fL18ntes del derecho en esta materia.

LXXX.-Significacionj uridica de la infamia.

(Continuacion.)
Voy probar ahor a que la in famia consistia efectivamente en la prdida de todos los derechos polticos del ciudadano
romano, y examinar, adems, sucesivamen te primero y en
su conjunto despues, las partes constitutivas de estos derechos, suffragium el honores.
1.' . Prdida de los honores. En este lugar, la palabra honores designa toda posicion poltica elevada (dignitas) y no
solo las magistraturas; adems comprende la pl'dida de una
dtgntdad presente y la incapacidad para el ejercicio en el
porventr de nuevas dignidades.
Esta parte de mi pt'oposicion no puede rechaz~rsc. Cicc(k)

r. !llp. Niobuhr, t . 11, p. 448-4Gl (2." Y 3.' iel).

-40,'on dice e"p,'esamente que la infami<1\)xcluye para siempre

del hallar Y d,) la dignitas ( 79, y), reconoclcllllo tambien un
decreto del Senado, que la exclusion de tod o hono r pertenece
esencialmente la con1icion del infamis (~ 78, aj . El pI"incipio se ma ntiene siempre bajo los empJradores (a ), ]leeo muy
modi ficado po,' el cambio de la Constitucion; no era como
otras voces una r egla precisa de derecllO, obligatoria para
todos los funcionar'ios, sino una o3pecie de declaracion imperial; y, natur-alm cnte, el emperador se eeservaba, cUlndo se
trataba de conferir un cargo, extender restringir ll idea
de infa mia, segu n las circunstancias. Por esto se explican la
vagu edad in certidumbre que se notan en una ley de Constantin o (b); c uyas expresiones, poco conformes al rigor del
antiguo derecho, eran muy apropiadas; s in emba r'go, al
tiempo en que l vivia. La Tabla de Heracla, confi r ma tambien el principio sentado, como m s adelante lo demostrar .
2.' Prdida del suffragium, lo que es igual, exclusion
d e todas las tribus y relegacion entre los rerarii (e).

L. un . C. de infamo (X, 57). L. 3, C. do re mil. (XII, 36). L. 8. C.

de decur. (X, 31).
(b) L. 2. C. de digno (XII, 1). Neque famosis, et notatis, et quol scelus aut vitm lurpitudo inquinat, el quos infamia ab honestorum cmtu
segregat, dignitatis portee potebunt .-Burchard observa con razon
que aqu la idea vaga de una infamia faeN se sustituye la idea precisa de infamia, tal como la define el derecho. Pcro no se ha de ver en
(a)

esto un cambio s ufrido en las reglas del derecho sobre infamia ni me- -

nos una interpelacion de Justiniano. Las ltimas palabras del texto

significan claramente: de tales gentes no debe el emper ador hacer
distiucion de ninguna clase. Adems, no hay aqu ningun principio
que debl pueda dar lugar condiciones riguresamente determinadas.
(e) He aqu algunos pormenores que justifican las palabras de que

hago uso: en tanto qU hubo en Roma tres clases de comicios distintos,

la inscripcion sobre la. tablas de una tribu daba derecho de votar solo
en los tributa comitia , no en otros: pero esto cambi pronto. Las cufias desaparecieron, y no se conserv memoria de ellas sino en alguna vana frmula, y las centurias, estrechamente unidas las tribus
por ~u evos lazos, fueron consideradas como parte integrante s uya.

(Y. Cleeron pro Plancio, C. 20 y otros mu chos pasajesJ_ A parlrr desde

esta poca, la inscripcion mencionada equivale al derecho de sufragio,

41-

El segundo punto podria parecer dudoso, porq uc, si cuandrJ

se trata del derecho de ciudad, ms 6 mnos completo, concC!dido las ciudades ex.traas, el suffragium y los honores
no se s eparan jams, se concebiria que, por una institucion
de derecho positivo como la infamia, la elegibilidad no se le
hubiera concedido al infame y hubiera conservado el derecho
de sufragio, de importancia secundaria comparado con la
elegibilidad. Sin embargo, sucedia de otro modo, y h aqu
los testimonios que lo prueban. Ante todo, Ciceron, en el tex.to antes citado ( 79, b. g.), poniendo en paralelo el deshonor
que infl'in gen los censores y la infamia, nos presenta el primero como ms fcil de ser aplicado, y al segundo como
ms penoso en sus efectos. Segun el mismo (Ciceron) el poder
de los censores se extiende hasta relegar un ciudadano
entre los rorarii; pero la infamia no podria tener mnos efecto en su grado mnimo que el poder discrecional de los censores en su lmite ltimo.
Dichas diferencias resultan ms an de muchos textos referentes todos la clase de comediantes: tribu mODentur.
As, hablando de los atellanes, gnero de comedia tomado
de los Oseo s, Tito Livio y Valerio Mximo observan que
diferencia de las comedias ordinarias, los actores que las representan no son excluidos de las tribus ni se consideran
incapaces de servir en las legiones (el). San Agustin dice en
trminos generales, que todos los que abrazan el oncio de
comediantes son inmediatamente exclLlidos de las tribus por
los censores (e). Y adems, como sabemos que los come-

y los. que, relegados entre los cerarii, no pertenecan ninguna tribu,

perdlan al mis mo tiempo el derecho de s ufragio sin tener la obligacan
de servir regularmente en los ejrcitos de la Repblica.-Niebuhr, t. I,
p . 492-495, 4." ed. (521,- 524,3." ed). Comp. t. lII, p. 346-352, 383.-384 .
. (d) Livio, VII,2. Quod genus ludorum ah Oscis acceptum tcnuit
Juventlls, nec ab histrionibus pollui passa esto Eo illstitutuJU manet,
nt actores Atellanarum , nec tribu m oveantur el es:ipendia tamquam
ex~ertes artis luaierce, faciant.-Valerio M;ximo II, 4. Nnrn nequo
tr~bu movetu,.r, neque militum s tipendii. repellitur.
S ~e). AgU~tlfi, De civitate Dei II, 13. Sed, sicut aplld Ciceronem idom
,ClPIO l?qmtur., CUro artero ludieram scenamque totalll pl'olJl'O dUl~ el'cnt .
ganus IU IJOllltnum non modo honore civium l'oliquorulll cart}l'C, sed

42-

diant~s

cr'a n infames ( 77), todo nos hace creer que la p6rdida del derecho de sufragio resultaba ,le s u infamia ; lo cual
se encuentra form a lmente expresado en el texto de San
Agustin , porque al unir la infamia de los comediantes y su
cxclusion de las tribus, parece identificar ambas cosas ().
podemos ahora esplicarnos la relacion un poco oscura
que existo entre la Tabla de Heraclea y las disposici ones del

etiam tri'Ju mo;eri notatione censoria volllerunt. Burchardi, p. 46,

piensa que segun este pasaje, son los censores 103 que exclu yen los
comediantes de su tribu y queasi la infamia no procedia de pleno
derecho. Para conciliar es te texto con los principios, dice que San

Agustn ha pod ido equivocarse hablando de la censura, institucion

abantlanada destle hacia mucho tiempo hasta la epoca en que vivia .
Pero los censores es taban encargados de la ejectlcion de las leyes sobre
la infamia ( 79); ellos estendian las listas de as tribus y borraban

el nombre de los ciudadanos hechos infames des pues del ltimo censo.
Asi pues, el texto de San Agustin no contradice de ninguna manera
las reglas aru expuestas; podra lo ms acusirsele de haber emplea~
do una expresion que se aplica ordinariamente al poder discrecional
de los censores y que, por tanto, conviene en si misma la infamia

propiamente dicha.
El doble sentido de la frase tribu movere podria dar lugar
duuas. Tr ibu mOlJere , :signitica propiamente ex.pulsar un ciudadano
de la tribu de la cual formaba parte. Pero el ciudadano asi expulsado,
puede ser inclu ido en una trbu inferor, pasar de una tribu t'stica
una urbana, bien ser arroj ado de tOLlas y colocado entre los mrarii
(Niebuhr, 1I, 448). Si se habla del poder discr ecional de los censores,
tribu. mODere e:3 tomado en el primer sentido y se distingue de in cera
rios re(erri, y tal es tambien el sentido del notable texto de Tito Livio
sobre esta lacucian (Livio XLV, 15), t exto que explicar ( 81, e).- Si
se trata por el contrario de los efectos de una regla general, de la r elativa los comediantes, por ejemplo, tribu 1noveri, es evidentemente
s in t'mima de in cerarios referri, porque de otro modo la omision de la
tribu inferior, haria la expresion incompleta; de otra parte el cambio
de tribu conviene muy bien al poder discrecional del censor; pero pre-

(n

sentado como aplicacion de una regla general, tendra un earacter de pe-queez y su tilidad. Aado que en Tito Livio y Valerio Mximo (nota d),
tribu movere, significa ciertamente arrojar de todas las tribus, porque

est a modida est r elacionada con el servicio militar; y la incapacidad

que resulta de aqu[, procede de la exclusion absoluta (nota e) Y no de
la traslacion una tribu inferior.

4;1 -

edicto tocantes la infamia. El decreto del pueblo, consignado

en esta inscl'ipcion, no dice ulla palabra de la infamia, pero
reproduce casi absolutamente todos los casos representados
como de infamia por el pretor. El decreto del pueblo prohibi
A todos los que designa, llegar ser en su ciw.lad Benatorcs,
decuriones, conscripti; reivindicar ninguno de los honores
unidos estas funciones, ni ejercer magistratu!'a al guna que
diera entrada al Senado, todo bajo la pena de un a multa de
50.000 sutercios (9.375 pts.) (Linea 109,110,124 Y 141). Se puede
encontrar aqu lo mismo una confir,,, acion CJue la reputac ion
de mis doctrinas, porque de un lado, la Tabla de Heraclea
excluye de los honores y de las digniJades casi todos los
que el edicto llama infames, y de otro, no les quita el derecho de 8uft'agio. No podra objetarse que en esta poca los
municipios y las colon ias no tenan de ordinario asa mbleas
populares, pues esta misma ley hace mencion expresa de
ellas (a), y, he aqu como se explica esta diferencia. La parti cipacion en las asambleas del pueblo romano, llamada pronunciar sobre las ms graves cuestiones del im perio, era
ms importante que la tenida en los comicios de una ciudad
cualquiera. No habia pues, inconsecuencia en excluir de los
comicios de Roma todos aquellos que los romanos llamaban
infames, y admitirles los comicios de los municipio~, rehusndoseles en estos mismos municipios, los honores y las
distinciones. Por esto se aceleraba el movimiento Cjue, bajo
los emperadores, tendia transformr las ciudades italianas
e? corporaciones aristocrticas (h); transform acion inevitable
:;;1, la extension monstruosa del derecho de ciudad la Italia
entera, debia tener algun sentido. Mirado el asunto bajo este
aspecto, el solo que puede arrojar luz sobre el cal'"cter enigmtico del decreto, se encuentra una nueva conflrmacion del
principio de que la infamia era esencialmente de derecho
pblico.
Si se comparan ahora los diferentes casos de infamia,
tales como el edicto los presenta y los enumera la Tabla de

(g) Tab. Hcrael,

are habcto.
(h)

t. 1,

lino 132, neve quis ejus ration om comitiis conci-

Comp. Savigny, Historia del'Derecho romano n la Edad Media,

6, 7.
.

Ilcl'i1cl ca, encontramos p~ra los principales, una concordancia pel'r,;cla Y 'lU C ya hemos sef\alado ( 77). Si algunas veces
la Tabla de Hcraclca se mu estra ms severa ( 77, e), procede
esto scguram r:nte de que la naturaleza de las exclusiones que
plo nuncia, admite ms rigidez. Pero admira verla en oeasionc~ ms induJ:;cntc que el Edicto pretorio; asi, no habla de la
violaeion del luto, ni del dobl e matrimonio, ni establece inramia contra el nwlicol'ia passus que se hace pagar ( 77, hh).
Dcspucs del d';Cl'cto quiz hubiera en las ideas un cambio que
m otivara las disposiciones del Edicto; quiZ se unieran
ellas las de las leyes Julia y Papia Poppea, 6 si estas eran
ms ant iguas, qu idl la Tabla de Hcraclea torn ase en consideraci on las di ft~I'Q ncias del derecho de familia existentes en
ciertas partes de !talia, y al ~ual esta ley, esencialmente poltica, nn qu iso tocal'. El decreto no hace mencion de la accion
vi bonol'wn I'a/forum; pero se sabe que sta no fu introducida, sino con ocaston de las guerras civiles (i), y sin duda
no se quiso hablar en Ull a ley fundamental sobre los municipiosde una accion que se r eferia circunstancias pasajeras_
LXXXI.-Sgnijicacionjurdica de la infamia_ .

..

(Continuacion.)

H aqu, fin almente, los testimonios la vez relativos

los honores y al suffragium y que confirman mi doctrina en
su conjunto, porque nos presentan la infamia como una cosa
capital, una dcminutio capitis, limitada, no obstante, los
derechos polticos ( 79).
Ciceron en su oracion pro Roscio (cap. 6) dice, hablando
de las tres acciones infa mantes jiducice, tutelce y societatis,
que son sum moo cxisti mationis etpene dicam capitis. En su
oracion pro QuincHo, examina la cuestion de saber si su
cliente ha quebrado r ealmente (bonorum possessio) llamando muy repe,tidas veces y bn trminos formal es este procedimiento, una capitis causa (cap. 8, 9,13 Y 22), lo que no puede explicarse sino por la infamia resultante de la quiebra
( 77). El mismo (cap. 15), nos presenta la infamia como la
triste condicion que procura evitar su cliente, y de este

(') Savigny, zeitsch. f. gesch. Rechts wiss. t. Y, p_ -i26-139.

45-

modo, la identidad de la infamia y de Id. wpitis causa, ['%1.11ta evidente de todo el discurso citado.
Todava existe un texto que se refiere ms directamente
al asunto: Tertuliano, hablando de I::t infamia de los comediantes , denomina s u estado una capitis minnlia, present" ndolos como privados de todo gnero de honol"cs y distinciones(a). El rescr-ipto de Severo, citado por :-'Iodesti no, el cual
dice que la expulsion del Senado no es un a capitis dem inutia, concuerda con estos principios (b). Diclt::ts expresiones tienen por objeto dis tinguir profundam ente la pl'elida elo la dignidad senatorial de la incapacidad gonoral unlcb la infamia. Lo ,imico que el emperador qui so dadl' fL que la
deposcion de un senador no era infamant3, y, como para
manifestarlo as, se-limita afirm ar que no iml'lle-j, la capitis
minutio, reconoce por esto mismo la identi Lld de lo, capitis
minutio y de la infamia.
Finalmente, esta doctrina se confirma con un pasaje n otable de Tito Livio (XL V, 151, dol cual lubl ailtos . Alligu amente, todos los manumitidos se in cluan el1 las cuatro tribus Ul'banas, que eran;mnos consideradas que las rest an-

(a) Terlullianlls de spectaculis , C. 22. Qu1tlrig.1rlos SCG!liC03

manifcste damnant ignominia etcctpitis raintlir:m ,! , ~u' _:Ci1t'J3 curia,
rostris , se natu, equite, cetcr isque honoribus. Si ~'l 1:1. una do es tas
palabras se t omase en S u riguroso sentido, la c~~dtl c;ion (l e 10S 1"ostris,
enumerada entre las consecuencias de l::t i nf:lmb , si-::-nifi c:J ria evidente~ente la"prolbicion de comparecer en la tl' ib una de las nrengas,
es dcclr, de participar en las Asambleas del puehlo, y sah ramos con
segurIdad y de un mOllo direc to que el infame se lucia cerari'u s.
~b) .L. 3, de senator."(I, 9). Senatorum r emotu al "S811il tu C(!ln"te non
mlnu~ , sed mOl'al'i Rom::e, D. Severus e t Anton inn.S pe rm so cont. En
e~te caso no Pl'oced ia la infamia, lo cual pr ueba princp:llmeHto 1.1 adiCIO~ de sed m01"m"i R omce; la cH.:! l puede pn.re'}er s inglllar, p orquo la
cap!t!s dem inut io , una vez realizada, no impoclia res id il' en Rom:l. Est as palabras
"l ."ce n rC 'lcre ncJa
' .a que los sold.."!do., C:lst~;;;dos [1 f l'en Iosame
t
lo 1
n e, .a os cU<lles so les cons ider<lb.1 jnf.'lmc~, no p nc! :lIl Ilnh i tar ell
R oma ni en nhgl1na
".)
' "ImperIa l. (L , Z ~ .t, du 111.-:)
" (1'1(,not:
. .r ;J>.
.. '
reSluenCla
,
e fJo_ re rnllIt). 1~ (Iu e. e1 rcscflp
. t 0, pues , (1111"
' !.1I1!
. qUll l\() SI)
80 u r.~'Il
engaflal'an pOI' un'.l f a I sa analogla,
.
y el'cycr:ll'l. qllo el sellado !' l'XIJIl L8:1110
flloro
(~omo 01 so lo' r l " '
. el l(.'l".
"
f
.
, ,
.
un o a (llllen so lo .IlllpOItL:l
ct'1~ h) C; I :,;l I ~ll.
lcclal'ado Infamo y ouligado dejar la ciuuad.

J.

46-

tes; prro sometida unas veces esta regla a. excepciones legales y otras abusivamente violada, los ma'1um itidos se encontraron dispersos entre todas las tribus. Para reprimir en
definitiva esto, desrden, el censor Graco resolvi expulsarles
de to1as, lo que es lo m isffi,), red ucil'los "- la condicion de
fErarii, quitarles el derecho de sufragio; pero su colega
Cla udio se opuso a. esta medida que miraba como violenta
ilegal.

Por l!im'), los dos C3nsores acordaron, sin qu; .al' los
manum ;lj ,loo ,,1 derecho dI') sufragio, relegarlos "-las cuatro
tribus urba lHs, mejor una sola , que seria designada por
la sl.Ier-te. Clandio, en la ot'acion en la cual combate la exclusion compl lta (le los m'1nnmitidos, se expresa en est0S trm inos: (mcg(t1nt .. . suffraqii lationem injussu popul i censor em Clliquam llomini, ncdLlm orJ ini u niverso, adimer'c posse,
NCCjllc en im, si Ii'ibu movere posset, quod si nihil aliud, quam
mitlal>e jLIIY!re tribum ideo om'bus XXXV tribubs emovere possc, id esl eioitatqm lib ertatemqe eripel'e (e),)) Dice
aqu frwl11a1m p-ntc que la prdida d el derecho de su fra gio la
cxc111sion de todas las tribus, entrailaba la prdida del derecho de ciqc1,d en cuanto los d3rechos polti cos solo y de
ningl lll modo por lo CLle hace los del rden civil. Si se procurar'a :c11Om establecel> por los testimonios citados ( 30),
que el in [,un e cra excluido de totlas las tribus, se v por la

(el La traslacion una tribu inferior y la exclusion de todas las tribus se ve.n aqu eon m.ls elaridad ilue en p:1l'te alguna . Tribu. movere,
no Sd ;pli ~~ a sino al cam:Jio de tribu) y, como se trata del p oder arbitrario de los cnlo!'os , vernos confirmado lo ya dicho ( 80, t) sobra el
empleo, lla c.strr ft'a,;:; e. Tambicn so. 130 en el mismo capitulo de Tito Livio, refirinuose los censores : PIures qua m a supel'ioribus et sonatu emoti s llnt, ct crl10s v0ndera jU3Si. Omfi(~s id cm ah nttoque el tribl'
remoti et cerarii faeti. AqUl, pues, se encuentra b m-isma tlistincion
que en Cic8ron ( 70, b).-Si Cbudio en su oracion ni ega los censore3 el dcreoho rle expulsar un ciudadano de t odos las trihus y reducida In condicion de mrartus, Tito Livio le d,i lugar una completa
c)n.t"ove"rsia~ pOl'Llue los censores t enian incontostahlem::m te este del'o" ho; y cita> corno prueba, no solo el testimonio do Ciccl'on ( 79, b),
sino la cOJv.ln cta del mismo Claudio, quien Tito Livio lo presenta
iTI'~tuycnuo ent"pc--los (Erarii. de acue:i.'do con su c,)te~a., los senadol'es Y
cahallel'os c:qlll!saelos ele todas las t ribus,

47-

oracion de Claudio que incurri a en la prdida de sus derechos polticos, y, por consecuencia, en un a capitis deminutio.
Bajo los emperadores, el goce de los derechos polticos
perdi toda su im portancia, ejerciendo adems influencia
este ~ambio en las ideas yel lenguaje de los jurisconsultos.
Dp-sde entonces las expresiones capitis deminutio y capitis
causa no se aplicaron los casos de simple in famia, sino
los de' prdida co mpleta del derecho de ciuda d; y por esto en
las fu entes del o.erecho, la capitis deminutio se refiere exclusivamente la capacidad del derecho privado (A pndice VI,
nm. XIII). Un pasaje notable de Modestino atestigua esta
modificaclo.n del lenguaje L. 103, de V.S. (L. 16.) "Li cet capitalis latine loquentibus omnis causa existimationis vi1eatur,
tamen appeJlatio capit~is, m ortis vel amissionis civitatis
intelligendaest. Es decir, en el lenguaje actual de los juris consultos y de las leyes imperiales, la muerte y la prdida
del derecho de ciudad son las nicas penas capitales; sin
embargo, entre los autores clsicos (latine loq uentibus), la
infamia es incluida lambien entre las penas capitales (d) . El
aselto general de Modestino se encuentra confirmado por las
aplicaciones particulares de un gran nmero de textos (e).

(eZ) As Modest ino distingue una fraseologa antigua y otra nueva:

un a ge neral y otra jurdica, porque ella fu creada por 10s jnris~onsu l
tos. 1Iarezoll p. H 2 Y 143 sa engaa cuando explica el latine loqttentibus por el le nguaje ordinario d e la vida, y no v en bs textos de Ciceroll, antes citados, ms que una exageracion oratoria . Si no conocira~
03 m:ls que la ,?racion pro Roscio en el pasaj e proccJentc, e.3ta op in~ol1 seria probable; pero no se la puelle sostener en vis ta de la oraClOn peo Qui u::!tio, en donde la frase latine loqu "J ntfJs tan l'ep 3tda ost
como si se tratara de una expresion conocida por todos .

n:

l(e)

Z,J. de publ.j ud.(IV, 18). Capitalia di eimu3 'lu", ultimo sup-

piCIO afici umt, ve l ac{ure aut ignis interdictione, vel depor tati onc, vd
me tallo Cetera
s ' quam ld~1
. ~amwm
' .trJ'ogant cLlm d alUllO p ocumal'lO,
- .
.
h ec puhhca
qu-,ue ln slln,
t non ta'm en cajJzta
. l ta.
'
)
5, 1. d e ca p. d cm.

I, 1G

Kln~ ..

i-;"' 2> pro 1; L. 2 pro de puh!. judo (XLVIll, 10). L. J.l , 3 de

,1 J, (XXX VIII, 2) . L , 6, c. ex quibus causo inf, (accrc:l d o es to

u lllw), texlo , vase el
.,p IAl
' u'lce VI n. o V), - j'l
. t(} lO
[ SO \'O'()
,
<
'" r ose'!p
(u ot:l/J) [la "01-''0 con", ~ ',;1l..1 f u na e x ~cp C lOn,
.
pOl'O no tlchenlt)3 SO !'p '\..IlI d o'n ~ do ('u'onlr',ll' ci t
.,
)
. do lcuguaj u (lth \
"
,
ur a lUCOI' tluUilllH'C e n un caulbto

-48-

iJ LXXXlr.~Consecuencias secundarias de la infamia.

Hemos visto que la infamia pertenece esen cialme~ al

derecho pblico; s in e mbargo, ejerce sobre el derecho privado influencias diversas, que pas o . enumera r.
1.0 . La primera, de la cual m e he ocupado ya ( 78), se reIlere . la capacida d pa ra pedir en j nicio. El infame no puede
entabla r una peticion ante el pretor, s ino pa ra sI mis m o
para ciertas personas coloca das en una s ituacion excepcional ( 78, Ic)::e n principio, no podia postular por otro.
Res ulta de aqui, que salvo los casos exceptados m.s
arriba, el in fam e no puede ser eog aito r (a) n i procurador,
porque las in capacidades personales son las mis mas para
una y otra cualidad (b).
Sucedia a dem.s , y este punto es de verdadera importancia, que el in:ame no podia nunca llegar ser cesionario de

sin duda se ha verificado gradualmente; de otra par te, el rescripto se

si rve de la antigua fraseologa por va de neg!J.cion, es decir, de una

manera imlirecta y no para establecer una disposicion original y

positiva.
(a ) Fragm . Vaticano, 324. Oh turpitudinem et famositatem prohlhentur quiden (ms. quiclal'n) cognitur am su..scipere adsertionemnon,
nisi suspocti prrotori. Paulo 1, 2. 1. Omnes infames , qui postulara

prollihentur, cognilores (le,.; non possunt, etiam volentibus adversariis , En favor de la interpretacion del manuscrito quiclam, se podra

decir que es ta palabra, expresa una clase de personas exceptuadas;

pero a,{ni se trata de una ley general y la frase quidam es t suficientemente justificada por la oposidon entre la adse,tio y la cognitura,
y como el jurisconsulto habia tenido presen te es ta oposicion, pasa la
excepcion en silencio . Este principio del antiguo derecho, ba sufrido
una si ngular metamrfosis en el decreto de Graciano, c. 1, C. 3, q. 7.
Infamis persona nec procurator es se potest nec cognitor . Esta regla
es atribuida una Romana synodus que seguramente b. habia tomado

del Breviarium. Dicha redaccion , que no se encuentra en el texto de

Pauto ni en la i 1lterp1'etatio que poseemos, pertenece una recompo-

sicion posterior (Savigny. Histoire du doit romain au moyen

t. Il,

(b)

20).

Fragm. Vatic. 322, 323.

.ge,~

"

,,

40-

,
tllln, nccon (e); porque para llevar cabo la excepcion hubk
ra nccesil'lllo se le nombrase cognitor p,'ocuNdor (d),
Esta consecuencia de la infamia, desapareci desde que sr;
hubo comenzado ,1, efectuar la cosion, sin nombrar cO(Jnitol'
pl'ocuratol', por modio de tiles acUo/tes, y al cesionario,
obrando en su propio inters, lo cual se le permita siempre
al infame, y no figurando como procurator, no se le poda
oponer la letra del edicto (e).
Finalmente, el infame era incapaz para ejercitar una
accion .exclusivamente popular, porque la multa impuesta
al acusador, tena el solo objeto de garantizar el inters pblico y obraba entnccs como procrator del Estado (1'). Si
el aCLlsadoi> representaba, adems, un inters privado, la
accion adquida entnces un carcter mixto y no se le rehusaba al infame (gl
Estas medidas Cl'an tomadas en consideracion la dignidad del pretor, ante cuya presencia no se qu ~r a apar'ccieran
hombres deshonrados sin necesidad y arbitrariamente, y PO!
esta razon dice Paulo en trminos esplcitos que el consen tl

te) PauIo, 1, 2, 3 . In 'i'em SUCt1n cogntor procuratol'vo 1110 fhwi

non potest, qu [i ro omnibus postulat. Por tanto es tn excluidos todos
to~ (fue se conxprcndcn en el segundo y tercero edicto de nostn bndo,
y asi veml)s q ue la inte} ')JI'etatio aplica eon razan esta pegl; la exclusion ele los infames. El texto podra, segun dichos trminos , entenderse tambien de la cxclusion de las mujeres, si no s e leyese en el prl'af,)
s~gnndo que precede inmediatamente: Feminm in rcm Sllam cognitorzam operam sl1sciper e non prohihentul'. Las mujeres, p ues, no pueden ejercitae la lJrOcltrato1'iam.
(el) Gayo, U. 39. L. 24, pro. de minol'. (IV, 4). L. 3. 5 elo in rem
verso (XV, 3) .
(e) L. U. C. do hel'. vel aot. vendo (IV. 39). Utilitel' eam move!'"
S-uo nom~ne conceditur. SUD nomine, es decir, que no so le ])llcdun
-.' .
.
.
opon
. el'' las. l' es t llcClones
espeCIales
relativas
los pl'oCU1'adOI'cs. eOIl
rcs~ecto al uaman /Iaflo, la accion es s iempre la del celIentc y por tanto
est. sOlneLi b" 1
'
' .
(l ,
I , ,~ as mI smas excepcionos q uo antes do la ccswn.
'_ ) . r~. 1, de p0p. nd . (XLVII, 2:3). Popnlaris actio intC'gr"} per sona-:
p<:['j(ullltur'
. t . 1,3:-;-, IHl1.J!
. . '1'(':::;
.
, lh(e es t
', cm
p OI'
cdrdu1U postulare licc
L:nnlJ j( .'H (stah
'1 '
' L. O cotL-Vcase sobro ,WI'[I. )I\e:-;, ;,:
""1 11
. ... ....<In, oxemdas.
;:; 1,.
. (fI) I';s l e llr'inp-ipjf) no se con;;;ig-ll:\ 1~x.JH'csarnentc si nn p:lI'a las nUl-

1 POli, ud. (XLVH, '~:J), P(.'L'O

'.11'1'1"
' .., .~ r '.'r J
.1 l O:l [lIfanH~ S .

ro~U.

,':W

ill1licahn,

. duda :l!~' 1![l:t,

~ ln

mi"" t,) d,,1

: I / (Jl fl

,km~ndado

no l1abl'la tenido aqui cfecto alguno

ti). Pero este no d!.!bia SBI~ obl igado aceptur como con-

I "l'iO 1In cog nitor un procura/ol' infam ado, y como san" icm rJ0 c ." l ') der'echo, ten a una proour a/oT'ia CXCc>lio, que el

illlbiera, seguram ente, podido negar'lo por condesce flur'/lcia hacia el infam e. Justiniano aboli esta excepcion,
d ,' ot'it paJ'te, caida ya en desuso (h); por o es pr'eciso n o creer
'1" 0 Ir);; i nfames habr' an podido libremente postular, l o cual
0sfa r'ia r;n ab ierta contrad iccion con la s disposiciones del Di~()st ,,; sur:cdi endo nicament e q uc el pretor podia r echazar
d ') of'jr; io, sin que su adversario tuvi ese una cxcepcion este
cf')cto 6 le fu .)ra dado se n 'irse de ella co mo de un m edio dilutorio.
l A m isma l ey de Just in iano (nota h), es l a que nos enseita
quc m ut P[\I',)cida excepcioll"proltibia al illfame n ombrar se
11 n PI'O!;UNdol', exco pcion que el 111 i81110 em pemdor aboli
la m!)i " I1. Sv p ~llsa ba pl'obflbl em ente qLle seri'l m s f ci l al
demalldado l'cel1azar las prdensiones del dem an dante infam c si ,~., tc cO ll1pa'eCiBra en per sona: l a di gnidad del m agistl ';vl ,) !l') e.,taba in ter e.sada cn l a cuestion, ni poda tampoco
~fJ.ll fJ ,)1 1 el caso p !'cccdente r epel er de oficio al PI'ocUI'a for
ll ombmrJo ]lO!' el in iam e. El pl'i ncipio que h abi a dado lugar
;', e,tn s')[,jl.llldaprocuratoria exceptio, debl a clesa parecel' con
:a exc 'pci on mism a, y h aqu l a f az III de p OI' qu l as otr as
partc.' del d',I'CC!10 Ju stiniano, no nos ofrecen ra stro alguno
d,' ella. En 0.1 antiguo derecho, esta incapacidad tenia una
1'1','101' 11 1)

!l. J. de excepl. (IV, 13. Bas vero excaptiones , qu ro olim pror.ura t Ol' ;h tl .~ p popter infamiam , 1.lel dantis, vel ipsius lJ}"ocuratoris.
opponeban lm': Cl1lTI in jud iciis freCllentari nullo modo perspeximns,

(h)

conql1kscerC' s:mcimils: netlum de his altcrcatul', ips us negotii disceptatio pl'oteletu l'.-~1arczolt p. 215-2 17 expone muy bien el motivo y los
efectos de e :; ta in novacon, si bien d la s palabras nl~llo ?nodo una
intCl'pl'atacion formada. H aqu sn sentido natu ral: es tas e:cceJ1ciones
se pl'e~entfl n mu y raravez , lo que prl1el)a no son nccc.3Ul'ias e n la prc~
ti !a : y las vcnOS aholidas no ser para ut ili zarlas como UI1 medio
d ila lol'io. Ji'requentari n ullo modo : CX!WC3a la nplicaeion poco fl'ccentIJ
de un pl'nC'i pio, lo que difiere mucho de s u aholie ion )l01' el desuso,
"1'1"0"

al euol

00 3

puelre feilmcnte coodllcit' el texto de Tctllo.

1, 1 -

,g rande im portancia, porque impeda a l infame enajenar ,us

crditos, y de a~ui se creyera conVClllCn te emplear' la forma
de una cesion, es decir, el nombram iento de un pT'ocuT'ator
Ull

cogn i to r.

2.' La restriccion de la capac idad del matrim onio es el

segundo efecto de la infa mia en el domin io del derecho privado. Extraa al a ntiguo derecllO, la ley J ulia as"nt al principio, y la illlcrpretacion de los ju['iscon.sulto.3 vino confi rmarlo (i): h aqui la historia de s u desrtrl'ollo . La ley J ulia
prohibi los senadores y sus descendientes, sin distincion
de sexos, el matrimonio con los m anumitidos y con algunas
personas deshonrosas, desig nadas eS]l8cialm en te; y a dems
que los hombres libres conli'ajeran m :ltl'i mon io ca:] algu!18s
mujeres de mala nota que designa igualmente, .deb iendo tener presente que la fm um eraciE>n de ellas no es idntica en
ambos casos.
Los jlll'isconsultos h icieron; sufr'ir estos prncipios u na
doble modi fi cacion, extendiendo los casos de de.shonor de una
clase otra; despues refltiol'on los casos dif8r0ntcs al prin dpio general de la infam ia, y asentaron como r egID. qu e el
matrimonio estaba prohibido pal'a lo.s senadores ': i los 110mbres lib;'es con toda persona declarada iMa mo por el Edicto;
siendo esta la primera vez qLle se extendi las muj eres,
ensanchando el circulo de la infamia, por airadir el pretor en
el Edicto los. nuevos casos.
La pl'ohibicion de la ley J ulia no tenia pOI' obj eto llemr la
.llulidad dichos matrimon ios, sino dosposeel'los de sus Jlri-

'l

vilegios,

en otros trn1inos, deja r' subsistente.s las penas

impncstas contra el celi bato. Un decl'e lo dado bajo Marco

Aurelio, es verdad que pronu nci la n ulidad d ) los matr-i moJlios, pel'o solo para los senadores, y tamlJi en de los celebl'ados con manumitidos con ciertas pel'sonas que ejere ian
p rof(~sone.s deshonrosas, los con1edia nte.s, por- cjcn1pJo . i\Ias
este prin ci pio no se apl ic nunca los infames todos sin

excepciono

52 -

f ,as

pres,.,.ipdones de la ley Julia caye ron por si mismas

cua lld o lit" I('y"s de los emperador'es cristi artt>s hu bicrbn abolido In" p,," as del cnl iba to, y Justinia no abrog') el decreto
relnli vo a l mat,'im onio de los senadores. La iMamia dej
desde "/l tonees de ser a pl ica ble las muj eres, y po r esto los
redac t()['es del Di gesto, a l insertar el edicto sobre los infames,
omiticl'on todas las adiciones referentes aquellas.
Los efectos S(!C U nda rios de la in famia, tomada en su sentido juddi co, Sr)[1 los (rnicos que le pertenecen realmente, por
ms que los j UI-i.scons ultos modernos incluyan otros muchos
sin razon ni rn ot.ivo alguno.

Segun ellos, los in fitmes son incapaces de figu rar como

testigos, Sf)' l. ell un ado cua lquiera jurdico, sea en los actos
solem ncs (le); pero el derecho romano nun ca ha afirmado este
princi pi o general. Segu n las antiguas leyes, los condenados
por Cc l"les ';rimenes, eran expresamente declarados incapaces de depol,(er com o testigos; lIna novela de Justinia no
man d no se adm tieran como tales s ino personas de di stincion rccoJ1JcllCla bl es por s us condiciones de reputacion y pos icion social (1); pero se v que esta regla, cuya ejec ucion de
otra p ade l'" imposible, no tiene nada de com lln con la infami a jurdica; pues s u carcter es a n m s vago que el de la
infamia lacti (m) ( 78).
Debernos, pues, ded ucir de aqu que en el derecho mo-
dom o 110 existe para el infame incapacidad absolu ta para~er testigo en justicia asistir los actos solemnes. En
cuanto ni gTitclo de confianza que ha n de metecel' las disposidones de lIll j;II'1In e, es cuestion abandonada la a preciacion del j U(, Z, y fu era de todo punto de los principios rigurosos do la ln r"m ia jurdica.
Lo mi smo ha de decirse de la pretendida a plicacion do laillram ia la (j i.wrela nolJ'iciosi. Los herma nos de uno y otr'o
~exo excl uirlos por testamento, no pueden, se dice, interpo-

(k) La opillion es ITIU$r comlln: vanse entre otros, Linde, Lehrbuch '
des CiYilprowsses 2iiS (4." ed.)
(1) 1\0'". U{J,
(m-) La euc..jli')!l 8e halla triltaua en Burchardi, G, Y en Mal'czoll,.

p. 220- 227.

53-

ner este recurso; a no ser que el heredero in sti tuido sea un infame. Pero estas no son las dis posiciones de la ley, la cual
afirma que la queja es admisible si la eleccion del heredero instituido es ofensiva para los hermanos; y cita com o ejemplo los infames, las personas cuya reputacio n ha sufrido
menoscabo es solo sospechosa y los m a numitidos, no
ser que)llIbieron prestado grandes servicios al testador (n).
Todava se refiere en este punto la ley la pI'udencia del
juez que tiene en cuenta las condicione s rigurosamente determinadas de la infalI!ia.
LXXXIlI .- Aplicacion actual de la doctrina de la infamia.

Veamos cuales son ahora, con relacion al derech o moderno, las consecuencias de los principios que se acaban de
establecer; y, ante todo, nos vemos obligados preguntar:
cules son los caractres de la infa mia en la legislacion
Justiniana? Se reducen la restriceiol1 de la capacidad de los
infames para postular por otro, y aun la aplicacion del principio se abandona la prudencia del m agistl"M.lo; no es ya
un derecho personal de la parte contraria ( 82). Desde hacia
mucho ti empo la infamia habia perdido su significacion polltica; pues si bien los infames eran siempre excluidos de los
h onores, la exclusio n era a su vez en realidad muy diferente
de la establecida por el primitivo derecho, del que solo la
letra y la apariencia restaban ( 80): las restl'icciones tocantes la capacidad para el matrimonio habian igualmente
desaparecido ( 23).
Mas la infamia, aun as limitada, no es una institucion
que haya pasado al derecho m oderno d3 Europa, porque
ataiie la organizacion judicial de los romanos, entrando
por. consecuencia en el derecho pblico. En la ol'ganizacion
Judlclal actual, nadie puede hacerse representar en juicio,

(n~ L: ~7. C. de inoff. tes t. (UI, 28). Si s cripti herees infa m i<1'!, Vul
turpltuclmls, vot tev is notoo, macula actspergautur; ve ll ibe rtirrui pC
)J'pcuun el non honc morentos.,. ins titut i s unt. Es ta co ns tituoion t'h.! Il\!
por }:ISC ~ Los textos d el Cdi go 'l'eod()s iano. L. 1,3, C. TI!. tlu uoff.
(I~, iD). V(:a se sobro esta cuestinn Ma'czotl , p. ;210 . l:lIyas OpiHiulIl.lj
4].fl cr4!11 e n p:'lItc

do la s mias.

54 -

sin o p01' lll! pl'oc 1wad0r por un abogado, cuyas funcion cs,
ora se c.iCl'c,m separadas, ora reuni das, en la maYOl'a de los
caS0S al m,,nos. Sog-un las leyes de los diferell tes pases, los
proclll"adoresy 10S abogados estn instituidos pOI' la autoridad
p(/)Iiea, i) s us funci ones son entel'amcnte privadas: cn el primcr caso, es un a materia que entra en el derecho pblico, y
que desdc cste momento, siguiendo los verdaderos pT'in cipios, qucda desde luego fu era del derecho romano indcpendien te de I}I; y por lo que hace la incapacidad de los infames de sel' nombrados para las fun.ciones de procu rador,
recuerdo lo di c]o an teriormente sobre incapatidades para
ejercer ningun ca.rgo pblico. En el segundo la apl icacion del
derecho l'omano no seria imposible, y en tonces (as es como
m uchos lo intcf'[lI>ctan) se prohibiria los infames redactar
actos de pl'oce'imiento en inters de un tercel'o; pOl'que en la
actualidad los abogados privados no tienen otras funciones.
Pero esta ap li cacio n, a un as restringida, seria conforme lo
ms con la letm del derecho romano y no con s u cS]liritu: lo
qu e los romanos hall aban injurioso pa ra la dignidad del pretor era la comparecencia del infame, arbitraria y no m otivada por un intcr('s personal ante el m agistrado; porque el car'ctel' del redactor de un acto del procedimiento, con frecuencia escon oc ido, no ofenderia la dignidad del pretor. Se
dir que el infa me puede ser sospechoso de falsea r el sentido
de las leyes, m as esto es entrar en otro rden de ideas: s i al
magistrado in cumbe vigilar sobre los que redactan escritos
procesales, l debeen tnces exigirles garantias, tanto morales Gomo de capacidad , y sobre todo un cierto co noc imiento
del derecho. No se trata ya de los caractres positivos de la
infami a, si no de la apreciacion del m rito perso nal de un
individuo determinado,
Los autores m odernos, sin hacer una ded uccion ri gurosa
de los principios que acabo de exponer y s in darse cuenta
exacta de ellos, ha n recibido, no obstante, s u in fluenc ia, s in
que sea dado ex plicar de otro modo la divergencia increible
de opiniones sobre la a plicacion m 's mnos ' lmplia de los
principios del Derecho romano en esta materia (a): Pero en

(a) Com p , Mar'ezoll, p, 346, 349. :

!j.~,

nh'di Odt) lanla tli vcrgenda , cxislclI puntos de conform idad

sobr'c los cuales no di..,cr'()pan cn nacla la mayor' a di) I r);; autor'es camctel'i zados (b), y as, el modo con que cn gencr'al ,~(,
limi tan las prescripciones del Derecho romano, da ['CSL1Ilados casi anCtlogos l los que yo mantengo, En efecto, st) excluian desde luego todos los casos en los cuales la infa mia
tenia lugar sin la inter vencion de la autoridad judicial (inmediata), y desplles, para los ele la llamada mediata, todos los
juicios remitirlos sobre delitos pl' vados, relativos l los contratos, La infa mia juridica (n o hablo de la infamia faet) no
resultaria por tanto sino de las condenaciones crimi nales,
salvo la cuestion de saber' si se debe exceptuar los extraordi
naria el'imw (. 77, r.), lo cual est d0 acuerdo con el Der'echo C!'minal actual. La Car'olina castiga cxpresamente los
perjuros y llos quc ejercen el lenocinium en las personas de
sus mujeres hijos (e), Otras leyes del imperi o establecian la
infamia como consecuencia de la inj uria (el), la consignaban como una pena nueva contra cier'tos delitos (p.),
Asi limitada la infamia en Del'ecllO moderno, tendria todavia los efectos sigu ientes: 1.' Incapacidad para ejercer funciones honorficas ni cargos mu nicipales; 2,', Incapacidad
para hacerse abogado, procurador notario; 3,' , Incapacidad
para ingr'esar en las corporacion es colegios de la vecindad
(con sejos del m uni cipi o"!); y 4,', Tocios los efectos que el Derecho romano une la infamia en la esfera del Derecho pl'iva,
do, principalmente la querela inofficiosi,
Ya he expuesto mi opinion sobre la mayor parte de es
tos drferentes puntos, y por ejemplo, sobre la quel'ela inoffeLOst: en las leyes imperiales hay una disposicion fOl'mal que
esclu ye los infames del notariado (f).
(b) Eichhorn, tleulsches Privatrooht, 87, 88, 4.(1" ad.
(e) e, e, e, arts, 107, 122 ,
\d) Decis iones impel'iales de 1658, iG70 . Sammlunl'l' des Reic hsah3'c lllede; T . IV, p . 57 Y 72 .
o
.f. (e)
l!s ~plicada al notado ([ UO admite una cesio n hecha ]J01' un jud iu
aSil.un crlSllano
R ' \ r- t "80 . 1
'
.
' 1 rr d' .. . . ;)v,! ,a os Oh.'O L'0.3 .11BulJol'uIllado.3, ti:-l!.
, mil i uno cr RClchsabschiede, T. IV, p. 379.
. ~f)" La ol'donrll1J'.il soln'o el natal'iado do 15 12, 2, IH'ohih :t l o~ ~illf' a"u
t,U 'Ja(0, .Y on. n
'
1 ' t8..,, ' n.J. .; fll llci or 1(o .~" ~le I110
n, a tOI Lo.-; 10.-) ([li t' no ~t lll
o

.11 HI I 1/ ~J .i a I l !p n n (} J' e ll

. .

.J UICIO.

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I L!.... llO ~Ie[() lI d LlE

k 'atl ..;;t \ \\'i ~kllk-

56-

\ .... [1."", plles, que bajo el punto de vista pUI'amente prctico el campo de la discusion est muy limiLlur), y qLH' la doctrina de Jos autol'CS modernos de ms nota, rechaza las aplicaciones 1)l'incipale.3 de la infamia romana. Sin embargo, dados los moti vos explicados antes, no podramos aceptar una
aplicacion tan restl'ingida; paso exponer la parte influencia CJll8, en mi sentir, tiene el Derecho romano en esta materia.
Desde los s iglos medios, ciertas reglas sobre el honor y el
deshonor hnse formado en muchos paIses de Alemania bajo
el infl njo de las ideas germnicas, las cua.les participan de la
lIatura leza jurdica de las verdaderas instituCiones, sobre
todo, en lo que toca la admision en las dif8l'cntcs corporaciones, siendo confirmadas luego sea por leyes positivas, sea
por la costumbre, sea por los estatutos de dichas corporaciones. Los jurisconsultos han prestado frecuentemente su concm'so al est ablecimiento de estas reglas, y las prescripciones
del Derecho romano, m ejor 6 peor comprendidas, mostrar-on aqu su influencia siempre.
Sin negada, indirecta mente almnos, preciso es reconocer
que ha tendido al m enosprecio, ya seialado, sobre la naturaleza verdadera de la infamia, y que nunca tllVO gran importan cia. En l es preciso reconocer las leyes imperiales que, en ciertos casos, pronuncian la infamia, la miran
como ocurrida ( 8 83, e, d, e, t,) no pudiendo desde este mom ento invocar dichas leyes contra mi opinion, para probar
qlle la infamia romana formaba parte del Derecho comlln. En
los diferentes lugares en que nuestro Derecho criminal decreta la infamia, bien como pena, bien como su consecuencia, no puede admitirse tenga en derecho los efectos determinados que se le atrib uyen de ordinario; pero estoy lejos de
negar la realidad y la eficacia de s u aceion penal. Por esto,
cuando la infamia se declara por el juez apa rece como res nltado natural de una pena, su efecto inmediato sobre la
opinion pblica es un m al muy r eal, un cuando no se la
pueda asignar efecto jurdico alguno (g).
mante en la opinion errnea de muchos jurisconsultos de que segun el
Derecho romano no pueden los infames figurar como tes tigo.3.
(g) 1{"chos casos de la infamia llamada infamia 'i nmediat!!, so
prestan has tante la critica; el de los bina sponsalla , por ejemplo,

-'.

57

LXXXIV.-Restriceion de la capacidad de derecho

por causas de r eligion.

Desde el establecimiento del Cristianism o el principio de

. que ciertas diferencias de religion debiera n entrailar una disminucion de la capacidad jurldica, fu poco poco introducindose en el Derecho romano.
1. P agani: los sectarios de la antigua religion que por tan
largo tillmpo hubieron de perseguir los cristianos, fu eron,
segun las pocas,tratados con ms m nos rigor y un veces sometidos las leyes penales ms crueles. Leyes semejantes no podian tener por objeto la capacidad restringida,
porque esta supone un estado de tolerancia incompatible con
medidas de proscripcion; algl' oa vez fueroo protegidos por
las leyes contra las determin aciones violentas y arbitrarias
de los particulares (a).
U. JUd03i: en principio, los jud!os tenian los mismos derechos que los cristian os (b ), solo que el matrimonio entre unos
y otros estaba prohibido en absoluto y se le sometia las leyes del adulterio (e). Esta ley, esencialmente positiva, no debe
ser mirada como consecuencia de la denegacion del connubium establecida contra los extranjeros, porque la a usencia
delcon nubium no teni a el valor de un a proh ibicion ni daba
lugar ninguna pena; adems de que, por otra parte, los j LIdios habian obtenido en todo tiempo, individualmente, el derecho de ciudad, y la ley de Caracalla, que confiri el derecho
de cI~darj todos los s bditos del imperio, debi aprovechar
los Judlos Y sus descendientes.
III. H eer etici: los cristianos declarados herej es por un

esponsales hech
.
. . .
.
',
os s m romper los prImIt1 va mente contratdos ' el mat rlmomo
del t t
d
..
'
( 77 )
II or . e Su hIJO con la pupila antes del plazo legal
.
, o . Aqu el OlVIdo de ciertas formalidades puede sor e n el fonuo
In ocente por e
1
lar iris
. amp eto; ademas, ellegisladol' debe e u lodo as unto e \l i' ap~rlencia3 de contradiccioJl con la opinion pblica .
(a ) L. (j, C. de pa(ranis (1 11)
(1) L R O ' , , .
')

(e)

. , C. de Judre is, (1, 9) .

L. G,

r. . do Jud",is

(1 9)

, '"

58-

t;Ollr:iJio inclIl'I'ian en penas muy severas en ocasiones, apli.-

cad"s ya sobl'C los enton ces existentes y 'llIC dominaban,

como los malli'jueos y donatistas, por ejemplo, ya contra todos cn general: en('e dicllas penas figuraban muchas res!ric<.!i0!lCS de la capacidad. De ordinario se les declaraba incapaces de ]'ceibir una herencia y de testar, y algunas veces.
se les prohibia la donacion, la venta, todos los contratos, las
acciones y toda clase, en fin, de actos juriclicos (d) .
IV. Apostatce: se dieron leyes especiales contra los que,
abandonando la doctrina ortodoxa de la Iglesia, se entregaban una de las tres clases de errores de que he hecho
mencion; aplicndose estas leyes ya una clase sola ya
muchas, todas, de suerte que la palabra apstata recibia seg un los casos, dive!'sa significacion: de igual m odo que
la herega, la apostasia daba luga!' frecuentemente !'estricciones de la capacidad, y, sobre todo, la interdiccion del
derecho de heredar y de testar' (e).
De todas stas, el derecho romano actual yespecialmente el del'ccho comun de Alemania, no han consel'vado sino
una sola: la prohibicion del matrimonio entre judos y cristianos. El paganismo y la herega, tales como los entendieron los emperadores romanos, y, por consecuencia, la apostas,t relativa esta especie de creencia no existen y hay,
]Jues, una completa imposibili dad de castigarla. Es evidente
que abrazando el judaismo un cristiano, puede apostatar;
pero no lo es mnos que se engaiaria torpemente el jurisconsulto que quisiera aplicar este hecllo las disposiciones
del Derecho romano .
Despues de la reforma, nuevas divisiones religiosas agitaron Europa, y sus di versos partidos fueron todos sucesivamonte objeto de rigores y exclusiones parecidas las consign adas en las leyes romanas; pero en Alemania se estableci desde luego cierto equilibrio, garantido por reglas y por
una legislacion invariable; consiguindose la igLlaldad entre

(d) L. 4: L. 19, pr.; L. 22, C. de hoore!. (1, 5). Aulll. Jtem, et Anth.
F r- id.erici CrecIentes . C. eod. - L. 7, i 7, 18, 25, 40, 49, 58. C. Th. de hOOret (XVI, 5).
(e) L. 2, 3,4. C. d.e apost. (1, 7). L. 1,2, 4, 7. C. Th. de apost.
(XVI, 7).

_.
,

59 -

las tres grnndes comuniones religiosas segun el derecho (;()mun' i~ualdad que no era reconocida por las leyes de mLIcho~ ;aises de idntico modo, encontr ndose sancionada
esta dive r~en cia en el tratado de W'estphalta,
El act: de confederacion de 1815 cam bi6el estado del asunto estableciendo en todos los paises de la confeeleracion la
ig~aldad civil y poltica para todos los miemb ros de las comuniones cristianas, y esto, en trmmos tan absolutos, qu e
las legislad nes particulares no pueden m odifica l'!os (f): la
misma acta consigna 'que se legislar despues sobre el estado
civil de los judios.
,

LXXXV. - Personas jurdicas. - D efinicion.

Digest. m , 4. Quod, cujuscunque universita tis nomine vel

contra ea m agatur.
Rigest. XL VII, 22. De collegiis et corporibus.
Autores que han tratado hist6r-icamente )l asunto: (Wasscner, ad tito D. de eoll. et corp. L. B. 1710 (Fellcnberg. JLlIjsprudencia ant. 1, p. 397- 443); (Dirksen, Zu stancl d.' !' jurstischen Personen nach R. R. (Abhandlungen, t. rr, Derlin, 1820,
p. J,143) ,

Autores que han escrito sobre la prctica: (Zachariro, liber

qUffiStiOnum, Viteb., 1805, 8, qu. 10. De jllri lllli\'cl'sitatis;
Thiballt, Civilistische Abhandlungen, Heidc]lJcl'g, 1814, n, 18,
Uber die rechtlichen Grundsrolze bey Vertheilll ng eler Gemeindesachen , C. Thibaut, Pandectcnrecht, 12O, 13l, 8.",
ce\.; (J. L. Gaudliz s. Haubold. De finibll s in tcl' jus s ingulorum et univef'sitatis regundis. Lips, 1804; en Ha ubolcll Opuse.
t II~ Lips. , 1829, p. 546, 620, p. LXIIT, LXXIX (a); (Lotz;
cIVllIstlsche Abhand lugen, Coburgund , Leipzig. 1820, nm ero IV, p. 109, 134; (Kori, von Gemeinheits-Bcsc hlssen, Ll nd

(n Tratado de confedcracion, art. 16. Las diferencia s exis tent es

'
.
- nIHg'lma
.
tientre
. las diversas co
. mumones
crI.stIanas,
no PU8('
en1
en ,'.'l ita)'
~CSlgl1a luad en cuanto al goce de los del'echos civik.9 y p l itj c().~ en lo ::,:
Es tact os, y de~end encia s de la confeu eracion.
('") ,,,la d ,serlao'
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O u, P OI'CfllC e s ()})I'a (Iu nmhns . entup. Clp n S,",

. , J', 1.).

6U-

von P~cd o G c m e inh c itssachen ; en Lan:enn UlIdlKori, Er6rtel'ungen praJ,tischcr Rechtsfragen, t. 11. DI'esden und Leip.
zjg, 18:m, n. 1, 2, p. 1, 39.

He tra tado de la capacidad jurldica por lo que toca al individuo, Y al101'a la voy considerar en relacioll con otros Mres ficticios, " los c uales se les llama personas jurdicas, es
' ecir, personas (Iu e no existen sino para fines jurdicos, que
nos aparecen aliado del indivduJ como sujetos de las relaciones de del'ecllo. P,wo para precisar convenientemente esta
idea, importa t['azar los limites del dominio en donde se desa rroll a la capacidad de las personas jurldicas: el olvido de
esta dctermin acion h a dado lugar numerosos error'es.
y como no tratamos aqu m s que del derecho privado,
solo sus ['ehciones es las que se aplica la capacidad artifi cial de la persona jurdica. Frecuentemente en el dominio
del derecho p'rblicl ' ciertas fun ciones no pueden dese mpeiiar~e si no por ull a asamblea unidad colectiva; pero considera r un a pm'ccida un idad, por ej emplo, los colegios de jueces,
como personas jusdicas, seria confundir las ideas, pues el
carcter esenci al dI) la institucion, la capac idad da poseer,
falta la mayor par te de estos colegios, bien que algu nos,
in dependientemente de s us fun ciones judiciales, pudieran haber adquirjdo el ca r'lcter de personas juridicas: es igualmente un errol' considerar como persona jurdica la sucesion
no interrumpida de soberanos en una monarqula h ereditaria (b) . Estos poderes colectivos del derecho pblico debian
ser famllia'cs l los romanos que tuvieron dura nte muchos
s iglos u Il a fOl'ma de gObiern o republica na , en cuyo senti do habl aban de un colegio de cnsules de tr-i bunos del
plleblo (e); as dicen que los decernvi l'os de una ciudad constitu yen una unid ad y que s u cargo es constantemente ejercido
por una sola pel'sona (d) . Por esto tambien, aun cuando todos
l os juclices nombl'ados en un negocio Lleran s ucesivamente
reemplazados por otros, el judieium no cambiaria poI' ello (e).

Hasse, Archi v., t. v, p, 67 .

(e) Livio X, 22,24. Ciceron, in Verrem, 1I, i OO, Pro domo , 47.
(r.l ) L. 2G, ad muni c. (L. l.) Magis tratus municipales, curo unum
ma g is tl'atum arlmini ~ tre nt, ctiam unius hominis vicem Ilstin0nL
(b)

(p,)

L. 7G, d o juLl i'.:. (V, (). -Auo la

mislU' novela, i34, C. O.,

coo-

"

..

61 -

pero no aplicaban estos princlplOs'y frases s ino al derecho

pblico al procedimiento, di stinguilldol~ profunda:n entc
del derecho pri vado sobre las personas JUrIdl cas, dl stJnclOn
conforme con la naturaleza de las cosas y que los autores
modernos no han observado bien, Las clases, las centurias
y las tribus, eran tambien importantes unidades p olti ~as;
pero no parece hayan figurado nunca como personas Jurld lcas, es decir, como hbiles para poseer una propiedad comun (1),
Un segundo punto no menos esencial es que la persona
jurdica no afecte sino al derecho de bienes y por tanto la familia se encuentra excluida. En efecto, todas las relaciones de
familia proceden originariamente del h ombre natural, y s us
trasformaciones jurdicas tienen un carcter relativo y secundario, ( 53, 54) Y de este m odo, no se les deberia a plicar
otro sujeto que el hombre. Los bienes, por el con trario, son
por su naturaleza una extension de poder ( 53), u n medio de
garantla y de desenvolvimiento para la actividad libre, relacion que puede a fectar la personaj ur!dica como al indiv duo y los fines para que ha sido creada la persona jurdica
merecen atenderse por los mismos medios que los del indivduo. En cuanto las extensiones artificiales de la familia , son
de dos especies ( 55 Y 57): las unas estn dcsti nadas fijar y
garantir ciertas condiciones inherentes la na turaleza del
hombre, y desde que esto es as!, son inaplicables tt las personas jurdicas; las otras tienen por obj eto el clul'echo de bienes, y pueden extenderse las personas ju r clica,~ como el
derecllO de bienes mi smo. Las relaciones de derecho que
manlIenen las personas j l1rdicas, son: la pl'Opieclad y los
Jura <n ,'e, las obligaciones, las suces iones co mo medio de

"

_.

- " -~' "" -'"

- - ""-' -

signa
que el rese rlp
. t o d lrlgl
" . 'd o a" un fUnClOnal'JO
.
. de las prov incias Jeh'
e ser 1 ~llallll ente observado por s u s ucesor.
(Jt) ~ln embargo, me cos tara gran trabajo decidirme sobro esto.
Sue Dn lD AlJO' tOl
. en s u lO::ib:llnen lo 7.500 .000

~' "
re fi ore qu e Augusto dej
f I'anco.s al Pueblo 18 7-1 f
.
, . ;)' rancos a cada tI'l. lJll . Legavit pnputo rom .
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1
(Ln:l' I' lg ll l u'; t '\ 1
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.. , n) U ) US trIolc.'>
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lIS. ( iJ~ U U! ~jl" otI'O ." taulos'
I nO.norJscslcrc ins ) l,' t t
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e lllcw lu t...;f> a.'w. \ H" usto
/1e.J 7. )~ n!l . lj()fl fl,:tn
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..
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. . .. . ,..,
ti ti
cas a te~o ro publJCo; i S./ dO /lubtan tI vld ll'.::H.l atl'o
1.Os OH! a allos ue ca" t ,'h
' 11, 1!J.
ua 11 ti. Comp. AVOI'aIl LfI,

;tdli1liJ'il'

(,1

l.:! -

PI) Ic~J' sobl't~ l os esclavos, el patronato, y, en lo.,;

del derccho romano, el colonato. De otro

lado , el n1'llr'im(ltlio, el podel' paterno, el parentesco, la manus, la ma.'le;ris causa y la tutela, no pueden pertenecer "-las
pC l's .~nas.i uridicas, lo cLlal nos llevaria definirlas como un
~1.I.ieto d0 bienes cr-cado a!'lifici&lmente.
Ahlwa bien; restringiendo tambien en el dominio del derecho pl'il'ado y pr'incipalmente en el de bi ~ n es la capacidad
de las pl)r'sorms .inrdicas, no pretendo decir que realmente
esta capacid a d sea s u nico y exclusivo carcter; tiene por
el contrar'i o fines e.special es, frecuentemente bien superiores
(t la ca pa cidad de los bienes, la cual s uele no ser otra cosa
qur) un instr'umcnto (g); pero para nosotros las person as jurdicas no S'JI! sino slljet.os capaces de poseGr, porq lle todos sus
I'estant~s car"lct,"l'cS estn fuera d31 del'8cho prilado.
1Omplc) la palabr'a persona jurdica en oposicion persolla na(UI'Q' , e.s decir, al indil'dllO, para indicar CJue losprim OI'OS no cxistrl1 como personas, sino para el cumplimiento
ele un finjul'di ,;o, y que si bien otras veces se ha empleado
Ice rl'as'~ d,~ pOI'sona moral, yo la rechazo por' dos motivos:
pl'in1<:],o, plJrque no atiende la esencia del sujeto que nada
ticlle de cOl1lu n con las relaciones m orales, y s egundo, por(lno aplicnc!a los indivduos designa de ordinaro la oposicion entre la rnomlielad y la inmoralidad, lo que nos llevara
{t Illl gnel'o de ideas enteramente dis tinto elel presente.
Los rom a.nos no tienen .ningun trmino general aplicable
todas las especies de per.s onas j ul'dicas; para designadas, en
general, se limitan decir que represen tan una persona (h),
lo que es lo mis mo, CJue son personas ficti cias.
""I;Ill'IS 1;"II1Jlos

({j) Para las cindades, por ejemplo, la reunan d eSU3 caraclres: politicos y administrativo3 83 ms importante que su carcter privado,
es d.ecir, su cualidad ele personas jurdicas . Los ttulos del Diges to
que tratan de las cinJarles consideradas como cuerpos politicos y administratiYos, son li v . J, tit. t , i 2; adems de que los he citado al
fl'onte del 5 entre las fuentes del derecho privalio relati vas esta
materia.
(") L. 2Z, de fide juss. (XLVI, 1). Hreditas persoilm vice f""gil"",
sicuLi munici pium ct decuria et socetas. Se diLlC igllalmcn te del lJono1"'llfll po:-;s.':i":io\"; vice hCl'eJi.s. loco heredis C3t. L. 2, do B. P.

- na

LXXXVI.-Personas jur idieas.-Sus diferentes c$[lecies .

.Si examinamos las personas juridicas tales como en realidad existen, encontraremos diferencias en ellas que influ-'
yen sobre su naturaleza jurdica, .
.
l.' Las unas tienen una eXIstenCIa natural 6 necesarIa; las
otras artificial 6 contingente: existen natmalmente las ciudades y comunidades anteriores en su m ayor parte al Estado,
al mnos bajo su forma actu8.1 , siendo sus elementos constitUti l'OS, y su cualidad como personas jurdicas, innegable.
Algunas veces se hallan comunidades constitu idas por una
voluntad individual, pero imitacion de las anteri ores; citare como ejemplo las colonias romanas opu estas al municipio, institLlcion respecto la cual nada a nlogo existe en los
Estados modernos de Europa. La unidad de las com unidades
es grfica, pues descansa en relaciones de residencia y propiedad territorial.
Tien en una existencia artificial 6 contingente toelas las fu ndaciones y asociaciones las cuales se da el carllcter ele personas.iurdicas, yen verelad que no vi "iran sino por la voluntad de uno 6 muchos indivduos. Por lo elems estas di ~
tincines no son absolutas, y hay personas jurdicas Cjue
guardan una condicion intermediaria entm ambas especies
l)articipando de su natm'aleza; tales son las crporacioncs d"
artesa.nos y otras semeja.ntes que yeces se refieren las comunidades, de las que son como partes constitutivas .
2.' En ocasiones, un cierto nmero ele inclil"dlIOs constituyen pO!' su reunion la persona jur'dica; en otras no tiene
esta apariencia real y Yhible, es ms ideal SL! existencia y
descansa en lln fi n general Cjuc le esi asignaelo . Llltmasc
las primeras coq)oraciones, cxpresion to mada ele la lengua
latll?a y que no puede aplicarse todas las espAci '"s ele perso~la Ju rdIca; ~811a ma corporacion toda s las con1u nidades,

odas lfts socledades ele artesanos, y finalmente , las socie-

(XXXV II, 1) . L. 1\7, d e R. 1. (L. 17). Ulp iano XXYIl! 12: lIeI'edi., IDeo
constJ!uunluI' ... 11 e~r edes: es:::;c
-, fi nguntm'. D(} .
Igual'
modo ({ne el )onnr'um pO."{SC S':iOl' es un I ~ ." fl 'l" ' .
.
l(} (:8 e leLO, del mi smo mouo la }JI..!I'sonn J. lll'i! [_
f ~ a I~'; \lila JwrsrJJUt llctic ia .
.

64-

dades industrial es las cuales se ha conferido el derecho de

per.'ona jul'1rJica. El carcter esencial de una corporaeion
est:'t en <ue su derccho descansa, no en uno de sus miembros
ilJdividualmente considerado, ni un en todos sus miembros
reunidos, sino en un conjunto ideal; siendo una consecuencia
particular, pero importante de este principio que el cambio
parcial total de sus miembros no toca la esencia ni la
unidad de la corporacion (a).
Se llama las segundas fundaciones, y tienen principalmente por fin el ejercicio de la religion, lo cual abraza las
fundaciones piadosas de todo gnero, la cultura de la ciencia
y del arte la caridad (b), yen este punto se encuentran dificultades que impiden distinguir de un modo claro ambas
clases. Segun los tiempos, frecuent emente la misma institucion ha pertenecido en tanto una como otra, y por ejemplo, los cabildos y canonicatos son fundac iones religiosas y
la vez verdaderas corporaciones, Las universidades eran en
principio tambien verdaderas corporaciones de maestros de
alumnos, segun los paises (e), mientras que en los tiemposactuales tienden sin cesar convertirse en establecimientos del
Estado, no figllrando ya ms como corporaciones, sino siem-

(el) L. 7, 2, quod cuj. un. (IlI, 4). In decurionibus vel aliis universitatibus nihil refert, utrl1m omnes iidem maneant, an pars maneat,
vel omDes immutati sint. lidem es una correccion evidentemente necesaria de Jensio, stl'icturre. p. 12, ed. L. B. 1764; se lee en los manusCl'itos y las ediciones idem . Este principio se desenvuelve tOdaYia me-

jor Cil la L. 70, de jud. (Y, 1) no con ocas ion de las personas jurdicas,
sino de muchos judices nombrldos para el mis mo negocio, aadiendo
. que su renovaclon individual no constituye un nuevo j1clicium .
(b) Se comprender fcilmente cun inexacto seria el titulo de corporacion toda persona juridica: tomemos, por ejemplo, un hospital,
cules son los individuos cuya unidad colectiva debe ser mirada como
sujeto propietario de bienes? No son los enfermos recogidos en el hos-

pital, porque son solo el objeto de la fundacion piadosa y DO podrian

participar de los bienes de que dependen. El verdadero sujeto del derecho, es pues, una abstraccion personificada, una obra humanitaria
que dehe cumplirse en un lugar determinado segun cierta forma y por

medios tra"ados de antemano.

(e) Savigny, Historia del Derecho romano durante la Edad Media,
t. 1II, 59.

- .'

G;; -

pl'e como personas juridicas, cs elecir, .::om o l1bil (~s par"

poseer,
"
,
Entre las corporaciones las hay que tICnen una eXistencia
sbiamente elaborada, tales como las comunidaeles y 1m; uuyersidades cuando eran corporaciones, y otras q Lle tiellcu
L1I1a oro-anizacion incompleta, respondiendo (L un nll detel'lllinado ;omo las aldeas, y casi siempre las COI'pol'aeiones de
artes~nos; los milol'es m odernos ex presan esta dstincion pOI'
las palabras tcn icas uniDersitas ordinata inordil2ata ,
Fuera de las distincionp.s dichas, se coloca la m s Importante de las personas jurdicas , el fi sco, esto es, el Estado
considerado como capaz de propiedad priyada , Representar
al fi sco como una corporacion compuesta de todos los ciudadanos, seria exponerse por una asimilacion violenta confundir principios de na turaleza enteramente distinta ,
LXXXV II,-PeJ'sonas iur dicas ,-Su historia,

-,,

Encontramos entre los romanos, des le los pr imeros tiempos de su historia, asociaciones permanen tes de m u ellas especies, prin cipalmente, cofradias de sacerdotes y de artesanos, como tambien de ofi ciales subalternos, Hctores, ,pOI'
ejemplo, recibiendo una gran extension este hecho cuando
so organiz el personal de las cancillerias , Sin embar'go, la
necesidad de constitu i!' la persona jurdica apenas se hizo
sentir, porque para estas di\,et'sas asociaciones lo im portante era la com unidad de accion y un la posicion poiitiea no
ofreciendo la capacidad para la propiedad, sino un int~r,~
secundario, El culto de los dioses v, gr" ll evaba consicio gl'andes gastos, pero cor'l'ian cargo del Estado, lo que llacia m ('nos necesaria una afectacion de bienes, sea los colegios d"
~~:r-dotcs, s;a los tomplos mismos (notapl, Si por otra
p te se qUOl1a hacer una funclaclOn pUl'a el culto basta ba
canSan'rUl'
lo s' 1)Ienes
'
,
"
que componian la donacion, porque
de,sde entonces, s'e cO lls'd
I
'
,
'
1 era )an puestos fu era del comel'clO S il 1
hacerse
p' '
,
,
1 OPIOS del templo ni de los sacel'dotes,
~I;al~do el Estado se engrandeci ru cuand o !ambi ell
pfll a ~.s, comull ldad{)s colocadas baj o su dependencia , l o,~
mIlIJI CI]J10,S y las colo llIas,
' . Ia I'd en. (e
I 1a pc r.c;;.:on JlH
' 'J(
' 1'lca 1.11 ",1
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r,

66-

ril', y~" posicion de dep~ndencia les hacia justiciabl~s ante

los tribunales, distinguindose en esto de la repblica romaIla, que no podia S8r llevada ningun tribunal regul.ndose
sus relaciones litigiosas administrativamente, No es, pues, en
vista de la Repbli ca y de sus bienes por lo que se estable_
cieron y tuvieron un grande desenvolvimiento los princiJ1j.os
t ocantes la persona jurdica, no obstante qu e, en inters
del Estado, s e hubieron de crear garantias semejantes las
que protegian los particulares, y de las cuales el us PI'(J3diatorium nos ofre ce un ejemplo,
Pero una vez establecida defi nitivamente para las ciudades d"pendientes, la institucion de la persona jurdica se
extendi poco poco paJ'a casos por los cuales no se pens
en inll'oducirla; aplicndose las antiguas cofradias de sacerdotes y de artesanos; por via de abstraccion des pues, al
Estado, qnc, bajo cl nom bre de fisco, ru tratado como una
pers,) na, so metido jmisdiccion; y finalm ente, sujetos de
una natu ra leza ideal, tales como los dioses y los templos,
Esta ltima aplicac ion recibi mplias y numerosas
exp.nciones baj o el impel'io del cristianis mo; entre los pueblos
germ:\ni cos, la insti tLlcion, no solo se conserv, sino que
hubo de dese nvolverse ventajosamente, porque encontr r elajados los vnculos del GobienlO y los espl'itus propensos
form ar asociaciones libres de todo gnel'o, En los tiempos
m odernos, la centl'alizaclon de la autoridad ha opcrado una
r eacci on sobre las corpol'aciones y disminLlido su importancia , sin cambiar, n o obstante, en nada los cal'actres esenciales de las personas j uridicas ,
Pase mos ahora la enum eraeion de las principales clases, reconociclas por el derecho romano ,
1. COl11unidades,-Una vez la Italia bajo la dominacion
r omana, se encontr dividida en un gran n mero de ciudades , cada una de las cuales tenia su territorio; de s uerte que
dur'antc m ucho tiempo estas fn eron la s ola unidad comunaL Todas estas ciudades eran consideradas como verdader os Estados, si bien bajo la, dependencia do Roma, y, aun
m Llchas de ellas, los municipios, habian tenido otras veces
una independencia, que, no perd ieron h asta mucho ms tarde, Esta organizacion es en su eonj unto extraf a al derecho
m oc!el'J1o, y "on contadas como rarsimas excepciones las
aplicaciones ele pormenor que hoy pueden hacerse de ella: Il

- 67-

lIqu! sobre la materia las expresiones ms notables de las

fUentes.

Civitas (a).
Municipes (b).

Esta frase se encuentra m(ts repetida que la de municipium, ylosjurisconsultos se sirven de ella con ms frecu~n
ci, por el motivo, es uno de ellos ~l :n.nos, de que se ap!lca
(tIa vez (t los ciudadanos de los mUUlclpiOS y de las colonias,
siendo tan usual que designa la ciu'lad aun por oposicion
los habitantes considerados como indivIduos (c).
Respublica (d).

En tiempo de la constitucion libre, esta palabra, empleada

sola, significaba la Repblica romana; mientras que en los
jurisconsultos c!(tsicos, por el contrario, quiere decir una
.ciudad dependien te.
Respublica civitatis municipii (e).

(a) L. 3, 8, quod cuj . univ. ('1I, 4). L. 6. ~ 1, de divo r er. (1, 8). L. 4,
C. de j. reipub. (XI, 29). L. 1, 3. C. de vendo reb. civ. (XI, 33) .
(b) L. 2; L. 7. pr., L. 9, quod cuj. lIniv. (IlI, 4). L. i 5, 1, de dolo
,(IV, 3), (vase i). Gayo IIII i 5.-Municipium se emplea tambien en
el mismo sentido, porejemp\o , en la L. 22 de lid.juss. (XLVI, ).
(e) L. 1, i\\ 7, de.qllres. (lCIVlIl, i 8) . 8ervllm municipium posse in
caput, civium torqueri srepissime r escriptum est: quia non s U illorum

servl1s, sed reipublicrJ.? Idemq1l8 in ceter~s unis corporulU di ccndnm

est: nee enim plul'ium serVU3 videtllr, sed corporis . Aqu 1nunicipes es sin duda sinnimo de respublica, opuesto los elIJes particulares, y stos se les denomina illorum (Sobre el principio mismo sontado en esta ley, comp . L. 6, 1. de divo rei., 1. 8-Hay un t exto en
el cual la dislincion. entre 1nunicipes y m z{n i cipia no es sino apar en- .
te. (Ulpiano XX, 5): Nao municipia Deo 1nunicives her eues ins tiluipossunt, quonia tU incertum corpus est, etc.- Ulpia no dIce cfue la instituclon'de heredero es nula, sea (lue el tes tauol' haya empleado la palahra municipium la palabra 1nunicipes j p or esto no hace Ulpiano
a~ltli ninguna dis tincion, como lo prueba el moti vo mismo de sus ueciSlones.
(' l) L. I. 1; L. 2. Quod clIj. un. (IlI, 4). L. l. C. do dcb. civ. (XI, 32) .
Codo Just. lib. XI, tt. 2D, 3 2.
(e) L.2 C. dedo b. CLy. (Xr, 32). L. 31. r, de fm'ti .' (XVI[, 1). ... rcip~l)~jc [o munici~ii ati ctljus ... luero que soribit el de ce l ol'i s l"CI.JlIS pn}Jl ll:ti 11 0((1.10 SO~!lc ta tibu!:l . Lo") cootoro r eipublic;:o son lus co lonia) fu1':1
i!U!i(!1'l'l
I lla]j:\ , <.:le.

"

- 68Commune, communitas (n.

Independientem e nte d e las ci uda dcs mis mas fJu e ConstituyOlllas com unidades principales, algunas de s us pa rtes integrantes aparecen como personas juridicas, y son: Cur iw6
decur iones. Se toman estos ya com o s imples individu os, por
oposicion la ciudad (g ), ya como la ciudad mis ma que ellos
s olos r epresentan y adminis tran (h). Algunas veces figuran
ta mbicn com o cor poracion parti cular en el seno de la ciudan
y poseyendo bienes propios (i).
(Vici. Los lugares no ti e ne n ning una independencia polllica, porcjllcsiempre perte necen a l territorio de unacilldad (j );

(f) Wassenaer, p. 409;

(g) L. J5, J, de dolo (IV, 3). Sed, au in mwuc,pes de dolo detur '
aetio, (Iubitatur . El pu to, ex sao ,u(lem dolo non posse dari : q uid
enim, 'm'Unicires dolo (acere possltnt!? Sed si quid ad 80S pCl' venit ex
dolo eorllID, qui res eornm adminis tran t, puto dandam. De dolo autem
decu1ion.:wn in ipsos decur iones debitur de dolo ac tio.
(h) L. 3. quorl euj. un. (lII, 4) . Nulli permittetur nomine civU aU.,
'D el CZI,1'IJ expcriri nis i el cu i lex: permi ttit, etc.
(i) L.7, 2, quod euj . un . (UI,4). Jn dec11" ionibusvel aliisunivei'sitatib"s nilJil refert, etc. L. 2. C. de pr1Cd. deeur. (X, 33).
(j) L. 30. mI munic. (L. ). Qui ex vico ortlls est, eam llatriam intelligitur habere, cni "eipu)JUcce vic'lts ille r cspondet. A.s pues, el
r-icus no es sino una d cp c nd.e n ~~a de una "espublica, lo cual no es t en
oposicion con Fes ttl s, v . Vici.. . Sed ex vicis partim habent rempl1h. e t
jus dicitur; partim nihil eornm, el tamen ibi nundine ag untur, negotii gerendi causa, el mags tri vici, Ham mag is tri pagi. ql1otaD:nis:
filmt. Ellos tenian, pues, en mayor menor nmero los e le m e n ~ os

integrantes de la comuu ida(l, y puede ser que deban colocarse en pl'imer lugar los llamados (OI'a y conciliabZa (vase la nota ,,). La jltrisdictio, de la cual se habla aqut , no era ejercida por una magis tratura local, y los magistrados de las ciudades se trasladaban ' los vid

para administrar jus ticia. - Difiere este rdeu de hechos esencialmente

del de Alemania, porque aqu las ciudades yaun las parroquias y las
:1~rcgaciones

de paisanos s in ciudad, forman o tras tantas comunidades

indepondientes delas ciudades. (Cmp. Eicbhorn,deutscbes Privatrecht

39, 380); Y alln cuando, por excepcion, los lugares dependioron de

la cimlall, era en virtl1u del uerecho s eorial, es decir, de una ol'gani'l.a(~ion ex. lrafla al s is tema romano. Tenemos, adems , una division geo-g I'Jica desconocida de los romanos, que son los 'Mal'kgenossenchaftcn.

Corop. Eichhorn, deulsches Privatrecht,

i68,3i2.

-f,[)

y sin embargo, son personas jUl'dcas capaces de POS!J')T'

(k) y de presentarse en jucio (1).
.

Fol'a , conciliabula, castclla. Estas localIdades, por SI)

c"tension importancia, ocupaban un punto intermedio on

tre las ciu dades Y los lugares, pel'tenccian tambien al terri1000 de una ciudad y tenian desde Jllego el derecho de cor .poracion (m) . .
En su consecuencia, provincias enteras fu eron consideradas como personas juridicas, es decil', como grandes comunidades (n). Los ag r imensores designa ban las comunidades
y nombra ban las colonias, p blicce p ersonce, expresion que
nos muestra Sll existencia poltica como fundamento de Sll
personalidad en derecho privado (Ii) .

LXXXVnI.-Personas ;rdicas . Su histor ia .

(Contil1uacion. )

n. Asociaciones voluntarias.
A. Sociedades religiosas. A esta clase perten ecen los colegios de sacel'dotes, llamados tam bien colegios de templos, y
la vestales: tanto unos como Otl'OS podian adqui rir y recibir
por testamento (a) .
(1<) L. 37, . 1, d.e lego(X-XX, UD.) Vicis logal. per indo licero capera accruo ci vitatibus, rescripto imp ~l'atoI'i s nos tri s igllificatllr.
(1) L. 2. C. de j urejur . proplor 0'1. (n , ;:;0). Sine pro aliquo corpore, veZ vico, yel alia uni versitate.
(m) Es sing ular QUt3 las fuentes del derecho Jns tinian eo no hal)len
de estas cO lUllnidaues . Dd cllas se hace :llcn-; ion en I.a Tabla de Hora-elea, en la Le;: Gallia Cis alpina y en Paulo lV 6 2.
(~) Cdigo Teodosiano, lib. 2, tit. 12; i rl~~el;, p. '4.5.
en) Aggenu3, ap . Gocs., p. 56. Qu rerl nm loca fcrllntllf' ad lntuUCas
PIe)'sonas ~llinere. Nom personce public!c etiam colo ni re voca ntlll', ([ure
r
labenl a3S1
' o'n'el la .m al l' CUIS IIr.t Illb us ~lu ro J : i.m 10:!:1 qu::o solc rn us pr:u fcc1nrns appelal'c 1"
,
.
, -larllm prffildcturam
propiotales manifes te ad colonos pel'llnent
t
.
(
.
_.
' e c. coloJl,l- por colonia del mismo morlo ([110 antes
mltn ~ c~l);~S (not .. 1
,
a::. J. c . y {/ ) . Es to se l'CIH'O(lnc(} cas i litcnlmcnto p 07 Am'c!luS p T'
.
o.

""l':> .

_ . lime lfi:~erlptl o
v l!1c tur ael person'll1"l- cr-,lon it:e ijlslts
p::I' lr ll c n l cln o llullo l" lOI
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! o a)a IO narl pOS':; \1l1t a r(.' publi :_~a : ut si I]ui:-; in
liltr)l.aln rtitt t t? Jn}1l m ' um pu ''J l /cor

u..in ant kt lnuaI'l1 ll1 adj ll n,ritnl': JI;1111,mt.

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c:l j(:. puhl. l()~a s nhl 'b ' .'

. . .
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.
' . II ftn,l tno}J/Pn ftt nc }' ( f1ttS dcsttnata. \).
(ft) 1I j"IJIII S P 200
. ( , . .
..
..
1':>
,.
, Cu. )C))S IJ: VlI'glllum C}lloqu \ 'esl:lliulIl d

70 -

Sociedades d~ (uncionarios. -Los oficiales Subalternos

encargados por los magistrados de funciones diversas, re:
unironse desde luego en corporaciones ( 87); existiendo una
sobre todo, cuyo personal importancia tendi an contlnua_
m ente acrecentarse; quiero hablar de los escribientes 6 copiadores, que empleados en todas las ramas del servicio }?blico, llen aban cerca de los particulares funciones an:1logas
las de nuestros actuales notarios (b). Tenan diferentes
nombres tomados de diversos empleos, tales como librarii
fiscalcs, cwsuales; no obstante que, el m:1s usado era el de
scriba. Se dividian en decuria!, pero si esta palabra genrica (e) se les aplica especialmente, es un hecho accidental tan
solo; as decuria! sin ninguna adicion, ya bajo la Repblica,
y despues siempre bajo los emperadores, designaba las corporaciones de escribientes; llamndose los miembros de estas
corporaciones decuriati y mM tarde decuriales. En Roma,
y luego en Constantinopla, dichas personas obtuvieron distinciones y privilegios que se explicaban por su posicion (d).
C. Asociaciones industriales (e). -A ellas pertenecen las
B.

sacerdotum quidam agri vectigalibus redditi sunt et locati.-L. 38,.

6 de lego (XXXII, un.) Un fideicomiso habia sido constituido en los
siguientes trminos: MM. sol. reddas collegio cujuselam templi. Qumsitum est cum id collegium postea dissolutum sit, etc.- Comp .
Wassenaer, p. 415. Dirksen p. 50, 1i8 Y 118.
(b) Niebuhr, Romische Gescb., t. 1II p. 349-353. Savigny, bistoria del
derecho romano durante.Ia edad media, t. I. 16, 111 Y 140.-Comp.
J. Gotbofred. in Cad. Tbeod. XIV, 1. Dirksen p. 46, 58.
- (e) Decuria significa propiamente un colegio compuesto de diez personas, y tambien' un colegio en general, cualquiera que sea el numero
de sus miembros. Esta axpresion se aplica adems al senado de Roma
y al de las ciudades, y lu~go los juelices; pero de ordinario se servian
de ella para designar las corporaciones de escribientes.
(el) He aqui los principales textos relativos estas decurias: Ciceron
in Verrem IlI, 79, ad Quintl1m fratem TI, 3, Tacito Ann. XIII, Z7. Sueteno, August. 57. Claudio l.-L. 3. 4 de B. P. (XXXVII, 1). L. 22 de
fidejuss. (XLVI, 1) L . 25, 1. de adqu. valom. ber. (XXIX, 2). Codo
Jut. XI, 13, Cad. Theod., XIV, t.-V. Averanius Interpret. 11,19. 1-:
(e) Niebuhr, t. III p. 349. Dirksen, p. 34, sig.-Sobre las corporacIOnes en la actualidad y acerca de su capacidad de poseer. Crup. Eichhoro.
deutscbes Privatrecbt, 371-373.

-71-

anU"uas cOl'poraciones de a rtesanos que continuarOll su bsistiendo siempre y de las cuales, las de los ~erreros, por ejemplo, tenlan privilegios especiales (f); corporaciones nuems
como las de los pa naderos en Roma y la de los banqueros
en Roma y en las provincias (g), cuyos elementos eran de la
misma naturaleza, lo que serv!a de base sus asociaciones,
pero no comunes; pues cada uno trabaja, como hoy sucede,
por su cuenta.
Habia tambien empresas industriales formadas en comun
y bajo la forma de personas juridicas, las cuales recibian
generalmente el" nombre de socictates; y siendo s u na turaleza
puramente contractual, engendraban obligaciones que concluian por la voluntad, as! como por l~ muerte de uno solo
de sus individuos. Algunas de ellas obtuvieron el derecho de
corporacion, pero conservando siempre el nombre de societates (h); cont ndose en su nmero las sociedades para la
explotacion de I'.linas, salinas y la percepcion de los impuestos (0.
D. Asociaciones amistosas, sodalitates, sodalitia, collegia sodalitia (.). - Caton el Viejo, citado por Ciceron, dice

(fJ L. 17, 2 de excuso (XXVII, 1). L. 5, 12 de j. immun. (L. 6).

(g) L. 1, pro quod cuj . univ. (lII, 4). L. 5, 13 de j. immun. (L. 6). N, las antiguas ni las nuevas corporaciones de artistas deben ser mi. radas como elementos de la comunidad municipal como teniendo der~chos politicos. En los estados de origen germnico, estas corpora-

cIOnes por el lugar que ocupan y por la importancia 'Iue se les atribUla, pueden ser asimiladas las tribus romanas en lo cual difieren
esencialmente unas de otras.
'
J
(hl L. 1, pro 1 quod cuj. univ. (1lI, 4). L. 3, 4 de B. P. (XXXVII, lJ.
L. 31~ 1 de furlIs (XLVII, 2), (vase ms arriba 87, e). En la L. 1
pro cIt. se debo leer con Haloander: Neque societatem (Flor. societas)
ne<lue
.
. co11eglUm
neque hujus modi corpus pasim omnibus labere con-'
cedltur . etc
' t'mgUlf
. 1as sOCIedades
.
. Pa ra d 18
puramentc contl'actuales
el e las de corporaCloD,
'
1
1
.
.
se as lama algunas veces 'lHvatce
SOclctates.
L. 59, propro SOCo (XVII, 2l .
('; ~s~. pro quod cuj. univ. (IlI, 4). L. 59, pro pro soe. (XVII, 2J.

f')

QC)a lilhma cxpresion se encq.en tra en la L. 1, pI'. tlc eDI l.

(XLVll, --l Haloander leo sodaUtia (sin eollegia) y es la ,-ersion pan'Cu

segun .la glosa ' ser la ele 1a VI
'
. que muchas anU '"lW S Cdll:CHI. .
ti gata,
bIen
hes ulgan, como el manuscrito de Florencia, collegia s~cllllitia, pOI'

72 -

\"'ll1,'nZ:I!',-!l 1 ;'t f\"H'ITtnJ'SC :-dundo 1.Ya anciano, y!=;c goza

(~ n

11I'(,'"""I'IIJl',.~ I"s Cl)mo teni "ndo por obj eto comidas morl~stas
r r' I'n :1 1 ('gl'~~, .r segun l:l.s costun1brcs primiti Yus , estas reII nio:l"" 1"~Go l'llrtlJ[\ n las ceremon ias religiosas IIp.chus en co-

n'nalo (j!.le se ll ama hoy clubs; y s i en lo Sucesivo

11 nll '''I'I'c''0I1tarlo m enos inocencia han sicll) pcligrosas
parn. el b'l)biemo, no debe creel'se que haya habido bajo el
m i .~l1l rJ II r)mbl'c muchas illstituciones d ife l'e nte.~, sino que se
hnn mrdifk ado con el crt[',:wter general de la poca. Ll)s ant ; ::;'llr~ ch/;., se conYirtieron en los tiem pos d ifi~iles en puntos
d" )"; Ilnil)!l p[tl'a las fac ciones pollticas, yes induda.ble que
tnmbi cn se crear an al g unos eon este solo obj eto; causas que
nos i1x pli ca.11 por qu f.ueron m s de un a vez prohibidos. En los
momentos deagitacion las plazas pblicas eran invadidas por
b ::' d ~I : ;!; y los colegios de escribientes; 01 Senado los mand; .~'~ pOJ"iUSC y propuso al pueblo ulla ley con 01 objeto de
sancionar su decreto con la a menaza de . un pllblicum j udiciwn (m). Los collegia fueron ontonces generalmente a boli>TI 1l11

(1).

dos (n) .

:jcmplo: Vonet; 1485. Luged. Fradin., 1511. Los p alahras coUegia 80(la.lit/a 'e;e ,nilite~ [;lltan en mi manuscrito, quc dice slo: ne patiantu,1'
1':: ,<:('; N)7lf',r;irt in castl' is hahqant,. p~1.d iel1 u O ntl'ibuir c3 ta lagnna la rep3 ticior:. (l~ In. pn.lahl'H collegia que viene ttcspucs. Por lo dems, socla'itia si n ningnna adieion, tiene ::O l1 su apoyo graves au toridades, y su
omi sioll en las fuentes del del'echo 03 puramen te fortuita.
(1) r." ol'on, ,lo senect. c. 1:1. Coton habla en es tos trm inos de los
lar.cJ'C'S de la vejez : Sed quid ego alios? ad. mcipsum j:1m revertar.
~)l'imllm lwhlli sempe!' soclales ; sodalilatcs autcm me qUffis tOl'C constitute slIn t, s1 m~ i s ' Idmis )'fagnro i\Iatris accept is; opulabar igitur cum
j()l.l nlil JVS omni no modico, sed eral quidam fCl',\ro l' rc tatis , qua pl'ogrediente omnia Ilent in dies mitiora j lleque enilTI ipsorum conviviorum
;,l clcct:lti ~ n cm voluptatibus corporis lnagis, qllam c::etu amicol'um et
.;;:ormonibn s rnctiebar. Feslo, v. Sodales, refiere diversas etimologas,
le 'S cmles se desprende se trataba de comidas on donde calla uno
',ontrilll' ia por s u parte (:\ escote).
(m.) Cieernn, ud Quintnl11 Fratrem JI, 3: So . fac lum Gst, nt sodali teIf>S r!l'eur'htiIIlle disco dercnt: lcxque uciis fcrrctur, nt qni non dis l~OS
~ <.; o;;~n t , (:a prllCl. (fu m os t dov it811el'Cntllr.
( 11,) ..\C:;Nmill ,;' , in COJ'fwlianal1l (p. 75, cd. Ol'elli), Frn'1urn tol' tl1m
nth rn !!;"d us f,;r. tiosorl1m homiulltn sino nublica fll wtd l'itn te IU:110 pt

73 -

sabemos ]lor las fu entes dI"!! derecho ru r: <:,.

principio ningu11a asociacio11 ]l~dia rorrn~'1 rsr) s in la autrJrizucion expr'csa del gObICl'110, difi cil y nada C01111111 eH s u adru Is icio11 : las asociacioncs ilcitas sc conver tial1 en crimin c.les y
cran castigadas como cr i mem extl'aol'dinar iwn (o) . Se ha
creido se trataba aqu de la aboli cion gen eral de las corpora
ciones, pel'o nunca se ha pI'ocur-ad0 abolir, por ejemplo, las
anti ~u as de artesanos los colegios de sacerdotes; la ley solo
se dlrigia COlllr a los clubs peligrosos pa ra el gobiern o, y es
cvidente que s ino les designa de un modo m Cts concreto, es
porque el llecho era de pblica notoriedad (p). Sin emba rgo,
Tambit~ 11

- ----blico fi o}ant: propter quocl postea co!legia. Sc. et puribus legibus snnt
s ublata, pr[Btcr panca atrlue certa, qure utiltas ei vilitatis desiuerassct
qua si, nt fahrortllu fi ctol'umeruc (al. lictorunque, lec tura que parece
preferiblc, porque ficto)' expresa la escultura de una manera ahstrac ta,
y los alfaroro3, cuya corporacion era muy antigua, se llamaban fi(Juli.
Cmp. Plinio, His t. Nal. XXXV, 12).- Asco uio in Pisonianam (p . 7, ed.
Ore!li)... ([ui ludi su blalis collegiis discussi s unt. Post novem dein!!e

aunos, quam s uhlata el'ant, P. Clodius, trih . pl. lege Lata r ectitu it
collegia.
..
(o) L. 1, 2, 3, de coll . e t corp . (XLVll, 22). L. 1, pI'. quod cuj . un
(1II,4). Cuando una asocincion de es le gnero se hallaba reprim ida por
falta d.e autori7.:lcion, no ha ex.is tido nu nca como persona j urdica, y
sus IUlCmbr?s. p.uedcn nat uralmente r e tirar los fondos q ue hubieran
aportado, dlVluznd olos entre s . L. 3 , de coll. el corpo .. .permittittur
BIS, oum dls solventur, pecu nias co mmunes si qn as habnt, di v idere ...
1Iuchos ~nlores han deducido e rronea mente de aq u, q ue cuando una
corporaclon r ealmente const it uida se disuelve s us bienes dc~ben Si0111~re ,dividirse en.tre los miembros exis tentes; 1;01'0 en I.i ucs tro texto solo
se .
ella '
una l\eUll1on de. 11 ce110 lorma
P
d a p or varIOS
' llldl
. , Villu os, 110 de un:l
COl ~oraclOn ol'ganizada. Comp . .i\iarazolL en Grollmans unu Lhrs MagazIn, t. IV , p. 207.
.
DJ) VaSe sohre 103 hechos histricos relativos es ta p roh ilJicion,
l"<sen p 34 47 S
.
los e \ ' . ' , .- . egun ASCOlllO (nota n.) S0 Jlouria crOl' que todos
. o egtos
.
Cx.ccpt
tl fueron (al}O 1'd
I o ".~ , sa1vo un pequ oo nmcl'o cspCl!Ial:ucn
tc
.asa)', c ua os'. pero es
I'
.
reClso no alender ex t ridamen lc y la Idl':l es l! ~
P<. , ,porque no es prob ) 1
. .
.
'
cbd,, "' ,1 . t
a) o que una SHIUlCl':t uo las an tl ~nas SOl!J0C ar osanos f
. .
,,'j

per-ec!leion de irn ' ~Iera

En c ua nto i.i las Cl':l U:lS p:u'a la

mi .'",11
1 pues tos , es aun monos prolJalJlo y tI l,) tdll jl UlI t{l iu::d.' j J t! prtl':l. os cOlegioo. l
1
..
I
.
'" 1 o 8 a001'I otes IIll O SIIl omlJal'''o .'j ' L'lh:I)Jl! 1':1la u (!Olllfll'untl <los en 1 ' 1 .1-""
'
t':'
,
apIO II JlCJOI1, sog ull el tux ttl d .\ .':ieOIl I,I .
S Upl'llllHla ,

74-

l a~

rrglas conten idasen las fLlentes, tienen una doble significacion (Ju e 110 resulta cla ra de sus trminos. Desde luego nin"una asociacion puede sin permiso del gobierno, conve~tirse
~n personajuridica; regla importante la cual subsiste IOdavia
en el derec ho moderno y que es independiente de los fines de
la asociacion, inocente::; criminales. Despues las asociaciones
no a utorizadas son prohibidas y perseguidas criminalmente',
pero esta disposicion no alcanza sino las asociaciones realmente peligrosas, sospechosas al menos, y la cualidad de
persona jurdica es de un rden secundario: contra las asociaciones puramente industriales nunca hubo pena alguna.
Los antiguos clubs de la Repblica parecen mostrar cierta
analoga con la institucion mucho ms reciente de los collegia tenuiorum; asociaciones que se reclutaban en las clases
inferiores, se reunian una vez por mes, y mensualmente tambien, sus miembros pagaban una cuota: nadie podia pertenecer al mismo tiempo varias de estas asociaciones, y en
cuanto los esclavos, les era permitida la entrada siempre
que fu ese con el consentimiento de s u SerlOr (q).
Todas las corporaciones artificiales tienen un carcter comun: creadas semejanza de las ciudades podian como ellas
poseer y hacerse representar, que es lo que constituye en
realidad la personajurdica (r). Entre ellas, segun queda dicho ( 86), hay unas que responden necesidades constantes,
como los colegios de sacerdotes, las decurias y las corporaciones de artesanos, y otras que atienden ta n solo exigen-

(q) L.

r, pro 2; L. 3, 2 de eoll el

eorp (XLVII, 22). Se ha hecho uso

respecto los collega tenuorum de la regla s~gun la cual las inmunidades concedidas muchas corporaciones de artesanos, lo eran solo
los miembros ms pobres (tenuorbus) y no los ricos, quienes independientemente de su profesion, tenia n una fortuna capaz de soportar las cargas municipales. L. 5, 12 de j. immun. (L. 6).
(r ) L. 1.", r, quod cuj. un. (lll, 4). Quibus antem permissum es!
corpus habere collegii , sive cujusque alterius eorum nomina, propium est, ad exemplum r eipublicaJ, haber e res commllllOs , arcam communem, et actorem si ve 'syndicum, par quem, tanquam in 1"eipublica
quod communiter agi flerique oporteat, agatur, flat.

75-

cias accidentales Y pasajeras como las societates y las soladUates, obra principalmente de una determinacion arbi'
traria.
En cuanto Illa fraseologa, ya he definido algunas denominaciones especiales (ducurim, societates, sodalitates); pero
hay dos noinbres genricos que se aplican indeferentemente
a todas las socieda,les y son collegium y c!orpus, de 16s cuales
ya hemos visto (notas a y k) los eollegia lemplorum y los collegia soda/itia; y si alguna vez se distinguen corpus y collegium, es porque cada corporacion llevaba nicamente uno
otro de estos nombres, no obstante que la eleccion es accidental. Cuando leemos v. g., neque collegirun nequc corpus
habere conceditur (nota h), quiere decir: toda asociacion no
autorzada, estll prohibida cualquiera que sea el titulo que
lleve, collegium corpus (s); donde vemos que estas dos palabras designaban una corporacion artificial en oposicion Il
las comunidades (1). .
Los miembros de una corporacion con relacion Il los de
otra, se llaman collegre (u), y tambien sodales, que tiene desde luego una significacion mlls Ilmplia y un origen mlls antiguo que sodalilas (v); y tomado en absoluto de las denominaba collegiati el corpor ati (w): los miembros de las diversas
corporaciones de que me he ocupado se llamaban Decuriati,
Decuriales (nota d) y Soci (nota h). El nombre genrico de

( s) L. l. pr: I quod cuj . un. (1II 4) (vase anles nota h) rubrott.

~I~:/e oollegus et corporihus (XLVII, 22). L. 1, pr. 1; L 3. 1, 2, cod .;
, 3. L. 41, 3 de excuso (XXVII, 1). L. 20 de reb dub (XXXIV 5)
Segun Stryk u d
"
'..
,
da
S. mo . XLVII. 22. 1, se llama corpus una corporacJOn
.orma
. que no es en manera alguna
latO . de much os ca11'
egla. Fraseologm,
lna
d d , proce.de de una circunstancia accidental: en nues tras universia es el conjunto
d
I ' se llama corpus academicum y cada
facultad
1 .
e a corporaClon

t
u

co Zeglum
L. 1, 7, de' quoost. (XLVIII 18)
L 41 3
'
.

(v) A~ [ , .' d~ exeus, (XXVII, i). Fragm. Vatic, 158.

dales A Ug mtuy antIguamente losSoclales Tttii Tatii, despnos los Sous aZes etc T 't
eorp. (XLVII
22:
.
el o, Ann, I. 54.-Comp. L. 4, do eoll, ot
exis tia ya en'
segun este texto parece que la exprsion soclalIJ,s
a .y d. las XII Tablas

t'

(te) L. un . C. de pro

I V.

.
eorp. (XI, 14). L. 5. C. de comun. ([V, 03).

76-

todas las cOl'porncion es sean comercial es no es universi_

(as (,e); y la perso na llatLlral el individuo en oposicion . la
jJcr.'iO 11 " .i Ll I'idicil, lla ma sino ularis person a (y) .
/lI .'UI1,lcio['ws 6 p C I'~o nas jurdicas ideales ( 8G). Bajo
el impel'io del cr'istianismo las fund aciones piadosas, rodea_
ds dc gm ndc Ca vol', l'ecibicron numer osas extensiones yaplicado n muy \'aria; bien que en las fuentes del derecllO no vemos ninguna palabra genrica que las des igne, pues la de
p ia corpo/'a es de creacion moderna (z ). Para que sobr esalgan mejor por "ia de oposicion s uscaractres ge nerales, conviene exam inar' el estado de las cosas antes del cristianismo.
En los tie mpos a ntigLlOs se enc uentr'a m uy rara vez esta
especie de persona jurldic!1, y 11 aqu lo que se sabe sobre
fundaciones religiosas en esta poca. Ciert os dioses tenia n el
pri vilegio especial de poder ser instituidos herederos (aa); por
esto vemos Il,kicomisos vlida mente instituidos en favor de
un templo (b), los esclavos y m anumitidos de un templo, bien

se

(:r-) Rubr., Dig, lib. lll, t. IV. L. 1, pro 1, 3; L. 3; L, 7, 2, cad, (sobro la L. 2 ci t. , Comp. SchuUing, no tre in Dig.)- Es UIla de las numeros9.$ acepciones do es ta palabra que designa toda reunian de personas, cuSn.3 derechos (13 5G lJo ta n) , por lo cual no responde nicamente la iJea <lo la persona j urui ca, En la L. i. C. ue Judreis (1. 9), pOI'
ejllllJ1o, las palaJn'a::; ~6niversitas Jucleor wn in AntiochensiUn civitate, signHlcan la totalitlau do los judos habitantes de Antioqu ia (universi Jacltui) y UJ Hingun modo una persona jurdica, pues el texto mis- .

rno tIc la ley niega esta cnalielad y los dei!lara incapaces de recibir un
18gauo. C0Jl11) . ZiuHmer"Rechtsgeschichte. t. T, i30.
(y) L. U, 1, quou metlls (IV, 2).
(z) Se enUllleran muchus en la L, 23, C. de SS . eee!. (1. 2) . L, 35, 46,

C, de ep, et dor', (1, 3), Sobre este asunto vase Mhlenbruch. t. 1,

p, 201; Scltilling, In s t itutionem t, 11, 4D,-Tambieu es cierto que s e
lee en la L. i 9. C, do SS . cee!. (1, 2): donatiolles super piis ca usis factre; poro es tas palabras se ap lican al fin p.iadoso de la donaeion, y uo
al uuna lario como persona j uridica.
(aa) Ulpiano XXII, G. Deos her edes ins tituere non possumus, prretil' e03 quos Seto, cons titu tionibus principum, ins titl1era-. concess um es t:
s icuti Jo vcm Tal'pej LllU, etc.
(bb) L. 1, I, ue anuus lo;;, (XXXIII, I), VII fideeimiso ,leja<lo los
sacGraotes y s ir vientes ue un templo determinado, y su validez sejustitica como sigue: Responuit ... minis terium nominatorum designatum;
celerum di/,u m te mplo .

77-

quc lrt propicdrtd de los escl a~os puede se.r dI) dnrC;!J 0 r;nmllll
;\ todos los templos Y mu y dIversa del prIvIlegIo de los testamentos(cc). Ahora bien, crrio explicar lo. diferencirt dI) principios en cuanto al establecimiento y condicion de estas personas jurdi cas~ Desde los lI empos del paganIsmo los romanos
no eran indiferc ntes en materia de culto religi oso; pero el culto tocaba al Estadoy su caja era la queofrecia :\ sus cspensas
las ceremonias en Roma, as como en las cil1dade.,; se verificaban cargo del Tesoro com 4ll ; y puede ser qnc hubiese
bienes del Estado de las ciudades cuyas rentas estuvieran
afectas especialmente las necesidades del culto, s in que la
propiedad dejara de pertenecerles ( 87, p). El cristi8nismo
condujo otro muy distinto rden de cosas, explicando el
cambio suficientemente, su unidad, sil independencia yel imperio absoluto que ejerciera sobre las conciencias. En cuanto
las instituciones de beneficencia del tiempo de la Repblica,
la caridad las presidia mnos que la poltica, ofrecil1donos
un testimonio de este aserto las sumas inmensas que el Estado y ciertos magistrados consagraban al mantenimiento y
los placeres de las clases inferiores. Despues, algu nos emperadores crearon instituciones de beneficencia, pudindose citar como ejemplo de gran fun dacion lo. de Trajano para los ni
os pobres en Italia; pero eran esto,s actos ind ividuales, a islados y pasajeros, estando reservado al cristianis mo asignar
como un fin de la actividad humana, lo. caridn.d en si y darl e
cuerpo por fLlIldaciones independientes y duradcl'as.

(ce) Vapon, de lingua latina, lib. VIII (al. VlI). C. -(l, u!l i.,,.o d r.mo,
trur que la lann'ua no te
, . y (a
I eomo cJumplu.
.
(Iue C1" O los
I ne ana.ogl:l,
:ombres proplos muchos uerivan de 103 de cil1(l:ldrs . otl'OS no. les
on falsamente relacionatlos: r.lii nomina hn.lwnt ah opp id is: ~lii :wt
non
" . lahenl ' .:-tul no n u t d eIJcn t I1a JJent . Habcnt plcl'iqu lih0J"tini n mnJlr.1:)

Up lO m:1. numiS"
. .
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. In quo, ut soclctatum
el -I'rwoJ"wn sfJ/":i ll on SCl'Ya'un t pro porti '
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one r.1tlOnem. Rs lc pa saj e ppomn ovc ot'a tliriclIlt:HI g'l'fI . , pero es ~x t rai a
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C~c i l. , C. 't 7 __ ' 1, ( lUI ,0 ),Jcto. Va se tamhicn Ci ,'C'l't)Jl. Ot \'lnn. 111
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. Las d onac lOncs hochas los .LiosC's , sohl'u In 011;11 Su
eues lona CCm freell
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cnO la no t Ie ne l'Il1l ,runa J'clacioJl ('Ol 1:1 CaJl:II~l d ;d J I)
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' . . 0, no unph calHlo on flt:tIl CI";t al gu ll a 1;: pl'o piotbd dt"
I JJ( J.i tl oll a l:IJ 'IO .

78

n 'lj n lns emperadores cris tianos, los estflbl ecimientos relig io ...;os ~c H O.':; J)I'cs.r~n t~ ~ como persona.s j U I' r~ caf5j pero ~es

po:;ilJle senta l' el pl'lI1 ClplO de la pe rsonalld ad~ 0, en otros trm inos, ip n dn de est el suj eto sobre el cual descansa el derecho de propiedad? Desde luego tenemos que afi rmar se verifi_
c un cambio notable: los dioses del paganismo eran representados co mo sres individuales semejantes al hombre, tal
como nosotros le vemos sobre la tierra , y nada habia m:1s
IciiCO y nfttm'al clue atribuil1li>ienes los dioses , y considerar
como pCI'.sona jurldica el templo propio de cada divinidad,
concedindolo])!'i vilegios (dd ), em seguir extrictam ente el mism o r'den do ideas, "fas la Iglesia cristia na , por el contra rio,
desca nsa sobre la f,' en un solo Dios y, sobre la mi sma y su
rc\'C)lacion estl fU I1dada la unidad de la Iglesia, no habiendo que da!' sino un paso para aplica!' la propiedad de los
bienes ( 11)[-incipio de unidad, idea que encontramos tambien
en ]locas muy dife!'cntes, y lo mism o en la doctrina de los
autorcs CJue en el espritu y en los t!'minos de las actas de
fund:lcion, Es muy frecuente ver atribuida la propiedad de los
biclles ,;cle"i:,sticos, ya ti Jesucristo, ya ti la Iglesia cristia na,
6 al Papa como s u jefe vis ible, Pero refl ,' xionando un poco, se
co mp,'c nde d,)sdc luego que la generalidad de este punto de
vista no se cons ideraba con relacion al de!'echo forzosam ente
I'cstdngitlo, y CJ ue era necesario adm itir la pl urali dad de las
pcrsonasjul'dicas, llUn para los bienes de la Iglesia, Ej emplo
de esto son las disposicio nes s iguientes de una ley de Justin iano (ee): si un tc.,;tador institLlye Jes ucristo por- heredero,
entindase lo hace la iglesia dcl lugar en que 61 reside; si lo
hi ciere en benef1c io del a rcngel un mrtir, ent i,jnd ase de la
iglcsift II ellos consagrada en el lugar de s u dom icilio, , en
s u defecto, en h capital de la provin cia; y s i en la a plicacion
do cs\:ls I',)glas s urgiera d uda entre m uchas iglesias, prefirase aquella por- la que el testador tuviese una de,-ocio n pa rticular, y "lltl1- de cs ta prueba, por la m s pobre, Vem os,
pues, qu e aCJ u cl s uj eto de la sucesion es una l)[t1ToCjuia determin ada, es decir, la corpomcion de cl'istianos pel'tenecien te s u iglesia ,

(,1,(1,) UlJ,i 'lIlO XXI J, G,

(er:) L., ;(j, C. U ss . cccl. (1, 2). Este tex to un o.5 l'l g lusndlJ.

79-

El pdncipio se encuentra constantemente en los autl)r~s

antes de la reforma (fJ), y despues catlicos (gg) y protestantes (hh) reconocian i?ual~ente como propiet,ario de los bienes
eclesisticos :l una Iglesia determl11ada; aSI, para los bienes
de una parroquia, la corporacion de los feligreses (U), Por esto
rechazan la opinion de los que atribuyen la Iglesia en genel'allos bienes eclesisticos, la Iglesia episcopal todos
los bienes eclesisticos de cada dicesis, invocan este argumento decisivo: relativamente los bienes de las parroquias,
pueden nacer diversas relaciones de derecno, como la prescrip'clon, las servidumbres rurales, etc" que implican por necesidad la existencia de dos patrimonios di stintos. Se v, por
tanto, que el sujeto de la propiedad de los bienes eclesisticos
no es una de las materias que separan entre s catlicos y
protestantes; los unos y los otros se ponen de acuerdo en individualizar la propiedad de dichos bienes, no difiriendo ms
que sobre la naturaleza y eonstitucion de las diversas iglesias
y de la Iglesia considerada como un todo (kit) ,
Las fund aciones piadosas tienen analoga con los bienes
de la Iglesia, pues comprenden los establecimientos destina dos recibir los pobres, enfermos, peregrinos, ancianos, ni-

un

Jo, Faber, in Ins t, Nullius, de d iviso rerum ' jurisconsulto

francs del siglo 14.
'
(gg) Gonzalez Tellez , in DCOI'L
'
,
. .III
, t .13
, C. 2. d1Cendum
est dOllllnum l'erum
eceles'
t'
'd
.
.
las lCarumreCI ere p enes ecclesiam illulll pal' liclllar cm el1I talla bona appl' t
t
laris huI t d . '
lea a sun pro dote. .. fee persona aliqua singunon t't'c, Oll1ll1Ulll , sed sola commu,nitas, persona autem s in O' ulal'is
II
a IS s"'rl ut
~
o
l'ehus ' r ' '''.
pa1 s et mernbl'wn commu..nitatis, ltabet ln ipsis
. Fr. Sarmiento de ecclcs ire rcditibus PIe 1 N' " 1
", cstJuS.utenl.li
hroc t
" '
,
<
s . })cnef ' ...~ ~Inmo 1n g l OSSIS posita. Sar pi, do matcriis bc neJkial'jjs
cathf)lic~ cc" eS las t. JC? ro. 1681, 1.0, p. 91. ,03. Santero Fnndalll. j. ('celos.
rum p , V. Frlbllrgi 1815 51 855,
(11)
t t
J H 13"1
'
,
patochial", : o l~ el', Ju s . cccles. P rotes to lib. IlI, tilo 5, 20, 30. ,Jns
"
e, scc t ", e, 3 3 4 5
(n ) S
'
"
.
U0111'np.: C cn(!ucntra una muy Cl'lldila tliscrtacion sobro b pal'!'oq ttia e n
,[, ,JI.I~ pal'oc[ SBct 3 e " & 9 0<
'
(lth) 1 \ ,
, " ..
, . . " .... , ~ , .....J.
Il1il
'
,c:<; la dl rl.~IC II C I:\ os a la (J1w so 1'o fi el'c 1:1 !1S01'('i011 ti ,> C. l. .
I HlU' , I I'!tll' ' , .
... A ( O '
'
:;llh, '/ , 'l .
.. .l . e,HIlIIl, ~ L , ) , y a S I l O I.'nllll':lt l l( '( ~ lo '111( ~ 11(::> :11i"[!I:IoI I)
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U.!~UCI'/ t o ,1"("'
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. 11,1 1.1.
e H ( '.';i 1:1 11l::lel'I:
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'

lOS

y h u,~' l'fa nos

80 -

(nota ;;), Desde el instante en (1UC un Ilsta.

blt 'ci miclI tO dn este g(mero tiene el carctcr de pOT'Sona jur'-

debe se,' tta tado como un individu o, siendo esto lo que

11:1n Ileello los emperadores cristianos, De este modo un hospital, etc, . es propietario con el mismo titulo que una persona nalLJ!'al una cOl'poracion, y se eng:1ilan los a utorcs
""ando atr'ibuyen esta clase de propiedad al Estado, una
ciudad una igles ia, El principio de su erl'Or es el s iguiente: cuando un pa,'tiCLllar d una limosna, 6 el Estado, en pocas de) penur'ia Y,ca resta, distl'ibLIYe dinero 6 viveres, verifican a ctos de IJ,)dfi cencia, pcro de tal m odo indlYiclmes y
pasajeros, Cjue en absoluto excluyen toda idea de persona
jurdica, Si un Estado 6 una ciudad convirtiera n estas disposiciones en pCI'manentes, Cjuiz tuviesen un carct0r administrativo, pero do nin gun modo jurdico, porCjuo es tos son bienos del Estado y de la ciudad, una parte de los cuales se
consagra este objeto en virtud de una determinaeion voluntaria y rel'ocable: hay m s; en ocasiones puede deducirse una
s uma cn titulas dicho fin, sin que por ello exista la persona
jurdica, Si, por ejemplo, un te3tador impone :l. SLl heredero
a carga de distl'ibuir durante su vida una cantidad de dinero
{t los pobres en ciertos dias del ao, la di sposicion ser protegi da pOI' los tl'ibunlles como cualquiera otra clusula testamentada (i\\ 128-120) ; pero la persona jurldica no nace,
reducindose todo una carga impues ta al herede m sobre
sus bienes, Finalmente, es pos ible dar como base de una
fundaci on piadosa la institucion de una persona jurdica, y
or'dinariamente se considera este acto como una garanta de
su duraci on : yo determinar dentro de po co las condiciones
requeridas para una tal institucion ( 89), Es costumbre aplicar la pal abra fundacion mU!~h os de los casos que acabo
de enum erar y disti nguir, contribuyendo la vagucdad de la
fr'ase ev iden temente oscurecer el pensamiento mismo que
se pl'ocura esclarecer; tanto quo yo he empicado tambien
idntica palabra para designa r una clase de pel'sonas jurdicas, y parecer'ia que desde este momento s upon ia que fundacion ypersona jurldica son una cosa misma,
Las constituciones de los emperadores cristianos testifi';an de la ms grande solicitud en favor de las fll11daciones
piado~as; las protegen cualquiera que sea S1I rOI'ma, y pro<:uran apartar de ellas todo gnero de obstculos, A este
(lica,

-81 ,erecto las reconocen como personas jurdieas la me nor

Qcasion que se ofrece, de cuyo fa VOl' pode mos presentar
al"unos ejemplos: Si un testador instituia herederos legata;ioS , los pobres en general, la d is posicion era nula, segun
el antiguo derecho romano que prohibia instituir una incerta persona; pero Vatentiniano nr hi zo para este caso especial una excepcion de la regla (U). Justiniano interpreta as
el testamento: atribuye la sucesion a l hoSpici) que se cree
tuvo presente el testador; caso de incertidumbre sobre este
punto, al del lugar de su domicilio, y, si no lo tiene, la iglesia del lugar, pero co n la carga de consagral' toda la s ucesion
al mantenimiento de los pobres. De ig ual modo, si un testadar instituye los cautivos, la institllcion se devllel ve la
iglesia del lugar de s u domicilio, mas con la olJligacion de
emplear los bienes en la redencion de cautivos (mm). Aqu,
para favorecer los pensamientos benfi cos del testador, se
defiere la sllcesion las personas jurdicas ya constituidas .
.Justin iano puso adems todas las disposiciones piadosas de
los que morian, bajo la inmediata inspeccion de los obispos
-Y arzob ispos, qllienes encarg del cu idado de ejeclltarlas (nn), La ley de Justiniano era conforme la opinion general, que ml'aba el mantenimiento de los pobl'~s como una
de las misiones esenciales del clero.
Los mismos principios se consignan en el del'echo cannico, y los bienes dependientes de fundac iones piadosas fueron aSImIl ados los de la Igles ia (bona ecclesiastica), y de
aqulse sigue los encontremos colocados bajo la tutela y vin-ilanCla de lag dignatal' os de la Iglesia y que pa rticipa ran de
los prl\'lleglos de los de su naturaleza. Por tanto, no se pretel:ha nunca negar el carcter individu a l de las personas
JUr,ldl cas, 'y es con error manifiesto co mo proceden los a utores moder nos al pensar de otro modo (00)', 1.)lleS (.al argumen-

(ll) L. 24, C, e epise, (1. 3).

(mm) L , ~ O , C, u epise, (1, 3).
(,m) L. 4(;, C. de epis" (1 3) E

e texto no C3 U I~I O:"l, lu

~ ") a':il eO!t1(J h:1 ]l(), liLlo R "" 1', <
, ,."':>

l!tll). 1:1" rllll , J 'l , ~ i ; I! I " P',' I- '" ' I O.':il. .111 t lkg.1:' a 1'(~I J : H : Il' ('1\ a ll:-;-o1.. ,
.lo. 1),,( ") ' ("U' l " t ' 1' l "
.
( !o ll.'ij d '~I';II ..;H hinllc.-) (' fimo p "t-' _
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82-

lo ya itnocado para probar ta personalidad individual de las

iglesias, Y principalmente de las parroquias , se I\OS ofrece
aqul con toda s u fu erza: las fundaciones piadosas, frente unas
de otras, como con relacion al Estado, las ciudades y las
iglesias, pueden sostener una multitud de relac ion es de derecho que necesar iamente implican su personalidad.
Si examinamos ahora las disposiciones del derecho moderno en la materia, veremos que los principios fundamentales no han cambiado, pero que se han introd LlCido nuevas
clases de fundaciones piadosas, que su vez se hallan colocadas en una posicion nueva tambien an tc el Estado. En
tiempo de Ju ~tinia n o nos a parecen destinadas nicamente
aliviar la pobreza bajo todas sus formas; luego, en la Edad
Media, tenia n co n frecu encia por objeto sa ti s r,\c ~ r necesidad es intelectuales de distinto gnero, y s us relaciones co n la
Iglesia han debido por fu erza perder su carcter exclusivo.
Adem s, el m ante nimiento y alivio de los pobres se convirti
en uno de los deseos ms vivos y ms importantes del Estado, y las fundaci ones, aun las de pura caridad, estn, con
relacion al Estado y la Iglesia, en una posieion distinta la
que tuvieron en la poca de Justiniano. De cuanlo precede
resulta que hoy dia las fundaciones piadosas SOll del m ismo
modo que las corporaciones y como ellas personasjuridicas
tambien; no obs ta nte, no eran corporaciones, y no se las
debe semeter un rgimen igual.
IV. El fi sco.- Desde los tiempos de la Repblica, el Estado, considerado como sujeto del derecho de bienes, se llamaba Cf!Nll'ium, porque todos los derechos de esta especie,
en su aplicacion prctica, se r esolvia n en ingresos y gastos en
la coja del Estado. Cuando apareci el rgimen im perial, se
hizo en tre los emperadores y el Senado, como representantes de la Repblica, una division de las provin cias y tambien
de las recauda ciones y cargas principales del Es tado; el tesoro del Senado continu llamndose (J;'l'al'ium, y al del emperador se denomin fiscus (pp); Esta ltima denominacioll

(Yp) Es <lec ir, los bienes que poseia como emper'ador y que adema$
DJJ

er-an tampoco <le su dominio privado (res priva!a principi$),

- 83 -

naci porque el sentido primitivo de la palabra fiscus es cann!:'ta, cesto de mimbres; y sirvi6n d~se los rom~nQs de ellas
para conseryar trosl.adar las cantidades consldembles, se
llam flscuS cada caja, Yla del emperador Ccesars flscus
y como era muy frecuente ocuparse de 6sta ms que de nll1
~una' otra, se concluy por llamarla flscus s implemente.
Cuando andando los tiempos el emperador reuni bajo s u
mano todos los poderes, el tesoro del Estado, agregado a l del
emperador, se denomin fisC!!s, y la palabra cerarillm hubo
de perder su significacion primitiva (qq).

LXXXIX.-Pel'sonasjUl'i dicas .-S nacimiento y muerte .

Las condiciones para el establecimiento de las personas

jurdicas no tenian siempre necesidad de fij arse por una regia positiva; puesto que, la mayor par te de las comun idades
son tan a ntiguas mils que el Estado mismo ( 86), Y las constituidas d()spues lo SOll siempre por Ull acto pol ti90' como
la colonice edctio enll'e los romanos, y no segun ninguna
I'egla de derecho privado: en cuanto a l fisco, nadie pretender inquirir el origen de su fOIma.
Para las restantes personas juridicas, es principio seguido el de que no basta el acuerdo de mu chos individuos la
vol untad del fund adol', sino que adems es requisito necesa

(qq) La rUStOn de ambos tesoros pblicos se ve rific, sin duda, gra dualmente, , alm Jno3, es impos ible fijar e xactamente la poca en que
luvo luga:, ,Hasta Adriano 1:1 di.'3tincion existe en los nombres y no de
hecho. T:'Cl to, Ann. V[, 2. Plinio, Pa n ~gy r . C. 1~ . Splrtia nu 3 Adrin n.
C. 7. ; y, sin cmh1.r.~o, h<1jo el reinado de Adriano un s . c. hahla del
{l 'Jcu,!?, en don ll ~ dehiera cmplrmr la p1.1ahra mrarimn, . propsitu !Ipl
d(>rccl~o s~hl~e los crr.rlnca. L. 20, (j, de peto her. (V . 3) . Dc.~ pl1c.s sc em p! ~:l~ lnrl stlntamcnte arnbas expl~3s iollCS: para ues ig nar el tiBi eo tesoro
J1uh~c~,;l d~l,~pc,r<Hl ol~ 13. Y. d~ U S U :~. (0,6) . L. 13. pI'. f. ~J ; .1.;
l.. l. " ,>, :k ./. /1; '" (XL IX, \ 1) . L. 1,1> D ad L. COlJI . de fal.,i. (XLVIII,
1 )' l., J , L. rll' (fllfl (lJ' , pl'mo r. (VI, 37) : Es hastant0 cx tl'a flU halla!' \'11
a 1 'l i\lI'i r ~:l. di, /' ~lll l () V p. 1, ' . ' l' ,
, .
. .
,
~ . t C! JUllI I S(~ 1 ct P OPUll' p ;J I'O I.! .) lo no llld!! " l
11\iI~ "1 1 '~II I "IIII III!lr .. ,i '1i ' 1'" l ' l' l ' .
'
'
rli"I . .' ' .
. ' ~. L " .,t ( l':l U1ClOIl, y :w lo /{IIO L'lllpl!:tha 1':1111 ,'
. I I f. a-jll 1t, ;I!~I!(~aln!~lIte ,

8{-

rio la autol'izacion del poder supremo del Estado, autorizacion tcita expresa, resultado de un reconocimiento formal
de una tolerancia manifiesta, todo lo cual se considera
como regla general; pero las penas qne castigaban la tentativa de constitucion indebida de una persona jurdica, son
menos generales y nunca se "plican las corporaciones industriales ni las fundaciones ( 88, o) . Para formar un colleJium propia mente dicho, una corporacion voluntaria
( 88), se nec;sitan tres miembros lo menos, (a); debindose entender en su principio, porque una vez constituida
una unioersitas, puede continuar aun con un solo individuo (b).
El principio que acabo de ;;;entar sobre la necesidad de la
autol"izacion del gob ierno,. ha sido objeto de di versos ataques
en nu estros dias, no aplicndolo las corporaciones, ya
causa de numerosos textos rom'tnos, ya en razon le los peligros qu e podrian traer para el Estado corporaciones fundadas sin ninguna clase de in scripcion registro, pero si para
las fLll1daciones piadosas; siendo los argLlmentos que se le
pon cll los siguie ntes. El derecho roman o deja los particulares faculta d ili mitada para constituir dichas fundaciones;
adems tenian un ca l'cter esencialmente la udable, sin que
pudieran nunca llegar ser peligrosas, y se recla m'l. la mis -

(a) L. 85, deV. S. (L. 15). Neratius Pr iscus tres facere existimat
collcgium : et hac magis sequeDuum es t. Pocos pl'incipios hay en el
derecho romano, tan frecuentemente citado3 co mo 83te aun entre gentes que no son juriscons ultos. Tambien se eullende de ordinario por
familia la reullion de tres esela vos al menos. (L. 40 3 ele V. S. L. 16);
solo por excepciones como en el Int. de vi (<<ant familia tua dejecit,9'
un nico esclavo e, tomado como familia. L. 1 17, dc vi (X.LIII. 10).
(b) L. 7, 3, quod cuj . un. (IlI, 4) ... s i univcl'sitas all Ullu m redit ,
magis admittitul', poss.c eum et conven ire et convenid: cum j us lllllnium in unum recidel'it, el s tet nomen universihtis .-.\.s i en tale::;
eaS03 la pcr.3olla jJ rhlica conina s ubs istiendo, CQ!lsprva su uomlll'Ll Y
to::> hic-mc.j de la cOl'pol'acion no 38 convierten en pt'iv:Hl (B para rJ1 Lllh~o
micrnhru ci llO qUijtla. Solo entonces, y esto e:3 lo fllw ;JI txto 1u.:o ~ll)
La f', el lwli vduo pueue obrar tliretrl.lun te cn j ll _':1 tLcia s in la uwdtacliJl1
d,.! Hu (ttlw' un s!lndicus.

- 85-

ma independencia para los estrlblecimientos destinad!);; al

alivio de los pobres que los que tenia como fin la cultura
int,~lectu al (e), Pero aqn la ley romana es doblemente inaplicable porque no est glosada (d), y adem:'is, hablo solo de
las fundaciones en favor de la iglesia de los pobres que supone el asentimiento Y la vigilancia de la Iglesia, condiciones
que hoy no existen ( 88),
El segundo argumento no tiene valor alguno ante las si,
guiente~, consideraciones, Con independencia de la razon pol!tiea, la necesidad del consentimiento del Estado pa ra la formaeion de una persona jurdica, encuentra s u origen en
la naturaleza misma del derecho, El h ombre, por el solo hecho de su aparicion corporal pro cla ma su ttulo la capacidad del darecho, principio al cual la esclavitud hace entre los
romanos una mplia excepcion, cuya prctica es muy de
otro modo general en tre nosotros; y este s ig no vi.-ibl e, cada
hombre y cada juez sabe los derechos que debe reconocer y
prestal'les proteccion, Cuando la capacidad natural del hombre se estiende ficticiamente u n ser ideal, el s igno visible
falta y la voluntad de la autoridad suprema puede solo suplirlo creando sujetos artificiales tambie n de derecho; aban donar
esta facultad las voluntades individuales, seria arrojar seguramente sobre el estado del derecho una gr'ande in certidumbre, sin hablar de los abusos que podrian traer consigo
si eran fraud Lllentas, A esta razon decisiva , tomada de la
naturaleza mi sma d,!1 derecho, se unen consideraciones polticas y de econom a poltica, r('conoc indose que l as corporaciones podian ofecer peligros, mientras que la ex tension
ilimitada de las fundacion es no era sie mpre de desear ni
indiferente, Si se hacia una rica fundacion para la propagaClOn de libros 6 de doctrinas peligrosas para el Estado, ,de-

(o) En el proooso inooado por el instituto de Artes do Stlidcl en

Francfor- s ur - He'
' , que rnantem,:lO s us defrn sores
tU ln,. era. es t
a I
a opml0n

Pero NI
.
, u"hl enbruch (Beurth,
u.es Stau.olsohen Burhungrallos , Halle, f R28)'
ha cs tableodo muy J)'O-n Ios verd ad eros prmc
" lplOs
, sohre el o1'(O'('\n tl~
la s pcrsonas J'ul'ld"cas
Por
lo
d
'
.
. cnt(' drl pro, . .
croas no ora S inO 11n .
tnc1{1
1"1

CC.~:iO ~llyO as unto t

nota:

(d)

.1

'

DuO , como su resultado, tra '3pas.1 los limit t,s

E1l,'xto no glosado es: L. 46, C, de "pise, (J, ~) ,

(l (~

1: ..:: 1:\

86-

!J,'r'i,,-, ""rr'ida'! (e), Las [rlld"cione, allll de objetos exclr.t:.,ivalTICll tc de bCllnfkcncia no deben se r' abatldoUCluas en ab;~oluto las n)lulltaues indi,'iduales, Si, po[' ejemplo, On una ciu-

dad en donde los establecimientos en Ll VOl' de los pohres cstrwicrfln bien organizados y provistos de sullcient"s I'cntas,
un testador rico, por una mal entendida cal'i rJad, illstituia limosnas Cjue pudieran convertirse en un peligro pal'a los buenos resultados de la caridad pblic:" el Estado no te ndria
fundamento alguno para dar esta fUlIdacion m ls consistencia conflri,~ndol e los derechos de persona j ",'dica, Pues,
independientementc del carcter de la funda cion, se trata de
evitar una aellmulacio n exajerada de bienes en manos muertas, lo c1.wl puede suceder hasta en las f,llldacion es autorizadas por el Estado, pGro que el mal seria mu cho mayor si no .
habiera medio de r mnediarlo, en tanto que se p8rmitiera
s iempre los particulares crear arbitrariamente nuevas fundaciones,
Una " ez const itLicla la persona jur'dica, no debe disolverse por la yoluntad sola de sus miembros actuales, porque su
existencia es independiente de la primera ( SG); s ino que es
necesaria aqu la autori zacion del poder s upremo, tanto lus
cuan to Cjue de otra parte las personas jlll'dicas. pued en ser
disueltas por la exclush'a decision de la autol"idad, no obstante la voluntad de sus miembros, s llegaran comprometer la seglll'idad los intereses del Estado, Clases enteras de
corporaciones pueden ser disueltas la vez, es decir, por
una disposicion legislativa general ( 88), como tambien puede una persona jurdica ser disuelta en un caso particLllar en
virtud de un acto poltico y fuera de toda regla (f). Respecto

(e) En los tiempos actuales no podria negarse la posibilidad tic

esto: hala gentos ricas entre los samsimonianos, y porque la idea no
se hubiera ocurrido, seria extraflO que hubieran procurado fUlluar un

es tablecimiento para la propagacion tic sus doctrinas? Quizi las leyes

no hayan tenlo nunca que reprimir una tentativa ue e3 te g,5nero, pero
lo que e:::; cierto, es que el Estado no deberla pr~s larle su concm',3O.
(f) L, 21, Cjuibus mod, us ufr, (Vrr,4), Si usufeuctus ciyitati legetur', el aralrum in eam inducatu?", civitas esse desinitut passa est
Cartha{jo: iucoqne Cjuasi mortc desinit habore

USUIll'lldlllll,'

- 87-

11 las fund aciones que tienen el carr,cter de estflblcci mientos

piJlico~, este derecho del Estado. es an mM. mpli amente
ejercido, y si n que s e hagan peligrosas penables, puede
abolirlas desde el momento en que hay un cami no mej or por
el cual ll egar al fin de utilidad general para el que fueron
creadas.
Demostl'ado que una corporacion puede continn ar vivien do , un con un o solo de sus miembros (nota b), se h ft (juei'ido
sacar de este pl'l1cipio la consecuenci a err611ea d e que una
corpol'acion mU ~ l'e su vez por la falLa de todos s us miembros, conclusio n in admisible siend0 as[ qUe la co rp:lracion
descansa sob re un inters pblico y lnrm an ~ nt 8 ( 63) . Si
pues, una ep idemia destruye en una ciudd tod.' los individuos de una cOI'poracio n de artesanos, es preciso no considerarla disuel ta y abandona dos los bienes 6 pasando ser
propiedad del Estado.
Ahora bi en; las reglas que acabo de ex poner quiZ sean
incompletas pOI' lo que hace a l nacimiento y muerte de las
pel'sonasj ul'idicas; p3m procede la insufi ciencia de la naturaleza misma del asunto, pues que tod'l la parte relativa al
pormenor toca la constitucion pnltica y la<; form as a dministrativas de cada Estado particular', y claro est que exceden de los limites del pur'o derecho privado.

XC.-Pcl'sonas jUl'idicas.-Sus der echos.

Los derechos de las personas j urdicas, son de dos ,)spe .

eles: los unos estn en la natur'aleza de la pel'sona esto es,
. "
q ue no es IHstltuida
sino para la capacidad de los ,mis mos;
los otros tiene n un cal'cter mnos necesari o, pero ms po
SltI VO, y consisten en privilegios especiales (jura sing ularia),
con
. '.
.
.. o
d 'rerldos Jva ~(, la 1)ersona J'ul'ldlca
mis ma para eI cJerclcl
e sus dere(;hos (a), ya los membl"os individuales que la
o

l;a).

T~~cs .c; on:

J, su h,polt:,~n.
a(n'w~JfH'<l ' ' 1 I

para el fts~~o, sus numcrOS1S p eroga ti '{ as; pOl' o.i~m

gCIl'~ I>a L, Licita y aun privileg iad a; pal'tl las (~ it1 I;IlI l.";

cwe .:ll o de figurar en la (~lI<1!'t a da.'lc e n C:l :iQ dt,) Gimen "..,;! .
y el' r} ,', r'('/'lI
l' 'C';';
' 111U i ~lon
.
' "I
" o ",l a
en g{~n ()r.'ll pr'. VI' 1Og l D 1f!\C.I 1) -; (~I) Il [ :I) , l III
1
(Wjt: lu; f' e ,r'
1
'
.
) LIHO y 111H) o de l'celto mOd l)rnU In ox.toudulu tllU ,:lto.
, .') ,1

-88forman (b). La enumeracion completa de dichos privilegios,

tendl'fa poco inters en este lugar, porque no pueden ser bien
estudiados m{s que en sus relaciones con las instituciones,
A las cuales sirven de excepcion: en cuanto { los derechos
esenciales de las personas jurdicas, su exposicion no se justifica en lugar alguno mejor que en el presente.
Para considerar estos derechos bajo su verdadero punto
de vista, es n~cesario referirse la definicion de la persona
jurdica ( 85), esto es, un sujeto capaz de propiedad; y, en.
efecto, los derechos de bienes, salvo las relaciones especiales
de familia yalguns casos particulares de una importancia
secundaria, no se adquieren por si mismos, sino que son
siempre el resultado de un hecho (e); ,uponen adems estos
actos un sr que piensa y quiete, mi individuo, y las personas jurdicas no existen sino ficticiamente . Aqu se presenta
la contradiccion de un s ujeto capaz de propiedad incapaz
respecto { los actos necesarios para adquirir; contradiccion
que de un modo semejante encontramos tambien en las personas naturales , si bien en grado menor v. g., los impberos.
y los enajenados, porque unen { la capacidad absoluta de
derecho la incapacidad absoluta de obrar. Esta contradic-cion trae consigo un remedio artificial, la representacion; el
cual se encuentra para la persona natural en la tutela y .
para lajuridica en s u constitucion.
Al dar como fundamento necesario de la representacon

Asl en derecho romano, los miembros de varias corporaciones'

titiles gozaban de muchas inmunidades; por ejemplo, la e>::eusMio de la
tutela. L. 17, 2: L. 41, 3 de excus o (XXVII, 1). Fragm Vaticana
SI 124, 233-237.-L. 5, 12 de j. immun (L. 8). Uipiano III, 1, 5.-En.
los ltimos tiempos del imperio, estas corporaciones como tantas otras .
instituciones se convirtieron en una especie de castas: el derecho y la
obligacion de formar parte de ellas eran hereditarios, V. g., la participacion en la curia de la ciudad. L. 4, C. Th. de privo corpor. (XIV, 2),
Tit . C. Th. de pistar. (XIV, 3).
(e) Los necesarii heredes, adquieren la herencia, es decir, los bienes,
.pso jure, sin ninglln hecho de su parte; los otros herederos no adquieren sino expresando antes su voluntad de suceder. Del mismo modo la
propiedad se acrecienta sin el hecho del p""i'ielario (por la accessiO).
la cual no puede comenzar sin el hecho.

(b)

89 -

artificinlla incapacidad de obrar, natural las personas jurldicas, no debe esto entenderse literalme nte, pOI'CjUf! a lgunos
autores piensan que un acto emanado de todos los miembros
de una corporacion, es el acto de la corporacion mi sma, y
que la representacion no ha sido introducida sino causa de
la dificultad que ofreciera traer todos los miembros de esta
corporacion una unidad de accion y de voluntad. Pero en
realidad, el total de los miembros que la com ponen , difiere
esencialmente de la corporacion misma ( 8G); Y cuando
aquellos, sin exceptuar ninguno, se reunieran para obrar,
esto no seria un acto del ser ideal quien ll amamos persona
jurdica (Cmp. 91, q, 93, by h). Se asemejaba la cOI'poracion al pupilo, cuya tutela era ejercida, si se trataba de una
universita ordinata ( 86), por las autoridades que crea la
conEtitucion, y si se trata de una uniL'ersitas inorclinata por
los miembros actuales: estos ltimos y la corporacion difieren , pues, tanto como el tutor y s u pupilo.
El rden que seguir en esta investigacion es el siguiente:
tratar desde luego de los derechos, y despues, de la constitucion de las personas jurdicas, para la cual es esencial se fije
desde luego el verdadero punto de vista. La constitncion,
en tanto que pueda la persona jurdica, porqu e de ordinario
ella tiene adems un fin diferente y ms importante bajo
ciertos respectos; la constitucion, repito, establece por miOdio
de la representacion la posibilidad de actos indispensables al
ejercicio del derecho de bienes, es decir, todos los actos por
los cuales se adquiere la propiedad, se conserva se ejerce
y m odifica, cambiando sus objetos. Antes de comenzar la
exposicion de los derechos adsequibles las personas jurdicas, debo establecer un principio general muy importante,
que resulta de la definicion dada ms arriba, pero que puede
fcilm ente ser conocido. Todos estos derechos pertenecen
ab~olutamente y sin distincion la persona jurdicA, como
u~ldad , y no si se trata de una corporacion los direrentes
mJe~bros que la componen; principio que, aplicado ciertas
relaCIOnes de derecho, se muestra con claridad s uma.
XCI.-Personas jUl'dicas.-Sus derechos .
(Continuaeion).
Propiedad.
Las pel"sonasjuridicas pueden tener la jll"OpiclLid el e lud"

I.

--90clase de objetos (a); y un segun el antiguo derecho' les era

per'mitido adquiJ"ir por actos solemnes; la mancipacion vg., si
tenian un cscl;wo ']ue la.s repres 3ntara (b).-La propiedad del
mismo modo qu e los derechos de otra naturaleza, pertenecen
la persona jurdica considerada como unidad, y los miem_
bros /lO tienen parte alguna estimados individualmente (e).
Este prin cipio r ecibia entre los romanos muchas aplicaciones
particulares: en m fl tcria criminal, era de rigor que el ese:avo
del acusflclo no pudiese deponer contra l, y el siervo llamado prestar su t~stimonio era s iempre sometido al tormento;
pero s i Ull ciudfldano de una comunidad era acusado criminalmente, los escla vos pertenecientes la ci Lldad podian deponer cont!'a 61, porque no existla derecho alguno de propiedad sob!'c ellos (d) .
La p81.30 na juddica podia, como otro propietario cualquiera, manumitir s us esclavos y ejercer los privilegios de
patronato, )lrillGipalmente cOl1l'eIaciol1 las sucesion es; prll1cipi'Js qlle 110 0[1'8Cel1 duda alguna y qu o se ven frecuel1tem uiltc aplicados 'L las cOI1lLlIlidades y otras personasjuridicas (e); poro la !listoda de su desenvolvimien to no es tan cll;l-

L. 1, 1, fjuod cuj . un. (lll, 4). Quillus aut"m ponnissum est

corpus h1herc ... propium est, ad exemplum r eip ublic ~, habare res
conununem, arcan CfJm1nunem (88, 1').
(b) Tcito unn. '11, 30 . Neganta reo, agnoscontes servas per tormenta int('.el'og:1tori pln.cuit. Et~ qui:l.. vetere Seto qure3tio in caput do(a)

mini prohihelmtul', calliJus el llovijllris reparloe Tib0rius, mancipari

sing ulos actori publico juhet: SJilbJt ut in Libonem. Salvo Seto qure-

rotUl'. Plinio, Epi , !. Vlll, 18. Deliberas mecum, quemadmodum pecuni~,

quam municipibus nos tris in epnlum obtnlisti, p03t te quague salva sit.., Equidem nihil commodius invenio, quam qllod ipse fec.
Nam pro ql1ingentis millibus numum. '. agrum ex. msis longe pluris,
actori l)ublico n~,;'(,ncipari) etc. En estos dos ca~()s el actor pU/Jlicus es
un esclavo interpuesto por la necesiclad del negocio. y que en el primer
caso perteneco al Estado, y en el segundo una ciudad.
(e) L. O, I, de di v. r Ol'um (1, 8).
(<l) L. 1, 7, de 'luce,!. (XLVIIl, 18). Vase antes 8D, c.
(e) L.I, 2,3, de m1llumis, ioll. 'lUce sorvis (XL, 3): L. un. de libertis univ. (XXXVIII, 3). L. 10 4. de in j . vo~. ([[, 4). L, 2~, 2, de adquil'. vel Qm. her. (XXIX, 2).

- VI -

rll. Una lcx vectibulici, dada bajo el reinado de Traj a no, p',r'mite (L las ciudades de Italia manumitir' sus esclavos, y baJ')
Adl'iano, un senado-consulto extendi estas facultades las
ciudades de las provincias (t); finalmente, Marco AureliG/ permiti t"mbien los colegios manumitir sus esclavos y a dquirir como patronos (g). Segun lo que precede podra creerse
que antes de Trajano la manumision estaba prolti bida las

pel'sonasjuridicas; pero Varron habla de manum iti dos de la

Repblica, de los municipios, societates, falla, como de un hecho frecu ente Y bien conocido (h!, y, segun sus expresiones es
imposible no admiti r la validez de las citadas manumisiones
Por esto se concilian ambos testimonios contradictorios. La
manumision por vindicta era una legis actio que era necesa rio ejercitar por s y no por medio de un r epl'esentante (i); y
careciendo las personas jurdicas de esta capacidad, claro es
que sus manumitidos no podian adqu irir si no una libertad de
hecho, y, despues de la ley Julia, la latinidad: ei pasaje de
Val'l'o n se aplica esta manumision impel'Fecta. Las leyes de
Trajano y sus sucesores derogando el antiguo j UI; civile, permitieron las personas jurdicas conferir sus manumitidos
l~ libertad perfecta con el derecho de ciudad (/e); pel'o todava
se reproduce la distincion entre la persona jurdica y sus
miembros por lo que respecta al derecho de patronato, as que
los manumitidos de una ciudad no deben sus habita ntes la
sumision y el respeto de un liberto su patrono (1) .
. Para las perso nas jurdicas lo mismo que para otro cualqmer pl'opietario, los inmuebles forman la mayor parte de

e.. de servis repub.

Da(C~b) , hL.. ISt . ..JurlS,
p , -380, 6. ed.
3

(VII, 9).-Bach, Trajanus p 150'

,.
.....,
(g) 1. 1, 2, de manumission, quro ser vis (XL 3)
(h) Varro de lin~ua 1 t 1'I 8
' .
(i) L.123 l' d o
a., I l. , e. 41, (vase an tes 88, cc).
(") L. 3 e' p .; e R. r. (L. 17). L. 3; C. de vindicla (YIr, ).
, ., ue scrvls reClp (VII 9) S
vectihulic, 'Da
'
"
o. . 1 ltaque socumdnm l crr um
num1:SSus . 't t
o
L. 2, cod .-La indi eae' 'd CWt a em R omana1n consecutus est, etc.
HItS, p.156.-Elllas .l~,n o' estos textos se cncuen tl'a en Duela, Trajacl uuades de pr . .
..
.
tCl1cr Bun ca lU".r e
OVInClas, en que la Vl,Jultcta. no llOdl'l
o
, ra reemplazada
.1
'
,
da/ l, l:oJlfi rrn:ulo por 1 1
p or un uecretodcl Senauo do In eiul' cir,uh. (vrr, Q).
e go >crnauor de La provincia. L. J, 2, C. do SOl'Yis
a

O"

(1)

L. 10,

~ 4,

de in j. voc. (I1, 4).

- 92SUS bi"llc~,

m:1S aqu tiene lugar una distincion impoItante:

una cOl'pol'aeion puede arI'endar sus inmuebles administI'al'los pOI' cuenta lJI'opia; abandonar el goce de los mismos :1
sus miembros (m); y por ltimo, este doble carcter puede
darse rcu nido, cuando los miembros, como pr,ecio de su goce,
pagan re la corporacion un c{tnon, de ordinario muy m6dieo.
En el segundo caso, en que los miembros gozan exclusiva.mente de la cosa, la propiedad es en algun macla ficticia y
se reduce protejer los verdaderos titulares; pero en derecho
debe ser considerada y estimrsela como propiedad de la
corporacion (n). Algunas veces, lo cual debemos notarlo cuidadosa mente, el derech o pertenece los indivduos una
clase de miembros; resultando entnces que hay propiedad
comun, pero no de corporacion (o).
U. Servidumbres.-Hay muchas que por su naturaleza no
pWden per'lenecer las personas jurdicas.
El usufl'uctrts les es perfecta mente aplicable, porque la
p er cepc io n de la propiedad, de los frutos, forma su principal
obj eto; fijndose su dnracion pa ra la persona jur'idica en 100
anos generalmente, en r epresentacion de la ms larga vida

(m ) Eichhorn, Deutsches, Privatr. 372,-En Alemania los bienes

de la primera clase se llaman generalmente Kam merey vermogen , bienes de la administracion; los de la segunda Burgevermogen, bienes da
los ciudadanos. As, se denomina BUI'genDald, un bosque cuya propiedad pertenece la ciudad y cuyos productos se reparten anualmente
entre sus moradores. Tales son los pactos comunes de las ciudades y
villas y, la caza , utilizable tambien por los habitantes; en tanto que.la
Stacltjagd os retenida por la ciudad. El antiguo ager publicus de
los romanos tiene analogia -con la B urgenoermogen de los modernos . En ocasiones el goce de estos bienes pertenece exclusivamente
cierta clase de ciudadanos, aS1, el age1' publicus, se reserv en un
principio los patricios y mas tarde los optimates. Frecuentemente
la distincion entre ambas clases de propietarios os muy d ificil de establecer, sobre todo, cuando ha habido cambios en la con.titucion poltica, si.mdo esta la causa principal der debate promovido en el canton de
Schwitz hace algunos aos entre los Hormnanner y los ]{lamen.man>ter (grandes y pequeos propietarios de rebaos).
(n ) Kori, p. 17, 18',
(o) Kori, p. 33, 39 y p. 18, nota.

- 93 -

robable' de una persona natural (p): excepcionalmente, /)1

~sufruct se destruye si la asociacion es di suelta (q). En el a nfguo derecho la persona jurdica adquiria el usufructo tpso
'~re por el legado (vndicationis lega tus solo), no en virtud de
~ancipacion, porque no tiene lugar para ellls~~ructo, ni en
razon de la i n ;ure cesslO, que era un acto prohibido al esclavo, quien solo podia ob: ar para la p e~sOl~ a jurdi ca (r). El derecho moderno, permittendo la cons tltuclOn del usu fructo de
un modo mM natural, por contrato, no ofrece ningu na dificultad.
El usus, por el contrario, no es aplicable las personas ju ridicas, porque dada su natura leza co nstituye un aprovechamiento personalisi mo de parte del titular. Puede , s tener servidumbres rsticas en cambio, porque estas no son
sino extensiones de la propiedad territorial.
En todo tiempo las personas j urdicas han adquirido las
servidu mbres por medio de legados y nunca por la in iure
cessio (nota r); podian adquirir unaser-vidlllTIbre rstica, pero
no urbana, valindose de la mancipacion hecha por uno de
sus esclavos (s); aqu no hay ningu na dificultad relativa aJ
.modo de adquirirlos, ni existe en el derecho moder no.

-----(p) L. 56, de usufr. (VII, 1). L. 8, deu, u etusufr. (XXX U, 2) . Va3e

antes nota r).
(q) L. 21, quib. modis usufr. (VII,4) Va se 89, f.
(r) Gayo n, 96. - As las personas jurdicas no pod ian recibir
ter vivos ni ngun usufructusjure constitutltS s ino so to una p ossessio
usufr uctus (vase sobre esto L. 3, si us ure.
6). Al mismo asunto
se refiere tambie n eY!'d' e n t ome nto la L. 56, d e u '~ l1fl' . VII, 1. A n USi(, fructus nomine a t"
. . .
e w muolClplbus dlei deb cat qu ::esi tu m C3t. .. Un de
sequens uuh't t
,
,
.
1 a 10 ortlur, quo3que tuencU essent in eo us nfl'u :tu mtlllClpes?
Elll
't
.
1 aCU l cent um an nis , tnenrlos esse municip eS q uia is f1nis

,-

VlI

v~~"M'h'
" 03 t. E3 lI1dulhble q ue se encue nte:w
'CXprO$lOlles
.
til
o' VI omllllS

~n. ogas en la L. 8, de

U.3 u et u3ufr. leg . (XXXJ II, 2) rdlativn:.i un Ioga( o, pero esta ley habla segun toda probahilidaJ. de un clam nrttoni.\' le[J" a tmn, fILIO no porlia te ller s illa 01 mismo gnero de rC3 ulla!lo.::: imlltw-

}(!los.

(s)

IIC(!
, l!n

!;'yo H, 2~; Ulpinllo XIX, !. - ~':n \, 1.. 12 de SOIV. (V IIf. 1) lo"

S~"
' - t"IIl '.lon: ..". . , ~ II (ti
1 IJI' t o fJlllnu.w '), , Itllll ll,~
' ,. -,.., llr'am~nloo
'.
:J' L a ( t 18

'r

~" lI r ll. /~/~/' se)'l)wn l'udo 8 0F'vit ll :i ad 1llli r;lt l1l ' . ) :\~i 1111 O ~ d ' I \' 1I .I1\1, l i; 1
.td 'l' llllr' d J.Bl'cl~ lrn {lo paso e l ti c ;1f!IIUll lld ' l P 'll' llll { II H !o P,II' rn ,'di,'

se dudaba pt1di~ra aplicarse

In poscsion, como las relaciones de derecho pro[linmente dichas, '" las personas jurdicas; porque su carcter de. hecho
sohrc todo, parecia poco compatinle con su natu ra leza genern I ficticia. Piensan tambien algunos que estas personas no tenian m:1s que una poses ion especial, por la mediacion de sus
esclavos y solo para los objetos ql1e dependian de s u peculio,
mi entras que otros aseguran que, no teniendo la poscsion de
sus esclavos, no podia n en ningun caso poseer por s u mediacion it). En tiempo de los juriscons ultos clsicos era cosa admitida que las ciudades y todas las perso nas jurdicas pudiesen adquif'ir la posesion, ya fu era por sus esclavos, ya por
medio de representa ntes libres (u). Aparte de lo que dejamos
di cho, es probabl e que esta controversia, encerrada en los
estrechos limites dela teora, no ha tenido influ enci a prctica; y no seda dado explicar de otro modo la adquisicion de
un derecho cualquiera de propiedad para las personas jurldicas, segu n los principios rigurosos de la antigua legislacion.
.
Es evidente que adquirian por meaio de sus esclavos; mas
,cmo llegaron la propiedad del primero de s us siervos? No
hay otro medio que la usucapion; pero si la usucapion era
indispensable para establecer su propiedad, se hace s u vez
necesario pensar que la prctica les h abria r econocido en
todo ti empo capacidad de poseer, porque sin posesioo no
existe u sucapion.
JII.

po.~csion . -Antiguamente

de la mancipaclon , en tanto que este no era capaz para es tablecer 11111guna servidumbre para s u edificio .
(1) L. 1, 22, de atlq u. vel amo pass (XLI, 2). Municipes pe,- se nihil
possiderc possnnt, quia universi (al. uni) consentire nom possunt.
L~s ltimas p::llahras no s ignifican una dificultad g rande para conseguir el consentimiento de todos los lu.bitantes, porr-JllO no e:dste ; mas
aun cuando todos expresaran s u voluntad unnime, no se habri a por
esto obtenido elconsentimiento de la corporacion considerada como una

unidad ideal (universi) y faltaria siempre una "andicion indispensable, el animus possiclencli, en la persona del verdadero poseedor ( 90,
03, b, h).- Com. Cayo 11, S9, OO.
(u) L. 2, do adrIlI. vel am pass . (XLI, 2). L, 7, 4, ad exib. (X. 4).
Comp. S.rtv jg-ny. Rucht ues Bcs itzo.3 , 2 L, ~ 26, p. 33 t, 358, 36,
(j

de oa.

95 -

Veamos ahora cmo se establece la posesion de las pr, rsonas jurldicas. podian adquirir derechos, porque lo~ actos
'uridicos de sus representantes eran conSIderados swmpre
~omo sus propios actos, pri.ncipio que :orma la base de su
constitucion. par la posesJOn eXIste, sm embargo, una dllcultad, porque su naturaleza, puramente de l.leCho, se muestra poco compatible con una ficcI?n de este gemero. Para resolverla, se admite que en matefla de posesJOn, la persona
jurdica estaba tam?ien r epresen tada. por sus gerentes generales por sus Jefes, contando sIempre con que el representante ha de reunir todas las condicioncs que para adquirir la posesion deban concurrir y pidan un poseedor ordinario', tener conciencia de la posesion y a prehender, bien
por s mismos, bien por medio de un mandatario, que entre
los romanos podia ser un esclavo. Pero la derogacion del
principio establecido para la adquisicion de la posesion subsiste siempre, pues que la persona jurldica en s misma posee
sin tener conciencia; por esto, cuando un tutor adquiere la
posesion para un pupilo un curador para el enajenado, la
dificultad y la solucion son precisamente las m ismas (o).

XCII.-Personas jurdicas.-Sus derechos (Continuacion).

Obligaciones.-Las personas jurdicas tienen los crditos y las deudas que resultan de los contratos de sus representantes ordinarios. Habia, sin embargo, en el antiguo
derecho romano una diferencia en cuanto la fo rm a, y era
que los crditos resultantes de las estipulaciones de un esclavo perteneciente la persona jurdica, podian adqui rirse
IV.

(v) Esta doctrina, cuyas bases se encuentran en nuestro tratauo de

la posesion, ha s ido impugnada por 'Varnk6nig. XX , p.H :?, 420, pre-

tendi~ndo ~ue la s personas jurd.icas como las fisicas li D ad(luierJ11 la

poseslOll sm saberlo. Pero no so ha uado cuenta exacta de los cal'actres esenciales de las primeras, vindos~le claram~nto pal'tidpar dol
c~r~r COffiun ~ tan to s autores , segun este pasaje (p. 420). E~ uu pl'LnClPl,O rec~noc lt1o que la volllntaci e la mayoria oxpl'csa la d lit 001'1)01'3CWn rru sma. y entonces los romanos habrlan erwouh'uuo m;i.s d itieultad p:l.I'a l:l ~ldcl lll S ic iol1 UO la poses ion pOI' las !ll}l'.-:>ulla:::; jlll'idka::i
fIliO IIO]' la s (Jswas (IlIO para cualquiera otro gJIl1..'l'U Llu al[lllli.-:iciou.

!JU -

ipso jllrl', ~ , decir, d il'ect~ mc ntc (a), en tanto que l os contrato~ de 1111 Icf",,sc ntallte 1J)I'e, solo daban lugar una ulilis
acfio (). e.,(a Ji stincion no cxiste en el derecho nuevo. Otra
di,tiJl eiOIl, y no ya de forma, sub ~iste an h oy; cuando se

trata de UII contrato que exige la entrega de una cosa, un

pl",slamo, v. g., la perso na jur dica no es~ obligada, no
SOl' que l a cosa se h ay~ r ealmente convertIdo en su provecho (e). L as obl igaciones ms r aras y de m enos importancia
que se forman sin nuestra voluntad independientem ente de
nuestr'os actos, tienen para las personasjuridicas los mismos
efectos CJII C pal'a las nalut'ales (d).
.
En cuanto las obligacion es nacidas de un delito, siempre
que afectan una per son a jLH'idica, las opiniones estn muy
divididas. Pel'O estas per.,ollas pueden, del mismo modo que
l as natlll'al es, ejel'citar las acciones resultado de un delito com etido en su perjuicio,. caso sobre el cual no hay ninguna duda: l11 as C0l110 esta cuestion se enl aza otra, la de saber si un
CI'i m on p'lblico pu cde imputarse una per sona jurdi ca, me
l'e~': l'VO para resolver, tratadas ambas unidas (~ 94) .
El principio gene"al sentado en el 90 halla aqLI una nueva apli cftcioI1; los crdit'1s y las deuclas conciernen exclusiYamcntr! la un idad arti fi cial, no los miembros que l a componen ( ~); sin embargo d,. que una corporacion puede obligar (t StlS individuos que co ntribl.1 ya n al pago de sus deudas. Este del'echo ejel'cido p or l a cO I'poracion frente sus
miembros, nace de su consti tuci on itlterior, sin que tenga
nada de COIl1un con l as deudas que hubiese contraido con
extl'all o",.
V. Ar.cioncs.-La capacidad de derecho concedida las
per so na.,; jlll'irlicas tendl'ia credos muy limitados s i no se les

(a) L. JI, r, de usnl's (XXJI, ).

(b) L. n, 7, a, pe peellnia cons tit. (XllI, 5).
(e) L. 27, d e reh. el'e<1. (Xif, ).

(7) As v. g . bmilim lt:.)J'e i ~c llnd re, nninm reguJ1Lloru11l, arme pluyire

ad i!). L. 0 f]"l lo:l ellj. un. (TU) 4) . -Lo mi s mo n,'onteco, segu n el llol'of!h n WHl1' 1J10 , ('011 l;).~ :1 1 ~r. ion e.3 1I 0X:1 1(J;, en repal'acion del dalio c:lusntlo
por' d e:;,' L1 \" O Il e Ui l :'l I )('.'!':inna j llr l l i : ~n .
(p. ) L. 7. ~ f. qllorl ellj . un. (111 , 4). S i fl ull llll ivm'$it:lli ll~)hllll',
singuli s rllJIJ d ,~ h ...: tul' : noc, ([tl oLI debet lI ll i vo e.-.i itas , sillguli tlc1wlll.

97-

.
1 mismo tiempo la capacidad de presentarse P.1I
reconocIere
a
. .' como demandantes y demand,ados: est e derec h o.se aftrJUICIO
1 general (f) En cuanto . su realizacion, la
ma como reg a
t
. idica est autorizada para nombrar un ac or en
persona Juro que se asi~ila en un todo . un procurador orcada negocl ,
t
. . .
ons'ltuir
para
hacerse
rep;esen
ar
en
JUICIO
un
.
.
dmar!O; c .
.
mandatario general que tiene el nombre de syndLcus, expresion que emplean las comunidades en el derecho romano moderno (g).
.
Un modo semejante de representaclOn se usa, no solo
para la persecucion de ~as acciones propiamente dichas, sino
.tambien para la ejecuClOn de actos JudIcIales, tales como la
caucion, opeT'is novi nuntiatio, etc. (h). El procurador sindico no es entonces un representante nombrado para muchas
personas, sino para un individuo: la persona jurdica tomada como unida(i (i). Si la corporacion se encuentra accidentalmente reducida un solo miembro, ste puede intentar
directamente el proceso; pero no en su nombre personal y si
como representante siempre de aquella (k). Cada ciudadano
puede tambien sostener ttulo de defensor los derechos de
una persona juridica, lo mismo que si se tratara de una persona natural (1).
Una vez condenada la forma jurldica, los medios de ejeCUClon son los mismos que los empleados contra una persona
natural, la missio in possessionem la transaccion el embargo y la sustitucion de crditos (m).' Cuando en un 'proceso en
el cual se muestre como parte la persona jurdica deba prestar juramento, surje un caso de una dificultad especial, porque no es al adversario jurdico, sino . la fersonalidad puramente humana, la conciencia del individuo . quien el jura~ento se pide. El derecho romano no habla del juramento
lU lelal; pero en un caso muy semejante, el del legado hecho

(n

L. 7, pro ([uod euj. un. (IIl. ~ l.

(g) L. l . J; L. 3, quod euj. un. (1Il, .1).
~ L. 10, quod "uj. un. (IIl, .i).
L. 2, quod cnj. un. (lJf, ").
(1<) L. 7, 2, '1uod cuj. un . (IIJ. 4). W.se OO. h.
(1) l.. J, ~:J. ~lIl)<1 cllj. lIn. (III, 4).
(m) L. 7, 2; L. R. C[uod ellj. un . (111,4).
'1'0140 11.

Hl'1 -

bajo fi'~ dA j lll'an1(~ nt o, ~ i se tratl1 de una comullidad, CF; dceil",

d" na unicersitas orclinpta, el juramento debe prestarse p OI'
Ins mngi strad r:>s muni cipales (n). En la pr'cUca moclcl'lla, lo

sie m pre ciertos miembros de la corporacion; y cn

Cllanto (, s u nmero y modo de de~gnarlos, las opiniones de
los autor'cs y las legi,slaciones modernas, varan mucho (o) .
pre~!a n

XCIII.-Personasjurdicas. - Sus derechos.

(Continuacion.)

VI. Derccho de sucesion. - El derecho de sucesion se

concedi las personas juridicas mucho despues que los
oll'os medios d ,~ adqui!'ir, diferencia que procede de la na~
lumleZiL misma del del'echo de que nos ocupamos con respecto
los carac\()res esenciales de la persona jurdi ca. La ley que
r'e' ula las sucesiones es para todo el que posee de una alta impottancia, porque la herencia sola da sus bienes un in ters
dUI'able; pero las pel'sonas juridicas carecen de herederos,
porque no muer'en nunca. Adems, la s uc esion considerada
como medio de adqu irir, excepto en el caso de prxi mo parentesco, que no ex iste para las personas jurdicas, es de tal
modo fortuita y accidental que no se la podia mira r como
in dispensable la rapidez la libertad de comercio, y su
falta no dejaria rastro alguno de notar en el derecho de bi enes. Las personas jurdicas, no estando en cierta suerte ins-

----(n) L. 97 de con4it. (XXXV, i). Muniepibus, s i jU1'assent, legatum est: " roe eruditio non est impossibilis. Paulus: quemadmodum ergo
pareri potes!? Pcr eos ita que jurabunt, per quos munieipii res geruntur. Este es el mismo sen tido en que se expresa la L. 14, ad munie.
(L. i ). ,{unieipes intelliguntur scire, quod seiant hi, quibus summa
reipublicro eommissa esl. El acto de pacifieaeion de 152 1, VI[, 9, dea
que el jusjm"and1..tm PU1uaton'l.{,rn concedido . una comunidad religiosa laica habl' de pres tarse por las dos terceras portes de los mierobros que componen 01 consejo de la comunidad: Ql citado artculo reproduce la disposicion del derecho romano precisndola ,,)<is.
(o) Linde Arehiv. fr civil. Praxis t. X, p. 18-36, piensa qne si la
costumbre inuudable no es tablee. el principio contrario, todos le)
miernhl'os uchhm jupar, tOllos, al m1nos, 103 quo hub iO l'tHl sido di!
opinion de pr'es tar el. juramento, opinian que se ren er(~.l ulla dllclJ'i nns
muy extcndi.ua i)ohro la naturaleza de la pur'sona jUJ'luica Y t]tt0 0:<':\ ll1inaJ' d c~pucs.

,
,i

-99-

1ituidas si no para participar, como las naturales, del ejercicio

dllla pl'opiedad, se comprende que sus derechos hayan sido
reconocidos y definidos en todo tiempo, antes deque se les concedi era la facultad capacidad de suceder, Es cierto que no
podian ser instituidos herederos por testamento, porque se
oponian las regl as del derecho, pero la dificultad no existia
respecto allegado; adems de que habria sido conveniente
remediarla por una excepcion formal si las necesidajes de
la prctica lo hubieran aconsejado. A-hora pasemos la exposicion detallada del asunto.
A. Sucesion abintestato. El parentesco que forma la base
de esta,; sucesiones, falta en las personas juridicas; el antiguo derecho civil les prohibia tambien el patronato, y cuando
hubo d ~ concedrsele por una excepcicin formal, se les permiti obtener sin dificultad al guna las sucesiones a bintestato de sus manumitidos. consecuencia del patronato, establecido primero para las comunidades y despues para las
restantes personas jurid icas ( 91, ej. Otras corporaciones tenian el derecho de heredar sus miembro", falta de otros
herederos, lo que es lo mismo, en el caso de que la sucesion
hubiera de pasar al fisco (a) .
B. Sucesiones testamentarias. Las comunidades, y con
mayor razon an las r E'stantes personas jurdicas, fueron
durante largo tiempo incapaces de esta clase de s ucesion; in-capacidad que Ulpiano explica diciendo que la adicion de la
herencia resulta nicamente de la voluntad personal y de los
actos de heredero, hechos imposibles para la persona jurdi{):l, que no tiene otra razon de ser que una ficcion de derecho (b). Por una derogacion terminante de este principio, un

( a ) Dirksen, p. 99.

Plinio. Epls t. 7. Neo heredem institui neo prrecper e possc

r cmpuhltcam constat. An es ms espllcito este texto: Ul piano XX II.
. 5. ~Nec ml1nicipia, nec munci pes heredes ls titui poss unt: quomaro mcertn ~ corpus es t, ut neque remere univers i, neqlle pro heretlt'
~r.rerc P~~S tllt, nt heredes fiarit. Sobre las palabras, nec municipia.
nec munl c lp~ 3 , vase R7, c. El res to del pa sag-e de bo s~r entcmdillll
'1 ~I: para atlquil'ir una hC1'editas, nna c iudad dt\horia olJl'al' }lOI' si ,'1
I.H:IlI'S/' r (' pr( ~w nt :1r P I '
I
. . ,"
,
'" .
,
UD.., e~ t e 1'1g'or que lIn a 1Lf.J'pditll .' lit) IJll udt) ad 1IIII'1rse JUJ!' la mediacion !le \111 rop1'Qscntanlo ni ~i lln lld IlItOl ' (1. ,;f .
(b)

100-

senado consulto permiti" las comunidadc.~ adquiriesen las

sucesiones testamentarias de sus manumitidos (e). Despues
de haber conced ido . las comunidades las sucesiones abintestato de sus manumitidos, no 'se podia, sin inconsecuencia ,.
rehusa rla . las sucesiones testadas, no siendo el senado consulto sino la comprobacion y el desenvolvimiento natural
d esta idea. En 469 el emperador Leon concedi p')r primer'a vez . las com unidades el derecho de aceptar toda clase de.
sucesiones testam entarias (d) .
Otras corporaciones (collegia, corporal no podian ser instituidas como herederos, y si algunas obtuvieron est~ derecho, hay que decir fu no como regla general, y si como un
privilegio il1lliYidual (e); sin embargo, para estas corporaciones es necesari o admitir, como para las comunidades, que
han podido recibir sucesiones testamentarias de SU manumitidos desde que fu eron a Jmitidas las s ucesiones ab intestato. Cuando vemos, pues, en el Digesto una ,c omunidad
otra corporacion instituida heredero con la carga de pagar
legados resti tuir un fideicomiso, se trata siempre de un tes-

3, ad. Se. Treb. XXXVI, i; L. 5. C. de j. de lib. VI, 30); adems,

UD! '

ciudad no puede obrar directamente, porque teniendo una existeucia

lietieia ideal, no sabria tener la capacidad natural de un individuo
(,uoniam incertum corpus est) y desde este momento corrio unidad
ideal (uni"ersi), no podia cumplir los actos necesarios para la adicion
de la hereditas (cernere gerere). Sobre el sentido de la palabra un;- '
versi , vase 90, ~ 91, t. Y nota h.-De ordinario se traduce incertum
corpus por incerta persona, y se traduce por neque ... universi... passint, la imposibiliJ.ad de que concurran todos los ciudadanos sus
actos; pero esta interpretacion debe ser rechazada por las siguientes
razones: desde luego Ulpiano consideraria como idnticas d03 co-
sas muy distintas ; despues, las corporaciones no son incertre pel'soWJ!
(vase ms abajo nota q); y finalmente, la imposibilidad de hacer concurrir todos los ciudadanos la adicion de la herencia, no existe de

ningun modo para una ciudad regularmente extensa; y si se tratara

de una sucesion importante, se podria obtener el concurso de todos sin
ex.cepcion.

Ulpiano XXII. 5; L. un. i de libertis universo (XXXVIII, 9~

L. 12. C. de heredo insl. (VI, 24).
(el L. 8. C. de heredo insto (VI, 24).
(el

(d)

101-

camento hecho por un manumitido de estas corporacioncs(l).

Los dioses, que en general estaban sometidos la misma
'incapacidad, podian !ambien ser relevados de ella por un
privile"io especial (O), no pudiendo existir disposi cion alguna
,sobre ~ste punto posterior al cristianismo porque los dioses
mismos fueron abolidos.
C.) Bonorum possessio. Aqu se nota idntica dificultad
que para la institucion de heredero, pero la solucion es ms
fcil; porque la bonorum possessio admite intermediarios,
por ejemplo, el" tutor sin el concurso personal de su pupilo (h) .
. Tambien dicen formalmente muchos textos que las comunidades y otras corporaciones tienen capacidad para adquirir
.Ia bonorum possessio (i). De aqu se podria deducir que la introduccion de la bonorum possessio ha relevado en la prctica las personas jurdicas de su incapacidad en cuanto la
institucion de heredero, porque no habria bastado reconocer
la bonorum possessio; y el argumento empleado por Ulpiano
'(nota b) parece favorecer esta opinion. Sin embargo, y pesar de esto, debe ser rechazada en absoluto: Ulpiano dice terminantemente: nec municipia nec municipes heredes institui
pos~unt; cuyas frases no podrian conciliarse con la institllicion mantenida por medio de la bonorurn possessio, tanto
ms, cuanto que el mismo Ulpiano habla de sucesiones tes-

(n Estos son L. 66, 7, de lego (XXX!, un.). L.6, 4; L. 1, 15,

ad. Se. Trib. (XXXV!, !). Elliltimo texto confir ma de un modo notable
el principio de que los der echos de la corporacion no pertenecen los
indiv iduos que la componen; y, lo que dice es que una corporaci on
'puede ser vlidamente instituida h~redero, con la carga de r estit ui,'
"por fideicomi so la s uces ion uno de sus miembros.
(g) Ulpiano, XX!!, 6.
(h) Esta distincion entre hereditas y bono,."m possess!o, se expresa claramente en la L. 65, 3, ad. Se. Trib. (XXXVI, 1). Aqul se preson. tan adems las mismas dificultades qua para la hereditas: esto es lo
''!'JedlCe de un modo espllcito la L. un. 1, delioertis universo(XXXVIII 3)
move t entm quod co nsentire non posmnt. Acerca de la interpretac"ioll
: :~ e.'~ tas palabras , vanse los text os. abs?lutamcnte anlogos ci tados, ~
I t." y. 93, b, en donde se lee: um,ver s ... non p03.3Unt, pc3ro en dond j
. la :1d)(~lOn de la palabra 1.{,niversi no cambia en nada el sentido
(i) L. 3, 4, de hon. pass, (XXXVI!, 1).

lO'.! -

tame nt; ,,ia.~ tle .~lI'; maJlumiUtl~s y d,; l o.~ fideicl}misos, cO' '''J
m cd i o.~ p:ll;t eludir la prohlblclOIl, SU I hac'." mellcion de 1ft
bOflOf'um (loss<!ssio; silencio iucxplicabk, .~i e.~tc Ilubiera sido

uu camino siempre abierto para el objeto iudi cado; ac!cms

la ley del empcmdor Leon no habria tenido intcl's prctic;,
alguno.

As , pues, Ulpianoestablece el principio genera l deque, en

su origen basta lla para rechazar toda insttucion d,) heredero, pero no afirma que fuese el nico obstculo. Desde este
m omento, todos los textos que r econocian las corpora0iones
la bonorum posse8so (nota i), implican en el espirit ll de s us
autores un derecho sucesor'io legtima men te fundado, y se
r efieren por necesidad la sucesion abintestato testamentaria de los ma numitidos de estas corpol'acones. Por tanto,
se concilian las contradicciones aparentes de los textos, aia_
diendo que, seglll1 m i opinon, uno de los textos que admite la
bonorum possessio se refiere expresamente el la sllcesion ele
un manumitido (fe): segun la ley ele Leon (nota d), esta disposicion ces de aplicarse las comuniclades.
D). Legados y fideico misos tt l!lO si ng la l'. DUI'ante largotiempo las pcrsonas jurclicas fueron incapaces pa ra recibirlos, bien que en las frmulas del de['ecllo no h ub iere obstculo alguno s u adquisicion; pero ms tal'de se autoriz
las ciudades para recibir legados (l), despllCS los colegios y

(7<) L. un. 1, de libertis univ. (XXXVlII, 3).

(1) Por Nerva y con ms extension por Adl'iano. Ulpiano XXIV, 28:
L. 117, 122 pI'. de lego (XXX, un.). Un ejemplo de e3ta capacidad se eocuentra en Gayo Il, ~ 195; vase tambien la ley 32, 2 de lego(XXX, un.);
L. 77 S) 3, de lego (XXXI, un.). L. 5, pI'. de lego (XXXII; un.). L. 6; L. 21,
3; L. 24, de ann. leg, (XXXIV, 1). L. 20, 1, de alim. (XXXIV. 1). L.6.
2, de aura, (XXXIV. 2). L. 'S, de usu lego (XXXIII, 2). L. 2, de reb.
uub. (XXXIV, 5).- Plinio afirma, no obstante: ned prrecipel'e posse
rempublicam constat (nota b) y l vivia despues de Nerva. El modo
ms sencillo de interpretar este pasaj e, es t omarlo la letra y leer
p"ceceptionis legatum que las ciudaues no podian recibir como inseparable de lit Institutio he"ed;s que se les negaba. Dirksen, p. 13~ , l'ooha1..3. sin motivo esta interpretacion, y no v en el texto de plinio S llW
una prueba de la inobservancia ue la ley datla por Nerv._

- loalos templos (m), viniendo, por ltimo, tt conreril' este: derecho , los lugares un rescl'pto especial (n), pudiendo cnsiderarse desde este momento como perteneciente ~llod as las
personas juridicas, Los tex tos antes cita dos, '! principalmente
el ,le Ulpiano ( nota 1), se expresan en trmmos tan a bsolutos, que la antigua prollibicion debia alcallzar toda clase de
legados Y no solo el Dil1dicationis legatu m, Si vemos, pesar de esto , recibir legados al pueblo romano, su validez no
procedede la rorma empleada por el testador (per damnationem), qne habria podido aprovechar igualmente otros legatarios, sino del rgimen administrati vo del cerariu m , cuyas
adquisiciones no estaban sometidas los princip los rigurosos del derecho civil, motivo por el cual muchos reyes instituyeron ta mbi en co mo hereder al pueblo romano (o),
E), Fideicomisos, Un Senado-consulto especial per mi ti
lasci udades recibir sucesiones en virtud de un fid eicomiso (p):
ya hemos visto ( 88 a y 88 b) cmo los fi deicomisos eran tiles los colegios de sacerdotes,
Los autores modernos refiel'en, en su m ayoria, estas restri cciones de las personas j uridicas al principio gener'al que
antes de Justiniano declaraba l ~oda incerta p ersona inca'

(m) L, 20 de r~D , d ub, (XXX IV, 5). Senado- cons ulto dado baj o Ma rco Aurolto relativo los colegios autorizaclos.-Ap lieacion do es ta ley
a la s tle~ S lO n eS de una ciudad deter minada, L. 23, de ann. leg, (XXX, 1),
~l co leglO de un templo. L. 38, 6, de leg, (XXX II, un.) Sobr e los leaaos hechos al templo mis mo, vase L. 20, 1, de a nn. leg, (XXX Ill, I).
L, 38, 2, de a ura. (XXXIV, 2).
(n) L. 73, 1, ..le lego (XXX, un,). Rescripto de Marco Aur elio
'
l as CIUdades
'
.
r (o) Dr ksen
. .p' 135 I pre tende que
pudIeron
en' todo
~~mpo reclblr. los legados per damnationem, explicando as la va lidez
(. un gran numero hec hos I
. bl'
cuando el
. a repu l~a romana; pero ali ado que
,
,, ' pueblo romano fu lIls tituido hel'cdero p or difer entes reyes
Su ,'S uce;~ lon es taba fuera le l
i d
'
el J'us(Je /'
'. < (
as reg as el derecho civil y se re rrm por
n tum Ell mi concento 1
. .
o
( 101) e>:pl'
a p OSIClOn cspecialisima del rop"l"s
la d >1 . 1 Jea a ~all(.lez ue las citauas ins tituciones de hcrcder'Q como
,
1.:: os cgallos Sin cons i,l "
elaClOll a 1 d. Cl'ocho de ciudad poro(rl'inid :ld
de. 1o.S t es t ad ores.
o
.
(1)) 1J,lpia no XX:II, 5: L. 1, ,le libertis
'
fOl'. alr. Sr:, rrlh,
11 nI v , (XXX:VllI, 3) L, 20, ?7.

",

104-

p:17. de recibir una .sucesion u~ legado, pero esta dCduccion no es fundada. Se llama ,neerta persona la que el
testador no ha tenido presente en s u pensamiento como
un individuo determinado y cuya designacion puede, segun
las circun stan cias, a plicars 'J individuos muy diferentes (q) ,
Ahora bien, la individualidad de la porsona jurdica est rigllrosamente determinada y conocida del testador, y al abrigo de todo cambio fortuito. No sucedel'la lo mis mo si un testador hiciese un legdo divisi ble entre todos los individuos
de una ciudad que existiesen s u muerte; pues entonces los
legatarios serian verdadera mente incertoo personoo, porque
el testador ignora ria quines serioo los ciudadanos en la poca de s u muerte, Pero este caso se presenta muy diflcilmente, porque si un legado es hecho los municipes los cives de una ciudad, municips se toma por mun icipium
( 87, b) Y cves por civitas (r l, Un texto de U1piano ha dado
lugar la opinion que co mbatimos; pero es por habrsele
comprendido mal, siendo asi que no es aplicable las incer too p ersonoo (nota bl,
Los principios que acaba mos de exponer acerca de la capacidad de las personas juridicas en m ateria de s ucesion,
so n co ncernientes solo las conocidas de los antiguos juris consultos . Bajo el imperio del cristian ismo se esta blecieron
reglas nuevas en favor de las fun daciones eclesisticas , tomadas en el ms mplio sentido (pia corporal, y fueron declaradas hbiles pa ra recibir toda especie de legados 6 sucesion, sin que esta liberta d ilimitada de testar a provechase
solo las personas:juridicas, s ino que todos los actos de
ltima voluntad que tenia n un car cter pia doso, fueron mantenidos s in consideracion las reglas, todava en vigor, sobre las ncel'too personoo. Si, pues, un testa dor hace un legado
los pobres que existiesen en el momento de su muerte, estos
pobres que evidentemente no forma n corpora cion y son personoo incertoo, reciben el legado como vli:io, aun mucho

Si, v. g., se instituyen herederos legatar ios los dos primeros

cnsules nombrados despues de la confeccion del testamento. 25, J_
de legatis (l!, 20).
(q)

(,.)

L, 2, de r eb, dub. (XXXIY, ).

- 105 'sntes de lns nuevas prescripciones de Justiniano sobre las

i.neertce personce (8). El derecho cannico no se limita ( confirmar las disposiciones favorables de los emperadores cristianos y les ha dado extensiones diversas facilitando mucho
esta ciase de testamentos, dispens(ndoles de muchas formalidades legales (t). Si las legislaciones modernas, por razones
pol!ticas de economla polltica, han restringido frecuentemente las adquisiciones de manos mueras, estas restricciones no han formado nunca parte del derecho comun .

XCIV. -Pe/'sonas ;urdieas.-Sus derechos.

(Continuacion.)

VI.- Derecho criminal y .obligaciones nacidas de un delito .

La cuestion de saber si las personas jurdicas pueden cometer delitos incurrir en penas, ha sido vivamente controveI1ida. Muchos sostienen la negativa (a), y h aqu su rgumentacion: la persona jurdica debe su existell cia ( un
privilegio concedido por la autoridad suprema; este privilegio no se le ha concedido sino para un fin justo; si, pues,
comete un delito, deja de ser:personajurldica, y desde entonces no puede ser castigada como tal.
Otros sostienen la afirmativa, partiendo del principio de
que la persona jurdica tiene la ca pacidad absoluta de derecho
y de accion, sin que esta libertad de sus actos est encadenada por ninguna restl'iccion (b). Cierta mente, se r econoce

L. 1,26. C. de ss. eccl. :1. 2). L. 24, 49: C. de episc. (1,3).

(t) G. L. Bohmer, Prine. j. canon., 615. Eiehhorn. Kirehenreeh!,
t. \1, p. 765.
(a) Entre los autores modernos, citar especialmente Zaeharire.
l. c. p. 88, Haubold. 1. c. C. 4, 15 Feuerbach Cl'mn.1 Roeht 28
(s)

i~

ed.

. "

.' (b) . Slieber en Haubold, Opuse ula l. /l, p. 73. Mhlenbru ch, 1, 197.
Smtems , dedehctIs et poonis universitalum Sarvos trre 1825. Sin cmharg~, es~e ultimo no entende los delitos de las corporaciones, s ino con
r~laclOn a los hechos comprendidos en el circulo de sus atribuciones :
SI I po r eje mplo, una ciudad tiene derecho de acm1ar' mon eda

I:lS (10$
lorcer'as partes de s us miembros ordenan batir moneda falsa (p. 2~. 3:!).

lOO
<lue dct')l'lllinados delitos y penas no encuentran .aqu !iU
a plicacioll ; pOI' esto nadl~ mtenta rrt ac u ~a l' rLuna CIudad de
adu lt~ ri o, lli de bIgamIa a un hos pIta l; del mI s mo modo que
/l O se p,)u I'ia castigar con el destierro l L una comunidad,
,; 011 la pl'is ioll rt una iglesia un hospicio: en cuanto la
pena de muel'te, se la podria asimilar la diso lu cion de la
pm'sonaju!'id ica . Por lo dems, se observa con razon que
estos casos do imposibilidad excepcional no destru yen el
pri nci pio mis mo de la apli cacion de los delitos y de la..<;
penas.
A los par tidarios de la primera de estas opiniones se les
llLledc contestal' quc su argumentacion pru eba poco; porquc
cua ndo un extl'a nj ero, por ejempl o, se leautor'iza para establecerse en un Estado, pres tando juramento de obediencia
las leyes, todo delito que l comete es contrario la ley de
s u ad misioll; y, s in em bargo, no pie rde s u perso nali dad ni
mnos deja de ser responsable. En presencia de este a rgumento, pod r a a Il deducirse que una perso na j LU'idica l1Lll1 ca
llLlede cOllsiderarsc como reo, porque toda aeusacion supone
siem pre en la persona del acusado una violaeio n del derecho,
que, en la hiptesis presente, seria contraria al pI'ivil egio
constituyo de la persona jurdica. No obstante, esta opini oll
es la sola 'LIndada, y a nn la arg nmentacion qu e combato no
tiene ms ta mpoco que un elemento de error; pues que la
verdad de esta opinion descansa en la' na turaleza del derecho
crimina l, combinada co n los caractres esencia les de la per-
sona j urldica.
El derecho criminal considera al hombre na tural, es
decir, un sr libre, inteligente y sensible: la persona jurdica
por el contrario, se encuentra despojada de estos caractres,
s iendo solo un sr abstracto capaz de poseer, y que el derecho crimin al no podria mezclarse en s u esfera de accion; la
realidad de su exis tencia se funda sobre las detel'millaciones
de un cierto nmer o de representantes que, en virtud de una

Esta restriccion parece poco consecuente: si la mayoria de los dos terCio~ puede obligar a la Cilldod, por qu la ciudacl uo ha do ser acusada
de robo, si esta mayor a habia ordenado un robo en pI'ovooho de la
misma1

107 -

ficci oll, son consideradas como !Sus pl'Opias determinaciones ;

y una repl'esentacion parecida, que exclu ya la voluntad propiamente dicha, pllede tener efecto en c uanto al derecho civil llUll C<'1. ell cuanto al pena 1.
'La ca pacidad de la persona jurdica para ser perseguida
en juicio , bien que toda, a~cion s uponga una violacion de
derecho, no implica aqUl nlt1guna co ntradlcclon: esta especie
de violacion del derecllO tiene una natura leza puramente
material, que, en la mayor parte de los casos, y UIl en los
ms importantes, no atarle la conciencia, Las acciones
del derecho c)vil est tl destinadas conser'var restablece r
los verdaderos limites de las relaciones individuales jurdicas; y para las personas jurdicas que tienen capacidad para
la propiedad esta necesidad existe, p lles, como para las pel'sonas nutura les, No hay inconsecuencia , por tanto, como se
pretende, en decir que la persona juridica puede s ufrir
en razon de un delito, y no puede cometerlo por s. Desde que la propiedad existe, la de la persona jurdica no es
dudosa, ella puede ser violada, sea cualquiera de oll'a parte
el pl'opietario, un sr ficticio bien un sr inteligente y libre.
La misma accion de injuria pertenece la persona jurdica,
porque aqu la perso nalidad se pone ms bien en juego que
el sen timi ento h erido,
Los delitos que hay la costumbre de imputar las personas jurdicas, se co meten siempre pOI' s us miembros por
sus jefes, es decir, por personas naturales, im pol'ta poco
que el inters de la corporacio n haya servido de motivo de
fin al delito, Si, pues, un m agistrado muni<!i pal, por un celo
mal entendido roba fin de enriquecer la caja de la comunidad, l no es pCl'sonalmente m nos ladron; y castigar la
persona jurdica como culpable de un delito, seria violar el
principio fundam ental del derecho criminal que exige la
identidad del delincuente y del condenado .
El error de los que creen los delitos imputables las personas jurdicas, pl'ocedc de dos causas; primera mente' atl' ibuyen las personas jurdicas una capacidad absoluta de
poder que no tienen realmente; y esta capacidad ftctida no
excede del Objeto de su institucion, que es hacerle paJ'ticipi' J'
del de~echo de bienes . Para conseguirlo, es indispensable la
capaCidad de los contratos, de la tradiciotl, otc" poJ'o tl O In
perpe!raclOll de un delito; pOl'qlW sel'ia, pOI' el eoul.ntl'<l.

108 -

mucho m:\s Mil d goce de dichos bienes, si su marcha general na fuera interrumpida por los delitos. La falsedad de
csta opinion ~e muestra tambien bajo un segundo respecto:
si las personas jurdicas tenian la capacidad absoluta del derecho y de la voluntad, serian igualmente capaces de las relaciones de familia; y una eOl'poracion podria, por ejemplo,
adoptando un hospiciano, ejercer sobre l los derchos correspondientes la patria potestad. Si el hecho es imllosible,
depende todo ni camente de que las relaciones de familia
est:m colocadas fu era de la esfera para la cual ha sido creada la ficcion de la persona jurdica; que es donde. se encuentra el elemento de verdad de que me hacia cargo al combatir
la argumenta cion antes citada.
La persona j ul'dica, s e dice, no puede cometer delitos,
porque cua ndo esto acontece no obra como tal persona; y
esta afirmacion es verdadera, no porque dicho modo de actividad sea il cito, sno en tanto que es extraio la esencia y
al destino especial de la persona j Llrldica.
La segunda causa de error procede de confundir la personajurrli ca co n s us miembros, con rusion contra la cual el derecho romano nos pone en guardia por multitud de aplicaciones particulares ( 81. La influencia de este al vido se muestra
prin cipalmente en que no se admite la capacidad de los delitos para todas las personas jurdicas ; as se admite para las
'c orporaciones y no para las fundaciones, bien que esta dislincion ordin a l'ia m ente no se expresa. Sin embargo, si las
personas jurdicas pueden c ometer delitos, la capacidad
absoluta de s u voluntad las iglesias y los hospicios representados por SL1S jefes la tienen igualmente. Esta contradi0cion
se explica en el sentido de que los actos de la mayora de los
indivduos de una ciudad de los miembros de una corporacion, pasan m s fcilmente como actos de la ciudad de la
corporacion; , en otros trminos, esta inconsecuencia procede de la confusion ya seflalada de la corporacion y de sus
miembros .
Unacomparacion har resultar mejor an la verdad de los
principios que exponemos. Los enajenados y los impberos
tienen, como las personas jurdicas, la capacidad de derecho
sin la capacidad natural de obrar, y h aqu por qu se les
niega una voluntad artificial y no delegada en la persona de
'iUS represcntantes. En unos y otros existen los mismos mo-

,j

100 -

tivos para dar esta voluntad ficticia una ex tcnsion ilimita

da y castigar desde entonces en la persona del pupilo los deliS de su tutor, si los comete en calidad de tal; s i, por ejemplo verifica un robo un fraude en inters de s u pupilo. En
est~ caso nadie, que yo sepa, ha sostenido la posibilidad de
un delito por representante, y sin embargo, establecer este
respecto una distincion entre la persona jurdica y el pupilo,
es una inconsecuencia evidente.
XCV.-Personas jurdicas. Sus derechos, (Continuacion).

Hemos hablado de los delitos y de sus consecuencias en

el derecho criminal, y lo dicho es aplicable en un todo las
obligaciones nacidas de un delito, por cuya razon hemos
diferido ocuparnos de ellas al tratar de las obligaciones en
general ( 92). Todo delito verdadero implica dolus culpa;
por consecuencia la voluntad y la responsabilidad, y desde
este instante no puede imputarse ms las personas jurdicas que los impberos incapacitados.
.
No sucede lo mismo con el dolus la culpa cometidos.
por los representantes de la persona jurdica en uno de sus
contratos; entonces, se trata de una modificacion insepara ble
de la obligacion prin0ipal y la voluntad de la per'sona juridica es tan indiferente como la de una persona natural cuyo.
apoderado hubiese cometido en un contrato dolo una falta
cualquiera ,
Establecido que no cabria imputar crmen ni delito las
personas jurdicas, ailado que los crmenes y los delitos de
sus jefes de sus miemb'os pueden llegar hasta ellas de dos
modos distintos, y pareceria, siendo estos efectos indirectos,
que dichos actos eq s mis mos eran imputables la persona
jurdica: veamos de reconocer, pues, estos efectos y de evitar
asila reproduccion de errores sobre la cuestiono
. Seguramente, las corporaciones que tienen carcter polltrco, como las comunidades, pueden sufrir un tratamiento
pareCido una pena si bien esencialmente disti nto en s: concebimos que ulla ciu'dad culpable de traicion sea destruida y
desaparezca como corporacion 6 que pierda sus privilegios y
distinciones honorficas. Del mismo modo, sucede tambien
en la guerra que se retir'a algunas veces un regimiellto ~II
bandera. hasta que se hace digno de rccobl'a rla por su eOIl '

110 -

d lleta. Pcro son est.os actos politicos que emanan del soberano y no deljucz; destinados producir una gra n. impresion
so brc los culpables y los extrailOs y el m al que d" ellos re~lIlta alcanza tanto los inocentes como los culpables , lo
cual no s ucede nunca cuando se trata de una pena verdadera decretada por un juez. Ti enen ms bicn analoga con la
~upresion de una corporacion que llega ser contraria al
inters pblico y la cual el Gobiern o retira su autorizacion
( SO); m edi da que la a uioridad puede tomar sin que se haya
cometido ningun delito.
Adems, alIado de la obligatio ex delicto, se coloca de
ordinario una obligacion distinta, obliyatio ex re, ex ea quod
aliquem pOl"IJmit y aplicable las pel'scmas jurdi cas cOmo
los imp lberos. Si, pues, el jefe de una corporacion comete un
fraud e en el ejercicio de sus fun ciones, l solo es responsable
del dolus; pero .la caja de la corporacion debe devolver la
s um a con cuyo f'aude se ha enriquecido. Es necesario advertir respecto las multas del pro cedimiento, que no son
pen as verdaderas, y s a ntes bien gastos necesarios al mecanismo especial de esta esfera del derecho; y las personas
jurdicas deben someterse di chas multas si quieren participar en los beneficios de un proceso (al.
Pasamos ahora las disposiciones del del'echo positivo
sobre esta m ateria, que h asta el presente ha sido tratada segun los princi pios generales sobre la natu raleza de las personas jurdicas. El derecho confirma la doctrina expuesta; y un
texto dice expresamente que la actio dol no puede ser intentada contra una comunidad, porque dada su naturaleza,
es incapaz de dolus ; pero que si se ha enriquecido por el fraude de sus administradores debe r estituir la s uma de la cual
hubo de a provecharse. La actio dol se Q,irige contra los autores del fraude, y asi, por ejemplo . entre los decuriones nominalmente (b).-El poseedor de un inmueble violentamente
desposeido de l en nombre de una comunidad, obtiene contra ella el interdito de v, si detiene todo parte del inmue-

( ,,) Hauhold, 1. c. p. 604.

(1) L. 15, 1, el" dolo (IV, :i). Vase 87, !J.

1
f

111 -

ble (c).OI.I'O texto existe, si bien no tan explci t.o: cl qnn sn v{,
obliga(lo p OI' amenazas realizar un acto jurdico contra sus
intereses tiene le actio quod me tus causa para .hacer que se
anule. Ulpiano aiade en el mismo libro del comentario sobre el Edicto en donde declara ti las corporaciones in capaces
de dolus: cualquiera que sea el autor de la amenaza , un individuo, un populus, cUT"ia, coUegium;l> yen apoyo de esta
opinion cita el ejemplo siguiente: los ciudadanos de Cpua
habian arrancado e, un indivduo una promesa escrita (cautio pollicitationis); en su virtud, ste tenia s u eleccion una
accion una excepcion contra la ciudad (d), siendo en este
caso ejercida evidentemente contra la corporacion misma, lo
cual procede de que esta accion pu ede intentarse no solo
contra el a utor de la violencia, sino contra los terceros que
estuviel'en en situacion de repa rar el da io (e). Aqu la ciudad
de Cpua era precisamente este tercero, porque en virtud de
la poUicittitio, violentamente obtenida, tenia ella como corporacion un crdito vlido ipso jure, yel in divdu o, vctim a
de la violencia, tenia necesidad de una exccpcion para rechazar la accion de la ciudad, y de una accion para promovel' la nulidad de s u deuda ipso jure . (f). Sin embargo, en ninguna parte se sienta el principio de un modo tan preciso como
en una ley
de Majoriano que prohibe
perseguir en todo caso
.
.
la curia en su unidad, yal mis mo tiempo autoriza el proceso de los miembros culpables (f').

(e) L. 4, de vi, (XVI![, 16). Si vi me dejecerit quis nomine municipum, in 1nwticipes mih interd ic lum rcddendum Pomponius aH, .vi
qui~ aa eos pervenit. Ya he demostrado que la expresion muncipes,
desIgna siempre la corporaclon misma, 87, b, c .
(el) L. D, ~ 1, 3, qllod metus (IV 2).
Acel't~a de 103 casos en que las promesas dan lugar una aocian
comp. L. i, 3, 4, 7 de pollicitat. (L. 12) . Una promC3a hecha por temor
es valid a ip:'m ,jure, y no puede. anularse sino lJer exceptionem. J. dc>

(n

r,xeepL (IV, 13).

(f :) Nov. Majoriani tlt. 7 (en Hug o, jus civile an tejns!.. p. i.3~G,
2) : Nnlo(!ua m cUl'i:n provincial'um red oribus genel'ali cOndClIlIl.1.t ioft(~ mulctentur, oum, uhque hao et <ufluitas sUfldea t e l l'L'g'nla j li d ..
8,nli fllli , ut noxa tantum ca put s~ quatur. ne proptl~l' ull i ll ~ l<ll'La se lJ.-IldU/n ;Jij li ,':lIWlllliis anligantur.

112 -

En el CUI'SO de la historia romana vemos ml1s de Una vez

ciudades sometidas 11 un tratamiento riguroso, siendo uno de
losej emplos ml1s notables la de Cl1pua que abandon 11 Roma
durante la segunda guerra pnica, y cuando se restableci la
dominacion romana, no solo fueron ejecutados sus habitantes principales, sino que la ciudad perdi por completo su
constitucion muninipal (gJ. Este ca~tigo y todos los de su gnero que podrian citarse, era evidentemente un acto poltico
y no la aplicacion del derecho penal por el poder judicial.
Una ley del emperador Federico II, derogando los principios del derecho roman o, manda que toda comunidad culpable de exacciones para con una iglesia,restituirl1 el triple
de su valor y serl1 puesta en el bando edicto de la Iglesia,
si este no es revocado en el ailo que fuese puesta en el edicto
imperial (h). Dicha ley, que castiga una corporacion comocriminal, es ciertamente una ley errnea.
El derecho cannico no opina as en la cuestion que nos
ocupa. El Papa Ino~encio IV, conforml1ndose a l derecho romano, prohibia poner en el edicto de la Iglesia ninguna corporacion y no someti 11 esta pena ml1s que los miembros
individualmente culpables (iJ. Posteriormente el pontfice Bonifacio VIII se hubo de apartar de estos principios, y en un
caso especial de persecuciol) contra los eclesisticos, amenaz las corporaciones mismas con el interdicto (k).
En Alemania muchas leyes imperiales amenazan tambien las corporaciones con multas pecun ia rias, y con la
prdida de s us privilegos libertades (l); pero estas leyes no
hablan sino de crmenes contra la seguridad y el reposo del
Imperio, tales como la violacion de la paz, confederacion
conspiracion, poniendo en una misma lnea las ciudades
que los prncipes. Son estas adems m edidas polticas que
toma el imperio frente frente de sus miembros, si bien' se-

(o) Litio liv, 26. C. 16.

(h) Auth. Item nulla et item qUll!qunque. C. de epise. (1. 3),
(i) C. 5. de sent. exeommunieat., in VI (V, U).

(/,) C. 4 de eensibus, in VI (IlI, 20).

(l) Aurea bulla . C.15, 4,-Ac!a de pacillcacion de 1848. tlt. 2,
tIt. 14, tlt. 29, 4.-0rdenanzas de la Cmara imperial de 1555, l/, lO,
i i.

- 113-

glln la constitllcion germ(1ll ica, tales medidas tcnian la f{)~

mrt de una pena, Y eran decretadas como tales por los trlbU\1rtlcs del imperio. Estas leyes \10 expresan nada sohre la
cuesti on de saber si las corporaciones, independientemente
de dichas relaciones polticas, pueden incurrir en penas .
Finalmente, no ha existido sohre este punto una prctica
uniforme en Alemania , pareciendo la mayor pa rte de los
casos especiales y los de mayor i:nportancia refe rirse antes
medidas polticas que una aplicacion del derecho criminal , lo cual confirma cuanto acabo de decir sobre el contenido de las leyes imperiales (m).

XCVI. -Personas jurdicas.-Su constitucion.

Para realizar la idea de la persona juridiea, es necesario

()rear una representacion que supla de una ma nera artifi cial
su incapacidad de obrar, pero solo en la esfe'a del der echo
de bienes. Resulta esta representacion de la co nstitucio n ( 90);
pero co mo las personas jurdicas son siempre creadas para
otros fines frecuentemente ms importantes que la capacidad
del derecho privado y que piden ser regulados, por la constitucion, los rgano, generales de la persona j uridi ca le r epresentan al mis mo tiempo en aquella esflra. Entre los romanos, este gnero de representacion podia, en parte, efectuarse de otro modo; si una persona ' urdica tiene la propiedad
de un esclavo, este le servia para adquirir el dominio y u n
los crditos, segun los principios rigurosos del :l'1tiguo dere cho civil ( 65), li mitndose esto la represe ntacion. As, ella
excluia las enagenacion.es y las obligaciones, y, por consecuencia, los contratos mils importantes y num erosos que,
como la venta, v. g., consisten en dar y racibir recpro cam ente; exclu ir, adems, los actos de procedimiento ante el juez,
y, en fin, la alta direccion de los neO"ocios no admiti endo si no
la ejecucion de pormenores. No obstante, esta r0preSel1tacioll
~el1ia una gra.nde importancia., pues permita las p3rsonas
Juridlcas adquirir directamente la propiedad por medio de actos solemnes, lo que de otro modo de nin O"una manera habria sido posible.
'"

(m)

Sfntnn is, p. 60, sigorefiere las uecisiones judiciales.

T OMO Il.

- , 114 -

En prese~c ia de la extremada diversidad de pcrsonaB jurfdicas, ~eri a una empresa est,;ril inten ta!' determinar los
prin cipios positi vos de constitucion que fueran aplicables . todas; pero se puede afirmar en general que est n colocadas en
la misma ln ea que los menores, bajo la pl'oteccion y vigi- .
lan cia del Estado. Para un gran nmel'O de personas jurdicas, a lll se deti ene s u influencia, porque no hay m ',s inters
en su ex istencia que en la de las personas naturales pl'opietarias, Frecuentemente ta mbien las personas jurdicas tienen
un inters para el Estado, superior inmediato, porque
responden nccesid8des generales y pel'lna nenles, porque
form an parte integra nte del Estado mismo: las cc munidades,
por ejemplo. Como en los tiempos m oder'nos la centralizaci on del poder est desenv uelta en gencl'al y afi rmada, esta
doble influencia del Estado sol)l'e las personas jmdicas tiene
en n ucstr-os dias resultados m t~S notables y numCI'OSOS que
entre los rom anos (a) . El Estado ejerce tambien otra clase de
a ccion sobl'e las personas jurdicas, una aceion negativa, reprimiend o las corporaciones perjudiciales peligrosas.
Esta represion era, :1un im Derecho romano, ms enrgica y
extendida que a l presente, habiendo ya ( 88) dado algunos
pormenores histr icos sobre la legislacion l'Omana en esta
materia.
Hechas las consideraciones generales que preceden, paso
las prescripci ones del Derech o romano sobre la co nstitucion de los personas juridicas. Los jurisconsultos r omanos
tenan un espritu demasia do prctico pal'a asentar reglas
generales quc, vista la gran diversidad de las personas j ut'dicas , habrian tenido una aplicacion m uy li mitada. Por lo
dems, todo cuanto encontramos en s us escr'itos se refi ere,
no la totalidad de las personas jurdicas, ni tampoco todas las corporaciones, sino :1 las com uni dades solas , es decir, los municipios y las colonias de Italia, y m s tarde
las ciudades de las provincias. Las ciudades italianas tenian
desde el ti empo de la Repblica una constitucion muy SE\jTIejante la de Roma: aqu, como en Roma, el poder supt'emo
se dividia entre la Asamblea del pueblo, el Senado y los ma-

\,

.
l

..

(.al Eichhorn, Deutsches Peivatrecht, 372.

-115 gi~trndos.

Bajo los cmpel'adores perdi el pueblo bien pronto su poder y la soberana se concentr en .manos del Senado (ordo cur ia) cuyos magistrados eran mirados como parte
'nte"'rante (b)' y contar desde aqu la condicion de las eiu~ad~S en Itali~ y en las provincias se hizo cada dia ms semejante, cuya organizacion existente ya en tiempo de los j urisconsultos clsicos, es la que hallamos en la legislacion de
Justiniano. Sus bases principales son las siguientes: el ordo es
la sola autoridad el solo depositario de la autoridad pblica' pero siendo necesaria para la validez de sus deliberacione~ la presencia de sus miembros en mayora de dos terceras
partes, las cuales representa? al ordo todo entero, sin que
pueda exigirse en mayor numero,. no y~ la totalidad, porque la oposicion de muchos decurIones ImpedJrl a el curso
de los negocio.". Si esta mayora no est presente, no obran
como ol'do y no pueden dar decretos vlidos (e). En las reuniones asambleas ordi narias del ordo las determinaciones se tomaban por mayora de los miembros presentes (d).

(b)

Savigny, Historia del derec]o romano en la Edad media, t. 1, 18

Y 87.
(e) L. 2, 3, de decretis ah ordine faciends (L. 9). lila decreta, '[u",
non legitimo n~(,mero decurionum coactO , facta sunt) non valenl.Lege autem municipali ca vatur, ut ardo non aliter habeatur, quam dua
bas partibus adhibitis. L. 46, C. de decur. (X. 31)(es decir, L. i42, C.
Th. dedecur. XII, L)>> ... Ne paucorum absentia ... debilite! quod a 112ajoreparte ordinis salubriter fuerit consti tutllm; curo durE partes oTclfnis in urbe pos itre, totius curice instar ex ibeant. Las ltimas palabras prueban cla~amente que las dos terceras partes de los miembl'os,
son consideradas como toda la curia, toclo el 6ruen.
(a) L. 46, C. de decHr. (nota b). A majare parte ordinis, L. 19. ad
municip. (L. 1). Quod majo' par, cu1'ice affecit, pro eo habe tur, ac si
orones egerint. (Seg un e l texto citado en la nota b, se llama curia el
conjunto de las dos terceras partes de los miembros).-L, 2, 3, C. de
prred, decur. (X. 33). Totius vel majorispartis intercedente decreto,
- curialium, vclmajoris pmUscurE. L, 19, pro de tutor. et curato
(XXVI. 5). Dbi al)Sllnt h i qui tutores dare possunt, dccul'ioncs juuentur dare tutores: dummodo major pars conve-niat etc. La palnlJt'a
cmweniat es equivoca: tomada ala letra (congregarse), estul'ia ('!l ('00tradie( ~ ion con el texto citado en la nota b, clueexlge la pro36neia d(' t(,~
tlo9 tCI'c I08 uo los m'iembros; en sentido flgul'atlo ~o tiko talJlbil'H

116-

La I'cgla que los textos citados contienlJn en trm inos

gel1crales ;:>al'a los negocios pblicos de la ciud ad, se aplica
e., pecialm el1te al nombramiento de un actor encargado de
represen'ar la ciudad en justicia. En este caso, es necesario
igualmente la presencia de los dos tercios en las disc usiones,
y el nombramiento se hace por la mayor!a de los miembros
presentes (e).

Si XCV II .-Personas ;urdicas.-Su constitucio n.

(Continuacion.)
Sobl'e la constitucion de las corporacion es, no de las person as jUI'!dicas en general, los autores modernos asientan
los pri ncip ios que siguen. La corporaci on se compone de los
mi cmbro.,; existentes en un a poca determin ada; la voluntad,
no solo de todos los miembro" sino de la mayo ra, ex presa
la d., la cO l'poracion, y desd:l este momento el suj eto verdader'o d ,) los derechos de la mis ma. Esta rgla, fund ada
en el d""l)eho natul'al, porque exigir la unanimidad se ria embaraz;lr los actos y voluntades de la eorpracion, es conservada por el d ~recho roman o, lo que puede probarse citando
los textos relativos las deliberaciones de los decuriones (a).

(acoruarse?) y entonces significa que la decision debe tomarse por mayorla de votos .
(e) L. 31, quod cuj. un. (Ir!, 4) ... Nis.i. .. O/'d o dedit, cum du'li partes adessenl, aut amplius quam dure. Aqu la curia obra todavia vlidamente, s i las dos terceras partes de s us miembros es tn presentes.
Un autor moderno comprende as i la ley que ordena la reunion de dicha,
mayoraj piensa que las decisiones deben ser tomadas en mayora, no

de los miembros pr esentes, sino de todos; y que esta presencia de los

tercios llevaba consigo grandes inconvenientes (Lotz, p. H5- 120) . Esta.
opinion est r efutada por las palabras de los textos citados antes;
adem:is de que los ne60ci03 corrientes de la administracion, de los
cuales se ocapabl la curia, exigan una decision, y una mayora que no

fuera la d ~ 10l miembros presentes; seria tan poco natural y concebible como si se t ratara de un tribunal en los tiempos modernos.
(a) Zachariro, p . 63, 64. Thibaut. p. 3l9, 390 Y Pandectenrech. 132,
Hauhold C. 3, 2.-Ya he cita lo ( 92, o) unl aplicacion particular de eSte princirJo, el juramentojudicial.

J
;

117 -

El principio general, conforme al derecho natural y r'~ C'J

nocido por el romano, se dice que est modificado para las
necesidades de la prctica por una disposicion de la lp-y romana que no exige la mayoria de todos los miembros de la
corporacion, sino la mayo da de los presentes en una Asamblea ordinariamente convocada, con tal, sin embargo, de que
las dos terceras partes asistan (b).
En el exilrrien de esta doctrina comenzaria por la parte il
la cual es necesario reconocer una verdad relativa; quiero
hablar del poder de las mayoras . En una Asamblea deliberante no es imposible obtener la unanimidad, porque ella se
exige en las del jurado en Inglaterra; pero es tan difcil de alcanzar y procede de tantas circullstancias accidentales, que una
condicion de esta clase embarazaria el movimiento y la vida
de la Asamblea, por lo cual se ha considerado suficiente considerar la voluntad del mayor nmero como la de todos. Pero
una vez admitido el principio, nada mM fcil que atribuir
este derecho la mayora sencilla, es decir, illa mayoria de
la mitad de los votos ms uno: toda otra. proporcion, tal
como la de tres cuartas partes seis stimas, tiene un carilcter esencialmente arbitrario, que habria exigido una ley positiva para hacerla adoptar generalmente. As! es como el
derecho romano consideraba el aSLlllto, porque estableci el
predominio de la mayora, no solo para las Asambleas de
decuriones ( 86), sino para las de proDineiales (e), existiendo
ademils un texto que parece a.sentar este principio de un
modo absoluto, bien que en la obra original, de donde este
fragmento estil sacado, el autor no puede tener presente ms
que una aplicacion particular (d).
Pero no se puede conceder esta doctrina sino un grado
de verdad parcial, sin que esto pruebe nada en cuanto il su
verdad general: se debe negar la omnipotencia atribuida la

(b) Thilaut, Pandectenrecht. 131, Mhlenbruch, 197 .

. (e) L. 5! C. de legation. (X, 63). Se hallan otras aplioaciones parc-

cldas del slstema de la mayora. L. 3. C. de vendo reh. eiv. (XI, 31).

(Vase 100, h) Y Nov. 120. C. 6. 1, 2.
'
(a) L. 100, 1 do R. J. (L. 17). Rofer-tur ad univel'sos , CJuod publice nt per majorem partem. Comp. [-Iauholu p. 563.

118 -

t0talirl:vl de los millmbl'os de la corporacion, y il.la mayora

C0mo .<u 'cprcsentante natural. Puede parecer extraordina_
ri0 rehusar {t la totali dad, lo que en parte se co ncede fl. la
mayorla; y, sir embargo, la distincion estil. razon ada y no es
en manm'a a lgun a inconsecuente, Si se admite la a utoridad de
las dw:isiones que toma la mayorla, es que se reconoce fl. la
Asamhlea mis ma el derecho de tomr las decisio nes que le
concicrnen, puesto que todos los miemb ros reunidos de una
corporacion tienen un poder ili mitado para estatuir sobre sus
intereses: h aqul precisamente lo que yo contesto,
Los partidarios de esta doctrina oponen la mayorla la
unanimidad, co mo si estuviramos obligados il elegir entre
esta..'; dos altern ativas, y no tm'iera la cuestion otras y ms
importa ntes. La base fLll1da mental de esta doctrina es la confu sirm, sillm pre reconocida, de los miembros reunidos de la
corporacion co n la co rporacion mis ma, confusion contra la
cu al el dl:recho I'o mano nos precave ta n frecuentemente
cu:l.ndo determ ina el suj eto verdadero de los derechos de la
corpomcion ( 86), de sus actos ( 90, 91, t, D3, b, h .). Por
ltimo, estc s iste ma s upone gratuitamente que la constituclon de todas las corporaciones estil fundada sobre la demo-eraci a pura; es la doctrina de la soberana del pueb lo, tra ida
del del'ccho pbli co a l derecho privado y a plicada il las personas j urldicas.
H aqu a hora los puntos esenciales que se olvidan por
el solo hec ho de fij a r la cuestion entre estos trminos: la mayoria y la unanimidad.
Hemos vi sto ( 86) que hay diferentes clases de corporaciones: muchas, creadas para un fin independiente de su personalid ad en derecho ( 96), tienen una constitucion artificial
y encierra n en s u seno rganos diversos de la a utorida d pblica. Si, pues, se a tribuye un poder ilimitado la totalidad
de los miembros, opuestos estos rganos del Gobierno establecidos por la Constitucion, es necesario no tener cuenta
ninguna de los ulteriores considerarles como agentes secundarios de la adminis tracion corriente; s uposiciones de igual
modo gratuitas y que nada justifican. Para explicarlo mejor
citar como ejemplo una clase de corporacion muy numero:~ a importante, y es la eonstitucion munioipal que existe
en todas las ciudades de Alemania cuyo origen es muy antiguo y que divide el poder entre ~n burgomaestre, u,n sena-

119-

do y un a rcpresentacion de los ciudadanos, diferentemente

organizada segun los diversos lugares. Los partida l'ios de la
opinion que combato deben admitir que, en las ciudades de
Alemania, el burgomaestre, el Senado y la represe ntacon de
los " ecinos tienen poderes administrativos limi tados y s ubordinado; al poder supremo de la totalidad de los ciudadanos. En un pa r'ecido sistem a, la cuestion de saber si las deliberaciones de la comunidad deben ser tomadas por una nimidad mayorla, ofrl?ce solo un inters secundario. Para dar
esta doctrina alguna consistencia y hacerla probable, se habrian debido exceptuar las corporaciones que tienen una
constitLlcion a rtificial y no aplicarla s ino otras, habiendo
adems para consegLlirlo pala bras propsito y tcnicas,
como las de unioersitas ordinata inordi nata ( 86); pero
por ol vidar SLl empleo, se ha afirmado el principio de la omnipotencia de los miembros para todas' la corporaciones.
Esta aplicacion de un princi pio errneo no poda llega r la
vida real y corromper la prctica, porque las corporaciones
constituidas encontraban naturalmente en s u vida una fuerza
de resistencia efi caz; pero hay otras a plica ciones que la opinion sola de los tribunales, colocados bajo la influencia de
una falsa teorla, bastaria para traducirla en hechos.
Otro punto del que no hace caso esta teora, es la distincon entre los miembros en general y los pe rtenecientes diferentes clases reconocidas por la constitucion y goza ndo de
derechos particulares. En las comunidades rurales de una
gran parte de Alemania, se encuentra labradores, semilabradores, y su lado propietarios ms pequeos aLtn y simples
domiciliados. Estas divisiones de importancia y que naturalmente deben influir sobre la expresion de las voluntades de
la corporacion, desaparecen desde el m omento que se les
atribuye todos los miembros una existencia pura mente numrica que lleva consigo la igualdad a bsoluta de los individuos.
. Finalmente, un tercer punto que olvida esta doctrina es
dl stll1gUlr la totalidad de los miembros de una corporacioll
exrstentes en un a poca dada, y la corporacion que persiste
srempre la mi sma, " pesar del cambio de sus indi vIduos
( ~!.l) . Aqu tocamos una materia suma mente controvertida
en del'echo pbli co como en derecho pr'ivado que ha dado
lugar :J. opiniones muy discutidas de una ~ otl'a pade.

120-

La gencracion presente tiene sus reivindicaciones legitimas

y no es preciso que sea formalmente encadenada ~ las vOlun:
tades del pasado 6 sacrificada ~ los intereses del porvenir'
pero debe ejercitar con prudencia y moderacion su imperi~
pasajero sobre los bienes y las instituciones du rables, y no
agotar los recursos de las generaciones futuras por caminos
estrechos y egoistas. La opinion que combato, concede ~ la
generac ion preEente un poder ilim itado sin consideracion
algun a al porvenir; y si procuramos apreciar las consecuencias posi bles y probables de esta doctrina relallvas al ltimo
de los puntos qu e a cabo de examinar, nos aparecer~ n como
ms 6 mno.' peligrosas segun las circunsta ncias: ms, si se
trata de las comunidades, causa del lu gar que ocupan en el
Estado; mnos, porque el in\ers de su propia conservacion,
qu e est ca~ i siempre en los negocios de la comun idad, impedir frccu e ntem e nt~ los miembros toma r determinaciones
perjudicialos ~ la comunidad, gara ntia qu e, al mnos en el
mismo grado, no existe para las corporaciones industriales.
H asta aquI he hab:ado de la omnipotencia pretendida d"
los miembros de la corporacion; pero la doctrina que combato encierra un error , no tan peligroso, cierto, y que consiste'
en exigir para la validez de las deliberaciones de la corporacion la presencia de los dos tercios de todos los miembros
que la compon en, invocando siempre los textos del derecho
romano ya citado" ( 96, c, e), sin refl exionar que ellos son
dobl em ente ina plica bles a la cuestion o Ante todo, no hablan
de las corporaciones en general, sino solo de las comunidades; y adems, y esto es mucho ms importante, no se trata
aqul de d os~te rceras partes de los miembros de la cor'poracion, slno de los decuriones, es decir, de una Asamblea representativa en el seno de una univcrsitas ordilla/a, en tanto
que todos los propietarios de inmuebles en el territorio de laciudad (possessores) eran realmente miembros de la corporacion (e). Aqul tambien habria sido conveniente exceptuar

(el Savigny, Historia del derech romano en la Edad Media, t. /,.

21 ,-Autores modernos ban reconocido y r efutado la primera de estas
equivoc acion es, pero no hablan de la segunda, aun cuando es ms importante_ Lotz, p. 119; Kori p. 3-5.

1
~

-121 -

de estas pretendidas reglas la universitas ordinata y, de

hecho, la prctica se ha defendido por sI misma de esta falsa
teorla. As!, a(m cuando todos los autores miran la presencia
de las dos terceras partes de los miembros como obligatoria
para todas las corporaciones en las ciudades de Alemania,
esta ley no se observa ni aun para la repl'csentacion de los
vecinos, ni para el Senado de la ciudad, bien que este fuese
el ca,o ,:e aplicar por analoga los verdaderos principios del
derecho romano.
Si se procma determinar rigurosamente lo que se ha conservado en la prctica de la regla de las dos terceras partes
de los miembros, se ve que se aplica nicamente al nombra m iento de un procurador por las comunidades ru rales, cuya
organizacion ha sido siempre muy imperfecta y que pertenece las universitates inordinatCJ3. Los dos tercios de los
miembros deben estar presentes para el nombramiento de
un procurador por las comunidades rurales, y esta operacion se llama ordinariamente constitLlcion de un sindicato (j).
fraseologa que se aleja de la verdadera fra seologa r omana.

XCVIIL-Personasjurdicas . - Su constitucion.
(Continuacion.)

Voy ahora trazar el c1rculo en el cual se desplega la

actividad de las personas jurldicas, y esto har resaltar
Para la creacion de un sindicato, la mayoria de los autores mod. rDos exigen la presencia de las dos terceras partes de los miembros
SI se trata de UDa univer sitas inordinata (un lu gal~, una corporacion
(f)

de arte~ anos!; pero si fuera de una un iversitas ordinata (una ciudad,

una uDlversldad), sus jefes solo tienen derecho de nombrar un procurador que los represente en j uicio. Glck t. V, 413; Martin , Procesz,
78, n ed. Esta teoria puede ser buena como expresion de la prctica
~?derna, pero no como conforme al Derecho romano porque la curia,
.
,
umcap
ara qUIen el Derecho romano exige el concurs o de las dos terceras partes de sus miembros , pertenece una u niver sitas O1dinata.
Strubcn, Bedenken 1. Num. 80, dice, que la creacion de un s indicato es
la sola operacion para la cual era necesaria la e xis tencia de las dos
~crccra~ partos do los miembros; en DCl'ccho roman o, es cvh.l~n tcmente
lnexado. Los romanos llamaba n sy-ndl.cu. s, aquel;i rIuiclI una cilldall
d~ha unn p,curacion general para sos ten er S tl ~ pl'ocesos : s i o~ lah:1
slrrJ IIl[Ocntc encargado de un negocio particula r, 80 Iblllaba ((dor.

122-

ms todavia la influencia de las teorias opuestas sobre la

constitucion. Esta ac ti\'idad puede tener por objeto la adminislracion de los negocios corrientes de actos P" opios .
modificar la condiciol1 de la persona jurdica sus bienes',
pero ambas clas8.'; de hechos no se disti nguen profundamen_
te, teniendo entre si mLlChos puntos de contacto .
En cuanto los negoCoscorrientes de la corporacion, como
su im portancia es secundaria, por ms que exijan una solucion inmediata y se presenten frecuentemente, se r egulan casi
sicm lwe segun las fOl'mas establecidas por la ley por el uso,
y desde esto momeuto la influencia de las teorlas se halla disminuida, si no qu e excluida por completo (a). Entre dichos
asun tos adm inb':tlivos pueden clta l'se desde luego los gastos llg,'csos ordinarios, la renovacion de las maderas de los
inmuebles yel nombl'amiento de los jefes y empleados. Se
podria aimdir tambien la recepcion de nuevos miembros (b)
y los procedimientos judiciales. Sin embargo, los negocios
li tigiosos pu eden, segun las circunstancias, ser muy difciles
y deli cados; tambien las leyes modernas prohiben frecuentemente las comun idades rurales intentar un proceso sin la
autorizaciondel gobierno ( 100).
Ka sucede 10 mismo con las m edidas que tocan lisus intereses permanentes, pOl' que pueden perjudicar la marcha de la
corporacion y un comprometer su existencia. Los actos de
esta naturaleza no son indispensables ni peridicos, sino que
se presentan pocas veces, y un puede ser que una sola; ni
tampoco hay ley ni costumbre que pueda servides de regla,
Todos estos motivos reunidos da n, en parecidas materias,
una gran influencia una teora dominante, influencia cuyos
resultados son importantes y srios . H aqu los principales
casos de este gnero:
l .' Creacion de nuevos estatutos, que puede tener la ae-

Kori p. 23-25, observa con razon que para los negocios que
exigen una geston pronta, no es posible tener siempre mayorla abso-luta y entonces se contenta con una mayorla relativa,
( b) No hablo del permiso que 11. de darse los miembros do la corporacion, porquo en principio cada uno es libre de retirars~ sielllpre
que haya satisfocho ciertas cargas de la comunidad,
(a)

- 123-

cion n1;\s pcligl'Osa sobre la prosperidad y la existencia de la

CorpOl'aciOIl, como sobre los derechos y la seguridad de s us
miembros tomados individualmente.
2.' Lo mismo es preciso decir de las co ntribuciones que
la corporacion impone sus miembros y que forman 'p arte
de la legislacion interna.
3.' Disolucion de la corporacion. Hemos visto ( \\i 89) que
. no puede.efectuarse sin el consentimiento del Estado; pero
este principio es independier:te de la cuestion de saber quin
pertenece iniciar la disolucion y reclamar el consentimiento
del Estado. Este caso parece tener la m s alta importancia,
y es en realidad uno de los que la tienen m enor. En primer
lugar, no se presenta nunca para las comunidades, y si para
las corporaciones voluntarias, y sobre todo, para las asoc iaeiaciones de artesanos que han obtenido el derecho de corporacion ( 88), Y desde este momento es raro que dicho caso
no haya sido previsto en el acta misma de s u constitucion.
4.' Cambios en la naturaleza de los bienes de la corporacion. Algunas veces estos actos entran en los correspondientes la administracion usual si, por ejemplo, se hace el empleo de un capital perteneciente lasociedad; si una suma tomada de su caja se coloca inters es consagrada la
compra de un inmueble . Pero hay operaciones de una naturaleza ms delicada, y tanto m s de natal'" cuanto que se
presentan con mucha frecu encia.
A. Enagenacion total de un bien por donacion. Esta liberalidad, muy rara con extraos se concibe cuando los
miemhros mismos se dividen entr~ s un inmueble un capital de la corporacion. Este acto es una verdadera donacion;
pero su carcter se desconoce fcilmente consec uencia de
la opinion errnea que atribuye los miem bros de la corporaClOn la propiedad de sus bienes .
. B. Abandono de un bien, un bosque una pra dera, por
ejemplo, de la cual tenia antes la propiedad la corporacion y
~~s particulares el goce ( 91). Como se v, el caso presente se
. laclOna de alguna manera con el anterior, porque hay
Sle mp~e enagenacion de la propiedad, bien que sea de muy
pequellO valor. La prdida que sufre la corporacioll, de poca
enttdad en apariencia, no llama mucho la atenci on; si n "mbargo, es el caso m>\s frecuente y que tiene mayor impol'tancla prlictica. El verdadero estado de la cuestion ha sido algu -

124-

nas \'cces oscLlrecido por ideas falsas y consideraciones agenas Cl l; y as se ha cnncedido un gran valor al hecho de
que \"cces la corporacion obtenia una ventaja del nmuebl e
enagclIado, si, por ejemplo, los que gozaban del del'eCho .
las pal'tes com unales pagaban un ligero cnon la caja de la
corporacion (e); pero esta circunstancia es de poco inters,
porque seria fcil repar'ar dicha prdida estableciendo una.
renta ten itorial sobre el inmueble dividido, sin que valga decir, ni mnoscomo argumento decisivo, que una propiedad de
la cual la corporacion no percibe rendimientos, es un nombre vano y sin rea lidad alg una (d ). En efecto, una propiedad
hoy di a improductiva, puede asegurar el bienestar de la generacion sig uiente, lo cual illteresa la corporacion que no
muere nunca, en ta nto que el inmueble una vez dividido entre los m iembros actuales, su inc uria, puede destrui r el valor
que tu\"iel'a. Si, por ej emplo, se trata de la propiedad de un
bosque, la corporacion le ad ministrar mejor que los partil: ulares, y las generaciones s iguientes lo encontrar n, siendo as! que consecuencia de la division, en caso contrario "
hall aria n sin duda un suelo desnudo improductivo durante
muchos anos.
C. Simple goce cedido por la corporacion s us miembros
individualmente.
(~9 1 ) Au nque la propiedad quede de la corporacion, el
ca mbio tiene s u importancia y s us peligros, no s olo causa
de los rendimientos sacrificados, sino porque lleva f cilmente la enagenacion de la propiedad mis ma , co mo hemos antes observado (B).
D. Goce perteneciente los particula res y trasferi do
la corpora cion. Este cambio no puede sino aprovechar la
corporacion; pero es perjudicial los particulares que pierden s u aprovechamiento.

Kori, p. i 5.
Kori, pgs . i7, i8. Parece, sin embargo, que un en es te caso, l.
propiedad de la corporacion descansando en una ley positiva, debe ser
respetatla, y distingue si la corporacion obtenia no lllla w ntaja pe(e)
(d)

nlaria; y para dIvidir el bien entre los diferentes miembroS eXIge,

en el primer C:l.SO , la unani midad de 103 sufeag io::l ; e n el segundo, la

mlyoria. esta tlistinoion no me pardce do ninglln mallo fundada.

~25-

DC\lIla contraida (t consecuencia de un empr(:stito. En

este contrato la corporacion recibe un capital (t cambio de
su OblhtciOl;; pero como el capital puede fcilmente disiparse sin dejar huella Yla deuda subsiste infaliblemente, el emprstito debe sel' colocado entre las causas eventuales de la
disminucion de los bienes.
E.

XCIX.-De las p er sonas jurdicas.-Su con.titucion.

(Continuacion).
Despues de haber enumerado los principales casos ( 99)
en que la teora examinada ms arri ba ( 97) halla su aplicacion , me resta hacerla y apreciar sus resultados. Observar
desde luego que entre los autores modernos la teora admite varios grados de rigor: unos reconoce n la om nipotencia de la mayora en toda clase de materias, no haciendo
excepcion de este principio sino en nombre del inters pblico, si una decision de la mayora debia entraar la ruina
.de la comunidad (a); otros no a -loptan este pr in cipio sino
con dos modificaciones que lo dulcifican notablemente: para
la mayor parte de los casos en umerados en el 98, exigen la
unanimidad en lugar de la mayora, y tienen en cuenta la
desigualdad de los del'echos que pueden existir entre los votantes ( 97), lo cual establece diferentes clases de miembros
. (b) . El sistema as modificado , rechaza las consecuenClaS ms graves qu, de otro modo tenia' pero s in embargo
dej a subsistentes muchos errores.
"
,
l.. No se tiene en consideracion para nada la naturaleza
propIa de la univer sitas oT'dinata , (t la cual la omnipotencia
de la mayora de los miembros no es de manel'a alo-u11a
~Plical~le ( 97). Sin embargo, esta discusion interesa ~(ts (t
a leorla que (t la prctIca, porque los partidarios de esta doc-

(a) Thi baut, pgs. 305, 397. Pandekten 132. Rechaza el principIO, p. 3?7 de la desigualdad de los de rechos entre Jos miembros de
~~rporaclOn: s i Se trata de divi~ir un bien do l.a comunidad y. no . hu. era acuerdo solJrc la proporclOn en qu e debla ha cerse la ulstrIl>uc1On, asta , segun l, daba verificarse igualmente y por cabeza.
(o) lJau bold, C. 4, 4 sq . Kori, 11 ,20, l . 2G.

-126 -

tri no" no obstante la gen~ra1idad de sus expresiones, no lienen realmente presente, SIOO la unwcr st(as tno r dina/a, pr'inciralmente las co mul1l~ades rurales, y no conozco ninglln
nutor '1ue haya pretendido extender las ciudades este principio s in considcracion alguna su constitucion particular,
JI, Se atribuyen las dos terceras partr:sde los miembros
rel1 nirlos los derechos y los poderes de toda la cOl'poracion
(~0 7): al10 cuando esta regla as! enunciada sea completa_
m ente il1fl'lm isible (e), no tiene una im portancin gra nde en la
prctica, En efecto, en todos los negocios verdaderamente
cap itales las opi niones contrarias se man ifi estan, y cuando
la Asamblea de la corporacion es ll a mada delibe!'ar intc!'eses tan gl'[\ves, es fcil reuni!' la totali dad de los miembros,
lo ql1c cvitn 1[\ influenc;a peligrosa de este eITOI',
1Tl. Q!led[\, fln[\lm ente, el error funda mp.!1tal de dicl1a
cloctl'ina, '1111) consiste en identificar con la co!'poracion sus
:n iembrfJs nxi,tentes en una epoca dada y atribu ir'les la plenitur] dI) S II S derechos; error todava agravado por la admi"ion d!') la si mple mayora, pero que se atena po!' la opi nion
de los autores que, en mu chos casos, exigen la llll[\ni midad.
BajfJ el punto de vista en el cual me han colocado las considr;raciones que preceden, voy exam inar sucesivamente
los actos que no entran en el domini o de la administracio n
usual, y son los que l1e expuesto en el 69.
1.' Nuevos estatutos ,
2,' Contribuciones.
En ambos la omnipotencia, atribuida la mayora, tiene
las ms graves consecuencias, porque deja sin def,msa alguna
contra la arbitrar'iedad y la injus ticia los indi vid uos las

(e)' He demos trado en el 97 que entre los romanos la regla de

los dos tercios no habi sido aplicada l1tuiea los mieml)l'os de una corporacion en Sil tOblidad, sino solo los del senado de las ciudades, 6
sean tos decuriones. La extension de esta regla, por via de analoga, nO
sel'ia ms aceptable, porque tenia por objeto facilitar .i los decuriones
la expodicion de los negocios corrientes; pero cuando .se trata de la
enojenadon de la propiedad de otros negocios de cierta indole (, 98),
la facilidad obtenida por el establecimiento de esta, regla no era ni utll
ni mucho monos de deseal'.
'

127 -

clases ent.eras que forman parte de la mi noria. La un animidad ofrece mnos inconvenientes, y segun la naturaleza misma de 1;1 S cosas, una medida as! adoptada puede difcilmente
causar un mal irreparable la corporacion. Adems, el Estado tiene aqu un inters, porque el aumento de las cargas
comunales puede daar como la forma en que se exigen
los impuestos generales; y por tanto el Estado debe ejercer
siempre sobre las deliberaciones de la comunidad una vigi"
lancia bastante prevenir toda medida capaz de comprometer el porvenir de la corporacion.
3. L a corporacion no puede ser disuelta s in el consentimiento del Estado; pero la mayora no debe tener el derecho
de pedir la disCllucion, porque seria fcil que la minora deseara continuarla, y entonces los miembros que componian
la primera habrian simplemente de retirarse. Si la m ayora
persiste en solicitar una disolucion general, es porque probablemente quiere dividir los bienes de la corporacion, y entonces este caso entra en el de que voy ocuparme enseguida,
debiendo ser decidido por los mismos mot ivos. Aun cuando
la corporacion quiera disolverse un nimem ente, el consentimiento del Estado es todava necesario, porque esta resol ucion puede perjudicar tercero, los acreedores por ejemplo; pero este consentimiento una vez adquirido, nada se
opone entonces la disolucion, porq lle la corporacion no
tiene posteridad cuyos derechos se comprometan pOI' esta
medida.
4. Cambio en la sustancia de los bienes de la corporacon. Este caso es el ms grave de todos, porque la prdida,
si la hay, es irreparable, y el inters privado de log individuos
encuentra si n defensa los intereses de la corporacion . Aqu
vemos desde luego cunta influencia puede entraiar la omnipotencia de la mayora. Sin duda alguna que la solucion
admitida por Thibaut de que el inters del Estado se opone
la. ruina de las comunidades , remediar el m al en un gra n
numero de casos; pero hay perjuicios que no son una ruina
l1l tampoco son las corpora'ciones las nicas corporaciones;
pongamos un ejemplo: si se supone que nn artesano de una
ciudad de Alemania se establece en la India , en donde crea
una fortuna grande, y deja al morir una parte considerable
de ella la corporacion la cual habia pertenecido anteriormelito; si csta se compone de quince maestros, los ocho q\lt"

128-

forman la mitrada pueden, segu n la opinion de Th'b t

dividil' este capital, excluyendo . los siete restantes L 1 au ,
tl'iccion puesta pOI' Thibaut no ser. de efecto nillgUll~ p: res.
.
d e a.rtesanos el inters
' rque
can reJaClon
a~ 1as corporacIOnes
del
Estado se lllTIltaque el oficIO se prachque conveniente ylealmente, lo cual no ti ene nada de particular ni de comun Con
con la adquisicion acci lental de un capital. Pero aqu i, corno
en otros casos, el Estado, protector nato de los derechos todos de los ciudadanos, debe impedir la injusticia. El s istema
que ex i g,~ la unanimidad no previene el mal sino en parte, la
mayor a no excluir. de la division . la minorla: pero la corpomcion mi sma es despojada por la univer3alidad de sus
miembros (d). La compar~cio n de la corporaci'on con un pupilo, de la cual me he servido an tes ( 90), pond r. en evidencia la realidad de las cosas. Si un pupilo tiene tres tutores, de cntl'e ollas dos no pueden repartirse estos bienes con
exclusion del tercero; pero aun cuando ste figurara en el reparto, el pupilo no seria despojado con mayor justicia.
El caso en que el aprovechamiento de los particulares es
traspasado la comunidad, merece un a atencion pal'ticular.
En l la autoridad de la m ayora no podri a ser ad mitida,
porque nunca una corporacion cualesquiera que sean sus representantes debe disponer del goce de los particulares (e);
pero una decision tomada por unanimidad seria perfectam ente regular porque entonces cada uno habria dispuesto
de su beneficio personaL

C.-Personas ;urdicas.-Su constitucion. (Continuacion.)

Parece resultar de cuanto precede que nun ca deberia introducirse cambio alguno en la sustancia de los bienes de la
corporacion; sin embargo, hay casos en los cuales es con-

,
N6tase esto principalmente en el caso en que habiendo arrebatado una epidemia todos los miembros de la corporacion de obreroS,
excepto uno, ste (IUlsiera atribuirse los bienes de la corporao lOn
( 89, b). Aqul hay ciertamente unanimidad.
(e) Eichhorn, deutsches Privatradet, 372-373.
(d)

,
I

- 129 -

venientc y til y algunas, indispensable; ,cmo resol ver a hora

esta difi cu Itad~
La admin istracion d'l los bienes de los pupilos se ejerce
por tutores que ofrecen garantas, y cuando se tr'ata de actos
importantes, el nuevo derecho romano y m g an el actual
de la mayora de los Estados, exige adems s u inscripcion
especial; finalmente, el pup ilo, des pues de algunos aos es
capaz de obrar y recibe l mismo sus cuentas de manos de
sus tutor'es, uis COl'poraciones se distinguen de los menores,
en que SLI incapacidad es perptua, y sobre todo, en qu e la
sustancia de sus bienes no puede modificarse sin que se encuent ren en contradiccion con el intArs peI'sonal de sus representantes (a); colision que existe rara vez entre el pup ila
y el tutor y que da lugar al nombramiento de un represcntante especial (b) .
Resulta del paI'alelo que precede, qu e para los actos de los
cnales acabo de ocuparme, deben recurrir las corporaciones
esta alta tutela ejel'cida por el Estado tantas veces cuantas
se haga sentir su necesidad, Entnces el Estado i nt ~ rvi e ne,
no solo p:1l'a velar por SLI S pI'opios in tereses que estn ntimamente ligados los de las corporaciones ms importan
tes, sino en virtud de un derecho que l ejerce igualmente
sobre todos ( 96).
En Illlcsll'os dias se ha escrito mucho y discutido tanto en
Alemania co mo en Francia (e) sobre la intervencion del Estado en los Ilegocios de las corporaciones, habindose mirado

..

. (a.) Es to se v cuando se tl'ala de divid ir los bie nes de la CO l'pOL'UclOn cntl'e su,:; ui f~ l'ente~ miembros, sobee lodo e n un lugar en dOIl'10
103 qne U<-!cilL.:n la ivi.-on son part1f.!ip:lI1tes, y tamb ion, aun c uano ea
grado menor, e H una u,niversilas O1Ylinata , pOi' ejemplo, Ull.1 cim !:teL
En ef0cto, los miemhro::; uel COl1'50jO lUunic ipalql1c ol'uenan la Ji vi:;io H,
fOl'man partc ue la COlll Ulli ..hll, y 110 son tan desinteresadu..; <':Of110 el
tutop ILI H:! :Hl milll:;tr':t pat',' s u pupilo,
(1,) ~ :J, .J. do auetor. tul. (1, 21).
(f;) ! l"; ohl'as m :L.; nota hle..; e.~::rita s en Francia sotH'O e~ t:l. ll1.1tpl'ia.
SOII : Pi :~ \l.!r', COl' I'e ..; porHIC:Hlc ia poli tica y ad 111 inis tr-a ti \'a, 1~;"lI'La lJl' i n 1 (~I'il
(lr'ad u" lda ni :!lf:ma n pOI' S, :hlo ..;.'w["' , Pe<lJlCrol't . 18 1!.i) y 1>1 di ... Clll...;() .-;(Ju,\}
la ley :IJlJll"Il l:t!, lJl'unl!llciado pOl' ~\lal,tig ll ac 011 la Cjmal':t do lo...; dil"ll:1\ 1() .j
T(J~ I f}

JI.

130 -

la ,: ,, ~_tiu ll m:." Il ien como una cuestion de derecho pblico

(JI' ~ d ~ dc ,',~c h o l)I'il"ado, Pero los adl"er sari os de esta intery"ncion no 8stn en modo al guno de acuerdo sobre l os resultad os de su sistema, L os unos l ~ dan un sentido mi\s po"i\i\'o, los otros m (,s negatIvo; y aSl , mientras l os unos concerlnn los r epr'csentantes ordinarios de las corporaciones
II I1U libertad d8 accion ilimitada, l os otros no admiten cambio
algll no posi ble en l a substa.ncia de l os bienes, Aplicadas rigl.l fosam cn te am bas opiniones, l as cual es estn dictadas evid.,tcm 8nte en interl~s de las corporaciones, pueden llegar
.scll"s igl.1alm cn l e fun estas,
Torlo j uez impanial , r econocer qu e una v igilancia exagctada dd Estado 1m tenido para l as corpor aciones, y sobre
tOLl o pnl'a las co munidades, numer osos in convenientes , As,
l o;; fUllcilJnm'ios p blicos, y a por espritu de fisealizac ion, ya
p or U l! rlasno inm oderado de in fluencia, se h an arr ogado
\lna mllllitud de n egocios Cjue h abl>ia valido m (,s entregar
e,,;l ll.'i"a m cn te {, l a administr aecion comun, reservndose
solo Ilna alta vigilancia, p oco sensible en su prctica, Sem e.ian!".- a hn~os, sin em bal'go, no dan prLlebas contra l a bondad
d ~l lll'j nc;pio; pu es no so n r eglas lo que h ay necesidad de
oJ)Qnel'lc, sino la prudencia y el buen esplri tll de l os funciollfll'il)s, Si estos (,Uimos CO ll1lll'enden sus deber es, l a illtervendon rIel Estado en l os negocios impor tantes ser siempre
l ll l bcncncio para l'ls corporacio nes; S LI vigilancia proteger
S IL" i ntel'cses pam 'el por vcnil' y l os de l os individuos que
U lla m ayol>a inj ust.a pudi el'a C011l1ll'Om etcr; abl'n.zar to das
l a" com'lll idadcs, aun los lu gal'cs (d) , y se h fll' sobr e l odo
senti }' (L l as co ml.l nijatlcs rUJ"'ales cuya ol>ga nizacion es imp el'rcctn., y en e10nde el in ter s ele l a COl'pOl'Ucion se encuen1m en colision <.Ii r ec!a con el de l os pal'ticular es,
En t.odos los casos que dejam os en umel't!os m s arri ba,
en l os cuales la i nt.er vencion e1el Esta:J o pucde desearse, no
huy ni nguno ~(lS importante, ni que se presente con ma-

En PrnsiR, seguri la nueva ol'denan"a de 1831 sohre el rgimen

]TI nI! iei pal, 117-123, la atl to riz~cion de los magis tl'auos C.3 Jl0ccsaria
p:n'( Ja YCll ta y compra uc los inmuohl<B, di vision de hiC'nes cOlll l1na lc~':i , t: m p l'::; tit~) '3 , jmpu es tos , etc. Gf3sob:s ammlung, -18;3 1, p. 2S~1O.
((l)

131 -

yor frecuencia que el de divisi.on de bienes comunales, es decir, la reparticion entre los miembros de la corpOraCIOl1 de la
propiedad de un inmueble, del cual tenia n ya el goce ( 98,
nm . 4, o). Entre los escritos generales de que he hablado
hace un momento, se h an publicado muchos con ocasion de
esta grave cuestion oAqu , como en otras partes, la omnipotencia de la mayora puede llevar consigo abusos enorm es, y
aun la misma unanimid ad no est exenta de peligros, como
ya lo he demostrado con el ej emplo de un bosque comunal.
Tambien muchos autores m odernos rechazan toda particion
de bienes comu nales como injusta, y a ' lll co mo revolucionafia; pero &3ta opinion sistem tica evidentemente es exagerada. Si el antiguo m odo de explotacion de las tierras ha
bastado du rante siglos las necesidades de la h uman idad, ha
llegado, si n embargo, una poca en. la cual no h a de ser permitido ms los cultivadores quedarse por completo fu era
del movimiento de la industria y . seguir solo los antiguos
usos. Adems, nadie negar que el suelo de una tierra perteneciente la comunidad y destinada la produccion de pastos, dividindose, no dejaria de h acerse m s productivo. As,
en genel'al, no se podria cens urar l los gobernantes que favorecen los repartim ientos de la propiedad com unal, au n
cuando en ciertos casos traiga consigo abllsos la di visiol1 . En
otros conceptos, las precauciones que debe tomal> el Estado
para proteger los intereses en el porven ic y los de los individuos, pueden ser en gran parte referidas l reglas generales,
lo que aumenta tambien las garantas de una completa imparcial idad, siendo ste y no otro el orgen de las di fer-entes
disposiciones SObl>" el repartimiento de los lJienes comunales (8).

. Refi t>in donos ahora los procedimientos que hayan de

mtentarse contra las personas jL1l>dicas, debemos decir que,

132-

considerados en si mismos, parecen caer bajo el cuidado d .

la admiflistracion de los negocios corrientes ( 96); pero mo~
tivos de una naturaleza opuesta exigen precauciones particulares, sobre todo cuando se trata de unioersitates inardi_
natce, y principalmente de las comunidades rurales. DeSde
luego que, entablado un proceso temerario, lleva consigo
gastos in(Ilil es y toma un carcter de prodigalidad; por 10cual, la prctica ha establecido para casos anlogos la necesidad de un s indicato ( 97), Y las leyes modernas han prohibido frec1lentemente las comun idades rurales litigar sin,
una autori wcion especial del Gobierno. Adems , si los habi
tantes de una ciudad quisieran apeopiarse los bienes comunes y disipall o.s, les basta ria, una vez apo 'lerados de ellos
violentamente, I'ellusar el nombramiento del s indicato;. pues'
la eomlllldacl no tendria entnces ningun medio de intentar
una accioll, sea la posesoria, sea la petitol' ia, e[ fin de reprimir SLI tCl1tativa. P8ro como no seria razonable dejar las
comunidadi'.ssin defensa contra tales actos, debe el Gobierno,
como en l ti mo !'eCUI'SO, !)ncargar un funcional'o para que
plantee la a ecion en nombre de la comunidad. Rehusar al
Gobierno esto derecho de alta vigilancia, seria abandonar la
divisio ll de los bienes las usurpaciones arbitrarias de los,
particulares (r). El derecho romano apenas si contiene disposiciones sobro la ma teria que acabo de exponer: bajo los

(f) Cl11fi11o tojos casi tod os los habitantos estn intol'cmdos en el

con11ic10 con la comnnlcbd, el hecho 0 '3 harto eviden te para que pueda

ofrecer di li cmlt:tdos ; pero no ucjan, si n embargo, ue presentarse frecucnlcm,)nl o y ell una forma m:.s complicada. Si una parte de los habitantc.3 tiene nI goce r elati vo de un hOS(~le COmlHl[ll y pt'o~urando
a trIbuirse la propiedad privada, pretende no se pueda ohrar contra
ellos sino por medio de un s indicato nombrado pOt' el resto de sus
conciudadflllos, c.sta garanta os ilusoria; porque no intC1'0Sados los tHtimos en la CUr.SliOll , p umIen determinarse por un mdico i nt~rJ3 peeuniar'lo lIO nornlJ ral' el s indh~ato: en realidad, es te caso no dinero del
pl'Ccctlf'ntc. En nU es tros (Has, se pl'esentn.n mucho') caS03 anlogos en
las IWov rwia s l'llcnianas del Kstc, pCl'tcnccicntcs otL'a s VC!~t~S al dncado
de Nas :-;;HI, y el trihunal de revision re.llJnto en Bel'ltu 103 1m juzgado, uspue ...; do Jnudw '3 afio:;, segu n los principios aqu oxpuostos.

"

j
1

- 133-

.emperadorcs, los decuHon~s tcnian cn la ciudad una autoridad, por decirlo aSI, IlImitada ( 96), y, Sin cmbargo, una
Constitucion del emperador Leon les encerr ya en una restriccion notable. Si una ciudad desea enajenar un inmueble,
una renta territorial un esclavo (g), no puerle hacerlo en
.Constantinopla sin el consentimiento del emperador, yen las
dems ciudades sin el de una Asamblea compuesta de la
mayorla de los' decuriones, de los honoT'ati y de los possesso"
T'es, y en la cual cada miembro votase individualmente (h ).
Los Doce Tablas, por una disposicion tomada de las leyes de
.Solon, permiten los coilegia darse estatutos; pero no dicen
:si deben ser votados por unan imidad por simple mayo.rla (i).

CI.-PeT'so'!as jUT'dicas.-El fisco .

Digest. XLIX. 14, dej ure fisci.

Codo JusI.' X. I. de jure fisci.
Codo Theod . X. I. dejure fisci.
Paulo V. 12. de jure fisci et populi.
La form a de la accion del Estado en sus relaciones de
derecho privado, , en otros trminos, la constitucion del
'fisco excede de mi objeto, y entro de lleno en el derecho

(g) L. 3. C. de vendo r eb. civ. (XI, 31). Domus, au t annome civiles

aut qu relibet adHlcia vel m:tncipia. Las annOJ1/:e civiles s on rentas e~
especie pagadas p or los colon03 enfiteuticarios . Comp . L. 14, C. de
SS. eel. (r. 2) y Jaeob. Gothofrcdo sobre la L. 19, C. TIt. de paganis
(XVI, 1?) . Las civiles annonre son opues tas a las m i lita r es annonfE
prestaClones en especie impuestas los propietari os territoriales para

el pago del ejrcito.

(h) L. c. .Prrese ntibus omnibllS seu plurima parte, tam cura lium,
quarn. honora tofom el p o SSeS3 0l'Urn ci vitati .3 . La ley no di ce s i para
autorIzar la vent a, se ocupa d e ia mayorla
' de 103 miembros
.
presen tes
que pert enecen diversas claSe 3j v ase Savigny, His toria Jel derecho
rom ano en la Edad Media, t. J, 21.
,(i) L. 3, de coll. el corp. (XLVII, 22), tomada de Gayo. lib. 4. ad lego
XII. Tah. Soual?s su nt (!ui ejllsdem collegi i s unl. His <tu tom potes tatc m
faCl tlr:x, pactiOllcm quam vetint s ibi ferre,dum no quid ex !)ulJlica 10"0
<:o rrumpnnt.'i>

134-

phlico; adems,. las instituciones del derecho romano en

esta matel'ia no tienen un Il1ters histrIco.
Si se pregunta cu,,-les son los elementos constitutivos del
fisco con rp,lacion al derecho privado, encontraremos sus numerosOS pl'ivilegios y su personalidad juridica misma. Ya he
demostrado ( 90) que una enumeracion detallada de estos
privilegios esta ria aqu fuera de lugar, y me limitar, por
tanto, hacel' algunas consideraciones generales. A la ~_
quisicion de los hienes diferidos al fisco en virtud de unamultitud de pl'ivil egios especiales, se refieren las denuncias regularmente hechas y organizadas (nunciation es) que daban
los denunciadores ventajas de ms de una es pecie (a). Las
recla maciones del fisco prescribian ordinariamente "- los
veinte aios (b), excepto las relativas las sucesiones vacantes que tenian lugar por cuatro aios (e). En los tiempos modernos, el elomi, Iio privado del pr ncipe es s iempre distinto
del fi sco; pero en Derecho romano, los privilegios de este se
extienden los bienes privados elel em perador y un los ele
la emperatriz (d) .
La personalid ad jurdica elel fisco no puede dar lugar las
mis mas incertidumbres yerrores que la de las corporaciones, porque la representacion del fisco por cier tos individuos
cuerpos administ.rativos entra en su constitucion, que se
regula por el derecho pblico de cada Estado.
Har, sin embargo, una obser vacion general este propsito, y es, que entre todas las personas j urdcas, el fisco ocupa un lugar aparte ( 86,87,88). En el antig uo Derecho romano, la capacidad ele las personas natura les como la de las personas juri1ics, admitia diversos -rados y variaba segL1l110s
obj etos; a s, durante largo tiempo las corporaciones fueron .
inhbiles para heredar, procuranelo explicar los jmisconsultos dicha in capacidad por la naturaleza especial de las mis-mas. Los mis mos motivos se a plicaban enteramente al'

(a)
(b)
(e)
(a)

L, 1, pr. ; L. 13; L. 15, SI 3; L . 16, 42, 49,

L. 1, 3, 4, 5, de j. fisei (X.LlX, 14).
L. 1, SI 1,2, de j. fisci (XLIX, 14).
L . 6, 1, dejo fisci (XLIX, 14),

de j. fisei (X.LlX, 14).

\
I

135-

rerarium (populus) y al fisco (e); no obstante, los juris(;(JIt-

sultos nada dicen, ni hemos visto en parte alguna que d e~ dc

su ori o~en el fisco haya sido gravado exceptuado
de esta in.
capacidad, que m{ts tarde se le librara de eIJa. AdemM, encontramos frecuentemente que el cer arium adquiere s ucesiones y legados, sin que nunca se levante la mellor duda sobre
la validez de sus adquisiones ( 93. D). Todo esto se explica
por la naturaleza propia de los bienes del Estado. El populus,
de quien emana todo derecho, no podr estar sometido ninguna clase de incapacidad: este principio es de siempre, y no
ha podido surgir cuestion sobre la capacidad del populus.
Tales deducciones parecian los a ntiguos jurisconsultos
tan naturales, que nunca se les ocurri trad ucirlas por reglas
ni sei\alar la diferencia esencial que existe entre las corporaciones y el fisco.
CII. -

P ersonas jurdicas. - &icesiones.

Los jurisconsultos modernos considera n como una personajuridica la sucesion todava no aceptada (hel'editasjacclls),
y la colocan en la m isma nea que las .corporaciones, y asi
parece, porque un texto de Florentino indica establecer esta
asimilacion (al, si bien nos resta ahora determinar su verdadero sentido.
Desde luego podria decirse, para hallar una explicacion
f{tcil, que el imperio del heredero sobre los bienes del difu nto
comienza desde la adicion de la herencia; que entre la muerte y la adicion hay desde entonces una poca intermediaria,
durante la cual la propiedad descansa sobre un hec ho ficti-

. (el Se debe, seguramente, aplicar al populus como todo municiplO es tas palabras de Ulpiano (XXII, 5): Quoniam incertum corpus
cst , ut. neque e'"",rnere UnIVerSl,
' . neque pro herede gerere" possmt
.
Ilt
heredes fiant.

~a) L. 22,

ue fidejl1ss .

'

(XLVI, 1). Mortu o reo promittendi, et ante

a/ht:lm
heredit"tcm
",,1","'
-,
..
t t
. I~erecltas
.
'
.

"
11 .., JlIs.:.or aCClpl po es : crUJa

]l C} 'SOllllJ

:u~~~ f',")~!7lur, 8ic(~ti municipiwn, el decuria, et societas . (Comp.,

<)l

1'),) ,

1. .

136 -

Cio, la succsion en si misma; pem en realidad no es as. POI'

el contrar'io, se mr'a el derecho del heredero que acepta la
sucesion como nacido en el instante mismo de la muerte y
d'.:sde entonces la propiedad de los bienes ha pasado in~e_
diatamente del difnnto al heredero (b). Si, pues, muchos textos parecen considerar la sucesion sin dueiio antes de la adicion (e), se debe entender sin dueiio conocido; y por consecuencia desde la muerte del testador hasta la aceptacion del
heredero la sucesion tiene un dueiio, si bien imposible de
determinar.
Veamos otra explicacion. La herencia cuyo propietario
es desconocido, se halla sin proteccion, y por esto se nombra
un curador que la represen te momentneamente, del mismo
modo que una persona jurdica est representada por sus jeres. Pel'o esta explicacion no podria ser admitida, porqne aun
cuando los prin cipios del dereho romano no r echazan el
nombramiento de un curador una sucesion no aceptada.,
este nombramiento no es necesario ni se usa habitualmente;
pu es Jos numerosos textos rela.tivos estas sucesiones, lej os
de suponer la presencia de un curador, no hacen mencion
alguna de l. Se puede tambien en ciertos casos hacer el
nom bramiento de curador para los bienes de un ausente, sin
que por ello se hable nada de crear una persona jurdica. El
au sente por su alejamiento, y el heredero futuro por respecto la ignorancia en que estamos para con l, no se convierten en sres ficticios, sino que siempre son individuos, personas naturales. Si se quisieran extremar las consecuencias de
asimila!' una sucesion no aceptada las personas jurdicas,
seria necesario admitir que ella era capaz de toda especie de

(b) L. 193. de R. l. (L. 17). Omnia fere jura heredllill perinde habentur, ac si conti nuo s ub tempus mortis heredes exsistiere . L. 138,

pro eod. Omuis hereditas quamvis postea adeatur, tamen cum tempore
mortis continuaretur. L. 54, de adquir. vel ami!. her. (XXJX, 2).
L. 28, ~ 4, de stip. (XL V, 3).
(e) L. 13, 5, quod is (XLm, 24) .. . ,. Cum prredium Intedm nu!lius
esset.. ... postea dominio ad aliqnem devoln!o ..... tputa hereditas j~
cebat, postea adiit hereditatem Titins ..... quod 00 !empore nemo domlnus fuert.

- 137-

derechos, Y que una sucesion vacante puede por si sola

recibir sucesiones Y legados: ademlis, los jurisconsultos romanos no han tenido nunca estas ideas.
. .El modo ms sencillo y natural de mirar el asunto, seria
ciertamente considerar parecida sucesion como propiedad
de un seor desconocido, pero que se ha,1i conocer y referir
Ii su persona todas las modificaciones sobrevenidas en los
bienes durante el intervalo trascurrido entre la muerte y la
adicion de la herencia. Pero el , derecho romano no admite esta doctrina, sustituyndola por una fi ccio n que expresa bajo dos formas diferentes, y la sucesion figura como
. una persona duef'la de los bienes, es decir, de la misma (d),
como representando la persona del difunto, no del heredaro
desconocido (e); formas que tienen el mismo sentido ambas (J) y expresan el contraste de la doctrina que considera
la sucesion perteneciente ya al heredero desconocido y como
idntico con l (g).
;
Los motivos que han determinado Ii los romanos Ii admi-

;o'

'.

"

j'

,...

(d) L. 22, de fide juss. (XLVI, 1, nata a) . L. 15, pro de us urpo

(XLI, 3). Nam heredi tatem In q uibusdam vice person", fu ngi ree eptum est. L. 13, 5, quod vi (XLIII, 24), domine loeuro. obtinel. L, 15,
pro de in terrogo (XI, 1). domino loco habetur. L. 61, pr o de adqu. rer.
domo (XLI, 1) pro domino habelur, L. 31, 1, de her. inst. (XXVIlI, 5).
Vase ms ar riba nota f.
(e) Pro J. de s tip. servo (Ill, 17). Person", le( uncti vieem s us tinel. 2. J . de her. ins l. (ll . 14). Personre vicem s us tinet non he"edis
{,,-Iuri, sed defuncti. L. 34, de adqu. re r. d omo (XLI, 1). Her edi!as
enlm non heredis personam , sed defuncti sustinet.- Estas palabras
de la l ey 24 de novato (XLVI. 2). trans it ad heredem cujus per so11-am
interlffi herecUtas sus tinet, podian hacer que s uraieran dudas . Pero
el texl0: el.t ado segun el manuscrito
.
.
b
de FlorenCIa
e s t de taL modo e n
con
' .
. tradlccion eon 1os que preced en, que se debe eVHlentemen
te preferir la traduecion de IVI
.
.
.
a ti gata: TranSlt ad her ede m tlhu! CUJ.us per8onam , etc .
'
H aqu! un texto que demuestra la identidad tle es tas dos expreSIones , porque la un a no Slrve
.
~
.
m:J,S
que para exphcar
y detel'mmaI'
la
ot .... L. ~1 , I,de her. insto (XXVIlI, 5). Quin creditulU os t hcrcdi tatem rlonuna m esse (et) defuncti loclIm obtincr6. .
(f/l Bs la oposicion Be ex prosa en 103 dos tex tos citados c:n la nota ~.

.en

138 -

li,' C~I,\ nceion 80n cuando los escl.avos dependian de la suce.,ion, y el caso de una su cesIO n SJll esclavos, raro por cier~
10, los qul') podian enriquecer la sucesion au n antes de la
adi cion, pOl'que el esclavo adquiria para su seilor, aun sin
saberlo ste. Pero hay ciertas maneras de adqu irir que pertenecen esencialmente a l derecho civil, y pa ra las cuales la
capacidad del adquirente se exige con mayor rigor an',
cuando actos pareeidos se realizan por la m ediacion de un
escla va, cuya capacidad procede de la de su senor, es necesario que tenga un dueilo conocido y capaz paraque la validez
del acto no fuera incierta. Entre los actos rigurosos del derecho civil se coloca la institucion de heredero; as! un esclavo
no era. instituido vlidamente sino cuando en la poca del
testamento ten ia un seior capaz de ser instituido heredero (h). Lo mismo s ucede con la adquisicion de un cl'di to
resultado de la cstipulacion de un esclavo y de la adcu isicion
de la pl'opiedad de un bien que un esclavo hace emancipar;
mas este lti mo caso es extrano la legislacion Ju stinianea.
La ficcion que nos ocupa ha s id 'J introd ucida para los actos
ri gul'osos del derecho civil, porque permite apreciar inmediatamente la validez que dependia de la capacidad de un difunto bien conocido y no de la toda va dudosa de un heredero desco nocido.
Algunos ejemplos nos pondr n en evidencia el inters
prctico de esta nccon. Si un:romano, capaz de testar, ma ria
sin testa mento, y un tercero instituia por heredero un esclavo ele esta s ucesion, la nccion validaba la in stitucion que
se referia la persona del finado; pero sin la ficcion esta
validez hubiera sido incierta, porque el heredero de sangre .
pod ia ser un intestabilis incapaz de ser in stituido (i). Si un
soldado muere dejando un testamento, y antes de s u aper-

1,

~
(h) Ulpiano XXII, 9; L. 31, pI'. de her. ins t. CKXVIII, 5). En estE>
lillimo texto el principio se une inmediatamente a la tlccion que nOS
ocupa.
(i) L. 18, I; L, 25, (Lu i tes t. (XXVIII, I), Segun el antiguo derecho,
al menos el instestabilis no podia ser instituido her edero. Comp. M.rezol, lJUl'gel'liche Ellre, p. 90.

13D-

ttlra tln tercero instituye heredero un esclavo de la SIIC(:SiOll, en virtud de la ficcion, la institucion ()s vli da, porqur:
ella se refiere la persona del difunto; sin la ficcion la validez de la institucion es incierta, porque el heredero testamentario del soldado puede ser un peregrinus (k), no teniend o
con el tercero testador la testamentiactio. Del mi smo modo
tambien, si un esclavo de la sucesion estipula bajo la form a
spondes spondeo, la esti pulacion es vli.da, referida la persona del difunto, en tanto que seria nula re fe rida un heredero testamentario peregt'ino (l). Por una consecuencia lgica de esta ficcion , si el esclavo legada es el mismo adquiren~
te, el bien adqu irido queda en la sltCesion y no pasa al legatario: no obstante, este principio sufre excepcion cuan do se
trata de un legado de usufructo (nota r).
Veamos ahOl'a los casos para los cuales ha sido inventada la ficcion, que son los de que nos hablan la mayora ele
los textos citados y los ms precisos (m).
Sin duda se encuentran muchos textos en donde la ficcion
se aplica las adqu isiciones de los esclavos, hechas no segun
las formas rigmosas del derecho civil, si no en virtud ele la
simple traelicion de un contractus bance fidei (n); se en-

(k)

L. 13, 2, ue test. mil. (XX IX, 1).

Gayo 1lI, 93.

(1)
(m) Sobre la adqui sicion mediante el esclavo: L. 61, pI' . .de aU'lu ,
r er . dom o(XLI, ).-Acerca de la estipulac ion del esclavo: l!' . .1. de servo

'.,

(lt'

17). L. 33, 2; L. 34 ele adcJu. rer. domo (XLI, 1).Com . L. 18 p I'. de

s Ip. servo (XLV. 3). En cuanto al esclavo ins titui(lo Iteredero: 2, .J. de
: er';ns t. (I!, 14).L. 31, I,L. 52, d e her. ins t. (XXVIfl, 5). L. 61, pro
t ~ a p.u. rer. domo (XLI, 1). Si el heredero ins tituido te n ia la testamen(~ actw,. pero era incapaz de la adC[uis cion to talmen te en parte

r~~lebs u 01'bt,s) , el legado becho un esclavo de la s tlccsion era adqui-

dI b~ por la Suces ion y desde la adicion de la herencia se veja qu ien

e la servir este le~ado
y aun 1a suceSlOn
'.
" Iego
o
IDls ma .. L . 5-v, 2 ,uc
(XXXI
~
, un .)
(n) L. 15 ue O t
. ,
2 d u'
. e A (XLiV, 7). Como Arnds BOl
lr",:.e (r, 208). L. :]3,
d ' ~ \i~' rer. dom o(XLI, 1). C. 1, 5 de adCJ lI . p 03S . (XL!, 2). L. 2!J
(~~~~ . ) IX , 15) pro de us urp., (XLI, 3). L. 2, 2, de ,,""cpUla t.
C!'
,g .-Los textos s iguientes, sin expresar La rg la, Ir:wcn Sil apli ~ . I ~I~. L. i;. 6, de njm', (X.LVII, 10). L. 2 l, 1; L. j, }1I'" 6 Jo lIeg.
~ellllS (ur, ). L. 77, do V. O. (XLV, 1). rO. 1, 2:), J i'p03. (x'n, 3).

- 140-

Inmbien textos en que la ficcion no tiene relacion

con las adCj llisiCiOllCS hechas por la med iacion .de los esclaYOS (o): pDro estas son extens iones accidentales de una regla
establ ecida co n 01/'0 objeto. Mostrar como prueba de que no
es uno solo el caso en qu e la ficcion tenia un inter6s pr"ctico y
en donde no se obten dria el mismo resultado, atribuyendo la
propiedad de la succsion, bien al d ifunto, bi en a l heredero
fu turo, que en realidad es el heredero actual.
Quiz se me objete con mu chos textos cuyas expresiones
generales parecen poco conciliables con la aplicacion limitada qu e cOIlGedo a l principio ( ,,); per o esta generalidad no es
sino aparl1nte y los tnm flOs bastantes vagos de unos textos
se fijan pOI' 011'05 que reducen expresam ente la ficcion "SUS
efectos r'cJatil'os, es decir, restring idos (q). Hay ms; aun
cuand o eslnblecid a en vista de las adquisiciones por la mediacion d e los esclavos, todava sufl'e aqu excepcion (r);
c.lll1nlrall

L. 22 de fide,juss. (vase ms arriba nota a). L. 24 dG novat.

(XLVI, 2). L. 13, 5, 'luod vi (XLIIl, 24, (en donde este principio se invoca al mismo t iempo que otros). L. 15, pI'. de interrogo (XI, 1). Vase
tarnbicn el apc.:nJ. ice IV, nota b.
(p) Los textos en que la ficoion tiene esta apariencia de generalidad,
son: L. 22 ele lidcj. nota a. L. 24 de nova!. (XLVI, 2), L, 13, 5, quod
vi (XLIII, 24). L. 15, pro de interrog, (XI, 1). L. 31, 1 de her. insto
(XXVIII, 5). L. 34 de adqu. rer. domo (XLI, 1); 2, J. de Iler. ins!.
(o)

(U, 14).

Pr. J. ele s tip. servo (1II, 17) in pleris'lue. L." 51, pr: de adqll.
rer. domo (XLI, 1) in multis par ti bus juris. L. 15, pI'. da usurpo
(XLI, 3) in quibusdam.
(r) Si un esclavo dependiente de una sucesion estipu[l, la estipulacion queda en slBpen ~o y no tiene efecto3 s ino des pues de la adicion de
la Ilercncia . L. 73, '1, da V. O. (XLV, l ).- Eo pl'in ~ipio, el legado Ila(q)

ello un esclavo de una suczsion se adquiere inmed iatamente por la

sucesionj pero s i se trata de un usufructo , se adqu irir este solo cuando consecuencia de la adicion de la herencia, el c3clavo tenga un seflor determinado, pndindolo ser el heredero mismo un l cgata~io .
En este ultimo C::\.30 el us ufructo no ha per tenecido nunca la slIces wn .
.L. 1, 2, (IUanrlo dies lIsufr. (VII , 3). L. 16, i, quando d',"s Wo

(XXXV!. 2).
"

141 -

prueba ev idente de que la generalidad (j) los t()xtr).,; citad!),;

(nota p), no debe ser' tomada literalmente.
Con independencia de la" adqLlisiciones por mcdi ac ion de
los esclavos, ex iste un principio de grande importancia pr(lCtica sobre el que la ficcion h abria podido, en el antiguo derecho, ejercer cierta influencia. Si un ciudadano al mOI'ir dejaba
una usucapion comenzaJa pero no cumplida, la usucapion
se interrumpia porqLle la sucesion era incapaz de poseer.
Pero corno el rigor del derecho habria ten ido conseCLlencias
muy duras, se adm iti ttulo de jU8 sifl.gular e que la usucapion continuase y aun que pudiera cLlmp lil'se antes de la
adiccion de la herencia (8). Se pOdrfa intentar poner en r elacion con la ficcion de cille nos ocupamos esta decision importa nte para la prctica, y antes de J ustiniano, en el ejemplo
precitado de un testamento militar, habria tenido su util idad:
con relac ioll Tll di funto la uSLlcapion l,on ti nuaba; re fe rida
un heredero testa mentario p er egT'inu8 persollCtlmente incapaz de la usucapion, se intel'l'umpia. Sin embal'go, ninguno
de los textos citados ha recureido esta ficcion, y todos consideran la regla 'lobee la uSLlcapion como es pecial y a islada;
sin duda, pOI'C] uc la ficcion te'nia 8n general pOI' .' bj eto relaciones de derecllO puro, y no relaciones que suponen actos, y
la voluntad del hombre y la posesion tienen precisamen te
este carcter (t).
Los resultados de la investigacion. sobre las s ucesiones,
consideradas com o personas jurdicas, pueden reasumirse en
los sigui entes:
l." La Sllc8s ion no aceptada, aun entre los rom a nos, no
era una pel'sona .iur dica, y si un texto la asimila una COl'poracion (Ilota a), esto quiere decir que la un" y la otra dan l ugar una fiecion, pero de naturaleza di feren te, porque CIl caela
una de ellas la lkcioll difiere pOI' s u pl'incipio y por su firl.
- - ._~

_~- -_._ --

L. :J I, ~ 5; L . .10; L. 41, 3, do usurpo (XL[, 3). L. :30,1'1'. ox quib .

(lV,5).
(1) L 1, ~ 15, si is ([ui tut. (Xr.VIf, 4). L. nt, 1'1'. 1. de '1<t'IU. rOl'.
JotJ !. (XI .1. 1).1 .. 2, cl oslip. St)J'V . (XLV, :3). (Kit0 till ilHolt' x.!o se lla
lb latld) '~ 1I (' 11 10:-; Vati r:a n:l. Feagmenta 5;). r,:-\ !1l) 1"\'lh'j:l , ittlap;Ii'.lk
f /;I'('J", lIn [I"d ia :t;Ct' ."()Ilalla It i pOl' consignie1l te lt.:ll ''[' 1;1 ;,l'Ii ,) fnrt i.:-l .
L. GH, !J, 7U du ('Itl'li ':l . (:\.L VII, 2). L. 2, cx.pil. ll('l'~d. (X I. VIl . 1\1).
(s)

c:ltl.-.;i ~..; lYI.:l,j.

:!: ElIll'c

142 -

!'omanos la ft ccion aplicada la sucesion

j(~lIia Jlnl' obj0t r) ;,ci litar ciertas adqu isiciones por medio d~
10" CSC!aH' " r]0prndientes de ella ,
~1." S', jllz.,P s in razOIl esta particularidad de la Sucesion
11 0 aceplada, I;'mo c,1llservada en el derecho modern o, puesto 'l il e este n0 reco noce las adquisic'ones por m edio de los
Irs

n ~c l a\"o s .

;j

CfIl .- !lfo d0s d ifer entes segun los cuales l as 'elaciones de

der echo se refieren las personas,

He P ocl.1I>:1(lo Ye en este captulo cu:1les son los sujetos

i" Jsibl"s ,]<; las !'.'hciones de derecho, desde luego, segun
la nrllllrtl cm .~'(~Il l)l>rtl de las mismas; despues, segun el derecho j10Sili \'0 ,:"e yfl las restrinje, ya las extiende artifi cialmellt e 0n ~'I COI ll" cirlfld !1f\tural. Determinados estos puntos,
qJlerla la Cw'-ti 011 dI, sabe cmo las relaciones de derecho
se lln m) 10'< 'SlljCt0S capaces de sostenerlas. Un acontecimi !'lItr) ld :l ti,O :'I. UIl individuo determinado, es decir, un acto
I')'o"" ,d"n t c ,1,' la activ id ad humana afectando su pas ividad,
es ([,o (lI'dill:"'i0 011a 7.0 que une la relacion de del'echo al sujnto, As, Crlrl:l uno puede adquil'il' la pl>opiedad por la tradicioll ( la 0clIpacion, hacerse aCl>eedor deudor en virtud de
eOl )vcncioll"": (!)uflol', consecuencia de los delitos que cometa; ael>ccl j,))>, debido este su carcter r especto los qu e con
d s:) cometa:f . T(jo e.s to se aplica igualmente las pel'sonas
j fl l',.Jicl1.s, c,'m l:t rlireJ'cllcia de que los actos de sus representanto~ son cotlsicl cl'aclos co mo sus lwopios actos. La nat m ak za gnel'al 'lf! lo;; J H~c h os que s il'ven para establecer este
l:lZO'cglll:w en!i'e la,> pel'sonas y las relaciones de derecho,
ser" objeto (Id captulo s iguiente.
Hay a,!t>m"LS , Ot l'ft especie de vinculo, m 'ls ar>tiflcial, que
no arceta al 'n:!h' duo en su actividad pasividad determi!ladamen te, ~ ino:'l ciertas condiciones que pueden r cfel'irse
los individuos mees diversos, Este vn culo excepcional procede (, veccs ele la mi s ma naturaleza especial de las relacoIl0S ele dcec:ro, i otl>as, resulta ta mbien de la voluntad del
hombro. Un :, volnn tad de esta clase encucntra raramente
Il.Igm en llJ.' cnflt.r'n.tos en donde se estipula sohro in tereses
actllfll ,~s .Y (:h ,.:\lJWr lt" rJeterminados; con mayol' fl'ecuencla
r:ll los adO'; d,: llima voluntad que, dhpo nicndo para un

,,

,\,

143 -

POl""'llil' iIlCiCl'tO, prstanse solo la vaguedad y la in ccr(j

dnmbl'e; algnmts veces ta mbien en los dec retos de la autoridad soberana, dados baj o la forma de privilegios. Un a cto de
ltima voluntad que defiriese una sucesion una person a in cierta (incerta persona), seria nulo en el ant iguo derecho r omano , no siendo despues vlido hasta la poca de Justiniano (~ 93, q).
Las condiciones generales las cuales se une una relacion de derecho, destinada desde lueg') ser comunicada
las personas que se encuentran en esta situacion, se nos
muestran bajo las formas siguientes:
I. Relaciones de derecho pblico: Cuando en Roma, por
ejemplo, se hacia un legado al emperador (quod pl'in cipi relictum est), se en tendia al i!mperador reinante entonces, es
decil', al que lo era cuando la sucesion se abria y no al que
vivia en la poca del testamento. Este legado se hacia realmente una inceT'ta persona, y, s i se admitia an antiguam ente su yalidez eea porque se habia trasladado del fisco la
persona del prn cipe la excepcion de las res tricciones del derecho civil ( 101). Pero no as cuando se tmtaba de un legado
hecho la empel'ateiz, pu es que entonces se referia s iempre
la existente en la poca del testamento, no obstante que en
mayol' nmero de casos estos legados el'an nulos respecto de
los hechos" los empel'adores. lilterpretados ms mpliam ente, habl'ian caido bajo la prohi bicion ge neral que pesaba
contra las personas in ciertas, y tal es sin duda la razon
de esta diferencia (a). Del mismo modo, una renta dejada por
fideicomiso los sacel'dotes y s irvientes de un templo determinado, era considemda como renta pCl'pNua, pagadera
a nualm ente las personas revestidas ele estas funci ones.
Aqu la pl'ohibi cion relativa la inceda pel'so/la cra leYantada, ]>Ol'(jU8 se le mimba como verdadero Icgata'io: el templo
ml.'imo quo cm un a pel' recta persona jt1l'dica, cCT'tapcl'sona
( 83, m), y el seilUlami ento hecho al sacerdote y los s irvi entes, se cfmsideraba como un modo fOl'ma de empiCa!' la
)'Ol lt" ({)). Lo mi smo s ucederia hoy con una renta a lllw l COllS-

(rt)
(/J
tlU iJ!

fi(j, (lu leg. (XXXI, un ).

L . :~(I , ;:: 1, UC :11111. lag: (XXXTIf, 1). Hu.-:polldit, ~(w \' J Hl l l lll

L.

f(j,

Pl'(ljH)W'I'! !J d .LlJ' ,

minist{'}'ium

norn ilJalUl'lllll {, 'si!J 11 U.! I UN (lh)

.': 1

l \\~;

144 -

tituida por un funcionario pblico en favol' de todos los que

In s ucedi eran en su empleo.
l/. Relacion de derecho privado. A esta clase pertene_
cen: las servidumbres rurales, no por el hecho de las volun_
tades individuales, sino segun la naturaleza mis ma de la ins.
tituelan (e); el rgi men del aqua ex caMello, que no es una
servidumbre, porque no es una voluntad privada quien lo
establece, y si una decision de la autoridad pblica (d); y,
finalmente, los derechos que dla propiedad de un colonato
sobre todos los colonos que nacen bajo s u dependencia ( 54).
En el derecho germilico esta m ateria tiene mucha extension importancia, abrazando la mayor partd de las rentas y otras cargas diferentes territoriales, tanto con respecto
al acreedor como los deudores (e); con relacon al titular,
las cargas que impone los feudatarios, unidas siempre la
propiedad de un inmueble: y por ltimo, la servidumbre de
la Gleba. El derecho prusiano llama estos derechos reales,
con relacon al s ujeto, para distinguirlos de los verdaderos
derechos reales con relacion al objeto, y que se denominan

_._-_._----individuos existentes en la poca del test amento) emte,."m datum

templo.
(e) Es decir, las servidumbres rurales con r elacion al propietario
del fundo dominante; por,!ua ellas per tenecen a todos los pl'opietarios
ue esto fuuuo: no con respec to al propietario del p rdio sir viente, pues
la servidumbre debe ser reconocida y respetada, no solo por al propietario del prwdiwn se}~viens, sino por todos .
(d) L. 1, 43, de a'lua (XLIII, 22):
(e) El del'echo los censos feuuales es de ordinario el annexum de
una propiedad tenitorial; pero no s iempre, porque hay diezmos personales y en algunos s itios d0rechos de servicios pertenecientes una
persona .-El pago de es tos censos es tamhien lo ms fre~u~mtemcnta
una ohligacion aneja l. la p0 303 ion ue un inmueble, p OI' ejemp lo, las
prestaciones en dinero y en efectos y los servicios: en cuanto los
diezmos, son de ordinario un puro jus in l'e, es decr, el derocho de
tomar la dcima gavilla sobre un campo determinado, sin qne de su
parto el deudor del llie;~mo tenga que llenar obligacion positi va alguna.

145-

,derechos sobrc la cosa ('). Un vnculo pa recido pucde todavla cstn blcccl'sc por uo acto de la volun tad ind ividual y cit al' como ejemplo la Iiberacion del impuesto tcr-ritorial, concedida por pri vilegio un inmueble 6 una cierta clase de inmueb'es, es deeir, todos los que por consecuencIa tuvieran
la propiedad de estos inmuebles.
m. Sim ple relacion de hecho . Tales son en derecllO roma no las obli gaciones del que se encuentra acci dentalmente obligado restituir 6 producir una cosa consecuencia de action es in T'em SCi'ipt03 (quod m etus causa et ad exibendum); en
derecho germnico los derechos de cal'ga 6 prestacion con
relacion los obligados; y as es cmo cada ha bitante de un
distri to determ inado, independientemente de todo compromiso personal, tiene la obligacion de no dirigirse, para los
objetos comprendidos en la carga real, otra persona dist inta del titular. Estos diferentes casos entran en la natural eza general de las instituciones que nos ocu pan; pero una
voluntad individual, pri nci palmente un privilegio de soberano, puede tambien unir un derecho la pura relacion de
hecho.
Los diversos modos artifici ales segun los cuales las relaciones de derecho se ligan personas determinadas, han sido
representados en nuestros dias como personas j ul'dicas, yen
-mi opinion, equivocadamente (g) . En erecto, sea que se trate

(n

A. L. R. T h. J. lit. 1, 125-130, en dondo se al1acle que si la ley

h abla de del'echos reales s in ning una otea dC3igna~io n, es preciso tomar
'es tas palabras en s u segundo sentido, como el mis freCllente y g eneral.
(g) Hei.se Gr undriss, t. 1, 98, nota 15. Se llama persona jurdi-

ca todo lo que, independientemente del indivluo, es rc::!onocido por e l

Es tad o como suj eto de derecho. Pe ro os necesario una realidad que
con s titu ya represente la pers ona ju rdica, la cual pueele ser: L O, una
agregacion de hombres un hombre solo el que, por ej empl o, revestido ti c ciertas funciones .. . : y 2., es ta realill ad ptll!ll c ser una cosa,
verhi gl'<l(~ia, un inmueble, s i se trata de una sCI 'villumhl'0 de uercc]rJS s uJJj. \tivo s rea les es lal)lecidos en Al em:lll LI, u l e , - ~Ll pUCUiJ admitir 1:1 d c li!l~io n y l"'ccha7.ar la cnum cl'acio n do 10-; e , L::i ~) ,"3 . lHlI~ ::i el S tl ,j l.)lo dn II JI a Sef' v id unlbro rural, etc., es s iOlll P l'!) UJJ Iw 111bI'~) II tl i r id ua l.
T OMU Ir.

lU

146 -

dc una renta an ual aneja una funcion , de una servid

bl'c ru ral, el titular es sicmpre un indi viduo, una pers~r::;,
natural. Solameute la manera como estc titular es des' _.
'
. . d eI derecho, est.
19
nado, camll. ro que con d
uce I
a eJercICIo
regulada por principios especiales y de una naturaleza
excepcional, no encontrndose ningun rastro de la r~resen_
tacion, requi sito esencial de toda persona juridica. En materia dc scnid umbl'cs rLlf'ales, por ejemplo, el propietario del
fundo dom inante dispone de la servidumbre C0 11 la mis ma
independencia que de sus otros bienes, pudiendo li bertar el
fundo sirvicnte ttulo oneroso gratuito. De igual modotodava, el funcionario dispone libremente de la renta que
tiene asignada durante el tiempo que dura n sus funci ones y
no adm ini str'a nombre de una persona ficticia, sino qLle ella
forma parte de sus bienes como todo otro derecho. Si no
puede pri var de la renta su sucesor, es una restriccion
anloga la de un legatario que, s u m uerte, restituye en
virtud de un fid eicomiso la casa que le ha sido legada: en
ambos casos fa lta todo m otivo para considerar el s ujeto de
derecho como una persona jurdica.
Despues de haber m ostrado cmo las relaciones de derecho se rcfier'en las personas, queda por resolver la importante cuestion de saber cu ntas personas puede abrazar una relacon j ul'ldica. Respecto este punto reina una
gran di versidad de opiniones. Muchas de dichas relaciones,
como el matrimonio, el uso, las servidumbres r urales (h), no

y des <le es te momento no es un sujeto independientemente del individ uo. -Hasse dice tamblen: El prncipe, por ejemplo, es considerado
como persona jurdica por los juriscons ultos r omanos. Se v que ellos.
ten ian presente el rdell de suceder segun la L. 56 de lego(XX.XI, un.).
(Archiv. t. V, p. 67).
(h) AsI, muchos vecinos que tienen derecho depaso ,"obre un mismo
fundo, no ejercen parcial solidariamente un solo y mis mo derecho;
cada uno de ellos tiene una servidumbre, un derecho da todo punto
independiente de la servidumbre de los otros . Si estos diferentes derechos pueden ejercerse sin coli~ ion sobre el mis mo inmueble, es ~or-
que se ohra ala manera ue la cual se usa ortlinariam ~nte de un earolDo,.

esto es, por la IIIis ma naturaleza de la servidumbre.

147 -

pueden tCllel' sino una sola persona por suj eto; otras, com()
la propiedad, el usufructo y la enfiteusis, pueden a lcanzar (.
muchas personas, pero separadamente. Otras, fin almente,
las obligaciones y el derecho de paso, por ejemplo, se extiende muchas personas, sea separada, sea solidariamente,
Iimitn.dose hacer aqu solo una indicacion general, y es
que el estudio profLmdo de estos diferentes casos estar ms
justificado cuando me ocupe de las instituciones en s mismas y en lugar ms propio .

CAPTULO 111.
DEL I\AC IMIIl '\'TO y EXTINCION DE LAS RELACIONE S JUllDICAS.

CIV. -Introduccion.

Habia di ~h o ya ( 52) que la ciencia del derecho no tenia

por objeto sin o derechos adquiridos; lo cual significa que las
relaciones jurldicas cuya esencia vamos estudia r, como
tales, no existen en el fondo de la naturaleza humana, sino
que pl'oceden de afuera y se unen ella . La posibilidad, y lo
que es ms, su carcter necesal'io, su grmen, se encuentra
en un gpado igual con respecto cada hombre y lleva consigo la expresion de su exigencia interna : mas el desenvolvimiento de este grmen tiene un carcter individ ual y contin gente que se manifiesta por la variedad indefinida, fcil
de notar en la e"tension de los derechos corre.~ p o ndi e ntes
cada un o de ellos. Nos engaiial'lamos si tom ando esta definicion aiiad ipamos clue todos los derechos de una .persona
eran adqu iridos en el curso de su vida, porque si esto sucede as con la mayor parte, hay ta mbien derechos numerosos importantes que com ienzan en el mismo instante del
na cimiento, pues se fnnd an precisamente sobre este hecho
wrifi cado en condiciones determinadas (a).
'.

(a)

As!, v. g., empiezan para el hijo en el momento ele su naoimien-

to la cognacion, al menos con su madre; la dependencia, la ptria pote~ tall Con el padre de ordinario y la agnacion con SllS agnados. Si el
padre. ]mju cuyo poder debiera estar no existe el hijo adquiere, en el
"ilhtan te tic s u nacimiento, la totalidad un~ parte de 103 bienes da
::IIIlHH. '

14!J -

Ahom bien, cada relacion de derecho tiene sus reglas ':S

peciales segun las cuales nace y se cxtinguc pam una [1"1'
sona determinada.
Estas reglas tienen tanta importancia (b) que, en la mayoria de los casos, forman el objeto nico de nuestro estudio y
del asunto de las investigaciones que nos hemos propuesto.
Algunas veces tambien hay en las reglas especiales cada
clase de derecho prescripciones comunes que, si han de ser
bien comprendidas, tienen necesidad de agruparse y estudiarse en s mismas: estas prescripciones entran en la parte
general del sistema ( 58) Y su exp>sicion constituye la materia del presente libro.
Llamo hechos jurdicos los acontecimientos en virtud de
los cuales las relaciones de derecho nacen y terminan. ASi,
todos estos hechos tienen por carcter comun entrai'tar con
el tiempo un 'cambio de las relaciones de derecho entre personas determinadas. Mas en el seno de dicha naturaleza comun existen numerosas diferencias : voy examinar las
prin cipales sefmlando los elementos cuya importancia ha de
exigirnos una exposicion especial y minuciosa.
1. Los hechos jmdicos son positivos negativos, segun
que sea indispensable la realizacion la omision de un acto
para que el derecl10 comience termine. De estas dos clases
la primera es sin duda alguna la ms numerosa importante.
n. Segun lo que precede, los hechos jurdicos llevan en s

(b) Esta importancia es reconocida y aun exagerada por Clpmo

L. y 41, de Seg. (1, 3). Totwn autero jus consistit aut in adqnil'cndo,
aut in conservando, aut in minuendo: ant enim hao agitur quemadmoduro quid ('ujllsrlue fint: ant qllemaumodum C
[lItS rem vel jus suum conservel: au! ([Homodo alienet aut amittat. Entre ambos trminos , Utpiano introdujo un tercero: conservare. Tomado en s n sentillo direc to,
el e~ecto de la ullracion del derecho mismo, es te trmino puede con dUCIrnos la negacion del tercero la atirmacion del primcpo, y,
entonces, el totum jus cons is tit dice ya demas iado. Si por el contraro, se entiendo p Ol' consm'vco'e la re tencion del uso la pel':::>(;)cltdon flol derecho, los tres trminos abraimn efecti vamento la gmll
maym'ia de las rcg l.a. s jurdicas; pero s u naturaloza no es tan a(1l q ll\~
jus lHlrluo esta union.

150-

como resultado el notar el principio cl fin de las relaciones

i llridicas. Sin embargo, muchos de ellos, y de los mil.s imi'<JJ'fantcs, no llresentan exclusivamente el uno el otro de
estos caractres, sino que ofrecen una m ezcla de ambos. Tal
rcsullado mixto se encuentra en la transfor-macion metamrfosis de las relaciones de derecho ( 59); porque entonces
el hecho j urdico destruye la antigua relacion y engendra
una nue"a.

La transformacion en s misma puede presentarse bajo

dos formas diferentes: A) Subjetivamente; cuando la relacion
es traspasada de una pe;,sona otra y continuada por la sustitucioll de un nuevo snjeto, que es lo que se llama sueeession,
cuya naturaleza general exam inar despues. B) Objetivamente; s i se le considera com o persistente, pesar de la
moclificacion de su contenido. Esta transformacion objetiva
llalla su verdadero y completo desenvolvimi ento en el de redJO de obligaciones (e). Es indudable que se hacen tambien
aplicaciones otms materias; pero es tan solo en cuanto se
las somete los principios generales y las reglas de las
ohligaciones (d). Mas tiene la materia un carcter tan concreto que es mej or abandonarla desde luego que intentar
una investigacion fria ins uficiente por necesidad, mnos
que anticip ndonos entraremos precipitadam ente en el dominio del derecho de obligaciones.
IlI. Los hechos jurdicos pueden proceder:
A) De actos libres de la persona interesada, es decir, de
aqu ell a (t qui en afecta la ganancia la prdida .
TI) De circunstancias accidentales, comprendindose tamhi0n aqul los actos y las omisiones de un tercero (e).

En la doctrina del dolus, culpa, ca",s, y de los perjuicios exigibles.

.
(,1) As!, por ejemplo, en la rei vindicatio el que dolo dessit possideTe es un verdadero demandante, y el dolo y la falta del (Iemandado
(r,)

tienen en el juicio la ms aLta importancia. Sin eml)argo, hmbien en

el caso presente la relaeion entre el actor y el demandado toma un caI'ctr ohl igatorio.
(e) Cuando soy vctima de un robo y adquiero por tanto un doredw, hay d0 pUl'te uel huron un acto libre; pero de la mia un heoho

151 -

En CIHtllto los actos libres .Ia voluntad. d~1 ar;~ nt() ~~

susceptble de dos modos de actividad: a) plledf) t~ n() r por
objeto inmediato formar d~struir la relacion de derecho,
aun cuando esto no sea sino un medio de conseguir un fin
ulterior 110 jurdico (t); y entonces se llama los hechos de
esta especie maaifestaeiones de voluntad. b) PLlede tener directamente por objeto un fin no j ut'idico, de suerte que los
efectos juridicos aparezcan la conciencia como subordinados (g), no aparezcan en absoluto (h).
Finalmente, las manifestaciones de la vol untad se nos
ofrecen bajo dos formas diversas: 1.' Como expresion de una
voluntad nica, y citar en primer trmino los testamentos
que encontrarn su lugar oportuno en tma par'te especial del
'sistema, el derecho de sucesiones. 2." Como el COllcurso de
.dos ml'ls voluntades, es decir, como contt'ato (i) .
Dichos principios generales se encuentran con rasgos individuales en las diversas materias del derecho, la propiedad
y los restantes derechos reales, las obfigaciones, el derecho

ar.cidental independ iente de mi voluntad. Si, dejan'lo p aS'lf un t rmino,

incurro en caducidad pre3~ rip:::ion, aqui no h1y nUDJa acto libre: he
d ejado trascurrir el plazo por olvido con intencion .
(f) El que compea una cas a, acepta con conocimiento de ,e,ausa una
relacion j Ul'dica clu e lB crea derechos y obligaciones; papo no es para
l sino un m'Juio, ya de la hitada, ya de realizal' un beneficio arrendndola vendinrlola do nuevo .
(g) El caz!Hlor que pel'sigue un animal qu i el~e g07.al' dol placer de la
caza y aun comer el animal venderle: en cuanto la ocupacion como

medio de adquirir la propieuad, l no se d cuon ta tan claramente. El

que manda hacer l'dpiraciones en la prop iep.1u de un amigo ausente~
que son necesal' ia s, se propone evi tar un dailo; poro piensa es ta blecer
el cuasi contrato de la negotiorum ges! !o en el lit. V del libro II! del
Digesto.
fh) El que me roha, no se propone ciertamente co ns titu irse en dcuuor mio ex delicto . Es te acto tambh::n, accidental papa mi (no ta e) y libro
para 01 ladron, no es llamrrdo acto jm'idko , aun ]>FIj o su ltimo as -

pecto.
(i ) As! 01 contrato fIlIO para catIa tll1 a de las pal'tcs ! ~o ntl'atant S 011:(ondrn d0. T"odlns y ()h!i~il c iono ,::;, es au on '-) para CH:l ': ) un :lt:to libt'o r
Hna manifc!!3 t:u:ion do voluntad pl'opiamcnlc di l' hn.

152-

dr. suce,ion r las ,'elaciones de familia. El estudio de estas

mallifestaciolles concretas cntra en la exposicion de lns dife,'clltes institu ciones, . lo que es igual, en la parte esp3cial
del sistema. Si n embm'gO', las manifestacianes de la volullta d
revisten dos for'm~s de tal modo comprensivas y aplicables .
las in stitucioncs ms varias que su exmen prof undo no
pucde ser hecho con oportunidad sino aqu: hablo de los Contratos y de las donacion es.
IV. Fina lm ~ n te, 'esta mencion ar los hechos que contienen, como c l e m ~ nto esencial , el lapso de cicr to pl azo, y que
por co nsecucncia depend en del establecimi ento de un limite
fij o de tiempo.
Despu cs de esta revista-sumario debo t!'atar detalladamente de los difm'cntes hechos jurdicos, y, ante todo, de los.
ms impor'lftntes por su naturaleza y de las val'iantes que
presentan. Entre el los fi guran:
1. Las s u ce ~iones.
JI. Los actos libres.
1Il. Las mftn i:'cstaciones de la voluntad.
IV. Los con tratos.
V. Las donaciones.
VI. Los hec hos que dependen de la fijacion de un tiempo
limitado.
Citar en s egundo lugar los obstculos que se opo nen
la eficacia de los hechos jurdicos, las diferentes especies
de nulidad y s us causas. Esta prime!'a fa z de los hechos
jur'dicos por lo que t0 8a su teora, puede lla mrsele su
lado pos itivo: la segunda su lado nega tivo .

CV.-De los prin cip ales hechos jurdicos.- J. Suces iones ..

He dem ost!'ado antes que los hechos jurdicos a plicados

las relaciones de derecho, da ban siempre por resultado un
cambio en el tiempo, cambio que podia ta mbien ver ificarse'

Se dir, quiz, (Iue si el heredero es sucesor del difu nto, trascurre entre la muerte y la adicion de la herencia un tiempo durante
(a)

el cual los bienes es tn t'ealmente sn dueo; pero siempre, desde la

adicion de la herencia, los dBrechos del heredero se r\~ f1el'c n, virtud.
de una flccion legal, al momento Je la muerte. Vase 102, b.

153 -

por la sustitucion de un nuevo sujeto (~ 104): "stc rden dr,

hechos se llama sucesion y vamos procu ['a l" a hora dar una
idea de s u naturaleza,
Para admitir tal s ucesion jurdica, es decit' , la transformacion pura men te subjetiva de una r elacion de derecho, es
necesario suponer qu e la identidad de la relacion mis ma persiste: para admitir sta no bas ta haya una mis ma especie de
derecho a plicada un mis m o objeto . Si, por ejem plo, dos.
personas poseen el mismo inmueble en dos pocas diferentes , esta circunstancia es ins uficiente para establecer entr e
ellas una s ucesion.
La s ucesion implica entre ambas r elacio nes jurdicas un
lazo de tal ma nera ntimo que se las pu ede miI'aI' como una
sola y nica relacion trasmitida de una persona " otra, Para
que el lazo exista es necesario que el de1'8cho poste rior en
fecha se ligue inmediatam~te al primero . Si, pues , una cosa
aba ndonada por s u dueiio, es despues ocupada por otro, el
solo inter valo que separa ambas posesiones, impide que
exista suces ion (a) . Pero la continu idad en el tie mpo no basta an: existe, por ejempl o, en la tI'as m ision d e la propiedad
por m edio de la u s ucapion y , sin embal'go, no hay entre los
dos propietarios ningun lazo jurdico . El lazo exis te all en
donde la relacion de derecho posterior se fun da sobre la
primera, se deslwende de ella como s u consec uencia y se le
une com o su condi cion, El trnsito de la prop iedad de una
mano otra pOI' m edio de la tradicion nos ot'f'cce un ej emplo: Nosola mente la propieda d nueva co mi e nza en el in sta nte mismo n que cesa la antigua, si no qu e no comienza hasta llcgado el caso de qu e el primer poscedor fuel' realmente
propIetarIO , Semejante dependie ncia de un dl.'r'ee/1O anterior,
no se encuentra en las adquisiciones hechas m ediante la
usucapIon, Ex istiendo un vinc ulo de tlepe ncl enc ia entre el
prImero y segun do derecho, podem os solo ictcntiO carl es, Y
este caso, puesto fI'ente !i los qu e acabo ele enumerar, ha
parecido ta n fecundo en consecuencias 6 imp(wtn nte que
para designarlo se ha creado una cxpr'csion tc nica, saccessLO.

El modo mlS sencillo y natul'a l de con s i!craI' las I'clne iones dn dcr'(!cho, "5 ver la per'sonn i ntcf'csacla como l s ustancia p'!I'm a ncntc y el eler'ccho mis mo conl o 1111 ae,;id"llt"
I.Jue, segun hlS circun stancias, es 6 !lO illh Cl't !Jlt la JW( '-

~orJa (

1M -

4, G?). La dp-fini cion de las s ucesiones nos lleva in,"ed il' la posicion respecti va de la persona y del derecho.
Este.se connede ento nces en la s ubsta ncia permanente pue.'
que es srrsc,~ptible de trasmitil'se sin alteracion l un~ s~ri~
de ind ividuos que se ree mplazan.
Si SJ t!'Uta ahora de saber si el principio de la s ucesion se
aplica igualmente todas las especies de relaciones de derecho, se toca entonc"s una cuestion que debe resoherse negati vamente: el der'echo de bienes es el dom inio verdadero de
las sucesione.~, y en cua nto l las relaciones de ramilia no
oc upan si no un lugar m uy secundario y poco importante.
En efecto, s iend'l los bienes por su naturaleza exteriores y
ugenos la persona, las partes de que se com ponen se encuentr'an frente frente del hombre en un a sitllacion por
dem ils accid l~ II!i1.l y variable ( 56); Y de aqu que las aplicaciones m;',s amplias y numerosds del pr'inci pio de la suces ion, e-tll1 en perfecta armon a con la esencia del derecho
de bienes.
Pero el del'eclro de fam ilia, cuyas institut:iones primiti\'as
s e ligan tan nstl'ecllamente la naturaleza misma del hombre, 110 admite el principio de la s ucesion y, en efecto, l no
se aplica mM fJll e de dos m odos. Citar desde luego estas
dos par'tes mtificia les de la fa milia , fu ndadas sobre relaciones de bienes y desde este m omento sometidas las reg las or-dinm'i as de la sucesion. As el derecllO del seor
sobre s us csclayos se fund a sobre la propiedad y forma parte ~l e su sucesfon co mo cualquier otra especie de dominio: el
mi smo pr'incipio de a fini dad existe pa ra el patronato, la
mancipii causa y el colonato ( 55). Ade mS, dando el antigu o derecho romano en s u consecuencia el carcter' de propiedad algunas par'tes de las relaciones de fami li a pri mitivas, ha he cho la potestad ptria y la autor'idad marital,
ri gu rosa mwws, susceptibles de ser com prendidas en la sucesion ( 55, 1/, 1, 4). Pero casi todas estas aplicaciones han
s ido borr'adas del derecho roma no actua l: unas habia n, (tun
entre los romarlOS mismos, pasado al estado de s mbolos, Y
otrns desapcl r'ccie,'on largo tiem po a ntes de Justiniano. Una
sola illSti tu cioll dd derecho de fa m ilia, la datio in adoplton em cr:; todav a objeto de una s ucesion ver'dadera.; pero el
principi o de la s lIcesion no ejerce a qu influencia notable.
POrlemos conelnir de todo cu anto hemos dicho que d derecha

155-

de bienes es el dominio en donde el princi pio de la sucesion

halla aplicaciones ml1s importantes. A lo que precede se une
inmediatamente la gran division de las sucesiones en sucesiones por ttulo singular por titulo universal (b).
Se llama sucesion por titulo singular la que tiene por objeto un derecho de bienes un muchos; pero de tal suerte
que cada uno de ellos sea trasmsble aislada mente, sin que
esta reunan accidental establezca entre ellos ningun lazo de
dependencia. El principio es muy sencillo y no adquiere significacion ni valor sino cuando se le opone la otra clase de
sucesion.
La sucesion por ttulo universal tiene por objeto los bienes considerados como formando un todo ideal, abstraccion
hecha de su contenido especial, tanto por lo que toca la
cantidad, su valor en venta, como por lo referente la calidad, es decir, la naturaleza de los derechos particulares que
le componen y los objetos de estos derechos ( 56) (e). Si,
pues, la sucesion titnlo universal abraza los derechos particulares contenidos en el conj unto de los bienes, es solo mediatamente y como partes integrantes de la totalidad que forma el objeto propio de la s ucesion. Las proposiciones siguientes acabarn de determinar este principio importante.
1.' El conjunto de los bienes considerado como un todo
ideal, sin mirar su contenido, forma el objeto de esta clase
de sucesion. Sin embargo, ella pu ede tambien abrazar, no la
totalidad, sino una determinada porcion de los bienes, porque esta porcion tiene por base necesaria el conjunto total,
como la fl'accion la unidad. Se com prende todava que muchos derechos sean por su naturaleza incapaces de trasmi-

(b) Con el fin de precaver un error debo advertir que las expresion,es tc?icas adoptadas por los autore~ modernos, successio 'universabs et u ng'Ularis 6 particularis no son autnticas' pero no podrja s us t 't .
,
I U1rlas con ninguna otra expresion tan precisa, tan clara tan generalmonte admit ida. Por lo dems , determinar mas auelante la YCI'Uadera fraseolo~ia.
(e) El escrito ms importante sobre la naturaleza do la sllct)sion
universal, Oi 01 ue Has s o Unioersitas ju.l"iset rerwn: Al'chi\-., \'01. V,
~~t ,( v(!ase *i 56, n), ,bien ;I~lB os t:\ invos'tigaciol\ llt~ sua el fi n pl'ine il1al
1autor. L:l SUCLlSlOll lllllVOl'S, se dotlno ollla p~lg, W.

- 156 ti,'se por slIccsion y perezcan e nte ra~ente (el), porque la.
distraccion de ciertos derechos determmaclos no infiere perjuicio a lguno la esenCla de la 11l1ldad de los bienes n'lC
'
a
cosa de quc aC;lIl. se I ra I a.
2." Siendo los bienes una universitas y la ms importante
de todas, se puede aLm expresar el principio de este modo: el
objeto de la su :esion por titulo universal es una mivcrsitas
considerada como tal; y veremos de aqu poco que est~
era efectiva miOnte la expresiofl adoptada por los roman}s
para designar la especie de sucesion de que me ocupo. Frecuentemente se ha pl'etendido, pero sin razon , que tal suce sion pod ia existir para loda clase de universitas, por ejemplo, la dote el pecLllio ( 56); siendo as que jams puede
ser empleada s ino para la u niversalidad de los bienes.
3.' El signo caracterstico de la s ucesion por titulo universal es la trasmision inmedia ta de los crditos y deudas
que componen el conjunto de los bienes (e); y no hay otro
pu nto de vista en estas trasmisiones, pues que la sucesioll
por titulo singular no podria efectarlas (f).
4.' Di cha r)lacion artificial de derecho no es s usceptible
de extensiol1 alglll1a arbitraria, habiendo s ido institLlida es pecialmente para 1111 c ierto nmero de casos determi nados, en.
ningllno de los cuales la voluntad individual puede modifical'la (g J. Los principales se refieren los bienes dejados

(el) Rasso, p, 24.-Asi, por ejemplo, la herencia es una sucesionuniversal como la abrogacion. Sin einbargo, en el primor caso el usufruclo del difunto se extingue, y en el segundo, no solo ell1sufructo,

sino tambien toda deuda del abrogado.

(e) lh ssc, p. 21.-Para la herencia no hay durl a: en caso de abrogacion, la mayor parte de los crditos pasan al padre adoptivo, y lo mismo acontecera . las deudas s i antes no se hubieren extingllitlo por la
capitis deminutio (70, n. m ). - Con relacion alhereclcro, esta circunstancia se presenta como signo caracterstico en la ley 37 de "elq". vel
om. he,.. (XXIX, 2),
(f) En materia de ohligcODC}S, no hay sl1ces ion singulal' aIguna~
p:':fO se s uple en inler.3 de las rel:.ciones civiles . As so sus tituye ~
una ohligacion otra do idntico valor (no vatio) 6 bien se p t'.si~ue e
cohro de un crdt.lito pOl' !Usuio di) un repl'osJutante (CfJSSiO fl.ctiOlUS),
([J) Es tos casos se encuent ran enumerados en n .,so, p.40.

- 157 -

por \1n difunto, tales como la hereditas, bo.norum pos.'.es8io,

fld el:commissaria hered!tas y otras relaCIones semejantes.
Los bienes de un hombre se trasmiten durante su vida de la
misma manera, cuando el propietario pasa bajo el poder de
otro (arrogatio, in manum conoentio, la esclavitud impuesta coma una pena), y, adems, cuando los bienes mismos
son \'3ndidos por 103 acreedores, segun el antiguo procedimiento. Sin duda, se puede tambien querer en otras muchas
circunstancias trasmitir un conjunto de bienes; pel'o la vo1untad de las partes no recibe ejecucion inmediata, porque la
sucesion ttulo universal no admite aplicaciones arb itrarias, y, en este caso, las diversas partes de que los bienes se
componen deben trasmitirse separadamente (h).
5.' Pudiera preguntal'se ahora, por qu este principio
creado para ciertos casos especiales, no se ha hecho extensivo otros. Sin duda su ol'igen se refiere una relacion
muy antigua, renovada constantemente y de una alta importancia, la hereditas; ella debia comprender por fuerza los
crdi tos y las de udas, y especialmente los sacra.
Este resultado practico era fac il de obtener por medio
de prescripciones particulares sobre cada uno de estos objetos; pero los romanos, cuyo tacto era tan s ~guro, prefirieron
establecer un principio general aplicable la mat,e ria y, en
sus deducciones, las cuestiones secundarias. A la hereditas
se unen inmediatamente los otros casos principales, tales
como la bono'rum possessio que, en efecto , no son otra cosa
~

Hasse, p. 23-40,-Los casos ms impol'tntes son aquellos en

que nna universalidad de bienes es dada constituida en dote puesta
. d .}
"
,
en SOCIe au , y aqul en clue un heredero ena "ena la suceson qu e le ha
h"d
.
o
aSI o conrerIda por derecho de devolu~ion . Se pouJ" ia de nlgun modo
~olocar en cierta especie anloga de ran go el legatum, lJ(trtitionis que
twu
ra como Sl1 CeS .lOn s mglllar
.
' . . .t:..
10'1
~ <
de una parte alicuota do la herencIa
(h)

tos tad or podia tamhi en ins tituir el loaado 11e rcd itario de es ta parte

aU (~l1ota, y entoncos habl'ia ex is tido s u~esion un ivcl's :1 l; s u intcllcion

ha ~ iuj), puos , precisa monte encerrar esta parte alictlu ta en e l lmite
<l~ una s lI ccsi on s ing ular. La res titucion de una s tlcc.:ii ol1 fid o il~o mi s a
l'la, pel'tl!llCcia talubiun es ta misma clase; p~ !'o el Scn:Hlo- eOll.::itllto 'l'l'cheUiaHo lo atl'ilJuy 01 carcter tic sllcl:l.::;ioIL llIVcl',sal. (Jaro,
ti ~G ')Wl ....
')~,"oJo

1G8 -

sino a.plicacioncs m:l.s lejanas del principio fundamental. Pa .

la nbl'ogacion, etc., ~ra igualmente imposibl e encontrar Ul~=
annlogiu ms a proxImada. De otra parte, repugnaba al esplritu JudI CIa l de los romanos extender esta tnstltucion mr.s
all de las necesidades inmediatas y. abandonar su aplica_
cion la vol unta d individual, podia llevar :l. res ultados
muy peligrosos (i). As, pues, hay que decir, segun el senti_
do de los jurisconsultos romanos, que la a plicacion ele las sucesion es titul o universal es iuris publiei ( 16). Resta ahora
determin ar la fraseologia exacta romana (k).
La expresion successio (successor, succeder e), empleada
sola, es eq uivoca, porque se toma en dos &iferentes acepciones y s u se ntido verdadero no se puede a preciar con certeza
sin o hacin dose cargo de la totalidad del texto en que se le
a plica. frecuentem ente designa de una manera exclusiva la
s ucesion universal (1), por ejemplo, en los textos en que se
ven unidos hel'edes cetel'iq ue successol'es (m) ; ta mbien tiene
de ordina rio un sentido m s limi tado y denota la s ucesion
por ttul o universal resultado deun fa llecim iento (a). En otros,
por el contra rio, es una expresion genrica comprensiva de
a mbas especies de s ucesiones; por ejemplo, all1 en donde se
aplica ciertos casos especialmente determinados de la sucesion por titulo singular (o), y especialm ente all! donde el
.... _ ---_ . . - (i)

- -

Es indudablo que los limites de la aplicacion no se asientan

como necesidad absoluta; y entre los casos de una importancia secundaria, habia s ido dado res tringirlos aadir algunos, sin daar en nada
la esencia de la ins titucion. Hasse, p. 60, examina por qu los romanos
]lan admitido es tos casos con exclusion de cualquiera otros. Es una in
ves tigacion profunda, pero que no es t exenta de sutileza.
(h) Cru p. Hasse, p. 40, sq.
(1) Gayo, UI, 82.-Pl'. J. de eo qui lib. (IlI, lI).-Inscript. , tit. J.,
s uccessionibus sublatis (Ul, i2).-D. i 70 de V. S. (L. i6); L.7, 2, de
cond. furt. (XIII, i ); L. i, 37, 43, de aqua (XLIII, 20), y muchos otros
textos.
(m ) . L. 1, 44, 48, de vi (XLIII, iB); L. i4, 1, de divo temp.
(XLIV, 3); L. 17, 1, de proc. (I1I, 3).
(n ) Hasse., p. 43, sq.
(r,) L.17, 5, de pactis (11, 14), et si per clonationem s"ccessi~ fact)a
si t. L. 4, 20, de doli exc. (XLrV, 4); L. 7, in r.; L. 8, de jUl'"J. (XII, 2 .

- 159 llutO\' juzga necesario ai:adir alguna e il'Ctm~tanch1 para designa\' la s ucesion de que se ocupa. Lengu Dje quc implica evidentemente que successio, sin adicion alguna, es una frase
genrica que abraza las dos especies de sueesiones. Citar
breyemente numerosos ejemplos.
Para detcl'minar la denominacion propia de cada suees ion , los textos ms importantes son los en que se encuentran
unidas y opuestas la una la otra . H aqul algunos:
1. L. 3, . de exe. rei vendo (XXI, 3). "Par ratione etiam
venditoris successoribus noeebit: sive in universumjus, sive
ni eam dumtaxat rem successerint.
n. L. 1, 13, quod leg. (XLIII, 3). "In loeum sueeessisse
accepimus, sive per unioersitatem, sive in rem his sit successum .
III. L. 37, de adqu. ve!. om. her. (XXIX, 2). I-Ieres in omnejus mortui , non tantum singularum rerum dominium
succedit.
IV. L. 24, 1, de damno inr. (XXXIX, 2). " ..... successores
auten non sol um qu i in universa bona succedunt, sed et hi,
qui in rei tantum donntm successerint, his verbis con tinentur (los trminos de una extipulaeion mencionada anteriormente, en donde la expresion successorum se encontraba empleada sin otra designacion .)>>
. Pasemos ahora la vista, segun estos textos y otros adem:ls sobre las expresiones empleadas para desio-nar una y
otra especie de sucesion.
'"
A. f;ucesiones por titulo universal.
Per univcrsitatem sllecessio s lIcce,dere.
N. 11 de l o~ textos citados.
PI'. J. de suce. subl. (III, 12). .
Per universitatem adquirere adquisitio.
I. J. de suee. subl. (IlI, 12).
6,. J. per C[uas pers. (II, 9).
Galus n, , 97.
Per universitatem transire.
L, 62, de adqu. rer. domo (XLI, 1).
L. 1, 1, de fundo doto (XXIll, 5).
Unlvers il;is sueccssio.
L. 3, pI'. 1:1. P. (XXXVI!,1).
In ju s sllccnfwe.
L. lJ, 1, <le oliendo (JI, 13).

160 -

L. 177, 1, de R. J . (L. 17).

L . 3, pI". d IO 13. P. (XXXVII, 1).
In omlle jll s suceder e.

N m. III d ~ los textos citados .

L. JI, de di" . t" mp. (X LIV, 3).
I n univcl.'; um j LIS sLlcceder e et successio.
N . 1, de l os textos citados.
L. 1!J, 5, de LCdil. cd. (XXI, 1).
L. 24, de V. S. ( L. 16).
L. 52. de R . .J . (L. 17) .
Jur-is sLl ccessOl.
L. 0, 1:2, de het'. insto(XXVIII, 5).
L. D, !i J, de edando (Il, 13).
L. ll, J. de te;;t. ord . (Il, 10),
In univel" ;rl, I,olla succedere.
N. I V d,) los textos citados.
B. Sucesion por' titul o singular.
I n rem slI cceJer a,
N. 1, Il de tos textos citados,
L. 8, de j I 11'0 .i. (X lI, 2) ,
In rci dornil tium succedere.
N , I V de los textos citados.
In singulrm tm dom inium succedere.
N , III de los textos citados,
En cuanto ,\ l as for m as per univer sitatem succedel'o,etc" obSI '['\' O (lUC 110 designan ellas de unfl. m anera directa
la sucesiotl pO I' ti tl.tlo universal, es decir, la totalidad de l os
bienes com ., wlioersitas; se aplican la adqu isicion de un
objeto par'tel/I "l', peto sol o com o dependientes de l a unioersitas de l a CIl,,1 forman parte integrante.

CVI.-I1. -Actos libres. -Impedimen tos: A. La edad.

Prelimin.ar ,

L os actos libr'es e11 su r el acion con l os vncul os jur1dico s,

pueden ser considerados com o objetos como principios Il eneradol'cs de los del'ech os, De estos dos diversos puntos de
v ista, el pt'i IJICt'O no es aplicable sino ( una clase particulal'
de <l" I'cclrlJ.s, I;'ls oIJl ig:l.Ciones, y desde entonces cOt'responde
l a. purt" " .~I )( " . : i, d r.Icl sistem a. Per'o el segu ndo, en dOf.lde los
ar;t',s lilJl'c.s JlI).S ajJut'cccn como el principio 'luC engendra

....
"

Hit -

destruye la relacion de derecho, formando por ello la e1.as,;

mM important.e de los hechos jurdicos, es'un punto dI) vis ta

del cu: debemos ocuparnos aqu, porque es ma teria mediante la cual cabe resolver, una vez sabida, una gran
cuestion general : ~cules son las condiciones perso nales de la
capacidad de obra,. (a), 6 para expresarno~ de una manera
ms expl!cita, qu impedimentos anulan 6 lImi tan esta capacidad? ,Cules son sus Ilmites artificiales?
Los impedimentos que oponen una traba la capacidad de
obrar 6 al ejerci cio libre y completo de la inteligencia pue
den reducirse los casos siguientes, que vamos s ucesivamente estudiar:
La falta de la mayor edad.
La enagenacion mental.
La interdiccion.
La naturaleza de las personas juridicas.
Es evidente que el hombre en el momento de su nacimiento, est completamente privado del uso de la razon;
pero entre este estado y el desenvolvimiento completo de la
inteligencia existe una multitud de progresos sucesivos y de
todo punto imperceptibles . Resultan de aqu pa ra la a plicacion del derecho dos dificultades muy geaves: la primera
proviene de la incertidumbre sobre el trm ino de la vida; la
segunda del desenvolvimtento desigual de la inteligencia ele
los indi viduos. Las necesidades de la pr:ctica pielen una solucion perentoria de este doble problema por I'eglas positivas como el nico meJio de salvar la dificultad; y tal es el

(a) He sealado ( 60) la diferencia esencial rue exis te e ntre la capacidad de derecho y la capacidau de obrarj h aqu ahora sus r olacion08 reciprocas: el que tiene la capacidad de derecho es segun las eil'c u.n s t...'u~cias capaz incapaz de obrar; el que caroce de ella os por esto
mlc.; mo l ~capnz de ohrar, pues sus actos no pod rian produci r a fedo a lgun o . S I e n algun punto s llcccle de otro modo, no so n, Iwblalldl) l Cg":lImeJlto, su') a(~ to3 s inu lo,~ do un tercero que tieno s u rOl) ! t)~c llt;wll n:
aSi, v. g :, 01 esr.lavo l'omarro pollia ver ifi car los acto.-:; n1<is impol'tal\h~~.
~un !:l.c.; I\malH~ j rn ei()ncs y c stipubcione,,:: ; pOl.'O l ! IILon f:{l~ tH ('I'a .':,'l)l(l (, 1
J1l strIHI'II!ul l jl l l'd,iNJ tI,t l su ROBor, al ella L so lo imputahan t'.'i hl,-; :lL't, I,,",
(!(JIIIO 8i elll:ttla :': OJl pUI'sonalmull to do L.
TUllU [l .

11

IG:! -

s,onti d'J el" todas las disposiciones del derecho positivo relati\';1'", la edad; disposICIOnes que influyen no sobre la capacidarl
de derecho, SU10 sobre la facultad de obrar ' y cuya
- .'
I'SpO,"ICIOI1 detallada encuentm naturalmente aqui su lugar
verIladcro,
El derecho romano reconocia tres grandes pocas en la
,ida humana, que S8 encuentra as[ dividida en cuatro peri'Jd.'; j u rid i coso
1.' Desde el nacimiento hasta termil13.dos los siete afio s:
in/al1tes, qni {at'i non possunt: infantes.
;~. o Desde el stimo allO hasta los catorce doce segun el
sexo: qui luri possunt (entre los autores modernos, in{antia
IJlrrj ol'cs). Durante estos dos primeros perodos, impuberes,
impuberos.
3. 0 Desde los catorce ailOs desde los doce respecti\'a111'.'nt' llasta los vei nticinco; - adolescentes, adulti. -Durante
e,,(os dos primeros perodos,- min01'es (b), menores. Durante este perodo y el siguicnte7puberes, puberos .
4." Dei3de los veinticinco aios hasta la muerte maiores,
may01cs. Antes de pasar adelante debo observar que en el
establecimiento de dichas tres pocas la intermedia (puberlas), es la ms antigua y la vez la de m ayor importancia (e) . VI~mos, en efecto, desde los primeros tiempos histricos, al clerecho romano reconocer que el uso completo de la
razan no come nzaba si no con la pubel'tad: antes de esta poca, el hombro, incapaz para obrar, necesitaba un tutor que
le ad ministrase sus bienes; y, partir desde esta poca,
C')lllO ya tuviese plena capacidad de obrar, dispona de sus
bienes sin neces idad de tutor (d).

O) .Alhwes es la !abreyiatuea de' minores XXV anns. Lo mismo

Rean tcce con la pa labra 'majores.
(e) La importancia predominante de la pu7Nrtas se reconoce tamhien en que la edad de los bnpuberes y de los Pubc-es se llama prtma
el secunda wtas como s i fuesen las ni.cas distinciones tocantes t la
crlad. L. 30, C. de .ep. aud. (1, 4); L. 10, C. de impub. ct al. subst. (VI,
2G): L. 8, 3, C. (le bon is qum lib. (VI, 61).
(a) Para los homhros la tutela concluia definitivamente; pora los
iTluje1'8S comenzalm una nueva tutela (rnullieb}os), pOl'O la cual no
tr!nia rclaeon alguna con la ed;ut, ni sta -por tanto determinaba nnnC:1

su ('xtincion.

- 163 Pel'o nmhn~ )'p,glas han sufrido modiflcacioncs sucesivas

que hacen se refi eran la primera y tercera ('poca. El fin de la
infancia marca el momento a partir del cual co mienza una
cierta capacidad de obrar, del mism o m odo que la conclus ion de la primera edad determina el in sta nte en que cesan
las restri cci ones impu estas sucesivamente la capacidad
absoluta de obrar qu e tuvieron en otro tiempo los m enores.
De dich os cualt'o perodos, el ltimo no ex ige consideracion alguna parti cular, porque constitu ia el estado normal
en donde la capacidad de obrar no estaba limi tada pOI' ningun
obstculo. Paso, pues, al exmen de los tees resta ntes periodos, procurando determinar los lmites de cada uno de ellos
en cuant.o s u s ignificacion lmlctica, indic,tndo eL la vez yen
la medida de lo posible, el origen histrico de las reglas de
derecho los mis mos concernientes.
CVH.-Il.

Actos libres. -Impeclimentos: A. La Edad. Infantes e(qui fa r i possunt.

Pl'egntnse ante todo qu es lo que movi los romanos

Cl'eal' en el seno de la m enor edad un p3riodo distinto bajo
el nombl'e de infantia , en otros trminos, cul es la significacion prcti ca de la infantia .
Segun el rigor del antiguo pl'il1 cipio, los impberes eran
absolutamente in capaces para todo acto jLu'dieo, y, en atencon est.a criterio se les daba un tutor' cIue ob'ase por ellos
(s 106). Pero la aplicacio l1 inflexible de este peineip io, aun en
el ea-o mismo en que el impbero libr'o dol poder paterno
tenia bienes pl'opios, hubiese entor[),Jeido de un modo si ng ular' las tl'ansaeiones en la vida social y causado un grave
perj uico al mismo impbero, En efecto, p::lI'a la mayor' parte de los actos y [os ms importantes, el antiguo derecho
exiga la presencia de las dos partes intol'esadc\s, y, la l,ePI,oscntacion pOl' un extmilO que aqu lo Itabr'ia s do el tutor,
seria imposible porque no habra pl'od u::ido I'ostlltado a lguno. As, el tutor del impbero habria podd o cultil'ill' sus terl'OIlOS, 'ecibr' sus a rrendamientos y las cn(.as pl'ocl uc(o ,lel
capi tal , IHlf":C I' frente :1 SIlS gastos y. en s ll1ua, administl'<1ro
los Jl egocios cI"rientes; pero los acto:~ .i Ul'tlicos ffi;'lS \"(~ ntaj o
S()8'y a(111 lo....; m ;'ls necesarios, la. ffirtIlCipn.cir) !l , 1;1 ('~ ..: ; lipl1l;1."
ciUI"J , (:1 eCJIII.'nl,o de \Canta le Illlbieean r!st;.\d,) comp l(!.:unt'!IfP

104 -

prohibidos con grave detrimento de su pupilo. Ahora bien'

,cmo precaver ests inconvenientes'?
'
Ocurriseles una euns ideracion muy sencilla: si la poca _
de la pubertad se ha fijado corno eondicion de la capacidad
de obrar, es en virtud de la pI'esuncion de que llegado el
hombre la edad referida tiene el discernimiento necesario
para velar por sus intereses; pero no juzgando nunca un
tiempo que este discer'nimien to debiera declararse desde luego completo. Existia desde alg un tiempo antes (pr-ope pubertatem); y, s iendo as i, se podia s in inconveniente, dejar obrar
al impCLbrero pr ox im us pobertati, con tal que se le gara ntizara contra todo perjuicio, y la garanta ms segura era
permitirle actos en los cuales nada aventuraba, tales comoel stipulari, exigiendo el consentimi ento. del tutor pa ra los
que pudi esen compl'ometer los intereses de aqul, como, _
por ejem plo, el promitter e. Por este medio se fa cilitaban
sin pcligl'O las transaciones de la vida social, d ndose unahbil rcsolLLcion la dificulta d que seialbamos; la CLlal ru
adoptada por los romanos seguL'am ente, siendo de no tar que
no lo hicieron como excepcion de un principio general, sino
es timndola como una regla absoluta que por s misma se
justficaba.
Sin embargo, no era todava suficiente el rem edio porque
s u aplicacion quedaba limitada nn tiempo muy corto. y
hubo de recurrirse entonces un m edio m s eficaz. Diseun paso nuevo y se admiti quo el impbero, un antes de la
edad en que se lo reconocia inteligencia para los negocios,
podia obrar por s , si bien s iempre con las gara ntas antes
mencionadas, esto es, en el caso solo de que no corriese ningun riesgo, y, en los restantes , con el consentimiento de su
tutor. Obser vemos aqu que los roma nos no han mirado esta
s egunda m edida como un principio por s mis mo explicable,
sino como una regla enteramente positiva destnada facilitar las tra nsacioncs, como benigna interpretatio ut ilitatis
causa recepta (a), y, por tanto, como un derecho s ingular

(a) Este pensamiento est expresado do la manora ms expUcila en

el U, 10, .1. ue insl. s lip. (III, i9).-Pupillus omllO nogolium recte

garit, .. Seu quod uiximus uo pupillis , utiquo de his

rel'l1LU

osI,

qUI

16). As, pues, salvo las garantias antes indicadas, el impbero podia obrar aun antes de tener inteligencia de sus
actos, y esto es lo que constituia la anomala los ojos de
'Ios romanos, en tauto que consideraban como natural la capacidad del puber tati proxi mus.
No obstante, si los actos jurdicos no habian de dejar ni
un momento la seriedad que les corresponde, esta facultad
debia estar encerrada dentro de ciertos limites . Comenzaba
la terminacion de la infantia , y su significacion prctica definase as: son los aos durante los cL\ales el hombre no es
.capaz de obrar, bien sea solo, bien con la asistencia de su
tutor (b).
.
Mas, ~en qu epoca termina la inrantia~ 1 nfans designa
literalmente al que no habla, mejor, que no habla todava,
porque se Hama mutus al que por un vicio de organizacion
,est:). privado de la pala bra (el, E<; cierto qu e los romanos tomaban la frase en un sentido eti molgico, pues empleaban
'indiferen temente infans et qui fari non potest, al menos
.as resulta de los pasajes en que estas expresiones se em-

jam aUquem inlellectl1m babent: nam infans, et qui infanti iproximus

est.,. nul1um intellectum hallen!. Sed in proxtmis infanti, p1'opt eJ
ulilitatem eOl'um, benignior furis interpretatio ( acta est, 'lt t, idem
iuris Tw})eant quocl pubertati J)1oxhni . CEsto texto conviene en parte con el de Gayo III, 107, 109, Y en parto es ms claro y lwcciso, s in
l uda, seg un un antig uo jurisconsulto:-L. 6, l'em pupilli (XLVr-6). Si.
(pupillus) fari potes t, ctia ms i. ejus re t.atis erlt, nt non intelligat quifl
' agat: tamen propte' utilitatem 1'ecept um est , recte CUffi s tipulari e t
agere.-L. 1, 13, de O. et A. (XL;Y, 7). Huie (furios o) proxim us
e3 t, qni ej Ll.3 re tatis erit, nt non intelLigat quid aga t ur. Sed quod ad
lune, benigni tts aceptum est: nam qui loqui potes t, cl'editur es t s tpl.1Lari et promitter e recte pos3e .- Fa vorabiliter eis p r res tatur. L.9.
de adqu. vel om. her. (XXIX, 2).
.
(b) L. 70, de v . O. (VLV, I).-'iuIier ... feceraL. pro mittere dotem ... In fanti., . placebat ex stip ublcs actiono!U non es.s:c, qu on iam qui
ia ri non potera t slipula si non potel'at. L. 141 , 2, eod , ! 'l1pitlusex (1110 fad cropel'i, recte s tipulari potost. Vase tambic n L. 5, de n . .I.
(J., 17 ) .Y lo.':! t c xto ~ citauos en la Ilota a.
(f:) L:l Lo.v :-" :-l. ad Se. Tl' ob. (XXX.VJ, 1) di sting: uc ('1 mutas tI \,
'~:lIlfts

,', f/1f, 1(u,r nnll, 11ot()::;t .

11)6 -

pIcan juntamen te como s in nimas (el). Debemos, Pues, decir'

que los nicos que pueden obrar son los que ya pueden h _
cer uso de la palabra. Pero esta definicion es eV identemen~
susceptible de una doble interpretacion; porque hablar, en
vida usual, significa los primeros sonidos articulados que
pronuncia el nil!o la edad de dos tresaflos, y, en una m,s
alta acepcion, expresar por medio de la palabra una srie
de ideas, lo cual prueba ya un desenvolvimiento intelectual
mayor. Este ltimo sentido es el aceptado por los romanos ,
dndose con l una \lxtension m s lata que si hubiesen tomado el primero la infantia (e). La condicion delJari posse
tiene sus bases en la antigua costumbre romana de revestir
los actos ms importantes con las frmulas solemnes de un
dilogo (fJ. La intencion de los romanos no era menospreciar los actos jurdicos hacindolos repetir un niiio, como
pudo hacerse alguna vez con un imbcil respecto palabras'
que ciertamente no habria comprendido: el nirlO debia siempre entender el significado de sus palabras , es decir, hablar
con discernimiento, bien que ignorase el motivo yel fin del
negocio como sus ventajas inconvenientes.
Estas consideraciones nos conducen la distincion natural de tres estados en la inteligencia; 1.' Comprension del
fondo mismo del negocio. 2.' Ignorancia del negocio, pero
comprension de su forma, es decir, de las palabras que de-

1:

(el) L. 70, uo v- O. (XLVI, 1), vase nota b.-L. 65, 3. ad Se. Treb.
(XXXVI. 1); L. 30, i,2, 4, de fid. lib. (XL, 5); L. 1, C. ad Se. Tert.
(VI, 56).
(e) El primer sentido de la palabra infantia (limitado los primeros aos de la vida), ha sido sostenido en una disertacion Unterholzner, Zeits. f. gesch. Rechts w, vol. 1, n. 1IJ, p. 44,53. Es ta apinion ha
sido sbiamente refutada en los Heidelberger Jahrbcher, 1815, pginas 664, 683.
(1) Asi, pues, fMi posse designa la vez el desenvolvimiento que
se anuncia por el uso inteligente de la palabra y la capacidad para los
asuntos orales . Siendo ambas cosas simultneas, fa,.. posse se ap]eaha lo mis mo los actos juridicos para los cuales no era indispensable el razonam"cnto, como los contratos consensuales.

1(j7 -

binn pronuncial'se (/), 3." Falta de esta ltima inteligrmcia,

bien qne el niilO fuese capaz de pronun ciar maquina lm (!fIt"
las palabras. En elprimer caso (impuberes et puber tati proxi mi) la capacidad de obrar implcitamente se s upone; en el
segundo (qui far>ipossunt) dicha capa~idad es admitida pam
facilitar las transacciones; Y en el tercero (infantia) la capacidad no existe bajo ningun concepto.
Antes de ocuparnos de la parte histrica de esta materi a,
volveremos sobre la dificultad ya antes menciona da de que
en la vida real la facultad de la palabra s e desenvuel ve siempre gradualmente y de modo muy desigual entre individuos
diversos. AqLl la prctica exigia una regla fija invariable
para todos; adems, los romanos conocian una antigua doctrina de la filosofa griega que atribua una virtud secreta al
nmero siete y una importancia excesiva los pel'iodos cli-

(yl La distincion en tres grados de desenvolvim iento intelectual, (ue

desde luego sirve de base los textos de los jurisconsultos romanos ,
habria sido mnos desconocida si los romanos hubieson tenido para
expresarla una fraseolog1a precisa y cons tante. Verdad es que el e ordinario rehusan los que no estn prximos la pubertad , pro.':cimi

pubertati, la inteligencia. del acto jurdico, es decir, el conoc imiento

del asunto negocio (por ej . L. 5, de R. J. qui fari poss unt, quamvis
actltm rei non intelligerent : tamhien la L. 1, 1.3, de O. et A. (nota a) ,
nondum intelligat quid ayatur, y la L. \) de adqu. vel om. her. ut
causam (tdquh'e"'lce he"editatis non intelligatl; mientras que les concedian el intelli{)ere en general, es decir, la conciencia de sus actos

(L. 1.4, de spons., trasc rita ms abajo en el texto n. IV). Otros textos,
por el contrario, dicen en trminos generale.3 de es ta clase de impberos: nullum inteUectum hahent ( 1.0, J . de ins t. s tip. 1Il, la, vease la
nota a).-Por lo dems, eLsegunuo grado de desenvolvimiento intelectual (el actum re intelligol'o) es relativo y varia segun la capaci~ad de los individuos y tambien s egun la natu raleza de L negoc io . Un
l?fante, v . g .. se encontrara mis pronto en esta do de compl'ar un vcs l ulo que de fi rmar un con trato de s ocieuad. Es tos principios pucclcll
rea~ l1mirse 381: ucspues de la infancia el impLibcro tiene i nteli ge nc ia
paSIva hastante para compl'ender y apropiarse las in toll(!ioncs y la volunlal del tu tm' ([ti C le autor ir.[l. Si os })r(),ximlt,,~ l'nf1r, }ln/ i . se ha t'('
Pl'cciso l'el!o lloceL'le una inteligencia mas adi va y mayor ea p:\l'ilbd.
par; (~o lnlJl' (JfI(l or' y l';\lal' 108 negocios.

108 -

m ,tI,~J'ieos de la
r,~ctarn cnte (l las

vida .llllmana. Esta,doctl'ina respondia perlI ece'ldades de la practica, y h aqul por ( "
se estableci que la infancia terminaria (lId edad de s~~c
al10s cumplidos, del mismo. mo.do que habria podido tomarse
el nmero seis, v. g. (h). Una vez admitido. este plazo, conf~
mase lo. que he dicho. antes, saber: que los romanos consi_
dm'aiJan el fari posse no. en el sentido. ordinario., sino. en o.tro
ms levantado., po.rque quiz no. se haya co.no.cido nunca un
nilo que no comenzase hablar antes de lo.s ocho auos.
Para .i ustit1car estas propo.siciones se trata de probar que
la infanlia abrazaba precisamente los siete primeros ailos de
la vida; y esta prueba resulta unnime del testimonio. de lo.s
.iUl'isco.nsulto.s y autores ajenos la jurispr udencia.
1.' L. 1, 2, ad mino (XXVI, 7). Ulpiano expresa en los
siguientes trminos el principio de que el tutor puede defender en justicia las demandas fo.rm uladas co.ntra su pupilo.:
liccntia igitur erit, utmm malnt ipsi suscipcre judi cium, an
pupillum exhiber e, ut ipsis aucto.ribus judicium suscipiater:
ita tamen, ut pl'o. his qui fari no.n po.ssunt, vel absint , ipsi tutores judicium s uscipiant: pro .his autem qui supra septimum annum retatis sunt, et prresto. fuerint, aucto.ritatem
prrestent.
Lo. cual quiere decir que el tuto.r tiene derecho. o.pcion
elegir entl'e so.stener por s mismo el proceso, dejar la defen sa al pupilo, dndole su auctoritas. Sin duda que, si el
pupilo no sabe hablar se ha lla ausente, es de todo. punto
necesario que el tutor m antenga el proceso: la alternativa de
la cual habla Ulpiano, no es posible sino cuando el pupilo
tiene siete alOs cumplidos y est presente. Aqu, pues, el
fari POS S& es el equivalente de tener siete aitos cumplidos; y
segun las ltimas palabras del texto, auctoritatem prrestent,

(h) Es necesario no creer, sin embargo, que el conjunto de los principios de la filosofia griega hubiese pasado sobre la materia ele la intantia al ,lerecho romano. Hablo solo de la lijacion de uu numero
(:ierto de alias, y precisamente del numero siele. Los testimonios relati vos la antig-ua doctrina filosfica han sitio coloccionallos de un
mollo muy completo en el articulo critico ya cita(lo (no ta e) p. 669 Y
oS ig-uien tes .

W) -

preciso sobl'ecntendcl' si velillt, quc no seria ms que la 1'(;pctieion de las palabras del principio, licentia er t (i) .
2.' L. 8, c. Th. de maternis bonis (VIr!, 18). Cuando una
hereditas una bonorum possessio es diferida un hij o bajo
la patria potestad, durante. la infancia debe el padre tomar
A su cuidado la sucesion; despues, es decir, cumpli dos los
siete aos, el hijo mismo, sin consideracion la edad ms
mnos precoz en que hubiese comenzado A hablar: ..... infa ntis fi lii retatem nostra auctoritate prrescribimus, ut sive
maturius, sive ta rdius, fillius fandi s umat auspicia, intra
septem annos retatis ejus, pater ... imploret ... hac vero retate
finita, fillius ed ictj beneficium petat, etc.
Si no tuvisemos ms que el texto precedente, se podria
creer A Arcadius autor de la regla de los siete ailOs; pero las
referencias de los restantes prueban que esta redaccio n pertenece al estilo legislativo de los emperadores de la poca .
Es necesario no dar demasiada importa ncia las palabras
sive maturius, sioe tardius, pues parecerian indicar que
6S

(i) Unterholzner (no!., el v en este texto la disti neion de tres edades diferentes : 1.0, la en que los impbe1'9s no hablan nada; 2., desde
es ta edad hasta la de los siete ao s ; y 3., pasando de los s iete. Durante el Pl'ncr periodo, el tutor dehe obral' solo; du r~nte el segu ndo,
solo 6 con el concurso del menor; y en el tercero, el coneurso es indi spensahle . .Mas esta interpretacio n atribuye Ulpiano una impropie-

dad grande de lenguaje, como lo hace notar en la pgina 678 la critica

ya citada: no ohstantc, hay para combatirla argurncntos decis ivos . Ent re las proposiciones de Unterhol7.ner la ms importante es la tercera, que prohibe al tutor obrar solo por su pupilo ue edad de s iote al1os:
adc?1 s , esta proposicion, evidentemente, 03 falsa. En cuanto las
aCCIones que hayan de sos tenerse (el 2 no habla sino de la pl'ohi bicI~n ~e una accion), el 4 da al tutor e l derecho de ohrar solo si n 1' 08 trlcClon
d '
,
e nll1g11na clase, El curador, de un Jl1l.mor (L. J, cit.. 3, 4),
tIene tarnhien la misma faculta(l de oh1'ar. sea como actor, s\'a como
I
1
.
( ~manl ad o. Ahol'a bien, pueue creerse nunca que el curado]' lI:lya ten,JIlo derechos ms ~tmplios que el tulor sohl'o 'un imptihtH'O de' edad tI",
81dc aflos1 Si, segun es los moti vos, adm ite qno las pal:lbr:l s dt'l ti nal
d e ~ lextu ftI-tf:J1'itntcrn )Jrmsl,ent, eomo l:ls dd prin eipio. '('l/ti/? !'J'it.
d,c.J ab:u1 clcee inJ) dol tnl()I' o1>1'a1' solo con S il pllpilo, Ulpi:Ul u II n tli ~
l l l l~ I,I

tl'l):':)

cd: lo:-i, sino dos .

170-

ciedos jurisconsultos eran de opinion de regular cada caso

CII ,;ta de un exmen especIal y que el emper'ador quiso
ter'minar la controversIa. BIen es verdad tamblen, que si una
contl'oversia semejante no es imposible, quiz dichas pala.
bl'as sean una pleonas mo ocioso ya la solucion anticipada
de una duda hipottica.
3.' L. 18 pr., y 4, C. de jul'. delib. (VI, 30). "Si infanti, id
est minori septem annis, ... hereditas sic derelicta .. ." Y ms
adelante, 4. "Si autem septem annos pupillus excesserit,
c!c(,tera. "
4.' L. 14 de sponsal. (XXIII, 1). In sponsalibus contrahendi s rutas contrahentium definita non est ... si modo id fieri
ab utraq Lle persona intelligatm, id est si non sint minOl'es
quam septem annis."
Aqu no se dice ciertamente que los minores septen annis
sean los llam ados de otra parte infantes; pero tal era sin
duda el pensamiento del jurisconsulto, siendo la causa de
esta ley sencillamente que otras veces los esponsales se celebraban bajo la forma de una estipulacion (1,).
5.' Quinctilianus, 1, 1: "Aut cur hoc usque ad septem
annos lucrum fastidiamusL. quantum i.-/- injantia prreSLlmptum est temporis, adolescentire adquiritur."
Aqu Quintiliano asemeja desde luego la infantia la
edad anterior los siete aos.
6.o Macrobius, in somn. Scip., 1, 6: "eodemque anno, id
est septimo, plene absolvitur integritas loquendi."
7. Isidori, origenes, XI, 2. "Prima retas infantia esto ..
quoo porrigitur in septem annis."
He empleado hasta aqui dos expresiones cLlyo s811'lido es
tanto ms importante cuanto que han sido para los jurisconsultos modernos asunto de numerosas controversias, y son
las frases: pubertati inf(lntia proximus, (1). Entienden
0

(h) L. 2, de sponsal. (VVIIl, i).-Sponsalia autem, dicta sun!

spondendo: nam moris fuit veteribus stipul.ri, et spondere sibi uxores

futuras.
(1) Las opiniones de los autores antiguos sobre el sentido de estas
expresiones se hallan referidas en L Go!hofredi, Comm. iil tito de reg.

171 -

muchos por tal el intervalo que separ:t la infallda d', !;,.

pubertad dividido en dos partes igua les, 1" cu~d, y sr!i;'ttn. lo.,
se'i-OS, daria co mo J!nea de separaclOn dlcz allos y medio y
nueve aos y medio (m). Otros toman dichas denominaciones en un sentido puramente subjetivo, de s uerte que un
infante precoz podria ser desde la edad de ocho aitos pabertati proximas, Y otro muy atrasado tnfantiC/3 [Jl'o x im1l8
la edad de catorce aos. Pero si se atiende solo al sentido literal de la palabra, es preciso rechazar ambas intel'pretaciones y entender por proximus el que est muy cercano ya
una poca ya otra: as habria entre ambos limites un espacio que no tendria nombre. La significacion prctica de es tas
palabras es, sin duda, que se debe suponer los prximos
la pubertad una inteligencia de los negocios ([Lle no existe
todava cuando se sale de la infancia. El establecimiento del
tiempo intermedio se abandona ltl. prudencia del juez,
quien seguramente deber tomar en consideracion el desarrollo intelectual del individuo en tanto que sea no muy
precoz (n) . Hay, pues, un lado verdadero en la segunda

.,

juris ~

L. 1II, tit. cit.- Entre los que han tratado esp ecialmente el as unto, Cllar ?ensler, Ar chiv. fr civilis t. Praxis , t. IV, n. 18; y
Dll'ksen, Rhem. Museum, vol. I (Jurisprudenz) p. 316-326.
(m) Esta opinion se encuentra ya en Accurzius in L p"pill"m (III)
de R. J.
,.
,
,
(n) Diclla
s i ~n i fi
'
. . de proxim'' 's infantice y pubertaU
.
o
cac lOn
practICa
resulta eVIdente de los t ex t os en que 1a edad se m ues tea como medio
de reconocer es de ' d '
'
genc' 10 '
m I', e. presumIr el desenvolvimiento de la inteliest la. 11 ' J. de Inut. s tlp. (Ill, 19: ,infans et (lui iufanti pl'oximus
del (I~ul)u.m mtelectum habent (nota a).- 18 (al 20) J . de ob\i ~ . e x
. , . SI proxl mus pubertat'I SI't et ob te
'1'
.
o
-L 4 26 d '
intell,gal se J C\lIlquor
e.
"
e
doh
exc
(XLI
4)'
d
l'
'll
.
sunt capa
'. ' . o 1 pUpl os, qm peope pubel'ta tc m
,
ces esse.- DlI'ksen d ta
.
ler siguo otr
b
. a op es te punto de VIs ta: p ero <1Cll S Acursio) s o rum o y pIensa que la division (\0 \ Umpo ( SO'" Ull
. .
, e JustIfica no por la I t
. .
~
romano al
\1
' .
e ra y S I por e l 0 3 pll'ttll doL (lct'oeho
eua 'hl
e da el SII'I'Luonte
sen t"d
P ara 01 n/
. .antiaJ IWO,vinns .
el dolo ,es im
o
.
1 o:
proccmus es pOSl O la culpa no, pero debo sor })l'ohalia: el pu.hL'rta ti
presume y nrC,alftaZd'
mismo del dolo quo do la n lpa. P lW t} es ta ~' l '
. , ." o lO ~or probado II
t .
'
puedo Hicmpl'o oponer 1
. b'
. ~n citan () a la.":l IH 'Ll .S: lIl1 l~ h)lh\ ::: SI'
ginar'.!;(j un sistclUll m,,::t ~rllO a c.ontl~l'ia ... COII tlin' ~ \l l Lad lh)tIl'ia illtlas opues to a la9 1l1cns l'lHIl:\II:I.-;
.

,0

172 -

intC'J'p l'ctflcon, solo que violenta las palabras sin necesidad

"lg"'IO" R('lativamente :1 los actos jurldicos por consecuen_
cifl de la benigna interpretaNo, mencionada (nota a), la dis li/ldon I1 fl perdido toda su importancia prctica y solo produce efecto en la materia de delitos como veremos en el P(,rrafa siguj ente.

Para la a pli cacion exacta de las presunciones que preceden, deb~mos preguntar cuMes son los lmites del proximu8.
Hasta arjl.li no hay regla, y, para establecer una que no fuere
flr bi tl'aria y s basada en un principio general, se hace necesario r1 ecj' que es proximus de uno como de otro trmino clmndo no ll ega al a iJo la diferencia. As proximus des ignaria el intervalo de siete ocho aos y de trece :1 catorce de once doce a iJos para las muj eres (o) . Si los jurisconsultos romanos olvidaron hacer semejante designacion
de un morlo preciso, dependia tan solo de la escasa importanci a concedida al caso .

CVIII.-II. A ctoslibres.- Impedimentos: A . La edad .

Infantes et qui fari possunt. (contil11icion).

Demostrado en el prrafo anterior los efectos del trmino

de la in fancia, se ha ce necesario aplicar sus reglas ; las diversas relac ion es juridicas, y al mismo tiempo sealar numCI'osas excepciones por dem s muy notables.
H6 a qu el pri nci pi o fun dam ental: el infa nte 'es incapaz de
todo acto jurdico. El impbero, una vez salido de la infa ncia,
puede obr'a r con el consenti miento de su tutor, y s in l en
todos los casos en los que no hay perjuicio ni riesgo lguno
posible. Esta segl1l1da parte del principio se expresa as: "Meliorem (juidcm sua m condi tionem li cere eis facere, etiam
s ine tutori s actoritate, deteriore m vera non alitcr qua m tutore auctore (a).

Esta opinion ha sido mantenida antiguamente, Cmp. J. Cotbofr'edus, 1. c.

(a ) ['r . .J. ue au ctor. (1,21); L. 28 pro de pactis (U,14). La segunda
parte (l e esta regla no se encuentra en el texto de las Pandecta~; se
llalla en la" instituciones y falta , por ultimo, en muchos manuscrItoS .
(o)

li3-

r. En materia de obligaciones el pl'incipioaparcce elL tr) la

su fuerza y vigor: el impbero, un a vez fu era de la infancia,
puede, sin su tutor, estipular vlidamente; pero no prom')ter (lJ).
Tal es el principio que regula loscontratos unitarios; pero
tratndose de uno bilateral en que la prdida y la ganancia
est,m confundidas, como sucede en la venta en el ar-renda miento, el contrato obliga la otra parte, pero no al imp ber'o,
de suerte que puede el tutor su'volunta'Cl ratificarle anularle (e) .
Dichas reglas sufren naturalmente excepcion para el impbero sometido la patria potestad, porque no puede contraer ninguna clase de deuda (d).
En efecto, para el pl'oximus pubcr tati patel'familias la
facultad de contraer deudas no alcanza como para el impbero ms jven sqbre la benigna intel'pl'etatio (107, a), SillO
sobre la institucion artificial de la auetol'itas, institucion nicamente establecida para las necesidades del impbero qLle
tuviera bienes propios ( 107). Respecto al (iliusfamilias,
como no podia poseer, la necesidad no existia, y hubiera sido
intil dar al padl'e un poder semejante la tutoris auetol'itas,

La L. 10, ele jUl'. el facti ignoran tia (XXH, 6) contiene una apHcacion especial de dicha segunda parte de la regla: Impuheres s ine tutore
agenles nihil posse scire intelliguntur. Es te texto, tal como se inserta en el Digesto, parece indiear que el impbero es incapaz de obrar
conscientemente, lo (lue (luitaria s us faltas toda r esponsab ilitlad . Pero
PapllllanO tenia presente la prd ida o""sionada por el que dojaba pa~ar e~ plazo de la bonorum, possessio; y, en efecto, o3te trato, sogun su
lllserlpeian, se roffer o la L. 2, (le s llooessorio ed . (XXXVIII, O) on la
cua.l no se trata de un impbero, s ino de un menor que Ita aceptado la
bo~orum lJossessio y pide se le rJstituya desue luego.
(h) Pro J. de aue tar. (1, 21 ); 9, J. de ins to s tip. (llI. 10): (Gains, IIl,
107): L. 9, pl'. do allctol'. (XX:VI, 8) : L. 8, pro ,le atl'lu. li uI'. (XXIX: , 2):
L. 41, <1e oon<1. indo (XII, G); L. 1, C. do inut. tipo (VIII, 39) .
. (r:) Pr. .1. de allutol. (1, 21); L. 5, 1, de auetol' . (XX VI, H); L. 13,
2!J, acto omti (X IX, 1).
(d) ~ 10, .l., uo inul. s tip. (11 1, -W; L. 141, 2. ,lo V. n. (:\.LV, 1). _
Esto ppjlll~ipi()

l'elil~ I 'O ~olo al antiguo ( 1 1) 1 ( )( ~lto y IIO:, 111:-1 Jl\(t' nli\ )~ \1,..: tahlocido_1 on uLHuevo dorochu l'OIU:UIU . En g\mul'~~ I, l illl}HiiJ0 1'O 111) p lh:."10

174 -

cllyo solo efecto habria sido permitir al hijo contraer deudas

ir. VIS obligaciones procedentes de un d elito se sOrnetia~
otras J'.~glas. El delito no es como el contrato unu exigenci
d e! las tI'unsacciones sociales, sino causa ta n solo de su inrra~
cion; por esto no se le aplica la benigna interprctatio ni al
mtctoriras, c uyo nico obj eto es facilitar los actos licitos. Si
se fu ese s egu ir extrictamente esta doctJ>ina, habria habido
"na gran injusticia cometida en la persona lesionada por el
delito del im pbero; pues que no h abria tenido rec urso alguno que hacet val el'. Para evitar este perjuicio se ha establecido la regla siguiente: si el impbero comete un delito sin dicernimiento no inc urre en responsabilidad; pero si obra con
l se h :1c '~ I'esp~nsabl e de sus actos, por lo cual las obligaciones de e."ta c."pccie son, en cierto sentido , m s difciles y en
otro m : ts r:voites de contraer que las obligaciones contractuales. Se pl'''''lJ lll '-~ cftpaz dc discernimiento aLi,mpbero cuando
"" pl'oJ:im's p ubel'fati, y h aqu el solo caso en qne esta
distin cion tenb todava un a influencia pl'cti ca (e); pero la
presun cion no excluia la apI'eciacion de las circu nstancias
particnhI'es.
As, pues, dcber Gm os tomar en eonsideracion el desenvolvimiento intelectuftl del impbero, yadem:is, la naturaleza
m is ma del c!<Jl it.o; por ejemplo, un nino de doce altOS comprender ,,',ci l mente qu e com ete una ni ala accion robando dinero; pero Pllcde n o comprender muy bien que se le hace
ser" ir de in.,trmncn to para cometer otros un fraude hbilmente preparado (f).
de tener todny a peculio castrense: en cuanto al llamado adIJentitictm.
en la epoca en (IUC ru admitido, el uso y la nec3sidacl de la au,cto1"itas
se haban hecho tan raros qu e se juzg intil es tahlec3r p:uu es te caso
di.3posiconrs es peciales. Por lo que toca al peculio llamado extraonli1J'U1"ium , el hijo i:111)hero no reciba tutor, sino uncurador, quien pSI'
la natnraleza de su cargo era incapaz de la auc.toritas. L. 8, 1, C. de

hon . cuco lib. (Yl, 61).

(e) Entra los textos que hablan de las condiciones ue la imputabilid~(l,

los unos dicen 1'))'oximus pu7.Jertati, los otros doU culpre capax~
proha ndo el modo como S0 emplean dichas frases, que son s innimas.
E::;lo se nola IH'lt1cipalmente en lo s textos en los eUflles ambas condi('iones e ') Un l.1lldas por un vinculo de casualidad. Cm]), 101 n.
.
(f') L. 18, ~ 1; L. H, de dolo (IV, 3). El primel' texto di,," quo la (lcM
,Zf)li ptl(.d c lalflhie n S(~ l~ intentada contr.1 e11J I"oximus pU/JurtaN. El so-

, ..,. .

li5-

No ~c ha de establecer, sin cm bargo , una distincion absrJluta entl'e los delitos en que hay falta culpa y aquellos en
que se comete un robo, y considera r al im pbero como mlis
capaz de discernimiento para unos casos que para otros (g):
las consecuencias rigurosas de este principio se aplican Ii
muchos delitos (h). Los mismos principios se extienden tambien Ii las obligaciones que primitivamente no nacen de delito y s de un contrato, etc., cuando dan lugar una accion
de dolo (iJ. Los mismos principios r egulan adems la persecucion d.e los delitos pblicos; bien que, sobre todo para apreciar la culpabilidad se deber tener en cuenta la naturaleza
elel delito segun sea ms mnos sencillo y evidente (k) .
III. En cuanto la extincion de las obligaciones, la aplieacian del principio es muy sencilla. El impbero puede susgundo te xto desenvuel ve el pensamiento en los t~rminos signientes :
Quid enim s i impretrnverit a procuratore petitoris ut absolveretur ...
1'el aUa s im ilia aumisit. quce non magnam machinationem exigunt?
Idntica idoa so reproduce ms claramente todava con motivo de la
imputacion de diveesos delitos publicas, de los cuales hablaremos pront.o (nota hJ .
(O) 80nsbr ( 107, nJ es tableci esta di stincion, sin dud a, porquo el
lJr o:drnns lJu!Jertati se nombra con ocas ion de muchos ueltos acompaados de dolo, y no con motivo de los delito." l os cuales se v unida ta culp3, ms raros que aquellos: por eje mplo, L. 5, 2, ad L. :HIuil.
(IX, 2); L.23, ,le furtis (XLVII, 2) . Pero los t extos en qu o se hahla nicamente del doli capa:x; son tan numerosos como los en que se trata
solo del c"lpIE capax, y un la L. 23 citada so exp r esa absolutamente
e n lo s mismos trmi nos pnra <tmhos .- En realhl:ul, un robo ser mucho ms imputahle un niD que una imprudencia (Iue por s u nntm'aleza entl'anara re-speeto un hom:)re la a ctio llJfJis A quilim .
(h) As[ para el f url'U )n damnum inju'r ia datwrn y la inj'lt"t ,
18 (al 20). J. dc ohIig . ex de!. (IV, 1): L. 23. de furli s (XLVJI, 2):
L. 5. 2, od. L. a'lui!. IX, 2); L. JI[ pr., de R. J. (L. 17): L. 3, 1, de
njuI' . (xr...v n, i O);- para el si bonorwn 1'apto1"Uln. , L. 2, -l!), si han.
rapt o (XLV II , 8) - pnra el Sepulc1'um ?,iolat.u m, L. 3. r, /le sep. viol.
(X ;~vn . (o't rlnlus, JJ. 13, I, L.14, de dolo (IV, 3); L. 4, .26, de JoU
excepto 12); para (XLIV. 4).
(i) T. 1, lfi, de po . (XYI, 3): L. 45, de O. el A. (XLIV. 7): f. 3. 2.
tic tri!>l1!. (XIV, 4).
(h) A.qj el. (a lsum es cl ificilmente imputa ble un implibcl'O (L. 2:!.
IH'. :](1 L. r./ll"Il. 41(> fnl si.3 XLVIIJ, fO). E l. (1'10 conoro , si n d 0 nn ll(~i.'l! l:J.
IlU:l. f:IJl'iea lo Illonod.:l filL~ a es cas ti gado; pero no el imphct'o, ])OI '( Ph :

176 -

(,I'il,il' un acta de libm'acion solo, si es deudol'; con la alltol' izacioll dcl tutor SI es acreedor (t): como el pago lleva Cons' ~
la liiJcraeion, el impbero podia hacerlo solo, pero la aut~~~
zacinl1 del tutor es necesaria porque habia enajenacion de una
suma de dinero. La recepcion de su pago ofrece una combi_
nacion idntica: de un lado hayadquisicion de la s uma, de
otro prdida del crdito (m).
IV. Un proceso, bien actuando, bien defendindose de un
ataque) cualquiera, es siempre un asunto peligroso causa
de la iucel'tidumbre del resultado, y por esto ta mpoco podia
el impClbero personarse en l sin la autorizacion de su tutor (n).
,
V. El impbero solo tiene capacidad para hacer una adquisicion , pOl'qUC por ella no puede enriquecerse ; pero no
enaienar nada s in s u tutor, pues por este acto podria dismi11l1ir s u patrimonio (o) . El concurso del tutor era principalm ente in dispensable para la m a numision de los esclavos (p).
VI. El impbero puede contraer esponsales por s
solo (q): veamos cmo se explica este caso. Si estuviese so

no comprende el crimen (L. 1, C. de falsa mon., IX, 24). Se puede

lamhicn con sultar con fruto la decision inteligente de un caso L. 14, de
Se, Silan. (XXIV, 5). -Ya la ley de las XII tablas disponia que, para el
furtU1n manifestum y el daito causado las mieses , el imptibero fuera azotado, p'rcetoris arbitratu . Este poder discrecional 50 referia menos la fijacion de la pena que la imputabilidad en general. Cmp.
Dil'ksen, Zwolf 'rafelu, p . 45, 577, Y Rhein. M~lseum, vol. 1, p. 325,
(1) L. 28. pro de pactis (ll, 14).
(m ) 2, J. tuib. alienare (IJ, 8); L. 9. 4,2, de auctor. (XXVI, 8); Ley
14. 8, L. 45, de solut. (XLVI. 3).
(n ) L. 1, 2, 5. de admi n. (XXVI, 7); Cmp . 107, mimo l.
(o) 2, J. qllih. alienare (ll. 8); L. 9, pro 2, de auctor. (XXVI, 8);
L, II, de adr(uir. rer. dom. (XLI, 1). La primera parte de es ta regla
encuentra rara vez su apticacion pura y simplemente; porque si la adqnisicion ros ulta de un acto solemne, v . g. , la emancipacion, no pu~
diendo el impbero ohrar s in su tutor, la prdida la ganancia no tienon influencia. Si la aLlquisiclon res ulta de la posesion, de la tradicion,
por eje mplo, entoncos , y salvo algunas modificaciones , se aplican las
reglas corr-ospondientes este medio de atltuiril'. Vaso el numo VIII,
(1) L. 24, de mallurn.vind.(XL.2);L.30.il\ l, 2, 3, 4. de fid. lib.
(XL, G); L, (J, 1, de auetor. (XXVI, 8).
('1) C. 14, (10 sponsal. (XXIII, 1); Cmp. 107, mimA.

177 -

m",tido al poder patcr'no, deberia, abstraccion hecha de s u edad,

obtene!' indispcnsablemente el consentimiento del padre; s i
fuese sui i uris la autorizacion del tutor no podria sc f'l~ ,Hil
aqui bajo ningun concepto, porque esta se refiere los bielles
que no se rozan en nada con la c~lestion de esponsales. Se
podra crccr, pues, segun la analogia de las obligaciones que
los esponsales estn de todo punto prohibidos al impbero;
s, sin embargo, puede contraerlos, y un sin la asistellcia
del tutor, procede esto de la escasa importancia de una obligacion que la voluntad de una sola de las partes era siempre
libre de romper: habia, no obstante, el peligro de que el impbero contmyese 'nuevos esponsales sin romper las anteriores y no inClllTiese por esto en la infamia ( 77, IV).
En todos los casos precedentes, exceptuados los deli tos,
hemos visto la aplicacion pUl'a del principio; debemos considerar ahora cmo la capacidad del im pbero recibe cierta
extension consecuencia de dificultades especiales .
VII. A clicion de la herencia.-Este acto implica s iempre
la aceptacion de obligaciones, y por ello el impClbero no
puede nunca hacerlo solo; pero contar desde la edad de
ocho aios le es permitido, con la autorizacion del tutor, aceptar una sucesion, aun cuando s u poca edad s u falta de desarrollo intelectual no le basten para a preciar la importancia
del acto (1'). Hasta aqu no hemos hecho sino una sim pIe
aplicacion del principio. Mas estamos todava muy lejos de
haber respondidolas necesidades numerosas de la prctica:
la adicion de la herencia se distirigue de otras maneras de
adquirir, como un acto esencialmente personal. As el esclavo no podia nunca adquirir para su senor una hel'encia deferida ste, bien que apl'ovechara las mancipaciones yestipulaciones de aqul: no pudindose tampoco por esto mismo
hacer nunca adicion de la herencia por la mediacion de pcr(r) 1, J de auetor. 1,21); L. 9. 8, pr., de ad cl. ber. (XXIX. 2); L.
0, 3, 4, de allelor. (XXV I, 8); L. 1, C. sd Se. Ter!. (VI, b6): Lice! libe-

ri. .. ita uamum per se horedes cxistant, s i fal'i poss int. Aqu per se
HO quiere uech~ solos, porque los impberos de mas alIad 110 podrian
ilvcntajal'les, pepo expl'esa la iuea de su concurso. Esta s palabras han
sido pl'oha hlemcnlc afladiuas para poner en armona los pasaj es eOI1 las:
facilidades (:onnctl idas p Ol' cOn S00l1l.mcia, y de las cuales se 11.'l.(0 Il1vll~iOD On d re:'i lo del titulo.
'1'0:-'10 Ir.
12

178 -

.....:(m...; libl'es, aUlI cuando estuviese p Cl'mi li do par'a otrC)~ mu.

~1 lo).'i nndos :0 ad rluirir. Si, pues, el h {~['(~ tlel~o institJ lido no

ha bia .,.dielo ele lai 'lfancia, ni el tutor obr,tndo p ~ rso lla1me n_

l '.', Jli UII esclavo hubiesen podido venir en su aylHla, esta
c ..;p,xie de a'lllsicion, la ns importa nte d~ todas, se. hubiese
el1c')lltl'ado prohib 'da para los infantes solo por dar una desmedida importancia las fo rmas . La misma dio GI.lltarl ex istia petra los infantes todava sometidos la potestad patria;
si bien

I~ste

ca,so

d c~ bia prcs'~ ntarse

poc;t,s

v.~ccs

en el dcrQcho

romallO, no obs tante que se llieiera m "s fr eCu8nte de.spu%

del Se. Ol'phitianwn y de las I1llevas leyes de los cm pemdores (8). A1101'" bien: c "mo obrar en parecidas circull stancias?
Paulo in,lica un e:qnd i.~nte (ILle proe,ra explicar por las
Gon sie! ;r-acioll ;s si;;llicnt ~s. La adicioll e!B la herencia po dia
en .:~p il c l'allla ce ['.sc por tn :~clio de una frrnula oral (cepn,endo
n ;.c1,a uo!w[cd'), 6 por actos de her,'lero (gere n do) (t). La
f rmula m'al es imposible par;l el ru fari non potest; pero el
liItl' India dejar al in "ante ver'io car actos de her<3clero y darles de.' pLIB.S su aprobaciol1 (a). Aqu, Paul o se hallaba obli;;aclD el admitir excepcioaa lmel1tB la auctoritas dlll'ante el
tiempo e!" la ifantia; y para esto SB fLlndaba en el sentido
.. _-_. .

__._._-_. _ - -

(s) Un jiU"'familias no podia)leredar nun oa como agnado, poeque

su padre estaba siempre en un grado m 1S prx imo de parJutosco con
el tlifunto. 8.3 v0pdad que potlia h-3re(l1L' en virtuu de un t0 3tnlUento;
pero era raro qu e un exll'afio i n::: tituyan.

C0 1UQ

h3rGde ro :1.11 n in fante

bajo la. pateia pott),3i'Jl, siendo asi CIlIB huuiel'a sido m.'ts fcil instituir
directamente al padre.
(t) Gayo II. 167.
(u) L. 05, 3, ad Sc . T reD . (XXXVI, 1) .

Si ve cuim lIeres institulus

eS3'3t, non dubiepro herede, tutore aucto}'e. gererepusseviclctur. Trtase aqu de recoger una snces ion fid8icomi s ari rr, y 01 jnr,i3co nsl1lto,
examinando el caso en donde se obligaba al heredero hae.el' la adcion, P8suel ve e.sta dificulta por analog a con la hereditas.-La bonorwn possessio, c omo institueion pretoriana, era trrrtadn con mudw ms

lih!'tad y se p roce dia con mayor sencille7- : el pau!'" r od.1ll1alJa la bono"",npo" essio. L. 7, I;L. 8; L. Il. de B. P. (XXXVII, ): L. :1. C.
q ui nurnit (VI, G). - Sohre la sLlcesion ficloic l)mis ~u'h, sea p:lI'a l'e,~o

goda, soa para restituirla para un impbero, inlopl'lHlicllt0IHl'lltl\ dela

ley y.t cilall:"t. L. 05, 3, ad Se. Tech. , vas e: la L. 37, f, Y L. 7, pI'.
C. (1'1, 1V) CO(!.

- 179 lit.emlj 1.1 ". in(ans, fingiendo olvidar que si la auctor itas era
siempre l'ehllsada al infans, esto no era solo causa de la
im posibilidad en que se encontraba de hablar, sino .tambien
de la fal ta completa del intelledus (o).
Posteriormente se destruy la dificultad de un modo m
perentorio y mnos sutil. Las leyes de los emp~radores deci
dieron tIne si una sucesion era deferida un in fa nte, le seria
adquirida por el tutor por el padre si estaba bajo su potestad, Sill ningu ll acto personal de su pa rte (w) . Habia a n
respecto otro punto que desprenderse de las antiguas frmulas. En lugar de admitir con Paulo la auctol'itas dumnte
el periodo de la in fancia, se quebrant la regla de ({lle el heredero in.,tituido debia hacer adicion en porso na : des de enton ces el antiguo expediente se hizo intil, y, si de l se ocupa
el Digesto es como ensei"Ianza histrica.
VIIl. A cquisicion de la posesiono Si no cons ult ramo.~
m((s que las analogias, deberla mos obtener los s'gllientes resultados: l im pbero podria adquirir la posesioll por s solo
como puro benefi cio; pero le habri a hecho fal ta pal'a ,'enunciar la autOi'i7.acion del tutor, porq ue s i la posesioll no es
un de,'echo por s sola, se unen ella grandes beneficios j llrdicos. Esta ltima proposicion ha sido adoptada por CO 'I1pleto por el derecho romano (x).

(v) Si el expediente imagi narlo pOI' Pau lo hubics:e exprosado un

principio fundamen tal , se hahria debido admit ir la. a,,~tn)'it(ts plra los
contratos crmscnsuales del infans, pero no se ha intentndo nunca, porqu e no hahia all ninguna necesidad prc tica .
(w) L. 8, C. Til. de bonis mal. (VIII, 18) ; L. 18, pI'" 2, 4, C. de J _
delib. (VI, 30).- Esta innovacion no tenia un gl'an intc l't!s para la prctica, pOI'rue en 'tolios 103 casos de una hereclitas semcj 1nte, la :lt1(lUisicion de 103 bienes era siempre posible por m edio de lrt ()norwn l}f)ssessio (nota n).
(x) L. I1, ue atlfJu . rer. domo (XLI, 1). P upill u ~ , Ilu~ntum ad atlqu :re nd um, non intli gct tutoris auctoritate: alie na re VCI'O n ll ll rn ll l"om
potost, ni 'Si prre.3 ente tutora anctore, et ne t]l dcm, ?l'Hw'..;.~i(>nem rltfe
(!sl" 1wtu,/als. Es e vidente que el impbero pu ej lc '{l"I 'tl(! /' la po:-;osion r;oI0, e.e; deci l" cm'por e. L, 2D tl e a<.lflll. p 0'l:: . (XLI, 2) . f'el'o es [(!
no ce:; 1~II(1 rlr./Uu , (, lo ([ll(} 03 10 m ismo, pOl'd ol' ,o lnn lrui:"lm r- ]\t n, h ; h ~I~['
un ad (Ili!, indl}pOnlli enlemento de la 110':!"J<:;i rm, Pl',! -;(l llta ul !~ :u';i , ~ t ,lI"
~le la sue: ;lrtJ. ClJ'Ip. Sa vig ny, Rceh l (tc~ Bu., itz .: -: , n,a oJ., p. II ~ .Ji ~ I .

180-

No acontece .10 mismotcobn la primera. Aqul, la adqUisicion de la poseslOn encon ra a ml\s dIficultades que la de lag
relacIones JurldlCas segun las frmulas del antigUO dere_
cho. Seguramente no se contesta que la posesion se adquier
con la autoriza cion del tutor (y); pero si el pupilo obra SOl:
no se adquiere la poses ion sino cuando ha tenido por si
mismo conocimiento del negocio (rei intelleclum); fa1tando
esta cond icion no la adquiere, y la benigna interpretatio introducida pa ra faci litar la adquisicion de los derechos pro-o
piamente dichos ( 107, a), no le es aqu de ningun valor (.o),
porque la pose8ion es por su esencia una relacion de hecho,
y su condicion i"ndispensable, el animus posidendi, faltaria
por completo. El caso de la auctoritas no suscita esta dificultad, pues, el pupilo y el tutor no forman entonces sino
una sola persona, y la inteligencia que el segundo tiene del
negocio se estima como si perteneciera al primero.-Si, pues,.

L. 1, 3, !l, de adqu. poss . (XLI, 2); L. 4, 2, de usurpo (XLI, 3)..

L. 1, 3, de adqu. pass. (XLI, 2) . ... Ofilius quidem et Nena'
filius, etiam s ine tutoris auctoritato possidere incipere posse pupillum
aiunt: eam enim, 1"em facti, non jttris esse: qure sententia recipi po_o
test, si ejns retatis sint, ut intel/eetum eapiant. Se trata aqui del
rei lntellectum. inteligencia del negocio. Resulta es to de la r elacion
de los textos ci tados ( 107, g) cuyos trminos son ms precisos, y de
la L. 26, C. de don . (V[J[, 54): aut habeat rei, q'<CE sibi donat",, (Ulfeatum. Idntica idea se halla en la L. 4, 2, de usurpo (XLI, 3), PupilIus .. si non tutore auctore possideat, et animun possiclendi habeat,
dicemus posse cum uSl1capere, es decir, si segun s u desarrollo intelectual,.es capoz de tener en el as unto de que se trata un verdadero
animl<s possidendi.-Aqui como en otras partes ( 107 n . g) , para
apreciar el itel/eetus, es necesario tener en cuenta la naturaleza del
negocio; pues, el mismo impbero que se roputa incapaz de adquiri!'
la poses ion de un inmueble, podria muy bien adquirir la de uu vestido
una moneda.' Los textos qne se acaban de citar, sirven para explica ....
nos otros no tan precisos. L. 1, Sl n, de adqu. poss. (XLI, 2) . ... pupillus,
maxime tutore a1letore, adquirit possessionem. (Ma xime, es decir.
absolutamente, siempre sin su tutor). L. 32, 2, cou. Pupillus tamen
et iam sine tutoris 3uctoritate possessionem nancisci potes t,)\ (es deeir,
s su inteligencia es suficiente y se encuentra desarrollada). As! se
explica tambien la L. (J, prode auetor. (XXVI, 8).
(y)
(z)

181 -

bajo este concepto la adqu isicion de la posesion era para el

impbero mfis dificil que 11( de los derechos pr'opia mente
dichos, bajo otro se hacia rnfis fficil. La auctol'itas interpuesta durante la infancia, es perm itida para este caso particular por excepciones fi la regla y en inters de las transacciones (utilitatis causa) (aa) . He aqul co mo se explica esta
derogacion de la regla. No sindole dado :1 nadie otras veces
adqirir por la m ediacion de personas libres, el pupilo no
podia por pri vilegio qucbl'a ntar el principio valindose del
tutor como interm ediario. Y la posesion principal nente, instlucion ms de hecho que de derecho en su establecimiento,
exige imperiosamente la voluntad del que la adquiere, y esta
voluntad no existiria si el tutor obrase solo. As ve mos 'q ue
en el antigLIO del'echo, el tutOl' no podia adquil'i l' la posesion
para s u pupilo ml1s que la propiedad 6 las obligadones. Si se
trataba de un derecho propia mente dicho, se tomaba un esclavo como in termediario, porque cada UtlO de los esclavos
del pupilo , por la mancipacion 6 la estilmlacion hacia :1 su
dueilO propietario 6 acreedor. Este rn'3 dio pura mente jurdico era in aplicab.le 11 la posesion, que exigia el hecllo de la
voluntad unido al domini o material (col'pul'e et animo): ta mbien podia el esclavo, espontl1n camente, adqu il'ir la pl'opiedad para el menor en virtud de la m ancipacion; pel'o para la
pos9sion .era preciso que el pupilo se lo hubiese ordena-

((ta) L. 32, 2, de ud,!u . pass . (XLf,2). nfans pos,siele!'a !'actc

P?teslt, si t~~ tore ~t~ctore cro~it, nam judicium infant is suppletul' au (! lo-

1fl.tatu tutOl IS : u,ttlttatem Crum ca.usa hoe ,'eceptum est l'<!L

Vdase Sa) V.lgny, Rht d's Besi t" cs , 6.(1, od . p. 235.-Por utilitas no qui ere de?ll'Se que haya querido favorecer las c3pccular-ionc3 personales de los
Infantes: el fin en'a dar la perf0cciou juriJica las adq uisicion(n res111~atlo de lo,:;; acto.:; sea del tulor sea del pldr~ del pupilo; pudi ndose
,Juz,,?ar de la utiliuad ele e.s te fin por un ojemplo muy seneillo .Y (h: aplic~clOn frecuente. S i un ciudadano mu ere dej llldo un hijo monor de
siete arIOS, .como SUlf,S h eres , este adquir ia inmedia tam clllo i/)80 jure ,
t O}f).~ los bwnes del padl'cj pero su posG.'o n y por co n .';3.,}lell'~ ia la prob:ce lon (le lo.;; inltwdictos. no la adquiria si no e n vil' LlI! l uc s tc
rrHirljo flrdJlTIrtlo, l a tU/01'is auctor itas, (Cm)). Saviglly Rucllt ll u::; Busi t-

Zf,."

.': 2~ .

-182 -

do (bu). Adem:)s, estalldo prohibida la aactoritas mientrai';

dur'aba 1,1 infancia, la poscsion (la habria sido nunca posible.
para el inrante. Era nccesar-io remediar un inconveniente tan
marcaJo, y tal es la necesidad, l atilitas, que detel'min "los romanos adm itir como excepcion especial la aactoritas en materia de posesion, como complementaria de los
actos del infante. Esta modificacion no encontraba de otra
parte ninguna dificultad en la forma, porque para la adquisicion de la posesion y la PI' O herede gestio, no habia frmula oral que hubiese exigido indispensablemente la condiciono
del fari possc (notas u, v).
En su consecuencia se hubo de recurrir un medio ms.
sencillo y eficaz . Se permiti al tutor adquirir pOI' sus propios
actos la posesion para su pupilo (cc), cerran lo as! los ojos
ante la falta ,Iel animus possidendi en la persona del poseedor. Desde este momento el modo anormal de adquirir, tatore aacto/'e, perdi toda su importancia, no conservando sino
un inters hi strico. Sin esto hubiese tenido ms lugar en la
Icgislacion justinianea que en el antiguo derecho, porque la
tradicion, qu e tiene necesariamente su base en la adquisicion'
de la posesion, se convirti solo en un medio de enajenar la
propiedad .
He dicho al principio de este prrafo que el impbero es
incapaz para verificar por s solo actos que pueden, causarle
un perjuicio. Dicha regla hiere de nulidad todo hecho que )le-

Cualquiera adquira la propiedad por la ruediacion de su esclavo, an sin saberlo y aun contra su voluntad. La poses ion por el eon-
tI'ario, no se adquira por un esclavo sino cuando el" seor tenia el
animus possiden,di bien lo quo est fuera de nuestro propsito, pe- culiariter, es"decir, si la adquisicion no es sino la exten slon de un peculio ya autorizauo. L. 1, 5, ue ad,!u. pass. (XLI, 2) . Por consecuen-
ca el impbero no podia adquirir la posesion por Sll esclavo, sino en
estos dos casos: 1. 0 S habia dado una rden para este obj eto, tutore'
auctore (L. 1, 2, eod.); 2. o peeuliariter yesto se aplicaba por s mismo
durante la infantia del iruplibero (L. 32, 2, in f. eod.)
(ce) L. 1, 20, de adcIU. pass. (XLI, 2); L. 13, 1, do adclu. rer domo
(XLI, 1); L , 11, 0, de pign. act. (XlII. 7). Crup. Savigny, Rooht des
Besilzcs, 6.' cu., p. 361.

l'

,,
'

<

(tib)

.~

183 -

vc este Clll'cter cometido sin la au torizucion del tutor, come)

el empl'stilo, la venta, el abandono de un crMi to, elc.; s in
e mba r ~o es siem pre s usceptible de una restriceion. En cfecto tien~ 1;01' objeto garantizar al impbero contra un perJu ici; pero no enriqueCet'lo: si, pues, el impbero por' consccu~ncia de sus actos obtiene un beneficio, este debe restituirse entrar en cuenta. La regla se aplica lo m ismo los
actos jurdicos que los delitos; asi, cuando un imp bero
recibe un pago, v . g., el deudor no queda libre (nm. J1I);
pero si una parte de la suma se encuentra en man os del im pbero, se estima como deducciol1 de la deuda (dd). Del mismo modo, cuando un impbero comete un delito en un a eda d
en la cual es incapaz todava de dolo, todo lo que se halla
entre sus bienes consecllencia de este delito est sometido
una restitucion (ee).

CIX.-II. Actoslibres.-Impedimentos.-A. L a edad.

Impberos y pLlberos.

Con la pubertad edad nubil comienza, segLlIl el antigu,)

derecho, el ejercicio ms cpmpleto de la fcultad de obra r
( 106): esta capacidad se manifie;;ta bajo tres aspectos importantes. Dis pone desde luego el pLlbero de sus bienes pa l'a el
presente, lo cual impl ica la terminacion de la tutela; adem(,s
dispone de ellos pam despues de su mu erte, porq ue en adelante puede llacer testamento; y fin almente, es h,:,bil para
contr'aer matrimonio. El d ~ recho justi niai1eo uni indefectiblemente estos tres derechos ti la pubertad, determinando
que dicha edad comienza para todos cuando cumplen los 14
12 aiJos respectivamente, sin consideracion particu lar ni
circunstancia individual de clasJ alguna (a). Anteriol'mcnte
la uniformiddd de la regla estaba negada por mu chos y prin -

la) L.5. pro de allctor. (XXVI, 8); L. 4, 4, de doti esse. (XLIV, ~ );

L. 1) L. 47, pr., ~ 1; L. 66, de solll t. (XLV I, 3).
(ce) L, 1, 15, depos il i (XVI, 3); L. 13, /, de dolo(IV, 3): L. 4. '?.
de doli oXC. (XLIV , 4).
(a) Cmp. AG . GramOl', progr. de p llb~rt:t ti s tormine. Ki li,\) 1 ~1 1. 1.
Rudof'ff Ilcclt t ticr Vormllndschaft, t. 111, .202.

184-

cip" lm " lItc 'especto (t la ~d ad de 14 aios pam los hombres.

Ah o'n se procu'a saber S I esta controversIa tellla por obj eto
(odo' los derechos de la pubertad sol o uno de ellos , y adem s si so. extendia la edad de l os 12 ailos para l as mujeres:
ell ouanto este ltim o punto, obser var antes que nada que
nil1glll~ t,~sti m o n io de la antigedad nos autor'iza cr eer que
hu biese sirio nunca pu esto en duda.
1. Com ienzo por examinar el primer o y m s importante
de dichos efectos, la libre disposicion de los bienes, pues que
e'l ui\'ale la conclusion de la tutel a. Tam bien podemos conside!'ar e;;te efecto com o expresion de l a capacidad general
de Ob!.'ar, por oposicion l os dos r estantes, de los cuales
cada un o (iene por obj eto un ac to determinado.
.Justiniano, habl an do del sexo m asculino, decia que l os
<ln tiguos i ndependientem ente de la edad examinaban la nubilidad de los in dividuos, que l proh ibi sem ejante exam en
cnmo contrari o al pu dor de su siglo, y que as, para todos l os
individuos sin di stincion , l a puber tad com enz:lr ia una vez
cumpli dos l os 14 aios (b) . Gayo y Ulpiano nos dan detalles
50br'(' las antiguas opiniones. L os sabi nianos exigian l a n ubilidad in di vi,lLlal que, desde que as pensaban, debia ser pr obada: los procul eyanos fijaban la edad de 14 ailos (Javol eBU S); Priscus cr eia era necesario r eunir am bas condiciones, la
edad y l a nubilidad individual som etida exa men (e ). Esta
(r r cera opini onn o h izo o' r a cosa que co m pl eta!' la de l os sabi llianos, porque Priscus expresa solam ente su verdadero
pensam iento, saber: que el ex am en indi vidLtal no debe teno!' lugar' si no despues de los 14 aos cumplidos, y que as!
la du!'cion de l a infanci a n o pod ia nun ca verse r ed ucida, y
si, al con tl'a'io, prolongada. C ul er a el estado de l a cues-

Pr. J. quil>. modo test. (1 : 12): L, 3, C. 'Iuanclo tutores (V, 00). El

texto de las Institutas tiene'mas desarrollo que el Cdigo,
,
(e) Oayo. 1, 190; Ulpiano, Xl, 28. El texto ,le Oayo presen ta ms
la3 unas que el de Ulpiano, en dond.e toda la parle l'dlativa atuso mas~t1 1 ~llu e.s completa. No se nota d iscrepancia en la exposidoll de ambos
JlIl'!.-3C,)n.s ullos .-Schilling, fns litut ioncm, vol, lI, 35, nota m. rochaza
la. V (! J' ..on ue los manuscritos P riscus y corrigu el tx:to as i; l>leJ'isqur
(b)

'OZSum est o

j,

l R5

!ion ant es de esta controversia' ,Qu influencia ha ejercido

sobre la I}J'ctica?
Se habla del establecimiento antiguo de un lmite para la
infancia, segun una vieja creencia de los romanos. La naturaleza hab:a fijado 120 ailos la duracion dela vida humana,
y el desti no la redujo 90, lo cual hizo se la dividiera en tres
perodos iguales de 30 ailos cada uno; pues bien, la mitad
del primer perIodo, 15 aos, estableca la duracion de la infancia (d). Tenemos, adems, un otro cmputo enteramente
pl'ctico que se refi ere la constitucion militar del rey Servio
Tulio, en donde la infancia duraba hasta los diez y siete
afIas, edad en la cual comenzaba la obligacion del servicio (e). No voy exam inar hasta qu punto est(l segunda
fijacion de la edad, s uponiendo expresiones in exactas y errores histricos, puede concordar simplemente referirse
la primera (n . Segun una conj etura propuesta recientemente, dicha fijacion mili tar y poltica de la infan cia, fu ese cualquiera s u lmite, quince, diez y seis diez y siete ailos, seilalaba tambien la poca en la cual comenzaba en der echo pri-

(d) Gensorinus de die natali G. i 4 (segun Varron) . Servius ad Vir!;i!.

M n; IV . 653.

(e) Gellius X, 28. G. Tuboro in llistoriam primo scripsit, Servium

Tull ~tlm ... pueras esse exis limas.se, ql minores essent anns X VII, ad q~l e ~ nde ah anno XVII... miUtes sCl'ips issc.- Livius, XXlI, (a 538),
Ju lll.ores ah annis XVI{ et quosdam prcetextatos s:!ri buut. H aqui,
e~ mI concepto, la explicacion natural de es t.., pasaje: La leva comprendla (des pLl es d e. la batalla de Canoas) lodos los jnniores , es deci r, todos l os que teman ms de diez y s iete ailos, edad reg ularme nte fijada
par.a el sl' vicio militap, y esta vez, ade mi .s , los ciud adanos qu e no l os
teman y que era n por lo mismo prcetexta ti.

<n

Niebuhr , R. GesJh., vol. I, p " 492 ,3.:\ ed ., ent ien de en el pasajo

d~ :~lbero .(no~a e) 103 que no habian c umplido at'l n los diCJ': Y siete
ano.." eXptlCaclOn contrar ia <i la letra del tex to aad iend o (JllO Tubcro
' td
.seCD"a
. o Ha
o avia en un a o, pues to quo, segun' Varl'on , la infan ci a tor~ll JTIa~)~ al comenzar lo.s d rcz y seis aos. No yeo ningu mt ncc L!sidad do
HI CllL tjlt:~r l~ antigua doctrina mencionada por Varron y S..! rYius con
la ~ J:~:-lIl1~a r:lOn Pl'ctica del s istema militar . PO I" 11) domi .;; , e l pa ... aj\!
de 1 11( j 1. 1'I'IU es totlavi.R ms s usceptihle do explicaclOlles tli\l'S:\. ':; (i UO
el ,k: 'J'uIJlJJ"().!

180 -

""do la capacidad para obrar', Esto es posible, nah"'al y veI'tJ~ 1n j J ; pCl'O cal'ccenl0S de un testi monio segu ro, y, SObl'e

t0<10, !lO debcmos oh -idar que su aceptacion ecuivaldl'ia

{, allin ilir Ull pr'i!lcipio entera mente nuevo en el primitivo derecho I'OmallO, Y, efecti vamente, la pubertad y la aptitud para el scr' \'icio militar ofrecen dos rdenes de ideas diferentfls ,
y 'tucen la realidad pueden encontrarse separados porque una
gr'an endeblez del cuerpo se une fcil y frecuentemente una
plll)cf'lad prccoz, Por tanto vemos que, sin excepcion, la capacidad par'a ol)rar s e enlaza con la pubertad, va unida
ella', consistiendo la difi cultad tan s6lo en determinar sus lm itcs, y no en buscar como punto de partida un principio
(jll-), por SLI condicio n, difiere mucho de la pubertad Cor}siderada cn s misma,
As, pll es, para m la cuestion qu e trato de esclarecer es
la de fija r' la poca de la pubertad a ntes que vinierc constitu irsc en motivo dc controversia entre las diferen tes escuelas, abstenindome de examinar si anteriormente los
tiempos histricos la facultad de obrar en derec ho privarlo.
se ['efcria un principio disti nto del de la pubertad ,
Cuando se trata de conocer cmo estaba en su origen
establecida la poca de la puber tad, es preciso recol'Clar una
antigua costumbre romana que evidentemente se relaciona
co n este asunto, Los in fantes se disti nguian de los hombres
pOl' un s igno car'acterstico. el vestido; pues m ientras los primeros usaban u na tnica bOl'dada de prpLll'a (pro:Jtexta), los
segundos llevaban un traje un iform e, la toga virilis, La toma
de la toga viril se hacia pblicamente; era un acto solemne,
una m anifestacion ostensible de que el niilo habia pasado
ser hombro; pero la edad en que tenia lugar la investidura
no era la misma para todos, Ante todo debemos decir que, de
ordinario, no tenia lugar la ceremonia ms que una vez cacla
alio, el 17 de Marzo, sea el dia de la fi esta de los liberalia (g); siendo asi que, aun fijada invariablemen te la edad,

(g)

Ovidio, Fasti m, v. 771-788, Sin (luda que esto no impedia es-

coger otl'O dia algunas veces . Segun estos casos excepdonalcs , Noris,
c;;notaphia Pisana, Dss . ~, C. 4, p. 103, niega la ex.ist~nc.ia llo la l'egla
(; inlel'pl'eta el pasaje de Ovi(l io en el sentido de que los infou les hU-

"

.,,

1.87 -

supuesta la forma en que tenia lugar' la in\"estidu l'a, pr)(J ia

haber elltre los diferentes individuos una di[!['ell cia casi d(;
un ailo. Es evidente que para toma r' la toga vi l'il em necesario tener, por lo mnos, catorce aiios cumplidos; Ilsi la ceremonia se verificaba en los liberalia sigui entes, es decir, durante el tl'ascurso de los quinceailOs (h). Sin embargo, esto
no era una regla absoluta; frecuentemente se buscaba otra
poca, eleccion que dependia, sin duda, del desalToll , intelectual y fi sico del individuo, pero tambien de un a multitud
de conveniencias particulares, H aCj ui algu nos hechos que
confi rman lo que acabo de decir: Augu sto tom6 la toga viril
en el curso de s us diez y seis ailos (.i); Caljgula mucllo despues, y, segun las diferentes versiones, durante s us diez y
nueve a ilos, veinte veintiuno (/e); Kel'on, per el contrario,

bieran llevado una hlnica blanca el dia slo de los libe'alia.. Esta e,plicacion se halla contradicha por los v , 777- 778: Si ve, quod est liber, yes tis quoque libera per te sumitur, et vtce libe1'ioris iteJ' ."j)
(11, ) Sebol. in Juvenalem , X, 99, p:605, ed . Cramor : Pmt0xta gelltls
erat togro , qlla utebantur pueri, ad huc s ub disciplina, u sq ue ad X V
a nnum: deinue togam virilem accipiebant. Esta s palabras , ~t sque arl
X V annwn, . mnos que no estn empleauas de UTIfl manera impropia, quieren decir hasta el principio de los quince ailos . Considero como decisiva sobre es te punto la opinion de los Proculeyanos , cuyo or gen dehe remontarse un uso erigido en regla por las cos tumbres de
la nacion.- No ris , 1. c. p. 113-116, fija esta poca desplls da los 'luince anos cumpliJ.os, es decir, un ao ms tarLle que la l'egla. Pero au n
aqui se ve forzado admiti!' dos excepciones , y, aLlems, muchos .jcmplos que ci ta no son concluyen tes: asi (p. 114) el hijo de Ciceron, nacido en 690, tom la toga viril en 705; Virgilio, nacido en 684, tom la
t~ga v iril en 699; pero como ig noramos el dia, 10 mi s mo pueden referIrse los eje mplos . los quince que las diez y seis aHos .
Suetonil1S Allgu s tll S, C. 8. d uouecimum annum agens aviam Jtlli am defuncta m pro concione laudavit. Quad,'iennio post v irili toga
sumta . rel. Comp . loris, 1. c. p. 1-15.
(h) Sueton . Caligula , C. 10. et inde vicessimo retati s anno ... togarn
sum3it.::+ Otros manuscritos dicen 'urulevicesimo; pero Ol1d C'nJorp lo,.,;
corr ige a ~ : wLctcviccsimo , y prueba por el clculo que, c['(!elivamcll te , Calglll:l ('s laba en sus veintiun ailOS: habia naci do (' 11 j{j5, Y el
accJ lJtcl' inl iclJ'O qnc Suctonio se r efierc es del ariO "i80. CUllIp. !\l\l' is .
1. <:, p. 1 W.
. (i)

188 -

C:ltorce :lfos (le'); Marco Aurelio {t los quince, esto es

la (,poe,", m'LS comun ,(t),
'
Asi, PUC" (, m 6nos que no hubiese habido un debate judicia l sobre un liecllO par'tlCular. s e reputaban cn Roma como
imfJtlbCS () fmbcs, segun que ve;;tian la pretesta la toga viril
Po!' esto yemas emplear {t los juriscons ultos y {t los autores
co mo s innim as las expresiones prretextatu$ (inDestis)
imjJUbcs. 'cl'ticeps y pbes (m) ; sigLl indose de a qu que el
li ijo so mctLlo la potestad patria in capaz de contraer deudas mi entras q ll e ll eva la pretesta, podia contraerlas desde
qu e se in"cslit con la toga viril (n), Para un romano sui ju" is el camb ie) ten ia n,m m s importancia , En tanto que lIevaba la pr'ct,;,sta e,s taba en tutela, libr ndose de ella desde el
m omento en (I'J() se ponia la toga viril; (o) cambio que podia
e"

SIIS

CII

,t

Naci(la el t GtIc Diciemhro de 790, tom la toga viril cor riendo

el nfLo BO-1. T\ol'i,s , 1. c. p. 115.
(i) Cal)itnlfJnini ;\1uPcns . C. 4: Virilem togam sl1ffisit XV , retatis
an no.
(m) L, 3, 6. de lib, exhib, (XLIII, 30): In interdicto, donec
res j l1di ce tlll', fe m inam, prrete.JJtatum , eU1nque qui m'oximre p1'mte/I.:tati mtatent a(;ceclet , inter im apl1d m at remfamilias cleponi
Pr<Btor jlll)ct. Pl'ox.im:J reta tem pl'ffi tex.tati accedere e um dicimus,
qni pnVeren cetatcm nnnc ingressus est. Este texto ha dado lugar un a omisio n inex plicable . Frecuentemente se ha cr.~i d o que accedere cr ui cr~ decir entral'; pero acceciere s ignfba solo es tar prximo, y la ednd el1 que ocurl'C aqu d illcultad ha pasaclo ya ; del mis mo
modo qne ellflndo se hal)la del infanth13 poxim l.t s. As el pretor
menciona: 1..103 imph eros; 2,, los qua acaban de en tr ar en la pu}Jcr tau, y que por tanto no estn muy distantes de los anteriores.
- Fcs Lus : Vesticeps puar, qui jam v03titus ost p uher tate: econtra
investis Cllli ne,~ dtlm puh3rtate ves tit ns est.-Segll ll una reg la del antiguo uerecho CJue subsisti hasta los r e.inados de Adr iano y Antonino,
los pberos solos po(l ian ser adrogados , Gayo 1, 102; Ulpia n, VIIl~
5; Getlo V, 10, ex.presa la regla en es tos trminos: SIJU arrogarl
non potest ni:;i jam vcstiecps .
(n) Vase antes 1m, el y 07, ( ,
(o) El imphero dejaha la prete3 la al mismo tiempo qne salia de la
tutela. Amhos Iwcho3 t entan lugar simultneamonte eO!l 3tJJ 110 UCla
de ~lI rdac ioll (: on el prlneip io de la pubertad. Es ms, an existen otl'n::l
jnd ! ~a(!io nos pO:'li tivas y SO I1 , (lesd3 11lOg'0, las palahl':ls lid os ~~)lias ta
(k' )

.'

.~

18ll -

tener lugar temprano ms tarJe, segun los indi viduos; pcc'o

que mientras el tutor y el pupilo est.qviescn de acucrdo, no
tenia derecho un tercel'O para intervenir. Y yo a ado por mi
parte, que debia tener un gran. inters para lal: transacciones
el poder reconocer por medio del trage la capacidad de una
persona, yen el caso en que se de mostrara un error sobre
este punto (p) debia suponerse que el impbero habia tomado
una toga viril con el titl de engaitar la otra parte. Pero s i el
tutor y su pupilo no estaban de acuerdo, era necesario recurrir a los tribunales, y aqu seria nicamente cuando la
cuestion estaria en su lugar y seria asunto de controversia.
Los proculeyanos sostenian que se debia atender la edad
que habia servido de base ' la a ntigua costumbre romana
(nota h ); los sabinianos querian que la pubertad fuese sometida a un examen individual , y se explican fcilmente los motivos de esta ltima opinion. El establecimiento de la pubertad no fu nunca unanime hasta entonces, porque dependia
de la voluntad de los ciudadanos; y cuando se hacia im posible poner de acuerdo las volu ntades indi viduales porque las
partes interesadas no es\aban confor mes, los sab inianos querian mantener el estado ordinario, la no uniformidad, s ustituyendo por el exmen individual la vol untad de los ciudadanos. Mas 'Semejante proceso debi ser mu y raro; era necesario suponer un pupilo que reclamase su independencia y
un tutor que quisiera conservar s u a utot'idad, lo cual era ciertament\! poco probable. El desenvolvimiento de las disposiciones relativas a la excusas nos demuestra que la tutela era
poco buscada, porque no llevaba co nsigo sino ca rgas sin
provecho y una responsabilidad peligrosa. La poca frecuencia de los procesos de este gnero nos explica por qu esta
cuestion que a primera vista parece de un inters diario y

---_...._----- ---

(nota h): adhuc sub disciplina, que sin duda pueden aplicarse la autoridad del padre, pero tambien la relacion de depenflcncia croada
por la tutela. Citar, adems, el texto s ig uiente de Fos tus :.. Bulla al/, rea ut s ignificaretur insi gne erat puerorum prretextatorum ... ut signiflcare tu l' cam re tatcm alterius regel'6Clam consilio.
(P) L. 2, 15, pro amtore (X LI, 4); si a pupillo emcl'o sino tutor'i,
auctorita te, qllem puberem esse putcro . vele

- 100 .In

1lr1:l

g-1~.'1 l1d '~ i,m pOl'fan cia pr(tcti c~, I~ O h a sir]!) promov ida

"I1/.''';()I',nr"tr) " la., dos sectas dejurl sco nsllltos , y P')r '11.1(,
In ~i . I ') 'e.-p; r)S d l;atlrl '1 mpliamente en las escu()las sin
'11", l a pl(,.~tir~'l6 1" 1 ~f(hlaci c)l1 hayan dad,) I1na "Olucion defillilh::l..
La r'lltim'l cO!1sideracioll tiene tambien su influ encia sobre
h fJpinifJn '1"1) nCJ.s'ltl'os d,)bemos formar d el est'lrlo posterior
'11) ()stas m aff!lhs. Podria creerse que 1, cuestion habia sido
J1.~v[ld'l alg1 ln as \'I)CCS ante l os tribunales (q); pero h a debido
, lIcArl er ml1 j" dc t~rdf) en tarde y carecemos de todo moti 1'0 para
pf) nsrtl' (J IlI)f!1 e-':{'01 811 del pupilo haya sido un uso adoptado
C')'1 fr'I)(;r l!)nci," . L ')s testimonios de l os tiempos p0stel'ior es
11'" 0111 8.',ll'an, por el contral'io, el principio de l a pubertad
njado SiOl1lpl'O (, la c'lad de l os cator'ce ailos (1'), y el escaso
11I'lrnl)['O ,1) h,)(;1108 que se podl'ian al egar en favor el el otr0
si ., ! mlD. !l')ll" IUl cal':ICter mu y sospechoso (8). Sostene m os la

(q)

Qu inrtil ion . lns l. 01'. IV, 2: <<Cllm ... d e jure <uroritul' apllcl cen-

~nmyros ...

(,.)

pllbrl'tns annis an habitn corporis res timetul'.

Vlpian . XV !. 1:

... aut VIV a nn Ol'um filium vel fi liam Xli,

arnisscrint.. . at intra aUl1um tamen et sex mE'nses etiam... irnpnbes

<lmissus soiidi mlpien(li jus pl"ffistat. (;:qui evitlentemcntc 14 y 12 aflos
so emJllo"n como (Ion tmpues tos la puhertad). L. !l. p". (uod falso
(XXY!I, OJ . L. 1, C. TI!. de his qui Yen. (Il, 17): romin.s quarllm
ml3S 7Jiennio vir0.3 1)1';'0 ~e(lit. - Entre los autores ex trailos la jurispI'l1dcnr-ia, citaed S: neca, Con sal. vel ~fa rciam~ c. 24: 'pupillu3 relictu s suh tutol'em ('ura usque XIV annum fnit: suh matris tutela
semper.- Jlr.crnb:O.31 in Sonm. Scip. 1, 6:... . tutela ..... de qua tamen
rem.ime .. . 1iutw'inyl,i n nnin l egihu3 liberantur. ){acrohills S;1turn . VII,

7: scctfmdull1 jllpa publica du odecimus annus in fom ina et qUa1tus

rlN;im,ns in pnnl'o u Jli nit pubel'tatis retatem.-Festus 1[. Pubes .-lsidnri Ol'ig. xr, 2.
(s) Sel'vitH in Vi l'. cr.L VEr, 3~ : ~um annis recte jungit hahitum
eOl'p01>13, llaITI puhC'l'tas de jnre e:c u,trorzue colligitw. - So l'\ius in
\/i r. 11<:n. V Ill, :-13: Secu ndUlll jus tocutus est, in qno et ex. annorllln
r-atione, et e:.r: h(tlJitn f]O}'}')(wis retas lJrobatur . Todo esto no es m:is que
r:!tlIli(:i.on, y :l.ll npo 'o inteligente, porqueet segunllo comclltal'itl so l'Cfi:]'(~ el 1:l cd.'Hl do 11111 j r' ven, y pal'a las mujel'es no se ha (,ollst1lt:ld~
j !11n:i:; {: 1. '(: ~: II'1'oll o (:01'1)01':\1, sino solo el n!Uf'l'o d:.J ailtl 3.-Hidol'l
{Jr';g. XI, :, ]Ja s:ljo inso J'lo.on el C. 3, X~ d dc.~p n n -: . illlpllll. (IV, =?):

,
I

I
1

1Dl -

cl'c~ nci a

'1

..

de que desde los primeros tiempos del imperi o, la

regla de 10'5 cator'ce altos l'ecibi una aplicacion mUl:ho ms
gncml CllC baj o la repblica. Otras veces, es verdad, esta
l'cgl8. no sc apli caba sino en el caso poco frecucnte de un debate judicial; casi s iempre el comienzo de la pubp.rtad se fijaba a rbitl'ari amente por el uso de la toga viril. Bajo los cmperadore se empez llevar en la ciudad el antiguo vestido
de viaje, la p.?llula (1) que bien pronto reemplaz la toga .
Esta l'evolucion en el traje tuvo sin duda por r esultado el
.abandonar la festividad nacional del cambio de tCII1ica, porque no se hubo de a plicar la antigua ceremon ia al nuevo
traje, cuyo uso no se est,lbleci si no paulatina y progrosivamcnte(u). Asi, pues, fLlera del caso exc :pcional de un proceso, no pO:l., mJ s elegil' s ino entre la regla de los catorce a tlOS
y el eX/lm)l1 illdividw; explicndonos esto porque los textos
citados (nota r) hablan de la regla en trminos tan absolutos
como seguramente no les habriun emple'ldo los autores del
tiempo de la rcpblica.
Si esta exposicion ~s confol'm" la realidad de los hechos,
bajo Justiniano la prctica no conocia desde lal'go tiempo s ino
la regla de los catorce a las, y nadie descen dia hasta el oxmcn individual. La ley de este emperador no tuvo, pues, por
objeto, di ferencia de otras muchas, mod ificar el estado actual del derecho, sino zanjar' una cuestion ant.iguamente controvertida en los libros. Dicha opln ion es contr'a l'ia la de la
mayal' pal'te de los a utores, y se cl'ec COl1l.l.ln mente que la

Quiclam autem ex. annis pubertatem exi.3timant: id I":St e um pU !JC}'cm

es'3C qui XlV annos cxplever it, quamvis tardi'3sime pubes c~ t. Certissi~un autem (Dccl'. r:ertum, ftlttcmest eu,m) pubcrc m ('830, f(ui ot (dces t

et 10 Dccr.) ex. llabi tu corpol'is pubertatem os te nuat et genCl'aI'C jam

poss it. LapI'cfcl'encia por la doc trina de los sahi nin nos tiene todo el
n spc~b) Ile una cl'llt.licion rChtF~Cada tinicamcnt3 en los lib'os , como la
mayOl~la do la s COSlS afirmad as por este autor.
(t) Ya .J e.C)de t iempos de Tc ito se llevaba 1:1 penula ;\UI1 delan te de
los tI ihull':llo8. Dial. de catl3sis cort'tlptre cloflucn ti m, C. :-l!),
(a.) . Sin I~mhal'g:o, es pl'Olxl.blc que en alguna s fa mi lias di:;; tn .!.('lIiI:l-;.
y notal )lclII clItc p;IOa los hij os del cmpcradol" Su obsel'varan lUU:lxia 1:1..:
an lir,!ua~ ~~ I)l..; tuuid:1J.cso

192 -

doctrina de Priscus la habia tomado, y lo que es mlLs, domina_

bad ,,~de los tiempos deJustiniano(v).En efecto, lagala dem,,_
ralidad desplegada por el emperador en sus dos leyes, significa el fin de reprimir un uso escandaloso. Pero nada nos
impide creer que aqul la repre~ion se dirigia il un escilndalo
terico, y la emocion de Justiniano en aquellas circunstan_
cias est completamente en armonla con el es tilo declamato_
rio de sus disposiciones legales. Hay, ademas, una expresion
que parece confirmar esta conjetura; se lee en las Institutas:
Pubertatem .. , veteres ... ex habitu corporis in mascu lis ffisti~
mad vo\cbant.lJ Cuyo lenguaje se comprende si el objeto de
la censura cs tan solo una vieja teora encontrada en los libros; pero s i la practica hubiese estado conforme con dicha
teora, las frases de la Instituta habrian estado escogidas con
poco acierto.
Ahora bien, ,cmo y por qu motivo se estableci la edad
de 14 aios co mo el principio de la pubertad? Se podria refer ir este trmino a la antigua doctrina de los filsofos griegos
sobre la importancia del nmero siete, y de pste modo el
tiem po que precede a la pubertad seria precisamente el doble
del de la infa ncia (to): sin embargo, creo mal fundada esta
opinion. Si, desde luego, no consideramos m as que los nmeros, el de quillee (nota o) hubiera sido preferido por los
romanos. Adems, la edad de 12 afIos para las muj eres no
encuentra lugar en este sistema. Finalmente, ex iste para la
adopcion de los 14 y los 12 anos una explicacion mas sencilla
y natural. La experiencia habria demostrado que, bajo el cielo de Italia, la edad nubil comienza en general para los dos
sexos a los 14 y los 12 afIos.
Hasta aqu! no he hablado mas que de los hombres: rstame examinar c mo para las mujeres la pubertad sefIalaba el
lmite de la tutela pupilar. Todos los testimonios se ponen
de acuerdo para decir que fa pubertad comenzaba para las
muj eres a los 12 ailos cumplidos, s in que nunca se haya ha-

(v) Cramer, I. c. p. 16.

(ID) Vase antes, 107, h.-Asi es como lo entiende Mac!'obio, in
Somn. Scip. l. 6: Pos t autem bis septem ... pube!' sit. Lo mismo sucedo

Ccnsorino, <.le die natali. c. 14, segun Hi P6crate s . 1 .

'>

, -.,

1!)~ -

blndo de conh'ovCl'sia en las escuelas ni de cxmen indivi

dual (,v), lI aiJui los motivos de esta diferen cia. ,\, pr' 'n ,r ,
,'ista se compl'encle iJue un exmcn indi vidual habria lasti mado.el pudor del sexo, y esta 38 la sola razon que da Justiniano; adems, no haba respec to (\ las muj eres las variaciones individLJalesque lj(waban consigo rospecto los hombl'es la toma de la toga civil, porque ellas usaban la prffitexta hasta el dia de s u matrimonio (y), y, por tanto, ningun
signo visible indicaba un cambi de edad, Aadamos en ltimo lugar que aqu el tl'mino de la tutela era un acontecimiento mnos notable y mnos inte!'esante, porque la pupila!' suceda inmediatamente la tutela del sexo, conferida casi
siempre al mismo tLJtor. La r ,'gla de los doce ailOs se fundaba seguramente sobre una antigua t!'adicion, y no tenem os
ninguna razon para creel' iJue habia sido confi!'mada aun
establecida por una ley (z) .

Actos libr es.-Impedimel1 tos. A. La edad.

Impberos y pberos. -(Continuacion) .

CX.-Il.

n. La cuestion de la pubertad con relacion la capacidad

de testar es m(\s sencilla, Mucl10s textos del derecl10 justinianeo dicen expresamente y sin hacer alusiones ninguna

(x ) Justiniano , en las Institutas yen el Cdigo, lo dic e eXlll'8samente en 10 que toca las mujeres . El texto de Ulpiano, Xl. 28, ofrece lagu nas; pero el giro de la fl'ase prueba que los dos sexos era n tratado.:;;
de muy distinto lUmIa. Recomenlo de nuevo los tex.tes citados (nota e)
para el sexo masculino.
(y) Los textos en apoyo de esta regla estn reunidos en Pitiscus .
Vase prrotex ta, nm. 3.
( Z') SegllU estas palahras , l e,qUima uxor, de la L. 4, de rit"u nupt.
(XXlII, 2), ?ramee, p . D, 17, aumite ,una ley confil'lUatoria; pP-l'O esta.;;
palal)ras h enen ahsolutament~ el mismo sentido que las de otras mi.:>
u3adas de Justa u,:lJor cioiUler -n r/"pta (por ejemplo, en la L, 23, 3.
de lib. et pos tll. XXVIII. 2). Asi tambien legitime iUegitime cnn':1epU
(li.'1yo I. 8~), S0 relieron rrljns ci))it,~ en general, y n o ::i. uIla {ex Pll't ':ular.-i\lacrobio dice: tegi'.Ju' tiIJera,.~a,.; mis aU, sec uwlwn jara. .
}"ilt'Jlir;/l (nota r), expl' .J:; ion ~ s (fLl e pu' ~cn tUllel' Ji mis:uu ::icutitlu, y
por c~to lp.qilnH no clicc m:is quejure jure Cil)il ,
'ro~1O !J,
1;1

194 -

controversia, que esta capacidad comienza la edad de calorcn alaS y de doce cumplidos (a). Si creyramos que dicho>;
k"tos habia n sido. intercalados, los kstimonios de Paulo y
d" Gayo (b) destl' ulrla n toda sospecha sobre} este p'.into. :;e.
e"plicat ambien fcilmente, por qu los sabinian,)s podian sin
inconsecuencia abandonar aqui su doctrina, apartando de
ella el e"men indi vidual. Cuando un ciudadano de edad de
cator'ce aios, pcro cuya pubertad podia ser dudosa, hacia
un testamento, no habia entonces nadie que pudiese negarla
y provocar cl eX'lmen . La cuestion no podia ser llevada a nte
los !t'ibunales sino des pues de la muerte del testador , con
ocasion de un debate contra los hcrederos testamentarios Y'
los herederos por co;rllacion; pero entonces era demasiado
tal'de para probar si el testador era realmente pbero cuando
e"tcndia sus lti mas disposiciones. Esta es la razon de por'
qu los sabinia nos abandonaban en este caso su doctrinfl ,
que en la prctica no hubiesc tenido nunca aplicacion. Ba.io
otro pun to de vista, esta concesion tiene importancia ; prueba
que la edad do los catorce arlOS habia presuncion de pu bertad, pl'esuncion que nadie contradecia; LlI1icamente los
sabinia nos eran los que querian reemplazarla por certeza
en todos los casos en que su presentacion era posible.
III. Resta hablar de la pubertad como condicion de la capacidad para contraer m atrimonio. En esta materia la reglade los doce a ios establecida para las muj eres se mantiene (e);
.

L. 5, ([ui tes t. (XXVlIl, 1): L. 2, pr.; L. 15, de vulgo (XXVIII,6);L. 4., e. ([ui test. (VI, 22). Una fra se de este ltimo texto parece indicar que no puede ser cuestonabie aqu el desarrollo individual: Nam
si hane ::etatem egressus, licet vigoris nondu,rJ'l. emerssisent , vestigia.
re!.
(b) Gayo !l, 113: maseulus minor VIV annorum tes tamentum facara non potest. .. femina vero potes l XII annum te'3 tamenti faci emli'
jus nancisctllr. - Paulus III, 4. A, Ij Tostamentllm facere possnnr
mascuti po.st completum quartum decimum annunl, feminre .post duo-o
(a)

uecimum.

L. O de sponsa!. (XXIIl, 1); L. 4, de r ita napt. (XXIIl, 2); L.32,

i 7, de donal. inl. v. et. ux. (XXIV, 1: L. 11, 1, do rob. auet. jud ..
' XLlI, S): L. 2, 3, 4, quou falso (XXVII, 6).
(e)

'

.~

,,,,>

1!)5 -

pero 1'('Sp~cto ;\ 108 ho mbr~' s se exig<1 slo la putert ad (d), ~ i"

decil' si I'esultaba de la edad deb ia ser eonfir mada por ' 1 ,.
cxmcn individual. Di cho s ilencio se explica por una ';' :"
cunstancia que en si e3 accidental: los matri moni os t~ n
corta eda;l eran mucho mnos frecuentes entre los hombres
quc entre las muj eres Y se han ten ido mnos ocasiones tambien de hacer aplicaciones de la regla respecto aquellos,
,Cmo debemos interpretar este silencio'? Primeramente, es
necesario decir que aq u como en otros pun tos el derecho
justinianeo rechaza la doctrina del exmen individual; pero
muchos la admiten en cuanto al a ntiguo derecho (e), y no sin
una apariencia de razon, porque la pubertad tiene una relacion mucho ms directa con el m atrimonio que con la tutela las sucesiones testa mentarias, Sin embargo, me parece
que esta doctrina debe desecharse segun el argum')nto fehaciente ya alegado con ocasion de los testamentos. Cuando un
individuo de edad de catorce a iios, pero cuya pubertad puede ser dLldosa contrae matrimon io, no hay nadie qu e tenga
derecho para atacar justamente la validez del ma('imoni 0 y
provocar el exmen. Admitiendo que el matrimonio hubicl't
sido nulo en su origen pOI' falta de pubertad, se haria tcitamente vlido mientras que la pubertad llegaba, como, pOI'
ejemplo, el matdmonio contraido por una muj er de once
alIos es vlido por si mismo una vez cllmplidos los doce (r) ,
Es indudable qlle puede existi r el intcrs de rechazar la nulidad del matrimonio en una poca determin ada, relativamente, por ejemplo, por lo qlle toca la validez de llna obligacion; pero, ,cmo probar si existe no la pube l'tad en una
poca quiz muy lejana1 El nico caso en el cual la prueba
seda posible es cuando en un matl'imonio de esta clase
inmediatamentc despues de celebrado, una dc las partes ex igiera la separacion sostuviere la nulidad del acto yentonces se procurara investigar si hubo no verdadero matl'im onio, Adems, los sabinianos no han procurado hacer en honor la lgica la aplicacion de su doctrin a un caso (an

,t

"

(il) /'!" ,J. (le llupt, (J, i D).

(e) :imm ern Rechlsgoseh 1, ~ 1 20, p _ 128_
(') J. . .1, de dlu lIupl, (XX ll1, 2),
,;

--I.UG -

poco rJ"I'C I.H~ nte .Y que quiz no .se haya prescnta~o nunca. Es,
pu es, 111UY pl'obahle que, I'elattValnente al matrImonio, la regla de l os ca tol'ce ailos n o haya dado lugar ninguna contraYel'sia (g).

Desde la pubertad hasta la mayor edad habr grados

intel'med ios qu e t, ngan Sil im pOl'tancia j uridica; pero como cada uno de ellos es re lativo una institucion especial,
su exposicion cae fuera de la de las consideraciones generales sobre la edad como condicion de la facultad de obrar, entrando como elemento constituti vo en el estudio de las referidas instituciones. Tales son, por ejemplo, las reglas siguientes : cs necesal'o tener diez y siete afIO s para postular en juicio (h); di ez y ocho' para ser j uez en el sentido del antiguo
derecho (i). El hombre libre que se deja vender frau dulentamellte como esclavo, se hace esclavo en castigo de s u fraude, si es de edad de vcinte aflOs (k); a ntes de dicha edad no se
podia mal1Llmi tir un esclavo si n la autorizacion del magistrado, y desplles de Jllstiniano cuando no se habian cumplido los
diez y siete afiaS (l ).
Veamos ahora una disposicion r elacionada ms estrecham ente con la puberta d. Trajano habia asignado alimen tos
una mul titud de niios de ambos sexos hasta la edad de la
pubertad (catol'ce doce afias) . Adriano extendi su liberalidad hasta la edad de diez y ocho a fl os y de catorce. Este acto

(g) El nico autor que promueve clles tion acerca de este exmen con
relacion al matrimonio es, Quintiliano , declamo 279. H aqu la especie:
un padre ha casado a su hij o impbero; s te sorpl'snde la mujer en
fmg tmte delito de adulterio, y trans ige con el seductor por dinero. El
pa.l re, movido por es te lleJho, q"iera abdicar de su hijo, y todo el razonam ie nto vcpsa sobre la l egalidad de es ta abdicatio . El orador sostiene, entre otros asertos, que no ha hab id o verdadet'o matrimonio, Y
propone prolJa do haci endo reconocer al lt ijo. Narraciones tan romances.,
cas no bas taran para es tablecer .la exis tencia de un principio de derecho, sohre todo aq u, en doude se trata de una institucion extraa al
de'recho romano. la abclicatio.
(h) L. 1, 3, 'de postulo (IJI, 1).
(i) L. G7, de r e .i uc!. (XLI!, 1) .
(1<) ~ 4, J. de j . pers . (r, 3).
.
.
({J I; l],;:tllo, 1, 13: Gayo 1, :13, 7, J. 'I ll i ct (jllib. ex C""SIS (r, 6).

!Di -

de beneficencia no tendria nada de comun con la pubertad

sin la aplicacion que por consecuencia se hizo del hecho a l
derecho privado: decidindose que cuando un testador lega~e
alimentos hasta la edad de la pubertad, serian legados ten idos
hasta la edad de los diez y ocho ailos y de catorce por analo
ga de lo hecho por la munificencia imperial (m). Tam bien
llay otra di sposicion semejante, pero de nombre tan slo: la
cuestion de saber si el adoptante deberia ser ne(;esariamente
de ms edad que el adoptado, que ru controvertida hasta la
poca de Gayo (n). Ms tarde se estableci como regla qu e el
adoptante debia tener por lo mnos diez y ocho a itos ms que
el adoptado, lla mndose esta dilerencia de edad plena pubertas, lo que estableci entre dicha regla y la pubertad una
relacion al mnos nominal (o) . H aqu[ todo cuanto se puede decir de la plena pubertas,.y no tienen razori a lguna los
autores modernos cuando !tan establecido pretend ido estit blecel', atendido slo este nombl:e, unains titucion nueva tambien parecida la pubertad misma.
Me resta- que hablar de una dificultad especial la doctrina de los sabi nianos. Querian los partidarios de la escuela
que la pubertad fu ese probada por un ex men individual;
pero ~c m o obrar respecto los impotentes qu ienes nun ca
.hubier'an sido pberos' En la dod!'ina mis ma de los pl'Ocr] leyanos se podia, sin inconsecuencia, dicta!' para este ca.<o
una disposicion excepcional ; porque si era ' evidente que los
romanos admitian una relacion entre la edad llubil y la ca
pacidad de obrar, era natural retrasar el ejercicio de esta facultad para los que no debian nunca ser pberos.
. Examinemos desde luego la cuestion . relativamente la
capacidad de testar. Paulo dice expresamente: spadones eo
tompore teslamentum {acere possunt, quo plel'ique pubes-

(m) L. 14, 1, de alim. lego (XXXIV, 1). Cmp. sobre este texto no-o
laMe, Cramer, 1. c. p. 20.
(n ) Gayo 1, 106.
(o) 1..40, 4, de adopt. (1,7); de Modestin o, 4 ..1. de auop t. (1 .11).
M(K) cs lino so ox presa as : major esso debet eo, quem .. . lHiull1.nteit:
el ,tique ldenw 1,u.fJertalis, l est rlecem et octo annis cnm pl 'n~ell d "' l ;
l:hol. La,e; In 3 tituta ~ diL\cll: p iona pubertato l'i"[cc..:dol'c.

108 -

d es! (1ll1W dccilno octavo. Segu n e3'itc texto, las do~ nst:lld ~l.-' nprt l'CCCIl a COl'des en fijal~ los impotelltes un nmi!I'O ,
d ! ~ afio:::,:, PC'O In :1yol' que para los otros, cOtljetura 11l arav i_
I I0.' a n1f! Il te confi rmada por la plena p lberlas de diez y och o
( :Ol1 t .

aiiOs, de la cllal he hablado hace un m om ento. As, d '~spues

dI! dcimo octaDo es necesaI"io sobreentender completo,
mcj ol', "I!gun una ad mirable version qu e parece ser l a de l a
m ayol'n de l os m anuscritos : annorumdecem el octo. Esta
deGisioll c.~tnba adem s fundad a sobre una considcl'acion
m uy j usta. La pubel'tad comi enza generalmente l os catorce
ailos, es d l'(:il', par'a el mayol' nmero; sin embar go, en al gu11 005 indi,; I.n os se r etra sa h asta el fin de l os diez y och o (plena p lcrt"as); era, pues, muy natural adoptar l a ltima de
estas I~poca. pnJ'a l os impotentes (p). Segun l o que .precede,
f!S necc."ia l"io enteneler por' plcriquc no l a m ayor parte, sino
por cl co ntr'aI"io, al g unos, es deci r, el m enor n Luner'O de l os
ql JI) tienen un a pubertad tarda, encontrndose ejemplos de
esta sgniflcacion (q ). Muchos su primen l a m encion de los
dicz y o.c ho aii os co m o una adici on de l os copistas (1'); y
otros qu er en cOl'regir decimo quarto (s); m as ambas conjetllras ti enen co nlI'a s la autoridad de t odos los m anuscritos:
l a primera hace ininteligibl e el texto; l a segunda ocioso por

As eS como lo entiende GlIjas sobre la L. 1. D. de minoribus

(Opp. 1, p. OR8): Sed in eis e,"sis (la . dopeion) non ideo dieitur ptena,
quod is s it pubertatis finis, sed fIll Od frigidiores , q l6i tw'dius pu,l)escant, ca fere rotate puberes fiant, 'ut lPa"lM significat, lib . 3 Sen/.,
tu . 4.
(q) Taeitus, Hist. IV, 84: Deum ipsum muUiLEseulapium... quiclam
Osirin ... plerique Jovem ... plu1~imi Ditem patrem ... conjC'dant . Ddl
mismo modo en la L. 25, 2; L. 26, de pactis (J I, 14), pleJ'l/1nque designa el caso excepcional y raro por opos icion lo que ordinariamente
sueede. Vljase adems L. 32, fO de don . int. v. et ux. (XXIV, j) Y
Bjssonius , v. pler'ttmque.- En el texto de Paulo, alg unos manuscritos
omiten la palabra plerique, lo cual no tiene ning'un sen t ido.
(r) I)i 'ksen, Heitrage, p. 53, Y antes de l otros autores citados on
(Vi

la.:'; nottl 8 de Sehu lling.

(s) E':) to es lo 11118 hace la cd. in 4." de 1301111 0, HoLa J.

l(JV -

dems, porque ,para qu hablar de los impotentes si estn

regidos por la ley general'! Una co nstitucion de Constantinr.
incluia los eu nucos en la l tim a clase de im potentes y en 'e}
mismo rango que los dems hombres en lo relativo s u ca~
p&.cidad de testar (t). 'Dicha ley parece que ti ene por objeto
abolir la antigua regla de los di ez y ocho aitos, de la cual
confirma indirectamente la existencia .
Una cuestion de mayor importancia era la de saber cundo
terminaba la tutela de los imp otentes. Gayo (1, 196) dice este
propsito: Los sabinianos llaman pubes en derecho, qui ge~
nerare potest: se:! in llis qui .pubescei' e non possu rt, quales
sunt spadones, eam rntate m esse spectaridam, cujus retatis
p uberesjiunt. El puberes fiunt no puede aplical'sJ sino los
impotentes, pues vemos que Gayo acaba de decir qu e jam.s
llegan al estado de pubertad, m s claro, la edad en que
otros se hacen pberos. S Gayo hu biel' considerado la edad
de los catorce aios, de lJ1 cual se ocupa inmediatamente despues con ocasion de la doctrina de los proculeyanos, h Llbiera
expresado segura mente este nombre, m ientras qLle la per ~
frasis de que se vale indica una fijacion diferente, y si se 1ft
une es te texto de Paulo sobre los testam entos, parece que ht
explicacion natural debiera ser que, la edad en que algu~
nos, aqlellos cuyo desenvolvimiento es m s tardo, llegan
la pubertad; y as! el puberes [lun t de Gayo seria el equivalente delp lerique pubescunt de Paulo. Quiz tambi en Gayo
hubiera escrito plerique puberes unt y la palabra plerique
se omitiera en el m anu.,crito qL\8 poseemos, como habia sid o
omitida en mu chos man uscritos de Paulo.
Bien puede ser que aparezca como extraordin ario se haya
debido fijar una edad pa l'a el matrimonio de los impotentes,
pero no era tanto si atendemos que se les permitia con
trael'lo todos, excepto los eun ucos (u). POI' Jo dems, biell

. ,(t) 1.. 4. C. CJui te') t. (VI, 22). Eunll chis l icaat facere te:;t am entl.1m.
compon cre ex,lre m1 S e:c::! mpo O.Jt l ~u;ln volu nt!\te5>; l'Jl. La~ pllahl':l ->
,q.)'J/!mJJlo (nn ni u m, 8; se le.:; r J1iCl'oJ h cJ \1] an al texto un ::)untid 1
l'fI 'is p['()c i :i0 .
In ) L. :~, 1 ~ o j. oI ot . (X XIII, 1).

200 -

se con cibe que tales matrimonios eran ya p OI' s bastante ra,

, 'O~ par'a 'lile unamos esta s u condicon la circLllltancia ra,
rsirna de que se celebraran en una edad tan temprana: si
hubi eran s ido frecuentes, es posible que se hubi ere exigid()
tm bien l,t edad de diez y ocho ailOs.
En derecho justinianeo no hay dificultad sobre ninguna
disposicion especial relativa los impotentes; la "egla de los
catorce a ilOs les es aplicabl.e, Jues en parte alguna se consigue la cxccpcion ,( su fa \m', y es entera mente casual que.
este princi pio se encuentre expresado con moti vo de los tes,
tamentos (nota t ).
,

CXI. -Il.- A ctos libres.-Impedim entos

A. La edad: Mi-

nores et m ajores (a).

La libertad absoluta que tenian los p beros para dis poner
dc sus bienes, fu estim ada bien pronto como peligrosa, neo
cesit ndose la adopcion de nucvas medidas cuyo efecto se extendi hasta los veinticinco aiios, establecill dose asi en cua nto la edad un lmi te desconocido en el a ntiguo derecho. A
medida que el Es tado se engra ndecia, la riquer.a y el luj o de
los parti cul ares fueron en a umento, y de aq ui la alteracion
de las costum bres y la com plicacion de las relaciones sociales. Tampoco la presuncion que a tri buia los pLlberos la inteligencia de los negoc ios, otms veces bi8 n fundada, estaba
en ar'monia con el nuevo rden de cosas ( S, 107, g).
Las ga rantas artificiales concedidas los menores no
fueron esta blecidas s ino geaduall11ente ye n el rden siguiente: hcia la mitad del siglo sexto de la funcl acion de Roma la
ley P]mtoria estableci la edad de 25 a ilos, antes desconocida (b), y el nombre retas eg tima dado otl'as veces la pubertad, se a plic la edad de los veinticinco a ilos (e).
(a ) Cmp. Savigny, van dem Schutz del' Mindel'j ahrigen in Romischen Reellt une! insbesondere van del' Lex Plretol'ia, en los Abllandlungen del' Berliner Academie de 1833, p. '1 39.
(b) La prueba ms dir ecta se encuentra en ta L. 2, C. TIl. de don.
I YIIl, 12). Tambien Plauto llama esta ley, L ex quina Dieena/'ia. Pseu.
dolus J, 3 69.
(e) L. 2. C. TIl. cit.; L. un. 3, C. Th. de his 'lui van. (I/, 17); L. 28
in 1'. de "pell. (XLIX, 1J. Cmp. Brissonius v. Legitiltlus.

201

Pel'o la ley no conccdi,l ,\ los m enores sino una protcccioll

indirerta, amenazundo con un proceso criminal los que tratasen fraudulentamente con ellos.
Despues, el edicto del pretol' les concedi una prtecci on
ms poderosa Y eficaz; admiti el principio general de la restitucion contra todo acto toda omision perjudicia l sus in- '
tereses. Finalmente, una ley de Marco-Au,elio di los menores curadores el1cal'gados de velar por la conservacion de
sus bienes.
Estas diversas prescripciones afectan mnos la faculta d
de obrar de los menOl'es que la infa ncia y la pubertad, por
lo cual su exmen detallado encontrar lugar oportuno en
otra parte del sistema (d); no habindolos mencionado aqui
sino para reunir bajo un solo punto de vista todo ' cuanto
hace referencia las divisiones de la edad.
Antes de terminal' la exposicion de esta materia me queda que indicar las reglas que ta mbien se aplican en el derecho moderno.
La teorla moderna de la infa ntia ha perdido casi toda su
importancia prctica, por'que descansaba principalmente sobre la tuto>is auctol'itas, y veremos, cuando nos ocupemos
de la tutela, que la tutoris auctol'itas es por su naturaleza
extraila al derecho model' no. As!, pues, la nica regla subsistente hoy dia es la que permi te al infante de edad de siete
aflOs contraer esponsales y verificar aquellos actos que no le
pueden ocasionar un peli llicio.
Por consecuencia de la nueva forma dada la tutela la
pubertad no seflUla ya el comienzo de la independencia y de
la libre disposicio n de los bie nes.-La capacidad de testar
comienza siempre con la pubertad. El derecllO canllico reconoce expresamente la ca pacidad de contraer matrimonio

(el) La lex Plre toria perdi su influencia desde mucho tiempo des
pu~s en la pr\! tica del derec ho (Savigny, p. i 8). Hablar de la I\... slit~' ~ lOn e n el c~pi l11 1o s iguiente del liJn'o If cuando me ocu pa UG los meUIOS cs lablccHlos para gnra nta de 103 derechos. FirH'll mcnto. la cllI'alela de 103 me nare ... pOl'luncce al uarocho d", la tute la y e ntra on 1:1
Par'te uspecial deL .s stema.

la

202-

c:lIorcc y rl lC" ni/os (e). Esta diS[lOsic\on e

.
.
- o
I
l . l'
-S con(ral'la a n ne.,;,; t I'as CO~- f" ll n1J)]',
'.':i, Y as egLs.n.ClOncs tnad
la I/an modificado en muchos ' pueblos.
ernas
Fina lmente, la. m eno/' erlad c~nt in(ta siendo una causa de
r ,)SI/ tu clOll; pero sm dar lug'l r m "l.'; q/!'; una curatela e'-'pe
cial, porque se la 1m confund Ido co n la antiglla tutela de los
impbero;;.
.,,j eld (] ,]

A ctos l1:rcs. - I,depcndient.%.-B. Enajenados.

C. Entredichos.-D. Personas jurdicas.

CXIl.-Il.

La enaj enacio:l m l'lntallleva consigo, sin duda alguna,

un impedimento natura l los actos libr'cs y :'t los efectos que
hubiel'a n de produ cir. L'1 a pl'eciacion de este estado es en
u n sent ido m s fcil que la d e la in fa nci a m s ru-:lim entaria,
porCJu e aqu el cambio no se veri fica t consecLlencia de un
dcsarl'ollo pr'ogresivo, lento inse nsible, sino que algunas
veces es accidental , al mnos, la tran sftccion es rpida y
bi en notable. Pueden existir gra dos difci les de caracterizar;
pero no se podd a com e> para la, edad zanjar' la dificultad
pOI' m edio de r eglas positivas y absolutas; su solucion se
abancl ona al cr iterio del juez a l de h ombres competentes,
porque de su juicio debe depender siempre l a r esolucion de
los m agistrados.
Las m anifestaciones exteriores de tales estados varian,
segun qu e los acompaian no accesos violentos. Los romanos tenian dos frases, fu r iossus et demcns, que a lg unas veces
empleaba n indiferentemente como sinnimas de e:Jaj enacion
mental Ca), y otras como deno minaciones especiales del fuB.

C. 5,10, 11, X, de despons . impnh. (IV, 2).-Desviase un poco

aqu del derecho romano en cuanto que el m'ltrimonio contraido antes
de los doce catorce aftos, s i hubo col1.1bitacion, se declara vlido in- disoln ble. C. 6, 8, 9, ti , X cad.; C. un. col. in VI. (IV , 2). H aqni por
qu so ha insertado, C. 3, X col . el pasaje en donde Is idoro l!lbla de
la controversia de las dos e:3cuelas y d la pref0rcncia a la opinion de
los sabinianos ( 109, s).-V,;.se pl'!ncip11mente Glck . Pandeeton "1'01.
XXlII, 120:l , y EichhoJ'l1 Kin cheJlJ'ech, yol. Il, p. 339, sig o
O)'
(a) Cicero, Tus".; qu",st m, 5; L. 7, 1, do curo fuI'. (XX Vil, 1 ,
(e)

L. 14 , de ofT.

pl'l-"3 .

(1. 18).

203-

Y de la demencia (bl; pero sin que hubiese en ello inconYeniente, pues que las consecuencias jurdicas de uno y otro
estado son pOI' completo idnticas (e).
Los enajenados tienen capacidad de derecho co mo cualquier otro hombre; sus bienes no s ufren nn gu n darlO, ni s us
r elaciones de fa milia, tales como el m atrimonio y el poder
paterno (d).
Su capacidad en ejercicio, su facultad de obrar esta, no
obs tante, en s uspenso. As, pues, todo lo que ema na de ellos
no tiene sino la a pariencia de un acto, y no prod uce efecto alguno jurdico (e). Este principio importante r ecibia apli caciones muy variadas, por ejemplo, en materia de contra tos, de
testamentos, de divorcio, de posesion (fl. y se a pli caba igual m ente a Jos crmenes y los delitos (g); a s, cuando la propiedad ajena era violada por un loco no tenia ste ningu na r esponsabili dad.
Solamente cuando la enajenacion m enta l se interrllmpia
por intervalos lcidos, era cU:1ndo los actos cometi dos e n
ellos se consideraban como perfecta mente validos, como si
j ams hubiese existido aquel estado pa tolg ico (h).
Es necesario distinguir la simple debili dad de ani mo de la
1'0 1'

(u) L. 25, C. de nup i. (V. 4); L, 8, 1. de tul. et e ul'. (XXV I, 5).

(e) .Este prinoipio' se expone formalmen te en la L. 25, C. de nupt
(V. 4).
(a) L. 8, pro de his qu i s ui (1. 6),
le) L. 40; L. 5, d . R. J. (L. i7), 8, J. de inuL s t ip. ({l[, i D).- La L.
8, pro de his (I.ui sui (1. 6) , uecidiendo quo pesa r de la de nunc ia de
uno de los es posos 6 de ambos el hijo nacia bajo el poller pate rno, parece una excepcion del principio, pero la e xcepcioll es lan solo aparente . Y, e n efecto, la concepcion diferencia de la coh.1bitacion noes 000sirlerada como un acto libre y s i como un acontecimiento natural in depend iente de la v oluntad.
({) L, 2, C. dc co ntr. em t. (IV, 38); L. 2, de inoff. (Y , 2); L. 17, qui

test. (XXV III, 1); L. 22, 7, sol. matl'. (XX IV, 3); L. 1, 12, <le O. e A.
(XV I, 7); L. 18. ~ 1. de aU'Iu . poss. (XLI, 2).
IV) L. 14, do off. prm.'. !l, 18), L. 5, 2, ad L. A. (IX. 2).
(h) L. (j , C. de elll'. fm'. (V) 70): L. 14, de off. p'l ns. (1, 18); L. 2 . C. ti u
cont r- . clfl l. (1 V, :38).

20-1 -

,'n:>j" lIaCioll (i). No imped ia l os actos libl'e~, y solo ~i I

. t
/
. . I . t
a canzaua UII CI('" o g'l'U( o eXlgla a In er venelOu de los rnagist
dos y el nombramiento de un curador (k).
raCuan to Ile dicho de la enaj cnac ion se aplica todo estad
sem ejan te, lI am,tndoles as aquellos en que el hombre est~
privado de su lazon, conservan do l as apari encias, sin embargo, de las acti vidades de su inteligencia (1). E~to es lo que
sucede en el dclir-io producido por la fiebre y en el sonambu_
lism o natural pr-ovocado por el magnetismo. Si en una situacion al l oga un hombre repite m aquinalmente los t rminos
de un contrato fi[ma un acta, sus palabras y su firma no
tienen ningun o de l os efectos de un acto libl'e. No se crea obligacion del mismo modo por los delitos cuando un hombre
en un estado sr.m ej ante hubiere causado un da tio en la propiedad aj ena, si bien este hecho es m nos frecuente que el de
un contrato apar ente (m).
He aqui al gunos casos cuyo carcter es dudoso, y ante
todo citemos la embriaguez en su ltimo grado. Relati vamente los actos jur dicos la embriaguez se asimila la
enagenac ion m ental, aun cuando el que sufr e dicho estado
hubiera sido ob ligado p or m edio de am enazas repetil' mecnicamente las palabras 6 firm ar un escrito: no sucede
sin em bar go as con r especto l os deli to~ y crmenes. Segut'amente que no se podria imputar el do /us ,\ un hombre
completa mcnte cmbriagado; per o com o no es posible que

L,s e"presiones latinas son: stultus,Jatuus insltnus, 4, J. de

curo (1, 2~) : L. 2:;, C. tle llUpt. (V. 4);- Mente capt"s se toma con preferencia en el sentido de demen te ya en el de dbil do espl ritu; cuya
doble significacion es necesario distinguir cuidadosamonte.
(1,) 4, de cUlat. (" 23); L.2, de cur o tUl'. (XXVII, 10): L.2, de
pos tul. (111, 1).
.
(Z) La regla queda sin aplicacion en los casos en qu e el uso de la
razon falta y DO hay sino una apariencia de acti vidad inteleclual, por
ej emplo, el sueo, dos vanecimiento, la epilepsia y la muerte aparente.
(m i La L. 60, de re. jutl. (XLiI, 1): la P. 113. de V. S . (L. 16), hablan del e, tatlo febril no con motivo ,Iel asunto que nos ocupa, SI DO
J'clati V4mente a la cuos tion de saber s i la fiebre ha de cons iderarse
corno Illl impedimento legitimo para no compal~ccol' en jus tida.
(i)

205-

n~rli e

caiga en ese estado si n cometer por s u parto una ralta,

los cl'lmencs dan lugar una pena pblica Y' los 'delitos
un a l'cpal':lCion de daios, porque el que as se entrega al vicio ha dado por. ello ocasion violaciones ultcriorcs que
mel'ecen algun castigo (n).
Se ha pl'etendido asimilar l clera cuando es excesiva
la embri a~uez', pero sin fundam ento. alguno racional. Los.
actos jurdicos son apenas posibles en tal "ituadon de n imo y, en cuanto los crimenes y los delitos, la clera no
excluye jams el dolus. Esta duda ha sido ocasionada por la
regla del derecho romano que declara nulo el repudi o promoyido en un acceso de clera (o); pero solo concierne
las condiciones exigidas para la va lidez del r epudio en
cuanto no basta se promoviera en la forma ordinaria, sino
que ha de serlo con calma y reflexion, lo cual es cierta mente imposible en un acceso de clera .
C. La interdiccion por causa de pl'Odigali dad se encuentl'a en un texto asi milada la enagenacio n mental y representada como excluyendo toda voluntad (p ). Pero otros tex;:)

(n) Esta apreciacion de b embriague" es la adoptada por el c. 7, del

e., 15, q. 1.
(o) L. 48, de R. J. (L. 17); L. 3. de divort . (XXIV, 2).-Es ta regla
no tiene aplicacion prac ti ca sino en el antigno del~echo roma no, porque
d es pues de las frmulas solemnes prescritas por .\ugusto para la separacion (L. 9, (fu u.ivort.J, apenas s i esta podia tene~~ lugar en un mo- '
mento primero de clera. As los textos citados parecen reproducir
una ley 6 regla tradicional de los tiempos anteriores .
(1') L. 40, de R. J. (L. 17). (Pomp. lib. 34 ad Sab.) Furiosi, vel ~jus
CUt hon is interdictllm est, nulla vol untas est. El epgrafe de es te
tex to explica muy bien su aparente genera lidad, como lo ha demos trado J. GOlh ofred.., Comm. in tit. de R. J.; L. 40, cit. En efecto, es te tex to
que pOl' Sll epig l'a fe se refiere solo la L. 20, de aq na ptuv. se li ga
e n rea lidad las leyes 19 y 20 de aqua pluv. (XX.XIX , 3), as f concchdas: Labco ait, si patiente vici no 0}m5 faciam , ex qua ei aqua pluYia
no ooa t, non lencl'i me actione aquro plu vioo arconllro .-Scd hao ita , s i
nnn por OI'I'OI'Cm nut i mperitiam deceptus flleri l: nulla enim, volunta.1:
erNtnts (~st . A es to tex.to se refiere la proposicion de In L. lO eH. , toIfl:Ua del !tti:; mo texto de Pompon io (34, 3d Sah.) y (llJe !;njo ('.~t(t I"('la-

200-

to
. .~ n1't~ e" I,l!citos ponen
. al. incapacitado .por est-~ cau ~ a
la mis ma linca que alimpubero pubertah proximUB
cn

puede cici'tam ente adquirir un crdito en virtud' d

~stjpl ll acion, pero no reC0nocerse como deudor Cl cons:c~na
ca de un co ntl'ato (q ). o puede enagenar (r ) y, en gene en'd
"t
' de sus bumes,
'
.,e Ie priva
el
a ad
mll1lS
raclon
que perteral '
ce (l'un curador especial (8); a utorizClndosele para conse~e
\ln a novacion , si con ella m ejora su condicion (t). Se le pe:~
mite aceptar una sucesion que le ha silo deferida, mas
siem prc bajo la misma reserva expuesta para la novacion ( u): no puede hacer testamento (D). Como ev identemente
es capaz de dolu8 est obligado por sus delitos del mismo
modo que el impbero pubertat proximus (x).
D. Finalmente, toda persona jurdica es por su naturale-

cion niega la vol untas al incapacitado. Y, as es, pues por un silencio

voluntario que pasara por un consentimiento ticito, podria causarse
el si mismo un aano para el cual es incapaz.
(q! L. {l, de V. O. (XLV, i); L. 9, 7, de r ob, credo (XII, i ),
(,,) L. 10, pI'. de curo fuI'. (XXVII; 10); L. 6, de V. O. (XLV, i ); L. 26,
de con tI'. em!. (XVIlI, 1); L. n, de rcb . eor. (XXVII, 9) . De este modo,
no puede efectual' un pago vlido, pues , el curador es t an torizado
pal'a r eivindicar el dinero. L. 29, de cond. indeb. (XI!, 6).
(s) L. 1. pI'. de curo fuI'. (XXVII, 10).
(t) L. 3, de novato (XLVI, 2).
(u) L. 5, 1, de adqu. her. (XXIX, 2). Eum, cui lege bonis in terdicitur, her edem ins titutum pos se adire hereditatem constal. Segun la
opinion generalmente adoptada , falta 01 consentimiento del curador.
Vaso la disel'taciun de Reinold. Val'. cap. I. Si se considera la forma
del acto, quo para la adicion do la herencia presenta tantas dificultades,
el prdigo es capaz, y si no lo fuera el consensus que nunca tiene la
fuerza de una auclorilas no 'p odria remediar aqui su incapacidad. La
adicion de la heren,~ia puede, materialmente, no ser villida si la sucesion es honerosa. El consentimiento del curador es un me:lio de probar
sus fuerzas .
(v) L. 18, pI'. qui tes t. (XXVIlI, i): 2, J. quib. non est perro.
(l!, 12); Ulpiano XX, i3.-No puede de ningua modo servil' de tes tigo
en el tes tamcnto de un extranjero (\l . 6, J. de tos t. ord. n, 10) de l.
misma suerte que un impbero y aun el puhertati proximltS.
(x ) J. Golhofredo, /. C.

207 -

y 1)t'l'p'>Lnamentn incapal. de olll'ill' ( DO, 0(;); porque todo

acto supone el ej t)rcicio del pensamiento y voluntad humanos, y estas condiciones no podr-ian existir nunca en un se r
enteramente ficticio como lo es la per sona juridica.
Comparando entre s los casos enumerados de l a capaci. dad de obrar encontram os l as semejanzf s y diferencias siguientes: l os tres primeros casos, poca edad excesiva, la
enagenacion mental y l a interdiccion tienen un carcter acci- .
dental porque proceden de imperfecciones individual es, pero
con la diferencia de que el primet'o es una imperfeccion normal, inseparable del l a natumleza humana y pasaj era, en
tanto que la enagenacion mental y l a interdiccion pu eden
ser consideradas como estados especiales y perniciosos . La
incapacidad de l as pelrsonas jurdicas no procede de ningull
defecto individual, sino de la natLlraleza general y con stante de esta clase de personas .
ZIl

CXIlI.-II. Actos libres.-Su extension mediante la r e-

presentacion.

L a capacidad natural que l as personas tienen para verificar actos jurdicos puede ser m odificada pO$itivam ente de
dos modos: por r estriccion, cuando ciel'tas personas son declaradas incapaces para determinados actos para todos
( 106-112); por extension all en donde la reprcsentacion est
admitida. Dicha r epresentaci on, cuya naturaleza vamos
estudiar, ej erce sobre el total de las transacciones una doble
influencia. Desde luego, las facilita, porque los rganos jurdicos de cada individuo se encuentran asi multiplicados y
se verifican hechos cuya realizacion hubiera sido, si no imposible, al mnos muy difcil. Adems, la lepresentacion
suple l a falta de l a facultad de obrar all en donde la hem os
visto existir segun las r eglas ya ex puestas y b~jo este segundo punto de vista su importancia es todava m ayor.
Erectivamente, l a representacion permite l a intcrvencion de
l os actos libres en las relaciones de derec ho concernientes
los impbe,'os, l os ena:;enados y l os prdigos, lo cual si n
dla sc,ia imposible casi siempre.
Pero antes de ex poli e, Il)s p,' incipios fili e regulun la rc-

- 20!l
l)l'" "entacion es ])I'cciso detl'lrmillar' la

p,xt~nsio n d '
,
.
'
1
d
'
I
d
b'
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'(
e Sil rl.on1i lltO . J . ~t !~ os e mee 10 e leOC!S, llnl ru1o lastra.
, ,' ,
A"
' 1
' ' t- '
nsacclO_

nos en!! e ']I,'OS"

SI, pues, 'na rctpresnll cllCIOdll no halla mits
'lile dos ap IcaClones Il1,Slgnl Ica n es en e erecho de f ':
aml 1ia (a) y respecto al derecho de slIcesion, qL1e no tiene
. t o regu l
d 'ISposlcloncs
, '
1 1os l)ICneS
'
ohlc
al'Ias
(e
entre vivos s'Por

'
<.. ora
t
(b) . En lnateria
,~,
su trasffil"SlOll d e una generaclon
d
obligaciones la representacion se aplica las transaccion":
mism as, es decir, las relaciones de perso na :'t persona; pero no 1ft reparacion necesaria que llevaba consigo la viola-

cion del del'ccho (e),

Paso a l10r'a la explicacion histrica de las reglas, En los
tiempos antiguos encontram os el principio riguroso, muy
mol esto para las transacciones, de que ninguno podia ser representado m s que por las personas que estaban bajo su
dependencia, y slo para adquirir, nunca para dis minuir sus
bienes,
Segun este antiguo principio, los infantes y los esclavos,
las personas in manu in mancipio, adcuirian vlidamente
para el jefe de la famili a lo m ismo la propiedad y los ura
in re que los crd itos, Estas adquisiciones podian tambien
hacerse independientemente de la voluntad del representado
y del representante, y segun las frmulas r igurosas del jus
civile la mancipacion y la ,estipulacion, Bien sea que el padre
encargue su hij o estipular recibir una mancipacion, bien

(a)

As, el matrimonio 61a adopcion no podian hacer se sino perso-

nalmente, nunca por representacion, del mismo modo que la emancipacion y la manumision de los esclavos . Hahia en alguna suerte rep1'esentacjon cuando un fili'Usfamilias que contraa matrimonio por
la confa,.reatio la coemtio con feria al padre el derecho sobre la mujer in manu.
(b) Por esto nadie puede testar hacer adicion de la herencia por
med io de representante. Dal mismo moLlo su cNle cuando un fiU/tsfamilias un esclavo instituido hm'cdoro hace adicion J y la sucBsion se
adr[lliere as para el padre el seflOr respec tiva mente .
.
(e)

As se puede contratar por representante: en materia de de/l-

to s la represcntacion e,'3 impo s ible.

200 -

(Jue l'ste v('l'i flcasc dichos actos ,aislado de su padre (ri). Asi,
todas las perso nas sometidas una misma potestad eran
instrumen tos' que adquirian para el j , ~ fe de la fa mi li a co mun.
De otra parte, los jefes de la fam ilia no podian menoscabarse en manera alguna consecuencia de la representacion, Si, pues, el hijo se obligaba por med io de la estipulacion, el padre lo estaba; y si emancipaba una cosa perteneciente al padre, el que la reeibia no llegaba hacerse propietario de ell a (e).
La voluntad misma del padre no habria podido modificar
la explicacion del principio, ni en inters SLl yO tomar su
hij o co rno instrumento para tales actos Ul
Por ltimo, las perso nas independientes no podian en
ningun caso ser inter mediario, rep l'esentantes eficaces: estaba prohi bido en absoluto emplear en los ados jurdicos

G,yo, n, 85-~6 ; Ill, 163- 157. Ulpiano, XIX, 18- 21, tit. 7,
per quas p3rs . nob. auqu. (a, 9); tlt. 7, per quas p3rs. nob. ob!. adqu .
(UI, 28); S. 3, C. per (Iuas pel's . (IV, 2i).-La in jure ccs;io no admi t ia
esta clase de r apl'esent aciou, por(l ue ni el hijo ni el es! la vo pOlEan
pronunciar S~lS p.11abl'as: Hane rem meam eSS3 ajo ex jlll' e Quh'itium (Gayo, ll, 96). Apar te de dicho motivo e\ esclavo era siempre
incapar. de comparecer ante un tribunal.
(el L, 133 de R. J. (S. 17). yl elio l' eonclitio nos tra par ser vos fi el'i
potest, <letal'ior fieri non potest. L. 27, 1, ad Se. Vcll. (XVr, 1); L. 3,
1. de paelis (I!, 3); L. 12, 1. de adqu. pos>. (Vil, 3:!). - Si 10l texlos ' ["3
preceuen no hablan sino del esclavo es un hac ho pU l'amente casual,
porque el p ri nci pio se aplica a touo g nero dd d e pa rd~ n !ia.3 . Si algun o
colocado bajo nue3tro pOUO L' es iU3tituido harudero, no puede hacor arli(a)

.,

don s in nLt~)3 tl'o cons:mtimiznlo, p0rque~ 0n el C:.t 30 d e ((ue la sllcesio n

fuera in:;plventc, no CRlBai'ia un p erjuicio ; p0ro, unl vez hecha la aclician con nUC3 tro c o n :)e ntilUi.~nto, la sncesion se 110S entrega CO!llf) s i
huhiramos sido institllido3 directamente. Gayo, Ir, 87; Ulpia no XI:<,

4.n.

(f) As , cua nao un e'3cl avo contra ia por rdcn de s u soilor una tleuua, SCg'l.tn d :\n ti~l1o dOl'e:!ho no se hacia deuu or : el p l'o tor cs lahleei
una 3.t! I! jU!1 e:;p3:!J: par:l. c.; Le CfI::;O, q t~o;.l ju-;St,. I I L;; j)iI'l n :I I>.3J OH u n I' d ,:11 .,h; ,h.:iH a n:Uogo rU,o! com o S~ Cl'earon p o .; t~t'iO l' II 1 ,m L ~ rl i rc l"s:: ..
ohli :{:l,:i()ll u:> inlli l'oda.;; !>ur rn odiacio n ue lo.; hijo; y d ..! 10$ CS d aVI ),' :
f{ .'~eL i() d.: tJIJ '!\l lioJ, L J.'~: Jtl tO I 'irl., r.l<.l in "(HU \cr-.~,) .
']' 0 , 10 JI.
1.1

210-

r'xtl'lllljCI'OS personas liIn'es (g) ; bicn fu ese pum a<1'1uil'ir un

d ,~ I'('!c h oJ

bien pal'a con traer una. obligacolt , au n cuando to-

das la$ p;;tl'tes illteresatlas hu bieran admitido de COlnun

acucrJo la ,'cpresentacion (h ).
lilas un p','illCipio tan estrecho y riguroso no podia mantenerse cWJ.lldo la ciyil izacion hubo a u mentado las transacio_
nes sociales, y fu admi tindose poco poco la mediacion,
si bien li mitada 11 ciertos casos. Comenz la reforma respect,) la adquision de la posesion y los medios de adq uirir la
propiedad fu ndados en a quella, tales co mo la tradicion y la
ocupacion (i). Despues se admiti la representacion para las.
e rlagenacio np.s r esulta ntes de la tra dicion y para las adquisic:.ones del m is mo g6nero; permi tindose en tod os los casos
hacers e rep" esentar ya por los hij os los e~cl avos, ya por
personas libres (k). As, de este m odo, en lo qu e toca las
tt'aslaciones de la propiedad no se excl uy la l'eprese ntacion
libre s ino pa l'a las antiguas formas del derecilo civil primitivo, la mancipacion y la in jure cessio.
En s u consecue l1cia se adm itieron las m ismas facilidades
en materi a de obligaciones; pero aqu la m odiflcacioll se llev,) cabo m;ts leutamente y con cierta vacilacion, no como
pat'a la pl'opicdad (1). As, pa ra los contratos, tales como la
vanta el a'"l'endamento, se estableci que los crMitos pudi eSl~n adquirirse y contraerse las deudas por representacion empIcando 11 este efecto el planteamiento de utiles actiones . Pe-

El que esb fuera de nuestra depen1l encia, y p OI' es ta causa no

paella repl'esdntaenos segun el antiguo derecho, so Llam'l e.::c!ra nea 6
U'Jera pe/'sana (Gayo II, 95). ASi, pU6:3, livera signica af[ul no slo
In. oposic ion oruinaria ue la domin ica potestas, s ino tOlll clase da dependencia, potestas, manus , mancipium.
(h) Gayo Il, 95, 7, p er quas pet'3. nob. adqu. (1I, 9),
(i ) 5, 7, pOI' (juas pars. (Ir, 19); L, [, C. de atlCjll. PO'3, (Vil, 32);
L. 20, i\\ 2, tle ad rlll. rer. domo(XLI, [); L. I, C. pOI' Cjua3 par3. (IV, 27);
L. 1I, 6, ([" pign. acto (XIll , 7); Paulo, V, 2, 2.-V. Sag iguy, Rec ht
d "s Besitz,ls 20.
(It) 42,43, 7 Jo rer. div o (II, 1); L. 9, i\\ 4, do adrju. rel'. dom, (X[,[,
1): L. 41, 1 uo rei vi udo (VI, 1).
(l~ Es 'Pu nto cuya cxpo: cion detallada s~g l1n l U;3 fuo ntes so rolleN"
a l uoroc]1O ut.} obli gaciones.
(g)

ro los contl'atos sometidos

211 -

las formas rigul'osas del anti

gllO dCl'l)cllo civi l, es dccil', las estipulac iones deben vt3r'iflcal'SC siemp'e personalmente, nunca por m ed io de la r eprescntacioll; ,'gla asentada tambien an pOl' el del'ecllo Justinianeo (m); sin embargo, se la m odific en l a prctica, despoj(tndala de su antigua dureza. La r epresentaci on no f ad mitida para una estipulacion aislada; pero si durante el curso de
la gestion de un inter s cualquiem confiado un m andata'io eran necesarias varias estipulaciones como par' te in tegmnte de ella, las acciones r esu ltado de dichas estipulaciones no afectaban al mandatario sino al m andante mismo.
L o propio se apli caba al tutor (n) y al proc uraclor ad tic
tm (o) cuando habian tenido necesidad de ha.cer estipulaciones, el uno durante la tutela, y el otro en el curso del litigio.
Finalmente, sobr e l os casos difer entes que preceden se
funda la regla general que Justiniano eri gi en ley en el siguiente texto: L. 53, de adqu. r er. domo (XL V, [j, (tomada de
l\Iodestino, lib. 14 ad Q. l\1Llcium): Ea, (Jure civ ili t~r adquirun tLll', per eos qui in potestate nostra sunt adq uirimus, vel uti stipulationem: quod llatLll'tli te' adquiritur, sicti est possessio, ruemlibet volentibus n obis possidel'e adquil'imus. L as consc0ucnc'as que se despr'enden del texto para el derecho justinianeo, lm eden expresa'se por las proposiciones siguientes:
l.' L os actos ci viles continan sometidos l os antiguos
pl'incipi os del del'ectlO. L a r epresentac ion no tiene lugar sino
para adquil'ir y esto sol o r efirindose :l l as per sonas que p.s. t:in colocadas baj o nuestra dependencia. L os nicos actos
que siendo civiles r econoce el derecho de Justiniano sngun
l as r eglas antes ex puestas y que excl uyen el der echo de sucesion y el de familia son las estipulaciones.
(1

L. 3, C. d e canh'. s tip . (VIIl, 38): 1.. 1, C. per quas per., . (I V, 27,;

4,7, tic 11 ' t. s tip, (1lI, 17); L. 126, ~ 2, de V. O. (XLV, 1).
(n) L. 2, ]!r. de admi n. (XXVf, 7) ; L. 5, G, 7, 8, ({uand o oX f:ldo tut.
(XX VI, 9).
(o) L. 5, ,lo s tip. prro t. (XLVI, 5) .

(m)

':! I ~

netos nnt w'ales .~.drnitQn toda clas(.! un r~pr""' ''''''''' l'

'",,'; 11 .1do" pn!' pOl'sonas d~pcndlcntcs o libres P,lI'U adquirir y Tm!'u
"",,jCI:lI'. AI))':1Za, pues, el precepto en el doreello justin ianeo
:l.'

1.0:--;

los

aGl.o~

. '

ms llumerosos y ms impOl-talltes, Y "'lu esta

parle de la ['cgla es el punto capital (p).

3." La representacioll en s r mis ma es de dos espccies:
a) Reprcsentacion necesaria, fLlIldada en el antiguo dere-

clIo, que se considera s iempre como medio de ad([uirir sea

por actos civi les, sea por' actos natural es, y esto, aun sin qLle
tenga conocimiento de ello el jefe de la familia independien_
temente <.le s u voluntad. Pero esta especie de reprcsentacion
no procerle sino con respecto los esclavos, porque l amanus
yel mancipium no existian ya desde largo tiempo, y los hij os sometidos al poder patemo no adquirian, de ordinario,
. m ils pa r'a s u padre, s ino panl s mis mos (q).
b) La relwesentacion libre podia const ituirse de dos manel'a~. Regularmente por la voluntad de aqul para quien se hacia la adqu isicion la renuncia. Pero si em personalmente
incapaz de obmr la represen tacion se establecia en virtud de
un jll'incirio gencml que suple aquella voluntad . Los impberos, los enajenados, y los que estCll1 bajo entl'edicho son
r CIJl'cscntaclos por sus tutores; las personos jurdicas por quiene.s designaban sus constituciones particulares .
.._ - - --

---

(1') El principio parece estar en oposcion con muchos textos del

(L~r()('ho de Ju stiniall o, por ejemplo : 5, J. 1)e1' qt1a3 pe!'s . (TI. 9), Y L.
J, e, P(,1'C111a3 pC l~S. (IV, 27). Segun rl1clws texto s , pOfll'ia Cl'oerse que la
pos('sion es el nico medio excepcion al de allquil'l' por la mediacan de
un homlwo libro, lo que en 01 pensa miento de es los autoees exclua, SO~
hl'O todo, la mancipacan. Otras veces encontramos la repre3cntaeion
lihre J):l.l'a los contratos presentada como tludo3.1. Todo3 103 textos,
segun 01 e:; pil'itn general ue la legi.31a '.~ jon justinianoa, eXpl'eSilJ1 el
rlescnvolvim iento progresivo de la regla que, IJJjosu ltima forma, la
801:1 ohligatoria, se consig-na en la ley 52, do adqll. rol'. d0111, (XLI,I),
(r)
decir: que s i el filiusfcunilias realil,a un contl'a to tIc ':lllquisic ion sin mencionar su p'Hlr8, la prop ioclatl la adclnim'8 pnr;1. el llli:imo; rnienlras que antes do Jl1s li niano la habria :Hlr!ui l'id.o el p:Hh'e.
l'oro .~i (i.sto (luiero adCIUiril' pUOIJO tnmne como perSrma int0!'lllt'd i:l al
hijo ln r! Jismo ([ll C un cxtraltO, c.s to C":, cxtl'alW 1.1 (' s i: :Hollltall1l'Jlt0
igual flUO si se tratara do una enajcnacion ,

Es

- 213 Entl'e dichas reglas del derecho justinra neo aC,3rca de la

repl'csentacion, cules son las que tienen aplicacion en el dial
No existen estipulaciones, ni esclavos y por cons iguiente
hay una ilimitada facultad de libre representacion, pues en la
actualidad todos los actos son natura les y la representacion
necesaria de los esclavos es en adelante imposible.

CXIV.-IlL-.Manifestac io nes de la voluntad.- Violencia y

error.
Se llaman manifestaciones de la voluntad la clase de hechos jurdicos que no solo son actos libres, s ino que segun la
voluntad del agente tienen como fin inniediato engendrar
destnlr una relacion de derecho ( 104).
Presntanse aqu tres elem entos que deben tenerse en
cuenta: la voluntad en s mis ma, s u manifestacion y la conform idad entre los dos trminos anteriores.
El primer o debe ser estudiado bajo dos diferentes aspectos:
1.' El hecho de la existencia de la voluntad puede aparecer como dudoso por actos contradictorios cLlya influen cia
se trata de determina!': estos son la violencia y el error.
2.' ~a voluntad m isma pLwde m"dificarse co nsecue ncia
de ciertas restricciones qLle ella se im pone: estas son, s u
vez, el tiempo, la condicion y el m odus . A primera vista la
existencia dela volLll1tad parece imcompatibl e con la violencia y el error. En efecto, la violencia es contraria la libertad. Si, pLles, la violencia ha determinado la vo lu ntad, esta
no existe, es decir, la voluntad verdaJera y s solo una ap,,rieneia s Llya. Si, en otro caso, el en'ol' es s u causa determinante no s iendo el p e nsa m ie~to del agente conrol'm8 la
realidad de las cosas, su manifestacion no es ms el1caz que
la de un impbero 6 un enagenado.
E,<aminando ms pl'O fundcl m 3nte ambos casos notamos,
sin embargo, que la argum 3nt8ocion precedente es falsa: no
obstante debemos mostrar tambien los elementos verdadeI'O~ que contiene. Obran aqu dos podero ,as co nsideracione~
m'l [:J.lcs que guardan con el derecho una afinidad esoncial.
L lJ. violenci8. 1301' s no de.st l'Llye la existp- ncift ni la eficacia de
I ~ voluntad; p Cl'O la inifi O['alidad qu J acOll1 ;Yll1:l. {t lil. violell Cla iIJ VaUL! el uurninio del u CI'(;c llO exige se ,' I'cpI'irnida . Di'

214-

mismo modo el e ,'ror . en s 110 anula ni la conciencia ni la

,"oluntad; p3,'o.ent,'ai.a, con grave detrimento para ni d',rccllo, una inmoralidad que pide tambien reprc)sion. Voy {t examillar sucesivamente ambos ca,os.
La palabra violencia (ois) expresa dos clases de acciones
muy di feren.tes qll ~ un hom bre puede ejercer sobre otro.
1.' Una "iolencia material que reduce al qu,"1a su fre {t un
estado puramente pasivo. Con relacion {t las m anifestaciones
de la Volu 'ltad nocab3 este gnel'O de violencia cuandoemanan de la actividad intel ectual. Si, por e.i emplo, se obliga {t
un hombre firm ar cogindole la m .etllo, aqu[ no hay consentimiento, lo sum~ exi ste una apariencia de tal, como
sucederia anlogam.3nte en el caso en qu e se hubiera falsificado la firma. Semejante especie de violencia puede ejercerse
ne.;ativamente oponiendo un obstculo las d'3 claraciones
de la vOluutad, si, por ejemplo, se en't plea h . detencion arbitral'ia pm'a im pedir la com iSion de un acto 6 testar. Los autOl'es modernos llaman esta especie de violencia ois absoluta ..
2.' La accion ejercida sobre la voluntad por medio de
amenazas, es decir, el temor, inspirado con cierto fin. Los
aut.ores lla man este caso vis compctlsiva (aJ, y es el nico
del cLlal nace una verdadera cuestion, como el nico tambien que obra sobre la voluntad de otro. Pareceria, pues, que
ejemplo de los romanos, (b) yo hubiera debido habl ar en
esta investigacion solo del temor; pero h e empleado la frase
violencia, desde luego, como ms usada ent.re los autores
modernos y, adems, porque se presta la falsa apariencia

El carcter distintivo de ambas clases de violencia se muestra,

sobre todo, en la p 3rdida de la p osasion. Puede resultar de la violencia absoluta de la compulsiva: en el primer caso hay e xpulsioll; .
en el segundo tradiciou forzos 1; aplicndose al de la absoluta el ;lIlerdie/um de vi. y la compulsiva la a elio quod metus causa. V. L. 9,
pI'. quod metus (IV, 2); L. 5, de vi (XLm, fO).
(b) En un principio el edicto cltaba concebido asi: QuoJ. vi mot,,~.
que cau.:' i3. gestum erit. Mis tarde no se hl7.o mene ion llo la Vil, Y se dIJO
tan solo: Quod metus causa gas tu m erit.-(IV, 2).
(a)

215-

de una falta de voluntad, falsa apariencia que, sobre todo, me

propongo destruir.
. .
Nada ms nat.tll'al primera vista que considerar la libertad y la violencia como cosas incompatibles, concluyendo (le
aqu que en donde existe violencia no hay v"untad. Sin embargo, examinado con atencion este aserto nada lo .i ustifica,
debiendo ser rechazada la doctrina que conduce . Cae fuera
de nuestro propsito ocuparnos d~ las dificultades conque
tropieza una definicion filosfica de la libertad: en el domin io
del derecho consideramos la libertad bajo una aparien cia visible, es decir, como facultad de eleccion entre muchas determinaciones. Adems, no es necesario aD.adil' que el que cs
obligado, mejor an, amenazado, conserva dicha facultad.
En efecto, puede elegir entre otras manifestaciones, cumplir
el acto que es debido, rechazar con resistencia, , finalmen te ,
aceptar el mal con el que se le amenaza. Si toma la primci'a
de estas resoluciones, ha tenido evidentemente libertad para
elegir y querer, y desde eite m omento debemos reconocerq ue
ha existido manifestacion de la voluntad, no aparente sino
real, y si, por ejemplo, se trata de un contrato, que este debe tener todos sus efectos jurdicos.
La doctrina precedente es la aceptada por el Derecho romano, que as la consigna en multitud de textos tan claros
como decisi vos (eJ, para que pudieran ser racio nalmen te
puestos en duda por testimonios aislados y aparentemente
-contradictorios (dJ. Adems, la prctica del derecho, de la

(e) L. 5, quod metus (IV, 2). Si metu coactus adi hereditat9ffi

puto me h~red am effici, quia, quamvis si li berum e383 vo luisse m, lamen coa ctus vol'Ui: sed par Prretorem res ttue ndus smn, ut abstine!lilj

mihi potestas tribuatur. L. 21, 22, de ritu nupt. (XXIfI, 3) ... Si potro
cogente duxit l1xorem, quam non ducere si sui arbitrii esset.. . rnaluisse hoo videtur . No hay motivo alguno para entender como se ha
hecho frecuentemente por la generalidad de las frases, otra cosa que
la violencia propiamente dicha, e3to es, el temor reverencial al pad pe
(mttus reve1'entialis).
l) L. 6, 7, de adqu. vel om. her. (XXIX, 2). Celsus ... scrip,'il ,
e uro qui m ,~tu. t. coaetus , fallens adierit hereditatem. -HeredulU non
fteri, e1('. Aqu fallen.r; tiene el sentido de simulan.~, e$ diJcil', que plll'
el temor l ha hi: s imulauo ciertos actos de heredero, como ,f/! stio, y

cllal

21G -

lwhlar al momento, y que no es dudosa, implica

como base este principio fundamental.
Si la yioJencia en s i no exclLlye la libertad del que es su
ddima y no se opone la eficacia na lural de las ma nifesta_
ciones de la voluntad, sin embargo, est en con'adiccion directa con el fin del derecho, que consiste en garantir la pers ona la ind ep~nde n cia de s us determinacion es ( 52). Vemos,
pues, que hay en la violencia una inmoralidad que entra en
el dominio del derecho, y que s in ser una inj usticia inmediata.
y real tiene cierta afinidad con ella (e). Correspondia al derecho positivo rechazar de s u propia esfera dicha inmoralidad
m ediante disposiciones eficaces, y tal fu precisamente el fin
qu e el Derecho romano se propu so (fJ. Los m edios numero
sos de que al efecto se vali no pueden s er profundizados sino
en la parte especial de esta obra, limitndome al presente
YO,Y

n cc~sDl'ia mrlltc

desde este momento no habia realmente adicion de la herencia (fallens

adierit, por , simulal;erit se adil'e). La cOl'reccion de pallens en vez de
fallens no es admisible. V. sobre .este t exto, independientemente de la
glosa, Cujas, en la ley 21, quod metus, Opp., 1, 971. Markarl. inte!'pr. JI, 13.-L. 9, pro qui et a quib. manmu. (XL, 9. En el acto de
temor de que se ocupa esta ley no hay manumsion verdadera , sino un
reconocimiento escrito de libertad, reconocimiento ineficaz en si. La
ley 17, pro eod. habla de una ordenanza de polica que prohibe las manumisiones arrancadas por el furor popular. La necesidad de la prohihieion prueba que sin osto la s manumisiones habran s ido vlida~.
(e) El temor la amenaza no implica necesariamente una injusticia "
premeditada, porque el que la comete puede al mismo tiempo no desear
ponerla inmediatamente por obra; pero en derecho tal distincion no-o
tiene influencia alguna, porque el .eto injusto sobre la voluntad de
otro queda siempre el mismo.
(f) L. H6, pro de R. I. (L. 17. Nihil consensui tam contrarium est,
qui honre fidei judica sustinet, quarnvis atque metus: qum, cMnp1'oba-
re contra bonos mores est. En lugar de qui bonre fide, el manus-crito de Florencia, dice qui ac bonre fidoi. :Muchos manuscritos ~on-
tienen qui et banal fidei. La inteligoncia mej or, que la adopto, tiene ade-
ms en su fayor la autoridad de los manuscritos .-L. 3, r, quod !Uotus
(IV , 2). ... yin accipimus.. quce adversus bonos mores rla l.-L. 1, eod.
Ait pralto t: Quod metus causa gestum erit, ratum non habebo. L. J.
5; eod. (Vase antes nota e).

217 -

dat' una sumar'ia exposicion que los haga conocer. El Derecho roma no emplea desde luego con el r'efcf'ido propsito
una accion particular, despues una exce pcion co ntr'a toda
clase de accion, y por si esto no basta el restablecimiento
del antiguo estado de cosas por vi a de restitucion (g) .
Trtase ahora de determinar las condiciones que debe
. reu nir la violencia para producir resultados importantes.
1.' El mal con el que se a menaza debe ser grave; la
muerte, heridas (h), la prdida de la libertad, sea que se
tra te de la privacion material de sta, la prision, cadena per- .
ptua (i), la esclavitud (k) . Si, por ejemplo, se le a menaza
con no ganar una vindicatio in servitutem por la sustraccion
de ciertas piezas (1), si el autor de la a menaza est en el
caso de red ucir un hombre libre al estado de esclavo (m),

La aplicacion de estos princi pios los derechos reales y las

obligaciones ofrece escasas dificultade3. El efecto de tales amenazas
con relacion un acto de ltima voluntad es una cues tion muy controvertida. V. Glck, t. xxxm, p. 426; Mhlenbrl1ch, 643.-~~" cuanto al matrimonio, la libertad absoluta para la separacion , hacia imitil
en el antiguo Derecho romano toda -dispos ic !on especial, y las reglas
aplicadas las obligaciones no convenian aqu. El Derecho romano, que
ha hecho tan difcil la separacion, deja una laguna sobre es te punto. El
cannico es muy consecuente declarando la nulidad del matrimonio. C.
15, 28, X, despons. (rV, 1); C. 2, X, de eo qui d ux. (IV, 7): Bohmer,
348; Eich hol'n, JI, p. 352.
(It) L. 3, 1; L.7, i; L. 8, pr. , 2, 'luod metus (IV, 2); L. 3, do
quib. caus o majores (IV, G); L. 12, C. do transanct. (Il, 4); L. 7. C. ex
bis qu", vi IIl, 20).
(i ) L. 7, ~ 1; L. 22; L. 23; 1, 2, quod metus (IV, 2) .
(lt) L. 4, quod metu s (IV, 2). Ego puto etiam scrv tuti ::; timorcm,
(g)

s imihumque admittendum. Las similia son prec is amente las amenazas de las cuales hace meneion la no ta i, la prision 6 la cadena.

(1) L. 8, 1, quod metus (IV, 2 ).

.
. (m ) As, por eje mplo, segun el Se. Claudianum la mujer libre casada con un esclavo ajeno, v tambien los man umitidos ingratos . Si en
el ltimo de estos casos el ~dic to no halla aplicacion {L" 21. pI'. l] l1od
metu s (IV, 2), no es que la "evocatio in sevitutem. fuese un IlJal u.dmas i.ad::> grave, s ino porque en la especie del tex to cit:HIo <'l t OlI1 ( lI' P!"(lVlCne no de la amenau dol patrono y s i ti c! la pcr"w' l"sidld tlel Intl\lllmitido mismo.

218 -

Cll tales casos, es illdifcrente que la a menaza se dirija eontra

nosotros cOlltea IIuestros hijos(n). Este efecto importante de
la aIllCl",za se lim ita" cosas especiales; asl, no es eficaz si no
to<.:il m'l$ qu e la repu tacion 6 los bienes (o), y si se trata
""icamentc de un proceso, sea civil 6 criminal (p). El mal
cura am ell aza es eficaz, implica casi siempre una verdadera
violacion de der'echo (q); pero cuando esta no alcanza sino
Jos biene.s la am enaza no tiene ciertamente ningun valor (r) .
2. Es Ilecesario adems que el temor sea fundado, es decir, que el mal sea posible, dificil de .evitar, de modo que la

L. 8, 3, ([uod me tus (IV, 2).

(o) L. 7, pI' . ([und metus (rV, 2). Nec timorem infamire hoc edicto
contin cri. L~s p1.1abr1s precedente3 pueden referi rse la infamia ver(n)

d ad4~t'a

s i, pO l~ cjempto, el autor de la amenaza es t. en condiciones de

intental' una aocino infamante, la doli furti actio; pueden tambien referirse rnnledicencia'3 napacc3!le afectar la reputacion . En ambos ca-

sos, debe tenerse el princip io por verdadero.

(P) L. 7, pro quod metus (rV,2). Naque alicujus vexationis timorem per hoc erlietum restitui .- L. !O, C. de h is qure vi (Ir, 20) . ...ccusationis ins tituta3 vel fulur::e m3tu alienatione m seu promissionem

factam rescin,li p os tulanti s ,.impro~um est desider ium . No quiere decil' esto que falta to<la proteceion contra la amezaza de una aeeion tendiJndo arrancar por la fuerza el dinero cualquiera otro valor. Este
caso cae dentro elel edicto, de calumniatoribus (Dig. 1Il, 6), sometido
l otras reglas que la actio quod metus causa.
(q) Digo casi siempre, porque si la mujer l ibre casada con un esclavo 6 un manumitido ingrato son reducidos la esclavitud, no bay
aqui ninguna ,,olacion de derecho. Vase c lno se e xplica esta incon-

secuencia aparente ahora: el que es r educido la esclavitud, perdiendo

la capacidad juridea, se puede permitir contra su persona actos que,
si se tratara de un hombre libre, serian violaciones de derecho.
(i) Har una ohservacion anloga la consignada en la "ola p. No
es necesario creer que no exis te ninguna proteccion contra tales ame-

nazas. Aqui se puede r ecurrir la con.'iictio ob turpem causam (L. 2,

pr. ; L. 4, .2, de cond. ob turp., XII, 5) sometida siempre otras reglas quc la actio quod metus causa. La diferencia praeti"a ms profUlllla que exi ste entre ambas acciones, es que la actio ?netus causa se
di rige con tra los terceros, en tanto que las otras (notas p y r) .rectan
solo al autor

ue

la amenar.a .

2W

ley no proteja la debilidad de carcter ni vanas quimera" (8).

3: Finalmente, y este punto es esencial, no basta que el
temor exista sino que es necesario que resulte de una amenaza, esto es, que haya sido producido por una persona con
el fin de determinar el acto que se considera dudoso (t.) Desde el momento en que esta ,condicion existe el recurso no tiene lugar solo contra el autor de la amenaza, sino contra los
terceros inocentes: es in rem (u).
Si reasumimos brevemente cua nto acabamos de decir, encontraremos la confirmacion del principio a ntes enunciado.
La violencia no excluye la libertad, y as . no obstante la violencia, la manifestacion de la voluntad no queda mnos eficaz y efectiva. Pero s us eectos principales se determinan por
reglas positivas fundadas en la inmoralida d que acompaiJa
la violencia con detrim ento del derecho.
Esta relacion hace r esaltar todava m ejor la verdad del
principio desde que la violencia no excluye la libertad. As,
ante todo, se hajuzgado necesario crear gara ntas contra la
violencia . Cuando un impbero un enajenado pronuncia
palabras susceptibles de obligar un a persona que tiene capacidad de obrar, no se piensa en inventar en su obsequio
una proteccion artificial, como, por ejemplo , una excepcion
contra la accion resultado del contrato: se dice, y esto basta,
que no ha existido acto jurdico. Del mis mo modo debera s uceder al que ha sido obligado por medio de amenazas
realizar una manifestacion de voluntad, si la violencia excluia
realmente la libertad de determ inarse; pero desde el 1:l0 mento en que no sucede as 1" existencia de dicha libertad se
se halla recon 'l eida. Adems, si el temor excluia la lib ertad,
debia ser indiferente que fuera expontilneo excitado por

(8) L. 6, quod metu s (IV, 2). ~{etum autem non van i homini s, s ed
qui merito et in homina constantissimo cadat, ad hoa edietum pertinere constat. L. 7, pr.; L. 9, pro eod.; L. 18, de R. J. (L. 17).
(t) L. 14, 3, qnod matus (IV, 2). Suftlc it enim hoe dOC01'e, metlllIl
Slhi illatum . L. 9, 1; L. 21, pI'. eod.
(u ) L. 9, 8, quod metus (IV, 2): L. 4. 38, de doli excopt .
(XLlV, 4).

--

- ''''0 ;nWII;" ' .-, plles qu<~ en ambos casos el estauo intelectllal del
'1"" Jo] li,',," es idntico. Como la proteccion de la ley se conced,~ no al temor, sino al provocado por amenazas, el m oti vo
dc l<\ l ey no es la falta de libertad en la persona del que expcrim enta el tem or, si no la inmoralidad del autor de l a am enaza.

Pm'a terminal' la r efutacion de l a doctrina que considera

l a violencia como exclusiva de la voluntad libre, debo h acerm e cargo de un a hi ptesis que parece h aber ej er cido infl uencia sobl'e muchos partidarios de esta doctr ina, sin que se hayan dado clal'a cuenta de ella. Se puede pensar en un temor
. ocasior LUdo por las am enazas y llevado tal extrem o que
se haga preciso asi milarle la enagenacion al ltimo grao
do de l a embriaguez, y que el llOmbre por su corlsecuencia
pierda la conciencia de sus palabras y de sus actos. En tal
estado no hay efecli vamente voluntad ( 112), Y nunca habr
juez ni tribunal que ponga esto en duda. T ampoco importa,
de otr-a pal'le, mucho que parecido delirio sea el resultado de'
amenazas de un acontecimiento natmal, aun de temores
quimricos de un espiritu excesivamente apocado. El derecho l'om ano no se ocupa del caso presente en el cual todo es
nulo ipso j urc, yen donde, de otro l ado, es indi fer ente que el
tem or sea no hijo de l a amenaza, en tanto que esta circunstancia es la condicion indispensable de dicho sistem a de
pl'oteccion indirccta: adems en l a prctica el caso presenta
tan poca impor tancia como dificultad. Tiene poca importancia co nsecuencia de su excesiva rareza; en efecto, cuando
el miedo llega producir la prdida de l as facultades intelectuales no puede pensal'se ni aun en un r esto de apariencia
de la aclividad; c:asi siempre este estado lleva al desvanecim iento , al m nos, la incapacidad para toda m anifestacion que puede ser falsamente interpretada com o verdader a
voluntad.
Tambien esta cuestion que acabo de tratar en . derecho
pl'ivado existe igualmente en der echo cr'iminal y ha r ecibido
idntica sol uciono El que se deja dom inar pOl' am en azas Y
comete un delito, obra libremente y es r esponsable de 'SUS
actos, sal vo l os casos muy raros en los que el uso de las faCl.l l tade.~ intelectuales se encuentra en suspenso causa del
mi ed0. Sin embargo, l a pr'ctica es aqul de todo punto diref'(!llt(!. No (!s posible en dcrecho crimi nal ((rmulal' custLOll

.- - ,""1
indirecta ([l e/' cxccptiollcm); p(!ro algllllDs
n~l'.es las amenazas m otivan una rebaja y hasta l a cx encioll
ti" pena: sin embargo, el exmen prafLtndo de esta cuestion
cae fu era de mi propsito.
sohl'e

111l .l 11 111 id ad

CXV,- I1I, Manifestaciones de la voltnlacl, -

Vio le nc':n.

y error.-(Continllacion),
Vam os ahora examinar el error como obstculo posible un a manifcstacion de voluntad r eal y positiva,
Se llama error, ordi nariam ente, el estado intel ectual en el
cual l a idea de l a realidad de, las cosas est oscurecida y
oculta pOI' un pensamiento fal so, Sin embargo, aqu el punto
esen cial es l a ause ncia de \lna idea verdadera, porque se pllP_
de mu y bien no tener ningun a nocon sobro un a cosa sin
poseerl a falsa, Tal es la difer encia fund am ental qu e existe entre el erl'ol' y la ignorancia (error el ia nOI'antia), aun cuando
sus efectos jUI'dicos sean absol utamente idnticos. Se deberia, pues, par a m ayor seguridad y exactitud, no habla r mm ca ele l a ignorancia, porque esta palabra exp l'esa en su ms
alta grnemlidad dicho estado defectuoso de concep to. No
obstante, l os au to r es h ablan ms frecuentem en te eJel err or
sin duda porque es forma m s ord inal'io. y ele m ayor importancia en la pr,:tcti ca, L a fmseologa n o ofrece, en toeJo ca~o,
ninguli in conven iente desde que se compr ende por cu"lquiera que cuanto se dice del error es apli.cabl e la si mple
ignorancia.

Las matcI'ias cn qu e el error ofrece un a g l'ave influencia

son ele tal m anar'a nu rnero."as qlle JlO se podl' ia ellco ntr'ar cn
el sistema. un lug'ar conv c nh~nte pat'a eXp0 l18r-1as todGs. Si n

cmbar'go, pum I:i in teligenc ia complet" del aSllnto importa

abl'aZfU' de un solo golpe de vista todas l as aplicacion es del
cnor r, l as r elaci ones j ur'dicas: esto es l o que 111') proc ll,'ado
hacer en un ap,}ndice especial dedi cado exclu siyumen te ( la
cucstion pl'esente (Apndice VIII).
No examino ahom el e,rrol' sino bajo u na sola relacion,
como causa detcI'minantc de una manifestacioll de la YOll" l (:tI!. En conli'a,'em os aqu casi siempre un el",'OI' ]11'"pi:1l1H!lI te
rjid t(), por'qu e la simple ignOl'a ncia no da de onl iw u'iu Itl gil t'
m (I,' Cj ll; (l omisiones. La vollll1td deim'miJl adil. p(! r' lit CI'/'Ol',
i.dr'.be 5" 1' co nsielcl'Uda Goma real y di caz'! 110 illd icad,) ya I'i

222 -

mofh-o flue, mi juicio, .debo movernos resolver negativa_

mente la cuestion, esto es, una es pecie de semejanza entre el

01'1'0 1' y la falta de discernimiento. En efecto, si se declara
los impberos y los enajenados incapaces de manifestar su
voluntad causa de su falta absoluta de discernimiento
( 1Or,), no se dal)e declarar' tambien incapaz arucl quien
le falta dicho discernimiento con relacion los hechos particulares rue han determinado un acto cualq uiera de Yolnntad!
Exi sten, ciertamente, algunos textos en el der8cho romano
cuyas expresiones, en extremo generales , parecen favorables
esta asimilacion (a).
Sin embargo, una consid'2 raclOn ms atenta de la ley
oblig rechazarla. Cua ndo dec imos que el error ha determin ado la volulllad la locucion es muy impropia: siempre el
qucobra es quien ha dado al error esta fu erza determ inante.
SLI lib:rtad para elegir entre dos resoluciones opuestas queJa
ntegra; todas las ventajas que el error trae ante su vista puede rehusadas; as, pLies, la influen cia del errOI' no ex.cluye de
ninguna manera la libertad de la declal'acion. Para colocar
la cuestion en sus trminos verdaderos es necesal'o distinguir la volun tad en si misma de lo que le anteced~ en el nimo del agente: la voluntad es un hecho aislado, solo cx.igido
para la fOl'macion de las relaciones j uridicas y unir c3te.hecho un proceso preparato rio, toma'lo como parte integrante
seria una tentativa vana y arbitraria. As, pues, la doctrina
que combato es aqu mcho mnos especiosa (Ille [lara el
caso de la violencia, y en estos tmlnos genel'ales no he
encontrado pal'tidarios; las omis ion es en dicha materia se refieren los pormenores y las cuestiones que ellos suscitan.
La doctrina rundamental sobre el el'ror sil've de base los
principios siguientes del derecho romano, pl'ineipios aplicables todos los casos y no solo al que nos ocupa, la influencia del error sobre las manifestaciones de la voluntad.
Segun la regla el errol' en si no produce ningun efecto, no

L. 20. de aqua et aq. pluv. (XXXIX, 3). nnlla enim volnulas errantis e8t. Este pl'incipio se encuentra en muchos otros textos. Vase
Apndice vnr, mimo VII.
(a)

- 223 atJ'ibllyndl).~f'le s ino cn virtud de excepciones espcr:ialcs (b) .

y estas excepciones mismas dejan de tener lugar si el que
sufre el error llO est exento de culpa, es decir, si el error es
fcil de evitar.
En gene'a l' se reputa que existe tal culpa cuando el error en vez de fundarse en un hecho (facti error s. ignr ranUa), consiste en el derecho (iuris error s; ig/wl' antia). Sin
embargo, en ciertas circunstancias particulares y sobre
todo en el estado actual del derecho la ltima clase de error
se encuentra algunas veces excusada, y, por consecuencia,
vlida (e).
La regla que precede se aplica de una manera expresa
las manifestaciones de la volun tad (d). A s u lado se colocan
dos excepciones en las cuales el error escusable da lugar
acciones es peeiales que destruyen la manifes tacion de la voluntad: las acciones edi licias y las condiciones fundad as en
una causa errn ea, principalmente la de mayor importancia
de todas, la eondietio indebiti (e).
DicllOS prin cipios se aplica n al error cons iderado en si,
porque l puede, como el temor, cambiar de natUl'al eza, segun la causa de que procede. Si, en efecto, el orTOI' proviene
de la volunta viciada de un tercero, es decil', del fl'aude, el
caso.tiene una analoga evidente con el de la vi olencia. En
ambos vemos ejercerse una accion inmoral, y en ambos tambien entrar dicha inmoralidad en la csfCI'a del del'echo, sin
que plldie'a ser de otro modo, puesto que el dCl";cho tiene por
fin garantizal' la independencia del des envolvimi ento individual en las 'elaciones sociales . La pr'imem cond icion de toda
sociedad es la confianza que ellas hacen nacer; a ta cada su in-

(b) Apnd ice VUI, mimo VL-No ha habido, pues, razo n. para asentar
el principio. de (tue si se trala de un dao que debe eyitars c se puede
alegar toda s uerte de e no l'es; pero si se t l'ata (lJ h'Jce l' un hen eficio
solo es perrnilhl o el 3 rl'Or de hecho y nunca el de derec ho. Apndice VIIT,
lIlim. VII! y XL.
(e) Ap! ;ndh~e VlH, mimo 111 y IV .
(d) Ap! ; n d 'i( ~ VIII , nlU. X.
"

.,

(r:)

/\ l' [i IlJ i . ~ c VIlI , miro. XL

~ ~, l

d l~!)I' ld (' ! J (:Ll por lrt vi olencia" r(~s lllta lo mismo fIn e cuando la.
Cd Jlli UI Z:l lo l~.-; rnl' el Ihulde. A s , PU i~;;' , esta;;,; d 0s clasns !in
;l l:dl) r l~ ...; 1 !.iI!J I~jtt ' ..;, lu vio le ncia y el fl'audc, presen tan lo.:;; si(":J i l~j)U~.-...: pl tll tos ele co ntacto: a mbas tienen un car'(tct0f inmo~

ral; a mbas, sin constitui r un a injusticia en s implican el rn('!-

'lOSC_lbo de las cond iciones esenciales de la vida social, rlU~

Cll cucnt m en el do min io del der ecllO I'o:;las y protBccion, y,
por tanto, la Illla c ) n1o') la otra deben SBI' declamdas injustas
y pCI's"gl lidas y com hati das por el derecho positivo.
A j)l'ill1 cl'ft vi ..,ta se siente u no inclina do (, e.stc,hlcccl' entre
los ur>s casos la .J istillCioll d , rLlC la violencia, absolu tamente cont] :"!I1ad:1., da Si )!11prC lugar' 111cdidas de car'cter r epres ivo , en ta!.l!.) qu ~ el error, indif8rente en s , no llesn::ttn ruU za
las m;1nir,stacioncs de la vollll1 ta d com o c1.undo S:; le une el
i'raLlde, ~ L IS esta a pa l'cIlle distincion proceck de u na circunsta ncia a{'cirknta L Se tom a ol'dinaf'i a mcnte como pu nto de
partida la iden. de la v iolacion en vcz de la idea del temor
( 11.1). En a mIJos casos es m enestcr di sti ng uir cu idadosame llte d nstl\do intc[' ior del agente y la in fl ucl1cii i'11l10ra\ d 3
otra ]"IOI'.SO'18_ En el (mimo dol agente enconlt'imoo;, de un lado, ",1 temol', d i} otro, el e l'ror; los dos son del m ismo m odo
indifcrentes en cutnto l a ex istencia de una lna ni festacion da
volulI.tad verdadera y s in in fl uencia sobre s u eficacia ; ero
al11:)OS r evisten un carcter pa r ticula r cuan 'o so n el resultado de una accion inmO['81 p roveniente de la flJerZi, El tem or
aparcce en tonces com o violencia y el error co m o frau de: hay,
pues, <'Iltre Ull 0 'y otro tI' mino u n pa l'alelis mo com plcto ,
Pa l'" el ft 'aude, como Ix\ra la violencia, la-c.'lposicion detallarl;l lb 10.3 llll" li os de repl'esioll entra en la par te especi al
del si :~l(~na, y 10."3 111edios p u ~U\~ll , e n ge nel'a l , ref(~J"'iesc las
m ism e' s clasificaeio:1I3s. As, p u~s , el r ue es victima del fraul

de tiene segu ll las ci l'cul1stJl1 cias u na accioll, un a

c xce p~

cion el rOClll'SO de la r estitucio n (f), La diferencia esenci<11

En el l11"tl'il11onio, lo que he dicho de la violen',, ( tU, g),

p ll!~<l0 !lpli~ae..,c:-tl fr'<l 1\l lo', pero con 1.'1 diliJl'Cnci:l de 11'18 ::i ll I.!Js:u'io
:l i "ilin'.~:li j'.; i (':n~)l'c el fl,:l!t ,l J c ~:) !l ~ i:"tl ! l c~ l qno 110 lo (~ :3 .Y 11-: llW el pl'l(f)

U j "!'

0u tt':l il.'l1n Lt Iluli ,l all UJl 11l1!.!'im ') lIi I, V. n . nh ~~ :~ j i1; J';il~ lt] IH'Jl, K irc]e lll 'e\~ h t 11. V. :~;-,;\ Ptl l'cllllll]'/'.I,

\' 1':1 -';(Jl.o e l, 1[11 .:

jil : )!,

.111:-';

(,IJ,).

'j (j l.

':;,)1 1.,

- 225 -

que existe entro estas dos especies de recurso es que en (,1

caso de violencia la accion puede ser ejercida contra pl"!rsonas
extrall i1S inocentes (in rem ); en tanto que en el do fra ude
no cabe dirigirla s ino contra el autor del mismo s us agentes (in personam) (g). El motivo de la diferencia est en que
la violencia lleva al derecho una in fraccion ms gra ve y peligrosa que el fraude.
Debo aqu , como lo he hecho con motivo de la violencia ( 114), indi car las condiciones necesarias para que efectivamente tu viera lugar y fu era capaz de obrar contra una
declaracion errnea de voluntad.
La frase elolus s ignifica, en general, la violacion inmoral
de la buena f sobre qu e descasan todas las tra nsaciones sociales. La idea del elolus es s usceptible de diversas modifi caciones y admite desde lue.go muchos grados, porque en tanto impli ca la cenSlll'a ms severa (h), en ta nto una simple
desaprobacion (i) . Adems r ecibe diversas aplicaciones, ele
las cuales son las ms precieas y fecu ndas por s us re.'ultados: l.' Los actos verificados con pl'opsito deliberado pOI' el
deudor fin de rehuir SLlS compromisos: este es el dolus en
materi a de obligaciones, que se opone la culpa y al casus;
2.' El error cometido p['opsito y que determina una ma nifestacion
de voluntad. De s u a plicacion es de lo nico que
,
paso ocuparme.
En esta apli cacion especial elolas significa torcimiento de
la verdad y es sinnimo de fraus (le). Ahora hay que afiad ir

([1) Conlra los herederos de una manera ahsoluta; contra los sucesores tlulo s ing utul' con res tricc iones. Todo es to cOl'1'esponde 10'3
pol'mcnorC3 de l as unto.
(h) Ntusc lw incipalmente en los casos numerosos en qu e en ll
esfera. del derccho privaclo la infamia os la conse(~ uenc ia del dol u.'?
( 77 ) .
(i ) Ta le.:; son, p OI' ojomplo, muchos casos de la cloli e.;,;r:e}Jtio en fJu e
la inju::i ti cia l'c.') ,l c !:luLo e n la contumacia de la persccllcioll j ud icia l. en
tnn to ([tiC el d.:..: manur nte no incurre en ning una falta respecto :i SI l::; ado .;;
pljnlt i vo .~ . L. 2. 3, d.e dnli e xc. (XLIV. 4): petendo nll'it dolo.:HU)
L. :!fj, d ~ V. (y. (~LV. O: ho'": ip ':i o dolo faci t tIu od })C'tit.
(1..., f, . I, ;::; :!., lb d(l[o (rV , .2) ; L . 7 , D, to, ti c, pad i::> (If, 1.1) : 1,. t~ ,
S;)~, du i'I)!llr . :rtl L. (XVII I, 1).
T()~I O ] 1.
1;")

:2:21; -

i,lpncirHI rllnlicio~ft, (~S d (~c ir', indo :leto h(~('ho

(',)III '- .I/jl/ dI" lJf' ljlldien r , nd(~ pc ndi (~ ll te nl 0, l l te d :~lIJ(mefieioq'Il'~
d :)IJlf))' PI!l-'rj,1 1 '(~p0J"tarle el hc'eho (l), LOSjUl'i.SCOII~lIltos 1'0;'1 1: 1 :lIt/t, ,'irl!'

1;1

1I1:Jl1n...: ('x prP,Sfl 11 es t:l idea por l~ ,rr'ase lnal us (dolus n',aIU,8 ),
j'ptl (':.;.;{n ;', \I n rJolns bonus per'mltldo en el caso (' 11 que la Ilec0:..;jcl nd de la dd'en .<.:.:a p crsonal legitime un la. ylolcncia yen
d 'llde, dr),de entonees, no cran dudosas las l'elacion es de de'oc': ha (/JI),
E! fr'aurle r esulta I)rdinari~m ente de un acto positivo; sin
embargo, ~e concibe bien que puede resultar de Ull acto puralllcnt" n " gativo, 11) cllal sucede cl1ando se ve sin decir nada
111101'1'01" que no se ha provocado, P Ar'o es nec8sario suponer
( jue la Iw,tul'alcza de! contrato nos alltol-iza contar con la
sin 8er'idarl '.1,,) que con nosotros contrae un vnculo jUl'idico
cunlr! ,)!er'a, do') su erte que el silencio sea inseparable de toda

ma:) ifpsi:1.cioll (n) .

La vi olencia y ~l fraude, de l as cuales ex.aminam os aqu

sus nn"logias y diferencias r elativamente la ,-aliclez de las
ma rri r~ ~ ta c iones de la volunt.ad, encuenll'an de otra parte
Gpl icacioncs impor tantes y numel'osas: por ejemplo, la reladon rllr1l 1sinla d~ Di, clan~, precario, en matei'ia de posesion (o), sobl'e t.odo en las obligaciones resultado ele un cielito;
las cl1:,les dl)scan sf1l1 en gran parte sobre estos pl'incipios, no
puclic rlrJo se!' compren didas si no se tiene elal'a idea de los
principios mismos, Sin dLlda que en las Ctltimas aplicaciones
~l1rgc con m {s frecuencia la cucstion ele la violencia absolLlta
que en la de la violencia respecti va; pero ambas fOl'mas no dinl: l'en en cuant.o tl su cal'tcter de inl11ol'alidad y al peligTo con
d C\l , amenazan la p-s fera jUl'irJi ca, Si en la in "est.igacion
pl'esi'nte he prescindido ele la violencia absoluta ( 11-1), no es

(1) L. 38, 40, de dolo (IV, 3).

(m.) L. 1, 2, 3, de uolo (IV, 3) : sicuti facllnt qnto. . tLlcnttlr vol st~a

ve1 aliena .. , maxime., si allvcrsLls hostcm, latt'o1l81111se quis madnnctnr',

In) L, 43, 2; L: 35, 8,
Uf!.

ele c""tl' , cm, (\. VIII, 1); L. Il, ~ 5. do "el.

(:\.rx., 1).

(o)

clam y prccrtrio 110 son SlllO dos 'orlll:l s lllol'lmtds

l'c::i lH!cto la penl icl::t (lo la pOSC SiOH ,

En c".:!eto,

dd ~lOlu s

'quO fnesn ,lc mm naturaleZ'l esencialmente distinta, sino fl 0rque nI) po,\;'ia ser nunca el motivo determinan te de una manifestncioll dI) la voluntad, nico objeto de I1LIC'ltr-::t in vi)stigadon. Hay, sin emlnrgo, una diferencia entre ambas esp ;cies
de violencia; la absoluta implica cas i s iempre una violacion
del derecho que la violencia viene solo ;t agr'avar, en tanto
que la compulsiva no constituye una violacion del derecho
sino en virtud de la regla positiva.

CXVL-IlL Manifestaciones de la voluntad.-Condicion,

Drifinicion.

La manif'3stacion de la volLlIltad toma un carcter e<;pecial desdo que per si misma llega limitar.se esta misma: se
verifiea esto po\' la un ion de la condicion, del trmino y del
modus ( 114). Las fLlentes generales relativas estas re.'itl'icdones ele la manifestacion ele la voluntael se encuentran en
los ttulos siguientes:
Dig. XXVIII, 7: XXXV, L
Cod. VI, 25, 45, 46: VIII, 55.
Autores:
Balduil1US, dc Conditionibus (Heinecii Jurisp. Rom. et AH.
tom. 1).
Donellus, VIII, 30-34 (l eyes); XV, 8-12 (contratos).
Dichas r-estricciones tienen su aplicacion ms importante
en los contratos yen los testam ct1tos : unos y otros orrecen caractres especiales (a). Expondr aqu solamente los

(a) Para r{layol' preC1SlOl1 y claridad empleo aqu la palabra testamento en 01 sentido de acto de ultima voluntad en gene ral, lo que una
vez hecho, co mprende sie mpre el codicilo. Por lo dem'is, para los actos
de dltinn volunlau la aplicacion de las condicion2's es rollcho m'_s frecuente y vari~~da (Iue p1ra los contratos; tamp nco lns nntiguos jllris'cons ultas se han ocupado ms (IU O de es to. En ver. (le la expresion :t1HtJ';H~\.:llle ru;lus r'ntN' i)ii;os, empleo la concreta
cnntrrltos. cuya SlISlitllC ioll tione mnos nflt.!C3irbd de ser justi ficada. En efecto , las en nlli(!i r,ncs .s(~ (~tn p lcan fl ifieitmcnte en materia de cllv:;i -contl'a tos: ,\' en

do

,rll:J.tll u; las pl'OIllC :';[I ') independientomente .lo Sl1 r:ll'OZ~l r pO ( ~:1. impor
t[lrl(~ia sn n rn:i s hiun) hajo esta I'clacion Ilsimilarla.'! ;'t la ..:; leres, L. !:t.
" .l e J;()II(~. ( l.. 12). Sello \'l'SlIC!! (' . t., 1(1';. t In.

- 2~8 rlIe son necesarios pam la intcJig,mcia co mpleta de la natllra leza gCrlf:! I"al de tales I'es tl'~CCl o n es.

Se llama co nclicion (conditio) la reslt'iccion que une arhi .

,ra l'amente la ex istencia de una relacion de derecho " un
acontecimiento futuro inciet'lo. Sus earactres esenciales
resulta n pt'incipalmente en los casos en que llegan faltar y
Ctl donde, desde entonces, hay una condicion aparente, pero
no real ( b).
Asi no hay condicion s i el aconteci miento no es incierto, es
decir, si ha de verificarse no (condicion necesaria imposible) infaliblemente. i\Hs adBlante hablar de estos diferentes
casos, cuftndo examine Jos efectos de las condiciones (e).
Del m ismo modo ta mpoco hay condicion verdadera si
la clliusula as calificada resul taba implcitamente de la relacion juridica, y no expresaba una manifestacion de voluntad
arbitr'arift. Llamamos estas conditiones tacite qU03 insu"t, tacite in sent, extrinsecus oeni (d). Ej emplos: Instit !Cion J e herelero bajo condicio n de que el heredero instituido sobrevivin\ al tostador; institucio n de un extraneus bajo
condicion de que ace ptar; legado bajo condicion de que el
insti tuido heredel'o acoptar la sucesion; legado de frutos de
un dominio s i es' en productos; legado bajo una sola y mism a con licion que la institucion de heredero, pOl'que la condicion no cumplida a nula la ins titLlcion de heredero . y como
c;mseclloncia el testam ento y el legado; finalm ente, promesa

El resultaclo ~ inmellia to es orclinariamente el mismo, sea que se

consiLlc['Q la conc.licion como aparente como real, pero cumplida. Alg unas ve,J0s, s in embargo, la distincion tiene poca importancia, notablemente en los casos en que las condiciones estn en general prohibidas. Es ta semejanza de resultaclo nos explica por qu las fuentes del t!orecho hablan en alg.unas ocasiones de la condicion aparente, como Si
fuera de una condicion real, pero cumplida . Anlogas expresiones se
encuentran en muchos de los textos citados en la notao.
(e) Vase 1 21-1 2.~:
.
.
(d) L. r, 1. de eoml. (XXXV, Il; L. 99, eot!: L. 2;:;, 1, qnant!o d le~ .
(X. XX VJ, 2); L. OH, (lo j. doto (XXiII, 3). Se puollo tloi1ll1l' es t casO (1;cienrl.o que b. (:ond ito ju.;ris es la vez cnnUl,in {(el,: U,. 2l, tIa (.)on( .
X X X V , 1).- V \;a .':; o 30hI'o esto aSlIll to <l DOllOUius, (( f, a:?, :!--I.
(1,)

"

- 229 de una dote bajo la condicion de verificar el matrimonio.'En general, parec;das condiciones no son si no una repeticion
innecesaria de lo que habria tenido lu gar naturalmente; son
intiles y carecen de toda clase de efectos (e) . De ordinario no
hay sobre esto duda alguna. El principio no tiene importancia
'sino para los legados, fin de determinar la poca la que el
'l e"atario debe sobrevivir para trasmitir SLIS herederos el le" (dies leg at cedil). Ordinariamente dicha poca es la
gado
muerte del testador; si se trata de un legado co~icional el
' CLlmplimiento de la condicion (f). Adems, las condiciones
antes enumeradas, no sindolo verdaderamente, no hacen
condicional el legado yes a :lquirido irrevocablem3nte la
muerte del testador (a). No hab ia, pues, aqu ms qu e una
aplicacion particular de la regla gen era l, p3ro que importaba
'consigna' como pudiendo ser fcilmente desconocida 01'vidada,
No sucede lo mismo con las manifestac iones de la volunt ad las cu ales el derecho positivo prohibe aiadir ninguna
' condiciono Parecidas condicion9s no quedan entonces sin
,efecto; por el contrario, anu lan la m"nifestacion por complcto, y aqu recibe aplicacion la regla del derech o positivo: E .xpre;sa nocent, non expressa non nocent(h), Ejemplos: el pa-

---------------'(e) Frustra adduntllr. L. 12. de cond. inst o (XXVI,I. 7), L, 47. de

"ond. (XXXV, 1),
(n L. 1, 1-8, C. ,le caducis toll, (VI,51).
(g) L , 99-106, de cond. (XXXV, 1); L. 2 1, l; L. 22, SI 1; L, 25, l,
quando die (XXXVI, 2).- No sucede as . por ejemplo, en un legauo
becho bajo es ta condicion: si volet lega tarius, porque s e ex ige una
manifestacioD de voluntad y 03to no se implica ello solo, pues los legados se adquieren s in el hecho del legatario L. 65, J, de lego I.
,(XXX,I); L. 60, de cond. (X.xXV, 1). La condicion impues ta o, por
tanto real y tien e etic:lcia . Pe l~O otra clusula , semejante en apariencia,
ailadida un fideicomiso, a s abor": CUln ipsi pe ti:isent sine llllajul"ls cavillati ono, no constituye una condicion verdadera; no hace sino conflrmat' la obligacion d~ l'c:3 tiluil', de otra parte, cierta y ab;~o luta . L. SU,
de cono!. (XXXV. 1). Vasc 117, b.
(h) L. to3, de R. J, (e, 08, ,lo hel'. insl. (XXVIII, 5); L. 47, in r. 01"
conu, (XXXV, 1) .
.0'

230-

tlrc Po' liu,'c pnra instituir hereder s u hijo desheredarl o

1K'1'O la d('~ JI (' ('cdadoll no debe ser hecha ill c()ndi cionalmenl ~
pll es, el pndrc deshereda su hijo bajo la r.olldicion de

(i); ~i,

'lile el slo in stit uirlo hel'edero !aceptar la succsio ll , la clusu la es en l'cal idad s uprllua, porque la fal la de aeeptar,ion
elltl'aiiaba la nulidad del testamento; sin embl:tI'go, la desheredacio n no es vl ida (le) . En el caso de una estipulae ion condi eiona, la aceptacion no puede producir natura lmcnt.e el
efecto qu~ pl'or.lucilia cumplida la condicion, porque sin esto
no habia deuda (l); pero la aceptilacio ll misma. no debe ser
limitada pOI' ningllna condicion (rn). Si, pues, la a ceptil acion
repite la cond icion puesta la estipulacion, no pasa de ser
una repeti cien intil de lo que por si mis mo tendl'efecto; sin
embargo, la aceptilacion as concebida es absolutamente
nula (11) . Esta ltima decision es, s in dLl da, muy sutil y sacri flca cv ident{'mente el fondo la forma : en derecho moderno es implica ble los contratos, pues que la aceptilacion ro,.
IDf1na no existe; y, en materia de desheredacion, SLl pl'cticd
promue"e dificultades cuya discusion no halla lugar aqu.
No hay condicion verdadera desde el momento en que, segun los trminos de la clusula, el acontecimi ento se refiere
no al porvenir, sino al tiempo pasado al presente (in pl'ffiteri tum vel prre~ens cdllata, 'elata, concepta conclitio), por
ejemplo, si Titius el'a cnsul el aiio ltimo si Titius es actualm ente cns lll. Una clusula anloga tieno pl'ecisamente
los mi smos efectos qu e un a condicion vel'dad llra, y la suerte
de la transac ion depende de la existellcia de la no existencia del hecho exigido como condicion o Sin embargo, efectivam ente no hay condicion , pues que la incer'tid umbl'e no existe
sino en el nimo del autor de la clusula: en realidad todo

(i) L. 3, 1, de lib. et pasth. (XXVIjI, 2). En efecla, si la candiciolt

llega faltar el hijo se encuentra proterido.
(k) L. 68, de her ins t. (XXVII[, 5).
(1) L. 12, de oceeptil. (XLVI, 4).
(m) L. 4, de acceptil. (XLV!, 4).
(n) L. 77, <le n. J. (L. 17).

:l3l -

est;\ decidido, resultando asi 5(1 10 de las expresiones aplicadas esta clase de clusulas (o).
En la pr(lctica, la distincion entre la co ndicion a pareutc y
la verdadera es de mucho interos bajo dos aspectos. La condicio"n aparente no vicia los actos, aunque toda condicion est'l
prohibida (p); y, adems, cuando se le une una instiLucion
de heredero un legado y llega falta r, cabria la duda de
asimilarla una condicion imposible y considerarla. como no
escrita; pero tal consecw~ n c ia no podria ser admi"tida, precisamente, pOI'que no es una condicion verdadera ( 121, p).
Debe di.3tingLl rse del Cfl SO pl'eccdente aquel en qLw el
acontecim iento representadb como futuro en el momento en
qu e el hecho s ucede independiente de su autor se 1m cumplido ya deb i cumplirse. Aqu el a utor del hecho teni a ante
51 una cO:ldicion vel'dadera. Si , pues, el acontecimicnto se lla
veri fi cado ya,el acto en que las condieion cs esUtn prollibidas
no es menos nulo; s i el acontecim iento lla llec ho falta y se
k ata de una disposi cio n testamenta ria la condicion se asimila la imposible y se reputa como no escri ta ( 121).
GXVII. - IlI .-Manitcstacio nes de la volu ntad. Condiciones .
SII.S d ifer entes especies.

Se trata a hora de examinar los diferentes aspectos bajo

los cuales puede ser estimada la idea general de la cfJ ndici on,
es decil', las diversas especies qLle co mo gnero admite.
A. Si se cons idera la forma lgica, la cond icion p1lede
tener por objeto la exi stencia la no cxistcllcia de un 11echo
(condicion positiva negativa).

(o) L.15, d. injus to (xxvm, 3); L. 3, 13, de bonis lib. XXX\'III,

2); L. 10, 1, li COI1(1. ins t. (X X.V!!!, 7) (pal" los te3ta mento., ). G. J.
,le vel'l>. obligo (!l!. 15): L. 37, 38, 39, de reb. c r edo (X.ll, 1); L. 100, 120,
d,j ve rh. ohlig. (XLV, 1), (para 103 contra tos) .
(p) Cuando, pues , un p:\d'e in 5tituye ll ar'edero un SWH bajo esta
cow ieio ll, si l'itiu ~ es en la aclualidad cns ul, y, e n c fiJdo, Lo era, la
in:'i t itu eion es vlilla , hien que aparezca hrcha baju una l'Cllld"OIl IHl
prl\:,),') taLiva. Pepo si 110 es cnsul, hay pl'e tel'il.iun lid [liju, !oc llall'llti <.tfaba La Il.l.lli .lad ud tcsl:unelllu.

::!:3Z -

El '",eho designado como cOlldicion Jlu ede ,lnp"n rl"r,k la ,'oluntad hllmana de un acontecimlcntou::ul'al. Si se
ctl1 IXlI'U este contr-aste al anterior se puede d',cil' que todas
las cond iciones consisten en un acto en un a omision, y en
la e"ist']Jlcia no existencia de un acontecimiento fOl'tuito independiente de la voluntad hum ana: esta distillcioll es efectivamente reconocida por los jUl'isconsultos ro manos . Pero
como ellos tenian la costumbre de dividir los actos libres en
dos clases, dare etfacere, por consecuencia de la subdivision
a:imitian tres especKls de condiciones (a).
Sin embar-go, las condiciones fundadas en los actos libres,
exigen ser examin adas ms de cerca, pOr'que su cumplimiento
puede depender de la voluntad del que resulta ventajoso del
acto del que es obligado, bi en que bajo otro aspecto pueda
quedar benefici oso , finalmen te, de la voluntad de un tercero.
l). Si el cumplimiento depende de la voluntad del que
exclusi vamente obtenia ventajas del acto, por ejemplo, el estipulante, el heredero instituido legatario, la condic ion nunca se convi erte en una causa de nulidad; pero algu nas veces
es s uprfiu a intil s i la condicion impuesta es u na simple
m anifestacioll de voluntad (si DClitj , bien si es evidente que
el derecllo no puede s er adquirido ejercido sin una manifestacion de la yoluntad. A s, la institucion de h eredero de un
extl'anells, hecha bajo la condicion de si Deld, no es en realidad una institucion condicional ( 116). Otl'O tanto se hace
necesario decir de l:a estipulacion con la cl(\llsu la wm petiero, porque desde Inego se compr'ende que dependia del estipulante hacer valer abandonar su derecho (b).
[J,

(a) L. 60, pro de cond. (XXXV, ). <<In facto consistentes condiliones varietalem habent, et qnas i tl'ipartltam recip iunt divis ioneOl. ut
quid detur, nt quid flat, nt quid obtingat; vol retro ne delur, no flat,
ne obtingat : ex 11is dandi faciendique conditiones in pCl'sonas collocanLur allt p sor'um , quibus quid relinquitur, aut aliorum; tarUa s pecie3 in
eventu pone tuI'.
(1,) L. 4R, ,le verb o oblig, (XLV!). Literalmente ,,$ Un ,lifS que visla Su inCJ'litl umhrc se cambia en una conu lCion (s 1:!,') . 1\.H'o ;tl}u i el
.~ J(;rc..,dor IJ(J (Jlliur'c impon er una ohlirracion
conicLOll:ll,
dcsuandJ pOl'
o
.

- 233 -

No acontece lo propio con ~s derechos que por su naturaleza se adquieren sin manifestacion de voluntad, y cuya
adquisicion se encuentra desde luego modificada por la condicion si velit; tal es la adqu isicion de los legados ( 116, g),
y la de las sucesiones cuando el heredero instituido es un
heredero necesario, por ejemplo, un suus (e).
Ahora bien, s ucede de otro modo, y esto sin consideracion
la naturaleza de los derechos la maneea por la cual ellos
se adquieren, si la condicin im puesta no es.si mplemente la
voluntad misma (si velit), sino un acto exterior cualquiera,

por ejemplo, si Capitolium aseenderit. En efecto, a un cuando

un acto semejalte parece puramente voluntario y de todo
punto indife'ente, y desde este momento pueda considerrsele como la repelicion en otro' trminos de la cond icion
si velit; sin embargo, se concibe que un inters real pueda
siempre existir, porque l constituye una condicion verdadera y tiene todos sus efectos (d).
Por lo que toca esta clase de condi ciones que descansa
nicamente en la voluntad de la persona favol'ecida , se emplea en materia de 10gados la expresion potestativee; y as,
en cuanto esta aplicacion especial, las condiciones se dividen en casuales , potestivee, mixtee (e). La determinacion de
las pot'stali vas toma una gran m portancia cuando se trata
de la institucion de heredero de un suus {llius, que no puede

es te clusula asegurarse de un~ prestacion inmediata su primera

excilacion . Si la obligacion estaba SubOl~din ada un acto per30nal del
acreedor se ot.tinguia por s u fiU erte, que es lo que no tiene lugar aqui.
V. 11 6, g.
(e) L. 8G, <le hol'. ins to (XXVllI, 5); L. 12, ue cond. ins l. (XXVnr, 7).
(d) En mate ria de testamentos, el hereder0 e l legata rio ti enen ya
el inler6s de d~m os t rar, en cumplim iento de la condiclOn, s u obediencia
la voluntad uel tes tador .
(e) L. lI n. 7, C. de caduois toll o(VI, 51). Todos los olros textos di cell ~f)ndit,) qu,ce est in potestate ipsius. Indepeniente me nte de ll ,S
fUI~nles rlel del'Jcho, la palabra potesta,ti vu,s no se enCl1 ntra segun P:l re t! si no en un solo pasaje de T ertuliano.-EL C'"digo (:ivi l el'aH t" ::;
ad!)lJ ta. bmhi un o.j ta fraseologa, pero le da otra significa cion, al'tl!llln.3
1l(~-1171.

234 -

(n.

I I,'~" I .~() .<i ll o h"jo ulla co nd~ ciil1 pumm ent(~ pot.estnti va
' \ '1 " 1 "r;l.do que P'll'a apl'ecLarla natural eza ue la c'mdieir",
potc,,-;tatinl. el'a nceesario tener en cuenta l as circll nstancias

paJ'ti clllaL'cs ele cada caso (g).

2) Si el cumplimiento de la conelicion eltlpenele dc un aeto
lillr'/) elcl que par'ecia obligaclo en el acto, sea que l e confiL'ie_
1"1. no clel'echo.
Si la co ndicion es si mplemente un acto cle voluntael (si velit), cxcluye eL ! absoluto la existencia ele un a r cl ad0n de
eler'echo: en materia ele obligaciones unilateral es cuando en
u na estipulacion l deuclor h ace una promesa bajo esta conelicion (h). Del mi smo modo, en un contl'ato ele venta el
co m)t'aelol' el vendedor se r cserva csta fa eultacl ilimitada, porque l no se encuentre comprometido, y sien:.!o e100nt!'ato sinal agmlLtico no podria ser obligada l a otr a parte (i) .

(f) L. 4. pI'. dc her. insto (XXVIII , 5), L. 3. C. de insto P.t subsl.

(VI. 25).

L. 4, 1; L. 5, de her . insl. (XXVIlJ, 5); L. 28, de cond. insto

(XXVIII, 7); L. 4, C. de insto et s nbsl. (v!. 35).-Segun estos t ex~os se
ve ([UC la co~di" on deja de ser potestativa si su cumplimiento presenta una di1lcultacl g'l'ave un pel igro; tales son los prindpios aplicu{los
on la L. 137, 3, de V. O. (XLV, 1). Todo S~ reduce, pues, a la cneslion
de saber si la et1cwgia ele un homlw8 de buena voluntad bas taba para
cumplir la conLlicion. Toda condicion negativa es absolutamen te potc3tativa, pOl'que ningun Ill)uer humano es capuz de hacer cnmhinr l un
hombra de resoluc ion. Por el contro"io, el acto pos itivo ms f cil, por
ejemplo, si CapitoUu,m a.scenclerit, pueue hacerse impos ible en vir tud
de una voluntad extraa, s i v. g. eL heredero as ins tituido es hecho
pf'lSlOnero.
(h) L. 17; L. 46. 3; L. 108. l , de verb o obligo (XLV, 1); L. 7, pr,
de con tI'. e mt. (XVIII, I).-El Cdigo prus iano, Th. 1, lit. 4, 108, ha .
adoptado este pl'incipio. EL Cdigo civil francs (art. 1174) le da por su
reclaccion una ex.lenson mucho mayor, POl'CIIlC toda pona convencional
se encontrarla as prohibida.
(i) L. 7, pI'. de con tI'. emt. (XVIII, 1); L. 13, C. ood. (IV, 38).-No
hay sino una excep.'~ion esta regla, la venta acl gu,st IOn, on donde de-j l a al comprador la estimacion de la cualidad l'Osll ltaba tI"O la yOnta
depcnrl ia solo do s u voluntau. L. 34, G, de con tI'. cml. ( X VIII, 1) 4,
J. de amtiolle (1lI, 23).
(g)

- 23" Lo pl'o;,io d.,:)() ,lecil';;;e de un legado hecho bajo la condicirJf

de qu e l'! IWl'cdcl'O 'luiera buenamente aceptado (le).
De otl'o m odo sucede cuando la condicion consiste en 1111
acto extel'no del obligado, aunque el acto sea pur'a mente voluntario : sobre este principio es sobre l que descansa la validez de las clusulas penales, nun ca pu esta en duda. El an tiguo derecho prohibia, es ci erto, el legatum p03nce nomine (l), y Justiniano fu el primero que bol'l' esta prohibicion (m); pero ella no procedia de l a natu l'alelfl general de
la condicion impuesta. Juzgbase que n o convcnia al testadOl' aparentar- la liberalidad que forma la esencia del legado
cuando su intencio n ora in~uir sobre la vol untad del hCl'edcro con la amenaza de una prdida pecu nial'ia ( "). Ade ms,
para que ex istiese el legatwn p03nce n omine no blstaba que
la condicion depe ndicsQ LlIlicam cnte de la vol untad del her eder o; se tomaban en cOllside l'flCion l as in ten c ioll es del testador(o), y si se llegaba r econocer que su fi n ])l'n ei pal no
habia sido amenazar al her'edcro, la condi cion dependi ente
de la voluntad de ste era vlida un en el antigu o derecho (p).
3) Finalmente, si 'el cumplimiento de l a condicion i escan

(k)

L. 43, 2, de lego 1, (XXX, un.): Legalum in aliena valun/ate

poni potest, in hereclis non potest. (Vase, sin emhargo, ms ahnJo,

nota t ), L. 2 , 7, de lego3 (XX XII, un.).-Si el testaJol' empleaba palabras ms vagas, tales como: si cestimave'it, si justum ])uta ;')erit, se
les con sideraha no como una conJ. icion, sino co mo una fl'lUU la ceremoniosa r especto al heredeeo, y el legado era vlido. L. 2::'), pro de lego I.
(XXX, un.); L. 2, 7, de lego 3 (XX Xrr, un.). Todavia so tenia mayor
latitud para un lltleicom iso. L. 46, pro 3, 4, ele fid eic. Jih. (XL, 5) aun
que en este lexto no hay toda la precision q ue fuera tIc desear.
(1) Gayo, lib, 2, 235; Ulpiano, XX.IV, 17; XXV, 13.
(m) L. un. C. de his qure prenre(VI, 41), 35, 36, J. de legotis (Il, 20).
(n) Gceschen , Observo jUl'. Rom . Berolini, 18U , 8, p . f>:?- 59.
(o) L. 2, ue his ((W;tl pcenre (XXXIV, 6): Pffin~m a con u itionenolun.
t as leslalors separal, ot an p rena, a n conditio..... sil ex;olultlale dc-

functi apI)aret.
. (p)

L.~, de lego, 2 (XXVI, un.), en donue no hft )' lllgnl' slll)onr una

mte l~pclac lOn ,

de lo cual no ofrece imHcio alguno.

tel'cero es necesal'i o di<tinguir entre

I ()~ CO llt'atos y los testamentos.
'!cw c r dopen'le,. la existencia de un contrato del Consen_
timicnto de untercero, es cosa sin duda permi tida; porque
ste puede tener un in ter~s en impedir el contrato, que a mbas
partes se pongan de acuerdo para respeta r .
No acontec'l lo propio en materia de institucion de heredero y de legados, pOI'q ue el testador dicta en cierto modo un!!.
ley (q ); debe estar perso nalm ente convencido de los mritos
di) aquellos ;l, quienes lla ma sucederle y no referi rse a l juicio de otra perso na. Ta mbi en la institucion de heredero y el
legado SOl! nu los s i dep3nden nicam ente de la voluntad de
un tercero (1'); respecto los fideicomisos este m otivo tomado de la posicion d JI testador no ex iste, s iendo la razon
de Jlor qu se les puede sLlbordina r la volun tad de un tercero (8). Pero s i la condicion consis te en un a cto m aterial de
este tercero, entonces la institucion de h eredero, el legado y
la cond icion mi .;ma son ig ualmente vlidos (t ).
Si reas umim os cuanto acabo de decir, se ve que en la ma" ;1.

e l! e l a cto li bro de

236 -

I lIt

(q) Ulpiano, XXI y XXIV, I.

(1') L . 6B, de her. insto(XX. VI[[ , 5) ; L. 52, d e cond. (XXX V, i). Muchos pieJ13an qu ~ e3 la ley ln sidJ ahJ1H a por el del'c()ho clnnico, C. 13,
X de tes t. ([[l, 20). E , un e rror 'Iue B11 ffi 3l' ha refutado s biame nte en

s u nota sobl'e es te texto. V. Sell, Ve rs uche, n, 2JO,

(8) L. 45, 2 de fi.l . lib . (XL, 5). Se lnbria debido, p ara ser consecuente, conceder la misml lilJ9rt'\d la ins titucion de heredero, corno
lo hace la ley 15, C. de tes t. (VI, 23) ; p ero r es ulta lo cmtrario de lo!
tex tos insertos en ut Digesto (no la 1-). En cua nto 103 logados la liberal ibd s LlbJiste, p ortI ue no hl y n inguna diferencia enh'e ellos y los fideiCO mi30.3 .

L. 03, de h, r. ins to (XXVI[[, 3); L. 5 2, de cond . (XXXV, i ). Esta

di.,,;plJsicion C3 t. s us tancialm Jnte reproducida en la ley J, pI'. de lego
(1\. XXI , un.), que solo observa cuan fcil es al tcs tador elud ir por esta
for ma indirecta la p rohibicion de la ley. Per o era inevitable sucediera
asi menos de li mitar la li be rtad d el testader p orque no hay Iling un
melio (lbr'to para ro(:ono.:o1' si ol acto d3 un-tercero impues to COlDO
<){)flflLl'! i.m, lo ] ::.. s ill a en v is ta. do un inte l"~ 3 real y po,i tivo pll'a olu ...
(i )

d ir'c l ~)('c ~e p tocon tl! lI i d o en la ley :

- 2:37 -

yorparte de lQscasos la condicion dependiente de la voluntad

simple, sea del acredor, sea de un tercero, no prodllc(! efecto
alguno anula el acto por completo. Mas frecuentemente,
por el cont'ario, la condicion es vlida y eficaz si consiste en
un a cto material, bien que ste pueda ser enteramente voluntario y s610 est destinado eludir el rigor del pl"incipio (nota t): Aqu, pues, se reproduce, pero con distinto sentido, el
principio ya enunciado ( 11(1): expressa nocent, non ex pressa non nocent ().
C. La distincion ms importante se refiere la natural eza de los efectos que las condiciones deben tener sobre las
relacjones jurdicas, la distincion entl'e las condiciones s us
pensivas y r,lsolutivas, de las cua les hablar ms adela nte
( 120).

CXVrrL-Manifestaciones de la voluntad.-Condicion. Cumplimiento regular.

Cuarido se investiga el sentido de una condicion, es deci r ,

la manera como se le debe dar cumplim i ~ nto , es preciso, en
general, consultar ms la intencion del que la ha impu esto
qne los trminos de los cuales se ha servido rara formu larla (a).

(u) L. 52, d" cond. (XXXV, 1); L. 195, de R . l. (L. 17) (que es t tomada del texto anterior); L. 63, (le her. ins I. (XX Vm, 5). -En mate ria
d o testa:nento3 hay M{ni uniformidaJ ; pOl~que ex.Jeplo la antig ua prohib icion de los lega,ta pr(ence nomine, poco importa ({lIe el aC1& libre
impues to como conuicion deponda del tlamado, del obli gado, de un
tercero. En los tres ca ~03 la' s imple voln nla: l c ~pres a :la como condicion no produce ef0.3:.!to, anula incluso la. voluntad te:;tamcnlaria misma. Si , por e l conteario, se trata da un aeta li bl'c, mnlcri1.1 , la cO Il '.li cion tiene s u efb acia. La as imilacion qua e3 ta btc7..!o en t l\~ lo s tpcs casos
parece es b r en opos hi vl1 ~ . )11 la ley 43. 2, de lJg. 1 (X XX. , un.), v eas e
nota k . Es ta opos icion ap:\ l'c nte ppocccLJ, si n d ll(b , de h . filltn de tina
parte del tex.to origitul, motiv,'l(b pnl' el .cambio de d Cl'..) d lO sn hl'e
lo s le.rata l)cent:.e nom i iW.
(a ) L. 19, pe. de cond. (',XXV, 1): L. lOl , p i'. c',,1. oO . cu m in cood ili oll ibu:.; tcs lalnentol'um volunlat e m poti us fJ ua :n vC l"'ha (~ol l.::; i (l (,l'a l i
opol'tal.. . Lo que lL lUcho de los t es t :l.m B nt o.~ ,:w 1 pli :,:t c itJ rb mouil'
los contratos, x.ccplo ti In cs tipl11acion, (fl1 0 ha desapar'l!ddn Ik
nucs ll'O derecho.

~:JR

'-

Si ....:(~ fl,; fa d ). HIHt

condid0!1 positiva ( r,17, A), Ir)?:.; h nr;hf)~

' 1IIf' d l 'll :--;(' 1' d( ~ d il;~!' llto uaturah::!zu. Si es d l ~ natllloalnza tal
t1p lt' :--;.... ," pi la !"UOa y difcilmente, bast.a, quP. ~'~, Y(~I'iA fll.l e Ilnu

y n::-: i, (')) n1atcl'ia de tcstamr::ntos, GllIl "iviondo el tr;~

!adIJ !'; jll)l' ejr111plo : {(si 111i heredero se cas!l, (('S i es nombT'a_
\"('Z,

do C'-"I.-lIl. ,) P 'TO ~ i el hecho se ha bifl ya c um plirlo antes de)l

lc.-;( nm en f o l' Je ello tUYO conoci mi ento, se exi ge que se re:lOC'C. Si se trata de un hecho s usce ptible de t'e[l8ticion frecucnt0 y arb ittul'ia, por ej '~ mplo, dBl p:tgo de una can~i dad
ddel'minnd;t (conelitio promisc1ta), dehe S81' repetido rlespllC.' do la mucde del testador como pI'L\Cbfl de obediencia,
a(ul cUfllvln, pOt' LlI1a circunstancia casllfLI, ya se hu biera
'calimdo una YO?' (b ).
E :] m:LU,dfl de C'lntrfltos es indifer ente que el cumplirnL~llto eje la condicio n tenga lugar- ant (~s despues de la
mu erte d"l aCl'eedor, de SL18rte Cjue el der"cho condicional
pasa si8 mpt>() s us hereder os (e) ;\;0 acontece lo propio en
mfl ter'ia de tc.sta mento e n mzon de la nflturaleza esencialmen te per.s onal de esta clase de sucesion. As., el heredero
legalar io d , ~lJ en ejecutar por si mismos la condicion para
qW) ella ll'OrlllZCa sus efectos (el).
LflS co ndi ciones negativas ( 117, A) pueden verificarse de
difercJJtr"'.s lTlnneras .

Desdr lt t0 go, si la condicion se limita 1m tiempo determin ado, tan lwonto como dicho tiempo haya transcurrido
~in Cjue el hech o se realice.
Ms taI'Cle, cuando el hecho llega ser imposible, por

() L. n, pl'., 1, de cond. (XXXV, 1); L. 45, 2, de lego 2 (XXX I,

\111. ): L. 7, C. de ius t. el s uhst. (VI, 25) .
(e) 4, J. de verh. ohl ig. (ItI, 15).
(a) L. 1, 1, de cond. ,(XXXV, 1); L. un ., 7, C. ,le caducis toll,
(VI. 5"1) , Hj nqu po]' qu es tnn importante llis tingnir las condiciones

vC'l'lla!lcras d.e las i"lparentes ( U 6). Hay tamhion un texto que rehusa
al l.;gat:ll'io 1)<150 conclicion el titulo de creclitor , mi entras qno lo con-

(~cd e ~.rl.

es tipul a ~oHlJicionalmcn t0 (Lo 42, pI'. d ~~ O, e t .\, XLIY',1);

s in f'm'\ap~o , es te ltimo no pucuc ser llamau o aCl'eedol' Si llO hajo JH3r(filO

1.0 COTJI '(;lJto,

- 239 ejemplo, jtl$[lllCS de la muer te dcl esclavo, cuya no m an llmisioll c.Llnstitufa la condicion de un der echo.
Finalmente , cuando l a persona favorecida muere si n
hn.bcl ,"crificado el acto que se l e habia prohibido (el. L a
lIlucia1!a f.(tatio fu introducida en favor de l os her ederos
legatarios instituidos bajo una condicion negativa; entraban inmediatamente en el goce de sus der echos y la caucion
O'aJ'antizaba la r estitucion de las cosas recibidas, caso de que
'"la condicion no se realizara (f).

C:\:IX.-IlI. Manifestaciones de la voluntad. - Condicion. Cumplimiento ncticio (a).

E"isten tres casos en los cuales la condicion se reputa

como cumplida en virtud de l a ficcion, aun cuando no se
haya realizado. La fi ccion se funda en la r egla ya enunciada
( 118, al, de que l as condiciones deben r ee;bi l' una interpretacion ,\m plia y equitativa. Los dos primeros casos en que
sucede as! se presentan en las fuentes' como derivados de
l os pl'incipios genel'ales del derecho, aplicndose los contratos y los testamentos, pero m s frecuentem ente l os
ltimos. En cl tel'cel' caso, por el contrario, l a ficcion se nos
ofrece como una regla propiamente positiva, i ntl'oducida en
favor de las m anumi siones y no se aplicaba sino l os testamentos.
Con este rden y encadenamiento es como conviene examinar las difel'entes r eglas (He aqu slll'gen; ex igencia que
ha sido fl'ecu en temente olvidada por l os autores modem os.
A. La condicion se r eputa cumpli da cuando aquel ctuien
aprovecha la renuncia voluntariamente, lo cual puede expresarse de este modo: ctuotiens per eum, ca) as illtcr est condi-

(e) As, pnes , en general, la condicion negativa pl'ocltlcin el mis mo

erecto que si .se hubiera dicho: en la poca <.I. e la muel' tc. 4, .r. dc yeJ'b..:
obligo (111, 1;)); L. 73, de cond . (XXXV , i ). Vase L. 103, de ClIllLl.
(XX:\. V, 1); L. 1, pro de m.num. tes t. (XL, 4).
(fj L. 7; 1, . 73, uo conu. (XXXV, 1).
(a)

Vea;:;c OOllcllus, V Ilf, 34.

:l. -

lionon impleri, (lt quo minus implcatur (1)) .>> Esta "";:(Ia pertencce a l as commane, siendo su razon ev idunt.em<:nl.c que el
(In se ha a lcanzado, sea que el acto objeto de la co nrlicion haya sido en realidad ejecutado, sea que la nica persona interesada I'enuncie y la declare suprflua. Ntase principalmen_
te el caso cuando la condicion consiste en el pago de una suma de dinel'o, porque si se atienen la formalidad del acto
nada impide que el que ha recibido la s uma la devuelva inmediatamente. Independiente del caso anterior, que no es
dudoso, la regla se a plica t.a mbien la condicion de contraer
m atrimonio con una persona determinada s i sta rehusa (e);
la condicion de una arrogacion, si el que debe ser arrogado
no cons iente (d); la de levantar un m onumento pblico, si
las autoridades competentes niegan s u autorizacion (e).
En esta ficcion se s upone que se trata de una mixta conditio ( 117, e), cuyo cumplimiento no se realiza por la oposicion de una persona d eterminada, no por una circunstancia accidental (j ). Admitida tal suposicion la regla es aplicable los co ntratos como los testamentos, y si .las fu entes
no hacen meneion sino de lo referente testamentos, esto
nada significa. PLlede atribuirse, se dice, que para los COIltratos la ficcion, enconlI'ndose casi siempre concurriendo

(b) L. 5, 5, quando dies (XXXVI, 2); L. 78, pro de cond. (XXXV,

1); L. 14, 13, cod.; L. 23, de cOlld. inst. (XXVIII, 7); L. n, cod. ; L. 34,
4, de lego (XXXI, un.); L . 1, C. de his qure sub modo (VI, 45); Ulpiano Il, 6: ... si is, cui jussus est dare .. . nollet accipel'c. - EI Cdigo
prusiano, Til . 1, tit. 4, 112, 113, ordena precisamente lo coutrario.
(e) L. 23, de cond. lnt. (XXXVIII, 7) : L. 31, de cond. (XXXV, 1);
L. 1, C. de his qure sub modo (VI, 45).
(il ) L. n, de cond. ins t. (XXVIlI,7).

(e) L. 14, de cond . (XXXV. 1).

(() Si, pU03, la comlicion de contraer matrimonio con una mujer determi naua tlcga a faltar porque la mujer rehu3a el matrimonio, la contlicion se reputa cumplida; s i, por el contrario, la IUU0t' t!3 de la lllujer
ln: ~e imposih13 el matrimonio, no ha y lugar la fiel~ion legal y 01 lega ...
11 () i:arluea. Lo mi s mo acontece OH otros casos a n:H o~l)s. L. :l l: [Jo 94,
(1 1'. ,1<; "on,l, (XXX v, 1), L. 23, '2, all L. Arui!. (IX-, 2): L. 7~, 7, Je
(;(m'l, (XX.X. V, J); L. 4, C. de cond. (VI, 4(;).

241-

con la primera, desapareciael carcter particular que tuviera

la segunda.
.
B. La condicion se reputa cumplida cuando Sil falta de
cumplimiento proviene de aquel .qu.ien. aprovecha. En las
fuentes la regla se expresa asl: JUrt clVlll rcceptum est, quotiens per eum, eujus inter~st eonditio.nem ,:?n impleri, ~at,
quo minus impleatur, permde haberl, ac S I Impleta condltlO
fuisset (g)."
.
Dicha regla es tambien considerada como natural; se funda sobre el dolo del que en su inters destruye el car>lcteI' de
Incertidumbre Y fortuito atr-ibuido la condicion por la manifestacion de la voluntad (h).

L. 161, de R. J. (L. 17); L. 24, de cond. (XXXV, 1); L. 8;;, 7 de

verbo obligo (XLV. 1); L. 50, de contr. emt. (XVIII, I).-L. 5, 5, qundo die s (XXXVI, 2); L. 66, 81, 110, de cond. (XX:XV , 1); L. 3; L. 4; Si 4;
L. 20; L. 23; 1; L. 34, 1, de st.tutib. (XL, 7); L. 3, 9, de cond. causa
-data'pUl, 4).-Ulpiano, n, 5; Festo V. Statulibori.-Los dos primeros
t axtos ci tados son casi toti,lmante iguales : en el primero la r edaccion
non impleri no es dudosa; en el segundo (L. 24, do cond.), muchos
manuscritos dicen:non impleri, otros , tales como e l de Florencia, impleri sin el non. Segun esta radaccion, el texto se referiria no
la segunda, sino la primera ficcion y asentaria una regla distinta; poro tambien verdadera y cierta en su totalidad. Si n embar'go, la lectura non impleri es t justificada desde luego por la concordancia literal de ambos tedos, Y. adomis, por el ejemplo citado del
promissor que impide el cumplimiento de la condiciono En efecto, este
ejemplo cabe en la segunda tlccion (el non impleri), porque en general
la falta de cumplimiento de la condicion aprove~hl al promlssor ,
quien no se hace deudol'; en tanto que su cumplimiento le aprovecharia en un slo caso, aquel. en que la condicion fuera una prestacion en
Sil favor. La misma regla se halla en el Cdigo civiL franc s (art. 1178),
y en el Cdigo pl'usiano; paro con restriccione3. T h. 1, tito 4, 104-107.
(h) La ioten !ion fraudulenta es en es te punto la circunstancia deci"S i,va. ~. 38 de s talulib. (XL, 7) , Non omne ab heredis persona intervemens lmpedimenlum sh tu libero pro e:(plela cond it iono c3~It: sed id
(g)

dumtaxat, q uod impedi'.! ndce libertatis (causa) factu 1n est . La palabra cau,sa falla en el manuscrito de Flore ncia; pero' se encuentra en
10'10'1 103 uemi.s y' la construccion la exiga impariosa mente. En muCIIO:; (!asos en dr) lldo no es cuestionable sl3ml3janta dOlns, la condicioll
no so reputa cumplhla. As, el que bajo una pena convnciol\::tl lH'OlHul0;
TOMO n.
IG

242-

/lecion se aplica . la condicion que dopande de un acto.

libre y L la casualis conditio, porque se concibe que la voluntad humana pueda, en el caso presente, ejercer una accion
contraria.
La persona que opone obst.culos al cumplimiento de la
condicion es, frecuentemente, la misma (i), y . veces otra
de la que se ha hablado con motivo del asunto relativo . la
primera ficcion (k).
Se aplica sta los testamentos como los contratos, y
en su segunda aplicacion se reconoce expresamente en las
fuentes (1).
C. La tercera ficcion presenta un carcter de todo punto
distinto; no descansa sobre los principios generales del derecho, sino sobre el favor concedido :1 la libertad, y desde este
instante nos aparece como una regla de derecho positivo, un
jus constitutum si/1{]ulare ( 16, q). En efecto, si por un acto
de ltima voluntad, directamente por fideicomiso, se manumiteun esclavo bajo una mixta conditio que ste se ofrecia
ejecutar la condicion en lo que le concierne y ha preparado los
medios de ejecucion si el cumplimiento de la~ condicionse hace
m posible por una causa exterior, se reputa como cumplida y
la libertad tiene lugar (m). Sucede esto, principalmente, si un
La

abstenerse de un acto y efectivamente lo cumple, impide por su sol&

voluntad el cumplimiento de la condicion; pero no incurre en la pena,
porque su abstencion es precisamente el fin del contrato.
(i) Cuando, por ej emplo, un testador que ha manumitido un esclavobajo la condicion de pagar su heredero una suma determinada, ste
r ehusa recibirla . Si l quiere gratificar al esclavo, tenemos el caso de
la primera Jlccion; si lo que desea es impedir la manumision, el de la
segunda_
(k) Cuando, por ejemplo, la condicion de la libertad es el pago por el
e sclavo de una snma determinada un tercero. Si este ltimo rehusa
recibirla, tenemos el caso de la primera ficcion; si el heredero prohib<>
al esclavo que pague, el caso de la segunda. L. 3, i\\ 2 de statulib. (XL,
7). V. L. 3, 9, de cond. causa data (XII, 4).
(cl) Vanse los cuatro primeros textos citados, nota g.
d
(m) L. 20, SI 3, 4; L. 19; L. 3. pro 8, 10; ti; L. 4, 2, 5; L. 28, pro e
!ltaiulib.. (XL, 7); L. :15, pro 1, 2 de manum. test. (XL, 4); L. 94, pro

243-

esclavo est encargado de pagar una suma de dinero una

determinada persona Y <"sta muere antes de haberla recibido,
pero cuando el esclavo la tenia ya su disposicioll (n), Aqu
las fuentes demuestran que este favor especial se limitaba
la libertad y, precisamente, por oposicion los legados, Si,
pues, la libertad y un legado se dejan al mismo esclavo y
bajo la mis ma mixta conditio, en la hiptesis precedente adquirir la libertad el esclavo, pero no el legado (o),
El beneficio concedido la libertad no se exten dia ms
all de los lmites prescritos; as , pues, el esclavo no ser
libre si no ha preparado los medios de ejecucion, aun cuando no se le pudiera increpar por ninguna falta (p), D,?I mismo
modo el fav0r no se estiende la casualis conditio, porque no hay nada que el esclavo pueda estar dispuesto ejecutar (q),

1, de cond, (XXXV, I).-Ulpiano I1, 6:

si paraws sit dare, et lis

cui jussus est dare ... mor iatur, Ulpiano, 5 Y 6, enumera las tres
ficciones (vanse las notas b y U), s in distinguirlas exactamente, lo que
de otra parte, para el caso del statuliber, el nico de que habla, no era

necesario.
(n)

Aqul tambien el favor fu extendindose sucesivamente. Desde

luego era necesario que esta persona sobreviviese al tostador; mas tarde se admiti la validez de la manumision, aun cuando hubiese muerto
antes que el testador. L, 39, 4. de s tatulib. (XL, 7). (Si la muerte de

esta persona era anterior al tes tamento, entonces la condicion era imposible, y reputbase como no escrita V. 121).
(o) L. 20, 3, de statulib, (XL, 7).
(p) L. 3, 5, 8; L. 4, 6; L. 5, 1, de statulib. (XL, 7), Se di en
su virtud una disposicion especial para el caso en que el dinero que
llevaba le hubiera sido robado en el camino. Cuando es to sl1cedia se
hacia inmediatamente libre, la condicion se cambiaba en modus y quedaba deudor de la suma. L. 7, C, de cond. insertis (VI, .7).
(q) L, 4, 7, de s tatulib. (XL, 7); L. 96, pro de con, (VXXV; 1).
Si se da como cOl)dicion casual el caso en que sea el obligado, sea un
tercero, al~anzan una cierta edad y muere en el intervalo, se cambia
la conditio por una interpretacion favorable en un dies certus, y el
esclavo se hace libre el da en qu e el difunto hubiera de haber llegado
~ la edad fijada, L. 16, de manum. test. (XL, 4); L. 10, dc s tatulib.
(XL, 7); L. 23, 3; L. 41, to, de fideic. lib. (XL, 5); L. 10, C. eo<1.
(VII, 4). Esta regla no es aplicable los legados: vase ms abajo, 125 .

244-

E.<ta "ltima fl ccion, considerada en si misma, no tien e

lli llg'UIl illters para el derecho a ctual; pero es importante en
CUUll tO que sirve pa ra desva necer numerosos errores intrOdu_
citlos en la materia por los autOl'es m9dernos. AsI, pretenden
m lleJo., que un obstculo acci dental que impide el cumpli111,,;l1to de la cond icion no dana si sobreviene antes de la
m uerte del testador; otros, que se produce el m i ~mo efecto si
la condidon es potestativa, pero que perjudica si es mixta .
Todas estas opiniones se halla n desprovistas de fundamento
y gon contrarias la naturaleza verdadera de la condicion,
procediendo tales errores de h aber extendi do arbitrariamente las ins tituciones y los legados el favor especial concedido las ma numisiones desconocindose los limites rigur osos fij ados por las fuentps del derecho, a n en m ateria de
m anumision . En el fondo de ellas hay la idea ms mnos clara de que para las condi ciones potestativas y m ixtas
se tiene solo presente la buena vol untad y la inocencia del
que debe obrar y que un obstculo exterior, opuesto al cumplimiento de la co ndicion, no perjudica. Es esto cier to en los
casos excepciona les de las tres ficciones de q ue acabo de
ocuparme; pero no lo es en ningun otro, y seria absolutam ente otro nuevo err or exigir la excepcion en regla, fuera
cualquiera la forma en que se diera.
Me resta hablar de algunas disposiciones particulares
cuyo verdadero sentido y carter h a s ido m al a preciado y
contribuido, por ta nto, confirmar dichos errores:
1) Si el testamento m anda la ejecucion de una condicion
antes de un di a determinado y el h eredero legata rio lo han
dejado pasar, porque en virtud del Sc. Silania num el testam ento no habia sido todavia a bierto, obtienen una restitucion contra esta caducida:i (r). Tal caso entra en las restitu-

- Existe t, mbien una disposicion especial para el caso en que un esclavo ha sido ins tituido puramente y manumitido bajo una condicion que
ha llegado a fa ltar; desde entonces se hace libre inmediatamente, pero
no herclla sino cuando la sucesion es insolvente. L. 6, C. de neces sa ..
riis (VI, 27).
(,.) . L. 3, !l 31, de Se . Silan. (XXIX, e). v, Aplldicc ~III, nmero
XXIX, f.

245-

ciones bastante numerosas, concedidas por causa de iglll)rancia. La posibilidad y la necesidad de esta restitucion
prueban que, regularmente, la naturaleza de la condicion
conducia :1 un resultado opuesto. Aqu, la ignorancia es una
consecuencia forzosa de una disposicion legislativa y es,
evidentemente, el motivo de la restitucion.
2) Si un testador deja alimentos una renta anual bajo
la condicion de que el legatario permanecer:1 constantemente
alIado de una determinada persona y esta muere, el legatario recibir:1 hasta su muerte las anualidades de s u legado,
bien que en adelante no pueda ya cmplir su encargo condicional (s). Esta decision se funda eu una interpretacion favorable de tal especie de legado. Se su pone que el testador
ha sobreentendido: <{tanto tiempo como esta persona viviera. El caso se incluye en la interpretacion de los legados
con circunstancias que exigian una inteligencia ben eficiosa
y equitativa. As, pes, no tiene nada de comun con la naturaleza de las condiciones ni con su cumplimiento.
3) Si un legado se hace con la condicion de que ellegatario contraiga matrimonio voluntad de Ticio, y ste muere
antes que el testador, el legado es vlido, an cuando la condicion no deba cumplirse. Esta condicion seria, ciertamente,
nula como inmoral, aun cuando el mismo Ticio viviese; Sll
muerte no puede producir, pues, aqu ilingun cambio (t).
4) El legado bajo la condicion de jurar manumitir al
esclavo Stico es v:1lido, :1un cuando la muerte de dicho esclavo haga imposible la manumision. Esta decision est:1 fut;ldada en que la condicion de obligarse con juramento reaHz",!' un acto no se considera ba en general como tal condicion; el acto mismo se estima como modus, y su imposibilidad no puede oponer allegado ningun obst:1culo para su validez (u).

(8) L. 20, pro de annuis (XXXI![, 1); L. 20, 3, de alim. (XXXIV, 1);
L. 81, de cond. (XXX, 1); L. 1, C. de lego (VI, 37).-\'Ja3e adems la
L. 18, 2, de alim. (XXXIV, 1).
(t) L. 72, 4; L. 28, pro de cond. (XX.X.V, 1); L. 54, 1, do lego I.
(XX X, un.). Vaso ms adelante 123. C.
(u) L. ti, 7, da coml. insto (XXVIII, 7) rclacionatlo con el ~ cot!o
yel uo la L. :?G, pI'. de cand o (XXXV, 1), d!3 uamlB ,os una 11ll l.'JI 01

246-

,-,) UI! te~f"d o l' instituye dos hermanos herederos, did!'lId ,); El qlle! Scja eligiese por esposo tendr dos tercios
el 0 11'0, Ull tercio de mi sucesioll. Seja muere antes de h abe~

ckgido, los dos hermanos son tan herederos como antes,

pnl'o 10 son por partes iguales (o). En efecto, la institucion de
ll cl'edcro era cierta; solo era condicional la designacion de
las partes. Llegando faltar la condicion la desigualdad
desaparece dejando su puesto la igualdad, que es del dom inio comun, como si nada se hubiera di cho sobre division.
6) El captulo 66 de Reg. juris in VI, est redactado en
trmin os tan generales, que tiene evidentemente por fin no
ca mbiar, si no renovar las reglas del derecho romano . Debe
considerarse dicho texto como un reconocimiento, expresado
cn trminos quiZ demasiado vagos, de la primera y segunda ficcion: la interpretacion est en armona con el carcter
general del ttulo del cual este texto forma parte.
7) Finalmente, el texto m s difi cil, yel que, sobre todo, ha
contribu ido los errores que combato, es la L. M, 2, de
lego1 (XXX , un.)
Sed et si sel'vi mors impedisisset manumissionem, cum tibi legatum esset, si eum manumi sisses: nihilorninus debetur
tibi legatum, quia per te non stetit qua minus perveniat ad liberta tI) m .
,Bastar este texto aislado para r echazar las dudas sobre
el principio que tantos otros estn de acuerdo para establecer? Entonces la tercera ficcion no seria un fa VOl' especial
concedido la libertad, y bajo esta relacion no habria entre
el legado y la manumision el contraste reconocido de un modo tan preciso y tan formal por muchos antiguosjurisconsultos (nota m yo). El cambio de una sola letra podria quitar
toda contradiccion: si en lugar de mors se leyese mora, la
Servi mora, es decir, la resisten cia opuesta por la mala voluntad del esclavo, por ejemplo, si se oculta se escapa, no

7, como en otros muchos textos , la palabra conditio se emplea de un'

manera impropia. V. Donell"s, VlII, 34, 7. Averanius In ter. pro n, 24.
~tlm, 2).1, 20. Vase tambien ms adelante, t 23 S.

(1

L. 24, de cond. ins to (XXVIII , 7).

- 247-

impodiria el cumplimiento de la condicion; sta seria respetada como cumplida en virtud de la primera de las tres ficciones (LO) .
.Si CXX.-ill. Manifestaciones de la voluntad.-Condicion.Efectos comunes.

Voy ocuparme ahora de los efectos ordinarios que producen las con'lliciones. Para ello debo volver sobre la division importante ya citada ( 117) Y examinarla en sus pormenores. He dicho que las condiciones tenian por carcter
general y esencial hacer depender la relacion de derecho de
la realizacion de un acontecimiento incierto (~ 116), lo cual
podia verificarse de dos modos: bien el acontecimiento hace
que nazca la relacion jurdica, bien la destruye. Los jurisconsultos modern os llaman la condicion suspensiva en el
primer caso, y resolutiva en el segundo: mas tales espres iones tcnicas no las encontramos en las fuentes del derecho.
Por lo dems, el primer caso es el ms frecuente y de mayor
importancia; as, cuando se habla de condicion sin aiadir
nada, suponemos que se trata de una condicion suspensiva.
La relacion de derecho sometido una condicion de esta
-Clase, es susceptible de sufrir tres fases diferentes. La primera
es el estado de incertidumbre propio de la condicion (pendet
conditio). El derecho no existe todava; es slo posi ble, y su
realizacion depende en ms en mnos de la voluntad de

(w)

Donellus, VII I, 34, 9, quiero excluir este caso como una exc~pcion aisladaj pero s us razonamientos nos parecen forzados y sus
aserciones arbitra rias.-Sell, Verzuche im Gehiete des Gi virech ts, Th.
11, p. 22S, 232, pretende que la falta de cumplimiento consecuencia
de un obstculo ex.terior, no pOl'judica si la condicio n es smplernente
potestativa, y que de esta clase es la condicion si Stichum manumiserit.
Es desde luego una ue tantas afirmacionc3 arbilrarias como otras de
que me he o:~upado; adems todo lo que un obslculo ex.lerior puede
impcuil', c)~ a por el solo heJho de ser potestativo. Finalmente, la
conuicion que nos o~upa no es de ningun modo potes tativa, porque la
prcscneia ya 'il1e no el con:>6ntimiento del esclavo es inui.-'>pcnsablc
lJar'u la JJl:.tnuiUi::;;on y el esclavo puede s ustraerse fugndose.

248 -

1M int~lc~,,,l os. Tal estado de incertidumbre puede Cambiar.

~c rn completa certeza, y esto de dos modos: el acontecimien_
to se cumple (impleta expleta conditio), y entonces la reo'
lacion dc derecho existe tan perfecta como si la con dicion no
hubiese sido impuesta nunca (a), , por el contrario, se llega
obtener la seguridad de que el hecho no se cumplir ya
(deficit conditio), y en este caso la esperanza de la relacion
de derecho desaparece sin dejar rastro ni huella algunos.
Una vez cumplida la condicion, la relacioJl de derecho
existe como si no hubiera sido condicional, y para el porYenir sus efectos no son dudosos. Pero cabe preguntar si obra
sobre el pasado, es decir, sobre el tiempo trascurrido, con-tar desde que la manifestacion de la voluntad se produjo hasta que el acontecimiento tuvo lugar. De ordinario la cuestion
debe resolverse afirmati vamente (b); pero hay casos en que
la regla sufre muchas restrIcciones.
.
1) Si se entrega una cosa bajo condicion, queda siendo
propiedad del deudor, quien durante el intervalo puede consti-

L. 26, de cond. inst. (XXVIII, 7) ...conditione expleta pro eo

est, quasi pure ei hereditas vel Iegatum r elictum sit.>} Entonces solo se
puede:decir: cessit dies; el derecho mismo est entre los bienes, lo que no
podiaatlrmarse pendentecvnditione. L. 213, pro. de verbo signo (L. 16).
Por lo demos , la explicacion de este principio no ha tenido nunca tanta
importancia como en materia de testamentos; y principalmente de legados, porque es necesario que el legatario viva al tiempo del dies cedenspara trasmitir el legado sus sucesor es ( 116).
(b) V. W. Sell, Veber bedingte Traditionem. Zurich, 1839, p. 100 Y
sigo El principio puede formularse as1: retrtrahitw' impIda coudilio
ad conventionis diem. Dicho acuerdo no se halla en l as fuentes, pero
Justiniano emplea la palabra retrotrahi completamente en el '1IiSffiosentido con ocasion de la ratitlcacion de un contrato verificado nombre de un tercero; L. 7, C. ad Se. Maced. (IV, 28). Del mismo modo,
Marciano en la L. 15, pro de reb. (XXXIV, 5), dice, hablando de una
cosa legada, enagenada por el heredero, cuando ms tarde el legatario
acepta rehusa el legado: est post facto retro ducitur. Tambien
Ulpiano, en la L 17, 1; L. 35. ad L_ Aqui!. (IX, 3), <"'etro adcrevissC'
dominium. En la L. 2, 2,9, de don. int. vil'. (XXIV, 1) se lee: retro
ay;; en la 40, m. un C. don. (XXXIX, 6) reducitur; en l. L. 25, C. de
don. int. viro (V, 16), referatur et red'uci. V. acerca de los IHtimoS !eXto~ y sobre sus relaciones con la doctrina de la condicion, i 70.
(a)

249-

tulrla como prenda 6 gravarla con una servidumbre. Pero una

vez cumplida la condicion todas las enajenaciolles intermedias se anulan. Asi tambien la prioridad de un derecho de
prenda concedido condicionalmente, no -se determina segun
la poca del cumplimiento de la condicion, sino por la del
contrato de prenda (e). La regla citada sufre excepcion cuando el cumplimiento de la condicion depende de un acto arbitrario del deudor (d), no por que hubiera slo condicion aparente, porque Ja- hay real y verdadera ( 117), sino en razon
que el deudor quien podia suprimir de;de luego el derecho de
su acreedor, ha podido tambien vlidamente restringirlo.
2) Es cuestion controvertida la de saber si los frutos producidos en el intervalo han ser entregados con la cosa. En
. general debe resolverse afirmati vamente; pero es necesario tener en cuenta en cada especie la intencion de las
partes (e).
3) Si se trata de una institucion de heredero condicional,
la cuestion debe ser resuelta afirmativamente en todos los
casos posibles. En efecto, toda sucesion se abre en el momento mismo de la muerte, y si el derecho del heredero puede
permanecer mucho tiempo incierto, desd e que no lo es se remonta necesariamente la poca de la muerte (t).

L, 8, pro de perico (XVIII, 6); L. 9, 1; L. 2, 1, ql1i poto (XX, 4).

SeU, Bedingte T radi ti onem, p. 157 Y sigo
(d) L. t6, 7, de pign. (XX, 1); L. 4, ql1ro r es pign. (XX, 3); L. 9,
Ij L, 11, pro. 2, qui pot. (XX, 4). Cuando, por ej emplo, 813 ha convenido que si el deudor recibe un crdito, lleva muebles una casa, los
muebles y la cantidad se constituyen en prenda do la obligacion. En
efecto, el deudor puedE', si asi lo desea, no recibir el crdito no llevar
los muebles la casa. V. SeU, Bed.'ingte Traditionem , p . 166 .
. (e) Thibaut, Civilits . Ablhal1dlungen, p. 353; SeU, Bedin gte Tradibonero, p. 144.; sobre el principio mismo, Van O'ero w Padek ten, 1, H6,
es de opi~ion contraria La interpretacion quc adopto disminuye
mucho el mters prctico de la cuestiono No me he propues to entrar
~qui en los pormenores numerosos de es ta materia y s solo dar una
Idea general de los diversos efectos que produce el cumplimiento de las
condiciones.
Vase antes t02, Y sobre todo los textos citados en la nota b
de la presente consideracion.
(e)

(n

250-

.1) Esta razon no existe para los legados condicionales. Sin

embargo, aqul como para los contratos, todas las enagen _
dones intermedias quedan anuladas desde el momento:
quc la condicion se cumple (g).
n
5) Para los legados condi0ionales existe una regla especial relativamente los frutos producidos en el intervalo. Se
supone que el testador ha entendido tambien la condicion como establecimiento de un trmino (h), y que, por consecuencia, los frutos recogidos en el intervalo pertenecian al herede~
ro, :l.un despues que el cumplimiento de la condicion ha destruido toda suerte de in certidumbre (i). Esto no es, sin embargo, m:l.s que una interpretacion de la voluntad que cede
ante una contraria formalmente expresada; s i, por ejemplo,
el testado!' ordena que la condicion una vez cumpli la haga
remontar el legado la poca de su muerte, es decir, que los
frutos recogidos en el intervalo sean entregados al legatario (k).

(g) L.!l, 1, quemadm. servo (VIII, 4); L. 105, de cond. (XVXV, 1);
L. 3, 3, C. comm. de leg. (VI, 43). Los Proculeyanos pensaban que la
cosa legada per vindicationem es taba temporalmente sin dueo; los Sao
binianos consideraban al heredero como propietario mientras que la
condicion no se cumplia. Gayo 11, 200. Justiniano adopt la opinion de
los Sabinianos para todos los legados en general, siendo a este principio al que responde la proposicion del texto. L. 66, de rei vind. (VI, 1);
L. 12, 85, de usufr. (VII, 1); L. 12, 2, fam. herc. (X, 2); L. 29, 1, qui
et a quib. manum. XL, 9), Y muchos otros textos.
(h) L. 22, pro quando dies (XXXVI, 2), ... per conditionem tempus
demonstl'atul' ...
(1) L. 15, 6; L. 24. 1-; L. 88, ~ 3, ad L. Falc. (XXXV, 2), L. 18,
pr.; L. 33; L. 57, pro ad Se. Trebel!. (XXXV!, 1).
(h) Se trata aqui del prmposter"m, cuya prohibicion, otras veces
absoluta, fu levantada para la dote por cl emperador Leon, y que Jus'
t iniano autoriz en todos los casos para las estipulaciones como para
los testamentos . L. 25, C. de testam. (VI, 23), 14 (13). J. de inut. stl~.
(1lI, 19). Este seria, por ejemplo, un l egado concobido en los trmInos siguientes: Si consul factus el'it Tilius, a die mortis mere fu~dum
ei heres dato. El resultado de esta disposicion es atribuir TIclo ~os

frutos pel'cibidos en el intervalo, lo cuaJ., en el fondo no promoV'ia nIn-

guna dificultad; porque siempre se habia permitido disponer de este mO-

251-

La relacion de derecho sometida una condicion resol1l-

tiva tiene una naturaleza mucho m:1s simple. Desde luego es

Idntica una relacionjurdica no condicional" pues desde el

momento en que la condicion se cumple se destruye completamente como si nunca hubiese existido; es una pura conventio guce resolvitur sub conditione (l) . La propiedad se consolida por si misma sin necesidad de nueva tradicion, y las
erajenaciones hechas en el intervalo, vlidas hasta entonces, se anulan inmediatamente (m).
El objeto fin al de la condicion resolutiva puede alcanzarse
por otros dos caminos jurldicos tambien que tienen afini dad
con ella; pero que es necesario no confundir, porque se distinguen en algunos de sus efectos. As!:
l .' Cabe expresar el hecho contrario co mo condicion suspensiva, y se obtendrn los resultados antes citados (n).
2.' El restablecimiento del antiguo estado de cosas puede
ser objeto de un contrato accesorio, hecho bajo una condicion suspensiva; pero este contrato no engendra sino una
obligacion; la propiedad no se consolida por si misma y las
enajenaciones intermedias son anuladas (o) .

do de los frutos, sea por estipulacion sea por tes tamento. V. L. 18, pr o
ad Se. Trebell. (XXXVI, 1). La dificultad estaba en los trminos que parecian prescribir una cosa abs ur'da imposible, el cumpli miento de un
hecho en un tiempo ya trascur r ido. Just iniano decidi que pesar de
es ta inexactitud en la expresion, la volunt1d evidente del tes tador r ecibiera ejecuci on.
(1) L. 3, de contr . em!. (XVIlI, 1); L. 2, de in die m addict. (XVII!, 2)
L. 1 de L. eoinmiss . (XVIII, 3) L. 4, C. de pactis inter emt. (IV, 54), L. 29,
de mor tis causa don. (XXXIX, 6). Se puede, pues , r epresentar la condicion resolutiva como suspens iva de la anulacion del contra to; pero no
CO~O suspensiva de nn contrato nuevo contrario al primero en s us trmInos yen. su fin.
(m ) L. 41, prode r ei vind. (VI, I),- L. 4. ~ 3, de in diem addic!'

(XVIll, 2); L 3, quib. modo pign. (XX, 6).-V. Sel!, Bedi ngte Traditionero, p. 219 Y s igo
(11.) Se tra ta entonces de una cues tion de hecho la de saber cual de
~mh.a s espe~ies de condic ion es taba en el nim o do 'las partes. L. 2, de
1n dWlU adUle!. (XVIII, 2); L. i de L. commi ss . (XVIll, 3).
(o) L. 12, pro de prreser . verbis (XIX, 5); L. 2, C. de pac!is inter
cont. {IV, 54).-Tlt ibau !, civilis t. Abhanul. , p. 301, no toma en ett r ttta
esta }is tincionj porque sogun l todo se reduce sabor qui0n on tlofllli -

- 252-

es la naturaleza de la condicion resolutiva, al11 el!

dOllde generalmente es vlilida y eficaz. Ah ora , Ii qu materias es aplicable? Me reservo decir m lis adelante lo que COI"responde ( 127), cuando me ocupe de la fij acion de trminos
anMogos .
Las donaciones por causa de muerte presentan bajo esta
relacion un carlicter particular ( 170) .. El donante puede escoger entre la condicion s uspensiva y la resolutiva: en la duda, la presuncion estli en favor de la ltima . Sucede as! porque cuando se le concede preferencia la condi cion suspensiva no tiene e fecto retroactivo sobre las enajenaciones intermedias y el donatario conserva los frutos recogidos durante
el intervalo.
Si parecida donacion se verifica entre esposos, la traslacion inmediata de la propiedad bajo un a condicion resolutiva es imposible; la condicion s us pensiva, nica posible en
este caso, tiene tambien de ordinario efecto retroactivo.
'[',tI

CXXI.-I1I.

Manifestaciones de la vo luntad.-Condicion
necesaria imposible (aJ.

Despues de haberme ocupado del efecto normal de las

condiciones ( 120), paso considerar el que, en gra n parte

tiva, conservar la cosa; asf, niega sin razon la diferencia esencial qua
exis te entre lascondiciones suspensivas y r esolutivas (V. Sell, p. 183).
Baj o un otro puntode vista, la eondicion resolutiva puede referirse una
condicion suspensiva (nota 1). Aqu se trata tamb ien de investigar si las
partes han quel'ido someter la primer a venta condiciones , 6hacer un nuevo contrato, un contrato de retro. Por qu signos l'econocereljuez la intencion de las partes? El derecho r omano habia establecido presunciolles
que r espondian muy bien las necesidades de la prctica. ASi, la in diem
acldictio y la lex commissor ia constitui. n una venta baj o condicion la
r et1"Ovenditi implica un segundo contrato de r eventa. Muchos jurisconsultos modernos adoptan un s istema que es menos prctico: d.istinguen s i las partes han empleado verba directa o/Jliqua; otros presentan una doct r ina que se presta ms an obj eciones, pues se eSfuerzan ~n establecer en todos los casos la presuncion de un segundo
contra to de r eventa. Vase, sobre las opiniones de los autores rooder t<ll'ranos en la materia, Vangerow, Pandekten, 1, p. 117.-Sell, BedIDg
ditionem, p. 220 Y sig

b te das
(a) Vase Donellus, VIII, 32, $ 5-24, Sell, Versuehe iro Ge le

"

253 -

(lnol'mnl , pl'od ll c()n las ' condiciones necesarias 6 imposibl es:

asl ('~~ como lxtra mayor brevedad se llaman las de cum .
pliln iento necesario imposible.
He dicho ya ( 116) que no son con diciones verdaderas,
pues que en ellas falta uno de los elementos esenciales de la
condicion , la incertidumbre del resultado. Para apreciar la
influencia que esta forma mal empleada ejerce sobre las
m anifestaciones de la voluntad, es pre ciso tener en cuenta
los casos y las ci rcu nstancias en que cabe se pl'esenten.
Desde lu ego di chas condiciones puede ser, evidentemente,
lo mismo positivas que negativas ( 117). Si, ade m.s, se i ~
vestiga la causa de la necesidad de la im posibili dad, sta,
en tanto puede ser una ley de la naturaleza como un principio de derecho; desde que asl sucede hay dos especies de
necesidades y de imposi bilidades, f sicas las unas y las otras
juridicas, pero sometidas' a mbas las m ismas reglas (b).
Es dado, pues, concebir las combinaciones siguientes, qu e
tratar de hace" sensibles por m edio de ejem plos:
1. Condi ciones necesarias:
A. Positivas:
a) Fsicamente necesarias .
Si el sol sale el dia de mi muerte, si yo soy in mortal.
b) Jurdi camen te.
Si, en gen eral, Ticio debe tener capacidad de derecho (e).
B. Condiciones n6gativas (d) .
'

-,

- ---,, - - -

Civilrechts , TIl. 11, Giessen, 1834. Arndts Bcitragc 7,U verchedenen

Lehren des Civilrechts , Helft 1, Bonn , 1837. Num IV.
(b) La paridad entre lo impos ible fsico y lo imposi ble jur dico, se
rceonoce formalmente por la L. 137, 6, de verbo obligo (XLV, 1), nn
aplicndose el principio solo a las condiciones , s ino tarn hien la imposibilidad del acto mismo. V. L. 35, p r o codo
(e) Porque no reco nocemos incapacidad absoluta de derecho: entre
los romanos tal condicion habria significado: Si T icio es un hombre
lihre, hecho que podia ser dudoso, y la condcion no hahria sido entoncos necesaria .
(el ) Los au toros moo cmos llaman sin razon una condicion semejante
negativa i1n1)osible , mientras que en realidad lo que s eg necesaria. ~.
31 mismo ti empo np,,~:' ti'la. En efecto, si el objeto de la abstcncion es
imposible , y, II J a (l l1110 que ha ocas ionado e sta fraseologa viciosa, la

.:... 254
a) Fsic:llucntc necesarias.

Si Ticio no sube" la luna.

D) Juriclicamcnte n ecesarias.
Si Ticio, mi nico heredero, no reclama despues de mi
m uerte las sumas que le debo (,,).
Si Ticio no hace antes de s u pubertad un testamento v"rdo, aclq uiere la propiedad de las iglesias de mi parroqUi~
II. Condiciones imposibles.
.
A. Positivas:
a) Fsicamente Lnposibles.
Si Ticio sube la luna.
A esta clase pertenecen, naturalmente, las condiciones que
implican contradiccion en s (conditiones perplexw) (f).
b) Jurdicamente impos ibles:
Si Ticio hace antes de la edad de la pubertad un testamento vlido se convierte en propietado de las iglesias de mi
parroquia.
B. Negativas:
a) Fsicamente imposibles.
Si Ticio es inmottal.
,

condlcion misma, es decir, su cumplimiento es necesario. Por lo dems,

la impropiedad de lenguaje se halla ya en Ulpiano, L. 50, Si 1, de her.
ins!. (XXVIII, 5). Si in non faciendo impossibilis conditio institutione
heredis sit expressa, sccundum omnium s.ententiam erit, perinda ac si

pure institutus esset. Podeia creerse que Ulplano no habia tenido

presente este caso, sino el que ha citado 1I, B, y entonces su expresion
seria exacta. Pero la suposicion no es admisible, porqua el caso n, B,
era controvertido, y Ulpiano no habia podido decir: Secundum omnium sententiam. La misma fraseologa se encuentra reproducida, L. 7,
de verbo obligo (XLV, 1), y L. 20, pro de cond. insto (XXVIII, 7). Esta
observacion est muy bien desarrollada en Arndts, p. 16.2, 169.
(e) L. 20, pro in f . .de cond. insto (XXXVIII, 7). En efecto, es una
deuda que no puede reclamarse nunca. Antes de la adicion de la berencia no hay opositor; despues de la adicion la confusion se veriJIca la
deuda se extingue.
_
. de la
(j) As sucede de hecho; son impoibles segun la lelglca
d
humanidad, V. Sell, p. 267. Se encuentran ejen;plos en la L. i6, de ~~c:
Ins!. (XXVUI, 7); L. 39, de mano tut. (XL. 4). L. 88, pro .d L. la n).
(XXXV, 2). Estos casos estn sometidos una regla partlollial' (no

255-

b) Jurldicamente imposibles.

Si Ticio la edad de catorce afios no es todava pbero en

la poca de mi muerte, s i Ticio en la misma poca carece
de toda capacidad de derecho.
Las reglas aplicables cada uno de los casos diferentes
que preceden, son las que siguen:
No siendo las condiciones necesarias verdaderas condiciones, el acto que se unen permanece tan vlido como si no
hubieran sido impuestas(g). El resultado seria absolutamente el mismo que si se las considerara como condiciones verdaderas ya cumplidas. Sin embargo, n o es indiferente tomar
uno i otro punto de vista, porque si hubieran sido condiciones verdaderas anularian los actos en donde se prohibe la
presencia de toda condicion ( 116). Mas aquel en que se incluyen no es reputado como condicional, y en nada sufre su
validez.
Una condicion anloga las que preceden es la que, incierta por su naturaleza, se ha cumplido ya en el momento
de la redaccion del acto, si bien independiente de su autor,
Sin embargo, en este caso el acto se hace realmente bajo
condicion, solo que es bajo una ya cumplida (h). En su consecuencia, un acto en donde todas las condiciones estuvieran
prohibidas seria anulado por una parecida.: si,por ejemplo, un

L. 9, 1, de nov. (XLV, 2). Quid sub eonditionc stipulatur, qu ro

omnimodo extitura est, pure videtur stipulari. L, 7, 8, de verbo
obligo (XLV, 1); L. 17, 18, de cond. indeb. (XII, 6) (sobre los contratos).
L. 50, 1, de her. ins!. (XXVIII, 5). ... heres erit, perinde ae si pure
institutus es se!. (sobre testamentos). En cuanto este ultimo texto, V.
nota d. Hablar al final del 24 de una excepeion notable relati va al legatum pa:1UP. nomine. Otra mucho ms arbitraria, se halla en la L. 13,
quando dies (X:,XVI, 2).
(h) L. 10, 1; L. 11, pro de eond. (XXXV, 1): ... Si sic legatum sito
si navis ex Asia venerit, et igaoranta testatore navis venerit tes tament facti tempore; dicendum, pro impleta haberi ... Para dar un
sentido las palabras ignorante testat01'e, es preciso suplir la pl'Op'o sicion inversa sohreentendida: si el testador sabia la llegada de la embarcacion no se trata entonces de una condicon cumplida, sino do un
legado puro y simple.
(g)

25G-

p(l,II'c instilllyC por hcredcro un suus bajo unll conrlicion irtc i ~ lta cumplida independientemente de l el tnstamnnto e.~
11 1.110 (i ). Esta decision se funda en quc el testad')l' tertia pre.
~c nte una condicion verdadcra, y as! daba conscicntemeo.te
una forma ilegal s u testamento. Por una razon inversa el
acto seda v lid o si su autor sabia la cond icion ya cumplida
(nota h); porque entonces se la asim ilaba por cornpleto las
condiciones necesarias.
Las de naturaleza imposible, consideradas abstractamente
presentan an mnos dificultad que las necesarias. Pareceri~
que anulaban solo con su presencia el acto al cual estuvieran
unidas, y que desde este momento no quedaba ningun lugar
para otras cuestiones secundarias; s in embargo, el derccho
positivo ha establecido principios en gran parte contrarios
estas con clus iones.
Verdaderam ente tal regla natural existe para los contratos . La condicion imposible les quita todo efecto, s in distinguir entre las estipulaciones y los contratos consensuales (11:) .
Pero hay para las disposiciones testamentarias una regla
di ferente. Losproculeyanos queria n que se aplicase el principio general; los sabinianos, por el contrario, consideraban la
condicion como no escrita, lo cual trasformaba la disposicion
testamentaria en u;a disposicion pura y simple (1). La doctrina de los ltimos ru adoptada por el derecho j ustinianeo (m)

(iJ Tal es la nica diferencia importante entre es to caso yel de la

condicl0n necesaria. Para el elles cedens de un legado no hay d i feren cia~

porque en el caso de que habla el texto se trata nicamente del dia de

la muerte, pues que se tiene solo en consideracion el hecho y no el conoci miento que de l ha tenido el legatario.
(It) Gayo m, 98, n, J . de inut . slip. (1II, 19); L. 7; L. ia7, G, de
v erbo obligo (XLV, i ' ; L. 1, Il; L. 31, de obligo et acto (XLIV, 7); L.9,
$ 6, dereb. cred o (XLI, 1); L. 29, de fid ejus. (XLV I, l J.
(Z) Gayo IlI , 98.
(m ) 10. J. de her. iast. (li, 14); L. 3; L. 0, $ 1, de cando (XXXV, 1);
L. 1; L. 6; L. 20, pI'. de con'l. ins t. (X XVIII, 7); L. 1o, in f. de injusto
(XXVII!, 3); L. tal. r, d e lego r, (XXX. un.); L. 5, 4, qua.do dles
(XXXVI, 2). Para las condiciones perpl~::c. existe una l'egla COJl t~a.rla.
La dis posi~ i on en s mis ma es nnla com1 insep:lrabla -do la cOOlIHHon.
Van~e

los texto, ci ta'los en la nota f.

257 -

y, sin duda, despues que ya de largo tiempo atrs habla m(~

rccido preferencia en la prctica (n). Antes de cxponer el m')

tivo de esta decision extraordinaria, quiero seialar s us consecuencias.

Si una condicion posible en si falta anteriormente al tostamento, por ms que sea ind~pen die nteme n te del testador,
se asimila la condicion imposible reputndose como no
esct'ta (o); de donde resulta que la insercion de una conrlicion tal en un acto que no admite ninguna, no perjudica la
validez del mismo. Sin duda hay aqu mm derogacion d"l
principio que rige las condiciones ya cumplidas (nota h); PC'o
la dife'encia es una consecuencia natural de las reglas positivas las cuales se someten especialmente las condiciones
imposibles.
No sucede lo propio con la condicion que el testador mis,m o ha referido al pasado al presente ! 116). Si resulta que
tal condicion falta, entonces, un cuando el testador hubim'o
estado realmente incierto, la disposicion la cual se refte 'e
se anula (p) . Si la regla qLle considera la conclicion imposible como no escrita no encuentra aqui aplicacion es porque
la condicion no es vcrdadera, \5ino slo aparente.
::;i la conclicion es en parte posible y en parte no, para la
imposible se reputa como no escrita, y para la otra se considera vlida y eficaz (q).
Dichas reglas se aplican los acontecimientos imposibles
segLII1 las leyes de la naturaleza (imposibilidad absoluta), co

Paulo IJI, 4, B. l; L. 3, de eond. (XXXV, 1): Obtinuit, impossibiles conditiones te:s talll ento adscriptas pro nullis habendas . Es te
texto no presenta ninguna seal d8 interpolacon, y parece , poreL 0011t~ario , testimoniar de la juris})rudencia vigente en los tiempos de C[(n)

plano.
(o) L.6, i, do eond . (XXXV, 1). Donde se ve al mismo tiempo 'lle
esta apllcacion particular fu lentamente en s u es tablecimiento y huho

de hallar OpOS1Clon .
(p) L. 16, de injus to (XXVIII, 3), consagrada en s u totalidad e') te
asunto, salvo e l final qlle es relativo los efectos de la co nuici oll J'l!a l,
pero imposible .
(q) L. 45, de hor. insto (XXVIlI, 5); L. 6, 1, de eond. (""",. , Il.
TO~IO

n.

17

!ll l l j:Utl]i(~II:'t aflll!~llns (~11'yO

elllnp\irnit'Il1.0, p() si 1Jl(~ (~1I foil

l'Ij(~1 1 1 '1 !1, I':1. nl! ci 'I :l 1w .tancins pal'tic1l1ill';s lln ob.'-lt(t.nu!l) inv (~!I:
(~i J)Jo

t,il1l1H),';;;ibilidd l'elativa), Tal s(w ia, PI ) I' njn tuplo, 1111 PHg'n
qH e I! llh in ra d ( ~ hacerse ,,'t p (~['sonfls ddcl'nlinn..({as, la mn1tu_
Illisi nn de ciedos esclavos, si dichas pCl'so nas f~sdavr)s I\r,
habiall c. . .:.istido nunca, bien no existi o."icn CllUlldo el aeto
j,"jJia l ugal': tal ser-ia el pago de una deuda, si no habia sid0

contl'n irla (r) .

Se consi deran tambien como imposibles las condiciones
cllyo cu m plimiento excediera demasiado de las proporciones
ordi nal'ias cntl'e los medios y el fin: ;J, estas condiciones se les
deber'ia IIrunaL' exorbitantes. Sin embargo, esta excesiva dificultad debe seL' apreciada ell general y no relativrunente Cl
\In individuo determinado, pOf'f}I1C la imposibilidad subjetiva
110 esU tomada en consideracion (s). POi' lo dem(ts, no se podria c.3tablecer ninguna r egla genera l sobre la distincion entre esta especie de imposibilidad y la simple dificultad que
nunca exime de la ejeclIciol1. La apreciacion se deja ;J, la prudencia dcljuez, quien obl'ar segun las circullstancias particularesde ca da caso. H aqlll algunos ejemplos en donde
se ve la dificultad asi milada ;J, una imposibilidad real. La
condicion impuesta por un testador de levantarle un m onumento fn ebre en los tres dias siguientes su muerte se considera como imposible; y, si n embargo, concibese que rigurosam ente pueda S'2r ejecuta da si, el heredero, conocindola
antes de la muer te,' habia prepa rado y dispuesto todos los
p.lcm cntos necesarios a l efecto. Pero como rac ionalm"nte se
. comprende desde !twg0, es un caso el que co nsi gno excepcional y que oCLll'l'iria r ara vez . Del mismo modo tambie n se
declara imposible la manumi sion de un Asclavo bajo la condicion de pagar a l heredero 18.750.000 francos. No obstante,

L. 72, 7; L. 6, 1, de cond. (XXXV, 1); L. 45, de he!'. inst.

1, de s tatulib. (XL, 7). En el primero de "stos
tex to;..; dicha condcion se llama fal sa , y con razoll , pues la imposibllidill1 pr'occde ue la falsa s uposicion ue un hecho,
.
(8) Si, pOI' ejemplo, una persona es t encarga de pagar nna Jotllla Y
)!(f' su polncl.a no puede (V. L. 137, 4, de vurb. obligo (XI.v, 1).
(r)

(x.xvm, 5); L. 26,

259 -

era pO"ibl c que un Lllculo, quisi ere ~.acriflear esta enorme:

suma la libertad de un esclavo (t).
Solo es necesaro que la imposibilidad sea por su naturaleza perm anente y no dependa de un cambio accidental de
tiemp'> y cil'CLmstancias. Si, pues, un hecho era posible en
el momento en que ha sido impuesto como condicion y despues ha dejado de serlo, la condicion no se hace imposible
por esto, es deci l',si se trata de una dis posicion testamentaria reput.ada como no escrita; pero es una cO lldi cion no cumplida y qu e a nula la institucion de heredero el legado que
depende de ella (ul. Del mismo modo, en el ca.so inverso, la
condicion que primitivamente no era posibl e sino s usceptible
de serlo, pasa por un a condicion verdadera y efl ca.z; porque
. el que la ha di ctado puede haber tenido presente su posibili dad futura. As, por ejemplo, el legado hecho una esclava
bajo la co ndi cion de un matrimonio futLlro es vlido, bien
que en la poca del testamen to el legatari o fuere, como es-clavo, incapaz para contraer mall'imonio: se espera que sea
manum itida, y despues se casa (o).

(1) L. 6, do cond. ins t. (XXVI, 7); L. 4, t , de s ta tu lib. (XL, 7): ...

'aut si tam difficilem, immo pene imposi'Jilem co nditionem adjeceri t,
ut aliunde ea libartas obtingere non possi t, vt31u ti s i hered i millies ued issel. .. La vulga ta dice mUle, esto es, 137 137.000 (l'a neos, segun
que se entiendan grandes 6 peque os sestercios, p Jf O que no da un
sentido satis factor io. La radacc ion del ID!lnl1scrilo d(j Flol'cncia miles,
se presta la corraccion de 1n ilies por millies, e;; to es, mil veces
tOO.OOO sutol'cios 18.750,000 fr. que, dosdo luego, es l. idea del autor.
Por lo dems, hablo aqul de la enormidad de la suma como oqiIiva lente
de su imposibilidaJj des pues ( 124 , h) explicar la decision mL., ma de l
texto.
('u) L. 94, pro do cond. (XXXV, 1): L. 19; J. 20, 3, de s tatulib.
(XL, 7); L. 23, ?, ad L. Aquil. (IX, 2). Si, por ej em plo, se hace un legado bajo la condictan de que el lega tario p1gal' Ticio una s uma
dete rm inada, la muerte de Ticio pos terior al testa mento des truye la
condicion y trae consigo la nulidad de t l~gado . No s ucede ra lo mis mo
co n una rnanumi s ion con candioian id ntica. P OIYfU C goza bl e n es te case.
de un kiflcflc io es pec ial. V. H9, m, y Se ll, p. 53,
(v ) L. GR, !le cond. (XXXV, 1).

- 2m E~

"yjt!cnf.e rue el cnmbio que determinn In

pO~ ihili<l'tlJ

del (' ~('I' 1lI1 aco lltocimicnto ordinario y vnro.':;j mil , por ejem_
plo, In nlunlllui sOIl de un esclavo, a un calH ll) la pI'c vi:-;\on
fuora poco natul'al) a lg'unas veces falible, y 18. GI)lldicion de-

biera SOl' tratada como absolutamente im posil)lc. Tal seria, v. g., la de si un hombre libre se hace esclavo, si una
res sacra se hace profana (w) .
Los mismos prin cipios se aplican los contratos. Si, pues,
alguno prom de un presente de boda la hija imp (tber'a de
un amigo Sl1yo, la promesa es v('lida, un citando esta hija
sea en la poca de la promesa tan incapaz de contt'aer matrimonio como el esclavo en la del testamento. ,Qll, en
efecto, mis con ror'me la naturalem de las condiciones que
se refieren un pOI'venit' indeterminado, que tomar en con- .
sidcracion circu nstancias variables~ Por la mis ma razon
s ucede de Otl'O modo s i el acto que el contrato promete sin
condicion es de naturaleza ilcita; entonces el contl'ato es
nulo, aun cuando, por un cambio de cil'cunstancias , este acto
pudiera modificar s u nat,l raleza y hacerse lkilo (x). La obligacion resultante del contrato no se aplica co mo la co ndicion un porvenir indeterminado, sino al pl'esente, y si
enton ces tiene un carcter il cito el contrato es l'adicalm ente'
'l ulo (y). Finalmente, en las condi ciones se debe tomar sola-

L. 83, 5, de v erbo oblig. (XLV, 1): .. , ul 110 JHec cuidem stipulatio de homine libero p robanda sit: iIIum cum senus eri! dare
(w)

spondes? item : eum l ocuro, curo ex sacro religiosov e profanus 6 8SB crep erit, dari? qu ia ... ea dl1ntaxat, quce natura sui possibilia sltnt, deducmltur in obliga tionem ... et casttm adversamque fortunam spectari
L. 34, t, de
hominis libe ri , neque civile neque naturale est
contr. emt. (XVI!T, i): neo enim fas est, ejusmodi ea Sll S oxspectare.
Vease 2, J, de inul. slip. (1Il, 20),-Asi, se cons idera como un acontecimien to ordinario y natl1ral que un deporta do, sino es ser/JUS
p(J!nm, ohtiene gracia y recobra el derecho de ciudad . L. 59, i, 2, de
o

cond. (XXXV , 1).

(x ) Si, por ejemplo, el objeto del contrato es un matrimonio entre .
hermanos y herma na s adopti vas , bien que la emancip:lCion de una de
las partes haga licita la union. L. 35, 1, de verbo ohlig. (XLV, i).
(y)

Es es La regla y no la aprcc iacion de las COlltli (j(mcs lo que

se refiere la L. 144 , 1, de R. ,J. (L, 17). In stipulat ionibns id tompuo
spectatur, (lU O contrahimus.

2Gl -

mentp. en consideracion los cambios que proceden de circunstnn cias de hecho y no de una m odificfJ.c ion de las disposiciones' legi slntivas. Si, pu es, se hace una promesa bajo
la condicion d '~ que una cosa sacra religiosa ser enagenada, el contrfJ. to es radicalm ~ nte nulo, por ms que se
-pueda con cebir que una ley nueva haga entr-al' tales cosas en
el comercio (::); pOl'que est en la natu raleza de las cOlldiciones tener en cllenta el cambio de las circunstancias de
hecho, pero no el de las reglas jurdicas .

CXXII.-][1. lIfanilestaciones de la voluntad.-Condicio-

nes inmorales.
Segun los autores m odernos existen para las cond iciones
tres especies de imposib ilida 1: lisiea, jurdica y moral; segun
que la imposib ili t.lad proceda de las leyes de la natul'aleza,
del derecllO de las buenas costumbres (a). Ta l clasificacion
debe ser r 8.:haza da porque establece entr0 dos principios
esencialmente di feren tes una semejanza que, lo s umo,
existe en sus efectos; adems lleva atribu ir dichos efec-

L. 137, 6, de verbo obligo (XLV, 1): ... nec ild r am pertinet,

quodj us mutar;' potest, et id quod nunc impo33ibi le e3t, pastea poss ibile fi el'i: non enim secunclum fut uri t81nporis jus , sed secundum
.p1"cesentis, restimari debe t stipulatio. E3 evidente (Iue se puede
(z)

lambien ,referir es te toxto 103 camhios U3 que he hab la do e n la

nota 'lO, pero la i nte l~pre tacion (f u!! ad opto me parece ms natura l.
Adems, es tambic n vOl'dadero que un cam!lio e n la lCg-i.3la,!ion no es
uno de tantos acontecimientos naturales cuya rea li7.acion pueda sel'viI'
~e b~se los contrtos . Jhjo esta rdacion, la regla S,) apli '~a las in stl,tuClon~s de heredero y los legado.:; . SeU, p, 47, 5 1 p'osc ind e de la
dlf~renc la eS.3n,al crue representan los text03 ci tados en la .'> nota s anterl~rcs, y es ta hle.::a ef(u ivocad:l1u enta una dis tincion entre los con tl'atos y 103 te.:; tamentos : asi que un contra to 133 nu lo ctl lll'lo epa impo.si ble al celcln-a'se, aunrue mis lal'ue SJ haya hc~ ho posible .
. (a) Sell, p, 10 y s ig o expone de un lU')do m 'ly co mpldo dicha opinI on de los autor,Js ,- DJhe l'ia se, por vil de eon ,'i~ell ~ ncja . f 0CI Hl Ot!1.l IO
una tloip l\? necesid:td ; ~ i no Se haccl tl s i 03 por la i mportan :ia quo L"U
g(:nc l'a l ttuueH las cond ic iones neces <ll' ias .

tos

2U2 -

lllnlog'in. complnta, lo cual es cierto,

minada s Jilllita cio ll es (b).
1111

deter_

condi c~oll es imposibk~ 0 S la falta

de UllO <le los c(lI'act( ~ r'ns esol.l cla les de la condici oll ve l~da~

Lo que

di~ting-u e

p Ol'O (;O t.l

.Ias

dera, la incertid llm bre del acontecimiento, pOl'quc no dejan

lugar alguno l a liber tad humana ni l a eas uaJi dad. EIl

la doctrina qlle co mbato se colocan en la misma Jin .)a los

actos prohibi dos por las reglas del derecho y por la ley moral. Siendo entera mente li bres estos ltimos, perm anecen
sicmpl'e inci"' f'tos, lo cual es un elemento ese ncial (le la condicion que falta las imposibles. Pero la conrusiOIl de las
ideas procede prin cipalm ente de que en esta doctr'i na se
reunen bajo el nom bl'e de imposibilidades jurdicas dos
casos muy di:'ere ntes; el testamento el ma tf'ill1onio de un
impbero es, jurdicamente, im posible; el robo es siempf" }
posible, pero prohi bido por' las reglas del derecho. En cuantc
a l testam ento al matrimonio, sabemos que tales hechos
no habr-ia n tenido nunca lugar; respecto a l I'obo, no puede
afirmarse nada.
As, pues, se debera distinguir mejor las con diciones il ogales (e) y las sola m ente inm orales; pero, como la condicon ilega l es siem pre al m ismo tiempo inmoral, basta emplear el epteto de inl1ioml pa ra dis ting uir toda condicion, ya
positiva, ya nega tiva, tachada de poco moral.
Las condiciones inmorales en cuanto s us efectos asimlanse las imposibles . A la vrdad el texto principal
que hay costumbre de citar expresa esta asi m ilacion, no en
trminos positivos sino in4irectos , porque l dice simple-

(b) Esta observaeion se' presenta muy bien en Arndts, p. 12, Y sig .
182, 183.
(e) Es decir, L eyes, Senat-usconsulta, cons Litutiones imperialos, el
edicto, etc. L. 14. 15. de conu. insto (XXVIII, 7). Si ex i, tia ell/da sobre
este punto, se podia ob tener del emperador la anl/lacion ele la condicion. L.. 2, 44 , ad Se. Tert. (XXXV III, (7). Aqu CO Ill O en olms partes
in fraudem legis es sinni mo de contra legem. L. 54 , 1; L. V, 4,
de conu. (XXV , 1). L. 7, el., cond . inst. (XXVIII, 7). La misma rogla so
aIJlica la~ eonuiciones contrarias la publica utitilas; L. 13, i, dt!"
pollic. (L. ( 2) .

::(i;,1 -

ment.e quo la condicion inmoral debe ser considerada como

!lO potestativa; tampoco se admite dejar la libertad dI)
nadie la comisio!l de un hecho contrario las buenas costumbres (d). Pero en realidad esta asimilacion no es dudosa, ilorque para las condiciones inmorales como para las
imposibles vemos la misma distincion caracterstica entre
los contratos y las disposiciones testamentarias. Los contratos son nulos; los legados y la institucion de heredero se relllllan puras y simples.
Pero hay necesidad de aimdir, y este es un punto capital,
que la asimilac'on no es de ' ninguna manera absoluta; no
e:iste sino alt! en donde es imperiosamente impuesta por la
exigencia del matrimonio moral. Es decir, all donde el cumplimiento de la cOL1(licion llevUl'a consigo un mal moral.
Este criterium nos pennite por s solo juzgar en qu
casos la condicion inmoral se reputa no escl'ita; la fi ccion de
que el mal es imposible em el hombre en virtud de s u naturaleza moral no bastara, sirviendo nicam '; nte pUl'a mostrcu' el encadenamiento de las ideas.
El caso principal en que este principio encuentra aplicacion es el cn que una mala accion se impone como conelicion de un derecho ele adquirir, de s uerte que este inters
sirva ele mvil la accion mala. In,serta en un contrato
una conc1i.cion parecida, hace la convencion relati \'amente
rUIla (e); en un testamento se reputa no escrita y la institu-

(el) L. 15, de cond. inst. (XXVIII , 7). Filius qui fuit in potes tate,
sub eondione scriptus heres quam Senatu,'j allt Princcps improhant,
testam0ntum infi rmat pairis, ae si conr.litio non esset in ejns lJotestate:
nam qure facla hedunt pietatem, existimationem, verecundiRffi no:~ tram
el nt generaliter dixcrim, cont ra bonos mores tlanl: nec (acere nf),~
p08se crcd'?num est. Esta doclrina e3tft bien en los lhios de Papiniano que muri sindole fiel. La a.simiLacion se consigna formalmente en
1.:1 L. 137, 6, de verbo ohlig . (XLV, 1): vase la nota siguiente.
(e) L. 123, de verbo obligo (XLV, 1): Si fl,agitii (ade nr.li vel fadi
causa cance{Jta sU stilJ~latio, afJ initio non valet. Flagitii far:ienrli
(~;I usa, se peflere aqui un acto inmoral que debe ver'ificarse bajo la
cOlHlir.ioll de una r oeompensa pl'ometida, y. de este modo la cow lieion
t i,me eoml) fin a:;cgur:u' su realizacon. L. vn, 6, eocl'.: C;um (jui s
su h liae condilione s tipulatus sit. .. ubi. .. icl {acere si nOJI, liccat: 011-

ddll

di'

} I' I'(!d e l'o

j ')

~r;4

el l c~nLlo dej an de se~ condiciono.lcs (

pl'ecl~alnelltu como SI Sr! tl'atar a d n f

1' 11 lIl d , . o ll '() C:l ~O,

'.
..
t'( )l ld il'il' l l I l1lpo~ lbl e .
La. ;\.,imi lacion c'd ~te

" uno.

todo.va en el caso siguiente, per

"0" 1111 resultado inverso, Si un padre instituye heredero ~
IIll S ll US baj o LIIlU condiciQn inmor'al, podria sal varse la mo.
ralidad declarando no escrita la cOll dicion y simple y pur-a
l;t institucion y, por consecuencia vlida : pero vale ms
llI U1l1C iICI' la asimi lacion. El acto se consi dcl'a como imposi.
1)10, y desde este momento la condicion deja de ser potesto..
I.iya; as, pues, no huy institucio!l del suus hecha segun las
fOl'lno.s legales, el tcstamento sc llace nulo pOI' co mpl eto, y
el suus llercda abintstato (nota d). Aqu el fin moral se
ha lla conseg uido, a nulando com pleta mente lo. disposicion, y
esto, pOI' med io de la asimilacion de las condiciolles inmoral e~ las imposibles.
.
Pero la sem ejanza no puede adm itirse desde el momento
ell que no es indispensable la m orali dad podio. compro
mclerla. Entonces el inters de lo. moralidad queda siendo el
dl) minante; se decide segun las circunsta ncias, y ya no hay
ficcion que conduzca, como la a nterior, un pu nto de vista
comu n. Algunos ejemplos acla rarn la materia.
::;i una personase somete una pena co nvencional, pa,'a
el caso de que co metiera una acci on inmol'al, la convencion
es pel'fectamente licita , pues se di' ige cont'a la inm o'a li dad .
(9 ) Si se consideraba el acto inmol'al como imposible la con-

_ ._._--_..-- - -

Llius momenti fore s tipulationem, '(J1'oinde ac si ea conditio, quce nat'l~ra, ilnpossibilis est , inser ta esset ... El texto se refiere casi en su to-

talidad a condiciones realmente imposibles, pe!'o imposibles en tleredIO ( 121).

() L. 9, de cond . inst. (XXVII[, 7): r cmittenc1 re slml. L. 14, eod.
.,. pro non scriptis habentllr, el parinde ae si cOIlliti o llerduitati Slve
legalo adjecta non assot, capitur hereditas legatum ve. L. 27, pI'.
eou.; L. 5, C. de ins tituto (VI, .25); Pa ulo, IIl, 4, B. 2, nullus sunt
rno ment.
(O) L. 1,

2, C. si m. ncipiuIU (IV, 56); L. 121, 2 1, de ve!'b. oblig.

(X L\' . 1). E., tc lt imo texto di ce que s i un marido es tip ula CJ !l s u UlU j<:J' una pena eonve nconal, en el caso en que pOI' s u cOll secuonl.! ia l
rjv ic :)C (~O!1 una antigua concubina, la cs lipnlacion 'llHU e.v oo nis mlr'

2G5-

vencon seria nula ( 121, k). Del mismo modo cuando un

testadot' manda su heredero pagar un legado, si l comete
un acto inmoral, desde que el acto se verifica el legado es
debido; del otro modo no lo es (h). Si se asimilaba esta con dicon las imposibles se la deberia considerar como no escrita(121, m).
Finalmente, en los contratos y en los testamentos la condicion que tiene por objeto un acto inmoral de un tercero, es
de ordinario vlida y eficaz. Si por ci rcunstan cias l,articular es la condicion favorecia el acto inmoral se ver ia entonces
. contaminada de inmoralidad. Pero la asimEacion completa
tendria el inconveniente de que consideraramos como imposible lacond icion, un cLlando tales circunstancias especiales
no concLll'riesen.
Si alguno se somete una pena convencional en el caso
en que se abstuviera de cometer un delito cumpli ese u n
deber, la convencion seria nula evidentemente, por ms que
ningull texto haya previsto este caso. Si se quisiemn asimilar
las leyes de la moral las de la naturaleza, seria preciso'consideral' la condicio:! como necesaria, y el contrato como hecho incondicionalmente ( 121, g). As tambien, si un testador
i'llpone ti SLl heredero un legado como una pena, en el caso
en donde no se abst.endria de un delito no llena un deber,
-

------ - - - - -

,-bus concepta fuera\ era vlida. La L. i 9, de yerb. obligo (XLV, 1) declara nula la estipulacion por la cual un maritla se compromete pa-

gar una suma en el caso en que la separaclon tuviere lugar: (I Ut COlltenli essc debemu.'3 prenis legum comprchcnsis. Podria cons iderarse
este texto como una prohibicion gencl'al de afladirpena alguna convencional las leyes penale.:;: del Estado; pero SJ reduce e,':ltricLamentc
al matrimonio y expresa e1 lwincipio inconle.3lable de que la facultad
de coiltraer un ma trimonio no debe SOL' Rl'hitraria , lo quo, uosde el
momento en que e3 aSi, excluye lB penas con \'encio na183 . L.J 3 i, pr,
do verb. ohlig. (XLV, 1); L. 2, C. de inut. s tip. (VIII, 39). V. EJ, e.
(h) El antiguo derecho pl'ohibia todos los legatct l)UJWfJ omifll? cualqn iul'a que fuere la naturaleza del acto mpu e.sto prohibido ,ti licrc;lc1'0. ,J u ~ tin iano le3'permiti de una manera general , es d oc il'. tamh icn en
el easo en ![uu el te,staLlor mand aba su heredero, abstenel'3o de llll deita He na r un deber ( 117, nota ~ l, m , n). Vercmo,3 en las Holas sigU iuntcs ellnico caso en que la pl'oldlJicion cx.istia,

:,!(i(j -

I I asimilacioJl nOs lIevari a cOllsidr~r'~r 1ft condicion como

IIt~ct'.sn d a Y el kg:ldo CO LTI O no cond(c~Onal, y, si n e mha rgo

.I11.,tini'"1 0 decla,o formalmente la nulldad dcllega(lo, lo cual

,,(,nia <'t servir mejor, indudablemente, los in ter'eses mora_
ks (i).

Si a lguno hace una pl'Omesa de dinero bajo la condicion

de abs,encl'sc de un deli to de cllmplir un deber, la asimila_
ciollllos conduciria mieal' la cOlldicion como necesaria y
admitir la validez del contrato como no condicional; sin emba,go, el cont!'to es radicalmente nulo (k) y aqu tampoco
la asimilacion encuentra lll gal' donde aplicarse. Esta decision es egnimtica, porqu e el contrato tiene un fin moral. Pod!'ia alega!'se como motivo que la r ecompensa prometida altor'aba la pureza de las ideas morales, s ustituyendo el mvil
del inters al sentimiento del debe!'. Tal a!'gumentacion es
demasiado sutil para las materias del derecho, por'que condena!'ia adems la esti pulacion de una pena en el caso ele un
acto inmoral, la cual estaba, no obstante, permitida (l) .
El verdadero m otivo es que mejol' que un parecido contrato, p,)dr-ia conducie ( indignas especulaciones; en efecto, el
que se encontram obligado por la condicion impuesta l otro

(i) 36, J. dc logatis (Il, 20); L. un. C. de his qme pffinffi ('VI, 41),
al final de es tos dos text os . H aqlli, pues, el nico caso en donde subsiste todavia la antigua prohibic ion del le[jata pr.:enre nom.ine (no ta h).
(k) L. 7, 3, de pactis (m, 14). Si oh maleffcillll1, ne jia!, promisllm
sit, uulla esl obligatio ex hac conventionc; 8.3 decir, si yo prometo dinero alguno condicion de que se abstenga de cometer un delito. Las
palabras de es te texto podl'ian tamb ien ref0eirse la cs tipulacion de
una pena con vencional en el caso en que el promisso1' cometiere un delito; pero entonces el texto estada en contradiccion formal con los citados en la nota g.
(/) Vase mtes, nota g. ~fuchos autores quieren encontrar el t""pe
en esta circunstancia, pues es contral'io al honor aceptar una ycnt:'lJ[I
p ~(:ll naria por el cmptmiento de un ueher. Es fcil de)'nI'so engallar
,
'. Jo
~J()r est:, .':> ex.agera'.~ion.es ue la moral: ~un ca. multe se 11:\ cSl!antl.a~H": de
al eon :. )l(l (~f'ar agl'[ll!cetuos por una gpatIficaClOJl Los b110n03 Sl)rV'J~lO
un emplead.o, ofrcecr un presente al tIllO ha expues to s u VIda por
sal val' la ue otro.
'

~(j7 -

de ab,t,()nUl'"e do un delito de llenar un debet', pOdl'ia esc ita!"

:1 comet el' un mal m oral por l a pl'omesa de ulla I'ccompen sa; mlc'm;',s, este peligr o no existe en la convencion de una
pella Mra el caso del delito, y ll aCjui pOI' qu cS!i, per'mitida
(n ota a), Dicho peligro no exi ste apenas cu ando un tostador'
impone su hel'edero un l egatario l a condi cion de abstenerse de u n delito de llenar un deber; 'si, pues en l as
fuentes no se encue ntra ninguna pl'ollibicion {, este propsito,
no es una om isio ll accidcntal , si no una consecu encia elc l a
distincio n pt'ec 'dente, Y o aliado que esta r egla tiene ra mifIcaciones ms extensas que no dej an n illguna elu da sobr'e sus
m oti vos, Y as es; si una suma ha sido, no l)J'ometida, sin o
pagada nI contado con el fin de ckterm inal' uua p',r,~ol la
absten erse de un delito ele cumpli' lIll d OllOI', dicha suma
puede ser e"igida en virtud de un a conclUio 06 tw p e", casam (m), De aqu r esulta con m ayO!' t azo n la nulidad de una
si mple l)('om ~sa de pago (n),
Se deduce (ambien ele cuanto pr'cccde q ue la Illllidad
p L16de solo s',~ l' invocaela cuando el qu\) ha promet i 'o daelo
ha tenido corno m vi l es el tem or u na espezanm, T odos l os
textos citaelos ( notas le, m, 11,) se refIe l'en casos CII quc d
inters per,sorUll del dO lmnte es evid ente , al m ('llos, rei l ele

presun1ir', P ero si al g'uno quer iendo cO[, J'cg'

UII

] ombl'e

que tiene la emlwiaguez por (l bit o, le jlro nwtc un a SlIma

con l a co ndicion ele que no 11", ele embri"gar sc dUl';llItC lI lI
ailo, l a lwimem ser ia vellida, pOl'que su n uto!' no ha (cll ido
nin ,~;'lln intul's espe~ia l ni per sonal en su c\lmp l in j (~ IJt(), 110
siendo de tClll Cl' que la persona , qui en la cond icio ll sn i rn po-

ne haya
otra,

ej ~~~l'cido

una influencia injusta sobre el ni mo de la

(m) L. 2, pp" I ~ 0;}h 4, 2; L. 0, pr. , I, 2, de con. oh tm'IJOITl

(XII, 5); L, G, 7, e, cod, (IV,7),
(n) L. 1, C. de cond . oh turpem (IV, 7) . En efecto, el uu,('elto ti. la
condictio (~ntl'ai'ia sie mpre el cler et.;ho <i la e;,t~'eel!ti{J. pe ro W) l'('l!p !'ocamente. Si Pf)1' ejem plo, so promete dinero el un juez p:ll'a llar IlIla sentencia inju ,":i ta, tal pl'Omesa no es obLi ga tori a, vi .-.,;La b !l ltlO l'aticlad de l1
corul if'io!l; ))P- !'() IllIa vez pagatla la suma 110 p lw( l u 8U l' I''\,ig'j( !a . 1)111'(1 11 ('
I~l d Ollalltt ~ e" e" ltllpl ic en la inmoeatiuad (ILltJ s'; t~O luult!, L. :.::, ,Iu elld.
(Jh lUl'pcm (Xli, G) .

268-

CXX llI. -1I!. llf anilestaciones de la voluntad.-C:ond' .

inmoral. (Continuacion).
lC[Qn

He hablado hasta aqul de las condiciones cuyo objeto es

en s una accioll

vel~gonzosa;

pero existe un gran nmero de

casos en los que una accion, inocente por si misma, toma un

carcter de inmoral idad qLle le im pide, como tal condicion
ser impuesta en ciertos actos jurldicos . Entre dichos caso~
algunos pl'ese n tan d3sviaciones im portantes de las reglas generales expLlcstas anteriormonte ( 122).
l. Con relacion al matrimonio se hallan prohibidas las
condiciones siguientes:
A. Lf\ con :lici0'1 de un calibato perp3tuo, y esto por una
disposicion oXI)l'esa de la ley Julia (a) . Disposicion que no
tiene nada qu , la explique-en una ley, sino fLlel'a pOl'Cjue precisamente pl'oeLll'aba, por u n sistema de recompensas y de
penas, fom entar los m atrimon ios.
B. El divo rcio desde el momento en que se impone, igual
que el celibato, como condicion para ciertas ventajas pecuniarias (b). EI1 efecto, el divorcio era los ojos de los romanos
un mal real cuya tolel'ancia no podia j ustifi car'se sino por
una necesidad moral. Escitar al divorcio por consideraciones
interesadas clebia pasar naturalmente com o un acto inmoral.
C. La sLlmision la volun tad de un tercero para la elee-

L. 22: L. 63, ~ I; L. 72, 5; L. 74; L. 77, 2; L. t OO, de cond.

(XXXV, I); 10.65, 1, ad Se. Treb. (XXXV, I); Paulo, lIl, 4, B. 2.-Esta
condicon, aun in;1ir~~ L a, e3ti igutn .3ie prohibiLl 1; si un l egado, por
ejemplo, os hell!o al p,'e al hijo del que d ebe perm,necer clibe.
L. 79 , 4, de COll'1 . (XX.X.V, I). Lo mismo sucede con la prohibicion de
contraer Jll1.teim')nio con un'\. persona determilnda, si por circunstancias e;;pecialc::> c3t a p ~r'30 :1 a h'lllaba muy dificil s u matrimonio ~. 64 1, de conrl. (XXXV , J. La conelicion de viudedad, despues de la dlso ln ci()n riel pr' i rn ~~r rnrrlrimonio por la muerte tic uno (le los Cl1yt1g~s
11a ll~njuf) SUcI'te3 diver3ft3 . Jusliniano conclu y pOI' pCl'mitil'la. V. Sel,
(a)

pgina:..;
(IJ)

1'j ~ .

L. )1, 3 1, de

lL;;1l

(VlJ, H), L. 5, C. de iu"t. (VI , 2;')).

i,
I

r,

- 260 -

cion de mal'ido como condicion de LlIla ['oco m p')ilsa pecuniaria (e).

D. Toda pena convencional cuya naturalezn afecte (\ la libertad que debe existir en matel'ia de matrimollio. As, una
pena pal'n el caso' de no verificarse una deter'minada uni on
(d), bien, a dem.s, el caso del divorcio (e).
Segun los trminos de muchos textos a ntes itados podria creerse que tocla con-licion tendiendo es t'lbleccl' to
cante al mJ.trimonio una nfluencia interesada, se eleclara
como inmoral; pero no es as , porque las co ndiciono's sig lli entes est n formalmente reconocidas vlidas y efi caces. Desde
luego, la institLlcion ele heredero el legado bajo la co ndi can de contraer matrimonio en gCll'Jra l (n, y un bajo co ndicion de con traer matrimonio (g) de no contraer'lo con un a

(e) L. 28, pr.; L. 72, 4, d e cond. (XXXV, 1) Y segun es te tillimo

texto el motivo principal e3 que la condicio ll poclia en tl'aJiar ce libato:
eamque l egis sententiam videri, na quod omnino nupiis impedimentum inferatur. V. 119, t.
(d) L. 71 , 1 <le cond. (XXXV, 1); L. 134, pI'. do verb. obligo (XLV, ).
...clu ja inhonesl ulU vi ss um est, vnculo pre na matri monia obs tringi,
sive futura, s ivc jam contrac ta. En la es pecie

ue este ltimo

tex to , la

pena debia ser s urr itla no por la mujer mis ma quc re hu saba casar.se,
sino por los herederos del padre que haba es tipulauo la pena; es ta
claus ura del contrato tambien es declarada ilci ta.
(e) L, 2, C. <le inut.stip. (VIl!. 39). Segun es te p ri ncipio: Libera matrimonia esso antiqui tu s placui t. L. 134, pro de vel' b. oblig o (XLV, 1),
sive j am con t racta (nota <1). L. 19, cad. (V. 122, g).
(n Sello p. 162. Es to resulta de k, vali<lez do la cond icion s igu iente en la cual va envuelta, pero con una res triccion mayor de la libertad.
(g) L . 63, SI 1: L. 71, pI'. 1, de cond . (XXXV, 1); L. 2. C. i ns to (X l, 25).
Si el matrimonio viola las conveniencias la con tl icion no o.:; vlida , 110
solo porque impo ne una cosa inconveniente s ino porceue mlem.') conduce al celibato de una manera indirecta. L. 03, J, cit.-Si la persona
des ignada rehusa el matrimonio, la comlic ion se }'ppu ta cLl Hlplida
( U f) e). El legauo h ~c h o conj untamente do..:J pOl's ona:-; con la c,lIldicioTJ (l e If lW so C:l"lcn, os una forma particut al' du es te gncl'o UC Ll is pos iolles (L. ~l de eo nd. (XXXV, 1),

2iO -

del.c
.\]'minada
(h), si hi en nl ltimo Cft~0 pn0.r!0.
a
,- '
, "
, ( parf'ce!' <!lldn....;n . E",Ltt ig~la"n~F1tc pcr'mi:ido, [~xccptf) nn Ciert;s
cilC lIll ~ ,.{'tllcias c.'> peclu lp-s, pro m eter dinero un a w~r~ona' '
.
. (') S'
'_011
!;1, eOlld i(:io ll de c?Jl~rae r m a trtm OnlO ~. '. [n dIJr1a, si se le
'1
'IoO:.Ollrl.
t [.
'

.'"pOll e el COIlSC Ilmlell to compl'ado y vendIdo, ni cOlltr[lto,es

inuigllo y, por consecuencia, nuto; pero se puede interpretar

la convcnC'ioll de L1I1 modo completamente divcl'sO y que no

ti ene nada de censurable. Supongamos ~lI1 a mujer pobre que
mantien e con su trabaj o sus padres, se hace prom ~ te r una
suma y la restituye al momento al marido titul o de dote,
fin de asegurar su subsistencia en el caso de viudez; en este
caso no hay ninguna objecin que oponer sus clculos.
Si se com pal'a n tales casos l citos con los qu e no lo son ,
se obtienen los r:; suJtados sigLlientes: las penas convencionales estn pmh ibi das cuando tiellen por obj eto ejcl'cer presioo
de algu na manera sobre la libertad, tratndose del matri
mon io. Los benefici os pccni ari os pueden sel' co ndiciones
vlidas del mismo; las prohibida,> en absoluto son el celi bato, el di vorcio y la sLl mis ion la volLlI1 t'ld de un ter
cero. En los dems casos la apreciacion de la m Ol'alida d de
la condiciol1 depende de circunstancias particulares. Se ve
que, en general, las penas se consideran como ms peligro-

(h)

L. 63, pr.; L. 64, pr. do cond. (XXXV, ), oxcepto el caso men-

cionado en la nota a, segun la L, 64, 1. eod.

(i) L. 97, 2, de verbo obligo (XLV, ). Si tb nupsero decem dare
~pondes? causa cognitaactionem denegandam puto: n~c rm'o proba bilis

causa ej llsmodi s tiputatioDls est. Item s i vir a muliere eo modo' non

in dotemstipulatus es!. Sel!, p. 175, olvida completamente el sentido
del toxto. Ante todo, no ha fijado su alencon en el valor de la causa
cognita qu e t1qUL como en otros textos equivale 'n onnisi causa cognita, es decir, menos de que res ultaran ciertas circuus tancias particulares del examen de la causa. Adems Sell c onsidera el caso como
comprendido e n la pl'ohibicion de las donaciones e ntra ,esposos, mien. Jlla

tra.';; que aqu se trata de un clatum ob causa m. La regla ' es la mIS .

para el mariflo que para la mUI' er (item), esto es, tambien ca"sa COU?d'.
'~ffin
ta et nec rw() . Las palabras non in dotem expresan que no buble
1
.
I .lido, l o
raCIonal penor en duda s ubordinar un:l cansa cOlJniti(J a v
'bl
IIna IlfJt' stntlatw, eoutl'alo muy frocuento y siempre tan (avara o.

271 -

sas pitrit la libertad que las proposiciones ventajosas. Esta

doctrina, fundada en la observaciongeneral de la natLH'aleza
humana, se justifica adems pOI' hecl10s especiales. Las ventaj us pecuniarias como las penas convencionules, no est,n
siempre destinadas ejprcer sobre la voluntad una influencia interesada, sino que veces sirven como medi para realizur una intencion que es en si de todo punto irreprochabl e.
Si, por ejemplo, la hija de un pobre de un a varo est(t interesada pOI' un hombre rico, y un testador benfico puede secundal' diclms iL1clinaciones dej;;mdole un legado considerable
bajo la condicion de contraer matrimonio con el pobre de
no contraerlo con el rico.
!I. La condicion impuesta un legatario de habitur siempl'e un lugul' determin ado de someter la eleccion de s u domicilio la voluntad de un tercero, est prohibida como un u
restriccion excesiva de la voluntad humana (k). Sin embargo, el patrono puede vlidamente imponeI'la su manumitido (1) .
m. Se reputa como inmoral la pena convencional la
cual se somete en el caso en que ho se instituye por heredero
,t una determinada persona (m). En efecto, es principio aceptado por todos que cada uno debe conservar hasta su muerte
libertad absoluta para disponer de sus bienes de la manera
ms adecuada sus intereses y segun las circunstancias.
IV. Finalmente, sostienen muchos autores y con slidas
razones, que la condiciol1 de cambiar no de religion es inmoral (n). En efecto, una determinacion de este gnero es
puramente un negocio de conciencia, y bajo el punto ,de vista
del derecho no tiene nada ele censurable. Pero no se podria

'.

,;

L. 71, 2, de cond. (XXXV, 1). V. Sol!. p. 189.

(1) L. 71, 2; L. t3, Ido cond. (XXXL . 1), L. 44, de manum. texto
(XL, 4). L. 18, \, 2, de alim. (XXXIV, 1) y los textos citados, 11~,
nok1. s.
(m) L. 01, de verbo obligo (XLV, 1).
(n) SeU, p. 142, en donde se trata muy bien esta cuestion o Vangcro\V. Pandekten, 1. 110, se declara por la validez absoluta de esta con(h)

,li /! inn.

~72 -

.-;;i ll g'I':t\'CS

iIl Cr) nVI~ lli e lltes In r~zc l~e considcra (~ i o n e~ int0rcsa._

mateda ' 1'10. es..

exclUSivamente del fl1 eJ'o inter no
- cOlllc)('rIl n con los P['II1CIPIOS del derecho romano en ca~ "
,lnIlMog' , d0dal'ar '
l d- h
d' ,
- Os
mmora le a con IClon y considl1rarla.
os
por cOllsecuoncia, como causa, de nulidad on un contrato
" n UIl testamento como no escrIta.
En todos los casos que hasta aqui he expuesto hemos visto los efectos ol'dina rios de las condiciones inmorales (~ 122),
Mas hay Otl'OS que presentan diferencias de ms de un gnero, si bien todas relati vas las disposiciones testamentarias
y agenas los conlI'atos, .
v , Conditio jUl'i~j[l'ancli, es decir, la condicion por la
cua l 01 heredero el legatario se comprometen por juramento ej ecu tar una prestacion, Veamos a '!te todo lo que sucederia si la co ndicion fuese vlida , Una vez prestado el juramento y cumplida asi la condicion, sus efectos jut'dicos no
pasarian de aqu. El cu mplim iento del acto ordenado permanecia merced de la conciencia del heredero del legatario,
s in que el derecho preste ning un medio de recurso, y el testador lo ha quel'ido asi, pues' 11a preferido imponer como condicion eljuramento de cumplir el acto en vez del cumplimiento mismo del hecho ordenado (o),
El edicto del pretor no permite que las cosas queden a s,
y esto por las consideraciones s igLlientes: Los hombres ligeros prestarian el juramento y no lo ejecutarian; as la religion se veria lastimada, 'engailado el testador en Sil deseo, y
vendria s uceder que IIna conducta indigna traeria como resultado un benefi cio injus to, Otros por escrpulos exajerados
renunciarian mej or todo antes que prestar el jura mento (p),
(1,\:-;. (.' 11

UII"

,.

Esto es lo <ue dice literalmente Ulpiano, L, 8, pr, de cond. insl.

(Xvnr, 7) al concluir el texto, As , pues, se engaan los autores cuando
ellos ven en el testamento dos' condiciones igualmente obliga torias en
,lcrecho: una jurar; la otra cumplir el acto or-denaclo, Tltibaut, panek ten, 95-1, IlI, Seli, p, 235. - La segunda obligacion no r"sulta del
te,tamento, pero si de la trans formacion artificial de la cual voy ha(o)

hlar al momento.
(PI

7
E40 es lo que di'," Ulpiano, L. 8, pI', do conu, iusl. . (XVJII'1 ):

\Valch, (1)1l 5:>'~. J, 1 8~, comhato es ta ascl'cion por un olvido

SUlgU al t

273-

Yla intencion del testador quedaba del mismo modo sin cummiento. Una vla como sta abierta i\. la inmoralidad y las pocas garantas que encontraba el deseo del testador, motivaron
la prohibicion de la condicion dicha (q). Comenz el pretor
anulando la condicion, reputi\.ndola como no escr-ita (rcmdtit
prretor conditionem) (r); mas si se detenia aqu! ponindole
limites, la voluntad del testador, que no tiene nada de censurable, se encontraria tiri\.nicaluente violada. Se podia an
considerar directamente el acto como condicion y tal es
efectivamente la opinion adoptada por muchos; pero esto
seria traspasar la voluntad del testador, porque la ejecllcion
del acto debera preceder siempre i\.la adquisicion del dere-

como si Ulpiano negara que existiera una tercera clase de personas de

una religion que jurasen sin ningull escrpulo y mantuvieran su jura
mento. H aqui el sentido del texto. Si todos los hombres fueran la

vez ilustrados y religiosos, la conditiojuri.~jnrandi) no ofreccria l1ingun inconveniente. Pero como estas dos cualidades se encuentran difj~il
mente reunid<ls, y el legatario puede muy bien no poseer ms que un.1,

,,

la condicion est prohibida.

lq) D3 esta regla se han dado frecuentemente falsas explicacioneS'.
\Valch., Opuse. 1, 191, pretende que segun la doctrina de los estoicos,
el jura mento era C03a demasiado santa para ponerlo al servicio de los
intereses humanos. Pero cmo conciliar tal usel'cion con la importancia y el empleo tan frecuente entre los romanos del jusjurandum clelatnm, que siempre tenia por ol)jeto un inters pecuniario? Se11, p.:235
dice que seria injurioso para el legatario no estimu suti::ien te s u obligacion respecto al cumplirniento del acto prescritojy aadir por desconfianza la prestacion del juramento. Ante todo, esta obligacion no exste
(nota o), y aun cuando existiere, la prestacion del juramento no es ofensiva, ni menos implicara una ofensa mayor que la de una cal'.cion,
garantia que el tostador podia aadir "la obligacion principal. Sen ha
sido inducido a error por las palabras turpis y turpiter (L. 8, pI'. de
cando inst.; L. 20, de cond.); pero tales palabras no implican necesariamente una idea des honrosa, sino que significan del mismo modo
todo cuanto afecte un inters moral.
(r) L. 26, pr.; L. 20, de cond. (XXXVI, 1); L. 8, pr .. 1-5. tIe con,!.
ins to (XXVnr, 7); L. 29, 3, de test. mil. (XXIX, I); L. 14, ~ 1. tIe leg.
3 (XXXI, un.)-Es sin razon como se refiere al mismo principio la L.
t12, 4, de lego 1 (XXX, un.); este tex.to habla ue un juramento CS~l'
lo por el tes lador mismo.
TOMO 11.

18

::!i4 -

ello lo cual, ciertamente, no lo habia ordenado ()lte~tador

en I;ate"ia de legados el dies cedens comprometia la ex'i:leneia misma del derecho SI se retardaba .
. No hizo esto solo el pretor, porque consider la disposi_
cion como pura y simple (s); si se obligaba al heredero 6
al legatario ejecutar el acto que habria debido jurar, 6 lo
que es igual, se cambiaba la condcion en modus (t). La ejecucion de la voluntad del testador se encuentra de este
modo ms garantizada que por el juramento y la moral no
corre ningun peligro.
Sin embargo, esto no es en el lugar presente sino un derecho concedido al heredero al legatario instituido condicionalmente (remittit conditionem). Por lo dems, el juramento no estaba prohibido y su prestacion voluntaria es
una pro herede gestio (u); pero el cambio de la condicion en

(s) El principio, desconocido por muchos autores (Sell, p. 253), es

de una alta importancia. Contenido, desde luego, en estas palabras frecuentemente citadas, remissa conditio, es t redonocido en la L. 26, pro

de cond. (XXXV, 1) Y en la L. 8, 7, de cond. insl. (XXVIIl, 7) (V.

H 9. u); y se halla escrito en la L. 8, 8, eod . El error procede de dos
circuns tancias . Desde luego, la palabra conditio del 7, pero que se explica porque el conjunto de la dispos icion, era originariamente una
condicion ; adems, la L. 8, i\\ 6, eod. no concede al heredero las acciones que nacen de la sucesion sino cuando ha cumplido el acto ordenado por el testador. Es te era el nico medio de imponer un modus un heredero universal. Adems, esta interpretacion se distingue

esencialmente de una condicion que tuviera por objeto la ejecucion del

mismo acto. Solo se rehusa al heredero el ejercicio de ciertos derechos
de la suce.3 ionj la herencia mSffia se adquiere por completo, y despues
de su muerte, pasa sns he~ederos. Si se trataba de una condicion, Y
muere antes de haberla cumpli<jj>, sus herederos no reciben cosa alguna.
(1) Vanse los tres primeros textos citados en la nota s. En ellos se
mues tra la importancia prctica de la diferencia prctica que existe
entre este caso y ~as condiciones inmorales propiamente dichas que

son anuladas por completo.

iu) L. 62, pI'. de adquir. her. (XXIX, 2); se Ice: si jUl"VCrit, heres
e:. to.}} 1IucJIOs han creiuo se trat.lba aqu de una si mple pl'c.s tacion de

jllJ'auH~ nt.o s in obJclo determinauo. El jurisconsu lto ha omitido, sin du/ja ,

l ohjdo por s u poca importancia en es to lugal'.

275-

.modus subsiste siempre; de otra suerte, la medid.a ,no tiene

objeto y carece de resultados.
La condicion del juramento est:l., por excepcion (v), auto-

rizada en los casos siguientes. Primeramente, cuando una

disposicion testamentaria se hace en favor de una ciudad
bajo la condicion del juramento, los magistrados municipales son los que deben jurar (w). Esta excepcion se funda en
que una ciudad no sabria ser ligera ni prudente, y la moralidad de sus magistrados no presenta ningun peligro, pues
que ellos no tenia n ningun inters personal. Tambien cuando
se manumite un esclavo bajo la condicion de una promesa
con juramento (x). Fndase la excepcion en que la mayor
parte de los actos que pueden ser impuestos :l. un hombre
libre como condiciones, no lo son respecto al esclavo, :l. causa de su incapacidad de derecho. De otra parte, el juramento
prestado por el esclavo no era jurdicamente obligatorio; lo
era el prestado por el manumitido (y); pero se aceptaba que
un sentimiento religioso obligara al esclavo manumitido por
su juramento primero, prestar uno nuevo que diera luga:r
:l. una accion en justicia (z). De este caso procede, sin duda,
la costumbre de exigir un juramento como condicion de una
disposicion testamentaria; despues los testadores impusieron esta condicion los hombres libres, y h aqu la causa
-determinante de la prohibicion del edicto.

(v) L. 20, de cond. (XXXV, 1). Non dubitamus, quin turpes conditioues remittendre s int: quo in numero plerumque s unt etiam juri sjurandi. La palabra plerumque indica casos excepcionales.
(m) L. 97, de cond. (XXXV, 1). V. 92, n.
(xl L. i2, pr, 1, de manum. test. (XL, 4).
(y) L. 36, de mano tes t. (XL, 4); L. 7. pro 1, 2, de op. lib. (XXXVIll,
1). El manumitido por testam ento podia jurar antes cle3pue3 (L. 7,
2, si lo). En el caso da la manumlssio vindicta, el juramento, para ser
obligatorio debia ser prestado incontinenti: L. 44, pI'. ue lib. causa
(XL, i2).
(z) Asi para la manumissio vindicta se empleaba dicha procaucion
y se lllcia jura [' antes al esclavo. L. 44, pro de lib. causa (XL, 12). La
COlul tio ju,risjura-ndi impues ta por testamento, descansaba evhmtcrncnte en la misma s uposicion.

276-

La int,!rdicion de la conditio jurisjurandi se aplica a los

testamentos, pero no 11 los con~ratos (aa); sm duda, porque
cada uno puede asegurarse fI1cllmente de que las dispoSicio_
nes morales de aquel con quien trata, quitan todo peligro
11 la condiciono
VI. La que da 11 una disposicion testamentaria el carl1c_
ter de la captacion, esta prohibida; pero entonces no se reputa como no escrita, sino que anula por completo la disposicion (bb).
VII. Por ltimo, estaban prohibidas antiguamente las disposiciones testamentarias hechas prenre causa; y, aqui an
la disposicion entera se anulaba, no solo la condiciono Justiniano destruy la prohibicion ( 117, notas 1, m, n).

CXXIV.-III. ManifeStaciones de la volulltad.-'-Condicion

imposible inmoral. (Continuacion.)

Rstame que tratar algunas cuestiones cuya solucion es

la misma para las condiciones imposibles que para las
inmorales.
La primera es relativa al conocimiento que tenga el que la
impone de los obst:1culos que eIJa presenta . Se supone de ordinario que l conoce dicho impedimento, y que, sin embargo, le ha dictado. Pero, bY si no lo con ocia y estaba en un
error sobre la naturaleza del hecho condicional? Un error
parecido, no es concebible respecto :1 las condiciones absolutamente imposibles inmorales, pero se concibe muy bien
si la impoSibilidad no es m:1s que relativa; si, por ejemplo,
un testa dar instituye :1 un heredero bajo la condicion depagar una suma :1 una persona determinada, quien, sin saberlo el testador, habia muerto ya en la poca del testamen-

(aa) L. i9, 6, de don, (XXXIX, 5). Se supone la validez de la con

.
_~
d IClOn, pues se ve simplemente que esto no es una donaClOD;
datum ob causa. Sel! , p, 245.
.
!ra
(bb) Sel!, p. 295. La exposicion en pormenor de esta materIa en
en el derecho de suceSiOD_
.

- 277too La cnestion ha sido muy controvertida, pero debemos reconocer que la circunstancias del error son aqul indiferentes
por el hecho solo de que las fuentes del derecho hablan de
las condiciones imposibles, en trminos generales, sin atender para nada esta distincion. Invocar, adems, una analogia notable; cuando en un contrato, no la condicion sino el
acto mismo prometido es realmente imposible, el contrato.
es nulo, aun cuando las pactes contratantes hubieran ignorado dicha imposibilidad (a). Finalmente, demostrar en la
seccion presente que las reglas sobre las condicionesimposibles estn tornadas del caso del error.
Todo cnanto he dicho acerca de las condiciones imposibles inmorales se refiere las suspensivas; debo mostrar
'a hora la aplicacion de estas reglas las condiciones resolutivas, si bien muy brevemente porque el silencio de las
fuentes harto nos prueban la poca importancia del asunto;
de otra parte la cuestion se promueve solo con ocasion de los
contratos ( 120). Si nos atenemos nicamente la definicion
de la condicion resolutiva como condicion suspensiva respecto la nulidad del contrato, la imposibilidad destruye
esta suerte de nulidad y desde este instante vale como si
hubiera sido hecho sin condicion resolutiva. Cualquiera
que, en gener",l, sea la evidenCia de esta conclusion, la limitacion siguiente no sufre objecion alguna. En efecto, si se
trata de una condicion inmoral las partes pueden darle la
forma de resolutiva solo para eludir la prohibicion y, entonces, se deben tomar las medidas convenientes para dejar il.
salvo la moralidad. Si, pues, una persona promete otra
cien libras bajo la condicion resolutiva de que maltrate
un tercero, el contrato es nulo. Pero se le puede dar dicho
contrato la forma de una promesa, bajo la condicion resolutiva de qne el mal tratamiento no tendr lugar. Segtln la letra de la regla antes enunciada, la condicion resolutiva desaparecer!a y la promesa recibirla ejecucion; pero las intenciones de las partes son absolutamente las mismas que si

{a)

SeU, p. 77, Y sigo

278-

hubiesen tomado la (orma de la condicion suspensiva: el propsitO inmoral no debe obtener recompensa por medio de
la donacion, Y el contrato se anula por' completo.
Finalmente, me resta que resolver, tanto para las condiciones imposibles como para las inmorale.~ , la cuestion mtls
importante. Cm\! es la razon de las reglas expuestas antes
y principalmente de esta singular regla en virtud de la que s~
mantiene como pura y simple la disposicion testamentaria
hecha bajo tal condicion? Adems, cul es 1:1 razon de la
distincion establecida este respecto entre los testamentos y
los contratos~ La relacion de ideas que existe en este punto
es la siguiente: las condiciones imposibles se reputaba;;
como no escritas; de otl'O lado, las condiciones inmorales
imposibles para las gentes honradas, exigen que se les aplique el princi pio que regula las primeras. Esta asociacion de
ideas nos llevan insensiblemente al ejemplo mencionado
en las fueLtes de derecho: Si digito ccelum tetigerit, heres

esto.
Pero en dicho sistema todo parece inexplicable. Si consideramos desde luego la condicion bajo su aspecto lgico, llegaremos un resultado opuesto. En efecto, la existencia la
no existencia del hecho, materia de la condicion, debe determinar la existencia la no existencia de la relacion de derecho: tal es la esencia de la condiciono Que esta sea imposible
llegue faltar accidentalmente, resulta que la no existencia del hecho es cierta por completo en ambos casos.
Ahora bien, dicha identidad que se reconoce de un modo
formal en materia de contratos, porque no ha de serlo en
lo que toca los testamentos~ Ya Gyo encontraba difcil de
razonar la diferencia, quien fiel las doctrinas de la secta
admitia tambien la regla (b).
Peroosi hecha abstracion de la lgica rigurosa, se mira la

legalum

Gayo lIT, 98: ... diversre scholre autores non romus

it
rs
inutile existimant, qua m stipulationem . Et sanm vix idonea dive l~;
tis ratio reddi potest. La frase vix leida por Blume, conforIIl:e con del
seflales de su manuscrito, y es adems evidente segun el cODJunto
texto.
(b)

- 279 -

cuestion bajo su aspecto prctico, es decir, la intencion verdadera del testador, habremos de creer que al hacer una disposicion semejante no ha obrado sriamente y que antes
bien su manifestacion es un simple juego de palabras: esta
presuncion es la admitida para los contratos (e). No mnos
razonable para los testamentos, se encuentra alguna vez
expresada formalmente de una manera explcita (d). Los
proculeyanos querian colocar en la misma lnea los testamentos y los contratos (nota b): los sabinianos sostenian la
opinion contraria que fu adoptada por Justiniano, considerndose de ordinario como una disposicion legislati va introducida en favor de los actos de ltima voluntad (e). Demostrar ms adelante en que sentido y hasta que punto puede
ser admitida esta esplicacion, pues no puede serlo interpretando directamente dichas palabras tal como de ordinario se
hace. En efecto, semejante favor deberla tener por objeto proteger la voluntad real del testador contra el rigor de las formas legales.
Para obtener una explicacion satisfactoria es necesario
considerar invertida la fi!iacion de las ideas y reconocer
que se ha ocupado desde luego de las condiciones inmorales;
que despues de haberlas declarado como no escritas ha aplicado este principio las imposibles, y que, unas y otras, han
sido estimadas como idnticas. Si yo llegase establecer esta
proposicion habria al mismo tiempo resuelto otra dificultad,
y es la de comprender cmo los romanos habian consignado
en sus testamentos tantas condiciones absolutamente impoL. 3i, de obligo et act. (XLIV, 7) ... quorum procul dubio in hujllS madi actu 1a118 cogitatio est, ut nihil agi exisliment adposita ea
conditione quam sciant e8SB impossibilem.
.
(a) L. 4, J, de statulib. (XL, 7). Esta ley declara que la manumis ion
por testamento es nula en lo ~ tres casos siguientes: t. o Si se refiere
. una epoca en la que ciertamente el esclavo no exis tia; 2. o Cuando se verifica bajo la condicion de pagar mil/ies ( i2i, t) ; 3.' O si se debe comenzar la muerte del esclavo. H aqni las ultimas palabras de dicho
texto: s ic enim libertas inutiliter datur, et ita Jlllianus scribit, qu,ia
nec animus dandre libertatis est. V. nota i .
<e) As l es como SeU., p. 38 Y s iguientes des pues de habor intentado
mucJws explir.aciones ingeniosas, concluye por v olvel' la vi s ta hcia
(}l (a 1)or lf~starnentorum.
(e)

- 280-

sible" ni que esto fuera para dar importancia;). la CUestion0

si lo.' ~ntigu os jurisconsultos citan ejemplos, es solo con e
objdO de faci litar la inteligencia de la materia. Pero las condiciones inmorales podian, por el contrario, presentrse bajo
multi tud de formas, y de aqui el mters prcllco en establecer
reglas que ms tarde se hubieron de completar extendindo_
las las condiciones imposibles.
Examinemos ahora las condiciones inmorales en si mismas, presci ndiendo de la ficcion que declara como imposibles los actos inmorales. Lo primero que hallamos, y lo ms
evid ente, es que la condicion no debe producir resultados,
porqu c lo contrario seria fomentar el mal moral; pero este
fin pllede alcanzarse por dos medios diversos, bien que se
a nul e la transacion totalmente, bien que reputemos como
no escrita la condicion, quedando la tra nsacion reducida un
hecho puro y simple. Justiniano, de acuerdo con los sabinianos, adopt el primer medio para los contratos y el segundo
para los testamentos. Procuremos esclarecer la razon de esta
difercncia .
Tra t,\ndose de los contratos, la regla se funda en que sep::u'ar la condicion de la promesa seria, en la mayorla de las
o c~sion ea , ir evidentemente contr'a la voluntad de las partes.
Desde el momento en que una persona promete cien libras
p OI' la perpetraeion de un delito, y quitamos l a eondicion del
contrato, este se convierte arbitrariamente en una donacion,
contrariando sin duda las intenciones del que hizo la promesa. Debien'lo airadir que esta decision seria injusta en si porque aseguraria un beneficio la otra parte, por ms que
fu era cmplice de la inmoralidad. Aun en el caso en que por
un a combinacion de circunstancias extraordinarias las partes hubieran hecho el contrato independientemente de la condicion nada pierden, porque son libres siempre retirando la
condiciono
Respecto los testamentos no acontece as!. El testador
tiene sin duda la int"lncion de disponer de sus bienes, . ~da
institucion de .heredero, cada legado, entran como parte mtegrante en este repartimiento gene~l y voluntario. cu~~d~
una disposicion semejante nos aparece hecha bajo COndlCiO
inmoral, si es cierto que el testador ha querido causar un mal
m oral, es muy probable que independientemente de la
dicion l habria instituido heredero legatario, pues de es o

cor

- 281se ocupaba, en tanto que para los contratos la promesa se

ha cia nicamente en vista del acto inmoral ({). Es verdad
que se ignora si era esta en efecto la voluntad del testador,
si no pudienlo conseguir el fin inmoral habria dejado de hacer dicha disposicion; ms precisamente, para tales casos es
para los que se ha establecido la regla relativa al mantenimiento de los actos de la ltima voluntad (gJ, pudiendo admitir solo con esta res triccion el favor concedido los testamentos, bien que en realidad no haya aqu pr vilegio alguno,
porque la misma regla general de interpretacion existe tambien para los contratos (h). Aun supr!niendo equivocada la
presuncion en ciertos casos, no tiene al mnos, como para los
contratos, el inconveniente de recompensar una persona
indigna, pues el heredero el legatario son inocentes de la
condicion impuesta., y si la voluntad del testador fuera negada aqu la falta solo l es imputable. Si, por el contrario, la
presuncioll es fundada , no hay otro medio de realizar la voluntad del testador, pues que no puede r enovar su disposicion
dndole una forma nueva, facultad que no desaparece nunca
tratndose de 'l os contratos.
Las condiciones inmorales as reguladas se asimilan las
imposibles que tienen con estas una conexion lejana. Es indudable .que las consideraciones anteriores no se aplican las
condiciones absolutamente imposibles imposibles de he

Se supone , pues, que el te.tador ha tenido presente el pensamiento que expresa la L. 2, 7, de don. (XXXIX, 5) redac tado del
(f)

modo siguiente con motivo de u"na donacion: s i vero alias quoque donaturus Tilia decem, quia inlerim StichutU amere proposuerat, dixerim in boo me dare, nt Stichum emerel, causa magis donation is , qua m
candi lio dand oo pecunica, .existimari debebit.
(g) . L. 24, de r eb. dub. (XXXIV, 5) . Cum in testamento ambigue ,
ant eharo perperam, scriptum est : benigne interpretal'i, e l secundum id
quod credibile es t cog itatum, credendum es t .~ Esta regla se aplica perfectamente al caso de que hablamos.
(h) L. 80, <le verbo obligo (XLV, ). Quotiens in s tipulationlbus ambiUtta oralio est, commodissimum cs t id accipi, quo res, qua de agitul',
in lulo sit..
.

282 -

cho' pero ya he advertido que este caso era muy raro Y dcma;ido poco importante para que se dictaren sobre el dispo_
siciones especiales. No sucede lo mismo con la imposibilidad
relati"a; si el testador la conoce el caso se asimila al de la
absoluta, porque se supone siempre el capricho de jugar con
las palabras en un acto tan srio. Pero si la desconoce y dice
por ejemplo, instituyo (t Gayo por mi heredero cuando hay~
edificado una casa (t Soyo (suponiendo que despues de la redaccion del testamento Seyo ha muerto sin que la noticia llegara conocimiento del testador), la mayor parte de los argumentos presentados propsito de las condiciones inmorales
se reproducen aqu, y un algunos con mayor fuerza. En
efecto, se puede decir con ms razon todava: el testador ha
querido dos cosas independientes entre si, que Gayo fuese su
heredero y que Seyo tuviese una casa construida expensas
del primero. Podia alcanzar el ltimo de dichos fines por un
medio ms sencillo, el legado; y si ha escogido la condicion
como ms rpido y eficaz, no resulta de ningun modo de su
eleccion que en la imposibilidad de conseguir el segundo fin,
.
hubiera tambien renunciado al primero.
Una vez admitidas dos reglas diferentes, la una para los
contratos, la otra para los testamentos, y que para estos se
sometieren la misma ley las condiciones relativamente imposibles y las inmorales, era m\.y natural admitir tambien las
condiciones absolutamente imposibles, por lo dems poco
importantes en la prctica. Se encontraria la ventaja de simplificar las frmulas y de dar al principio una basa ms mpla: la suerte de ciertas disposiciones extraordinarias dictadas por el capricho de algunos testadores, no presenta sino
un inters secundario.
En apoyo de esta explicacion de los principios del Derecho
romano sobre las condieiones imposibles en los testamentos,
citar las siguientes consideraciones:
l.' Desde el momento en que una condicion colocada por
los trminos del acto con relacion al tiempo pasado al presente llega faltar, no se reputa como no escrita ni anula el
acto ( 121, p . Sin embargo, aqui, como en el caso de lll:con
dicion imposible, todo estaba decidido de antemano, SIendo
necesario buscar los motivos de regla tan especial, y encontrndolos precisamente en la falta de afinidad Intima que
existe entre las condiciones imposibles y las inmorales.

283-

2.' Jus liniano permiti en general el legatum p ena! nomine, prohibindolo por excepcion cuando bajo esta a menaza l
heredero se sometia una eondicion imposible inmoral
( 122, h, i). La no ejecucion de un acto imposible es cosa absolutamente necesaria, y desde el momento en que s ucedia as
habia que declarar el legado puro y simple ( 121, g); pero
como la voluntad inmoral exigia represion (~ 122) la con dicion imposible gozaba la misma suerte que la in moral.
.3.' Independientemente de la condicion imposible tenemos
el trmino imposible (dies imposibilis). La falta de vencimiento era tan cierta como la del cumplimiento de la con dicion imposible, procurndose desde este instante ver una fijacion de trmino parecida reputada como no escl'ita y mantenida la disposici on principal. Pues bien; vemos preeisam ,. nte
lo contraril). El acto se anula porque el establecimiento de un
trm ino imposible se considera como una prueba de que este
acto no tiene nada de srio (i). La aparente inconsecuencia
que aqui resulta se explica por la falta de a fin idad entre el
trmino imposible y la condicion inmoral, y por esto no hay
razon para privar la decision de lo que es en ella ms sencillo y natural. Si el favor concedido los actos de la' ltima
voluntad era el nico motivo por el cual la condicion imposible se consideraba como no escrita, dicho motivo se aplicari a
del mismo modo al trmino imposible.
Queda ahora que examinar los principios adoptados por
las legislaciones modernas respecto las condiciones imposibles inmorales insertas en los testamentos.
El Cdigo civil francs reproduce los principios del Derecho romano, y declara como no escritas las condiciones im-

v. 126, i, It, 1, Y sobre todo, L. 4, l. de s tatulib. (XL, 7) del

que he dado el extracto nota d. Por lo dems, se explica por qu dice
en medio del texto que la condicion: si heredi millies dedisset, hace la
manumision nula ( 121, t). Esta divsion entra evidentemente en la
doctrina de los procnleyanos y no es t en armonia con la legislacion do
Jus tiniano; pero est:ap . la perspicacia de los reuactores pOI'que ~c
encon traba colocada entro dos divis iones relativas al dics imposibilis Y
ambas conforIOes al derecho Justinianeo.
(i)

284-

posil10s inmo"ales un para las donaciones que, bajo muchas relaciones, asimila'" los testamentos ( le).
E! cdigo prusia no ha tomado un trmino medio. Las condiciones impos ibl es escritas en un testamento hacen nula la
disposicion (1); las condiciones inmorales s e reputan como no
escritas (m).
El cdigo austriaco adopta por completo la doctrina de los
proculeyanos, y declara nulas las institucion.es de h eredero
los legados hechos bajo una cOIidioion imposible inmoral (n).

CXXV.-III. Manifestaciones de la voluntad. - Fijacion

de Jrmino.

Una segllnda especie de restri ccion que la voluntad puede

s mismo imponerse ( 114) es el establecimiento de un trmino (dies), es deci ,, un limite que consiste en el tiempo
impucsto la eficacia de la relacion de derecho.
Di cho trmino puede establecerse como la condlcion y r e ferirse al principi o al fin de la relacion jurdica: en el p r im e r' caso se dice que el plazo es in diem ex die (a); en el

(1,) Cdigo civil, art, 909~ -Los contratos, distintos de las donaciones, estn suj etos naturalmente una r egla diversa, arto 1172; losju-

risconsultos franceses tachan de inconsecuente la disposicion sobre las

donaciones y muchos aun: la cen&uran aplicada los testamentos. Maleville, acorca del arto900. Toullier, Droit Civil, t. V, 247.
(1) A. L. R. Th. 1, tlt.IV, 129-132, tit. XII . 504.
(m) A. L. R. tito XII, 63 (V. lit. V, 227).
(n) Oesterreich. Gesetzbuch, 698 (V. 897).
.
(a) Ex die . C. 36, de cond . indeb. (XII, 6); L.34, de her. mst.
(XXVIIJ, 5); L. 44, I , de O. el. A. (XLIV, 7). In diem ., , 7, de verbo
oh\. (1Il, 15); L. 3, 15, 46, pro de V. O. (XLV, 1); L. 213, pro de V. s~.
8
L. 16); L. l6, pI'. de her. pet. (V. 3); L, 43 de j. dol. (XXIlI, 3); L. 22 0
cond. insto (XXVUi, 7); L. 27, qui et a quib. mano (XL,9); L. 22, de .
el A. (XLIV, 7).

- 285segundo ad diem (b); pudindose llamar al uno trmino primordial y trmino final de la relacion de derecho al otro.
Hablemos ante todo del primero de ellos.
Toda fijacian de un plazo se refiere necesariamente al porvenir, porque no podemos determinar sino para el tiempo
futuro; pero el porvenir puede estar marcado por un punto
fijo en el curso general invariable del tiempo (un dia del
ao) (e) de una manora relativa, por un acontecimiento
futuro ( 116), Y el dia del ao puede considerarse como
acontecimiento, es decir, como llegada del dia marcado; de
modo que las dos restricciones frecu entemente se confunden. Pero como el trmino y la condicion estn sometidos
reglas por completo diversas, es indispensable establecer entre ambas clases de restricciones una l1nea cierta de demarcacion. No se podria conseguir esto fij ndose slo en las frases empleadas en los actos, porque aun cuando hayexpresiones tcnicas que diferencian am bos casos, que de ordinario se
les v tambien confundidas frecuentemente (d); h aqu su verdadera lnea de separacion: la condicion se refiere un acontecimiento incierto ( 116), Y el establecimiento de un trmino
uno cierto y positivo. En efecto, todos los di as del ao, aun
cuando no hayan trascurrido, son ciertos; muchos acontecimientos lo son tambien y especialmente la muerte para cada

(b) L. 34, de her. insto (XXVIll, 5); L. 44, ~ 1, de O. et A. (XLIV, 7).

El ultimo texto expresa tambien la misma idea por in diem: nam vel
ex dieincipit obtigatio, aut confertur in diem,. y en el mismo sentido aade inmediatamente; Ad diem aRtero.
(e) Esto es tambien posible de dos modos: inmediatamente, V. g., el
1.0 de Marzo 'de 184.0, 6 mediatamente, por ejemplo, en un ao, suponiendo celebrado el contrato elLo del mismo mes del ao anterior;
porque el punto de partida, el dia del contrato es cierto y conocido. Del
mismo modo tambien: tres aos d es pues de mi muerte, porque hasta
la poca en qne el testamento se cumpliese, el dia de la muerte habr
de ser necesariamente conocido con toda certeza.
(d) Los romanos empleaban est efecto particulas diferentes: si
para la condicion, cum para el d'ies. Pero los antiguos'jurisconsulto9
mis mos reconocan la sinonimia de estas expresionos. L. 45, 3, do
V. O. (XLV, 1).

28fl -

illli\'iduo determinado. Si, pues, el principio de una relacion

de der'echo se subordina . la muerte de una de las personas
interesadas de un tercero (cum mo"ietu1'), la cl.usula, vista la certidumbre de esta muerte, no vale como condicio
sino como dies, existiendo sobre el sentido de dicha CI6.uSU1~
una regla especial en virtud de la cual hay que entender
siempre el ltimo instante de la vida, sea el que precede
inmediatamente la muerte (e). Tal fijacion de trmino rela~
tiva tiene todava un elem ento incierto, la relacion del acontecimiento al curso general invariable del tiempo, que es lo
que los a utores m odernos llaman la qucestio quando, la cual
no es mnos diversa esencialmente que la condiciono
Por el contl'ario, todo hecho incierto es por su naturaleza
una condicion verdadera, aun cuando los trminos empleados para designarlo tuvieran la apariencia de la fijacion de
un trmino cierto. El que por ejemplo promete alguna cosa
en el dia de su matrimonio promete realmente bajo la condicion deque se casar., siendo as qne la redaccion sola le d
la apariencia de un dies. Algunas veces suele estar tambien
unido el trmin o la condicion: supongamos que ha nacido
un individuo el dia 1." de Marzo de 1825, y que se le promete
una cosa para cuando llegue la mayor edad; lo cual
quiere decir el 1.' de Marzo de 1850 si para entonces vive(n.

(e ) Porque morir es un acto para el que solo es capaz una persona

viva. L. 18, 1; L. 61 de mano test. (XL,4); L. 101, 1, de leg o1 (XXX,

un. ); Gayo n, 233; 111, 100. La importancia de la r egla la veremos

pronto en sus diversas aplicaciones.
(f) L. 23, pro quando dies (XXXVI. 2): quoniam non solum diem'
sed et conditionem hoa legatum in re continet. Aqui, pues, ambas
clases de restriccion se hallan efectivamente unid" . Como ejemplo de
una condicion expresada bajo la forma de dies se puede citar entre los
romanos el caso tan im portante en que se instituia heredero sea un
Latinus Junianus, sea un clibe en la poca de su capacidacl, es decir, bajo la eondicion de esta capacidad. C.;32, pI'. de her. insto(XXVIII,
5); L: 21 de lego (XXXI. un.) Sin es ta interpretacion favorable elll.mado hubiese perdillo el legado la sucesion mnos que no hubrese
adquirido l. eaplcidad cien dias mas des pues de la muorte del testador (Ulpiano X Vil, 1). Por lo demis, podia adquirir dicha capacid~d
aun muchos aos despnes, porque la condicion impide que la herenCia
se defiera antes de su cumplimiento.

287 -

Resultan aqui cuatro combinaciones posibles por lo que

toca al establecimiento de un trmino, segun las expresiones
que se emplean, combinaciones qne los autores modernos
reasumen del modo siguiente:
Dies certus para la qucestio an, certus para quando.
Dies ccrtus para la qUaJstio an, incertus para quando.
Dies incertus para la qU03stio an, certus para quando.
Dies incertus para la qucestio an, incertu8 para quando.
Respecto al primero y a l cuarto caso la designacion no es
dudosa; para el segundo yel tercero se emplea, causa de
su naturaleza mixta, ya certus, ya incertus dies. Parece ser,
;:n embargo, que los antiguos jurisconsultos preferian la ltima frase, y que por certus dies entendian de ordinario el dia
del ano (nota h y k, 126, e, e, h).
Los casos terce ~o y cuarto no son, dada la incertidumbre
del aconte~imiento fijacion de trmino, como he dicho, sino
verdaderas condiciones, las cuales una expresion inexacta
podr lo sumo dar la apariencia de un dies : respecto al
cuarto caso, se reconoce esto por todos (O). La misma regla
se aplica al tercero, y asi, por ejemplo, el legado subordinado
la pubertad la mayor edad de un tercero es un legado
cOI,dicional (h). Sin embargo, esta regla s ufre una excepcion
natural cuando resulta evidentemente que el testador ha dictado dicha clusula solo en inters del legatario y no como
condicion de su derecho; entonces el legado se considera
como puro y simple y la clusula una fijacion de un dia del
ano designado de un modo indirecto, es decir, con relaciol1 (,
un acontecimiento que, por su naturaleza, podia de otra parte llegar el caso de que no se efectuase. (i). El elemento de

As, por ejemplo: cuando un indi viduo se case obtend l,:i na

empleo. L. 21, pI'. qllando die3 (XXXVI. 2); L. 56, de cond. jwlE'b.
(XII, 6); L. 8, C. do test. manum. (VJ[, 2) .
(h ) L. 21, pr.; L.22, pI'. qLlando dies (XXXVI, 2); L. 36, J, de (~ond.
(XXXV, 1); L. 49, 2, 2, <.lo lego 1 (XXX, UD,) En el primero d,~ !n..;
te xtos citarlos tal dia se llama dies inCel"trt .
('1 L. 41l. ad S". Treb. (lCO,VI, II; L. 5, C. qunlllIo tii e.' (VI. ',:l.:
V. L. 18, 3 <le alim. leg. (XlC{(V, II.( 110. 5) Y Avaran;u" , lul0l"/'l".I I,
(g)

c~rtidllmbl'e

588-

contenido en el tercer caso obra aql1! el(

.
~~
nalmentc
no porque se. d esconozca su.'~
naturaleza 6 seaen_
l
~
.'

tienda rorz'ldamente, SIDO porque las cIrcunstancias perrn'

ntcI'pretar la voluntad real del testador, que siempre es l~~:n
suprema ( 118, a). En un solo caso, cuando se trata de y
a
numisions testa mentarias, la presuncion se admite inde: :
dicntcmente de circunstancias ( 119, q): la excepcion se f~~_
da en el favor concedido especialmente la libertad.
. Dcspues de haber eliminado los .c~sos en los cuales la aparIen Cia de un dW8 oculta una condlclon verdadera, me restan
por examinar-aq uellos en que el dies exi, te realmente es de. de la relacion juridica se limita
'
cir, en que la extenslOn
por
lo que toca al tiempo por un dia del ao 6 por un suceso que
ha de realizarse forzosamente.
CXXVL-II:. M anif estacio nes de la voluntad. F ijacion de
trmi no. -(Continuacion).

La restriccion de las relaciones jurdicas por un dia fij o,

de la cual 11ablar desde luego, significa que el derecho mismo se adquiere, pero que su ejercicio queda en suspenso
hasta que llega el dia marcado. Una disposicion semejante
no tiene la m enor oscuridad para aquel quien aprovecha;
pues no solo conoce la existencia del derecho, sino tambien
s u valor importancia, pudiendo por medio de un clculo de
doscuento, apreciar s u estimacion actual y procura rse el goce
inmediato de este valor enagenando su derecho. Aun cuando
no pudiese sobrevivir al plazo por estar muy lejano (a), esta
1.

16, Num. XI! y sigo Es natural admitir esta interpretacion favorable

cuando un testador dispone en favor de sus hijos y en materia de fideIcomisos siempre tratados ms libremente, sobrff todo en el antIguo
derecho.
d
(a) As!, por ejemplo, un contrato que tuviera por objeto el pagoad~
una cantidad en cien aos. L. 46. pro de X, V. O. (XLV, 1).-Un leg
quanpagadero cien aos despues de la muerte del testador; L. 71. pro
do dies (XXX VI, 2).

289-

d l'cHn stnncin cn nada quita e ficacia ni incertidumbrc la

rlisJlosicioll, pOl'que no impide al que de ella se apro.vecha form:ll' sus clculos para el porv~ir,
.
Ahol'n n ()ce.~ ito hac~r aplicacion de es tos principios fundamenlales las principa les r elaciollBs de dere cho en que
Ull dia determ inado puede figul'ar como trmino.
Al Di c l1a especie de l'estriccion es in aplicable las instituciones de heredero, porque despues de la mu ertl~ no puede
haber ningLlI1 intervalo dllrante el cual el dit'unto .no est
repl'esentado, y nunca se pasa de la sucesion legal la testamentara , Por esto es por lo que una restri ccio n parecida se
reputa como n o escrita, y el derecho del h eredel'o com ienza
inmedia ta mente despues de la muerte (/1). Puede parecer singul ar la dis posicion c uando la condicion se admiti e'le como
vlida s iendo todava incierta; pero es necesario considerar
que la condi cion cum plida se remonta al dia de la mllerte
( 120), Y que, adems, aplicando este principio al dies se
obtiene p'ecisamente el mismo res ultado que decla rndola
no escrita.
B . El di a determinado se aplica los legados s in n inguna
dificllltad, y por tanto, el derecho se adq uiere el dia de la
mu erte (dies cedit) y el goce solo es diferido (dies venit).
El carcter excepcionalmente personal de toda s ucesion proveniente de una muerte ( 118) no opone aqu ningun oostculo, porqu e el legado es una cosa ciCI'ta de la cU.al el legatario puede disponer aun cuando todava no la hu biere go zado'
C. La eficacia de es ta clase de restri ccion es an m enos
dudosa con relacion los contratos,
n, La fijacion de un trmino s ubordinado un acontecimiento cel'to, es deci r, que debe necesariamente verificarse,
tiene para quien lo aprovecha un ca r'cter de todo punto difef'ente, pues el valor actual y la extension del derecho permanecen indeterminados, sin que qnepa hacerle entrar en
combinaciOll de clase alguna para el pOl'venir, En los testam entos la naturaleza esencialmente personal de las sucesio

(1) Q, 7, de IlOr, ins!. (Il, 14); L. 34, tle her, in S!. (XXXYIII, 5).
'I'0~1O

11.

lU

200-

nes n 8) hace se considere como predomina nte este

mento, la incertidumbre, trasformando el dies en COOd' ele. .,

d
ICIOn
la de sobrevI vIr a IIna poca eterminada (e). En los COo'
tratos en donde el carcte: de personalidad no existe, la di;
poslcwn accesorIa contmua sIendo lo que es efectivamente
'
un d tes, mIentras el contrato no es condicional.
A. As, pues, para una institucion de heredero tal flj acio
de trmi no se ca mbia en la siguiente condiciono si el here~
d ero instituid o sobrevive al acontecimiento (d).
B. En genera l la misma decision se aplica los legados_
El legado es cond icional en el sentido de que el legatario debe
sobrevivir al hecho; si muere antes no trasm ite nada sus
herederos (e). Hay solo excepcion cuando la co ndicion es de
tal natur'aleza que el legata rio debe vivir necesaf'iamente entonces, que es lo que sucede cua ndo el trmino del legado es.
la muerte m isma del legatari o (cu m ipse m OI'ietur), porque
por esto se entie nde el m omento que precede inmediatamente
la muerte ( 125). En este caso el legado es pUI'um y se adquiere irrevocablemente la muerte del testador (l). Si se-

(e) L. 75, de cond_ (XXXV, I): Dies incertus conditionem in tesla-

m ento fa cit. Las palabras 'ln testamento, demues tran que en este caso

exis te para los contratos una regla distinta _ As! debemos limitar el
t ext o al caso exp res>do y hO extenderlo los acontecimientos realmente jncierLos f{ t18 en los contratos pueden figurar tamb ien como
eondic'iones . Se ve :ll lems que en este texto dlCS incertus se aplica
un aco ntecimiento cierto, pero cuya poca no es t determinada.
(d) L. 9, C. d~ her. ins to (VI, 24).
(e) ASi, por e.i emplo: heres cum morietur dato _L.I, ili 2; L. 79, 1,

d.e cond. (XXXV, 1); L, 12, 1, de lego 2 (XXXI, un.); L. 4, pr.; L. 13.
in f. qua ndo d ies (XXXVI, 2). En los casos primero y ter cero do los t extos citados , .el un dia anloO'o
se le llama tambien incertu,s. Lo mIsmo
b
s ucede cuando el legado se s ubordina la muerte de un terce.ro. Pero
s i el tes tado r dec ia cum ipso moriar, el legado no seria valido, por
que nadie puede por testamento dis poner para antes de s u muerte y s
solo post mortem: en tal caso la manllmision solo se mantenia c~rno un

favor especia\. L. 18. 1 de man o tes t. (XL, 4). Segun el eSPh.Jtll ~el
derecho Justl ni::mo se debe sin duda aun en materia de legadOS. roo a"
"post
"ar lo palahra impropia interpretar el testamento como S I dlgore
mortem meam.
.
... ' ':'
(JI L. 79, pro de coml. (XXXV, 1); L. 4, r, quando dIOS (XXX, - -

291-

quisiera ver aqui una condicion, el resultado seria el mismo,

porque tendriamos una condicion necesaria que haria el legagado puro y simple ( 121, gJ. Dicha decision no es de ningun
modo una vana sutileza, sino que tiene una significacion real
y prctica; porque si bien el legatario no es, ciertamente, el
llamado recoger el legado, puede, al mnos, hacerle entrar
con certeza en s us disposiciones testamentarias que para l
ofrecen un poderoso inters.
C. Una disposicion parecida no hace el'contrato condicional y la restriccion se considera como dies. La incertidumbre
sobre el valor actual del derecho no presenta aqui ningun
obstculo, porque existe en todos los contratos aleatorios sin
que por ello sean necesariamente condicionales.
La influencia prctica de dicha regla se muestra en la
condictio indebiti. Asi es de rigor que no se puede repetir el
pago de una deuda hecho antes del vencimiento del trmino,
pero que si cabe repetir cuando se trata de una deuda condicional hecha antes del cumplimi ento de la condicion (g). Ademas, una deuda subordinada un acontecimiento cierto tiene
todo el carcter de una deuda plazo trmino y no condicional; no puede, pues, repetirse aun cuando el pago hubiera
tenido lugar antes de verificarse el hecho (h) .

(g) L. 10; L. 16, pr.; L. 55, de cond. indo (XII, 6). Es intil decir que
para una deuda condicional la conclictio inclebiti cesa desde (lu e la condicion se cumple. L. 15, pI'. cl. (nota h).
(h) H aqu el encadenamiento que g uarda el texto decisivo: L. 16,
pro de cond. (XH, 6). Su b conditione clebitum, par errorem solutum,
penden te quidem conditione repetitur: condit ione autem existente rapeti non potes t.- 1, Quod autem (Halo etiam) su b n certo d ie debetllr,
(tie existente non repetituI'.-L. i7. Nam si cum moria' claro prQmiscro, et antea solvam, 1'opetor6 me non pOSS6 Colsns aH: qure sentcntia
vera es t. De las tres decis iones la primera y la terce ra no son undosas. La primera se refiere a la cond icion, la tercera un acon tlJc im inte cierto, y como en es te caso la cOtlllicion se niega p~sal' de la nllticipaeion lle l pago, b uecis ion del texto se halla justifi cada: en eft'eto.
si la eondicion so me rehusa, no soy evidentcmcntolulO qu o va IU tl !' i'
prJ!'f[w: cllto n ~os no podl'ia intentar una fll!cion. L~ :::;gunda (lt ~l!i ,., i\)!1
( 1) IJI'Olflucvc linda!; ti. calt.~a uo la doble s igniOcilcion de iitlyrtu ,, di;' ,.

--

"D') -

Si In O h.,p. I~ \a l: c i a del lrmin0 priJ~0 rdi al es impOsi"l.

1111 (::1 .-..;0 q I In S0 ti ata de la lnanera mas natural y '
... , es
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L
l .
. 8111 mOdo
(icc1?IOIJ(! ....:pO'S! I:-as. n !,c a ClOn de dBrecho no com ienz' Lde/'/ l', no ...; ~~ I'ca llza, ap} cndose la r egla lo mism o Alos a, es

contnt tos r u '~ l os testam entos. As, pues, se di,-; tin C'l'ue
t
.

'
t el'!l1111<)
y la con d'lClOn
causa d e distincion que ohe exenure el

antes ( 12-1).

. p esto

La im p0sibi lidad se funcl a veces en l a natul'aleza del

aC(0 qlle 10rma el obj eto de l a relacion de derecho' si
.
l
I
t < Al .
, ,por
c.Jcrnp 0, a guno prome e Ir ': 8Jandl'a inmediatamen te antes cl',su
mu erte (cum mor
En ocasioll RS
d e.'scansa
.
. ~ wtur) (ij.
.
~
tamblen 811 la natur'aleza oel derecho mismo; h aqu al~uno., ".I" mpI0S: un usufr'u do constitu ido par a el tiempo ; ue
prccccl!era IfImedlatamen te la muer te del usufructuario se.
r ia iml)')sibl e, pOI'que antes de comenzar el m omento sig uiellte no halJria ex istido (1,). Tal es ta m bien l a libertad

e lija s, oh,. XlIf, 20 en la palahra autem identifica este caso con el tereern (J 17) Y corrige as el S) I, pendente non existente, concesion de
J.

t odo plinto inad misible. La diccion de Haloander, etiam , destruye la

in terpl'C'tacion de Cojas, y el nam de la L. 17 no expresa la confirmacion del 1, pero indica opos ic ion. H aqu, pues , el rden y la srie
de las itleas . L. 16, I, se asimila la condicion un da de todo punto
incierto (pOl' ej ., si nupsera) y desde es te momento tiene lugar la condicion en tanto qlle el dia no ha llegado L. 17. Poro si se trata de
un tl ia ciedo, v . g. CU1n ?7to1'im' , entonces solo se puede decir que la
cOHdicion es inadmisible aun cuando hubiere shl o efectuada antes de dicho dia.
(i) L. 40, ~ l, de V. O. (XL V, l). Se podria objetar que el que muere
no es capaz de pagar una suma. Pero este acto momentneo no es absolutam('nte imposible, y en totIo caso, puede ser efectuado por el heredero sin perder su valor ni cambiar de carcter, en tanto que el viaje
prometido es un acto personal. Si el prometido en el momento de l.
muerte sin ser personal exige tiempo, por ejemplo, la cons truccion de
nna casa, acto que el heredero solo podia cumplir, la estipulacion es
nuL'\ j pero Justiniano la autoriz como la post mortem, L. 15, C. de
contr. el comm. slip. (VIIl,38).
(It) L. 51, de usurructu (Vll, 1); L. 5, de usu et usufr, (XXXnr, 2).-:
El usufructo puede aclems constituirse ex die , al menos por legado,
(Hl cuanto los otros modos de cons titucion, la cuestion era dudosa en

293 -

darla por testamento (t un esclavo para la poca de la mll~ltl~

para lln plazo tan lejano que no exista ya cuando ,o;e
cumpla (1); pues la libertad no tiene valor sino en el caso de
gozarla personalmente, en tanto que el dinero cualquier
otro valor en cambio puede trasmitirse los herederos, y
desde este momento cabe admitir un trmino semejante. Por
ltimo, han de referirse aqu las antiguas prohibiciones de
estipular, debiendo ejecutarse post mortem del acreedor (m),
la de dejar legados post mortem del heredero (n); prohibiciones abolidas por Justiniano (o).
La fijacion de Ull trmino inmoral es imposible, porque
toda inmoralidad supone un acto libre, que antes de verificarse es siempre incierto: adems, los verdadetos trminos descansan siempre en acontecimientos ciertos .
~

CXXVII.-III. Manifestaciones de la voluntad. -Fijaeion

de trmino.-'-(Continuacion).

Voy ocuparme ahora del trmino .final (ad diem), que

tiene mucha afinidad con la condicion resolutiva. Es necesario relacionar ambas instituciones para exponer com'e-

razon de s us formas especiales (Fragm. Vat. 49, 50), pero en el llueY O derecho estas dificultades no s ubsisten.
(i) L. 4, l, de s tatulib. (XL; 7); L. 17, pr.; L. 61, pr., de mano test.
(XL, 4); L. 107, 1, de lego I (XXX, un.). Sobre la L. 4, 1, cil. V. ~ 124,
d, i Y 121, t.
(m) Gayo IlI, 100.-La estipulacion cum moriar Clen> morieris parece haber estado siempre permitida 15, f. de inut. s tip. (1If,
19); Fragm. Vat. 98; L. 20; L. 76, de j. doto (XXIII, 3); L. 67, 6, do
lego 2; L. 32. pro ad L. Falc. (XXXV, 2); L. 45, 1, 3; L. 121, 2, de
V. O. (XLX, 1); L. 4, C. de c0utr. et comm. s tip. (VIU, 38). El nico
texto contrario, el de Gayo III, 100, podria bien no ser otra cosa que
una falsa locucian. Hushke, Stndien, 1, 279.
(n ) Post mortem estaba prohibido, cum heres morietur era permitid o. Gayo l!, 232; UlpianoXXIV, 16, En materia de fiueIcom iso la
clus ula post mortem se permitia igualmente. Gayo Il, ~ 2n ; Ulp iano.
XXV, o.
'
(o) t3, J. de inut. stip. (1lI, 19); L. Il!. C. de contr. el comm. s tip.
(Vlll, 38).- 55. J. de lagatis (1/. 20); L. 1/, C. cil.

29-4-

Jli ll !lklll (~ !l! 11 Jo ll llc me he r eser vado a iiadit, sobre la

.
,
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( l QO') P
A

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el! 1// r cso u 1\ U.
.., ; .aso a. examinarlas en su a li
ci OIl las relacIOnes maS Importantes de derecho.
P CQ-

A,

ulla

La insti tu cion de heredero no puede ser somerd

' ,
'
,A
trmino fi nal: toda dispoSi.
I a .
con d lelon
reso I ut Iva
111 "un

de este gnel'o se reputa como no escrita( 126, b) ; lo cual

,e funda en la regla de que una vez adq ui rida la herencia I
es para sie mpre (a). Este princi pio perdi gran parte de s~
impIJl'tan cia desde la introduccion de los fi deicomisos, porque el tcstador' podla alcanzar s u fin obligando al heredero
in sti tui do dar bajo una condicion s uspensiva despues de
un cierto plazo la s ucesion al heredero de sangre.
8 , El an tiguo' derecho prohibia igualm ente som eter los
legados un a condi cion suspensiva un trmino fi nal, lo
cual podl a efectu arse de dos m odos:
1." Si se trataba de un da mnation is legatu m en que el
legata rio hubiese olvidado in terponer su accion en el plazo
m arcado, la obligacion del heredero no se destrnia por esta
espe<.:ie de prescripcion (b); bien es verdad que desde el tiempo de los jurisconsultos clsicos hubo si n duda una exceptio
d ol con Ira la dema nda tarda del legatario, como se decia
expresamen te pa ra las estipulaciones (notaJ).
cio n

(a) L. 88, de her. insto (XXVIII, 5): ... Cl1m antem semel.heres exsti-

t cril servus, non potes t adjectus efficere, .ot qui semel ex stitit, desinat
heres esse. L. 3, 2 de liberis (XXVIII, 2): ... hujus modi exheredatio vi tiosa us t, quoniam pos t ad ictam hercditatem vol uit eu m s ummotum q/tor! est imposilJile. L. 3, ~ 10, de minoro (IV, 4) : ... sine dubio

heres maneit, qui semel exstitit. Finalmente, la L . 15, 4, de test.

mil. (XX IX, 1) asienta la regla contraria como un privilegio especial de
los soldados. Los autores modernos expresan tambien este pri ncipio
sem,el heres, semper heres. En cuanto la prohibicion de la condicion
resolut iva no hay controvers ia. 8019 alg unos autores mo(~ e:n os .han

pretendido que se debia trasformar artificialmente la condlClOn dIcha

en suspens iva contraria y mantener asi la vol untad del testador. Es
una opinion que no se puede sostener. V. Sell p. 284, Y los autores que
cita .
(1:) , L. ,55, .ae lego1, (XXX, un.):

..: nec t empore ... aut condi~~:~

!m'r> ol!gatw her edis legatorum nomme potest.-L. 44, 1, de

A. (X LIV, 7): .. . Placet enim ad tempus obligationem constitui non
posse : non magit, quam legatum.

295-

Si el damnationis legatum ~se habia ya recibido, si

s e trataba de un vindieationis legatum, el cumplimiento de la
condicion la terminacion del plazo no hacia que se restituyese el legado al heredero. No procedia esto nicamente de
que se erI)leaSe una fo rma defectuosa por el testador, porque el legatario no podia por s mis mo ser el encargado de un
legado, y la restitucion ordenada habria obtenido di cho resultado (e): la introd uccion de los fideicomisos borr esta ltima
prohibicion (d). Si, pues, la vuelta al heredero no se verificaba, procedia esto de un vicio de forma, porq ue el testador
podia solo alcanzar s u objeto empleando los trminos sacramentales de los fid eicomisos. Justiniano se mostr tambien
consecuente or'denando que este vicio de forma no podia
nu nca perjudic .l r, y que para la interpretacion de un legado
semejante hecho bajo condicion 6 con trmino fij o, la vuelta
al heredero seria considerada como fideico miso (e) .
C. Para los contratos estaba igualmente prohibido someter
la obl igacion una condicion al estableci miento de un trmino cuya regla era de igLlal manera susceptible de las dos
aplicaciones que he considerado con motivo de los legados.
1.' Si alguno pro metia un pago con la clusula de que
despues del cumplimiento de una cond icion de la espiracion de un plazo la accion estaba anu lada como por una especie de presc1'pcion, a un de.;;pues de espirado el trmino, la
accioll se admitia siempre. Sin em bargo, se a imiti por consecu~ncia una doLi pacti exceptio contra el rigor perjudi-cal de la voluntad de las pa rtes (t) .
2.' Si el contrato se habia redactado con la clusula de
'q ue el venci miento una condicion entrailaban la vuelta de la
cosas dadas, dicha devolucion no tenia lugar. Aq ui se em2.'

(e) Ulpiano, XXIV, 20; Gayo Il, 27L

(a) Oayo JI, 271-

(e) L. 26, C. de legatis (V l, 37) que se aplica evidentemente la condicion resolulivacomo el dies. V. SeU p. 25Ct Aqul como en otras partes l .111 stiniano descartando el rigor de Las formas de l an tig uo uOI'echo,
fu m'.s lejo~ para tos legados que para la in3tiLucion de bOl'odero, to
c l1:t 1 nn p.s taha exento de m otivo.
.
() PaPa la oblilJalioad diem s. cita el 3, 7, de V. O. (3. 15); L. 5J.
4, do V. (J. ()( I,V l, l); L. 41, 1, d e O. et A. (X.r,IV, 7); p al'a la cOlldi~io ll rosolll li va, L. 44, 2, God. (V. sobro os to Ui~; h e n, Obs:; , j. rom .

296-

~cgllra m e nte como garall tia una conclictio obea

Plcaha
~
.
U8an~
dalor um q ll(' se ha ll aba acorde con la actLO prescr iptis Derbis, .r ell yo prlllclp'O era perfectamente aplicado IJn caso.
de esta especie.
Para los contratos es evidente que esta exclusil) 'i ri"uros
del tl" lI ino y de la con d icion no descansa como para los le~
gados sohre la naturaleza mis ma de la relacion de derecho
sino sobr'f) un vicio de forma. En efecto, a un antiguamente s~
podia al canza,' el fin si por concluirse la obligacion de\'olver las COS'1S dadas, se a iladia una segunda estipulacion bajo
una cond icion s us pensi va ex die, bir,n todav ia con el ,les
a ii adiend o solo la condicion s us pensiva: Si intra quinquen:
nium pet ict'o.>J La nulidad procedia nicamente de un defecto
de forma, y la doli pacti exceptio tenia precisa mente por
obj eto remed iarlo. Por' la misma razon la nulidad no era admitida y la excepcion se hacia in til s i se trataba de los contratos s ustI-aidos las fo rmas generales y ri gurosas del derecho, principalmente de los contratos consensuales: el texto
que reproduce el antiguo derecho (nota f) tampoco se ocupa
ms que de la estipul acion. De otro lado ve mo., una forma mu y antigua fl'ec uentemente a plicada al conll'o to de
a rrendam iento hecho por cierto nmero de a ilos, pasados .
los cua les las obligaciones del arrendador terminaban indudablemen te. Del mismo m odo ta mbien vemos para la
venta y para las donaciones hechas sin estipu lacion, la validez de la cond icioll resolutiva reconocida en tl'mi nos que
no permiten cree r en un cambi o del derecho en un a proteccion Il ,'ti(-lcia l (p. 120, l, m). H aqui los casos los cuales
se refiere, au n segun el antiguo derecllo, la institucion de las
condiciones resolutivas completamente desenvuelta en sus
efectos sobre todo en lo concerniente la resolutiva cumplida, la vuelta de la propiedad ip so jure al antiguo propietario, con :a anulacion de todas las enagenaciones acaecldas
durante el intervalo y vlidas hasta entonces (U)

p, 66). La L. 44, 1. cit., da en estos trminos el motivo de dicha prohibicioIl: Nam cjuod alicu'i debar crepit certis modis dcsi nit debere,
.
'
.
.
.
ltablees deC ir, el (lies no c.3 t en e l nmero de los medlos fijados mml. d
mente para extinguir las obligaciones, y no depende de la voluntad e
las partes darle este carcter.
. .
C. d.
(,9) Se podria dudar segun estas palabras de JustImano L. 25,

297-

Despucs de ha ber da do la explicacion do la antgua regla

que pl'Ohibia las condiciones resoluti va s en matcria de legados y de obligaciones, voy ocuparme de una a plicacion
espec ial de dicho principio. Si alguno promete una 'enta
a nual de c ~n libras, l a promesa se considera como una extipulacion SIm ple dIvIdIda en muchos pagos y qw, debe mantenerse s iempre (h). Si la renta no estuviese constituida si no
por cinco afIos por la vida de una pel'sona , estando ellmite en oposicion con la regla precedente, la renta permanece
perptua, y para huir de est.e rigor se h ubo de re currir una
excepcion (i). Si n duda que era fcil las partes alcanzar seguramente su fin adoptando otra frmula; bas'aba, en lugar
de prometer una renta de ' cinco ailos, prometer' quinientas
libras divididas en cinco pagos ex die, en lugar de lIna renta vitalicia diferentes sumas pagaderas ex die y al mismo
tiempo, bajo la cond:cion s uspens iva ds sobrev ivir, lo que
siempl'e se permiti; pero en materia de ext ipulaciones se
guardaba consideracion los trminos em pleados, no la
intencion de las partes quienes debieron s ufrir las co nsecuencias de este vicio de forma hasta que se introdujo la excepcion. Si desde un principio no se puso remedio al mal fu
porque lo poco frecuente de las estipulaciones hizo no se sintiera tan vi vamen te la falta.
De otra parte, los legados de este gnero se veian con frecuencia y habia, por tanto, una necesidad pl'ctica que atender. Se encontr medio de hacerlo as! en el principio i;eneral
de que los legados se interpretan m nos segLll1 la letra del
testamento que segun la intencion del testador ( 118, a). Si,

legati s (VI, 37): Curo enimjam constitutum sito tieri posse temporales donationes et contract-us, que parecen ind icar un Jerec ho nuevo.
Pero dichas palabras se refieren las donaciones y los otros contratos resultado de una stipulatio , y la doN exceptio quien se une; aS1,
pues, se refieren brevemente las disposiciones de la L. .14, 1, de O.
et A. (XLIV, 7), Y otr98 textos citados en la nota f. En Cllnnto la donac ion soLo la co mparacion de la L. 2, C. de don. q. s. modo (VIII . ;)5)
con el te xto original Fr. Vat. 283, presenta una Iluda formal . Seria mr:y
dificil ex pl icar claramente la diferencia entre ambos textos.
(h) L. 16, ~ 1, de V. O. (XLV, 1); L. 35, 7, de m. o. uon. (XXXIX, 0).
(i ) :3, 7, de V. O. (111, 15).

298-

sabia, como sucede de ordinario, que el te t

11 11 ('S'se.
habia querIdo. p'lr med10 de 1a renta legada asegurar als ador
le
ta,io s u subsIstencIa en totalidad en parte, la inter ga. . te conCI1la"a
h
t Od
cioll slglllen
os iosm t ereses: se dividepreta_
11
"ado en mu chas anualidades; la primera constituyp. un leega_
edo puro Y se adqUiere la muerte del testador, las restant
estn sometidas la condicion suspensiva de qU ) el le~at~~
rio v ivir en la poca de este vencimiento (k) Esta inte;pre_
taclOn arrecia una doble ventaja, porque impedia la perpetuidad de la renta, lo cual no est.aba ciertamente en la intencion del testador, de una parte, y de otra, se eludia la prohibicion de las restriccio nes temporales para los legados, porque no se trataba de un solo legado ad diem qlle hubiera
estado prohibid o, sino de muchos legados condicionales que
todos eran vlidos.
D. H aqu las disposiciones esp eciales relativas ciertos
derechos reales:
Las ser vidumbres reales no podrian someterse en cuanto
su duracion una condicion ni al establecimiento de un
trmino, sin duda, porq ue la perpetuidad estaba en la naturaleza de estos derechos. Contra este rigor de la ley habia
una pacti doli exceptio (l).
.
El usufructo, por el contrario, es un derecho accidental
que ta mbien se pod ia an en el antiguo derecho fijar arbitraria mente s u dUl'acion (m). La misma fac ultad existe para el
t')

..

.-

(h) L. 4; L. 8, de ann . leg. (XXX m, 1); L. iO, qllando dies (XXXVI, 2;)
v los textos ci tados en la nota h. En el caso de una r enta constituida
para muchos aos, se trata tIa hecho de inves tigar s i el testado.r ha
querido dar una pension alimenticia y por tanto vitalicia, bien CIerta
s uma di vidida en muchos plazos para facilitar el pago. En el primer
caso el legado se considera como una renta vitalicia; en el segundo es
un legado puro y simple adquirido por el legatario inmediatamente Y
en totalidad, pasando los plazos no vencidos los hereder03. L. 20,
quando dies (XXXVI, 2); L. 3, pro de annnis (XXXIII, 1).
(1). L. 4, pr o (le servo (Vm, 1); L. 56, 4, de V. O. (XLV, i). Una
cons titucion parecida era incompatible con la naturaleza de la ~1~ J,ure
. as se s upone que resulta de un legado d e un con t ra t o partlOucessw,
lar terminado antes despues de la in jure cessio.
1 9)'
(m) Fragm. Vat. 48, 52; L. 6, de ns u et us ufr. lego (XXXII ~ ;~
L. 10, 2, fam. . herc. (X, 2); L. 12, pro C. de usurr. (111, 33). Veroo

- 299 derecho de prenda que, dado su origen ms reciente, se ceflia en general mnos las formas rigurosas del primitivo
derecho (n).
Reasumiendo cuanto precede vemos que la condicion
resolutiva y. el trmino final tienen casi siempre su eficacia,
y que las antiguas restricciones, excepto en lo que concierne
la institucion, no han dejado, por decirlo a Si, ningun rastro
en el derecho moderno.
Cabe concebir un trmino final cuya aplicacion sea imposible; entonces se reputa como no escrito y la relacion de derecho continua bajo este respecto ilimitada (o).
CXXVIlI. -III. Manifestaciones de la voluntad. Modus (a).

Las transaciones que tienen. ' por objeto trasferir un derecho de bienes pueden contener disposiciones sobre el destino ulterior de la cosa trasmitida por m edio de un compromiso que se contrae por el que la recibe. Las principales di sposiciones de este gnero entran en el contenido propi amen te
dicho de las transaciones mismas y seria intil, adems de
imposible, reunirlas bajo un punto de vista general como las
condiciones yel establecimiento de trminos. Si, por ejemplo, un prestamista promete dar el dinero prestado un
comprador pagar el pl'ecio de la cosa que recihe, estas son
las partes esenciales de los contratos citados: si el comprador de una casa se obliga no enagenarla durante la vida
del vendedor, alojarlo en ella gratuitamente por tiempo
de tres auos, estas, son convenciones accesorias y la accion
que resulta del contrato basta para su ejecucion. Muchas
convenciones de este gnero pueden, es verdad, revestir la

este ltimo texto una interpretacion parecida la de que he hablado,

125, i, pero cuyo resultado es inverso.
(n) L. 6, pro quibus modis pign. (XX, 6).
(6) Si, por ejemplo, se lega un usufructo por cien aos porque se
est seguro de que el.legatario no vivir tanto tiempo.
(a) Entre las fuentes del derecho antes citadas ( 116), las r latvas
C8tt; asunto ::ion: Dig. XXXV, tj Cou. VI, 45, VIII, 55.

fl)J'n1l d~ condiciol1e~,

300-

cntollc(~s

obran de un modo

""ente (b).
muy UIPCI'O hay ciertas mat',rias en que este procedimie t
insuficiente Y para las cuales ha sido preciso establcc~ro ~s
g nel'o especial de conyenClones accesorias, el mOd"s.
.n
estas las disposicion es testamentarias y las donaciones. Son
Voy allte torJo citar detalladamente los casos en que el
modus es II1dl spe n .~able, porque es el nico medio de recono_
cer la base de la in stitLl cion.
1.' In stitucion de heredero. Si la obligacion del heredero
cnnsisticse en dal' cada cosa un tercero, la necesidad del
modus no se llaria senti r, porque los legados y los fideicomisos responde n pel'fectamente dicho objeto. Pero el testador
pLlCde imponer oli'as cargas su heredero; por ejemplo, levantar un monumento, fllndar juegos comidas pt'lblicas, visitar s u tumba en ('pocas determinadas, adornarla con fiares, etc. Muchas de estas cargas son susceptibles de reyestir
la forma de condiciones, pero otras no lo son, y el testador.
puede en general pl'eferir una form a de obligacion nueva y
permanente. Tal es el objeto del modus.
2.' Legados . Aqu es tambien aplicable el modus obligaciones parecidas las de que acabo de ocuparme (e). Pero
durante mucho tiempo fu indispensable en el caso en que
el legata rio debiera entregar alguna cosa un tercero, porque
no podia gravar un legado sobre el mismo legatario. La introduccion de los fid eicomisos que respondia perfectam ente este ltimo fin, hizo no fLlese necesario el modus
( 127, c, d).
.
3.' Fideicomisos. El modrts tiene aqu la misma importan-

cia que para los legados.

4.' Lo propio digo de la manumlsion testamentaria, la
cual podia el testador unir la obJigacion de un servicio cualquiera, sea bajo la forma de condicion de modus. La nece-

(b)

L. 41, pI'. de contr. insto (XVIII, 1). Digo

SOlamentee:'~e:a~:

acueruo puede aqu seO'un la voluntad de las partes, ser P aso

,
o
..
h bl d d nteroero
como pact-u m adjectum
como condttzo, no a an o e u
posible, el modus.
(e) L. 17, 4, de cond. (XXXV,!).

>

301-

sidad de este que existia otras veces para los legados no ha

cesado nun ca pal'a la ma numision testamentaria: en efecto,
el que recibe de un difunto un derecho de bienes puede nicamcnte ser gravad, con un fid eicomiso (d) . Adems, como la
libertad no es un del'echo de bienes, se deberia, para ser consecuentes, nO.gravar con el fid eicom iso al m anumitido que
solo recibia aquell a (e).
5.' En ma teria de donaciones los m ed ios comunes de derecho (actio prlEscr iptis verbis et conditio) ba taro!) durante mu cho tiempo para 11i1cer ejecutar las obl igaci ones del donat al'o. Despues se estim conveniente considerar las donacioll es como legados, mostrndose todava aqu la necesidad
de aplicar el modus como in stitucion es pecial.
Modus es la expresion tcnica (f) empl eada para designar esta institucion, a un cuando en un s entido general sirve
de O['dinario pal'a determinar los caractres particulares de
un derecho, por ejemplo, su extens ion la for ma de s u ejer.cicio. Se ha pretendido sustituir la frase modus por la de fin
6 design acion de fin, espresiones impropias, porque un testador que instituye por hel'edero un amigo 6 un pariente; le
impone la co ndicion de erigid e un monu mento, y su fin es
deja!' sus bi enes una persona digna quien quiere, no para
que solo le et'ija el monumento. La excepcion empleada sera
m{ts justa, porque en la ma yor parte de los casos la cosa recibida se emplea en s u totalidad 6 en parte en la ejecucion
del modus; pero este trmino es demasia'lo abstracto para
llevar el pensamiento una institucion de derecllO especial,
valiendo ms conservar la palabra lati na que por s u aspecto
extranj ero se presta ventajosamente desde luego una dcsignacion individual.
Debo ahora explica!' por qu he colocado el modus en la
misma lnea que la condicion y el establecimiento de un trmino, incluyndolo asi entre las rest!'iccio nes que la vol U litad
si misma se impone ( 114), en tanto que ms bien parece

L. 1, 6, de l ego 3 (XXXII, un.); L. 9, C. d e fideic . (VI, 42.)

L. 94, 2; L. 95, de lego 1 (XXX, UIl.)
(n Modus ti eno es te sentido tcni co en la in;;cl' ipcio ll do lo:::
tltulos citados en l ~ nota a y en la L. 17, 1, de COI1(I. (XXX V, 1).
(el)
(e)

tI'U .~

302-

la cxtcnsion de la voluntad un nuevo objeto. Esta a' .

ladon se funda en el hecho de considerar de cierto In slmlbien 6 una cierta porcion de bienes como un simple v ldo un
cuniario. Adems, abrazando tambien este punto de a?r pe.
d a d o prtml
. 't'Ivamente (
l'
VIsta el
objeto
a suceSlOn
el legado) y el m
dus, este nos aparece como una disminucion del valor ~mitIVO, yen ta I Sn t'd
I .o se pue de decir que la voluntad prlde
donar se II mita ella mIsma por la adicion de un modus e _
eontrndose as justificada la asimilacion del modus cn ~
eondieion y el establecimiento del trmino.
En la prctica es indispensable precisar bien la idea del
modus, y esto bajo un doble concepto; pues, de una parte, es
necesario no confundirlo con la condicion, y, de otra, con la
si mpl e promesa consejo.
En cuanto la diferencia entre el modus y la condicion
observo que en la mayor parte de los casos el fin propuesto podia ser seguramente alcanzado tambien de una ma'lera como
de otra, pero por relaciones de derecho diferentes. En efecto, .
la condicion es suspensiva, pero no activa; el modus es coactivo y no suspensivo: es mucho m s ventajoso para el que
debe obrar. Desde luego no impide la adquisicion del derecho, el dies ctdit, no exponiendo asl al peligro de una prdi
da total : adems, el goce del derecho se obtiene dando caucion y si n ejecutar el acto; finalmente, si el acto se hace imposible esta im;osi!:Jilidad no entraa ningun perjuicio (9) y
as la distincion de ambas formas tiene en la prctica una
gran importanc ia . Aqu los trminos empleados en el acto
serian todava guias poco seguros (h), y se debe buscar la

Se podria <ludar segun los trminos de la L. 16 de his qu", sub

modo (VJ,45); In lega lis quidem et lldeicommisis olian modus adscriptu,s pro conclitione observatur. Dichas palabras significan solo
que el nwclus debe ser mantenido, observado como la conclicion Y garantizado especialmente por una caucion, pero no establecen una se. Sin
. d uda de
mejanza completa entre ambos trminos. Es to resultarm
la proposicion siguiente, la cual sirven las palabras citadas de transicion.
(11.) Si designa propiamonte la condicion, cum el tempo Y ut el mcr
(/ "s (L. 80 <le conu. XXX, 1); pero tales distinciones no se observan
(g)

- 303intencion verdadera en la apreciacion de circunstancias (i).

Si la intencion es dudosa el modus, como restriccion menor, debe admitirse con preferencia la condicion (k). En un
caso en que la condicion es real, pero inadmisible, la conditio juris juralldi, para mantener la volunta d del testador se
trasforma de condicion en modus (SI 123, s, t) .
De otra parte es necesario no confundir el modus con las
manifestaciones de la voluntad que no encierra n de ninguna
manera una obligacion jurdica. Si, pues, se lega d una s uma de dinero fin de que el legatario donatario edifiquen una
casa compren un inmueble, se considera de ord inal'io esta
declaracion como la expreson de un deseo, un consej o simplemen te de la ocasion que ha dado lugar la liberalidad.
Para admitir una obligacion se necesitan circunstancias particulares que dieran el carcter de indudable dicha intencion (1).

CXXIX.-IIL

ManiJesta~iones

de la voluntad. -Modus.

(Continuacion).
Veamos ahora por qu m edios recibe su ejecucion la voluntad del donante expresada por el modus.
1.0 Si no hay ms que un heredero instituido, el modus no
puede dar lu gar una obligacion, pues el heredero no tiene
ningun acreedor que le contradiga. En este caso la autoridad
se encarga de obligar al heredero, bien sea empleando las

siempre de una manera rigorosa . V. t25 d. Frecuentemente tambien la

pabra conditio se emplea all en donde evidentemente se trata de un
modus. V. L.71, 1, de cond. (XXXV,I); L. 2, 7, de d on . (XXXIX 5);
L. 44, mano t est. (XL,4).
(i) L. 44, de man. t est. (XL, 4) L. 80 de cond. (XXXV, 1). El modo
ms senciUo do destruir la dificultad del tiltimo texto es quitar el non,
que segun el testimonio de la gLosa no se halla en los manuscritos an tig uos . La explicacion propuesta por Bcker, interpr. ti, 3 no es sostenihle.
(1<) L. >J, de R. J. (L. 17).
(1) L. 13, 2, de don. insto viro (XXIV, 1): L. 71, pro de "oml.

(XXXV, 1); L. 3, 7. de don. (XXXIX, 5).

304-

extraordinarias, bien nCo

rrndole ~I e'
. dn a[H'f'!mi0
.
.
"" Jerei'
de las acciones pre.,cntadas por l en nombre de la su . ClO
ce!"slon
Si "" ist"n mllci10'i coherederos cada uno puede obli~ar al'
otros la cjccllcion del modus en virtud de la actioofam 'los
yj,lS

.
.,
( )
herClsc
un ce
a .

1 IQl

Si el modlls se impone un legatario 6 un fideicorn'_

sario. entonces hay obligacion porque el h eredero represen;
al difunto y drlbe velar por la ejecucion de lo por l establec~
d,,: ]r, aqu como se procede de ordinario. El heredero en
virt url de l"l a doli e.rceptio rehusa la entrega del legado hasta
qe el Icgo.trt ri o ha.yo. prestado caucion pa r'a la ejecucion del
m odus (V ). Si 1)CJ!' ncaso el legatario estaba ya en posesion del
Icg-;:'lo, (JI ll cl'erlJrD puede ha,;erse restitu ir, y en seguida exig-ir 1" cau r: io n (!;) . El lleredel'o no tiene necesidal de probar
(j llC est per.'ior", lmente in ter esado en la ejec l1cion, pues la
VOllll1tad d" l testador es pa ra l un inters har to jus tificado (d)
Independ ientemente de los der@chos del heredero, de los
Clln 18.'; acabo de ocuparme, la autoridad pu ade intervenir para
obligar al Icgatnl'io (e).
3 ' En el casI) de una m a numis ion testam entaria la libertad se a dql1icr'e inl118diatame nte, y por lo tanto la dem ora en
el clll11plimi ento del lega do no es un medio de coaccion: ade2."

L. 7, de ann . leg. (XXXm, 1): interventu judicis; 1,.50, 1, da

hor. peto (V. 3): ppincipali aut pontificali aucto pilatc L. 8. 6 da
cond. insto (XXVIIr, 7) (V. 123, s, t): L. 1, ~ 3, ubi pup. (XXVIf, 2).
(b) L. 40, ~ 5; L. 71 , pro 1,2; L. 80, de uud. (XXXV, 1); L. 48, de
fid. lib . (XL, 5). Encontramos frecuentemente en los textos la tl'ase denegantur actiones apLica 'lle lo mismo allte,redet'o que al legatario: al
heredero cuanao el j nez rechaza de oficio la accion; al legatario cuando
la accion se recha7.a por la opos icion del heredero demandado.
(e) 1,.21, 3, de aun lego (XXXIII, 1); L. 17 de uso lego (XXXJIl,2);
L. 25, C. de lego (VI, 37) .
(d) L. 9de lego3 (XXXII, un).
.
.
. ara
(e) L. 92, de cond. (XXXV, ): ex auctorItate D. Severl amanclf .
cos compulsus est, Vase sobre esta asunto la L. 15, C. de dele.
(a)

(VI, 42).

305-

ms la autoridad vela tambien por la ejecucion del m odus (f).

4.' Si el modo se refiere una donacion, la coaccion tiene

un cal'(LCter de tal manera especial que, para Il ablar oportunam '~ llte, es necesario referirla al conjunto del derecho de las
donaciones ( 175).
En todos los casos enumerados el testador mi smo puede
asegurar la ejecucion del modus, amenazando al llamado con
una multa en provecho del Erario p blico ((1 ).
En general el modus se somete las mi smas I'estricciones
{lue la condicio n; si tiene por obj eto un acto inmoral irracional, no hay obligacion de ejecutarlo (h) .
Si el cu mplimien to del modus es imposible pOI' una causa
c ualqui era, la ob ligacion desaparece y la institucion de herered ero el legado al c ual se refier el modus no subsiste
mnos (i); en lo cua.J se' distingue esencialmente el modus
de la condicion .-Si la ejecucion del mo dus es en parte imposible contraria la moral, debe ejecutarse fielmente en lo
que sea realizable (k) .
El mocllls que consiste en una prestacion del heredero

L. 44, de mano tes t. (XL, 4): afficio judicis . L. 17, 2, cad .

L. 6, pr .; L. 37 de cond. (XXX V, l). El administrador pblico ,le
esta caja seria quien pedida la ejecucion de la pena: as en la actualidad seeian los administradores de los fondos de 0aridacl, si el testamento imponia la p ena la caja de los pobres . El caso 'difiere esencialmente del legatum pcene -nomine y no se ha comprendido nunca en
la proh ibicion de este ultimo.
(h) L. 7, de ann. leg o (XXXlIl, l;) L. 113, 5, de legol. (XXX, un) .
La intervencion de la autoridad superior, por ejemplo, del emperador
de los ponufices, no tiene por objeto proteger el modus en genera l,
lo cual hllhiera desmerecido de su prestigio, sino asegurar la ejecucion
tI o ciertos actos especiales, tales con;lO la eraccion de una tum ba la
' ema n~i pac'~f) n de un hijo , ESto3 son, pues , los casos los cuales se 1'en C I'I~n los tex tos ci tado s .
(i) L. R, 7 tia cond . in sto (XXVHT, 7); L . J, C. de hi s /f ll re suh mnuo
(V J, 4:)). A ~ so haltaban incluidos en S mismo.') lo~ casos de ( 'j PI: IIcion f1di l:i:l de l, o~ ([lle las camlidoncs no ofrcoen I1n I'.io mplo ( l1 D).
(f)
(g)

(Ji)

L. fi, 1)]'.; L. 27; L. 37 do cando (XX.X.V. 1): L. 10, Ile U S lll~ t tI .; ufl',

(XXX III, ").

'1'U\I {j 11.

306-

dcl Icgata rio ,'cspecto ulla tercera pe,'sona es prinCipal

digno dc notar'se (t ). El testa da r podia, y sob "e tndo , de~ente.
del cstailleeim k nto de los fideicomisos, aseg'lral' direetar: ues
.
. d a n do"' d''c h o t ercero una aceion en la fOrente
la cJecuclOn
de un legado de un fi deicomiso. Sin emba ,'go, durante ~~
cho tiem po no se procedi as! y se hubo de recurrir los medios indirectos de o bligar antes enumprados, en vez de dar
un a accion un tercer o, lo cua l ha bria s ido lo m s sencillo
Es ind uda ble que esto procedia de la frmula em pleada por ej
tes ta dar nicam ente, lo cual no estaba cas i nu nca en su intencion , si lla de un vicio de forma que hacia la ejecucion de,
su voluntad m 6nos completa y segura (m). Severo fu quien'
primero "om pi con la dificulta d en favor de la liber tad ,
ordenando que la manumis ion som etida un modus se considerara como fid cicomisaria y dando de este m odo al esclavo la accion resulta nte del fide icomiso. Gordiano di el ltimo pas o y extendi esta decis ion " todas las donaciones som etidas" un mo dus (n). Desde entonces no ru ya cuestionable el mo dus , 'elativamente:1 una prestaci on en favo r de un '
tercero, porq ue este m odus s in cons ideracion " los trminos
del acto se esti m a com o un legado un fideicomiso, no

(1) La L. 17, 4, de cond. (XXXV, 1) asimila enteramente esta espe-,

eic de modus otros que ella enumera.
(m) En efec to, el legado habria podido redactarse en estos trmi- ,
nos: do lego (') damnas esto; el fideicomiso: fidei committo, raga, peto)
volo, (Gayo n, 249). Si el testador no empleaba ninguna de estas frmulas y no impona la pres tacion s ino por el 'l(,t, (,1ntonces era simple- mente un modus, y el tercero earecia de acciono Este principio se expresa clara mente en la L. 92 de cond. (XXXV, 1); L, 3, 5, 6, de leg ..

poost.. (XXXVU, 5); L. 8, 5 de transacl. (Il, 15). Y, cosa singular, ne>

habrian sido introducidos los fideicomisos sino para eludir las formas'
rigurosas del antiguo derecho; pero los romanos eran de tal 'modo formalis tas que los fideicom sos mismos se hicieron una forma incmoda
y fu necesario para eludirlos su vez recurrii' nuevoS expe..

dientes.
(n) L. 2. C. de his q, sub modo (VI, 45), El desenvolvimiento del.de, (XL 5) Slmrecho nos expl ica, tambien porque la L, 48 de fid. lib.
"
It I
'.'
.
1
'
<
1
en
este
t
u ().
p1emente relativa l un caso de mod'us, ha SluO me Ul a
del Digeslo. V, Cujas obs, XIV, 25; el Opp. IX, 857.

- 307 -

teniendo el tercero necesidad de una proteccion indirecta,

pues tiene siempre una accion que puede utilizar.

CXXX.-IIL Man ifiJstacwnes de la Doluntad.

M anifestacion formal.

La base de toda manifestacion de la voluntad es la existencia de la voluntad misma, de la CLlal he venido ocupndome; ahora paso la manifestacion que tradLlce el hecho interno de la VOILll1tad en caracteres exteriores y visibles, es decir, que voy examinar la ma nifestacion de la voluntad( 104,
114). Esta puede ser no form al, expresa tcita, real ficticia, lo que es lo mismo, r esultado de una presuncion
legal.
Las ma nifestaciones formales son aquellas cuya eficacia
procede de la observancia de ciertas formas determinadas,
admitidas exclusivamente como expresion de la voluntad. Se
les llama fo rmales porque sus accidentes estn invariablemente determinados por el derecho positivo, en tanto que
para las manifestaciones no formales dichos accidentes formas quedan abandonados al arbitrio de las partes. En el antiguo Derecho romano las m anifestaciones formales ocupan
un lugar muy importante; tales son prin cipalmente los a ctos
solem nes en que el sentido propio de cada relacion jurdica
figura simblicamente, mostrndose de una manera sensible
las partes y los testigos. Aqu se reconoce inmediatamente la iutervencion de ja poesa en el derecho (a); pero este lado
esttico del suj eto no debe hacernos perder de vista su lado
positivo y prctico. Nada hay ms propio que las formas simblicas para levantar en el espritu de las partes contratantes
la atencion reflexiva ta n de desear en asuntos srios; adems,
una resolucion repentina sobre negocios graves es muy rara,
y de ordinario le precede un estado de incertidumbre que
se cambia en voluntad perfecta por transiciones lentas imperceptibles, cambio que ms tarde seria tan difcil C01110

.l. Ol>jmm, von deL' Poesa m Rocht Zoichl'ift. f. Gesclt . l\cc ht:HL
t. 2 , nm . .2.

(It)

308 -

IJcecsa ri o pl'obar' pOI' el j u ez, E stas formas sim blicas

con\' i cd{~n en ~tn signo cierto de l a vo lu ntad per fecta., El e s~
fJ l ~;o d~ las m l..,nlas of~ece, ad8m s , ventaj as secun dar' tU

co mo so n l a faci lielad ele la pru eba en un proceso y la ';~~

/)1 icidad tjlle r ccl be l a nu eva r el aclO n ele der echo, de ordin ario
m 1ly el e descar y de grande im portancia, Pero es preciso no
Cf'ccr (11.18 el l egislado r r omano, Rm Lll o, por ejem plo, hubiera
cOJlsirlcf'il,cion estas ventajas, establecido los af!tos Sim:
b()licr)s y q1l 3 hayan pl'escrito por el uso, El l egisl ador que in li'Jllar'a tal cosa no obtendl'ia sino u na vana aparie ncia, y diC)H1S yenfajas no ex isti ria n casi nunca, porque es indis p ensa~
!JI/) fl Jle las m is m 'ls pal'tcs se pen etren del s,ntirl o y del val or
de S U." ~dos, L os sm bol os son pr oducto de la fLlcrza pl llsli ca
Ci"O "xi , te 8n el seno de l a nacion Si !l que ella tenga conciencia
el f, lo q1le su~c, le, ejerciendo (, su yez una in l1uencia no escasa
la n r,cc" idad de l os proJYCCllO.s05 r esultados antes cOllsignados,
Ser ia tam bien u n grave err Ol' creer que los actos simblicos ruesen exclusi vamente propios del Derecho r omano, pues
,se hallan en naciones de or'gen mu y diver so, y en el a ntiguo
Llcrccho gcr m,ni"o ocupan , sobl'e todo, un importantsi m o
IUg";lr (b) , Estaba r eser'vado l os r omanos m s que ningun
otl'O pueblo, el '~ \'al' l derec]o un alto grado de perfeccion;
y esta super iol'idad in c0ntestable pal'a l os lti m os desarr ollos elc l a ciencia se encuentra i gual mente en l os actos
simbli cos ele l os tiempos antiguos : tambi en sus s mbolos
tienen u n Cal'c tr m s nohle y Iw onunciado que l os de otros
pueblos, y Sll I'or ma subsisti m :'ts liempo sin alt.cral'se,
El origen de las fonn as si m blicas del del'cc] ) S) re m on-
ta en gener al l a poca en que la rantasa es la facu l tad pl'edominante en el esplt'itu del puebl o, A m ed ida que l a refl ex ion extiende SLl im perio, estas tOl'm as pier den gran parte de
S il in tcl's, com enzando por 01v idarlas en p:lrte y concluyen-o
do por aban donad as en absol uta; tal fLl su suer te en el D eI'ccho romano, El der echo j ustinianeo nos ofre ce r estos muy
dbiles, de l os cuales al gunos no se han trasmitido l a Eu I'opa m oderna sino como r ecuerdos de l a antigedad, Desde

f",

- -- - -

(/J) Grnm ., en el articulo antos citado .

- aOl)-

que este cambio impOJ'tante se cumpli en el r]crechl), l a~

formas fu el'on s ustituidas pOI' otras que determin el legisladOI'; tales so n la I'edaccion escl'ita de los actos, y prin cipalm ,)Ilte la co mparecencia de las pa rtes a nte un tribunal, a nto
notal'ios empleados encargados de lleval' el registro de las
h ipotecas. Entre estas form 'lS nuevas la mls im portante y
la ms usual entre los romUlOS era la insil1Llacion jU'.licial;
este efecto, las partes com parecian ante la curia de una ciu dad ante la call cillera (officiLm) del jefe de una provincia ,
y copiadas textualIllcnte las convenciolles y registradas (acta , gesta), se entregaban despues copias certificadas tanta s
veces cuantas fLlese necesario. Frecuentemente se escogia
voluntaria mente esta fo rma 'par'a dar m'LS solemnidad al acto
para asegurar la pl'ucba; algLIIl'lS veces tambien se mandaba hacer as, pOI' ejem plo, on las donaciones y pa l'a la co nreocion y apertul'a de los testa men tos (e) ,
Dichas for mas arbitr,lria mcnte prescritas, ofrecen las ventajas pl'ctioas antes seialadas, con la diferencia de Cjne los
resnltados secLllldal'ios de los actos sim blicos , la garanta
de la prueba y la pnblicidad, vienen aCjn en prim era ln ea,
Las vcntajas intel'llas y esenciales, un idas la ev idencia de
los actos simblicos, se sacrifican algun ta nto , porq.ie la fo rm a aparece solo como una prescl'ipcion externa la c ual se
debe so meter necesariamente. De otra parte, la diferencia
procede de la divers idad de los tiem pos, que se muestra en el
derecho como en los dems aspectos de la vida de un pueblo, Vano seria el em peio de levantal' un siglo expensas
de otro: cada UllO ha te nido sus bien os, de los cuales ha gozado, y sus males que debe so portar y corregir en tanto quele sea posible, Aun todava mnos debemos censurar al legislador que satisfacia pOI' la introduccion de form as nuevas
las necesidades de la prctica, all en donde no existe en los
espl'itus esta di.s posiciol1, la sola qLIe d,t naci miento los actos simblicos y que nicamente puede conservarles cierta
vitalid ad.
'

((;)

Sa vigny, His toria del Derecho roma no en Il: Ed::l.r t Mee! a. t. t,

27,2f).

:JlO -

, G\. \. \. l. - fl[an restaciones de la voluntad. -lIl anitcstcton

expresa tcita.

La m'inifc.o;tacion puede tambien ser expresa tcita. En

e/bc(IJ, l'i volun tad mis m a, como hecho interno, no POdia
r]u'se (, conocer s in o val indose de la m ediacion de un signo
.'ensibln, ~xl<! ri o r' , y Para esto hay dos modos . De o!'dinario,
el si;;no sp-nsi bl e tiene ni ca mente pOI' fin exp l'esar la voluntad ; rr'eeuelltem ente tambien, u n cuando haya otro objeto
esp"cia l, implica a l m is mo tie mpo la exprcsion de la voluntad. EIt el prim el' caso, la m anifestaeio n de la voluntad es
ex presa, nn el segundo teita (a).
La 1)I'irnf)t'a puede resu lta!' de una con vel'saeion oral escrita ('Ji, 'tI.ttld e Ull gesto, si, po!' ejemplo, aqul t qu ien se
propoll " Iln eo ntl'Uto lo a ce pta con una inelinueion de cabeza

((1) Un autor ha propues to recientemente s ustituir estos trminos

l o~ ti c la s manifes taciones de volun tad imn,ecl.iatas y rnecliatas . La fra
s801ogia {fUC a(topto me parece ms clara, tenienuo aclems la ventaja
de es tar lll 'ls usada y s er ms conocida . Si n duda que la exac titud exigil'ia .se llamase consentimiento resultante de los hechos al consent imiento lcito, pOl'qu.c la palabra tcita se pres ta la confus ion de este
caso con e l del s imple silencio { 132); pero la exp1'6s ion no seria tan

p"ec isa y el sentido de dicha palabra es ,lemasiado conocido pa!'a dar

l up;ill'alIUi un olvido.

Un autor distingue ambas especies de consen ti-

mienlo, segun que la voluntad resultado de un acto anterior puede reconocerse con y s in ayuda del ralonamiento (Go3chen, Vorlerungen 1,

p. 204) . Esta distineion no me parece fundada., porque la clusula oscura de un contrato que demanda para ser entendida una interpretacion
rao io nal, no es m rros una manifestacion de voluntacl expresa. No se
puede ri g urosamente dis tinguir estos dos casos, segun que la voluntad se oxpresa no por palabras , porque lUla man if!3s taclon tcita res lllta algunas veces de una clus ula, si s us trminos ti enen direc tamen-

te otro objeto que la expresion de dicha volunta<l: dar desde luego algllnos ejemplos . Va nse los tex.tos citados e n las notas q, ", t .
tb) No se llace as to respecto ninO'una dis tin cion, menos que no
o
'1
se Iral, !le un aelo solemne. L. 38, de O. et A. (XLIV, 7): oo. placlU
Jl 09 J)) i nu~ valore, quod scriptul'a, qllam quocl vocibus ling uR tignratIS
sigll i Ocaretul'.

311 -

'(e), bien desde que seala el objeto del contrato designn-

..

dolo con la mano (d), pues lo que seria difcil es que se reali,zarlf por entero un contrato por medio de signos. La manifestacion resulta de ordinario de una mezcla de palabras y signos (e). Desde la Edad Media la declaracion escrita se hacia
'.ordinariamente as: se asentaba el nombre bajo un acta pOI'
una de las partes por un tercero, y la rbrica establecia
que el acto expresaba el pensamiento y la volLll1tad del firmante. De tal modo estamos acostumbrados consignar 'esta
forma en nuestra corl'espondencia y en I1Llestros actos, que
muchos se considerarian ligados una form a tan natural de
un modo que no consideraria eficaz otra; sin embargo, es extraila los romanos, quienes la conocieron muy tarde, no
haciendo de ella s ino aplicaciones muy limitadas.
Para la manifestacion de la voluntad exp resada por palabras, como para las leyes, la interpretacion es frecuentemente
necesaria (J). Los principios fundam entales de la interpretacion de las leyes( 32, 37) hallan aqu su aplicacion, en el sentido de que en ambos cas9s se trata de. reconstruir el pensamiento vivo' oculto bajo la letra muerta. Los dos casos tienen
adems otra analoga; aqu tambien los jurisconsultos romanos nos han legado una multitud de decisiones particulal'es
muy instructivas y de reglas generales muy incompletas que
exigen ser aplicadas con circunspeccio n. No ent rar en el
pormenor de dichas reglas, porque estn ntimame nte ligadas
la materia de loscontratos y de los testamentos, que corresponde la exposicion especial del derecho ele las obligacio,l1es y del de s ucesion.
La manifestacion de la voluntad tcita resulta de ciertos

(e) L. 21, pr. de leg. 3 (XX Xn, un.); L. !, 3 de adsign. lib.

(XXXVIll, 4); L. 52, 10, de O. et A. (XLIV!, 7); L. 17 de nov. (XLV!, 2).
(d) L. 6, de r eb. credo (Xn, !); L. 58, pro de her. ins l. (XX VlIl, 5).
(e) Vase los textos citados nota d.
(f) Es evidente que hay la diferencia de que la ley, como uno de los
e lementos del derecho positivo, puede y debe ser m-is que un acto ai slado, e l objeto ele un trabajo cienWlco. Tambien 103 actos, lU;is todava
que la ley, no llonen necesidad de interpretacion sino e n caso de oscuridad, es decir, de un defecto accidental.

312 -

ados que, teniendo un fin particulal', sirven, sin embargo

co mo medi os pal'a reconocer .la voluntad; estos acto~. deb
. en'

till es quc se pueda deducir de ellos la voluntad con ~ert _

7.U compl cla (O)'. Admitir una manifestacion tilcita imp~_
ca siempre un JUICIO yerdadero sobre un acto determinado
teniendo en cuenta las circunstancias accesorias, juicio qu~
ocupa aqu! el mismo lugar que para la mani festac ion ex presa la inter'pretacion de los trmin os empleados. Frecuentem0ntc el acto no basta por s solo para establecer la manifestacion de la volunt ad, es necesario todav!a el concurso de
otr'as ci rcun sta ncias exteriores; pero un entonces que se est
autOl'izado para deducir del hecho solo la existencia de la
voluntad, esta presuncion puede destruirse por otras circunstancias. De ordinario. dichas circunstancias tienen un carcter' di! todo punto individual, que procede de la naturaleza
propia de cada especie; tambien algunas veces presentan un
carcter ms ge neral y pueden I'eferirse reglas. As, toda
declaracion tcita se invalida ante una declaracion expresa
contraria, que se llama protE'sta reserva (h). Lo mismo sucede con el acto cuyo espritu ha sido mpuesto por la violencia, porque el autordel mi smo no ha tenido laintencion de expl'esar su voluntad, y si de rehuir el mal con el cual se le
amenazaba; fin alment.e, si el acto descansa en un error que
excluya absolutamente la expresion de la voluntad (i) .
Las reglas anteriores se hacen sensibles por las siguientes
aplicaciones que contienen las fuentes del derecho. Si un
acreedor remite s u deudor el ttulo de su deuda (k); esto es,
s Ogun las circunstancias, susceptibl~ de muchas interpretaser

Los autores modernos dicen que estos hechos deben ser facta
concludentia.
(h) Protesta es el trmino genrico; reserva el trmino que se emplea cuando por una manifestacion formal se quiere destruir la presuncion de la renuncia tcita de un derecho.
(i) Vase apndice VIII, nm. XII, en donde he t ra tado este asunto
con pormenores y determinado los efectos del error.:
(k) Si el deudor se halla en poses ion del contrato de otro modo que
.
.
l'asun- por la voluntad del ac.reedof, la poses ion no entraa lllnguna P
cion desfavorable al acreedor. L.15, C. de sol. (VIll, 43).
(11)

- 313 cione;:. PII" '\() considerarse como una ['omlSlon tciJa de la

deuda (t), sobre todo, si el deudor lo habia exigido; bi en
constituir una presuncion de pago, pero no una prueba completa (m).
Ta mbien es posible que la remision del ttulo haya sido
llevada cabo con un fin distinto, por ejemplo, con el objeto
de que el deudo r toma ra copia. De igual modo, desde que el
ttulo ha sido tach'ldo puede esto, segun los casos, probar el
pago (1'1) la simple remision de la deuda . .
Si el que ru instituido heredero toma parte en el arreglo
de los negocios de la sucesion, di cha pro h er ede gestio indica
de ordina l'io un a a '.licion tcita de la herencia (o ); pero cabe '
se destruya esta pres uncion por una ma ni fes tacion contraria
expresa, bien si se ha establecido qu e la gestio.n ha s ido hecha por error con un fin di stinto del de la adicion de la herencia(p). La co mparecencia volunta ria ante un juez incompetente vale co mo prroga tcita de s u jurisdiccion; pero la
prroga no tiene lugar si la compa recencia es resultado
de un errur (q). El que prosigue un negocio incoado en s u
nombre s in su autorizacion, ra tifica por este acto el procedimiento anterior (r). El acreedor que recibe desde luego los intereses pata un cietto tiempo, promete por esto mismo 110 reclamar el capital antes de espirar dicho t l'mino (s). Si algu no
da en prenda la cosa de otro y el propietario fi r ma el acta de
constitucion de la prenda, esto equivalia un consentimiento
tcito (1), Cuando un heredero vende todos los inmu ebles de

L. 2, 1, de pactis (1I, ti); L. 7, C. d e r emiss . pign. (Vrrr, 26).

(m) L. 14 , C. de Sol. (VlII, 43). En este caso la rem is io n del contrato implica el pago de la de lIda y es una carta ele pago t:lcita .
(n) L. 24, de p robo (XXII, 3).
(o) 7, J. de her . qua\. (1I, 19); L. 20, pro I de adqu. her. (XXIX ,
2); Gayo n , 166, 167; Ulpiano XXII, 25, 20.
(r) L. 20, pro ~ 1, de adqu. her. PXIX, 2); L. 14, 7, 8 de !'elig.
(XI, 7).
(q) L. 1. L. 2 pro de jud. (V, 1); L. 15 de jurisd . (l!, I).
(r) L. 5, r ata m r emo (XLVI, 8).
(s) L. 57, pr. tl e pactis (l!, 14).
(1) L. 2:1, 1, de pigll . (XX, 1).
(1)

314 -

cstn presentes sus. coheredero~

y le'~os de
.
.
'J
la parte del peeclO que les coerespOnd
Oll,jue ra 'tilO han querido vender tcitamente lo que te se
C
. enia
cnda cut1 (,,.
1111 ..' l .~ II C0~
" j Oll "
01'0 11 (' 1'.'", 'ec il)" "

CXXX II.-I1I . Manil estactOnes de la voluntacl. -Manites_

tactO n.-Simple silencio.

El s ilenci o slo opuesto los actos . un interrogatorio

no pu ede en principio ser considerado como un consentimien:
to como 111m cOllres ion (a). Si, pues, alguno me presenta
Ull con trato.l' manifiesta que tomar. mi silencio co mo aquiescencia, yo no me obligo, porque ninguno ti ene el derecho
cuando yo no lo consiento de forz arme un a contradiccion
posi(i\'a. I-I:ty, s in e mbargo, dos excepciones esta regla que
son muy il11 pOI'tantes, las cuales voy.. citar, excepciones que
s icmpI'e se I'l ln da n en una obligacion que se presume expli ca rse, sea causa de la importancia especial de la I'eladon
de clel'echo, las relaciones de fam ilia, por ejempl o, sea . causa
del I'es peto debido . ciertas personas , fin a lmente, . causa
de la I'elac ion entre el si len cio actual y las manifestaciones
precedentcs:TorJa.s estas excepciones tienen una naturaleza
esencialm "llte posi ti va, y no se las debe e ntender nunca por
via de a naloga . Algunas veces se interpreta todavia el silencio como consentimientr. en el caso en el que un la voluntad
es imposibl e; pero dicha extension presenta ms bien el ca"
I'ctm' de un consentimiento ficticio.
Cuanclo un padre celebrabaexpons'alespor su hija, el silencio de sta CClui val a . su consentimiento, y r ecprocamente

(u ) L. 12, de evict. (XX I, 2).

(a l L. HZ, de R. (J . L. 17): Qui tacet, non utique fatetul', sed tamen
verulll es t 611 m non negare . Asi cuando leemos C. 43, de R. J. in VI:

Qu i tacet consentire videtur estas palabras no expresan una regla

general, s"ino que se refieren a las excepciones de que acabo de ocupa r" efecto, no puede creerse que el derecho cannICO
. h ub'1era queme. En
'd
tI
.
1 repetl a
rl o derogar el derecho romano por una regla tan abstrae a,
la L. 142 ha s itio trascrita como C. 44, de R. J. in VI.

315 -

el silencio del padre si la hija los celebra por si misma (b). La

adopcion es rigurosamnte vlida por el hecho del silencio
del adoptado (el como tambien la emanci pacion (d) . Cuando un
tutor nombra una persona como caucion est presente, y,
sin embargo, no se opone su inscripcion en los registros
del tribunal, queda en caucion real mente (e). Un hijo sometido al poder paterno no puede contraer vlidamente matrimo
nio sin el consentimiento del padre; pero si ste tiene conocimiento del matrimonio s u silencio equivale a l consentimiento (1). El padre que conocia el nombramiento de su hijo como
decurion de una ciudad y no reclamaba se conceptuaba que
consentia (g). CLlando una muj er casada que no vive con su
marido anuncia ste se encnen tra embarazada:, el s ilencio
del marido es una confesion de su paternidad (il) . Si el matr imonio de una flliafamilias llega disolverse, el padre no
puede recla mar la dote sin el consentimiento de la hij a; pero
el silencio de la hija equivale un consentimiento (i). Cuando
un heredero tu "iese el encargo de restituir un tercero la
s ucesion y ste toma posesion de los bienes, sI el heredero

L. 12, pI'. de sponsa!. (XXXIll, l).-L. , 1, eod .

(e) L. 5 de relaps o(1, ) . As se puede adoptar un hijo (intans), porque l no se opone; pero como por lo mismo es incapaz para consentir,
su consen Limiento es fic ticio.
(a) La asimilacion de este caso al anterior se estable"" por la L. 5,
in f. C. de errianc. (YIll, 49) relacionada en Pau lo, /l, 25, 5.
(e) L. 4, 3, de tldej . at nomin o (XXVII, 7) .
(f) Para el hijo era necesario antiguamente el consen timiento del
liadre, formal y prvio, proJ. de nupt. (1, 10); para la madre, un antiguamente bas taba el s ilencio del padre, L. 25. C. de nupt. (Y. 4);
pero en ciertos casos hubo rescriptos imperiales que es tablecieron s uficiente el silencio <lel padre tambien para el hijo. L. 5, C. de nupl.
( V, 4). La "insel'cion ele un rescripto parec ido en eLCdigo, hace de es ta
insercion una regla general en armona, de otra parte, con el fa '"01'
concedido al matrimonio. Asl , pues , el texto de las Institulas que
exige el consentimiento prvio del padre, expresa el rigor del antiguo derecho , y ha sido insertado por inadvertencia en la com piLacion.
((J) L. 2, pro a<l municip. (L, 1); L. 1, C. de filii sfam. (X, GO).
(h) L. 1, 4, do agnosc. (X XV, 3).
(i) L. 2, 2, sol. mah'. (XXIV). Por cxtension de esta l'eg- la 01 pa(b)

ti f'!w C\1J1ocjlni?llt~

316 -

del hecho y no rcc1a m ~J su silencio ec lJi-

,'al/] {t UJla !'eslllu clOn (le), El padre que deja su hijo lev~lI_
tal' UI1 Cm l)l'slilo s~ r'~pula que da su consentimiento (1). De
igual modo, S I el h IJO o el escl avo comercian con su peculio
el silr:mcio del padre 6 del seiior equivale s u co n senlimien~
to, y el efecto de ste es someter &1 que lo da la acUo tribu_
tor ia (m). El propietario que despues de espirar el arrenda_
miento deja al locatario usar de la cosa arrend ada, consiente
por esto mis mo en una prolongacion del contrato (n).
Si algu no se presta expont neamente como caucion por
un deudor y este calla despues de saberlo, SLl silencio equi vale UJl ma ndato (o). El juicio de un arbitro no ob liga las
partes sino por s u eonsentimiento; pero .si dejan pasar diez
ciias Sir l recla mar, s u s ilencio se interp reta como aquiescencia (p). Cuando los trabajos ejecutados sobre un terreno expOlw n un dailO al vecino causado por las aguas pluviales
y este v los trabajos sin reclamar, est obliga:io aprobarlos por s u silencio (q) .
En todos los casos excepcionales el si mple silencio prueba la voluntad, del mismo modo que el acto positi vo en l;)s
casos ordinal'ios de las man ifestaciones de voluntad tcita .
As, segun las mis mas razones el silencio deja de producir
este efecto, desde luego, cuando las circunstancias scflalan
al silencio otl'o motivo y, ademCts, cuando es el resultado de
la violencia 6 del error. En tales casos no seria cuestionable la protesta, pues ella consiste siempre en una declaracion ex presa, exclusiva del simple s ilencio.

dro puede inlentar la accion sin el consentimiento de su hija si sta

est enagenada, y por tanto, es in:.!apaz de oponerse. Aqu tarobien el
consentimiento es ficticio .
(It) L. 37, pro ad Se. Treb. (XXXVI, i J.
(1) L. i 2, 16, ad Se. Maced. (XIV, 6).
(m) L. 1, 3, de tr ibul. acto (XIV, 4).
(n) L. i 3, 2; locati (XIX, 2). Del lado del locatario no hay solamente silencio, porque la continuacion del goce es un acto positIVO.
(o) L. 6, 2, mandati (XVll, i ); L. 60, de R. 1. (L. i7).
(1') L.5, pro C. de receptis arh. (11, 56).
(q) L. i O, de aC
lua pluvia (XXXIX, 3).

 CXX\JI I. -1I1.

317 -

Manifestaciones de la voluntad. Manifestacion. Ficticia.

Las diversas especies de manifestaciones -de que he hablado hasta aqul tienen un carter comun: la voluntad que
man ifiestan es para nosotros un hecho real, pesar de la
diversidad de medios que nos sirven para reconocerla. Hay,
adems,casos importantes los cuales el derecho positivo
atribuye los efectos de una manifestacion de voluntad sin que
s e pueda sostener la 'existencia de la volLlntad: llamo esta
esp3cie de manifestacion ficticia. Frec uentemente, sin dLlda,
la ficc ion descansa en una probabilidad general de voluntad;
peJ'o algunas' veces tambie n esta volu ntad pres umida no
ex iste, siendo di fcil establecer aqu Uli a distin cion adem"s
de intil muy poco provechosa (a ). Elltre la manifestacion
tcita, que siem[Jre es real, y la ficticia hay diferencias esenciales: mucllOs casos de la ltima descansan no sobre un
acto determinado que se podria intental' como signo de vo luntad, si no en una relacion genera l, personal y permanente;
adem(ls de que la ficcion se ad mite de ordina rio alli en donde una voluntad real es frecuentemente imp osible.
Hay manifestaciones ficticias de voluntad en los casos sigui entes: si se teata de seguir un proceso contra una persona
ausente, sus hijos, sus ascendientes, s us cuilados y sus ma- .
oumitidos obran en calidad de procuradores fi cti cios, del
mismo modo que el marido 'especto s u mujel' (b). Por lo
que toca t. las consecuencias del derecho de prenda, digo lo
propio; en efecto, no se debe creer que en todos los contra-

(a) A primera vista pareceria conveniente expresar esta d iferencia

por las palabras pr1eswnptus et jir;tu,s , V, Hofacker, f, f S3-1 8."i , En
el texto doy las razones que me impiden acep ta)' esta fl'3 seologa.
Otros autores se sirv en de dicln s expres iones papa distinguir los
casos en que la prueba con trar ia es 6 no admi:3i blc; .p or ejemplo,
M hlnnl)1'uch, I, 98. La tCl'minolog ia que adop to me parece la ms
s rt (:ilh.Y pr'ccisa, pues por ella s~ eVl ta el empleo dC'1 ]JrtESum}:lt /ts
(;fJl/"W: IsaS /1110 podl' ia tamb ien en tenU01'3C de la uecl;u'aci on tcita,
(/'J l.. :10, pI'. de peoc. (IlI, 3); L. 21, C. eod. (JI, I:J).

318 -

tos;\ los cuales. va unido tal derecho el deudor ha~

.
.
.
.
t
b'
t
I
'
~ querIdo realm ente empellar
Cle,' os. o Je o.~. E que, por eJ'e mplo
.

arrienda una casa o una granja, como no est ver~ado

'
.
.
.
d'r'
'1
t
en
el
derecho, se Imaglllar a. I lel m ~ n e que so m2te un derech
O

de prenda sus muebles su recoleccion. Tiene esto lugar e

virtud de un a regla jurdica que supo ne una convencion n;'
tur'a l y justa el derecho de prenda (e).
Cuando el acreedor autoriza la enagenacion de su prenda
la conslitu ~ ion de una prenda nueva sobre el m ismo objeto, dicha autorizacion se interpreta se mpre co mo la ren un_
cia de la p,'enda corno un derecho de preferencia dado al
nuevo acreedor (d). Finalmente, en todos los casos en que el
sim ple si lencio equi vale al consentimiento, all en donde en
realidad este y s u contradiccion son del mismo modo impos ibles si se trata, por ejemplo, de la adopcion de la emancipacion de un hijo, si un padre despues de la disolucion
del matrimon io de su hija atacada de enajenacion mental
pide s u dote ( 132, e, d, i).
En los dife,'entes casos citados no se presume la existencia de la voluntad, y desde que asi acontece no hay lugar
examin ar, corno pa ra las manifestaciones de la voluntad tci ta, si las circunstancias particulares aaden quitan algo
lo probable ( 131). La violencia y el error no tienen desde
luego la misma fuerza dirimente que para las manifestaciones de la voluntad tcita (e). Segun la regla una manifesta-

(e)

Se podria dudar segun estas palabras: tacite eontmhitur Y

creer que expresaban una manifestacion :de voluntad tcita; pero esto
no cabe cons tituya nunca una circuns tancia decisiva, tanto mnos
cuanto la L. 4, pI'. in quibus causo pign. (XX, 2) dice: qllasi id tacite

conveneri! y la 6, pI'. eod.: taclte intelliguntu1" pignori esse, lo que

indica yrecisamente la existencia de una ficcion.
.
(d) L. 4, 1; L. 7, pro quibus modis pign. (XX, 6).- L. 12, 4, qlil
paliares (XX, 4). Aqu tambien cabria tomar es te consentimiento por
una roanifes tacion de volun tad tcita pero es preciso considerar que
,
I ' prese trata de una regla general, y que en muchos casos no se PO( rIa .

t ender clue el acreedor hubiese querido atribuir dicho resultadO a su

consentimiento.
t
en
(e) Si el legatario ha cedido la violencia, el contrato eS totahn e
. . . de Ia prenda, pero no
con 'relaclOn
. Ia conshtUClOn
nu1o y la roblen

319-

cion de voluntad expresa, es decir, una protesta puede solo

destruir la ficcion. Recon6cese esto expresamente en los procedimientos in coados por parientes pr6ximos, ctc., cuando
puede hacerse constar la voluntad contraria del ausente (O:
lo mismo sucede respecto al consentimiento del aCl'eedor con
relacion la venta de su prenda (g). En los pl'incipales casos
de prenda tc ita no hay evidentemente ningu na dificultad;
as el propietario que arrienda una casa 6 una gra nj a, el fisco que firma un contrato, el marido al cual se promete una
dote pueden pOI' medio de una convencion particular renunciar la prenda tcita.
De otra parte hay 'ciertos casos excepcionales en donde
una protesta anloga es imposible 6 est pro hibida por el
derecho positivo. Es imposible si se trata de la adopcion 6 de
la emancipacion de un hiio, 6 de la repeticion de la dote de
una hija enagenada, porque los hij os y los enajenados son
incapaces de voluntad. Est prohibida relativamente la
prenda tcita que la mujer tiene sobre los bienes 'de su marido para la restitucion de la dote; porque ren unciand o a l derecho de prenda la muj er haria peor su condicion jurdica
con relacion la dote, y una tal convencion est siempre
prohibida, mnos que no tenga por objeto el inters de los
hijos (h). La renuncia la prenda tcita que los menores ylos
impberos tenian sobre los bienes de su tutor est igualmente prohibida; en efecto, la tutela qued lugar este derecho
de prenda no resulta de un contrato, y, en general , ni dellibre arbitrio del tutor. Este no sabria sustraerse la tLltela ni
modificar porsu voluntad los efectos jurdicos ella unidos,
y frente frente del tutor no hay nadie cuya voluntad pueda
tener este efecto.

puede decirse que la violencia excluya -la voluntad tcitamente manifes tada, porque en este caso no hay ninguna voluntad de cons tituir
una prenda.
(fJ L. 4.0, 4, de proc. (III, 3): ... non exigimus ut habennt vol untalem vel mandatum, sed ne contraria voluntas p~obetu, ...
(9) L. 4, 1, quibus'modis pign. (XX, 6).
(h) L. 1, 1, de dote pro lego (XXXIll. 4); L. 17. dI) paelis dotal.
(XXIII,4).

320 -

ex x xcv ,-

!Ir. M anifestaciones de la volu ntad , Man i rehta_

cion st volunt ad ; H echa sin in tencio n,

HDcxami nHdo hasta el presente l as m an i festac iones ele l a

\',,1untad consirJer'ndolas en sus dos elem entos constituti\'OS,

la ,'oluntad ~n s ( 114-129) Y su m ani festacion ( 130-133);

" I, ol'a "oy r, ocu parme de l a r elaclOn de am bos el ementos, es
ded,", de ~u )'f.! unin n, de su unidad. Sin embargo, es necesario

Cr'1)0.[' 'I n') Hmbos ele m entos sean ent'e sI i ndependientes

cm u la " lllntael (le un hom bre l o es de l a de otro, n o en cont r;'t n d() ~e ~ilt() accielen talmente ele acuerelo; estos el em entos,
por el c()lllr'ario, cstCtn natur almente 'eu nielos, En efecto, la
r ~)1 It lli ad p()r q ,<ola es importante y efi caz, pe ro como hecho
inl"rrlo .., inyj,.. ibl e tien" necesidad ele un sign o exterior visible 'lit !) Irt d'; "e')noce1', yeste signo que m an ifiesta la volun:
trtd I)S pl'eci,-arrwnte la m anifestacion; ele donele se sigue que
Irt ,'olll ntael y S il rn an i fcs tacion tienen entre s una relacion,
11 0 aeciele, lal , sino naturr.l y lgica,
Se concibe, no obstante, que dicha r elacion natural se
halle dl!qruidn; entonces h ay contradiccion entr e l a voluntael
y el signo, ,~icndo esta fal sa apariencia lo que se llam a
m anifeslacion sin yolun tad,
Adem 'ls, descansando todo rden j urdico sobre l a cer teza
de los si;nos I]t1<l, solo'5, 'p onen al indivi duo en r el acion con
Sil " semnjanks, el desacuerdo n o pOdl'ia admitirse en el caso
m s se ncill o qU: se p uede concebir, desde el m om ento en
que el qu e hace u na m anifestacion de voluntad tiene secr etam ente una volun tad contrar ia, aun cuanelo l a h ubiere expre, sado de olJ'a parte por escl'i to ante testigos (a). L a contradic.cio" ci tada no es admisible sin o cuando ha podido r econocer se pOI' el que estaba en contacto inmediato con el autor
de l a manifestacion, y por consecuencia no depende nicaJJ(J

La C. 26, X, de spons , (I V, 1) supone una par ecida rese" vaNo

men talis y, eosa s ingular, le concede e fec tos; p '81'O no porlemos ~er 1Jll\eido~ crcer que en esta decision exis te un principi o j Ul' dico. V. Bol!
mel', jus ccel. 1'1'01. Lib. ,IV, tito 1, 142,
'
(a)

r,
- 321 -

mentc del pensamiento de ste. Puede acontecer lo que decImos de dos modos: con-conocimiento sin conocimiento del
que obra, cuando se puede demostrar que el signo que en
cualquiera otra circunstancia indicaria la voluntad, tiene aq u
un sentido diferente, cuando el agente de la manifestacion
est bajo la intlencia de un error que excluye toda voluntad,
existiendo de ella una apariencia tan solo. En ambos casos
hay manifestacion sin voluntad; pero en el primero con in tencion y sin ella en el segundo.
La manifestacion s in voluntad y conintencion ofrece en
te0rla pocas dificultades; pero veces hechos de un carc ter
dudoso hacen la aplicacion muy dificil. H aqu los principales casos de esta especie.
Palabras capaces por s mismas de expresar una voluntad perfecta, pueden emplearse para representar el estado de
indecision que sirve de antecedente la verdadera voluntad (b).
Las palabras consagradas de ordinario los actos jurdicos pueden pronunciarse, como frmula de acatamiento, ora
como trmino del lenguaje del derecho (e), ora con ocasion
de una representacion dramtica.
Pueden, adems, aplicarse un acto jurdico verda dero,
pero con un sentido puramente simblico, y por tanto perdiendo susignificacion inmediata. As el testamento entre los

(b) L . 24. de test . mil. (XXIX, 1). Se sabe que los testamen tos de los
soldados no estaban s ujetos ninguna formalidad. La ley dice este
propsito: id privilegiuffi sit intelligi debet.. . ut utique prius cons tare
debea t, tes tamenlum faclum e9se ... eeteruID s i, ut plerumque sermonibus fteri . solet, dixlt alicui, Ego te heredem facio: allt Tibi bona mea
r elinquo: non oportet hoc pro tes tamento observari ... el par hoc j tldi tia vera subvertuntur. Aqu, como en los casos del mis mo gnero, se
trata de interpretar los trminos ( 121), Y apreciar s u relacion con el
,.
conj unto de las circuns tancias exterio res.

(e) L. 3, 2, de V.

o.

(XLV, ): Verborum quoque obligatio eons-

tat, s i nler contrahentes id agatur: nec enim si per jocum puta. ve l demostrandi intelledus caus a ego tibi dixero: tSpondes1 et tu rcs ponde['i.~ , 8pundeo: nascetur oblgatio. Dicho principio, admitido en maleria
do es tipuLacfo"'1es, se aplicaba con mayor ra7.0n los otros contratos ,
cuya letra se s ubordinaba la intencion de las partes.
TOMO Ir.

21

322 -

romanos no con feria ningun derecho real al 'ami/ice entar (d). La frmula del contrato de venta se empleaba para
la emancipacion y otros casos (e) de una manera purame te
sim blica, Y en una antigua forma de la vindicatio ve::os
contraer una spons io prrejudicialis de veinticinco sextercios
destinada ni camente . regularizar el procedimiento, y po~
cuya ejecucion no se recla maba (r).
Cuando un acto juridico ha sido determinado por amenazas no es m.s eficaz en si; pero el derecho positivo ofrece al
que su:'ri las amenazas muchas clases de proteccion contra
las consecuencias perjudiciales de dicho acto ( 114). No sucede lo mismo cuando la amenaza tiene por objeto determinar, no la volu ntad en si misma, sino simplemente el signo de
la volu ntad cuando, por ejemplo, alguno cede . la amenaza
y pone su nombre debajo de un acta que l no ha leido ( 131).
Aqu es evidente qu e no hay voluntad, pues el signatario ignoraba el contenido del acta, no viendo en el caso propuesto s ino un s igno destinado, no . manifestar la voluntad, y s
. precaver un mal inminente (g).
Citar, por ltimo, el caso de la simulacion, nico del
cual se ocupan generalmente los autores. Se entiende por sim ulacion el caso en que muchas personas se ponen de
acuerdo para dar una declaracion un sentido direrente del
ordinario (h) . El principio general es que se debe seguir la

Gayo, ll, 193.

(e) Gayo ll, 252, L. 66, da j. do!. (XXIII, 3).
(n Gayo lY, 93, 94.
(g) La distincion antra ambos casos, qua en t aoria no es dudosa,
puede en la prctica ofrecar ditlcultades , porque sus limites se confunu en. Sin embargo , no surgen de aqu1 graves inconvenientes, por(d)

que la nulidad del contrato la violencia tie nen consecuencias.casi anlogas. Pero s i el signatario del acta ha s ido obligado por alg uno cog indole la mano, entonces no obra del todo: ms se pareceria su situacion la de aquel cuya firma imitasen. Como no hay declaracion

alguna de su parte, no hay tampoco necesidad de probar que dicha declaracion es contraria su v oluntad.
(h) A esto asun to es al que se r etlere el titulo del Cdigo: Plus valere quod agi tur, quam quod simulate concipitur (Y. I22).-Una int.encion inmoral injusta s irve ordinariamente de base la simulaClon ,
pero es to no esverdad en todos los casos.

323 -

ntencion vC['dadera de las partes, sin fijarse en el sentido

aparente de las palabras (i). Hay lugar de a pliea r este prin _
cipio:
1.' Cuando las partes no han querido verifiearun acto jurdico, ni a un uno que se haya expresado (1.:).
2.' Cua ndo han querido realizar un acto distinto del expresado (1).
3.' Ta mbien si la relacion de derecho se ha establecido
para otras personas distintas de las designadas por la manifesta cion de la voluntad (m).
Todos los casos a nteriores, pesar de sus diferencias, tienen co mo carcter com un el de que la contradiccion entre la
voluntad y s u manifestacion no reside solo en el pe nsamiento
del que obea, IlUdiendo ser conocida de los que se ha llan en
contacto inmedia to con l.

CXXXV.-Ill. M anifestaciones d e la volu ntad.. Man if estacion sin voluntad. Sin inten cion (a) .

Cuando hay ma nifestacion sin voluntad y s in in tencion, el

que obra ha querido realizar un acto j urdico verdadero, pero
no ha tenido la voluntad necesaria para lleva rlo cabo. El
error acnm palla siempre semejantes man ifestaciones; pero
es el motivo de la proteccion concedida contra el daio que

(i) L. I, C. tito cit .

(k.) L.64. d o A. et O. (XLIV, 7); L. 55. de con te mI: (XVIll, 1); L.4 ,
~5, do in diom add it. (XVIll, 2); L. 30 de rit o nup t. (XXIII, 2); L. l, C. de
don. ante nup t. (V . 3); L. 20 , C. de don. int. (V . 16); L, 3 , C. d e ropud.
(V. 17).
(1) L. 35, 38, de cont r . em L (XVIII, 1); L. 14, pro do in di om add icl.
(X VIII. 2); L. 46, loe. (XlX , 2); L. 5, 5, L. 7,-5, de don. in t. vil'. (XXIV,
): L. 3, C. lit. cit. ; L. 3. C. de con tI'. omt. (IV. 38), -il u m uc ho3 de e3 t03
textos no se sabe si se trata de una s imulacio D de una fa l.;;a uenominacon dada un contento, pud iendo prosentar e n la pl,<.ict i,;a la mis ma
i ncert idum bre. P~ro como en ambos casos el rd3 ultado 6S 01 mis mo, no
es es to un inconvenionte.
(m) L,2, 4, C. lit. cit; L. 5, 6, C. si quis alteri vol sibi (IV, 50): L.
Hl,C . do don. int. v il'. (V, i a).
(a) Es te as unto se trata de un modo g eneral en H. Richelma nn, uar
Elnflu sz uos ll'l'Lhums auf Vertrage. Hannovcr, 1837.

324-

entraila, pues es siempre un motivo. negativo, es la falta de

voluntad, Y la volun tad sola podrla JustIficar el dano (6) El
error es, pues, aqu lo que se llama de otra parte el errO;i _
propiamente dicho (e); distincion que no tiene eXCIUSi:_
men te el mrI to de ofrecer . la teorla una defin iciou clara
precisa, ~i no que est. ligada tambien . circunstancias mu~
importan tes en la prctica. As, un error parecido dispensa
de toda obUgacion si n que haya habido lugar para examinar 5i era no fcil de prever (d). Pero no es necesario
cr~er que el error sea aqu mnos importante que en otros
casos el error propi amente dicho: lo es por otro titulo, porque nos muestra que la voluntad que parece resultar de la
man ifestacion no ex iste en realidad ( 134), Y que desde entonces no hay luga r ad mitir sus consecuencias jurdicas.
La dificultad del caso que nos ocupa procede de la multitud de formas bajo las cuales se presenta y de las que voy
dar desde luego una idea. Se refieren tanto la persona inducida . error cuan to al objeto mismo de este.
Respecto . la persona, hay dos casos principales posibles:
A. La voluntad de un individuo est. en contradiccion consigo misma.

En el caso de la cpndictio indebiti, es el error quien da lugar al

derecho de repeticion, porque el pago es en sl mismo un acto vlido y
(b)

eficaz, encontrndose solo anulado exce;cionalmente y por consecuencia del error. Si, por el contrario, en la venta de una casa hay error
in corpore. el que rehusa el cumplimiento del contrato alega la falta de
consentimiento mutuo, es decir, la falta de contrato. Dicha falta de'

consentimiento mtuo, s i hubiera sido conocida de las partes, habria

impedido indudablemente que naciera la obligacion: Aun cuando desconoci9.a durante cierto tiempo no producira mnos este efecto. ASi,
pues, no es desde luego el error el que impide el nacimiento da la

ohligacion, pues que independiente de l no'la habria tampoco.

(e) Apndice Vlll; Nm . XXXIV.
(d) En la especie citada (nota b) el vendedor puede haber designado claramente la cosa que vendia yel comprador haberlo entendido mal
por inadvertencia. Aun cuando esta falta de atencion sea censurable, .el
comprauor no ha querido nunca comprar la cosa ofrecida. Adems, s~n

esta volun tad no hay contrato r elati vamente A la cosa designada, y sm

eontrato no hay obligacion ..

325

Este caso puede presentarse todavia en una manirestadon unilateral de voluntad, si por ejemplo, uh testador se
engal1a acerca de las personas y nombra un heredero un
legatario distinto del que deseaba, s e equivoca sobre las
cosas y lega una por otra.
En cuanto las manifestaciones de voluntad s inalagmticas, el error puede estar solo de una parte (e) de ambas (f).
B. La voluntad de cada una de las partes contratantes es
conforme su manifestacion, .de suerte que cada uno de
ellos quiera y exprese una cosa verdadera, pero dis tinta de
la que el otro ha entendido. Aqu cada uno se engaa nicamente acerca de la voluntad y de la man ifestacion del otro.
Para adm itir un error, es necesario identifi carlos a rtificialmente como sujetos de una voluntad eomun, por donde se
v que este caso entra de lleno en los antes expuestos (O ).
Si para cada uno de los casos dichos existia una ' r egla especial, y ' para cada texto del derecho romano era necesario
buscar cual de estos tenia presente el antig uo jurisconsulto,
nuestra tarea seria muy difcil: afortunada mente no sucedia
as. Todos estos casos tienen de comun que excluyen en
absoluto la existencia de una manifestacion de voluntad eficaz y nunca constituyen un verdadero acto jurdico. Si 'Ios
he enumerado aqul, es con el fin de hacer resaltar la multitud de aplicaciones del principio general (h).

ASi, por ejemplo, uno compra un vaso de plata dorada tomndolo por uno de oro, en tanto que el'vendedor sabia que era de plata.
Aqu i puede s uceder adems que el vendedor conozca ignore el error
del comprador.
(n Si, v. g., el comprador y el vendedor creian ambos que el vaso
de plata dorada era de oro.
tU) Segun que se adopte un punto de vista otro, puede considerarse este caso como dissens us in corpore como error in corpore.
Ambas expresiones SOD. pues, igualmente justas y responden los dos
as pectos de una mis ma idoa. Ambas se hallan en las fuentes y los antiguos juriscons ultos las empleaban indistintamente. V. L. 9, pr., 2,
de con tI'. eml. (XVIlI, i); L. 57, de O. et A. (XLIV, 7); L. 4, pI'. de
log. I (XXX, un.). Aqu! la mala inteligencia procede frecu entemente de
que do una par'te y de otra la voluntad no era claramente expresada .
(h) Error unilateral y bilateral son las expresiones tl!cnicas tUO
(e)

326-

Respecto al objeto del error, citar los casos siguient .

l. El error puede referirse al contenido de la vOlunta~s.
t
.
1o, a Iguno fi rma un acta ( 131).
en
o;
SI, por eJemp
su conJun
substituida, al acta verdadera leida infielmente, 6 si un
mandatarIO abusa de un sello en blanco que le ha sido entre_
gado y Jo ll ena de una manera contraria (t las intenciones
del signatario.
Este caso no es su"ceptible de ninguna duda y no tiene
necesidad de desarrollo ulterior.
JI. El error puede tambien referirse solo (t una parte de la
voluntad, (t saber:
1.0 A la naturaleza del acto jurldico;
2.' A la persona en cuya presencia se halla para la form acion de la relacion de derecho;
3. A la cosa que forma el objeto de la relacion jurdica.
Los tres ltimos casos son los nicos que merecen algunas consideraciones, y (tun cuando voy (t examinarlos al pOI'
m enor, importa antes profundiza'r su naturaleza comun. En
cada uno de ellos vemos un error acompaando al acto jurdico, error que no's revela la falta de la voluntad verdadera
y que d'e sde el m omento en que as sucede invalida el acto.,
Pero no sucede siempre de este modo, y por esto es por lo,
que importa determinar rigurosamente en qu llmite se ejer-
ce dicha influencia. Los autores modernos seflalan muy bien
la distin cion por medio de las expresiones error esencial y
error no esencial. As, tomando de nuevo la clasificacion prc-
cedente, tendr desde luego que precisar los casos en que
hay error esencial, y despues aiiadir a lgunos ejemplos de
error no esencial, (t fin de prevenir las extensiones e<;.uivocadas que cabria hacer de los unos los otros.

emplean los autores modernos y que cada uno define su modo, se~'
que abraza ms mnos completamente los casoS propuestos. Y. Thl-'
baut, Pandek ten, 449, 450; Versuche I1, p. i 20; Richelmann, p. 9. El
mrito de esta fraseologa es intitil discutirlo: vale ms abstenerse de,
1
.
linea'
toda consideracion. Por lo dems, cuando coloco en a mIsma
t
lodos estm, casos quiero decir que en ninguno de ellos hay conh a o
,
secuen... lido. Sin duda quo el dolo de una de las partes puede tener con . . _
'especIales,
.
to, porqlle hablo UDlea
elas
pero caen fuera de mI"
propSl
mente d'. los efectos de la manif.slaoion de voluntad.

327 -

Es conveniente traer aqul comparacion ciertas circunstancias expuestas anteriormente y que hacen ms m nos
eficaz la voluntad, el fraude y la violencia (~ 114-115). All
habia realmente una voluntad, pero cuyos efectos neLltralizaba el derecho positivo: aqul por el contrario se niega absolutamente la existenda de la voluntad y de toda relacion de
d 'recho que seria s u consecuencia. Se puede aplicar esta
distincion una fraseologa romana: en los casos de la violencia y del fraude se admite una nulida1 per exceptionem que
responde perfectamente al fin: en el caso del error esencial
la relacion de derecho es necesariamente nula ipso ure.
CXXXVl.-IJI. Manifestaciones de la voluntad. - Manifes-

tacion de voluntad. Sin intencion. - (Continuacion) .

Entre
los casos de error esencial, y por c )nsiguiente, exclusivo de la voluntad., el primero y ms evidente es el que
se refiere la naturaleza misma de la relacion jurfdica.
Si, pues, yo prometo alguno prestarle una cosa y entiende que le hago donacion de elJa, no estoy de ningun modo
obli gado. De igus.] manera si 'quiero dar alguno una suma
de dinero y l la recibe como prstamo no hay obligacion algU!la de prstamo contraido (a).
Un segundo caso no mnos evidente de error esencial es
el que afecta la persona en cuya presencia (1.0S hallamos
para la formacion de la relacion de derecho. En m uchas de
sus aplicaciones este principio no ha sido nun ca puesto en
duda. Asl, pues, si en un testamento escrito un testador nombra heredero mientras que tenia presente de un modo cierto
otra persona con la cual confundi al primero, la institucion
no es vlida para ninguno de ellos (b). Esta determinacion se .

L. 3, 1, do O. et A. (XLIV,7): L.non obligabor si, quia non

boo inler nos facturo est. L. 9, pr, de contr. emt. (XVIII. 1): ... sive
in ipsa emtione dissentient. .. emlio imperfec ta est. .. Se ver (;n el
161 la aplicacion especial de este principio la donacion.
(o) L. 9, pro de her. ins!. (XXVllJ, 5): Quotiens volons .lium hcredom scrilJere, aliuro scripserint, in corpra hominis errans ...
(a)

328-

('onGibc mM fcilmente todavla si se trata de un testamento

,"erbal, Y el testador desIgnando con la mano" su heredero
Jeg" IH.Iio co?funde las personas, sea ". causa de la debilidad
de su Ylsta o de la falta de luz que hubIera en la habitacion del
enf'lrmo. La nulidad de un matrimonio contraido en condiciones semejantes no es dudosa, "un cuando los pretendidos
espOsOS hubieran recibido la bendicion de la Iglesia (e) . Del
mismo modo es nula tambien una obligacion contractual
cuando una de las partes cree tratar con una persona distinta de aquella con que realmente trata. En muchos casos esto
es demasiado evidente para ponerlo en duda: si, por ejemplo,
quiero hacer una donacion " una persona determinada, pero
que no he visto nunca y se me presen ta otra: si deseo encargar una obra de arte un artista determinado y otro,
fingindose el que buscaba yo, se presenta contratar conm~.

Algunos autores han querido, sin razon, restringir "

()stos casos la aplicacion del principio, siendo asl que hay
que admitirlo en g"neral (d): las decisiones del derecho romano no permiten dudar de esta afirmacion. Si creo recibir
de Gayo un prstamo que Seyo es quien lo hace, no hay obligaci on del prstamo contratado (e); si bien es verdad que
S3yO tend r contra mi una accion, "pesar de que no sea
una accion especial (n sino la cO'ldictio ordinaria ob causam
datorum. En efecto, Seyo me ha dado el dinero en la esperanza de que yo me har su deudor, y esta esperanza se frustea por mi error acerca de su persona (g). Si creo hacer un

(e) Eichhorn, n, p. 352..

(d) Thibaut, Pandekten, n, p, 414; Mhlenbruch, 338 Y principal-

mente Richeimann, p. 24.- 32 que trata profundamente la cuestiono ..

(e) L. 33, de reb. credo (XI!, 1): ... non quia pecunia m tlbl credldl,
hoc enim l1iS1 inter consentientes fleri non potest. ..
.
(f) ASi, por ejemplo, se la ha querido llamar Juvenliana conaictio
del nombre de Juventius Celsas autor del texto citado de las Pandeetaso V. Glck, XI!, p. 25; XIll, p. 200.
(g) Este caso es absoiutamente anlo~o al en que habindose pro.
o
.
' nio'. ademetIdo
en dote una suma de dinero no se
realIzara
e1roa tr~mo
.
.
. '
peel,lImas, tambien se desvanecia la dotis obligatio que estaba en es

329 ,-

prstamo Ticio, hombre rico quien no con ocia personalmente y se me presenta otro en su lq,gar, no hay obligacion
de prstamo contraida, la propiedad del dinero no se trasmite al que la ha recibido, y adems, si era cmplice en el fraude, debia ser perseguido como ladran (h), La opinion equivocada de muchos autores sobre este punto procede de que frecuentemente la sustitucion de personas no compromete ningun inters, dej ndose vlido desde entonces el contrato, cuya
nulidad podria en todo caso ser reclamada; algunas veces
tambien un despues de descubierto el errqr se ratifica expresamente (i).
.
Nos queda ahora que hablar del error sobre la cosa, es
decir, sobre el objeto del derecho que, revi stiendo form as ms
variadas que el error sobre la persona, presenta por ello mayores dificultades.
H aqu la forma ms sencilla y evidente bajo la cual se
nos muestra esta especie de error. La relacion de derecho
tiene por objeto una cosa designa,da in dividualm ente, y siendo as, cuanto se oponga al esclarecimiento de dicha individua lidad constituye error dissenssus in corpore ( 135, g).
En tal caso no hay sin duda acto jurdico : veamos algunos
ejemplos: un testa dar quiere legar una cosa y la confunde
cap otra que designa; entonces el legado no es vlido para

v.: L. 6; L. 7, 1; L. 8, de cando ob e.us.m d.torum ,xn, 4). Esto resulta de la naturaleza general de la condci on que se aplica la s cosas
dadas para una causa futura falsa; del mismo modo que la condictio
sine causa et indebiti se aplica la causa prcesen's et prceterita.
(h) L. 52, 21; L. 66, 4, d. furtis (XLVII, 2),
(i) Desde que compro vendo una cosa, la persona del vendedor me
es de ordinario indiferente; pero puede Suceder de otro modo causa
del ~erecho de eviccion que compete al vendedor de la insolvencia
del comprador. En materia de prstamos la persona del deudor tiene
mucha importan'Jia: la del acreedor menos. Cuando arriendo una casa
puede la persona del locatario, en general, considerarse como importante; pero este inters disminuye en razon de que el derecho romano,
admitiendo la sublocatio, puede llegar al mismo resultado que por medio de un locatario interpuesto. El principio general es el de que cada
unopuee invocar la Dulida'd del contrato.-Veremos 161 unallloillcaeion las reglas precedentes en maleria de donacionos.

330-

ningun o de ambos (k). Si en un contrato de venta no se entienden com pra dor y vendedor y tiene cada uno presente u
cosa iudividualmente distinta, no hay contrato. Este prin~~
pio se aplica igualmente a l arrendamiento y la sociedad (1,)
las estipulaciones (m) y las donaciones que pueden ha:
cerse con y sin estipulacion (n). La tradicion exige tambien
la conformidad de ambas voluntades, de otro modo no es v.I'da(o) y no trasfiere la propiedad directa ni la capacidad
para la usucapion (p). S610 en un caso, el de una contestacion judicial, la mala inteligencia sobre la individualidad de
la cosa no impide la validez de los actos jurldicos. Si, pues,
segun el juicio el demandado sostien6l que no habia tenido
presente la misma cosa que el demandante, no se admitia
su delegacion,porque se podl'ia fcilmente por este m edio convertir en un juego las decisiones judiciales (q).
El objeto de la re lacio n de derecho que da lugar al error,
puede ser una cosa determinada s610 por su especie y su cua-

(k) L. 9, 1, de her. inst. (XXVIll, 5); L. 4, pro de leg., I,(XXX, un.).

(1) L. 9, pro <le contl'. emt:'(XVlIl, Ij; L. 57, de O. et A. (XLlV,1).
(m) 33, 7 de insto (Ill. 19): L. 83, ~ I; L. 131, 1, de O. el A.

(XLV, IJ. ASf, pues, la distincion de contratos umlaterales y sinalagmticos como de b. f. et str. j. contractus no tiene ningnna influencia.
Es verdaderamente el caso del error in corpore en los contratos el que
s~ refiere este texto muy vago. L. 116, 2, de R. J. (L. 50): Non videntur qui errant cansen tire. V. Ap. V/II. Num. VU, y XXXIV, g.
(n) L. 10, C. de donat. (VIII, 54).
(o) L. 34, pro de adqu. pas s. (XLI. 2).
(P) L. 2, 6, pro eml. (XLI, .).
.
(q) L. 83, 1, de V. et O. (XLV, 1): ... auctori potius credendumest,
alioquin semper negabit raus se consens~sse. Pero no es necesar.lO., y
esto se entiende por si mismo que el demandante, por una expo~lClOn
inexacta, haya l mismo oca;ionado el error. Independientemente de
este caso el demandado se har fcilmente restituir si su error es ver-

dadero y est justificado su inters. En el antiguo procedimiento. da

los romanos los manus consertUJ, como preliminares de la reivindlcacion, tenian precisamente por objeto hacer imposible todo error acerc~

del objeto del litigio A este efecto eran llevadas las cosas muebles ~n
te el pretor, y cuando se trataba de un inmueble las partes lo yelan
juntos.
.

331 -

Iidad. Si el error se refiere ~ la especie misma de la cosa se

asimila est!'l caso al del error in corpore cuando, por ejemplo, en una venta de granos el vendedor entiende centeno y
trigo el comprador Si la mala inteligencia versa s6lo sobre la cantidad (rJ 6 ste es el nico objeto del contrato 6 se
se refiere . una prestacion reciproca: en el primer caso se considera como verdadero objeto del contrato la cantidad menor, porque respecto ~ sta hay acuerdo indudablemente (8).
En el segundo es necesario distinguir si el que debe dar la
cantidad dudosa la estim6 m~s grande (, mnos que la otra
parte contratante; si ha deseado lo primero el contrato es
vMido si lo segundo no hay contrato (t) . Estas son malas
inteligencias sobre la cantidad que no deben confundirse con
el caso siguiente : <<lego diez escudos que se halla'\n en mi
caja el dia de mi muerte; el legatario no puede nunca reci-

Aqul no se piensa de ordinario sino en una suma de dinero;

pero en otros objetos cabe tambien error respecto la cantidad, si por
eJ emplo el vendedor ofrece 500 medidas de centeno y el comprador entiende 300, Se puede adems tijar el precio de cada medida de la to(r)

talidad sin que haya en esto ningun error sobre la \!antidad. Errores

semejantes sobre la cantidad se conciben facilmente cuando los as un tos se tratan por correspondencia y las cifras no se escriben COIl claridad.
(s) L. 1, 4, de V, O. (XLV, 1). En efecto, el que ofrece vei nte ha
ofrecido realmente diez sobre diez: si ia otra parte acepta diez en la
creencia de que no se le ofrece otra ~os a, da para es tos diez su consentim ien to, y por consecuencia hay contrato; en cuanto los otros diez
no hay con trato y, recprocamente, en el caso inverso.
(t)

L. 52, locati (XIX, 2): Si decem tibi locem fundum, tu autem

existimes quinque te conducere, nihil agitur. Sed et si ego minoris me

locare sensero, tu pluris te cond u~ere, utique non pluris ori t conductio,
quam quanti ego plltaVi. En enrecto, el que orreee diez por precio de
un arrendamiento', ha ofrecido cinco implfcitamente y para dicho3 cinco hay consenti miento. Pero el propietario que quiere arrendar diez
no tiene ninguna razan para contentarse con cinco. Puelle paflecel' raro
que en este ejemplo se hable de una suma tan pequcfla como pago' de
un .domin io; pero es preciso tener en cuenta que cmuulo los antiguos
jurisconsu ltos tomaban mimeros cardinales como ejt3mp lo, e ntcndian
de ordinario tantas vooes 1.000 sextel'cios. Asl cler.:em. es una rtJut:"
anual do 10.000 se",tercios, poco mas de 1.800 pesot.,.

332-

bir ms de diez escudos, sino mnos, >1un nada si no se encuentran en la caja. Dicha regla se aplica l. las esti plllacio_
ncs en donde s~ admite que el deudor estaba <jn dudas sobre
el estado de su caja (u.), descansando sobre la interpretacion
siguiente del acto: el deudor ofrece l. su acreedor el dinero
contenido en su caja, pero fijando un ml.ximum determinado . Esta decisioll entra en las reglas establecidas para la interpretacion de los acto , ; pero admitida dicha interpretacion
no se trata de ningun modo del error, es decir, de la contradiccion entre la manifestacion y la voluntad.

CXXXVI.-lIfanifestaciones de la voluntad.-Manifestacion sin voluntad. -Sin intencion . -Error in substqntia.

La enumel'acion qUf~ precede de los casos de error esencial podria pasar como completa en si; sobre todo, parece que
no deberia llamarse error esencial el que no desca nsa sino
sobre una de las cualidades de la cosa indi vidualmente designada. Hay casos, sin embargo, en que 'semejante error
tiene todos los efectos del esencial. Antes de estudiar. su naturaleza, debemos reconocer que esto son excepciones rigurosamente determinadas; porque asentar en princip'o que
todo error sobre una cualidad cualquiera de la cosa que forma el objeto de la r elacion de derecho excluye la voluntad,
seria destruir la seguridad de las transaciones sociales.
LOS autores modernos designan los casos de esta especie
por la expresion tcnica de error in substl1ntia, y dicha expresion como otras muchas de su gnero no ha contribuido
poco embrollar el asunto. El uso d esta pretendida frase
tcnica ha llevado irremisiblemente suponer un principio
dominante, que se puede traducir asl: Quotiens in substantia
erratuT', nullus est consensus. Veremos, siguiendo esta investigacion, cun lejos de la verdad se halla semejante principio ( 138, a).
.
Se trata ahora de examinar los diferentes casos en que el

L. 108, 10, de lego 1 (XXX, un.); L. l, 7, de dote pr",leg.

(XXXIll, 4).
(u)

- 333 -

error sobre las cualidades de la cosa surte los mis mos eC,)ctos qu e el error in eorpone y de referir, si es posible, los casos todos un a 'r egla comun. Aqu es preciso tener en cuenta menos las no~iones abstractas que consultal' la opinion general y los usos de la vida real, lo cual quita nuestro trabajo su carcter puramente jurdico.
Los jLlrisconsultos romanos citan cuatro casos especiales
de este gnero:
l.' Si algLlno com pra un objeto (a) de bronce (b), que toma ba como de oro;
2.' Un objeto de plomo, de cobre, etc., aun de 'madera,
que toma como de plata (e);
3.' Vin gre que cree vino (d);
4.' Finalmente; una esclava Que toma por un esclavo (e) .
.En estos casos diferentes no hay consentimiento del comprador.
En los tres primeros casos el error est en la materia,

"'8

(al Como los tex tos citados hablan de ordinario de aW'u m,

argentum, plumbum, podria creerse que se trataba de metales no trabajados; pero de hecho se trata de metales trabajados, como lo prueba
el ejemplo de la L. 14 de cont. emt. (XVlII, 1) en donde lo que desde luago se llama aurum y ces, se especifica enseguida como vir iola aurea
et cenea; del mismo modo vemos tambien, L. 45 ad. vas aurichalcum.

Debo afiadir que los ejemplos tomados de las relaciones de la vida ordinaria se refier en naturalmente los metales trabajados. Los metales
brutos no son de ,ordinario asunto de un contrato s ino para los comerciantes, obreros

fabricantes, yes raro que estos so engaen en lo que

forma el )bj eto de su profesion.

(b) lEs, este metal, del cual hacan tanto consumo los romanos y dOl
que se conservan tantos monumentos en los utens ilios y esta tuas de la
antigedad, no era el cobre, s ino una mezcla de la cual el cobre formaba

la base.
(e)

Acerca de estos dos primeros casos vanse L. 9, 2; L. 10; L. 14;

L, 1; r, de contr. em!. (XV!!L 1). En este ultimo texto, men8a argento

Cooperta pnede lo mismo significar madera (rUe metal plateado.
(a) L. 9, 2, de conIr. emt, (XVJJl, 1) . Aqul se llace notar expresamente qu e es to debe .ser vinagre verdadero, es decir, preparado como
tal y no vi no agrio. Rel3.cinase este texto con la L. 9. 1, de trHieo,
(XXXIII, 6).
(e)

L. Ir.

l, de contr. eml. (XVIll, [).

334-

'lile algllna vez .se llama substanUa (n, pero que otros muchos textos designan por el smmmo de materia (). Esta
circun stancia solo debe hacernos dudar al poner al frenle d
esta in,estigacion, error in subsanttia, sobre todo, cuand~
no se dice que todo error sobre la materia, y solo este gnero de error equ ivale :l un error in corpore. Desechemos por
un instante la idea abstracta de materi a y examinemos atentamente cada uno de los diferentes casos.
Por lo que hace :l las obras de m etal, entre la mercancia
que el comprador cree recibir y la que efectivamente recibe,
h ay una grande diferencia de valor. Dicha diferencia, que
desde luego salta :l la vista, no es s in embargo aqui la circunstancia esencial, porque no tendr[amos ningun medio de
aplicar con seguridad este trmino de comparacion :l otras
materias, y adem:ls, la diferencia del oro de mucha ley al de
poca no constituye nunca un error esencia l, (h) :l pesar de la
diferencia de valor, sobre todo, cuando la proporcion de la
liga es de todo punto indBterm inada. Si consultamos ahora la
opinion generalmente a doptada en el comercio, veremos que
los objetos de oro y plata, comparados con los de otros metales, se consideran como un gnero de mercancia especial. La
diferencia fundam en ta l procede de que para los metales preciosos, despues que el objeto fabricado ha sido destruido
pasa de moda, sub iste la m ateria, que es por si importante, en tanto que pa l'a los otros metales este valor es muy insignificante y en ocasiones nulo. Vemos tambien que la fabricacion y la venta de los m etales preciosos forma una rama
especial de cO!J1ercio. Si nos atenemos:l este punto de vista
natural, confirmado adem:ls por la pr:lctica diarIa, tendre-

(n L. 9, 2, de contr. eml. (XVIIl, 1).

.
(g) L. 9, 2, L. 11, pr., L. 14, de contr. emt;(XVIlI, 1). As! en el examen de la cllestion relativa al trabajo de la casa de otro, matena es
opuesto species; 25, J . de rer. divo (11, 1); L. 7, 7; L. 24, de adqu.
rer. domo (XLI, 1).
.
..
h)
L
10
14
de
contr
emt
(XXIII
1).
En
el
ltimo
texto,
soonaura(

.,
1

1
aterIa
tum aliquid sit no quiere decir s i el vaso es dorado Y SI a m.
d el Vaso es una 'mezcla de oro y otro metal. Esto result a d e relaClonar
las expresiones que preceden ademas de que SI. se trat ase de un va.o
dorado aliqui d no tendria sentido alguno_

- 335-

mos qlJ r> las condiciones y los limites de la regla propuesta

son los siguien tes:
. Se a pl ica esta regla exclusivamente los objetos que fabrican los artesanos , no los objetos propia men te dichos de
arte para los cuales la materia es cosa secundaria (i). Tambien se aplica los objet.os dorados de plaqu (1' ), porque s i .
con curren efectivamente dos m etales preciosos, no se hallan ,
una vezdestruidasu forma, ya separados. Finalmente seaplica
tambien al vaso de plata dorada que se toma como de oro,
porque la diferencia de valor entre el oro y la plata es comercialmente tan importante como la que existe entre los metales prec iosos y los que no lo son. No tiene aplicacion los
utensilios de los metales n o preciosos, si hay error sobre la
naturaleza de dichos metales; porque aun cua ndo la diferencia del metal influ ye de ordinario sobre su valor, la forma y
el destino del objeto es m:l.s frecuentemente lo principal y la
especie del metal lo secundario, como para un vaso de oro
s u ley. De ta n diversfts aplicaciones resulta claro que, aun
para los metales tra bajados, la regla.descansa en un principio
distinto de la idea abstracta de la materia.
En cuanto al vino yal vi nagre hay sin duda una diferencia de materia, y ele otro lado, no se pueele decir en general
que la diferencia del valor sea aqu decis iva, porque el vinagre ele una cualielad superior y ventajosamente preparado
pu ede ser mu cho m:l.s caro que el vino media no; y aun el
vno torcido, por consiguiente muy malo, no seria razon bastante para un error esencial. Aqu, pues, co mo para los me-

(i)

Para una escultura de Benvenuto Cellini es una consideracion

! ecundaria que sea de oro de plata. La vajilla de oro de plata se
compra de ordinario al peso, bien que no se presci nda de la forma; es
decir que el precio aumenta algo sobre el peso. Respecto los relojes
la cuestion podria parecer dudosa, porque lo que se llama un reloj de
01'0 no es otra cosa que un reloj en una caja de oro. As [ para nn reloj
ordinario el error sobre la materia de la caja seria un error esencial,
pero no para un reloj cuya maquina tuviere un. trab;jo cxtr;o l'cl inario.
Si se trata de un cron1metro, por ejem plo, el valor de 13 caj:1 os un
aCM!lol'io (l e poca importancia.
(1,) L. 41 , r, de conlr. emt. (XVUl, ). Vase nota c.
1

336-

tales trabadjada;;, ~I error esenCl,ial est. determinado no por la

dif"rellcla e pl eclO, SInO por a semejanza completa de la
mercancia.

Finalmente, para los esclavos de distinto sexo la difeI'encia no procede de su valor venal, porque de ordinario se
vendia ms cara una mujer esclava que un hombre. Seria
m:1s extraord inario aun busca'/' la diferencia en la materia
as! ningun juritconsulto romano ha procurado nunca verl~
en la substantia materia. Pero destinados los esclavos
servir y trabajar, los hombres eran empleados fuera de la
casa para el cultivo del campo yel entretenimiento de las
fbricas, y las mujeres para el servicio interior y los.trabajos
de aguja, considerndose por esto ambos sexos como diferentes mercancas, por lo cual tambien un error sobre el sexo
constituia un error esencial. Aqu es, pues, necesario no atenerse la idea abstracta del sexo, y extender la regla la
venta de los a nimales; de este modo el uso que por ejemplo
s e hacia de los caballos, es frecuentemente ageno su sexo,
no constituyendo error esencial el que naciera por esta
causa,
Si ponemos en relacion estas diversas aplicaciones, se deduce el principio general siguiente. El error acerca de una
cualidad de la cosa es esencia l desde que, segun las ideas
admitidas en las relaciones de la vida real, la cualidad falsamente supuesta coloca la cosa en otra clase de objetos
que aquella de que formaba parte, Por esto la di ferencia de la
m ateria no es una condicion necesaria ni suficiente siempre,
y la expresion error in substantia es desde este momento
una designacion impropia (l).

(1) El que compra vino no cree hacerlo de un lquido cualquiera con., D '~ Imada
tenido en un tonel' es vino lo que se .propone adqmrlr. e lo ua
,
1 SInO
el que compra un vaso de oro no piensa en un vaso en genera.,
en el oro que cons titu ye s u materia. Esta idea se expresa tamblen en
,
derecho romano: se compra
una species, pero con la con d"lCIOU tae.,ita de1
que pertenece un ge;'us determinado. Si, pues, en lugar de vm~ e
,tonel contiene vinagre seria un caso parecido aquel en que el venbe,
' el DOro re
uor uo un esclavo hubiera
ocultado bajo un vesll'do baJo
,
d
tema
premuy comUD de Sticus otro esclavo que el que el compra al'
sente.
"O

- 337-

Voy hacer aplicacion de este principio ciertos casos

no mencionados en las fu entes del dere cho. Hay error esencial cuando se venden diamantes falsos perlas igalmente
fal~as como verdaderas (m). Lo mismo sucede con los animales de diferentes clases, porque nadie compra un animal
in abstracto; pero cada especie forma una clase particular de
mercanca, indiferentemente'de su valor en venta. Lo mismo
digo de las metales en barras, por que cada una forma una especie particular demercancia: diferentes especies de granos y
diferentes liquidos, independientemente del vino y del vinagre (n). Por ltimo, se puede asimilar todava al caso precedente el que sigue: Si compro un inmueble en que existe una
casa un bosque sin saber que estos acaban de ser incendiados, el objeto del contrato, el inmueble, s ubsiste siempre (o);
pero en el comercio ha cambiado de naturaleza, porque todo
el mundo establece una diferencia entre un terreno inculto y
una casa. Tambien es nulo el contrato (p); pero esta nulidad
se considera aqu bajo otro punto de vista. El objeto mismo
del contrato se reputa destruido, lo que tiene muchas conse-

"

(m) Esta regla se aplica las piedras y as perlas que no estn

montadas , y a aquellas cuya montura no tiene por objeto sino sostenerlas hacerlas re3altar, tales como una sortija de brillantes un
prendido de mujer. Seria de otro modo s i las piedras no estuviesen colocadas sino 0omo ornamento, por ejemplo, de un vaso: entonces las
piedras son un ac ~esorio, aun cuando s u valorpuecle ser muy superior
al del vaso. V. C. 19, 13-16, 20, de auro (XXX[V, 2) .
. (n~ La euestian de identidad de diferencia puede variar segun laS
circuns tancias y aun segun lo s hbitos indi vidu ales. V. L. 9, de trHjeo (XXxm, 6) . Por lo dem3.s, en todos estos casos se supone qua el
contrato se refiere a sacos toneles determ inados de mercanca, es decir, una s}Jecies. He hablado, 136, de l caso distinto en que el contrato se-refcria a un genus.
.
(o) C. 98, 8, de aest. (XLVI. 3): ... Non est his simi[is area, in qua
rod ifi cium postum est non enim dos iit in rerum natura esse, imo et
pcti po tes t area. et rostmatio ej us solvi de hebit: p ars enim insl/,lm
area est, el quidem, maxinta, eui etiam superficies cedit ... (P) L. G7, 58, ae contr. eruto (XVIlI, [l .
'fOMO lI.

22

338-

cucncias especiales (q); sin embargo, se puede creer e

analoga de este.caso p a ra la c uestio n que nos OCupa. n una
. En los casos s lg ulc ntes, po r el co ntrario, e l e rror no se estIma como esenCIa l,. es d ecIr,
com o exclus ivo de la vol un t ad
.
~ara el oro bueno d e baja ley ~nota h); pa r a el vino bucn~ _
u malo (no ta d); p a r a los ute ns Ilios de m etales n o preciosos'
pam una esclaya fa l sam e~te considerada como virgen (r ):
para los vestidos buenos VleJos (s). Finalmente, h ay un cas~

En efecto, en esto caso la estipulacion es nula (L. 1, 9, de O. et

A., (XCIV, 7), en tan to que seria vlida en el caso de un error esencial:
si, por ejemplo, el bronce habia sido tomado como oro. L. 22, de V. O.
(XLV,I).
(r) L. n, .,(de contr. em!. (XVIII, ). AsI, pues; la venta es per(q)

fecla y vlida en s. El comprador no tiene ni aun una accion en compensacion del!contrato, no ser que el vendedor le haya engaado~ L.
n, 5, de ac!. emti (XIX, 1).
(s) L. 45, de con tI'. emt. (Xvm, .1): si v estimenta interpola quis

pro "ovis emerit.)} Segun estas palabras es igualmen te posible que el

vendedor haya dado los vestidos por nuevos sabindolo no, que el.
comprador los haya tomado por nuevos. Pero la primera h iptesis es
la nica adm isible; aq ul no hay error esencial, porque el contrato se
"upone vlido, y no hay ms diferen,ia entre-10s ve3tidos viejos y los
lluevos que entre el vino bueno y el malo y el oro de mucha poca
loy. De otra parte la accion para indemnizarse no p uede es tar fund.d.sino sobre el dolo del vendedor sobre s u promesa de entregar vestidos
lluevos ; ademas, como el j urisconsulto indepenlliente del dolo admite
una obligacion (<<s i quidem ignorabat venditor), e ~ necesario que hubiera habido promesa. Esto se halla conftr ,n ado de otra parte por una
dccis ion del todo anloga relativa un vaso de cobre, y en (lande S8
dice: aurum q-uod vendidit . Es necesario, pues, que el vendeuor lo haya
dado como oro (vase 138). Vestimenta interpola son ves t idos ya usados, pero compuestos y renovados, y teniendo necesariamente una
buena apariencia que permitiera creerlas nuevas. Richelmann, p. 160

asimila la cualidad de los ves tidos viejos al vitium y el morbus, y pretende que da lugar las acciones del Edil. l ha sido inducido- error
por las palabras de la L. 37, redil. id,; idcirco inte'polant veteratores
et pro noviciis vendunt; lo cua l quiere decir: los vendedores engaan
colocando entre los novicii el veterator de s uerte que se Le t Offid pol' .un
novicius. El Edil proh ibe ex.prosamente la venta del veterator, sin l.n- . de esta cualiuad, extendindose con gran reserva tas del BulO
dicaclon

339-

que exige un exmen particular, para los muebles de madera

cuando hay error acerca de la especie de madera. Sin duda
nadie negar que esto no influye en el valor del mueble; pero
no cambia la naturaleza de la mercanca, sobre todo, cuando
por medio del pulimento se ha imitado bastante bien la madera preciosa para que presentase una mejor apariencia . El
caso que precede es muy diferente del de Jos m etales preciosos, porque las diferentes especies de madera son trabajadas
por los mismos obreros, y una vez destruida la forma del
mueble, los pedazos no tienen de ordinario ningun valor,
cualquiera que sea la clase de su madera . Dicha doctrina
conforme los principios generales est en oposicion con la
de los autores, engaados PQr la falsa semejanza de los metales preciosos y por la idea abstracta de la diferencia de la
materia . Todo depende en esta cuestion de la interpretacion
del texto siguiente:
L. 21, 2, de acto emti (XIX, I): Quamvis supra diximus,
cum in corpore consentiamus, de qualitate a utem dissenti amus, emtionem esse, tamen venditor teneri debut, quanti interest (auctoris se) non esse deceptum, etsi venditor quoque
ne~cia t: veluti si mensas quasi citreas emat, qure non sunt.'
Comienzo por el ejemplo citado al fin del texto. Una persona habia comprado una tabla, creyendo Ilra de madera de
limonero y no lo era (t) .
El quasi citreas es susceptible de dos significaciones; puede aplicarse lo mismo la simple creencia del comprador y
la seguridad dada por el vendedor: veremos ahora cmo
el ltimo sentido es el del texto. La principal cuestion es la de
saber si debe leerse' emtio{tem esse como en los florentinos,
emtionem non esse. co'mo sin excepcion, quiz, se lee en
en losrestantes manuscritos. En general se ha' adoptado la
lectura dl non, y desde luego se parti del princi pio de que
todo error sobre la materia, y por consecuencia tambien para

to los casos no expresados , y siempre segun analogfa del vitiu m y

del morbus~ como en la L. 49.
(1) Los romanos importaban del Arrea pezas de limoner o capaces
para hacer"muebles. Plinto, Hist. .nat. XIII, i 5, nos da pormanorc.:; aCt~ r
ca de oste lujo increihle; hablo de una tabla que fu pagada en 1.400.000
sexte!'cios sean 202.000 pesetas prximamente.

340-

los muebles
de madcra,era
un error esencial', ademi1s
.
'
r;', porun
ol" lo sj()gular se crola que las palabras supra diximus e
.
.
~de
Tl'bOlllanoydeslgnaban las leyes 9, 11, 14, de cont. cmt. (XVIII
IlJ, Y as se encontraban obligadOS:1 tomar qualitas como .'
nnimo de substantia materia. Pero esta ltima supoSiei~l
es evidentemente contraria :1 la lengua, porque en todos lo~
textos autnticos qualitas significa siempre la condicion
mejol' peol' de la cosa, lo cual no ha constituido nunca un
error esencial (u).
La relacion lgica de quamois y de tamen no es un ar"'umento deCisivo para ninguna de ambas in terpretaciones A
mi juicio esto puede s ignificar: aun cuando el contrato sea
v(Llido no se sigue de ello que el comprador deba satisfacerse
con la tabla, negndosele toda indemnizaci on en dinero (o) .
Segul1 la opiniol1 que combato, esto se explica no mnos
lgicarnen te: aun cuando el contmto sea nulo en s, el vndedor no est:1 ~ nos obligado por otros motivos independientemente del contrato (w). Aqu como en otros textos deceptum no quiere decir engaiado, sino inducido:1 un error por
s mi smo por las seguridades de la otra parte, pero sin
fraude.

(u)

L. 14. de cont\', emt. (XVIII, I): Quid tamen dicemus, si in mcteria el qualitaee ambo errarent. Tomando csta seglllda expresion
como una l'epeticion intil de la primera, se 1 e3 ha considerado como
sinnimas; p epo en r ealidad hay dos casos distiJitos: en el uno hay error
en lasubstanoia (mlteria), en el otro sobr la.cualidad (qualitas) , juzgnd03a cada nno da ellos segun una regla diferente.
(v) Cujas encuentra ridclIl. esta decision del jurisconsulto romano:
aun cU3.nl10 el contrato sea v,Hido, el comprador no ti ene menos su
accion. (Comm. ad L: 22, de V, O. opp. t. IJ. La fra se no tiene nada de
rjdcuh. si se la refiere no la' existencia de la accion en general, SInO
su objeto y su extension.
(10) Cuando el vendedor ha prometido entregar una cosa de una
en.Edad determ inada y esta condicion falta, est :\. siempre obligado en
virtud de su promesa, y en esta caso el comprador tiene la acelDDda~a
I?or" glll (L. 18, pr.; L. 52, de ",dit" . et. XX!, l) Y tambien 1 etiO
emti, XIX, 1; L. 19, 2, de ",d. aet. XXI. IJ. SO loe en la L. 13 elt.,
deamus an ex emto ten'!atur? et putem teneri, naturalm13nt~ h~Y . afiasos intereses , que era lo que entraalJa siempre esta accIOJl. De

t;'-

341 -

H aqu ahora el sentido de la frase principal. El contrato es vlido; sin embargo, el vendedor no queda libre por
el cumplimiento que resulta, en apariencia, de la tradicion;
debe al comprador una indemnizacion" un cuando no lo
hubiel'a enga!ado y l mismo estuviese e~ el'l'or. Segun
esta ltima decision, que de ningun modo es dudosa, supone
el jur-isconsulto que el vendedor habia expresado en el con
trato que la tabla era de limonero; pues no deberia estar
obligado una indemnizacion sino consec~lencia de sus
promesas del dolo: no 'existe una tercera causa posible.
Asl, pues, el texto estableci que para los muebles de madera el error sobre la materia no es esencial ni el contrato es
mimos vlido porque engendra la: actio emti. En cuanto la
indemnizacion debida por el vendedor, si ha engaado al
comprador garantizado en el contrato la calidad de la cosa,
r esulta de los principios generales del derecho. Es curioso
ver como muchos intrpretes se esfuerzan por conciliar su
sistema con estas palabras: etsi venditor quoque nesciat.
Noodt, cuyas interpret.aciont;Js son en general bastante aventuradas, deja eleccion del lector borrar estas palabras
rere ferirlas esta frase (quamvis ... emtionen-non- esse);
construccion de todo punto contraria al gnio de la lengua latina (x). Bynkershoek ha entendido sanamente el texto, pero
sin tocar la dificultad principal, la analoga aparente de los
metales preciosos (y); su interpretacion tdmpoco ha tenido
xito (z).

igual modo dice: teneri debet quanti inte1"est. En cuanto al aprecio

imputacion de est03 daos ninguno de ambos textos dice cosa alguna,
por el motivo sencillo de que un texto no puede agotar todas Las cuestiones posibles solo una especie: tampoco se comprende como RicheImanu, p. 65 puede pretender que, segun la manera con la cual se ha
hablado de ~os daos, las palabaas etsi ... nesciat no pueden referirse
tenel'i quanti interest. Es, pues, necesario suponer que ha habido una
promesa ex.presa, segun el mismo motivo que en la L. 45, de contr. ern t.
V.notas.
.
(x) Noodt, Comm. ad Pand., XVJII, 5, Riehelmann, p. 66 aLlmite la
cl?ns t.ruccion que acabo de indicar sin apercibirse de que es imposihle.
(y) Bynkershoek, Ol>serv., lil>. VIII, C. 20.
(.:) En todo este prrafo he procrado establecer que la matcria on
s i no es el punto decisivo para determinar el error esencial. So!'illlo

342-

~ CX .\::-':VIlI. -IJI.

Manifesta ciones de la voluntad. Manifes_

/(tela" su voluntad. SLn ,ntenclOn. Error in substantia.

(Continuacion.)

En el prtrra(o precedente he determinado los casos en que

01 8T'rOr acerca de la'l cualidades de la cosa debe ser considerado como esencial: se trata ahora de exponer en detalle
las p.glas del d8recho positivo de que he hablado algunas
vecps de una ma nera implcita.
Dc.s de qu e en parecidas circunstancias resultaba justo
a ~u d ir en socorro del que se en gaiia, podia conseguirse el fin
por do'l caminos diferentes. Se podr'ia declarar v~lido el eontra lo en 'li y da r excepcionalmente el medio de volver contra
un a deci'lion erronea, como se hace respecto las acciones
edil icias y para la condictio indebiti.
Cabia tambien considerar esta especie de error como
a bsolutamente exclusivo de la voluntad, lo cual implicar ia
la nulidad del contrato. El derecho romano ha escogido este
ltim o medio, lo cual resulta evidentemente de la asimilalacion al error in corpore y de la decision formal de muchos
textos (a) .

cuando aun la identidad de la materia fuera cierta independiente de

los puntos .de v is ta individuales, como se s upone ordinar iamente, pero

dicha suposicion es t lej os de ser fundada. Si se trata de un vaso . de

metal, por ejemplo, cada uno puede, segun s u intencion, haber t-emdo
presente el metal en general uno determinado, el oro, la plata, etctera', si se t rata de un mueble de madera , madera opuesta al metal . al
cartoH ya una madera de una especie particular. Una v~z dete:mll1atla s ta no se habria dicho todo aun, porque cada espeCIe admIt~ una

multitud de subdivisiones . Para quedar en la especie de la L. 21 crtada,

suponiendo que la de la madera cons tit uye un error esencial, es .necesario entender las especies del limonero el gem<s de los agruml que,
como se sabe, comprende un gran numero de especies?
(a) L. 9, 2, de contr. emt. (XVItI, i): ... in ceteris autem m,llam
~sse venditionern puto, quotiens in materia arratur. Es te t~xto par~~

\(lnlico al principio antes combalido: quolicns in substanl1a (roatella)

erratur, Dullus cst contractus (~ 131)' pero difiere esencialmente, por,

que se v que se refiere los dos casos expresados, el oro Y

la plata,

- 343Aqul, lo mismo que en el caso del error in corpore, hay

errcr, hablando impropiamente, desde el momento en que no
sc dA luga r examinar si el que se equivoca es 6 nCl culpable de negligencia ( 135). El error en s es el nico m otivo
que cond uce negar la existencia <:le la voluntad, pero pueden concurrir otras circunstancias que entrallan consecuencias jurdicas esp-eciales. ASi, por ejeluplo, la cualidad falsamente atribuida la Clsa puede haber sido Objeto de una garantia expl'esa, resultando el uolo de la otra parte. Todas
estas circunstancias accesorias caen fu era de nuestra investigacion, la cual tiene por objeto ni camente el error acerca
de las cualidades de la cosa como exclu'sivo de lavolllntad.
Vemos segun lo que precede que la apreciacioll jurdica de
los casos de esta especie es suseptible de num3rosas complicaciones: Finalmente, en este punto co m3 respecto al
error sobre la persona ( 13G), las consecuencias del mismo
pueden no ser apreciables, porque de ordi nario la diferencia
entre la cualidad real y la supuesta es indifere nte y aun
veces provechosa al que se equivoca.
Sin embargo, es necesario reconocer que dicha regla, por
justa y natural que nos parezca, tiene una na turaleza ms
artificial que la relativa al error in corpore, en donde la
,existencia de la voluntad es de todo pUl1l0 inadmisible. Ta mpoco se la aplica en general sino para proteger un inter()s jllrldico cierto 6 que se presume que afecta la persona inJucida error.
Tampo)o es probable que esta regla no haya existido
siem pre ni fuera inmediatamente aplicada todos los casos.
Los pormenores que paso enumerar tienen por objeto exponer este punto histrico () indicar las restricciones prcticas de la regla,
Los diversos textos en que un error anlogo se considera
como esencial y, por tanto, entratiando la nulidad del con-

y esto no es una regla general para el caso abstracto del error in substantia. As! es como se niega en la L. 2, pI'. codo la e xi s te n ~ia dal consensus. Ya he demostrado i37 Y sobre todo en la nota l, cul es en
esta materia el principio fundamental. Vase aderni s 01 .~pndiee VlII,
nmero XXXIV, nota n.

344-

trato, se refleren.'J. .1?S casos ten,lo s cuales el comprador se

e n ~a1a en su perJuIcIO respec o a l a especie de la mercan.
D
.
.
que compra: SI, por ejemplo, toma un vaso de bronce d
plomo por uno de ora de plata, vinagre por vino, una es~
clava por un esclavo. En este caso la venta es s iempre nula.
el comprador nada debe, n o puede repetir lo que ha pagact
(b), lo cual sucede cons tantemente, sea que el vendedor haya.
conocido participado del error (e) . Aqul se provee inmediata m ente a l inter s del comprador de no pagar cara una m ercancla de poco valor, llenando la regla muy bien. tal objeto.
Cuando, por ejemplo, el contrato expresa que el vaso es de
oro, y fija un precio razonable en esta creencia, s i el comprador queria mantener la venta r eclamando la diferencia de
precio ( 137, w) , no podia por falta r un contra to verdader o,
aun cuando el vendedor hubiera incurrido in dolo . Pero independ ien tem ente de la nulidad del contrato el dolo tiene
consecuencias propias , debiendo el vendedor de mala f indemnizar a l comprador si ste estableci que el contrato,
nulo por lo dems, le ha causado perj uicios (d).

(O) L. 9, 2; L. JI, pro Si i; L. i4; L. 4i, i, de contr. em!. (XVm, il.

(e) Entre los textos citados, los primeros hablan del error del comprador sin hacer cuenta del vendedor, pero la L. i4 citada, dice: Quid

tamen dicemus, si in materia et qualita ambo e,.,arent? suponindose en dichos textos que el vendedor obra conscientemente. De aqu
se deduco la buena mala f, si piensa que el vendedor tiene el.mismo
conocimiento no. Pero los textos implicaban la mala f del vendedor,
porque la subida del precio hace probable el error del compratlor,. y
ademas se v en la L. 9, Si 2 cil. : si acetumpro vino veniat, res 1"0
a'uro. Venial es sinnimo de venditum sit, por lo cual, dichas palabras deben signiHcar un vendedor que ofrece bajo precio. vinagre por vino, cons tituyendo 'necesariamente una venta parecIda un

fraude.
(d) La consecuencia del fraude es que el vendedor debe restablecer
al comprador en la posesion en que se hallaba antes del contrato. SI,
pues, el comprador ha tenido que sufragar gastos, si hizo trabajar el
vaso que ereia de oro, si ha despreciado por_su causa una venta provechosa, tiene derecho una .indemnizacion, pero no puede pedir por el

beneficio que habria ohtenido siendo el vaSo de oro Y vlido el contrato.

Pretenden s in razon muchos autores que el vendedor que se engni'la res~

ponde de s u falta: esta no es una causa obligationis, como en genera

- 345 -

Sin embargo, no siempre se reconoce la nulidad de la venta: la aplicacion de tal principio se refiere {tIa poca de lajurisprlldencia cl{tsica. Juliano habia sostenido esta doctrina(eJ;
Marcelo la combati (t), y, sin duda, Ulpiano y Paulo (g) fueron los que definitivamente la establecieron. Poseemos un
testimonio de los tiempos antiguos en favor de la opinion de
que la venta de un vaso de laton es tan valida como la de los
vestidos ya usados que se creian nuevos. He explicado antes
( lH7, s) una parte del texto que entre los autores modernos ha dado lugar {t numerosas equivocaciones, y es la L. 45,
de contr. emt. (XVIII, 1). Marciano cita desde luego Labeon,
qui en confirma la opinin de Trebacio de que al vendedor de
los vestidos ya usados se le obliga {t una indemnizacion solo
en los casos en que el comprador los hubi era creido nuevos.
Despues viene el desenvolvimiento de dicha opinion confirmada por Pomponi~ y Juliano, y, finalm ennte, la continuacon de la cita de Labeon (h) quien, COll motivo de los vasos
de metal, se expresa en estos trminos: quemadmodllm si
vas aurichalcum (i) pro auro vendidit ignorans, tenetur ut

lo es el fraude . En el caso de un contrato verdadero (y aqu falta dicha

condicion) hay causa obligationis, pudiendo ser modificada la obligacan que resulta por la falta como por el fraude.
(e) L. 41, 1, de contr. emt. (XVIIl, 1).
(f) L. 9, 2, de contr. emt. (XVIIl. 1): ... MarseUus scripsit... emtianero esse et venitionem, quia in corpus consensum est etsi in materi a erratum.~ La continuacion del texto, que solo parece res tringir
esta asercion, la refuta en reatidad.
(g) L. 9, 11, 14, de contr. emt. (XVIII, i).
(h) Las palabras quam sententiam et Pomponius has ta quod ex eo
contingit, forman un parntesis referente lo que precede. Esto se demues tra por el cambia de cons truccion, porque la proposicion intermedia concluye en qui ait ... teneri, y l~ siguiente as concebida; quemaclmodum ..... tenetur, no puede ser regida por qui ait. Aun es ms cierto que la proposicion final no era de Juliano, porq.ue segun la L. 41, t ,
eod. tenia la opioion contraria sobre el vas o de metal.
(i) Aurichalcum orichalcum es laton, es decir, mezcla da cobre
y zinc, tal como nos lo ensean los antiguos y no lo que creen muchos ,
sigu iendo una etimologta engailosa, mezcla de oro y cobro, lo cua l,

llara la cuestion que nos ocupa, daria un resultado opuesto. Esta pala-

346-

aurum quod yendidit prmstet (k):, Es evidente que aqul la

venta de losyasos de metal se aSlmtla '" la de los vestidos
conocindose enambos casos la validez del contrato. Ade~~e
como los otl'OS textos citados di cen precisamente lo contro.ri~'
con relacion '" los vasos de metal, la contradiccion lla
prendido justamente'" los autores modernos. Se ha procurado conciliar ambos textos; pero cuantas explicaciones se han
dado son violentas, poco satisfactorias, y de ordinal"io est"'n
en oposicion directa con la letra de dicllOS textos (l). La m"'s
sencilla, sin duda, consiste en considerar las cita de Labeon
y de Marcelo como la Bxpresioll de la antigua, y ms tarde
abandonada doctrina. Ignoramos si Marcelo participaba d~
esta opinion, si la refutaba . la continuacion del fragmento
extraido por los compiladores; lo que s puede decirse de stos es que son dignos de ::ensura por haber recogido el antiguo testimonio de tal modo que se hace preciso relacionarlo
con otros textos, para comprender como abandonaba la doctrina. Pero como este caso sigue inmediatamente al de los
vestidos usados, y la diferencia esencial de ambos ha pasado
desapercibida, inadvertencia de la cual tenemos un ejemplo

80;_

(V. 124, i).

Procurar hacer por analogia algunas aplicaciones de estos principios . ciertos casos no mencionados en las fuentes.

bra que es ordinariamente sustantiva se toma aqul como adjetivo. Mas

esta singularidad poco importante ha dado aqu motivo la diccion da
la Vulgata, si v as aurichalci, ya la de Haloander, s i qui,s arichalcum.
La ltima, que no descansa sobre ningun manuscrito, debe rechazarse
.
desde luego.
(x) Las palabras aurichalcum vendidisset relacionadas con 18S da
aurum quod vendidit ofrecen una r:ontradiccion aparente; pero ambas
frases son igualmente j listas. En e fecto, . ha vendido latan realme~te;
mas segun s u promasa, segun los trminos del contrato, ha vendIdo
oro. Asi, pues, aut aurum quod vendidtt prmstet significa: debe una
indemnizacion en raza n del oro que ha prometido por el contrato, que
es precisamente al obj eto de la .ctio emtL Vasa 137, w.
. (l) As al acuerdo de estos taxtos. e9 violento en Averanius. Iuterpr.
i, 19, 9, qus, po r lo demis, ha profund izado la cl:leslion, yen Richel
mann, p, Oo.. La mayora de los autore3: se tljaban en d8talles, no abor-

liando la dificultad principal.

347-

Si el comprador sabe que el vaso tenido como de oro por el

vendedor es de plata dorada, la venta es vlida y debe satis facerse el precio, porque el comprador no ha sufrido engaiio y
el del vendedor no presenta ningun inters jurdico que . por
protegerlo hiciera se decretase la nulidad (m). Si, por el contrario, el vendedor toma un vaso de oro por uno de plata dorada y lo vende en esta creencia, segun las mismas reglas establecidas en los textos en favor del comprador, habia lugar
lo alulacion de la venta (n), importando poco que el comprador haya no participado del error.
Las reglas expuestas anteriormente sobre la compraventa, se aplican naturalmente al cambio que tiene con la venta
un a analoga evidente en s1 y reconocida de un modo formal
por las fueptes (o).
En cuanto al contrato de arrendamiento se presentaria difcilm ente la aplicacionde dichas reglas (p), las cuales serian
adems suprfluas, porque el contrato tiene por objeto el uso,
que supone ya una cierta forma y modo de utilizarse de la
cosa. En circunstancias anlogas tambienencuentra el arrendador una proteccion ms segura todava que el comprador (q).

(m) El que quiere vender en eiGn pesetas un vaso que cree como de
oro, no retiraria Sll oferta un cuando descubriese que solo lo era en
apariencia. Este caso es pareoido al de laL. 52, loe. (XIX, 2) en donde

el locatario que ha querido dar diez, se reputa por esto mismo que
quiso dar cinco tambien. En ambos se trata nicamente de una cueston insignificante. Adems, se confirma esto por la evidente analoga
con las L. 57, 2; L. 58, eontr. emt. (XVIII, 1).
(n) Se podria objetar que debiendo conocer el vendedor las eualidadesde la cosa es imputable el error (L. 15, C. de rese. vendo IV, 44)Pero para esta especie de error no es dificil la imputacon de las faltas.
(o) L.2, de rer. perm. (X, X, 4).
(p) Se podria arrendar una esclava en lugar de un esclayo, un servicio de metal blanco en v ez de uno de plata.
(q) Si se vende una casa y se quema despues del contrato, la prdida la sufre el comprador, quien debe la totalidad del precio. Si se trata
de un arrendamiento deja de ser obligado el pago de la renta, contar
desde el dia del incendio. L. i9, 6, loca ti (XIX, 2).

348-

ElJ cua nto las donaciones (r) se r egula n por los p' .
. t
"recI
b e un vaso de plata
' domrmcIp os sglllcn
es. S 1 ~ 1 d ona t
arlO
da creyendo que es de oro, la donaclOn no es mnos vl'd
porque no hay ningun inters jurldico pa ra destruir el ~oa:
trato; y si valiel'a el v~so poco, siempre 'es algo m(lS q~e
nada, SI, Jlor el contrarlO, el donante da un vaso de oro creyndolo solo dorado, el acto es nulo, sea que el donatario
h aya participado no del error. Aqul se puede invocar con
m ayor raza n 'todava la regla establecida para la venta. '
Es necesario desde luego extender esta decis ion al caso en
que el tes tador estuviese tambien en un error esencial acerca
de la naturaleza de .la cosa legada.
En materia de extipulaciones se dice expresamente que la
exti pul acion es vlida, un cuando el acreedor amase un
vaso de bronce por uno de oro (s). Esto podria ya res ultar de
la na turaleza del contrato unilateral como lo h emos visto con
motivo de la donacion (1), porque el bronce, poco mucho,
algo vale. Pero el m otivo dado por el jurisconsulto (quon iam '
in cotpore consenserimus) tiene m ayor a lcance y s ignificacion. En efecto, este mismo juriscons ulto no admite para la
venta que el consentimiento in corpore baste para destruir el

Lo mismo sucede con una promesa de donacion con una tradicion consideratla co mo donlcion, porque la tradicion toma la fllerza de
la donationis ca"sa, del donandi anim"s y dol error esencial excluye
este espritu. Por lo demis me retiero aqu It la don.cion pura, Y en
este caso, la promesa, segun la L. 35, C. de don. (VIII, 54) tiene el caracter de un b. f . contract"s. Examinar despues has ta qu punto puede modificar una estipulacion accesoria este principio.
'
(sJ L. 22, de V. O. (XLV, 1). Si id quod aurum putebam, cum reS
esset, stipulatus de te fuero, teneberis mihi hujus reris nomine, quo(r)

niam "in corpore consenserimus : sed ex. dol mali clausula tecum agam,
si sciens me fafelleris . El dolus en el presente te xto so refiere la estipulacion hecha en virtud de una prestacion reciproca, pasada futura,lo cual no impide que la estipulacion sea unilateral. Si en la eS ~lpu, falta la doli dausula no hay lugar en t onc~s 1a acelOn
. en vll'tud
laclOll
de la estipulacion, y si , desde luego, la doli actia.
.
.
a dona(t) En efecto, la eS,tipulacion puede ser al mls mo h empo un
de
eion, y entonces ambos puntos de vista se confunden; pero esto os

totlo punto accitlental. Vase nota s.

- 349 error accl'ca de la materia en el caso del oro y del bronce (u),
queriend o, sin duda, deci r que la mquitas aplicada la interpl'ctacioll de la venta no puede serlo las reglas rigurosas de la estipulacion. Por lo dems, esta se reputa vlida
un cuando el vaso
prometido por el deudor C'lmo de bron
ce fu era efecti vamente de oro; di cha decision no tiene inter s
en el derecho actual.
Finalm ente, se h'ace mencion de la regla respecto al error
r elativo la prenda. Si el acreedor recibe en prenda un vaso
que el deudor da como de oro, el derecho de pr,~nda no subsiste menos (o). Resulta esto de la naturaleza unilateral del
contrato, porque un vaso de plata dorada ofrece todavla ms
seguridad qu e si ro entregara nada. Pero se aliade que el
acreedor ti ene una pignoraticia contraria actio contra el
deudor, pu diendo ser declarado stelionatario si habia cometido dolo, lo cual no resulta necesariamente de la constitucion de la prenda.
La pignoraticia contraria que resulta evidentemente de
la constitucion de la prenda ( 137, w) tiene por objeto obtener
una prenda de igual valor al del vaso de oro prometido.
Pienso adems que esta accion como b. f. actio ind ependientemente de la decJaracion formal debe ser concedida siem pre
que el valor de la prenda no est en rel"cion con la importancia del crd ito. En efecto, vemos .q ue di cha accion se d::l
cuando el acreedor ha recibido por error un a prenda insuficiente para la seguridad de su crdito, prin cipalmente
cuando la cosa obligada pertenece otro, es objeto de una
prenda antel'ior, 6 bien cuando un esclavo aceptado como
prenda, ha des merecido por Una enfermedad (w) .

L. f O, de cont r. emt. (XVnr, f) , que impl ica evidentemen te es ta

idea , lo mis mo que la L. 9, eod.
( v ) L. i, 2, do pign. act. pon, 7).- S; el qu e ha r ecibido en prenda
un v~ so de 0 1'0 le rest itu ye p nr uno de 'Plata dorada, es un caso por
completo di s l inl0 y aj.eno nuestro props ito. AflU no hay ningun
error en el con tl'ato, y la sustituc io n se consider:t como un robo. L. 1,
1, de pi gn. , act. (XIII, 7) ; L, 20, pro de frtis (XLVIII, 2).
(w) L. D, pr.; L. f6, f; L. 32; L. 36, f, de pign . et. (XIII, 7).
. (u )

350-

Manifestaciones de la voluntad. Manifes(acion sin voluntad. Sin intencion. Linites de este caso .

CXXXIX .-IlI.

Hemos term inado la enumeracion de las diversas circu ns tancias en que el error que acompaia un acto juridico .
debe ser considerado como esencial, es decir, exclusivo de
la voluntad. Esta influencia es demasiado importante para
que no determinramos rigurosamente los mi tes dentro de
los cuales se ejerce seialando ciertos casos, anlogos en
apariencia, pero diferentes en realidad.
Asl no hay desde luego error esencial cuando la ejecucion de un acto jurldico era ya imposible en el momento
mi smo en que s ucedia; si, por ejemplo, la cosa vendida estaba ya fuera del comercio habia perecido por completo.
Aqu! existe de ordinario un error sobre las cualidades
sobre la existencia misma de la cosa, que segun la regla entraiaria la nulidad del contrato como el erl'Or esencial, pero
este caso tieue una naturaleza diferente, perteneciendo un
rden distinto de ideas. Verdaderamente las partes ignoran
con frecuencia que la cosa ha perecido, y desde este momento parece que se debe asimilar dicha ignorancia al error
esencial acerca de las cualidades de la cosa. Pero aqu! el
error no es de ningun modo necesario, la nulidad se decreta
siempre sin consideracion al conocimiento que las partes
contratantes tenian del estado de las cosas (a); de este modo
era expresamente ordenada en el caso e11 que el comprador
conocia el citado motivo de nulidad (b). Desde entonces no se
trata de una manifestacion defectuosa de voluntad; la manifestacion en si es perfecta, y lo que el caso ofrece de especial pertenece una esfera diferente de la ejecucion de la
voluntad de sus efectos. No s e sabria referir esto un punto de vista comun, porque ofrece en cada clase de relacio-

L. 8; L. 15. pr.; L. 34, 1, de eontr. em!. (XVIIl, i); L. i, 9, de

O. el A. (XLIV, 7).
(b) L. 6, pr.; L.34, 2, de contr. eml. (XVJIl, 7).
(a)

- 851 nes de derecho una naturaleza muy diversa y, por tanto,

entran en la parte especial del sistema (e).
En segundo lugar, el error que descansa sobre la causa determinante del acto juridico no tiene en la regla influencia
acerca de su validez (d). Aun cuando la causa estuviera expre
sada y no tuviera fundamento (falsa causa), el acto no seria
mnos v:1lido (e). Solo para los testamentos existen muchos
casos en que esta especie de error anula la disposicion, no
distinguindose si la causa se expresaba no (j). Adem:1s, la
causa determinante puede en todos lns actos jurdicos revestir la forma de una condicion de un modus y, entonces, se
obra conforme :1 la: naturaleza de estas rel aciones de derecho.
Es permitido tambien algunas veces poner en duda si una
m anifestacion dada debe tener uno otro de estos efectos, lo
cual entra en la interpretacion del acto (g ).
E! error acerca de las cualidades de la cosa objeto de una
relacion de derecho, no es esencial, aun cuando esta falsa
suposicion hubiera sido la causa determinante de la volun"
tad. Resulta asi sin duda de la oposicion del peq ueo nmero de casos especiales en que el error acerca de las cualidads de la cosa se declara esencial y, por consecuencia,
exclusivo de la voluntad ( 187-138).
El error sobre la designacion nomin al de una persona
de una cosa (nomen) no es un error ese ncial, co n tal que no
caiga sobre ambas de un modo directo y si solo sobre su

(e) En materia de contratos, por ejemplo, es preciso ver si la ejecu-

cion es imposible porque la cosa ha perecido est fuera del comercio.

Del mismo modo, s i el contrato no puede ejecutarse por ser contrario
. las leyes las cos lubres, no hay ni aun la apariencia de manifestaciones de voluntad defectuosas. Referidos al con len ido de los con tratos, estos casos tienen entre si las mismas relaciones que con las condiciones cuya naturaleza es de otra parte ms general ( 121-124).
(el) V. il5 y el apndice VlIl, mimo X, Xl, XVI!.
(e) Ulpiano, XXIV, 19, 31, J. de lego (ll, 20); L. 17, 2, L. 72,
6, de cond. (XXXV, 1); L. l, 8, de dote pral!. (X XXIiI, 4).
(n Apndice Vil!, nm. XVll.
(O ) 31, J, de lego (11. 20); L. 17, ,3, de cond. (x'X.X V. 1); L. 2, 7;
L. 3, de dou. (XXXIX, 5).
-

352-

110mbl'c (h). Del mismo modo. la designacion inexacta do

una l'OI,'Cion de del'echo, por ejemplo, la venta .la don _
cion, es indiferente si las partes por ig norancia del deree:
daba n una falsa denominacion al acto que r ealmente qUiSie~
ron lle var cabo ( 134, l). Finalmente, importa p oco que en
un testame llto el testador el que escribe bajo s u dictado se
equ 'voque acerca de las cifras, s i el nmero que te nia presente el testador no resultaba dudoso (i). Por el contral:i o, la
falsa desig nacion n o es indife ren te si se -tra ta de una especie
de cosas; la inte ncion no e xpresada no se ejecuta () .
Si se eqLlivo ca en la designacion de los individuos (demonstra lio), es decir, s i se le atribuyen cualidades que no
tien en, esto no constituye un error esencial con tal de que el
que presidi la designacion no est en e l pensamiento del
autor' (1). De este modo acontece cuando la descr ipcion err- '

Ih) Para la institucion de heredero y los legados con relacion las

personas, ~ 29, J. de lego (l!, 20); L. 16, 1, de lego (XXX, un); L.4,
C. de tes t. (VI, 23); con relacion las cosas legadas L. 4, pI'. de lego I
(XXX, un); L. 28, da reb. dub. (XXXIV, 5); L. 1, 1, de lego (VI, 37) .
Del mismo modo para los contratos, L. 32, de V. O. (XLV, 1); L. 9, 1,
de con tI'. emt. (XVJlJ, 1). Para la eleccion de un juez, L. 80, de judo
(V, l).-Para la tradicion, L. 34, pI'. de adqu. poss. (XL!. 2).
(1) L. 9, 2, 3, 4. de her. insto (XXVII, 5).
(j) L. 4, pI'. de lego I (XXX, un.). ... rerum enim vocabula immutahilia sllnt, hominem mlltbilia. L. 7, ~ 2, de supel!. (XXXIII, 10).
ex. cOllllnuni USll nomina Bxaudiri debere .... non vitleri quemquam dixisse. cujus non SUD nomine usus siL .. Entendiendo bien que la clu-

sula del testatn ento no se ejecuta riada ms que en cuanto al gnero

expresado realmente por el testador, y si de un modo contrario su
voluntad . Aun con esta restriccion natural la regla se refiere los:
principios rigurosos sobre los legados, siendo difciles de justificar en
derecho moderno. En materia de contratos al mnos no hay ningun
inconveniente en adm"i tir el gnerb que ambas partes han tenido presente, aun ct13ndo lo hubieran designado de un modo impropio.
(/) ASi, respecto la persona del heredero del legatario, L. 17, 1;
L.33, pr.; L. 34, pr.; L. 40, 4, de cond. (XXXV, 1); L. 48, 3,.de
her. in , t. (XX.VJJI, 5); L. 5, C. eod. (VI. 24); para la cosa legada; Ulplano, XXIV, 19, 30, J. de lego (Il, 20); L. 17, pr., 1; L. 72, 8, d.
cond. (XXXV, 1); L. 35, 1, 2; L. 102, 1, de leg.3, (XXXII, un.);
L. 28 , de reb. dub. (XXXIV, 5).

353-

nea es de tal naturaleza que lleva consigo la nulidad de la manifestacion (m). Es necesario distinguir la indicacion del atributo esencial que distingue una especie con respecto otras
de la: simple descripcion, advertencia de tanto mayor inters
canto que vale lo mismo que lade la eSR eciemisma. Si, pues,
esequivocada dicha indicacion y el atri~uto no pertenece por
completo al gnero, de suerte que hay contradiccion entre
las designaciones principal y accesoria, el acto jurdico queda
anulado (n).
CXL.-IV. Contrato.

He procedido hasta aqu, en el estudio de los hechos jurdicos, de lo general lo particular, del hecho al acto libre y del
acto libre la ma rlifestacion de la voluntad (~103, 8, q): voy
dar toda va un paso ms por el mismo camino procurando determi nar la esencia del contrato, que entre todas las clases
de manifestaciones de la voluntad es la ms importante y
varCada. ALUl fu era del terreno de la ciencia, el co ntrato constituye una nocion familia r todos; pero es tan conoc.ida y tan
indispensable pa ra el j Llrisconsulto, vistas s us numerosas
aplicaciones, que deberamos esperarse encontrase aqu una
definiei on exacta y generalmente aceptada del mismo; no sucede aS , sin embargo .

Voy procura r' poner en claro los caractres esenciales

del contrato por el a n lisis de un caso en el cual existe 'evidentemente el contrato de venta. Lo primero que halla'Ilos
es mucllas personas, las unas en presencIa de las otras; pero
algunas veces tambien en el contrato de sociedad, por ejemplo, su nmero es de tolo pun to indeterminado, por lo cual
debemos mantener la idea general de la pluralidad. Es nece-

Apndice VI![, Nm. XVII.

(n) L.7, l, de tr it. (XXXIIl, 6): Lucio Titio tritie! m odio. centum, qu singuli pondo centum penclant, heres dato. Ofili us, nihil legatu!U esse, qu orl es t V tbeo pro ~) at:rluoniam eju3 moj i triticurn in na(m)

tu ra non esset: g uoel vernm pulo, L:1 fanega (prx imamante) ue tri go
pC'iRhil pnr trm ino medio ve inti ci nco libras rO lJH,nas (PUniD, H. N.

XV III, 7); asi, pues, hahl'ia sido imposible una medida du e:::ta cLaso que
pC,':Ia l'a eien lihl'<t s .
TOMO

n.

23

354-

>;ario adems, que dichas personas quieran una cosa

l
'
. h . d . .
Igua
idntica, porque SI . ay 10 ICISlon desacuerdo no Se pUcd ~
admitir la eXIstencIa del contrato. Su conse ntimiento deb
manifestarse, es deCIr, que deben exponer r ecipT'Ocamenie e
~
. .
su
,oJuntad, porqup un . .eclslon que se tomara necesi taria no
ser secreta, sopena de que no se pudiera considerar como uno
de Jos elementos de un contrato. Tambien se hace preciso tener en cuenta el objeto de la voluntad. Si dos personas se ponen de acuerdo mtuamente por sus opiniones y re.- pecto
s us actos pa ra el ejercicio de una virtud, de la ciencia del
arte, la denominacion de contrato, aplicada un acuerdo semejante, seria de todo punto impropia. Difiere esta con vencion
de la venta , que es un verdadero contrato, en que en esta la
voluntad tiene pOI' objeto una relacion de derecho y aqu un
fin de naturaleza mu y diferente. Pero no basta que el objeto
del contrato sea una relacion jurdica. Cuando los m iembros
de un tribu nal d e~pu es de largos debates convienen en el fon do de su decision, se hallan reunidas todas las condiciones
enumeradas; el objeto de su acuerdo es una relacion de derecho, y, sin embargo, no hay contrato, lo cual procede de
que la relacion de derecho no les es personal como en el caso
de la venta .
Las condicion es que preceden pueden reasumirse en la defi nicion s iguiente: "Contrato es el acuerdo de muchas persoiI as sobre una m a nifestacion comun de voluntad destinada
-egir sus relaciones jurdicas." Es una aplicacion particular
de la idea general emitid a acerca de las m anifestaciones de la
voluntad; di stingui ndose el contrato como la especie del gnero en que exige la reunan de muchas voluntades en una
sola, en tanto que ~ a m anifestacion puede emanar de una
sola persona _
Entre los elementos del contrato hay uno que merece una
atencion especial en razon de las equivocaciones que ha
dado orgen, y es la relacon" de derecho. As! se pregunta si
toda suerte de relaciones jurdicas, solo una determinada,
puede ser objeto del contrato. En efecto, pueden existir contratos en derecho iilternaconal pblico, privado, yen la eslera del derecho de propiedad respecto sus direrentes instituciones.
Las alianzas y tratados de paz, la sumision de un Estado
independiente otro en sentido in verso, la arecdon de una

355 -

provincia en Estado independiente son contratos de derecho

in ternacional (a). Los jurisconsultos romanos los llamaban
publica con ven tio (b), cuidando no aplicarles las reglas ni las
formas del derecho privado (c).
Los contratos de derecho pblico no son raros,sobre todo,
en Alemania; as! entre un principe y los Estados, entre los
miembros diferentes de una famili a reinante: dicha for ma se
halla de ordi nario en el acta de capitulacion que acompaaba
laeleccion del emperador (dJ. De otra parte, se han hecho diversas a plicaciones errneas al derecho pblico del co ntrato.
De este modo es como se refiere el origen de los Estados un
contrato de asociacion y sumision, en tanto que s u for macion es de todo punto independiente de las voluntades individuales ( 9), como la union del individuo al Estado. A semejanza de lo que acontece al hombre ql18 desde el insta nte e n
que nace es miembro de una familiaeonstituida legitimamen te por el matrimonio, de ig ual manera forma parte de un
pueblo y pertenece un Estado, que s u vez es la mani festa-

(a) La historia romana nos ofrece numer osos ejemplos de actas de

sumision en diferentes grados . Los acto::; por 103 cua les un E3tauo soberano se constituye son da ordinario el res ultado ele una rAvolllcion
6 de una guerra; as fu como la Holandt.t se separ de Espalia, 10.3 8 s-

tados- Unidos del Norte de Amrica de la Gr an Bretaa, la Bj lgica de

la Holanda, las colonias espaolas y portuguesas de su metrpoli. ~i n
em~)argo , estos actos pued'en ser pacifico s y volun tarios ; as os, por
ejemplo, como en la Am rica del Norte un determinado nmero

ue ha-

bitantes forma un nuevo Estado.

lb) L. 5, de pactis lit, . 14).
le) Gayo 1lI, 94. Despues de haber dicho que solo los ciudadanos
romanos podian contratar vlidamente segun la fPlUula: Sp i'>ndcs?
Spendeo, afiade: Dnde dicitur, uno casu hac verbo peregrin ulU ({uoque
obligari posse, velut si imperator noster princi pem aliclljus pafcgrin-i
poputi de pace ita interroguct: Pacem fuluram spontles1 vel ip 3a eo dem modo interroguetur. Quodnitnium subt iUter dicta,mest: quia si
quid adIJersuspactionemfiat , non ex stipu,latu, agitu,r, se!l jure belli
r es vindicatur .
.
(d ) Se lee al fi n del prembulo: Po r nuestra Li bre y g'ra;:iu., a "\'0 l Ulll,ul liemos conferido, aceptaclo y consentido como pacto los (lrtlcu,ls sl[Jttifjl'~tes con los prnci pes elcc torc3, por.ellos y pOl' tot.l o .~ 103 pl' nci pe:; y Estados uel santo imper i o ro mano.

356-

cion legitima de un pu eblo. Ambos lazos unen al indo 'd

UD
. la humaOl'da d t o d a muc h o t'lempo antes de que tengaIVIc )nciencia, de donde resulta claramente que no han sido fo
I y que, por tanto, no son rma d"d
IVI ua,
dos por la vo l un ta d III
tratos. Los 'actos libres, principalmente, la emancipacion ~o~_
adopcion pueden modificar imitar los verdaderos vncul a
de la familia original; del mismo modo que el indi vduo p~e~
de abandonar el Estado en donde se halla para entrar en
otro, siendo datlo, mediante tales cambios, segun la constitu_
con particular de varios Estados, revestir la forma de verdaderos contratos.
Por lo dems, los contratos del derecho privado que form an el objeto especial de esta investigacion son los m.s variados y numerosos. En la esfera del derecho privado el contrato se refiere toda clase de instituciones, y siempre como
una de las formas m.s importantes del derecho: as, en materia de obligaciones y, principalmente, respecto su formacion, especie de contratos q uegeneralmente se llaman obliga_
torios; lo mismoacont~ce relativamente la disolucion de las
obligaciones En el derech ) delascosas no encuentran m nos
aplicaciones. La tradicion es un contrato verdadero, porque
contiene todos los elemento:: del contrato; en efecto, vemos el
aCLlerdo de dos voluntades para trasmi'.ir la posesion y la
pr'opiedad de una cosa y para las partes contratantes un
cambio en sus relaciones de derecho. Si, independientemente
de esta manifestacion de la voluntad, es necesario para completar la tradicion un acto exterior, la adquisicion real de la
posesion, esto no cambia en nada la esencia del contrato que
fOl' ma la base de la tradicion. De igual modo las servidumbres se establecen ordinariamente por contratos, bien que en
mu chos casos sea neCJesario aadir la radicion como para la
propiedad. Igualmente, por ltimo, el establecimiento por
contrato de la enfitus is, la superficie, el derec!lo de prenda,
no habindose sostenido nunca la necesidad de la respecto .
este tradicion.
Si se desconoce la naturaleza contractual de estos actos
numerosos importantes, es necesario distinguirlos del con:,rato Obligatorio, que casi siempre les precede y les a~ompa
Ha. As, por ejemplo en la venta de una casa todo el wters
, la venta obligatoria,
.
' y se ol V 'd
que
versa, con razon, sobre
I a .
la tradicion subsiguiente es un contrato de todo punto dlstm-

,,

357-

to de esta venta, il.un cuando necesario para el1a. Este olvido

es evidente en lOS casos m M raros de la tradicion, sin obligacion prvia; asl, la limosna hecha il. un pobre constituye
un contrato verdadero sin ninguna obligacion. Dar y recibir
son los nicos hechos sobre los cuales estn de acuerdo las
voluntades: en el establecimiento de una hipoteca el contra- '
to engendra simplemente un derecho real de prenda 'sin ninguna obligacion. Todos estos casos podrian designarse con
la frase comun de contratos reales. Finalmente, deben colocarse entre los contratos de derecho privado los que fijan las
relaciones de derecho en el seno de la familia, matrimonio,
adopcion, emancipacion. Discutir en el pl'lrrafo inmedia to
las objeciones opuestas contra la naturaleza contractual
en cuanto la adopcion y la emancipacion no es dudosa, desde que el adoptado emancipado tienen por su
edad facultad de obrar. Podria llamarse il. esta clase de contratos contratos de familia, si la denominacion no se apli cara ordinariamente otra especie de obligaciones sobre l.os
bienes.

CXLI.-IV. Contrato. (Continuacion).

La definicion que he dado del contrato difiere de la adoptada por los autores antiguos y modernos en que ellos toman una de las especies por el gnero mismo. As!, segun su
definicion del contrato y el jugar que le asignan, parece que
no hay sino una sola especie de contrato, el obligatorio (a).
Por tanto se restringe la idea de contrato y se excluyen muchas de sus aplicaciones, en tanto que en el derecho pblico
frecuentemente se le da una exagerada extension ( 140). Procede el error de que el contrato obligatorio es no solo el ms
frecuente de todos, sino tambien el mM propio para hacer notar la naturaleza y la eficacia del contrato. Vemos esto claram~nte en un texto de Ulpiano en el cual el jurisconsulto pro

(al Donellus, lib. XII, C. 6; Hofacker, t. IJI, 1752; Tbibaut, H4

Heisse t. Ill. 69; Mb1enbrucb, 331; Mackeldey, 353.-Puebta Lehrbuch der Pandekten, 1838, 237, reconocia expresamente la .igniflcacion ms general de la palabra contrato.

358-

cura dar una d~flnicion del contrato '(b). Desde luego escoge
el trmino paelLo atribuyndole el sentido general que yo doy
A la palabra contrato: Pactio est duorum pluriumve in
unum placitum consensus. Despues emplea la palabra corventio, pero evidentemente como sinnima de pactio, y no
como s tuviera unasigniflcacion diferente m.s mnos restringida.' Comienza por conservar la deflnicion general dada
de la pactio, pero luego la idea de gnero se pierde insensiblemente en la clase particular del contrato obligatorio.
Se podria conceder fcilmente esta controversia m.s importancia de la que en realidad yo le concedo. Del mismo modo cabria pensar que cuando yo aplico las reglas generales
de los contratos al matrimonio, la tradicion, etc., mientraS
que otros autores rechazan la aplicacion dicha; mi opinion,
con sus diferencias, tiene el inconveniente de presentar grandes dificultades en la prctica. Pero no sucede as, porque las
r eglas que rigen los contratos se referian . la idea m.s general que le sl've de base, la de los actos libres manifestaciones de la voluntad ( 104, 106,114). Desde este instante todo
cuanto he dicho "obre la edad, la violencia, el error, las condiciones, etc., se aplica indudablemente las manifestacio_
nes de la voluntad, quedandO fuera de la direccion que nos
ocupa. Bajo este punto de vista los contratos pueden casi ser
asimilados los pactos jurdicos entre vivos; de cuyo sentido
he hablado en repetidas ocasiones ( 116, 0'). Todo lo que bajo
otro aspecto tiene importancia para los contratos, principal:
mente sus divisiones, sobre todo, la distincion de los contrae
tus y de los pacta, no concierne en realidad sino los contr~_
tos lobligatorios. Debo, pues, limitarme establecer la deflmcion verdadera del contrato, sin insistir ms sobre estas consideraciones generales.
Pero si yendo ms all de mi opinion se considerara co~o
vana toda la discusion precedente y suprflua, no aceptarla
este juicio. A la deflnicion inexacta del contrato se refieren
muchos errores cuya refutacion completa no deja de tene~
importancia. El que no reconozca otro contrato ms q~~ e
obligatorio y por ello rehusaba el carcter de tal la tradlCIOO,
no tendr sino un conocimiento incompleto. Sin duda que en

(b)

L. \, 2, 3,4, de pactis (I!, 14).

359-

la aplicacion no negal'A absolutamente la necesidad de la ra_

cultad de obrar, la influencia del error y del fraude, la posibi lidad de las con liciones, etc.; tal n ~gacion seria insensat"'-;
pero no ha bl' obtenido l causa verdadera de estas aplicaciones, ni su relacion con el conjunto del derecho y sus nodones sobre el carcter esencial de una relacion juridica se
halla r{\n necesaria mente oscurecidas. En cuanto al m atrim on io' no lo admitir como cortrato, y entonces se pl'esentarn los mismos inconvenientes que para la tradicion, se
ver obligado incluirle entre los contratos obligatol'ios; y
en efecto, se ha querido colocar al m atrimonio a l lado de la
venta y de la sociedad, como un nuevo contrato consensual
qu e por una singular inadvertencia de los romanos habrian
01 vidado (e) . Pero con ello desfigura m os y envilecemos el .
carcter del matrimonio. As, pues, la controversia que vengo sosteniendo contra la opinion general, no tiene de ningun
modo por fin rectificarla fraseologa, porque no pretendo que
los romanos hubiesen aplieado otros contl'atos fu era de los
obligatorios las expresiones paetio, paetum y eOltoentio, y la
m ayor m enor amplitud que es necesario dar las expl'esiones tcnicas m odernas, no tiene una gran importancia.
Pero co nviene I'econocer claramente y seguir en las aplicaciones de pormenor la analoga que el matrim on io, la tradicion, etc., tien en con los contratosobligatorios. Una vez I'econ ocida dicha analogia, la palabra tcnica contrato la designa tambien, pues no habria razon para rechazar una frase
que expresa exactamente un principio importante para la
ciencia. Tal al m nos es la conviccion que he procurado inculear al lector entregndome esta investigacion sobl'e la
definicion del contrato .
.
Las nociones inexactas del contrato adoptadas poI' los j urisconsultos, no han dejado de tener su influencia sobre las
doctrinas del del'echo'natural. Kant (d) da una definicion del
contrato ms limitada todava que la de los jurisconsultos_

(e) Lansgdorf de pactis et eontractibus Romanorum, Mannhemii,

1777, 14, 73. Este autor considera el matrimonio no como un contrato
consensual especial, s ino como una especie de sociedad.
(d) Kant Melaphysische An(angsg rnde der Rechlslehre, Klinigsberg, 1797 .-Vaselo dicho en el 54.

360-

Segun l, el .contrato es el acuerdo de dos voluntades al ereclo de trasferIr la p.ropledad (p. 98), 6 mejor el modo de prepa_
rar la trasferencIa que no se cumple sino por la tradiCion
(p. 103). Kant toma la propiedad en el mismo sentido que los
romanos, el imperio, el poder sobre una cosa determinada
(p. 95, 86). Esta definicion no abraza por consiguiente todos
los contrat 's obligatorios, por ejemplo, los que tienen por
objeto servicios 6 un trabajo, y si solamente aquellos en que
hay promesa de tradicion, la venta y el cambio. Sin embargo, cOflsidera el matrimonio como un contrato, porque admite una propiedad de parte de cada esposo sobre la persona del
otro (una especie derecho real-personal), propiedad que se
adquiere nicamente por la reunion del contrato y de la tradicion (copula carnlis) (p. 110, 111). El matrimonio es!l sus
ojos un contrato obligatorio propiamente dicho, que define
(p. 107) como la union del hom bre y la mujer para la posesion pasajera y reciproca de sus propiedades sexuales.
Hegel (e) adopta literalmente la deflnicion de Kant, asimilando el contrato !lla enagenacion ( 71-75); pero esta definicion estrecha no es sino aparente, porque considera la actividad individual del hombre como una cosa, es decir, como
dando materia para la propiedad y la enagenacion ( 97-80).
Asl en realidad )lama contrato todo lo que he designado antes
como contrato obligatorio. Pero no adelanta m).s: protesta
aun en trminos formales y bastante duros contra los que
hacen del matrimonioun contrato, 10 propio que contra los qUf.
piensan en el mismo medio jurldico como origen _del Estado
(75f Respecto . este- herefutdoen el p).rrafo anterior la
doctrina de) contrato, porque en general la formacion del Estado no resulta de las voluntades individuales: este punto
cae, pues, fuera de la presente controversia acerca de la na~
turaleza del contrato. La censura formu,lada por Hegel con.tra
los que asimilan el matrimunio ). un contrato, asimilac~on
que eoncepta vergonzosa ( 116) cae solo sobre la d?ctr~~
de Kant que antes he consignado, y en donde el matnmo
Al' o te
se considera como un contrato obligatorio sinalagm.. IC, niendo por objeto la cpula carnal.

(e) Heget GrundJinien der Philosophie des Reohets, BerliD, t833

- 361 Pero quin nos obliga interpretar as el contrato de matrimonio? Cuando el sacerdote pregunta los esposos si quieren prometerse amor y fidelidad perptua y los esposos lo
prometen, esta manifestacion no implica la promesa de ciertos actos determinados ni la sumision una amenaza jurdica
en el caso en que tales actos no se cumplieran; significa, por
el contrario, que los esposos conocian los preceptos del cristianis mo acerca del matrimonio y que tienen la intencion de
conformar ellos su vida .. El reconocimiento del. matrimonio
como relacion de derecho, dependiendo de esta ma nifestacion
de voluntad, no est mal que le llamemos contrato, sin que
pueda decirse que semejante modo de raciocinar sea violento
ni arbitrario. Es tan natural, por el contrario, que se le ocurrir necesariamente al que libre de preocupaciones pretenda
darse clara cuenta de lo que es el matrimonio. Esta doctrina
est formalmente reconocida por todas las comuniones cristianas, y este solo punto de vista nos explica por qu el sacerdote preside este acto que la vez pertenece la religion
y al derecho privado (f). La razon que nos ha llevado negar
la existencia del contrato para la formacion del Estado, no se
aplica al matrimonio. La formacion arbitraria del Estado no
puede admitirse como verdadera, sino en virtud de una flccion, pero depende incontestablemente de la voluntad de cada
esposo de contraer no dicha union.

<n

La opiDioD que sostengo aqul cODtra Hegel tiene su importancia,

como he demostrado antes, cuando se llega al pormenor del derecho. En
el estudio geDeral de la filosofa de Hegel es indiferente investigar si la
palabra eODtrato esta tomada eD su sentido ms am plio en el ms
restriDgido, porque eD el pasaje citado Hegel dice pocas palabras sobre
este asunto, y solo para rehusar al matrimonio s u carcter de contrato.
Su principal objeto era refutar la apinian de Kan t, y en esto estoy con
Hegel. La defiDicion admirable que este d del matrimonio ( 161-164)
se concilia muy bien con la apinian de los que la consideran como un
verdadero contrato. La doctrina se expone de unmado muy exacto y
satisfactorio en Hasse, Gterreeht der EhegatleD, 31.

APNDICES.

I,
I

APNDICE VII.

SOBRE ALGUNOS PUNTOS DUDOSOS DE LA DOCTRINA

DE LA INFAMIA.

( LXXVII Y LXXXII).

l.
La infamia considerada como institucion jur!dica, es aplicable
las mujeresl Los que estiman la prdida del derecho de postular como
el efecto nico principal de la infamia, deben juzgar esta aplic.cion
como suprtlua, ya que no imposible. El pretor, en un segundo edicto,
habiendo prohibido toda. las mujeres en general postular por otro,.
hacia intil repetir la prohibicion, mitigada por excepciones con motivo da ciertas mujeres, las infames ( 78).

Si, por el contrario, segun la doctrina que he procurado establecer

se considera la infamia como la lJrdida de todos los derechos poUticos ( 79 Y 81l, su aplicacion no tiene ningun sentido, porque las mujeres no han ejercido nunca estos derechos. As! se explica directamente
por qu la t abla de Horaclea (Lex Julia municipalis), cuyo s6lo objeto es
regular la capacidad para ciertos derechos polilicos , no puede mencionar las mujeres en s u enumeracion de los infames ( 80).
Ahora bion; por lo que toca la cuestion, qu nos diceD las fu ontes

del derecho! El edicto del pretor sobre los infames, inserto en el Digesto, pasa en silencio las mujeres, con Loda intencon, all en uonde
precisamente debiera haberlas nombrado. Si una viuda contrae segundas nupcias-antes de la conclu3ion del plazo legal, son declarado.3 in ra.
mas: el paure da la v iuda, si est todava bajo su pote3tad, el segunuo
marido, si es iudepel1llicnta y, en caso contrario, su padI'o; pero UD SI,)

366 -

"i('(!, lIn:1, pnIabra de la viuda, un cuando ciertamente sea la p.

.
rtnclpal
Cl1lpaJJle

Si ql1isir:mos buscar en este s ilencio del edicto la prueba d

. .
d A 1as expues t as sobre la signlftcacion prctic
una
ti otra opmwn
d
la inr~lmiay vcramos levantarse una cuestion verdadera, caUSa d:
gran mimaro de textos que presentan la infamia mis ma de la viuda como cosa CIerta y generalment~ r~conocida ( 77, y). Estos textos pareCCJl, pues, hallul'.'3c en contradlCClOn con el carcter esencial de la infa-

u:

mia y con el contenido del edicto del pretor.

Cmo resolver ahora tales dificultades?

11.
La Ley Julia seala, segun el t estimonio de Ulpiano (XIII, 1, 2)
las prohibiciones siguientes de matrimonio, que distinguir por cifra~
para facilitar la discusion.
Lege Julia prohibentur uxores ducere senatores quidem liberique
eornm, 1) libertinas, 2) et qme ipsre, 3) quarumve pater matervem artem lndicram fnerit, 4) idem corpore qurestum facientem.
Ceteri autem ingenlli prohibentur ducere, 5) lenam, 6) et a lenone
lel11ve manumissam, 7) et in adulterio deprehensum, 8) et judicio publico damnatam, 9), etqure artem ludicram fecerit, 10) adjicit Mauricianus, et a senatrl damnatam.
Lo primero que llama la ateucion en las anteriores ]lrohibiciones, es
la distineion notable establecida entre ambas clases. Si, en general, hubiesen sido mis rigurosas ]lara los senadores, tales como, ]lar ejem]llo, la relativa las manumitidas, se concebira bien; pero .vemos tam, bien el caso inverso, porque los matrimonios nmeros 5, 6, 7, 8 Y 10,
]lrohibidos para los ingenuos, no lo estn res]lecto los senadores. Se
dir quiz que las ]lrohibiciones relalivas los hombres que han tenido
un origen libre son la r egla general, y abrazaban tambien los senadores como ingenuos; pero esto no seria exacto, pues que las sealadas
con los nmeros 2 y 9 se formulan expresamente para una y otra clase.
Los jurisconsultos hubieron de rectificar, por va de interpretacion,
las espresiones defectuosas de la ley; extendiendo, no slo los senadores, por razones de analoga, algunas prohibiciones de las sealadas
contra los ingenuos (a), sino que asentaron la regla, por lo dems muy
L. 43, ~ 6. de ritu nU]lt. (XXIII,. 2). Lenocinium facere non miqmestum cxercerc. Todo este texto es rela~lv~
las prolhiciones de matrimonio especiales los senad0.re~. Ha~l~~_
do habla<lo la ley Julia de qucestus corpore y no de lenocmwm,.e.J
.
. ll que e11enOC~'mU1n_
r'Ncon
sullo cree neces ario e stablecer como adl ClO
(a)

nus es'! quem corpore

esta enmprondido en las causas d~ prohibicion, bien ([U6, ~ste fuera enu
merallo ontr.c la" <le ]lrohibiciou relativas los manumllldos.

,
-

367 -

natural , de que toda prohibicion decretada contra los que tenian un or igen libre, se aplicaba tambien los senadores (o). Fueron ms all todava: la ley Julia habia evitado la palabra infamia seguramente porque segun el antiguo derecho la infamia no alcanzaba las mujer es (mim. 1); pero, en la enumeracion de los diferentes casos, tenia presente la misma idea (e), y muchos de dichos, casos figuraban expresa.
.
mente en el edicto del pretor .sobr e los infames. ASi, v . g., la mujer
condenada por robo, ino estaba sujeta las prohibiciones de la ley Julia? Nada ms natural, pues, que formular esta regla: todos los casos
de infamia son para los hombres ingenuos y, por consecuencia, .p ara
los senadores, causas de pro hibieion de matrimonio; para los senadores , adems, lo er a la libertinidad del otro cnyuge, y estos son precisamente los trminos en que se expresa Ulpiano (d). De un modo reciproco, todas las causas de p rohibieion enumeraclas por la ley Julia, aun
cuando no se encuentren en el edicto, debieron ser consideraclas como
verdadSros casos de infamia, salvo el de la s imple libortinidad, porque
esta p rohibicion no envolvia consideraciones mo rales.
d istincio n
entre los senadoyes y los ingenuos mostrbase bajo dos aspectos: la
extension de las prohibiciones los manumitidos sin atender su condicion individual, y la "plicacion de la prohibicion los hombres
infames, qne no podan casarse conlas hijas ni las nietas de los senadores, en tanto que en la clase de 'ingonuos la pr ohibicioll del matrimonio solo alcanzaba impedirlo con las mujer es infames.
Por consecuencia del desarrollo natural de las idgas, la infamia recibi una extension considerable, designando desde entonces para los
hombres la prdida de todos los derechos politicos y la incapacidad de
contraer matrimonio con las mujeres descendientes de los senad ores;
r especto las muj eres, la incapacidad para el matrimonio con todo hombre ingnuo en general, lo que evidentemente comprendia los senador es y sus hijos . A. pesar de dicha extension, la ideade la infamia estaba
tan rigurosamente deter minada como otras veces (~ 78), Y no se per-

La

(b) L. 43, 8, de ritu nupt. (XXIII, 2). Eas quas ingenui ceteri prohibentur ducere uxores, senatores non ducet.
..
(e) As! es como lo entendian lo. antiguos jurisconsultos, porque en
sus CO ~1 entarjos sobre la ley emplean las frases que el edicto uel pr~
tor aplloaba los infames. L. 43, 12, 13, de ritu nupl. (XXll, 2). Lege notatur , erH notata idcirco notetur ,- notata erit, quia factum lax, non sententiam notaver it, etc.
(d) Ulpiano XV i, 2. Aliquando nihil inter se. capi" n!, id es! si
c~m tra legem Juliam Pappiamque contraxerint rna trIIDOll ltlm: verh! gratIa, si f amosam quis 1I,xorem duxer it, aut libel'tina1it sell-a(r. Si
qu,is, es decir todo indivduo, sea no senador, sobrcentemh ndosc.
s in emharg-o.' in(Jenuus. Famosam es, sin duda alguna. s innima de
infamem, y Ulp iano. en particular, emplea estas palabras indis tintamente. L. 6, 1, do his qui noto (1lI, 2).

368 -

, en ' ''' ..J ca va,!!'3 alg un tanto, de que envolv ieran una mala rop t .
( .,
1" - <1. '.01,
.
u aC lon

la infamia { ae:",
_ .
. .
No tengo necc~>l( lad de anadlf que lo mismo los j urisconsult
.
t
o. quo
es os nuevos casos de infamia y lo
.
1os emperauol'es .reconOCieron
b
. l d
I d
apll_
"rOD" poro ;delHa n ha erse me lI t o e n e e le to dal pre to r? R
e""
,"
" .
' espec to
la maya da de ellos, no ha bla neces idad de m ng una m odi fi.cac ion
.
_
que los t rmmos
del c c,.le t o (f ur t1, roand a t1 d amnatu s , e tc.) podian' por
ap1i~
carse los dos sexo 3, bastando no ms, como otras veces sobreent

.
E n e l m1smo
'
der la exclu.3 ion de las mUJeres.
ao en que'el eu' t an 77) 1
. .
IC o ex_
clua nominalmente s tas 1
,a practIca no reclamaba el cambio
los infames ms q
,
Porquo el edicto del p re tor no so ocupaba. do
. .
ua para
rehusarles el derecho de presentarse en JUICIO, y bajo es ta rela i 1
. d t
1
c on a

infamia no establ~Cla I S m~l~n a g una ~e.s pecto las muj eres (nm. i ).
No obs tante, se hIZOes ta adlclOn no e::ugIda por la prc tica compl t .
.
. '
e andose el edicto Insertando los casos ospeclales relativos las mlljores (n m. Vm); S in duda, porque dICha fuente j urdica era 01 nico m _

numento legislati vo r evestido de autor idad en donde se incluy la

ta de los infames .

li~

lit.
La prohibicion del matr imonio establecida por la loy J lllia, qu significacion tenia? O en otros trminos , culos eran para las mujeres
las consecuencias practicas de la infamia?
Segun las palabras de Ulpiano, prohibentur, en armona de otra
parte con los trminos de la ley (a), podria creerse que en todos os tos
casos no habia connubium, es d ocir, q ue el matrimonio as declarado
era nulo, como lo seria s ie mpre el contraido entre hormanos y hermanas; 6 era necesario admitir que la ley dejaba tal matrimonio todos
los efectos que le atribuia el antiguo d erecho , y que solamente r ebusa ba los esposos los privilogios establecidos por ella en favor de las
personas casaJas en oposicion a los clibes? La dist incion parece muy
sutil y, sin embar go, nos vemos obligados admitirla como verdadera;
aSI, pues , el matrimonio era vlido y los h ijos nacia n bajo el poder
paterno. Pero respecto a las condiciones de la capacidad eran consi~erad os los esposos como no casados, y desde est e momento se hacia
1ncapaz cada uno do ellos de adquir ir por t es tamento, so, de su cnyuge, sea de un tercero. En cuanto la cues tion de saber si los h;.jos procedentes do un ma trimonio de esta clase con feria n 6 no p r ivilegios sus
padres, no habia un principio bien sentado porque entre es tos privile.
' otros so negaban. VamoS
g lOS , mIentras
que los unos so concedian los
ahora establecer es tos difer entos p untos .

spont:':

(a ) L. 44, pro de ri tu nupt. (XXIII 2). No quis eOl'lllO

~il~:=nv-e ..; h!lheto : In..is aLLa: Ne ve~ sonatoris tllia... sponsll

J1uPt.li~ t

, por ultImo: Neve quis eoru m .. . s pons am uxorell VOOl lU hab

- 3691) Ulpinno XVI, 2, dice expresamente hablando de un matrimonio con-

l.

trario la ley Julia, que los esposos no podian dejarse nada por t est amento(ntm. 2, a). Es esta una prohibicion positiva independ iente de la
validez del matrImonio, porque admitida su nulidad, se co mprondia por
lo dems que una uftion eminentemente de hecho no tenia ningun carc
ter jurdico, Cmo, de otra parte, ha bda citado Ulpiano como motivo de
la incapacidad este caso particular de nulidad, s in hablar de otros, talp.s
como el parentesco;que se presentaban naturalmente! lb)
2) El padre de tres hij os podia rehusar una tutela que se le deflri ere; pero los hijos debian para esto ser jitsU /iberio P romuvese la
cllestion de saber si esta expresion debia tomar3e en el sentido del antiguo derecho juscivile, de las prescripciones rigurosas de la ley Julia. Un an tiguo j urisconsulto adopta 111 primera apinion, es d e~ir, la mjs
benigna (e); vindose segun esta decision que s i la ley Julia no re~o
nocia el matrimonio, era con r elacion ciertos fines principales especialmente determinados, pues si se hubiere tratado de la nulidad absoluta, los hijos no lo habr ian sido de s u pretendido padre (al.
Si, p ues, en ciertos ca~os la ley Julia declaraba la nu liclad del matrimonio, lo cual niego, no habia temperamen to pos ible que les favo reCIera; y si, por el contrario, y esto es lo que yo pienso, la ley admitia la validez del matrimonio negndoles tan solo algunos 'privile gios, la controversia era posible, porque constituyendo las excusas un
privilegio ar bitrario, era dado siempre sos tener que dejaba de ser ne-

(b j No obstante, r econozco que la proposicion de Ulpiano abraza UDS

conclusiones : primera, no gozan de las ventajas que res llltan del soto
hecho del matrimonio ent re personas vlidas; seg unda. no pueden dej arse nada por tes tamento, un cuando t uviera n capac idad puea rec ibir
de pers onas extraas, s, por ejemplo, la mujer ha Jado luz tres hijos .
La consecuencia que deduzco de este texto es vercl.adera para el primer caso, pero no para el segundo.

fe) Fr!lg m. Vaticana, l ti8. Qui elaro tamen ,jus tos , seeltndu,m has
l ey es puta nt di ei. .. Sed j us torum mentio ita aceipie nda es t, ltt i ser:ln~
d mnjus eioile quresiti si nt. El jurisco ns ulto diee en l 'f'minor; expresos que la opinlon con tra r ia tenia tambie n s ns par'titla l'jo '~ , y c!! un
caso a nl log-o la OIJillion mis rigurosa le hahia ,:a ti s ie')IIO. Un m11H1mitillo (Iue tenia dos hij os ViV03 . quedaba li bre de toda C!lI'g'? co mo de
sus d em s d flhe r es re .'3 p ~ c to al pa trono, y se d ice e.r:;te p r-opr'J:.;ito: e:f;
l ege autem nat i liber pros unt. (L. 37, 7deoperi .;; li he1't. x.X.X , '111, 1).
La lf'W es n::Jturalm cnt e la ley Jn lia que es ta bleci este g e JJ C'o ue privilegio e n favor de 103 manumit idos.
(rl) ~ 12, dc nup t. (1, 10). S i ar.lvers lls ea, qu m diximll s, ali!f11i coicT'illl. Nee vil', n e~ ux or , nec nupti re , nec mn t rimonium, Del' d().o) iut vlli .~il l1 r' . It : Hll1 ~ ii, qui ex eo ev itll na sl ~untl1r., ... tfl lu.':l SlIJ1L ... q ll : ll (~ :-;
sUll ti i, qn l)~ v u lgo mater cl) n ! ~ ('pit : nnm !lOC J.li .-:; patl 'o1 rt hahol"l! illl.olll t.{ untur, GlIln llis c tiam patcI' es t incerlu::l .

l.

'l 'QMQ

Il.

21

- :nomnr Cl10 nta I'CSpl~to Los h ijos de un matrimonio no

'
L'
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ya 'V
la.
lido S lllO~,
<
t 1 - dI
3 . TJIl \'in da (lile se casaba ~l1ran e ~ an~ e luto era in rama ( 17
.) J rtia y s u intel'pretalon proluben a todas la :;; mu)'ere'oo . f ,y}.
La ley l
.
b
. ~
(.
, . ) In ame3
con un hom
cnntrae r matrImonIO
<
_

dred m o DUO num

.' 14): y .si osI
. ' a prohi_
' ' n lwbicra entranaclo la nuhda
e tOllo matrlmonLo entre u
b ICIO
.
l '
na mu, 1'n"rl
me vJ un hombre lIbre dese_ e su origen, en el caso en (1 ue 1a VIU_
'
JeT
Je
de nueVO , antes del
'
(as
l e ca saba
'
. ano de luto, no habra habl'd O matrI_
monio. ni dote (nota dJ. Ademas,las 1~ye3 de los emperadores que fijan
.

r,

I'CSrlfI) jllr

"'(lJ1 1)'l\l'io la ley Ju

la s penas impuestas a los. ma tnillomos prematuros, admitian en trminos tan fOl'm::{es su vahdez,. y. sobre ~odo, la existencia juridica de
una dote verdEldcra (el, que el UnlCO medIO de no ponerse en contradic_
cian con elta s es r econocer, como lo hago aqu, que la ley Julia p h'
"
' ro 1hiendo ci er~os matrlffioOloS,
no 1la comn'derado su nulidad.
4) Los acontecimientos cumplidos, posteriormente, confirman me'o
atin nues tra opinion acerca. del sentido prctico da la ley Ju lia.
decreto del Senado dado baJo Marco Aurelio decret la nulidad de los
matrimonios contraidos entre manumitidos y 10sseMdores y sus descendientes, siendo despues siempre este decreto al que se alribuy
la nulidad de dichos matrlmomos ((). De aqu habremos de deducir ne- '
cesariamente:
aj Que antes de este decreto del senado los matrimonios entre lo.
manumiti,los y los senadores no eran nulos;,
b) Que antes y despues, el matrimonio entre los senadores y los
infames no era igualmente nulo; ext endindose tan solo la nulidad por '
via de interpre tacion los matrimonios con los comediantes sus bijos
y las personas,que ejercian una profasiqn peligrosa para las costum- ,
bres (g), nuuca con los infames en general (h);

'h:

, (e) L, J. C. de secundo nupt. (V, 9).-No se res)londeria esta ohJ eClon dlClendo que el ma trjmonio, nulo en un prmClplO, se ~aCla vlIdo una vez espirado el plazo del luto. La infamia de' la l?uJer,. como
eualqUlcra .otra., era perptua, y si en general la infamla lmpedla co~
traer matrnnomo oon un hombre libre esta incapacIdad no la resolvla
nunca el t iempo.
'
,
(f) L. 16"pr. de ritu nupt. (XXlII,2). Oralione D. MarCl cavelur~
nt SI senatorls fiha hbertlllo nuprisset, nec nupt,re essent; q uam et se
natus eonsuLturn secutum est, L. 16, dispons. (XXlJl, 1). Ol'at1O lmpp.
~nt?m~l et Commodl, qme quasdarn nuptias ~npersonq, .senator,um
mh,bu,t. de s ponsalibus nihillocuta est o recte tamen dlCltur, elam
Sponsalia ,in ~is caribus, ipso f'u..re nullus 'esse mome'J"~ti; est supleatur
quocl oratlOm dees!. (Cmp . L. 3. 1, de don. in!. VIl'. el ux. (XXIV,
1),1,. 27. L. 34, ~.3, de ritu nup!. (XXIII, 2).
.
SU!
,(y) \a ModesLmo hahla de la extension los comedantes Y. el
I1Jn8:, L. 42, 1, de rltu nupt. (XXIII, 2). Constantmo establecI su
!:~~ll,C! p [o, de un modo ms comp~e to (L. t, e, de natur. lib. V, 27) Y Da .
.' ~ t [ ~UelOn fu todav a rueJ'or precl'sada por Marciano (L. 7, e,
mce~t l s

V, f),

'
,
. faman'
( h) La s 1eyes cItadas
refieren la nulidad las profeslOnes
III

el

QU G

371 -

anteg y despues, los matrimonios de los ingenuos con las mu-

jeres infam es no eran nulos, s ino que solamente es taba n desprovisto:!!:

do los pri vilegios co ncedidos por la ley Julia la condicion del matrimonio; privilegios r elativos la capacidad ms 6 mnos amplia de recibir por testamento.

IV.
Las menciones frecuentes del decreto d1do bajo Marco Aurelio,
han ofrecido necesariamente la ba sc los autores modernos de este encadenamiento histrico: pero se han explicado el asunto con tan poca
claridad que la confusion en vez de disminuir ha ido en aumento. AS,

Heinecio fa) comienza por decir que la prohibicion del m.trimonio d~

la ley Julia, era una ley minus quam perfecta, y que el decreto dado
bajo Marco Aurelio la hacia perfecta, declara ndo la solucion del matrimonio. Despues, pres:m ta la antgua. prohibicion como una nulidad
verdadera y completa del matrimonio; de suerte que el nico r esultado nuevo Pl'od ucido por el decreto habria co nsis tido en separar los
esposos co'mo medida de polica que, de otra parte, es 10 que el de- .
recho romano no ha in tentado. jams .
A este erfor funda mental de los autores modernos se refieren otros

muy graves acerca de la interpl'etacion de muchos textos : citar desde

luego, el principio del ttulo de la Insttuta, de nuptiis: Justam autem
nuptias nter se CiV8S Roman contrahunt, qui secundu m prwcepta
legum coeunt.-A.qui, prmcepta legum s ig nil1ca, se dice, la ley Julia

y P'ppia Popp.oa. Pero no puede sel' este el pensamiento de Ju stiniano

ni del antiguo ju risconsulto de quien es t tomado este fragmento; en
primer t3rmino, porque, las ju.str.8 nuptire eran independien tes de
di ~ha s prescripciones (nm. I11)j y en segunrJo lugar, porque Lln
cuando ellas hubieran ejercido alguna influencia, no se las podria nunca presentar como las nhas condiciones de lasjttstre nuptire, exc luyendo di.spos iciones mucho mis importantes uel antiguo jus civile.
Asi, las palabras prmcepta legum, se aplicaban las reglas del derecho
positivo en general y sin ninguna signilicacion especial histrica .

tes y no la infamia resultante de hechos aislados. Este aserto se

prueba por el te"to siguiente: L. 43, 10, De ritu nllpt. (XXI![, 2).
Sena tu s censuit, non conveniens esse. ulli senatori, uxorem ducere
aut l'eti nere damnatam publico judicio. Un' ma trim onio semejante,
no e1'a, put's , nulo, porque necesi t un senado-consu lto para declararlo in (~onveni~ nt e impedirlo por meLl ios indire :~ to s.
(a)

lIei necio. ad L. Julo et P. P., lib. n, cap. 2 y cap. 6.- Los pun-

tos pr'incipnles (le es ta doctrina, un cuando no muy bien preci.sados,

hallan ya en llamas, ad L. Ju!. et P. P., lib. n, cap. 8.

$U

372 -

J
em 'tS tln texto difcil
de Paulo
en la cf)Uati" (XVI , 3),en el
al
.
'
" ' pu es d~ haber definido los su,," h eredes corno 109 hi.jo.CJ ba o
en;'! I ue,
. . t
.
.10 el
trio aade el s lgUlan e pormenor: nee lnterest adopt .
p.
pOlor
I

.
'
aVl
. t ao naturales et secunAum legum J ult-a,m Papp iam,IJe QUfE.'1 it'
SIn
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t t t 1
t
H <tfJld , ahora. como se In erpre a e~ e ex o; os hij os , tanto adopti_
.

r.lt~n

\ o c, '1. . . mo n::tturales , con tal que es tos procedan de un matrimon'o co n_

en es te punto los dos arrrume t
f ormo la ley Julia. Renuevan38
':1
1
.
t
'
o
n o.
C'lll los cua les he comba ll( o a 111 erpre ta~lo
n dada al teda de las 1 _
t ituta s : Pauto ' habia co me t ido una fa lsedad , mientras que ami r ns
. 1
.
.
la un
hef! ho r eal y verd~d ~ ro. Ad emJs, a conJuI?-clon et no se aplica Como
cond i~ i nn ni r e.:; tl' iCClOn al segu~do C~30 de los sui, s ino que ms bien
sl)'nifi ca un ternero. Paulo querla demr, pro bable mente: Son su;, 1 01
"
.
" . M
hijos adoptivos ; 2. los qu e h'ln nacldo de matrimonio legal; 3. los
(fue consecuennia d.3 l~na caus(fJ prolJatio estan so metidos al. podar
paterno. El desenvolvImI ento Y la prueba de la interprehcon que precede qlliz:i. ex.ij a un cambio en el texto, ligndose una investi ia~ ion
profu nda sobre la historia de la causr.e probatio, 'segun los testimoni03
!le Gayo y U1piano.
o.~

v.
La his toria ulterior de estas prohibiciones del matrimonio es importa nte, sobre todo , para el asunto que nos ocupa. La prohibicion general que para los hombres ingnuos y frecuentemente tambien para
los senadores conduoia solo una pri vacion de bienes, es rechazada
por diversas ley es de los emperadore3, quienes abolieron las p enas fijadas contra el celibato y la falta de hijos (a). Y, en efedo, estos actos
quitan : la prohibicion general t oda s u importancia prc tica.
La prohibieion es pe~ial que desde Marco Atlrelio declaraba la nulidad de los matl'imonios ent re los senadores y las manumitidas, comediantas etc., suhs is ti hasta Justiniano, quien la destr uy progresivamente, ol'denanuo primero que el matrimonio de un ingnuo CD~ u~a
manumitiu.a no sera anulado, s i despue.s , e l mar i ~o adquiria la d!gnl '"
dad s:3nator ial (b); per rn itien~lo luego 103 sen:tclors3 C3. 3af3e co n las
comediantas, con tal que ellas hu biesen r enunciado Sl pro fe sion (e);

. (al Tit. De infirmandis p",nis c",libatus, etc., en el Cdigo TeodO.

SIano VI II , 16; en 01 Cdigo Justinea neo, VlII, .5 8.
() L. 28, C. De nupt, (V 4). Se'~un la letra do es te texto, podr"
~ree ~'3e. que la 1:. Papia d ec l~r.aha y~ la nu.lilhul; pero es u n.a . eX~~'~SI~~
me;<'.lctcl qu e, ha.J o e l nombre de L. Pap; compreml.c las adlclonu::; po
t erl oro;., hechas ui cha ley.
'
(e)
T 00 c '
, .. ,. la 101
J t:
' . .... ;1,
Do nupt. (V, 4). E~to era desde ln e~o contlat 10 .l . t.9
.< .

,, 10 -; h i jos Ul.l (1)8 ~Ollll:ldl"tI~ t' ~

La JrIfIf.)Va/~IIHl de .fu ~ tjn iano fUI} JOotiv ~\l l a "p r~ I ' c1 1'0eue l'uo uO la Hu t Ll:pl
pf'OfesJoll de la l~ rnIJCratI'i z reinante 'l\wuol'a.

.11 I.a,

T)lH~~ .~ll~ ~x te n!lia la pI'ollihh\ion

- 373 y, final mente, concediendo los senadores permiso para contraer toda
clase de matrimonio, bajo la sola condicion de redacta r por escrito un
~~~~.
.
A contar desde este momento, se hallan borrados hasta los ltimos
rastros de las prohibiciones de matrimonio decretados por la ley Julia,
perdiendo la infamia aplicada las mujeres al mismo tiempo toda su
influencia prctica.

VI.
Si una viuda contrae un segundo matrimonio durante el ao del
luto (otras veces el luto no duraba sino diez meses), un pasaje del edicto del pretor inserto en el Digesto declara Infames al padre de la viuda, .si es que estaba bajo su potestad, y al segundo marido su padre,
si estaba tambien bajo la patria potes tad ( 77) . El edicto no habla de
la viuda; pero muchos textos procedentes de los jurisconsultos y de los
emperadores, la declaran ' gualmente infame ( 77, y ). Independiente
mente de es ta diferencia, que exige una explicacion, se presentan adems otras cuestiones cuando se examina atentamente el asunto. Si la
violacion dellu!o era en realida(l el motivo de la infamia, por qu el
luto de otras personas, tales como el padre y la madre, no habia sido
protegido por las miamas penas que el del marido? Ms a n, y hecha
abs traccion de las persona~, iPor qu un segundo matrimonio ha de
ser el slo y nico acto . considerado como violacion del luto?
Antes de buscar en las fuentes una respuesta las cuestiones que
preceden, har una observacion preliminar con el objeto de esclarecer
. la materia. El matrimonio en si mismo no tiene nada de comnn con el
luto ni con la violncion del luto; y tan eea as (, {fue para quebrantarlo
eran necesarias demostraciones incompatibles con los sentimientos de
respeto debidos los muertos (a). Adems, el matrimonio podia celebrarse en secreto, con recogimiento, y sin que en nada se las tim~ra
con l la memoria del difu nto; lo cual se hacia ms eviden te cuando
se tratase de un matrimonio deseado y preparado por un padre antes
de s u muerle. Tambien ha y otras circuns tancias en apoyo de mi opinion: si el matrimonio hubiese s ido en s mis mo una violacion del lu-

(d) Nov. H7. C. 6. Los con tratos de matrimonio no eran prescritos

con este nn tinicamente: el cap. 4 de la misma Novela los exige como
forma general para los matrimonios de 103 ill ustres.
. ..
(a) . Paulo, L. 2 1, 14: Qui luget, abs linere dehet a con~lv~ls, ornaro nlls , purpur'a, et alba ves te. Este es el texto del I3r13 vrarlUm: slo
f~lta ol'd~nariamente la palabra lJU1"{J ura en tos manus(: I'ito.:.;. que ha
8!do aflaJlda segun el Codo Verontinus . Discutir dcspucs la Importa ll ma d~ la palabra.

374-

t h mujer durante el Je un pariente y principalmente ue un padre

Oje' l1Jl ,;ijo: habria .debi~o oyt~ner ll~a vacatio, es uecir, una lli:;pen_
sa lOl1lpOl'a~ Jc malrllu onlo sm InCUrrIr en las p enas impuus ta s contra
1 celibato, pOl'qua recientemente no habrian tampoco podHo colocar
~Tla moje' en la alternati va inevitable de incurrir en una otra de am-

b1J s penas . Pero una vacatio semejante no se conceda nunca s ino despues de la muerte del marldo (b), y por esto el matrimonio, con re1adon a los parient es , no constituia una violacion del lulo.
Habia ms: el lulo de una mujer se abrevia, es dec ir, conclu ye excepcionalmente por el hecho slo de sus esponsales (e); y si el matri-

monio siguiera inmediatamente llegaria una poca en que el luto habria

terminado y, por tanto, no podia decirselseyiolaba. La ley alrhuida
Numa contiene tambie n dos dis tintas disposiciones sobre la materia: la
obligacion de llevar el lulo por los muertos durante un cierto tiempo,
y la prohibion de contraer un nuevo matrimonio durante una poca
determinada por igual concepto (el): por ltimo, era f cil que se cometiese el olvido, y se explica fcilmente. El pretor declar como cau'a
de infamia un segundo matrimonio prema"turo, y para fijar el tiempo
antes del cual dicho matrimonio no podia contraerse, estableci precisamente aquel durante el cual habia costumbre de que la vi uda lleva~e luto por s u marido (e). Y asi se tom como motivo de la penalidad
el luto, que no servia ms que para. la fijacion del plazo, porque el
motivo verdadero era evitar la confusion del parto, en el caso en que
naciera un hijo poco tiempo despues de celebrado el segundo matrimonio.
La verdad de esta explieaeion esta fuera de toda duda para Ulpiano,
quien dice expresamente que el luto no se menciona sino para fijar el
tiempo en el edicto del prelor (f), dando la par dos pruebas que son
convincentes : primera, que no incurriria mnos la viuda en la infamia
aun cuando no debiera llevar el luto, si, por ejemplo, s u marido habia
sido condenado como reo de alta traieion se habia dado la muerte con

(b) Ulpiano, tit . XIV: Feminis ex Julia a morte viri anni tribuit
vacationem, a divorcio sex menses: lex autem Papia amarte viri biennium, a repudio annum et sex menses .
.'
.
Festo S. V. : ~1inuitu1 populo luctus redis dedICatlOne ... prlvalls autem, cum 1.iberi nati s unt, cum desponse est. rel.
.
(d) Plutarco Numa e 12 acerca de las diferentes tentatIvas hechas para reco~poner ia iay de Nllma }::ara fijar el sentido prct ico de
este lJasaje. Cmp; Dirksen, Versllche; p. 331 .
.
(e) llttra id tempus, quo elugere virum mors est, antequam Vl. (e)

rum elugeret.
. (f). L. 11, ~ l. De his qui noto (111, 2) Pretor enim ael iel temp,,~ s~
retl:'l~t, qua Vlr elugeretur qui solet elufJ'eri propter tu,rbatonem .san
fjUl,m,s.
.o ,

r
,

375-

el nn de librarse de una pena (U); y segunda, que la prohibicion y la

1nfamia desaparecian si se hacia embarazada des pues de la muerte del
marido, y un antes de espirar el plazo del luto, porque entonces la
turb~tio sangu inis era imposible (h), En virtud del mismo principio es por lo que el luto del padre, de la madre de los hijos no
opone nunca obstaculo al matrimonio (i) .

"JI.
Veamos ahora otros datos ciertos que completan los ya expuestos.
Habia, segun antigua costumlre, la cual se remoilta las leyes de Nu"ma, dos reglas distintas y, sil} embargo, que eran an1logas .
i) La viuda, des pues de la muerte de su marido, debia permanecer
diez meses (los emperadores establecieron un ao)' sin pasar segundas nnp ~ia s ;. si violaba esta regla se declaraban infamas los hombres
que haban contribuido al matrimonio, el nuevo es poso, y, segun las
circunstancias, los padres de los contrayentes. Es indudable que la
afrenta de la transgresion recaia directamente sobl'e la viuda; pero no
podia ser objeto de la infamia, puesto que esta pena tenia entonces un
carc ter politico.
2) Se debe llevar el luto por los parientes prximos, y se hace necesario para cumplirlo abstenerse del lujo en los veslillo3, as como de
la ostentacion en los festines . Esta obligacion del lu to no era da seguro impuesta rigurosament ms que en ciertos casos; . p3.ra 10$ dems
-se dejaba al sentimiento de los par-ientes la observancia de las prescripciones legales. Es imposible establecer (' n es ta materia reglas fijas:
para todos los tiempos (a): bajo los emperadores, y quiz antes, la
obligacion del luto se impuso ordinariamente las muj eres , bien qua

se cita una opinion contraria, pero que es aislada (b) .

(g)

L. 2, 1, 3. De his "ui .. 01. (1II, 2).

_,

L. 1I, 2, De hi 3 qui noto .Pomponius eam , qu re ntra legl tlmum

tempus pal'tam ediderit, putat etatim pos se nupti is se coHocare: qu od
(h)

verum puto.

(i) L. 11, pI', De his qu i not.. (IlI 2). Liberorum autem et parentium
luctu s im).1e(Lim en to nllptiis Don est.
.
. (~) QUiz no hubiera trmInO l'igurosamC'nte .fijado,. no h ~cl ndose
mdl spensable has ta que la violacion del luto entraft l ~ Infamia; antes
e s taba abandona.do el asunto al poder discrecional de 103 censores. y
tal vez co ntinuaran ellos ejerciendo s u vio-Hancia fin de completa r
l os efectos de la 'infamia. Comp. Niebuhr 0t.. II , p. 450.2." Y 3." edic.
(b) Fragm. Vil t., 32 1 (probablement~ lomado de Panlo all el li ctum ): ~:lrent e m inquit. Hi c omnes parentes accipe utr ius'ru e se Xl1 S; nam
L1.1gendl eos m uliel'ibu,s moris est. Quamquam Papinianus . lib. n. CflHCSt lOllum etiam liberis virilis sexus lugendos esse dica l: q/wd nesc'o bi

376 -

E nton~('s las mllje res no eS~l1vieron obligada~ llevar sino eIlutA>

do s us wariJos, de sus ascendIentes y des.cendlentes l odos Ce): anti_

gU.1lJl . ::nte el'a probable que ~uardas en tamblen el de sus pr6:draos colaterales (d ). El quebrantamiento de es le deber se consideraba COmo
una im pied.ad y un des honor; pero como el lulo no era obliga torio sino
para las muj eres, no podia constituir un caso de i n.fa.ma, mientras
que la pena conserv su carcter de ins titucioD poHtiea.
Pero cuando la ley Julia, completada por la interpretacion de los
juri scons ultos, hi zo la infamia aplicab le las mujeres (mim. Il), todo
esto debi naturalmente cam-biar, y la vida que contraia segu ndas
nupcias prematuramente, como las mujeres que faltaban s us deberes
d~ l luto, deb ieron incurrir en la infamia. No habia necesidad verdadera de insertar los nuevos casos en el edicto del pre tor, y, sin embar-

go, se aadieron (nm. lIJ.

Cuando la legis lacon Jus tinianea hubo, finalmente, hecho inaplica-

ble la infa mh :i. las mujres (num. V), los casos de aplicacion desaparecieron de nuevo. As se explica muy bien por qu insertando en el
edicto el decreto sobre los infames, se omitieron las adiciones postE>riores :i. la ley Julia. En rigor no se habr debido dejar ninguna huella
de estos principios en los fragmentos de los j urisconsultos ni en las
constituciones de los emperadores; y si ha s ucedido lo contrario ( 77,
y), se expl!ca sobradamente por la manera como se han llevado cabo
las compilaciones y por analoga de tantas otras materias, sin que se

legerit. Es pos ible que en ciertos casos particulares hubiesen notado

los censores los hij os por la violacio n del!u!o dE> los padres (nota a),
lo cual explicara la diversidad extraordinaria de opi niones. Por una
ca sualiuad s in gular poseemos el pasaje de Papiniano aC[ui criticado ..
L. 25. pr. De his qui noto (Ill. 2). Papinianus , li b. H, quoos tlO nuID.
Exheredatum quoque tilium luctum habere patrls memorHe placUl!.
Idemque et in matre juris es! cujus hereditas ad ftlium non portllle!.
Sneca, epis tola 63 . propone c~n tra la observancia del luto por los hombres: Anu um fominis ad lu "endum cons lil uere, non ost tamulU. sld
ne diutius; vir is nullum legitimwn ten'l,pus est, guia nullu.m honest 'lfln. Se pu e.de ver en es tas tittimas palabras una ex.ageraciO~ orator,", del mismo modo que en la asercion de que el ao del luto Impuesto:i. las mujeres dehe entenderse como mximum. Sm embargo, Sneca as ienta aqui la dis lincion entre los dos sexos con re laClon al luto ,

corno un hecho fuera de toda duda.- Citard tambien sobre es te asunto

la L. 9, pI'. Da his qu' no! (lJ[,3): "Uxores vi ri lugere non compell vntUI'.-l'inalmente, seilalar las palabras mulieribus remlttuntur, de
la L. 15, C. ex quib. C. inf. (Vase nu mo XVI, 6).
.
_
(e) Fragm. Va!., 320 (trminos del edicto): Qu", Vlrum, paren
temve, liberosve s uos , uti mos es t, non eLuxerit.
o.(d) Fe., to V. minuitur ... privati s (minuitur luetus)... CUID P~e
pl~I'e

qUl S

cognat ione quam is qui lugetu't' natus es t. Comp. Klen ,

ZeJtsschl'ift. Gesch. Reellts w. VI, p. 33.-Mas adelante, nm. IX,

C.

377-

pueda encontraren e!to circunstancia ni motivo para elevar una duda

sobre la exactitud de nuestras enseanlOS histricas.

'1'111.
Era indispensable un preliminar para afirmar claramente lo que
contienen las fuentes del derecho, relativo las cuestiones que D"OS
ocupan,y'ya lo hemos hecho. Poseemos en dos puntos distintos extractos del ' edicto sobre 'el matrimonio prematuro y el quebrantamiento
del luto, fragmentos cuya autenticidad es indudable por lo que hace
la cuestion principal, pero que en tanto estn literalmente conformes
como desacordes en gran manera. Uno de ellos, del cual me he serv ido has ta aqui, se halla en el Digesto tomado de Juliano, lib. 1, ad edictum (L. 1, de his qui not.), el otro se encuentra entre los fragmentos
del Vaticano, y procede de un come nt~rio, cuyo au tor desconocido es
probablemente Paulo, lib. V, ad edictum (a ). Tambien poseernos un
fragmento diferente, y alI'ibuido como el anterior Paulo: procurar
explicar esta diferencia, y este efecto har el paralelo de ambos extractos del edicto.
L. 1, de his qui not. inf.
Fragmenta Vaticana, 320,
Infamia notatur .. ,
.

Qui eam, quoo in potes tate ejus A. Et qui eam, quam in potes tate
e3set , genere mortuo, curo

habet, generere mortuo, cum

eum mortuum es se sc iret.
in matrimonium eolloeaverit:

eum mortuum 6sse sciret,

intra id tempus,

quo elugere virum mors est,

antequam virum elu geret,
in matrimonium collocaverit:

B. Eamve seieos quis uxorem B. Eamve seiens uxorem .fuxerit j

duxeri t, non jussu ejus in cu-

jus p,otestate est:

c.

Et qui eum, que m in potesta- C.

te haberet, earo, de qua s upra

Et qui eum, quem in potestate

haberet, earu m quarn uxorem
ducere pass us fuerit.

comprehensum est uxorem ducera passus fuerit . .

D.

Qu re virum, parcntem, li be-

r os ve s uos, uti mos es t, non

ell1xeri tj
E.

Ql1 00 curo in parentis s ui potes tale no esset, viro moI'tu o, curo eum mortuum esse
sciret, intra id tempus, quo
elugere vfru m mors es t, nupserit .

(a) Este' fragmento evidentemente esta tomauo de un comental'io

sobre el edicto. Como Ulpiano es citado y refutado, no t e n e HlOS IJtlO

378
H:1 111.'lI'.1 do,c;de lu ego de los c asos que tie nen m nos importancia
ad dr tirn dr) '1 1113 ('n ('sta lu g.ar,colDo e n la s ;ri c de la di scus ion, me ser~
vi" ,! di) 1.1 .') Jctl~ s . p~l' m c~ lO de la9 cuaLes he procurado dis tinguir 101
.
.'
dirc l'olllcs casos de mfarnl3.
Es o\ j(lcnto que nadie habr de objetarme que la palabra infamia

no se encuentra en e l texto del Vaticano ni en e l comentario que sigue

in mediatamen te, 32 1. El extracto em pezado desde donde se hace
menejon de la infamia y Su conformidad en gran parte litera l con el
texto del Digesto. prueban ev identemente que est. tomado de la l is la de
los infames redactada por e l pretor.
No concedo mot 3 impor tancia que en el texto del Vaticano (A
y B) falten muchas palabras lgicamente indispensablos para el
sentiuo <.l el ed icto, pa'abras que, s egun pienso , no han sido omitidas
por los copi stas, s ino por e l abreviador mis mo, y con marcada intencion, pues, tI>~sc ribi end o los casos A, B Y e, queria solo conservar el e nlace de las ideas y mostrar ~omo el caso D y E se ref~
rian los precedentes . Y, en efecto, se ocupa principalmente de los do.

ulti mas, s ienuo prueba de esto quo en el parrafo tomado del comentario del juris('ons ulto, no ci ta ms que un frag mento re lati vo al caso D.
El mismo espritu reina en cuanto los trminos muy jus tos y cierta-

mente au tnticos uel edicto: Ea m de q ua supra comprehens um est,)

donue el que ext rac taba ha substituido: earum quam (e) , si bien no
bay nada en los pasaj es A y B que justifique el plural earum . Por
Lo damas, el sentido pe "maneee siempre intacto toda mujer, conci-

bindose que el texto autntico y circunstanciado del cdicto haya sitio

abreviado arbitrariamente, en tanto que lo contrario no se explicaria.

Pero ahora llegamos la cues tion ms importante: los pasajes

eJ

D designan lo que creo , dos casos distin tos bien un solo y mismo

caso, de suerte que las palabras qure viru m... non duxert fueren
.implemente el Ilomplemento Ile las que preceden, earum quaml Segun
mi cri terio, son infames: e, el padre del nuevo esposo; D, toda muj er
que infringe la prohibic.ion del luto, si n que para nada se nombre aqul
el matrimonio . Segun otra opinion es infame el padre del hombre que
casa con una mujer violando la obli gacion del luto (b).
elegir ms que entre Ulpiano y Panlo. Per o me inclino mej~r creer
que Paulo es el autor, porque U1piano en la L. 23, De hl3 qUl nol. (n~
2), me parece que consIdera la cuestlOn ba.Jo un aspecto dls tmto. So _
embargo, tentendo en cuenta el pequeo numero de fragme!1tos quefoia

seemos , en uonde lodas las ideas intermedias faltan, tal clrcunsta

no potlria !;er decis iva.

Esta opinion es la de W enck , Prrnf. ad Hauboldl opuscula, va qu~

p. XVXII , XXXllI, la cual llega n aturalmente porque ~'PtOnen o 1
(b)

.IC;

e l edicto, tal como lo conocemos por los fragm en tos del <1
rola
por el Diges to, de :lara n ica mente contra los homb~es la IJl a ID~
nunca contra las mujeres , no habiendo tenido 'en cOllslderacion

379-

H aqullos fundamentos fvorables mi opinion:

t) La contraria implica necesariamente la autenticidad de las palabra~ eaurUID qua m, pues lo mismo pueden r econstituirse con las palabras precedentes que con las que les siguen; adems de que he
mostrado cmo la redaccion dicha pertenece al que hizo el ex tracia y
no al edicto del pretor. Segun el texto autntico del Digesto esta interpret"cion es imposible, porque las palabras eam de qua sU'pra, otc .
no cabe referirlas s ino al caso que precede.
2) Si earum quam era efectivamente el texto autntico, las palapras qu", ... duxerit refirindose earum han debido estar en
plural.
3) En el manuscrito, qu", virum, se encuentra al principio de un
prrafo aparte; y e!:;to nos indica ms bIen el comienzo de un nuevo
caso que la continuacion de la misma proposicion.
4) La apinan que estoy rebatiendo supone que el marido mis mo es
quien ha violado el luto de los padres de sus hijos, suposicion extempornea que nada justifica (nm. VI).
. 5) Aun cuando fuera verdad que el solo hecho del matrimonio es
~ie mpre una violacion del luto, seria todavia preciso relegar esta apinion causa de la inconsecuencia de sus resul tados prcticos, porque
entonces habramos de declarar infame al padre del hombre que se
casaba con una mujer violando la obligacion del luto. Este rigor, por s
mismo difcil de concebir, no lo es tanto s i se considera que la infamia no alcanzaba al padre de la mujer ni del nuevo esposo, fuera tIel
poder paterno. Yefectivamente, segun los pas aj ~s A y B uno y otro
s lo son declarajos infames cuando la viuda se casa de nu evo anles da
espirar el luto de su primer marido) no cuando viola la obligacion del
luto de S ll S padres de sus hijos: una contradiccion tan marcada no podria admitirse.

que la incapacidad de las infames para presentarse enjuicio. \Venck no

ocupa de explicar la gran diferencia que ofrecen ambos textos. E. ".

opinio n no p.llede entenderse sino de dos maneras, yes nece"3flrio admUir que la Infamia 'del abuelo resulta: 1.0, de un ma t.rimonio contraid o durante el luto; 2. del quebrantamiento del luto, del cual se haria
culpa~l~ la m~lje.r e!l una poca anterior por cualquier acto !Jue. fu ese.
Esta uLttma hlp~~eslS se funda no ms que en las palabras SIguientes:
c[ure nonduxer . t. las cuales se formulan asi: la mujer que falta al luto
incurre en infamia perpetua. y si ms larde contrae un segundo matrim onio, el marido s u padre caen tambien bajo la infamia. Tal C:3, en
efectn,.1a opinion de Wenck,p. XXXIII; pero no exis te ejemplo de una
extenSlon scmej<lnte dada . la infamia, ni aun anlogamente, estando,
lo eURL es ms, en contradiccion con los t ex tos positivos. Por e:~ta ramn, (~ \J<1nd o UD S81\jluOr declarado infame por haber contrait..lo matfiml)fJio con una (~m~d i aDta era expu13ado del Senado, para qu haber
dedal;lllo taml)ien auems la nulidad de su matrimonio? L. 42, 1, UiS
ritu nupt. (XXIII, 2).

-380La misma discl1 s ion se pro mueve respecto al caso E, que para mi C!i
el co mplomenta de la9 reglas ase ntadas e n los A , B Y C. Segun II
.
Ios h oro b res que conCUf['en . un malrim" n"
~on dcc lnrado') mfames
.
pre maturo: la regla E extiende la in fa mia la muj er mis ma. En laom~
nion contrarIl, no siendo esta regla sino la delerminacion de ear~l
quam, alcanza tambien al abuelo de la mujer (e). Los argumen tos
Tocados para el caso D , se nos ofrecen aqut en toda su fuerza; pero

i:

existe uno aun ms decisivo: el padro de l marido no seria declarado

in fa me ms que cuando la muj er fuese independient); pues que contine s ta no bajo el poder paterno, e l abuelo puede cbnsiderarse como

culpable de haber autorizado el matrimonio de s u hijo . Todo esto de

o

lo cual el pasaje E no seria ~i.n o una repeticion inopor tuna, se halla ya

expresado con clarillad y precision en el texto del edic to trascr ito por
el Diges to (C): Eam de qua supra compr ehensum est .
II,

Parte de las difer encias existentes entre los dos textos del edicto se
encuentra explicada por la intencion del que reas umia, autor de los
fragmentos del Yaticano. Resta aho ra lo m3 importante, los dos casos
de la infamia D y E ), mencionados en los fragmentos y om itidos en el
Digesto; pues aqui la explicacion praceden te dej a de ser aplicable porque con venia al que for maba el extracto limitar los t extos en vez de
aadir nada. Una exposicion completa de los hechos histr icos nos har
evidente la difer encia.
Mien tras que la infamia fu una ins titucion puramente politica qued extraa las mujeres, ms la ley Julia y su interpretacion incluia
tam bien estas (nm. lll, siendo declaradas infames , entre otras, las
que faltaba n la obligacion del luto y las que se casaban de nuevo
antes de trascurridos los diez primeros meses despnes de la muerte
de su anterior marido. Los nuevoc; casos se insertaron en el edicto
(nm Y1I), inmediatamente precedidos de aqnellos con los cuales tenian mayor analoga . Los fragmentos del Vaticap.o nos presentan la

for ma nueva que estas adiciones dieron al edicto, comprendiendo . por

qu el caso E ha sido incluido despues del A, H Y C, y no IOmedlatamente, porque el enlace lg ico exig ia que fuese puesto alIado, . me.J o:~

antes que ellos, puesto que se habr ia designado seguramente SI huble,

existido cuando se hizo la pri mera redaccion del edicto.
Posteriormente el asunto s ufri una modificacion muy importante:

(el

Wenck, p.

br do
onxxx'r, para ser consecuente se v Oiga
rutsis

tend~rle .asl" aadie ndo al s egundo gUfI, no al prImero, e pa

e xpllcallvo: i . e. quu:ve.

:i

381
un deereto del Senado euya feoha se ignora (a), separ los nuevo.
c,"os ,le infamia aplicados las mujeres. La violaoion del luto, si n que
(U0ra autorizada, no tuvo mi.s consecuencias juridicas, e9 decir, ces
de st3r infamante; no obstan,te, el matrimonio prematuro fu siempre
una oausa de infamia par" la mujar y para el segundo marido (b) . Este
nuevo estado del derecho puede verse muy claramente expresado en
no t exto de Ulpiaoo, que nos presenta el luto en general y s in distineion
de sexo, como un simple deber de piedad que no entraaba ninguna
cons3cuenciajuridica, y, sobretodo, no lleva consigo la infamia (e). Dicho texto "ancucda perfeotamente con al decreto del Senado, del cual
acabo de ocuparme, no concibindose que algunos al~tores mod.ernos
haya n desconfiado de su autenticidad (d).
Se habria podido entonoes madifioar de nuevo el edicto excluyendo el
caso D : pero 103 fragmentos del Vaticano nos muestran que esto no tuvo
lugar. El decreto ru evidenLemente
. dado en una poca. en que 103 ca mbios
del t eda del ed icto, ya muy raros, concluyeron por desaparccerde una
vez: de otra par te, el decreto del Senado estaba reforzado con la autoridad y publi"idad necesaria para que no se hl1biese poJida abusar del
texto del elieto. Si, pues, esta disposicion abrogada se conServ en el
edicto, no debe sorprendernos que Paulo, uno de los ,jur iscons ultos
contemporneos, la hubiese comentado. l afiadi seguramente que en
este caso el Senado habia abolido la infamia, bien que esta nota no so

(a ) No puede fij arse en una pooa muy avonZ1da, porque posteriormente los tiempos de Severo no poseemos ningu n Senado~cons ulto
cuya autonticidad es t p robada.
l b) L. 15. C. ex quib. Musis. (II, 2: Imp. Gordiamus . DJcreto amplissimi ordini.s: lu ~ tu f.:eminarum deminutio, tri o;; tior h rthitas cetr'l'aque
hoc genus insignia, mulieribus remittuntur: non eUam intra temp t~s.
qua his elugere maritum mor is est, matrim.onium contrahf1re })!'1" J.'lttitur: ~ um etiam , si nup tias alia.s ntra hoe templls s elmta est, t{tn~ ea ,
qU1.ffi ts qui sciens eam t.7,u ."Cit uxorem, etiam s i mi le,> sil, per(!etus
. edicto la!)em pltdoJ" is contrah'lt, 239. Es decir ~ la infam ia: impues ta
p or la ult ima redac~ i on del edido subsis ti para este Si.!gundo caso, y

fu abolida res pecto al primero.

.
.
.
( (~) L. 23~ d8 hi s qui no1. tUI, 2). P~lfentes, et l tber~ ut~>IL13ql! e s exus, n e~ non et ceteri agnati ve l cognati, se0tmdum pl~talls raltC?nem
el animi sui p :'\tientiam, prout quisrtue voluerit, luge n~1 sunt: qUI aut em e03 non dtuit, non not,llur infam ia. EL p cnsarn l,::! nt? ~xpr0.:a.Jo
p or es te t ex.to p nelie ser dei env uelto y compldado de la S lg~lI('nte man era: a ntigua mente el lulo era en ciertos casos UD d~hel' rl'.{UI'?W , al
clJal se uni como sa ncQn la p~n3 de in fa mia: e n /)t ros no er,'I s ino un
del )!,:!", de co n~ienc ia, principalmente pal'a los hombres, y cU'Indo se trat al)1 Ilelluto de parientes (~o lat erales Cmp. n IIl. VII. el). El nuevo dp.-:
~l'do tld. Se niluo aholi e "3tas d islinciones, y desue enton :e.-; el l uto flW
~n lo)r (~ag() IIn .:;imp l l~ ddhl.w d e con (!iencia.-No hay DlOgun m ot ivo
para l)(lnS:k1" que es te tox to fuese interpolado.
Vi) As, por ej emplo, Cujas, Obsorv. 21, C. 12 .

382 -

e ncu
' on tra en
' . f'll. extracto del comentar io que ha llegado hasta nos ot roS'.
lJ'Q
.JusttnJano
e1 8_'3 tauo del asunto no era el mis mo , Slno qua
B'" ,
como SlIcedia en el antiguo derecho, las mujeres no eran cas ti ~ d
con la infamia (~ti~. V). Nada ms ~atural desde ent.onces que bo~r~~
del texto del edIcto los -casos exclUSivamente aplicados las mujere
(L. J, do his 'lu noL" explicndose por es to de una manera muy sen.~

cilla la diferencia existente entre los dos textos que poseemos.

x.

El texto del edicto en su r edaccion ms completa, la del Digesto

(nm. VHl), presenta una nlleva dificultad de la cllal no he hablado too
davJa.
Qu i eam qure in polestate ajus 6ssel, generere mortuo, cum eum
morluum esse sciret, intra id temp us qua elugere virum mors est,
antequam virum elugeret, in matriOlonium collocaverit.

Cualquiera referir pr imer a vis ta eollaverit las palabras impresas en letra cursiva, que designarian entonces el tiempo durante
el cual debe contraerse el matrimonio para que el suegro incurra en
infam ia. Sin embargo, esta inlerpretacion debe rechazarse por dos motivos : primero porque dichas palabras ast entendidas, significarian
una r epeticion de todo pnnto intitil: I ntra id ... moris est habria tenido
el mismo sentido que antequam virum elugeret. Y en segundo lugar
porquo la~ palabras que preceden, cum eum mortuum esse SC11'et, se
r efieren ev identemente un caso de ignorancia escusable. y que no entranaha la infam ia (a ), saber, aquel en que el padre creyera vivo todavJa su primer yerno, bien que entonces la accion del padre seria
ms criminal porque habria querido hacer bigama s u hij a.
Todas las dificultades anteriores de"parecen si se separan las palabras citadas en dos grupos distintos respecto al sentido y la construccion: anlequam virum elugeret se refieren efecti vamente colloc.veril, y tienen el sentido que se les di ms ar riba; per o las que
preceden sir ven para determinar mortnum esse, y expresan el pensamiento s iguiente: El padre es infame cuando desplles do la mu er~e
de su yerno, sabe que el tiempo del luto no ha espirado todava: s ~n
embargo, un error acerca de esta circuns tancia justifica su cons~n.tl
miento. Quiero suponer que el yerno parte al ej rcilo y no hay notICIa!
Buyas: diez y ocho meses des pues llega la nueva de su muert~, que se
41co ha tenido lugar un mes despues de su marcha; pero el hecho na eS
exacto, . y el yerno ha muerto los cuatro meses. Si cuando la notICIa
se sabe la viuda se casa de nuevo en el acto, ni ella ni su padre son
1

(a) L. 8, de his qui noto (lJI, 2). Merito abjieit prretor ,

mortuum esse sCiret, ne ignorantia puniatur.

BU'" BU'"

383 -

culpables, porque se ignoraba que el luto no habia terminado, y en la

creenoi" ele ~ a exactitud de la noticia, r esultaria que hab rian obrado
..alidamente (b).
La ju, ticia de esta primera interpretacion no salta la vista desde
luego, si no que se hace necesario r elacionar las palabras , mortuum
esse int ra id tempus, 6 una poca anterior ya pasada; por lo dems,
dicha jnte rpreta ~ion puede conciliarse muy bien con s us trminos, conformes al espiritu del texto, siendo esto lo que se ha hecllo desde mucho tiempo de una manera satisfactoria (e).

XI.
Llegamos ahora a un antiguo testimonio r elativo la infamia que
r esul ta del quebrantamiento del luto, y diferente de Cllanto has ta aqllt
hemos v isto: me r eftero .a un texto de Paio, lib. 1, tit. 21, concebido
en los siguientes trminos:
i 3. Parentes et filii majores sex annis anno lugcri possunt: minores mense: meritus decem mensibus: et cognati proximol'is gradus
octo: Qui eont"a f uer it, infamium n umero habetur.
i4. Qui luget, abstinere debet conviviis, ornamentis, purpura,
et alba ves te.
Cuando se examina el contenido del prra fo i 3, no se enCl1rn tra
casi nada que no es t en contradiccion con las ensei'tanzas m.s fi rmes y
seguras , pl'incipalmente 'con el 321 de los frag mentos del Vaticano,
extr acto de un com.antar io sobre el edicto del cual pa rece ser el aut or
PauIo; contra'diccion tanto ms notable, cuanto qu e el 321 es t confirmado por la ley de Nnma, de la cnal habla Plutar co. De.:;d.e luego, el
ea:; annis , all donde faltaria decem, se ha propues to leerlo as j pero
es to no es ms que enmendar una parte del ma l, p ues el anno que habla de los diez meses para el marido, significa evidentemente do ce. El

(b) L. 8 de his qui

\
\

DOt.

inr. (Ill, 2). Sed cum tempus luctus conti-

. nuu m ut merito et ig noranti ced it ex dje mortis mar iti : el iueo si post
legitimu m tem pus cog novit, Labeo a it, ipsa d ie el sumere eam lug ubria et deponepe. Lo que Ulpia no dice aq u del tex to, se aplica ~a
prohibicion temporal d e un seg undo matrimonio, y h aqui lo qu e tenia
presente. Por Lo dems , en el texto citado, nota a , uespues de las palabras cum eum mort utt,m esse sci'ret, hay qu e sobre('Htender int,'a id
t em111~s ... ?11m'is est o y des pues de sciret una et c,; de otro modo Jl r.garia m(Js la consec uencia absurda de clue el pad re ser ia i r rcp ror: l.whle
si, en la epoca del segundo ma trimon io, cr eia toda va vivo su primer
yerno.
(r:) Bcl{er, Observ., C. r, continua can s u Di.38 . do ei\'. et naL
'lerlJ1", c(JJ(j)ut.. C. l, Lugu. Batav, 1749.-Wenck , J, c. p. XXXIV-X XX \'1
ha Cl::plicado jgualmen te el punto.

~84-

pl'r~(o 321

con.s igna tamhien un ann"usj pero lo explina inmcrliata_

rnentt', y de un modo convincente, por el antiguo afio de di e? meses . El
l mssu,m , f{u c parece imlcar el espacio ms Amplio en la dllra f~ ion del
luto. es !:i en contrad iccion con la pena de infamia; el men.se, en bmto
prtra 103 lt ij0S d e menos de diez afios el luto dura tantos ,m eses como
ellos tenia o de afios : has ta los tres aos no hay sino un me(!io luto
(s uhlugC lur), .Y antes del ao no existia ninguno. De los agnarlo3, de 103
cuaJe'5 no su ocupa el prrafo 320, ni el edicto tampoco, apenas se .hahla
en el prrafo c1tndo. F inalmente, la infamia declarada de una manera

absoluta Y sin distin cion de sexo, en tanto que, en t ales casos, ~sta
pena no alca n7.a ba nunca los hombres, y desde el tiempo de Pauto no
se aplicaba lampooo las mi5mas mujeres (nLim. VllI) (a ).
Dicha s ~on tradic cio n es serian otros tantos enigmas inex plicables ,
si fU l'a necesario admitir la autoridacl del pretendido texto de Paulo
.
'
,
autorHlad de cuya controverSIa se trata ahora, Comencemos por separar ,,1 14 del 13, qne salvo la palabra purpura. que es indiferente. s e encuentra en touos los manuscritos del Breviarium , y cuya autenticirlarJ no es dudosa, Su contenido no presenta, de otra parte, ninguna d ifi cultad, porque los detalles que da sobre el luto pudieran ser
3n des pues de la aholicion de la infamia, r eferidos co.mo r ecuerdo de
las antiguaS costu mbres. El 13 no existe sino en el Codex Verontinus , manuscrito dc Paulo que Cujas habia r ecibido de la ciudad de
Bcsan<jon {b): desgraciadamente no nos dice si este manuscrito con tenia
solo , Pauto, lo que es poco probable, el Breviarium e ntero. Su au. t or idad, por lo dems, parece muy sospechosa, porque los textos publi cauos por primera vez segnn este manu scrito,. no se en"ontraban en
ninguno de los numerosos, y en parte my antiguos , manuscritos del

Brevarillm.

(a) Para r esolvel' las dificultades que presentan las ,iltimas palabras del texto, se han p ropuesto diversas correcciones : Rern. Cannegieter, Observ., p . 20:3, en lugar de <<lnfamium numel'O habot" l', propone leer inram iuffi numero habetur; es decir, non ~labetu r. Pero
la al)l'eyialul'a de o por non no se encuentra en pa rte alguna. Canneg.ieter, oe notis, p . 350 corrige el qui con tl'a fdcel:it. en q l~re. ~yn:
k ershock, Observ., V, 13 p iensa que es to es una ad lClO n tle Allla.n~,
pero no es bajo nl llgun concepto probable que en ell'd no de lDs, Vl
gorJas se r estableciera la infamia como pena por la no observanCIa
~~ .
' .
ll~
(b) Cujas habla por la primera ve7- de este mannscrlto en ~'o
hro:(1 ue sus Obs!:ll'vaciones (1579;, y cita otl'OS ml1cho~ nu evOS , t~~si
c~ tc pr oI)()~ ito, cap . 13: Superiores s(;'nlentias dedi ex l1bl't). velus ~fmo
J~O senlellUal'l.lIn Pmll.i nd me Vcrontionc porlato: y cap .. t ~: ~!l l~P 1'0-'
IJlH'() q nOI ti Ve r'o II t i () (1011 i t e i vita'l no biliss i mn mi h i CJ u(' a ti t I(: J :::::;1 111:.1 iuol'a
U,I.'3 (!s tn 'i }\( I:i (JI\(.~ ~ flJlH'On inscr'tas un el toxto da Paulo pOI' la pll
vez, cunliJluaclon ud Codcx 'l'heodos iallLls . Pal's , triBO.

dcl

385-

Cuando se estiman estas candiciones exteriores y se examina el

contenido tan extraordinario del pirrafo 13, se puede afirmar que el
Codex Verontinus es un antiguo texto trabajado
de nuevo y desfigura,
do en una po~a que desconocemos, cuyos fragmentos no ti enen ninglma autoridad desde el momento en que se hallan en contradiccion con
otros testimonios enteramente ciertos.

XII.
Hagamos ahora algunas observaciones sobre la inramia de las prostitutas (qu",stum corpore facientes). El edicto primitivo del pretor no
las nombraba, pues no hablaba de las mujeres; pero la ley Julia las incluye en el nmero de las 1U8 no podian casar con los senadores ni sus
descendientes varones (a), siendo muy probable, por ms que no est
dicho expreS;tmente, no pudiesen contraer tampoco matrimonio con los
.simples hombres libres .
Desde luego, la prostitucioll era en cuanto la deshonra enteramente asimilada al oficio de tercero yen este ltimo caso la incapacidad de
casarse un hombre libre entraba formalmente establecida (b). Adems,
la excepcion introducida en favor de las manumitidas que se hahian
prostituido como esclavas (c) , supone necesa riame nte que en principio
las prostitutas no podian co ntraer matrimonio COIl los homhrJS in ~
TIUos. En esta materia no caha eluda en Clnnto los s en1d ores, porque
,el matrimonio con las manumitidas, un las mis r espetables, les esta-

ba .bsolutamente prohibido.
Probablemente as prostitutas fu eron incluidas en la lista de infames del ed i ~to del pretor; p ero desde la r eda ccion del Dige3to hubieron
de ser bo rradas como todas las muj eres en gene raL.

I
:\

.,;
I.
.

.i

(a) Ulplano Xl!!, 1. Cmp. Num!l. PO'lri, d ll'h l"sO al VOl" que es to
clas8 (le muj.:m33 no estn in !lllidas en el tex.to d ~ h ley cit1.'h lit e r ~ l
mente en el Dig,'!s to, e n d nrLJ se e nll m0r ':m h.:: maj 3r:3 ; I{U J no p : u ~bn
ca S~I'3e ~o n'l os se n'\d or~'3 . (L. 41 p L'. dJ r itll nupt. XXIII. 2 1. P~~r'l) no
er a aCJu esh si no un ca pitulo d.e la L . .Ju lh ; y e n el ca p it 'll o sigui.3 ntc,
del eU1-1 no h1. y ext racto , c[uizi e;;tuvie,cn in ~l!l i h ,. Ul p i1.1l 1 (f 'wr.1,
pOP el ~J ntrario, ha cer la enllm~ r a '~ i on 00 mpleta de la : ; p nl !}' ,!ionC3,
p apo Si ll t3~nplaar 103 t r mil1o:; de la L~y . L1. pr ~l e\ H d 8 r{'.1 : ella ha !,l l :).1
ef0cth'a nnnte d e estas m ~ljere 3 , la t e n e'n~H J l1l'l L. 13 ,1!3 ,t,! Ill.lpt.
(XXIIi) , bmld'l del comentario d e Ulpi anlJ s )~re {q lJV Jllh. y e n
dond e expl ic1. lo que es n e~ e s at'i o ent en l ~ r p:'H' q'tYJ,~ , t ' n rc'(/;I? i' ~ ,
(IJ) L, 43, 6, de ritu m:,l pt. (XX llf, 2): L3111) 'iniu ~n flc "'re iVJn -n i nUII p-st q uam corpnr e f[Uartu!U e-.:e L'cere. L imi l.in , h ~ e e l j Il' j,; ~ Ifl 3'Jlto
r'(lfll t1t' '-i lo;; ( [t IC mira han el l~;fJ,:: .' t~ly)l. coml) 01 -'1103 vcr '. pnZ ) ';r) r l1 ~
el '1 ltrc",/{, .C( prophrnente di '~ h l) , no;; prueba fpe la af'('~ llt l un i.ll ,11 ra, 11>;tu,> e", t~h 'l !.(eneral m3ntc ~>ec Ollo"i r la.
k) L. 11. 11 0 hi'l . qui not (l1l.2). Imp. SCV(,J'11 3 J' ,~;;'; I'ip.-;it. nOD
' ffui.':i.'J} 0111lio1'i.3 famro, qUffistllm cj u8 in Set'\'itlllo fadulll.
TOMO J[.

2:>

386-

x ....
La tereerla ej ercida por .un bo.robre se co~'Sideraba en el edicto pri ...
mitivo coror) una causa de mfamxa, no habIendo en ton ces lugar ha~
blal' de las m :Jjeres que ejer cian este ofloio. La ley Julia prohi hi todos
109 ho m!>res ing :lnu os e l ID'ltrimonio con la.s muj eres dellic3clas l
Y co n las m;numitidas que tenian por patrono un homb re una mlt~
jer qu e considerahan la terceria como oficio ta) . Los ter ceros no eran
enum e rado ~ en l!ts prohibiciones del matrimonio relativas los senadores; pero la prohihicion resultaba d e asimitar este oficio la pros titucion ~b), cose~uencia de lo cual hubo sin duda da insertarse 83te

caso en el edicto sobre los infames.

H aqu alq llO os hechos sucedidos en tiempo de Tiberio y que revelan una profuntl. de grada ',ion moral (e). Dos mujeres dis tinguidas hicieron gs:t la abiertamente d,J terceras: Vt ad evitandas legum p::enas
jure ac dignitata mltrou'lli exsotverentuf. lQu ventajas encontrahan
en este envite ~ imi e nto? Des i 9 luego podian casar con los e3clavos roa- nuroitido'3 q'ue d33e'1ran, constituyendo s us ojos una ventaja que la
ley Julia les habria r ahusado (d); pero la era Md ev itandas legum
prenas. Adem"\s. si ellag no hubieran celebrado ma trimonio, cesarian
de estar sometidas a las p'3nas de la ley Julia da adultariis, porque el
stuprum, lhmado hm;ien adulterium, no era castigado sino cU:1nJ.o
las mujer es ha.'''lian r.o nser vado hasta entonces intacta su dignidai de
matronas (q). E,lo entrabl .sin durla en s u prevision, porq~e ru necesario un senado- con.sulto especial para destruirles dicha eyasi va (1).
I'inalmante, hallab,n todwia la ventaja de hacerse incapaces , en el
sentido de la ley .Juli~, para contl'aer m1trimonio con un homhre in .~e
nuo: dich~ tav no '[loct ia c,stig,rlas 'por celi bato votmll'l'io. pues d la
mis ma era Iluan 1 s prohili.a el m~trim o ni o, con todo hom 1)re, excf'pto
los manumitidos . Un refinamiento .tal de clculo parece exagerado y,

(a) Ulpiano X III. 2, vase antes num o l.-Es singular que en este
caso sean infam('s las e:;clavas manumitidas, en tanto que no lo hahl',m
sido s i dll,.ante h esclavitud se hubier en prostituido por su propia
cuenta . (num. XII. c.)
(b) Va se num. XI!. o.
(e) Suetonio, Tibe r. C. 35 . .
(d) La hija da un senador que por s i misma se de. honraba era
siempre capar. p:tl':-t contraeI' matrimonio con un mnnumilido: In L.. H
de r1tu nupt. (XX III. 2) lo dice expresamente: imJ1lt, ne libcrtmp nlllllt~
es der:ir, 'lile evito las pf'nas impue.stas pOI' h ley contra 01 ci3hhato.
(e) L. n 1'1'., 2, ad L. Ju!. de adul!. (XLVII/. 5).
'!l0J
(f) L. too ~ 2. ad L..Jul. de adu!. IXLVIIl, 5). \llIlier,qllao,eVta",m
prnnre a.dUU (~1. (~:at~ len?cininm fecorit , aut O I)er':1 's S U1 ') 111 S:~_~I.I~ . ,
1ocaV l'lt, adultero aCCllsarl damnarlque ex sonatus cons ulto po tI !:i

387-

sin embargo, era una de las ventajas las cuales Suetonio hacia alusion, porque se tomaron medidas para destruirla. Sueton., Domi tianus, c. 8. Probrosis teminis leotie", usum ademit: jusque capiendi
legata hereditatesque ... H aqul ahora el sentido natural del anterior
paSage: Las mujeres infames no podian a~agar s u infamia como pretexto de su obligado celi bato, y ademis fueron declaradas incapaces
para recibir s ucesiones ni legados, como si su celibato hubiera s ido voluntario.
Refiranse esta materia algunos tex tos del Digesto ele ordinario
mal comprendidos . En principio los ctibe3 no pollian recibir s ucesiones ni legados quo les hubieren sido dafdridos en el tes tam ento de un
soldado (g). Es ta reqla se aplic 'o, ~ las m:tjeres que, si se bubiera
tratado de un tdstamento oruinaL'io, no hahl'i an en ~ontrado en s u conducta inmoral una t!efen;;a contra las pana:; d31 celblto. Sin embargo,
en el caso e n que la mujer hubiere mantenido rolac!ones des honestas
con el sold ado (el tes tador), Adriano orden que entonces la incapacidad se e xtendiera tamlien al te, tamento militar.
L. 4J , I de test. mil. (XXIX, 1). Mulier, In quam turpis susp ;cio
c{(,d~ re'Potes t , n e~ ex.te:; tamcnto militi s a li q u.id cap ~ re potest, ut D. Hn.Ilrianus rescrips it . Las disposiciones del .f:c3cripto se reconoce.H y
(lUedan pues tas fuera de toda du'h en el tex to s ig uiente:
L. 14, de his. qui ut indo (XXXIV, 9). )1ulier em '[u ", strupo co!!n ite
in co nt uJJe1"O m Uitis ( tit ... .. non admitti ad tes tamentus ju no militiro factum, et id quod relictllm est aJ. fiscum p ert i n e~e , prox. ime tibi
respondi.
Se flncuentra ac'[ni en el derecho jllstinia.nQo un efecto del alltig-uo
principio acerca de la inr.~aplcidad.Solo que como en otros m Ui: } ('IS casos
anlogos (~41 ) , es tos textos, de.s prend.idos del conjunto primiti vo, toman en la legisla'!ion de Justiniano unl si gnificacir)fl nueva: as i, lo que
era ori ginariamente inca pacid'lu se t!onv L~ rte en jndi gniuad, y el antiguo caduc-um, lo vemos cambiado en ereptor ium (ereptiUum, segun
la fra seologa moderna).

\
\

(g) Gayo !l. 3. V. L. 19, 2, de castro pec o (XLIX, ti). L. 5. C.

de test. miL (VI, 31) .

,
APNDIC E VIU.

DEL ERROR Y DE LA IGNORAN CIA .

I cXV. )

Las fll entes ms notables para el estudio de la mater ia son los titul o.
de juris et facti ignorancia, en el Digesto (XXll, 6 ) yen el Cdigo (1, IR).
Los principales autores, SO ~:
Cujas, observo V, 39,
Cujas , recit. in Dig., XXII, 6; Opp., VII, 8S6- 896.
Cujas, in Papin . qute3t. X IX, ad L. 7, d e j. e l f. ignor.; Opp. l Y. S02.
Cujas , in Papi n. definit. 1, ad L . 8, cod.; Opp., IV, i42g.
Donellus, I. i 8- 23 .
Glck, t. XX II, p . 262- 374.
C. F. van i\laanen , de ignoran tire e l errOflS natura el effectih lls ;
Lugd. Bal., i7g3.
M hlonbruc h, doctr. Pand., 1, 95, g6 .
Mlh lenbruch , sobre la juris et f;'ct i ignoran tia , Arch iy., t. 11.
p. 361-451.

l.
Solemos no poseer en ocasiones la nocon exacta de una cosa , s(':t
porque carecemos de toda idea acerc., da la miS ffi;'l. sea porque la (fue
po,-;(;cm'lS es equivo1aria. En el primer ca30 h'ly ig uoraneia; en el St~
gun(lo error. La apreciacion jurdi ca de amhos 8:3 tado 3 del espiri tu tI';
iU(lntica, en ah.30111 to, y podemo.3 e mplea r (lasue l uego lln1 ot r': fl ':"':;-::
I~os JUI'i3cons ultos han adop tado la segunda, porque oulo qUA ~oc , :t

I,

- 389 las relaciones de derecho, el error se presenta con mayor frecuencia

que la simple ignorancia (a),
El juicio que se es tablece de dicho estado de conocimiento en el espir itu, se estima siemp re r es pecto la conciencia de aq uel quien la
relacioo de lierecho afecta inmediatamente, y sin considerar para nada
(':1 inter3 , un 103 mas superiores, que pudiera tener otra per sona (b).
En el error se d is tinguen dos clases: de hecho y de derecho. El
error de derecho se refiere una r egla jurldi':m j es dec ir, al derecho
objetivo (e); el error de hecho a las condiciones materiales que se exijen
para la aplicacion de una regla de derecho. Se puede toda via distinguir' la com!1inacion errnea de los hechos , los cuales se aplica la r egla,
peco como las fu entes no reconocen sino do'3 especies de error, importa
inves tigar cuil de ellos se r e'l ere 83pecialmente este caso concreto.
Si se considera su na tu ra leza intima lo vemos como un error de h e~ ho;
porque ha de estimar se la regla como elemento dado, fijo inmutable;
mis ha bremos tam bien d~ combinar los diversos elementos que el
hecho nos ofl'dce , sea analizando, S8:l sintetizando, y formar un todo al
cual Se aplique b . l'egla. Adem:is , ya porque suframos error en la percepcion inmediata de los hech03, ya en las combinaciones que form ule
el pensamiento, es siempre en la ap reciacion de l hecho en donde nos eng<1amos, Y, consta ntemente, el error es un error de hecho, Resulta de
aqu que el estudio p rofundo de este caso nos demuestra cae bajo los
l mi tes asignados al error de hecho y no en los pe rt e n e~ie nt es los
errores de derecho . Veremos ms adelante, en el nmero V, la confirmacion practica de es ta doctrina.

11.
La influencia jurdica del error responde los bechos jurdicos, es
dec ir, las causas que d~ter minan el p['incipo y el lln de las relacio nes
de ..lerecho; cuando estos hechos consist.en, por tan to, en actos libres 6

Acerca de la identidad esencial del error y la ignorancia, el 1 t5

Y D onel lt~ s 1,19,. 5. El es tado incompleto de conocimien to es en el
foml~ La l~ noran c la la falta de conocimiento exacto: e l el'ror eS una
ruo: llfi ~a!.! lOn de esle estado, pel'o si n in il uencia particu lar a lguna en el
dert:cho.
(1') L. 5, h. t.; L. 3, quis ordo (XXXVliI, 15). V. elljas,Opp. VII! , 888
et H\ Afl'lcanulU trad , 8. ad L. 5 1 de red il. ed, H(>i nn&'!i ll i, ~ d L . JlIl.
p. 189. Glck, t. XXll, p. 300. Tamhien mas adulante. XX i, nota vv .
te) Se eliCUen ~ l'a n ~. 1. pr" 1-4. h. t. mucho s f'jemplo .'5 del e rror de
dc/'cr:ho. Es prc.!13o dIs tingu ir dd j us ignorare el jit.') sUltm dejure
utrJ f/ltrarc, es d0cil', el er ror sobre su derecho p el'so n ~ 1. pues, aun
cualldo se r eliul'a v e . ~es ~nore s de d er ec ho , lo ha Cd de ol'l l in~rio
~ n::i de. h ~d L O , V:lse acerca de es ta frase L. 3~ pr" 11, L, Y L. 2, 7, de
JUI" O h .. m (XLIX , 1.4).

(a)

300-

..:, (n) \.' el error los ha n(lu ido, se pl'egu nta si conl, nl' ..
~
.
.

...
;'I " a ll
.
n,J"
el pl'inClpl
o y el 1m de la 1clamo n Ju rhll ca ' s i '~"'1' ,.. COIId C'l:r rrllll:1
.~
. '
, "'i' 'C ofr td8 r es, 510 des lr'ttlrse
so hallan mo,I'JJ
seclI('nl' ,....
.
. complet:\menle,
.
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Pero
s
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J
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cRIJa ~ .
.
I
.
,di oo,:;;, :ll;;u nas Ye ces . 311.aJe t~ml)len va o~ dIcha eficacia, cuarl(.I,o Un
obstc~llo que habr l3 lmp~rl.II.lo la f elaclOn de d ~rec ho, p ierde , por
..

e Jl ollll "; lm u .. ~

causa. del error, s u fuerza d irI mente. ,Todas las diferencias que preceden eabe red ucidas un p unto d~ VIs ta coman, d icie ndo que el error
8., s uscep tihle de m od iflcar escepclOnalmente las consecuencias r egulares d ~ Jo., Jl cc hos j udui cos.
DicJI:I influencia del error se ejerce en efecto , y es to de dos modos d if0rentes: de ordinario r esulta de la regla mi3rna que exigo un ~o
naci miento exacto del es tado de las cosas, como condicion inmediata
para la formacion de la re lacion de derecho, y, aSI ,conSiderad, el caso
del c r 1'Ol" se excluye formalmente de la aplicacion de la regla (b). En
ocasiones sucede, por el contrarIo, que este conocimiento exacto no es
nece,:.i ar o ni exigitlo corno condicio n p ara que se cons tituya la relacion
j urdica, no formando p Ot' esta razon parte integrante de la regla. Por
lo,den-" es innegable que el error modifica su aplicacion ordinaria y
establece una exc8p eion tija al menos un mo ti vo de excusa. En la teora como en la pretiea, los casos pCl'tenecieles a la segu nda especie
son 103 n icos que piden, p ropiamente hablando, una investigacion y
exmen s peciales, pues los de la primera llava n en si la razon suficien
te de su deei':lion. Sin embargo, conviene unidos para s u mejor y ms
acabado c3tuJ.io.
La influencia del error sohre las relaciones de derecho tiene lugar',
segun ,los d iferentes casos , h8j O las fo rmas siguientes :
w

(a) Vase 104, m"meros! alllI.

..
(b) Asi. v . g. , el mlicto decia: Qure dolo malo facta esse dlscen-

tur .. . j '\Ili ,:inon daba. L. l , 1 de dulo (IV. 3) . La idea del dolo 1I 11 p ll.'
dlsce'nimi.f'nlo intencion, lo que su vez excluye natUl:almen~e le
01' 1'01'. ~a 1j'l~lU la pal'a aLa lnstitucion dcl heredero cu~n ?retw}~e, ~:"3 ta ~~

con ~e~lda as1 : <~CernitoCjl.le in centuffi di e bll S proxlml~ , qUl bn:s sc~e,
potilI"lS'IUO. (Gayo O, S 105) . l ediclo empleaba el m"mo lenguaje;
pOl'!"e para la agn i t io de la B. P. fija ha un plazo de el.en dJas.
11l
afIO (L.1, S 1, h. t. , L. 10 de B. P., XXXVJl, l ). AS!, elJuez que hu )~~;
ra decretado la prdi da de la B. P. con relacion la 19noranc!3, l~ab equebra ntado la letra uel edicto de un modo tan al'bItral'JO como ~ ~ ~l~no
creta se la pl'cscripcioIl los 80 di as, en lugar de los 100. Del UJI:; . _
mollo Of!uJ'l'iria tambh:m Cjtle la jnfam ia se decI't3 l:lba contl'a_el qttt}t~)
sasc, eOl1scen tmente con una viuda mltes de es pit'U' el au? de .l\O
(~~ len -) , .. uxorem dnxer'it. L. f de his, qui r.?t. lB, 2:., ASl, e,l t,~~~r,
DII :" rno d ..: la ley, en l c u:d el m att'in iOJllO ha 8Hlo contlaldo p~1
l' s
La r(ll' mula ""cien::.- dolo malo se CllCtlClItl'a CO II UlI.ICIJ:1 fI'C,~lU': H c la {'n, _:~
~eyc~ I)(::ll a los lH'ol) j;:mcnte dicha s . Vaso Rwlol'ff Zcilsch. f. ge:"3G .
RCt.: hl;:wss, t. IX, p. 306.

dr

391

\. 0 Elorror obra con frecuencia direohmento porrua impide l.

,
f

collslitllcion da una r eIacion juridica. De es te modo en todos los caso~

do la primara especie en donde el conocimiento exacto del estado de
las c03a"s forma p~rte , como condicion , de la CO.'3 3 mi s ml, que es lo que
r esulta evidentemente de los ejemplos antes citados (nota b) . Algunas
veces, poro mucho m:is raras, se verifica lo propio en los casos de la
segunda especie (e).
2. 0 Los casoS en que el error no obra de un modo dire--: to, si no por
me/lia de in ~ titu cion es especiales reg ula r mente organiz1das. Tales son
muchas espec ies de rondiciones y las accione3 dacias por el edicto de los
ediles . La doli exeeptio se emplea tam hien en el mi smo senticlo td ).
3. 0 El error en cierlos casos no obra so')re la r elacion de derecho
inmediatamen te ni por medio de instituciones r egulares, pero da lugar
la interven :ion extraordinaria del m ~gistrado que sentencia per 2n, t oriame nte : ta l es el 'referen te la r es titucion. El mis mo principio que
crea la , est itucion no ha sido puesto en duela nunca (e) ; pero clllmite
en que debe ser aplicada es una cues tion mu y c0ntrovcrtida, porque
muchos le dan, es decir, la infiuen~ i a uel error , una extons ion exagerada, mient ras que otros la limit:in a l extrc:no. Si n entrar aq u en
los p orm e nOl'8S de la enes tioD; sealar, s in em"J':u'go, SllS puntos prin~
eipales. Es ta esp.2cie de restitucin se aplica en la mayol'a de 103 casos los actos de p roceuimi3nto h e~hos ti omitid os imprudente m r.nte ,
los co mpl'omiso3 cr eados con un f alsus ttltor ((J, 103 C::tS03 d i ro ren ~
t es tIc la pre:;crlpcio n, se p~racion de p atrimm io impruLle ntemente
llevada . cabo p or los a creedores de una s uce3 ion, al caso en qu e un
he reder o hu:Jiel'a olvidado la per.s e:m cion d e los a Je~ in 03 d e l tes tador,
y s il've , fi nalm ente, en mu~h13 circun 311 noi 1':) para p :otJgJr cierta
-clase de personas privilegiadas . (Nu meras XXX- XXXIIl) (g) .

. .. _

-.---'---

(e) E l qU pres taba nn filiusfa mtlia s . rru1en jl17,~:t :l1.1tor i'l,ado

para creee su,i }uris, nn es taba sometid o . h. e.JY~J)ti () .~'. :\-l1 cBd .. an n
cua nuo el s l? nadocons ulto no diga q lld el prJ "3 Vuno lh!, ie l'a .'S ,:r hec ho

cons ::!iJ nt.:rueu te. L. 3., p I'. ad sc . .Macatl. (XIV, o), rda ..:ioll<l J.a co n la L. 10
pr ., eod.

(el ) Si por ejemplo se hace un legado p or una can sa e rrne1. L. 72,

6, de ron d o (XXXV. t i.
.
(e) Palllo J, 7. 2. I ntegri re3t itutC'nem pr:-et'Jr tl'ihu it e x ili; cau sis, qn :-e p j l' ... justum errorem .. . ge.3 t a eS3C d it:mnhu. L. .!. Ile in int.
r C3 t. (IV, 1). ~ive pcr sta tu s mutat ionem au t ju...\'t ,f, m. fJr "}"(J n.
Ifl L. t , 6, quod fal so XXVl, 7). El ca:;o de r~ 3 t t llci on por C:lusa
(le e1'rol' ea el lini ~o (lel cual Se p1.1110j c jt u vic:;e fO l' 'Hlm ~ nt ,! ('xpr'e'u do e n el o:l ir: to. La claus u l a general is se apli :mln p .) :' in 'l ll;ion ti J ife -

r e n tO.3 e!l ":l{)s.

L 'I 1't"' ;l'hcion de b. res titu'!i ') n por eans'l (Jo e r ror o-.; t i (It~ ar:ner
HIH;' IJl\'.li , \Vi (~ l l e T' o insp.t!.l1n~ in rler \'ol'ig :~ n ~t ln l. ~ -? t \. ~ 12,
[l . t RI; "; 0 10 B ! I\'~ h!lJ"'di admite arte ~I I ~ t odo~ lo;; ('IHOS S: I.-; \'p t; hlt~ ~ dt.,
SC I' t(~ r(wi(lo ..; las r cg las co munes del d am.Jl.l(.ln y del {fwrwn. (p. :iK;',).
(.'1)

d !)

1~()ll

392 -

1 ...

An tes de enumerar los casos diferc~tes en los cuales la influencia

del error se admi te no, ~rocu :a r ati ~>mar un principio Superior y
ms genera l sobre el cual dIcha mtluencJa se funde. Encontramos desde luego ,l est~ respecto en muchos textos una regla que estableci la
dis ti ncion entre los errores de hech? y de derecho, bien que estos dos.
casoS se nos :eprescn te~ en la ~rctlCa (a ) como ind iferentes, ya que
se d ig~ especia lm ente, a propsIto del error de derecho, que solo aproveciJa al '1 uo le comete (b).
.
Pe ro des de pl momento en.que se pregunta por esta diferencia y su
motivo, nos encontramos llevados un principio superior que obliga
gl'andes l imitaciones en el empleo de ambas r eglas . En efecto se da
como motivo de l favo r concedido al error de hecho, que por SI: naturaleza es fl'ecuc nlemente dificil de e vitar, y aun veces imposible (e);
en donde se presenta desde luego esta r est riccion muy na tural, saber, que parecido favOl' no debe concederse al que r esulta culpable por
una gra n falta de negligenci a (d) . PaFa hacer de una manera segura la
aplicacion de es ta JisposicioD res trictiva, es necesario tener en cuenta
las cit' cuns lancias pa rticular es de cada especi. De ol'dinario el que
s ufre error en un as unto prop io, 6 con r espe<,to su capacillad da der echo, no p uede haced e valedero, porque implica una grave negligencia de su parte (e). No obs tante que esto n puede tomarse en absoluto,
porq ue un err or par ecido es alguna v ez admisible, ya causa de la po-

-_... .. .

__._ - - -

Mi opinion sohre esle p unt o la expondr en el nmer o VIU;. no admito

Dln guna ]c,titur ion 1 01 ca usa de error mas que las que estan formalmente rxpre,adas en las fue ntes .
(al. L. 2, h. t.: In oIrl ni pa rte error in jure non eodem ~()(!o , qu~
fac tl 1f'lloJ'antw ha her-j debe!. ... L. 9. pro ll. t .: R egu l ~ esto JUl IS qUl

dem 19n01'3 Jllir.rn cuique Jiorcre, facti vero jgnol'antla m non Docere...
L. 9, ~ 5, h .. t. : (~Sr.ja nt , ignora ntjam facti, non Ju ris pl'odesse ...
). ~
h . t. ; L 29,. .t manda ti (X VJl, i ) ; L. 11, 4 de lllS qUl noto(!JI, 2, .
de
) ur IS In VI.
.
(,) L. 7, h. t.; L. 2, C. h. t.
.
d n. (e) L . 2, h. t .: Cum ... facti interpretatio plerumque eham pru e
tlSSlmos fa na t.
.
.
.
i
(el) L 3, 1: L. 6; L. 9, 2, h. L; L. 2, ~ 2 de interrogo (XI' l :
3 pI. 3d Se. Mnced . (XIV, 6); L . 15, 1 de contr. emt. (XViJI;
.114~ ~ 10; L. 55 de redil. ed . (XX I, i ); L. 3, 7, 8; L. 4 qua

fa

teg ..

t
(Xl
3d sc. Vello (XVI, i ); L. 5
(xtl, 110');3 L.pro42h .deL ;R.L.J .6,(L.7 17).

, IJ, 24) .

1 pro suO

393 -

sicion particnlar del sujeto (), ya en razon de circunsta ncias especiales quo concurren en el nogocio (U).
De igual modo tlebe ser tratado el error do derecho menos fa vorablemente, pues el que le comete e .~ tambien culpable de gl'an negligencia (h). En efecto, las.reglas d e d erecho son cla ras y ciertas (i ), y cada
uno puede apr~.nde l'la s directame nle recibir este conocimiento 00 la-

bios de los jurisconsultos. Es verdad que en ocasiones la negligen- "'

cia no se toma e n c uenta, y

e nton :~e )

no caile apli 'al' sus cOllsecuendas;

pero 85t0 '3 , se dice, so n casos exh'emadamente raros (1t). .

Ambas reglas puedtm rafel'irse al principio general ele que el error

es inadmis ible cuando resulta de una gran negligencia, si consideramos el asunto bajo otro punto de vista, el s olo errol' vlido es el que
se puede llamar just us probabilis error, j u.ta iunorantia (1); p ero tal

'"

!
-'1,

"

,,
"

,,

I
"

,1
"

, ,,

(f) L. 2, ~ 7 de j. tisci (XLIX, 14): Si ea p ersona sit, qure ignorare

propter I'lls lcitalem vel propter sex.urn fe mlHLIllHn jus SUUlD p Jss it.
Acerca del selltido de jus suum, velse numero 1, nota c.
(ul La L. 1, ~ 2 h. t . cita un ca so ana lago . Si hay olros texlos que
sin. entrar en otros pormenores aumiten el e1'ro r Je un individ uo I 'C":;pecto s u.::; propios actos , impl1can s ie mpre la existenci:i de una excusa particu lar. Citar como t:jeruplo las L. 22, pI'o; 3i, S 1; 3 de cando
in ueb. (Xl I, 01.
(h ) Todo debe referirse la idea de culpa, la cual resalta claramente de los t extos citados en la nota d y de la L. 29, ~ 1 r"andati
(XVII, 1). No .s e trata aqui como en esta i'lVe.:itigacion de los e rectos
de l error, segu n las reglas gene rale::; del d recho, sillo en r eJ fl io n con
la otra parle contratante. La culpa es evidenle rll entc la cil"cunstancia
decisiva y, sin embargo, la ]"esolucioIl tieue por base: la diferencia entre el error de hecho y el de derer:hu. V. (;[ossa in L, 2. 4 de his qlli
noL (III, 2 ', Y Cujas Opp. IV , p. 508.
,
" ,
('1 L. 2 h. t.: C um .IUS jhlllum et possJt esse el debeat, facl! ID IDterpreta ti o plt::rurnque etiam prvdentissimos faBat.
(It) L. 10 de Bon : Poss. (XXXVil, 1) ; L. 2. ~ 5qll is ordo (XXXVIIJ, 15);

L: 9,

3 h. L: Sed jll1'is iguol'anti::lm non p I'oJesse, LalJeo Ita HCC!-

:plendum existima t, s i juris consulti co.pia m ',JaIJCl'ut, ~'d. f:j ~ pnul enlla
lnSll'll Clu S s it: ut, cu i facile sil sc iJ 'e, ei detl'lI11CIIl o SIL J UI'] :; Ig nQ I'a ntia: quod "aro accipieudum est. Las tillima ~ pl labl'as pl:C{h:11 clltcnderse de tres ma ll era s. L Es dificil que se enle el Cl'tOI' de d c,.~choJ
lo cual es evivente mente Jalso y es t en contl'aJ:cioll Gon el, CO/l.J(I~to
de los tex tos. 2. u Es raro que 1" Op illioll de Labro n hay~ .'Sl du tCf~IJa
por v erdadera. Pero un tener sentido at.a nwe IlJ aS 8.e nl!Jllo y ,It,gl.co:
Pa ulo no comba te e l principio de L<tbeon, y s i d e l~ I'IIJIJljI su nplll:;II:1On
tan solo . L~hco ll as ienta ind iredam ent e la J"egl l uoque.n.o,u el Cl'I"u.1' de
derecho pouia ser invocado s i se trataba d e UJI casO ulftcll (j e e Vitar;
Pauto, sin pl etenuer des truir la p l"Oposicon, (J !):::i/: n .a q ue c :.. te ~aso se
pre.s~ ntal'. Jocas veces , y pOI' tanto, que la H.'gla Ueuc e.::ic}-sa uupurtanCla Pl'j (.tica.
.
(1) SollJ'e la ltima frase, V L , lJ, 10 de inlrJ'ogat. (XI, 1); L',42,
d e R. J: (L. 17); L. 25, pI'. de pl'o b. (XXII, :-i).: .ad e~~~j ~ de ;u:; .tt'" t!!S, j:I~a
dos nUIrI. IJ not;1 e; en cuanto a L prooldults el I (JI, L. " , :'3 1, lJy suo
(XLI , 10). EI. lJl"jndpio al Ju asentado lo r ecouuce en gtlllel'a l 11ullt..:n.buch, AI'cll1 v, t. JI, p . 383.

..

394-

sonta una direrenda en ru aplica cion: para el error de d

rJrlll !'lfll" pr e.
'
.
l"
l" h
0.' l o I1n1 presllllc lOll de n ag Igenc laj para e u e echo la negl'
rfl r. ho ex 13 .
l. . ) a d ,. se r probada, tenie nll o prese nte que la prcsu ncion rero
g enCl.1 J,
<>
'
1

1
'.
rente al pl'im ~ l'o no p ued e des trUIr a ro s qu e a exstenr. l1 de cir::mns_

',;1S ex traordinarias. Por es to ambos casos de error c.3 tan Someti_

'
bl"
. d 1
dos una misma regla, s i bien l.a o Ig::~lO n. o a prueba es diferente.
Todava se p uede ir aun m:is lJos y deCIr que pa:a el error de derecho es mi ;;: din~ l :tdmitir, no solo la falla d~ negltge ncia, ShlO la existencia misma de l error q ue par a el de hec,h a, punto es te ultimo que tiene g ran drl impor tanciaj,porqu e el error,_co mo to:1 o h ;~cho intelectual,
es pocas veces SU3ceptlble d oJ prue ba completa por los medios ordina rios.
t .nc

IV.
Habiendo ha')lodo antes del criterio con que generalmente se juzga
la opiniOln.l{H f.l\'or.1bleque lutla el er ror de dere:::ho, trata r la cue3tion bajo el plll1to J.e vi l tl que ofrecen cier tos p or m Jn ~res. Di cho ~l'i
terio, ya aumitido por el derecho romano, debe serlo con mayor motivo pOI' el derdlO ll1oJ J I'nO; en efec to, es ta opinion desfworable
s upone que .rt erl'OI' desca nsa en una regla de dereoho roconoeida ge-
neralmonte como c ierta , D otro mo lo no s poia alribui!' al que se
engaa ~.tJ1a gealt negligencia, as co mo tam'en lo s nUffier0303 ejemplo s qu e la3 fu ente3 nos ofrecen se r etieeen tod0 3 r eglas que tienen
el misOlo c\r ', ter d e evidencia (aJ , De aq \li se dedue3 que tal disfavor
dehe ca31 r e:1 los do :; c~so.3 3ig uientcs : primero, cua,ndo h f dgla es objeto de cont!'over3 ia, por ej emplo, s i \ln princip io d i vilia a las dos
sectas tle jUl'iscons ultos, el j uez q\le tenia p ara un er!'o!' de detecho
la opinion d3 una de las partes , no potlia, sin embargo, conclenar la ne- .
glige nch inform l nuose d el d erecho, porcIua las di ve}'ss ~e scolce a ud~
'"es eran tam~) l enj1..1l'i 3.:!o n 3 ul to): SegunJ o, caanlo la r dg la perteneCla
al Uel'edlO pat'thula!': porc[uo el conoc imiento de es te ueracho e3 laba
~nos extJndiuo y el~a menos asequi ble qu e el del gene ral , .so~)l'e todo,
Sl el dCl'edlO local ora una cos tum bre imya exis tencia es sIempre ms
d ifi cil de pl'o',ar '[U3 la d e una ley (b) . Una vez adm itiJas ambas rastriccione3 , uebe mos a hora LI~a tar del error en el der ec ho moderno, con-

-- - -- - (a) L, 1, 1- .'1: L, 25, O de h er p et, (V, 3); L, iD [le Bon" P? '4)'

(XXXVII, 1); L, :J I, P", de u3ur p.lX., 3); L. 2, 15, p l' el~t.l~L ~os~
lb~ , N~"a hay 'Iue Oh,)etar' contl'a la dlst lllclOn ent l e l. >1~Y Y llevan
tu m .)I e J " ' p Jdo a la a p l ' ..l ;1; CLOn ud t'r['ol~ Ud d d l'C ~ h o; p . . 1LI no .
.o
rW'()11 I "
;..
I
'1 1" lll,i\ll:\rl
"
o ., .nhtH'u'; lfu e I OU'!\Il 131 e rror' s obre e l U(:H'e} 10 COI!) v
1c<?m\JY""/H' de hecho y n d13 derec ho. PllChta G,J vohnoil.::H'cJh 11, P
gUla 217 - ;tiO.

- 395 siderndolo mnos rigurosamente que lo hicieron los jurisconsultos ['()manos. Et~ ef~c to, en el estado actual dala civilizac:ion y de la ciencia,
las cuestiones' controvertidas son mucho ms numerosas que en la
poca romana, ocupndo el derecho particular en Alem.nia un lugar
mis importante que entre los rOill'ln03; ademis, el erfor acerca de este
derecho se declara exou3able de una manera formal en un texto del
derecho cannico (e). Re,lamar una lenidad parecida no es prescindir
de los principios del derecho romano, sino aplicarles segun su espritu
ci r cun~tancias 'd i fl3rentes, yel aplicado como heJho por Paulo: quod
ra rq acr:ipiendum est (Nmero IH, k), se modifica por s causa de este
ligero cambio: quod minus raro ho/lie accipiendwn esto

I!

v.

..

, I,
"I

.
,,

\,,
.

Los pormenores que acabo de exponer con ocasloll del error de der echo , confi.r;-man el r esultado pl'act ico anunciado antes (Nmero 1),
sahet'; que referir falsamente un caso una regla constituye un errOJ'
de hecho y no de derecho. Relacionar la especie : la regla, si es sen~
Ua, es fci l que se cometa un error; pero trat ndose de especies complicarlas, esta relacion se hace frecuentemente mu y delica da , mto
que personas de una misma ilus t racion jurdica 'jtl7:gu ,'n la especie
de m uy d istinta manera. Habria, p ues, arb itrariedad inju sti ~ ia si, no
contentos con negar la razon aqul quien se le negrilla el juicio, se
le acusara adem~s ell ~p able de gran neglige n (~ ia, como si le hubiera
sido [icil inqu irir la verdad. La. clebre ley (rater a ('(, I re (e . 38, de
cond. inde biti) se r efiere un caso de tal modo cumplicallo (Iue j uris consultos famosos , solo por el modo de fija r los hechos, bau venido
parar en .las opiniones ms contraclictoeias. SLlpongamos un acto j uridico fundado en la faLsa interpI'etacion d e este texto: ~veriarnos aqu
una n eg li g~n3 ia in-..: xcusable y defcnJora mos al que ::l.;i .su ha engai1ado
para que Sil error le sir viera d e excepcion1 Los l'o mall OS opinaba n de
otro modo, pOI'qu an cua nao tl'atasen del el'l'0 1' J o uerecho con e xtrcrumio rigor y no iD aa-mitie3en nunca como !l10tiVO de la cnrulictio indebti . A fricano la admi te en este puato s in va ;_~ i;a 1', fu nJudo jO \' itlcfIt omente en el principio de que un demlor que plg::l SU hcnnlno
ignorando que no se lia clara cuenta en melito de IRS complic:1cioncs UC
e~ta relaeion jurdica, comete un e1'ror bien dit~rellte (Ll en que eRaria

(f:).

~.

J. d e Constit ut., in VI (1 2):. Romanus p OHti/'oX ... lcor lHH

I:>fJ L: ! Ja l ]tu.u

el .PCI "::iOll!l nIlU si ll gu lar.i u n1 consuetud i!w:j d :j la l uto, euul

si nl (adl cl l ll fa eLo cOH:) i.::ita n t, potc'.::i t pmli<l 'Jil ik'r i~ lI u ra r l: . f.o q u-..:
3(lui so conceuo al Papa uebera o011ceu ol':;;(' scgurall.1eulc . i cualqu iera.

396-

J'eSI)Cclo
una simple regla fcil de comprender de bacrsela.,
.
.. Pl'lear
otro (a).
POr' lo dems , cuanto acabo de decir se aplica nicamente al

pOI'

error

tomado en s: SI , pues , el fraude de una de las parles se combina

el error de la ?tra, hay lugar aplicar las reglas sobre el fraude yC~l~
l~s del error, ltllpo:ta~~o poco entonces que este resulte de la negligen~
cta sea un error JurvllCo. Vernos, por lo tanto, que es indiferente

que el error provocado por el fraude sea de hecho de derecho.

"l.
A.n cuando hayamos referid.o una regla comun las especies sobrQ

el error de hecho y de derecho, esto no nos ofrece. un principio positivo, es decir, que nos permita apreciar la influencia del error en cada
caso particular. El que, por ejemplo, compra demasiado caro vende
muy barato, no enC
Hlcntl'a proteccion contra tal perjuicio, sea el error
de hecho de derecho, excusable inexcusable. Por el contrario', lo
que se paga sin debepse est sujeto repeticion, con tal (lue el pago

resu lte de un error de hecho; esta distincion, y eu general las consecueucias del error, no se incluyen en la regla antes expuesta, la cual
no tiene ms que una s ign iticacio n negativa. An eu los casos en que
el error ejerce influenc ia por Su naturaleza, dicha influencia cesa s i el
error resulta de tina gran negUgencia, y tal sucede de ordinal'io al er-

ror de derecho. Si de otra parte no podemos hallar un principio positi vo, habr que tomar como punto de partida las proposiciones siguientes: el error en s no tiene ning una influencia sobre los actos juridicos
ni d lugar tampoco ninguna reparacion del perjuicio que de l

r esu lta. Hay diferentes casos particulares en donde se admite su influencia, pero siempre segun a.lgull motivo especial: aun en el caso ~8
esta ltima clase el error pierde s u influencia s i descansa "en la negl~
gen cia. Pal'a el error de derecho hay en general pres unclOn de neglIgencia: para el ele hecho debe sal' probado en todo caso.
Queda que recol'rer la variedad de clases de hechos j urdicos yaprecial' la influencia del error en cada uno "de ellos. Pero como en aparIencia s e en'..:uentl'an en las fuentes del de1'8Cho romano principios positi-

vos, debo, para jus tificar el mtodo que sigo, comenzar por comprobarios.

(a )

MiihlenhrU':h p. 423 s upone la exislencia de un error de odoI1;

eho, ~ll'vin do se de este argumento p1l'a probar que en cuant

condu.;tio indebili el error do uerecho no uaa.

1,

397

VII.

He aqu ante to.do. Io.s texto.s que parecen asentar co.mo. princIpIO
abso.luto. qua lavo.luntad determinada por el erro.r no. es tal vo.lu ntad, 1
desde es te mo.mento. qua no. se le debe co.nsiderar co.mo. s i lo. fu ere en
efecto: .... cum non consecutiant qU errent. Quid enim tam contra- .
rillffi consens l1i es t quam error qui imperitiam detegitb
L. 15 de jurisd. (Il.!).
<error eniffi litigato rllm non habet consensum.
L. 2, pro dejud. (V,I).
uulla enim vol untas errantis est.~
L. 20"de aqua pluv. (XXXIX. 3).
Non videntur, qui errant, consentire.
L. 116, 2, de R. J, (L. i7).
cum errantis vol un tas nulla sit.
L. 8. C. h. t.
cum nullus sit errantis consensus.
L. 9, C. h t.
Es ta p.'o.po.sicio.n , si fuese verdadera, tendria la ms alta impo.rtancia. dndonos c ono~er un pr incipio positi vo y perentorio sobre la
eficacia dp.l erfor, pero por desgracia todo cOncurre presenUrnosla
como falsa. T enemos una prl1eha decsiv8 en la teoria del dolus tan
brillantemente elabo.rada po.r el derecho. ro.mano.. Si el error en s i bastaba para excluil' en absoluto la existencia de la volun tld , y por consacuenca sus ef'c tos, todo contrato determinado por el error ser ia
nulo, siendo ind ferente que el error proviniel'a 6 no del {'[lude. Sin
embargn, el dereryho romano considera la existencia do 6.:;; te como una
circuns tan cia i mpo rtante y decisiva. Aun en es t ~ mismo caso no declara nulo el contrato, pero le arrebata sus efectos vali.~ ndo '3 e dp, un
medio indirecto , la doli excer tio. ImpU 'a cua nto antecede (fiJ O el orror
en si no ex.cl uye la voluntad ni s us efdc tos, y que el contrato dc termi natio por un simple error 03 valido y firme.
La con tradi ~cion ap::r.rente qu' ofrecen los textos citado') d e~aparc
ceria si no s e 1e3 tom1.ra aislad.'lme nte, como la exp,'e;ion de una
r egla general y s en s us rela,;i ones co n t ouo lo qne 103 rodea, como
tarnhien ~on otros t extos <ln'ilogos C<lda uno de ellos .~ gn ifica tan snlo
qn e e n oiel'lo.,:; ca "OS d ~F.lO S y b~jo d eterminada.'3 condi ' ione::;, e l :wto
influido por el er'or no pl'ouujo efljcto , Expotl1lrc m::; a1lf"!bntH, :... igu ie ntlo la invc s li ga r,ion, b s ('.ondiciones esp eci al c:;;
(!n~()s;

uo 11)')

di i'L'ro!l to~

hn sta arylli me ha c; ta haber mostrado fIu e los te xto:;; di!!1IOS !lO

cnnlienen prinl'!ipio positivo alguno sobre la teor ia del error.

398

VIII.

H aqu otro prinCIpIO ms generalmente admitido como POSI'1'IVO

.
Jur los autores modernos: el e rror de h echo puede ser invoc d
.'
.
b'
a o' sm
d js tinc JOfl SI se t ra ta de rea 'za
r.
un
e
neft.0lo

do
evitar
tln
.
.
a perdl_

d
da- el error de derecho
_ pue e lnvocarse solo en el ltimo caso y da
ningun modo en el prImero. Esta regla parece asentarse claramente en
uos textos que, cosa notable, pertenecen ambos Papiniano.
L. 7, h. t. J,uris ignorantia non prouest adquir ere yolentibus
Sllum vero petentlbus non nocet.
'
L. 8, h. t. Error facti ne maribus quidam in da;"nis vel comp d"
']
'"
ren lIS
abest: ccterum OlDlll )llS Jllrls error In damnis amittendre re suro non
nocet.
Encontramos todava en olro lex.lo una p roposicion incidental que
parece r eferll'se al prtnClplO de Paplmano: .
L. 11, e h. t. Quamvis in lucro nee feminis jus ignorantibus subvenir so'eat.,,
Pel'O desde el momento en que se procura hacer uso del pretendido
principio, se le halla e n contradiccion con las decisiones especiales ms
formales, y ademis inaplicable por s u ralta de fij eza. La primera de
dichas afirm aciones, la mis decis iva por su n,turaleza, no podemos
.i usti ficarla por completo hasta t ermi nar Ia investigacion, cuando hllbie-ra demos trado la influencia del error sobre las diferentes rela 'ones
jur ldicas, limi tndome por t anto ofrecer aqu consideraciones gener ales en apoyo de lo que doy co mo una anticipacion . Hemos encontrado
en las fuentes del derecho como pl'lncipio fundamental que el error,
para 8131' in vo'~"!do t il mente, debia ser e xcusable, y que el derecho,
s,lvo muy pocas ex"op '"nes, no lo era (nmero HI): ahora bien; si el
el'l'or de dere,ho pued e invocarse siempre para evitar una prdida r eal,
ambos principios son co ntradictorios. Ade ms , uno de los casoS ms .
importantes del e rror en la vida ordinaria es aquel que noS lleva sufrir una p l'rld'l por lit f:t:.t de apreciacion seg ura en el valor d,e una

CD.sa d cterm in1 d a, por .ejemplo, si compramos arrendamos muy

caro, .si ven lIemos 6 dam')s e n ar rendamient o muy harato. Esto const itu ye s iemp re un e rror ue he~h o que, seg un la doc trina d e Papiniano,
tloheria servir pn.r'l re ~hnn. r el dao; mientras que de otra part e todo
el munuo SD pone (le acuerdo para r econocer (Iue en nn caso tan ,-,0mun im po r ta nte n o pu ede invo ~arse el error.
Los jUl' is~Olls ult()s rnod ernos hml procurado d es truir dichas obje(~jnn(l.S por TYl er l jo (lo di.<:;ti n ~i o nes cxtrcmadamt3ntc s utiles; por ej e!llj)10, los .illrj:'j~() Il "lll lt()S l'omnn os p ar'a des ignar los ('.asoS c'n CflW el {'~'1'01' pueue sel: i llv ueao v:Ultlamento, empl ean .indis t intam ont las fH-

- 399guientes frases: prodes!, non abes!, non noee!, permissun! est subl.'en,itu.rj y para los casos contrarios, non prodest, obes~, nocet detrimento es! (a). Segun opinion de muchos autores modernos, cada uua de
las expresiones citl)das responde un matiz distinto de ideas (b). Tambien se encuentra una vez la frase in damnis amittend(]J rei. sum
(L. 8, h. t.); mis adelante se pretende fundar ent re el damnum rei
amittendlJ3 y amisse una distincion que dom ina toda la materia (e).
Una interpretacion tan arbitraria y desprovista de critica podria, lo
sumo, acreditarse por la evidencia y la sencillez de s us resultados, y
precisamente esto es lo que de ningun modo se encuentra en 10:3: autores. No podriamos, pues , h~cer nada mejor que abandonar este principio, al cual las hip6tiseis y las restl'ccione3 ms al'l;litrarias dan slouna apariencia real, principio que llena inutilmente de confusion una
teora cuya npticaclOn las d iferentes instituciones no halla en general oscuridad ni incertid u mhre algunas (el ): Pro ~edie ndo d e es te modo,
no vamos contra las fuentes, sino que nos atenemos tan s lo s us decis iones ciertas, considerando su vez. los textos cita.:los como nna
tentativa d esgraciada de g eneralizacion. Por lo dem'is, es ta critica no se
dirige contra Papiniano, sino co ntra s us compiladores: s i tu viramos las
obras orig inales de las cuales se han tomado los textos. veramos con
que gnero de res tricciones Papi niano se habia atri3vido asentar tales propos iciones (e). Separadasd~ s u conjunto ofrec8n un carcter
de generalidod que no podemos admitir como verdadero. Independientemente de la mutihcion que es tos textos han experimentado al pasar
al Digesto, deberamos seg uir la r egla general ue interPr:eta ~ ion de quPalli 'n dond e los princi pios abs tractos asentados por los jurisconsultos , se e n~i.1en t ran en contraUccion ~on d ecisiones concretas no dudosas, la preferencia debe ser de stas ( 44).

(a) L. 7, 8, h. t. r elacionadas con la L. 9, pr., 3, h. t. en donde estas exp resiones se emplean indifdentemente la una por la otra.
(b) Cujas, ohs. V. 39. eL Opp. VII. p. 890.(e) Donellus . 1,21, 14-20, 1, 22, 1, 2.
(d) Esta doctrina es conforme en s u gcneralid~d la <le Mhlenhruch, p, 413- 416; pero este autor se mues tra ineO nSei)Uente qu cr-i endo
sal vftr un<l pa r te del prmcipio que en s u conjunto re '~ h az a . y pretende
que 0.1 en ol' d e derecho no es admisi ble en el c:l S0 del lucrwn . Tanto
la moditieaeion como el principio mis mo no se jus titiean.
(e) No pI'etendo que las di stinciones en los textos d ~ Papin iano sean
fa lsns. P l'O s q lle slo t ienen una verdad rehti va. En el estado al'! tual
de los textos no podemos determin ar con ('erteza qu caso,:; pu,ticulares
habiil l('nido Pa pinia no pre~ente. lo cual se \'el'ia fcil mf> nte obser'van{lo el or'iginn l corr1pleto. Prohablemente es te ju r isconsnlto hablaha de
los efecto "5 del error, no en general, s ino res pec to a ciertas clases privilegiadas, qu iz slo las mujeros. Citar m.':l pormenores autes du
eoncluil' d pcIrrafo.

400-

I'el'o :i (in de responder ClllDPli~al~e~te . la .aeusacion 1.10 interpre_

,a rhitJ'fu'i;Hnpnte las fLlent(~s, anadlrt. las sIgUIentes con ':l ideraclono.
,Ir
d"
~.
El pl'o:'mlirniento aqu ernpLe~do no ~tier~ esencialmente d~l que no,
lIa servido para rel~ hazar la falsa aparIenCia del primer principio (NumeTO VII) Si en es te caso la m~yor parte de 103 autores han admitido
la le!{itimi tlarl do?l procedimiento expresa 6 implcitamente, no se les
puede rchu s :tr sin in COng ~C ll ljn cia s u apli cacion respe ~ to al segl1n rlo
pl'in r! ipio. Ademas, el res ultado de n uestra inve3tig::t~i o n se limita
rech '\zar como regla general la distincion entre elluc'wn y el dam_
nu..m es tahlecida p0r los tex tos cHados , los cuales eXpl'03S1n , de otra
parte, flu e la ciifer,) ncia bi ' n cono ~ id~ entre el error de h 8Cho y el do
t.

de1'p-c ho cfJncuerua con los numeroso., textos que e 3 t~hle~e n dicha d istine ion (Nti :n. IIJ. nota a ). Ent r e 103 ltimos hay uno qu e 3e hallarh en
contradiccion ~on 103 t0xtoS de Papiniano, si no le negararnos la autoridad de principio ahsoluto Ir),
Fio 1[menle, vueh-o la asercion ya ano tada de que el pretendido
principio qu e contiendO 10 3 textos ue Papin iano no podria seguram enli~
explicarse v is ta su falta de pre ~i s ion; en efecto, la c1.Ds t ion d~ s'l ber
si el pe rjui r~io produc ido por 0rror con'3is te en la fall'l. de un, ben'3ficio
en una prdid1. real, d :3psn r13 f~e c L1 entem ente del punto da vi '3 t3. b3.jo
el cn al con '3 ider 1 ffio 3 el acto jurdir:o, y como el principio no determina de ningun mod o dbh0 punt'1 de vis t1., el resultado defI nitivo crueda
siempre in,~i t3rto . El que, poe ej amplo) emplea la c'1 ndictio irvle"Jiti
qui er e Ol)tc.ll"W un'1 g .(}.n1.n~ia con rela '~ion al momento da su de'llanlh.
porque b Sllm1. pagada no formaln parte ya de s u :;: biene 3 y el P1J;O lo
hab ia hechq ml '3 p n1w e:re -, p eJto la poca que prB ~ e:l e al p1.go, qu' ere
evihr una ped i!h. E3h h gan"n~ ia, dependen, pue" del momento
en el cual s e atiende al estaJo de los bienes, antes de3pae3 del pl:50 ({})

401 -

El CJne e(E'~ttia una usuca.pioo bien puede no hacerse m1s rico, porque
d ~ Ol~dinfl rio este acto no tiene mis resultado que" el importante par a
la prctica de suplir la falta de prueba res pecto una pr opiedad ya
ex isten te; pero el que adquiere la propiedad en vi rt ud de la usucapion,
no se enriquece ms ~on es ta propiedad sino con r elacioo al momento q ue
preced i al ac to, y 81 nos referimos una poca anterior, . lo m"lB podria s uceder que se evitara la p rdida que l habl'ia sufr irlo si comprada la cosa un ter cero e.1 vendedor no se hallara en e3tado de indemniza rle por la eviecion. El que comprando demasiado caro quiere
deshacer el contrato , demanda para evitar una prdida si se considel'an
dichos bienes an teriores al contrato; si no se les atiende ms que en el
momento actual lo que l procura es enriquecerse, porque el dano se
ha consumado ya por la obligacion contrada y no por el pago (le la
suma. As, pues, siendo susceptible el princi pio de aplicaciones completam en te opues tas, no podr a ser virnos de regla segura, s in mencionar Sll contradiccion con de~i sion es particular es nada equvo cas.
No q uiero decir que la idea del l ucrum sea s ie mpre vaga y poco
susceptible de aplicarse las materias de del'ecbo. Cuondo un ncto j urid i(!o tiene por fin delermin3do enriquecer una de las pa l.'t('~ (la donacion) el lu..cri animus es una condicion e1 pec ial y eson ~ ia l "3 irn '! Ii ('! un
acto de esta clase; pero t ambi en el acto mi s mo nos eh e n un "! fjPO":1 fija
el aumento disminueion de los bienes; la faltll. de es ta cj r~l.IIBt;l ll eia
es precisamente la que hace tan inutil la aplicacion del pl'otentilllo
principio sobre el error. .
La ultima observacion nos lleva precisar nues tras cQnjctnras sobre' el tex.to p r imiti vo de Papj niano y sobre la inte rpretacion tb (I U8 ha
sitio objeto. Pr ocede la confus ion de que es te jurisconsn lto p n....;: ha
quoriclo dar unaclas iticacion completa , po r medi o de la cU;ll se pudiera
s iempre r f;3CO)1 ocer si 01 e!'ror podia ser til mente in vocndll ti no. J1.1j O
d L-ha form a general, los t exto s de Papiniano nos uRn re:;:1lIt1dll~ ~ 0 m
ptcta mentc falsos eq uivocos, es d3cir, qu a no ofr ece n re~!dt;l r lo dg-uno; pero en realidad Papiniano no hablaba tlelerl~or en geoma l. s ino del
de las 'muj er es solo. Tenian estas e n s u t ie mpo el pri vilegio d ~ poder
invoca r ha st a el error de d erecho e n todos los casos e n donde la infl uencia del error era }ldmitida, ex.cepto en las donacionp.s . c'; ilt!c iC't no
todos los actos que tienen por obj eto enriq uecer una de la.;; piute.->,
sino aquellos eu que la voluntad COillUU ue los con tra tant e,;; ti ene especialmente por fin enriqn ecer UJ1 :1 sola tie l.:l ~ parte') , D ..;~" e ~~ .t e momento la palabra lUC1'um tena un sentido e nt e ra[fwnL~ prw:!->o; en
cuanto al d e la frase da.mnum no s1br :tmo ~ deter minarlo, PCj'o no es
UUur)so que Papinia no ha blaba d e las IJl UjJl'C.' ), pues as l ......s\!ita ebl'amcnte tIc las expresiones de lo') tl!xto.. . Lo.~ co nlpi h l.l (lr 0~ ;;c \'j eron
oh l j,!.{ ~.lo ~ cn ~I',\ U1.ar .:s t~ pBajl!, p0r~l il e aH s u ;.,o r) ;t .,e0U-~: . '~! .\ pri v il .;gio d I} hs muj c l'cs se enc()ntr lmit'l,l,) y .-; \1 ~ ~ ~,li'!j :i0:1 1'11; ':. :ii a:.;imilada :" la de 10.3 IlO ro bl'''':s (i\um . XXXI). H
"l'O MO JI.

~l(ln GO IJ~ U h illad ':,:rlun-

26

402-

cja de los /!o mpiladores ha dado estos te xtos la falsa apariencia do Un

prind po :re ner'al acerca de la etlcach d ~l e~ ror.
Has ta aqu te ngo presente es ta expltcaclOn co rn o una ilipMesis r
. r
.
'Zo_

nahlc p'op il P31'3 dar una so l nelOn satis actor la la difl cult ,vl ' per u'
cfIa hiptcs is lle va co ns igo un valor h is tri co ~lnn constitu'~i'on i ~p~=
rial, (l e La cunl ya he h.ab~ado, y en donde se v e a 103 compil:ul ores seguir e l tni s mr> procedImiento qua respe ~ to los te x tos: de Paplnia

Es una ley de Cons t~ntino, L. 3, C. T h., de ponsa!. (1lI, 5). Quam:~~ .

in lucro n ec femtnu l,gno'ranttbu,-'.: subveni1'e soleat , cO,ntra (13taiem
adhuC imper{ectum locum hoe n on h1,bel'e, retro pr i nciJJum sf _

tuta declm'ant. Na igitur .sotuta. m'ltrimonli car itate in'hl1manr~

aliquid s ta tuatur, c,e n s~mus, SI f~lt UPlS conjungihu ) lompare nuptiarl1ffi
intra retatel:n CO~s tltu~IS res ~uermt donatre et traditl'B, non ideo posse
eas revocar l, quta aclls consignare donat ionem quoniam m1l' itus voluiL To'Io lo no impreso en caract,res CUf3 ivos esto:'!. ropeo lu '~i do litorahnente, .sa lvo la adicion insignificante de la palahra altam'Jn, en la
L. JI, t. del Cdigo de . Ju stiniano. Se v claramente segun el fragmento suprimido que lucrum s ignifica aqu la donacion y no la mitad de los actos jurdicos e n general, que es la cuestiau de ciertas
clases de personas privilegiauas, y que en materia da donaciones se
eonceu3 las"menores no fa vor rehusado las mujeres. La supres ion
de la p.rte con~ re ta ha dado la ley del Cdigo el mismo carcter ebstracto que los textos de Papiniano. Ademis , como tenemo3 h vista
la supresion heoha eu el Cdigo, el supues to de que el t exto del Digesto tiene un mis mo origen , encuentra en esta analoga un fundamento
histrico.

IX .
Una ve" recha zados estos dos pre tendidos principios, sigo el plan
antes t razado (N m. VI), y pasando nues tra eons ide'ac ion por l,s diferentes clases de h echos juridicos, sealar aquell03 euy03 e fdctos regulares son modificados por la influencia del error, Y para abrazar
mej or en s u conjunto esta inves tigacion, doy aqui un sumario cuauro
de su contenido: .
1. Hechos p ositivos .
i. Actosjuridicos inter vivos:
A. Eficacia considerada en s i.
a. Manifeslneion formal de la volu ntad (Nm. X, XI).
b. Manifestaeion t cita d e la voluntad (Nm. XII) .
B. Causas de nulidad que p ueden des truir 61 erro r:
a. En el origen (lel aeta (N m . XliI).
b. Postorio!' aL ac to (N m. XIV, XVI).
. del derecho da
S\lres ion
2 . Actos 'IUO caen dentro del domimo
v
(Nm. XVII, X.Vlll).

-4033. Actos de procedimiento (Nm. XIX).

4. Delitos y cuasi delitos (Nm. XX, XXIII).
11. Hechos negativos (omisiones) (Nm. XXIV, XXIX) ..

I.
Las materias mis import,ntes y numeros as sobre las culIes el
error podria ej ercer su influ en~ ia, serian ' las translciones comor~iales
ordinarias y especialmente los contratos, comprend ip.ndo los contratos
obligatorios y la tradicion que, por su naturale"" 10 es tam;icn. Pero
aqul el error sea de !techo de derecho, excusable no, no lione en
principio ninguna 'influencia: as, pues, la venta determinada por el

error es firme; la tradicion, resultado de un error,. es parfecta. El

nico medio de proteger al comercio contra la arbitl'ariedad y una incertidumbre sin limites , e,l"a qui tar en tal materia toda influencia al
error, fuera la que fuese la forrol en que dicha influenci a se mos teara
(Nm . 11). As el contrato determinado por el error, no es nLllo en s y

no se le podria atacar ni por una demanda ordinaria ni pOI' medio de la

r estiludon (al.
Este principio es igualmente verdadero, sea que el error caiga sobre
el valor sobre las cua lidades de la cosa, caso el m 18 frec u. mts, sea
que afecle nuestros derechos cosa. Si, ~u e3, alribaim')s faLnm cnle
Ticio la propiedad de una cosa que me p 3rte ncca y que on3jano
como mandatario del mis mo, la ep.aj enacion no es mnos obligltoria
para mi (b) . Este principio es vlido an no solo en el sentido de 'Iue e l
que es vctima del error, no pueda pl'eva lerse de ello para r",huir el
da o que le causa un co ntrato, s ino tam'Ji e n en el s3ntid::. de (Ill J nas
aprovechramos de un contrato viUdo e n s i, au n c llan'1o nos hu\)i il'am os equivo:!ado ac~r ca de su validez. Si, pU:H, un pI'Opiatll1' io no; h1ce
la entl'ega de la C039., adqairimos la peopieuad , aun cua ndo igno l'ramos
S il condicion de tal propietario (e) .
Es le principio importante debe ser puesto al alH'igo d~ toda O~)j c -

la

(a) El pl'inl!l pio fundamental que asi ento aqu, ha sido ya e.3 ta hlc ~ ido
y defendido cOlpa los ataques de llluchos au lM'es por Thibaut, VCI'.:m -

che, t. 11 Abhan<llllng. IV, nm . 11.

(n) L. 49, 1, mallati (X.Vll, 1) que pucce contradiol" por la L. 35
de adqu. rfr. domo ("X..Ll, 1); pero esta ltirn.a le'y s~ apli!a ~i la .'~ (J:Jru
sion de do 'i cosas difdl"enlos con re3 pe:.!to la tl'auic . .: iou (el'rol' JJl r:orpOle). V. Thi baut Ver.>uchc. l. 11. p. 101.
.
(e ) L. 9, , 4, h. 1. (Herald . obs. C. 35. corrige ementis en I U!fa r de
mentis . cono :cion que da un ;:elltido ra :ional , P 3['O qu e un <H n ~ :,!) ;tda). E -:: aqu in:ludable que e L que l'cjibe la ~O .H ~ s i/~ m'1.la fi l t~ . lo
irnpclll'it la u.3u:!apion , pl3ro la ID'lla. fti no imp i.j J eL ule :to Jire :to
~ e l:l lra ( li ~io ll h ed H\ l)O I' e l v,ml1 l10l'o pl'opiclario y 41UO 11 0 ha 1I t.!t.:.:8itado do la ll sucapion para ser completa.

'lIJe

-404 cion. Rcsu Ha desde lu ego de la naturaleza de la voluntad lihre cu

existellcia r elicacia so n de lodo punt~ independientes de tO!-l motv~~
verdad eros falsos ~t~e .le han determ lna~o, encont,'ndose igualmente

confirmado por el analIsls filosfico de la [bertad (Sistema 1-1 5 ) Ypor

la s d is, os lclOnes de l derecho romano, aun cuando ciertos textos parez_
can decir l ~ cO ~ltrario. Es~ lambien impUcita~ente estabLecido por lliy ersas in tltucIOnes muy Importantes del derecho roma no que sin l
serian imposibles . Citar ante todo la teorla del modus, del cual ya he
hecho uso (Nm. VII) , las excepciones mi~ma s que del principio voy
exponer detalladame nte despues, las aCClOnes edilicias y las condi_

ciones . Cmo se explica su utilidad y su carcter excepcional tan

frecuentemente pt'onlln~iado, ~ menos de admitir nuestro principio
como una reg la reconoCIda generalmente y por encima de toda discu-

sion? Por tiltirnQ, h aqui muchas decisiones particulares del dorecho

romano que vitmen confi rmarlo.
LO El que hace una donacion cou el fil\ de recompensar servicios

. que no. le han sido preslados , no puede, pesar de Su error , tomar de

nuevo la cosa donada (el) .
2. o Si se compran objetos al peso y un tercero facilita, sabindolo,
valaIlzas falsas, la parte engaada puede reclamar segun la reg la la
ejeeudon leal del tr ato y r eparar de este modo el dao que ha sufrido.

Pero si los pesos llan sldo designados especialmente en el contrato,

la pa r le l esionada no tiene otro recurso que la actio doli contra el
autor del fraude (e) . Resulta de aqui, necesariamente, que pesar dol
errOl' el contrato en s i no tiene tac)Ja, porque la aclio doli no se admita nunca sino en tanto que estaba negado todo otro recurso para reparar el dao, hien fu era una accion una excepcioD dirigidas contra
el autor del fraude contra un tercero

(J.

3. El acreedor que, por el fraude de s u deudor, consiente una aceptilacion, tiene contra su deudor la acUo eloli (g); el donde se v que
pesar de su error la acept ilacion es vlida, porque de otro modo la
actio dol seria superflua y por tanto inadmisible (nota g).

XI.
Sufro nuestro principio dos ex cepciones ,

(rl) L. fm, 2, de cond. ndeb. (X lI, 6).

(e) L. 18, ~, ll e dolo (rv. 3).
(n L. 1. 4, R: L. 2, 7, dolo (rV, 3).
(!J ) L. 38, de dolo (IV, 3).

SIn

embargo, notables;

- 405 hay dos casos en que el acto jrdico determinado por un error puedo
ser atacado en vir tud de acciones especiales (a) .
El primero de eUos se refiere i las acciones edilicias. El que ha comprado una cosa que tenia varias faltas ocultas , especialm:}nte determinadas, pUl3ue, su eLeccioD, ped ir la res cision de La venta una rtismiDueian de precio. y es to solo en vi rtud de s u error, y bien que el vicio
de la cosa fuera iguorado 6 no del vendedor (b).
No tengo para q u examinar aqu en todos s us pormenores esta
materia, y s tan solo en sus relaciones con el error, apl recindonos
como un a eXIlepcion positivas da la r egla de que el err o' no ejerce nin.glma inUuencia sobre la validez de los contratos . Di cho carcter de excepcion posttiva se r econoce por una multitud de Si;D03 : la excLusion
de las acciones ol'di nal'ias , la introduccion de una ac:!ion aspe!~ i aL sometida un a presJripcion particular y muy corta, las concUciones aun
de 11e:::110 al'bi trariamen le fijadas para el (~jel'ci ~ io rl z es ta a~cio n (1)i tium,~t m:Ji!Jus), Pdro aC
rUL se v tod'lv ia el pdn-:ipio nC~.:1tivo an tes

asentado (Nm. VlI); l. s acciones edilicias cesan aU en donde el error

es el r esulta.do ue una gran n Jg ligenc ia (e).
El segundo caso exceptuado y mLl~ho mis importante, S9 rellera
las condiciones (d). Aqu se supone todavh un acto jUl'idico valido en

(a)

Es necesal'io no comprender entre los casos exceptuados el <lel

fl~audo, pOl~q ue I1 nton ~ es el error deja ue oh'ar como t ,tl y el fl';lUd e

engel1:.ll'a reh :!ion~s cs p3:,ia les
d eee}110 (S is tem"\ :.3 1l5). ~o se dC ~ Je

ue

t ampoco a s imilar cl.3te ~ :lSo al de la ras '.isi :H1 ele ln vcnbt p or la lresio
u ltra dim,ditt 1n , pO t'c[ue si e l ereot' sobra el vlt lol' vel'u.'llam do la ~!os a
puada halle r d eteeminado al vmdedor, p Lude .3te tfr!n ');:m Inh3r eed ido
una necesiJ.a:l d 3 tlineeo, d e la cual . S ..I V l~ Z. h11) i::l abl.l s.1do el comp radol' u s ura'iamcnte y entonces el el'l'oe pm'a Il rl fla rl q'lll'a en 1.1 ven ta..
(b) Bajo es t.1 r~lacion no se pu eden a :;i milar l~ ; ac ' iones cr.liti (~ i as
la dada como ~al'antia contl'a la evi!"!:!ion, bien ([U J us Ll impli(IIl O un
error (L, 27, C. ele evi ~ t., VIIi, 45) . Porqu3 a In ~l 1l10ti \'0 d ..: la a ;(~i (\n
11.0 es 01 error, s ino la fall1 de ej e !uc ion:le lq s co:vl i :io :le.., (13 la venta
(L, 3. n. act. ernt. XIX-, 1; C. 8, ue evict. x.x.1. 2) , y el e! 'rO!' Oglll'a en
este so :tiJo, ~U3 s i JI aJq l1ir..!nte h1l 1>i e l'a 1!,J:1O :ido d u t:pc ~ ho de l te r~;e
ro, perdl3ria su recu r so contra el vendp.dor. Tarnbien e ntre 103 jurIsconsultos rom'lnos la guantia de h evh~ i.'ln no era. com) liS pI' c ,;r;riQcioncs d el e:.1il, una r egla de derecho p 'B itivo, si no HU'"! cnn ~oc u ..:: n C la
natu l':l.l d e l:t venta. CJU 3 3d p 'y iJ' ja ej :!l'cer pJr' me lio d} l!l a r:tJ lJnti ,
la cual no daba alcompl'ador nin~lIn recur~o e n el ca :;D ,l e vitiam 6 de

I
,

mm-bus.

(1'.:) L. 14 .. ~ 10, ~iiL aJ.. (XX!, 1): \~;;;i , . , l~ l:; t'tm :m mor lJ u..;, ({u i
omnihn s potu i t ~pp"H'ere . . , eju;; ll 'Hni ne n'Hl te'lei Cp, : iliu .~ Hit... ad
80S enim m O I' :-lO ~ vi t ia([LH?o p ?; rtilul~;3 edi'!tu 'll ie l ilil" ll pl'O lan ,lum 0:.; t

(Pl~P. qui ~ i.({nrwavit, va l i.g ll 'lJ'are potuit. E':it lS IUl o'-\..; pal1lH'a.':i se
exp lk1Jl p,r h..; (1111., pl' l? (~~ l e n: el 131'1'01' debe exi.., ti f' d ~ ll a ~ :lw ..,P. I' f.icil , l (~ nrll n pl'en:l cl' darh la n1t urale;n o,'m l ta li dl vh io e n la (!u;;n , Por'lo
dern;i s se r ~ {)t rl p!',md c . y esto se e xpr':n ant e~ . que d e l'r'!) ", alln p,'ohado , si l'es uU a ue una gra n Il Jgligcll (! ia no se to ma t!1l r:oll ..;i J.0I':-l .'ion .

406 -

si, .r que SO ~<H'J1 razon del error puede ser combatido en virtud de una
accon especIal. Pero se supone que el acto se ha efectuado a Con
. fulca, y que ~ 1 erfor cae precisam ente Babcllc llc:ja de un;! causa JUl'
diclJa cau,sa jurdka, no sobre la s ventajas perjuicios qUI:', de hec;;,e
pued, n resultar del acto (e). El hecho jurfdieo puede tenor por ob.t'
. .
.
1
~ o
una pres ta clOn, p0:r.- cJemp 0 , un pago un contrato obligatorio: en el
primer caso la restitucion tiende exigir la Suma pagada (fJj en el segundo liberar la obligacon contraida, cuya liberacion puede verificarse, no solo por medio de la condiciOD, sino, y esto es mas sencillo
por una excepcfon contra la demanda del acreedor, exigiendo la eje~
cucion del contrato (g).

Lo qu e he dicho de las acciones edilicias se aplica aqul con mayor

razon ; 110 entra en mi nimo desarrollar esta importante parte del derecho de obligaciones , solo queria demostrar cmo las condiciones se

refieren la teorladel error, y, bajo esta relacion, notendria queocuparme ca si de la condictio indehiti, porque es la ms importante de toda s , la que ms frecuentemente se pros"nta, y aq uella, por ltimo, que
ms han llegado profundizar en su estudio los juriscons ultos romanos . Voy, pues, hablar del error, ocupndome exclusivamente de sus

_-_._ --

---- .. .

(d) Empleo aq ul para mayor precision esta frase general, no obstante que han de e liminarse: L, la s condiciones que derivan de los

con tra tos, el prs tamo y la estipulacion: 2 .. , las condiciones anormales en las cuales no entra para nada el error, la condictio f',I.rtit'a et
oh tU1'Pem causam. Quedan, pues, las condiciones siguientes que descanS:\fl sobre una causa errnea: A; para una causa fu tura, la condict ia oh causam datar-urn ; B, para una causa presente pasada la cond ictio sine causa en general; y para un cas o especIal, para el mas Importante y usual de todos, la condictio inclebiti.
.
(e) Cuando efecto por mi mismo un contrato de cambIO,. lo hago
con el fin de obligar la otra parte ej ecutar tamblen 1.0 es tipulado:
Esta (obliganrli) causa tiene una naturaleza enteramente JiJrldlCa, .y ~I,
mis aspl ariones queda sen defraudadas , tengo . mi fa~ar la cond.ctw
ob causa", datuum . Pero si la otra parte, habiendo e.lecutado el con~

trato se encuentra que ha cambiado una cosa buena por una 1J1a~a., mI
erfor me causa un perjuicio, por ms que este erf or sobre l~ ll~ldad
6 el va 101' de la cosa sea puramente de hocho, y no se refi era a ~1Dgl1:na
causa j uritlica. ni d lllg:\ r condicion alg una. Aqu la causa JurdIca
ba prodllt'ido todos sus efectos independientemente del error. . f
(f) L. 1, ~ 1, L_ i, de cond . indeb. (XII, 6). Este es el caso mas recuen te y que constantemente se repite en todo el t tul ~ del DI g)ose.31
(g) L. 5, 1, de act o emti (XIX, 1); L. 51 , 1 de pal'lls (11, 14: :ver~
de con<l . ind o (XII, 6), Esto purde presentarse bajo forma s muy di
sas . Ri s;eIldo h e r~dero creo fal samente que el ,tcsta.m ent~ r~, ~ O~~~~~e
v cnd('r mi ctlsa , y, e n efecto , la vendo; m~Jor (l un, SI t.: l ey~ lo una
equ.i v o~ml ~menh"l deud or, en lugar de p.rtgar ~l cont~d o contl'~l~siento
obll gac h.. n nUCVH en virtud u e una novaClOn, SI, por ejemplo. c.. o~n UO
en un ctlm lJi o. Veremos todava otros casos ms compltCados
q

este principio halla aplicacion.

407-

rolaci ones con la eodiel;o idebiti. Aqu! la distincion establedda ms

a!'l'iba (Ntim. III) ent re el error de hecho yel de derecho tiene sobre
todo una grflnde influencia, porque el primero de ellos y no el segu ndo,
p uede dar solo paso la condiciono Es verdad que este principio es
muy discutido y promoveria protestas de la opinion contraria provoc:lndo las razones en que se fLloda; pero la discusion entonces atendet:i. solo fo principal, dejando des atendido el conjunto. Tambien he
preferido dejar por e3te lado la cHestion, res er v ndome tratarla aparte
al terminar la presente investigacion [Nm. XXXV y sig.)
Ta les son las dos excepoiones del det'echo romano. El derecho cannico aade una tercera relativa los matrimonios contraidos sobre falsas suposiciones . Entonces el matrimonio es nulo, pero en un caso solamente, cuando uno d~~ los cnyuges e .3 e s cl~vo y el otro es libre, y ste
ignoraba la condicion de aqul (h). El caso citado no podia presentarse
en el derecho romano, pues el matrimonio estaha absolutamente prohibido a los esclavos , independientemente. de la voluntad de los contrayentes.

XII.
He hablado hasta aqui de las manifestaciones expresas de la voluntad: en relacion con las que se verifican de un modo tcito el error no
IH'c:;;enta desde luego los mismos caraetres. En ef0cto, la exi .. t e nci~ de
la vol untad esl puesta fuera de duda por la declaraclOll verbal escrita, tr atndose solo de saber si el Cl"ror debe qu itar la yoluntad s u
eficacia ordinaria. En el caso de la man ifes tacion tcita la ex:i.stencia de
la vollintad no se prueba por Sl, y es necesario es tablecerla segun ciertos actos que se admite n como expresion de la voluntad. Acle:ms, si
tales actos han s lo efectuados un un SUpliesto errneo, que no perm ite
Yer la e xpresion ele la voluntad, no tene mos nin g un mot!\;o p<lra admtir U !1<l modifica ~ion del derecho, limitndonos investiga r s i la voluntall J:JJ3 con.servar su el1caci a or dinaria.
No slo estabiecembs aqui un nuevo p r incipio relat i'vo la influencia del error sobre las manifestaciones Lcitas ue la vo lun tad. sino que
en la aplicacion de los pormenore;,; la s decisiones no son idntic:l s . As,
no se examina s i el e-ror es no 'e l re.':i ultado de la negligencia, ni se
hace ll ingllna d is tinciou entre el er ror de hecho y el ue tlcl'cdJO, por-

(h) C. 4. C. 29 q. 2, C. 2 , 4. X de conj. servo (IV, 9). BolJmer, f:; :1-'.8,

:184, nota a. Ei chho!'n, l1 p. 352. Los pl' c tic.<:; <u i Cl'n s iu l'a i',OIl exkndel' ('):.; L! l)rin(~ipio a otro~ casos : mas S il pl'elellSion es cas i ,..;I (, lllp l'C iu, il. JlfmluO de ordinario el fl,atale exis te, y en tllCC;j 01 el'1'Ul' HU licu
irn [Jul'tan(:h.

- 408 f{lI t' ,.[ " 1'1" )1' d l! derec ho exclu ye t ambicn la exis tencia de la voluntad.
('s ,l " (' il' , I ~ t:nntlcion indis pensa hle J.e .la r elacioo ,jurdica.
'
.; j) J'illc ipio (rU e acabo de es tablecer se hall a conlirmado por las

dc('i ::iione .., siglticntes:

El qu e plI'a dar paso las aguas pluviales r ealiza en s u propiedad

ll'ahHj ns de los cutl les se irroga un perju icio . s u vecino, puede ser
ohligado en "iptud tIe una accion es p ecial . r es tablecer las cosas volvilldola .., s u primitivo es tado Si el veci no tiene conocimiento de los
trabaJos y no se opone, cons iente t citamente en s ufrir el dao y cesa
la po,;;ib iliuad de la acciono Pero no habia lugar . la excepcion s i el
veci no e)t~ha en un el'rol' acerca de las consecuencias de los trabajos,
pL1 C .~ Clltnces no se pod ria considerar s u silencio como una acepta cion
IiJJI'c Jel pel',uicio (a) . Aqui se habla slo del en'or y de la imperit,a ,
sill 1bt ing u.it' s i el error era d ificil n6 ue evital', caso este ltimo
ordinariamente el ms p robable.
El hc cllo ue co mparecer volu ntariame nte las partes ante un juez incO HlpctenLc Su cOll::;idera como la. pr6r oga d e su jurisdiccion, y por
esto t~UJ l bir.:m como una declaracion tcita de qu e (l uieren someterse a la ueci:3ioll que d ic te (b) . Pero , si engai'l ndose sobre la compdencla Cl'cen las parte.3 s ufri r una necesidau, s u compa recencia no podr
tomar s e como una d clal'acion tci ta de aceptar la competencia del
jue7., y p or e llo no cabe ue.sde es te m omento pr orogar la j urisdic cion (e).
AqU el 131'1'01' es cas i s iempre un error de d erecho, pues afcta las
r eglas conceJ"nientes los lmi tes d tl la jurisdiccion, sea en razan Ud ~os
l ugar-c.s, sua d e las per s onas , v indose que, como ya lo hemos dicho,
el C'Tor de d erecho y el error de hec ho se colocan en la mi,ma
linea .
Cuand0 1111 heredero i nstituido ad minis t r a los negocios de la tes taIJlelllal'l;I, ~La {WO he)'ecle gestio constituye una adicion t acita ue la
herencia. lls s i ha obr ado por error, creyenuo administrar sus p ropios hicHe::; , s us act os no p odria considerarse como expresion de yoluntad (d ).
"

L. a, 20. de aqu a et aq ure pluv. (XXXIX, 3). H aqu lo~ t"x to~
de que he lta blado antes (n m. 71, que por la generalIdad de s us expr~
sione.:i lUII' ian creer que el error excluye la eXist enCla de la ,vo,un ta
un fOl'ma lJl1 cn le expresada . El. moti vo evidente de la excepclOn hecha
la exccpcion, es qu e s i los trabaj03 no causan r ealmente dai'to ~lg lll~o
al veeino, 110 ten dria ninglll1 d erecbo oponer 3e, y que asi s u SIlencIO
no podia s el' cons iuerauo como const:::ntimiento .
(b) L. 1, uo juuiciis (Y, l).
.
.
.
t . Jos
le) L. i, p P. de juuiciis (Y. 1); L. 15, de jorls d. (l!. 1). ES.o\ da
te xl?~, elH',1O los tl.~ la nota a , parecen in ~Hcar que el e~ r?l' ~xdl.lla ~I1
m ,u ll flJ .":i t ;:(!I011 de h bertau. Asi , de lus seIS text os t1'3 :S'..!l lt?::i , HU U:. . ~
ha y tl'es !11M se I'cfieren uni camente la nat ura leza propia t.l e la.:; ma
nifest aciOIl :s l;i tas <te ia volunta(l.
.
. ' e,TU,
(d) L. ~U , pe. Je aLlqu. he/'. (XXIX, 2): Si qu id non 'I"asl h01C, o
(a)

409-

Pero para destruir la manifestacion de voluntad tcita no hasta

exista el error, sino que es nece9Urio sea tal que no Se pueda conciuir del hecho. la existencia de la voluntad. Si, pues, un hereuero
instituido adminIstra los asuntos de la s llcesion creyndola ventajosa,
en tanto que era insolvente, hay realmente adicion ue herencia, porque
la voluntad manifestada no era uudosa.

XIII.
He hablado hasta aqui de los casos en que los efeelos regulares de
los actos j urd icos se hallaban modificados por el error. Otros hay, por
el contl~ario , en los cuales un aeto jurdico, nulo en si se hace vlido
consecuencia de un error que ocn,lfaba la nulidnd.
Sucede as i alg unas veces en el momento mis mo de r ealizarse el
acto, y enlnces es vlida desd e su orge n. El Senad o-cons ulto J.l facedr)nianum declara nulo t odo pr3 tamo de din er o h ec ho una per s ona 30metida la patria potes tad, s in dis ti ng uir s i el aro.reedor cono "i?. nI) la
condiclon de s u deudor (a), La jnterpr-et a ~ i.o n de los jur iscon snUo.c:;
afladi es ta di s t i n ~ ion equitati v~, a(l mi tienclo qu e la excepcio n co.,;\ ha
en el caso de error r especto al acr eedor, con tal fIu e no fuese error ele
derecho un error flcil de evitar, es decir, s egun los pr incipios gt' llerales sobre la materia (b). Sin embar go, los menare.::; se tes p ,~ l'm iti
invocar tambien el arror de derech o (e) .
E ncontramos una d isposieion de touo punto p ;: r e~ ida rel at ivame nte
al Sc. Velle/anU'n., q ue p rohi bi las m uj e res ;~p.'l l'er,('r (!.'1. ll rlo callciones . El Senado- consulto no es ta blece la difel.'euei<:l ontre la calw ion
pres tada directamr nte por ellas y la unda por un t Cl'bmo s u mandatario; sin emhal'go, en el ltimo caso, s i el acreedo r' i .~ nl) l'a el mandilto .Y
cree qu~ el q ue da el poder obra p()r s u propb clIrnta, entrH'OS la
excepcion es r echar.ada por la doli replicatio (rl) .
Los esclavos no podian figurar como te.':itigo3 en un tes tamento; no
obs tante, s i ent re los t estigos s e hallaba un escla vo que era con silh~-

s ed quasi lleres cgit, sed quas i alio

putarit s ua.

j llL':!

clomi nu..; . , L codo .. . aut

L. 1, pro d e Se . lIfaced. (XIV, 6).

. .
L. 3, pI". ue Sc. Mar.::eu. (XlV , 6): Si qu is p a trf'rJ1 f?im llil s ('sse
credidit, 1t(ii(l/1.{t Si,1'i?.plicitate deceptus, dec jw:is if/lzr)rantia, s(A
qui a pul) lice Im.l~ I"familia s plel'is([lIc viJ\atUl": ce ...;5H1 IJit senall.l.":i CIJIISll ltL1!11. La L. D 1)1'. h. t. dice ind ir e cta rfl01lLe lo In /SlIl O con rnot !\"o
del. CT"IOf' d e ul: C'c lw, cuando s olo l'db'a los lne J1 0 1' d tIll C por I:l'ror
de del'echo h ubieran p le.":) tauo dinero un fili u.., falldli.3 ...;.
(e) L. !'), pI". 11. t. (v;. se llOJta
L. Ir, S 7 de miJ lO l'. (IV , 4).
(11) L. , ael Sc. Ven.j . (X.VI, 1).
(a)
(lJ)

v,;

410-

r"do g~'nGJ'<tlmente como hombre libre, e~ tes tamento 'no era menos vlid o. (e).
.
So puede inc luir entre la misma clase de hechos las ventajas un'da
I 3
la pO::icsion de buena f, porque falta de una pl'opieuad verdader 1
buena f implica necesariamente el error (n.
a, a

XIV.
Son an ms impo.rtantes l os casos en que un acto jurdico, nulo" en
Su orge n, se hace valIdo des pues. Se puede considerar es ta modificacion

como el complemento de un acto jurdico imperfecto, siendo el error el

que pres ta dicho complemento: uno de es tos casos era en el antiguo derecho la error'is causCE l)robatio. Cuando se contraa .un matrimonio eotre pei'sonas que no tenan recprocam~nte el connubimn, la union era

nula segun el derecho civil; los hijos no seguian la condicion de su padre ni caia n bajo la pat ria potestad. Pero s i los esposos creian vlido
s u mntrimonio, s i a tri buyndose eluDo al otro, por error, una condicion superior inferior la verdadera crean exis tian entre ambos las
circu ns tanc ias iguales pedidas por las leyes, se les concedia una causw
pi'obatio, es decir, se les permitia probar su error. Entoncesel esposo

de una condicion inferior y los hijos habidos del matrimonio, eran elevados la condicion superior del otro esposo; por tanto adquirian de
ordinario el derec ho de ciudad y los hijos caian bajo el poder del padre (a). No se dice si el error debia ser justificado par circunstancias
extl'aorinarias, lo cua l seria conforme los principios generales, porque cada uno dabe conocer su propia condicion (Nm. !lI). Quiz se admtiese como uD favor excepcional e n cons ideracion de los hijos; quiz

tambien la necesidad de establecer circunstancias extraOl'dinarias se

expr ese por la fra se causce proba/io y el silencio de los textos este
respecto sea accidental.
Una aplicac on mucho ms importanto de esta relacioll complem.entaria y de todo punto conforme al derecho moderno es la us ucaplOn.

Cuando un acto capaz por su naturaleza de trasferir la propiedad, es

nulo

pOl'

un motivo cualqu iera, el adquirent~ puede conocer no esta

lluliuau: en el primer caso la nulidad es irrevocable; en el segundo la

propiedad, que desde luego no existia . se ad(uiere por el t iempo de la

le)

15 7, J .. de tex!. ord. (Tl,lO): L . J, C. de texto VI, 23l.

divo y
\/l Por e.Jemplo. la adqUl slClOn de los frutos ( 35, J. de rersse's"s
la allf{l1i~ ici(n limitada por la mediacion del serVl~S bona fide 1JO ~
( 4. JJe r quas pers. n, (jl.
(a) Ulpiano VII, Si 4; Gayo, lib. J, 67 Y s igo

411-

us ucapion siempre que el presente los caracteres propios este efecto.

De es te modo tal error no solo no impide la adqu isioion de la propiedad, sino que es una condicion indis pfmsablc, pudindose deci r que, sin
error, no hay us ucapion (b). No hay necesidad de desarro llar aqu! la
t eora de la us ucapion; pero debo determinar exactamente su relacioD
con el error, y se ver que los principios ge nera les expuestos ba n sido
aplicados en toda su pureza la us ucapion y ventajosamente desenvueltos .

IV.
Segun lo que precede el err or deber ia ser ante todo un error de
hecho y, adems, un error jus tificado por las circuns tancias, es decir,
dificil de evitar: estas condiciones , pues, forman las bases fll ndament ales de la teor !a de la us ucapion. Antes de es tablecer estos dos puntos
es necpsario inves ti gar qu elementos de ia usucapio n pueden encontrarse rea l ~en te en contacto con el erro r . Pa l~a la usucapion se exigen
doscondiciones positivas : la buena f y la exis tencia de un t itulo . La
primera de ellas es un hecho cuya exis tencia en s es independiente
de s u causa; as que el error lo sea de derecho un error de hecho fcil de evitar , la buena f no s ubsiste menas (a); pero p;}l'a la us uca pion
no se admite sino el error calificado, y h aqu lo que expre.:m la necesidad del titnlo. En es te sentido se puede decir que, circuns tancia especial mente exigida, no es la bona fides , sino el titu lo (b) . En cua nto la
(b)

Para preveni r todo olvido ace rca del sentido de esta rogla son

aqu necesarias dos observaciones: 1.0 E l a ntiguo derec ho rcconoeia dos

aplicac iones m uy d ifere ntes del princi pio de la tlSueapion, (Jl1C tra sfor m aba en propiedad per fecta la in bonis y la b. f. pnS.'3:3s io e nte l':l n:t nte
dis tinta de l in bonis. (G a yo, Lib. JI. 41-44). Nues tnl. re.!!l;"! c~Jnclern e
la segunda aplicacion , no la primera , y habiendo th.! S'l pal'eelf!o es ta
del derecho Ju s tinianeo, la r0gla se ha h~cho ge ncl':: l. - 2." La r'eg la es
v erd adel'u s0l o all' en don de l a lIsl.1f'apion olJ1'<1 d 1!J1<.l m:w el'a comple ta~ es de-:-ir, quita la p rop iedad uno p.1 ra conccr! f'r la ~ O~I'{). DI"? ordina rio el hecho se presenta d e un mndo con t rar io l ,l: p rj~1I c:: la lI SlIcap ion no hace sino s uplir l la p r ueha de una lWOl1 Jc(!;Hl .V(.'r'dader-a, y
en es te caso no hay er ror . En otro Lugar hal'l:r.:103 la ex pilslclon uetallada de este principio ,
.
(a ) Recipl'oc:lInente se puede dem:mda r s i la mn! a f (f11C J t?st:'a~~a
s obr e un errO!' im pide la uSllcap ion . S, Iwy errol"' de t1e,eeho. (L. ~2,
1 de us urp . XLI, 3); no, si hay error de hec ho. L. 3:5 de U/JIl mt. VI r o
(XX IV, 1): L. 3, pro. don. (XL!. 5). Vase el sis tem., t lf. .
(b) Pod ria cen s ider a r se la dis tincinn como' una ('":i L,inl s ut Ileza , por'q ue aLi n segun mi esposicion, TI O sjrndo el titu lo si no la p!' u e~)a J c la
bonn. ficZ~s, lmbns (~osa.s forma n nn t()Jo i nsepll'.rtllle, Pel'O Slg ll fl telI iC I:.fl o su ,i mpo d anci a para la usupacinn .ex t r;:l() r'~in!'1i~! , el,! (I.~IC l a. po~
SeS I(, n <1 (' ~ r('ll1 ta a.os s uple la eX l s t~ n e 1a. de l tlll.l\o (L. s. ~ l. . C, du
p,'Sf': )'., X XX VII , 30) . Para cmenza r afJ ui In po...;t:...; jCIIJ. la I(/p Iel es C.:::i
el Li u:l'o r eq ui s iLo y el en or de dcr-echo no crea obsli:lc ulo al guno.

412 -

I'cl::.cioll de [.1 lX'J1la jirtps con el ttulo, afiado que no solo sn nc-jona e~tc
la /)n!trr jiries. sino que h estableci como un hecho, en tan to que el . d
a
YCrSll'io nO prt~ehil la ~(11a f (e). Tal es en materia de l1SUeaPio n l~
raZOJl p~ l'e ntol'la que dispense al poseedor de probar su bonafirles. 1ndepen(~jentemr.>nte de ?.3ta razon es~ecia l, es 'un principio el de que
cualqlllcra que aClIsa a su adversarlO de mala f, debe ofrecer la prueba. Dehe;,:os, puc.'), asent'H la bJna fi:;les, para mayor exac titud, como
comlieion nega tiv<t, es ueeir, la falta de mala f (d).
Veam03 ahora de que naturaleza debia ser el titulo para legi timar la
usucapi on.
Ha de ser sto nn elemento que d ppincipio la propiedad, que la
trasfiera, pero qu e n~ 0onsu~e por s solo es ta relacion juridca, porque entonc8S n o hahrJa necesIdad de una usucapan complemen twia
que parezca trasferirla ele hl suerte que un homhre de sen tido y habi~
tuado los negocios pU Jda creer que la propiedad existe raalm.m te.
Qu es lo qu e falta, p1r consiguiente, la adquis icion orig-iuftria de
la pr-opicdad y qne pueda da r lugar un error parecido?
Tratcindose U3 la venta, modo de adquirir el ms fre :mente, 'puede
suceder que el vendedor no fues a propietario; este es el ca::;o principal do u3ucupacion y el error 33 admite sin dificultad, porque en principio, no estamos obligados un eximen riguroso de 103 derechoj agenos. "Sin embargf), s i resullaba de circunstancias que le rodeasen que
el error era fcil de ev 'tar, esta negligencia impediria la ~ls ucapion (e).

Cuando el vhio 38 pef1ere al acto jurdico mis mo necesario para

trasferir la propiedad, el error se admite mnos fcilmen~c, porque,
en gen oral, clescan :w sobre un acto persona.l del que lo com3le. Sin embargo, si el vicio re3iLl8 solo en la facultad de obrar del (IUd enagcna, el
error elel fIue Rd(juiere e::; excusable poe deslJansar en la condicion de
un tercero; si, por ejemplo, el vend.edor era menor incapacitado yel
adquirente lo creia mayor en su sano juicio ((J.

(e) L. 30, C. de evie!. (VIII. 45).

(d) E,lo eO'1 forma completamente con cllenguaje de las fuente~ ~el
derecho. L. 109 de V. S. (L. 12). BOll::e fidel emtor eS30 n letur,
'1/nOJ~avi ea m. r rm1., aUenam ess: aLlt putut putavl t CUffi, qm vcndl~~lt,
jllS, vendonui h1bero. p lnla pl'OCUl':1to l'em aut tutor3ffi 03313. La L . ..{,
C. de evict. citad", e n la nota e que dispensa al po ~eed or de la prueba
d e la bona jile .... no o,U. restrwgida para la usu ~aplOn..
.
(e) Este erro,' es s uscepti b,,, de dos formas d Lferente3: puede creer se
falsamente qUJ el v~ n : Lerior eea verdndol'o propiatal'i o qu~ este le ha
autorizado para que vemla, y amhos casos estan pl'cvenluos p~r La
L. l Oa, de V. R. (nota e) gn el ltimo, sobre t odo, el erreH' es f~CIl de
evitar ~on fl'e '"l Ll Cn~i1 y, entO!lCeS, no se admitir.\. ~:1ra la usnca~wn . de
.
la fo,tl':1.(
maj 10 (f) L. 2,
, 1:; , \ii., pro erntore (XL. , 4). Es cuestIOnable
1
fI.)ar
el ea..;() pruvi.;;to pilr el p T'l'uf,) 15, plra 11 1 p:mer o e n ~on '1"8
Clon con ott'a::) tex.tos V Unterholzner Verjahrungslclu'(1 (T, p. "ci
1!J3) . Debe "upon~,'se 'nat~ra l mente que el error so jnstirl"aba por ,

q'"

413 -

Dc otro mono acontece cuanno los actos que constituyen el contrato

quoda:! imperfectos se s upone por error la existencia de un titulo, el cual se llama de ordinario titulo putativo. Es inuullable que las
decisiones de los te xtos sohre este ltimo caso Ilo-resu ltan bien determinadas; .ciortos textos parecen admitirlas (g), mientras '[UO otros las
rechaza n en absoluto (h); pero hay algunos que concilian es ta contradiccin apHente do un mouo confopme en todo los pri. cipios generales sobre el error. Segun la regla, el error sobr e la exis tencia de un tItulo es inadmisible, porque, en genoral, descansa sobre un acto persosonal; pero circunstancias extraordinarias pueden hacerlo excusable si,
por ejemplo, el adquirente habia encargado un mandatario pasar el
acto de la venta y habia sido engaado realmento acorca de prescindir
no de dicho acto (i).
IVI.

Acabamos de decir de qu naturaleza debe ser el error de hecho

para hacer posible la usucapion; en cuanto al erl'or de derecho no es
necesario una d is tincion tan

rig_urosa ~

porque, en general, no se puede

invocar un orror de derecho, en tanto (IUO para el do hecho es una

cues tion que depende (le circunstancias particulares concernientes cada
especie (nm. 3). Tambien se v e'1 muchos textos de las fuentes la r egla genera1 de que error sobre la existencia del tituio hace siempro imposible la usucapion (a),
Sin emhargo, l ~ regla no es tan absoluta como parecia indicar la
letra (le los textos, y debemos, por el contrario, adm itir af[ui las mismas restricciones que para el errvr de derecho en general (nota a). Vemos
esto oonfirmado porlos ejemplos de los textos de que hemos hecho mencion, todos l'elativos las reglas ms simples de derecho y ms incontestahles; as que un impubero no puede enagenar nada sin sn tutor, que la

aspecto de la persona, de otro modo no seria ad'!lisible para la usuca-

pian. \cerca de la prohi bcion y de una l'es t l'lCClOD del m15ma ~n ero
aplicable al s}Jatiwn deliberandi, se halla p.omo a'gumento a contrario un a disposicion indirecta en las L. i 2. de usurpo (XLI, 3), L. 7.
5, pr'o emt. (X LI. 4). Es necesario separar de este tilti mo texto la L. 26,
de con tr. (XVII[. i ).
(y ) L . R. L. 4,' 2, pro SUD (XLI, iO).
(h) L. 27, Je usurpo (XLI , 3) !l, J. eod. (ll, 6).
(i ) L. 11. pro emtore (XLI, 4); L. 5 , 1, pro "10 (XLI. 10): L. 4, pro
lega'o (XLI , 8).
(a) L. 4. 11. t. L. 3, proL, 32, 1, de I1 Slll' p. (XLI, 3), L. 2, ~ i ~ , pro
erntOJ'(j (X LL. 4). V . Unterhobzner V erjUhl'un gslolll'e, ~ 117, p. 408. SoJ)Te 1:1 L. 2. ~ 1!"t, pro I"!mtnr e, hay una gran (.(l ntl'(lv ol'..:d :l. I~O p~I>;l ~:lhor
~ i el cwr'nr dn d~l'cdlO debo ser recha zado. y T}(\ I~ 01 ('olll';U'IO, SI p.llwror
de IwdlO 11abJ' ue se)' aumitido. V. nm. 15, nola f'.

414 -

ele este deba in te~.venir in~ed i~tamente des pues d~ b. manifcsta cinnd o vo luntad d el pupILo, es dacu', nI antes de la ma nifestacion .
mucho ti c:ll po de~pue~ . Pero de hemo'S admi tir, p or el contrario, pa;;:
la us u'!a pio n. eLerror de dere:!ho cuando descansa sobre prin cipios realroe contro\'el'tido,:;; algunos caS03 del antiguo Derec ho r omano harn
sensi ble es ta verdad.
Los sahini nia nos ha~ian comenza r la pubertad desde el momento
mis mo en qu e Se mlnifes laha e n '.::ada individuo; los p roculeya nos, y
despucs d e e110.3 JU3t iniano, la ajad de los 14 a os (b ). Si pues. un
procllleyano r.o.m praba una cosa un a p ~r30 na de d icln edad, pero impu haf V)lhva, cre il da hu ena f adqu irir inmediatamente la propiedad. y si en s u con3cmuencia se p~omovia un p roceso a cerca de este
punto. el pretor an te qui3n e!'a llevado el negocio eljuri'3con'3ult o consejero del pr!tol' era un pL'o -~uley l n o u n sa biniano , en el primer caso
atrihuiria la pt'op icJ" l al comprador en vir tud de la t t'adhion de la
mancipacion, y en el selj'u n-lo s llcedel'ia lo contrario. E"n tonces se
presentaha la cue3tion d e 31b3r si el co m pr ador podia al m ~ n os invocar la usucapion. El pt'~ t or e3taba indudablemente e n 01 C130 de atr ib uir al compradOl' un er r or de d p'l'echo, pero no un e rror cO ncebido
ligeram ente y f:icil de p reve nir; p orque las diversce scholr:e auctores,
pasaban tamhien por buenos jurisco ns ultos . Pienso, p ues, qu e e n ta les
casos el oretor, un sabi niano, ha bria admitido la us ucapion, s3gu n el
prin-,ipio de Laheon. p uesto fuera de toda duda: nt, cut fae ile ,eire
el de ll'imentCl s itjuris ignoranti a (nm . 3, nota k).
H ar[tl algun0s casos se meja ntes . Los proculeyanos declaral)an nulo
el legado hecho bajo una condicion imposible; los sabinianos, y con
ellos Jus tiniano. lo tenian por valido (e). Si segun la doctrino de los sabinmos un legat1rio habia e3 t1.d o d tlrante muchos a os en posas ion de
un legado an Hago, un pretor pro ::!ule ,\' ano no podr ia, por lo mnos,
r ehusnrle la. us/.v:rlpio pro le.rF:to. Una cues tion otras veces controvel'tida era la de saher s i el usufru cto d e un esclavo concedia al us ufructuario la propiod,d de los h ijos n"idos del mis mo (a) . El pretor, que
r esol va es ta cne'3tion negqti vamente, deba siempre concf.'der al us ufructuari o la u~ucanio pro SUD .
Si los romonos admit ian ([ue el error d e derecho no impedia en todo
caso la us ucapion, es ta dodrina debe ser aplicada al derecho moderno, yaun con m s ext ension todav[a (mim. 4) (e).
(l.nclorif.a.<;

(bj Ulpia no XI, 28. V. Sis tema, 109.

(e) Ga yo. lib. 1II, 98.
(a ) L. 6Q, pro da us ufrLlC tu (Vrr, i) Cieeron de Fini hu s, 1, 4.

(ej. La ,lO',trina de que el error del derec ho sobre un p unto contr,,::

vert u' ? no impide In u.'Hlr.n p ion, se encuentra. ya en los an tIguos auto
res. Gllken ue us ucapionibus. P. 2, membr. 1; c. 111 nm. 2.

415IVII.

El error ejerce una intluencia ms marcada sobre los actos j uridicos

relativos al derecho de sucesion que sobre las trausaciones entre
vivos.
Vemos esto ante todo con relacion las disposiciones del t estador
en los casos siguientes:
1.0 El testamento es nulo cuando el t estador est en un error, .aun
en duda, sobl'e s u es tado personal (a).
2.' En principio la inst ituoion de heredero es independiente de la
simple voluntad (no manif.stada r egularmente), y por tanto se dis tingue de los legados de los cuales voy hablar desde luego. Tambien,
diferencia de los legados, la in'3 titucionde heredero no puede ser revocada sino por un acto regular (b), y en general s ubsiste an pesar de nna
causa falsa (e). Esta ltima regla s ufre, sin e mbargo, dos excepciones
importan tos .
A. La institucion de heredero es nula si ha sido hecha en el supuesto equivocado de la mucrte de un hercdero abintestato de un heredero instituido anteriormente (a).
B. Es nula s i ha sido hecha e n la creencia errnea de un lazo de
parentesco existente elitre el testaJor y el heredero. Si el heredero es
(al L.14, 15, qui test. (XXVIII, ), Ulpiano XX, Il.-Glck, v. XXII,
p. 285.
(b~ L. 22, de arllmend is (XXXIV, 4), L. 36, 3, de test . mil.,
.
(XXIX, ).
(e) As resulta (lel principio con tenido en la aplicacion precedente (nota DI , en donde se v clarom,mte h cl istincion estahlecida entre la ins titucion de heredero y el legado, r efi rindose los casos siguientes como ex~ep
cian . Contra b ff'gh. aqu 1sentad'1. se halla una ol)jecion muy espeeiosa
en la L. 4, 10 de dli exc .: Prreterea sciendmTI 0St, si ql.lis quid ex
testamento con tra vo luohtem peV, exceptiooe eum dol mali repelli
solere et ideo heres qui non" habet voluntatem . per exceptionern cloli
repellitur. Si (' nte nd em os por tas tiltim tls pllabras la exclus ion de la
hereditatisl1etaio hemos asentado una l'o:.ghfalsa; pero es ta in terpretacian debe ser rechazada. porque la cloli exceptio frente un t r eel' posedor que puede no tener derecho alguno, no tendria el menor funua mento. El. t exto se r efiJl"e m 'lB bien una dema nda tIel he re:[ero , verdadero, por ejem plo, contra un deudor de la su~es ion .Y c uya 1ib c.r.'~
cion egtabl en el ;inimo '-Iel testado r, pero no res~lltil d e un leg1H!o valido se~un el dere~ho civil. Ac\.l[ se trata. pues. d e un caso an:llogo al

mencionado en la L. 6, r, de peeu!. lego (XXXI[[, H)

. (d) L. 2R de n off. (V. 2) . L. 92, de hel'. inst. (XXVIIl , 5). Se monte-

m a el lega rl o V otra s disposiciones a~ceS Ol'HS d e UD t e::; t~m c nto ftlndad o sohre un crrOl~ prlrer',ido . con 3i) er nclose ('sto no ~~omo Hna l'~.!:!'h de
d eJ"'c" ho ordhmr' jo , s ino como un ac to d e p erf0 da CfJ!lUbIL Ta ml)!~ li l o~

d o.') textr.H (~itados observan quo es ta medida ]on[ica fu uehhl:l al

emperador.

4 16 -

..;:I'o del
tes t.nrlor, la
s l1(~os i on 09 de vuelta n lll.~l1o' por ca
,
.
'( U~
~'I .1 ,- inrliJ.!'II idll d (I!J: en cml.}(lu ter a otr o de los casos la m stitucion !io
~~lPllt.<1 COIl'JO no eSf:rit:t (f)
.. .
3. o Si t~l t.es tarlo!' de<:; he reda como llegltt mo un hij o qne es r eal_
mcnt(> lc,zftimo. 1<1 des hprcdacio n es ~ :11a (U). Lo m is mo sucede la
lil'sltc l'cdacio n en general :-:ont ra un hIJO que el testador ereia muer_

nn lI lJn s "

IHI ....

.) .

to (h ),
4.0 Enpr'incipio el legado no saanu la por.la expresion denn motivo
erl,/',nco, p~rqt1 e el tes tador p ued e haber. s ldo d eterm inado por otros
motivos verdaderos, pero no expuestos (2.); no obstante, si r esulta da

L. 46, p I'. d e j. fi sci (X LIX , 14), L. 4, C. de her ins!. (VI 24).

au..ferenclCf:'1'f el S ucc~s lO nem. El mo ti vo d e esta di ferencia er~ ev i~
tal' la, ') UpoSIClon de h!J03 por .l~ a~en aza de.la eo nfiscacon. Si los textos cltatlos fueran menos pOS itIVOS, se podrla cr ee r segu n la L 1 II
de Cal'I,lOn . ed (XXl':VlI, 10) rue la ins tit ucio n de heredero de u~ hi '
su pucs to se t wne )J' o. non scrpta lo '{ue excl Ula el der ec ho del fisc~'
pero os ncCCS.1 'lO c~ nSlderar las expreSlOnes de esta ley como inexac~
tas.v hu scal' In r eg 'a v er dad er a en los textos cHados antes . Tambien
p uedo suced el' q ue el d erecho del fisco s ea pos terior Ulpiano que es el
aut, ,. de la L. l. CItado . La L . 46 de j. fi sci es de Her mogenia no.
(1} L.7. C. de her . i ns to (VI, 24). H aqu la {'ase de esta ley que ha
d ado lugar llllme,'osas controversias : un pereg}'inus adopta como
hm'ma no otro 'n ereqrinus. Dcs pu es ambos se hacen ciudadanos r omanos , y el adoptante itB tttu ye por h ered ero al hermano putativo. Los
emperatlol'es deotara han nula es ta .i ns titucion en r azo n a que el parentesco no ex. is ti a poeque aun en tee los peregrin os mis mos no pudo ser
adoptado co mo hermano. En la interpretacion d e es te texto hay necesitla, [ de admit ir evide ntemente rue ms tarde han artqu irido la ciudadana, po rq uo si como p iensa n muchos au tores la cOT.di cion de pere{jl' ini Bl'a la causa de la nulidad , no se hu biera olvidado citar este argUlll~~ nto perentorio, y el error del tos taLlor habri.a sido una cir cunstmwh indiferente Sohre el mis mo principio es sohr e el q ue desca~sa
la L. 5, C. d e t es tam . (VI, :23): y aun cuando est e t ex to sarla en su prm
cipio l'efer r nte un legado (<<non debe1+i ) por s u insercion e.n el titulo
d e te3tamenlis, ha tomad o u n sentido ms general, no tentendo noso t J~O~ n eec~i Ja ( 1 de imitar los au t ores q ue la considrran. como una
l~x f ugitiva , y niega n fuera aplicable la institueion d e heredero. Se
CItar va namente p ara combatir esta opinion la L. 33 pro de co~d .
(X XXV. 1), porq ue habla de la falsa demonstratio rue di fiere esenCIalm en te de la f alsa causa.
(f/) L. 14, 2, L. 1~ , d e lil). et pos lh. (XXVll. 2) .
(h) L. 25. p. d0 tfh. et posth . rXXV lll, 2). Un testaJor ha dicho: cail e"i nmnes fiUi filimque mere exhpredes sunto: pero o~te testador te~lla
un hi jo vi vo qlle (~roi a mue l'to. PanIo dice q ue el hijo lenia dos mec,llOs
para tacar el tes tamento: 1.0 Un vicio de forma en La des hel'edacloo!
(l ue hahr ia uebido ser' hech~ nominatin:2.0, el e l'l'Or SOh l'O la I~uerte,
C<:i te meclio es uC'r-ls ivo tJ'aH ndose s oLo de es tabLecer ante los t rIbunales 'f ue e l erro r h<1 exist.id o l'eA Lmente.
20)
(i) L. 17, ~ 2. 3; L. 72, ~ 6 J o cond. (XX X V, 1), 31, .1. de lego (",~ .
L. 1, r C. de fa t"a causa (Vl, 44).
(e)

417 -

circunstancias especiales que el error dicho es la causa rleterm inantp.

dallegado, se puede oponer al legatario una doli excer>lio (k ). Es esta
nna apl icacon particular de la r egla general de que el legatario q ue
r esis te a la voluntad del testador claramente manifestada, es r echazado por la doli exceptio (1), y esto porque la r evocacion, aun cuando sea
irregular , de un legado bas ta para q ue la excep cion es t jus tiflcatla (m ).
Aqui, pues, encont ramos entre la in.s titucion de heredero y el legado
una diferencia impo,tante desconocida por muchos autor es (n) .
5. Finalmente, el legado de la cosa de otr o es nulo, mnos que el
testador no supiese que la cosa no le pertenecia. Al legatario corresponde presentar la prueba (o) .
Aun cuanuo el error tenga aqni m's influencia que sobre los contratos, nos engaarfamos mucho si, t r aspasa ndo los lm ites de los casos antes enumerados, se a trihu.vese la misma efi cacia toda clase de
el'rOl'. Si, por ej emplo, el tes tador atribuia a s u here'lero m 'ritos cualidades ue que en efocto carec:ia., esta circunstlJ1cia no au toriz~l'la al
hereder o abintestato ataoar el testa mento.
Es necesario no confund ir con 103 casos que anteceden, uno que en
apar iencia le es anilogo , el de un testarlor que nombra un hcl'cclc'o t omndolo por otra persona. Arni no es el el'ror el qu e morl iftoa la eficacia dolos a0to 3 jUL'tl icos; en rela 1ion a l hzredero uesigna:lo nominalmente no hay vol unta.l, y uo;}sue es ta in.3tan ta no
er ror prop iamente dicho (p).

03

ya un caso de

X VU B.
Veamos ahora cmo ejerce s u inrI ucncia el error 30))1\:: 103 aC ~J':l qUB
cor ducen adr{u il'i.r la posesiono Si el hercd ol'o llam ::!d o se ongaa
accrca dellla mamicnto tcstamcnla l'o, legal, otc., la alli 'ion uo la herencia, expl'csa tcita es nula (a.), a3 00 :110 su rcnunch (lI) . Arlll se

(h)

L. 72, 6, de cond, (X XXV, 1); L. . in f. C. do falsa

~ I ,~ .

~a usa

. .

(1) L. 4, 10. de dolt e~c .. (~LIV, 4). v.~i'se,notac. .

.
, ..
(m ) L. 02, Jo aUllne uu, o( ~AX 1V, 4) . L ..u, ~ ~, U" tcs t. m,/. (X XIv, 1).
( n) Sobro Loa E'3 ta CllcstlOll e.3 necesarIO ve r a Ramos en Meerman,

V 176 YChcsius J Ul'ispl' . R Olll . et Att. n.

na.

'(O) '' 4,7, {le lego(11 , 2G). L. 07, 8, de lpg. 2. (XXXr, un. ).
(1l) V,;a::lc aH t ~ n m, X~~~l V, y el S:: i t.1 111a S 1:1::'. En t rde~ C,'1S0S so
p r,:sl'!i n uo del !l(" l'0uer- nom!lralo por el tostH.;lor, P0l'Cf!.I0 c.: lt) 110 Ita
"[lI u'ido do ... ignal'lo, y a l qlle w lJicra deseado P0l'f i ll(! li D lo lH.llJ!J r .
L , ~J , 111'. d,n 1I ('r', ill", L ( X,x VIl l, 5).
,
,
((,)
1.<1 nul hl 1llLde l ~ JJ!'o herede ,rr.stw hee hn. ]l()J' C' T() I', y~')I 'l' r1 t.::m 1)il )!1 I'd'..J i'ir' w ;11. pl 'ilJ "l jllO m'l s g UJl ol'al de la d o dal'al~!O !I t. u!lla d u \' () JI1J ll'HI (:I ' ",', lllm (nt'lIl1. X X II ),
.
flJ)
1,. 1::, ; 1; L . 1-1 , l G,10, 19,2':, 2;), :~, 3:J, :H , lh; adqui '. 1I,'(",.'d ,

(X Y. IX, 2).
'l 'M 11.

~7

418-

halla l()!lav l:l la )'i)s l l' iccion ordinari que exclua al error do del'~
ello (e ). El hcrcdel'o .qu~ ha hecho adi cio~ no puede invocar nint{IHla
cspcr.ic Jo (-' rrOI', prm clpalmente el muy ,Importante

relativo <11 V"lflr

de la s ucosio n. En un caso de error parecIdo, Auriano, por ffintivo ,; e

alta cfluidad. concedi la res titucion al hered .3roj Gordiano h izo de (~9 ta
dccision una regla ~en e.ra~ ~n favor de Los so ldados; Jus linian o adopt

Inutll, y orden que el heredero que hiciese inventario no fuese obligado pagar la3 deudas mis all del importe tolal
una medida que la

hI ZO

de la sucesion. ASi, en general, la res titucion desapareci como intil

sub<:l is ticnrlo solo en favor de los soldados que se olvidaban de forma;
el inventario (d). Desde entonces no se aplic ya como otras veces
un acto imprudente, sino una s imple amision. El principio de que
ninguna otra especie de error pueda ser invocada por el heredero despues de la adi cion, se encuentra en el caso especial en que el patrono
acepta la s llcesi on tes tamentaria de su manumitido, ig norando las enagenaciones hechas por el ultimo. El patrono tend6a inters en combatir el tes tamento; sin embargo, no puede volver sobre su aceptacion (e).

Si los acreedores de una s ucesion exigen la separacion de los bienes, aun cuando les sea perjudicial, pueden, ofreciendo una justifica-

cion completa de s u error, obtener la restitucion ({).

Reas umi endo todas las disposiciones que pl'eceien, vemos que es
necesal'io atribuir al error mis influencia en materia de s ucesion que en
los contratos entre vivos . Pero no es sino en un gran numero de casos
e speciales en donde el error ejerce una inriuencia excepcional, ancon-

trando adems aqui la confirmacion del principio fundamental do que

el error en si no excluye la voluntad ni, en general, modifica sus
efectos.

(e) L. 2. C. h. t.

Gayo lib. 11, i53, 5, 6, J . de her edo qua lit. (U, i91. He presentaelo aqui el verdadero sentido yel encadenamiento de las dl SP031.C10nes de la Institut . Es, pues , sin ra zo n, cmo muchos autol'es (por oJ~m
plo, Burchardi \Viedereins tzung, p . 388) colocan al lado del beneficl,um
iuventa>-ii una res titucion general en favor del heredaro q ue. acepta
imprudentemente. Justiniano qu eria, sin duda, y el mIs mo lo dIe.e, socorl'or los hm'ecleros llamados de un modo mis eficaz que Adrlallo y
Gordiano lo h,bian hecho, pero por un med io dis tinto de. la ex:tenslOll
(d )

uo la l'Js Litueion. Segun el espri tu de la legislacion .}lIstlOUlnea debe-

mos uecir: El hm'cdoro ha he :~ho inventario 6 ha olvid.ado 03ta prec3ucion; (m el pri m ~r ca so no hay necesidad de res titucion ; en el.segundo
110 la merece. A la vordad, el soldado no sufl'ia por la falta de tnventario (nLim. XXXIIl).
(e) L. 3, pro s i 'luid in fraud. patr. (XXXVIII, 5).
(f) L. 1, i7, de separat. (XLl!, 6).

- 419 XIX.
Existian en el antiguo derecho romano de procedimien tos muchos
'a ctos que, por su sola forma, t enia n efectos ri guro3arnan t e determinados, caplces de cau;, r un grave perjuicio al que los hu biera r ealizado
imprudentemente, encontrando contra es te perjuicio una garanta en los
principios generales sobra el error, e3 de~ir, que era desde luego nocesario
probar el error y, despues , que no fu ese un e"ror de der ac ho de hecho
fcil de evitar. Dicha garanta no consis ta en una accion especial, lo
cual hubiera per t urbado y complicado el procedimiento, si no en una
restitucion, y como las partas se hallaban ya ante el pretor, esta forma ere. sin duda la mis conveniente.
H aqu los diferentes casos de este gnero tales como nos los presentan las fu entes elel der echo:
L El que inioiaba una demanelajudicial expresaba s u accion entonces, aun cuando la hubiera dirigido contra u na persona dis tinta de s u
verdadero adver sario, lo cual vemos p rincipalmen te en las demandas
form uladas contra un pupilo al que un f alsus t u!or hubiera dado la
auctoritas: en es te caso el pretor acordaria la res titu cion (a). De igllal
modo, cuando se r eclamaba en s u totalidad una de uda de la sucesi on
till O de los cohereleros, que falsamente se hacia pasar como tinico.
heredero, eshba ooligado ste pagar t oda la deuda y el. acreedor no
tenia derecho CO'ltra los col13redero3. Pero s i el here/l ero, sin razon
ol)ligado p or design1.cion al pago de la deuda era insolvente, el pretor
concedia uo a res titu >lon contra los dem,s p articipes (b).
' 2. El que reolam,ba por mis d e su crdito, perdia la totalidad de
su der eoho (pI"" peten:l o); p ero si cons ignaba un err or y estaba justifi cado por- l:ts circu nst:mcias , podia h'lcer.se r es titLli.r (e).
3. La p,rte ([UC, teniendo el derecho de pedir una caucion en un
p rocedimiento, a ~ e pt:tba. en es te concepto una p arsona qua des p Lles
r esultaba ser esola vo y por tanto incapaz de sorvir de caucion, podia
hacerse r estit uir contra es te porjuicio (d) .
L. 1, 6; L. 2-6, ruod falso (XXVII, 6) . V. Keller, Litiscontestation, 6~. Burchwdi W iedereinsetzung 21.
(b) L. t 8, de interrog o (XI, i ) .
(e) 33, J. de ae l. (IV, 6). Gayo Lib. IV, 53. V. B rchardi Wicdc(a)

r ei ns tzl1n g p. 3~ 7. La r ,Blltucion concedId a. a l d ern1 nd auo e n un C:103 0

par'ceido (Gayo Lih. IV, (7) no est aha funda la en un erro r ..
(d) L. 8, 2. fIui s atisdar.e (11, 8). ~a p~ltn 3 ra pal' te dHl tex to s upone un m'r'O!' d e Jwc JIO y atlml~e la rc .~ t l tu~ !O n UJ una . m!\!lOr~ giJno ral;

la sng uniLa p:u'tc, q ue eOll'!l.d e:;p e '~I:l.lrnc nt (J la

nOI'( ! :~ y a la s muj lH'iJS, u t!be onLmdc r ,:w llel c:no

l'e ;:i LlIIC[I)Jl

a l CH 11W-

e ll (11.l 13 ha y ot'!' IH'

i ~ I\ / H'ab q Uo tI'u l a ha cu n

u cr',}/!ho, e -; do ~ i r', (111 0 si bLm h pa rt n no

c~cla VO, lo t;l'c ia ea paz. V. Mhlonb r uc!t p. :JOO.

tltJ
lIU

420 -

El qu o '.lacia una tloclaraci?n ant.c el pretor, sea ~X p()n t nca _

mon to (c~JI,f(I!;Sto) (e ), sea T~spo.ndlCn do a Su adversario (r,!.ypr)}uin) 'iO

_l."

obligaba .Igualmonte. Pero SI m.as taruo probaba que se habia erl uivo_
c:1do,
S I el error res ultaba eVIdentemente de ciertos hechos ',nco
.
' .

mpatibIos con la d !3~lara ClO n (f), p'0d1a hacer se res tituir contra la ohl i ~a_
cion as f contraIda. Aq u So d l?e expresamente que el error no deha
ser un er:'or de der echo (g) nI de hecho ocasionado por una excesiva
negligonew (h) .

La mayoria de estas decisiones , inaplicables ya en el derecho Justin ianeo, le son ms loda via en el der ech'o moderno. La ltima si n emba _
go, relati v:l .la co.nfc3 ion judic ial, es ~pli.c ~ble en la actualic,l.ad, p~_
s ar d el .camIH~ trillllo ~ n la ~orma a l pr lflCl plO que le s irve de base (i) ,
He ellado a p1'op> ,[o e.)oll1plos tornados del antiguo derecho. El
punto de vi,s trr haj o el cual el error es cons iderado en el pt'ocedirniento
mode rno, 0 3 un a spec to comple ta mente especial en un todo este proectl irnicnto, y cae fuel'a de la t eoria general del orror (h).

xx.
Respecto los delitos (a), la leoria del error presenta las pal' tieularillades s ig uientes :

(e) L. 2, de con fcssis (XLII, 2); L. 11, 8, i D, H , de interrogo (XI, 1).

(f) L. n p1' . de inlcdog. (X!, 1); L. 23, 11; L. 24; L. 25, pI'. ad.
"L. MIn il. (IX, 2); L. 8, de cOIlfessis (X LII , 2).
(O) L. 2, de con fess is (XLI\. 2) Es ta regla se r efier e al pr incipio
fllnd i: llIellbl (l e 1:1 ccl1ldicUo indeM q uo no adm ito la l'epeticion por
I!:'lusn d o un CI'IOl' d o uerccllO (nm . XXXV y si g ,) pfll'Cjlle el que con:cs; ~ romo el (i li C J):l g':1 , no lo hace por gllsto, s ino por cllmplir una
.obligacion.
(h) L. Il, JI, de in terrog o(XI, i).
(i) Una r estHudoll 1ll.1s impor1 :lnt e tod ava es la dada contra un

.luje'io regu lm'mente concluido, V. Bllrchal'di ,'~,nederei n s f't7, ll ng p, 18.5.

Pero no pCl'trnecr ~'I la doctr in a del error, porque el erl 'or de la pal' te
fi gura de una m:\JlCl'a secunda ria indIrecta ent r e las cau sas del

juicio.

(h) ,As , pO"!' cjrmplo, la manera de co ns'(!cl'3 f el error de n ~ a11of!'~~do . t en icudo ('H cuenta In l)osidon d e los ah ogados cerca del tl'lvuna l

del Gllal se t r'a1a. '

(a ) EmpI co, ]1::1'a 1lhl'cviar, es ta expl'f>sio n , y la apli co l,a Ye~, :11 delito p1H) ~i ('o (lTrfH~ n j y ;lL delito 1)}'jyndo, e,o;; dr{~ir, la y lOl:wlon d ~1
d el'udlo, cuyo (,rl~do especj;l es en gend r a r en del'cl'1 10 1Wlyndo, Ulla :1 1,;
ti r, fllI ::C~ rJ(mre ca 'usa (] (lLl lr, se; (11.1C es ta :Jedon t CIl:!t1 1Jo1' OJ,l.lcto ulI ,
p( ; ll:.i tal e C rf! O la j"m adio, ~hnpt(: m(' n l(~ lllla i nlklll ll iz~I('ltlIl ('Oll l~l
la de: 1;1 drJ/ m:o :illd 'a s en l'o nl1nl.o, tftl como J; atila Ii I!!J}/()rlt.~11
" l o l'(Jl ln .n' 1os dos
. (':l so.... , ll0l'quo VI litO< 11
1' rqd (1"u'In . I k d'III!,
o l uJUII;:.l'l Of'eH' el. cl'J'or e n ~\lJlLo~ es absolutamente el mismo.

421 -

Hay delitos 'lile basta un acto exterior para constituirlos, y en donde la libertad del agente, aunrlue siempre indispensable, nos aparece
como secundaria! en tales casos, el dolus y la culpa son igualmente
pnn;bles. As acontece al homioillio , hien clue con muchas gra daciones
de pena, y la aeNo le.ris A'luilir1J. e n donde aun la fijacion de la pena
no depende de la dist'n<!ion entre el dolu. y la culpa. Hay tambien delitos en los que al acto exterior debe aadirse la volunta,l culpa ble, la
conciencia de la violacion del derecho, y en los que en ausencia de esta
voluntad el del ito no existe. No cabe entonces dis tinguir s i el error
que excluia el dolus esta no justificado por las circunstancias, y si es
un error de hecho de derecho, porque el dolus es un hecho incompatible con toda clase de error.
Debemos, sin embargo, establecer la distincion siguiente: Cuando e l
agente con o~e la ley penal, y por un error de derecho se engaa sobre
la culpabilided de su acto, el principio halla aplicacon, pero no desde
el ins tante en que el error d csca'1sa sobre la existencia misma de la
ley: porque estando ohligado cada UilO conqcer la ley, y reputndose
ddbido este conocimiento, dicha ignorancia no exclu ye el dolus ni la
responsabilidad. Ciertas clases de personas privilegiadas estn exceptuadas de este rigor, y pueden invoc?r la ignorancia del derecho! los
menores, las mujeres, los labradores ("!/'sticitas) y los soldados; pero
tal privilegio no vale sino para las leyes penales de una naturaleza
ms positiva (J'w' is civilis ), no para las que se revelan naturalmente
la conciencia del hombre (juris gentium) (b ). La fra se juris ignorantia presen ta un doble sentido, porque puede referirse lo mismo la
culpabilidad del acto que la ignor.ncia de la ley penal. Tomada en el
primero la juris ignorantia excluye absolutamente d dolusj tomada
en el segundo, no se estiende mis all. de los lmites antes indicados.
Esta doble acepcion de la juris ignorantia sir ,e para conciliar mnchos textos (e).
Dichos principios no se encuentran en ninguna parte en las fuentes

(b) La distincion se expresa claramente en las L. 38, ~ 2, ad. L. Ju!.

de adulto (XLVIII, 5 ) Y L. 2, C. de in jus vo~. (I!, 2) . Har uso de estos textos (nm. XII cuando hable de los dlversos delItos.
(e) Coll. LL. Mas. et Rom. 1,. .(XII de Modesti no):. Nonnunqllam

perignor., ntiam delinquentlbus Jurls clvIl~ s. vema t ~l~lll so!et, Sl, ~odo
rem (acti quis non.iHris ignore!: qure s cIlwet cons1lw. dcll~ (p~cnt~bus
prros tari non soldo Propto!' quou necessarillm est, ahd lta dlstmctlOne
consiLlerare, truffi sciente an ignorante aliguo q~lid gestum pr~pon~
tur. La j uris i,f/ norantia , que nL1n~a puede serv ir de excus a, es eV ldentemente agui la ignorancia de las leyes penales. Con ~ste fin solo es
corno Morlcs tmo cita la regla, sin habli'lr de las excepclOnes. p erso n~
les que para esto no toma en cuen ta. El nonnunquam f{lIl~rO decir
que la j rnpuni(brl co nceui.da a l error de hecho no puede Su!' III vocada
para touos los delitos , sino solo para los delitos fra uu ulen tos .

422-

brljn cst:l rOl'mn general, sino que resultan. de diversas aplicacioneR

P:II,tif't!l:lJ'(,S de una maDera tan clara y preCIsa que estamos autoriza_
rl()S a cxlf'ndcrlos ::i los casos para los cuales no exis ten decisiones tan
completas ni formales.

IXI.
Para qu e tenga lugar un robo, es necesario nna voluntad injus ta, y
especialm ente la intencion de enriquecerse. As , el que Se apodera de
la cosa de otro crey endo sin razon que le pertenece, no cons ecuencia
del robo, la cosa no se convierte en una res f u rtiva, aun cuando so
tratara de un error de derecho: s, por ejemplo, elllsufrllctuario de un

esclavo cree que le pertenece la propiedad de los hijos (a ). Estandu

prohibido el rODa por el jus gentium, las personas pri vilegiadas mismas no podian en casos anlogos invocar la ignorancia de la ley penal (nm. XX).
As tamb irn, el qu e ignorando la prohibicion de hacerse justicia por
si mismo se apodera violentamente de la Cosa que cree perteneccrle,
no est sometido la actio vi bonor-um raptorum, porque esta accion
Ee dirige contra los que arrebatan conscientemente lo que no es suyo.
Para quitar es ta excusa, los emperadores impus ieron penas scV"eras'
contra los que se hicieran justicia por s mismos (b). Aqu, como para
la actio vi bonol'um r aptorum, se supone que la ignorancia de la ley
no exime de la pena. Adems, ambas disposiciones penales no tienen
una naturaleza rigurosam ente positi va ; responden un sentimiento
de Justicia innato en el corazon humano.
No hay, naturalmente, incesto si se ignora la existencia del parentesco (c); pero el error e'e derecho, es decir, la ignorancia de la prohibicin del matrimonio, no puede invoc3I'se s ino excepcionalmente:
L para la s mujeres , con tal que el incesto seajur is civilis y n onju ris
gen Uum y que por tanto se cometa entre colaterales , no entre ascendientes y descendi entes (el); 2. por los hombres todava menores Y con
las mismas restricciones que para las mujeres (e).

(a)
'(b)

SI 5, J. de usuc. (11, 5); L. 36, SI i; L. 37 pro de usurpo (XLI, 3).

i, 7, de vi bon o rap, (IV, 2).

(c) L. 4, e de incestis lV, 5).

.
(el) L. 38, pr., 2,4,7, ad L. Jul. de adult. (XLVIlJ, 5); relaCiOnada,
con la 68, de ritu nupt. (XXIIJ, 2).
.
.
(e~ L. 38, 4, 7, ad L. ,Jul. de "anlt. (XLVIIl, 5); L. 4, C. de lllcestl~
(V, 5). Literalni ente no Se lit' llablado aqui del iucestus Juns cwtl~:;,
pero podemos s uplir esta restriccion, vista la asilllllacion completa, da
los menores con las muj eres. Quiz no haya sido expres1dn en at~n~lO~
la -r;:U'Cza del inccstu s jur is gen tium entre menOl'es. La maure lll~e
tuosa no PUC(Le ser sino mayor, y un padre, toua via menor, no pu

423-

El Sc. TUlTJillianUln decret una pena contra los que habiendo

hecho una denuncia, la retiraran sin la autorizacon <lel magistrado.
Es ta ley penal es toda ella pos itiva : tambien los menores y la mujeres
pueden in vacar el error de derecho y evadirse de sus efectos (n.
El que des truia fraudulentamente los edictos de los ma!!istrados
era castigado con una multa de 500 aure; (g). Esta prescl'ipcion, dada
la importancia de la pena, podia considerarse como positiva; adems,
se le daba al dolo mes extension que en los otros casos, y el culpable
podia rehuir la pena i!lvocando su ignorancia del dereoho en general
su falta absoluta de cultura (h) . Cuando un ciu<ladano maria asesinado estaba prohibido, bajo pena de iOO aure; de multa, abrir su testamento antes de que sus esclavos hubiesen sido sometidos al to rmento ,
fin de poder aplicar dicho tormento los 'lue hubies~n sido manumitidos por el testa<lor (i). El dolus era la condicion de la multa, y
vista la naturaleza positiva de la ley, era admitido con las mismas restricciones que en el caso precedente (j).
El que por ignorancia del derecho viola las leyes de aduanas no se
libra de ningun modo <le la pena, porque estas leyes castigan el hecho
material y no el dolus (l) . Sin embargo, s,i Se trata de un menor, para
que se considere incurre en la pena, es necesario que est probado el
dolus (m) .

tener una hija capaz de cometer un incesto. En la L. 38, 4 ci!. se

debe leer Claudio en lugar de Claudire, porque se trata evidentemente
de lIn hombre, como lo prueba la oposieion que sigue despues.
(f) L. i, 10; L. 4, pI'. ad sc. 'l'urpill. (XLVllI, 16). El prrafo iO
menciona dos casos en que no resultan punibles las mujeres : uno
cua( ;do se queja, es nula, como hecha s in inters personal; .ot~o, al
final del texto, es mucho ms general y las mujeres son aSImIladas
los menores. La primera mencion es ms res tringida, pero mucho
ms precisa; se refiere una respues ta de Papiniano que se .encuentra
trascrita L. 4, pI'. eod. As en es te ultimo texto es noce~a rlO leer en
vez de injurire propire injurire non propire observaclOn ya hecha
por Cuyas.
(g) L. 7, pro de jurisd. (II, i).
. .
(hl L. 7, 4, de jurisd. I1, i) ... si per imperitiam velo rnstlCltat ern ... aljquis fecerit, non tenetuf. I mperitia significa la Ignoran.Ola
delllerec ho y la inesperiencia de los negoc jos, lo qu e puedo muy. bIen
concitiarse con otro gnero de cultura inteledual, Y pOi' analogw de
otros textos se aplica las mujer es. los menores Y aun los soldados.
Rnstic:itas expresa la rudeza y falta de cultura que se encuentran
f'lj cucn t em~nte en las clases bajas de la sociedad.
(i ) L. 25, 2 de Sc. Silan. (XXIX, 51.

(ji L. 3, 22 <le Se. Silan. (XXIX, 5) : Et si sciens, non tamen dolo

apc l'llit, neque non tenebitue; s i forte per impcl'itiaru, vel pe!' fusticltatcrn, ignarus edicti prf.etoris vel Scti . apcl'uiL
(l L. 15, 5, de publicanis (XXXIX, 4 1 . .
.
(,a ) L.!J, 5, do mino!', (lV, 4); y esto DO COJl::>l1lUj"0 L1l1a CXCCl.ll'-IOII,

424-

..

'.

El que ,110 C?111parOCe a una ln }l,nS vocaho es condenado una

muLla arlJitl'~I I.a. 8al:0 e l caso de ,una falta absoluta de cultura (11).
Es t pl'Ohlbldo baJO las penas mas se veras al que escribe un te st _
Jnl.luto lJajo el dictauo del testador, escribir l mismo el legado { a
, l'llC. Aqm. e 1 error d e d eree 110 se a d
' con ms dificultad qjU6
le con CW
mIte
e11 los utros cas os (o); s in embapgo, los soldados es tan ex.ceptuados ~:

estas penas (p ) y para las mujeres se admiten el<eusas tomadas de cir- '
cUDstancias particulares (q ).
El que contrae matrimonio con una viuda antes de trascurrido el
afio del luto es duclarado infame, y no puede invocar ms que la ignorancia del hecho, no el error de der ecbo (r).
Se castigaba al manumitido que ~e permitiera dirigir una in jus
vocatio s u patronato. Aqul la falta absoluta de cultura no se admitia como excusa, porque un sentimiento natural de respeto debiera
haber detenido al liberto (sj.
Una ley pena l prohiba al tutOl' casarse con s u antigua pupila
dar la en matrimonio s u hij o, no admitindose como excusa la imper itia ni la rusticitia. (tj.
La muj er que olvida bacer que se le nombre un tutor su hijo es
cas tigada, excepto en el caso de que fuera menor, pero no puede invocar la ignorancia del derecho comun s u sexo, sin duda, porque la
naturaleza ensea las madres la ms grande vigilancia r especto
sus bijos (uj .
El senador que eontraia matrimonio con una manumitida, era castigado s i lo habia verificado sciens dolo malo (v). No podia l invocar,
naturalmente, la ignorancia de la ley, y si mejor el error sobre la condicion de la mujer, si en todo caso este error era dificilde evitar y por
consecuencia excusable (w ) .

porque una vez probado el d olus no puede ser alegada la ignorancia

del derecho.
(n) L. 2, i , si quis in jus voc. (JI, 5).
(o) L. 15, pI'. ad L. Corn o de falsis (XLVIlI, 10).
, .
de la
(p) L. 5, C. de his qui sibi adscribo (IX, 23). Puede eXImIrse
pena, pero el legado sigue s iendo nulo.
(q) L. 15, 5, ad L. Corno de falsis (XLVlII, 10).
.
(r) L. JI, L. 1, 4 de his qul not. (1lI, 2). Estos textos no hablano:I~~
del hombre; la muj er no estaba ciertamente exenta de penf' s Pm~e
esta prohibicion era nada mnos que de derecho pOSitiVO, y a
r es, mejor que nadie, debian comprender su ?bJeto.
t ' 'tati venia
(s) L. 2, C. de in jus voe. (11, 2): nec m ea re rus, l e! be.tur.
prohealur, cum naturali ratioue honor hUJusmodl persoDlS de
(/) L. 1, C. de interoicto matrim . (V, 6). . t (V 31)
(u) L. 2, C. si adv. del. (JI, 36). Vase L. 8, C. qm pe.
,
.
(,,) L. '44, pro de ritu nupt. (XXIll, 2).
e ..flere
(w) L, 6, h. t. La inscripcion de este texto demuestra que s U1llitida.
la prohibicion del matrimonio entre un senador y un. man

425 -

XXII.
He hablado hasta aqu de la relacion del error con el do/us en lo que
concierne los delitos. Una relacion parecida encontramos en cier tas
ins tituciones en las que el dOlus, s in constituir un delito, sirve para
modificar otras relaciones de derecho: esta semejanza me obliga ocuparme aqu de dichas instituciones.
En materia de h ereditatis petitio y de r ei vindicatio, supuesta la
demanda como bien fundada, es n e~esario distinguir cuidadosamente
si el demandado es possessor bOJoH" fidei 6 malee fidei, y entre los poseedores de mala f es ti comprendido el prreJo, es decir, el que carece de todo titulo para justiJicar su posesiono La buena f puede resultar de un error de hecho sobre la condicion anterior de la cosa de
un error de derecho: si aplicramos al ultimo caso los principios asentados para los delitos (num. XXI) obtendramos los resultados sigu ient es, que son incontes tables. Ninguno puede alegar que ignoraba las regias del derecho sobre la poses ion tle mala f y s us consecuencias; pero
si el poseedor, ignorando las que son relativas la adquisicion de la
propiedad, se creia sin razon peopietario, no es menos poseedor de
buena f, porque este es un hecho que no podria ca muiar el error de
derecho cualquiera que, de otra parte, fuera la causa. H aqu un texto
que establece claramente esta decision de tanta importancia en la
prctica:
L. 25, 6, de heredo petit. (V, 3): Scire ad se non pertine!'e, utrum
is tantummodo videtur, qui factum s cit, an et s, qui in jure erravit?
putavit enim recte factum testamentum, curo innte erat: vel, cum eum
aJius pralcederet adgnatus, sibi potius deferri. Et non puto hunc esse
prredonem, qui dolo caret, quamvis in jure erret.
Es preciso notar bien que las reglas tomadas aqu como ejemplos no
son complicadas ni estn controvertidas, sino que son ciertas y simples:
son las formas bien conocidas de los testamentos , Y el rden segun el
cual los agnaJos Son llamados la suces ion abintestato. Sin embargo, el
que se engaa se estima incontestaulemente como poseedo! de buena fe.
Aqui se presenta con toda claridad lo intil del principio antes refutado (nm. VIII), segun el cual el error de derecho serviria para evitar

un dan o y no para procurar un beneficio. Relativamente la hereclitalis petillo y la re vindicatio , la poses ion de buena f tiene dos efectos: evita un dafio porque el poseedor de mala f esta obligado devol-

Heinecio, ~d L. Jul., p. 442. Lo mis mo es neces.a~i o decir ~e la L. ,5. ,h . .t.

cU'yo sentllto es, es te: Para apreciar la cu lpabilIdad. del ~~n~dol ,ha do
nJlI'"arse Su Ignorancia, pero no . la de la mUJer. \ case Hum. 1,
Ilota .

426-

los frutos no percibidos y de las cosns datla.~ 6 rli.'iipa_

d:I .... (tl); pt'ocura un hen eficio porque el pose.edor de buena f6 se apro_
y(:(:II:l Jd valo l' de los .frt~tos que ha consumIdo ve ndido, en tanto que
el de mala debe restrtmrlo (b). Adems, como segun el texto ante:;)
\"('1'

01 nlloJ'

oC

citado, e l error de derecho no excluye de ninguna manera la poses

.
1 . W n
de buena
SIrve o mIsmo para precaver el dao que para procurar
el beneficIO.

!,

XXIII.
Una cuestion parecida, solo que quiz de ms importancia ocurre
sobre la rela cian del e1'ror c on la prescripcion. Dicha relacio~ puede

sel' de dos especies; una que afecta al demandante y de la cual hablar

en el nm. XXV al tratar de las omisiones; otra que toca al demandado ,
y que voy exa minar aqu porque se refiere un cuasi delito de ste.
El Derecho romano consideraba, en general, la prescripcon como
una simple negligenf'ja del verdadero derecho habiente, sin ocuparse del

que prescribia. Solo para la longa temporis pcel'scriptio se exigian las

mismas condiciones qu e para la usucapion, la posesion de buena f y la
exis tencia de un titulo. Debemos, pues, aplicar al error, y muy prin-

cipalmente al de derecho, las reglas establecidas antes acerca del error

en materia de usucapion (nm. 15, 16).
Pero el derecho cannico ha establecido con relacion la prescripcion dos restricciones nuevas importantes; es necesario para prescribir que la bona fieles exis ta y que se contine durante todo el tiempo de la prescripcion (a), en tanto que el Derecho romano, aun en los
casos que exigia la buen~ f (para la usucapion y la 1, t, plYl!scriptio, no
la exigia si no al principio de la posesion o En cuanto la primera de
estas r eglas es preciso admitir que el derecho cannico, abandonando
la fraseologia romana, e ntiende por prcescl'ipUotoda clase de modifi?acior. del derecho operada por el tiempo, la usucapion y la prescrlpclQn
independientemente de la longi temporis prcescl'iptio, la prescripcion
de treinta aos , la mis importante de todas; e3ta ltima, sin embargo, no en todos los casos, y si segun una sana interpretacion, all en

(a) L. 25, 2, 4, 11, 15, de heredo petit. (V. 3).

(b) 35, J. de rer. div (11, i ), 2, J. de off. jud .. (IV, 27).
_
. (ct) C. 5 Y C. 20. X. de prrescript. (ll, 26) . El pasaje tomado d? A~ude
ttn, C. 5, C. 34, q, i. dice solo que el qu e ha comenzado a pO;:'~~\tS_
hucnn. f, si de.;;pnes CO:1o (~e los derechos de un tercero se hace m'J no
tus m, f , 1?nSSess.or . Lo m.lsmo s ucede eIl: D ~ l'echo r~mano; .perorellev:i}a (~On81(rO la lntcrrupClOn de la prescrlpclOll. GraClano mlsmo
. e l pu"ro n ePe ho romano (Additio ad c. 15, C. 16, q. 3) . :\ si '.tpues
prol 1n.Jo
da~
se rloh~ referir elOl'gen del nuevo principio las decretales el a
de AI"J"nclro lJl e Inocente Ill.

- 427 donde se invoca por el demandado para amparar su poses ion (b). AsL,
pues, la mala f impide la prescripcion, no soLo en el caso de la reivindicatio y de la heredittis petitio; sino en el caso de la actio commodati
depositi, locati, tendiendo a la restitucion de la cosa confiada, porque
el demandante ataca solo una posesion injusta, y la mala f no impide
la prescripcion de las acciones ordinarias que se derivan de los contratos delos delitos, la prescripcion de la actio emll de la demanda
para la ejecucion de un cambio.
Asentados asi los lmites de la nueva regla, vamos examinar con
respecto al demandado si la poses ion de buena f y el uerecho ue pres cribir, por tanto, son incompatibles con el error de derecho. Na deja de
ser singular que esta cuestian, tan vivamente eombatida por los antiguos jurisconsultos, no preocupe en poco ni en mucho los antores
modernos.
Segun los principios ya establecidos el error de derecho no excluye
la prescripcion, porque la buena f, unico r equisito establecido por el
derecho cannico, es un hecho que subsiste independienteme de su
causa. Si la letra del derecho cannico no excluye la prescripcion fundada sobre un error de derecbo, s u espiritu no la excluye desde lu!liS0.
El motivo de esta leyes que se hace praciso ante todo evitar el peci'tdo.
(Quoniam omne, quod non est ex fide, peccatum est); adems, no pretenderia nadie que toelo error de derecho cons titu yera n3cesariamen te
nn pecado. Finalmente, se puode invocar en auxilio de esta doctrina la
analogia evidente de la ley 24, 6, de hcred. petit. (mim. XXII), porque
si en caso de conden.cion el error de derecLIO no e[u ita al demandado el
beneficio de la poses ion de buena f, por qu habria de arrebatarle el
de la prescripcion1 En apoyo de la opinion contraria se procura bacer
valer las razones siguientes :
1.0 La prescripcion procura un beneficio al demandante y el error
de derecho no tendria nuuca este resultado: ya he refutado el principio en si mismo (num. 8) . Pero independientemente de su valor histrico, se v aqui cun poco su sceptible es de ser aplicado de un modo
seguro. En efecto, la cuestion de saber si por medio de la prescripcion
el demandado realiza un beTlp.ficio 6 evita un dao, queda en la mayada
de los casos indecisa. Realiza un beneficio si est cubierto de una
reclamacion fundada; evita un dafio s la prescripcion no hace sino su-

plir la prueba de un derecho en realidad existente. Por lo dems , este

es un punto de ordinario dudoso, siendo una de las principales venta-

jas del principio de la preseripclOn salvar la dificultad.

2. o La analoga de la usucapion impide el error de derecho; pero en
materia de usucapion el impedimento que resulta del crro1' de derecho

(o)

UntelIJOIJZfter, Verjahrungslehere, 92.

428-

Sd rc(lo ftC;i 1., oxis tr.l1ciaclcl Ululo, n ~ la bona fld es(ntim. XV), y para
l.1 }JI'('sC l'ipc i()ll : en ge nul'al , no s e e~(Igc titulo.
Lo1 ma yo r pal'te do 103 antiguos au tores han adoptado la doctrina
que procu'o es tab lecer (e); los modernos tratan muy pocas veces
del a9lmto pil ra poder furm ar una opiolan gen oral (ri).

Hay, s in cmha l'go, en la doctr ina que combato un eler..:-ento de v erdad qu e debemos 'dCO liO!er. La enes tion de la mala f , como hecho, se
ahand ona la apl'a.:! iacion del magist.rado. Si el de mandado, segun l as
pl'ucbas pre"Sbntadas en el proceso un segun s u confes ion , conoeia
todas las cil'cuns lanciJl3 del hecho, y s i para es tablecer su huena f invoca solo uo error de derecho, este error no Se presume y l debe presentar la prueba (vase nm . IJI). La cuestion queda abandonada la

prudencia del ju ez. qui en deber tambien tomar en cuenta la persona

dol demandRdo (e ). Bajo e, ta relacion se puede decir (lue el poseedor
es t algunas, veces en una posicion mnos favorahle para la prescripdon que para la us ucapion; pero es ta desigualdad p ~rni ci o s a es solo
apare nte. La di ferencia es tri ba en que para el caso de la usucapion el
poseedor tiene siempre en su favo r un titulo que hace constar su buena f, salvo la prueba contrar ia (nm. 15), y no es tando nunca r educid o ' invoear el error de der echo, no se halla colooado en una s ituacion
sospechosa ni, por tan to, des favorable.
Todo cuanto be d icho acerca del error con r especto la prescripcion se aplica la prescripcion extraordinaria ~ de tr einta aos, puesto
que esta no tiene otra base que la que la si lllple prescripcion unida la
posesion de buena fe (t). Adems, como el derecho cannico exige ya la
buena f para la simple prescripcion, las condiciones de hecho para
que esta se cumpla y para la prescripcion de trointa aos son idnticas, lo qU? he dicho de la primera se aplica necesariamente la segunda.

XIIV
. Me r esta ocuparme de las consecuencias del error con re!acion
las simples omisiones. Debo desde luego r econocer la regla gene-

(c) Gilken, de usucapio na, P. 2, membr. 1, cap. 3, nm. 8 Y sigo Ira=

la la cues tion con pl"ofundi<lad declarndose por la Opllllon aqui adop

tada, la cual, por el numero

de autores que cita debe c01l3iderarse como

una communis op inio.

(d) Rave, de pl"rescl"iptione, 55,

. '

es

se declara por mI optnlO~, que s su vez combatida por Lder Meneken. An reqUlratur b, t , lfi prlll
crlpl. actionum personalium. Lips. 1592. Tltes . 4.
(e) Gtiken, 1, C. nm. 19.
.
(t) L. 8, 1, de prascript. XXX (VII, 3V).

420 -

ral que, ::"11111 m:\s quo en otra parte, ha sicto freCLlcnterncnt0 ( l c ,q~ ono~ 'i
da. En prinr ip io, el error no prolege contra 01 pcrjui eio r e:-Julfante de
una omision, ni dir ectame nte ni p or va de r osti tllcion, s ino s olo en
ciertos casos especiales y excep cionales ; y aun en estos no se admite
el e rror ocas ionado por una gran negligencia, es decir, que en general
no se admite el e rror de derec ho. H aqu los dife ren tes casos en que
el error se nos pl'osenta como causa de una a misian:
l. La BonO/um Possessio dehe ser aceptada en el t rmino de un
ao de cien d b s bajo pena de caducidael ; p 3ro s i la p ersona llamada
deja tras""nir el plaw por ignorancia, cu halm de de"idirse1 Como
no conocemos los t rminos del edicto, dehemos refel' irnos .i otra in8titucion dol antig-uo ucee0ho romano. Estaha en uso i n ~ tituil' los her ederos cum cretioney, de ordinario, se empleaba la sigu hmte frmula : T itius heres esto, c:Jl>nitoq ue in diebu.s c8ntum p roxmis , (jaibas scie"ds,
pote1"isque (at El etlLcto sohre h BOiwrwn P ossessil) conten ia sin
duda est as expl'2S iol1es otras e(llllvalen tes, de lllorlo que el plazo comenz~..1)a contarso soto dos de el mOlllento e n qu c ell1.am:1do conoeia la
muerte y su ti tulo (l o p030s ion, el tes tamento, pal'entm"o, ete. (a' ). Si
la omision r esultaba de un error de heeho, el 11.1111'ldo se encontraba
protegido p or la leh'a mis ma de la r egb, y de es te morl o excLl.s aba t oda
protecdon al' tin ,,l (mim. II). Pero tal pro le:",ioll l'.)serva,h para el
error' de hecho , no se extenda al de d e r ,~ c lto :1)\: la v e rd ~ d de es te
principio se m uostr:1 en las dos aplicilciones de que es susceptible " As,
el llamado que deja p asar el plazo pierde la s Llces ion, sea que ignorase
la exis tencl1 del p lazo, sea qU0 conocie ndo s!-' parcntc.3co se hubiere
engaado acerca (Id rdcn de las s uc:esionos ; PO!' ojernplo, si un agnado lej ano d8l difunto so creyera c\":eluil lo l)ot' un p l'\) .\.l !l11) cognado.
Hay dos e'':C0111ioIl8.5 el C3t'l r l~ gb;]11 favop dd la }"/tlf,:iltl,::; .Y Jo 1ft
menor edad ; s i p ilO;; ll. ignoranci:l del lbmado P'o.'ode It0 lI na falta a1>soluta de cl\ltU1~~ , su omi.3ion no lo pQl'jll ti ,~l , :.-.:-l 1,) ~it' , (111J p ,lellc
hacerse restitult' (e) . Los menores pueden t:lln:Jicll lnv:oi'se rC.:ili tDir
(a) Esto so 11omolla cretiov1<Z!Jw is. Ulpiallo XXII, 27,31, :;2;
Gayo, lib. 2, lG:), 171- 173. C on d i(~ ione ,s de c) ~.J ,q' ~.'l.'O , In al/ie ioil en
un t iem po detcrrni w1l1o, pued en tarnlJic n, SU.::';1ll1 l ll: ;I' \" () :l0 i'\ 'C] W, Jl ~ '(!
sen:arse en I1n L;:;;t,.'1 Jl1 811to (L. 72, 1.1 3 :tl lflu . hor". ~ ~ >~[\~. -2), L:l c :le-;~ Jo n
d e sa \el~ s i el t 'r rnin o eodo d ol dia (l e h 1l1 !.131't.... ,t.!. (rilO el lt 'r'pd Jr o }I U eonncido \:t (~ ,Hl(~kio n es una C\lC:3tinH do JJ i,!" !J :' tf" ~ \'ll! kl.j) la
interprc l::wion df', llc :tillnc nto. El t {!X.to original 1.1 (' h L" j.j . {" : ~dl !;;, wt'"
(XX IX, 2) ~o rd:-r i[! sin d nda a L caso do uwt ('. ""'! ;I) !,.ttg U '"s , y c:.;to
te xto h;1 si do i nt( '\ ', ~ll:'do por' la sns titneion d,u ({il;/;,)it ,\'. pur' ('I 'G/~()il;S .
')

(o:) L. 5. p i' . q \\i ~ ordo (XX"XVIlI, tr") ; (c . c,.'-;;t 1h.' \' :o;( ll g'l llu j l ll(~ ':; d
sr:'rit <'l l .(t llf'i' it [1fn iton'.
(1)
L. r,~ 1- .1,11. 1, ; L.3, C" 11 , L;L. t n, tl ~ ;){)i LP ll; .~ . (\\:';'\" I I , l) :
L. {i, C. fJl1i :ul nli lti (VJ. m,
(e;) 'o R, e, /jll i ad!lIill i (VI. D). <c. s ' nl: ti~ )i Uo!}'! , )h ';-.'l ', si p l' l' :' 11 ,-; -
tiejtal. (~JI Vid ig'IlOI;lldill!11 (', eli,

vd ;1!l:.;('ul i:11 "

f'a liouJII iJ, t J':1 !Jl';dilll ulH t CJH1H IS IJOIl (Il 'llll!

11';

\., .

qU:\ JJll ': :J \'IIl, ' ;[I,n u

i .;t',;::i,Il , .'ll l

U.illiuh) JI.:-

430-

('()lIt,'~ nna ()!lll .<; Ion p;trecida (d); por consecuencia pesar dol error
d e d (' r('~h o que. e n ganarl, no Les es imputable (mim. XXX).
H. Hcs peclo:tI an tiguo : spatium deliberandi no habia neces idad da
un a p,otc0..:i'J I1 P11'li '~t1a[' p~ra el ~aso dp.l er ror, p orque deordinarif' no
se cOJlcau ia es te t rmIno s.
'na por.
la damanda del heredero llamado ,
qui en dcsll (J cntoll0CS con OC la llecesarlamente s us derechos la Sucesion . EII el lluevo de rpcho se uni un derecho espocial de trasmisioD
la fa cultHl ,le delihera r. Esta facultad duraba un ao , conlar desde el
ins tante e n (f ue el llamado ha tenido conocimi. mto de la apertura de la
sucesion (p.) .
III. Dc i.q- ual morIo, una ley posterior de Justiniano orden al heredero que qdis icl'a p recaver36 contra toda p rdida, comenzar .hacer el
inventnl"'io en el pl;zo de trein ~a dias , aadiendo expresamente que
es te p lazo eo mon zaha de3de el (.ha en que el heredero conocia el t estamento l. sllcesion (f); exceptuando a los soldados los cuales no se
les poJia opuner la espiraeion tlel plazo (g) .

xxv.
IV.

La aplicacion ms importante del error las omisiones; t oca

la pres':I'ip:!io n d e las ac cione~, a la cual se puede unir la prescripeion
de la re ..,ti tncio n, bien que sta no deba ser considerada como unaactio
r omana , A-Iem \ s, se puede intentar una a r:cio n pres~ri ta diciendo que
se ha llcj .,lo p asar el trmino p or ignoranc ia tle s u d e,'.chol Esta cuestion se p l'Jsen t. ha jo una d oble faz: toda pra3crip J i on se cumple degpues tic l1l1 ciorto plalO, cuyo punto de plrtida se t l'at1 de determinar:
y puede ser un aco nte "!imien to a~lte ri or, 6 bien el m) mento en que el
demantlante tiene noticia del hecho, lo que puede s uceler mucho ms

tiisse nosca tlll'; quoniam hmc sanclio hujusmodi ~on s u etudin es necesitat 6m lTIutal"'it,) Al menos no hay aqu repet h ion O ~ i OS1, "l4sticitas s e
refiere al error ,le derecho, como en la ma yo r put de los te,:tos.
QucecwnrnfJ rlio ,'atio sirrnifica toda suerte de impJdim 3nto exterIOr
eflnivalel llo ;,i la RIl-:lCn c ifl , po!' ejem plo , la cauti vida 1 en el propio dom ii io un~ gr.) Vl3'y l:Hga enfermetl.ad. Las tilt im'l3 pdabras del t e:cto il1li icnn un eam')io en et derecho, abrazan e l error de derecho por
enl.l~a de r",r;ticitrl,f y los ob3t1culos exleriorp-s de qua at:abamos de
hahla l', P O\~(fl 1 ::tun ~nt i g uam en te el e rro r de hecho $ 3 admitia como
un. ex<:us" (noto (1) .
('Z) L. 2, C .. de in fnt. r est. mino (!l, 22~ .
(e) L. 19. C. tia j. delib . (Y[, 30) .
.
.
(f) L. 2~, %2, C. ,le j. de lih. (Y[, 30). ut intra trig mta dles post
aper t<l ~ ~!l \.Hl\Il.~ , vel p031C"{uam nota fuerit ei :l.p~ rtura tabuLarum val
d~~lat:.tm .'-;.Ibl :lb Ii1t(~~t.ato hereditatem cognovet'it, nllmerandas, exordlUrn c;.pr'lllo vcntar'l um .

(y)

L. 22, !;\ 15, ood,

431 -

tarde. Aqni ya se muestra una influencia posihle del error. Pero au n

haciendo depend . r el principio de la prescripcion de un acontecimiento
anterior , el que hubiere dejado pasar el trmino podria, eu caso de
error, obtener tina proteceion extraordinaria, por via de res titucion ,
como hemos visto sucedia en otros muchos casos.
Asi desde luego la prescripcion de la accion comenzaba partir desde Al acontecimiento exterior, es tIeeir, desde el ins tante de la violacion del derecho, 6 bien en el momento en que el demandante tiene
conocimiento de es ta violacion (a scientia)? Segun la ana logia aparente
de la Bonorum Possessio (mim. XXIV), se podria admitir el ultimo
punto de partida; pero un eximen ms detenido nos demuestra la diferencia esencial de ambos casos.
Los plazos, muy cortos , de la Bonorum Possessio tenian por objeto el
que fuera prontamente conocido el heredero verdadero. Hacer que comenzas en estos plazos en el momento en que el llamado con ocia la
apertura de la s uces ion, no contraria de ninguu modo dicho obj eto,

porque las personas interesadas en la decision de esta cuestion advertian al llamado y hacian que el plazo corriese. La prescripcion ' de las
acciones tiene por tln , contribuyendo a una buena y pronta jus ticia,
hacer que cese la incertidumbre sobre el derecho. Colocar como punto de partida del plazo el conocimiento del demandan'!e seria ir cont ra
este fin, porque nadie t iene inters en advertirle. En efecto, siendo s us
derechos de ordinario evidentes , al mtinos, dudosos, el demandado
debe des ar que se evite tocla discusion. La accion bienhechora de la
prescripcion se en contraria en gran parte anulaul si, para hacerla
('orrer, fLH.,ra necesario probar el conocimiento del demandan te. Aado
ms, y 138 que ste, s i velaba por sus derechos, pudo conocer la violacion
y mBrece se le acu~e de n egligeI1~a cuando deja cumplir la presc!'ipcion, aun cuando hubiese ignorado la vio lacion de su derecho. El heredero pretori:mo, por el con trario, no est obligado enriquecerse con

una Bonorum Possessio, frecuentemente accidental y de todo pnnto

imprevista; y es conforme a la naturaleza de la prescripcion referir su
principio un acontecim iento exterior, s in tener en cllen La Al conoci-

miento del demandante. Tambienlas leyes generales sobre la prescripcion cons ideran como una circuns tancia indifarente la ignoran cia del
demandante (a); evidentemente la ignorancia uel derc:!ho, 63 Jecir . de
las reglas relativas la prescripcion, no podria tener aqu influencia
alguna (b).
(a)

L. 12, C, de prrescrip . longi temp., (VII, 35), ,.. nulla scientia

vel lgnol'an ti n expec tanda. ne altera dubltatlOOls mexlrlCahll!s orlalllr

ocasio. En mate ri'l de procedimiento, los plazos ti p-oen un ca radp. I' difCNmle y corren s iem pre desde el mom entO en que la pal'le tiene I~() n o
emicnlo del hecho que le ha obligado . obrar.
(1)) L, 3. C. de prrescri pt. XXX (Vn, 391. <<. ,. Pust hanc vero tcmporis deflnitionis nulli movendi ult <.} l'ius fac L1ltatem cOlllp!,}lel' ce n::WlllIIS

432 -

Una duda porll'ia s urgir relati vamente la cla ~e muy nu merosa ue

las ~ cdon es con tttile t.tm.'fJ u,s, ~'3 t o es, sometidas una pres cr ipcion tle
nn afIo de una presc: lpmon m 13 corh : Para calcular el ut i le temr us
se conlahan solo 10.'3 ut as en que el demanchnte poia inten tar S u ac::10n (q u"il)ltS e.:cper irmA }Jo"e~tatem habebat ); y no contndo se los otros
djas, e l p lazo se prolong-aba literalmente en todos los as i quitados (a )
I';;to supuesto se p I'0.Q'unta si el demandan te no estaba en la i m po3 i b i~
litlat! !le ob'ar cua ndo ignoraba la violacion de S u derecho. Reas u_
mienrlo los textos del derecho romano se obti ene la s iguiente resp ues ta: en pr j n~i p i o el ue ma ntlan te no es t en la imposi bilidad de
ohral', p01'fIue hay m uchos: casos en los cuales, con una vigilancia su fi~
cien ta. ha hL'i a podhlo conocc l' la violacion de s u derecho y un nti me'o
toda v a may") l' en donde esto r esulta d.mloso. En atendon es to se
aplic(lha la regla general au n :t la p 'es~ri pc on de un ao. Es evidente
(ue ha y ci~ l'tos ~:1S0S excop ~ ion l l cs en qu e el d0s ,~ubrimi ento de la
vjolncion del de!'echo es de tal m, nera di fic il pa!'a el demandante que
la di n"u ltad cc!uivale un imposihle. Si p ues el demandante j ustifica
tales ci rcuns tancas J el p Lazo d e la p eescripcion comienza J por excapcion, desde el dia que tu vo conocimiento. Hemos visto casos en los
cuales la ignorancia se invoca vlhbmonte, m nos que no r esulte de
Hila p-l':n re negli,!!encia. Para las acciones con l.,ile tempus se debe, por
el con ~ral'io , estableccr que la ignor~lllc i a era imposi ble de evitar. Los
nu mer o') os casos cn que e.;ta cucs t ion de hecho permanece indecisa ,
apl'o'i-e clt: n Il(~ ordinario al (Ino invofla la igno ra ncia; aqu aprovechan
s u aU v~l'-,) a l' i o . As, p ues , la p i~e.,)C1' ipcio n a llu ~ l se trata de muy ot ro
mo[l o ([u e d pIno pa!'a la ROllorum Posscsio (nm. X XI V) (b).
E L pr inci pio que acabo <le es tablc Jer n o fu nunca asentado de una
manera general por los romanos ; y lo encontramos en aplicaciones par-

cC bl1l~ i

se l e::t i ~ ig nor [!n tia excusare tentaverit. Rigurosamente ]muLlicion era intil: pero se la pudo creer necesar ia pOI''i ue
el prineipio tan importa ll te de 1lI1a p rescr ipcion general era una cosa
nueva, c-:xtT'aa al a nt igno derecho.
(a) 1.. 1, ,lo el, v. tc mp, prmscr. (XLIV, 3) .
(7)) V . e l ~is tc ma H)O. Amhos casos son as imilados ~ in ra,zon en
J ~Ul'ellal:tl i \Yi edel~ci n ze trtlng', p. 1SS.-Arndts. (Linde 's Z'.!ltschrlfl. tmo 1-1, p. ~H) se accl'ca m i opi nion; pe l'o en lugar de asontar l'~mo lo
!mgo :lt\l ll la l'eg-Ia y la cx ep f!ion, lo abanclona todo 111 pt'udemH:l del
.j1.I/ 'Z, y lJi.u'(jec incli narse ~l colocar la regla dondo yo coloco la l~Xl~l\P
:,laH:lo.

e1On.

C::i~;

433-

ticnlares ,lo un modo ms mnos explicito; de suerte que dobeneo '

completar los textos mnos formales con los ms complel0.~, porque
amb03 ,Iosca nsa n en una misma idea. El punto capital, saber, que las
prescripcion es anuales eran contadas partir desde el hecho extf dar,
no del oAl"Dcimiento, es por todos formalmente establecido, y la" ac ciones~ de otra p3.t'Le muy r81"as , no se mencionan sino en muy pe!Il'ei)
nmero de te::tos. Pero como estos ultimas exponen el conjunto de 'a
teora de la manera mis completa, voy enumerarlos aqui.
A. El inte,.J,ietum guod vi aut elam dura un afio partir d, 'de el
atentado injusto. y no solo desde que tuvo conocimiento quien sufria la lesion, s, l,o el caso en el cual el atentado r.. e"e de tal naturaleza, qu e el denlandante DO pudiese conocerlo sino por casualidad (e).
El le",o relalivo ,1 es te caso es el mis c'.aro y mplio de todos, y"od:.mos servirnos seguramente de l para completar las de:.:isiones mnos
explicitas.
B. La accion penal de calumnia tenia lugar principalme~te en el
caso de que cualquiera hLlbiera dado dinero un tercero conuci.oIl de
que este intenta se contra m una demanda injusta. Esta accion dura un
ao partir, no ue la convencion ilcita, sino desue el instante f'l que
tiene conocimiento de ella (d). Aqu! la excepoion se convierte en regla,
diferencia que se explica s uficien teme Ite por la naturaleza especial del
caso. En efecto, este paci;o fraudulento me es llecesariarnente dE'sc,)nocid.o, en tanto que no se m e reve1.a por s u ejecucion por CU?h::Lliera

:cirCllnstanc.ia accidental. Si se decid_;e_~l de otro moC1.0 se llegarla al resultado absurdo (le (lCC se podtia siempre evitar la pena por medio de
una simple precf'.ucion.; ha s t~ roa el. los culpable3 guardar el secreto de
-su convencan, y esperar para ejecutarla la espiracian tIal ao.
C. Las acciones edilicias prescribian, y~ por un ao ya por un plazo
L. 15, 1\)4,5, quod vi (XLIII, 24). Annus au tem cedere incipit, ex
idopU3 factu lTI perfectum e3t, aut neri dJ~ ii t ... (~5) . SeJ si i3 3',
loen s in qua opus fadum est, qui facile nona,li 0tut" utpata in .:)ep '-l~ro
vi aut claro fa tuIU 0st , vel nabdito alo lo 'o, sed el si SLlh terra fi ,-,.~
opus, vel sub a(.lua, ve l cIanea alcquip factum s it , etiam P')st an'lUffi
causa cOfTniia cotllpetit in lerdic tum de eo quoJ. factum 08t, nam cau';~a
cognita ~nnuam ,'u;ceptionem remittendam, hoc est magna et jas~'a
causa ignnraatio,,- inteveniante.
(d) L. 6 de cal"tnniato,"s ([[l, 6). ... In illills ve ra personerr .
cum qLlotll~tta'jatue alios pecnn iam d e~it, duhi tasi p1te 3t.. u trum ex dIe
datm pe(~llnim numer'ari debea t" anp?tllls ex flu r:> co~novlt l"I, ~J!l l e':i:)o,
(e)

~uod

qllia qui ne "cit, is vide illr ex:pe'lllnUI p ote3btem n ')n 111. 1) 1'0,: et l)~n.tS
est, e.'x; en annum ntt;nerari, e,; qlVJ co,rnoiJit, L,:t s pJhl)ras qUl J''?Scit, eV~" se <lp lkan al ClSO espe:'jal de h crtlltm:i'1, y !lO ~'(p,re ~~lH la
regla general de 1111lttile tempns para toJa SU0rte de pra r~3 1'll) ''':1IJll , 1'0
demos ext(~Jl!IC'r rs t.a. regla l().') 0,asos del mismo g'; 101'0. pIJI'O no Cl)it}O
Mldenhrll(~h, p. 80G, ti t oda8 las quc,jns sobre nn (u r:l,t0n al~,ltI;t, lo
cual impudiria todas las a(~cione.;:: l'csnltilnlcs ue un tIC'lILo .\d\~!IL {, la
ma yor l'ar'I:,~ do In.. , ddilos <lrol~t::lI1 :i !lll ('~ tJ"OS uurce hos Jo lIll 1I10t ~O tan

sensible, IJlle

( .~

falLa uuos tra el iguol'[' rlos.

TOMO Il.

28

434-

m s corto. La prescr'ip~ion com~n7.:lh."1 desde el momento

f'Tl qlln

('1 ~(m

t rato hab a ~rlo co.oc lu id o (e), no dC.'id(> <lqucl en 11110 el (~ompT':1I 1or ~o

nacia el vicio do la . : )s:~ . E.sta regla se aplica :nin al 0:1S0 que pnuria
parecer dud oso, en que el esclavo, obje to de la vent:1 , tu vicr<1 la costumbre de fursars e (fugitinus) (f): nicamen te se arlmitia la ex.c.:!pcion,
Ct.wndo d icho vicio habia s ido hhilm e nte disimulado; tal scrh la bucna conducta aparente del osela \-- 0, si el comprador no habla dado
pruebas de ne gUgen cia omit iendo tomar informes (g) .
D. La doli actl.o que pres cribia otra,,; vece,s pasado un annus util is, prescribia alJol'a lor dos aos con secutivos (continu i) : este trmi no comieoz<I desde el momento en (jllC el fraud e S0 comete, y no d e3d~
que era c0noc.!o {h). Los :rminos de la ltima cl h posicion prnchan
evidentemente la intencion d e un cambio que se inten taba introducir,
cuyo sentido era el s:gnien te: 01 tel'mino debia siempre contarse partir desde el momcnt0 en ql10 se comdja el fraudo; pero en lugar oe admit ir como par a las ot!'a s aed onas una excepdon cual1do el fraude hab ia sido ocultado Il:\hilmente, la re g-Ia era ahsoluta (i).
E. El plazo de ta l'estitucjon dLll'aha otras veces un ao, qu e se contaba para los menores tles ue el ui a ,le su mayal' edad (k); para los ausen-

L. 19, 6, de red il. acl. (XXI, 1).

(O L. 2, C. de redi l. acto (IV, 58). A la verdad es te texto babla de
la fuga de un eselayo C0mo d e un hecho aislal1 o, y no como la costnmlJr'0 Cl1h_,<;!'hl~ -' (\1 fl/{JUi v1. ts. Sin emh~rgo, en este tilthno sentido es en
el (1110 hay que LomarJo, porque rechaza la aceion, no como mal fundada,
sino com0 perdida.
(,ry) L. 55, de redil, act. (};XI, 1) ... non videbitur potestatem experitllldi ha1wisse, qui vi tbm fu gi tiv i late'n s ignoravit: non idcil'cOtamen
a is( /'utam i{Ju m"(ltione"u eIfltori s excusare oportebit. Aqu, para admitir la impu tac ion ms favof-:-hle, se exigen dos c'Jndieiones: es neces::1rio que la cos tumb .. e cuIp::t ble del escla vo no sea fcil de s uponer
(latens), y ad ems, que el error del comprpdor se ju stifique racionalmente. Tal YOZ la St'g"w1a proposicion no sea sino la prllTIcra l'ep~'o
du eid:l. en otros tr'mjnos, lo quc tRmpoco cambiaria mtlcho el sen tIdo
del text.) . L h con ;r:diccion de es ta ley con la cHada en la nota f, no
p uede evitarse s ino po,' la intcrpretaeion que he da do. Haubold,
opuscula, t. 1, p. 4'29, 430.
(/t) L. 8, C. de dolo (JI, 21), es decir, L. r, C. Th. de dolo (JI, 15). "l!timum duximus, non ex eo die , quo se quisque admisswn dolu.m d~dz
ci;~se C01'i'l.mernoraverit, neque intra annj utilis t~!l1PUS, spdp.otl/lS ex.eo
dze, qua adserit'us commissus dolus intra eontmuum blennllUll ac llO'nero moveri ...
(i) La ltima prescripcion quiz pnrezea muy dnra, pero gnc1l'cla arrnon!a con el Tes to de .la ley, que, P0J' una d ispos ieion s,i n ejoH11~1~, no
da Smo dos allOS 11:1 1':- mtelh::n' l:l aeeJQn y aun P:U'fl termmal' 01PI Ol,('s~.
L~ du-'eza t1 ~ es ta ley se halla f:lvorablC'mente mOllil1c!HIa en b pmctI(:a , porque lL1 actio in fctu m dtlra treinta ;lOS , si el fl'audo ha apl'Ov"" hado a su "litO!". Leyes 2R y 29, do dolo (IV, 3).
(h) L. 1U, !le mlllo)". (IV, 4).
(e)

- 435 tes d0sdc el da s u vuelta, y tanto para unos como para otro~ , in
r es pec to alg L1n o al conocimiento de sus der echos . Es ta d i.'::; po.~ i~jo n se
aplica naturalmen te al plazo de cuatro aos establecido por el nue vo derocha (1).
F. La actio P auliana dura un ao, que se cuenta partir des,le la
enaganacion fraudulenta verificada por el doudor, y no desde el mom ento en que el ac!'eedor tu vo conocimiento de ella (m).
G. La per secucion a consecuencia de la L e.v J ulia de acluUeriis, prescr ibia a los cinco aos para las personas de ambos sexos, contndose
desde el momento en (lue el crimen se cometia, y a(lems , seis mpses
para las muj er es. Dichos seis meses eran uliU tempus, y s in embargo,
comenzabAn pan las viudas a partie del delito; pam las m ujeres ca sadas desdo s u separacion, y siempre asi, independientem ente del conocimiento que tuviera la persona que intontaba el procedimiento (n) .
En los casos en que se admitia una computacion ms fa vo rflble excepcionalmente, se poella demandar si argia pleno de l'echo se hacia
pO l~ med io de una r es titucion. Los t r minos en que se expresa n muchos textos (notas d y g) , parecen establecor la primera op inioll . '[" " ,le
otra par te se concilia muy bien con una ins truccion prvia del ptlj tor
(nota e). Por lo de ms, la necesidad de una r es ti tucion no se hac ia sentir , po!'cIue el punto esencial de la restitucioll es el limite de un alio, y
a(lu el alio de la resti tucon concluiria al mismo tiempo (lue la p rescr ipcion anual, p ues ambas comienzan ti contarse rl,esde el m omrn~,o en
que se comete el delito. Pero es nc ~es a l'io conVe nC3l'.so de qeo, fuepa uO
las excepciones an tes en ullle ratl ?~, ~ o .'x :~x~ :'ia obt0U01' n un '~a la l'0Stitucion contra la ppescripcion a nual alegando un error no invencible.
Cualqu iera que ex.amine si!! prevencion los citados textos , no :l. C(~!: t ~ ra
V0P aqu una parecida restitueion, incLepenclir nt:Jm0llto de los casos
en los cuales la COt.Jputanion favorable era ad mitid.a; fmi es ta una Jisti ncion demas iado s util y poco p rctica para (~ ue podamos at r' ibll irla
los jurisconsultos rom.nos .
De otra parte, todo c uanto acabo de deci'" se -=tp'ic!1 llicamen te lo.;;
casos en que el err or solo impide el ej er cio d!3 la accon; pero s i el demandado es desconocido no S0 le puede a tacar porque ha IlUiJo (1 se

(1)
1m )

L. 7, C. d e tem]). in int. resto (11, 53).

L. 6. 14; L. iD !i 18, {furo in fl'au d. (XLI!, 8).

(n) L. 20, ~ 5, "d L. .Jul. de .(lul!. (XLVIlI, !'i) : L. 1. 10, ad ~c .

Tul'l), (XLV III , iB). Para las viudas los cinco afl os C,';lll ~iemrJ"O :111.3'1 1' birlo . ; por los s ('.is mes e s : durante la durn cion (lel m.1. tl' :m nnr ,'). rlln 11..:
~ s l : I S pr '(' sr ~ r ipr. iOJICS IJ od ia s e r ms ventnjosa qu e 1:1 nt r';l, .,. h I'll lf.kl'
lelljil la dl..:n r ~ i(Jn: L. 2 0, 5 cit'ldo.- Pnr l o d C'rn.'is, todo c;; !n pC',.h'l u <:1f1 :11 ll ll l lg'W J d , ~ t'j ll!llO: m ~ t.:\I'de s~ aho li In pl'C' Sf ',~ip ( 'f1H d I' Itf ,~ ,~ ,.j..;
(11(' ,; 1' -.] , y Jt/j so df )j', Slth:':l b:ltir m {tS qu e la de lo:) f! i ll eO a l'l\I.') . L. :!~, C. a1.l

L. .1111. de IIllull. (IX, U) .

oculta, entonces hay

Ulla

43 -

imposibilidad real independiente del error,

qll(~ Impide abso lutamen te el utile temp'Us (o).

XXVII.
He demos trado que la prescripcion se cuenta partir desde el acontecimiento exterior que da lugar la accion, in.dependien temen le de la
ig norancia en que pueda hallarse el demandante bajo es te respecto' y
es ta regla, s iem-pre aplicable las pr>cscripciones con tempus co n~i
nuum , lo es igualmente las con utile tempus, salvo una rara excep-

cion (num . XXV, XXVi). Queda ahora la cuestion de saber si el que

por 19norancla ha dejado pasar el trmlno de l. prescripcion puede
hacerse res tituir. Una restitllclon anloga, importante para las pres-

cripciones anuales all donde no tenia efecto la excepcion favorabl.e, lo

s eria an mejor para las res tantes en las que no se 3.dmitia ninguna.

Di oha cuesiion se presenta bajo una do ble faz, porque la r estitucion

porla ser concedida en razon del error de la ig norancia en s i, en
r amn de otros mo tivos generales que vendrian anular el perjuicio
causado por el error.

As, en primer lugar, el demandan te puede ser res tit uido por haber
dejado pasa r el trmino de la prescripcion por ignorancia del derecho!
Si los principios q ue he asentado son verdaderos , la negativa no puede
ser dudosa . En efeeto, la res titucion anularia los benefleios de la preseripcion tanfo como el modo de computacion antes combatido (mimer o XXV) . Esta doctrina r esulta aun ms c.lara por la forma con que el
derecho romano considera la preseripcion anual con utile tempus. Si
he demostrado que en es te caso no tiene lugar la r estitucion causa
de la ignorancia (nm . XXVI), con mayor razon no se deber admitir
en el caso de las prescripciones ms larga s con continuum tempus.
Sin embargo, muchos autores r ecomendables adop tan el principio
de la r esti tucion, unos de una man era absoluta, otros exceptuando la
prescripcion de 30 aos (a). Diehos autO:bS no 00 r efieren, como yo lo
he hecho, la cuestion en su conjunto r especto al sujeto, sino que su-

(o) . L. I de divo temp. prrescrip. (XLIV, 3). Asi,por ej emplo, la actio

S iIlO un ano (L. 3, 4, pro VI ~on: rapt.
(XLVII. 8). Si los ladro nes han emprendido la fuga , la p'os!' rp"lOn no

vi bonoru,m raptorum no dura

corre. Lo mis mo s llcederia para la actio furti en el caso mas freC l!ente, en (ille elladron es dC3conocido SI esta ac.; ion no uuraba trelllta
afi o ~ .
.
(rt, Coe"'ji, lib. IV, tito6, 'Iu. 1; Thibaut Besitz und Vorj re hrnng:
?:1; Unt<: r'holzner. Vcrj mhrung lehre, i1 7, nm, 0'1; Bll l'ch:u'JI \V Ifia
rnm~)C t,.,un~ . 1). 1iR, La o-pinion conLJ.rin lt~ sido muy bien ~ fen(}
lJOI' Ernmillghaus con motiVO del pasaje citado uo Cocccji, cd. Llps. 1 al.

437-

ponen quc tcitamente la restitucion se aplica en general todos los

casos de error posibles . Para destruir esta suposicion, que no se ha
procurado jus tificar nunca, baste referir, como lo he demostrado antes
(mim. 11), que la res titueion por causa de error no es de ningun mod<Y
un medio de derecho general, sino un recurso especial concedido en
ciertos casos rigurosamente determinados. Esta propos icion es inseparable del principio fundam ental que he establecido respecto al error
(num. VI), y debe vivir ser destruida con "el mismo principio.
En segu ndo lugar, el demandante que por ignorancia ha dejado se
cumpla una prescri p ~i on, iPuede invocar las causas generales de la
restitucion, meDor edad, ausencia, etc? La afirmacion no seria dudosa;
de Dingun modo, vista la natl1ra le~a de las causas citadas, si no hubiera sobre esta cuost ion las dispos iciones legales especiales que paso
enumerar.
A. Si la accion se refiere al peculium adventitium OIdinarium, no
teniendo ninguna influencia 30hre el ejercicio de sus dere.chos aquel
quien el peculio pertenece, en tanto que contin a en la misma situac ian, la prescripcion se sus pende ipso jure; no h2.y desde este momento necesidad de restitucion, importa poco que la accion est sometida
una prescripcion anual de 30 aos (b).
B. Si el que tiene el derecho es un impbero, la prescripcion se
suspende del mismo modo hasta la poca de la pubertad (e).
C. En el caso en que el poseedor del derecho es un menor, se aplica
la misma regla, pero con una restriccioh: para todas las prescripciones menores de 30 aos sus efec to ~ se suspenden, y as el menor no
tiene necesidad de r cstitucion (d) .
Para todos los casos restantes es necesario distinguir entre la prescripcion de 30 aftos y Las prescripciones mas cortas , de modo que la
prescripcion de un ao y la de 20 se colocan en una misma lnea . Para
la de 30 aos estl absolutamenae prohibida la r esti tucio n, habiendo
aqu una derogacion positiva de las reglas generales del derecho. Para
las prescripciones menores de 30 aos no existe ninguna disposicion
especial, y por esto los principios generales sobre la restitucion deben
aplicarse sin limite alguno: la primera de ambas proposiciones ha sido

(b)
(e)
(d)

L. i, 2, C. de annali excepto (VII, 40).

L. 3, C. de pr",scr. XXX (VII, 39).
L. 5, C. in quib causis (Il, 41). Voet. IV, 4, 29, pretende que

bajo esta relacion Los menores deben as imilars e los lllpbero~, P?fqU l! unos y otros es tn so metidos la tutela. Pero s ta no les lt11!?[(l e
de ningun mojo tomar por s i mismos conocim iento de s us n,:,g~clO s .
Desde Justini::mo, lo s menores , aunque sus .bien~s fuesun ~Uf!ll nlstr.~
dO :-:i por eurauoI'es, no estaban menos so metIdo s a la pCC:3 Cl'lpClOn de JO
arIOs.

438 -

vi,-.'JlI ('J1tl~ ,~n l1t'()vcrtilla (e ), ? ~f'~ no ~s: ( ~a segunlla. Por f! ~ to lo.,; tu P.

~1 :1':ln n:.... Uluid<l::; de, to~ fo p e J'.Jl1lCIO, pl'In clpalmente los m 0.Il0r 03 , no lo

lJ 1'OSCr' lpCJOJ1 de 30 aii.os . Tenemos la pr'ucba de osto e

J~I L. :J . c..:. do jJl':.cSC l" . XXX (VJI, 39): non seXl1S ftagil itatc, non ;lhsen~
li<J , film wilitia contra hanc l~gem defendencla, spd pupill:tri ''P.tate
dllllLaxal, (plann'is s ub tl.ltoris defensione consis tat, hinc CJ'Jimenda
,soll ctl ll LI'H l a

l\alll cum ad e03 annos pervenerint, qui ad sollici tudi nem

pcrl ill ent cUl'ator is , necessa1'io eis s imiliter ut allis . annorum trigcnta
ittter valla ser t; anda sunt.
He aq uj el sentido de este tex to: la prescripcion de 30 aos se suspende ipso (rc, sin que ha ya necesidad de res litucion en favor de los
ilujJlJe ru, (ltUic eximencla sanctioni) (f) . Ningun otro p uedc hacerse
re; tituir contra es ta prescripcion (con tra hane lcgem defendl!ncla) , y
menos atin sus traerse ipsojure: b3jo es ta relacion los menores se asimilan l)or cOlopleto las muj eres, ausentes y sohlados . Si no tuyisemos ma.::i que la opos;ciou literal de eximenda ot clefenclenda , esto no
seria un argumento decis ivo para una ley del s ig lo V, porque el redactul' ltahl'ia podido cons iderar esta variedad de frases como llna e xi~
geneia de la elega ncia del estilo: no obs tant3, hay muchos motivos para
atl'jLu' a liicbas expresiones el sentido que les he dado. Desde luego
cllegislauol' desea evidente mente establecer una limitacion clara entre
los impberos y 103 menores; adems , e ntre la liberacion ipso jure y
por va de ros t i~ucion , hay una diferencia menor que entre la Uberacion
y la no liberacion. EL legislador no podia, pues, apoyarse sobre esta
difol\.mcia meno r, y pasar en s ilencio otra dudos a, ni dech' que los menores es tal:an rigurosamente s ometidos la prescripcion de 30 aos,
si les hubiese sido dado escapar de es ta presc ripcion por med io de la
restitucion. Dcl otra parte, se ve por 31 corj"nto del text.o que el legi.sta J.o!' ha querido inlrodl1ci~ una dis po::_:~i(ln : me va no prevjs ta, una
regla cIuC .s in esta ley no exis liria. Lo que clecini.os conc u e '~'da perfecta mente con m i interpretacion, porque las mujeres, los menores , etc~
t era, tellia n derechos incontestables la r esti tuci on, derechos que habrian de seguro hecho valer contl~a la pl'escripcion de 30 aos si la re3~
tit ucion no les hubiera es tado for;;:.,l mer.t e prohibida: los trminos de
la ley no se prestan otra in terpretacion. En efect o. cmo hubieran
querido s us traerse ipso jure la prescr ipcion de 30 aos las mujeres,
SU,tCtiOI .

(e) La opinion que adopto o<[ui es la que sos tie ne Thibaut, Besitz lI~d
Verj rehrunglehre, 136 , Y combatida por Burchardi Wlederedsetzuu o ,
pUf!. 130 ,

(/) Si solo los imptiberos se excepttian iJlsO jure, y no se tra ta de

los tilusrall";lias (nota b) , se explica histricamente: la l ey c tadar~
el textil es d" Teoelosio 1I, y la exencion de los ftllUsfamlas fu !lit
ucitla por Ju!':)tin iano.

los

llleIlLH'JS ,

etc.,

CIl

tanto

439-

qUIJ plra

li!Jr.1rsa de ot ras ro i1

COfj,as

hu-

bkl'all" Sil YO' tcnillo s iempre nco0s ielad d e la re3itucion~ (g)

Digo, pll0~, que para todas las ppcscripciones de 30 2 i]o, se poda
ha c(~l' valJl' cualquiera re3titucion funJ.aua, y que asi se evLaba el.perjuicio pl'Lluciuo por la igo.ol'ancia, sin que es ta fue3e, sin embargo,
una causa ele restituc[on. No he de defender esta pro )oshi.o ' contra los

autores, pero procuraP mostrar que estaba reconocida y "que freuilentemente la vemos aplicada por las fuentes. O;Jservo de 3de luego que
los textos eu que las mujeres, los menores, e.c., se hallan libres de la
prc3cl'ipcion se aplicaban la r es titucioll, aun cuanao no fuere expresamente nombraela (nota g). H aqul ahora l os diferent~' ".sos de los
cua les hacen mencion las fuent-~1 :
i. o El ausente cuyos bienes ha vendido el ft 3cO pue de reclamarlos
oponiendo su ausencia la pl'escripcion de cuairo aos (h).
Puede oponerla igualmente contra la prescripoion de una accion p.b lica (i).
Contra la p "escripcion anual (lel interdicto 'luoa vi (It).
Contra la lo ngi lempO/'s pr(J!scriptio (i).
2.0 El ejerci cio de las funciones p blicas, aun cuaneo independient emente de la ausencia, impide que corra la prescripcion de la doli
attlo (m) .
3. o El que t enitmdo una accion contra un impdbero la dirige contra

(1) Burchaedi, p. 135, pretende, por el contrario, que los ausentes y

tos soletados gozOlban fre~u o nt 3 m e nte de tales BJt..encio"(3s ipso j J,;r:J,
alegando como prueba diversos textos que no hab'an ex.oresamen;e (1a
la r eslitudon. Pdt'O es muy 11111 sL:;L3ml d e int dl'pl'ehctou busca~ (" 1
cada tex. to UlH peuJba vaj'a, SOJ1'8 tolo en 103 eesJi'ipt03, UI1'l. regla
de d ee8~11O aishta, cuando di cho,'3 textos se P3rrcren tan naturalmente
un pl'in ~ipio ya conocido. De otra p fh'te, entpd e3t13 per .m nas ex.ce ptuadas .se eacmentran las muj3 1'as, y plra ellas IlO in p:)liJo encontrar
Burcll'l.rd i ni au n la apariencia d a Ull1 cxencion ipsojure.
(h) 1..,5, C.d e r e3 t. m il. (I1, pi): , N3que .. pere :: ..:ripti mem,f{u".urienni
obesse ruaaife3tlllU e 3t, preJ1S1.mente ~a1131 de la r e3 tItuclon que
l as palabl'as omitb.las uesignll1 d e un 'l m~lI1era fo rm'l L BUl'chartli, p. 136
apEea es td tex.to la eXdllC1.0 n ipso ja," e; pe ro el ttulo entero habla
de la res titucion.
(i) L.44. pI'. ex quibus causis m'j. (IV, 6): ... non perimitur ' ~
de :.!ie, por meuo de la restitucion de la cual ha hablado en todo el
tltulo.
(It) L. 15. 6, quod v i (XLlll, 24).
,
' 1) L. 1,2, 4, 6, 8, C. quilus non objioitur (Vll. 35). '\fuohos de e.>lOS
texto" uu.: !rnan eLaeamente la restit ucion y otl'OS de un mOfl o m:tS , - j'J;
per'O c-; la Jifel'en,..:ia accirlental de cx.pre.,ione3 no ju-)tif'ha Ut3 nin ~u n a
manel'a una inlel'prelacion diversa d J es tos I'es,:}r ip tos cuyo rond~ es
e.':i lldalrn ~ nto i!linth!O. La L. 8 c it. se reprod u:.!e adems e n e l Cdl!~(}.
L. S, C. de 11..1 ..~t. mil. (11, 51).
(in) L. ~l , C. do dolo (Il, 21).

440-

on fn.lsus t"tor y la deja prescrIbir tiene la cleccion entre la restitu_

c ion y un r ecur.i O co n(.,"<\ e l tutor. La res titucion no se le niega nUilcael recurso no se puede intenlar no ser que el tutor es tu viese in

ma:

l a (ide (n )

4.0

Los menores habran tenido es ta rec;ti tucion si Ju s tiniano tos

hubiese tra~a~o ms favor?bl.emente rouava s us.pendientlo la pres~rip
can ipsojure (o) . Antes de es t~ ley tenian Ciertamente la res Utucion,

del mis mo modo que los impliber os a.l1 ' es de la ley de Teodosio.
5.0 Las igles ias oehian ser restituidas a.dvers us lapswn teml}'lris (P).
Pero como en geaeral e .~;:~ban asimil.n las los menores (q), en tanto la
prescrIpcion se Sl1 c;;pencJ ':l .' )sojure en tanto ,no te nian ni aun el recur-.
so de la res titucion . As , p t: e~ , la de que acabo de ocupJrme se aplica,
no la prescripcion s ino otras caducidades , pT'iucipalmente en mato-
ria de procedi mientos (r). ASi, pues, la res i;Hucion oonlra la proscrip-.
can no tiene, en general, s ino aplicaciones muy limitadas: Jando lugar'
la ausencia La mayor la de ellas ; es decir, la ausencia del demandante
y de mandado tambien. JI. . . verdad, para las acciones anuales con utite
tem}Jus, la res titucion no era nunca necesaria, porque vis ta la falta del
ea,per iencl i po/estas los dias de la ausencia no se contaban; para las
prescripciones de 2, 4, 5, f O y 20 aos es ta restiLucion podia ofrecer UD.
recurso impOJ'~a n te y equitativo.

XXVI" .

Voy r easu mir los r esultados has ta aqui obtenidos. El que ha dejado pasar el plu zo do la BonU1"m Possessio puede invocar el error de
hecho, no el de dcr~ch o, salvo el caso de una fal ta absoluta de cult ura
(mim. XXIV). L:l prescripcion de las acciones comienza, en general,
desde el momento en que la accion aparece, sin atender para naLla al

conocimiento que el dema n".nte puede tener de su der echo (nm. XXV).

(n) h,s L. 1, 6, L. 7,pr. quodfalso (XXVIl, 6) contienen elpr!nci>iode dos acciones al'ernativas. La L. iO, codo nos mu est r~ la a~l lCaclOn
d6: recurso '~ on tra 1.31. Lutor a consecuencia de una prescrlpclOn lOcoada.
La r eslituc;on copera In pr escripcion de la dema nda no es ya dudoS? ;
los antiguos j uri qoonsullos no hacen mencion especi,l de. ella, porqu ..

en ~ u t iempo ~
aCCIones .
(o)

confundia con la i'estUudon contra la reahzacJOn de las

V. n. d . Esto nos explica po~ qu se habla r ara vez de dicha res-

ti tucion en el Digesto. no la encuentro mencionada sino una vez. L.15,

6, quod is (XLIII, 24).
(p) Clem. un. de res tit. (1, 11).
(q) C. 1. 3. X, de inl. r esi (I!, 41).
(r) Unterholzner , Verjoohrumgslchre, 136.

441 -

Est, p~incipio sufro exce!>cion en las acciones anuales, con tal, sin embargo, de que segun las circunstancias el demandante probara que su
error era invencible (nm . XXVI). Adems, hay diver~as personas que
son pro tegidrts ip ')oj l1t1'e y sin restituclon contra la prescri pf)ion de las
accionCls, por consiguiente contra el error que pueda existir: son los
filiifam ilius y os impberos en general, y los menores para toda
prescripcion que no llegue -tres aflos. Finalmente, la restitucion ortlin~ ~ia

se admite contra las prescripciones menores de 30 aos: contra

la prescripcion de este plazo no hay nunca restitucion (nm. XXVIi).

XXIX.
He considerado sucesivamente los casos ms notables de omisiones
en qu e el error puede tener infillencia (nms. XXIV, XXV Y sig.) Ahora me restan por examinar los siguientes:
V. En el antiguo procedimiento, el que introduciendo una accian 01-

vidaha presentar las p iezas justificativas de la demanda, no podia usarla despues. L0s menoros, las mujeres y los ho mhres faltos de culLura
podi,n hacerse res,ituir contra este perjuicio (a) .
VI.

Segun el antiguo procedimiento, el que olvicJab:1. presentar una

excepcion perentoria podia, en general, hacerse restitui", si se trataba

de una excepcion dilatoria. la cuestion era controvertible (b).
. VII. La mujer embarazaaa que, despues de la dis o!ucion de su matrimonio, no llenaba las formalidades exigidas en la prevision del
alumbramjento, no era castigada si ha obrado por ignal'an cia (e).
VIII. El heredero que no persigue criminalmente los asesinos del
dif'unto, pierde sus derechos . la suceslon y no recobra ni aun los crditos que la snceslon lubia extinguido. Si ignoraba el crimen obtenia
la restilucion de sus crditos, poro no perdia menos sus derechos la

s"cesion (d).
IX.

Cuando un testamento ordena el cumplimiento de una condcion

dentro de cierto plazo y una disposicion legal hace diferir la apertura

del mismo, el heredero el legatario que han dejado pasar el plazo por
no conocer la condicion pueden optar la res titucion (e).
(a) L. 1, 2-5, de edendo (11, 13). V. Schulting enarratio, lih. 2. titulo 13, 13: Bu ,hardi Wiedereinsetzung p. 184 . Este tex(o ha SIdo

"'ls!lmente intel'prel::l.do en Noodt, ad Pander"!tas n. 13.

(b) Gayo, lib. 4. 125. V. Bllrcha;rli WiedereiD set7.llng, p. 185.
(e) L. 2, 1, de insp'c. ventre (X X V, 4).
(ti) L.8. 17, de hi s qu", ut indo (X X XIV. 9); L. 29. 1, 2. <le j. ft sei
(XLIX , 14); L. 21, 1, de Se. Silau. (XXIX, 5). V. Burchardl WlCdcremset"lllg. p, 390.
(el L. 3, ~ 31,de Se. Silan. (XXIX, 5). V. Bur,",I.11"<li \\'icdercinstwng
p. 18.5.

4-12 -

F ill:lltll'ulc, 0n Pl' iHCipi!), y :)in qu e haya nccosillau de la l'o:'ltilu_

l~iOIl, l.d lt''lll illo de! l)/'ol.!c Lliulicll to corro SI)lo uesr1e el in s t<lnlo on que
la 1':1I'l c 11,;1 eOlloe;r lo el h cdlO que ue lcr rnina eL princi p io ueL plazo y
bajo e...,:t.J conr;,J!Jto la p l' l'oga es tratatla ms como una Donorum
X.

(Iue corno pl'e3l.! ripcion. Se asi mib n igualmente las lliladone3 dl'1 p l.'OCCJilll iGIItO las concetlida.s para llacer valer las excusas
<1e la t u tcla (().
jJr).';sessio

xxx.
En el curso de esta iUv0stigacion hemos encontrado muchos casos
en lo') cLm lu,5 sicda,;; clases ele personas se tratan ms favorablemente
que a Lr;13 con l'CSp 0etO al error.
Son ,:;;: tn:; los rn CnOl'C3, las muj eres, los hombres sin cultura (Rusticitas) y 103 sohIauos.
Allauo ue este favol' comun importa no p erder de vista 'os caractres escnc i:llc3 de calla una de 1a 3 Jif8r entes clases menci.anadas , de las
cnales pa so ;'l hab1.11' con algunos pormenores.

Sabemos qu c en n~ateria ue transaciones lcitas, es decir, abstraccian hecl Ja dlj los delitos , los menores podia n en gener:l hacerse restituir contra los actos y omisiones que les huhiera causa{~o algun
p erj uicio; princi pio general que tiene las consecuencias ms importantes r c l at i v:Jm~n te al error. Los mayores no encontraban protecoian
contra el p -.: t'juicio l'B.3ultCldo de s u error, sino en cierlos casos es pecia[es (n m. \'1); los menor es hallan rlicha pl'ot eccion en todo, los casos
(a). Los primeros no son nunca protegld.os contra el error re31] . ~ado de
e na gra n negl ig011cia y, por consecuencia , contra el error de der.:::chJ;
~(' J segund.us pueclcn tamhicn invocar este erro.,.' (b). L:l proteccion no
se coneeue al mayor sino cuanuo 111 ohra~o p o.: er'ror, y no c:Iando lo
hace conscientemente; al menor se le concede en ambos caS03.
Vemos este prinoi pio formalmente aplioado al menor que presta
tlinero un (iliifamilias (num. XlJI); c[ue adm ite una caucion judic:al
no vli<la (n m. XIX, nota d); que deja pasar el plaz o de la Bono"um Po ssesio (ntim . XXIV). P ero este p ri ncipio debe sin duda e::tenderse [os casos no m encionauos, y as i el errol' de derecho clue d : 'traye el titulo de posesion de un menor, no impide la us ncapion.

(f) 16, .1. de ex cuso (1, 25); L. 13, 9, eod. (XX VII, 1); L. 6, G. od.
('.', ~"); Fragm. Vatic. 156. Sobre [os t rminos del prcoeUm1811.o,
vase, entre otras, la ley 1, 15, quanuo apdll. 'XLIX, 4).
.
(a) L. 8, C. ue in inLo re.st. mino (JI, 22). gs una mtiJrpolamon de la
L. 3 , G. TiI. <le in int. l'e.s !. (l!, lti). Veas e nm. XX:~I.
(b) G. 9. pr. h. t.; L. !l, G. h. 1. Es una I11tel'pOlaClOn de [a L. 3. G.
TIt. ue sponsa!. (UI, 5).

443 -

Sin embargo, es prociS0 no olvidar (IUO este favor y la r~:j tjtn('.irm

en gcncr:ll no se [plica sino ,. 11 .5 lf'<tJ1saciones lcita::;. En cUJnto los
delitos no hay rcs titllcion de ordinario, yel menor no puede invoc~r
como excusa la ignorancia de la ley penal (e). Esta regla S0 1plica si n
distineion toda suerte de delitos y al dolo cometido en los corIratos,
pues que este dolo tiene el carcter de un delito (el) : p ero no se ar lioa
sino las violaciones de derecho prohibidas por el sentido moral y no
las que tienen una naturaleza ms positiva (utim. XXX). Asl el menor no incurre en pena respecto al incestus jz(,ris cil)iUs ni por la
violacion de las leyes de aduanas, de igual morlo CIllC la mujer menor
no era castigada por haberse olvidado de hacer que se le nom1n'ase
un tutor su hijo (ntim. XXI) (e) .

XXXI.
Las mujeres se encuentran en una situacion muy dis tinta de la de
los menores: como ellas no tienen derecho la restitucion en gencl"'a l,
no lo tienen tampoco por la restitucion por caus a de orror Sin embargo, cuando el error que les causa el Prjuicio es de tal na t uraluza que
no quedase recurso abierto aun para los homb res, entonces tienen las
mujeres el privilegio de invocar tambien el error de del'cellO, no solo
el de hecho como los hombres . As, pues, las mujoresestn colocadas
en la ctase de personas quibus jus ign,orare 'Pm~missum est, y tal es la
linica analoga que existe entre ellas y los meneres.
Sh emhargo, vamos seilalar aqu un cambio importante en el derecho. Otras veces este favor concedido las mujere.::; respecto al e1'r'or
de derecho era tan ilimitado como el concedido tambil'n los menotes.
En 469 el emperador Lean aboli est e beneficio como regla gene ral, admitindolo solo como excepcion en los casos en que las leyes anteriores

(e) L. 9, pr: h. t. ... ant.e prremiso, C[uod r.nin?ri1~n,~ v.igintigninque annis jus Ignorare per!lll SS~Hn es; q~(,Q.d et zn t~m/,lu.~ zn , qltllJUSdam causis v}"()JJter sexU.s tnfiJutatem cllctlttr; et Ideo SICLlhl non est
delictum, sed ju'ris ignoranti~l nO,n lreduntLJr. La~ pal<~h~as impresas
en Letra cursiva son un parentesls verdaderoj a S l la ultIma frase se
refiere drectamente a la primera; se aplica los menores y no las
mnjeres (v. mimo XXXI). L. 9, 2,3,4; L. 37, s 1 de minal'. (IV, 4);
L. 1, C. si adv. del. (l!, 35).
(el) L. 9, 2, de min0r. (IV, 4)..
. . .
(~) Es nece3ar;') referIr pareCidos casos las e~preslOne~ T'C' St-;'dlvas un poco vagas, L. 37, 1 de ~ nor. (IV, 4): ~1tlfluc ~tI'oelhlls~~ L: l,
C. si adv. (1[, 35): Si tam en ~ehltnm non ex a.IIH~lO. sed C.\~I:l venl L .,
J'('~ tituii o nis auxilium competlt. Esta p'esCr'JpClOll hcnellcJOSa 110 :->0
apli~a :\ tudos los delitos en donde hay fa~ta: .porque p:ll'a 1l acti() t'!lis
Aqu.itim se deniega formalmente la restJtllcwll (Ilota el).

-444 -

ll;Jc'l:tn

'1 <l"pliC'lcion
espocial (a). Vemos seflales cicrta:'i' do d'le IIr)
' .

IIn,

. I .) "11 lli,'c)'sas
nterpolaclO nes (l)) Y I.m muchos
textos en lo"~ q lle
(~:lIn He '. .
la :lnliguR I'eg- l a no se expresa y D? obsta nte ~X.lSte ue una manura implcita (e). gn ocasi?neS, ~ n mate:lu tlu dOna?LO~es., no porlian las muj CI'\!S, a,1n en el antLguo derecho, mv?car la J'urtS 'tgnorat'tt ia (d).
So trata ahora do en~merar los .dlforent~s casos: excepctoaale.s en
que las muj eres puetlen,mvocar la l~~orancta .d el de:echo, es de cir" los
casOS los cuales s e aplr,c a n las ~ataIJ.IJ.S de la Constttucion de Lean (in

is tantullz, casibHs), segun la leg/sl:1rllon Justinianea. Esi;os san:

El de acep tar urn cauciou judicial cualquiera no vlida (nme_
ro XIX, nota di
La falta de prescntacion de piezas justificati~as (nm. XXIX).

(a) L. 13; C. h. t Ne passim lieeat muli eribu ~ omnes SU0 3 contractus ret~actar.e, }TI 1118. qUffi. p~re t ermlsermt vel 19noranverint: s tatui~l1 S, S I per ltnOram~Ia~ .)UfIS damnu.rn aliguod ,cirea jus vel snbslant lam s uan p ~t lant.ur, ]n h lS tantum caS l~)u S, m ~Ulbus prreteritarum le-

gllln auctorItas e~s s uffragatur. sllbvelllI'e. SI no tuviramos ms que

es ta ley. se podrla creer que el derecho de ' as mujeres en adelante asi
res trIn.I~pdo,. se habrlan no camblado SInO ~on~rmado las regias antiguas.
Los texws cllados notas b y e dan la exp)caclOn que yo considero indispensable.
(1) L. 3, C. Th . de integri res tit. (U, 16) del ao 414: ilt mulieribus
et minol'ihus in his qme vel prreier m iserH, vel ignoraverint, innumeris
auoritatibn s constat esse cOflsult Jffi. Este texto muestra alas mujeres
favorecidas sin ning una res~ t";ccion con respecto la juris 'i,qnm'ant i 1-; se la reconocia en la generalidad dela ex presion y relativamente
los menores en el dere cho no era dudoso. Se reprod uce en el Cdigo de
.Ju stiniano (L. 8, C. de in. res nm. Il . 2?1 m enoS las tres primeras palabras (et mu lieribus el) lo cua l demuestra eVIdentemente la mteoelOn
de abolir el pr iv ilegio de las muje!'es . La L. 9, 1'1' . h. t. (num. XXX,
oota e) nos muestra bajo otra forma una interpol"ion parcelda. Las
p.alabras in qt.tihusda'Yr' '"'r u.-;is han s~do radida s de seguro en el sentIdo de la constitueion del Emperador Leon.
.'
(e) La L. 3, C. de prescrip. XXX (Vll, 39) , dice, con. motlvo de mtroduclrse la prescripeion d e 30 aos : non sexus frag tltlate, non abseaha, non miliiia contra hane legem defend olda (vase numo xxvII).
Esto prueba evidentemente qu e las p er sonas aquienumeradas es:.aban
]?rotegHJ.as :por la r estitu '? ion contra las prescripcIOnes mlS corta::; an:
te~ establecIdas ; de otro modo hubiera sido suprfiuo rehusaI'~es la r e;_
!l.t uclo n contra la nueva pres ~ripcion de 30 aos. En cuan~o a las rol
J?r C3 , eS.la r es litucio n era necesariamente tina consecuenCia de su ~n
lIgUOprl~ il egio 1'8:3pecto al error de derecho. De igu~l ~od.o tamble~
la ~~xcc pclOn q~lC hncen !OS t extos citados en la n v~~ ;:.r-gUlen.i.t3. en.
tel.la .de donae.IOn! no t Iene sentirlo, si.n~ que admtte la e~.~ s t.encl3' l.
lln:t rC:; l~ cOlltr~rla pa ra b.s oteas materlas del deeecho. CI~a[..., fiO
-:ne~c., L\ relaclOn general de rusticitas sexus en la L. 2, S 7,
J. flSel (XLIX 14)
. roa
((1) !-. 2, C.,h..t. Y las palabras que hacen roferencia ,l la mlS
t s
ex~:ep( : Jon ne mariu s quibus en la L 8 h t . V. sobre ambos tex. o
, . , .
(nurn. VIlI).

lUde

de

- 445 La omision de las formalidades que hay que llenar en el caso de

pree? des pues de la disolucion del matrimonio (nm. XXIX).
El pago de una deuda contra la cual existia la exeptio Seu Vellejani
si el pag~ ru hecho igllorando el sen. do-consulto (e).
Adems el caso en que una mujer viola por ignoraucia una ley penal completamente posItiva (juris civilis): aqul la mujer se coloca en
el mismo lugar que los menores. En tre los casos de esta especie se cita
el incesl/tS j''''is civilis, el Se. Turpiilianum y la con tra vencion que
comete la mujer escribiendo ella mi 3ml las disposiciones hec has su
favor en un testamento que se le ha ddado, con ta l, sin embargo, que
haya motivos particulares de excusn (nm. XXI).
De otro lado, h aqu muchos casos importantes en que las mujeres
no pueden ciertamente invocar el error de derecho:
La falta de t itulo en materia de us ucapion.
E! t rmino de la Bonorum P ossessio (f) .
El plazo de la pres eripeion.
Para la prescl'pcion de 30 a os les era rehusado expresamente este
{avol' (mim. XX VI ); para las prescripciones ms cortas, como no es taba
especialmente concedido, segun la ley del emperador Leon no les pertenecia, bien que an tes de esta ley la haya n s in duda gozado.

XXXII.
Paso ocuparme de las per sonas que carecen de toda cultura (Rusticilas), y que por tanto no tenian ningun conocimiento del derecho (a) .

(e) L. 9, C. ad Sc. Vell o (IV, 29). Esto es una excepcion particular

la regla gener;!l que no admite para la condictio indebiti el error de
derecho. Doneau extiende e.3ta excepciop todos los pagos que hacen
las mujeres cons,Jcuencia de un ar'ror de derec ho (1, 21, 13) inv oca la ley 5, C. de paetis (I!, 3); pero las palabras de este texto: Cll m
et solutum per ignorantiam repeti potui:3set, pudiendo tambi en refe
rirse a un error de hecho, no prueban nada en favor de la apioion de
Donea u.
(f) El priv ilegio est formalmente denegado por la ley 3. C. h. t. Y
por la ley 6. C. qui adm iti (VI, 9) . Amhos tex tos son an:c riores it la ley
del empurado l' Leon. Quiz hayan s ido in tcl'polados paN! ponCl'los de
acu erdo eon esta ley; pero la interpola l'!io n no est visible : flui zi lilm bien la unl1, . poss. fu siem pl'e una materia e x ce pcional en que el 01'1'01'
de derec]o no epa adm ih.~o aun pnra la s muj er es . No ten e rn os nin g'lI ll
m edi o p:ll~a reso lver la cuestion; p~I'o e n cuanto al dm'('c ho nUevo pl
rO~lllladu no es uudoso.
(a.) :\s 1"u,stir:itas uo sig nill l~a una contlicion un ofi(~io. ~in o b (" lb
ue eu l Lu l';! illlelcclu<I L q uc S~ en (!ucn tra frecuentemt)) to en la ,'h l:1 a i slatl:i IV- I (~lYlp O eutl'e gen tes d0 h:lja 1~la s e . [ m])ertin 1"';; Sll~(' (~jlli h lt.- tk
do.::l si g ll ilil:aeione.s: ue oruillal'io tjlUI'O dccir osta palabl'a la iglwl'au-

'\<1 li l' Jl I' 1I

:

111 1.-.:

qno !:t<; ml.lj o l>O.~ do rc~ho.'3 gonorale8 la ro~ti .

. '1 I 'l -': l i lt i"; UII Clltc

!.t Wld !l. t:

l o.':i

:Hlt1f

(", -SI ) '

44(; -

pueden 11I Vne<lr la Ignorancia del uer ccl,o en

s .:..:'niuntuS:

CtI:lIId ,1 /1 ;111 d ejad o p<l.::i\ l'. e l pla zo, de la Bonorum

... COlll!(,tlio.
l:ls mUjeres_ (num . XXIV ) (b)
lJu e /1 O ..,.....
-

P ossessiu, fa vor

C:lI:wJo en 1111 proceso olvIdaban presentar las pruebas (mime-

ro

~XI~) .

Cuan do han c?metido actos proh i?idOS por una ley penal pos itiva
prilll!i pab ucutc SI hlU a tacado ~os e.dlCtos . d~ los magistrados, violad~
el Se. Sila.nia,J1Jwn desobedecIdo a una tnJus voca ti (mim. XXI).
Ea cua !qllicl' otro c::t~o , y sobre todo en ma ter ia de us ucapion y prescJ'ipcion, no hay excep C:lOnes en favor de la Rusticitas.

X:\:XIII.
Dos motivos se r eunian para que se rodease los soldados de un
gra n faYOl~. An te t odo se r econada que en generat su gnero de vida
les impetlia ad rluirir el conocimiento necesario del derecho; despues, se
les queria animar con privilegios los que seguian la profesion de las
armas, t eniendo pruebas d e qua este pensamiento era real.
Sin emhargo, n o 8(1 les concedi DUDca una r estitllcion general como
lo, l1lCnOl'es : p er o frecuentemente se les ha cia participar de la r estitu:-io n, de la cual go:::aha n los allszntes, res titucion considerada en su
origcn como una ju sta pl'C'teccion concedida los soldados en campalla.
Bien que los emperador cs hubieran considerado frecuentemente excusahle la ignorancia del d er echo entre los soldados (a), ignorancia que

__._----

... ..... _.

eh de una cosa determinada, un hecho, y entonces es sin~nim~_. ~e ignorantia. Algunas veces se la relaciona con rusticitas (l mper}a veZ
l'ust ieita s, V . nm. XXI notas h, k Y t ); (lesignando la ignoranCIa del
dCl'coho el! general ('n una p er sona determinada; i ngoI:an.r.m que puede
mu y bien concilhw se con un a buena educacion y conOCIm Ienlos d~ ~tra
chse. y entonces imleritia tiene mnos extension que rus/lcdas.
V ~ilihlenhl'uch, p . 446 Y sigo
.
'
(!}) EQtc favor no eg casual. El parentesco y el l'dt'.J ~ e . H.lC~lOneS
eXH ~cn para tocl o~ , cualqlli era que sea s u cducacion. Y tIC nen ln:p~r
L,'lncla para t odas las clases sociales . Pero hombres muy gr~;::,elos
lnH~den hT en ni. aun s o:~peehar siquiera que hay form(ls detern;lloadas
(1'JOOhBervar consejos que pp.dir. Por el contrario, toda mn.J e~' qu~
i~r) p~Ht(> n e7,~a :'l lRs lUm ~, s D~l ras sociales, cualqll iel'a que sea. s u 19UO
l :.'j)) !:!I Jf.!l. ,l (!rt:~h o , compronder s uficientemente L
a impot'taucla da una
J{1 ~ I'J ! ' l(, p H'~ p N lir-

(o.)

eon sejo.
.
L.. 22, pP. C. dc j. delib. (IV, 30): arma clenim mngis qu,,,U J"ra

~WJ I'O Hultle~ , ~acT'atiss imll s

lcgislatol' cxi~timavit . \)

447 -

no fu jams para elJos el motivo de una restitueion general,

.~i no

de

IDl1 rhos privilegios importantes que se trata de exam inar.

Uno de estos ha sido tras formado en una in stitueion regular , y por

ello no figura ya como causa de r e<titucion: es el testamento militar
instituido, como dice expresamente la ley para veni r en auxi lio de la
ignorancia de los soldados (b) .
Los militares tienen la res titucion si han de jado pa~a r el plazo de la
odUio he,editatis (e), de la Bonorum Possessio (cZ) .
El soldado q ue por ignorancia aceptaba una s ucesion one rosa tenia
otras veces la resti tueion (e). Justiniano hi zo intitJl es ta restitucion, establ eciendo que todo heredero que hiciera inventario no fClCra o bli~ado
por las deudas en ms de lo que importaba la s uees ion. En verdad que
el inventario debia hacerse en un pinzo muy corto; poro los s oldados
estaban dispensados de dioho plR7.0 (f) .
En gener al los soldados no estn exceptuados (le las leyes penales.
Sin embal'go, el soldado al cual se le dicta un tes tam ento escribe
una dispos icion hecha en su favor , no inourre en la pon" establecida
(mim. XXI, nota p).

No hay motivo ninguno para ir ms alh de los casos especiales, ni

au n en el der echo Jllsti nianeo; pero en el derecho morlerno es tas disposiciones son de todo punto inaplicables, porque regulan 1:"1 conclicioll
de los sold<ldos cons iderados como una clase, y por tnnto forma n parte

de la eons titucion del Estado, es decir , e1el derecho ptihlico (g) .

Si se reunen bajo un punto de v is ta comllll las diferente.s das es de
personas de las cuales hemos hablado (ntim. XXX, XXXlll), vemos

que gozan de un favor particular relativamente la ignorancia lid ue....ccho. y que para ellas se .as imila la g no ran~b de hccl1o, pero en
diferentes grados , de modo que en la prdica no hay un" regt:l gencrJl coroun las C ll a~ro clases de personas . Independ ienteme nte de es te
favor es necesario admitir tambien el principio quc, os evidentemente

(b) L. 1, prode tes t. mil. (XX IX. 1): s impliei tati eorum eonslllcn,Illlll
eXlstimavi. P. 7. de ml!. tes t. (11, 2) : propter n llma m llnpelltam.
(e) L. 9, 1, h. t. El texto hablaba s in duua ue una . eretin,.'y bajo

esta relacion ha sido interpolado. En el d erecl ~o. Ju s ttnlan ('O SI.!{~II~Ca

una institu(:ion de hel'oue,'o hecha bajo la COndlClO!1 de que l~ acllClOn
~U vi era ' Joilr en IIn plazo determinad o, lo quo no UlftCI'C escnClrttm cntc
de la antig ua cretio .
cZ) L. 1, C. de re, j t. mil. (11, 51).
e) 5, J. <lo hr rrr!' qua!. (11, 19). L. 22, pro C. do j. uelib. (VI, 30) .
f) L. 22, Ir,. C. de j. d. lih. (VI,30).
([1) No s l.1 ~c( l c lo llli smo con el te ~ tam c nt o m iLit:l p, en doude no ~e

con ~ id e l'H la ('.nnllicion de

los soldad os en si, peJ'o

r d aljr:lll H~ lIk:i (" ,''-

ta s cjreun s tall(~i" s, qu e SOIl hoy la s mi '-: lTI.'l s (filO : llt r'l} 10 -': ln l~ I l ll (l ~ .
R")t:! fOl'mn de t ~.':l tnm (n"lto so reconoce (,XpJ'('. ~ [tl n l~ lIt Ll c'l! .\l el n:\lI t: 1 pnr

las leyas <101 iml'orio,

1.1

..

,1:1 . lJ .
,
p OlllJ!.,IV

tlo

1(110

4411 -

p:u'a d i(' h:1 s porsonas la ig noranc ia /l al domo hl) ~o

lit

1I \,;,;IIO hasta l anto <I uO se prllu JO o con rat'lO (h).

~u -

Lo que ha contrihll hlo mucho ~a confus ion acerca de la tearia del

error de lo cUil.l en ~o ntra!'nos ya e.J amplos en las ant iguas fuentes
,
, .. "1
.
, es
que se hnn rCle l'luD ~I .l,; c~sos que, ca la n fuera de su dominio. En
efecto, no se (10ho admitIr la mflu en~la .d~l error, sino alli en doncle la.3
consecuencias reg ulares: de los actos
Jurldlco3
procedentes de Hna vo.
.

lUllta d lib'e se hallan anuladas

. o modlfieadas por la existencia del, er-

ror. que debe h~ cer n os cons iderar la voluntad como jn ~ompleta (nli-

mero 11) . Pero si el error se mues tra en un caso en donde falta ya una
de las ('ond wlOnes C'3~n '!l nles na t0 3 actos ,jurdicos , no es el error quien
anula las eo n .5eC lleni~ las de un acto parecIdo, no dehindose n t!lu tr este

caso entre arldlos de ruo ma he ocuparlo antes , No hay un error verdadero y s i s lo lo 'Iue unicamente de una manera impropia podrla de~i gnars e as1.
CuanJo, por cons ig uiente , cree un propietario por error que su cosa

pertenece otro y exp'esa es ta creencia por medio de un, dedaracion

verbal, clicha dechracion no perJucliea su derecho de propier[ad (a );
no ms lJue s i da. s u apoyo . otro que reclama la co~ a contra un tercero ante un tl'i hnnal (") , se deja r 8coger los frutos de la cosa al que
ereia pl'opiela:'io (e), Actos semejantes no comprometian, pues, su propiedau, y no porque resu ltase de un erro1', s in o en razon a que dichos
actos llnilnterrtlo3 no t ienen e n s m ismos ninguna fu eJ'za obligatoria.
Si el propietaria ti" un esclavo lo declara li bre por error, :10 se hace lihre y el pl'opictario s us her ederos pueden r eivind icarle in ser1Jitutem. (el); POl" IUO el os ,lavo no puede adquirir s u li bertad sino ]Jor
medio de Hua manumision segun las formas del derecho (e) , Y la de-

Esto se expresa claramente r especto los menoreS que infringen la. leyes de aduanas, V. (num. XX) nota m .
(a) L. 18. e, <l e I'ei vi nd . (1][,32) .
(b) L. 54. <l e rei vinr\. (VI. 1).
..
. .
(e) L. 70, 110 le~ . II (XXX I, nn). Dice la ley: jUl'IS 19-nO'atlOne lapsl,
(h)

y Sin emharg'o, :ie le~ p3rmite hrtccl' valer sus derechos .

(11) , L. 8, !), C. <1" .<tl'. et facti ip . (1, 18). Ambos textos toman ~~
nOllllJo de aqnullo ::; de 1(llieno8 falsame nte se ha rleullr.ldo lo 1113 1TI1S,

r(:g ~a 7-,mer';'ll de f(l :I! todo error exclu ye la voluntad (n,Lim. VII). ,p'0r
rcd,l~(,I{J n dI} c:-i los dos textos no tienf3 toua la

PI \)\' I S lt )J! I Iu l1 fUllt:l

l:

de S(::lr .
(I?) E Il1.r0 o. l:l -; fi)J 'JrI a ~ . ~ p, (I oho tamhion 'incluir la 1nrlJl.{(1Jlissin H:t'~~
am~(;(J:-;, hHm 11ue Ho ~u Lc run c, y 01 CI' J'or lJod ia ser ill vol!ado euHlu 111

- 449 -c1nracion unilateral de una libertad que existiera ya seria un aclo intilil y de ninglln efecto.
CU:lndo un heredero hace con sus coheredel'os una di vis ion incompleta. pero que estos creen perfecta, sin entenuer que abandonan su
parle en lo que falla, p ueden reclamar desplles dicha parte, porque tal
d ivision provisional no es obligatoria (f). De igual modo el que creyendo r ecibir la totalidad de su crdito, no lo hace s ino de una parte,
conserva el derecho de reclamar el r esto (g).
El qu e por error declara como pertencciente la sucesion de su
madre una cosa que en realidad depende de la del padre, no (ueda
por ello ligado, porque esta obligacion unilateral no tiene ninguna fuer-

za obligatoria (h).
.
En el antiguo derecho el celibatario no podia recibir cosa algu na por
t estamento, y el h .,mbre casado, sin hij os , no tenia derecho sino la
mitad de las cosas legadas; la otra mitad ora en muchos casos , y desp ues en todos, entregada al fisco . El que denuncia ba voluntariamente
la dispos icion t estamentaria y su pI'opia incapacidad, re"ibia por precio de esta confesion la porcion correspondiente al fisco (i) . Pero si se
denunciaba por error siendo realmente capaz (k), es ta demlllcia no le
perjudicaba y ~cibia la tota' ida(l de las cosas legales s in abandonar
nada al fi sco (1). El motivo de esta d ecision no era s in duda el error cometido; el derecho del tls'co se fundaba, no en la declaracion, sino sobre la incapacidad que, en tales casos, no existia r ealmente.
Lo mis mo acontece cuando un propietario, ignorando su uerecho de
propiedad, arlebataba su propia cosa un te rcero que no tenia sobre

va de nulidad . En efecto, se trata nicament e de una cnestian de hecho;

y si el esclavo no es libre no es a causa del error, sino porrue no resultaba probado que su seor hubiera querido manumitirlo .
(f) L. 20, pro fam.herc . (X, 2).
(g ) El que pague ~on exceso tiene ne~esidad de una eondictio i"debiti, porque la tradlClOn del dmero tra~fiere la proJnedad. El que reCIbe
menos no tiene neces Idad de aCClOn DI de excep clOn; porque para la

part e de la deuda no pagada no ha y que hacer nada vlido jurdicament e. Mas si habia habido aceptilacion para la mayor parte de la deuda
se hacia entonces indispensable una condictio.
(h) L. 5, C. de J. et facti ign. (1 , 181.
(i) L. 13, pro 1. dejo tlsci (XLIX, 14).

..

. .

(4) Podemos representarnoslo aSI; la ley per,,!ltIa lllstItl1lr los

prximos pal'ientes herederos leg~tarlOs. Ademas, el heredero l,n5tltuido poclia creerse incapaz porque 19noraba su parentesco la dlsposicion excepcional de la ley: en el primer caso hay error de hecho; en
e l segundo error de derecho.
(1) L. 13, 10, de j. fisci (XLIX, 14) segun los. rescriptos de tres emperauores. L. 7, 2 cod., segun complztra 1'escnpta . Dcspues se ai1ade,
par'(~ce, seg- un un rescrIpto , que e l que se ha denunc iado por error puede solo inVQC:lf el beneficio de la ley si ~a persona sit, qum ignorare
pJ"(Jpt ~ r' f'u s tit:itate , vol propte!' sexum feminiulU, jus SUlIll1 po:-;s it.
Hablar m . ~ ad elante de es ta dispos icion.

T OMO 11.

29

450-

"

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-".;; dLl flot'ccJo Y aun qui:r. la ha.bia rohatIo El pr"p"1 t
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Jn ('()n1dl'!, porfrll C f:llt~ :CJ.u[ neces armmente una ua bs con1licion03
c'5 (,llci:d <J ." del ro !Jo, la vl~ll\c!On del <.l 0fcc ho de otro. ASi, 'Pues, no C::; l
, tL.-"r'
falta
del corpus d elicti (m)
JlIO
_ "l o 1)01' s u erJ'or.. SIIl O por
. la
.
. .
TOll1\'ia 03 necesarIO I'e ferll' al .~l s mo punto de vis ta los casos do ..
"
,
ITIl
;l dos ha)'o
el nombre d e error tn corpore 6 in substantia No 1lay
S r:o

3f! lI duda, como en el caso de arrOl' ve~dadero, sobre una voluntad inco mptcta y p OI' lo tanto Jn s nos eficaz, SinO mis bien de una falt d
"lte!'rlo entl'0 la voluntad y la m1.nifes tacion de la misma (n)' Un
e
ca v
. '

~empl o hot' fj eil la dlferenoIa. SI en un contrato de venta del esclavo S ti"cus. el ve ndedo r qu ~ posee dos de este nombr e se fija en Uno y el
COmpl\1dor en otro, mnguna de las partes se engaa o cada una t '
1' [ 1:1 n l ll .!! tllI ,

" ta y b"len d etermmar

"1 a; pero falta el' acuerdo de lene
las
uoa voluntad Jus
voluntld0S Y aq m es; donde ambos se engaano No exis te , pu es, un
contrato ve rdadero, es nulo por causa de error, y no hay tal obli ga_
cion; del mis mo modo qu e no hay contrato e ntre dos p ersonas cuando
la una hlce una propos icion que r echaza la otra, y torna el primero
fals amento esta protesta por aeeptacion. Finalmente, muchos de los
casos d q ue he hablado, entran en el error impropiamedte dicho. ASi,
r echazar por causa d e error la interpretacion de un acto que de otro
mOlla seda ne ~e 3 ario cons iderar como una manifds tacion tci ta de la
voluntad (num. XlI), no seeia a nular las consecuencias r egulares de
hecho jl".l'idi r..o y si n ega l~ su e xis tencia, destruyendo la aparien~ia falsa
que porl ia obligarnos a -,optade, Lo mi s mo a ~ ont ece eulos casos importantes pn cruel por cansa d e error, no se debe admitir el dolu.s j en
efecto, el elol/.. no exi s te r ealmente, y desde est o momento sus consecue ncias j u.'iclicas no d e 'len exist ir (ntim. XX- XXIII).
He dicho cIne t oclos estol C130S d 3 error impropiamente I1icho I1ebia n ser cuiIlaIlosa mente s eparados do la te aria del error. Qui z ~e me
objete que es esta una dis tincion 'in eficaz y sutil, puramente terica,
pues que el r esultado es s iempre el mis mo; pero la diferencia prctioa
es por el cont.'ario m ny imp ol'tante. Es un p r inoip io fundamental el de
que aun en los casos en cl ond e el error v erdader ej erce su inonencia,

un

(m). El )1l'o.ccdimiento n os ofreoe casos parecidos".Se trata de s"be~

en q!lO ~o ntll clones la confe.c;ion de una p1.r te es ind l'i'l>:; lhle en SI sus
t".ep tlblc (le rcc tifiea~ion. La re qp uest.!l. esta cuestion se hfllla, no
~m. h teof'h g-cnp.rn l del e l'l~IW , s ino e n ln.s di 3po si~ i o n es r speroHlllJS ~e
1. <1 ."; Teye3 sohro 01 )wor:c:lirni onto. Tales son la s L. 6 . .~ 1, d8 off. pr:u::s.
O, In) L.IIT1" C" nt 'fU '" Ilesunt ([l, 11). L. 1, 2, 3, C. ,le orl'or "dloc.
(!r. 1/)) y 1nll ~ ho.'i otro:.; t ex tll<:; o
C! ,, {it.) V~: ~ . ; o el sis toma. ~ 1 :1~ . i:-3Q. PI'oh~ hlcmcnt o al r.rror in rmopnre
."> :Il que :-;/; r'cnu r'c 1:- T
.<::. Q de R
(T 'l7) uno tIo l!s b):) tIJ X"
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'"-' .
'.~.
'
.

'o la
,.,."') .: "11 () ~ cllal0:-J se II~ lH'ntendclo quo el 01'1'01' excluye swmpl
vrlunt,tl (num. VIII). V. 1:30, m.

451 -

esta inOuoncia no se admite s i el e rrr.r es inexcusahle, y mis torlavla

un el'l'or (le dcre , ho, Per o esta oxcapcion no puelle nunca presentarso
en ningu no d e tos casos del error impropia m .m te as i llamarlo. Asi, el
qu o por una ml n ifes tacion uu ilateral atribuye falslmente otro la propiedad de s u CDS1., no est O~}tig'ulo ann cLlando su f:tL31 cree ll ~ia proced iera de un e rror de derecho. Esto mis mo est fo rm'\ lm 3nL~ e xpresado
en uno de los ci tados textos (nota e) ; si bien es verdad que en otro
(nota /) se encuentra una asercion contra ria , La denu ncia h acha al fisco
por error, se dice , debe perjudicar, a manos que lo h1ya s illa por
una muj er por un hombre falto e n absoluto de cultura (Rusticitas) ,
Pe ro este principio en oposicion directa con l. caducidall no es ti asent ado fijamente, apa r eciendo como una consacuencia p osible de un r escripto aislado; aqu es simplemen te una dispos i :ion ['elativa al fisco.
Res :Jcc to al error in corpore no se examina mIs si el er ror de una de
las pal'tes era f:!cil d e evitar y por tanto inexcusable, Finalment e, all
en (lonLle el er ror e xcluye el doZus, se aJmite toda suerte de error, aun
el ele dereo ho, que es lo ({ue se decide expresamente en un texto del der echo romano (num. XX.II),

x x x v.
Vuelvo ahora a la discusion de la grave d isputa tan controvertida
que he ex.pue3to antes (nm. XI), la ele sa}Mr s i la COiJ.,rZictio inAebiti
p ede fundars e no solo sobre un error de !tach/) , punto luda dlllloso,
sino tambien en un error de deeecho. Resuelvo nega tivamente la cuestion, pensando que la mayora de los jurisconsultos c"lebees estn
con migo (a),
Dicha solueion reS\llta evidentemente del conjunto de los principios
que he e,tablecido sobre la nat uraleza del erro r : ste no puelle ser in-

(a.) Esta clles tio n esti tamhicn r esuclta nega tivamente por e ujas,
opp , VI[[, 80;;: Ooncllus 1, 21, ~ 12, 18, XIV, 14, ~ :;- 10: Voc! XXII. 6,

n um o 7; C() :~'_~ej i, XII. a, qu. 14. (g l ti ltimo cita In u:J 11QS tlutOI'CS IInra
probar qnc esta uoctl'ina c3taba sa n\! iol1'"ula p or la pl'clica) . .\I cl'l in,
l~(,pBItoi l'e, Vel'bo, Ignoranc e, !. La euc3tion se r c.;melvc f~" oJ 'ah~c
ment'.! }1or Vinnius 1, 47; Miihl e nhruch p. 'U O-431. IHjpfneI' ~ 0:>4 UISl ill~l1 e L
os casos en ((ue se t ra l ~ d e una ga Han ':ia qu o se ohtic tl c ,le
un tl .i'\o.' IW~ s e CVlt[t, cil'c nnstancia qu e nI) d ro hd o': up:u' Il lle ::; l ~.'l eO!l~i
d OI';lf~i (H'l" Tlli h:'lU t, P;lIlrl ckt.m
e l! --; 1I -i \,(),'1;1 ;1 1I1.~ ~lH I Bl'.llln p .

20 se rlcJ la l'a pOi' l a a(l'ma. llnl; P'!l'O

-'- 1-1:3) :l fta.lc COIlW eOJ1r (j r:i oll que el el'l 'o r

dr: hc ,c.; ~ t" UX' ~ Il.')' L hlc , y yo me li no ti SI ! 0)11nio n. 1';, 1 c:; lam !)i c; i:l dod/'i n<l dI) VI) I ~'e l'f)w . l'::tnJckb'lI r, p. 10 1-10-1: q ui nn d jde c:=; le IlIotn vlllo
f1 1 )(:dll!.I'a d i ' ~'l ll'Ji jlli eio , (ll\ r ~k t. XliI V, 12-; 1.,) L !'I!-i \l U!V. : [: ('ltl!..; t iHl
rll : '~; tI. V; I I II '11 1.1: ; rn'O d oc; pu u..; dn la p;l h lh a ~ i l) n del l,'al: tcl o de .\l,IIII)II111"1 1" 11

1111 ,;d o

.'';11 ill ' ~ \ :I'l.il l!llJ)JI'C

CIII'I IM!' e l 'i le l' io .

es Lal (t. XXH 11. :J:3G- :J.10)

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4!J2 -

si nu eH cierlos
C'I SOS osprcialrnentc
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",'. ,-nddJih no se produco por s1 ml s rna: (>1 rue P<u<I 11,
T.:I C()n( / /( 1"

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SU drnCl'o, J solo pOI un favor rundado cn l~ Cflllila,1
1\1 JI' ;11' /tll
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, n,le se le pcrrrutc la rcpclclOn (u). Pero all1 en donde el e
[
P III' 41".
" " " "
.
'I'ror
sin' c P;Il'<l Cl'i t;lr un perjUlCJO no se aum1te el error inexcusable, y sol _ ren(rl <a , el error de dcrecho so reputa como tal. (nu'm . JII) " E s t a
glln"
'",",cion
" clleral hace que dcba resolverse
nebO"ativamente
la< ctl esen fl ~, ,"u,,"
<
1:>
"
.
~
titW pn,pncstrt, y lo que ba cont n 1)llldo .a ~a~le ms fuerza Son las
nplicaciones que vamos hacer de cs~e prl~('lp l 0 numerosas r elaciones de derocho, en la s cuales se admIte la InfIuencja uel error.
"I,.'I"ll

n ,lCZl(1(l ('11 p.e

Pero hemos reconocido

que el principio era susceptible
d '-' mllC has
. . .
.
cs tricciollt'S
para
que los
,
, , que qm za Slrvan
"
"
. adversarios de mI' op'llllon
"
la admita n. As , l18y excepclOn del prmclpio desdc que aparece en
'
01',
no en el contenido d e 1a reg I3, SInO en su aplicacion una especie m
')
.
1
uy
complicada (ntim, 1,' , De 19tIa modo, cuando la r egla de derecho es
dificil de conocer exactamente, lo cual sucede en la s cuestiones controvertidas y en el derecho particular, porque entonces los jurisconsultos
mismos no siempre dan decisiones, lo que basta para hacer en casos
anlogos excusaNe el error d e derecho (mim . IV). En el estado actual
del dereellO v emos esto ms frecuentemente que entre los romanos:
pero aun en el mismo derecho romano encontramos muchos ejemplos
de error de der echo, en los que la condicti indebiti se admite en virtud de esta r egla . Cuando, por ej emplo, un heredero pagaba un lega- ,
t um per dam nationem hecho baj o una condicion imposible (e), cuan-,
do el comprador daba un precio qu e, segun el contrato, debia ser fijado por un tercero (d). Porque eH ambos casos la validez de la obligacion era antes de Justiniano un asunto controvertido, y el error de derecllO, de cualquier m odo que s urja, no podia ser considerado como,
fcil de evitar, y por tanto como inexcusable.
El principio sufre todavja excepcion si el punto capital no es el
error en si s ino una circuns tancia ajena l, lo cual sucede cuando el
que r ecibe el dinero ba ocasionado el error lo ha conocido callndolo
(nm V). La aceptacion del dinero es entonces considerada como un
robo (e), importa naturalmente poco que el pago haya tenido lugar ,
consecuencia de un error de h echo de derecho. Por via de consecuencia, en los ca sos en que no se trata de una suma pagada, sino de una
olJligacion contraida (indebita obligat io) ({J, se dehe conceder al deudor
la con(Uctio indebit i . Si se le rehusaba, no se le podria rehusar al rne-'
n

(7))

Cujas, opp, VII, 895, A.

(el (~ayo, lib, III, 98.

1 ) (,ayo, Iih . 11, 140 .

. )"\ , L. l H, <l o eondid, furtiva , (XIII, 1): ... fllrtum lit, cum quis
J/ tos Jl ummos sdens acceperit. ..
(1) 1,. 0, 1, de a<:t. cmti , (XIX, 1); L. 51 , pI'. dc pactis, n, 14.

lIJI .(:

453-

nos la aetio doU, que tondria para el acreedor consecuencias todavla

ms graves. Lo que he dicho del dollls s e aplica ciertamente los casos excJpcionalas en que las sum~s p'lgJ.uas con co no~ imicnto de cau3a
puedon ser r epetidas : tales son las d audas del j uego, las donadoMs
impol'tantos no ins inuadas y los intereses us uarios . Si el pago hocho
con conocim iento de causa no impide la condicion, es necesario decir
otro tanto, y con mlyor razoo, deL error de derecho, porque la circuns tancia decisiva no es aqu el error, s ino una rIJgla absoluta del
derecho positivo.
Finalmente, no se sauria hacer aplicacion de los prinoipios las
personas que en gl3neral puerl en invoClar el error de d~ rec ho. Tales son
incontes taulemente los m enores (num . XXX) . Otras veces las mujeres
tenian el mismo privilegio: el derecho Jus tinianeo no admite mis que
una sola e xcapcion en s u favor, el caso en que por ig norancia del
Se . Velle iamum hubieran hecho un pago que haul'an podido r ehusar
(nm. XXXI, el .

IIIVI.
En favor de la opinion contraria se bacen valer las razon es generales s iguientes :
i Ninguno debe enriquecerse costa de otro (a). Egta "egla es
extremaLiamente v1.ga y general para que I.l irec tamente se la emplce
en la prctica; solo que habiendo tenido influencia en la forma 'Jion de
muchas reglas de derecho, se le puede cons iderar co rno un ele mento
comppendido ;3n las reglas ve eda;l cram3nle pr.:ictbas, en donle toma
realidad y vida por su ntima rel~l.~ion con p re misas muy concretas.
T.m hien la vemos referida efeotivam onte on los toxtos "itados (nota a),
y como uno de los e lemen tos de la rgla pelati va la cow:lictio indebiti ;
as , pues, no sabr'lmos sopvirnos exeltBi vam .mte, plra determi nar la
exlension de las o ll~as condiciones pu ramente p rc ticas, de la condict io
indeiti . Si qut3rcmos tom;tr es ta r13gla a la letra p3.ra ll Ll varla la
prctica, nos veriamos pronto obligados retroceder ante sus consecuencias . En nombre de esta regla toua v,mta ca ra poJria s~r atacada,
porque un acto papac iLlo enriquece al vanJedor aXpj 113aS del comprador,.y no l1a!J l'ia ya entnnC(}3 ninguna seguridad para el comercio,
que descansa on la posibilidad de la gaua ncia y de la p JI'dida por la
libertad de los cambios .
2. Un gran nme ro ue t 3XtoS, y principal mente el titulo del Diges to de l:ondclione i ncleiti, prJsentan el error en gencloa l co mo COll-

(rL) L. 14, do cond. illtlob. (XII,6); L. 200, de R. J. (L. 17) .\liihl,lIl.bl' uch p. 417.

454-

.<,ion tI(, l:a c(lutliccio sin ('~cllljI' el error de derecho (lJ). El argurnc nt(}
SI..' j'l'fula pOI' el co njunto mi smo do la exposicion en donue he rnOf~t['a_

do el erro!' de d'l'cc1lo hfljo s u verdadero aspecto. Sin duda que el en'or

(' s la cond icion verdad era de la condiccioj pero se ha visto ~n las
distinta s aplic<ldones, y no solo con relncion esta, (loe el error"
para ser eficaz debe ser excusable, y e n la regla el error de derecho no

lo cs.
Era neces ario aun posible reproducir esta restricclon tantas ve-

ces cuantas se hiciera meneion del error? Bastaba haberla establecido

en algunos textos, y el Ululo de juris et facti ignorantia era el lugar
propsito: esta explicacion se halla confirmada por la ana logia admirabl e con la actio quod metus causa. Para dicha accion la condicion
genera l exigida es el tem or; esto es lo que expresan claramente el
edicto y un gran nmero de lextos que hacen aplicacion del principio.
Se d ice incidentalmente qu earactres debe tener el miedo para dar'
lugar la accion; es necesario que resulte de la amenaza de un mal
grave y verdadero y no de vanas preocupaciones de un alma dbil (c) .
Era preciso reprotlllcir la res triccion para cada aplicacion particular? y, cuando no es tuviera expresada, se debia admitir que toda especie de tamal' daba lugar la actio quod 'llnetus causa? Este caso es absolutamente parecido al de la exclus ion del error de derecho como motivo de la condctio indebiti.
3. El error de derecho puede ser invocado, en general, no para
procurar un beneficio, sino para evitar un dao, que no otro es precisamente el jin de la condiccio. Ya he mos trado cuan poco fundada es la
dis tinci on y me remito lo que he dicho antes, afladiendo que en Sll
aplicacion especial la condiccio no condllce ninglln r esultado prctico (d).
4. En general el error no es exigido para lacondiccio sino fin de
excluir la idea de donacion (e); adems, la inlencion de donar no eXIst e aqui en el caso del error de derecho ms que en el del error de he~ho; este argumento es el ms plau sible de todos, pero de ningun modo decis i va. Est bien establecido que el pago hecho conscientemente,
salvo algunas excepciones , no puede ser r epetido; no asi el pago hecho consecuencia de un error de becho; en cllanto al de derecho, la

(b) Mhlenbruch p. 420-42i.-V. Donellus XIV, 14, 6, 7.

(e) L. 5, 6, quod metu s (IV, 2).
..
.
Done~
(1) V. nm. VIII. Para prevenir es ta objeclOn es para lo que de et
Llus ha inven tado s u di s tin cion entre el damnum ret a~" tten e
amisse (l, 21, 12, 8, XIV. 14, 9).
'
.'.
I
. (e) L. 53, de R. 7. (L. 17): Cujus per errarem dalI rcpetltl~ e~,
e.us consulto dati donatio est. L. 82, eod., L. 29, pro: de don. (XXtt4)!

5 ; L: 47 de operis liberto (XXXVlII, 1); L. 7, 2, pro eruto

L.. 12,d6 noval. (XLVI, 2).

"

-.:... 455 cu('stion era controvertiblB. El caso del pago he0ho conscientemente 80
clndia (le la manera ms fcil y ms segura por la inlencion ele donar;
por ello es por lo que se ha apoyado en esta razono Pe ro de aqu no
resulta que dicha razon sea la linica y clue falta de ella no se debe
admitir' la proposicion invel'sa. Toda conuiccio, por el contrario, descansa en una causa positiva, la cual es el error y, adems, para producir efecto el error debia ser siempre excusable, es decir, tener, entre
otras condiciones, la de no ser un effor de derecho .

X X X VII.
He discutido hasta aqui los arg umentos generales en favor de ambas opiniones, y p~so ahora al examen de diferentes t extos en clue la
cuestion se resuelve, ya en general ya en s u aplicacon casos especiales. He aClui los textos que se expresa n en terminas generales:
L. 10, C. h . t. Gum cuis jus 'gnora ns indebitam pecuniam solverit, cessat repetitio. Per ignora'n tia1n eni?n facti tantltm repetitionem inclebiti solutl, cornpetere tibi notum est.
L. 6, C. h. t. Si ... indebitam, errore facti, olei matedam spopondisse . .. animadverterit. .. condicentes audiet.
L. 1, C. h. t. Error facti, necdum finito negot io, nemini llGCe t.
L. 6, C. de cond. indeb. (IV, 5). Si per ignm'antiam facti nom dehitam quantitatem pro aiio solvi.sti. .. re.s ttui eo agente providebit...
L. 7, C. eod. Fideicoinmissllm vel legatllm indebitum, per er1"O::
rem facti sOlutum, repeti pOSS 8, explora ti juris est.
Cualquiera que lea estos textos s in formar anticipadamente s u
juicio sobre la cue.stion que .nos ocupa, podr difcilmJnte de:3conocer
la autoridad de su unnime t e.s timo'lio: veamos ahora lo que los adversarios pueden objetar (a) . ToLlas los textos, dicen, tienen la grave falta de' ser re.sr.r iptos, porque no tenemos sino un fragmento aislado y
no sabemos hasta qu punto es nece.:;ario tomar en cuenta las circunstancias particulares de la especie, la cual se n03 presenta corno r egla.
E s evidente que este argumento general contra la autoridad. de 103 r escriptos no debe ser invocado sino con mucha reserva; pero con relacion los cuatro ltimo3 textos citados parece plausible, porque la regla sobre el error de derecho no puede ser tomada sino corno argumento a contrario; procedimiento poco seguro, sobre todo, cuando se
aplica los rescriptos. Se podria suponer que en los referidos cU:1tro
~ltimos textos, los e mperauores, admitiendo el error d ~ hecho como
eXGusa, no hayan querido rechazar el error de derecho. Pero esto no e .~
vCl"'osmil, porque en gen"eral el error de hecho. y el de dcrccho se opo-

(a)

Mhlellbruch, p. 427-431.

456

11('11 1'1 un") al n tl'o, de t:1.l SlIcl'te, ~lIe 1\ 11 0 se :\ll mitfl como CX Cll~a y ?ir)
1'(11' h:IZ:l el oTro . .- \d emas cll alqm81>a ,[tiC es t uviese llamado
h H~nr

aplir.:1c:ioll 11 0 la excusa para el e rror de h",eho como lo vemos en loYi

cu:1!'o tex tos no podria olvidar excluir el error de derecho, si fuese
osta sn intcncion.
~Ia s

esta a1':;-umentacion, por endeble que sea, cao ante el primero

de los textos ci tados : dice posi tivamente: el error de hecho es admilillo
para la condir:tio indebitij el error de de recho no. Qu responde ti es to
MtilIlenhruch1 Que se trata de un rescripto y que quiz la rlgla aqu
expresaua se hallaba res tring ida aun destrui1a en otra parle del res -

cr ipto . ,ll' cnbruch va mis alla y nos dice lo que debia contener el
rescripto que era una decision relativa la cuarta falcidia. Pero rlesrla
luego se ve que es esta una apl'eciacion arbitraria, y que, de otra parte,
no conduce .s u obj eto como veremos en breve. En general, qu es lo
que hay que interpretar? Tamben sabran los romanos lo que eran los
rescriptos , cmo deben considerarse y deducir la regla de las circunstancias concretas de la especie; y sin duda habrian dicho del fra gmento inserto en el Ctligo lo que de otros: Illa pars . rescripti generalis
est. (b).
Paso ahora los tedas que en las aplicaciones particulares doclaran inadmisi ble el error de der echo (e).
L. 9, 5, h. t. El heredero que paga un legado en su t otalidad s in
retener, como est aulorizndo para hacerlo, la falcidia, no tiene la condielio indebiti si ha obrado por error de derecho; (lecision que se ex.presa formalmente en un decre to imperial (el). Pero es necesario fijarse bien en el lugar que ocupa este tex to : Paulo habia asentado el principio general de que el error de. ho~ho no perjudica y que el de dere- .
cho si. D,n pucs vienen las res tricciones hechas estp principio y la s
aplieaeione, 'Iue lo confirman , una de enas y muy explicita la relaliva
al error de derecho que nos ofrece el 5. Si se levantara la menor
dllda, caepia por tierra ante los trminos del rescripto:
.
Quod s i ideo r epetitionem ejus pecunire haber e credant, quod .l1nperitia lapsi lertis Falcidi re beneficio us i non sunt: sciant, ignorantl-arn
facti 'nOnjuri; l'rodesse; nec stultis solere s'Ucurri, 5Bd errantibus .
As!, pues no se admite la condielio indebili causa del error de
' .
.
. pIe ncalt d ereeho, porque en el cllado error hay sIempre una Slm
. ,"
gcncia de la que cada cual debe sufl'r las consecuencias .. Es evulente

Vase el Sistema , ~ 24 , nota It.

.
. l' la in
En tre dichas aplicaciones part iculares es precIso mc Ull
jure con{p,ssJ, en dond e se puede alegar el error con tal q.ue no se~ ~~
c:nor ue dor'odlO. Es to resulta del principio general c:fue su've de a
(b)
(e)

a la. r;rnvlil:l io irulf!uiti (nm. X IX , g).

.
(it) !':s le princip io so on'.!ueutra rep rod ucido de un modo no

lOS

!lO;O).

f01'lOa1 , aun euanuo ms hrevomente, e n la L. 9, C. atl L. Falc. ('\i

~l

457 -

que la dccision y su motivo snbsistir;ill si~mprc, cualquiera ([ue fL1~sC

la caUsa de la condicdo siendo arui la falei [lia una circunstancia de todo punto indiferente.
En este texto, dice Mhlenbruch (e), la falcidia es el nico motivo de
la decis ion .. El pago de los legados, sin ser una naturalis obligatio, es
sin embargo un deher de conciencia; por esto es por lo qu~ se le rehusa.
aqui la coodicc io en atencion del error de derecho, que seria admiti,la
si so tratase de cualquier otro inde/dtum . Pero con una explicacion scmejante se desconocia arbitrariamente el enlace g3noral del t exto, no
desconocindose menos el sentido verdadero del prinoipio ase ntado
por el emperador, el cual se aplica toda clase de indebitum. Qu papel juega aqu este deber de coneienca que no engendra una nat"uralis
obligatio? No tendria importancia sino como motivo del pago, p ero entonces se deberian apo yar los 6scrLipulos de los herederos y no castigarlos como ,tu/ti. Adems nuestro t exto no habla 'de ningun modo
de esto y si de un motivo todo diferente, del error de derecho ((J. La
interpretacion intentada por Mhlenbruch acerca [le este t exto fin
de sostener s u opinion es de todo punto [orzada, y tal es justamen te
la del caso que su pone en el rescripto original del cual est t omada
la L. 10, C. h. t. (g). Aun admitiendo est a suposicion, se ve que Mhlenbrueh no ganaria nada al sostener su do ctrina contra la 1. ~ O,
C. h. t.

Otro texto, L. 2, e. h. adv. sol. (l!, 33) hace una aplieacon de nuestro principio todava ms general:
Indebito legato, lieet per errorem juris minore salnto, repetitionem ei decerni , si necdum tempus , qt'l.o res titutionis tribnitur auxilium,
. excesserit, rationis, es t.,
Un menor paga por error de dere~ho un legado que no dehia por un
moti vo cualquiera, y puede repetir si es t todavia dentro del trm ino
de la restitucion . Asi, pues, el legado no puede ser repetido si el plazo de la P0stitucion ha es pirado, y mnos an s ha sido pagado por un
mayor: contra semejante argum ~mto a cont'rw~io, no hay, que yo crea,
nada que objetar. Este texto nos muestra todavia una aplicacion pura
y simple ue"nuestro principio. M hlenhru~1t lo explica por el argumento 'lue acabo de refutar; la naturaleza de un deber de conciencia (h) .

(e) Mhlenbruch, p. 393, 394.

tr ) No tiene razon ninguna Mhlcnhruch cll:tndo pO:lC en nn:1 misma linw\ la L. 9, 5 h. t. Y lo L. 2, C. dc fideic. (VI, 42) porque la liltim:.} 1mbla prc l ~isarnentc de ;.In p::,go hecho con conocimirnto do eanS l
con I"eo.;; pdo a la voluntad uel difunto. El con tenido de ambos txlo:-;
lIO AS, puns ,"nlor'amcnto igua l.
(!l)

(h)

Mhl<>nhrueh, p 4:10, 431.

M.hlcnhl'uch, p. 441t relac ionada con la p. 39:1, 304.

458 -

'lll<,d~ ,'('d lll' ido Sll pOlH~ I' un C<l SO se mejantej p ar o el inrlehilum le
'"
'
.
. .
(Jalu m. d {~ 1 (':u;1i h,u'o m en (~lon ~ l t a.do pollra ser tal qu o no hubiera quo

p:l::al' ningun deber de co nCIenc ia, aun segun el ~i s tcma tIc M!Oll_

bru,," (i).

XXX" .. ,.
Voy ahora examinar los textos invocados por los adversarios
en
(a.J El prIm
ero es el nico que tiene alguna
apoyo de s u d Detrma
fu erza.
L. 1, pro ut in POS". (XXXVI, 4). El heredero testamentario debia
dar .caucion los le.gatarios y, segun e! antiguo derecho, la voluntad
mis ma del tes tador no podia ,lispensarlos de esta obligacion: la ultima
dispos icion fu olvidada por un decreto de Marco Au relio ([ue forma
parte de los Semestria (b). Ahor a un heredero presta la eaucion de que
estaba di spensado; s i obrando asi ignoraba la dispensa concedida por
el t estad al', podia, sin ninguna duda, demandar en vi rtud de lacondiccio indeDili la anulacion de la fianza. Pero sino habia creido vlida la
dispensa, obraba en su virtud por error de derecho! Ulpiano dice es te
pr"psito: Adlluc tamen benigne quis dixerit, satisdactionem condici
posse.

Se ve al primer golpe de vista con qu timidez incertidumbre

aventura Su opinion el juriscons ulto. Ad~ms , no se podria razonable-.
mente oponer est e t exto aislado las (lecisiones tan numerosas y tan
precisas que es tablecen la doctrina contraria; pero, cmo conciliar esta
asercion aventurada con los otros textos que son tan positi vos? Se ha
dicho que se trataba de un inter s mlnimo (e); pero es una suposicion
gratuita, y ademas , en (lnde debera detener se una apreciacion semejante? Tamb ien se dice que se trata de una indebita p,omissio, y no de
uoa solutio (d). Pero t anto una como otra estn en general sometidas
las mismas r eglas y , de otra parte. la necesidad del error de derecho
est, en cuanto la i-debita promissio, formalmente exprsada (e) . Finalmente se aade que es to era una excepcion especial en favor de los

(i) Si por ejemplo encatga uno de sus hereder os paga!' todos los
legados . y un coher ed ero menor se cr ee por error de derecho 19l1almente obliga do; del mis mo modo toda va s i siendo el legatarIO .p~re
g1"inus ingoraba el heredero menor es ta incapacidad, Y aun qmza el
tes tador.
..
8
(a) La ma yor parte de es tos textos se hallan en Muhlenbruch, p. 41
Y ~:ag.: a l gllno.~ se encuentran en Glck.
s
(11) L. 46, de paclis (Il, 14). L. 2, C. ut in pass . (VI, 54). Sobre lo
.~eme.,tr ia lel D. Marcus v . el Sistema " 24 nota v.
( r;) CU.i aH . opp. lV, 1432.
(d) i)oncllu s 1, 21, 18.
(e) L. 6, o. h. t.

459 -

actos de 1iltima voluntad (f), y que es preciso contentarse con es ta Cx plicacioll falta de otra ms satisfactoria. Para m no es ne~esaria y
mo explico la duda do Ulpiano por la naturaleza misma de la disposicion de que se trata. Aqu vemos un cambio del antiguo derecho establecido, no por una ley propiamente dicha, si no por las necesidades de
la prctica, y consignado en un rescripto imperial, que no era una ley
pesar de su inscripcion en los Semest,.ia ( 24). Este derecho poda,
pues, ser considerado como incierto, y en tal caso un pretor equitativo
estabaautorizado, usando de indulgencia (benigne quis dixcrit), para
considerar el error como excusable y concederle la conclictio inclebiti.
Los otros t extos que se oponen Son mucho mnos especiosos . La
mayor parte pueden jambien aplicarse un error de derecho como
un error de hecho, y para invocarles como clecisivqs en la cuesUon, es
preciso s uponer desde luego que se aplican exclusivamente un error
de derecho.
La L. 17, 10 ael mun. (L. 1), pueele aplicarse un error ele hecho.
La L. 17, 2 ele minar. (IV, 4). El error descansa probablemente sobre el contenielo sobre la interpretacon del testamento: al mnos as
es como se hace necesario explicar la ley en el sentido del der echo de
Justiniano. El autor de este texto, Ulpiano, queria sin duda d,ecir que
esta mujer sera todava protegida por la conelieeio aun despues de ~u
mayor edad; pues' qne en s u tiempo las muj eres podia n invocar aun el
error de derecho (Nm. XXXI). Al fin del t exto es necesario leer munita (en vez d e munitus), lectura conllrmada por ediciones muy antiguas.
L. 10, C. de cond. indeb. (IV, 5). Alguno habia prom et ido dos cosas
alternativam ente, y por error las habia entregado ambas; pues bien,
todos estaban de acuerdo para decir que podia reclamar una; pero se
dividian las opiniones al detorminar quien p rrteneca la eleccion: Justiniano resolvi la dificultad decidindose en favor del deudor. No debemos suponer aqu un error de derecho: el sentido ele la estipulacion
podia ser dudoso, sobre todo si debia ser ejecutada, no por deudor primitivo, y s i por s us herederos. Si se trataba de un error de derecho
acerca de la naturaleza de la condicion alternativa, cmo entre tanto
jurisconsulto de los qu e han discutido la cuestion accesoria , ninguno ha
,juzgado conveniente hablar de UD punto de tanta importancia?
.

L. 16, 4 de publicanis (XXXIX, 4). El que por error paga al cohradar de aduanas lo que no le debe puede r eclamar. Ac!u todava puede
Ser el error de hecho, por ejemplo, si recaia sobre el peso de la m~r
caneJa; pero aun cuando recayese en la ley de aduanas, v. g., la tarlf~,
la condictio no sera m nos admisible En efecto, el cobradoJ' conocm.
ciertamente dicha ley, y s i recibe el i ndebit-tm su fraude no e3 dudoso,

. (f)
CIta.

Glck , t. XIII, p. 1-15 y antes de l V{etsenhorg y \\Tebe', quo

- 4no ~t' lId (1 '::$to fl':wdo y no el er rol' tlo 1.lorooho do la otra parte el (lt1c moliv;I IH I'c,':i liludon. (Nm. V y XXXV ) (g ).
L. :!~ , ue cona. illuehiti (XII, 6) . ~n es te texto el error no dese .

. .. ,.
.
1
.
an., .
la teg' 1a JUI'lu[Ca, SInO
cn :\ apllcacion de la rCffla el ' caso
.
o
parl lCula', y por es to cae baJo el error de hecho (Nm. 1 y V) .
L. 37, de auro (XXXIV, 2). La cpestion de saber si los vostidos j' l
.
e )Ua
mUJe r cs'
tan compron d'd
1 os en 103 ornamenta , tOJa . la interpretacir
ti el tes tamen to, y ~qu el erfor ~o es de hecho. Antes de la n 3ercion de
este te xto en el Digesto no habla sobre el caso una regla precisa. Ademas , no se dice si consecuencia de s u "error el heredero habia ya entregado la cosa s olo hecho una declaracion unilat~ral que no teniendo nada de obligatoria, no necesi taba la condict io indebiti. '
L. 79, de lego 11 (XXXI, un). Habla de un acto unilateral qU'e no creaba ninguna obli gaeioD, lo cual hacia la condietio indebiti de todo punto
s uprflua (Ntim. XXXIV, e) .
80 1>1 '0
.

L.20, pI'. fam. heree. (X, 2). Lo que he dicbo acerca del tex to anterior se aplica tambien este (Ntim. XXXIV, {J, no vindose de otro
lado en ninguna parte que se t rate de un error de jerecho.

XXXIX.
La eondietio indebUi nos da ocason para vol ver sobre un principio
antes enunciado (nm. TlI), con r aspecto a la prueba del error. A.ll en
donde es te se admite como excusa, lo que en la regla no tiene lugar sino
para el error dl3 hecho, su ex.istencia surge por s mism'!, en tanto que
01 error de derecho, que en general no es ex.cusable, no se pre3ume
nunca. As, en mate da de usucapon el poseedor p rovis to de un titulo
no tiene ncces idatl de probar el erro r de (lecho que es la condicion indispensa ble de la bona fieles ; de igual modo que en mater ia de bonorum
possessio los trminos no comienzan correr contra el bonol"llm possesso>' s no desde el momento en que ha s ido plres to en condiciones de
ejercer sus derechos.
Dcho principio sirv.; de base una disposicion que, aplicada la
eoneli etio inelebiti nos di sobre la obligacion de la prueba una regla
ms 'precisa de l;s que ordinariamente hallamos sobre l a materia (a).
Cllanrlo la exis tencia de la r egla est probada toca probar el inelebitum
al que reclama, y por via de consecuencia, el error que ha dado lugar

(g) La s palabras mism'.s del texto indi,,"n elaram~nta el dol./es d~l.

l
coh" ;Hlof': s i quid antem indebitum t)er errorem. solof'ntis pu blw:t lll l~
8c(!epit. A~i, pues, el ql1c pagaba 'ineurria solo en error, Y el cobrado
ha a(:eIJ la~l() el dinero sin oponer objccion algnna.
(a) l.. ;!i, pr. 1, de probo (XXii , a) .

461-

al pago: esta decision uo se funda sobre la naturaleza general <lel error

y s i por el contrario en la (Iel caso especial de que se trata. En efecto,
no se admite que cualquiera sea bastante impruden te para pagar lo qu~
no debe (b), sobre todo, si es un hombre de sentido y buen au. ministradar de sus bienes . Pero hay lugar la presuncion inversa y el acreedor
debe probar la existencia de la deuda si el pago se hace por un menor, una rnl1jer, un soldado, un campesino, un hombre s in ins truccion

en los negocios, de una sencillez de esplritu de una incu ria notorias.

Desde es te momento desaparece toda probahilidad de un pago sin causa .
Entre am bos limites se colocan todavia un gran nmero de cas~s dudosos abandonados la prudencia del juez, quien deber decidirse segun
las circunstancias. El principio dominante en la materia es que, fu era
del ca so de una improbabilidad evidente, se puede dar f al que alega
un error de hecho. .
XL.

He exam inado antes (mim. VII, XIlI) dos principios aparentes sobre
el arror y su tcoria, y segun la exposicion detallada que precede puede referirse ms seglll'amen te todava ambos principios s u 's ignificacion verdadera y muy restringida.
H aqu uno de estos principios : el er,'or excluye la existencia aun
de la voluntad libre. Veamos los casos muy si mples que han moti vado
en algunos textos del derC':ho r omano un expresion tan fuerte. El acto
de donde se induce una manifestacion de voluntad tcita n9 debe ser
r esult -do del error; de otro modo se haria violencia es te acto por una
interpretacion semejante (nm. XII, nota s a y el. Cuando un acto en s(
y por su forma no tiene ninguna fuerza obligatoria, se puede todava
admitir menos como fundamento do I)n derecho si ha sido hecho por
error (num. XXXIV, notas a yo).
Un segundo principio oS el do que el error puede ser invocado en
todos los casos: el de der echo para evitar un dano, pero no para realizar un beneficio. Aplicaciones nada dudosas nos han mos trado que el
principio era frecuentemento falso y no podia dar nunca en la prctica

(b) Qui e nim solvit, Dunquam ita l'esupinus es t, nt faciJe s uas pecu
nas jac tet, e l indibilas effundaL .. et ideo eura, qui dici l in de bitas sol visse. cam pelli acl probationes, qllod pordolum accipientis, v~l aliquam
justam ignorantire causam ind ebitum aleo solutum ... Ast. pues, l.a
justa ig norantim ca usa , que de otra .p arte se r~ presenta ~1l? O con~l
cion de un error acusable (num. TU) Sirve adema s pal'.a adm ItIr ~a CX IS
tenela misma del error. Esta decis ion tiene tanta mas mpOI'tnn(! I:l. un la
pr.1etic3 , cuanto que el error es un es tauo de nimo pocas yecoS s ns-

cep ' iblo de una prueba directa.

.:lli2 -

!', ':.;u ll;d,) ": ,' iol'to.<.J , T~n nc 01 p~ i n(!i p io ~Il_ c1l'~g-on en unil. t'Og-J.;l dol anti_
;':1111 d , ~ I'C,' h(l : I,:Ii rIlLL.l C 1'e:$ ton Jan el pl'.l v[eg lO de invo':al' otorrol' do df"!_
1" 'I ~ It () (~or lln el el'I'Ol' de hecho, s~ lvo Slell1pl'C en matlJ l'ia tle d o n lCi()ne~.
En . . . u ;qJli ~<H:io ll osta r eg La ha SIUO abanuonada en g ran pal'te y 1 .

.,

co rnpibdo('.; lIl i e r' t~n uO

O.'i

a gunos I'agmentos ue Los antigLlo~ j uriSf!on_

s ultos en dondo se expresaba, han dado lu gar por esta inadvertencia
a l olv ido que l.a sealado (num. vru, XXX I).

XLI.
De" pues ele haber expuesto los pri ncipios rIel ,lerecho ro mano sohr e
eL CPl'o(" ti ene inte rs hacer l'pid~mente eLexamen comparat ivo de L03
atloplaos por los legisladores modemos.
El Cd igo prus iano adopta es te pei ncip io general: Nadie puede alegar la i gnol'a lll~i a de una ley regularmente p ro mulgada. (Ei nl. 12) no
admi tion, lo o ~cep , ion sino para las loyes penales que prohibian actos
antes p ermiti,los ( 13) . Respecto las manifestaciones de la voluntad
(1, 4. 75-82). a sienta r eglas en gran parte conformes los principios
del derecho..roma no sobre el errm' i n corpore etc., p ero ron numerosas
cxtens ione-L Ade mas , consigna des pues el principio im porta nte de que
toda otl'a clase de error y es pecialmente el error en la cau sa no vicia la
voluntad, m:3no."3 de f[Ue la otra parte no obrase in dolo que se tratare <le un cont eato p uramente lucrativo ( 83, 148- 150): estas eh sposieiones conforman por completo con las del derecho r omano, salvo la
ltima, (IU C (':~ Llfl. innovacion voluntaria, s i bien prudonte,
Por ltimo, la coneli"tio inelebiti (1, 16) descansa , como en derecho
r omano, so')re el error d el elue ha pagado, del eual debe presentar la
prueba (. l G6, 178, 1SI): el ereor de derecho es ins uacien te pJrqu e no
se admite en pl'in ,ipio (a) . El dolo de la ot,," parte acepta la falta de
cual,!u iora ot"a condioion ( 176).
.
ASl pOllomos de c ir que en res men la ignorencia del derecho es
cons i(lcl'mla c on m ayol' sovcl'idad aun que e n e l drecllo romano, si. bien
el estallo .e tu , l tlcl d er echo p arece motivar mls inclLllgencia .(nm. IV).
No debe mos , s in ombargo, s orpre nde rno3 porque e n la poca de la redacc ion IIp.l CI~digo s e confiaba en que el de pecho seria de:;de lu ego no

solo ciol'to sino conocido de toos. Esta prescripcioll abraza s in eluda

(n)

,\n ti '''llnmnntc

Sllaraz conforme al derecho r om:wo. rC'chnaha

tocla r;onr.lfli r infle/JiU fUll(l~da e.n un error do derocho. [\[:\s t:ll'd o se

asr:nlf, (; 11 pl' il .. ~i l?io que la eonllictio era i nadrni .-3 ih lu par:l. lodo l~l 'l'l)1';
p{~ r'() on I.!I p r" I ~~ l,i (!a o;; to p,:: mh io no tllVO g ";I1l impf)l'tlIl'Wl p OI'qu J l'[
l-r o!" d i: d \ !r'o(~ h(J. no pwli ondo ategal'sc nllllea . Ol':l implHihk qll ~ la
f;ol/,rl ir :l ) /, lldJili ~ 0: f'li ntlal'a on nll e r-l'OI' (lo I ~s ta r.-s puldl)_ Uil'ho pl'lIleil'io S il' V I! tI.u lJa~o mll':h:ls d;po..., ici ollos ut,)l L. n.. 1, LO, ~ 17, It)l.

- 463torla rlasc ,le error de derecho, pero su redaccion se aplica d i['eclamente

la ex is tencia de las diferentes leyes, porque se refi ere solo al he" ho
de la ]lllblicacion. No se ha r eflexion ado que frecuentemente el er ror de
,Ie recho no procede de la ig norancia de una ley part icuLa r, si no de una
falsa teoria fundada en la combinacion de muchas leyes. De IJe mos ,
pues , admitir, para just ifi car la severidad del Cdi go, que nadie puede,
sin llna gl~a ve negligencia, caer en semej antes errores . Pero esta suposici oD'est ya desmentida p or el gran nu mero de dec 'aracio nes le"iso
I.tivas p ubLicadas en poca p oster ior la de la promu lgacion deL Cdigo y des tinadas cas i siempre r ect ificar' decisiones equivocadas contradictorias , dadas por los t ribunales coinpues tos de jueces ins truidos
y prc ticos .
Del mi s mo modo que cl Cdigo Prusiano el Austl'iaco dice en el 2
que ninguno p uede invoca r co mo ex cusa la ignora ncia tIe una ley (b).
El en or vicia el contra to s i resulta del dolo de la ot t'a p ar te ( 871);
no si ha sido causaclo por un t erC:H'O por el (elle lo S Ltfl"~ , Lo cual excluye el er ror puramente accide ntal ( 875 876). La conCZictio i"CZeiti
se admit ia p~ ra toela especie de e['ror, aun el de derecho ; 143 L); elisposicion e[ue paee"e poco de acuerdo con la severidatl del p ei neip io general adoptado por el Cd igo .
El Cdigo civil fra nc, p ar ece admiti r la nulitlad del contl'1to cuando existe cualquiera clase tle errol' (art. 1109); pero en re3lida<1 no debe
entend 'r sc esto sino del errol' in COI 'pare de un erro1' del mismo gnero (art. 11 10) . El error en la cau.>. y notablem ente sobr e el valor
el uso de la Josa est:. comprend ido en la idoa genAral de les ion. y esta
pued" ser invocada sie mpr o p or los menores (art. 1305) no por los
ma yores (att. 13 13) , salvo el caso de h ven la de un inmueble en
que la lesion excediera de las siete d uoUcimos pap tes cI d p t'cci o. No
ha y sino dos casos en fIu e el error de derecho sea tra tado m cn0S favor ablemente ([ue el de hecho: el de la con fes ion .judicia l (arL 1355) y cl
de la t ransacion (arts, 20:52, 205"1). Por lo dem'is, en todo caso el error
de he.clto vel de derecho se colocan sohre una mj :, llll linea . P<ll'a la
cona ictio i,u..lelJiti en particular se puerI c invocar toda S110l"tc de.cITor

(b) Zeillnr Vorbercitung Zl1l' O;;ler rpich. Gcsctzkn nfl.e t. .rV, p . . R4

j ustificn 0.. h tli sjlo.sicion Ji :icn,lo q nc co n una hUC'Il,' lC):!I,.. ~fI ~!ron Il/I!:JO'na1 el hom 111'e rn en()s in,; ;tl'lIitlo p lte1le hah~l' snfl' !. lo d r(cllmu ll .u la
i ' rnOl'<l.nclq (L~ l derec ho , En m r.F'.ho;; Cit.'3G3 , a i' ::luc, e l J (lI'(~lj l() r'Ol"! I:lIlO
; l ln i t i: la ;~ n()r~lIl ~i~ de l fl el'PI~ho (In la"3 gent :~s cid r::t~/l P(), S OII~:-r'O ..; ,
m lli ~ l IJ~ . e l,', : I~on UIl '1 c<l.n titla.l 1111111~1l;j1 :t'11J d t3 1(I.\"u..; .I )l I ,~ ';, tl.~ .";1 11 ('11'rl nri , !'l ld 1I',l :1f[:: g ell llllit lelllJlt((, sril;irt !}<l.1 1l1 _~ no ; p : )l l,).lld ( '!I l!' I IJI ~~ jl:l l':t
m 1l(~It (..;. 1.:11 UX{~u j) f~ i()l l c ra j u-;t:1 , y 111 'l.'! j :I., Lo ln l l ~'I'l ?, !o lo h \' I; fp h~

d nsdl \ /JI !' i H' I I PO d (~ l l)s ro n1"lnn~ s .~ IJII ] it3,,~ ).d JIl. l rd ll 1 (11',1,' ;)~ I IUln ' I o ,
%1: i l l:l l' P~I ' :I~, \ I'.:I S; SlI Jl OlH )l ' 1f1101n-; rO ~1l1I1 0"; I l<l. ]'l~h ; lIl \ 11 '111'.1:- y l th ~
1'1':111 ill l ~ a p: II' I'" d(l (:OOl\)]'('.l1 l l c l' 1n;; d cJc t'o lo; lkl 1'111.' [, 11 1 Y lo., Cd ld o,..; d \J
If):) ma g"i.:ilrados escl'i los eH latino

(tll'tS.

464-

12:m. 1370-1 381.> y segun la. gOlleralitlatl de ~os textos, los auto_

)'0'::; y la jUl' ispl'lIllcnela de lo s trlbunale3 , se a~mlte la cOIl.cZic:tio inde _

de derecho (e), co~a digna ue flotarse, porque

hUi aUIl pal'a un error

puLilicr, cuyas doct rinas han t':! nitlo tanla ,m.fiuencia e n:la reuacc ion <lel
CV<.I j '''0, sos tiene ~n derecho romano la opllllon contraria (el).

Sr compararnos estas diver~as disposiciones legislativas sobre la

conclictio indeiti llegaremos al s ig uiente irnportant~ resultado: el

derecho romano Y el de Prusia no admiten el error de derecho; el Cdigo austriaco y el francs si. Y si se considera esta ultima doctrina
bajo el punto de vis ta legis lativo se halla el reconocimiento practico
de es ta verdad, que ea el estado actual del derecho el que paga pOl'
error de dcz'ccho merece menos la censura de grave negligencia que
en la poca de los ro manos (nm. XXXV). En Austria yen Francia el
legislador ha expresado esta idea nueva, borrando la presencia de la
falta.

(el Mel'lin, Rpertoire. v." Ignorance, 1; Foullier, Droit civil t. VI,

N. 56, 59-67, 75; tomo XI, N. 63.
(d) Potllier, Trait de bienfaisance, con,Uetio 'ndebili . N. 162. A la
verdad que en otros puntos se expresa de un modo diferente, Pandectre Jus tin. XXVI, 6. Nm. 5.

I .

INOICE

DE LAS llUTERIAS CONTENIDA.S EN ESTE Tomo.

Pginae.

LIBRO 11.
CAPTULO 11 (CONTINUACION).

LXXV.-Aplicacion al derecho actual de los principios sobr3 la capacidad y la capitis deminutio.... . ......... . .

LXXVI.-Restriccion de la capacidad por consecuencia de la

infamia.-Introduccion .. ... . ........ . ... .... ... . ....
ro
LXXVU.-De los casos diferentes por los cuales se incurre
en infamia .. . ......... ... _ .........
~. .
22
LXXVIlI.-Signiticacion juridica de la infamia.... .. ...... .
30
LXXIX. - (dem (continuacion) .. ........ . . , .' . . . . . . . . . . .
35
LXXX.-Idem dem ....... .. .... : .......... . ..... ... ...
39
LXXXI.-Idem idem ... ........ . ...... .... .. . .. , . .. ...
45
LXXXII.-Cons ecllencias secundarias de la infamia. . . .. . .
48
LXXXlll.-Aplicacion actual de la doctrina de la infamia.. .
53
LXXXIV.-Restriccion de la capacidad de derecho por causas de religion.... .. . . . . . . . . . . . . .. .. ... . .. .. .. . .. . .. ..
57
LXXXV.-Personas juridicas.-Definicion . .. ... , . . . . . . . .. .
59
LXXXVI.-Pdrsonas jurldicas.- Sus diferentes especies ... .
63
LXXXVIl.-Personas juridicas.-Su his toria.... . .........
65
LXXXVlll.-Idem idem (continuacion) .... . " . . .... .......
69
LXXXIX.--Personas juridic8s.-Su nacimiento y muerte .
63
XC.- Person.s jurldicas.- Sus derechos ... " ... . . . ... .. . .
87
XCI.-Idem idem (continuacion)..... . ...... . .... ..........
89
XClI.-Idem idem idem.. . ........ . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . .
9
XCIII.-Idem idem idem... .. ....... .. ...................
98
XCIV.-Idem dem idem .. ........ ' ...... .. ... .. .... . .. "
t05
XCV.-Idem idem dem ......
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30
TOMO 11.
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C.-Idorn itl clu irl CITI . . . , .. .. ...... . ... .. .. ... . ...... .. . .
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segu n los cuales las r elaciones do

ti las pe:,sonas .. . ' . .. . ..... ... . . ..

CAPITULO IIl.

~: C i'.' .-Jn trorl l1 ~ roion . . . ........ ... . . .. ... ....

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CVi .-If. Act03 lilnl's .- ImpcJimcntos : A. La edad.- P relim 'i nar'

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... ............. .
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Actos Jilll>es.- Impedimentos : A. La edad.- Infant es ct (Jui f-\l'i pnssnnt. ...... . . . . , .. . . .. ... .. .. . . . .. .. .
163
C:VlfI.-n. ,,'<.('!/1S lib1'0s ...- Idem id. (continuacion)... . . .. . ..
172
C!X.-";~ . . '~ dc:; lihl'os .--Impellim0nto.s : A. La edad.- Im:pht,:('s J' pl he1'0s . . .. . . ... , . . . . . . . . . . .. , .. . '.' . . 183
0~~.- E . .'.:':03 1ilwe3.- 1mp8ui mentos: A. La e<lad.-Imp! )-.:'1 (\3 :/ Inhc r es \conti n ~1n."ion ) . . . . . . . " ... . " .. . . ... ..
\93
"X f. --.~.~ . Aclos libl"cs.- -IJ!Jped-l))ent os.- A. La edad .- l Ulloros eL lnayor cs .. . . . .. . .. . . ...... . .. .. ... . . . . .. . . . . 200
~\ I[ . -- 1I . Actos lilH'cs.-In10pendientcs .- B. Enagenados.C. Entl'cd icllOS.-D. P eJ'sonas jurdi cas . . , . . . , .. . . . . . 202
CXIII. - n Ac tos libres. -Su ex te nsion media nte la representacion .. . .... .... . .. . ; . . . . . . , . . . ........... . ........ 207
CXIV.- m. Manifestaciones de la voluntad. - Violencia y
error .... ' . . . ........... . , .. ... .. . .. . . . . .... ' . 213
CXV.-IIl. [dem idem (continuacion) .... .... .. ... : ....... 221
CX.VI. - I1l. Manifestaciones de la v oluntad .- Condicion.Definicion ................. , ~ ... .. " . . . . . . . . . . . . . . . . .
2,27
CX VII.-llI. Manifcsk1ciones de la voluntad. -Condiciones.
- Sus diferentes especies ..... ... ' . . .. , . , . .. . . .. . .
231
CXVIlI.-lIl.-M"nifestaciones de la voluntad.-Condicion.
-Cumplimiento regu lar .. , . ... . " ........... ' . ...... . 237
CXIX ,-- Jll.-Manife,;taciones de la voluntad.-Condicion .Cumplimiento ficticio ........................ ; ... . . .. , . 239

467 Paginas.,

CXX. - I1I.- Manifestaciones de la volllntad.-Condicion.-

Efectos comunes .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. . . .. . .. .. .. . . .. . ..
CXXI.-llI.-~lani fcstaciones de la voluntad.- Condicion nocesrtria imposible .... .. .... . . . .. .... . . ' .. . ..
CXXII. -lII . - ~lanifes tacion es de la voluntad.-Condiciones
inmorales .... . , .. . . . ... ' . . ... . .. . ..... , ....... . .. '" .
CXXIII.-Ill. - Idom id em (Continuaeion) ... . ..... . . ..... . .
CXXIV.-III.-Manifeslacioncs de la volnntad.-Collllicion
imposible inmoral (Continllacion) . . . . ........ . ..... .
CXXV.- Ill. -Manifostacion de la volllntad .-Fijacion del
trlnino .... . . ' .. . ... . . . .... . . . .. . ...... .. ... . . . . . . .. . .
CXXVI. - IlI.- ldcm dem (Continllacon) .. , .. ' .. .. ... . ' . . .
CXXVIl.- IlI.-dem dem idem . . .... . .. ... .... " ..... .. .
CXXVIIL-!iI.-~ranife.s t:v-:ion B3 de b Yohmtau . - ~fo ft w3 . . . .
CXXIX.-Ill.-Iclem idem (Co,,\ i".ll a:' ion) . .... .. . . .... ... ' .
'CXXX .-Il!. :lIanifestacion C3 do lo yoL :. 'o c\. - :lIanifcs tacion formal. ....... . .. . . .. . .. . . . . . . .. . . . .. . ... .. . .
CXXXI.-lIl. ~Ianifcs taci anes d e la ",,' :;t:ll\. - Mm>ifes lad on cxpre3 a tcita . ........ . ... .. ' ........ . ....... . .
CXXXII.- lI f.-Mnnifl3stacion es dJ la voluntnd.- Manifus tacion .-S imple s ilencio . . , ... . ... . .. ....... . . . .. .. . . .. .
exx XII!. - JI!. MaJfestncion do la volunt,d.- H nn i festncion.-Ficticia . ~ ...... ~ . . . . . . . . . .. . . . . . ... . . . ....... .
CXXXIV.- I!I. lIanifestacion do la volun tnd.- ~I:! n ifc3 tnclon Sl l1 v oluntnd.-Sin intencir)ll . . ... " ..... . ... _ ..... .
CXXXVr,- JII. I<lem idem (cont inuacion) . .. . ........ . .. ..
Cx.xxvn.-ur. 1Ianifcstaclon es de la VOl Ullt.~ d . -M a nif('s ta
con sin v oluntad.-Sin nten::ion .-ErrOl' in s lllJs l:llIcia ..
CXXXVIlf.-I!:. Idem idem (c@ntinuacion) ... . ...... . . . . ..
CXX X 1X .-nr. i\tmif;s tadoncs uo la volnntnd.-M;lI lifcstacion s in yolu ntau.-Sin intencion.- Ltmites el e es le ca SOa
CXL.-IV. Contrato .... .. ......... .. .... .. ............ ..
CXL!. - Idem (continuacion) .. . .. ............. . ....... .. ..
o'

247
252

261
208
276
284
288
293
2Da

303
307

310

su
317

3D3
321
342
3;;0

3;;3
357

APN DICES.
Vl1 .-Sobre algunos puntos duuosos uo la doctrina dc la hlfamia .. . .. . .... . ..... . .. . ..... . .... . .. .... . .. . .... .
VIJI .-Del errol' y de la ignorancia . . . .. . ... .. .. . .. ... . . . . ..

366
388

Notas sobre la edicin digital

Esta edicin digital es una reproduccin fotogrfica facsimilar del original
perteneciente al fondo bibliogrfico de la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Sevilla.
Este ttulo contiene un ocr automtico bajo la imagen facsimil. Debido a la
suciedad y mal estado de muchas tipografas antiguas, el texto incrustado bajo la
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Javier Villanueva Gonzalo.
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