Tomo 58

Tomo 58 - Julio 2003
Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE EL RGIMEN PENSIONARIO DE LA LEY N 20530:
LOS FALLOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
INFORME JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
Las posibilidades de la economa nacional y la Ley N 20530
Las posibilidades de la economa nacional y la Ley N 20530

Un importante proceso judicial argentino, conocido como el caso Roln
Zapa, puso en discusin si era posible aplicar una disposicin legal en materia
pensionaria que le generaba un grave problema econmico y financiero al
sistema jubilatorio, en tanto se careca de presupuesto para cubrir los montos
de las pensiones fijados. La Comisin Nacional de Previsin Social Argentina
seal que de seguirse las pautas establecidas, se producira una quiebra
inmediata del sistema jubilatorio de ese pas, porque no exista posibilidad de
pago alguna, actual o futura.
El tribunal de segunda instancia no admiti lo recin sealado y sostuvo
que la organizacin social, econmica y poltica reside en la ley, pero que no
competa a los jueces reemplazar el criterio del legislador para resolver las
dificultades financieras y econmicas citadas. Ms an cuando exista un
precepto constitucional que obligaba a asegurar la movilidad (reajuste o
nivelacin) de las pensiones y jubilaciones.
Este fallo fue impugnado ante la Corte Suprema, la que ampar, ms
bien, el planteamiento de la Comisin Nacional de Previsin Social. Precis as
que los jueces, al decidir cuestiones de acreencias jubilatorias, deben ponderar
las posibilidades financieras de los entes previsionales, a fin de intentar que
tales organismos preserven los recursos para atender el cumplimiento de las
prestaciones acordadas a todos los afiliados.
El proceso recin relatado interesa particularmente porque no hace
mucho el Tribunal Constitucional peruano ha transitado un devenir parecido al
del caso Roln Zapa, solo que en vez de una contradiccin entre un tribunal
superior y la Corte Suprema, la controversia en nuestro caso se dio en el
mismo Tribunal Constitucional, que en cuestin de das cambi su criterio con
relacin al tratamiento del rgimen pensionario de la Ley N 20530.
En efecto, el 3 de junio pasado se public en El Peruano la sentencia
emitida en el Expediente N 156-2001-AA/TC, por la cual se declar fundada la
accin de amparo de Rosa Medina Pantoja y se la incorpora al rgimen
pensionario del Decreto Ley N 20530. Solo dos semanas despus, el 18 de
junio, sin embargo, el Tribunal Constitucional dicta resolucin en el Expediente
N 189-2002-AA/TC, caso Carlos Maldonado Duarte, mediante la cual, y
expresamente, se rectifica con relacin al criterio contenido en el fallo anterior

y, bajo diversos argumentos, declara cerrado el rgimen de pensiones de la
20530.
El problema de fondo es que el sistema pensionario peruano se
encuentra de por s quebrado. Por ello, se han propuesto alternativas para
restringir el beneficio de la Ley N 20530, mediante impuestos y/o topes
pensionarios, por ejemplo. El Tribunal Constitucional, sin embargo, con el
primer fallo citado optaba por darle el tiro de gracia al sistema, viabilizando el
incremento exorbitante del monto a pagar por pensiones dado el eventual
aumento de beneficiarios con la cdula viva.
La polmica legal sobre este tema se ha centrado, principalmente, en
dos artculos de la vigente Constitucin: las disposiciones finales y transitorias
primera y segunda. En aplicacin de la primera, se reconocen y respetan los
derechos adquiridos conforme a los regmenes de los Decretos Ley Ns. 19990
y 20530 y sus modificatorias. Hoy, sin embargo, se hace caso a la segunda
disposicin final y transitoria de la Constitucin, conforme a la cual el Estado
garantiza el pago oportuno y el reajuste peridico de las pensiones que
administra, pero con arreglo a las previsiones presupuestarias que se destinen
a tales efectos y, lo ms importante, a las posibilidades de la economa
nacional. Esta norma que, al parecer, no exista para el Tribunal Constitucional
(por lo menos no recordamos que sirviera de fundamento de ninguna de sus
anteriores resoluciones) le sirve ahora para cortar de algn modo los
irracionales beneficios que concede el Decreto Ley N 20530, por lo menos en
cuanto a la posibilidad de nuevos ingresos al sistema.
Esto no implica una violacin de los derechos adquiridos por los
pensionistas del rgimen del Decreto Ley N 20530? Dijimos que la
Constitucin tutela los derechos legalmente adquiridos en materia de
pensiones, e incluso se refiere especficamente al rgimen pensionario del
Decreto Ley N 20530. Sin embargo, pensamos que en ningn caso tal
homologacin puede ser arbitraria, sin que se apliquen criterios mnimos de
razonabilidad.
Este criterio de razonabilidad est dado, precisamente, por la Segunda
Disposicin Final y Transitoria, pues no puede admitirse que determinadas
personas, sin justificacin de fondo, gocen de un rgimen por dems
privilegiado frente al comn de pensionistas, y que adicionalmente el pago de
sus pensiones haga peligrar todo el sistema. Es preocupante el caso de los
funcionarios beneficiados con montos pensionarios elevados, adems de la
serie de incorporaciones que se produjeron de forma ilegal, en virtud de favores
polticos u otros. Por ello, pues, la importancia de un fallo que, por fin, aplica
efectivamente la Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin,
siguiendo la lnea del caso argentino Roln Zapa.
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters
jurdico (y de stas, nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que
contienen). Las correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico:
legal@gacetajuridica.com.pe, o al telefax 241-2323.
CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y
de stas, nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que
contienen). Las correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico:
legal@gacetajuridica.com.pe, o al telefax 241-2323.
DUPLICIDAD DE PARTIDAS
LAS SUMILLAS DE LOS ARTCULOS DE UNA NORMA
MONTO A DEMANDAR EN EJECUCIN DE GARANTAS
RESPONSABILIDAD DEL JUEZ POR COSA JUZGADA FRAUDULENTA
LAS MODALIDADES DEL DELITO DE COLUSIN
Seores de Gaceta Jurdica:
Me es grato saludarlos y a su vez felicitarlos por sus exitosas

publicaciones. Adems quisiera realizarles una serie de consultas a raz de la
jurisprudencia publicada en la revista N 55 de Dilogo con la Jurisprudencia
correspondiente al mes de abril del 2003, pg. 265, referida a los casos de
duplicidad registral.
En la referida resolucin, el Tribunal Constitucional modifica el criterio
adoptado en un caso anterior y concluye que el artculo 171 del anterior
Reglamento General de los Registros Pblicos referido a los casos de
duplicidad de partidas es inconstitucional; entre otros argumentos, por
establecer un trato desigual e irrazonable y adems porque resulta
evidentemente inconstitucional y vulneratorio de los derechos de defensa, al
disponer la Oficina Registral el cierre de la partida registral de menor
antigedad. Ahora bien, el nuevo reglamento regula los casos de duplicidad de
partidas registrales y para la presente consulta resultan relevantes los
supuestos de: duplicidad de partidas con inscripciones incompatibles (artculo
60) y duplicidad de partidas por superposicin parcial (artculo 63),
estableciendo para ello un trmite y que de no mediar oposicin al cierre de
partidas derivara indudablemente en el cierre de la partida de menor
antigedad.
No son acaso los artculos 60 y 63 inconstitucionales si reproducimos
los mismos argumentos del Tribunal Constitucional, independientemente de los
derechos de defensa que establece el actual reglamento, esto es, el recurso de
oposicin? En el caso de que se oponga el titular de la partida de menor
antigedad qu pretensiones puede demandar? Finalmente, cmo quedan
los principios registrales de publicidad, legalidad, y fe pblica registral?
Esperando que sean absueltas las consultas, quedo de Uds.
Alberto Fernando Arenas Neyra
Respuesta
En nuestra opinin, los artculos 60 y 63 del Reglamento General de los
Registros Pblicos no son inconstitucionales. Si bien es cierto la Gerencia
Registral respectiva ordenar el cierre de la partida duplicada de menor
antigedad, imposibilitando que el titular registral de la misma pueda disponer y
gravar su predio, tal consecuencia se debe a su falta de oposicin. Por otro
lado, el propietario de la partida duplicada que se mantendr abierta se ver
tambin, de cierta forma, restringido en sus derechos pues en la partida
registral de su inmueble se dejar constancia de la duplicidad de partidas
existente. Con relacin a las pretensiones del titular de la partida de menor
antigedad que se opuso al cierre, la respuesta est en la ltima parte del
artculo 60 del referido reglamento, que seala que cuando haya oposicin los
interesados podrn demandar ante el rgano jurisdiccional la declaracin de
cierre, cancelacin, invalidez o cualquier otra pretensin destinada a rectificar
la duplicidad existente. Finalmente, al producirse una duplicidad de partidas se
vulnera el principio registral de legalidad, pues justamente la calificacin
registral trata de evitar esta clase de problemas. Sin embargo, dado que todo
acto que se inscribe se encuentra amparado por los principios de legitimacin

registral y fe pblica registral, consideramos que las personas perjudicadas por
un caso de duplicidad de partidas deben dilucidar su mejor derecho en sede
judicial, en la cual se evaluar la buena o mala fe del titular de la partida menos
antigua.
SUMILLAS DE LOS ARTCULOS DE UNA NORMA

LAS SUMILLAS DE LOS ARTCULOS DE UNA NORMA
Estimados amigos:
Aprovecho esta columna para preguntarles sobre los efectos de las
sumillas que contienen los artculos de algunas normas legales. As, por
ejemplo, cada artculo del Cdigo Procesal Civil, la Ley de Ttulos Valores y el
Cdigo Tributario incluye una sumilla, que resume el contenido del dispositivo.
Me interesa saber si dicha sumilla puede ser tomada como pauta de
interpretacin. El problema en algunos casos es que la misma norma que
contiene las sumillas seala que estas ltimas solo tienen valor referencial
porque no determinan el sentido del dispositivo. He visto que este es el caso de
la Ley de Ttulos Valores. Pero en otras ocasiones no se hace esa indicacin.
Me gustara saber su opinin sobre el tema.
Atentamente,
JEO.
Respuesta
Es cierto que a efectos de una mejor comprensin de los dispositivos
legales, en ocasiones los legisladores incorporan a los artculos de una ley o
cdigo, ttulos o sumillas que hacen referencia al contenido del dispositivo. Sin
embargo, en ningn caso tales ttulos o sumillas constrien la interpretacin
que deba efectuarse del texto mismo de la norma, y por tanto tienen un
carcter meramente enunciativo. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta
que una norma encuentra sentido en su propio texto (sin perjuicio, por
supuesto, del anlisis sistemtico o teleolgico) y, por tanto, no requiere de un
ttulo o sumilla que le d significado. Esta es la razn por la cual el comn de
las normas jurdicas no incorpora sumillas en sus articulados, lo que no evita
que puedan ser correctamente interpretadas. Nuestros legisladores lo han
entendido as en diferentes ocasiones. Por ejemplo, la Primera Disposicin
Final de la Ley General de Sociedades (Ley N 27887) dispone que las sumillas
contenidas en sus artculos son meramente referenciales y no son obligatorias
para efectos de la interpretacin del texto legal. Lo mismo sucede con la
Primera Disposicin Final de la Ley de Ttulos Valores (Ley N 27287), tal como
usted lo seala. Sin embargo, por las razones expuestas, el hecho de que
alguna norma no haga una precisin similar respecto a los efectos de las
sumillas que contiene, no hace que estas ltimas pierdan su carcter

referencial o enunciativo en los trminos precisados.

Seores de Gaceta Jurdica:
Me es muy grato saludarlos y felicitarlos por las excelentes publicaciones
de Gaceta Jurdica, que constituyen un aporte importantsimo para nuestra
actividad profesional.
Tengo una pequea duda en un proceso de ejecucin de garantas por
iniciar.Se trata de un cliente de la empresa donde laboro que garantiz su
deuda con su propiedad inmueble y ha dejado de pagar su deuda estando en
los preparativos de iniciarle la demanda respectiva, pero resulta que el
documento que contiene la garanta expresa que la garanta es hasta la
cantidad de 30,000 dlares americanos, pero la deuda del cliente contenida en
su estado de cuenta es de 132,846.00 nuevos soles que equivalen a 38,000.00
dlares aproximadamente, es decir la deuda contenida en el estado de cuenta
es superior al monto del gravamen consignado en el documento que contiene
la garanta.
La pregunta es por cunto demando, por el monto del gravamen o por
la deuda total consignada en el estado de cuenta?
Atentamente,
Edgardo Zavala Montalvo
Abogado
Respuesta
Para responder a su consulta nos remitimos estrictamente a la opinin
de la doctora Eugenia Ariano Deho. En ese sentido, no vemos ningn obstculo
en la ley para que en una ejecucin de garanta hipotecaria se demande el
monto que arroje el estado de cuenta de saldo deudor aunque este resulte
mayor que el tope fijado en el acto constitutivo de la hipoteca, pues el primer
acto del proceso es el mandato de ejecucin en el que justamente se ordena
pagar el monto liquidado en el estado de cuenta. Frente a ese mandato el
deudor-ejecutado puede pagar o no pagar. Para evitar la ejecucin sobre el
bien hipotecado debera pagar el ntegro de la obligacin. Si no paga la
ejecucin debe seguir, pero est en la conciencia (del ejecutante) que lo
mximo que podr obtener en ese proceso es el tope que contractualmente se
ha establecido y por el cual responde el bien. Ergo, si en el remate se obtiene
ms de 30,000 dlares, solo podrn atribuirse al ejecutante esos 30,000
dlares, del saldo es titular el propietario del bien. Ver el acreedor qu hace,
luego, para obtener su saldo de lo adeudado.
Naturalmente hay que tener en cuenta que en el Pleno Jurisdiccional de
1999 se ha acordado, en nuestro concepto errneamente, que no es exigible
la suma mayor a la que se fij en la garanta, confundiendo la deuda con la
responsabilidad patrimonial especfica por la deuda.
De all que si se cuenta con un ttulo ejecutivo (alguno de los indicados
en el artculo 697 del CPC), sera ms conveniente iniciar un ejecutivo, en el
cual se embargue el resto del valor del bien hipotecado (si es que da para ms)
u otros bienes que pudiera tener el ejecutado-deudor, pues as se podra
asegurar una ejecucin, si bien algo ms dilatada en el tiempo, pero a la postre
ms fructfera.

Estimados seores:
Ruego disculpen que los moleste con mi consulta, pero el tema me
resulta fundamental y espero que puedan despejar mis inquietudes. Estoy por
iniciar un proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pues tengo pruebas
que demuestran que en el proceso de obligacin de dar suma de dinero que
conoc como abogado hubo connivencia entre la otra parte y el juez para
perjudicar a mi cliente, especficamente en la forma como se realizaron las
diligencias de secuestro. As, el juez de la causa haca advertencias previas
cuando se iba a ejecutar la medida a la otra parte, de tal manera que esta tena
tiempo para esconder los bienes valiosos que podan ser afectados en lugar
designado para el embargo. Igualmente, el juez hizo una muy cuestionable
valoracin de los medios probatorios presentados por nuestra parte, de modo
que irregularmente concedi a mi cliente un monto sustancialmente inferior al
demandado y realmente debido. Mis preguntas son las siguientes: puedo
acumular a la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta una accin
indemnizatoria por daos y perjuicios contra el juez y contra el demandado?
Debo probar estrictamente los daos que caus a mi cliente la incorrecta
resolucin del juez o basta la sentencia que ampara la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta para que se nos conceda un monto indemnizatorio determinado?
Quedo de ustedes,
Juan Molina C.
Abogado
Respuesta
En el caso concreto de la pretensin indemnizatoria contra el

demandado, no hay bice para acumularla a la pretensin de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta. Sin embargo, conforme a la Sentencia de Casacin N
1079-98, constituye una situacin distinta la acumulacin respecto del pedido
de indemnizacin de daos por el juez, pues en este ltimo caso existe una va
procedimental propia y especfica que no permite tal acumulacin. En cuanto a
los daos demandados, en la misma resolucin citada la Corte Suprema
precis, en nuestra opinin correctamente, que si bien toda conducta dolosa o
culposa que causa dao debe indemnizarse, es indispensable indicar en qu
consisten los daos patrimoniales o extrapatrimoniales, qu derechos
subjetivos se han afectado como consecuencia de la actividad daosa e incluso
qu monto de dinero se estima necesario para resarcirlo.

Seores de Gaceta Jurdica S.A.
He tenido la oportunidad de revisar un par de resoluciones judiciales que
tratan del delito de colusin, pero que se refieren a esta figura con
denominaciones diferentes. Una de ellas habla de colusin ideal y la otra
sanciona por colusin desleal. Conforme lo puedo advertir del Cdigo Penal
solo existe una figura de colusin, por lo cual se me ha generado cierta
confusin. Dado mi relativo desconocimiento de Derecho Penal, no s si
existen otras modalidades de colusin.
Reciban un cordial saludo,
Jorge Guerrero Begazo
Estudiante de Derecho
Respuesta
El delito de colusin se encuentra tipificado en el artculo 384 del Cdigo
Penal, cuya conducta tpica consiste en que un servidor o funcionario pblico
defraude al Estado o a algn organismo de este como consecuencia de
haberse puesto de acuerdo con un tercero que participe en alguna licitacin o
subasta pblica. Pues bien, conforme a nuestro Cdigo Penal, el delito de
colusin no tiene modalidades, por lo cual la conducta recin descrita
constituye la nica forma como puede incurrirse en tal figura delictiva. En
cuanto a su denominacin, la mayora de autores se refiere a este delito
simplemente como colusin. No obstante, se suele agregar algn adjetivo,
denominndosele entonces colusin ilegal, colusin desleal, entre otros. En
cualquier caso, sin embargo, estamos siempre ante un mismo delito, por lo cual
el empleo de denominaciones diversas no debe crear problema interpretativo
alguno, al existir, como se ha dicho, una sola forma legal del delito mencionado.
ESPECIAL SOBRE EL RGIMEN PENSIONARIO DE LA LEY N 20530: LOS

FALLOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
LAS RESOLUCIONES
EL FRACASO DE LOS SISTEMAS PENSIONARIOS A CARGO DEL ESTADO
Y LA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL 18 DE JUNIO
DE 2003 - Pedro G. Morales Corrales
COMENTARIOS A LOS RECIENTES FALLOS (Y FALLAS) DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL SOBRE EL RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO
LEY N 20530 - Csar Abanto Revilla
LA ERRTICA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN
MATERIA PREVISIONAL Y LOS CRITERIOS DE INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL - Csar Gonzlez Hunt
CDULA VIVA, SEGURIDAD SOCIAL Y REFORMA PREVISIONAL - Fernando
Garca Granara
LAS RESOLUCIONES
Se transcriben a continuacin las dos polmicas sentencias recientemente
emitidas por el Tribunal Constitucional con relacin al rgimen pensionario de la
Ley N 20530. Lo principal que se puede apreciar es su abierta contradiccin.
En suma, se trata de un expreso cambio de posicin del Tribunal

Constitucional, cuyas implicancias legales y econmicas son analizadas ms
adelante.
EXP. N 156-2001-AA/TC - LIMA
ROSA CARMEN MEDINA PANTOJA DE FARRO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 das del mes de agosto de 2002, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
Magistrados Rey Terry, Vicepresidente Revoredo Marsano, Alva Orlandini,
Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente
sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Rosa Carmen Medina
Pantoja de Farro contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada de Derecho Publico de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas 125, su fecha 22 de noviembre de 2002, que declar
infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha 22 de febrero de 2000, interpone accin de
amparo contra el Procurador Pblico del Ministerio de Salud, el Instituto de
Salud del Nio y la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), con el objeto
de que se declare inaplicable a su caso la Resolucin N 4233-1999/ONP-GO,
de fecha 29 de diciembre de 1999, y se le incorpore al rgimen pensionario del
D.L. N 20530. Afirma que desde el 1 de enero de 1967 labor como auxiliar de
enfermera en el Hospital del Nio del rea de Salud de Lima, en virtud de
Resolucin Ministerial N 6927-67, de fecha 18 de mayo de 1967, y renunci a
su cargo de Tcnico de Enfermera II, Nivel 12, Plaza N 4420 del Hospital del
Nio, la cual le fue aceptada el 1 de junio de 1985, segn la Resolucin
Directoral N 2440-85-RSL/OP. Argumenta como fundamento de derecho a su
favor lo previsto en el artculo 4 del Decreto Ley N 20530, en armona con lo
sealado por el artculo 1 de la Ley N 24366, ya que haba acumulado un
rcord de servicios mayor de 18 aos a favor del Estado.
La ONP contesta la demanda y solicita que sea declarada improcedente,
en razn de que en una accin de garanta no se ventila la discusin de un
derecho, por no estar establecida una etapa probatoria; e infundada por motivo
de que la demandante, al momento de la emisin de la Ley N 24366, de fecha
22 de diciembre de 1985, mediante propia solicitud ya haba cesado en sus
funciones.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de

Salud propone la excepcin de representacin defectuosa o insuficiente del
codemandado Instituto de Salud del Nio.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas 68, con fecha 10 de abril de 2000, declar infundada la
excepcin propuesta e infundada la demanda, aduciendo, principalmente, que
la demandante no posee un derecho pensionario reconocido dentro del
rgimen del Decreto Ley N 20530, y que su caso representa una expectativa
creada en virtud de la Resolucin Directoral de fecha 10 de julio de 1985, por lo
que en alcance de la Ley N 11377 solicit su incorporacin, que ha sido
denegada por la entidad administrativa, siendo en consecuencia no amparable
tal requerimiento en razn de que una accin de garanta no tiene por finalidad
declarar o constituir derechos.
La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1.
La presente accin de amparo tiene por objeto que se declare no
aplicables a la demandante las resoluciones N 01039-98/ONP-DC, de fecha 1
de julio de 1998 y 4233-1999/ONP-GO, de fecha 29 de diciembre de 1999, que
deniegan su acceso al goce de una pensin dentro del rgimen del Decreto Ley
N 20530.
2.
Este Tribunal, antes de dilucidar el derecho de pensin de la
demandante, expone que nuestra Carta Poltica en su artculo 1 establece que:
(...) la defensa de la persona humana (...) son el fin supremo de la sociedad y
del Estado, por lo que en armona con este precepto constitucional
corresponde a las autoridades, en aplicacin de la normativa correspondiente,
dotar a las personas de su acceso a una seguridad social que debe
considerarse como una contraprestacin a favor de aquellos que entregaron su
cuota de trabajo en beneficio de la sociedad. Por lo mismo, la interpretacin de
una norma jurdica deber efectuarse dentro de una perspectiva que permita la
plena vigencia del derecho a una pensin, sin que una limitacin de la misma
constituya un recorte al acceso de la seguridad social.
3.
De acuerdo a ello este Colegiado, en el caso de autos, parte de
una premisa fundamental: sealar las reglas establecidas para acceder al
rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530 que, como una norma
sustantiva y bsica sobre el particular, fija las condiciones para alcanzar una
pensin dentro de su rgimen. Es as que en su artculo 4 prescribe que: el
trabajador adquiere derecho a pensin al alcanzar quince aos de servicios
reales y remunerados, si es hombre; y de doce y medio, si es mujer. Mientras
la Ley N 24366, norma posterior que rige la secuencia para alcanzar un
derecho de pensin dentro de este rgimen, establece algunas condiciones, a
saber (artculo 1): los funcionarios y servidores pblicos que a la fecha de la
dacin del Decreto Ley N 20530, contaban con siete o ms aos de servicios,
estn facultados para quedar comprendidos en el rgimen de pensiones del
Estado, establecido por dicho Decreto Ley, siempre que hubieran venido
trabajando ininterrumpidamente al servicio del Estado; por consiguiente, la

aplicacin de esta ltima norma fue determinante para que el ente
administrativo deniegue su pensin a la demandante.
4.
En el caso de autos, por este aparente conflicto de normas, este
Tribunal, como operador de la justicia constitucional, opta por la aplicacin de la
norma que da acceso a la pensin de la demandante, y llega a la conviccin de
que la agraviada, al haber alcanzado un rcord de servicios de carcter
ininterrumpido a favor del Estado por un lapso de tiempo mayor a 18 aos, s
posee el derecho de acceder a una pensin dentro del rgimen del Decreto Ley
N 20530. Ello adems porque se entiende que al haber cesado en su
servicios, el 1 de junio de 1985, la norma aplicable a su caso es el Decreto Ley
sustancial (N 20530) mas no as la norma que restringe su derecho a la
pensin y es posterior (Ley N 24366 del 22 de noviembre de 1985). Por todo lo
expuesto, valorando la documentacin que corre de fojas 5 a 6 de autos, queda
probada la vulneracin al derecho de pensin de la demandante.
5.
En este caso, los representantes de la demandada, por no haber
obrado con dolo, se encuentran eximidos de la aplicacin del artculo 11 de la
Ley N 23506.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO en parte la recurrida, que, confirmando la apelada,
declar infundada la accin de amparo; y, reformndola la declara FUNDADA;
en consecuencia, se declara no aplicables a la demandante las Resoluciones
Ns. 01039-98/98/ONP-DC y 4233-1999/ONP-GO, y ordena que el Ministerio
de Salud cumpla con expedir la resolucin correspondiente a efectos de que
doa Rosa Carmen Medina Pantoja de Farro acceda a una pensin dentro del
Rgimen del Decreto Ley N 20530, y la confirma en lo dems que contiene.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
EXP. N 189-2002-AA/TC - LIMA

CARLOS MALDONADO DUARTE
En Lima, a los 18 das del mes de junio de 2003, reunido el Tribunal
Magistrados Alva Orlandini, Presidente, Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente;
Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma,
pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Carlos Maldonado Duarte
contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada
en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 392, su
fecha 10 de mayo de 2001, que declar improcedente la accin de amparo de
autos.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone accin de amparo contra la Superintendencia de
Banca y Seguros (SBS), y la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP),
solicitando que se declare inaplicable a su caso el artculo 5 del Decreto Ley N
25792, y se le abone su pensin nivelable con los haberes que percibe su
homlogo en actividad de la SBS. Manifiesta que, en su calidad de pensionista
del rgimen del Decreto Ley N 20530, mediante carta notarial ha requerido a
la SBS que cumpla con pagar su pensin de cesanta y con nivelar la misma
con el haber que percibe el servidor en actividad que tenga igual cargo al ltimo
que desempe en ella; agregando que la SBS, mediante la Resolucin SBS
N 220-93, anul la resolucin que haba reconocido el derecho pensionario de
la Ley N 24366. Asimismo, indica que su pedido de nivelacin le fue
denegado, a pesar de gozar de pensin nivelable.
La SBS propone las excepciones de cosa juzgada y falta de agotamiento
de la va administrativa, y contesta la demanda manifestando que al
demandante se lo incorpor en el rgimen del Decreto Ley N 20530,
infringiendo el artculo 14 de dicha norma legal, por lo que se declar nula la
Resolucin Administrativa SBS N 421-90, mediante la cual se haba otorgado
indebidamente la pensin de cesanta. Agrega que la controversia radica en
determinar si corresponde o no el reajuste de la pensin de jubilacin del
demandante, lo cual alega no puede realizarse a su criterio mediante la
accin de amparo.
La ONP propone la excepcin de oscuridad y ambigedad en el modo
de formular la demanda y de falta de agotamiento de la va administrativa y
caducidad; y contesta la demanda negndola y contradicindola en todos sus
extremos, manifestando que la pretensin del demandante de que se le nivele

la pensin que le pueda corresponder, y de la que, sin embargo, no goza, por
haberse declarado su nulidad, no debe homologarse con la de un servidor en
actividad de la SBS, ya que los mismos pertenecen al rgimen de la actividad
privada, aadiendo que el conflicto no est relacionado con un tema
constitucional sino legal, que para el caso requiere de un proceso ms lato, a
fin de que en la estacin probatoria se lo pueda dilucidar.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de
Economa y Finanzas, propone las excepciones de oscuridad o ambigedad en
el modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de la va administrativa,
caducidad, y falta de legitimidad para obrar del demandado; y contesta la
demanda negndola y contradicindola en todos sus extremos, sealando que
la pretensin requiere de pruebas, por lo que no puede ser resuelta en una
accin de amparo; asimismo, respecto a la nivelacin con los servidores
activos de la SBS, dicha pretensin es improcedente, toda vez que los mismos
pertenecen al rgimen laboral del Decreto Legislativo N 728.
El Tercer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas 294, con fecha 31 de agosto de 2000, declar
infundadas las excepciones e infundada la demanda, por considerar que el
artculo 5 del Decreto Ley N 25792 no afecta ningn derecho fundamental del
demandante, puesto que solo dispone la transferencia, al pliego presupuestal
del Ministerio de Economa y Finanzas, lo que corresponda pagar a la SBS a
sus pensionistas, jubilados y cesantes comprendidos en el Decreto Ley N
20530.
La recurrida revoc la apelada en el extremo que declar infundada la
accin de amparo y, reformndola, la declar improcedente, por considerar que
no proceden las acciones de garanta cuando se opta por recurrir a la va
judicial ordinaria; y la confirma en lo dems que contiene. Contra esta
resolucin el demandante interpone recurso extraordinario.
FUNDAMENTOS
6.
La Ley de Goces de 1850 constituy el estatuto pensionario de los
servidores pblicos hasta el 11 de julio de 1962, fecha en que se promulg el
Decreto Supremo que introdujo adiciones a la Ley N 13724 Ley del Seguro
Social del Empleado que dispuso, entre otros aspectos, que quedaban
incorporados en el Seguro de Pensiones creado por dicha ley, los empleados
pblicos nombrados con posterioridad a esa fecha. Con esta ley, adems de
unificarse el rgimen pensionario de los empleados particulares y pblicos,
virtualmente se cerr el rgimen de la Ley de Goces de 1850, manteniendo
esta su vigencia solo para aquellos servidores pblicos nombrados hasta el 11
de julio de 1962, adscritos a dicho rgimen pensionario, salvo aquellos que
hubieran optado por el nuevo.
7.
Dentro de las normas que ataen a la aplicacin de la ley de 22
de enero de 1850, la que ms relevancia tiene es la Ley N 8435, de 7 de
agosto de 1936, en razn de que dispone, literalmente:
Artculo 1.- Quedan comprendidos en los beneficios de la Ley de 22 de

enero de 1850, del Decreto Supremo de 4 de noviembre de 1851 y en los que
conceden las dems leyes y disposiciones vigentes sobre jubilacin, cesanta y
montepo, todos los funcionarios, los profesionales y los empleados que
hubieren prestado o que presten servicios al Estado, en los diversos ramos de
la administracin pblica, Tribunal Martimo y de todas las dems
dependencias fiscales.
Artculo 2.- Quedan, igualmente, comprendidos en los beneficios de la
presente ley todos los empleados de las Municipalidades, de las Beneficencias
y de las Compaas Fiscalizadas con fondos propios de ellas.
8.
El Decreto Ley N 20530 fue expedido con el objeto, de un lado,
de perfeccionar el rgimen de cesanta, jubilacin y montepo Ley de Goces
y, de otro, de asegurar debidamente el reconocimiento del derecho de los
interesados y el cautelamiento del patrimonio fiscal. Por ello, la propia norma,
en su artculo 4, establece que es un rgimen de pensiones de carcter
cerrado. No obstante, en diversas ocasiones fue abierto por ley; una de ellas es
la invocada en la presente accin por el demandante, esto es, por la Ley N
24366, publicada el 21 de noviembre de 1985.
9.
Aun cuando el rgimen creado por este Decreto Ley, inicialmente
era cerrado, a travs de diferentes leyes se ha ampliado su alcance. As por
ejemplo, mediante el Decreto Ley N 22150, de 25 de abril de 1978, que fuera
Ley de la Carrera Diplomtica, se permiti que los diplomticos se
incorporasen, sin excepcin, en dicho rgimen. Del mismo modo, con la Ley N
24029, de 12 de diciembre de 1984, se incorpora al profesorado al rgimen del
Decreto Ley N 20530, precisndose en el reglamento, aprobado por el Decreto
Supremo N 019-90-ED, que dicha incorporacin corresponda a los que
ingresaron al servicio oficial como nombrados o contratados, hasta el 31 de
diciembre de 1980; igualmente, mediante la Ley N 24366, publicada el 21 de
noviembre de 1985, se abre el sistema para todos aquellos que al 24 de
febrero de 1974 (fecha de dacin del Decreto Ley N 20530) contaban con 7 o
ms aos de servicios y continuaban hacindolo de manera ininterrumpida.
Luego, de igual forma, mediante Ley N 25273, de 16 de julio de 1990, se
incorpor al rgimen del propio Decreto Ley N 20530 a los servidores
comprendidos en la Ley de Goces de 1850 y que a la fecha (16 de julio de
1990) se encontrasen laborando, sin solucin de continuidad, en las empresas
estatales de derecho pblico o privado.
10.
El sistema pensionario creado por el Decreto Ley N 20530 est
abierto por la Ley Orgnica del Poder Judicial a favor de los magistrados que
cumplan diez aos de servicios.
11.
Por otro lado, la Ley N 25066 del 25 de junio de 1989 establece
en su artculo 27 que los funcionarios y servidores pblicos que hubiesen
estado laborando para el Estado en condicin de nombrados o contratados a la
fecha de la dacin del Decreto Ley N 20530, estn facultados para quedar
comprendidos en el rgimen de pensiones de dicho Decreto Ley, siempre que,
a la fecha de su entrada en vigencia se encontrasen prestando servicios al

Estado dentro de los alcances de la Ley N 11377 y del Decreto Legislativo N
276. Se agrega que el aporte correspondiente al Fondo de Pensiones se
determinar previa deduccin de pensiones de lo efectuado al rgimen del
Decreto Ley N 19990, como lo establece la Stima Disposicin Transitoria del
mismo.
12.
Con la creacin de la Caja de Pensiones del Seguro Social del
Empleado (Ley N 13724) y la emisin del Decreto Supremo de fecha 12 de
julio de 1962, se dispuso que los servidores pblicos comprendidos en el
rgimen de la Ley N 11377 obligatoriamente quedaran adscritos a la Caja de
Pensiones del Seguro Social del Empleado. En consecuencia, el 12 de julio de
1962 se cierra el acceso al rgimen de cesanta, jubilacin y montepo (pensin
nivelable), ya que los que iniciaron sus servicios a partir de dicha fecha,
pertenecen, necesariamente, a la Caja de Pensiones del Seguro Social del
Empleado, y los que iniciaron sus servicios con anterioridad a dicha fecha
quedarn adscritos a la Ley de Goces.
13.
El artculo 1 de la mencionada Ley N 24366, del 21 de noviembre
de 1985, al declarar que Los funcionarios y servidores pblicos que a la fecha
de la dacin del Decreto Ley N 20530, contaban con siete o ms aos de
servicios, estn facultados para quedar comprendidos en el rgimen de
pensiones del Estado, establecido por dicho decreto ley, siempre que hubieran
venido trabajando ininterrumpidamente al servicio del Estado, abre una nueva
va de acceso al rgimen del Decreto Ley N 20530.
14.
En el caso de los Magistrados del Poder Judicial y del Ministerio
Pblico, cuyo derecho a la reposicin ha amparado este Tribunal, incluyendo el
reconocimiento del tiempo de servicios durante los aos de la injusta
separacin, se entiende que ellos deben abonar los aportes que correspondan
al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530.
15.
A efectos del reconocimiento del tiempo de servicios, debe
tenerse en cuenta, adems, que se debe laborar para el Estado la jornada
mnima de trabajo, y que a aquellos servidores con ttulo universitario, optado
en el pas o en el extranjero, que hubieren incorporado a su patrimonio
derechos adquiridos provenientes del artculo 41 del Decreto Ley N 20530 o
de las Leyes N 24156 o 25171, normas ya derogadas, se les computa de
abono hasta cuatro (4) aos de formacin profesional, despus de quince aos
de servicios efectivos en caso de hombres y doce y medio en caso de mujeres.
Este abono se agrega con posterioridad al requisito de los aos efectivamente
servidos al Estado y no con anterioridad, es decir, no se agrega al inicio de su
relacin laboral con el Estado, haciendo una errnea sumatoria retroactiva, sino
como el propio artculo 41 del Decreto Ley N 20530 lo estableca, se abona
despus de cumplir los quince o doce y medio aos segn sea el caso. En el
pasado, y sobre la base de antecedentes jurisprudenciales, se aplic en
algunos casos esa sumatoria retroactiva, que el Tribunal Constitucional, a partir
de esta fecha y para el futuro, descarta.
16.
En el caso accionado por la Sra. Medina Pantoja (Expediente 1562001-AA/TC) publicado el 3 de junio de 2003, el Tribunal debi considerar,
entre otras, dos normas con especial vocacin constitucional en la materia, de
modo que, en virtud de los principios jurdicos especficos que protegen al
trabajador in dubio pro operario, as como de los generales de equidad e
igualdad, estim que deba preferirse la aplicacin del Decreto Ley N 20530,
toda vez que tal norma, en su Quinta Disposicin Transitoria, otorgaba el
derecho durante su vigencia a los servidores que, como la demandante, al
momento de entrar en vigencia el Decreto Ley N 20530, hubiesen acumulado
no menos de 7 aos de servicios, teniendo en cuenta, adems, que, en
principio, el ocio de nivel reglamentario no debe privar de derechos nacidos
de normas de mayor jerarqua, en otras palabras, que el ocio del Ejecutivo no
debe impedir el cumplimiento de la ley y sus objetivos. Consecuentemente,
como la Ley N 24366, invocada por la demandante para ingresar en el sistema
del Decreto Ley N 20530, no permita su acceso, puesto que las condiciones
que ella estableca no eran plenamente satisfechas en su caso, mientras que el
Decreto Ley N 20530 -en su glosada Quinta Disposicin Transitoria, en
concordancia con el artculo 4 de dicho Decreto Ley- s pareca hacerlo, el
Tribunal, en cumplimiento del principio que obliga al juez a aplicar la norma
jurdica pertinente aun cuando sta no haya sido invocada (Cdigo Civil, Ttulo
Preliminar, Artculo VII, concordante con el brocardo jurdico iura novit curia), se
inclin por sancionar el derecho reclamado.
Sin embargo, teniendo en cuenta que la Constitucin Poltica del Per
promueve un sistema de seguridad social, no solo justo, sino tambin factible,
eficaz y sostenido por clculos actuariales realistas, este Colegiado, habida
cuenta de la especial trascendencia del caso, ha considerado necesario reabrir
y profundizar el examen de la materia y, en armona con otras disposiciones de
la Carta Magna, entre las que destaca su Segunda Disposicin Final y
Transitoria, ha resuelto apartarse del criterio adoptado, precisando que en los
casos anlogos no est abierto el acceso al rgimen del Decreto Ley N 20530.
17.
En el caso sub-examine, las excepciones propuestas por la
demandada deben desestimarse, pues conforme a la reiterada jurisprudencia
establecida por este Tribunal en materia de pensiones, no es exigible el
agotamiento de la va previa, ni caduca la accin, por tratarse de derechos
alimentarios, y la vulneracin alegada es de naturaleza continuada; respecto de
la excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda,
sta, a criterio del Tribunal, es suficientemente clara y precisa, por lo que,
conforme a lo establecido en el artculo 449 del Texto nico Ordenado del
Cdigo Procesal Civil, tambin debe desestimarse; respecto a la excepcin de
falta de legitimidad para obrar del demandado, propuesta por el Ministerio de
Economa y Finanzas, la misma es desestimable toda vez que un extremo de lo
que se va a resolver en este Colegiado, corresponde a la poca en que estaba
vigente la Ley N 25792, competencia del Ministerio en mencin.
18.
Ingresando al fondo de la litis, el demandante se encontraba en la
Ley de Goces y era un servidor pblico bajo el rgimen laboral de la Ley N
11377 en el Ministerio de Hacienda, hoy Ministerio de Economa y Finanzas,
desde octubre de 1956 al 31 de octubre de 1982, fecha en que, al ser
reasignado sin solucin de continuidad a la Superintendencia de Banca y

Seguros, donde labor desde el 1 de setiembre de 1982, ya tena derecho
adquirido a pensin renovable.
19.
Por tanto, la Ley N 24366, que norma los casos de
reincorporacin al sistema pensionario del Decreto Ley N 20530, no resulta,
en sentido estricto, aplicable para aquellos pensionistas que, como el
accionante, ya pertenecan a dicho rgimen, es decir, ya estaban incorporados
originariamente al mismo.
20.
En uniforme y reiterada jurisprudencia se ha establecido que un
pensionista que pertenece al rgimen previsional del Decreto Ley N 20530,
tiene derecho a una pensin nivelable, siempre que haya servido por ms de
20 aos al Estado, conforme lo dispuso la Octava Disposicin General y
Transitoria de la Constitucin Poltica del Per de 1979. Cabe resaltar que este
Colegiado ha sealado, asimismo, que la nivelacin a que tiene derecho un
pensionista que goza de pensin nivelable, debe efectuarse con referencia al
funcionario o trabajador de la administracin pblica que se encuentre en
actividad, del nivel y categora que ocup el pensionista al momento del cese,
teniendo presente lo dispuesto por el artculo 6 del Decreto Ley N 20530, el
artculo 5 de la Ley N 23495 y el artculo 5 del Decreto Supremo N 0015-83PCM.
21.
En el presente caso, respecto de la pretensin de nivelar la
pensin del demandante con la remuneracin que percibe un trabajador activo
del rgimen laboral de la actividad privada, como se tiene dicho en el
fundamento 15, no procede, toda vez que los trabajadores en actividad que
laboran en la Superintendencia de Banca y Seguros pertenecen al rgimen
laboral de la actividad privada; en consecuencia, lo que seal en el artculo 5
de la Ley N 25792, mientras estuvo vigente, en cuanto transfiere al Pliego
Presupuestal del Ministerio de Economa y Finanzas la recaudacin de las
aportaciones y la atencin de las pensiones que correspondera pagar a la
institucin demandada a sus pensionistas, jubilados y cesantes del rgimen del
Decreto Ley N 20530, estableciendo que dichas pensiones tendrn como
referencia las que dicho Ministerio paga a sus trabajadores y funcionarios, no
vulner derecho constitucional alguno del demandante.
22.
Asimismo, se advierte de autos que, a travs de la Resolucin
SBS 485-87, de fecha 16 de julio de 1987, de fojas 3, se reincorpor al
demandante en el rgimen de pensiones regulado por el Decreto Ley N
20530, y mediante la Resolucin Administrativa SBS N 421-90, de fecha 5 de
julio de 1990, de fojas 6, se le otorg pensin de cesanta nivelable a partir del
16 de julio de 1990, por sus servicios prestados a la Administracin Pblica,
dentro del rgimen de pensiones regulado por el Decreto Ley N 20530; y que,
sin embargo, fuera de los plazos de ley y sin mediar proceso judicial, en forma
unilateral, la demandada, a travs de la Resolucin SBS N 220-93, de fecha
27 de mayo de 1993, declar la nulidad de la resolucin que le otorg al
demandante su pensin de cesanta. Al respecto, en la sentencia recada en el
Expediente N 008-96-AI-TC, este Tribunal considera que los derechos
pensionarios adquiridos por el demandante al amparo del Decreto Ley N
20530, no pueden ser desconocidos por la demandada en forma unilateral,

puesto que contra resoluciones que constituyen cosa decidida, solo procede
determinar su nulidad a travs de un proceso regular en sede judicial; siendo
as, en el presente caso se encuentra acreditada la vulneracin de los derechos
constitucionales invocados por el demandante.
23.
Respecto del pronunciamiento de la Sala de desestimar la
presente accin de amparo por considerar que el recurrente previamente opt
por la va paralela, este Colegiado considera que no existe el supuesto de
improcedencia del inciso 3) del artculo 6 de la Ley N 23506, toda vez que las
tres acciones iniciadas previamente contienen otras pretensiones; la primera de
ellas fue una accin de amparo cuyo objeto fue que se declarase inaplicable el
Decreto Supremo N 008-91-JUS, y en que la Corte Suprema confirm la
improcedencia por haberse producido sustraccin de la materia; la segunda
una accin civil de restitucin de derechos, en la que se resolvi su
improcedencia por haberse interpuesto la demanda fuero del plazo de ley
(caducidad); y, finalmente, la tercera, una accin civil signada con nmero de
expediente 49824-97 cuya materia era de obligacin de dar suma de dinero.
24.
Los criterios corrientes en esta sentencia sustituyen a
cualesquiera otros que, con anterioridad, se hayan podido establecer. En todo
caso, el Tribunal Constitucional, en uso de la atribucin concedida en el artculo
55 de su Ley Orgnica, Ley N 26435, se aparta de la jurisprudencia recogida,
en la materia, en sentencias anteriores, la que resulta as modificada.
25.
Finalmente, considera este Colegiado que en aplicacin de las
Disposiciones Primera y Undcima de la Constitucin Poltica del Per y de la
Cuarta Disposicin Transitoria del Decreto Ley N 20530, debe legislarse sobre
el monto de las pensiones, a fin de que no existan abismales diferencias en la
cuanta de las mismas y sin perjuicio de disponer el pago de los tributos que la
ley imponga. Asimismo, estima de su deber formular un llamado para que, de
conformidad con los Principios Constitucionales respectivos, se revise y
perfeccione el sistema de la Seguridad Social, teniendo en cuenta los artculos
I y XVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de
1948.
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO en parte la recurrida, que, revocando la apelada, declara
improcedente la demanda y, reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, inaplicable al demandante la Resolucin SBS N 220-93,
debiendo la demandada reanudar el pago de la pensin de cesanta nivelable
del demandante, de acuerdo con el rgimen del Decreto Ley N 20530, con las
precisiones sealadas en los fundamentos numerados 15 y 16 de la presente
sentencia; y la confirma en la parte que declara infundadas las excepciones
propuestas. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario

Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
EL FRACASO DE LOS SISTEMAS PENSIONARIOS A CARGO DEL ESTADO

Y LA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL 18 DE JUNIO
DE 2003 (Pedro G. Morales Corrales (*))
El error ms grave en que incurri la Constitucin de 1993 sobre esta materia
es haber contemplado la actual Primera Disposicin Final... Los tribunales de
justicia y el Tribunal Constitucional han encontrado en esta Primera Disposicin
el sustento a la teora de los derechos adquiridos, sin considerar en lo absoluto
que la Segunda Disposicin Final de la misma Constitucin establece que el
pago de las pensiones se efecta con arreglo a las previsiones presupuestarias
y a las posibilidades de la economa nacional. La conclusin de todos estos
desaciertos es que, de quince mil servidores pblicos que tenan derecho al
rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530, al 26 de febrero de 1974, fecha
de su promulgacin, actualmente se han incrementado a aproximadamente
trescientos treinta mil
COMENTARIOS
1.
INTRODUCCIN
Si alguna virtud ha tenido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6

de agosto de 2002 que indebidamente incorpora a una ex trabajadora del
Ministerio de Salud al rgimen del Decreto Ley N 20530, cuando siempre
cotiz para el Sistema Nacional de Pensiones, ha sido convertirse en la gota
que rebals el vaso de agua, respecto del clamoroso fracaso de los regmenes
pensionarios a cargo del Estado, por responsabilidad compartida entre los
gobiernos de turno que sucesivamente desquiciaron ambos sistemas y de los

pronunciamientos jurisdiccionales errneos, que hoy cuestan a todos los
peruanos que pagamos impuestos mil quinientos millones de dlares anuales,
que bien podran dedicarse a pagar mejores remuneraciones a los maestros,
policas, trabajadores del Poder Judicial, trabajadores de Salud y otros
servidores pblicos de bajos ingresos, as como al alivio de la pobreza y la
creacin de la infraestructura que tanto requiere nuestro pas.
2.
SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES
El Sistema Nacional de Pensiones cuando fue creado y que durante

algn tiempo cont con el respaldo de un fondo tcnicamente estructurado en
base a estudios actuariales, medicin de riesgos y determinacin de
aportaciones suficientes para solventar el pago de las pensiones, fue
literalmente saqueado por diversos gobiernos, bien sea para la construccin de
carreteras, o para salvar hospitales que pertenecan al Ministerio de Salud, o
para solventar gastos corrientes del Estado, sin que en ningn caso se
reintegraran dichas exacciones al fondo.
El resultado es que trabajadores que aportaron de acuerdo a sus
remuneraciones reales y que confiaron en obtener una pensin calculada en
base a dichas remuneraciones, perciben ahora pensiones mensuales, en
promedio bajsimas, con un tope que no llega a los mil soles. Es decir, se ha
sacrificado a una inmensa cantidad de jubilados y ahora se sacrifica al pas en
su conjunto que tiene que cubrir, a travs de sus impuestos, dichas pensiones.
3.
RGIMEN DE JUBILACIN DEL DECRETO LEY N 20530
En lo que respecta al rgimen del Decreto Ley N 20530, que sustituy a

la Ley de Goces de Jubilacin, Cesanta y Montepo de la poca de Castilla,
fue dictado justamente para poner fin a dicho sistema que ya vena
desfinanciado, porque jams se constituy un fondo autnomo, ni se hicieron
estudios actuariales que permitieran establecer las adecuadas aportaciones
que deberan abonarse, para que dicho fondo y no los impuestos de los
contribuyentes, cubran el pago de las pensiones. El gobierno de entonces (ao
1974) comprendi que era imposible continuar con un rgimen de esa
naturaleza. Por ello es que, de manera expresa, estableci en el artculo 2 de
la norma, que se trataba de un rgimen pensionario de carcter cerrado, al que
solo podan acceder aquellos servidores pblicos que al 11 de julio de 1962
(fecha de promulgacin del decreto supremo que adicion a la Ley N 13724 el
rgimen pensionario de la entonces Caja de Pensiones del Seguro Social del
Empleado), prestaban servicios al Estado, toda vez que los nuevos servidores
que ingresaran a partir del 12 de julio de 1962, quedaban incorporados a dicha
Caja, que posteriormente fue sustituida por el Sistema Nacional de Pensiones,
regulado por el Decreto Ley N 19990. Los servidores pblicos comprendidos
en el rgimen cerrado eran apenas quince mil.
Si se hubiera respetado el carcter cerrado de este rgimen, no
estaramos lamentando lo que hoy constituye un verdadero escndalo nacional,
pues prcticamente ya se habra extinguido y no costara a los contribuyentes y

al pas mil millones de dlares al ao, como ocurre actualmente.
El Decreto Ley N 20530 estableci, que lo que hoy se conoce como
"cdula viva" y que la norma califica como pensiones renovables (artculo 49)
solo corresponda si el trabajador cumpla dos requisitos: (i) sesenta aos
hombres o cincuenta y cinco mujeres; y, (ii) treinta o ms aos de servicios,
hombres y veinticinco o ms aos de servicios, mujeres.
Esta norma limitaba entonces la posibilidad de acceder a la "cdula viva"
a los servidores pblicos que satisfacan ambos requisitos.
Sin embargo, el primer gran golpe y perforacin al sistema lo dio nada
ms ni nada menos que la Constitucin de 1979, cuando en su Octava
Disposicin General, estableci que las pensiones de los cesantes con ms de
veinte aos de servicios y de los jubilados de la administracin pblica no
sometidos al entonces rgimen del Seguro Social del Per "se nivelan
progresivamente con los haberes de los servidores pblicos en actividad de las
respectivas categoras...". Es decir, desapareci el requisito de la edad y, en
lugar de treinta o veinticinco aos, respectivamente para acceder a la "cdula
viva", se rebaj a veinte aos, con lo cual tericamente un servidor pblico que
ingres a prestar servicios a los veintin aos, a los cuarenta y uno estuvo en
aptitud de gozar de una "cdula viva" por el resto de su vida. Ningn sistema
pensionario en el mundo puede soportar semejante carga.
La Ley N 23329 de 1 de diciembre de 1981 permiti que los empleados
pblicos ingresados antes del 11 de julio de 1962, que reingresaban al servicio
del Estado, podan acumular tiempo de servicios, cuando lo que hubiera debido
ocurrir es que por el tiempo de servicios prestados con motivo del reingreso
deban aportar al Sistema Nacional de Pensiones y no incrementar la pensin
del Decreto Ley N 20530.
A este dispositivo se agregaron otros como la Ley N 23495 de 19 de
noviembre de 1982 que desarroll la Octava Disposicin General de la
Constitucin, consagrando de manera definitiva en su artculo 5 la "cdula
viva", cuando estableci que "cualquier incremento posterior a la nivelacin que
se otorgue a los servidores pblicos en actividad que desempeen el cargo u
otro similar al ltimo cargo en que prest servicios el cesante o jubilado, dar
lugar al incremento de la pensin en igual monto que corresponde al servidor
en actividad".
La Ley N 24156 de 6 de junio de 1985 hizo posible agregar al tiempo de
servicios hasta cuatro aos de formacin profesional. La Ley N 24366 de 20
de noviembre de 1985 permiti que los servidores pblicos que contaban con
siete o ms aos de servicios al 26 de febrero de 1974, fecha de promulgacin
del Decreto Ley N 20530, quedaban comprendidos en dicho rgimen. La Ley
N 24779 de 23 de diciembre de 1987 autoriz que se sumaran los tiempos de
servicios de cargos polticos como alcaldes y regidores, aun cuando no se
hubiera percibido remuneracin y con retroactividad a 1963.
Como puede apreciarse, diversos grupos de intereses fueron perforando

el sistema para beneficiarse, convirtiendo en un privilegio aquello que haba
sido un derecho para un grupo cerrado, con motivo de la transicin de un
sistema a otro.
Ya en el gobierno del presidente Garca, la Ley N 25066 de 21 de junio
de 1989 comprendi dentro del citado rgimen a los funcionarios y servidores
pblicos que se encontraban laborando para el Estado en condicin de
nombrados o contratados al 26 de febrero de 1974, siempre que se
encontraran trabajando a la fecha de promulgacin de dicha norma.
La Ley N 25146 de 19 de diciembre de 1989, estableci que las
pensiones de los cesantes del Banco de la Nacin con derecho a cdula viva
se nivelaran con las remuneraciones de los servidores activos de la propia
institucin, que en ese entonces ya tenan calidad de servidores del rgimen
laboral de la actividad privada.
El artculo 430 del Decreto Legislativo N 556, Ley General de
Presupuesto para 1990, facult acumular al rgimen del Decreto Ley N 20530
el tiempo de servicios prestado en las entidades comprendidas en cualquiera
de los volmenes del presupuesto del sector pblico nacional en donde
pudieron haber estado aportando para el rgimen del Decreto Ley N 19990, es
decir, se les retir de dicho rgimen para trasladarlos al del Decreto Ley N
20530.
La Dcimo Cuarta Disposicin Transitoria de la Ley N 25212 de 20 de
mayo de 1990, estableci que los profesores del Estado que ingresaron al
servicio hasta el 31 de diciembre de 1980 (ntese la fecha), pertenecientes al
rgimen de pensiones del Decreto Ley N 19990, quedaran comprendidos en el
rgimen del Decreto Ley N 20530. Nuevamente se retiraron miles de afiliados
del rgimen del Decreto Ley N 19990 para trasladarlos al del Decreto Ley N
20530.
Por Ley N 25219 de 24 de mayo de 1990, los trabajadores del Complejo
Petrolero y Similares de la actividad privada que fueron asimilados a Petroper,
ingresados hasta el 11 de julio de 1962, fueron incorporados al rgimen del
Decreto Ley N 20530.
Por Ley N 25273 de 4 de junio de 1990, se reincorporaron al rgimen
del Decreto Ley N 20530 trabajadores de la administracin pblica que
pasaron a prestar servicios, sin solucin de continuidad, a empresas estatales
de Derecho Pblico o Privado.
Finalmente, la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobada por Decreto
Legislativo N 767 de 29 de noviembre de 1991, establece en su artculo 194
que los jueces, sin excepcin, se encuentran comprendidos en el rgimen del
Decreto Ley N 20530, siempre que hubieren laborado por lo menos diez aos
en l, teniendo derecho a la "cdula viva" bajo responsabilidad del personal
encargado de ejecutar las nivelaciones dentro del Poder Judicial. Ntese el
privilegio, pues solo requieren de diez aos, cuando a los dems se les exige
veinte para gozar de la "cdula viva".
Por si esto fuera poco en el quinquenio comprendido entre 1985 a 1990,
el entonces Tribunal del Servicio Civil y Pensiones improvis una curiosa teora
al resolver reclamaciones sobre el rgimen pensionario, decidiendo que lo
nico que interesaba era que el Estado fuera el empleador, aun cuando el
servidor prestara servicios bajo el rgimen laboral de la actividad privada. Bajo
este criterio "administrativo jurisprudencial", miles de servidores pblicos que
pasaron a prestar servicios a empresas del Estado, acumularon su tiempo de
servicios y se jubilaron con la ltima remuneracin percibida en la empresa
estatal. Estos son algunos de los que hoy en da perciben las pensiones ms
altas. El Tribunal de ese entonces, obr contra texto expreso del Decreto Ley
N 20530 en cuyo artculo 14 inciso b) establece que no son acumulables los
servicios prestados al sector pblico, bajo el rgimen laboral de la actividad
pblica, con los prestados al mismo sector bajo el rgimen laboral de la
actividad privada.
El intento ms serio de reformar esta grave situacin, lo constituy el
Decreto Legislativo N 763 de 8 de noviembre de 1991, que estableci la
nulidad de pleno derecho de toda incorporacin o reincorporacin al rgimen
del Decreto Ley N 20530, que se hubiera efectuado con violacin del artculo
14 de la citada norma con las excepciones sealadas en la misma,
derogndose la Ley N 23329, as como todas las disposiciones que se
oponan al indicado decreto legislativo.
Sorprendentemente, el decreto legislativo fue derogado por el Congreso
de la Repblica que dict la Ley N 25400 de 7 de febrero de 1992,
restituyndose su vigencia por el Decreto Ley N 25456 de 27 de abril del
mismo ao.
La idea central de esta norma consisti en que, como la nulidad era "de
pleno derecho", no se requera de previo pronunciamiento jurisdiccional para
desincorporar del rgimen del Decreto Ley N 20530 a aquellas personas a
quienes indebidamente se sumaron los tiempos de servicios prestados bajo el
rgimen laboral pblico y privado. As, las entidades y empresas del Estado
procedieron, en cumplimiento de dicho decreto legislativo, a identificar estos
casos y a proceder a las desincorporaciones correspondientes. Los afectados,
en lugar de cuestionar jurisdiccionalmente tal decisin y ventilarse en dicho
proceso la legalidad o no del acto, recurrieron a la va de accin de amparo y
obtuvieron medidas cautelares que establecan que en tanto se resolviera, el
Estado y las empresas pblicas continuaban obligados al pago de la pensin.
Finalmente estas acciones, despus de algunos aos (porque la
conformacin del nuevo Tribunal Constitucional demor hasta 1995), fueron
resueltas por el Poder Judicial y, cuando corresponda, por el Tribunal
Constitucional. En todos los casos se estableci, desconociendo la naturaleza
de la nulidad de pleno derecho sancionada por ley, que las entidades pblicas
y las empresas del Estado se encontraban impedidas de efectuar las
desincorporaciones de manera unilateral, debiendo necesariamente recurrir a
la accin de nulidad de dichas incorporaciones para recin establecerse en

sede judicial si stas procedan o no; mientras tanto el Estado, mejor dicho los
contribuyentes, tuvimos que seguir pagando pensiones indebidas.
No en todos los casos se pudieron interponer estas acciones de nulidad,
habiendo prescrito las mismas consolidndose as el pago de pensiones
ilegtimamente obtenidas.
Otro intento de poner orden a este caos lo constituyeron los topes
pensionarios que se fijaron en las leyes de presupuesto de 1991 (artculo 292
de la Ley N 25303) prorrogada para el ejercicio 1992 por el artculo 269 de la
Ley N 25388, y para el ejercicio de 1993 por el artculo 24 de la Ley N 25986;
reiterndose de manera expresa tal tope en la Novena Disposicin Transitoria
de la Ley de Presupuesto para 1994, N 26268.
Estos topes se basaron en el artculo 57 del Decreto Ley N 20530 que
sealaba que el monto mximo mensual de las pensiones que se paguen, se
establece por la Ley de Presupuesto del Sector Pblico Nacional, de tal modo
que quien perteneca al rgimen del Decreto Ley N 20530, conoca de
antemano que sus pensiones podran tener topes si as lo determinaban ao a
ao las leyes de presupuesto. Esa era pues una de las reglas a las que se
encontraba sometido un pensionista de este rgimen.
Cuando se estableci el tope por la Ley de Presupuesto de 1991,
veintin senadores y sesenta y un diputados del Congreso de la Repblica
plantearon una accin de inconstitucionalidad, la misma que fue declarada
infundada por el entonces Tribunal de Garantas Constitucionales, mediante
Resolucin de 18 de diciembre de 1991, en la que determin que el tope
establecido era constitucional, habida cuenta que el artculo 201 de la
Constitucin de 1979 estableca que la ms alta jerarqua la constitua el
Presidente de la Repblica, y ...por consiguiente, ningn funcionario o
pensionista, o beneficiario del sector administrativo que est ubicado debajo de
esa cspide, puede, legalmente, disfrutar de una remuneracin o pensin
superior a la que corresponde al Jefe de Estado, sealando que el mismo
criterio resultaba vlido para los funcionarios que en jerarqua siguen
inmediatamente a la del Presidente de la Repblica.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional mediante Resolucin de 23 de
abril de 1997, ante una accin de inconstitucionalidad iniciada contra el Decreto
Legislativo N 817, que pretendi regular el rgimen previsional a cargo del
Estado, en su Fundamento N 18 estableci, que la Octava Disposicin
General y Transitoria de la Constitucin de 1979, que dio partida de nacimiento
a la cdula viva a partir de los veinte aos de servicios, haba derogado el
artculo 57 del Decreto Ley N 20530, referido a la posibilidad de poner topes a
las pensiones, en vista de que tales pensiones deban nivelarse con los
haberes de los servidores pblicos en actividad que ocupaban el mismo cargo.
Este fallo del Tribunal Constitucional no examin en lo absoluto el criterio
establecido por el Tribunal de Garantas Constitucionales en sentido contrario,
ni seal las razones por las cuales se apartaba en todo caso de tal criterio.
Solo indic que los topes a las pensiones del rgimen del Decreto Ley N
20530 eran factibles si al 24 de abril de 1996, en que entr en vigencia el

Decreto Legislativo N 817, los servidores del rgimen an no haban
alcanzado veinte aos de servicios, por lo que no habran adquirido tal
derecho.
Posteriormente se dict la Ley N 26835, de 3 de julio de 1997,
establecindose en su Quinta Disposicin Complementaria, que las pensiones
renovables del rgimen del Decreto Ley N 20530 se nivelaban con los haberes
de los servidores pblicos o actividad del mismo cargo, o cargo equivalente, a
fin de evitar que las nivelaciones se efecten con los sueldos percibidos en las
entidades o empresas del Estado cuyo rgimen laboral era de la actividad
privada. Pues bien, el Tribunal Constitucional mediante Resolucin de 15 de
junio de 2001 declar inconstitucional, entre otras normas de la Ley N 26835,
a la Quinta Disposicin Complementaria que estamos comentando.
Finalmente, el error ms grave en que incurri la Constitucin de 1993
sobre esta materia, es haber contemplado la actual Primera Disposicin Final
por la que: Los nuevos regmenes sociales y obligatorios que sobre materia de
pensiones de los trabajadores pblicos se establezcan, no afectan los derechos
legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regmenes de los
Decretos Leyes Ns. 19990 y 20530 y sus modificatorias.
Los tribunales de justicia y el Tribunal Constitucional han encontrado en
esta Primera Disposicin el sustento a la teora de los derechos adquiridos, sin
considerar en lo absoluto que la Segunda Disposicin Final de la misma
Constitucin establece que el pago de las pensiones se efecta con arreglo a
las previsiones presupuestarias, y a las posibilidades de la economa nacional.
La conclusin de todos estos desaciertos es que, de quince mil
servidores pblicos que tenan derecho al rgimen pensionario del Decreto Ley
N 20530, al 26 de febrero de 1974, fecha de su promulgacin, actualmente se
han incrementado a aproximadamente trescientos treinta mil.
Tenemos entonces que si se tuviera que pagar hoy da el monto
acumulado de pensiones por el rgimen de pensiones del Decreto Ley N
19990, ste ascendera a quince mil millones de dlares, y si lo mismo
ocurriera con los comprendidos en el rgimen del Decreto Ley N 20530,
significara veinticinco mil millones de dlares ms, es decir, cuarenta mil
millones de dlares (1). Prcticamente el doble de nuestra deuda externa.
Si como consecuencia de lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su
sentencia de 6 de agosto de 2002, en que solo bastara tener la calidad de
servidor pblico sin interesar la fecha de ingreso, siempre que se acredite
quince aos de servicios tratndose de varones o de doce aos y medio si se
trata de servidoras pblicas, entonces, segn el Instituto Peruano de Economa
en su Comentario Diario de 5 de junio de 2003, de trescientos treinta mil
pensionistas afiliados al rgimen del Decreto Ley N 20530, incluyendo
trabajadores activos y pasivos, se pasara a alrededor de ochocientos treinta y
siete mil personas, lo que supondra incrementar la ya monstruosa cifra antes
mencionada en veintids mil millones de dlares, totalizando sesenta y dos mil
millones de dlares, monto que supera el Producto Bruto Interno de 2002, que
lleg a cincuenta y seis mil millones de dlares.
Definitivamente la viabilidad de nuestro pas, por tan grandes
irresponsabilidades, se encuentra en serio cuestionamiento.
De ah, que se est gestando una importante consciencia nacional de
que esta situacin debe resolverse de inmediato y de manera definitiva.
Este consenso incluye a partidos de gobierno que en su oportunidad
fueron los responsables del desquiciamiento del Sistema Nacional de
Pensiones y del rgimen del Decreto Ley N 20530, lo cual significa una
necesaria autocrtica, pues se han dado cuenta que si quieren nuevamente
gobernar, de no darse solucin a este gravsimo problema, sus gobiernos
tendrn muchas posibilidades de fracasar y con ellos, como siempre, nuestro
pas.
4.
RECTIFICACIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Sorprendentemente, quince das despus de publicada la Resolucin de

6 de agosto de 2002, a la que nos hemos referido al inicio de este artculo, el
Tribunal Constitucional, dando un giro de la mayor importancia, se aparta de
diversos criterios, errados, que con anterioridad permitieron no solo incorporar
indebidamente a servidores pblicos en el rgimen jubilatorio del Decreto Ley
N 20530, sino tambin nivelar pensiones de manera igualmente indebida.
En efecto, por sentencia de 18 de junio de 2003 (Expediente N 1892002-AA/TC) publicada en el Diario Oficial El Peruano el 27 del mismo mes y
ao, el Tribunal Constitucional ha declarado expresamente, como no poda ser
de otra forma, que el rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530 es de
carcter cerrado, aunque reconoce que diversas normas posteriores lo
abrieron (lo perforaron).
Debe relievarse, reconocerse y saludarse la entereza con que han
obrado los miembros del Tribunal Constitucional al admitir que los criterios que
antes venan aplicando eran equvocos, y efectuar, en medio de las crticas, las
rectificaciones del caso, lo cual abre la esperanza de que lo propio podr
ocurrir respecto de criterios tambin errneos que viene sosteniendo sobre el
tratamiento constitucional de la estabilidad laboral en el pas.
Los aspectos ms importantes de la resolucin son los siguientes:
Reconocimiento de que el rgimen pensionario no solo debe ser
justo sino tambin "factible, eficaz y sostenido por clculos actuariales
realistas", en armona con la Segunda Disposicin Final de la Constitucin,
segn la cual si bien el Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste
peridico de las pensiones que administra, esto lo debe hacer con arreglo a las
previsiones presupuestarias y a las posibilidades de la economa nacional.
(Fundamento Once in fine). Es la primera vez que se concuerda la Primera con
la Segunda Disposicin Final de la Constitucin.
La acumulacin de cuatro aos de formacin profesional

dispuesta por el artculo 41 del Decreto Ley N 20530, Leyes N 24156 y N
25171, han sido derogadas por el Decreto Legislativo N 817 de 22 de abril de
1996, por lo cual, a partir de su vigencia (24 de abril de 1996), no cabe ms
dicha acumulacin.
En el caso de situaciones anteriores, los cuatro aos de formacin
profesional se agregan con posterioridad al nmero de aos que como mnimo
se exigen al servidor pblico para estar comprendidos en el rgimen (quince
aos hombres, doce aos y medio mujeres, siempre que no estn
comprendidos en el rgimen del Decreto Ley N 19990) y no con anterioridad,
como en algunos casos haba establecido dicho Tribunal (Fundamento 10).
Deja de ser suficiente que el servidor pblico acredite quince aos
de servicios si son hombres y doce aos y medio de servicios si son mujeres,
para acceder al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530, como se
pronunci el Tribunal en el caso, ya famoso, de la Sra. Medina Pantoja
(Resolucin de 6 de agosto de 2002, publicada el 3 de junio de 2003), sino que
se deben cumplir otros requisitos, como no haber estado comprendido en el
rgimen del Decreto Ley N 19990, apartndose el Tribunal de manera expresa
de este precedente. (Fundamento 11). Con este pronunciamiento la posibilidad
de incorporacin al rgimen de cerca de quinientos mil servidores pblicos ha
quedado sin efecto.
La nivelacin de las pensiones deber efectuarse con referencia
al funcionario o servidor de la administracin pblica que se encuentre en
actividad, de nivel y categora que ocup el pensionista al momento del cese, y
de ningn modo con relacin a los servidores que laboran bajo el rgimen
laboral de la actividad privada (Fundamentos 15 y 16).
Este pronunciamiento es de la mayor importancia, sin embargo,
requerira precisarse toda vez que, si se lee con cuidado la sentencia bajo
comentario, se estara refiriendo al caso de la nivelacin de una pensin con la
remuneracin del funcionario o trabajador de la administracin pblica que se
encuentre en actividad, del nivel y categora que ocup el pensionista al
momento del cese. La pregunta que surge es qu pasa si ces percibiendo
una remuneracin dentro del rgimen laboral de la actividad privada? Lo cierto
es que el Poder Judicial (Sala Corporativa Transitoria Especializada de
Derecho Pblico) se ha pronunciado en segunda y ltima instancia en el
sentido de que la nivelacin de pensiones de cesanta debe estar en relacin
directa con el rgimen laboral al que perteneci el trabajador al momento del
cese, sin que interese si ste es pblico o privado (Resolucin de 28 de
diciembre de 1999, Expediente N 2265-99, El Peruano de 18 de junio de 2000.
Fundamento Quinto).
Tratndose de un rgimen diseado para los servidores pblicos del
rgimen del Decreto Legislativo N 276, en donde se encuentra prohibida la
acumulacin de tiempo de servicios prestado bajo el rgimen laboral privado,
resulta absolutamente contradictorio que puedan nivelarse las pensiones con la
remuneracin percibida bajo dicho rgimen.

precisin que se reclama.
Es necesario se efecte la
Otro tema que aborda esta resolucin, es el vinculado a los

magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico que fueron
reincorporados por decisin del Tribunal Constitucional con reconocimiento del
tiempo de servicios de los aos de separacin (lo cual es discutible), quienes
deben abonar los aportes que corresponden al rgimen pensionario del
Decreto Ley N 20530. Se entiende que si no cumplieran con este requisito,
tales aos no podran ser reconocidos (Fundamento 9).
Finalmente, el Tribunal Constitucional efecta a los poderes del
Estado que tienen a su cargo legislar, las siguientes recomendaciones: (i) debe
legislarse sobre el monto de pensiones, a fin de evitar abismales diferencias en
la cuanta de las mismas, lo cual podra suponer el establecimiento de topes
pensionarios hacia futuro; (ii) que las pensiones se encuentren sujetas a los
tributos que la ley imponga; y, (iii) que se revise y perfeccione el sistema de
seguridad social.
Si bien la rectificacin del Tribunal Constitucional es importante y debe
ser de inmediato observada por los jueces, lo cierto es que subsiste el
problema real de los trescientos treinta mil servidores pblicos que actualmente
se encuentran en el rgimen del Decreto Ley N 20530, y que cuesta a los
contribuyentes mil millones de dlares al ao, a los que debe sumarse
quinientos millones de dlares tambin al ao por los pensionistas del Sistema
Nacional de Pensiones.
5.
PROPUESTA DE SOLUCIONES
Habindose efectuado el diagnstico de los principales regmenes

pensionarios a cargo del Estado, con resultados realmente desalentadores,
consideramos que por la gravedad y lo delicado del tema, debera ser materia
inmediata del Acuerdo Nacional, con la participacin de representantes del
Poder Judicial y del Tribunal Constitucional. As, por consenso, debera
decidirse una urgente reforma constitucional y legal que facilite una solucin
definitiva.
Dicha reforma podra contemplar, por ejemplo, las siguientes medidas: (i)
Derogacin de la Primera Disposicin Final de la Constitucin de 1993; (ii)
Declaracin expresa que en el ordenamiento jurdico peruano rige la aplicacin
inmediata de la ley, con excepcin de lo establecido en el artculo 62 de la
Carta, descartndose de manera definitiva la teora extrema de los derechos
adquiridos; (iii) Derogar los regmenes pensionarios a cargo del Estado, pues
ste ha demostrado que es incapaz de administrar correctamente estos
sistemas, garantizndose el pago de las pensiones de los indicados regmenes
de acuerdo y exclusivamente a lo previsto por la Segunda Disposicin Final de
la Constitucin, es decir, a las posibilidades de la Caja Fiscal; (iv) Modificar el
artculo 11 de la Constitucin toda vez que ya no existiran regmenes
pensionarios a cargo del Estado; (v) Los asegurados y servidores activos
comprendidos en dichos regmenes, que quedaran sin efecto, que no hubieran
cesado cumpliendo los requisitos legales para obtener derecho pensionario, se

incorporaran al Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones
(SPP), delegndose a la ley la forma y oportunidad del traslado, as como la
emisin del bono de reconocimiento actualizado a que tendra derecho cada
uno de los asegurados y servidores pblicos que se incorporen en el SPP, en
base a las aportaciones que hayan efectuado en sus respectivos regmenes.
Debe tenerse en cuenta que hoy por hoy el SPP es el nico rgimen
previsional que funciona adecuadamente, habiendo logrado acumular cinco mil
millones de dlares, que representan el 8% del Producto Bruto Interno y un
tercio de la Bolsa de Valores de Lima, y la mitad del ahorro nacional. Chile, pas
que prximamente ser considerado como desarrollado, tiene acumulado un
fondo de aproximadamente cuarenta mil millones de dlares, que ha
coadyuvado de manera importante a su desarrollo. Obviamente, tendra que
pensarse en alguna norma del mismo rango constitucional que evite que los
gobernantes de turno o indebidos pronunciamientos jurisdiccionales puedan, en
alguna forma, desquiciar este sistema como lo hicieron con los de los Decretos
Leyes Ns. 19990 y 20530; (vi) Afectacin con Impuesto a la Renta de las
pensiones a partir de determinado monto, as como el pago de una contribucin
de solidaridad que deberan efectuar los beneficiarios de las pensiones ms
elevadas que posibiliten el incremento de las pensiones ms bajas; (vii) Solo
tendran derecho a continuar percibiendo las pensiones de los regmenes
dejados sin efecto, quienes los hayan obtenido conforme a ley o en virtud de
sentencias con carcter de cosa juzgada que se hayan pronunciado
expresamente sobre el derecho de la respectiva pensin; (viii) Habilitacin de
un plazo extraordinario, a determinarse, para que los poderes del Estado,
entidades o empresas del mismo que tienen a su cargo el pago de pensiones
del rgimen del Decreto Ley N 20530 o similares, efecten una revisin de los
casos en que han ocurrido incorporaciones indebidas a dichos regmenes,
acumulando tiempo de servicios prestados bajo los regmenes de la actividad
pblica y privada, en contravencin a lo establecido expresamente en la
Tercera Disposicin Final de la Constitucin y el artculo 14 inciso b) del
indicado Decreto Ley N 20530; de tal modo que identificados los casos y
dentro del mismo plazo y responsabilidad, procedan a iniciar las acciones
judiciales correspondientes para obtener la nulidad de dichas incorporaciones,
a las que no se les podra oponer la excepcin de prescripcin.
Si en esta oportunidad los peruanos, sus gobernantes, los partidos
polticos y los rganos jurisdiccionales no somos capaces de deponer
intereses polticos, personales y familiares y llegar a un acuerdo en un tema
prioritario para la viabilidad del pas, como es el que se est analizando,
entonces, no nos quejemos de nuestro destino como pas, que estar signado
por la desesperanza, la frustracin y el desencanto, y del cual cada vez ms
peruanos se alejarn para encontrar en tierras extraas lo que su propia patria
es incapaz de proporcionarles: un futuro digno.
6.
MODIFICACIONES APROBADAS POR LA COMISIN DE
SEGURIDAD SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPBLICA
El Gobierno, consciente del grave problema que afronta, remiti al
Congreso de la Repblica una serie de proyectos de ley a fin de atenuar el
impacto que tiene para el fisco el pago de las pensiones de los regmenes
antes mencionados.
La Comisin de Seguridad Social del Congreso,
modificando la propuesta del Ejecutivo, acaba de aprobar el incremento de las
tasas del aporte de acuerdo con una escala de ingresos. As, del 6% actual
pasara al 13% de las remuneraciones hasta S/. 13,950.00, elevndose a 17%
por la diferencia hasta S/.18,600.00 y a 27% por el exceso.
Se ha aprobado un tope de pensin equivalente a 2 UIT, actualmente S/.
6,200.00 cuando la propuesta del Ejecutivo era sustancialmente menor, que se
aplicara para las futuras pensiones, gravndose las mismas con el Impuesto a
la Renta a partir de los S/. 3,100.00 y hasta S/. 7,750.00 (50% de dicho
impuesto) y por el exceso 100%.
Aparentemente se estara prohibiendo el ingreso de nuevos servidores y
funcionarios pblicos, incluido el Poder Judicial, al rgimen del Decreto Ley N
20530.
Si la propuesta del Ejecutivo en s misma resultaba insuficiente, las
modificaciones introducidas en la Comisin de Seguridad Social del Congreso
acentan dicho dficit.
Es por eso que se requiere de un tratamiento integral en base a un
consenso nacional que nos lleve a la reforma inmediata de la Constitucin y
que, conforme a ella, se dicten, de manera armoniosa, las normas de
desarrollo.
COMENTARIOS A LOS RECIENTES FALLOS (Y FALLAS) DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL SOBRE EL RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO
LEY N 20530 (Csar Abanto Revilla (*))
Las condiciones econmicas estn sujetas a cambios coyunturales que son
difciles de predecir, por tanto, en pocas con elevado ndice de desocupacin
y bajas tasas de crecimiento se agudizan los conflictos distributivos; sin
embargo, consideramos que no se debe recurrir al incremento de impuestos o
medidas econmicas por las cuales se afecte (sin razn) a la mayora de la
sociedad para atender las demandas de un pequeo grupo de pensionistas
(nos referimos a aquellos que perciben una pensin superior a los S/. 10,000)
que se beneficia indebidamente del erario nacional.
Es indispensable reestructurar la poltica nacional en materia de pensiones,
pues las disposiciones que permiten jubilacin adelantada y pagar pensiones
generosas solo empeorarn la situacin econmica nacional
COMENTARIOS
Con ocasin de la publicacin en el Diario Oficial El Peruano de la

sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el proceso de amparo
interpuesto por Rosa Medina Pantoja (1) contra el Ministerio de Salud y la
Oficina de Normalizacin Previsional (en adelante ONP) para que se le
incorpore en el rgimen pensionario de los servidores y funcionarios pblicos
del Estado (Decreto Ley N 20530), la sociedad en general ha despertado al
conocimiento de la forma irregular en que muchas personas que no deberan
acceder a este rgimen ingresan al mismo, as como el impacto econmico que
el pago de estos pensionistas genera al Tesoro Pblico (incidiendo de manera
negativa en la atencin a las necesidades de las mayoras).
En tal sentido, el presente artculo tiene por finalidad resaltar los puntos
principales (positivos y, esencialmente, negativos) que dicho fallo y otros, que
han surgido como consecuencia y respuesta a tal despropsito, nos ha
brindado en los ltimos das el Tribunal Constitucional. Para ello, ser
necesario echar un vistazo previo al origen y evolucin temporal y legislativa
del Decreto Ley N 20530 desde su dacin (26 de febrero de 1974), pasando
por el anlisis de los temas ms resaltantes del mismo a la luz de la
jurisprudencia (variante) que el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional han
establecido en materia de derechos previsionales.
I.
DECRETO LEY N 20530: EVOLUCIN
El Decreto Ley N 20530 fue dictado para reemplazar a la Ley General

de Jubilacin y Cesanta de los Empleados Pblicos del 22 de Enero 1850 (2)
(la denominada Ley de Goces del Gobierno de Ramn Castilla).
La norma naci como un rgimen cerrado en la medida en que regul el
otorgamiento de derechos pensionarios para los servidores y funcionarios
pblicos ingresados al Estado con anterioridad al 11 de julio de 1962, puesto
que el Estatuto de la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado
(Decreto Supremo del 11 de julio de 1962) estableci que todo trabajador que
ingrese a prestar servicios para el Estado a partir de esta fecha cotizara para
esta Caja de Pensiones (la misma que en el mes de mayo de 1973 fue
unificada con el rgimen de los obreros en el Sistema Nacional de Pensiones,
regulado por el Decreto Ley N 19990).
Lo expuesto se ve corroborado por su artculo 1 (precisa que este
rgimen alcanza a los trabajadores pblicos no comprendidos en el Decreto
Ley N 19990); artculo 2 (expresamente indica su carcter cerrado) y artculo
17 (seala que el reingreso al servicio civil del Estado implicar la sujecin al
Sistema Nacional de Pensiones).
En efecto, originalmente este rgimen pensionario comprenda a un
reducido grupo de servidores ingresados al Estado antes del 11 de Julio de
1962 y que estaban sujetos al rgimen laboral de la actividad pblica (Ley N
11377); sin embargo, a partir de la dcada de los ochenta, por razones de
ndole poltica, este rgimen fue abierto con la dacin de normas de excepcin
que permitieron el ingreso de cientos de trabajadores de empresas estatales y
organismos pblicos sujetos, en ambos casos, al rgimen laboral de la
actividad privada (Ley N 4916), lo que origin un engrosamiento desmesurado

de sus pensionistas (incluidos sus derechohabientes) y la consecuente e
injustificada depredacin del Tesoro Pblico y del presupuesto de las
respectivas empresas y entidades estatales que deban asumir su pago (3).
Como si esta situacin legal irregular fuese insuficiente, cada entidad fue
asumiendo un criterio propio para resolver sus solicitudes pensionarias,
generando una serie de interpretaciones antojadizas de las disposiciones del
Decreto Ley N 20530 con el fin de beneficiar a sus allegados, lo cual fue
complementado con los pronunciamientos absurdos del Tribunal de la
Administracin Pblica, que en ese entonces tenan la calidad de precedente
obligatorio para todas las instancias administrativas (4).
Ante tal situacin, el Gobierno se vio obligado a emitir el Decreto
Legislativo N 763 (15 de noviembre de 1991), mediante el cual se declar la
nulidad de pleno derecho de los actos de incorporacin que se hubiesen
efectuado en clara contravencin a las disposiciones del Decreto Ley N 20530
(5).
En virtud a esta norma, las empresas y entidades del Estado emitieron
resoluciones administrativas que declararon la nulidad de las incorporaciones
indebidas, ante lo cual los pensionistas interpusieron demandas de amparo
acogidas favorablemente por el Poder Judicial, forzando al Gobierno a dictar el
Decreto Legislativo N 817 (publicado el 23 de abril de 1996), por el cual se
otorg a la ONP la competencia exclusiva para el reconocimiento de los
derechos pensionarios derivados del Decreto Ley N 20530 (artculo 4), a la
vez que se le dio la facultad (imprescriptible) de declarar nulas las
incorporaciones indebidas al citado rgimen (artculo 5, segundo prrafo, in
fine); de igual manera, dicha entidad asumira la defensa de los intereses del
Estado en todos los procesos judiciales que versen sobre la aplicacin de
derechos pensionarios (1ra. Disposicin Complementaria), para lo cual la
Comisin Ejecutiva del Poder Judicial creara las instancias especializadas
para la aplicacin de esta ley.
Esta norma fue sometida a una accin de inconstitucionalidad, proceso
que concluy el 26 de abril de 1997 al ser publicada en El Peruano la sentencia
del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 008-96-I/TC, mediante
la cual se declararon inconstitucionales diversos artculos de la citada norma.
Con el fin de reestructurar el rgimen previsional del Estado, luego de la
sentencia antes referida, el Congreso expidi la Ley N 26835 (6), norma que
recoga los artculos no derogados por el Tribunal Constitucional, estableciendo
(entre lo ms saltante) un proceso judicial especial (artculo 7) mediante el cual
la ONP cuestionara todos los casos de incorporaciones indebidas al rgimen
del Decreto Ley N 20530, pudiendo acumular inclusive la pretensin de
devolucin de lo indebidamente cobrado (7).
Esta norma tambin fue sometida a una accin de inconstitucionalidad,
proceso que concluy el 27 de junio del 2001 al ser publicada en El Peruano la
sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 001-98-I/TC,
mediante la cual se declararon inconstitucionales la mayora de sus artculos,

incluidos los que facultan a la ONP como ente competente a exclusividad para
reconocer derechos pensionarios del Decreto Ley N 20530; los que la
designaban como representante del Estado en los procesos judiciales sobre
dicha materia; los que regulaban el proceso de nulidad de incorporacin; entre
otros aspectos de importancia (8).
Casi un ao despus de publicada esta sentencia, ante la existencia de
miles de solicitudes pendientes de resolver en sede administrativa (al haber
perdido la ONP la facultad para pronunciarse) y cientos de procesos judiciales
paralizados, el Gobierno dicta la Ley N 27719 (9) mediante la cual se otorga a
las entidades en las cuales se haya prestado servicio (artculo 1) la
competencia para reconocer, declarar, calificar y pagar los derechos
pensionarios del Decreto Ley N 20530, y la representacin del Estado ante el
Poder Judicial; la norma precisa (artculo 3) que el Ministerio de Economa y
Finanzas ser el encargado de aprobar los lineamientos y directivas para la
aplicacin uniforme de la ley, efectuando a la vez el control administrativo y
supervisin de dichos actos. Mediante el Decreto Supremo N 159-2002-EF
(anexo publicado el 25 de octubre del 2002) se han aprobado dichos
lineamientos.
II.
INCORPORACIN AL RGIMEN
Como hemos indicado en los puntos precedentes, el texto original del

Decreto Ley N 20530 nicamente amparaba a los servidores y funcionarios
pblicos ingresados al Estado con anterioridad al 11 de julio de 1962. En tal
sentido, conforme al artculo 4 de la citada norma, tendran derecho a pensin
de cesanta (10) los hombres a partir de los 15 aos de servicio, y las mujeres
a partir de los 12 aos y medio.
Es importante precisar que esa cantidad de aos no generaba el
derecho a gozar de la totalidad del monto de la pensin (en relacin a la
remuneracin percibida), sino a una parte de la misma (calculada sobre la base
de 30 o 25 avas partes); ello, conforme a lo dispuesto por el artculo 5 de la
norma: el ciclo laboral mximo era de 30 aos para los hombres y de 25 aos
para las mujeres (por ejemplo: un trabajador que ces con 19 aos de servicios
tendr derecho a pensin de cesanta equivalente a 19/30 avas partes de la
remuneracin pensionable percibida en los 12 ltimos meses).
Sin embargo, por cuestiones principalmente polticas, el rgimen fue
abierto a partir de los ochenta por normas de excepcin que permitieron el
ingreso de trabajadores (incluidos sus derechohabientes) a los que,
originariamente, no les corresponda tal derecho. Las principales normas de
excepcin (a nuestro criterio) fueron:
1.
Ley N 23329: Esta norma, que data del 3 de diciembre de 1981,
estableca que los servidores ingresados antes del 11 de julio de 1962 en
situacin de cesantes (no necesariamente pensionistas) que reingresaran al
Estado podran acumular los nuevos aos de servicio con los anteriores para el
cmputo de la pensin de cesanta.
Esta norma, si bien no se apart mucho del texto original del Decreto
Ley N 20530 al restringirse a servidores ingresados antes del 11 de julio de
1962, permiti el ingreso al rgimen de trabajadores que cesaron sin tener los
aos mnimos (15 o 12 y medio), y la nivelacin para aquellos que (con pensin
o sin ella) no tenan los 20 aos de servicio para acceder a este beneficio.
2.
Ley N 24366: Esta norma, promulgada el 20 de noviembre de
1985, indicaba que los servidores pblicos que a la fecha de dacin del Decreto
Ley N 20530 (26 de febrero de 1974) contaban con 7 o ms aos de servicio
podran ser comprendidos en este rgimen si venan trabajando (a la fecha de
vigencia de la norma de excepcin) de manera ininterrumpida para el Estado.
Como se aprecia, esta norma ya no toma como requisito el ingreso al
Estado antes del 11 de julio de 1962, pues extiende el campo de aplicacin de
la ley al 26 de febrero de 1967, es decir, 7 aos previos a su dacin.
3.
Ley N 25066: Segn el artculo 27 inserto extraamente en esta
norma (ley que autoriz un crdito suplementario al presupuesto de 1989), los
servidores que se encontraban laborando para el Estado en condicin de
contratados y nombrados a la fecha de dacin del Decreto Ley N 20530,
podran quedar comprendidos en dicho rgimen si a la dacin de esta norma
de excepcin (23 de junio de 1989) estaban prestando servicios dentro de los
alcances de la Ley N 11377 (rgimen laboral de la actividad pblica) y Decreto
Legislativo N 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa).
Esta norma vara totalmente el espritu del texto original al ampliar su
campo de aplicacin a los trabajadores ingresados (inclusive) hasta el mismo
26 de febrero de 1974, permitiendo la incorporacin de gran nmero de
servidores.
Cabe destacar que estas ltimas normas de excepcin (leyes N 24366
y 25066) se utilizaron indebidamente de manera combinada con la rrita
interpretacin dada por el Tribunal Nacional del Servicio Civil a la Ley N 24156
(reconocimiento de aos de formacin profesional), que estableca que los
aos reconocidos no se agregaban a los prestados, sino que deban
anteponerse al inicio de la carrera, variando la fecha real de ingreso del
servidor al Estado. Por ejemplo: Juan Prez ingres al sector pblico en febrero
de 1977, pero anteponiendo (segn este criterio) los aos de formacin
profesional (hasta 4) su fecha variara a febrero de 1973, por lo que se le
podra aplicar la Ley N 25066 para que (indebidamente) ingrese al rgimen de
pensiones del Decreto Ley N 20530 (11).
Consideramos que (por un criterio de equidad) si la solicitud de
otorgamiento de un derecho pensionario en el rgimen del Decreto Ley N
20530 es imprescriptible (artculo 56), el Estado tambin debera contar con un
proceso judicial especial a travs del cual pueda cuestionar dentro de plazos
razonables, aunque distintos a los fijados por el Cdigo Civil, la eficacia de los
actos de incorporacin indebida al rgimen con el fin de regularizar (al menos
en parte) la situacin de sus beneficiarios, lo cual no implica una afectacin al
derecho de acceso a la Seguridad Social de aquellos a los que no les

corresponde este sistema, pues podran percibir una pensin en otro rgimen
previsional (en la medida en que renan los requisitos correspondientes).
III.
NIVELACIN DE PENSIONES
El rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530 es conocido por la

colectividad como la cdula viva, pues permite al pensionista cesante (con ms
de 20 aos de servicio) nivelar el monto de su pensin con la remuneracin
que perciba el servidor pblico en actividad que ocupe el mismo (o similar)
cargo ejercido por el cesante al momento de abandonar la administracin
pblica (efecto espejo), beneficindose de igual manera con los incrementos
posteriores, sin embargo, pocos saben que la nivelacin no formaba parte del
texto original de la norma bajo comentario (12).
En efecto, la nivelacin es un concepto introducido por la 8va.
Disposicin General y Transitoria de la Constitucin Poltica de 1979 en los
trminos siguientes:
Octava.- Las pensiones de los cesantes con ms de veinte aos de
servicio y de los jubilados de la Administracin Pblica, no sometidas al
rgimen del Seguro Social del Per u otros regmenes especiales, se nivelan
progresivamente con los haberes de los servidores pblicos en actividad de las
respectivas categoras, durante el trmino de diez ejercicios, a partir del 1 de
enero de 1980. Deben consignarse en el Presupuesto de la Repblica las
partidas consiguientes.
Este precepto constitucional fue desarrollado por la Ley N 23495 (19 de
noviembre de 1982), reglamentada por el Decreto Supremo N 015-83-PCM,
norma en la que se detalla la forma en la cual se efectuara la nivelacin, pero
siempre tomando en referencia los haberes (remuneracin) de los servidores
pblicos.
Es importante recordar que la interpretacin de una norma debe
efectuarse dentro del contexto histrico y temporal en el cual fue dictada para
entender su finalidad y verdadero alcance. Dentro de este esquema, debe
comprenderse que la nivelacin se concibi como un beneficio a favor de
cesantes que perciban pensiones de bajo monto, pues los haberes de los
servidores de la administracin pblica en la dcada de los ochenta no eran
muy elevados, por lo cual se justificaba que los incrementos que el trabajador
en actividad percibiera deberan hacerse extensivos a determinado grupo de
pensionistas que contaba con una cantidad importante de aos de servicio al
momento de su cese (ms de 20 aos, a criterio del legislador constitucional).
Lamentablemente, en la dcada de los noventa esta institucin se
desnaturaliz a partir del momento en que la mayora de trabajadores de la
administracin pblica en actividad (sujetos al rgimen laboral de la actividad
privada) empezaron a percibir altas remuneraciones con la finalidad de volver
competitivo al sector pblico, de tal manera que se pudiera contar con
profesionales de un elevado nivel tcnico.
Efectivamente, entidades como la Superintendencia de Banca y

Seguros, la SUNAT, Empresa Nacional de Puertos, PETROPER, entre otras,
empezaron a recibir una serie de demandas judiciales (principalmente acciones
de amparo) a travs de las cuales se exiga la nivelacin de las pensiones del
Decreto Ley N 20530 con las remuneraciones (e incrementos) que perciban
sus trabajadores en actividad, sujetos al rgimen laboral de la actividad
privada.
El argumento del Estado para justificar la improcedencia de la nivelacin
radicaba en la incompatibilidad entre el concepto servidor pblico (utilizado en
la Ley N 23495) y la calidad de trabajador de una empresa del Estado (13);
se alegaba que no era el espritu de la norma una nivelacin con las
remuneraciones de estos ltimos sino en relacin a los haberes de quienes
prestaban servicios sujetos al rgimen laboral de la actividad pblica.
Con el fin de dar una salida a este entrampamiento fctico y legal, la 5ta.
Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N 26835 sealaba
en su segundo prrafo que la ONP establecera los cargos pblicos
equivalentes para el pago de las personas que gozaban de una pensin del
rgimen del Decreto Ley N 20530, a pesar de no haber tenido al cese la
calidad de servidores pblicos (este documento, elaborado por cada entidad,
fue denominado: Cuadro de Equivalencias).
La ONP procedi a elaborar Cuadros de Equivalencias en los casos de:
ENAPU, la Compaa Peruana de VaporesCPV, Banco de la Nacin, entre
otros.
En la medida en que la sentencia del Tribunal Constitucional declar
inconstitucional la citada disposicin de la Ley N 26835 (sin mayor
fundamento), en la actualidad se mantiene el conflicto judicial originado en la
orden de nivelar las pensiones de los servidores pblicos con las
remuneraciones de los trabajadores de las empresas y entidades del Estado
sujetos al rgimen laboral de la actividad privada (14).
Para finalizar este tema, debemos recordar que el punto 4.6 del anexo
del Decreto Supremo N 159-2002-EF (Lineamientos para el reconocimiento,
declaracin, calificacin y pago de los derechos pensionarios del Decreto Ley
N 20530) seala, en armona con la Ley N 23495 y su Reglamento, que la
nivelacin debe efectuarse sobre la base de la escala remunerativa de los
servidores pblicos comprendidos en el Decreto Legislativo N 276; agrega que
aquellos que al momento del cese pertenecan al rgimen laboral de la
actividad privada sern nivelados teniendo en cuenta al trabajador activo de
igual jerarqua, rgimen laboral, rgimen previsional y de la misma entidad (en
puridad, mediatiza los efectos de la nivelacin en tanto no se cuente
nuevamente con un Cuadro de Equivalencias).
IV.
LA PENSIN MXIMA O TOPE
Se entiende a la pensin mxima o tope como el monto lmite especfico

a tener en cuenta para el pago de las prestaciones econmicas de un rgimen
previsional (el valor puede ser una suma fija, una frmula, o un concepto
referencial).
En el rgimen del Decreto Ley N 20530, el artculo 57 establece (15):
Artculo 57.- El monto mximo mensual de las pensiones que se pague,
se establece por la Ley de Presupuesto del Sector Pblico Nacional.
Como se aprecia claramente, el texto original de la norma establece la
posibilidad de fijar montos mximos (topes) a las pensiones, por lo que los
derechos adquiridos a que tanta referencia se hace al defender a determinados
grupos de pensionistas de este rgimen tambin contienen la viabilidad de esta
limitacin.
El establecimiento de un tope pensionario recin se present en el ao
1991, cuando la Ley N 25303 estableci en su artculo 292:
Artculo 292.- Queda terminantemente prohibido el otorgamiento de
pensiones de jubilacin, cesanta, de gracia, de montepo, de viudez, de
sobrevivencia, o por cualquier otro concepto, a favor de cualquier ex trabajador
o beneficiario del mismo, a cargo del sector pblico y empresas del Estado, que
implique un monto que sea superior a la remuneracin total que percibe el
funcionario del ms alto nivel administrativo del sector al cual pertenece la
empresa o institucin.
Al imponerse los topes se cumpla lo dispuesto por el artculo 60 de la
Constitucin Poltica de 1979 (que dispona homologar en un sistema nico las
remuneraciones, bonificaciones y pensiones del Estado, en el cual tendra la
ms alta jerarqua el Presidente de la Repblica), pues existan pensionistas
que perciban montos que estaban por encima del sistema nico, lo que
implicaba un violacin constitucional (16).
Este precepto fue prorrogado en su vigencia para el ejercicio 1992 (Ley
N 25388, artculo 269), 1993 (Ley N 25986, artculo 24) y 1994 (mutatis
mutandi, la Ley N 26268: 9na. Disposicin Complementaria). Las normas del
presupuesto posteriores no hicieron referencia a los topes pensionarios, hasta
que la 6ta. Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo N 817
estableci:
Sexta.- El tope a que se refiere el artculo 2, numeral 3 de la Ley N
26557 (17) aplicable a las pensiones derivadas del rgimen previsional del D.L.
N 20530, queda fijado en el sueldo de un congresista.
Esta disposicin entrar en vigencia a partir del 1 de julio de 1996.
El artculo 4 del reglamento de la norma (Decreto Supremo N 073-96EF) precis que este monto (remuneracin de un congresista) ser informado
por la Gerencia General del Congreso a la ONP, que la comunicar a las

entidades para los pagos (18).
Como hemos referido (nota al pie 16), el fundamento 18 de la sentencia
del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 008-96-I/TC (sobre la
inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N 817) estableci que la 8va.
Disposicin General y Transitoria de la Constitucin de 1979 (origen de la
nivelacin) habra derogado al artculo 57 del Decreto Ley N 20530 (que
faculta la fijacin de topes), conclusin que resulta errnea en la medida en que
condiciona la aplicacin de una institucin (la nivelacin) a la vigencia de otra
(el tope) que es distinta (aunque complementaria) (19).
En efecto, la nivelacin es un mecanismo de reajuste (actualizacin) de
la pensin en relacin al incremento en el haber de los servidores pblicos,
mientras el tope es una restriccin al monto de la pensin a fin de que sta no
sea excesiva respecto de las remuneraciones del sector pblico y las
posibilidades de la economa nacional (20), por lo que siendo instituciones
previsionales distintas, la aplicacin de una de ellas (nivelacin) no puede
servir de justificacin para la derogacin de la otra (tope).
Sin perjuicio de lo expuesto, se debe recordar que el (anterior) Tribunal
de Garantas Constitucionales ya se haba pronunciado respecto de la
constitucionalidad de las normas que fijaban topes en el rgimen del Decreto
Ley N 20530 (Expediente N 002-003-91-TGC, sobre la inconstitucionalidad
del artculo 292 de la Ley N 25303, publicada en el diario El Peruano el 5 de
enero de 1992), precisando en el punto f.ii que: ...no sera legal ni justo, que el
beneficiario de una pensin, cualquiera sea la causa de su determinacin
llegara a alcanzar un nivel igual o superior a la remuneracin que percibe el
funcionario del ms alto nivel administrativo del Sector al que pertenece la
institucin o la empresa, ello en la medida en que el texto original del Decreto
Ley N 20530 prevea justamente la posibilidad de fijar topes (21).
En tal sentido, quien suscribe considera que el artculo 57 del Decreto
Ley N 20530 contina vigente respecto de quienes adquirieron el derecho a
pensin (nivelable o no) en el rgimen del Decreto Ley N 20530 antes del 1
de julio de 1996 (aunque a la fecha continen laborando), pudiendo
establecerse en las leyes del Presupuesto de los aos siguientes topes a sus
pensiones en la medida en que su derecho adquirido incluye la posibilidad de
fijarle un monto mximo pensionario en esa forma; aquellos pensionistas que
adquirieron su derecho a pensin (nivelable o no) a partir del 1 de julio de
1996 estarn sujetos al tope fijado por el Decreto Legislativo N 817 (sueldo de
un congresista); los que adquieran su derecho a pensin (nivelable o no) desde
el 1 de agosto del 2003, de acuerdo al proyecto de ley aprobado por la
Comisin Permanente del Congreso el martes 8 de julio, tendrn como tope el
valor de una Unidad Impositiva Tributaria (U.I.T.: actualmente, S/. 3,100).
Las leyes de presupuesto de los aos venideros a que hacemos alusin
(sin duda) sern cuestionadas en sede judicial (va amparos) y constitucional
(acciones de inconstitucionalidad), circunstancia en la cual podra rectificarse el
error de derecho en el cual se incurri al redactar los fundamentos 18 y 19 de
la sentencia recada en el Expediente N 008-96-I/TC (como ocurri en el caso

del Sr. Maldonado Duarte).
V.
EL IMPACTO ECONMICO
La Seguridad Social puede ser analizada desde un punto de vista

econmico, por cuanto su naturaleza est directamente implicada con la
bsqueda y administracin de los recursos disponibles con que paliar las
necesidades sociales (22).
Con ocasin de la sentencia principal materia de este comentario
(Expediente N 156-2001-AA/TC, seguido por Rosa Medina) se puso a
conocimiento de la sociedad que la carga previsional del Estado podra
elevarse a US$ 62 mil millones anuales (23), incrementndose la cantidad de
pensionistas del rgimen del Decreto Ley N 20530 (en virtud a este
precedente) de 290 mil a 837 mil.
Esta situacin, por dems alarmante, no hizo sino demostrar que exista
un grupo de pensionistas en el citado rgimen (la mayora) que haba
ingresado indebidamente, lo cual implicaba un gasto anual para el Estado que
(de seguir en aumento) hara colapsar al Tesoro Pblico, pues la mayor parte
de los recursos se destinara al pago de las planillas de remuneraciones y
pensiones [debe recordarse que si bien el rgimen de pensiones del Decreto
Ley N 19990 se financia con los aportes de los asegurados (en su mayora
trabajadores de la actividad privada), no es menos cierto que al ser
administrado su fondo por el Estado (a travs de la ONP) este asume el
subsidio del porcentaje moroso (aproximadamente 60%), que significa un gasto
mensual de aproximadamente US$ 50 millones].
Dentro de este escenario, que no haca sino recordar las palabras de
Von Mises en el sentido de que el Seguro Social se basa en la filosofa de
despus de m el diluvio (24), resulta importante que el Tribunal Constitucional
haya rectificado su error inicial en las sentencias de la Sra. Rosa Medina
(incorporacin indebida) y la Sra. Victoria Yupanqui (aos de formacin
profesional), entre otras; as como la aprobacin en el Congreso de la
Repblica de los proyectos de ley presentados por el Ejecutivo con relacin a
determinar el gasto pblico en el tema de pensiones del rgimen del Decreto
Ley N 20530, pues de esta manera se da inicio a un largo camino para
establecer la normalizacin del sistema previsional estatal (incluido el Decreto
Ley N 19990, que tambin es administrado por el Estado), contando por
primera vez en las ltimas dcadas con el apoyo mayoritario de la opinin
pblica en general.
Las condiciones econmicas estn sujetas a cambios coyunturales que
son difciles de predecir, por tanto, en pocas con elevado ndice de
desocupacin y bajas tasas de crecimiento se agudizan los conflictos
distributivos (25); sin embargo, consideramos que no se debe recurrir al
incremento de impuestos o medidas econmicas por las cuales se afecte (sin
razn) a la mayora de la sociedad para atender las demandas de un pequeo
grupo de pensionistas (nos referimos a aquellos que perciben una pensin

superior a los S/. 10,000) que se beneficia indebidamente del erario nacional.
Es indispensable reestructurar la poltica nacional en materia de
pensiones, pues las disposiciones que permiten jubilacin adelantada y pagar
pensiones generosas solo empeorarn la situacin econmica nacional (26).
LA ERRTICA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN

MATERIA PREVISIONAL Y LOS CRITERIOS DE INTERPRETACIN
CONSTITUCIONAL (Csar Gonzlez Hunt (*))
Aun cuando el Tribunal Constitucional respecto de los dos temas analizados
requisitos para la incorporacin al rgimen de pensiones del Decreto Ley N
20530 y cmputo de la adicin de los aos de formacin profesional para
efectos pensionarios ha emitido un reciente pronunciamiento con carcter de
precedente vinculante que rectifica gruesos errores de apreciacin jurdica
presentes en anteriores pronunciamientos, que a su vez haban variado los
precedentemente adoptados, resulta altamente preocupante la errtica
jurisprudencia del supremo intrprete de la Constitucin en estas materias.
Esperemos que a futuro el Tribunal est a la altura de la funcin social que la
Constitucin le impone.
COMENTARIOS
I.
INTRODUCCIN
El objeto del presente artculo consiste en analizar, a partir de la

sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante TC) del 18 de junio de 2003,
emitida en el Expediente N 189-2002-AA/TC (1), dictada en el recurso
extraordinario interpuesto por don Carlos Maldonado Duarte contra la sentencia
expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico
de Lima del 10 de mayo de 2001, que declara improcedente la accin de
amparo interpuesta contra la Superintendencia de Banca y Seguros y la Oficina
de Normalizacin Previsional (ONP), la variacin de la jurisprudencia del TC
que trae este fallo (2) en dos aspectos relevantes privativos del rgimen de
pensiones del Estado regulado por el Decreto Ley N 20530, a saber: (i) los
requisitos de incorporacin al referido rgimen pensionario; y (ii) el cmputo de
la adicin de los aos de formacin profesional para efectos pensionarios.
Un cabal entendimiento de las reflexiones que, al hilo de los
fundamentos jurdicos del TC, iremos desarrollando, aconseja resumir en
cada tema propuesto el ncleo de los antecedentes que inciden en cada uno
de los asuntos debatidos.
Antes de iniciar el anlisis de los aspectos ms relevantes de la

sentencia del TC por comentar en los temas propuestos, cabe advertir que el
fallo emitido por el supremo intrprete de la Constitucin que finalmente
declara fundada la demanda de accin de amparo, disponiendo que se
reanude el pago de la pensin de cesanta nivelable del demandante de
acuerdo con las disposiciones del Decreto Ley N 20530, con ciertas
precisiones destacadas en los fundamentos de la sentencia no pretende
resolver nicamente el caso concreto sino, ms bien, utilizando la excusa del
caso que es de su conocimiento, plantea la resolucin de cuestiones ajenas al
mismo para variar sustancialmente la jurisprudencia precedente que fuera
duramente criticada casi unnimemente por los operadores del derecho en los
temas de anlisis propuestos (3), lo cual ha llevado a algn inadvertido
legislador a sostener equivocadamente, por cierto que el fallo del TC en
referencia carece de la trascendencia que se le atribuye (4).
II.
REQUISITOS
DE
INCORPORACIN
PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 20530
AL
RGIMEN
La sentencia bajo comentario recuerda que la llamada Ley de Goces de

1850 (5) constituye la primigenia norma que regula el rgimen de pensiones de
los servidores pblicos, los mismos que habran de acceder a pensin de
jubilacin por tener edad avanzada o por padecer enfermedad crnica
comprobada que les impidiera continuar en sus funciones. Asimismo, el TC
resalta las disposiciones de la Ley N 8435 del 7 de agosto de 1936, que
incorpora a los beneficios de la Ley de Goces a los funcionarios, profesionales
y empleados que prestan servicios al Estado en la Administracin Pblica y
dems dependencias fiscales, incluyendo a los empleados de las
municipalidades, beneficencias y compaas fiscalizadas.
Adicionalmente, la sentencia, al hacer la resea cronolgica de las
normas de mayor trascendencia del estatuto pensionario de los servidores
pblicos, menciona al decreto supremo del 11 de julio de 1962 que crea la
Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado y que complementa a la
Ley N 13724 (6) que dispone la incorporacin al mismo de los empleados
particulares y de los empleados pblicos nombrados con posterioridad a dicha
fecha. Con ello, no solo se unifica el rgimen de pensiones de los trabajadores
sujetos al rgimen laboral de la actividad privada y de los sujetos al rgimen
laboral de la actividad pblica sino, adems, virtualmente se cerr el rgimen
de la Ley de Goces de 1850, manteniendo sta su vigencia solo para aquellos
servidores pblicos nombrados hasta el 11 de julio de 1962, adscritos a dicho
rgimen pensionario (...) (7). Ms adelante, el TC vuelve sobre el particular al
sealar que (...) el 12 de julio de 1962 se cierra el acceso al rgimen de
cesanta, jubilacin y montepo (pensin nivelable), ya que los que iniciaron sus
servicios a partir de dicha fecha, pertenecen, necesariamente, a la Caja de
Pensiones del Seguro Social del Empleado, y los que iniciaron sus servicios
con anterioridad a dicha fecha quedarn adscritos a la Ley de Goces (8).
En puridad, la Ley del Seguro Social del Empleado unifica las
disposiciones sobre la materia relativas a los riesgos de enfermedad,
maternidad, invalidez, vejez y muerte de los empleados particulares y pblicos.
Y, como quiera que la norma en referencia no incluye disposiciones relativas a

materia pensionaria, es complementada por el Decreto Supremo del 11 de julio
de 1962. As, se unen en un solo ncleo normativo las disposiciones que
ataen a la salud y pensiones aplicables a quienes inicien una relacin laboral
en la actividad privada o pblica a partir del 12 de julio de 1962.
De otro lado, la sentencia bajo comentario sostiene que el Decreto Ley
N 20530 del 26 de febrero de 1974 fue expedido con el objeto, de un lado, de
perfeccionar el rgimen de cesanta, jubilacin y montepo Ley de Goces, y,
de otro, de asegurar debidamente el reconocimiento del derecho de los
interesados y el cautelamiento del patrimonio fiscal. Por ello, la propia norma,
en su artculo 4, establece que es un rgimen de pensiones de carcter
cerrado. No obstante en diversas ocasiones fue abierto por ley (...) (9). Acto
seguido, el TC enuncia una serie de normas emitidas con posterioridad al 26 de
febrero de 1974 que permiten a determinados funcionarios y servidores del
Estado incorporarse o reincorporarse al rgimen de pensiones del Decreto Ley
N 20530 (10).
En este punto debemos detenernos a fin de precisar que, con
prescindencia de la cita textual que realiza el TC de los considerandos del
Decreto Ley N 20530 como sustento del mismo, la norma legal fue
promulgada con posterioridad a la dacin del Decreto Ley N 19990 (11), que
sustituye e integra diversos sistemas de pensiones (12), el mismo que
considera como asegurados obligatorios a los trabajadores que brindan
servicios bajo el rgimen laboral privado a empleadores particulares, a los
trabajadores al servicio del Estado bajo los regmenes de la Ley N 11377 o de
la actividad privada ingresados con posterioridad al 11 de julio de 1962, a los
trabajadores de empresas de propiedad social, cooperativas y similares, a los
trabajadores al servicio del hogar, a los trabajadores artistas, entre otros;
siendo que el Decreto Ley N 20530 pretende consolidar el rgimen de
pensiones de los servidores y funcionarios pblicos vinculados al Estado
mediante una relacin estatutaria. Es precisamente por ello que el Decreto Ley
N 20530 ha sido titulado como el Rgimen de Pensiones y Compensaciones
por Servicios Civiles Prestados al Estado no Comprendidos en el Decreto Ley
19990.
Como puede apreciarse de lo hasta aqu expresado, histricamente ha
existido una clara correspondencia entre el rgimen laboral al cual se
encuentra adscrito el servidor o funcionario pblico y el rgimen pensionario
que le corresponde. En consecuencia, el servidor o funcionario pblico con
relacin laboral vigente al 11 de julio de 1962 estaba comprendido dentro del
rgimen laboral de la actividad pblica regulado por la Ley N 11377,
correspondindole los beneficios pensionarios de la Ley de Goces de 1850,
posteriormente consolidada por el Decreto Ley N 20530. As, resultaba
incompatible con el sistema de seguridad social en pensiones del Estado
incorporar a trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada.
Posteriormente, a travs de una serie de normas de excepcin
-mayoritariamente referidas en la sentencia bajo comentario- se permiti que
grupos determinados de trabajadores que prestaban servicios al Estado en
diversas empresas y entidades pblicas cuyo personal se encontraba sujeto al

rgimen laboral de la actividad privada, pudieran ser incorporados o
reincorporados al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530. Lo
anteriormente sealado ha generado que el rgimen de pensiones del Estado
haya sido distorsionado en su esencia, dado que los niveles salariales sobre
los que se produce la nivelacin pensionaria de estos trabajadores que reciben
remuneraciones varias veces mayores a las que perciben los trabajadores
sujetos al rgimen laboral de la actividad pblica, resultan econmicamente
inmanejables, apareciendo al interior de este particular rgimen de pensiones
un pequeo pero significativo e influyente grupo de privilegiados que reciben
beneficios econmicos que resultan incompatibles con las posibilidades del
Estado que lo sostiene y que ha producido un creciente rechazo ciudadano.
Es en este contexto que la sentencia del TC introduce la referencia al ya
clebre caso de la seora Rosa Carmen Medina Pantoja de Farro (Expediente
N 156-2001-AA/TC) a efectos de explicar el sustento de la sentencia emitida y
las razones por las que se aparta del criterio adoptado, vedando la posibilidad
de que a futuro pueda ser utilizado como un precedente vinculante a fin de
obtener la incorporacin al rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530.
Como se recordar, en este caso en particular el TC emite sentencia
declarando fundada la demanda, en consecuencia, declara inaplicable a la
recurrente una resolucin de la ONP que deniega su pedido de incorporacin al
rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530, y ordena que el Ministerio de
Salud cumpla con expedir la resolucin correspondiente a efectos de que la
demandante acceda a una pensin dentro del mencionado rgimen de
pensiones.
La sentencia del TC en referencia inicia su fundamentacin con una
declaracin de principio: siendo que el artculo 1 de la Constitucin establece
que (...) la defensa de la persona humana (...) es el fin supremo de la sociedad
y del Estado, corresponde a las autoridades, en aplicacin de la normativa
correspondiente, dotar a las personas de acceso a la seguridad social, la que
ha de considerarse como una contraprestacin a favor de quienes han
entregado su cuota de trabajo en beneficio de la sociedad. En funcin de lo
anterior, la interpretacin de las normas jurdicas debe efectuarse dentro de
una perspectiva que permita la plena vigencia del derecho a una pensin, sin
que una limitacin normativa pueda suponer un recorte al acceso a la
seguridad social.
As, dentro del contexto antes indicado, el TC, al resolver el caso bajo
comentario, parte de una premisa fundamental: sealar las reglas establecidas
para acceder al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530 que, como
norma sustantiva, fija las condiciones para alcanzar una pensin dentro de su
rgimen. Y, en tal orden de ideas, resulta de aplicacin el artculo 4 del mismo
que prescribe que el trabajador adquiere derecho a pensin al alcanzar quince
aos de servicios reales y remunerados, si es hombre; y de doce y medio, si es
mujer.
A partir de esta particular apreciacin el TC sostiene que en el presente

caso nos encontraramos ante un aparente conflicto de normas en el cual, el
Tribunal, como operador de la justicia constitucional, opta por la aplicacin de la
norma que da acceso a pensin a la demandante y llega a la conviccin de que
sta s posee derecho a una pensin dentro del rgimen del Decreto Ley N
20530. Adems, al haber cesado la reclamante el 1 de junio de 1985, ser de
aplicacin la norma sustancial (Decreto Ley N 20530) mas no as la norma que
restringe su derecho a la pensin y es posterior a su cese (Ley N 24366).
Como puede apreciarse, la sentencia del TC bajo comentario tena una
enorme trascendencia, en tanto que constitua un precedente (13) a efectos de
interpretar que bastara que un servidor o funcionario pblico alcance los
quince aos de servicios reales y remunerados, si es hombre, y los doce y
medio aos de servicios, si es mujer, para tener derecho a percibir una pensin
dentro del rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530 (14).
Ahora bien, la sentencia en referencia se basa en una artificiosa
construccin que no tiene correlato ni con los hechos ni con el derecho
invocado. As, la declaracin de principio contenida en su fundamento jurdico
segundo dara a entender que nos encontramos ante un caso en el que si no
se ampara el derecho de la demandante a ser incorporada en el rgimen de
pensiones del Estado, sta no tendra derecho a rgimen pensionario alguno,
cuando de los actuados aparece con nitidez que la reclamante tena un
derecho cierto a gozar de pensin dentro del rgimen del Decreto Ley N
19990.
Adicionalmente, cabe resaltar que la sentencia se sustenta en una
errnea interpretacin de los alcances de las normas invocadas, esto es, el
artculo 4 del Decreto Ley N 20530 y el artculo 1 de la Ley N 24366 y un
aparente conflicto entre ellas.
En efecto, el artculo 4 del Decreto Ley N 20530 est referido a los aos
de servicios que se exigen para tener derecho a pensin a aquellas personas
que estn incorporadas al rgimen pensionario del Estado, mas no regula un
supuesto genrico de incorporacin al rgimen pensionario, tal como
equivocadamente sostiene el TC. La incorporacin al rgimen se produce
como ya adelantramos lneas arriba si se trata de un trabajador no
comprendido en el rgimen de pensiones del Decreto Ley N 19990 y la
pertenencia a este rgimen y no al de pensiones del Estado est
determinada por la fecha de ingreso al trabajo, en tanto que la Caja Nacional
de Pensiones posterior Sistema Nacional de Pensiones se aplica de modo
obligatorio para servidores pblicos y privados a partir del 12 de julio de 1962,
lo que significa que toda incorporacin a partir de tal fecha no genera en
principio derecho a acceder al rgimen de pensiones del Decreto Ley N
20530.
De otro lado, resulta igualmente incorrecto sealar como tambin lo
hace el TC que el artculo 1 de la Ley N 24366 es una norma que restringe el
derecho a pensin. Por el contrario, siendo en principio el rgimen de
pensiones del Estado cerrado, a travs de diversas normas se fueron
ampliando los supuestos por los cuales se podra incorporar a trabajadores que
no pertenecan a la Administracin Pblica o que, perteneciendo a ella, no
reunan los requisitos exigidos por el Decreto Ley N 20530. Precisamente, una
de estas normas de excepcin es la Ley N 24366, lo que supone entonces que
no constituye una norma de restriccin sino de incorporacin excepcional
cuando precisamente no es aplicable la incorporacin por el rgimen comn.
Igualmente, uno de los equvocos ms clamorosos de la sentencia del
TC es considerar que en la causa se presenta un conflicto de normas que lleva
a que el Tribunal opte por la aplicacin de una en desmedro de la otra. Ello
debido a que, como lo sealramos precedentemente, por un lado, el artculo 4
del Decreto Ley N 20530 regula un supuesto para acceder al derecho a
pensin dentro del rgimen del Estado, por el otro, el artculo 1 de la Ley N
24366 regula un supuesto de incorporacin al rgimen de pensiones del Estado
para quien precisamente no tena derecho a incorporacin directa al Decreto
Ley N 20530.
Ante la solidez y contundencia de los argumentos jurdicos que
sustentan la crtica a la sentencia de la causa promovida por la seora Rosa
Carmen Medina Pantoja de Farro, en la sentencia materia del presente trabajo,
el TC (...) habida cuenta de la especial trascendencia del caso, ha considerado
necesario reabrir y profundizar el examen de la materia y, (...) ha resuelto
apartarse del criterio adoptado, precisando que en los casos anlogos no est
abierto el acceso al rgimen del Decreto Ley N 20530 (15).
Ahora bien, el TC explica el sustento jurdico del precedente del cual se
aparta, sealando que al fallar debi preferir la aplicacin del Decreto Ley N
20530, toda vez que su Quinta Disposicin Transitoria otorgaba el derecho
durante su vigencia a los servidores que, como la demandante, al momento
de entrar en vigencia el Decreto Ley N 20530, hubiesen acumulado no menos
de 7 aos de servicios. Y, como quiera que la Ley N 24366, invocada por la
demandante, no permita su acceso al rgimen de pensiones del Estado,
mientras que (...) el Decreto Ley N 20530 en su glosada Quinta Disposicin
Transitoria, en concordancia con el artculo 4 de dicho Decreto Ley s pareca
hacerlo, el Tribunal, (...) se inclin por sancionar el derecho reclamado (16).
A lo sostenido por el TC en dicha sentencia habra que formular, al
menos, dos objeciones centrales.
En primer lugar, y tal como sealramos precedentemente, en el caso
Medina Pantoja no se present ningn conflicto de normas que pudiera llevar a
optar por la aplicacin de una (Decreto Ley N 20530) en desmedro de la otra
(Ley N 24366).
En segundo lugar, y lo que resulta ms grave y preocupante, es la
invocacin a la Quinta Disposicin Transitoria del Decreto Ley N 20530 para
sustentar el fallo. Ello debido a que: (i) la norma en referencia nunca habilit
vlidamente incorporacin alguna al rgimen de pensiones del Estado por estar
sujeta a la dacin de una norma reglamentaria que nunca se promulg, por lo
que resulta inconsistente sostener que el ocio del Ejecutivo no debe impedir el
cumplimiento de la ley y sus objetivos; y (ii) la norma ahora invocada como

trascendente para la resolucin de la causa Quinta Disposicin Transitoria del
Decreto Ley N 20530 no ha sido referida siquiera tangencialmente en la
sentencia. As, a pesar de que pareciera inslito, el TC pretende justificar el
fallo emitido en un sustento inexistente en el texto de la sentencia.
En todo caso, cabe resaltar en este punto la saludable rectificacin que
realiza el TC del cuestionable precedente de maysculo impacto econmico
que representaba la sentencia emitida en la causa promovida por doa Rosa
Carmen Medina Pantoja de Farro.
III.
ADICIN DE LOS AOS DE FORMACIN PROFESIONAL PARA
EFECTOS PENSIONARIOS
Como se recordar, el artculo 41 del Decreto Ley N 20530 estableca
que a los trabajadores con ttulo universitario, optado en el pas o en el
extranjero, se les computaba de abono hasta cuatro aos de formacin
profesional, luego de quince aos efectivos de servicios, los hombres, y doce y
medio aos las mujeres, siempre que tales aos de formacin profesional no
fueren simultneos con los servicios prestados al Estado y se realicen los
aportes correspondientes al fondo pensionario.
Posteriormente, mediante el artculo 1 de la Ley N 24156 del 6 de junio
de 1985, se modificaron los alcances del artculo 41 del Decreto Ley N 20530,
permitiendo que los aos de formacin profesional puedan ser simultneos a
los prestados al Estado y que los aos acumulados se computen tambin para
la determinacin de otros derechos distintos a los pensionarios, precisndose
que stos se agregan al tiempo de servicios luego de haber laborado los
servidores y funcionarios pblicos comprendidos en el rgimen laboral de la
Ley N 11377 un mnimo de quince aos de servicios en el caso de los
hombres y doce y medio aos las mujeres (17).
A partir de estas disposiciones legales, se promueven ante el Tribunal
Nacional del Servicio Civil ente administrativo encargado de resolver en ltima
instancia, entre otros, los conflictos derivados de derechos pensionarios de los
servidores y funcionarios al servicio del Estado procesos en los que se
pretende sostener que cabe anteponer a la fecha de ingreso al Estado los
cuatro aos de formacin profesional, a fin permitir a los solicitantes acogerse
al rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530.
Esta tesis es acogida en un recordado pronunciamiento emitido con
carcter de jurisprudencia de observancia obligatoria por una de las dos Salas
del Tribunal Nacional del Servicio Civil, la que considera posible que, en mrito
de las normas antes reseadas y por aplicacin de los principios del indubio
pro operario y retroactividad benigna de la norma en materia laboral cuando es
ms favorable al trabajador, contemplados en la Constitucin de 1979, se
retrotraigan los cuatro aos de formacin profesional al inicio efectivo de
servicios, con el nico propsito de habilitar el ingreso de la reclamante al
rgimen de pensiones del Estado (18).
Tal apreciacin de los alcances del artculo 41 del Decreto Ley N 20530
y, centralmente, del artculo 1 de la Ley N 24156, resulta manifiestamente
equvoca, toda vez que dichas normas legales pretenden conceder a quien ya
est incorporado al rgimen de pensiones del Estado, el beneficio de poder
gozar de una mayor pensin siempre y cuando ste acredite contar con quince
aos de servicios reales si es hombre y doce y medio si es mujer.
Reiterando, la Ley N 24156 no es una norma de excepcin para la
incorporacin o reincorporacin al rgimen de pensiones del Decreto Ley N
20530, es una norma que busca favorecer con una mayor pensin a quienes ya
estn dentro de este rgimen de pensiones (las pensiones se reconocen sobre
la base de un ciclo laboral mximo de 30 y 25 aos, segn se trate de hombres
o mujeres, de tal manera que ms aos de servicios permitirn una mayor
pensin: 30 o 25 avas partes adicionales; inclusive, se podra acceder a la
nivelacin de la pensin efecto espejo a partir de 20 o ms aos de
servicios, conforme lo dispuesto por la Ley N 23495).
En este orden de ideas, lo ms pernicioso de dicha interpretacin de
los alcances de la Ley N 24156 es que, utilizando una ficcin jurdica sin
sustento legal alguno al sostener que los cuatro aos de formacin profesional
se anteponen a los aos de servicios prestados a favor del Estado, la fecha de
ingreso a la Administracin Pblica se retrotrae a un momento en el que la
persona no trabajaba para el Estado con el nico propsito de que alguna de
las normas excepcionales de incorporacin o reincorporacin al rgimen
pensionario del Decreto Ley N 20530 le pueda ser aplicable. En sntesis,
mediante una norma legal no se puede modificar la realidad objetiva: la fecha
de ingreso real de un servidor o funcionario al servicio de la Administracin
Pblica.
Adems, la aplicacin de los principios del indubio pro operario y
retroactividad benigna de la norma en materia laboral cuando es ms favorable
al trabajador en la reclamacin administrativa seguida por ante el Tribunal
Nacional del Servicio Civil, resulta manifiestamente impertinente. Ello debido a
que, por un lado, no existe duda sobre los alcances y sentido de la norma que
ha de aplicarse, y, del otro, no cabe postular que el artculo 1 de la Ley N
24156 constituya para los efectos de la eventual anteposicin de los aos de
formacin profesional a la fecha de ingreso al Estado una norma ms
favorable que el artculo 41 del Decreto Ley N 20530.
As, en funcin de los argumentos jurdicos antes sealados, el criterio
adoptado por la Primera Sala del Tribunal Nacional del Servicio Civil en sede
administrativa fue dejado sin efecto por la jurisprudencia uniforme de la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica (19).
Sorprendentemente, el Tribunal Constitucional variando el criterio
precedentemente adoptado por l mismo en causas similares en las que
sostiene la imposibilidad de anteponer los aos de formacin profesional a la
fecha real de ingreso del servidor o funcionario pblico a la Administracin
Pblica, a efectos de obtener su incorporacin o reincorporacin al rgimen de
pensiones del Estado (20), al emitir la sentencia del 6 de agosto de 2002 que
resuelve la demanda de accin de amparo promovida por doa Victoria

Yupanqui Mendoza (Expediente N 403-2000-AA/TC), seala lacnicamente, al
analizar los alcances del artculo 1 de la Ley N 24156, que el Tribunal
Constitucional considera que este derecho no se adiciona al final, sino que se
antepone, por lo que, en el presente caso, procede la reincorporacin de la
recurrente al rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530 (Fundamento
Jurdico Segundo).
En la demanda de amparo planteada por doa Victoria Yupanqui
Mendoza esta solicita su reincorporacin al rgimen pensionario del Estado,
fundamentando su pedido en el hecho de haber ingresado a prestar servicios a
la Administracin Pblica el 20 de junio de 1977 y de haber obtenido mediante
resolucin administrativa la acumulacin a su tiempo de servicios de cuatro
aos de formacin profesional.
Al emitir sentencia en el caso promovido por la seora Yupanqui
Mendoza, el TC declara fundada la demanda y ordena la reincorporacin de la
accionante al rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530 sin hacer
mencin expresa a la norma que la sustenta, aun cuando en la parte
considerativa del fallo efecta una sencillamente desconcertante mencin a la
Ley N 24366. Tal cuestionamiento a la sentencia se sustancia en el hecho de
que, inclusive con la anteposicin de los aos de formacin profesional de la
demandante a su real fecha de ingreso, esta solo podra ser considerada como
ingresante al servicio del Estado el 21 de junio de 1973, cuando de
conformidad con lo dispuesto por la norma legal invocada por el TC (Ley N
24366) constituye requisito inexorable para su aplicacin venir laborando como
servidor o funcionario pblico desde el 27 de febrero de 1967.
Adems, la sentencia en mencin no solo resulta criticable por la
ausencia de motivacin jurdica que rebata los argumentos legales antes
desarrollados y por no precisar en funcin de qu norma excepcional de
incorporacin doa Victoria Yupanqui Mendoza tendra derecho a ser
reincorporada al rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530, sino,
adems, por el potencial impacto econmico negativo para las finanzas
pblicas que traera el precedente que sentara el TC con su fallo, esto es, que
cualquier servidor o funcionario pblico con formacin profesional podra
anteponer a su fecha real de ingreso a prestar servicios al Estado hasta cuatro
aos de servicios para efectos de su incorporacin al rgimen de pensiones del
Estado (21).
Ante las fundadas crticas planteadas en contra del fallo del TC sobre
este particular, al emitir sentencia en el caso materia de anlisis en este
trabajo, el Tribunal efecta una segunda saludable rectificacin de criterio al
sostener, respecto al cmputo del abono de los hasta cuatro aos de formacin
profesional, que (...) Este abono se agrega con posterioridad al requisito de los
aos efectivamente servidos al Estado y no con anterioridad, es decir, no se
agrega al inicio de su relacin laboral con el Estado, haciendo una errnea
sumatoria retroactiva, sino como el propio artculo 41 del Decreto Ley N 20530
lo estableca, se abona despus de cumplir los quince aos o doce y medio
aos segn sea el caso (22).
Y, resaltando el valor de precedente vinculante que le concede a este

pronunciamiento en particular, el TC precisa: En el pasado, y sobre la base de
antecedentes jurisprudenciales, se aplic en algunos casos esa sumatoria
retroactiva, que el Tribunal Constitucional, a partir de esta fecha y para el
futuro, descarta.
En conclusin, aun cuando el Tribunal Constitucional respecto de los dos
temas analizados requisitos para la incorporacin al rgimen de pensiones del
Decreto Ley N 20530 y cmputo de la adicin de los aos de formacin
profesional para efectos pensionarios ha emitido un reciente pronunciamiento
con carcter de precedente vinculante que rectifica gruesos errores de
apreciacin jurdica presentes en anteriores pronunciamientos, que a su vez
haban variado los precedentemente adoptados, resulta altamente preocupante
la errtica jurisprudencia del supremo intrprete de la Constitucin en estas
materias. Esperemos que a futuro el Tribunal est a la altura de la funcin
social que la Constitucin le impone
CDULA VIVA, SEGURIDAD SOCIAL Y REFORMA PREVISIONAL (Fernando

Garca Granara (*))
Una reforma previsional supone un nuevo marco normativo que presenta dos
vas complementarias: una, de orden constitucional, que requiere de la
modificacin de la primera disposicin final y transitoria de la Constitucin a fin
de acoger un nuevo texto, claro y preciso, que autorice la puesta en prctica de
una nueva regulacin pensionaria aplicable a todos los pensionistas sin
distinciones respecto a la adquisicin del derecho, que habilite expresamente la
aplicacin de la nivelacin pensionaria exclusivamente con el rgimen laboral
pblico, la aplicacin de topes pensionarios y el sometimiento de las pensiones
a los tributos como lo ha precisado el Tribunal Constitucional; y, otra, de orden
legal, que comprende una reestructuracin del sistema de pensiones y de
remuneraciones del sector pblico a efectos de que se determinen los
beneficios en funcin de los recursos y a favor de quienes son legtimos
pensionistas.
COMENTARIOS
Diferentes sentencias del Tribunal Constitucional relativas al rgimen de
pensiones del Decreto Ley N 20530 (1) han merecido atencin relevante en el
curso de los ltimos meses, tanto en el plano jurdico, por la incorporacin y
variacin de criterios de interpretacin y aplicacin de normas pensionarias,
como en el plano econmico, por las incidencias que toda decisin de esta
naturaleza origina no solo en el caso concreto, sino en todo el sistema
pensionario por la eventual extensin del criterio a casos similares.
La ltima de estas sentencias, de fecha 18 de junio de 2003, dictada en

la accin de amparo seguida por Carlos Maldonado Duarte contra la
Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) y la Oficina de Normalizacin
Previsional (ONP), modifica de modo radical algunos criterios que hasta la
fecha venan aplicndose por el Tribunal Constitucional y, adems, recomienda
la adopcin de medidas legislativas. En nuestra opinin, esta sentencia se
convierte en jurisprudencia ordenadora de reglas capitales del sistema de
pensiones del Estado al tiempo que implcitamente reconoce validez
constitucional a los aspectos de poltica legislativa en materia pensionaria que
recomienda.
El presente artculo se dirige a comentar algunos de los temas
contenidos en esta sentencia que para estos efectos se dividen en dos partes.
La primera parte se refiere a (I) La ratificacin de reglas capitales en el sistema
de pensiones del Estado, tales como: (i) el carcter cerrado del rgimen de
pensiones del Estado, (ii) la imposibilidad legal de anteponer el tiempo de
formacin profesional para la incorporacin al rgimen y (iii) el mecanismo de
nivelacin pensionaria a travs de la comparacin con la clasificacin y
remuneraciones propias del rgimen laboral pblico. La segunda parte alude a
(II) Las recomendaciones de poltica legislativa en materia previsional, tales
como: (i) el reconocimiento del elemento econmico como parte del sistema
pensionario, (ii) la aplicacin de topes pensionarios y (iii) el sometimiento de las
pensiones del pago de tributos.
Esta relacin no agota los temas que la sentencia plantea, los cuales
van ms all de la cuestin estrictamente previsional. No obstante, estos
pronunciamientos abren un espacio de revisin y definicin de los temas
pensionarios que requieren de un tratamiento constitucional y legal acorde con
las garantas jurdicas y econmicas que debe brindar un sistema de
pensiones.
I.
RATIFICACIN DE REGLAS CAPITALES EN EL RGIMEN DE
PENSIONES DEL ESTADO: NUEVAS LNEAS DE INTERPRETACIN DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En la sentencia del caso Maldonado Duarte el Tribunal seala
expresamente que los criterios corrientes en esta sentencia sustituyen a
cualesquiera otros que, con anterioridad, se hayan podido establecer. En todo
caso, el Tribunal Constitucional, en uso de la atribucin concedida en el artculo
55 de su Ley Orgnica, Ley N 26435, se aparta de la jurisprudencia recogida,
en la materia, en sentencias anteriores, la que resulta as modificada.
Conforme a lo anterior, a partir de este pronunciamiento nicamente
sern de aplicacin los criterios contenidos en esta sentencia, resultando
sustituidos los anteriores. Este es un mandato del Tribunal Constitucional que
en la prctica genera un precedente obligatorio.
1.
El carcter cerrado del rgimen de pensiones del Estado
La incorporacin al rgimen de pensiones del Estado, cuyo origen se

remonta a la Ley General de Goces de 1850 dictada en el Gobierno del
mariscal Castilla, est determinada, por regla general, por la fecha de ingreso a
la Administracin Pblica; y por excepcin, por la aplicacin de leyes
especiales que reabrieron el sistema.
En estricto, el rgimen de pensiones del Estado qued cerrado el 12 de
julio de 1962, fecha de creacin de la Caja de Pensiones del Seguro Social del
Empleado, a la cual deban incorporarse en forma obligatoria los servidores
pblicos que ingresaran al servicio. Por ello, a partir del 12 de julio de 1962 ya
no podan ingresar nuevos servidores al rgimen y este comprenda
exclusivamente a quienes a esa fecha ya pertenecan al mismo.
Posteriormente, en febrero de 1974, el Decreto Ley N 20530 ratific el carcter
cerrado del rgimen y precis que se aplicaba a los servidores que no se
encontraban comprendidos en el Sistema Nacional de Pensiones del Decreto
Ley N 19990.
Esta referencia es acogida expresamente por el Tribunal Constitucional
cuando seala en el considerando N 7 de la sentencia del caso Maldonado
Duarte que En consecuencia, el 12 de julio de 1962 se cierra el acceso al
rgimen de cesanta, jubilacin y montepo (pensin nivelable), ya que los que
iniciaron sus servicios a partir de dicha fecha, pertenecen, necesariamente, a la
Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado, y los que iniciaron sus
servicios con anterioridad a dicha fecha quedaran adscritos a la Ley de
Goces.
Aunque normas posteriores reabrieron el sistema no se trata de un
rgimen que se aplique y tenga vigencia de modo general para permitir nuevas
incorporaciones, sino que solo de modo excepcional y bajo determinados
requisitos se habilit la incorporacin o reincorporacin. En esta lnea, la
sentencia en comentario hace un recuento de todos los casos de reapertura
excepcional del rgimen para los servidores pblicos que cumplieran los
requisitos contemplados en las normas de excepcin, as como para ciertos
colectivos laborales que mantienen derecho a este rgimen de pensiones como
los diplomticos (Ley de la Carrera Diplomtica, Decreto Ley N 22150 del
25.4.78), los profesores ingresados al servicio oficial como nombrados o
contratados hasta el 31 de diciembre de 1980 (Ley N 24029 y Decreto
Supremo N 019-90-ED) y para los magistrados que cumplan 10 aos de
servicios.
Esta es una regla bsica para el anlisis del rgimen previsional del
Estado que el Tribunal desarrolla y recoge de modo expreso.
2.
El caso Medina Pantoja: Apertura del sistema por va de
interpretacin legal y su aplicacin exclusiva para el caso concreto
En sntesis, esta sentencia resuelve el caso de una trabajadora que
labor en una entidad pblica desde enero de 1967 hasta julio de 1985,
completando ms de 18 aos de servicios en el rgimen laboral pblico.
Durante estos aos estuvo comprendida en la Caja de Pensiones del Seguro

Social del Empleado y luego en el Sistema Nacional de Pensiones.
Segn se expresa en la sentencia, en este caso no es de aplicacin
ninguna norma de excepcin para la incorporacin al rgimen de pensiones,
sino en definitiva el artculo 4 del propio Decreto Ley N 20530. En efecto, en
dicha resolucin el Tribunal plantea una oposicin entre dos normas legales: la
Ley N 24366 invocada por la demandante y el artculo 4 del Decreto Ley N
20530 citado por el propio Tribunal (no invocado por la demandante). Ante este
aparente conflicto de normas es decir, no hay conflicto sino una apariencia en
trminos de la propia sentencia, el Tribunal opta por aplicar el artculo 4 del
Decreto Ley N 20530 en virtud del principio in dubio pro operario (en caso de
duda se opta por la interpretacin favorable al trabajador) y del principio iura
novit curia segn el cual el juez debe preferir la norma jurdica pertinente
aunque no haya sido invocada.
A travs de esta sentencia se dispone que la trabajadora acceda a una
pensin en el rgimen de pensiones del Estado, considerando que el artculo 4
del Decreto Ley N 20530 seala que el trabajador adquiere derecho a
pensin al alcanzar quince aos de servicios reales y remunerados, si es
hombre; y de doce y medio, si es mujer. Sin embargo, el referido artculo 4 no
constituye una norma de incorporacin al rgimen de pensiones, sino de
adquisicin del derecho a pensin, cuestin absolutamente distinta, pues la
pensin se adquiere cuando el trabajador ya se encuentra incorporado en el
rgimen y ha cumplido el requisito de tiempo mnimo de servicios, como
sucede tambin en el Sistema Nacional de Pensiones.
As, esta resolucin acoge un criterio de interpretacin que identifica
derecho a pensin con ingreso al sistema, lo que equivale en la prctica a
una apertura del rgimen por va de interpretacin legal. Es decir, no se trata de
la incorporacin a travs de normas de excepcin, sino de una nueva
interpretacin del propio Decreto Ley N 20530, que surge a casi treinta aos
de su vigencia.
Como puede advertirse, la sentencia revesta trascendencia tanto en el
plano jurdico como en el plano econmico si se consideraba que la resolucin
y el criterio contenido en ella constituan un precedente que poda ser invocado
en otros casos en los que un servidor pblico alcanzara el tiempo mnimo de
servicios para tener derecho a percibir una pensin dentro de este rgimen.
Sin embargo, a travs de la sentencia del caso Maldonado Duarte, este
criterio es sustituido, pues el Tribunal reabre el examen del caso anterior
(Medina Pantoja) y dispone apartarse del criterio adoptado de tal forma que no
constituye precedente para casos similares.
Respecto al examen del caso anterior, el Tribunal estima que habida
cuenta de la especial trascendencia del caso, ha considerado necesario reabrir
y profundizar el examen de la materia, y en este examen ya no considera que
sea de aplicacin el artculo 4 del Decreto Ley N 20530, sino la Quinta
Disposicin Transitoria del Decreto Ley N 20530 que otorgaba el derecho a la
incorporacin de los trabajadores que al momento de entrar en vigencia el

Decreto Ley N 20530 hubiesen acumulado no menos de 7 aos de servicios,
siempre que se dictara el reglamento, basndose en que el ocio del Ejecutivo
en dictar el reglamento no debe impedir el cumplimiento de la ley y sus
objetivos. Dicho criterio no formaba parte de la sentencia anterior y, por tanto,
no puede ser invocado para la resolucin del caso concreto.
Este nuevo razonamiento no brinda mayor sustento a la incorporacin
que ordena el Tribunal, puesto que se recoge una particular interpretacin
contraria a la literalidad y el texto expreso de la ley, en tanto que la legislacin
exiga como requisito para su aplicacin la dacin de un reglamento que nunca
se dict. Empero, dicho criterio es solo aplicable al caso particular de la Sra.
Medina Pantoja y no se extiende a nuevos casos, ya que el Tribunal asume que
en armona con otras disposiciones de la Carta Magna, entre las que destaca
su Segunda Disposicin Final y Transitoria, ha resuelto apartarse del criterio
adoptado, precisando que en casos anlogos no est abierto el acceso al
rgimen del Decreto Ley N 20530.
Esta consideracin del Tribunal presenta algunos puntos de anlisis. En
primer lugar, la determinacin de los casos en que una sentencia del Tribunal
Constitucional constituye precedente vinculante; en segundo lugar, la existencia
de un criterio errneo en el caso Medina Pantoja para ordenar su incorporacin
y, en tercer lugar, el fundamento para el cambio de criterio y, por ende, para la
calificacin del caso Medina Pantoja como excepcional, como se comenta a
continuacin:
a)
El precedente vinculante
Este punto trasciende la materia previsional y se refiere en general a

materia constitucional. Responde a la pregunta de en qu casos una sentencia
del Tribunal Constitucional se convierte en precedente y puede ser aplicada en
casos similares. Al respecto, la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional (LOTC) seala que:
Primera.Los jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con
rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
Conforme a esta disposicin, la aplicacin de los preceptos y principios
constitucionales contenidos en las sentencias del Tribunal constituye una
obligacin de la magistratura en general (jueces y tribunales sin distincin) y no
solo de la justicia constitucional, pero no hay una precisin sobre la formacin
del precedente, de tal forma que de cualquier resolucin del Tribunal
Constitucional podran extraerse principios de interpretacin constitucional, y
este el punto que ha originado la discusin pblica y las opiniones sobre los
efectos de las sentencias en tanto que los casos resueltos podan ser objeto de
extensin a otros casos similares.
Hay, adems, un aspecto medular en esta disposicin legal. En la

prctica, el juez que aplicar los principios de interpretacin constitucional debe
determinar si son tales, a menos que la sentencia en forma expresa les
atribuya tal calificacin, pues el juez que la aplica podra hacerlo parcialmente o
tomando en cuenta un criterio que no refleje una interpretacin constitucional.
Hay, pues, un grado de calificacin de la existencia del precedente que queda
en la decisin de los magistrados que lo aplican.
Por otro lado, es preciso tener presente el ar-tculo 9 de la Ley de
Hbeas Hbeas y Amparo segn la cual:
Artculo 9.- Jurisprudencia obligatoria. Casos excepcionales.
Las resoluciones de Hbeas Corpus y Amparo sentarn jurisprudencia
obligatoria cuando de ellas puedan desprenderse principios de alcance general.
Sin embargo, al fallar en nuevos casos apartndose del precedente, los jueces
explicarn las razones de hecho y de derecho en que sustentan la nueva
resolucin.
Comentando esta disposicin, Abad Yupanqui seala que no puede
hablarse de un precedente jurisprudencial cuando solo exista una resolucin
aislada que fije determinado criterio sobre un aspecto concreto (2). El mismo
autor seala que, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional Espaol,
existe un precedente obligatorio cuando exista una lnea jurisprudencial ya
consolidada y no en pronunciamientos aislados (3).
En este marco, podran presentarse las siguientes entradas al tema:
a)
Que el precedente vinculante se genere por la aplicacin que
realiza la magistratura en general de principios de interpretacin constitucional
desarrollados en alguna sentencia anterior. No se requiere aqu una tendencia
jurisprudencial ni un conjunto de casos, sino la asuncin de principios de
interpretacin constitucional que se extraigan de una resolucin del Tribunal en
cualquier clase de procesos, de acuerdo con la Primera Disposicin General de
la LOTC.
b)
Que el magistrado que debe aplicar el precedente establezca que
existen principios de interpretacin constitucional o de interpretacin legal, pues
solo en el primer caso podra generarse la aplicacin de los criterios. Advirtase
que aqu es el magistrado el que califica y determina si se trata de un
precedente y no el Tribunal Constitucional, de modo que no se trata de un dato
objetivo. Es ms, las partes podran alegar los casos que estimen convenientes
en tanto que es el magistrado el que determinar su aplicacin extensiva.
Puede darse el caso de que estos criterios adoptados por los
magistrados no sean revisados por el Tribunal Constitucional si la accin de
amparo concluye en segunda instancia con una sentencia favorable al
demandante.
c)
Que el propio Tribunal seale en qu casos el criterio expresado
en la sentencia constituye un precedente vinculante. Ello se aprecia de modo
relativo en el caso de Maldonado Duarte, pues lo que se produce en esta
sentencia es el apartamiento y sustitucin de criterios anteriores, que
ciertamente ya existan y que constituan precedentes vinculantes, en virtud del
artculo 55 de la LOTC que autoriza al Tribunal a apartarse de la jurisprudencia
constitucional precedente sentada por l mismo. Si bien se crea una lnea firme
de aplicacin para todos los casos, no hay propiamente la creacin de un
primer criterio sino que se trata de una variacin, por lo que subsiste la
pregunta inicial.
d)
Que el Tribunal seale en qu casos no es vinculante sino de
aplicacin para el caso concreto, como lo hace en este caso de Maldonado
Duarte. Se presentara aqu una suerte de indicacin (a contrario) que no se
trata de un precedente.
En nuestra opinin, como quiera que la LOTC no alude a un precedente
ni a su formacin, sino nicamente a la interpretacin constitucional que surge
de las resoluciones del Tribunal Constitucional en cualquier tipo de procesos, el
efecto de extensin del criterio puede darse sin necesidad de precisin por el
Tribunal. Siendo as, lo expuesto en los puntos a) y b) podra ser aplicado por
cualquier magistrado.
Como se aprecia de lo analizado, se trata de un tema que trasciende el
campo previsional, pero al mismo tiempo es recomendable una precisin, sea a
nivel legislativo o a nivel del propio Tribunal.
b.
El criterio errneo del caso Medina Pantoja
Queda claro que la sentencia en el caso Medina Pantoja no contena el

argumento central del Tribunal para ordenar su incorporacin al D.L. N 20530,
el mismo que se desarrolla en la sentencia del caso Maldonado Duarte y
consiste en la aplicacin de la Quinta Disposicin Transitoria del Decreto Ley
N 20530.
En nuestra opinin, este argumento tambin es incorrecto, no solo
porque formalmente no puede trasladarse a la sentencia anterior y no forma
parte de ella, sino porque asume una interpretacin derivada del ocio del
legislador que genera en la prctica una nueva norma de incorporacin,
diferente de la contenida en la Quinta Disposicin Transitoria, en tanto que esta
asuma su aplicacin a partir de la vigencia del reglamento y al omitirse este
requisito en la aplicacin de la ley se genera un supuesto de incorporacin por
va de interpretacin.
En todo caso, el Tribunal no deja margen para el anlisis jurdico sobre
dicha interpretacin al apartarse de este criterio y calificndolo de excepcional
e inaplicable a casos anlogos. Ello permitira concluir que hay una rectificacin
sobre la base de advertir un error jurdico, pero si bien del texto de la sentencia
se reconoce un cambio de criterio, ste no se encuentra vinculado al campo
estrictamente legal sino a la idea de un sistema de seguridad social justo,
factible, eficaz y sostenido por clculos actuariales realistas, trminos que no

reflejan un examen particular y jurdico de la Quinta Disposicin Transitoria del
Decreto Ley N 20530.
c)
El fundamento central para el cambio de criterio
Segn aparece en la sentencia, el fundamento para el cambio de criterio

se encuentra, entre otros, en la Segunda Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin, cuyo texto es el siguiente:
El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste peridico de las
pensiones que administra, con arreglo a las previsiones presupuestarias que
ste destine para tales efectos, y a las posibilidades de la economa nacional.
Como se advierte, el cambio de criterio no se sustenta en la revisin de
posicin jurdica del caso, sino en la garanta de pago de pensiones y las
previsiones presupuestarias, es decir, se tratara de calificar un caso como
excepcional y sin probabilidad de extensin, en funcin de las posibilidades de
la economa del propio sistema y no por un anlisis de la situacin jurdica de
los derechos involucrados.
El tema econmico forma parte bsica del sistema de pensiones y puede
originar un cambio en la poltica legislativa para generar una nueva regulacin,
pero a nuestro juicio, en estricto, podra servir de argumento complementario
en la resolucin de un caso y no como una habilitacin abierta para un cambio
de criterio jurdico. En el presente caso, la sentencia recogera estos principios
(econmicos) no solo para dar sustento a las normas legales en materia de
pensiones, sino para calificar un caso como excepcional y para establecer un
cambio de criterio a futuro.
3.
La nueva posicin del Tribunal Constitucional en la anteposicin
del tiempo de formacin profesional.
En este punto el Tribunal reconoce que la formacin profesional es de
abono al tiempo real de servicios laborado por el servidor de acuerdo con las
Leyes Ns. 24156 o 25171. Estas normas establecan que el abono de hasta
cuatro aos de formacin profesional era procedente despus de quince aos
de servicios efectivos en caso de hombres y doce y medio en caso de mujeres.
Se trata de un reconocimiento que otorga la ley a efectos de incrementar el
tiempo de servicios, pero en modo alguno estos aos se ubican antes o
despus del tiempo real de servicios, sino que son de abono, es decir,
aumentan el tiempo de servicios para efectos de su cmputo, pero no
modifican la realidad.
Siendo as, no se trata de que los cuatro aos de formacin profesional
se ubiquen temporalmente antes del ingreso del servidor a fin de cumplir con el
supuesto de las normas de incorporacin al rgimen de pensiones del Estado,
sino que se abonan despus de cumplir los quince o doce y medio aos segn
sea el caso, criterio que ya haba sido asumido por la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica en otros casos.
Por ello, expresa el considerando N 10 de la sentencia del caso

Maldonado Duarte que En el pasado, y sobre la base de antecedentes
jurisprudenciales, se aplic en algunos casos esa sumatoria retroactiva, que el
Tribunal Constitucional, a partir de esta fecha y para el futuro, descarta.
4.
La nivelacin pensionaria
El Tribunal ratifica una regla bsica de aplicacin de la nivelacin

pensionaria que consiste en que el pago de las pensiones nivelables se realiza
tomando como referencia la remuneracin del funcionario o servidor pblico de
la Administracin Pblica en actividad, en el nivel y categora que ocup el
pensionista.
Luego de hacer referencia a la Octava Disposicin Final y Transitoria de
la Constitucin Poltica de 1979, el Tribunal precisa en su considerando N 15
que ...la nivelacin a que tiene derecho un pensionista que goza de pensin
nivelable, debe efectuarse con referencia al funcionario de la administracin
pblica que se encuentre en actividad, del nivel y categora que ocup el
pensionista al momento del cese, teniendo presente lo dispuesto por el artculo
6 del Decreto Ley N 20530, el artculo 5 de la Ley N 23495 y el artculo 5 del
Decreto Supremo N 015-83-PCM.
En este considerando no se hace referencia al rgimen laboral como
requisito exigido para nivelacin, aspecto que s se precisa en el considerando
16. En efecto, se sostiene que en el presente caso la pretensin de nivelar la
pensin del demandante con la remuneracin que percibe un trabajador activo
del rgimen laboral de la actividad privada, como se tiene en el fundamento 15,
no procede, toda vez que los trabajadores en actividad que laboran en la
Superintendencia de Banca y Seguros pertenecen al rgimen laboral de la
actividad privada.... Con ello se precisa que la nivelacin solo puede hacerse
con la remuneracin, nivel y puestos propios de la Administracin Pblica y no
con las del rgimen laboral de la actividad privada con independencia del
rgimen que se tena al cese del trabajador, en tanto que es improcedente la
referencia al rgimen laboral privado. Es decir, la nivelacin solo se debe
realizar a travs de una comparacin con el rgimen pblico y no con el
rgimen privado. Es ms, el Tribunal estima que para el caso concreto de la
Superintendencia de Banca y Seguros en un criterio que puede ser aplicado
en todo supuesto de nivelacin, el pago de las pensiones teniendo como
referencia las remuneraciones del Ministerio de Economa y Finanzas no
vulnera derechos constitucionales.
La redaccin del considerando 16 refleja un requisito de la nivelacin
que consiste en la comparacin con el rgimen pblico, sin que se establezcan
excepciones.
II.
RECOMENDACIONES DE POLTICA LEGISLATIVA EN MATERIA
PREVISIONAL
El pronunciamiento en el caso Maldonado Duarte contiene por primera

vez en materia previsional una serie de recomendaciones de legislacin, que
se vinculan al texto constitucional y que, en nuestra opinin, propone y legitima
desde la perspectiva constitucional la adopcin de algunas medidas
legislativas.
Seala el Considerando N 20 que:
Finalmente, este Colegiado considera que en aplicacin de las
Disposiciones Primera y Undcima de la Constitucin Poltica del Per y de la
Cuarta Disposicin Transitoria del Decreto Ley N 20530, debe legislarse sobre
el monto de pensiones, a fin de que no existan abismales diferencias en la
cuanta de las mismas y sin perjuicio de disponer el pago de los tributos que la
ley imponga. Asimismo, estima su deber formular un llamado para que, de
conformidad con los principios constitucionales respectivos, se revise y
perfeccione el sistema de la Seguridad Social, teniendo en cuenta los artculos
I y XVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de
1948.
Por un lado, este considerando brinda una validez constitucional a la
regulacin sobre el monto de las pensiones, en concreto a los topes
pensionarios y al pago de los tributos sobre las pensiones y, por otro lado,
propone una modificacin o ms bien una reforma de la Seguridad Social, lo
que va ms all del Decreto Ley N 20530.
1.
previsional
El reconocimiento del elemento econmico en el sistema
Desde la perspectiva constitucional, el derecho a la Seguridad Social en

relacin con el acceso a un sistema de pensiones, se garantiza tanto en el
Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N 19990, como en el Sistema
de Pensiones del Estado del Decreto Ley N 20530. Lo que corresponde es
determinar la procedencia de la incorporacin en uno u otro rgimen en virtud
del cumplimiento de los requisitos legales, sin que la exclusin de uno y la
pertenencia a otro rgimen constituyan afectaciones de la Seguridad Social o la
dignidad de la persona humana.
Sin embargo, el tema pensionario no se limita a la aplicacin de normas
legales o a su interpretacin sino que tambin comprende aspectos
econmicos. Y aqu es donde se hace necesaria la idea de un sistema con
diferentes elementos que lo integran, puesto que si bien debe garantizarse el
derecho a la pensin, el sistema comprende tanto el ejercicio del derecho como
la administracin de los recursos que se utilizan para el pago de pensiones.
Uno y otro elemento son interdependientes entre s y no pueden ser
examinados en forma aislada. En tal sentido, si existiera un dficit de recursos,
no para el futuro sino en estos momentos, sera necesario adoptar medidas
urgentes que se dirijan a garantizar los derechos de los beneficiarios y la
subsistencia del sistema mismo.
Esta interdependencia de elementos se aprecia en el criterio del Tribunal

cuando alude a la Segunda Disposicin Final de la Constitucin que se refiere
concretamente al pago de las pensiones y a su reajuste peridico de acuerdo
con la disponibilidad presupuestal, pero en particular teniendo en cuenta la
garanta de los derechos legalmente obtenidos que recoge la Primera
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y las disposiciones de la
Constitucin que exijan nuevos y mayores gastos pblicos se aplican
progresivamente regla de la Undcima Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin.
Esta cita parece abrir una necesaria integracin entre las reglas
constitucionales y su aplicacin en funcin del gasto pblico, que comprende
todo tipo de normas constitucionales, pero que en el caso de la Seguridad
Social esta integracin forma parte del propio sistema.
2.
La legislacin sobre el monto de las pensiones. Su cuanta
Segn el Tribunal, debe legislarse sobre el monto de las pensiones para

que no existan abismales diferencias en la cuanta de las mismas. Esta
referencia origina la revisin de dos aspectos:
Por un lado, la posibilidad de una reestructuracin de los sistemas de
pensiones que a travs de la unificacin o de un tratamiento normativo
equivalente para el Sistema Nacional de Pensiones (Decreto Ley N 19990) y
para el Rgimen de Pensiones del Estado (Decreto Ley N 20530), pueda
reducir las sustanciales diferencias en cuanto al monto de las pensiones. Esta
regulacin legal supone el respeto a los derechos legalmente obtenidos
garantizados por la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin.
Por otro lado, la posibilidad de imponer topes a las pensiones con el
propsito de reducir de modo temporal e inmediato el monto de las pensiones
en el rgimen del Decreto Ley N 20530. En este punto ya existen
pronunciamientos del Tribunal Constitucional expresados a travs de anteriores
sentencias de inconstitucionalidad, cuyo tratamiento resulta necesario a efectos
de determinar el campo de aplicacin real de los topes pensionarios.
As, es pertinente el tratamiento de tres aspectos que contienen las
sentencias del Tribunal: (1) el rgimen de aplicacin de normas previsionales
en el tiempo, (2) la adquisicin de los derechos pensionarios y (3) la aplicacin
retroactiva de los topes.
a)
La aplicacin de normas previsionales en el tiempo en el
ordenamiento jurdico peruano
El Tribunal Constitucional ha introducido una excepcin a la regla de
aplicacin inmediata de la nueva ley (en definitiva, una excepcin a la teora de
los hechos cumplidos) (4), al asumir que la Primera Disposicin Final y
Transitoria de la Constitucin de 1993 incorpora la tesis de los derechos
adquiridos en materia previsional y de Seguridad Social.
En su fundamento jurdico N 15, la sentencia del 23-04-97 (5) seal:

Una correcta interpretacin de tal disposicin (la Primera Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin de 1993) no puede ser otra que la de
consagrar, a nivel constitucional, los derechos adquiridos en materia
pensionaria para los pensionistas sujetos a los regmenes de los Decretos
Leyes N 19990 y N 20530, entendindose por derechos adquiridos aquellos
que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de l, y de los cuales ya
no puede privarnos aquel de quien los tenemos.
Criterio similar fue expresado en la sentencia del Tribunal Constitucional
del 23-04-97 que declar fundada la accin de inconstitucionalidad interpuesta
contra diversos artculos del Decreto Ley N 25967 (Expediente N 007-96I/TC). En aquella causa el Tribunal consider:
La Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993
consagra a nivel constitucional el respeto a los derechos legalmente obtenidos
en materia pensionaria de los jubilados y cesantes de los regmenes de los
DD.LL. N 19990 y N 20530, entendindose por tales derechos a los que han
sido incorporados en el patrimonio jurdico de los pensionistas (...). Estamos
ante una situacin de excepcin que permite que un conjunto de normas sean
aplicadas ultraactivamente, por reconocimiento expreso de la disposicin
constitucional, a un grupo determinado de personas, quienes mantendrn sus
derechos nacidos al amparo de una ley anterior, aunque la misma haya sido
derogada o modificada posteriormente (...).
Como se aprecia, el Tribunal acoge la teora de los derechos adquiridos
al considerar que la nueva ley no puede aplicarse a quienes adquirieron el
derecho con anterioridad. Es decir, sera retroactivo el supuesto de aplicacin
inmediata de la ley, lo cual constituye una excepcin al ordenamiento jurdico
peruano.
Este criterio se aparta de la regla de aplicacin inmediata de la ley y del
criterio que asumiera el Tribunal de Garantas Constitucionales (TGC) al
resolver la accin de inconstitucionalidad incoada contra el artculo 292 de la
Ley de Presupuesto de 1991 (Expediente N 002-003-91-I-TGC). El TGC
declar infundada la demanda y, en consecuencia, resolvi que el referido
artculo 292 era constitucional. De modo implcito el TGC reconoca que la
aplicacin de los topes poda hacerse a travs de su aplicacin inmediata por el
Estado, a todas las pensiones con independencia de la fecha de adquisicin
del derecho, en tanto que se trataba de la aplicacin de la ley a las situaciones
existentes a la fecha de su entrada en vigencia (6).
b)
La adquisicin de derechos pensionarios
Asumida la opcin del Tribunal por la tesis de los derechos adquiridos en

la aplicacin de normas en el tiempo, debe determinarse cundo y bajo qu
condiciones se adquiere el derecho a pensin, es decir, cundo se origina y
nace el derecho.
Siguiendo la interpretacin contenida en la sentencia del 23-04-97, el

momento en que se adquiere el derecho a pensin nivelable es aquel en el que
se cumplen, de hecho, los requisitos legales, con independencia de que el
trabajador siga prestando servicios. Es en este momento en que se adquiere el
derecho, el mismo que no est sujeto a aprobacin de la Administracin sino a
su reconocimiento. Por ello sostiene el Tribunal en la sentencia del 23-0497 las personas comprendidas en el rgimen de pensiones del Decreto Ley N
20530 que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 817
(24-04-96) no hubieran alcanzado derecho a pensin nivelable no habran
adquirido tal derecho, estando sujetas a pensin nivelada bajo las condiciones
que establece el Decreto Legislativo N 817, lo que s comporta la sujecin al
tope pensionario.
En efecto, el fundamento jurdico N 19 de la sentencia del 23-04-97
que se incorpora a la parte resolutiva de la sentencia seala al respecto:
(...) la administracin est en la obligacin de reconocer tal beneficio
desde el momento en que se cumplen, de hecho, tales requisitos aun cuando el
administrado contine laborando efectivamente (...).
En aplicacin estricta de este criterio, si se hubieran reunido los
requisitos legales para el derecho a la pensin, con anterioridad a la entrada en
vigencia del Decreto Legislativo N 817 (24-04-96), el pensionista tendra
derecho a mantener su pensin sin aplicacin de los topes pensionarios. El
Tribunal va ms all de identificar el momento en el que se adquiere el derecho
pensionario, y se refiere a los efectos jurdicos de la adquisicin, que son:
(1)
tener la calidad de pensionista;
(2)
tener la facultad de adquirir derecho a pensin; y
(3)
tener derecho a pensin nivelable.
As lo reconoce el Considerando N 18 de la sentencia del 23-04-97 al

sealar:
El principal efecto de la incorporacin al rgimen del Decreto Ley N
20530, 1) tener la condicin de pensionista del mismo, 2) tener la facultad de
adquirir derecho a pensin al alcanzar 15 aos de servicios el hombre y 12 y
medio la mujer, las mismas que se regulan conforme a lo establecido por el
artculo 5 del mismo, y 3) tener el derecho a una pensin nivelable con los
requisitos establecidos en el antes referido decreto ley, todos estos constituyen
entonces derechos adquiridos conforme lo establece la Primera Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin vigente.
Como se colige de lo expuesto, la concurrencia fctica de los requisitos
previstos en la ley (el Decreto Ley N 20530) determina el momento y las
condiciones de adquisicin del derecho, que comprende, como se ha anotado,
la condicin de pensionista, el derecho a pensin y a la nivelacin que se
incorporan al patrimonio jurdico del pensionista con independencia de los

cambios normativos y la posterior imposicin de topes. Se generan as
derechos adquiridos que cuentan con la proteccin constitucional a que se
refiere la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993,
permitiendo la aplicacin ultraactiva de las normas sobre nivelacin de
pensin y excluyendo la aplicacin de topes pensionarios.
En este sentido, Neves Mujica sostiene que en materia previsional y no
en salud se aplica la teora de los derechos adquiridos en los casos de
sucesin peyorativa de normas (7). En trminos coincidentes Herrera Vsquez
expresa que el Tribunal opta por considerar como derechos adquiridos a los
legalmente obtenidos es decir de origen normativo. De este modo reconoce la
concepcin tradicional del principio de condicin ms beneficiosa aplicado a
materia previsional (8).
c)
La aplicacin retroactiva de los topes pensionarios
Segn la sentencia del 23-04-97, es inconstitucional la aplicacin

retroactiva de los topes pensionarios, pero no la norma que los estableci, la
misma que no fue declarada inconstitucional.
La sentencia del 27-06-2001 declar inconstitucional el artculo 5 de la
Ley N 26835 habida cuenta de que se pretende incorporar topes econmicos
cuando estos haban sido declarados inconstitucionales para todos los casos.
El fundamento central para la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 5
de la Ley N 26835, radica en que esta norma asume que el tope se aplica por
igual a las pensiones que se abonen a partir del 1 de julio de 1996, con
independencia de la fecha de otorgamiento de la pensin o los aos de servicio
del titular, acogiendo el principio de aplicacin inmediata de la ley contemplado
en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. Sin embargo, este no es
el criterio acogido por el Tribunal Constitucional para los temas pensionarios
que es el de los derechos adquiridos, calificando entonces esta norma de
inconstitucional por el fondo.
Dejada sin efecto esta norma, se encuentra vigente la Sexta Disposicin
Complementaria del Decreto Legislativo N 817 que fij topes pensionarios de
acuerdo con la ley delegante, Ley N 26557, en el monto equivalente al sueldo
de un congresista (9). Empero, los topes solo pueden aplicarse a los
pensionistas que adquirieron su derecho a partir de su vigencia, esto es, a
partir del 24-04-96, como se desprende del Considerando N 19 de la sentencia
del 23-04-97, incorporado a la parte resolutiva de dicha sentencia, cuando
seala:
(...) Es as que aquellos que se encontraban bajo el amparo del rgimen
del Decreto Ley N 20530, que hasta antes de la entrada en vigencia del
Decreto Legislativo N 817, ya hubieran cumplido con los requisitos sealados
por la norma, esto es, haber laborado 20 o ms aos de servicios; tienen
derecho a una pensin nivelada, conforme lo dispuso en su oportunidad el
Decreto Ley N 20530 y sus modificatorias.
Respecto de aquellas personas sujetas al rgimen del Decreto Ley N

20530 que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 817
esto es el 24 de abril de 1996 no alcancen 20 aos de servicios, no tendrn
derecho a una pensin nivelable con las condiciones que establece el
mencionado decreto ley, pues an no habran adquirido tal derecho, estando
sujetos al rgimen de pensin nivelada bajo las condiciones que establece el
Decreto Legislativo N 817 en su artculo 7.
Represe que la sentencia confunde el derecho a la nivelacin con la
aplicacin de topes, cuestiones que son absolutamente diferentes. La
nivelacin permite la actualizacin de la pensin en funcin de la remuneracin
del activo de la misma categora y puesto, mientras que el tope consiste en la
fijacin de un lmite mximo temporal al monto de la pensin, no al derecho
mismo. El tope solo es de aplicacin cuando el monto de la pensin nivelable
excede del monto mximo, por lo que es posible que una pensin nivelable no
se vea afectada por el tope si su monto fuese inferior al mismo.
En este contexto, una nueva norma legal que imponga topes en el pago
de las pensiones no podra ser opuesta a quienes han adquirido derechos
pensionarios de acuerdo con una regulacin legal sin topes. De dictarse una
nueva ley solo tendra efectos para quienes hubieran adquirido el derecho (y no
nicamente la pensin) bajo un rgimen legal de aplicacin de topes
pensionarios. El nico mecanismo para acoger la regla del hecho cumplido en
la aplicacin de leyes pensionarias sera a travs de una modificacin
constitucional.
3.
La afectacin de las pensiones para fines tributarios
En forma expresa el Tribunal seala que las pensiones pueden ser

objeto de afectacin tributaria.
Actualmente constituyen ingresos inafectos al Impuesto a la Renta,
segn el artculo 18 del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta, las rentas
vitalicias y las pensiones que tengan su origen en el trabajo personal tales
como jubilacin, montepo e invalidez. Una derogacin de esta disposicin de
inafectacin determinara que las pensiones estn sujetas al pago de
impuestos, en virtud del artculo 34 de la Ley de Impuesto de la Renta, cuyo
literal b) considera como rentas de quinta categora las obtenidas por concepto
de rentas vitalicias y pensiones que tengan su origen en el trabajo personal,
tales como jubilacin, montepo e invalidez y cualquier otro ingreso que tenga
su origen en el trabajo personal.
El propsito de la norma tributaria es gravar la renta obtenida con
independencia de la denominacin y de su origen, y a partir de determinado
monto, como sucede con el trabajador comn, que en la prctica puede tener
mayores descuentos, pues el pensionista ya no aporta al rgimen de pensiones
de modo que percibira un mayor ingreso que el activo.
Con esta alusin, el Tribunal ha legitimado la afectacin de las
pensiones al pago de impuestos. Ello no significa que se perjudiquen los
pensionistas sino que tengan un trato igualitario con otros contribuyentes que
obtienen igual monto de renta.
4.
La revisin y perfeccin del Sistema de la Seguridad Social.
Necesidad de definir una agenda previsional
El Tribunal Constitucional recomienda una modificacin legislativa que
tenga en cuenta los principios constitucionales y los artculos I y XVI de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948.
En cuanto a la Declaracin Americana, el artculo I reconoce el:
Derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad e integridad de la
persona.
Toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
de su persona.
Por su parte, el artculo XVI recoge el:
Derecho a la seguridad social.
Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra
las consecuencias de la desocupacin, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite fsica o
mentalmente para obtener los medios de subsistencia.
El tema planteado genera la necesidad de una ponderada evaluacin de
las obligaciones pensionarias del Estado y del futuro de la Seguridad Social en
nuestro pas.
A nuestro juicio, una reforma previsional supone un nuevo marco
normativo que presenta dos vas complementarias: una, de orden
constitucional, que requiere de la modificacin de la primera disposicin final y
transitoria de la Constitucin a fin de acoger un nuevo texto, claro y preciso,
que autorice la puesta en prctica de una nueva regulacin pensionaria
aplicable a todos los pensionistas sin distinciones respecto a la adquisicin del
derecho, que habilite expresamente la aplicacin de la nivelacin pensionaria
exclusivamente con el rgimen laboral pblico, la aplicacin de topes
pensionarios y el sometimiento de las pensiones a los tributos, como lo ha
precisado el Tribunal Constitucional; y, otra, de orden legal, que comprende una
reestructuracin del sistema de pensiones y de remuneraciones del sector
pblico a efectos de que se determinen los beneficios en funcin de los
recursos y a favor de quienes son legtimos pensionistas, lo que supone la
identificacin exacta de los casos irregulares y la definicin de su revisin
judicial, el establecimiento de una estructura remunerativa para efectos de la
nivelacin, la aplicacin de topes pensionarios y el aporte previsional. Este
nuevo marco solo puede darse sobre la base de clculos actuariales que
permitan proyectar la subsistencia del sistema en garanta de los propios
pensionistas.
Lima, julio de 2003

DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO CIVIL

EJECUCIN INJUSTA, PROCESO PENAL Y ENRIQUECIMIENTO SIN
CAUSA - Eugenia Ariano Deho
LA AUDIENCIA CONCILIATORIA Y LA PATRIA POTESTAD - Marianella
Ledesma Narvez
EJECUCIN INJUSTA, PROCESO PENAL Y ENRIQUECIMIENTO SIN

CAUSA (Eugenia Ariano Deho (*))
El resultado de un proceso ejecutivo civil es enervado por un proceso penal
posterior, al haberse demostrado que el ejecutante obtuvo una suma mayor a la
realmente debida, aprovechndose de que la letra fue firmada en blanco. Como
consecuencia de este hecho, el ejecutado y agraviado vencedor en la va
penal, inicia el presente proceso de enriquecimiento sin causa que es
amparado por la Corte Suprema, bajo el argumento de que la existencia de un
pronunciamiento judicial no impugnado no es suficiente para justificar una
obligacin cuando la inexistencia de esta tima fue acreditada con
posterioridad en otra va (penal). En opinin de la autora, esta resolucin abre
una peligrosa puerta para que se considere al proceso penal como el medio
para enervar los efectos de cualquier sentencia civil firme. El problema principal
es que no existe ninguna norma de nuestro ordenamiento que haga vinculante
para el juez civil lo resuelto en un proceso penal. No obstante, la autora
considera que, dada la naturaleza de los procesos ejecutivos, cuando media
una ejecucin injusta no se producen los efectos de la cosa juzgada, por lo cual
el resultado de la ejecucin, en este caso, s poda ser revisado pero por otros
motivos.
CASACIN N 366-2002 - SANTA
Lima, seis de agosto del dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero trescientos sesentisis - dos mil
dos, en audiencia pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por Marcela DAngelo Salazar, apoderada de Luis Fuentes
Mera, mediante escrito de fojas cuatrocientos noventitrs, contra la sentencia
de Vista emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa de
fojas cuatrocientos ochentitrs, su fecha catorce de noviembre del dos mil uno,
que Revocando la sentencia apelada declar Infundada la demanda
interpuesta, con lo dems que contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, el recurso de casacin fue declarado procedente por resolucin del cuatro
de abril del dos mil dos, por la causal contemplada en el inciso primero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; en virtud de lo cual,
se denuncia la interpretacin errnea de los artculos mil novecientos
cincuenticuatro y mil novecientos cincuenticinco del Cdigo Civil, pues
errneamente el Colegiado ha establecido que al no haberse acreditado en el
proceso civil el fraude procesal, referido al proceso de nulidad de cosa juzgada
fraudulenta (proceso que ha sido resuelto antes del proceso penal) no da lugar
a una indemnizacin por enriquecimiento sin causa, interpretacin que resulta
errada, pues la presente accin, para su procedencia, no necesita como
presupuesto una sentencia fundada de nulidad de cosa juzgada fraudulenta,
sino que basta probar que la riqueza sea de origen ilcito. Adems, los
presupuestos de ambas acciones son diferentes, pues la nulidad de la cosa
juzgada fraudulenta ataca la santidad de la cosa juzgada, mientras que la
presente accin tiene por finalidad indemnizar el perjuicio sufrido
indebidamente. El Colegiado tambin confunde cuando seala que el proceso
penal ha fijado un monto por reparacin civil, grave error por cuanto se
confunde la indemnizacin de carcter penal con la indemnizacin civil, ya que
la naturaleza de cada una es distinta; CONSIDERANDO: Primero.- Que, la
presente accin est dirigida a obtener la indemnizacin por enriquecimiento
sin causa y, accesoriamente, el pago de frutos, ms daos y perjuicios,
incluidos intereses legales, derivados del remate y adjudicacion del cincuenta
por ciento de los derechos y acciones que le correspondan a Luis Fuentes
Mera sobre el inmueble ubicado en el jirn Alfonso Ugarte nmeros doscientos
veinticinco y doscientos veintinueve de la ciudad de Chimbote, correspondiente
al proceso ejecutivo sobre pago de dlares iniciado en su contra por don
Richard Mauricce Marquina, el mismo que se habra sustentado en un ttulo
ejecutivo (letra de cambio) llenado abusando de la firma puesta en blanco, por
una cantidad que jams fue materia de prstamo, circunstancias que
merecieron pronunciamiento del rgano jurisdiccional penal condenando a
Judith Haydee Donayre Pirola (cnyuge de Richard Mauricce Marquina,
fallecido durante la investigacin fiscal) como cmplice de los delitos de
Defraudacin y Contra Fe Pblica - Falsificacin de Documentos; Segundo.Que, la Sala de Vista desestima la accin pretendida alegando que Luis
Fuentes Mera consinti los cargos de la demanda sobre Pago de Dlares;
asimismo, se interpuso demanda de cosa juzgada fraudulenta, la misma que no
prosper, de modo que el mandato legal de pago de dlares no fue enervado; y
que si bien es cierto que la demandada Judith Haydee Donayre Pirola fue
materia de condena en el proceso penal, tambin lo es que se mand pagar
una reparacin civil a favor del entonces agraviado, de modo que no existe
enriquecimiento sin causa conforme a lo dispuesto por el artculo mil
novecientos cincuenticuatro del Cdigo Civil, por lo que no puede prosperar la
accin interpuesta conforme a lo previsto por el artculo mil novecientos
cincuenticinco del mismo Cdigo Sustantivo; adems que, no se ha acreditado
en el proceso civil el fraude procesal, que sera la nica casua que dara lugar a
la indemnizacin por enriquecimiento sin causa; Tercero.- Que, el artculo mil
novecientos cincuenticuatro del Cdigo Civil establece la obligacin que tiene
una persona de indemnizar cuando se enriquece indebidamente a expensas de
otro. Por enriquecimiento indebido se entiende a aquel beneficio patrimonial
que se obtiene sin causa justa, ya sea porque no existe el derecho de la
acreencia que se pretende o, porque existiendo el mismo, no es de cargo del
deudor que sufre el detrimento patrimonial; Cuarto.- Que, la sentencia apelada

de fojas cuatrocientos treinticinco ha establecido como probado que el
demandante acudi al esposo de la demandada, Richard Mauricci Marquina,
con el objeto de obtener un prstamo de quinientos dlares americanos, el cual
le fue otorgado, firmndose una letra de cambio (en blanco) en garanta, luego
de lo cual fue demandado por la suma de cincuenta mil dlares americanos,
obteniendo sentencia favorable al seor Richard Mauricci Marquina, quien se
adjudic el cincuenta por ciento de los derechos y acciones del inmueble del
actor, cedindoselos luego a su esposa, acreditndose en la va penal que el
prstamo fue por quinientos dlares y no por la suma de cincuenta mil dlares
americanos; Quinto.- Que, la Sala de Vista no enerva los hechos ilcitos
probados en la va penal; sin embargo, minimiza sus efectos en virtud a la
reparacin civil fijada en la misma, aspecto cuyo anlisis no resulta relevante
para dilucidar la presente causa, desde que la misma debe cincunscribirse a
determinar si el enriquecimiento probado de la emplazada se produjo o no
con causa justa. De otro lado, cuando la Sala de Vista seala que no existe
enriquecimiento de la demandada al no haberse enervado los efectos de la
sentencia civil expedida en el proceso de Pago de Dlares, pretende distinguir
donde la ley no distingue, pues el artculo mil novecientos cincuenticuatro del
Cdigo Civil cincunscribe la indemnizacin a la acreditacin por parte del
afectado nicamente de la falta o ausencia de causa que justifique el
enriquecimiento de la otra parte, mas no establece que la existencia de un
pronunciamiento judicial no impugnado sea suficiente para justificar una
obligacin cuando la inexistencia de la misma ha sido acreditada con
posterioridad en otra va; Sexto.- Que, por su parte, el artculo mil novecientos
cincuenticinco del Cdigo Civil seala que la accin por enriquecimiento
indebido no es procedente cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede
ejercitar otra accin para obtener la respectiva indemnizacin. Nuevamente en
este extremo la Sala de Vista tambin incurre en error al considerar que la
acreditacin del fraude procesal (en clara alusin al proceso sobre nulidad de
cosa juzgada fraudulenta) es la nica va que dara lugar a la indemnizacin
por enriquecimiento sin causa, y que el pago de la reparacin civil en la va
penal enerva el ejercicio de la presente causa. Sin embargo, la nulidad de la
cosa juzgada fraudulenta que regula el artculo ciento setentiocho del Cdigo
Procesal Civil no constituye una accin dirigida a obtener una indemnizacin a
favor del proponente, pues solo persigue la nulidad de una decisin que ha
adquirido la calidad de cosa juzgada, a fin de reponer las cosas al estado que
corresponda; por su parte, si bien la reparacin civil fijada en un proceso penal
tiene por finalidad indemnizar por los daos y perjuicios, as como la restitucin
del bien o el pago de su valor, conforme lo establece el artculo noventitrs del
Cdigo Penal, ello no impide que aquel a favor del cual se disponga el pago de
la reparacin civil fijada en la va penal se encuentre impedido de recurrir a la
va civil para obtener el pago de una indemnizacin acorde con la magnitud del
dao causado, si advierte que el monto fijado no es suficiente para resarcir los
daos y perjuicios ocasionados; Stimo.- Que, por las razones expuestas, y
configurndose la causal contemplada en el incisos primero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, por interpretacin errnea de
los artculos mil novecientos cincuenticuatro y mil novecientos cincuenticinco
del Cdigo Civil, de conformidad con el inciso primero del artculo trescientos
noventisis del Cdigo Procesal Civil, declararon FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por Marcelo D'Angelo Salazar mediante escrito de fojas

cuatrocientos noventitrs, y en consecuencia NULA la sentencia de Vista de
fojas cuatrocientos ochentitrs, su fecha catorce de noviembre del dos mil uno;
y actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia apelada de
fojas cuatrocientos treinticinco, su fecha diez de agosto del dos mil uno, que
declar Fundada en parte la demanda sobre indemnizacin por
enriquecimiento sin causa y ordena que la demandada cumpla con cancelar al
demandante la suma de treinta mil dlares americanos o su equivalente en
moneda nacional como pago nico, con costas y costos, con lo dems que
contiene; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por Marcela DAngelo Salazar (apoderada
de Luis Fuentes Mera) con Judith Haydee Donayre Pirola sobre
Indemnizacin y Otros; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; LAZARTE
HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS PEA.
Sumario: 1. Premisa: un caso y una casacin inquietantes. 2.
Naturaleza del proceso ejecutivo. El ejecutivo como proceso declarativo. 3.
Sigue. El ejecutivo como proceso de ejecucin. Consecuencias. 4. La
funcin de la denominada contradiccin. 5. No promocin de la
contradiccin: ausencia de cosa juzgada. 6. Sigue. Importancia para
nuestro caso. 7. Una peligrosa solucin. La cosa juzgada civil en jaque. El
remedio general del enriquecimiento sin causa como camino idneo frente a
una ejecucin injusta. 8. La reparacin civil en la sentencia penal. 9.
Reflexiones finales.
1.
PREMISA: UN CASO Y UNA CASACIN INQUIETANTES
En el proceso que motiv la sentencia de casacin arriba transcrita se

pretenda obtener una indemnizacin por enriquecimiento sin causa (o sea ex
artculo 1954 CC), ms el pago de frutos y (una indemnizacin por) daos.
Segn el actor, el enriquecimiento de la demandada se haba producido porque
el cnyuge de aquella le haba seguido (a l) un ejecutivo fundado en una letra
de cambio, ttulo por l firmado en blanco y llenado ex post abusivamente por
el girador. El ejecutivo concluy con la adjudicacin al propio ejecutante del
50% de los derechos y acciones que el actor tena sobre un inmueble. Tras
ese ejecutivo haba intentado, sin xito, una nulidad de cosa juzgada
fraudulenta, por lo que, luego, acudi a la va penal en contra de su acreedor y
cnyuge por delito de defraudacin y contra la fe pblica (falsificacin de
documentos). Durante la investigacin policial su acreedor falleci. Como
consecuencia, el proceso penal se sigui solo en contra de la cnyuge (la
ahora demandada), la misma que fue condenada como cmplice de los
indicados delitos.
As las cosas, la sentencia de primera instancia declar fundada la
demanda solo en cuanto a la indemnizacin por enriquecimiento sin causa,
fijando el monto a pagar en US$ 30.000 e infundada en cuanto a los dems

extremos (o sea, al pago de frutos e indemnizacin por daos).
Apelada la sentencia (no sabemos si tambin por el demandante), la de
vista revoc la apelada, declarando infundada la demanda, por cuanto:
a)
El demandante consinti los cargos de la demanda de pago de
dlares (o sea no contradijo ex artculo 700 CPC);
b)
La demanda del actor de nulidad de cosa juzgada fraudulenta no
prosper, por lo que el mandato legal de pago de dlares no fue enervado;
c)
Si bien la demandada fue condenada en el proceso penal,
tambin lo es que se mand pagar una reparacin civil a favor del entonces
agraviado, por lo que no hubo enriquecimiento sin causa;
d)
No se ha acreditado en el proceso civil (de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta) el fraude procesal que sera la nica causa que dara
lugar a la indemnizacin por enriquecimiento sin causa.
Frente a la sentencia de vista, el actor interpuso recurso de casacin
fundndose en la interpretacin errnea de los artculos 1954 y 1955 CC, en
cuanto a la de vista:
a)
consider que para la procedencia de la indemnizacin por
enriquecimiento sin causa se debera haber acreditado en el proceso civil de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta (proceso anterior al penal) que hubo
fraude, lo que constituye un error pues para que proceda (sic)
la
indemnizacin por enriquecimiento sin causa no se requiere una sentencia
fundada de nulidad de cosa juzgada fraudulenta sino que basta probar que la
riqueza sea de origen ilcito;
b)
ha confundido la indemnizacin de carcter penal con aquella civil
cuya naturaleza es distinta.
La Sala Suprema, considerando que efectivamente la sentencia de vista
haba interpretado mal los artculos 1954 y 1955 del CC, acogi el recurso.
Es as que segn la sentencia de casacin:
1)
cuando la sentencia de vista seala que no existe enriquecimiento
de la demandada puesto que no se han enervado los efectos de la sentencia
civil expedida en el proceso de pago de dlares, distingue donde la ley no
distingue, pues el artculo 1954 CC circunscribe la indemnizacin a la
acreditacin de la ausencia de causa que justifique el enriquecimiento, mas no
establece atencin! que la existencia de un pronunciamiento judicial no
impugnado sea suficiente para justificar una obligacin cuando la inexistencia
de la misma haya sido acreditada con posterioridad en otra va.
2)
Que si bien el artculo 1955 CC establece que no procede la
accin por enriquecimiento sin causa cuando la persona que ha sufrido el
perjuicio pueda ejercitar otra accin para obtener la respectiva indemnizacin,
la sentencia de vista ha errado al considerar, por un lado, que la nica va a la
que dara lugar a la indemnizacin por enriquecimiento sin causa era la de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta y, por el otro, que el pago de la reparacin
civil en la va penal enerv el ejercicio de la presente causa, por cuanto:
a)
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta (nuevamente atencin!)
no constituye una accin dirigida a obtener una indemnizacin a favor del
proponente, pues solo persigue la nulidad de una decisin que ha adquirido la
calidad de cosa juzgada, a fin de reponer las cosas al estado que
corresponda;
b)
Aun cuando la reparacin civil fijada en un proceso penal tiene por
finalidad indemnizar los daos y perjuicios, as como la restitucin del bien o el
pago de su valor (artculo 93 CP), ello otra vez atencin! no impide que
aquel a favor del cual se disponga el pago de la reparacin civil fijada en la va
penal se encuentre impedido de recurrir a la va civil para obtener una
indemnizacin acorde con la magnitud del dao causado, si advierte que el
monto fijado no es suficiente.
De all que en atencin a que de la propia sentencia de vista se infera
que en el proceso penal se haba probado que el prstamo otorgado al
demandante por el cnyuge de la demandada fue por US$ 500 y no por US$
50.000 (que era el monto que apareca en la letra de cambio firmada en
blanco por el demandante y que, en virtud de esa letra de cambio, se haba
terminado adjudicando al acreedor el 50% de los derechos y acciones que
tena el
-ahora- actor sobre un inmueble, cuota luego cedida a la
demandada), quedaba probado que el enriquecimiento de la demandada fue
sin causa, razn por la cual, tras casar la de vista, confirm la apelada, o sea
dispuso que la demandada le pague al demandante la suma de US$ 30.000
dlares como nico pago.
Muy bien, es mi sensacin que la Corte Suprema con esta sentencia ha
terminado derrumbando un buen par de pilares de nuestro sistema jurdico,
lanzndose, sin una adecuada motivacin, a una peligrosa solucin que podra
dar lugar a las ms variadas consecuencias a futuro. Veamos el por qu de
esta sensacin.
2.
NATURALEZA DEL PROCESO EJECUTIVO. EL EJECUTIVO
COMO PROCESO DECLARATIVO
Como se habr advertido antes de llegar al presente proceso restitutorio
ex artculo 1954 CC hubo tres procesos sucesivos: dos civiles y uno penal.
De lo resuelto por la Suprema se infiere que la causa del
enriquecimiento sin causa de la demandada se habra producido en el primer
proceso civil, es decir en el ejecutivo que termin con la adjudicacin al
ejecutante del 50% de las acciones y derechos que tena el ejecutado (el
ahora demandante) sobre un inmueble, y la ausencia de causa del

enriquecimiento (del ejecutante, primero, de la demandada, despus) se
encontrara probada, siempre segn la Suprema, en el proceso penal, pues en
l se demostr que al ahora demandante solo se le haba prestado la suma de
US$ 500 y no US$ 50.000 como se haba consignado en la letra de cambio que
fue el ttulo en el ejecutivo.
Pues bien, prima facie, parecera de lo ms justo que frente a una
ejecucin demostrada ex post (en un proceso penal) injusta se dispusiera la
correspondiente restitucin que efectivamente (re)equilibrara los intereses en
juego, como en el caso al parecer se hizo. Sin embargo, si se medita un poco
ms se advertir que est todo por demostrar el que los resultados de un
proceso civil puedan ser ulteriormente llammoslo por ahora as
enervados en un proceso penal, y luego, en vista de los resultados del
proceso penal, que sea posible iniciar un nuevo proceso civil, esta vez
restitutorio.
Lo primero que hay que decir es que la causa del enriquecimiento sin
causa se habra producido en un ejecutivo, vale decir en un proceso cuya
naturaleza jurdica est sumergida en un mar de dudas, dudas que, por cierto,
son alimentadas por la propia lagunosa regulacin que tiene este proceso en el
CPC de 1993.
En efecto, en la doctrina procesal iberoamericana existen
sustancialmente dos posiciones extremas sobre la naturaleza jurdica del
proceso ejecutivo: una que lo concibe como proceso declarativo (que va desde
la demanda hasta la sentencia) y otra que lo concibe como un autntico
proceso de ejecucin (que va desde la demanda hasta el ltimo acto de
ejecucin, satisfactorio o no, que sea del inters del ejecutante). De la posicin
que se tome sobre la naturaleza dependern las respuestas a las varias dudas
e interrogantes que nuestro caso plantea.
As, los que conciben al ejecutivo como un proceso declarativo especial
(1) consideran que:
1)
el llamado ttulo ejecutivo (o ttulo que apareja ejecucin) es
solo un documento que legalmente permite al actor iniciar un proceso
declarativo especial (especial y concurrente frente al declarativo ordinario);
2)
la demanda ejecutiva sera una de condena al cumplimiento de
la prestacin documentada en el ttulo;
3)
la oposicin a la ejecucin (llamada entre nosotros, desde 1993,
contradiccin) sera el equivalente a la contestacin de la demanda (pero, por
lo general, con motivos limitados) de un normal declarativo;
4)
la no promocin de la oposicin por parte del ejecutado
determinara su rebelda, con consecuente ficta confessio respecto a la
existencia del crdito;
5)
la sentencia, con o sin promocin de oposicin, sera siempre de
condena al cumplimiento de la prestacin;
6)
de no haberse promovido oposicin, la sentencia hara cosa
juzgada respecto a la existencia del crdito, quedando cerrada definitivamente
toda cuestin sobre ello;
7)
de haberse promovido oposicin, la sentencia, para algunos, hara
cosa juzgada respecto de lo decidido, mientras, para otros, no la hara dado
que dictada en base a cognicin sumaria, por lo cual podra revisarse toda en
un proceso plenario posterior (2).
Aplicada esta visin a nuestro ejecutivo ex artculos 693-702 CPC, vale
decir concibindolo como un declarativo especial (repito, especial frente al
declarativo ordinario, que, entre nosotros, segn la cuanta, podra articularse
como conocimiento, abreviado o sumarsimo), resultara que en el
ejecutivo causa del enriquecimiento sin causa, el ejecutante (en realidad
demandante) habra planteado una demanda ejecutiva (en realidad de
condena) basada en su ttulo ejecutivo (en realidad documento meramente
habilitante del proceso especial) que representaba una obligacin de dar US$
50.000. Como el ejecutado (en realidad, demandado) no contradijo conforme
al artculo 700 CPC, se habra producido una ficta confessio de la existencia de
la obligacin, por lo cual la sentencia dictada conforme al artculo 701 CPC,
habra condenado al ejecutado al pago de los US$ 50.000 (ms intereses,
gastos y dems accesorios), y no habiendo sido siquiera impugnada, como
toda sentencia de condena, habra producido cosa juzgada respecto a la
existencia del crdito, convirtindose as en un verdadero ttulo de ejecucin
(3), en base al cual se habra procedido a la ejecucin forzada, que el caso
habra consistido en la adjudicacin al (ya a pleno ttulo) ejecutante del 50%
de las acciones y derechos que tena el (tambin l ya a pleno ttulo)
ejecutado sobre un inmueble.
Quien siguiera este razonamiento, por coherencia lgica, seguramente
dudara de la posibilidad de un proceso penal que terminara con una condena
por delito de defraudacin y contra la fe pblica (por cuanto, en un proceso civil
haba ya cosa juzgada sobre la existencia del crdito, en sentido de que se
deban US$ 50.000), y excluira, tambin por coherencia lgica, la posibilidad
de cualquier proceso restitutorio fundndose en que la ejecucin fue injusta (o
sea una ejecucin sin derecho). En tales supuestos (y siempre dentro de este
razonamiento), la ejecucin no solo sera justa, sino de efectos inamovibles,
salvo que se intentara, con xito, la declaracin de nulidad de la sentencia del
ejecutivo, ex artculo 178 CPC, tendiente justamente a reponer las cosas al
estado que corresponda, o sea a obtener todas las restituciones del caso.
Tal parece que ese fue el (quiz solo intuido) razonamiento contenido en
la sentencia de vista, que no casualmente seal que el demandante consinti
los cargos de la demanda de pago de dlares y que al no haber prosperado su
demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, el mandato legal de pago de
dlares no fue enervado. Lo cual parece, desde este punto de vista, bastante
coherente, pues en sustancia implica afirmar que el enriquecimiento (o sea la
transferencia del bien del patrimonio del ejecutado al del ejecutante) tena
causa: la obligacin. En tal sentido el bien adjudicado al ejecutante habra
sido el instrumento para la satisfaccin del derecho de crdito reconocido en
la sentencia (4) del ejecutivo (que es la funcin que cumplen los bienes del
deudor en virtud del principio de responsabilidad patrimonial).
Por ello, quienes sostienen an hoy entre nosotros la tesis de la
naturaleza declarativa del ejecutivo deben haber quedado por lo menos
sorprendidos al leer esta sentencia de la Corte Suprema, pues ella est
sustancialmente sosteniendo la tesis de que, pese a que en el ejecutivo se
dict una sentencia (no impugnada) de condena al pago, habiendo sido
acreditada la inexistencia del crdito con posterioridad en otra va (que es ni
ms ni menos que un proceso penal!), la indemnizacin por enriquecimiento
sin causa no solo proceda sino que la demanda era fundada, vale decir, que
diga lo que diga el artculo 123 del CPC, la otra va para mutar los efectos
inmutables de una sentencia firme no necesariamente sera la indicada en el
propio artculo 123 CPC (o sea el proceso ex artculo 178 CPC), sino que esa
otra va bien podra ser un proceso penal posterior al ejecutivo, el que, repito,
no solo habilitara el proceso restitutorio sino que, en base a lo determinado en
el penal, se probara el supuesto de hecho del enriquecimiento sin causa.
3.
SIGUE. EL EJECUTIVO COMO PROCESO DE EJECUCIN.
CONSECUENCIAS
Pues bien, quienes, en cambio, conciben al ejecutivo como lo que
efectivamente es conforme a nuestro ordenamiento procesal, o sea un
autntico proceso de ejecucin (5) (o, ms bien, como la primera fase de una
ejecucin dineraria fundada en un ttulo extrajurisdiccional), ciertamente no se
sorprenderan con la sentencia de casacin, no ciertamente porque consideren
que en un proceso penal se puede enervar (o sea probar lo contrario a) lo
resuelto en el civil (tema sobre el que volveremos ms adelante), sino porque
no siendo el proceso de ejecucin un proceso declarativo tendiente a la
declaracin de certeza de la existencia del crdito (y la consecuente condena),
no habiendo juzgamiento, simplemente no puede haber cosa juzgada sobre
nada.
Veamos. Cuando se inicia un proceso ejecutivo, el ejecutante (y esta vez
utilizo adrede la expresin sin comillas) se funda en un ttulo ejecutivo
(extrajurisdiccional) reconocido como tal por la ley. Presentada la demanda
ejecutiva (artculo 695 CPC), al juez se le ha impuesto el deber de calificar el
ttulo (artculo 697 CPC). Ergo, el enjuiciamiento ex artculo 697 se limita a
enjuiciar el ttulo. Si el juicio es positivo, la ley le impone dictar el mandato
ejecutivo, ordenando el pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos
demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada. Cuando el
ejecutado es intimado para el pago, puede (si quiere) contradecir dentro del
plazo de 5 das (artculo 700 CPC). Si no lo hace dentro de ese plazo, la ley
seala con toda claridad que el juez expedir sentencia sin ms trmite,
ordenando llevar adelante la ejecucin (artculo 701 CPC). Una vez firme esa
peculiar (pseudo) sentencia que ordena llevar adelante la ejecucin (6), de
ser una ejecucin dineraria, el juez dispondr la tasacin de los bienes
(artculo 728 CPC), o en caso que no fuera necesaria aquella (artculo 729
CPC) convocar a remate (artculo 731 CPC). Y as hasta llegar o al
(denominado) pago al ejecutante (artculo 746 CPC) o a la adjudicacin al
mismo (artculo 744 CPC). Con lo cual la ejecucin queda consumada (y
terminada).
As ocurri en nuestro caso: el ejecutante (o sea el cnyuge de la ahora
demandada) inici el ejecutivo en base a una letra de cambio. El juez tena que
verificar si esa letra de cambio realmente lo era, y si el ejecutante era su
tenedor legtimo, todo ello en base a la Ley de Ttulos Valores. El ejecutado
(nuestro ahora demandante) no contradijo nada. Se emiti la sentencia del
artculo 701 CPC. El ejecutado no la impugn siquiera. Se sigui con la
ejecucin. Se adjudic al ejecutante el bien del ejecutado (rectius, la cuota que
tena sobre el bien). La ejecucin se consum.
Ahora bien, una ejecucin as llevada a trmino puede ser considerada
legtima? En mi concepto s, en el sentido de que, basada como estaba en un
ttulo ejecutivo que no fue objeto de cuestionamiento a travs del medio
-llammoslo as- interno que le da nuestro ordenamiento al ejecutado, vale
decir, la contradiccin del artculo 700 CPC, pudo seguir sin obstculos hacia
su meta. El ttulo ejecutivo (la letra de cambio) cumpli su funcin: fue la
condicin necesaria para iniciar la ejecucin y para proseguirla hasta el final.
Pero una cosa es una ejecucin legtima y otra una ejecucin justa.
Una ejecucin legtima es aquella que se lleva adelante (y concluye) en base
a un ttulo ejecutivo que, reuniendo todos los elementos para ser tal, no es
cuestionado por el ejecutado en los momentos que el legislador le ha dado
para hacerlo. Una ejecucin injusta es aquella que se lleva adelante (y se
consuma) satisfaciendo un crdito inexistente (o, como al parecer ocurri en
nuestro caso, satisfaciendo un crdito existente, pero menor en su quntum de
lo que reflejaba el ttulo).
Pero he aqu que surge un problema: llevada adelante legtimamente
una ejecucin (o sea en base a un ttulo en apariencia perfecto y no
cuestionado) es posible que su justicia -o sea su correspondencia con la
realidad sustancial- sea puesta ex post en discusin por el que fue ejecutado?
En otras y ms claras palabras, el resultado de una ejecucin judicial es
inmutable como lo son los efectos de una sentencia firme?
4.
LA FUNCIN DE LA DENOMINADA CONTRADICCIN
Para dar una coherente respuesta debemos antes hacer un alto en el

camino para analizar lo que ocurre cuando frente a una ejecucin iniciada el
ejecutado s se opone (entre nosotros contradice) a la ejecucin.
Para quienes conciben al ejecutivo como un autntico proceso de
ejecucin, a diferencia de quienes lo consideran un declarativo, la oposicin a
la ejecucin no es un acto de defensa frente a la demanda, sino un incidente
declarativo interno promovido por el ejecutado (quien asume dentro del
incidente declarativo la posicin de actor) contra el ejecutante (quien asume la
posicin de demandado en el incidente), tendiente (solo) a obstaculizar la

prosecucin (y como tal la consumacin) de la ejecucin, ya sea por motivos
sustanciales o meramente procesales (7). Segn cada ordenamiento, el
ejecutado podr alegar en ella todo lo que le plazca (como era en el CPC de
1912, y lo es en el Cdigo uruguayo o en el colombiano (8)), o estar limitado
(por la ley) en sus alegaciones como ocurre en la gran mayora de
ordenamientos procesales latinoamericanos. Como es obvio, entre nosotros el
ejecutado no puede alegar en la denominada contradiccin todo lo que se le
ocurra, sino solo lo que la ley le permite (artculo 700 CPC). De igual forma,
segn cada ordenamiento, el ejecutado podr valerse de cualquier medio de
prueba o estar, tambin, limitado. En el Per, como sabemos solo son
admisibles la declaracin de parte, los documentos y la pericia (as siempre el
artculo 700 CPC).
Como consecuencia, en aquellos ordenamientos que permiten al
ejecutado alegar (en su oposicin) todo lo que quiera alegar y probar sus
alegaciones con cualquier medio de prueba, la cognicin es, en principio,
plenaria, completa, o sea no sumaria. En cambio, cuando se limitan motivos
y prueba, la cognicin del juez (promovida por el incidente de oposicin) es
obviamente sumaria, incompleta, o sea no plena. Toda decisin basada en
una cognicin sumaria debe ser, por principio, provisional, en el sentido de que
lo que se resuelva produce efectivamente sus efectos (procesales y
sustanciales), pero stos no son inmutables, pudiendo ser revisados en un
proceso declarativo posterior.
Ahora bien, una cognicin como la que puede dar lugar a la promocin
del incidente de oposicin, puede aparentar ser plena (en cuanto no limitada
ni en lo que puede ser objeto de conocimiento y de los medios probatorios
disponibles), pero la sumarizacin puede venir de otro lado: del
procedimiento, normalmente ms acelerado que el de un normal proceso
declarativo. As se entiende que el CPC de 1912, pese a no limitar ni los
motivos de oposicin ni las pruebas, permitiera que la sentencia del ejecutivo
fuera objeto de la denominada contradiccin del artculo 1083, pues el
trmino de prueba era ms limitado que el del juicio ordinario declarativo.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que en aquellos ordenamientos
que establecen una limitacin de motivos de oposicin (y, en su caso, de
pruebas) en el ejecutivo, prevn, a su vez, siempre la revisin de lo resuelto en
l (respecto de la oposicin) en un proceso plenario posterior, porque esa
siempre fue la lgica de la cognicin sumaria del ejecutivo: por ahora la ley
permite alegar solo esto, pero una vez consumada la ejecucin, lo resuelto en
ese incidente cognitorio puede ser revisado (que es una versin atemperada
del solve et repete, paga y luego qujate (9)).
Esto fue siempre as en el processus executivus medieval, y fue, luego,
consagrado en los procesos ejecutivos de las codificaciones latinoamericanas.
Sin embargo, en 1993, en el Per se produjo un quiebre. Es as que en abierta
ruptura con la liberalidad del CPC de 1912, no solo limit motivos y pruebas de
la contradiccin del ejecutivo, sino que omiti toda mencin a la eficacia de la
resolucin que sobre ella se pronunciara: la sentencia del ejecutivo hace cosa
juzgada? Se puede revisar lo resuelto en un plenario posterior? Lo que no se

pudo alegar en el ejecutivo se podr alegar en otro sucesivo (o, incluso,
paralelo (10)) proceso declarativo? Misterio. En el CPC no hay raya sobre el
particular.
Ciertamente, si la cosa juzgada cubre, como se suele decir, lo alegado y
lo alegable (pero, en concreto, no alegado), sera fcil (es un decir) contestar
diciendo que la sentencia del ejecutivo (la del artculo 702 CPC), siendo
sentencia, hara cosa juzgada respecto de lo que se aleg y de lo que pudo
alegarse (y no se aleg), pero de ninguna manera respecto de lo que la ley
impide alegar. Ergo, si el ejecutado aleg el pago, y no lo prob, por lo cual se
declar infundada su contradiccin, ya se ha juzgado sobre ello, una vez firme
esa resolucin ya no podr replantear en otro proceso el evento extintivo de la
obligacin (y la injusticia de la ejecucin consumada ya). Si pudo alegar una
novacin y no lo hizo, mala suerte: la cosa juzgada cubre lo alegado y lo
alegable...
Pero yo no estoy muy segura de que esa sea la va a recorrer. Para no
utilizar el expediente de recurrir a emotivos casos-lmite (11), solo hay que decir
que nunca una cognicin sumaria (tanto cuantitativa como cualitativa), como la
que da lugar a la promocin de la contradiccin del ejecutivo, puede conducir a
la cosa juzgada, sobre todo, porque la funcin de la (hoy) denominada
contradiccin no es otra que la que siempre tuvo en la secular historia del
processus executivus (del cual deriva el nuestro): tratar solo de evitar la
prosecucin de una ejecucin ilegtima (por ausencia o defectos del ttulo, u
otros defectos de orden procesal) o injusta (por inexistencia del crdito) (12). Si
se hace valer con xito, la ejecucin se arrestar; si se desestima, se
proseguir legtimamente con la ejecucin.
Ergo, la sentencia del proceso ejecutivo cuando se pronuncia sobre la
contradiccin no hace (ni puede hacer) cosa juzgada, ni sobre lo que se
discuti ni mucho menos sobre lo que no se discuti, pues ella solo est
prevista para impedir la prosecucin y consumacin de la ejecucin.
Consumada esta estar siempre abierta la posibilidad de que ese aparente
crdito documentado en el ttulo pueda ser objeto de discusin en otro proceso
declarativo, sin que pueda considerarse que sobre ello ya se ha definitivamente
juzgado (13). Y ello debe valer tambin si se estima la (entre nosotros) llamada
contradiccin, pudiendo el (frustrado) ejecutante hacer valer su derecho en un
proceso declarativo plenario posterior al (frustrado) ejecutivo, pues para l
tambin se ha juzgado con cognicin sumaria.
5.
NO PROMOCIN DE LA CONTRADICCIN: AUSENCIA DE
COSA JUZGADA
Si esto es as, como creo deba ser (pese al lamentable silencio de la
ley), cuando se promueve la denominada contradiccin y se resuelve tanto de
modo favorable como desfavorable al ejecutado, es obvio que si no se la
promueve, no habindose juzgado nada, no existe ningn obstculo (y el nico
obstculo sera justamente la cosa juzgada) a que el ejecutado, a ejecucin
consumada, promueva cuanto proceso quiera para discutir sobre la existencia
o cuanta del crdito que se habra, en apariencia, extinguido con la ejecucin.

Y ello porque, como ya dije, la contradiccin es el vehculo para evitar (en
base de lo que nuestra ley permite alegar) una ejecucin ilegtima o injusta.
Nada ms. Si se promueve y se tiene xito, la ejecucin no proseguir. Si no se
promueve, la ejecucin seguir, pero ello no significa absolutamente que los
efectos de esa ejecucin sean inmutables (y como tales estables), como s lo
son los efectos de una sentencia firme emitida en un proceso declarativo
plenario (14).
6.
SIGUE. IMPORTANCIA PARA NUESTRO CASO
Se entiende as por qu lneas arriba dije que los que sostienen la

naturaleza ejecutiva del proceso ejecutivo no se sorprenderan por lo
aseverado en la sentencia que motiva estas notas: a fin de cuentas, aquello de
que la inexistencia del crdito fue acreditada con posterioridad en otra va
debera ser considerado del todo normal tras una ejecucin consumada.
Pero el que no cause sorpresa no significa que no nos debamos alarmar
frente a lo afirmado por la Corte Suprema, pues ella no ha partido de la premisa
de que el mandato legal de pago de dlares haba sido dispuesto en un
proceso ejecutivo, y que en el ejecutivo no hay cosa juzgada. Si as fuera
habra quedado muy bien deslindada la circunstancia por la cual s se poda
disponer una indemnizacin por enriquecimiento sin causa (incluso
prescindiendo del proceso penal): no habiendo cosa juzgada respecto a la
existencia del crdito (y su cuanta), frente a una ejecucin injusta (o sea
basada en un mero crdito aparente), el que luego se pretendieran las
restituciones del caso resultara sin duda de lo ms procedente.
Pero la Suprema no ha procedido as y ha (alarmantemente) sostenido
que un pronunciamiento judicial no impugnado (que bien poda ser una
sentencia dictada en un proceso declarativo) no es suficiente para justificar
una obligacin (rectius, una atribucin patrimonial) cuando la inexistencia de
la [obligacin] ha sido acreditada con posterioridad en otra va, y es ms ha
sostenido que no se precisa siquiera que esa resolucin haya sido anulada en
un proceso ex artculo 178 CPC. Lo cual si en el caso puede no sorprender,
puede ser s, sin embargo, en extremo pernicioso para el futuro.
7.
UNA PELIGROSA SOLUCIN. LA COSA JUZGADA CIVIL EN
JAQUE. EL "REMEDIO GENERAL" DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
COMO CAMINO IDNEO FRENTE A UNA EJECUCIN INJUSTA
En efecto, creo que sea evidente que media una gran diferencia entre
una sentencia como la del artculo 701 CPC que se limita a ordenar que se
lleve adelante la ejecucin y una sentencia que, tras un proceso declarativo,
condena al demandado al pago de una determinada cantidad de dinero. La una
se limita a ordenar que la ejecucin prosiga y, nada juzgando, siempre, a
ejecucin consumada, estara abierta para el ejecutado la posibilidad de
accionar para obtener todas las restituciones que considere le corresponden
(ex artculo 1954 CC o el que fuere), sin que se precise el que antes esa
sentencia se anule ex artculo 178 CPC. La otra, cuando queda firme se
vuelve inmutable ex artculo 123, ltimo prrafo CPC. La nica forma para
quitar de en medio sus ya estables efectos sera a travs de un proceso
tendiente a declarar su nulidad conforme a lo establecido en el artculo 178
CPC, pues justamente si se declara fundada se deben reponer las cosas al
estado que corresponda, o sea en el supuesto de que en virtud de esa
sentencia se haya consumado una ejecucin sobre los bienes del vencido, que
se reintegre a su patrimonio (el valor de) aquello que indebidamente pas al
patrimonio del vencedor (o, mejor, la entidad del empobrecimiento del vencido)
(15).
De all que cuando la Sentencia de Casacin dice que un determinado
enriquecimiento sera injustificado cuando, pese a existir un pronunciamiento
judicial no impugnado (o sea una sentencia civil firme), en otra va se haya
determinado la inexistencia de la obligacin (cuya existencia sera la justa
causa del enriquecimiento, o sea de la atribucin patrimonial, en concreto, la
adjudicacin judicial del bien al ejecutante para satisfacer su crdito), est, por
su falta de claridad y precisin, abriendo una peligrosa puerta: que se
considere que el proceso penal puede ser el vehculo para (indirectamente)
enervar los efectos de cualquier sentencia civil firme, que es algo que s nos
debe preocupar.
Y es que es por dems obvio que el proceso penal no tiene ciertamente
como finalidad establecer si las obligaciones (civiles) existen o no, sino que
tiene por finalidad reprimir los delitos. En tal sentido, el enjuiciamiento de un
juez penal se circunscribe a determinar si tal o cual conducta se encuadra en
un determinado tipo penal. En nuestro caso, el juez penal consider que la
conducta del acreedor (y su cnyuge) configuraba tanto un delito de
defraudacin como una falsificacin de documento. Si el juez penal tuvo que
determinar, a los efectos de la condena, si se deban US$ 500 o US$ 50.000
como apareca en la letra de cambio, lo fue del todo incidentalmente a los
efectos justamente de condenar o no por tales delitos. Nada ms (16). El
proceso penal cumpli su funcin en el ordenamiento.
Ninguna norma de nuestro ordenamiento establece que el juicio del juez
penal sea, en general, vinculante para el juez civil y viceversa (17). Nuestro
juez penal, de hecho, pudo libremente llevar adelante el proceso (y condenar)
pese a la existencia de los procesos civiles previos, y (estoy ms que segura)
ninguna consecuencia extrajo de la circunstancia de que hubiera habido un
proceso ejecutivo con un pronunciamiento judicial no impugnado, y ms bien,
estoy (tambin ms que) segura, que consider justamente al proceso civil
mismo (cosa juzgada civil o no que hubiera en l) como uno de los elementos
configurantes del delito de defraudacin.
Pero el hecho de que el juez penal haya determinado que se deban
US$ 500 y no US$ 50.000, no significa en absoluto que el juicio del juez penal
deje en nada lo resuelto en un proceso civil. Si, en nuestro caso, el proceso
civil previo no hubiera sido un ejecutivo sino un declarativo terminado con una
sentencia de condena, esa sentencia seguira tan firme como antes del proceso
penal, sirviendo de causa a la adjudicacin del (tantas veces mencionado)
50% de acciones y derechos que tena sobre un inmueble el vencido.
Se dir que es injusto. Que la sentencia penal condenatoria es la mejor

prueba de que la sentencia civil se habra fundado en hechos (demostrados)
falsos en el proceso penal. Y ello es sin duda verdad. Por eso es que todo
ordenamiento (desde antiguo) prev contra las sentencias civiles firmes, que ex
post se revelaron injustas, una impugnacin extraordinaria, a los efectos de
romper esa barrera a la justicia que, a veces, representa la cosa juzgada, y
permitir eliminar (dentro de lo posible) los efectos sustanciales que esa
sentencia hubiera producido (18).
Ese debera ser el papel de ese instituto (tan mal logrado) del artculo
178 CPC, que pomposamente hemos llamado nulidad de cosa juzgada
fraudulenta y que actualmente sirve de poco para borrar una sentencia firme
injusta, porque el legislador tuvo el desatino de no establecer causales claras y
de establecer que el plazo para impugnar (de seis meses) corre objetivamente
desde que la sentencia qued firme o desde que se ejecut, y no desde que se
verific la causal.
Pero debera quedar claro que, de iure condito, nos guste o no, lo
determinado en un proceso penal y la propia sentencia penal, no habilita, per
se, un proceso restitutorio por enriquecimiento sin causa como tan infelizmente
se infiere de la sentencia de casacin. Ciertamente, si se hubiera meditado
sobre la naturaleza jurdica del ejecutivo se hubiera podido declarar lo mismo
sin poner en jaque la esencia misma de la cosa juzgada civil, que no es otra
que la inmutabilidad de sus efectos (19).
Es as que en esa sentencia se perdi la oportunidad de establecer que
ese pronunciamiento judicial no impugnado no era en realidad un
pronunciamiento, por lo cual no habiendo cosa juzgada de por medio que
vencer, la va de la llamada indemnizacin por enriquecimiento sin causa
estaba ms que abierta y si, ya sea con las pruebas del penal o las que se
hubieran aportado en el propio proceso civil restitutorio (todas crticamente
valoradas por el juez civil ex artculo 197 CPC), quedaba acreditada la
ausencia de causa del enriquecimiento de la demandada (20), se habran dado
todos los elementos para declarar fundada esa demanda (21).
As como se ha hecho, en mi concepto, se ha cado en un error, un
peligroso error.
8.
LA REPARACIN CIVIL EN LA SENTENCIA PENAL
Antes de concluir, unas palabras sobre la contradictoria afirmacin de la

sentencia de casacin sobre la reparacin civil fijada en la sentencia penal. En
la sentencia se ha dicho que ella no implica que su beneficiario est impedido
de recurrir a la va civil para obtener una indemnizacin acorde con la
magnitud del dao causado, si advierte que el monto fijado no es suficiente
para resarcir los daos y perjuicios ocasionados.
En el presente proceso no se pretenda una indemnizacin por daos
(rectius, como se indic al inicio, s se pretenda pero acumulativamente a la
por enriquecimiento sin causa, que en primera instancia se desestim). Se

pretenda una indemnizacin ex artculo 1954 CC, que es profundamente
distinta de la indemnizacin por daos (22) (que es la que, en teora, debe
necesariamente establecer el juez penal) (23), una indemnizacin tendiente a
reequilibrar el patrimonio del que se empobreci con el desplazamiento
patrimonial injustificado, y que en el caso se cuantific en US$ 30.000.
Luego, esa reparacin civil fijada en la sentencia penal efectivamente
no era un obstculo para demandar una indemnizacin ex artculo 1954 CC.,
porque la una tenda a reparar el dao ex delicto; la otra, a remediar el
empobrecimiento patrimonial injustificado del demandante (24). Dos supuestos
de hecho distintos y como tales del todo compatibles.
9.
REFLEXIONES FINALES
A la postre podemos decir que nuestra sentencia de casacin es una

sentencia cuyo fallo est, como lo dice el segundo prrafo del artculo 397
CPC, ajustado a derecho, pero con una motivacin equivocada. Quien escribe
no tiene el poder de hacer la rectificacin de la motivacin (pero ganas no le
faltan) y sigue pensando que con ella (repito, pese a la justicia de su fallo), se
han derrumbado un buen par de pilares de nuestro sistema jurdico.
Las serias cuestiones jurdicas planteadas por nuestra sentencia, que
van desde la estabilidad de una ejecucin consumada, pasando por el papel de
la accin general por enriquecimiento sin causa del artculo 1954 CC, hasta la
coordinacin entre la justicia penal y la civil, no han sido, lo reitero,
adecuadamente abordadas por nuestro rgano judicial supremo y no ser
ciertamente yo quien los resuelva, sino que ello debe ser tarea,
fundamentalmente, del legislador.
Una reflexin final: cuando un ordenamiento jurdico tiene tantos ttulos
ejecutivos extrajudiciales como el nuestro, la posibilidad de ejecuciones
injustas, como la que (al parecer) gener nuestro caso, es altsima. De all que,
en lugar de hacerse propuestas tendientes a limitar an ms la ya limitada
posibilidad de reaccin de los ejecutados (25) (o, peor an, de generalizar
ejecuciones extrajudiciales (26)), sera saludable, de mantenerse la vigente
sumariedad del incidente cognitorio a que da lugar la promocin de la llamada
contradiccin, que por lo menos se precisara que la resolucin que sobre ella
se pronuncia no hace (como no la haca hasta el 28 de julio de 1993) cosa
juzgada (y de paso se eliminara la necesidad de emitir esa resolucin del
artculo 701 CPC bajo forma de sentencia, cuando no medie contradiccin, que
es perniciosa por todos sus costados) (27). Y, para evitar que una sentencia (s
productora de cosa juzgada) sea fuente de injusticia habra que modificar ese
inoperante artculo 178 CPC, para que autnticamente cumpla su funcin de
ser el vehculo para eliminar (los efectos de) las sentencias firmes reveladas ex
post injustas.
Nuevamente, a los diez aos de vigencia del CPC (la esperanza nunca
muere), la palabra la tiene el legislador.
LA AUDIENCIA CONCILIATORIA Y LA PATRIA POTESTAD (Marianella

Ledesma Narvez)
La resolucin transcrita da pie a la autora para fijar claramente si la patria
potestad, como deber y el derecho de los padres de cuidar de la persona y
bienes de sus hijos menores, puede ser materia de conciliacin. En suma es
necesario convocar a la audiencia de conciliacin cuando se discute la patria
potestad en un proceso? En opinin de la autora, hay un sentido de solidaridad
social orientado a mantener y conservar el orden y la paz social para no
permitir la conciliacin sobre la patria postestad, pues la familia tiene como uno
de sus fines cuidar la persona y bienes de los hijos y ello se cumple con el
ejercicio de la autoridad de los padres dentro de la institucin de la patria
potestad. Sin embargo, en el desarrollo del trabajo se citan tres casos judiciales
cuyo objeto de litigio fue la suspensin y privacin de la patria potestad y que,
sin embargo, fueron sometidos a la actividad conciliatoria.
EXPEDIENTE 99-98
RESOLUCIN N 2
Lima, cinco de marzo de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; interviniendo como Vocal ponente la doctora Crdova Rivera;
por sus propios fundamentos; y, CONSIDERANDO, adems: Primero.- Que,
viene en consulta la sentencia que disuelve el vnculo matrimonial, conforme a
lo dispuesto en el artculo trescientos cincuentinueve del Cdigo Civil; por lo
que corresponde a la Sala su revisin; de lo cual se aprecia que se han
cumplido con los trmites establecidos en los Cdigos Civil y Procesal Civil;
Segundo.- Que, la Patria Potestad es el deber y el derecho que tienen los
padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, y no pueden ser
materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio acto de
disposicin de los padres, precisamente, porque constituye, fundamentalmente,
el derecho que les asiste a los hijos menores respecto de sus padres; Tercero.Que, siendo la tenencia uno de los atributos que comprende la Patria Potestad,
por lo que debe tenerse presente la normatividad que al respecto considera el
Cdigo de los Nios y Adolescentes, en el Captulo segundo, Ttulo Primero del
Libro Tercero; fundamentos por los que APROBARON, la sentencia elevada en
consulta, obrante de fojas cincuentisis, su fecha veintinueve de octubre de mil
novecientos noventisiete, que declara disuelto el vnculo matrimonial contrado
por don Vicente Rojas Huanchi y doa Lily Catalina Calisaya Condori,
celebrado el da tres de julio de mil novecientos ochenticinco, ante el Concejo
Distrital de Cuturapi, Provincia Yunguyo y Departamento de Puno, segn
partida de matrimonio obrante en fojas seis; ENTENDINDOSE que el ejercicio
de la Patria Potestad de los menores XXX y XXX, de once y siete aos siete
meses de edad respectivamente, corresponde a ambos padres, la Tenencia al
padre y el Rgimen de visitas a la madre; con lo dems que contiene y es

materia de la consulta; y, los devolvieron.
CAPUAY CHVEZ; CRDOVA RIVERA; LVAREZ OLZABAL
I.
ANTECEDENTES Y FORMULACIN DEL PROBLEMA
La conciliacin es el acto jurdico orientado a crear, regular, extinguir o

modificar relaciones jurdicas en controversia. Ella es el reflejo de la autonoma
privada, entendida sta como el poder de gobierno de la propia esfera jurdica.
Como se dice, es el poder de la persona para reglamentar y ordenar las
relaciones jurdicas en las que es o ha de ser parte; sin embargo, esta
autonoma no es una regla absoluta porque, como seala Luis Dez-Picazo,
sera reconocer el imperio sin lmite del arbitrio individual.
Precisamente los lmites de esa autonoma nos lleva a presentar una de
las preocupaciones que con mayor frecuencia se formula en la actividad
conciliatoria, como es, determinar cundo un conflicto puede ser conciliable o
no. Dicha interrogante se torna ms aguda cuando se exige en el proceso
judicial, como una etapa obligatoria, la actividad conciliatoria. Esta no solo se
agota en la invitacin a conciliar que hace el juez, luego del saneamiento
procesal, sino que es extensiva a cualquier etapa del proceso, aun en segunda
instancia.
Para deslindar dicha interrogante se recurre a variables como el no
vulnerar la ley, el orden pblico y las buenas constumbres. A partir de esa
confrontacin del derecho en litigio con las variables sealadas, podremos
colegir si estamos ante un objeto de disposicin. Bajo ese contexto nos
preguntamos:
la patria potestad, entendida como el deber y el derecho que tienen los
padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores, puede ser
materia de convenio?
Cul es la justificacin para que la patria potestad no sea materia de
disposicin por las partes?
Debe convocarse a la audiencia de conciliacin en los procesos donde
sea materia de discusin la patria potestad?
II.
ANLISIS
1.
La conciliacin, entendida como expresin concordada de la
voluntad de las partes, constituye un acto jurdico que pone fin al conflicto.
Morello (1) la define como ...un medio convencional o negocial directo, de
eliminacin de la incertidumbre en las relaciones o situaciones de derecho
material en conflicto, en el sentido que las partes se obligan a considerar, entre
s y para el futuro, como definitivas y sobre las nuevas bases acordadas, la

figura histrica-jurdica de una relacin o de una situacin preexistente de
derecho material. Jos Junco (2) la considera como ...el acto jurdico e
instrumento por medio del cual las partes en conflicto, antes de un proceso o
en el transcurso de ste, se someten a un trmite conciliatorio para llegar a un
convenio de todo aquello susceptible de transaccin y que lo permita la Ley....
La conciliacin es, pues, un acto jurdico que descansa sobre el
concierto de voluntades de las partes involucradas en el conflicto. Constituye
un medio que suministra el ordenamiento jurdico para la autodeterminacin de
las partes, a fin de lograr un efecto prctico tutelado por el derecho en la
solucin del conflicto.
La conciliacin es la expresin mxima de la autonoma de la voluntad,
porque permite el nacimiento, modificacin o extincin de las relaciones
jurdicas para la satisfaccin de aquellos intereses o necesidades en conflicto.
Si bien el principio de autonoma de la voluntad no tiene una nocin legal, ste
se encuentra implcito en la concepcin de acto jurdico.
Para Vidal Ramrez (3), este principio ...responde a una nocin
puramente doctrinaria y es el contorno sobre el que se exponen las ideas
enfatizndose la nota referida a la libertad Dez Picazo (4) define a la
autonoma privada como ...el poder conferido a la persona por el ordenamiento
jurdico para que gobierne sus propios intereses o atienda a la satisfaccin de
sus necesidades. Pero, la conciliacin es algo ms que un acto de autonoma
privada que reglamenta una relacin o situacin jurdica; es fuente de una regla
jurdica, de un precepto de autonoma privada. Esto es el poder conferido a las
personas, no solo lleva consigo la creacin de relaciones jurdicas sino tambin
la determinacin de su contenido.
2.
Como ya se ha sealado lneas arriba, para el logro de la
conciliacin confluye la libre voluntad, a travs de la cual las partes tienen el
poder de crear, regular y extinguir derechos y obligaciones jurdicas, mediante
el ejercicio de la autonoma de voluntad.
El sujeto puede, en trminos generales, celebrar pactos segn sea su
voluntad, pero ese poder no es ilimitado, pues no puede ir ms all de los
lmites fijados por el derecho positivo.
La autonoma privada no es una regla de carcter absoluto, todo lo
contrario, tiene lmites. La naturaleza del hombre y el respeto a la persona
exigen el reconocimiento de la autonoma, pero el orden social precisa que esta
autonoma sea limitada, pues, otorgar el carcter de absoluto, sera reconocer
el imperio sin lmite del arbitrio individual. (5)
El problema radica en fijar sus lmites, de tal manera que no sean tan
amplios que otorguen al individuo una libertad desmesurada con la
consiguiente perturbacin del orden, ni tan angostos que lleguen a suprimir la
propia autonoma. cules son esos lmites?
Los derechos sobre los que debe versar la conciliacin tienen una
restriccin "que no sean contrario a las leyes que interesan al orden pblico o
las buenas costumbres". Los derechos indisponibles nos ubican en una zona
intransitable para la libertad de las partes, un mbito inviolable, ciertas reglas
que no pueden ser derogadas por la mera voluntad privada de las partes,
porque la Ley pone un atajo.
3.
El acuerdo conciliatorio no puede pues encerrar intereses
contrarios a los intereses sociales que el Derecho garantiza y tutela. Se
considera indispensable para la existencia de la sociedad y para la actuacin
en ella, por ello, no podra ampararse los acuerdos privados que normen la
capacidad civil, la patria potestad, la reserva hereditaria, la renuncia a la accin
por excesiva onerosidad de la prestacin, la renuncia a la accin por lesin,
celebrar actos de disposicin del propio cuerpo que van a ocasionar una
disminucin permanente de la integridad fsica, solo por citar algunos casos.
Hay un sentido de solidaridad social orientado a mantener y conservar el
orden y la paz social, y por lo mismo no pueden estar librados a la inspiracin
de los particulares, al afn de poder y de lucro desmedido de unos cuantos;
ese orden no puede ser alterado ni por accin de los particulares ni por accin
del Estado. Hay por tanto, una indisponibilidad de la patria potestad para la
conciliacin. La justificacin lo encontramos en que la familia tiene como uno
de sus fines cuidar la persona y bienes de los hijos y ello se cumple con el
ejercicio de la autoridad de los padres dentro de la institucin de la patria
potestad. As, los padres cuidan y defienden a su descendencia; sta es una
obligacin propia, innata y connatural en el ser humano.
La patria potestad implica una funcin tuitiva de carcter social y casi
pblico sobre los hijos menores.
Esa proteccin y defensa tutelar, que corresponde a los padres, se
acabar cuando el sujeto de derecho consiga la capacidad para poder
defenderse por s mismo y administrar su patrimonio.
En ese misma lnea de pensamiento se orienta el trabajo del profesor
Max Arias-Schreiber (6), quien seala como una de las caractersticas de la
patria potestad, el estar regulada por normas de orden pblico; de all que sea
nulo todo pacto o convenio que impida su ejercicio o modifique su regulacin
legal.
Para Cornejo Chvez (7), la patria potestad no es una facultad de los
padres, sino una obligacin en beneficio de los hijos; y afirma que entre los
caracteres de la figura se encuentra el estar fuera del comercio y ser de orden
pblico.
En la doctrina existe dificultad para definir la nocin de orden pblico.
Llambas (8) seala como orden pblico el conjunto de principios
fundamentales en que se cimenta la organizacin social.
Los principios en que descansa el orden pblico son aquellos que cada
sociedad estima como fundamentales de su organizacin social. Las leyes de
orden pblico comprenden a la familia (matrimonio, parentesco, patria potestad,
y por consecuencia la prestacin alimentaria).
4.
Como ya hemos referido lneas arriba, la patria potestad no puede
ser materia de un acto de disposicin de las partes a travs de la conciliacin.
Si esto es as, nos preguntamos por las razones para convocar a una audiencia
de conciliacin en tales casos.
Decimos ello, porque si partimos de la idea que el objeto del proceso
encierra derechos indisponibles, como es la patria potestad, esa condicin no
permitira que dicho objeto sea materia de conciliacin. Ese debe ser una
justificante para omitir celebrar la audiencia de conciliacin, sin embargo,
advertimos la persistencia por celebrarla a pesar de lo indisponible del conflicto.
Para sustentar lo sealado presentamos tres casos judiciales
provenientes de los juzgados de familia de Lima, cuyo objeto de litigio estn
referidos a la suspensin y privacin de la patria potestad. A pesar de ello,
fueron sometidos a la actividad conciliatoria, con la intervencin del
representante del Ministerio Pblico.
Caso N 01: sobre suspensin de la patria potestad
Luego de escuchar y conversar con las partes, la seora juez ofrece
como frmula de conciliacin que la patria potestad de los menores xxx sea
ejercida por ambos padres, continuando los nios bajo la tenencia de la madre.
Asimismo don yyy debe cumplir con acudir a sus menores hijos con la pensin
alimenticia a que est obligado, en forma mensual y adelantada (9).
Caso N 02: sobre privacin de la patria potestad
Luego de escuchar y conversar con las partes, la seora juez ofrece
como frmula conciliatoria que la demandante xxx as como el demandado
xxxx ejerzan la patria potestad sobre sus menores hijos, permaneciendo los
citados menores bajo la tenencia de la madre y sealndose un rgimen de
vistas a favor del padre, para que ste pueda ver, estar y sacar a sus menores
hijos los primeros y terceros domingos, as como los segundos y cuartos
sbados del mes de diez de la maana a siete de la noche, recogindolos del
hogar materno y devolvindolos al mismo, en los das y horas sealados (10).
Caso N 03: sobre suspensin de la patria potestad
En este estado el juzgado exhorta a las partes a llegar a una
conciliacin, con el siguiente resultado: la demandada xxx acepta y conviene
que lo ms adecuado de su hija es que la tenencia la siga teniendo el padre
don xxx, ya que en la actualidad por encontrarse en un tratamiento en una
entidad privada por su propia voluntad ha ingresado para llevar a cabo su
tratamiento de adiccin de estupefacientes, es fsica y materialmente imposible
tener a su nia. Que la decisin de internarse y de llevar a cabo su tratamiento
lo hace por ella misma, porque su menor hija no tenga un mal ejemplo en el
futuro; que aunque la institucin donde se encuentra, las visitas son muy
limitadas, tanto as que slo se le permite las visitas una vez por mes. El
demandante en este acto manifiesta su deseo y voluntad de llegar a un
acuerdo sobre lo manifestado por la demandada, sealando que desea seguir
teniendo la tenencia y custodia de su menor hija, de cinco aos, a quien la
tiene desde los primeros das de enero del presente ao, a quien la tiene
viviendo en su casa con sus padres, brindndole las atenciones y cuidados que
por su corta edad requiere, tratando de proporcionarle la estabilidad emocional
y necesaria para la nia. En este acto la madre solicita que para el prximo
mircoles 30 de abril, el padre pueda llevar a la nia a la institucin de doce del
da a cinco de la tarde..." (11).
Apreciando el contenido de estos acuerdos por conciliacin encontramos
-a buena hora- que ninguno de ellos tomaron al derecho en litigio, como es la
suspensin de la patria potestad, sino a la tenencia y a la regulacin de un
rgimen de visitas. Estas ltimas prestaciones no demandadas, sin embargo,
recogidas en el acuerdo conciliatorio.
Cornejo Chavez (12), al referirse a la patria potestad, considera que el
ser humano, durante la primera etapa de su vida, no se halla en aptitud de
proveer a su propia subsistencia, ni de cautelar sus intereses, ni de defender
sus derechos, ni de formar su propia personalidad, esto explica y fundamenta
la figura jurdica de la patria potestad.
En realidad, el derecho, al confiar a ciertas personas el amparo de los
menores, se ha limitado a gobernar un fenmeno que viene impuesto por la
misma naturaleza. Esta sindica a los padres como las personas a quienes
corresponde tal funcin, a pesar de que existen algunas tendencias modernas,
ms poltico-sociales que jurdicas, que propugnan la idea que dicha funcin le
compete al Estado.
Sin embargo, diferentes circunstancias ms o menos graves pueden
determinar limitaciones a las atribuciones inherentes a la patria potestad y aun
a su terminacin, temporal o definitiva, en resguardo de los intereses del
menor.
Para Cornejo Chavez (13), ese razonamiento nos conduce a diferenciar
varios supuestos, a saber: "el de decadencia de la patria potestad, en virtud de
la cual se quita a los padres algunas atribuciones, casi siempre a causa de un
comportamiento inconveniente; el de terminacin temporal, que generalmente
se debe a falta de los padres, sin llegar a dar trmino a la potestad en s
misma; y el de terminacin definitiva o acabamiento, que no implica la idea de
falta o mala conducta, sino solo de desaparicin de las causas que hicieron
necesaria la misma potestad.
Sobre la decadencia de la patria potestad, el Cdigo Civil consagra las
figuras de la prdida, privacin y suspensin de la patria potestad en los
artculos 462, 463 y 464. Los dos primeros han sido modificados por la
segunda disposicin final del Decreto Ley N 26102 aprobatorio del Cdigo de
los Nios y Adolescentes, en tanto que el artculo 464 CC ha sido derogado por
la primera disposicin final.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes (CNA) regula solo la figura de
suspensin de la patria potestad. Se aprecia del artculo 83 del referido Cdigo
que consagra una mixtura de las figuras de la prdida, privacin y suspensin
de la patria potestad que regulaba el Cdigo Civil.
Vese los casos en los que la patria potestad se suspende respecto de
los padres segn el art. 83 del CNA (14) y comparse con los que regula el
artculo 463 del CC (15).
Para Belluscio (16) la suspensin del ejercicio de la patria potestad no es
una sancin, porque puede derivar de causales que no importen culpa del
padre, como son: la ausencia que lleve a ignorar su paradero; la incapacidad
mental del padre, en tanto dure ella, porque levantada sta recupera el ejercicio
de la patria potesad; la prisin o reclusin del padre, como medida temporaria
en tanto dure la pena privativa; los malos tratos, con excesiva dureza. Ntese
que los criterios expuestos para la suspensin de la patria potestad implica
para nosotros argumentos para la privacin de sta. Vese el inciso 2 del
artculo 463 del CC que se refiere a los tratos con excesiva dureza, sin
embargo, el artculo 466 CC recoje parte de los supuestos expuestos para la
suspensin (17).
5.
Las frmulas conciliatorias expuestas en los tres casos citados en
el acpite anterior, se orientan a soluciones ajenas al derecho en litigio. No
existe congruencia con lo que se reclama y con lo que se acepta como frmula
conciliatoria. Recurdese que la norma dice (ver artculo 325 CPC) que el juez
aprobar la conciliacin siempre que se satisfaga los dos presupuestos
siguientes: que el derecho sea disponible y que se adecue a la naturaleza del
derecho en litigio.
Si bien los acuerdos presentados felizmente no refieren nada al tema de
la patria potestad, debemos cuestionar ello porque insertan en su acuerdo
prestaciones no reclamadas ni sometidas al debate del proceso judicial. No
obstante recoger acuerdos vlidos, pues no trasgreden la ley, la moral y el
orden pblico (18), estos resultan inexigibles para el proceso, porque no ponen
fin al conflicto. Este se encuentra latente, en espera de la decisin jurisdiccional
sobre el derecho en litigio, esto es, sobre la suspensin de la patria potestad.
En ese sentido, debemos recordar que los padres, no obstante estar
separados de hecho, conservan la patria potestad de sus menores hijos. No
existe suspensin de la patria potestad. Todo progenitor tiene obligacin, y a la
vez, facultad de visitar a sus hijos en forma irrestricta con la salvedad de los
horarios a respetar por razones de estudio y de descanso.
6.
En relacin al acto jurdico que la contiene, advertimos la
tendencia a la actividad conciliatoria a pesar de lo indisponible de la patria
potestad. Si bien ello, en un primer momento, nos llevar a decir que estamos
ante una aberracin jurdica; del contenido de las actas de conciliacin
apreciamos que los acuerdos contienen prestaciones diversas a las

reclamadas. En el proceso por suspensin de la patria potestad, ste ha sido
concluido, no por una conciliacin sobre el derecho en discusin, sino porque
las partes han conciliado sobre la tenencia y el rgimen de visitas para el
menor, pese a que ello no es materia del reclamo. Asistimos a una variacin de
la demanda, porque las prestaciones materia de conciliacin no refieren al
derecho materia en litigio. Se ha puesto fin al conflicto, mas no se ha otorgado
a dicho acuerdo la eficacia de la cosa juzgada, por no ajustarse a la exigencia
del artculo 325 del CPC. Si bien las prestaciones arribadas en la conciliacin
son vlidas, ellas no pueden ser exigibles en este proceso. El control opera en
relacin al derecho materia en litigio, para luego de haberse satisfecho dicho
control se proceda a otorgar el efecto de la cosa juzgada al contenido del
acuerdo.
Como las prestaciones de la conciliacin difieren de la que es materia
del objeto en litigio, se hace necesario buscar el pronunciamiento sobre el
objeto de litis, porque si no fuera as estaramos afectando el derecho a la
tutela judicial, al dejar sin pronunciamiento de la jurisdiccin la suspensin o la
privacin de la patria potestad, salvo que las partes se desistan de ella antes
de la sentencia de primera instancia (19). No es vlido por tanto, dar por
concluido el proceso, encontrndose pendiente una pretensin no dilucidada
sea por conciliacin o por la jurisdiccin.
III.
CONCLUSIN
1.
Coincidimos con la motivacin que esgrime la ejecutoria en
comentario, en relacin a que los deberes y derechos inherentes a la patria
potestad no son conciliables.
Al no ser objeto de convenio o de renuncia de los padres la relacin
paterno-filial, no es posible que en el desarrollo del proceso se intente la
actividad conciliatoria.
El juez debe rechazar de plano cualquier intento, eximindose ste de
proponer frmula alguna.
2.
Del estudio de casos advertimos que la suspensin de la patria
potestad, materia de la pretensin, a pesar de ser un derecho indisponible,
apreciamos la tendencia en la judicatura de someterlo a la conciliacin.
Felizmente el contenido de dichos acuerdos no se refieren a la privacin
de la patria potestad, sino a otras pretensiones no reclamadas, como la
tenencia y el rgimen de visitas.
Estas prestaciones contenidas en los acuerdos conciliatorios, que no son
materia del litigio, son vlidas pero inexigibles en el proceso en el que se han
celebrado.
Decimos ello porque el efecto de la cosa juzgada solo es extensiva a las
prestaciones que se refieran al derecho materia de litigio.
DERECHO COMERCIAL
PUEDE SER LA CARTA FIANZA BANCARIA UN TTULO VALOR? PUEDE
LA CARTA FIANZA BANCARIA TENER MRITO EJECUTIVO? - Vctor
Malpartida Castillo
PUEDE SER LA CARTA FIANZA BANCARIA UN TTULO VALOR? PUEDE

LA CARTA FIANZA BANCARIA TENER MRITO EJECUTIVO? (Vctor
Malpartida Castillo (*))
Dos resoluciones casatorias contradictorias abordan un aspecto de suma
relevancia: la interpretacin del artculo 167 de la Ley de Banca. Ello a efectos
de que se ejecute una fianza bancaria extendida por un banco y a favor una
misma entidad estatal. De estas resoluciones se desprenden, a su vez, dos
interrogantes de gran importancia en la prctica comercial diaria y que son
despejadas por el autor: Primero, es la carta fianza bancaria un ttulo valor? y,
por otro lado, es un documento que tiene mrito ejecutivo?
CAS. N 1222-97 - PIURA
Lima, veintitrs de abril de mil novecientos noventiocho.

DE LA REPUBLICA.- Vista la causa nmero mil doscientos veintids noventisiete; en Audiencia Pblica de la fecha; y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por la Empresa Nacional de Edificaciones
ENACE, con escrito de fojas ciento cincuentisiete, contra la resolucin de vista
de fojas ciento cuarentiuno, su fecha veintiocho de mayo de mil novecientos
noventisiete, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Piura, que revocando la sentencia apelada de fojas setentisis, su fecha
trece de enero de mil novecientos noventisiete declara fundada la contradiccin
formulada por el Banco Regional del Norte e improcedente la demanda de
obligacin de dar suma de dinero interpuesta por Empresa Nacional de
Edificaciones ENACE.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La casacin se
funda en la interpretacin errnea del artculo ciento sesentisiete de la Ley
nmero veintisis mil setecientos dos, Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la materia controvertida en este proceso es
la ejecucin de la fianza bancaria extendida por el Banco demandado a favor
de la entidad demandante, cuyo mrito ejecutivo ha sido negado en la
recurrida, considerando que la carta fianza no consta de un ttulo valor y, por lo
tanto, no constituye un ttulo ejecutivo; Segundo.- Que, el artculo primero de la
Ley diecisis mil quinientos ochentisiete define al ttulo valor como el
documento que represente o contenga derechos patrimoniales, destinado a la
circulacin y que cumpla con ciertos requisitos formales sealados por la Ley,
no restringiendo el concepto a la letra de cambio, pagar, vale o cheque, segn
los artculos doscientos ocho, doscientos diez y siguientes de la misma Ley, ya
que pueden haber otros ttulos valores como los billetes del Banco Central de
Reserva, los bonos de la deuda pblica, las acciones y otros ms; Tercero.Que, en ese orden de ideas, la carta de fianza al ser una consecuencia del
contrato de fianza, puede estar contenida en un documento de formato
especial, donde se seala claramente las partes que intervienen, la cantidad
por la que se afianza, el plazo de vigencia, las condiciones en que se har
efectiva, el nmero de orden y sobre todo la clusula obligacional precisando
que la fianza es incondicional, irrevocable y de realizacin automtica; Cuarto.Que, este documento es el que representa el ttulo valor a que se refiere el
artculo ciento sesentisiete de la Ley veintisis mil setecientos dos del Sistema
Financiero y de Seguros, cuando seala que la fianza solidaria que conste de
un ttulo valor confiere mrito ejecutivo contra su suscriptor, lo cual concuerda
con la caracterstica de incondicional y de realizacin automtica que contiene,
es decir que tiene un valor intrnseco contra su otorgante que le impide negarse
al pago; Quinto.- Que, en consecuencia, la recurrida ha interpretado
errneamente el sentido del artculo ciento sesentisiete en mencin, el mismo
que debe entenderse como la autorizacin para atribuir a las cartas fianza el
mrito ejecutivo suficiente para ejecutarlas en la va del proceso ejecutivo, por
lo que se debe amparar la demanda en la forma como lo ha hecho la apelada;
por estos fundamentos y en aplicacin del artculo trescientos noventisis del
Cdigo Procesal Civil y de conformidad con el dictamen del Ministerio Pblico:
declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento

cincuentisiete y, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento
cincuentiuno su fecha veintiocho de mayo de mil novecientos noventisiete, y
actuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas
setentisis su fecha trece de enero de mil novecientos noventisiete que declara
INFUNDADA la contradiccin formulada por el Banco Regional del Norte; y
ordena se lleve adelante la ejecucin seguida por la Empresa Nacional de
Edificaciones ENACE con el Banco Regional del Norte, con lo dems que
contiene; DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano, en los seguidos por la Empresa Nacional de Edificaciones
ENACE con el Banco Regional del Norte sobre obligacin de dar suma de
dinero; y lo devolvieron.
S.S. URELLO A; ALMENARA B.; VSQUEZ C.; ECHEVARRA A.;
BELTRN Q.
CAS. N 1223-97 - PIURA
Lima, tres de diciembre de mil novencientos noventiocho.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en
audiencia pblica el da dos de diciembre del ao en curso, emite la siguiente
sentencia:
1.
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin interpuesto por la Empresa Nacional de

Edificaciones, contra la sentencia de fojas ciento cuarentiuno, su fecha
veintinueve de mayo de mil novecientos noventisiete, que revocando la
sentencia apelada de fojas setentitrs, su fecha trece de enero del mismo ao,
declara fundada la contradiccin formulada por el ejecutado en el extremo
referido a la inexigibilidad en la va ejecutiva de la obligacin, infundados los
extremos relativos a la liquidez de la obligacin y el de excepcin de falta de
agotamiento en la va administrativa e improcedente la demanda de fojas once;
con lo dems que contiene.
2.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La Corte mediante resolucin de fecha cinco de noviembre de mil

novecientos noventisiete ha estimado procedente el recurso por la causal
relativa al inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil, esto es la interpretacin errnea del artculo ciento sesentisiete
de la Ley nmero veintisis mil setecientos dos.
3.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que al resolverse la presente casacin, debe definirse si en

la sentencia de vista se ha interpretado errneamente el artculo ciento
sesentisietede la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros
y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
SEGUNDO: Que el artculo seiscientos ochentiocho del Cdigo Procesal

Civil establece que solo se puede promover ejecucin en virtud de un ttulo
ejecutivo y/o de ejecucin.
TERCERO: Que el artculo seiscientos noventitrs del acotado Cdigo
adjetivo prescribe cules son los ttulos que tiene mrito ejecutivo, dentro de los
causales no se encuentra la carta fianza.
CUARTO: Que si bien es cierto, el inciso octavo de la citada norma
seala que tendrn mrito ejecutivo otros ttulos a los que la ley les da mrito
ejecutivo, la carta fianza no podr considerarse entre ellas, ya que no existe
norma que le otorgue el mrito ejecutivo a dicho documento.
QUINTO: Que el artculo ciento sesentisiete de la Ley veintisis mil
setecientos dos expresa La fianza solidaria o con renuncia al beneficio de
excusin que conste de un ttulo valor confiere mrito ejecutivo contra su
suscriptor, en los mismos trminos que la ley de la materia seala respecto de
los avalistas.
SEXTO: Que por ello se tiene que la fianza debe constar de un ttulo
valor a efectos de que tenga mrito ejecutivo; situacin que no se presenta en
el caso de autos.
STIMO: Por las consideraciones que anteceden se concluye que la
interpretacin de la norma denunciada en la sentencia de vista es correcta.
4.
SENTENCIA:
Por tales razones y con lo expuesto por el Seor Fiscal Supremo y con
la facultad que concede el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal
Civil: declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la
Empresa Nacional de Edificaciones ENACE; en consecuencia, NO CASAR la
sentencia de vista de fojas ciento cuarentiuno, su fecha veintinueve de mayo de
mil novecientos noventisiete; en los seguidos por Banco Regional del Norte,
sobre pago nuevos soles; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.SS. PANTOJA; IBERICO; ORTIZ; SNCHEZ PALACIOS; CASTILLO
L.R.S.
I.
INTRODUCCIN
Las Resoluciones Casatorias N 1222- 97- PIURA y N 1223-97-PIURA,

de fechas 23 de abril de 1998 y del 03 de diciembre de 1998, respectivamente,
nos plantean el caso de la decisiva interpretacin del artculo 167 de la Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la

Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N 26702. En ambas resoluciones
los sujetos son los mismos, es decir, como demandante se encuentra la
Empresa Nacional de Edificaciones ENACE y como demandado el Banco
Regional del Norte, sobre obligacin de dar suma de dinero en la va ejecutiva.
Ahora bien, si el punto central es la interpretacin del artculo 167 de la
Ley de Banca, lo cierto es que subyacen como interrogantes principales, si la
carta fianza bancaria es un ttulo valor y, asimismo, si dicho documento ostenta
mrito ejecutivo.
Lo que haremos primero es considerar algunos conceptos sobre ttulos
valores y otros aspectos de los mismos. Luego, trataremos la fianza y su
utilizacin en el campo bancario y comercial, para finalmente, en base a lo
desarrollado, comentar las resoluciones mencionadas y concluir en algunos
puntos importantes.
II.
TTULOS VALORES
1.
Definicin
La importancia alcanzada por los ttulos valores en la actualidad, no es

ms que la proyeccin de lo sealado por Ascarelli (1), cuando indicaba que la
vida econmica moderna sera incomprensible sin la densa red de ttulos de
crdito.
De similar manera, Bonfanti y Garrone (2) sealan que a partir de la
segunda mitad del siglo XIX, los ttulos de crdito han adquirido una
importancia y proyeccin quiz sin parangn con otros institutos jurdicos.
Agregan que la fecha citada (1848) indicativa de la Ordenanza cambiaria
alemana marca un punto de partida para este fenmeno que intenta
simplificar, en un rectngulo de papel, el contenido de un tipo o hiptesis no
siempre bien preciso pero que, a no dudarlo, cumple una funcin portadora de
riqueza, le otorga seguridad facilita las operaciones comerciales en mltiples
sentidos.
Por su parte, Vivante (3) es mucho ms grfico al explicar esta situacin
de creciente importancia de los ttulos valores, diciendo que los ttulos de
crdito, a los cuales dan origen los negocios, constituyen una masa
superpuesta a las cosas, una masa que circula con leyes propias sobre el
inmenso cmulo de cosas muebles e inmuebles, que forman la riqueza social.
Los edificios, la fuerza motriz, las mquinas, el dinero, aun ejercitando
normalmente su funcin industrial, circulan por mediacin de documentos
representativos, hasta que encuentran su mejor colocacin. Las fbricas
representadas por acciones o por obligaciones, las reservas metlicas
representadas por billetes de Banco, por cheques o por bonos con inters, los
fundos representados por cdulas inmobiliarias o agrcolas, ejercitan su
respectiva funcin industrial, mientras por medio de los ttulos representativos,
con particular prontitud y sencillez, dan lugar a operaciones de cambio, de
garanta o de sociedad, creando tambin aquellos, a su vez, si no una nueva
riqueza, s diferentes combinaciones de riqueza, que son fuentes de nuevas

energas y de nuevos beneficios sociales. Concluye sealando que nos
encontramos en una fase econmica en que la riqueza tiende cada vez ms a
hacerse representar por ttulos de crdito y a circular econmica y
jurdicamente por medio de los mismos, creando, sobre la circulacin de las
cosas muebles e inmuebles, una circulacin de papel sometida a las propias
leyes y a sus propias crisis.
Esta creciente importancia de los ttulos valores ha ido de la mano con la
conformacin paulatina de una teora general sobre los mismos, lo que
obedece sobre todo al esfuerzo de la doctrina alemana e italiana.
As, como sealan Ura, Menndez y Prez de la Cruz (4), existen tres
etapas sucesivas que van fijando los diferentes aspectos del ttulo valor. En
primer lugar, se cita a la posicin doctrinal que valor especialmente el aspecto
de la llamada incorporacin del derecho al ttulo posicin de Savigny
centrando en ella la caracterstica esencial definitoria del gnero y de las
distintas especies que lo componen. Como expresan los autores citados, la
expresin debe ser entendida metafricamente en el sentido de que el derecho,
entidad puramente intelectual o abstracta, se materializa en el documento. De
este modo la suerte de aqul queda unida en principio a la de ste; el derecho
no se puede exigir ni transmitir sin entregar el documento.
Una segunda etapa corresponde prosiguen los autores citados a
diferenciar el ttulo valor de los dems documentos jurdicos(probatorios,
dispositivos, constitutivos) partiendo de la necesidad de la posesin del
documento para el ejercicio del derecho, esfuerzo doctrinario de Brunner.
Finalmente, tomando como base esa necesidad de poseer el documento
y de exhibirlo, se elabora a fondo la nocin de la legitimacin, y se hace de sta
el eje del concepto de ttulo valor en el doble sentido de que sin la exhibicin
del documento, ni el deudor est obligado a cumplir ni cumplir con eficacia
liberatoria. Este ltimo paso obedece al esfuerzo de Jacobi.
La doctrina italiana, a su vez, sintetiz los avances en teora general de
los ttulos valores, que la doctrina alemana haba efectuado. Ser Csar
Vivante quien enunciar una definicin ya clsica de los ttulos valores. As,
para Vivante (5) el ttulo de crdito es un documento necesario para ejercitar el
derecho literal y autnomo expresado en el mismo.
Se dice que el derecho expresado en el ttulo es literal explica Vivante,
porque su existencia se regula a tenor del documento; se dice que el derecho
es autnomo, porque el poseedor de buena fe ejercita un derecho propio, que
no puede ser restringido o destruido en virtud de las relaciones existentes entre
los anteriores poseedores y el deudor; y se dice que el ttulo es el documento
necesario para ejercitar el derecho, porque, en tanto el ttulo existe, el acreedor
debe exhibirlo para ejercitar cualquier derecho, tanto principal como accesorio,
que en l se contienen, no pudiendo realizarse ninguna modificacin en los
efectos del ttulo sin hacerla constar en el mismo.
Desde aquel momento, se han elaborado mltiples definiciones de los

ttulos valores. As, entre otras, se encuentra la de George Ripert (6), quien
seala: El efecto de comercio es un ttulo negociable que constata la
existencia, a beneficio del portador, de un crdito a corto plazo, y sirve para su
pago. Originariamente este ttulo se utilizaba nicamente en el comercio y de
ah su nombre.
Asimismo, Joaqun Garrigues (7) tambin nos da su definicin, y
comienza sealando que todas las definiciones del ttulo-valor giran alrededor
del mismo concepto: la atribucin del ttulo a una persona como presupuesto
del ejercicio del derecho mencionado en el ttulo. El derecho derivado del ttulo
(derecho de crdito, generalmente) aclara el autor espaol sigue al derecho
sobre el ttulo (derecho real). Concluye diciendo: Ttulo valor es un documento
sobre un derecho privado cuyo ejercicio est condicionado jurdicamente a la
posesin del documento.
Por su parte, Ascarelli (8) presenta una definicin de tipo descriptivo:
Ttulo de crdito es aquel documento escrito y firmado, nominativo, a la orden
o al portador, que menciona la promesa unilateral de pago de una suma de
dinero o de una cantidad de mercadera, con vencimiento determinado o
determinable, o de consignacin de mercadera o de ttulos especificados y que
socialmente sea considerado como destinado a la circulacin, as como aquel
documento que constate, con la firma de uno de los directores, la calidad de
socio de una sociedad annima.
Por otra parte, para Messineo (9), el ttulo de crdito (ttulo valor) es un
documento consistente en un escrito que enuncia una determinada obligacin
y, por este motivo, un derecho subjetivo. Pero, como entre el derecho subjetivo
y el documento que lo menciona para cierto nexo caracterstico y exclusivo lo
que no ocurre con todos los derechos subjetivos, pues en muchos casos el
documento no cumple la misma funcin, el documento asume el carcter de
ttulo solamente cuando en l el derecho est incorporado, como transfundido,
de tal modo que documento y derecho (promesa) estn en conexin
permanente, por lo cual puede invocarse el derecho en cuanto se encuentra en
una cierta relacin jurdica con el documento.
La Luma (10), similarmente define al ttulo valor de la manera siguiente:
son documentos necesarios para el ejercicio y la transferencia de los derechos
subjetivos de naturaleza literal y autnoma en ella enunciados.
A su vez, Rodrigo Ura (11) seala: En la tcnica jurdica moderna se
denominan ttulos de crdito (o ttulos valores) a una serie de documentos, que
siendo distintos por su contenido y por su forma, habiendo nacido en diversas
pocas y estando dotados de caracteres diferentes, ofrecen, sin embargo, la
nota comn de incorporar una promesa unilateral de realizar determinada
prestacin a favor de quien resulte legtimo tenedor del documento. Cumplen
los ttulos, principalmente, la funcin, tambin comn, de servir a la mejor
circulacin de los bienes, constituyendo por ello un instrumento del trfico
mercantil que corre pareja importancia con el contrato.
En la doctrina nacional, el maestro Ulises Montoya Manfredi (12) define

a los ttulos valores como un conjunto de documentos tpicos, como letras de
cambio, pagars, cheques, certificados de depsitos, vales de prenda,
acciones de sociedades, obligaciones, cartas de porte, conocimientos de
embarque, etc., que contribuyen a promover la actividad econmica, agilizando
y dando fluidez al trfico patrimonial.
Igualmente Remigio Pino Carpio (13) seala que -comentando la ley
anterior, es decir, la Ley N 16587- pretender definir a los ttulos valores como
parte integrante que son del derecho privado, es algo ms que difcil, tanto
porque la doctrina que de ellos trata est en plena formacin, cuanto porque
quienes lo han definido, no han coincidido en todos sus aspectos, debido a que
los institutos que los integran an estn evolucionando.
En cuanto a la definicin dada en la vigente Ley de Ttulos Valores, Ley
N 27287, hay que comenzar diciendo que se contemplan los denominados
valores materializados (artculo 1) y los valores desmaterializados (artculo 2).
Los primeros son aquellos que estn representados en un soporte de ttulo o
de papel, mientras que los segundos estn representados por anotacin en
cuenta, dejando de lado el soporte de papel.
En el artculo 1 se establece que los valores materializados que
representen o incorporen derechos patrimoniales tendrn la calidad y los
efectos de ttulo valor, cuando estn destinados a la circulacin, siempre que
renan los requisitos formales esenciales que por imperio de la ley, les
corresponda segn su naturaleza. Las clusulas que restrinjan o limiten su
circulacin o el hecho de no haber circulado no afectan su calidad de ttulo
valor. En el segundo prrafo de este artculo, dejando establecido el carcter
imperativo de los requisitos formales, se prescribe que si le faltara alguno de
dichos requisitos, el documento no tendr carcter de ttulo valor, quedando a
salvo los efectos del acto jurdico a los que hubiera dado origen su emisin o
transferencia.
Asimismo, en el artculo 2 se establece que los valores
desmaterializados, para tener la misma naturaleza y efectos que los Ttulos
Valores sealados en el artculo 1, requieren de su representacin por
anotacin en cuenta y de su registro ante una Institucin de Compensacin y
Liquidacin de Valores.
Si hacemos una comparacin con lo normado en la Ley de Ttulos
Valores derogada, ms all de la no consideracin de los valores
desmaterializados, se tiene que sealar que se repite en esencia en la ley
vigente lo dispuesto en el artculo 1 de la derogada. As, en la ley anterior se
prescribe que: El documento que represente o contenga derechos
patrimoniales tendr la calidad y los efectos del ttulo-valor solo cuando est
destinado a la circulacin y rena los requisitos formales esenciales que, por
imperio de la ley, le corresponde segn su naturaleza. Asimismo, en un
segundo prrafo se agrega: Si faltare alguno de dichos requisitos, el ttulovalor perder su carcter de tal, quedando a salvo los efectos del acto jurdico
que hubiere dado origen a su emisin o transferencia.
De las anteriores definiciones legales podemos extraer ciertas

caractersticas con relacin particularmente a los valores materializados,
sealados por la doctrina (14). En primer lugar, representan o contienen
derechos patrimoniales; en segundo lugar, se establece que su destino es la
circulacin, entendida sta como una aptitud; y, finalmente, tienen carcter
formal, lo que obliga a otorgarlos de conformidad con las prescripciones legales
que les imponen determinados requisitos. A estos caracteres le tenemos que
agregar en la configuracin de la teora general de los ttulos valores los
principios informantes, como el de incorporacin, literalidad y autonoma del
derecho documental, la legitimacin activa y pasiva, y, finalmente, la buena fe
del tenedor como condicin de legitimacin.
2.
Creacin de los Ttulos Valores
Un punto a tener en cuenta es sin duda el de la creacin de los ttulos

valores. As, en la Ley de Ttulos Valores derogada, Ley N 16587, se prescribe
en el artculo 208 lo siguiente: La presente ley regir solamente para las letras
de cambio, pagars, vales a la orden y cheques, as como para los ttulos que
por ley posterior se sometan a sus disposiciones.... Con esto, se estableca la
posibilidad para que los ttulos valores fueran creados por ley. Al respecto,
Beaumont y Castellares (15) sealan que en los treinta y tres aos de vigencia
de la norma en mencin, no recuerdan que se haya creado nuevos ttulos
valores y se los haya sometido a la ley. Por ello, la Comisin Redactora
propuso que no slo sea por ley que se crearan nuevos ttulos valores,
quedando finalmente en el artculo 3 de la Ley de Ttulos Valores vigente, Ley
N 27287, que la creacin de nuevos ttulos valores se har por ley o por norma
legal distinta en caso de existir autorizacin para el efecto emanado de la ley o
conforme a lo dispuesto por la Superintendencia de Banca y Seguros, la
CONASEV y la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones.
3.
Ttulos Valores y Ttulos Ejecutivos
Otro de los aspectos por resaltar es la relacin que existe entre el ttulo
valor y el ttulo ejecutivo. A veces se identifican plenamente ambos conceptos,
lo cual es errado. La distincin entre ellos comienza con la lectura del artculo
16 de la vigente Ley de Ttulos Valores, cuando prescribe que los ttulos valores
tienen mrito ejecutivo, si renen los requisitos formales exigidos por dicha Ley
segn su clase. Esto, en buena cuenta, quiere decir que el ttulo valor podr
considerarse como ttulo ejecutivo (con mrito ejecutivo) si se cumplen ciertos
requisitos, como el protesto, por slo poner un ejemplo.
La accin cambiaria es derivada de la condicin de ttulo valor, mientras
que la accin ejecutiva es slo una de las vas procesales para obtener amparo
jurisdiccional. Eso significa como queda refrendado con la segunda parte del
artculo 16 de la Ley de Ttulos Valores que el tenedor podr ejercitar las
acciones derivadas del ttulo valor (acciones cambiarias) en proceso distinto al
ejecutivo, observando la ley procesal.
Ahora bien, como expresa Ulises Montoya Manfredi (16), la confusin

en que suele incurrirse entre la accin ejecutiva y la accin cambiaria radica en
que se confunde el derecho sustancial a determinada prestacin o el
reconocimiento de un derecho subjetivo, con la facultad de peticionar ante los
tribunales.
Ahondando en esta distincin, el mismo autor (17) seala que el ttulo
ejecutivo confiere a su tenedor legtimo una proteccin especial, inmediata y
provisional, que posterga la indagacin de las circunstancias que invalidan la
fuerza del ttulo. Se trata, pues contina dicindonos el autor peruano de una
accin privilegiada que concede la ley por determinadas motivaciones y que,
tratndose de los ttulos valores, se otorga a favor de quienes figuran en el
mbito formal de dichos ttulos. Concluye sealando que la accin cambiaria es
una accin con sustantividad propia que faculta a ejercitar, judicial o
extrajudicialmente, el derecho contenido en el ttulo valor. En cambio, la accin
ejecutiva es una de las vas procesales para movilizar el aparato jurisdiccional y
obtener el cumplimiento de la obligacin (18).
Finalmente, queda zanjada la distincin con lo prescrito en el artculo
693 del Cdigo Procesal Civil. As, a travs de ocho incisos se seala cules
pueden ser considerados ttulos ejecutivos, como los ttulos valores que
confieran la accin cambiaria, con los requisitos de ley; la constancia de
inscripcin y titularidad expedida por la Institucin de Compensacin y
Liquidacin de Valores, en el caso de valores representados por anotacin en
cuenta; prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido;
copia certificada de la prueba anticipada que contiene una absolucin de
posiciones; documento privado que contenga transaccin extrajudicial;
instrumento impago de renta de arrendamiento; testimonio de escritura pblica;
y otros ttulos a los que la ley da mrito ejecutivo.
III.
FIANZA
1.
Definicin y caractersticas
La fianza es una figura de muy antigua data. As lo hace saber Max

Arias-Schreiber (19), quien advierte que a la fianza la conocan ya los
babilonios y los asirios, as como los griegos. El derecho germnico tambin la
contemplaba, llegando incluso a formas tan drsticas como la llamada dacin
de rehn, que consista en la entrega de una persona al acreedor, en garanta
del pago de una deuda. Con los romanos se perfeccionara la institucin hasta
la forma en que la conocemos actualmente, sobre todo al surgir la llamada
fidejussio, que en un principio obligaba a los fiadores in solidum con el deudor
principal. Posteriormente, surgieron beneficios adicionales para los
fidejussores, que concluyeron con el llamado beneficio de excusin
subsistente hasta nuestros das en la generalidad de legislaciones.
Ms all de su aspecto histrico, la fianza es una obligacin que alguien
asume como un deber directo frente a un acreedor para garantizar el
cumplimiento de otra obligacin ajena, o sea, de otro sujeto llamado deudor
principal (20). Lo peculiar de esta figura como anota Messineo no est en el
hecho de que un determinado bien, o determinados bienes del fiador sean

puestos a disposicin del acreedor. Por el contrario, en el caso de la fianza,
todo el patrimonio del fiador est a disposicin del acreedor garantizado, hasta
la concurrencia de los derechos de este ltimo (21).
Las consideraciones anteriores se ponen en aplicacin al darse una
definicin de la fianza en nuestro Cdigo Civil vigente, en el artculo 1868: Por
la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada
prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si esta no es cumplida por el
deudor. La fianza puede constituirse no slo a favor del deudor sino de otro
fiador.
Asimismo, podemos sealar las caractersticas que posee esta figura de
la fianza (22). As, se establece: accesoriedad (la fianza siempre mantiene su
carcter accesorio, pues sigue lo que suceda a la obligacin de carcter
principal); la subsidiariedad (la fianza da origen a una obligacin subsidiaria, lo
cual significa que el fiador nicamente responde en defecto del deudor
principal); la literalidad (la fianza constituye un contrato literal y formal, dado
que se perfecciona mediante la forma escrita, siendo una exigencia establecida
en el artculo 1871 del CC.); unilateralidad (siendo en realidad un contrato y
como tal un acto jurdico bilateral, establecido mediante el acuerdo entre fiador
y acreedor, no obstante, la relacin jurdica de la fianza origina una sola
prestacin, la del fiador); gratuidad (el contrato solo produce beneficio para una
de las partes); conmutatividad (el fiador se compromete al pago de una deuda
perfectamente delimitada y definida desde el inicio, no existiendo incertidumbre
alguna para dicho fiador).
2.
La fianza fuera del derecho comn
Si bien la figura de la fianza es de naturaleza obligacional y

perteneciente al derecho civil a diferencia del aval que es preferencialmente
de raigambre cambiario lo cierto es que su utilizacin se ha acrecentado en lo
que respecta al campo bancario y comercial.
Es precisamente la carta fianza bancaria, una de las formas en que es
utilizada la figura de la fianza. Constituye una garanta plasmada en un
documento redactado y suscrito por una entidad bancaria.
Al respecto, Max Arias-Schreiber (23) seala lo controversial que resulta
la carta fianza bancaria: Usualmente el acreedor no participa en su nacimiento
y ni siquiera las firma. Surge pues la interrogante de si se trata de verdaderos
contratos de fianza. El tema es discutible y para algunos se tratara de una
obligacin proveniente de la voluntad unilateral. Para otros son verdaderos
contratos. Al constar por escrito las cartas fianza, stas acatan el principio de
literalidad en su aspecto formal. Del mismo modo, al figurar en ellas la
extensin de la obligacin del garante, son tambin literales en cuanto a su
contenido. La circunstancia de que vengan o no firmadas por el acreedor
parece irrelevante, siempre y cuando claro est cuenten con la aceptacin al
menos tcita del mismo.
La carta fianza bancaria es muy usada ante entidades como la Sunat, en

lo que respecta a lo aduanero y a impuestos internos. As, el Reglamento de la
Ley General de Aduanas, Decreto Supremo N 121-96-EF, en el artculo 26,
entre las modalidades de garanta del pago de los derechos correspondientes,
contempla la carta fianza emitida por el Sistema Financiero Nacional. De la
misma manera, en lo que respecta a Cdigo Tributario se prescribe en su
artculo 36, que en los casos de aplazamiento o fraccionamiento para el pago
de la deuda tributaria, esta ltima debe estar suficientemente garantizada por
carta fianza bancaria, entre otras garantas.
Decamos, en lneas anteriores, que una de las formas de aplicacin de
la figura de la fianza es la carta fianza bancaria. Otra forma es aquella en la
que se otorga una fianza a favor del banco, garantizando una obligacin
principal contenida en un ttulo valor. Esta forma es contemplada en el artculo
167 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N 26702, el cual
prescribe: La fianza solidaria o con renuncia al beneficio de excusin que
conste de un ttulo valor confiere mrito ejecutivo contra su suscriptor, en los
mismos trminos que la ley de la materia seala respecto de los avalistas.
Por lo dems, la importancia de la fianza en el campo comercial es tal,
que la Ley de Ttulos Valores vigente la incorpora como garanta en el Captulo
Segundo del Ttulo Segundo, correspondiente a la Seccin Cuarta el Libro
Primero atinente a la Parte General. (24) Cabe entonces sealar que en la
actual Ley de Ttulos Valores se encuentran dos garantas de naturaleza
personal, una el aval, y, en segundo lugar, la fianza. Ambas tienen puntos de
coincidencia pero tambin evidentes diferencias. La semejanza ms saltante es
que como ya se mencion son garantas personales y, por tanto, afectan la
totalidad de un patrimonio.
En lo que respecta a las diferencias entre la fianza y el aval siguiendo
en esto a Max Arias-Schreiber (25) la ms evidente es la que radica en la
naturaleza unilateral del aval en cuanto a acto jurdico, puesto que no requiere
una concurrencia de voluntades. Otra diferencia importante se encuentra en la
autonoma del aval, que a partir de su nacimiento se desvincula de la
obligacin avalada, transformndose en autnomo y objetivo. La fianza siempre
mantiene su carcter accesorio aclara el profesor sanmarquino pues sigue
las vicisitudes de la obligacin principal. El aval, por el contrario, si bien nace
como accesorio, tiene una existencia y desarrollo evolutivo e independiente, y
tan es as que el avalista no puede oponer las excepciones que pudieran
contraponer el avalado al acreedor (26).
VI.
PUEDE SER LA CARTA FIANZA BANCARIA UN TTULO
VALOR? PUEDE LA CARTA FIANZA BANCARIA TENER MRITO
EJECUTIVO?
1.
Tenemos a la vista dos resoluciones casatorias, contradictorias
entre s, que tienen como aspecto central la decisiva interpretacin del artculo
167 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N 26702, que
hemos hecho referencia lneas arriba, a efectos de que se ejecute la fianza

bancaria extendida por el Banco Regional del Norte demandado a favor de la
entidad demandante que es ENACE. Lo cierto es que, si bien la contradiccin
entre ambas resoluciones se centra en el aspecto antes dicho, los puntos de
vista estn en relacin tambin a la consideracin de la carta fianza bancaria
como ttulo valor y, asimismo, si ostenta mrito ejecutivo.
2.
La Resolucin Casatoria N 1222-97- PIURA, de fecha 23 de abril
de 1998, ms all de representar una suerte de malabarismo interpretativo,
determina que la recurrida ha interpretado errneamente el sentido del artculo
167 de la Ley N 26702, el que segn su parecer debe entenderse como la
autorizacin para atribuir a las cartas fianza el mrito ejecutivo suficiente.
Ntese que no se seala expresamente que la carta fianza es un ttulo valor,
sino que finalmente opta por que se le deba reconocer mrito ejecutivo.
La Resolucin Casatoria mencionada empieza su explicacin, sealando
que el artculo 1 de la Ley N 16587, Ley de Ttulos Valores vigente entonces, si
bien consigna las caractersticas que debe reunir un documento para ser
considerado ttulo valor, no restringe el concepto a la letra de cambio, pagar,
vale o cheque, ya que como sealaba el artculo 208 de la misma ley, se abra
la posibilidad de que otros ttulos valores pudieran ser creados por leyes
posteriores. Al iniciar as su planteamiento, el colegiado parece deslizar la
posibilidad para que la carta fianza bancaria pueda ser considerada como un
ttulo valor creado posteriormente a la Ley de Ttulos Valores y de manera
especial.
Lo anterior es reforzado con lo expresado ms adelante, cuando se
seala que la carta fianza bancaria, al ser una consecuencia del contrato de
fianza, puede estar contenida en un documento de formato especial, siendo el
mencionado documento el que representa el ttulo valor al que se refiere el
artculo 167 de la Ley N 26702. En suma, si bien no dice expresamente que la
carta fianza bancaria es un ttulo valor, implcitamente lo reconoce as.
Sin embargo, pareciera que al final el colegiado da un ltimo quiebre en
su interpretacin lgica, dejando su reconocimiento implcito de la carta fianza
bancaria como ttulo valor, para centrarse en la interpretacin especfica del
mencionado artculo 167 de la Ley N 26702. As, argumenta que el documento
de formato especial que contiene la carta fianza bancaria, es el ttulo valor al
cual hace referencia el artculo antes mencionado. Por tanto, al haber una
fianza, y al estar contenida en un documento de formato especial, se cumple
con lo preceptuado en el artculo de la Ley de Banca, es decir que la fianza
solidaria conste de un ttulo valor.
Por tanto, si bien no se hace repetimos un reconocimiento expreso de
la carta fianza bancaria como ttulo valor, finalmente se opta por interpretar que
el artculo 167 de la Ley de Banca autoriza que las cartas fianza bancarias
tengan mrito ejecutivo.
3.
Comentando la anterior resolucin casatoria, se podr decir, en
primer lugar, que si bien es cierto la Ley N 16587 dejaba establecido, a travs
del artculo 208, que por ley posterior podan crearse nuevos ttulos valores,
sumndose a los creados a instancias de la misma ley y por leyes especiales
(lo que en la vigente Ley de Ttulos Valores es tratado por el artculo 3, en
cuanto seala que pueden crearse ttulos valores por ley, por norma distinta a
la ley pero con autorizacin y por la Superintendencia de Banca y Seguros y la
CONASEV, con lo cual se ha ampliado las fuentes de creacin de los ttulos
valores), no existe ninguna ley que reconozca como ttulo valor a la carta fianza
bancaria, lo cual como hemos visto lneas arriba, es absolutamente
imprescindible. Por ello, el argumento del colegiado, que pretende deslizar que
un ttulo valor tuviera reconocimiento como tal en base a la frmula abierta
establecida en el artculo 208 es totalmente inadmisible.
Ahora bien, no slo podra argumentarse el hecho de que no existiera
una ley de creacin de la carta fianza como ttulo valor, para socavar la
argumentacin del colegiado, sino tambin si nos atenemos a las
caractersticas propias de los ttulos valores, sobre todo en lo concerniente a la
vocacin de circulacin y al principio de incorporacin.
La existencia de la aptitud circulatoria de un ttulo valor es explicado
como lo necesario para movilizar valores, as lo seala Ulises Montoya
Manfredi. Se habla de aptitud circulatoria, ya que ciertos ttulos no tienen una
mayor circulacin, como es el caso del cheque no negociable. En este orden de
ideas, la carta fianza bancaria no tiene dicha aptitud circulatoria,
incumplindose entonces un requisito para que se constituya en ttulo valor,
como se prescribe en el artculo 1 de la Ley de Ttulos Valores vigente.
Ahora bien, en cuanto al principio de incorporacin, Montoya Manfredi
(27) seala que en virtud de este principio, el ttulo valor es un documento
probatorio, constitutivo y dispositivo que contiene una declaracin unilateral de
voluntad, de la que deriva una obligacin a cargo del que suscribe el ttulo y un
derecho a favor del beneficiario del mismo. Ms adelante y complementando la
idea, seala en relacin a este principio en mencin, que el derecho que deriva
del ttulo valor se encuentra como adherido al ttulo, sin el cual ese derecho no
puede circular. Por eso agrega, se habla de ttulo valor, o sea, el valor, es
decir, el derecho, unido indisolublemente al documento que lo contiene, sin el
cual no puede hacerse valer. Por esto, a la incorporacin se le ha llamado
tambin compenetracin o inmanencia.
La incorporacin se produce en el caso de los ttulos valores porque la
ley lo indica as en la constitucin de dichos ttulos valores. No se requerira
una manifestacin de voluntad especfica para la incorporacin
correspondiente. De manera diferente, en la carta fianza bancaria existen dos
momentos. Uno, el acuerdo entre el deudor y el fiador para que este ltimo
garantice al primero frente a un tercero. Dos, el fiador extiende mediante un
acto unilateral la carta fianza a favor del tercero acreedor, garantizando al
deudor con el que previamente ha llegado a un acuerdo. (28)
Asimismo, cuando seala el colegiado que la interpretacin correcta del

artculo 167 de la Ley de Banca es la autorizacin para que las cartas fianza
bancarias tengan mrito ejecutivo, podemos decir que la operacin que
contempla dicho artculo es aquella en que al contrario de la carta fianza
bancaria se otorga en beneficio de la entidad bancaria una fianza, es decir,
cuando el banco asume una posicin pasiva y no activa como cuando se
extiende la carta fianza bancaria. De all que tambin en este apartado
tenemos que concluir que la carta fianza bancaria tampoco constituya ttulo
ejecutivo, es decir, no tiene mrito ejecutivo, en atencin al ya tambin
mencionado artculo 693.
4.
La Resolucin Casatoria N 1223-97-PIURA del 3 de diciembre de
1998, tambin tiene como aspecto central la interpretacin del artculo 167 de
la Ley N 26702. Con sobriedad, el colegiado rechaza de plano, que la carta
fianza bancaria tenga mrito ejecutivo, fundndose en que no existe norma que
le otorgue dicho mrito al documento en cuestin. Sealan que el artculo 693
del Cdigo Procesal Civil en ningn momento contempla dicho caso.
En lo concerniente a la supuesta interpretacin errnea del artculo 167
de la Ley N 26702, planteada por los demandantes, sealan que se requiere
que la fianza debe constar de un ttulo valor a efectos de obtener el mrito
ejecutivo, situacin que no se presenta en el caso.
Cabe agregar que menos an optan a favor de considerar a la carta
fianza como ttulo valor, asunto que no tratan en suma. Por lo tanto, para el
colegiado, la carta fianza bancaria es solo un documento probatorio de una
obligacin civil.
V.
CONCLUSIONES
1.
Para Vivante el ttulo de crdito es un documento necesario para
ejercitar el derecho literal y autnomo expresado en el mismo, con lo cual se
tiene una definicin clsica en el derecho cambiario.
Existen ciertas caractersticas de los ttulos valores, en relacin
particularmente a los valores materializados, sealados por la doctrina. En
primer lugar, representan o contienen derechos patrimoniales; en segundo
lugar, se establece que su destino es la circulacin, entendida sta como una
aptitud; y, finalmente, tienen carcter formal, lo que obliga a otorgarlos de
conformidad con las prescripciones legales que les imponen determinados
requisitos. A estos caracteres tenemos que agregar en la configuracin de la
teora general de los ttulos valores los principios informantes, como el de
incorporacin, literalidad y autonoma del derecho documental, la legitimacin
activa y pasiva, y, finalmente, la buena fe del tenedor como condicin de
legitimacin.
Un punto a tener en cuenta es, sin duda, el tema de la creacin de los
ttulos valores. As, en la Ley de Ttulos Valores derogada, Ley N 16587, de la
lectura del artculo 208 se derivaba la posibilidad para que los ttulos valores
fueran creados por ley. Distintamente, en el artculo 3 de la Ley de Ttulos
Valores vigente, Ley N 27287, prescribe que la creacin de nuevos ttulos

valores se har por ley o por norma legal distinta en caso de existir autorizacin
para el efecto emanado de la ley o conforme a lo dispuesto por la
Superintendencia de Banca y Seguros, la CONASEV y la Superintendencia de
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
2.
Si bien la figura de la fianza es de naturaleza obligacional y
perteneciente al derecho civil a diferencia del aval que es preferencialmente
de raigambre cambiario lo cierto es que su utilizacin se ha acrecentado en lo
que respecta al campo bancario y comercial. Es precisamente la carta fianza
bancaria, una de las formas en que es utilizada la figura de la fianza.
Constituye una garanta plasmada en un documento redactado y suscrito por
una entidad bancaria. Otra forma es aquella en la que se otorga una fianza a
favor del banco, garantizando una obligacin principal contenido en un ttulo
valor. Esta forma es contemplada en el artculo 167 de la Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N 26702.
3.
Las dos resoluciones casatorias en comento, contradictorias entre
s, tienen como aspecto central la decisiva interpretacin del artculo 167 de la
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N 26702, a efectos de que se
ejecute la fianza bancaria extendida por el Banco Regional del Norte
demandado a favor de la entidad demandante que es ENACE. Lo cierto es que,
si bien la contradiccin entre ambas resoluciones se centra en el aspecto antes
dicho, los puntos de vista estn en relacin tambin a la consideracin de la
carta fianza bancaria como ttulo valor y, asimismo, si ostenta mrito ejecutivo.
Comentando la Resolucin Casatoria N 1222-97-PIURA, se establece
que si bien es cierto la Ley N 16587 -a travs de su artculo 208-, dejaba
abierta la posibilidad que por ley pudieran crearse nuevos ttulos valores,
sumndose a los creados a instancias de la misma ley y por leyes especiales
(lo que en la vigente Ley de Ttulos Valores es tratado por el artculo 3 en
cuanto seala que pueden crearse ttulos valores por ley, por norma distinta a
la ley pero con autorizacin y por la Superintendencia de Banca y Seguros y la
CONASEV, con lo cual se ha ampliado las fuentes de creacin de los ttulos
valores), no existe ninguna ley que reconozca como ttulo valor a la carta fianza
bancaria, lo cual es absolutamente imprescindible, sobre todo bajo la vigencia
de la Ley 16587. Por ello, el argumento del colegiado, que pretende deslizar
que un ttulo valor tuviera reconocimiento como tal en base a la frmula abierta
establecida en el artculo 208 es totalmente inadmisible.
Ahora bien, no solo podra decirse en contra del reconocimiento de la
carta fianza bancaria como ttulo valor, el hecho de que no existiera una ley de
su creacin, socavando la argumentacin del colegiado, sino tambin, si nos
atenemos a las caractersticas propias de los ttulos valores, en lo concerniente
a la vocacin de circulacin y al principio de incorporacin.
Asimismo, cuando seala el colegiado que la interpretacin correcta del
artculo 167 de la Ley de Banca es la autorizacin para que las cartas fianza
bancarias tengan mrito ejecutivo, podemos decir que la operacin que

contempla dicho artculo es aquella en que al contrario de la carta fianza
bancaria se otorga en beneficio de la entidad bancaria una fianza, es decir,
cuando el banco asume una posicin pasiva y no activa, como cuando se
extiende la carta fianza bancaria. De all que tambin en este apartado
tengamos que concluir que la carta fianza bancaria tampoco constituya ttulo
ejecutivo, es decir, no tenga mrito ejecutivo, en atencin al ya tambin
mencionado artculo 693.
Finalmente, si bien es cierto la carta fianza bancaria no puede constituir
un ttulo valor, ms all que sea creado como tal, por no cumplir con algunos
requisitos indispensables, pudiera otorgrsele el mrito ejecutivo que tampoco
posee actualmente, dejando de ser un simple medio probatorio de una
obligacin existente, teniendo en cuenta su aplicabilidad creciente en el campo
bancario y comercial y asimismo, su utilizacin en relacin a los entes
recaudadores en el pas.
DERECHO CIVIL
CUANDO EXISTE DUDA SOBRE SI EN EL TESTAMENTO SE DESIGN A
LOS HEREDEROS - La interpretacin del testamento: criterios a tener en
cuenta
CUANDO EXISTE DUDA SOBRE SI EN EL TESTAMENTO SE DESIGN A

LOS HEREDEROS - La interpretacin del testamento: criterios a tener en
cuenta (Emilia Bustamante Oyague (*))
La ejecutoria expedida por el Tribunal Registral, y que motiva el siguiente
artculo, nos muestra la manera como se aborda y resuelve un problema
interpretativo de la voluntad del causante, en el cual se puso en duda que el
testador hubiera establecido sus herederos en el testamento. Debe destacarse
que la jurisprudencia deja sealado que, aun cuando nuestro Cdigo Civil no
tiene disposiciones especficas sobre interpretacin de testamentos, sus
normas generales de interpretacin de actos jurdicos resultan de aplicacin
supletoria en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los testamentos.
RESOLUCIN N 252-98-ORLC/TR (1)
Lima, 23 de julio de 1998
VISTA, la apelacin interpuesta por don ALEJANDRO MANCHEGO
PELLANNE (Hoja de Trmite Documentario N 11603 de fecha 15 de mayo de
1998) contra la observacin efectuada por la registradora pblica del Registro
de Personas Naturales de Lima, Dra. Silvia Carolina Barahona Mendoza, a la
solicitud de ampliacin del asiento de testamento, en mrito a partes notariales.
El ttulo se present el 1 de abril de 1998 con el N 54399. La registradora
deneg la solicitud de inscripcin por cuanto: Se reitera la observacin
formulada, toda vez que no es clara la voluntad del testador, segn se
desprende del propio tenor del instrumento adjunto, ya que no menciona
expresamente cules son sus herederos (artculo 734 del C.C. y artculo 686
del C.C. de 1936). Por lo que no es posible mencionar en la inscripcin
respectiva a los herederos, dado que estos no han sido instituidos;
interviniendo como vocal ponente la Dra. Elena Vsquez Torres; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en grado, el apelante solicita la ampliacin
del asiento del testamento de don Teodorico Manchego Muoz, fallecido el 12
de enero de 1984, en mrito al parte notarial del testamento en escritura
pblica otorgado el 6 de julio de 1974 ante el notario de Lima, Dr. Enrique
Costa Senz, e inscrito en la Ficha N 2524 que contina en la partida
electrnica N 22980742 del Registro de Testamentos de Lima;
Que, el apelante sustenta su recurso en el hecho de que si bien no se ha
usado la palabra instituyo o heredero o herederos, en la clusula dcimo
cuarta del testamento se expresa de manera indubitable la voluntad de la
institucin hereditaria en su cnyuge doa Manuela Pellanne Espinoza y en sus
hijos Carlos Alberto Manchego Bravo, Mara Antonia, Alejandro, Julio Csar y
Rosa Nelly Manchego Pellanne;
Que, el causante falleci durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936, en

tal sentido y en estricta aplicacin del artculo 2117 del Cdigo Civil vigente, la
presente sucesin testamentaria se rige por las normas del anterior cuerpo
legal;
Que, el Cdigo Civil de 1936 dispona en su artculo 686 que la
institucin de heredero o legatario debe recaer en persona cierta y solo puede
hacerse en testamento;
Que, el precitado dispositivo no solo prescriba una formalidad ad
solemnitatem, para la validez del testamento, sancionado con nulidad su
incumplimiento de conformidad con el inciso 3) del artculo 1123 del referido
Cdigo Civil, sino que exiga adicionalmente certeza en el nombramiento del
heredero, es decir, que sea indubitable la persona designada como tal;
Que, la figura de la institucin de herederos consiste en el nombramiento
o designacin que el testador hace de la persona o personas que le sucedern
despus de su muerte; sin embargo, debe precisarse que en estricto est
referida a los herederos voluntarios o legatarios, por cuanto tratndose de
herederos forzosos operan las disposiciones sobre la legtima, derecho que
encuentra justificacin en la ley y no en la liberalidad de la voluntad del
testador;
Que, en el caso sub materia, el causante declar en las clusulas
segunda y tercera de su testamento ser casado con la seora Manuela
Pellanne Espinoza, en cuyo matrimonio tuvieron seis hijos, dos de ellos
fallecidos al nacer, siendo los cuatro restantes: Mara Antonia, Alejandro, Julio
Csar y Rosa Nelly Manchego Pellanne, y adems, un hijo natural llamado
Carlos Alberto Manchego Bravo;
Que, las personas sealadas tienen derecho a la legtima, parte de la
herencia de la que no puede disponer libremente el testador cuando tiene
herederos forzosos, salvo los casos expresamente determinados, porque la ley
se lo confiere aunque el causante no los designe sus sucesores de
conformidad con los artculos 700 y siguientes del Cdigo Civil de 1936;
Que, si bien en la redaccin del testamento, el causante omiti consignar
la frase: instituyo como herederos a, no es menos cierto que en las
disposiciones testamentarias subsiguientes manifiesta: clusula quinta:
Declaro tener una casa (...) adquirida dentro del matrimonio (...) situada en el
Parque Gonzlez Prada; clusula octava: (...) dejo un seguro de (...) los que
deben ser recogidos por mis herederos (...); clusula novena: (...) el auxilio
mutual (...) que acuerda el Colegio de Abogados (...) ser recogido por mis
herederos a efecto de que se repartan de acuerdo a ley; clusula dcima:
seguro (...) que dejo para mi esposa Manuela Pellanne (...); clusula dcima
segunda: (...) que el montepo (...) sea percibido por mi esposa Manuela
Pellanne ya que todos mis hijos son mayores de edad; clusula dcima cuarta:
Declaro que es mi voluntad y confo en la nobleza de mis hijos, que mientras
viva su madre, contribuyan a que la casa en el Parque Gonzlez Prada sea
ocupada por ella (...) salvo acuerdo voluntario de madre e hijos; clusula
dcima quinta: Declaro que los dos haberes mensuales (...) se hagan efectivo
por mis herederos, con el fin de que se apliquen a los gastos modestos de mi
entierro; evidencindose en forma indubitable la voluntad testamentaria de
designar a su esposa e hijos como sus sucesores, vale decir, en el presente
caso, no hay ausencia de nombramiento ni se ha prescindido de los
legitimarios o herederos forzosos, estos han sido sealados en la segunda y
tercera clusula del testamento;
Que, el aspecto que refuerza la procedencia de la inscripcin del ttulo
venido en grado, es que si bien no siempre el legitimario es heredero porque
puede haber recibido su legtima por acto intervivos, no menos cierto es que el
testador, en otras clusulas del testamento, ha dispuesto de todos sus bienes
sin privar a la esposa e hijos de la legtima y sin designar a otros sucesores, ya
sea como herederos voluntarios o legatarios, tampoco indica que ha pagado la
legtima de los mismos con legados o con bienes extrahereditarios; de lo que
se concluye que se est frente a una situacin ordinaria en la que los
legitimarios son tambin herederos;
Que, en tal sentido, si bien el Cdigo Civil no contiene disposiciones
especficas sobre la interpretacin de los testamentos, resultan supletoriamente
aplicables, en cuanto resulten compatibles con la naturaleza de estas
declaraciones mortis causa, las normas generales de interpretacin de los
actos jurdicos, entre las cuales se encuentran los artculos 168 y 169 del
mismo Cdigo, que estipulan que dicha interpretacin debe efectuarse de
acuerdo con lo expresado en l y segn el principio de buena fe, atribuyndose
a las clusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de ellas;
Que, Lohmann Luca de Tena al referirse a las reglas particulares de
interpretacin de los testamentos, menciona el principio de conservacin del
testamento que busca la subsistencia y utilidad de los efectos de sus
disposiciones y que opera en favor de la mxima eficacia de las clusulas
dudosas; este principio interesa en los casos en que la disposicin admite
varias interpretaciones, y una de ellas permite la validez y aplicacin de la
disposicin y la otra conduce a su ineficacia o menor utilidad, el hermeneuta
debe optar por la primera, siempre que no resulte incompatible con la voluntad
notoria del testador; y el principio de equivalencia de beneficio entre dos o ms
sujetos llamados a suceder, seala que la finalidad de tal principio apunta a
evitar que la disposicin testamentaria se invalide por no haberse expresado el
causante con claridad, atribuyendo de esta manera eficacia a la disposicin
que es ms conforme a la voluntad del testador antes que anular la atribucin,
sealando adems que contra dicho principio no debe prevalecer una
aplicacin literal del artculo 734 del Cdigo Civil de 1984 (que tiene como
antecedente al referido artculo 686 del Cdigo Civil de 1936), segn el cual la
institucin de heredero o legatario deba recaer en persona cierta designada de
manera indubitable por el testador, mantenindose contrario a aquellas tesis
que consideran que para los supuestos de institucin a que se refiere la norma
no cabe interpretacin alguna y que el testador debe designar con certeza e
indubitablemente a sus sucesores, bajo pena de nulidad, como postulan
algunas legislaciones. (Derecho de Sucesiones Vol. XVII-Tomo II, pg. 236.
Fondo Editorial 1996-Pontificia Universidad Catlica del Per);
Que, adems debe tenerse en cuenta que el apelante es uno de los

albaceas nombrados por el testador, quien puede interpretar el testamento
porque esta facultad es inherente a su funcin, pues sin interpretacin no
podra darse cumplimiento a las disposiciones testamentarias; sin perjuicio del
derecho de los herederos de impugnar la interpretacin realizada por el
albacea (ob. cit. pg. 246);
Que, en concordancia con lo expuesto en los considerandos
precedentes, as como en la Resolucin N 434-97-ORLC/TR del 16 de octubre
de 1997 y de conformidad con lo dispuesto en el artculo 2011 del Cdigo Civil,
el Numeral IV del Ttulo Preliminar y artculos 150 y 151 del Reglamento
General de los Registros Pblicos; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
REVOCAR la denegatoria de inscripcin formulada por la registradora
pblica del Registro de Personas Naturales de Lima a la solicitud referida en la
parte expositiva, y disponer su inscripcin por los fundamentos expuestos en la
presente resolucin.
Regstrese y Comunquese.
(Fdo.) - Dra. Elena Vsquez Torres, presidenta de la Segunda Sala del
Tribunal Registral.- Dr. Walter Poma Morales, vocal del Tribunal Registral.- Dr.
Luis Aliaga Huaripata, vocal (e) del Tribunal Registral.
I.
PRESENTACIN DEL CASO
Que una persona decida otorgar testamento y, de ese modo, opte por
dejar dispuestos sus bienes y derechos sobre los cuales es titular para despus
de su muerte, es un acto que resulta loable y positivo porque as se contribuye
a evitar situaciones que generalmente se presentan luego del fallecimiento del
testador de enfrentamientos y divergencias entre los propios sucesores. Sin
embargo, en ocasiones puede ocurrir que del mismo texto de las clusulas
testamentarias surjan problemas de interpretacin sobre lo que pretendi decir
o establecer el testador en ellas, ocasionando as una serie de dificultades con
posterioridad a la muerte de aqul. Al ya no estar vivo el testador, se hace
difcil o mejor dicho imposible, el poder preguntarle qu es lo que quiso decir, o
cul fue su intencin o voluntad expresada en el testamento.
La ejecutoria registral que se analiza en el presente artculo trata de la
discusin interpretativa que origina un testamento por escritura pblica, en el
cual en primera instancia administrativa se seala que de su texto no se
aprecia que el testador hubiera instituido de modo expreso e indubitable a sus
herederos, no bastando la mera mencin a ellos. En cambio, en segunda

instancia, el Tribunal Registral es de parecer diferente porque aplicando las
normas de interpretacin de actos jurdicos que contiene nuestro Cdigo Civil,
en conjuncin a la determinacin de cul fue la voluntad del causante, llega a la
conclusin de que el testador s instituy a sus herederos de forma expresa y
clara.
II.
LOS HECHOS DEL CASO
El texto de la ejecutoria registral nos permite distinguir los siguientes

hechos:
1)
El 6 de julio de 1974 el Sr. Teodorico Manchego Muoz otorg
testamento por escritura pblica ante el notario de Lima, Dr. Enrique Costa
Senz, e inscrito en la Ficha N 2524 que contina en la partida electrnica N
22980742 del Registro de Testamentos de Lima.
2)
El Sr. Teodorico Manchego Muoz fallece el 12 de enero de 1984.
3)
El 1 de abril de 1998 el Sr. Alejandro Manchego Pellanne, en su
calidad de albacea testamentario, present el ttulo de ampliacin del asiento
de testamento, en mrito al parte notarial del testamento en escritura pblica
otorgado el 6 de julio de 1974 por el Sr. Teodorico Manchego Muoz, ante la
registradora pblica del Registro de Personas Naturales de Lima.
4)
La registradora deneg la solicitud de inscripcin por lo siguiente:
Se reitera la observacin formulada, toda vez que no es clara la voluntad del
testador, segn se desprende del propio tenor del instrumento adjunto, ya que
no menciona expresamente cules son sus herederos (artculo 734 del C.C. y
artculo 686 del C.C. de 1936). Por lo que no es posible mencionar en la
inscripcin respectiva a los herederos, dado que stos no han sido instituidos.
5)
El 15 de mayo de 1998 el Sr. Manchego Pellanne interpuso
apelacin contra la observacin formulada por la indicada registradora.
Sustent su recurso en que, si bien en el testamento no se ha usado la
palabra instituyo o heredero o herederos, en la clusula dcimo cuarta del
testamento se expresa de manera indubitable la voluntad de la institucin
hereditaria en su cnyuge doa Manuela Pellanne Espinoza y en sus hijos
Carlos Alberto Manchego Bravo, Mara Antonia, Alejandro, Julio Csar y Rosa
Nelly Manchego Pellanne.
6)
El 23 de julio del mismo ao, el Tribunal Registral expide la
Resolucin N 252-98-ORLC/TR, por la que se resuelve revocar la denegatoria
de inscripcin formulada por la registradora pblica del Registro de Personas
Naturales de Lima a la solicitud de ampliacin del asiento de testamento, y
dispuso la inscripcin respectiva.
III.
LA INTERPRETACIN DE TESTAMENTOS
A raz de la ejecutoria bajo anlisis, nos interesa tratar los siguientes

puntos; primero, cul es el objeto de la interpretacin de los testamentos, luego
acercarnos a cmo se trata este tema en el Cdigo Civil peruano, tambin
cmo se da en el Cdigo Civil espaol la valoracin de pruebas en el proceso
de interpretacin de testamentos, y cmo aborda el problema interpretativo la
sentencia por el Tribunal Registral.
1.
Objeto de la interpretacin de testamentos
La interpretacin de los testamentos envuelve un problema de

naturaleza peculiar, distinto al de la interpretacin de los contratos. En stos, la
misin fundamental del juez es desentraar el significado de la declaracin de
voluntad, en su sentido gramatical, normal; el interesado no podra probar ms
tarde que su intencin era distinta de la que surge del significado propio y
corriente de las palabras. Si se equivoc, debe sufrir las consecuencias de su
ligereza, pues la confianza en la palabra empeada, la seguridad de los
negocios, la lealtad que debe presidir las relaciones jurdicas entre los
hombres, estaran en peligro si los contratantes pudieran aducir que entendan
expresar una cosa distinta de la que dijeron. Nada de esto ocurre en los
testamentos. La declaracin de voluntad del causante no est destinada al
comercio jurdico, no existe conflicto de intereses; no hay una contraparte que
ha confiado en una declaracin de voluntad y que por ello se ha embarcado en
un negocio, ha comprometido bienes, ha concebido legtimas esperanzas. Por
lo tanto, la misin del juez no es ya desentraar el significado normal y
corriente de las palabras empleadas, sino indagar cul ha sido la verdadera
intencin del causante. Por ello, si el testador emplease palabras en un sentido
peculiar, distinto de su significado normal, el juez debe apartarse de ste y
hacer cumplir su voluntad real. Empero, es una regla de prudencia y de buena
interpretacin la de que las clusulas testamentarias han de entenderse en su
sentido gramatical, en tanto no se demuestre acabadamente que la voluntad
del causante era distinta (2).
Para Domnguez, el autor del testamento debe disponer de lo suyo en
forma expresa, manifestando explcitamente su deseo de alterar las reglas
legales, para que as no tenga cabida la sucesin legtima. El legislador da
constantes ejemplos al respecto tomados del Cdigo Civil chileno, los cuales
nos interesa citar en esta parte; as, es un principio que no cabe en el
testamento una voluntad tcita o subentendida (artculos 1060 y 1162). Que, es
en casos excepcionales que el derecho supone una voluntad en el testador en
determinado sentido (artculo 1218). Es por ello que, cuando de la
interpretacin del testamento se trata, se rechaza por muchos el recurso a toda
prueba extrnseca al acto y encaminada a demostrar cul fue realmente la
voluntad testamentaria. Por otra parte, siendo el testamento un negocio
solemne, toda voluntad testamentaria que no se contenga en las formas
prescritas por la ley no tiene valor legal (artculo 1026) (3).
2.
La interpretacin de testamentos en el Cdigo Civil peruano
En el Per, el Libro IV Sucesiones del Cdigo Civil carece de normas

especficas que regulen la interpretacin de testamentos; sin embargo, en el
Libro II Acto Jurdico s encontramos tres normas dedicadas a la interpretacin

del acto jurdico, estas se encuentran contenidas en los artculos 168 a 170, del
modo siguiente:
Artculo 168.- Interpretacin objetiva
El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya
expresado en l y segn el principio de la buena fe.
Artculo 169.- Interpretacin sistemtica
Las clusulas de los actos jurdicos se interpretan las unas por medio de
las otras, atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de
todas.
Artculo 170.- Interpretacin finalista
Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms
adecuado a la naturaleza y al objeto del acto.
Fernando Vidal comentando el artculo 168 del Cdigo Civil refiere que al
decir: El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya
expresado en l y segn el principio de la buena fe, consagra un principio
general que es objetivista y recoge la orientacin de la doctrina nacional. El
cual es aplicable a la generalidad de los actos jurdicos, incluyndose, sin lugar
a dudas, el acto testamentario. As, a su entender, en dicho principio general
debe verse la prevalencia de la voluntad manifestada sobre la voluntad interna
o real, consagrando una presuncin de que esta ltima est contenida en la
manifestacin y es en este sentido que debe entenderse la referencia a la
buena fe. Adems, en relacin a los artculos 169 Las clusulas de los actos
jurdicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyndose a las
dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas y 170 Las expresiones
que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms adecuado a la
naturaleza y al objeto del acto, refiere el autor que dichas normas
complementan el principio general y corroboran la consagracin del criterio
objetivista, de hacer prevalecer la declaracin sobre la voluntad interna (4).
Por ello concluye luego Vidal que las normas contenidas en los artculos
168, 169 y 170 del Cdigo Civil tienen un carcter imperativo, el mismo que
fluye del tenor de las mismas y de los antecedentes doctrinales que les han
dado origen, y tienen por destinatarios al intrprete, cualquiera que sea,
autntico o judiciario (5).
En palabras de Lohmann, en cuanto a la interpretacin de testamentos,
destaca el principio de conservacin del testamento, segn el cual se busca
lograr la subsistencia y utilidad de los efectos de sus disposiciones, buscando
darles la mxima eficacia a las clusulas dudosas del testamento. Segn el
autor, este principio permite resolver los casos en que la disposicin
testamentaria admita varias interpretaciones, donde una de ellas permite la
validez y aplicacin de la disposicin y otra conduce a su ineficacia o menor
utilidad; en esa disyuntiva, el intrprete deber optar por la primera alternativa,

siempre que no resulte incompatible con la voluntad notoria del testador; y el
principio de equivalencia de beneficio entre dos o ms sujetos llamados a
suceder. En otras palabras, la finalidad de este principio est en evitar que la
disposicin testamentaria se invalide por no haberse expresado el causante
con claridad, atribuyendo de esta manera eficacia a la disposicin que es ms
conforme a la voluntad del testador antes que anular la atribucin. A contrario
de aquellos que interpretando el artculo 734 del Cdigo concluyen que la
institucin de heredero o legatario deba recaer en persona cierta designada de
manera indubitable por el testador, Lohmann formula sus reservas a esta
postura (6).
3.
La interpretacin de testamentos en el Cdigo Civil espaol
Debe destacarse que el Cdigo Civil espaol s tiene una norma de

particular aplicacin al caso de la interpretacin de testamentos, as puede
citarse el artculo 675 que refiere:
Toda disposicin testamentaria deber entenderse en el sentido literal
de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que otra fue la voluntad del
testador. En caso de duda se observar lo que aparezca ms conforme con la
intencin del testador segn el tenor del mismo testamento. El testador no
puede prohibir que se impugne el testamento en los casos en que haya nulidad
declarada por la ley.
En ese sentido, la interpretacin debe dirigirse fundamentalmente a
interpretar la voluntad del testador, lo cierto es que la investigacin de esa
voluntad viene condicionada, de un lado, por una dificultad fctica: la
interpretacin se plantea en un momento en que el autor de la declaracin ya
no puede por hiptesis aportar ninguna luz sobre cul fue su verdadera
voluntad; y, de otro, por el carcter formal del testamento en el sentido de que
como solo tiene valor la voluntad plasmada en el documento-testamento, hay
que partir en la interpretacin de los trminos en que la declaracin aparece
redactada o concebida (7).
Y precisamente, De la Cmara luego de estudiar la orientacin de la
jurisprudencia expedida por el Tribunal Supremo Espaol sobre el tema de
interpretacin de testamentos, llega a elaborar la siguiente pauta:
Primera: Si las palabras empleadas por el testador y el sentido de las
clusulas son claros, hay que estar a la interpretacin gramatical o literal, es
decir, a lo dicho en el testamento, sin que puedan hacerse valer
interpretaciones que alteren el significado de la disposicin aduciendo otros
elementos de prueba o tratando de desvirtuar los trminos en que estn
concebidas las clusulas del testamento.
Segunda: La interpretacin literal en su caso debe modalizarse de
acuerdo con el lenguaje que utilizaba habitualmente el testador dando, por
consiguiente, a las palabras del testamento el peculiar sentido que el propio
testador les daba habitualmente. Claro es que la determinacin de ese
significado ha de hacerse valindose de pruebas que el propio testamento no

suministra. Se trata, en rigor, a nuestro juicio, de una manifestacin concreta de
la prueba extrnseca.
Tercera: En el caso de que las clusulas del testamento sean oscuras,
ambiguas, equvocas o de significado dudoso, la interpretacin debe
encaminarse a buscar la verdadera voluntad del testador partiendo siempre del
testamento mismo y combinando, en la medida que sea posible, los elementos
lgico, sistemtico y teleolgico, procurando una interpretacin armnica.
Cuarta: Es lcito en todos esos casos determinar la verdadera voluntad
testamentaria valindose de datos o hechos extraos al testamento mismo
(prueba extrnseca), siempre que la interpretacin a que se llegue mediante la
utilizacin de esos medios de prueba tenga su apoyo o su punto de partida en
el testamento mismo; como se ha dicho con acierto resumiendo el sentir
jurisprudencial, es necesario que el testamento contenga una disposicin
interpretable. Lo que es inadmisible es que merced al recurso a la prueba
extrnseca se construya una declaracin testamentaria inexistente o
inconciliable con las que el testamento contiene (8).
La pauta elaborada por De la Cmara nos proporciona interesantes
luces, ya que como se observa, el trabajo de la interpretacin de testamentos
es el arribar, lo mejor posible, a precisar cul fue la voluntad del testador.
4.
La valoracin de pruebas en la interpretacin de testamentos
Una cuestin controvertida y que se discute en la doctrina de derecho

sucesorio es la admisibilidad de pruebas extraas al testamento, con el
propsito de lograr la interpretacin del testamento. As, para BORDA, el
principio general sigue siendo que el testamento es un documento autnomo,
que debe interpretarse por s mismo; solamente cuando los elementos de
valoracin contenidos en l no sean suficientes, cuando el anlisis del
documento considerado ntegramente no ha eliminado las dudas acerca de la
verdadera voluntad del causante, podrn admitirse pruebas extraas (9).
De ah, que la doctrina elabore una lista de casos en que no sern
admisibles las pruebas ajenas al testamento, tales como: a) cuando las
clusulas del testamento sean claras; b) cuando su admisin conduzca a
desnaturalizar la clusula del testamento, so color de interpretacin; c) cuando
se pretende oponer las pruebas externas a las palabras contenidas en el
testamento, aduciendo que el causante se expres errneamente. As, por
ejemplo, si se instituye heredero a Pedro, no podr demostrarse por pruebas
externas que se trata de Juan, y la rectificacin no podr hacerse, a menos que
el propio testamento contenga claros elementos de juicio que la permitan; d)
cuando se pretende suplir con pruebas externas una voluntad inexpresada en
el testamento. Por ms que se demuestre acabadamente que el causante
quiso hacer una cierta liberalidad y que la omisin en el testamento fue
involuntaria, la prueba sera ineficaz porque la voluntad de aquel carece de la
forma requerida por la ley para que produzca efectos (10).
5.
Registral
El problema interpretativo en la jurisprudencia del Tribunal
Tal como se ha podido indicar en la presentacin de este comentario

jurisprudencial, el caso versa sobre la interpretacin de las clusulas
testamentarias, en la medida en que se pone en tela de juicio la existencia de
la institucin de los herederos por el testador, al considerarse que no ha habido
expresa mencin a la realizacin del acto de institucin de herederos.
La Sala Registral elabora una interpretacin concordada de las
diferentes clusulas testamentarias, concluyendo que s se puede entender que
hubo la voluntad manifiesta e indubitable del testador de indicar a quines
institua como sus herederos.
Como ya se ha dejado sealado, en el articulado relativo al Libro IV de
Sucesiones de nuestro Cdigo Civil, no hay disposicin alguna que proporcione
los criterios interpretativos por tener en cuenta cuando surjan problemas de
interpretacin de los testamentos. En ese sentido, estamos de acuerdo en la
forma en que se resuelve el caso por la Sala Registral.
En la ejecutoria del Tribunal Registral, la duda interpretativa se dio en
definir si el testador haba instituido o no a los herederos, en la sentencia se
indica que, si bien no se ha usado la palabra instituyo o heredero o
herederos, en la clusula dcimo cuarta del testamento se expresa de manera
indubitable la voluntad de la institucin hereditaria en su cnyuge doa
Manuela Pellanne Espinoza y en sus hijos Carlos Alberto Manchego Bravo,
Mara Antonia, Alejandro, Julio Csar y Rosa Nelly Manchego Pellanne;
Como el testamento haba sido dictado durante la vigencia del derogado
Cdigo Civil de 1936, se toma en cuenta el artculo 686 segn el cual, la
institucin de heredero o legatario debe recaer en persona cierta y solo puede
hacerse en testamento. Entendindose que dicha norma contena una forma
solemne, cuya infraccin determinaba la declaracin de invalidez del
testamento, as deba nombrarse al heredero de forma indubitable.
De las clusulas segunda y tercera del testamento del causante, se
expresaba su estado civil de casado con la seora Manuela Pellanne Espinoza.
Dejando sealado que en dicho matrimonio tuvieron seis hijos, dos de ellos
fallecieron al nacer; quedando sobrevivientes, sus hijos Mara Antonia,
Alejandro, Julio Csar y Rosa Nelly Manchego Pellanne, adems de un hijo
natural llamado Carlos Alberto Manchego Bravo;
En la medida en que los familiares sobrevivientes son la viuda e hijos,
aqu estos familiares tienen la calidad de herederos forzosos, tanto de acuerdo
con las normas del derogado Cdigo Civil de 1936 como segn el artculo 724
del vigente Cdigo Civil. Como herederos forzosos, estos tienen derecho a la
legtima, esto es, la porcin de la herencia que no puede ser dispuesta
libremente por el testador cuando tiene herederos forzosos. Estos alcances del
derecho sucesorio que sealamos determinan, salvo los casos expresamente
determinados, en que por el solo hecho de ser familiares del causante

comprendidos como herederos forzosos, ya no requieren institucin especfica.
Luego, el testamento es interpretado como un todo, teniendo en cuenta
las disposiciones contenidas en varias clusulas testamentarias, como:
clusula quinta: Declaro tener una casa (...) adquirida dentro del matrimonio
(...) situada en el Parque Gonzlez Prada; clusula octava: (...) dejo un seguro
de (...) los que deben ser recogidos por mis herederos (...); clusula novena:
(...) el auxilio mutual (...) que acuerda el Colegio de Abogados (...) ser
recogida por mis herederos a efecto de que se repartan de acuerdo a ley;
clusula dcima: seguro (...) que dejo para mi esposa Manuela Pellanne (...);
clusula dcima segunda: (...) que el montepo (...) sea percibido por mi esposa
Manuela Pellanne ya que todos mis hijos son mayores de edad; clusula
dcima cuarta: Declaro que es mi voluntad y confo en la nobleza de mis hijos,
que mientras viva su madre, contribuyan a que la casa en el Parque Gonzlez
Prada sea ocupada por ella (...) salvo acuerdo voluntario de madre e hijos;
clusula dcima quinta: Declaro que los dos haberes mensuales (...) se hagan
efectivo por mis herederos, con el fin de que se apliquen a los gastos modestos
de mi entierro. De la lectura de estas disposiciones, el Tribunal concluye que,
en forma indubitable, s hubo la designacin de los herederos, al apreciarse la
voluntad testamentaria de designar a su esposa e hijos como sus sucesores.
Aun cuando no se llega a encontrar una frase redactada en el
testamento que dispusiera la designacin de herederos, sin embargo, el
Tribunal Registral realizando una interpretacin de las clusulas contenidas en
el testamento y el sentido de las declaraciones de voluntad que las contienen,
llega a concluir que los hijos y cnyuges aludidos en las clusulas
testamentarias, son los herederos del causante. Aplicndose las normas
generales de interpretacin de los actos jurdicos, contenidas en nuestro
Cdigo Civil, se entiende que la interpretacin del testamento debe ser
efectuada, de acuerdo con lo expresado en l y segn el principio de buena fe,
debindose as determinar el sentido de las clusulas, digamos dudosas,
teniendo en cuenta el sentido que resulte del conjunto de ellas.
Como ltimo argumento en pro de la interpretacin adoptada por el
Tribunal, se respalda en que esa interpretacin tambin ha sido esgrimida por
el albacea, quien es precisamente el que formula la apelacin al rechazo del
registrador de testamentos que deneg la inscripcin del ttulo de ampliacin
del asiento de testamento otorgado por el Sr. Teodorico Manchego Muoz.
Estando a que una de las funciones del albacea es interpretar las clusulas
testamentarias de modo previo a su cumplimiento, que es su funcin principal.
Por dichas consideraciones, que asume el Tribunal Registral y con el
cual concordamos, se dispuso revocar la denegatoria de inscripcin de la
ampliacin de testamento que formulara la Registradora Pblica del Registro
de Personas Naturales de Lima a dicha solicitud, disponindose la inscripcin
de dicho ttulo.
IV.
A MANERA DE CONCLUSIN
De la sentencia analizada puede concluirse que al no haberse realizado

una designacin expresa e indubitable de los sucesores del testador, el
Tribunal Registral busc interpretar la voluntad del otorgante del testamento,
basndose en el tenor de sus clusulas, las que de modo claro permitieron
ubicar a los familiares que en calidad de herederos forzosos fueron
identificados en el testamento. Aunado a ello, se valor la postura interpretativa
del albacea, quien a su vez solicit la ampliacin de testamento,
considerndose que el albacea para cumplir las disposiciones testamentarias
debe previamente interpretarlas; as, en el ejercicio de su funcin, la
interpretacin podra decirse que es una facultad que le compete. Habr algn
lmite en el ejercicio de esta tarea interpretativa de testamentos? Nosotros
creemos que s, que la labor interpretativa tiene como base el texto del
testamento, y el intrprete no pueda desbordar lo manifestado por el testador.
Lima, julio del 2003.
INFORME JURISPRUDENCIAL
EL REQUISITO DE LA BUENA FE EN EL PRINCIPIO DE FE PBLICA
REGISTRAL: LA VISIN JURISPRUDENCIAL - Gunther Hernn Gonzales
Barrn
EL REQUISITO DE LA BUENA FE EN EL PRINCIPIO DE FE PBLICA

REGISTRAL: LA VISIN JURISPRUDENCIAL (Gunther Hernn Gonzales
Barrn (*))
El concepto de buena fe es, principalmente, negativo, entendido como un
simple desconocimiento de la inexactitud del registro, lo cual encuentra un
evidente sustento legal en la literalidad del artculo 2014, 2 C.C., pues esta
norma establece que la buena fe se mantiene mientras no se pruebe que el
tercero conoca la inexactitud del registro. Si la mala fe implica conocimiento,
entonces la buena fe es el desconocimiento de la inexactitud. No importan las
creencias, sentimientos o pensamientos del tercero, sino su efectivo
conocimiento. Por tanto, no se puede exigir una buena fe-creencia o una
buena fe-diligencia, basta con el simple desconocimiento.
COMENTARIOS
I.
INTRODUCCIN
El primer problema de poltica legislativa en materia registral es decidir

entre el principio de inscripcin (constitutiva) o el principio de inoponibilidad (1)
(declarativa). Luego de ello, cabe inmediatamente plantear un segundo
problema de orden tcnico: qu ocurre si el acto jurdico contenido en la
inscripcin es nulo? El conflicto de intereses que se manifiesta en cuanto el
negocio nulo no solo puede afectar a las partes contratantes, sino adems a los
terceros causahabientes del negocio viciado.
El esquema puede plantearse de la siguiente manera:
A _____________ B
B_____________C
(negocio nulo)
(el tercero cualificado C
(la causal de nulidad NO es inmune a la causa de
consta en el registro)
nulidad que NO consta en
el registro)
En este caso, existe una lucha entre el verus dominus (A) y el tercero
confiado en el registro (C). El primero trata de hacer valer la realidad
extrarregistral en donde el negocio de transmisin es nulo, con el consiguiente
arrastre de ineficacia a los sucesivos causahabientes. El segundo, trata de
hacer valer la realidad exclusivamente tabular o registral, con el fin de obtener
proteccin (2).
En los sistemas con el principio de fe pblica (3), C se encuentra
protegido por cuanto el vicio de nulidad del negocio antecedente no lo afecta.
El tercero (C) es tutelado por su confianza en el registro, ya que este se
presume exacto. En tal caso, C es un TERCERO PROTEGIDO O
CUALIFICADO. En cambio, en un sistema en el que no se reconociera la
presuncin de exactitud, C vera decaer su adquisicin si el negocio entre A-
B es nulo, por cuanto hara caer por su base el negocio subsiguiente entre BC.
En el esquema antes citado, debe distinguirse correctamente entre la
proteccin del tercero inscrito cualificado frente a la proteccin del que es
parte en el negocio susceptible de anulacin o ineficacia. Por ejemplo: A,
incapaz de ejercicio, vende un inmueble a B. El contrato es nulo y, por ende, B
no ha adquirido nada. Si a pesar de ello, B (con derecho inscrito) vende el
inmueble a favor de C, este s adquirir por tratarse de un tercero protegido
sobre la base de su confianza en el registro (4). Es decir:
Mientras la relacin determinante se centre entre A y B, este
ltimo como titular registral solo goza de una presuncin relativa de exactitud,
pues su situacin jurdica es susceptible de prueba en contrario (principio de
legitimacin: artculo 2013 C.C.). Recurdese que B es parte del negocio
anulable, y su derecho depende directamente de la validez del negocio causal.
En cambio, cuando entra en escena un tercero como C, este
confa en los datos del registro (B es titular), y adems C no es parte es
tercero del negocio susceptible de decadencia. Esta especial caracterstica lo
hace protegible iuris et de iure (sin admitir prueba en contrario), logrndose
una gran seguridad en quienes confan en la informacin del registro.
Conforme es fcil advertir, la inexactitud del registro es el presupuesto
de aplicacin del principio de fe pblica (5), por lo que en este caso existe
siempre un enfrentamiento entre el ex titular que desea recuperar la cosa en
virtud a una accin resolutoria o anulatoria, y el actual titular registral que desea
mantenerla. Este conflicto de intereses trata de ser resuelto por el legislador a
travs de decisiones razonables de poltica legislativa, por cuanto estas
necesitan ser interiorizadas y aceptadas por el cuerpo social. No se trata de
aplicar medidas traumticas desafiantes del sentimiento natural de justicia. Por
tal razn, el conflicto subyacente en el principio de fe pblica se concilia con la
proteccin de un tercero cualificado que debe reunir una serie de requisitos a
fin de colocarse en el sitial defensivo que le permita mantener inalterable su
adquisicin: Este mayor rigor con que se contempla al tercero (...) es lgico: su
proteccin va a lesionar un derecho ajeno, que ya no podr hacerse efectivo
frente a l (6).
El artculo 2014 del Cdigo Civil establece los requisitos necesarios de
proteccin para el tercero cualificado de la fe pblica (7):
-
Adquisicin vlida a ttulo oneroso (elemento negocial).
Confianza en el registro (elemento objetivo).
Buena fe (elemento subjetivo).
ineficacia.
No deben constar en el registro las causales de nulidad o
Inscripcin de su propio ttulo (elemento de cierre).
En el presente artculo nos concentraremos en el estudio de la buena fe

como elemento necesario para la proteccin del tercero registral.
II.
LA BUENA FE COMO REQUISITO DEL TERCERO REGISTRAL
La buena fe consiste en la ignorancia de la inexactitud del registro en

cuanto a los motivos de nulidad o ineficacia afectantes del negocio
antecedente, y en cuya validez confa el tercero. La creencia del tercero
respecto a que el transmitente es el verdadero dueo, se perturba cuando
conoce la existencia de un titular distinto extrarregistro (8). En sentido anlogo,
se dice (9) que el registro es un instrumento tcnico de publicidad, nace para
divulgar los derechos oponibles, para que estos sean eficaces frente a todos.
Crea una verdad formal, al margen de su correspondencia con la realidad
material, precisamente para asegurar el trfico sobre inmuebles, para tutelar al
adquirente. Ah est su destino y ah est el lmite intrnseco de su proteccin.
Para sacrificar el derecho vlido de un titular en beneficio de otro titular, que en
principio careca de preferencia, parece necesario exigir a dicho beneficiario ser
persona honesta, no fraudulenta ni aprovechada. De otro modo el registro,
nacido para frenar la mala fe y favorecer la confianza del trfico, se convertira
en un mecanismo amparador del fraude y de la injusticia.
La buena fe implica confiar en la exactitud de los pronunciamientos del
registro y principalmente DESCONOCER la inexactitud del mismo. Por tanto, la
buena fe es un estado psicolgico o un hecho intelectivo, consistente en el
desconocimiento o ignorancia de una determinada situacin jurdica:
En rigor no habra de hablarse de buena fe en sentido estricto, sino
solamente en el sentido amplio de conducta correcta, leal u honrada o sin mala
fe. Cuando se afirma que una persona ha obrado de buena fe, por ejemplo, que
ha adquirido de buena fe del titular registral, esta persona ha querido
simplemente adquirir, ha tenido la voluntad de adquirir (...), lo procedente en
todos los supuestos de buena fe en sentido estricto, sera decir que aquella
persona haba procedido o haba adquirido sin mala fe (...). La buena fe
hipotecaria no es, pues, modalidad de la voluntad en el sentido de constituir un
modo especial de su actuacin. Como dice MENGONI, la buena fe no es un
hecho constitutivo, sino la mala fe un hecho impeditivo de la adquisicin (10)
(el subrayado es nuestro).
En tal sentido, la doctrina mayoritaria sostiene que el concepto de buena
fe es, principalmente, negativo, entendido como un simple desconocimiento de
la inexactitud del registro, lo cual encuentra un evidente sustento legal en la
literalidad del artculo 2014, 2 C.C., pues esta norma establece que la buena fe
se mantiene mientras no se pruebe que el tercero conoca la inexactitud del
registro. Si la mala fe implica conocimiento, entonces la buena fe es el
desconocimiento de la inexactitud. No importan las creencias, sentimientos o
pensamientos del tercero, sino su efectivo conocimiento. Por tanto, no se
puede exigir una buena fe-creencia o una buena fe-diligencia, basta con el
simple desconocimiento.
Cul es la diferencia entre una buena fe-desconocimiento y una

buena fe-diligencia? Esta ltima exige no solo el desconocimiento de la
inexactitud registral, sino adems, obliga a una conducta diligente del tercero al
momento de la adquisicin, imponindole deberes de verificacin e
informacin, los cuales por su carcter subjetivo y variable conllevan gran
inseguridad en el trfico inmobiliario. Por esta razn, la doctrina mayoritaria
rechaza que la buena fe en el principio de fe pblica registral tenga carcter
diligente. En tal sentido, el adquirente no tiene obligacin de informarse, y ni
siquiera graves dudas sobre la exactitud del registro equivalen a tener
conocimiento (11) de la realidad extrarregistral y, por ende, de la inexactitud.
En la doctrina alemana la cuestin est claramente zanjada, lo cual es
importante tener en cuenta al interpretar el principio de fe pblica, ya que este
tiene un clarsimo origen germnico. Por ejemplo, Hencke afirma que no
equivale a conocimiento las dudas sobre la exactitud del registro, y no existe
ninguna obligacin de informarse; incluso Schwab-Prtting llega a decir que la
proteccin de la fe pblica acta incluso en el caso de que el adquirente, a
pesar de tener dudas fundadas, no haga nada para clarificar el estado de
cosas, e incluso si no lo hace para perder la ventajosa situacin de adquirente
de buena fe (12). Por tal razn, no bastan los indicios o circunstancias
fragmentarias para destruir la buena fe. La razn de ello es que el registro
publica situaciones jurdicas con presuncin de legitimidad, es una publicidad
con control de legalidad; y por tanto da garanta de certeza, lo cual no puede
ser enervado con simples indicios extrarregistrales que no alteran la verdad
oficial que subyace en la informacin del registro. En definitiva: enervar la
buena fe exige un conocimiento efectivo y pleno para eliminar la proteccin
dispensada por el principio de fe pblica (13).
La mala fe es el conocimiento de la realidad extrarregistral contradictoria
con la informacin del registro, pero este conocimiento ha de ser pleno,
completo; y la prueba de su existencia debe ser concluyente. Si el tercero
conoce algunos datos fragmentarios e indiciarios de la realidad, no por eso ha
de considerarse desvirtuada su buena fe. La razn es muy sencilla: frente a la
apariencia, ha de prevalecer el registro como publicidad oficial. Sobre este
presupuesto, el razonamiento lgico es que si oficialmente se dice que no
existe un determinado gravamen o un dominio contradictorio, los indicios
extrarregistrales de su existencia no pueden ser considerados ciertos (14).
Siendo ello as, es muy importante no sobredimensionar el aspecto
psicolgico de la buena fe, hasta el punto de considerar que cualquier mnima
duda o indicio son elementos suficientes para hacer naufragar la proteccin del
tercero cualificado. En ese caso, el registro brindara muy poca seguridad, y el
contradictor podra cuestionar la conducta del tercero por medio de
testimoniales, documentos dudosos o comportamientos indecisos del
beneficiario de la fe pblica, todo lo cual constituira en realidad un endeble
caudal probatorio para acreditar el conocimiento efectivo del tercero respecto a
la inexactitud, pero s podra colocar una sombra de duda con respecto a lo que
el tercero debi hacer segn los cnones de la diligencia, destruyendo as el
valor de la inscripcin. Veamos un ejemplo propuesto por Garca Garca sobre
los posibles excesos originados de seguirse un concepto extensivo de la buena

fe:
Supongamos que una persona corriente quiere comprar un piso. Acude
al registro para saber quin es el propietario y qu cargas tiene. Vuelve a ver el
inmueble, y al salir, le dice al conserje, delante de algn vecino, que se d prisa
en comprarlo que hay otra persona muy interesada en hacerlo y que tambin
quiere comprarlo. Y en definitiva lo hace primero esa otra persona. Desde el
momento que tiene esta conversacin, puede decirse que ya no tiene buena
fe? Evidentemente tiene buena fe y nadie lo discutir. Pero qu ocurrira si en
la realidad, el otro comprador hubiera firmado ya el documento? No podr
luego alegar que ello ya se saba por la conversacin con el portero y el
testigo? Se dictar sentencia diciendo que tena que haber tenido la diligencia
de enterarse mejor sobre si la otra persona haba o no firmado ya el documento
de compra? Tal como queda planteado el caso, creo que no habr duda acerca
de la buena fe. Pero las pruebas testificales pueden producir confusionismo e
inseguridad jurdica (15).
Por otra parte, esta es la tesis sostenida por el legislador en la
exposicin de motivos oficial del Cdigo Civil:
De este modo, el adquirente se encuentra en la muy cmoda posicin
procesal de no tener la obligacin de probar su buena fe e incluso no teniendo
siquiera la obligacin de alegarla. Quien quiera impedir la aplicacin de este
principio tendr que probar que el adquirente conoca, aun cuando no
aparecan del registro, la existencia de las razones de nulidad, rescisin y
resolucin (...). El tipo de conocimiento que debe tener el adquirente de la
inexactitud registral a efectos de sealar su mala fe, debe ser un conocimiento
perfecto, directo, probado de un modo concluyente por mrito de actos
realizados por el mismo adquirente o de hechos que forzosamente deben ser
conocidos por l, o dicho de otro modo, cuya ignorancia no es posible
sustentar (16).
El legislador considera que solo el conocimiento directo y explcito del
tercero anula su buena fe; de tal suerte que los indicios, pruebas fragmentarias
o los dichos de cualquier persona son impotentes para destruir la eficacia
legitimadora del registro, y sobre la cual se apoya el tercero. En buena cuenta,
se reconoce la buena fe como un simple desconocimiento y se impone una
diligencia en el actuar. El siguiente ejemplo propuesto en la Exposicin de
Motivos resulta definitivo:
Puede suceder que en esas circunstancias, alguna tercera persona le
comunica mediante carta simple, por conducto notarial o verbalmente, al futuro
adquirente, que se debe abstener de celebrar el contrato de compraventa,
porque l, el remitente, es el verdadero propietario o el verdadero
representante de la persona jurdica; en otros trminos le comunica la
existencia de una inexactitud registral. En este caso, debe determinarse si la
noticia verbal o la carta que le hubiera sido remitida al futuro adquirente
destruyen o no su buena fe. Una comunicacin de esta naturaleza no destruye
la buena fe del adquirente, pues lo contrario sera admitir que la seguridad que
otorga el registro tiene menos fuerza que la simple comunicacin de un tercero.

La seguridad que una persona adquiere de la manifestacin de los libros del
registro, no puede ser desvirtuada por el dicho de una persona, aun en el caso
de que fuese ajustado a la verdad. En este caso un instrumento privado o una
manifestacin verbal no pueden enervar un instrumento pblico, como es el
ttulo inscrito. Distinto es el caso del adquirente que ha participado o ha
conocido (17) (pero no porque terceros lo afirmen; sino porque lo conoce
directamente) de los actos orientados a despojar al verdadero propietario o a
imponer falsos representantes a la persona jurdica. En este caso, no goza de
buena fe (18).
Conforme se advierte de la explcita posicin del legislador, la prdida de
la buena fe solo acontece en los casos de fraude entre el propietario y el
adquirente, o en casos muy cercanos al fraude. No basta el conocimiento de
elementos indiciarios o fragmentarios en contra de la presuncin de exactitud
del registro.
III.
LA BUENA FE EN NUESTRA JURISPRUDENCIA
Es evidente que al margen de cuestiones doctrinales, es muy importante

conocer el estado de la cuestin segn la jurisprudencia de la Corte Suprema.
La primera sentencia que aqu presentamos, fue expedida en virtud de la
Casacin N 2837-2000-Callao, fechada el 23 de mayo del 2001 y publicada el
5 de noviembre del 2001:
... Primero.- Que, el recurrente sustenta su agravio en que la
adquisicin de los compradores demandados ha sido efectuada a ttulo
oneroso y en base a la presuncin de exactitud absoluta de los registros
pblicos, en los cuales constaba que el vendedor tena la condicin de soltero,
resultando por lo tanto de aplicacin el principio de buena fe registral contenido
en la norma del artculo 2014 del Cdigo Civil, la cual protege al tercero que de
buena fe y a ttulo oneroso adquiere un derecho de aquel que en registro
aparece con facultades para otorgarlo, aunque despus de anule, rescinda o
resuelva el del otorgante por causales que no consten en los registros pblicos.
Segundo.- Que en efecto el artculo 2014 del Cdigo Civil expresa en su
primera parte que el tercero que de buena fe adquiera a ttulo oneroso algn
derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo,
mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se
anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten
en los registros pblicos; mientras que en su segunda parte seala que la
buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la
inexactitud del registro. Tercero.- Que, en la sentencia apelada se declara como
un hecho acreditado que el bien inmueble sub litis a la fecha de la trasferencia
se encontraba inscrito en el asiento dos C, de la ficha ciento sesentiocho
doscientos nueve del Registro de Propiedad Inmueble de Lima a favor del
codemandado Mario Fernando Maldonado Lpez, figurando con el estado civil
de soltero, tal como se aprecia del documento obrante de fojas cuatro vuelta.
Cuarto.- Que, la sociedad conyugal conformada por los codemandados Nicanor
Gil Rodrguez y Trinidad Celsa Trelles San Miguel de Gil, adquiri el bien
inmueble sub materia, al haber presumido como cierto el contenido de dicha
inscripcin registral en aplicacin de lo establecido en el artculo 2014 ya

referido, y a mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que tal como fluye
de las sentencias inferiores, no obra prueba alguna que demuestre que los
codemandados, compradores del inmueble, hubieran conocido que el real
estado civil del codemandado, vendedor, Mario Fernando Maldonado Lpez era
casado y no soltero. Quinto.- Que, habiendo la Sala de vista revocado la
sentencia apelada que declaraba infundada la demanda y reformndola declara
fundada la nulidad de compraventa sobre el bien sub litis, basndose en que la
adquisicin del demandado no se encontraba protegida por el principio de la fe
pblica registral, recogida en el artculo 2014 del Cdigo Civil; se aprecia que
en la impugnada se ha inaplicado el referido artculo, por lo que, en
consecuencia, deviene en amparable el recurso casatorio....
La segunda sentencia se produjo en virtud de la Casacin N 27142001-La Libertad, fechada el 7 de diciembre del 2001 y publicada el 1 de abril
del 2002:
... Primero.- Que, fluye de autos y es admitido por las instancias de
mrito que la codemandada Nilda Haydee Olivares Cabrera constituy hipoteca
a favor del Banco de Crdito del Per, mediante escritura pblica cuyo
testimonio corre a fojas ocho, en el que garantiz el crdito otorgando fianza
solidaria con garanta hipotecaria, adquiriendo una obligacin solidaria con
Jaime Olivares Cabrera; Segundo.- Que, del mismo modo, se considera cierto
que, cuando la mencionada Nilda Olivares constituy ese gravamen, suscribi
el contrato como soltera, en virtud de que en ese estado civil apareca en su
Libreta Electoral y en el bien sub jdice tambin constaba ella nicamente
como propietaria, y como tal con derecho a constituirlo; conforme consta del
certificado de gravamen de fojas catorce; Tercero.- Que, en consecuencia, es
forzoso concluir que el Banco al adquirir la garanta hipotecaria aludida, se
hallaba premunido de la seguridad que otorgan los registros pblicos, tanto en
la legitimidad del derecho, como en la publicidad e impenetrabilidad que
proporcionan sus asientos inscritos, mientras estn vigentes y no hayan sido
anulados por decisin judicial, conforme a lo dispuesto en los artculos dos mil
once, dos mil doce, dos mil trece y dos mil veintids del Cdigo Civil, as como
de los artculos dos mil quince, dos mil diecisis y dos mil diecisiete del mismo
cuerpo legal; Cuarto.- Que, en virtud de ello, al haber adquirido el Banco de
buena fe un derecho de persona que en registro aparece facultada para
otorgarlo, mantiene su adquisicin aunque despus se anule, rescinda o
resuelva el del otorgante, tal como lo anota el artculo dos mil catorce del
Cdigo Civil; debiendo anotarse al respecto que las instancias indicaron que el
Banco desconoca que el bien dado en garanta era uno social por ser la
otorgante casada, presumindose la buena fe del banco de acuerdo al ltimo
prrafo del artculo dos mil catorce antes citado; Quinto.- Que, siendo as no
resultan aplicables al caso de autos las normas denunciadas por los
recurrentes, debiendo desestimarse el recurso en atencin de las
argumentaciones esbozadas....
En ambos casos, se pretende impugnar un acto jurdico en virtud al
estado civil del disponente, alegando este no ser soltero, sino casado; y en
consecuencia, planteando la nulidad de los contratos por falta de intervencin
del otro cnyuge. La Corte Suprema rechaza las demandas, sealando que NO
EXISTEN PRUEBAS DE QUE EL TERCERO INSCRITO CONOZCA LA
INEXACTITUD REGISTRAL; es decir, se exigen pruebas del conocimiento
pleno y efectivo por parte del tercero respecto a la situacin cuestionada. En
ningn momento se habla de si los terceros debieron conocer o no actuaron
con diligencia, todo lo cual permite sostener que la jurisprudencia viene
tomando en cuenta el criterio de buena fe-desconocimiento. Esta corriente
judicial hace suponer que solamente podr enervarse la presuncin de buena
fe mediante pruebas directas (seguras e inequvocas) del conocimiento pleno
del tercero respecto a la inexactitud. En caso de no lograrse ese estndar
probatorio, seguir aplicndose la presuncin contenida en el artculo 2014, 2
C.C.
El acertado criterio de la exposicin de motivos del Cdigo Civil,
ratificado alentadoramente por algunas sentencias de la Corte Suprema,
lamentablemente no se ha seguido en un muy reciente pronunciamiento del
mximo Tribunal, en donde se exige una buena fe-diligencia en grado sumo,
imponiendo a los Bancos la obligacin de verificar la posesin que se ejerce
sobre el inmueble, y poniendo en serios aprietos la seguridad del trfico
inmobiliario. Con una interpretacin exagerada de la buena fe, es difcil que un
tercer adquirente pueda mantener su derecho ante un contradictor oculto y
clandestino. El caso es muy simple: el Banco otorg un prstamo recibiendo
como garanta la hipoteca de un predio rural. Sin embargo, al margen de la
informacin del registro, al parecer exista un poseedor que cultivaba la tierra
desde hace algunos aos. La Corte anula la hipoteca sosteniendo que el Banco
debi verificar quin era el poseedor del predio (19). Esta sentencia no puede
aceptarse por los siguientes fundamentos:
a)
Se contraviene el artculo 2014, 2 C.C., por cuanto la buena fe
solo es destruida por el conocimiento efectivo del tercer adquirente. En el
caso de autos, no existe ninguna prueba directa respecto al conocimiento del
Banco sobre la titularidad extrarregistral del bien; todas son pruebas
fragmentarias, equvocas, subjetivas, como por ejemplo las constancias de la
junta de regantes respecto al titular de la finca, cuyo nombre no coincida con el
propietario registral. Ese argumento no resiste el menor anlisis: Qu
documento prueba la propiedad, el certificado del registro inmobiliario o la
constancia de la junta de regantes? La respuesta es obvia, y el Banco confi
en el nico documento idneo de prueba de la propiedad: el certificado
registral. Por ello, causa extraeza que un documento inidneo para probar la
propiedad, pueda resultar decisivo para anular un acto dispositivo en agravio
de un tercer adquirente. Qu ms podr hacer el Banco para comprobar la
propiedad de los prestatarios? Pedir el impuesto predial, las declaraciones de
testigos, un acta notarial, la constatacin policial, etc., etc.? Justamente el
registro se cre para eliminar estas incertidumbres. Basta revisar las opiniones
de Pau Pedrn (y de la doctrina alemana por l citada) y Garca Garca, para
llegar a interpretar correctamente el principio de buena fe.
b)
Se deja de lado la interpretacin histrica del artculo 2014 C.C.,
pues la exposicin de motivos exige una buena fe desconocimiento, y no una
subjetivsima buena fe diligencia. Asimismo, se abandona la doctrina
mayoritaria y los propios precedentes de la Corte Suprema. Puede decirse

que hay predictibilidad en nuestro Poder Judicial?
c)
Se olvida que la hipoteca es un derecho real NO POSESORIO,
por lo cual menos que en cualquier otro caso el Banco no se halla obligado a
realizar verificaciones posesorias. El hecho de que el Banco tase los
inmuebles, no tiene relacin con una pretendida obligacin impuesta por la
Corte Suprema (con qu base legal?), consistente en verificar la posesin de
los inmuebles. El registro se presume exacto, y el tercero confi en esa
exactitud. Quien se debe perjudicar es el que no inscribi y mantuvo su ttulo
en la clandestinidad, para recin invocarlo en momento oportuno y defraudar al
Banco.
d)
Se dice que el Banco debi advertir la posesin del actor. No se
dice que el Banco CONOCI la posesin del actor (como exige el artculo
2014, 2 C.C.). Y por otro lado, aun en la hiptesis negada de ser conocida la
posesin del actor: de all acaso puede presumirse la propiedad del
ocupante? Por supuesto que no. Existe norma expresa en el artculo 912 C.C.,
en donde el poseedor es reputado propietario SALVO CUANDO EXISTA UN
TITULAR REGISTRAL. Pues aqu haba un titular registral hipotecante del
inmueble, con lo cual se desvirta la presuncin posesoria por expreso
mandato legal. Por qu los jueces no se acordaron del artculo 912 C.C.?
e)
Con una sentencia como la descrita, no creemos que nadie
invierta capitales en el sector agrario, pues a la informacin registral no se le
otorga ninguna garanta. Qu ocurrir con el nuevo Banco Agropecuario
cuando todos los morosos invoquen un ttulo de propiedad oculto y pidan la
nulidad de la hipoteca? Definitivamente, la sentencia comentada no solo
perjudica al tercero registral en este caso concreto, sino, adems, constituye un
negativo mensaje a la sociedad: no permite confiar en el Registro, desincentiva
el crdito y la inversin, apoya los ttulos clandestinos (normalmente de mala
fe), impone severos costos a la actividad crediticia (ahora debe investigarse de
todas las formas una posible titularidad extrarregistral, lo cual es imposible),
etc. De mantenerse este criterio, es mejor cerrar el registro y volver a la
clandestinidad inmobiliaria anterior a la ley del 2 de enero de 1888.
Otro caso interesante se present hace poco en la Corte Suprema. La
actora demand la nulidad de la compraventa de un inmueble celebrada entre
su cnyuge y un Banco. De ms est decir que en el registro solo se
consignaba como propietario al vendedor, indicndose a este de estado civil
soltero. La actora fundament su pretensin en dos argumentos, bsicamente:
Su falta de intervencin en el contrato de compraventa, a pesar de
no estar consignada en el registro como propietaria. Para ello, se invoc la
exclusiva aplicacin del artculo 315 C.C., como si las normas registrales no
existieran.
El conocimiento presunto del Banco respecto al real estado civil
(casado) del vendedor.
En esta ejecutoria (20), el contrato se declar nulo por cuanto los

cnyuges abrieron una cuenta corriente a nombre de una persona jurdica, en
cuya escritura de constitucin se seal el estado civil real de estas personas.
Ntese la gran cantidad de inferencias que el Banco DEBI REALIZAR PARA
ACTUAR CON DILIGENCIA, y poder descubrir que las citadas personas eran
realmente casadas. En primer lugar, la cuenta corriente no era de ninguno de
los miembros de la sociedad conyugal, sino de una empresa; a pesar de ello,
se impone al Banco una carga de extraordinaria diligencia, obligndole a que
verifique el estado civil de los socios, no obstante que con estos ltimos no est
contratando directamente. En segundo lugar, la simple manifestacin de su
estado civil efectuada por los socios en la escritura pblica de constitucin
social no puede tomarse como un elemento decisivo a favor de la actora, por
cuanto ese dato no pasa de ser una mera declaracin, simplemente repetida
por el notario. O acaso en las escrituras se inserta la partida de matrimonio de
los comparecientes, nico documento que acredita dicho acto? Por supuesto
que no. Siendo que estamos ante una simple declaracin contenida en un
DOCUMENTO AJENO al negocio celebrado, es obvio que el Banco no tena
por qu dudar de la inscripcin registral. La misma exposicin de motivos del
Cdigo Civil considera a los estados dudosos como insuficientes para destruir
la confianza en el registro.
La Corte Suprema olvid que el artculo 2014, 2 C.C. establece una
buena fedesconocimiento, por lo cual esta solamente se enerva con el
conocimiento efectivo de la inexactitud registral. Aqu no hay conocimiento
efectivo, por cuanto el Banco no tiene obligacin de revisar TODOS SUS
ARCHIVOS respecto a la persona con quien contrata, y menos an cuando el
archivo invocado corresponde a una persona jurdica distinta de los socios. A lo
ms, puede decirse que existe culpa o falta de diligencia, pero jams que hubo
conocimiento efectivo; y como dice la doctrina ms autorizada: el adquirente
no tiene ninguna obligacin de informarse. Ni siquiera graves dudas sobre la
exactitud del registro equivalen al conocimiento (Wacke) (21). Es ms, la
pretendida negligencia del Banco no puede ser tan grave como el dolo de los
beneficiados, quienes reciben el dinero del precio y luego pretenden recuperar
el inmueble. Se puede sancionar la culpa mientras se premia el dolo? Esta es
una pregunta por responderse en las futuras sentencias (22).
Por tanto, es necesario que nuestra mxima instancia judicial regrese a
la buena doctrina (esto es, a la buena fe-desconocimiento), y siga el criterio
asumido por el legislador en la exposicin de motivos del Cdigo Civil. Solo de
esta manera se lograr dar celeridad y seguridad al trfico inmobiliario, y con
ello, adems, se evitarn las conductas oportunistas que se amparan en la
clandestinidad de los actos y en la ocultacin de informacin relevante.
IV.
CONSECUENCIAS DE LA MALA BUENA FE
Por ltimo, es necesario conocer cules son los efectos producidos en el

caso de que el tercero cuente con mala fe en el momento del acto adquisitivo.
As pues, normalmente la inscripcin del tercero conlleva la adquisicin
inamovible de su derecho, pero qu ocurre cuando carece del requisito de
buena fe? Una primera posicin sostiene que el conocimiento por parte del
adquirente de la existencia de un ttulo anterior ya constituye un indicio de

fraude, presuponiendo que el transmitente conoce la real situacin jurdica del
inmueble (cuasi-fraude), lo cual determina la nulidad del contrato por ilicitud
de causa (artculo 219-4 C.C.). Con mayor razn, esta sera la solucin legal
cuando exista verdaderamente concierto entre las partes para llevar a cabo un
negocio dispositivo en perjuicio del verus dominus. En consecuencia, tal
contrato no tendra la virtualidad para hacer propietario al adquirente, aunque
este haya inscrito su adquisicin. Ante la nulidad del ttulo y de la inscripcin del
tercero, el verus dominus podr emerger como titular luego de corregirse la
inexactitud del registro (23). Igual posicin sostiene Rubio Garrido, para quien
un contrato de esta ndole no puede ser sino nulo, por ser contrario a la moral o
al orden pblico y, por tanto, tener causa ilcita. Una vez declarada la nulidad
(incluso de oficio), el verus dominus ser reconocido sin discusin como
propietario, en tanto el ttulo con el que se encontraba en conflicto ha
desaparecido del mundo jurdico a travs de la nulidad causada por la mala fe
del adquirente (24). En este contexto se opina que:
La consideracin concreta del negocio llevar a mirar su contenido,
clusulas generales y especiales, modo, cargas, adecuacin de sus elementos,
resultado social propuesto o previsible, directo e indirecto, licitud y moralidad,
buena y mala fe. La inquisicin judicial no se detiene entonces en la
denominacin dada al negocio ni en el esquema formal que se haya adoptado,
y sigue hasta averiguar si existe realmente la causa expresada (p. ej., si lo que
se confes o llam precio mereca tal nombre) y cul sea la calificacin que en
verdad ella merece (p. ej., si lo que se presenta como compraventa, en verdad
merece la de donacin) (25).
Si atendemos a nuestro Cdigo Civil, el inciso 4) del artculo 219 tiene
una referencia directa a la causa subjetiva del negocio. La averiguacin de la
finalidad prctica ilcita debe de efectuarse teniendo presente, tambin, los
comportamientos declarativos de los sujetos negociales (26).
Sin embargo, una solucin distinta se ha propuesto para remediar las
hiptesis de mala fe en los negocios dispositivos. Desde esta perspectiva, un
importante sector de la doctrina italiana (por ejemplo: Mara Costanza) propone
que el adquirente de mala fe siempre deba reputarse como propietario, aunque
se encuentre sujeto a una responsabilidad personal por acto ilcito frente al
verus dominus cuando el vendedor resulte insolvente. La idea subyacente en
esta tesis es evitar que la adquisicin de los derechos dependa de un requisito
subjetivo consistente en el desconocimiento de otros ttulos sobre el mismo
bien (27). Esta solucin ideada desde la doctrina italiana sobre la base del
artculo 2644 de su Cdigo Civil empieza a tener adeptos en Espaa. A la
sugerencia de Garca Garca, ahora se suma el maestro Pau:La tesis
moderna, por el contrario, entendera que si un comprador conoce la venta
anterior (y tiene por tanto mala fe), ese conocimiento es indiferente, y adquiere
la propiedad si rene los requisitos objetivos requeridos, pero incurre en
responsabilidad, y tiene que indemnizar al perjudicado (28).
Nuestra judicatura, por su parte, se limita a declarar la nulidad del

negocio cuando el tercero cuenta con mala fe. En ningn momento se ha
planteado la solucin obligacional de la doctrina italiana.
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO TRIBUTARIO
UNA EMPRESA DE TRANSPORTE DA DE BAJA AL VEHCULO DE UN
CONCESIONARIO PROCEDE LA ACCIN DE AMPARO POR VIOLACIN
DE LA LIBERTAD DE TRABAJO?
VA ACCIN DE AMPARO SE SOLICITA LA DEVOLUCIN DE LA MULTA

PAGADA SE DEBER AGOTAR LA VA PREVIA?
UNA EMPRESA DE TRANSPORTE DA DE BAJA AL VEHCULO DE UN

CONCESIONARIO PROCEDE LA ACCIN DE AMPARO POR VIOLACIN
DE LA LIBERTAD DE TRABAJO?
Exp. N 858-2002-AA/TC
Demandante :
Jos Escolstico Segura Bautista
Demandado :
Empresa de Transporte de la Unidad de Villa S.A.
Asunto
:
Libertad de trabajo
Fecha
:
13 de agosto del 2002 (El Peruano 03-06-2003)
A efectos de emitir pronunciamiento respecto de la pretensin del demandante,
esto es, que se deje sin efecto la orden de baja de su vehculo, resulta
necesario acreditar la relacin contractual entre el demandante y la
demandada, as como el reempadronamiento del vehculo, entre otros
aspectos, que permitan determinar que el vehculo se encuentra apto para
operar en la ruta que se indica en la demanda; el presente proceso
constitucional no resulta idneo para el fin que se persigue.
ACCIN DE AMPARO - EXP. N 858 -2002-AA/TC
En Lima, a los 13 das del mes de agosto de 2002, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Jos Escolstico Segura

Bautista contra la sentencia de la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior
de Justicia de Lima, de fojas 79, su fecha 13 de diciembre de 2001, que declar
improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 15 de enero de 2001, interpone accin de
amparo contra la Empresa de Transportes de la Unidad de Villa S.A., a fin que
se deje sin efecto la orden de baja de su vehculo de placa VS-1271, por
considerar que se ha vulnerado su derecho constitucional a la libertad de
trabajo. Sostiene que trabaj aproximadamente dos aos como concesionario
de la demandada, conduciendo el vehculo de su propiedad de placa UJ-1271,
dedicado al servicio pblico de transporte urbano en la Ruta SO-41. Indica que
en el mes de noviembre del ao 2000, el presidente de la empresa
demandada, verbalmente, le impidi seguir trabajando en su vehculo porque
haba sido dado de baja, y que al concurrir a la oficina de la municipalidad le
manifestaron que, con fecha 8 de noviembre de 2000, el presidente de la
empresa demandada haba solicitado la baja de su vehculo. Agrega que la
emplazada ha hecho caso omiso de los requerimientos que le efectu a travs
de cartas notariales de fechas 13 de noviembre y 19 de diciembre de 2000.
La emplazada no contest en el plazo previsto por la ley.
Pblico de Lima, a fojas 21, con fecha 6 de abril de 2001, declar fundada la
demanda, por considerar que la Comisin de Conductores de la Empresa es la
encargada de determinar la no operatividad o baja del vehculo del
demandante; en consecuencia, se advierte que han sido vulnerados los
derechos al debido proceso, de defensa y al trabajo.
La recurrida revoc la apelada y declar improcedente la demanda, por
considerar que la presente va no es la adecuada para evaluar los hechos
alegados por el demandante.
FUNDAMENTOS
1. A efectos de emitir pronunciamiento respecto de la pretensin del
demandante, resulta necesario acreditar la relacin contractual entre el
demandante y la demandada, as como el reempadronamiento del vehculo,
entre otros aspectos, que permitan determinar que el vehculo del demandante
se encuentra apto para operar en la ruta que se indica en la demanda.
2. En consecuencia, existiendo diversos aspectos que deben quedar
establecidos en forma fehaciente, y no obrando el suficiente material probatorio
en autos, se concluye que el presente proceso constitucional, que carece de
estacin probatoria, no resulta idneo para el fin que se persigue, toda vez que
para ello resulta imprescindible la actuacin de medios probatorios que las
partes deben aportar en un proceso judicial ms lato, a fin de crear certeza en

el juzgador respecto a la reclamacin materia de autos.
Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar
IMPROCEDENTE [1] la accin de amparo. Dispone la notificacin a las partes,
su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
VA ACCIN DE AMPARO SE SOLICITA LA DEVOLUCIN DE LA MULTA

PAGADA SE DEBER AGOTAR LA VA PREVIA?
Exp. N 1123-2001-AA/TC
Demandante :
Peruana de Combustibles S.A.
Demandado :
Organismo Supervisor de la Inversin en Energa (Osinerg)
Asunto
:
Violacin a la libre iniciativa privada, libre competencia
Fecha
:
9 de setiembre del 2002 (El Peruano 03-06-2003)
Desde el momento en que la demandante requiri la devolucin de los montos
que haba cancelado est reconociendo que la invocada violacin de sus
derechos constitucionales no es irreparable, siendo as no es vlido el
argumento que no se encuentra obligada a agotar la va previa.
ACCIN DE AMPARO - EXP. N 1123-2001-AA/TC
En Lima, a los 9 das del mes de setiembre de 2002, reunido el Tribunal
Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo
Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma,
pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por la empresa Peruana de
Combustibles S.A. (PECSA) contra la sentencia de la Sala de Derecho Pblico
de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 641, su fecha 16 de febrero
de 2001, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha 18 de agosto de 2000, interpone accin de
amparo contra el Organismo Supervisor de la Inversin en Energa (Osinerg),
con el objeto de que se declaren inaplicables las resoluciones de multa
impuestas por la demandada por supuesto incumplimiento del artculo 6 del
Reglamento de la Ley de Hidrocarburos (Decreto Supremo N 030-98-EM) [1];
asimismo solicita que le sean devueltos los montos pagados por ella para evitar
procedimientos coactivos, que se declaren nulos y sin efecto legal los informes
de fiscalizacin que le fueron notificados, y que se declare la inaplicabilidad de
todas las resoluciones que a futuro pueda emitir Osinerg sobre la misma base.
Afirma que la demandada est violando sus derechos constitucionales a la libre
iniciativa privada, libre competencia y a la libertad de contratar, sosteniendo
que sta le viene aplicando multas bajo el argumento de que incumple el
artculo 6 del Decreto Supremo N 030-98-EM, sin tomar en cuenta que las
existencias mnimas promedio de combustible que deben mantenerse en
reserva no slo se obtienen del combustible que est contenido en las
instalaciones denominadas "plantas de abastecimiento", sino tambin de todas
las compras que ella efecta. Es decir, al considerar Osinerg que todos los
combustibles deben ser almacenados en las plantas de abastecimiento, sin
admitir la totalidad de compras que PECSA efecta mediante los sistemas de
incoterms FCA y CFR, le genera a sta la necesidad de contratar un servicio
ms oneroso, a pesar de que los que ya tiene contratados (de suministro y
almacenamiento que se adecuan a sus posibilidades econmico-financieras)
cumplen con el objetivo de mantener un stock de combustible acorde con las
cantidades establecidas en la norma bajo mencin. Sobre la procedibilidad de
la accin de amparo, sostiene la demandante que no se puede alegar la falta
de agotamiento de la va previa, porque acudir a ella implicara la aplicacin de
nuevas multas, lo que hara que el perjuicio se convierta en irreparable.
Osinerg contesta proponiendo las excepciones de caducidad y de falta
de agotamiento de la va administrativa, manifestando que la demandante pone
en evidencia su real propsito que consiste en sustraerse a la obligacin de
mantener existencias (reservas) mnimas de combustibles en las plantas de
abastecimiento porque quiere hacer uso ilimitado del total del combustible que
posee, sin otorgarle al consumidor ninguna garanta ante un eventual
desabastecimiento del mercado.
Pblico de Lima, a fojas 524, con fecha 5 de octubre de 2000, declar
infundadas las excepciones propuestas y fundada la demanda en todos sus
extremos, considerando que las multas impuestas por la demandada no se
ajustan a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ya que el
dispositivo legal en el que sta se sustenta implica una variacin de los
trminos contractuales pactados por la actora; agrega que la existencia media
mensual mnima de combustible requerida por la norma constituye una
exigencia desproporcionada para la actividad empresarial que no concuerda
con lo establecido en la Constitucin, dado que mantener en reserva un
promedio de 15 das de venta de combustible supone un costo financiero

elevado que desdice la finalidad del marco normativo.
La recurrida confirm la apelada en el extremo que declara infundadas
las excepciones propuestas, y revocndola en lo dems que contiene, declar
improcedente la demanda, por considerar que el incumplimiento de la
obligacin legal del artculo 6 del Decreto Supremo N 030-98-EM debe ser
examinado en un proceso ordinario como lo es el contencioso administrativo,
no siendo idnea la va del amparo.
FUNDAMENTOS
1.Si bien la sentencia recurrida ya se pronunci respecto de la excepcin
de falta de agotamiento de la va administrativa, confirmando el criterio de la
apelada, en opinin de este Tribunal ello no impide que este mximo rgano de
control de la Constitucin examine el cumplimiento de los requisitos de la
procedibilidad de la demanda, pronuncindose sobre stos, aunque ya no sea
en la va de las excepciones propuestas.
2.El petitorio de la demanda contiene cuatro pretensiones relacionadas
con el artculo 6 del Reglamento de la Ley de Hidrocarburos, Decreto Supremo
N 030-98-EM, norma de orden pblico que, con el propsito de evitar el
desabastecimiento de combustible en el pas, estableci que los distribuidores
mayoristas de este producto (como lo es PECSA) deben mantener en las
plantas de abastecimiento, en calidad de reserva, una existencia de
combustible media mensual mnima equivalente al promedio de ventas de 15
das calendario de cada combustible.
3.La primera de las pretensiones es que se inapliquen las resoluciones
de multa impuestas por Osinerg a la demandante, mientras que en la segunda
pretensin la actora solicita la devolucin de los montos que ha pagado por
concepto de multas.
Sobre el particular, en opinin de este Tribunal y siguiendo la lnea
argumental de la demandante, desde el momento en que ella requiri la
devolucin de los montos que ha cancelado est reconociendo que la invocada
violacin de sus derechos constitucionales no es irreparable, siendo as, no es
vlido el argumento de la que no se encuentra obligada a agotar la va previa
[2].
4.En cuanto a la tercera pretensin, cabe expresar que los informes
emitidos por la demandada no consisten en resoluciones definitivas, sino en
opiniones que son puestas en conocimiento de la demandante para los
descargos que sta quiera hacer, de modo que carece de objeto impugnarlos
en esta va sin agotar previamente las instancias administrativas, como se ha
expuesto anteriormente.
5.En lo que atae a la cuarta pretensin, esto es, la inaplicacin de
eventuales actos futuros, este Tribunal no observa la existencia de una
amenaza cierta e inminente que amerite el amparo constitucional.

Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida en la parte que, revocando la apelada,
declar IMPROCEDENTE la accin de amparo respecto de las tres primeras
pretensiones de la demanda; y, reformndola en la parte que solicita la
inaplicabilidad de actos futuros, declara INFUNDADO dicho extremo. Dispone
la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA
TOMA

SI SE CANCELA EL LEVANTAMIENTO DE UN EMBARGO QUE TENA
PREFERENCIA SOBRE UNA HIPOTECA SE RECUPERA LA PREFERENCIA
PERDIDA?
UN LOCAL DESTINADO AL USO PBLICO NO PUEDE FUNCIONAR
PORQUE NO SE CUMPLE CON COLOCAR EL CERCO PERIMTRICO SE
PODR PETICIONAR LUCRO CESANTE?
LOS RECIBOS DE LOS GASTOS EFECTUADOS EN UN INMUEBLE
PUEDEN SER COBRADOS COMO MEJORAS?
LA DECLARATORIA DE FBRICA, EL REGLAMENTO INTERNO Y LA
INDEPENDIZACIN PUEDEN SOLICITARSE VA PROCESO SUMARSIMO
DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA?
EL CONTRATO DE FIANZA SUSCRITO EN BLANCO ES NULO POR
CARECER DE MANIFESTACIN DE VOLUNTAD Y ADOLECER DE LA
FORMALIDAD PRESCRITA
SI SE CANCELA EL LEVANTAMIENTO DE UN EMBARGO QUE TENA

PREFERENCIA SOBRE UNA HIPOTECA SE RECUPERA LA PREFERENCIA
PERDIDA?
CAS. N 1021-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Promosur Asesores S.A.
Demandado :
Banco Wiese Sudameris y otros
Asunto
:
Tercera de derecho preferente de pago
Fecha
:
18 de diciembre del 2002 (El Peruano 30-06-2003)
No se puede argir, en modo alguno, prioridad basndose en el levantamiento
de la medida de embargo, ya que la garanta a favor del banco fue posterior
embargo y; si bien este fue levantado tambin es cierto que la resolucin que
dispuso tal levantamiento, fue revocada e inscrita en los Registros Pblicos, de
modo que no existe ningn nuevo gravamen que sera lo que tendra
preminencia el banco, sino que se mantiene el primigenio anterior a la garanta
a favor de la entidad bancaria la cual se entiende aceptada por sta.
CAS. N 1021-2002 AREQUIPA
Lima, dieciocho de diciembre del dos mil dos.- LA SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA,
Con los acompaados, vista la causa en Audiencia Pblica de la fecha; y
producida la votacin con arreglo a la ley, se emite la siguiente sentencia: 1.
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas
mil treintids por Banco Wiese Sudameris Sociedad Annima Abierta, contra la
resolucin de vista de fojas mil diez, su fecha veintisiete de diciembre del dos
mil uno, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, que confirma la sentencia apelada de fojas novecientos diecisis, su
fecha veinte de abril del mismo ao, que declara fundada la demanda de
tercera de derecho preferente de pago interpuesta por Promosur Asesores
Sociedad Annima; y los devolvieron. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES
SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Concedido el recurso de
casacin a fojas mil sesenticinco, fue declarado procedente por este Supremo
Tribunal, mediante resolucin de fecha diecisiete de mayo del dos mil dos, por
las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil [1], relativas a la interpretacin errnea y la inaplicacin de normas de
derecho materia, respectivamente. 3. CONSIDERANDO: Primero.- El Banco
impugnante denuncia la interpretacin errnea del artculo 5 del Decreto Ley
nmero 18278 [2], aduciendo que la hipoteca es vlida solo dentro de los
alcances de lo dispuesto en los artculos 1098 y 1099 del Cdigo Civil [3];
argumenta que los efectos retroactivos de esa garanta solo tiene efectos hasta
la fecha de presentacin de la solicitud de bloque registral, pero ello no
implicara que se deba considerar que la mencionada hipoteca haya sido
constituida en fecha anterior a la que aparezca en la escritura pblica, por otro
lado, acusa la interpretacin errnea de los artculos 2014 y 2016 del acotado
Cdigo Sustantivo [4]. Asimismo, denuncia la inaplicacin del artculo V del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil [5], alegando que tratndose de los derechos
materia de controversia, las partes se hallan inscritos en el Registro de
Propiedad Inmueble, por lo que necesariamente debe aplicarse las normas
especiales del Derecho Registral y no las normas del Derecho Comn, pues
stos solo proceden en caso que los derechos no se hubieran inscrito.
Segundo.- Cabe sealar que en autos se hayan en conflicto: a) la medida de
embargo trabada a favor de la empresa demandante, Promosur Asesores
Sociedad annima, quien ha cedido su derecho a don Luis Gonzalo Garca y
doa Silvia Victoria Muoz Njar Balln Landa de Garca, sucesores
procesales mediante resolucin de fojas trescientos setenticinco; y b) la
garanta hipotecaria con que cuenta el Banco Wiese Sudameris, que es quien
promueve esta casacin, respecto al inmueble materia de controversia.
Tercero.- Se aprecia de los hechos concluidos por las instancias de mrito que
resulta que en base a la resolucin de fecha seis de octubre de mil novecientos
noventicuatro, emitido por el Tercer Juzgado Civil de Arequipa, en el proceso
sobre obligacin de dar suma de dinero, seguido por Promosur Asesores
Sociedad Annima contra la Inmobiliaria El Retro Sociedad Annima, signada
con el nmero de expediente mil novecientos noventicuatro guin cero cero
sesentinueve, se trab embargo sobre el inmueble que forma parte del fundo
denominado Alto de la Luna, Alto Lara o Pasteles de Luna sito en el pago de
Lara, Spocabaya, inscrito en la ficha nmero ciento veintisiete mil quinientos
veintids, el mismo que aparece inscrito con fecha cuatro de noviembre de mil
novecientos noventicuatro. Cuarto.- Asimismo, se advierte que el Banco Wiese
Sudameris, conocedor de tal afectacin en mrito al principio de publicidad
registral, que establece el artculo 2012 del Cdigo Civil, bloque el inmueble
inscrito en la referida ficha, hasta que se inscriba su hipoteca [6], bloqueo que
tiene por fecha de inscripcin el de dos de diciembre de mil novecientos
noventicuatro, habindose presentado el ttulo con fecha treinta de noviembre
de ese mismo ao. Quinto.- Posteriormente, con fecha diecisis de diciembre
de mil novecientos noventicuatro, el Banco recurrente presenta para su
inscripcin la hipoteca constituida a su favor por escritura pblica de fecha
primero de diciembre de mil novecientos noventicuatro, quedando registrada la
misma el once de enero de mil novecientos noventicinco. Sexto.- De otro lado,
el treinta de diciembre de mil novecientos noventicuatro, qued anotado el
levantamiento de la medida cautelar antes aludida por haberlo decretado as el
Juez del Tercer Juzgado Civil, habindose presentado los asientos que dieron
lugar a tal inscripcin con fecha cinco de diciembre de mil novecientos
noventicuatro; sin embargo consta que tal decreto del juzgador fue revocado
mediante resolucin superior registrada el seis de julio de mil novecientos

noventicinco, en virtud de los partes presentados el veinticuatro de mayo
anterior. Sptimo.- En tal sentido, hay que sealar que los Registros Pblicos
tienen por finalidad dar seguridad a las personas que adquieren sus derechos
de quienes aparecen facultados segn l, otorgando oponibilidad a quienes
registran sus derechos frente a terceros, en mrito a la presuncin de
conocimiento del contenido de las inscripciones. Octavo.- En ese entender,
puede observarse que el constituirse la hipoteca a favor del Banco impugnante
por escritura pblica de fecha primero de diciembre de mil novecientos
noventicuatro, ste conoca perfectamente el gravamen (medida cautelar) que
afecta el bien y la asuma, pues a pesar de ello acept el bien en garanta de
las obligaciones para con l asumidas, de modo que conoca de la existencia
del crdito a favor de Promosur Asesores Sociedad Annima, as como de la
carga sobre el inmueble a su celebracin, como evidentemente tambin lo hizo
cuando formul el bloqueo, de acuerdo al artculo 5 del Decreto Ley nmero
18278; por lo que no puede argir en modo alguno prioridad en base al hecho
que la medida de embargo fue levantada, ya que como se reitera su garanta
fue posterior al embargo y; si bien el mismo fue levantado tambin es cierto
que la resolucin que dispuso tal levantamiento, fue revocada e inscrita en
Registros Pblicos, como ya se ha sealado, de modo que no existe ningn
nuevo gravamen que sera sobre lo que tendra preeminencia el Banco, sino
que se mantiene el primigenio, anterior a la garanta a favor de la entidad
bancaria y que se entiende aceptado por ste [7]. Noveno.- Respecto a tal
tema, debe considerarse que si bien el artculo 97 del Reglamento de
Inscripciones, dispone que las inscripciones o anotaciones preventivas, en
virtud de mandato judicial, no se cancelan sino por otro mandato del juez
competente; por lo que debe entenderse por ese ltimo a la orden judicial
firme, es decir aquella consentida o ejecutoriada, la que debe ser acompaada
con la respectiva resolucin que as lo decrete con las partes para su
anotacin; lo que significa que, en virtud a la presuncin sobre el conocimiento
del contenido de los asientos registral, el que se extiende al ttulo archivado
conforme seala el artculo 184 del Reglamento General de los Registros
Pblicos, no puede sealarse que la entidad bancaria no haya conocido o
estado en capacidad de conocer el defecto de la inscripcin de levantamiento,
el que se realiz sobre un hecho falso por no existir resolucin judicial firme
que lo ordena. Dcimo.- Estando a tal razonamiento, es de estimarse que
encontrndose primeramente inscrita la medida de embargo, cuyo asiento de
inscripcin ha recobrado vigencia en mrito a la inscripcin de la resolucin que
revoc la orden de su levante, es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 2016
del Cdigo Civil, lo que otorga prioridad al derecho del embargante por
encontrarse primeramente inscrito sobre el derecho de hipoteca del Banco.
Dcimo Primero.- Consecuentemente, lo expuesto de modo alguno priva al
Banco impugnante del derecho de hipoteca constituido a su favor, mas no
desvirta su buena fe, el que se mantiene conforme a lo dispuesto en el
artculo 2014 del Cdigo Civil, al no existir inconveniente para que se hipoteque
un bien que se encuentra gravado anteriormente; sin embargo, de lo que no
goza el acreedor hipotecario es de la preferencia de su ttulo por criterio de
temporalidad que prima en materia registral. 4. DECISIN: Por las
consideraciones expuestas y de conformidad con el artculo 397 del Cdigo
Procesal Civil: 4.1 Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto
a fojas mil treintids por Banco Wiese Sudameris Sociedad Annima Abierta;
en consecuencia, NO CASARON la resolucin de vista de fojas mil diez, su
fecha veintisiete de diciembre del dos mil uno, expedida por la Segunda Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa. 4.2. CONDENARON al
Banco recurrente al pago de las costas y costos originado en la tramitacin del
recurso, as como el pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal.
4.3 DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. SILVA VALLEJO; CARRION LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNANDEZ; QUINTANILLA QUISPE
UN LOCAL DESTINADO AL USO PBLICO NO PUEDE FUNCIONAR

PORQUE NO SE CUMPLE CON COLOCAR EL CERCO PERIMTRICO SE
PODR PETICIONAR LUCRO CESANTE?
Cas. N 2193-2001
Demandante :
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Demandado :
Ingeniera en Fierro y Aluminio S.A. - INGEFASA
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
10 de julio del 2002 (El Peruano 30-06-2003)
No es procedente otorgar la indemnizacin por lucro cesante, por cuanto el
incumplimiento de la obligacin, a cargo de la demandada, de construir un
cerco perimtrico en el local de la demandante no impeda de ninguna manera
hacer uso del local y mucho menos realizar las investigaciones cientficas.
CAS. N 2193-2001 LIMA
Lima, diez de julio del dos mil dos.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA; vista la causa en audiencia pblica de la fecha y;
producida la votacin con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: 1.
MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin
interpuesto a fojas trescientos cincuenta por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos contra sentencia de vista de fojas trescientos vienticinco, su fecha
veintisiete de abril del dos mil uno, que confirma la apelada de fojas doscientos
setentitrs, su fecha quince de noviembre del dos mil, que declara infundada la
demanda de fojas noventa, respecto a la indemnizacin por lucro cesante y;
fundada en parte en el extremo que ordena a Ingeniera en Fierro y Aluminio
Sociedad Annima INGEFASA, y don Mario Eduardo Molina Merino el pago
de la diferencia por mayor costo ascendente a la suma de cuatro mil
ochocientos cuarentisiete punto cero nueve nuevos soles, monto que se
encuentra incluido dentro de la indemnizacin por dao emergente por la suma

de trece mil cuatrocientos noventiuno punto sesentinueve nuevos soles; con los
dems que contiene. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Concedido el recurso de
casacin a fojas trescientos cincuenticinco, fue declarado procedente por este
Supremo Tribunal mediante Ejecutoria de Fecha diecinueve de setiembre del
dos mil uno, por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil [1], relativos a la aplicacin indebida e inaplicacin del
artculo 1321 del Cdigo Civil. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- En el presente
caso, la entidad impugnante ha denunciado como agravios la inaplicacin del
artculo 1321 del Cdigo Civil, argumentando que en la resolucin recurrida no
se aplic estrictamente la norma invocada, la cual establece que el
resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su incumplimiento parcial
o tardo comprende tanto el dao emergente como el lucro cesante; por lo que
estando acreditado el petitorio de la demanda, necesariamente debe fijarse
dentro de la indemnizacin, una correspondiente al lucro cesante; asimismo se
acusado la aplicacin indebida del citado artculo 1321, por cuanto si bien se
consider en la impugnada lo que a criterio del Colegiado debe entenderse por
dao emergente, no se invoc ni se aplic estrictamente la norma denunciada
por cuanto la diferencia resarcible por mayor costo es mayor a la sealada en
la demanda. Segundo.- Cabe precisar, que el artculo 1321 del Cdigo
Sustantivo dispone que queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios,
quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve y
que el resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente como el lucro
cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin.
Tercero.- Sin embargo, antes de analizarse el presupuesto jurdico contenido
en la norma acotada, debe sealarse que constituye un requisito de fondo del
recurso de casacin, impuesto a los justiciables, la exigencia prevista en el
inciso 2 artculo 388 del Cdigo Procesal Civil; igualmente, hay que sealar que
la fundamentacin del mismo debe estar dotado de los requisitos de claridad y
precisin, encontrndose sujeto a las causales previstas en el artculo 386 del
acotado Cdigo Procesal; de tal manera que, una defectuosa sustentacin trae
como consecuencia que la Corte Suprema se vea impedida de conocer
jurisdiccionalmente los agravios a que se refiere el impugnante, pues son los
extremos del recurso de casacin los que determinan la intervencin y
competencia de esta Corte, quien no tiene por funcin hacer una interpretacin
del recurso, ni mucho menos adecuarlo, supliendo sus deficiencias. Cuarto.Asimismo, hay que anotar que la causal de inaplicacin de una norma de
derecho material importa la no aplicacin, por parte del Juez, de la norma
pertinente al supuesto de facto establecido en un proceso y; de otro lado, se
configura la aplicacin indebida cuando se aplica una norma impertinente a los
supuestos de hechos establecido, es decir, implica un error de subsuncin del
caso particular con una norma impropia, la que no tiene relacin de causalidad.
Quinto.- En tal sentido, debe sostenerse que no cabe denunciar con respecto
de una misma norma, como lo hizo el recurrente en relacin al cuestionado
artculo 1321, las causales de inaplicacin y, al mismo tiempo la de aplicacin
indebida, por cuanto se tratan de causales que se excluyen entre s debiendo
tenerse en cuenta las razones esgrimidas en el considerando anterior; en
consecuencia, el presente recurso adolece de los requisitos de claridad y
precisin contemplados por nuestro ordenamiento procesal civil. Sexto.Igualmente, cabe sealar que existe otra razn para no conocer de este medio
impugnatorio, el mismo que radica en que de la sentencia recurrida se infiere la
aplicacin del acotado artculo 1321; consecuentemente, ya no cabra
denunciarse su inaplicacin. Este argumento se sustenta en que el Colegiado
se pronunci respecto de la indemnizacin por dao emergente (extremo que
ha sido amparado en parte) y tambin del supuesto de lucro cesante (el que ha
sido rechazado) presupuestos jurdicos que se hallan contemplados en el
artculo 1321 del mencionado Cdigo Material, cuyo texto se aprecia en el
segundo considerando de la presente resolucin; ms an, si se advierte de
autos que la Corte Superior confirm por sus fundamentos pertinentes la
sentencia apelada de fojas doscientos setentitrs, en la cual s aparece
aplicada expresamente la norma en mencin. Sptimo.- Adems, sin perjuicio
de lo expuesto, debe sealarse que la recurrente sostuvo que su derecho a ser
indemnizada por lucro cesante, radica en que de haber estado debidamente
resguardado y protegido el local de la Fundacin Temple Radicatti, se le habra
podido dar uso y acceso al pblico a la sociedad cientfica y colectiva, lo que
podra haber rendido frutos en beneficio de la impugnante; sin embargo debe
indicarse que por lucro cesante, debe entenderse por aquella ganancia dejada
de percibir por el perjudicado, con la inejecucin de la obligacin, o, con el
cumplimiento parcial tardo o defectuoso; mas en el caso de autos, la Sala
Superior seal que el incumplimiento de la obligacin de hacer a cargo de la
demandada, la misma que consista en la construccin de un cerco perimtrico
de fierro redondo en la aludida fundacin no impeda de ninguna manera hacer
uso del local ni mucho menos realizar las investigaciones; por lo que no se
advierte el agravio que se alega [2]. Octavo.- En cuanto al dao emergente,
entendido ste como la disminucin de la esfera patrimonial del perjudicado
con la inejecucin de la obligacin, la recurrente sostiene que la indemnizacin
por el concepto de diferencia por mayor costo de la obra corresponde a nueve
mil cuarentinueve nuevos soles con setentitrs cntimo de sol y no al monto de
cuatro mil ochocientos cuarentisiete nuevos soles con nueve cntimo de sol,
como dispuso la Sala de vista. Al respecto, se advierte que ya existi un
pronunciamiento en segunda instancia sobre dicho concepto y; que en tal caso,
si la recurrente consideraba que el monto fijado no era idneo, debi denunciar
dicho agravio bajo la causal adjetiva contenida en el inciso 3 del artculo 386
del Cdigo Procesal Civil [3] y no de una causal sustantiva que se aleja de
cualquier vicio en el procedimiento o error en la valoracin de la prueba [4]. 4.
DECISIN: A. Por tales consideraciones; de conformidad con el Dictamen
Fiscal que obra a fojas veintisiete del presente cuaderno y en aplicacin del
artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de
casacin interpuesto a fojas trescientos cincuenta por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista
de fojas trescientos veinticinco, su fecha veintisiete de abril del dos mil uno, que
confirma la apelada de fojas doscientos setentitrs, su fecha quince de
noviembre del dos mil. B. CONDENARON a la entidad recurrente al pago de la
multa de dos Unidades de Referencia Procesal, exonerndola del pago de las
costas y costos del recurso; en los seguidos con Ingeniera en Fierro y Aluminio
Sociedad Annima- INGEFASA- y otro, sobre obligacin de dar suma de
dinero. C. MANDARON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. TORRES CARRASCO; CARRILLO HERNNDEZ; LAZARTE

HUACO; SANTOS PEA; QUINTANILLA QUISPE
LOS RECIBOS DE LOS GASTOS EFECTUADOS EN UN INMUEBLE

PUEDEN SER COBRADOS COMO MEJORAS?
Exp. N 52140-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Vctor Ernesto Delgado Montoya
Demandado :
Jaime Fernando Jacobi Snchez
Asunto
:
Pago de mejoras
Fecha
:
23 de abril de 1999
Es obligacin del juez ordenar el monto exacto de las mejoras tiles y
necesarias que efectivamente se hayan realizado y se encuentren en el
inmueble materia de litis y no de los recibos, tenindose en cuenta adems el
valor de depreciacin de las mismas.
Exp: 52140-97
Sala de Procesos Sumarsimos
Lima, veintitrs de abril de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: interviniendo como Vocal ponente la seora Encinas Llanos; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que, Vctor Ernesto Delgado Montoya y Rosa
Petronila Pajares Banda de Delgado interponen demanda contra Jaime
Fernando Jacobi Snchez a fin de que cumpla con el pago de las mejoras
realizadas en el inmueble ubicado en Jirn Jos Valencia nmero doscientos
sesenticinco letra A, distrito de Magdalena del Mar, provincia y departamento
de Lima. Segundo.- Que, al A-quo al momento de sentenciar ha declarado
fundada en parte la demanda sin precisar el monto de dichas mejoras, pese a
haber actuado las pruebas idneas a efecto de poder precisar el quntum de
dicha pretensin. Tercero.- Que, para declarar fundada la demanda el A-quo se
bas en el peritaje de fojas trescientos sesentiocho a trescientos sesentinueve,
en el acta de inspeccin judicial de fojas doscientos veintids a doscientos
veinticinco y los recibos que en autos obran de fojas cuatro a ciento
cuarenticinco. Cuarto.- Que, sin embargo del dictamen pericial no se disgrega
aquellas mejoras que constituyen las necesarias y tiles, as como tampoco lo
ha hecho el A-quo. Quinto.- Que, conforme lo seala el artculo ciento veintids
inciso cuarto del Cdigo Procesal Civil, las resoluciones deben contener la
expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los
puntos controvertidos. Sexto.- Que, en este orden de ideas es obligacin del
Juez ordenar el monto exacto del pago de las mejoras tiles y necesarias que
efectivamente se hayan realizado y se encuentren en el inmueble materia de

litis y no de los recibos que obran en autos, tenindose en cuenta adems, el
valor de depreciacin de las mismas; por lo que al no haberse actuado as se
ha incurrido en nulidad contenida en el artculo ciento setentiuno del Cdigo
Procesal Civil; declararon NULA la sentencia [1] de fecha catorce de diciembre
de mil novecientos noventiocho, obrante de fojas cuatrocientos veinticinco a
cuatrocientos treintitrs; ORDENARON que el Juez de la causa proceda
conforme a los considerandos precedentes; y los devolvieron; en los seguidos
por Vctor Ernesto Delgado Montoya y otra con Jaime Fernando Jacobi
Snchez sobre pago de mejoras.
SS. SNCHEZ CASTILLO / ENCINAS LLANOS / QUINTANA-GURT
CHAMORRO
LA DECLARATORIA DE FBRICA, EL REGLAMENTO INTERNO Y LA

INDEPENDIZACIN PUEDEN SOLICITARSE VA PROCESO SUMARSIMO
DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA?
Cas. N 3234-02 LIMA
Demandante :
Judit Ysabel Gervasi Egas
Demandado :
Estanislao Bermdez Infantes y otra
Asunto
:
Otorgamiento de escritura pblica
Fecha
:
14 de febrero del 2003 (El Peruano, 30/05/2003)
Al haberse determinado que existe un trmite administrativo previo como el
establecido mediante la Ley N 27157, Ley de Regularizacin de Edificaciones,
del Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades
Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn, para salvar este
tipo de situaciones u omisiones no resulta factible solicitar en simple va de
otorgamiento de escritura pblica la declaracin de fbrica, reglamento de
propiedad horizontal e independizacin, que constituye una obligacin de hacer
de los vendedores, sujeta a limitaciones urbansticas que no son de libre
disposicin contractual.
CAS. N 3234-02 LIMA
Lima, catorce de febrero del dos mil tres.
DE LA REPUBLICA; Vista la causa nmero tres mil doscientos treinticuatrodos mil dos en la Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos sesenticinco por doa
Judit Ysabel Gervasi Egas contra la sentencia de vista de fojas doscientos
cincuentisis, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de

Justicia de Lima el veintids de mayo del dos mil dos que Confirmando la
resolucin apelada de fojas doscientos ocho, su fecha doce de diciembre del
ao dos mil uno declara Improcedente la demanda; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Concedido el recurso de casacin a fojas doscientos setentiuno,
por resolucin de esta Sala Suprema del ocho de noviembre del dos mil dos ha
sido declarado procedente por las causales previstas en los tres incisos del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], esto es por: I) La
Interpretacin errnea de una norma de derecho material, sustentada en que si
bien la Ley veintisiete mil ciento cincuentisiete [2], conforme a su artculo
primero establece los procedimientos para el saneamiento de la titulacin de
unidades inmobiliarias en las que coexisten bienes de propiedad exclusiva y de
propiedad comn, como el del caso de autos, tambin es cierto que tal
normatividad es facultativa y no obligatoria como errneamente lo interpreta el
Ad-quem; II) La inaplicacin de normas de derecho material, sustentada en que
ha sido inaplicado el artculo mil cuatrocientos doce del Cdigo Civil [3] que
reconoce a los contratantes el derecho de compelerse recprocamente para el
otorgamiento de un instrumento pblico, no como requisito del contrato mismo
sino como garanta de la comprobacin de la realidad del acto; asimismo ha
sido inaplicado el artculo mil quinientos cuarentinueve del Cdigo Civil que
contempla el derecho de todo comprador de exigir al vendedor como obligacin
esencial la de perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien y tambin
el artculo mil quinientos cincuentiuno del Cdigo Civil [4] que obliga al
vendedor a entregar los documentos y ttulos relativos a la propiedad y al uso
del bien vendido; III) La contravencin de las normas que garantizan el derecho
a un debido proceso, habiendo sealado la recurrente que se le pretende
imponer el acogimiento a una norma no obligatoria -la Ley veintisiete mil ciento
cincuentisiete-, violndose el artculo ciento treintinueve inciso tercero de la
Constitucin [5], puesto que se le est desviando de la jurisdiccin
predeterminada por ley y de la tutela jurisdiccional efectiva contemplada en el
art. I del Ttulo Preliminar y artculo dos del Cdigo Procesal Civil y que las
sentencias quieren imponerle que acuda a la va a la que est impedida
materialmente de hacerlo; CONSIDERANDO: Primero.- Que, en primer trmino
corresponde pronunciarse respecto de la causal de errores in procedendo,
pues de resultar fundado este extremo carecera de objeto emitir
pronunciamiento respecto de la causal de errores in iudicando; Segundo.- Que,
la Ley de Regularizacin de Edificaciones, del Procedimiento para la
Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad
Exclusiva y de Propiedad Comn Nmero veintisiete mil doscientos
cincuentisiete establece el procedimiento para el saneamiento de la titulacin y
de unidades inmobiliarias en las que coexisten bienes de propiedad exclusiva y
de propiedad comn, as como el procedimiento para la tramitacin de la
declaratoria de fbrica y el rgimen legal de las unidades inmobiliarias que
comprenden bienes de propiedad exclusiva y de propiedad comn; Tercero.Que, como es de apreciarse dicha Ley establece un procedimiento
administrativo y notarial directo para el saneamiento de la titulacin,
independizacin, declaratoria de fbrica de conformidad con el artculo tres de
la citada Ley; sin embargo, la accionante pretende sustituir dicho procedimiento
a travs de la presente demanda solicitando se le otorgue la escritura pblica
tal como si ya existieran extendidas la minutas respectivas correspondientes a
la declaratoria de fbrica, Reglamento de Propiedad Horizontal e

Independizacin, cuando estos extremos cuentan con trmites previos ante las
entidades administrativas correspondientes conforme a Ley y a los reglamentos
de Construccin y urbansticos, trmites directos que no implican la desviacin
de la jurisdiccin predeterminada por ley ni mucho menos la limitacin o
vulneracin de la tutela jurisdiccional efectiva, no evidencindose por ende la
Contravencin al Debido Proceso alegada por la recurrente [6]; Cuarto.- Que, la
causal de interpretacin errnea de una norma de derecho material se
configura cuando los Jueces de mrito han dado a la norma aplicada una
interpretacin que no se desprende de su texto o de su espritu; Quinto.- Que,
al haberse determinado que existe un trmite administrativo previo como el
establecido mediante la Ley en comentario, para salvar este tipo de situaciones
u omisiones no resulta factible solicitar en simple va de Otorgamiento de
Escritura Pblica, la declaracin de fbrica, reglamento de Propiedad
Horizontal e Independizacin, que constituye una obligacin de hacer de los
vendedores, sujeta a limitaciones urbansticas que no son de libre decisin
contractual y que por aadidura, se omite sobre dichos trabajos, toda referencia
en la compra-venta; Sexto.- Que, en concordancia con lo expuesto no se
evidencia la inaplicacin de las normas materiales que invoca la recurrente,
pues la obligacin respecto del otorgamiento de escritura correspondiente al
contrato de compra-venta ha sido cumplida; y las Instancias han emitido un
pronunciamiento non liqued, esto es sin resolver el fondo de la controversia;
debiendo la recurrente hacer valer sus derechos conforme a ley y de acuerdo a
los trmites administrativos correspondientes; Octavo.- Que, estando a las
razones que anteceden, la resolucin materia de impugnacin no se encuentra
incursa en las denuncias invocadas en el recurso de casacin, y de
conformidad con lo dispuesto por el artculo trescientos noventisiete del Cdigo
Procesal Civil declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a
fojas doscientos sesenticinco, contra la sentencia de vista de fecha veintids
de mayo del dos mil dos; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas
y costos originados en la tramitacin del recurso, as como a la multa de dos
Unidades de Referencia Procesal, DISPUSIERON se publique la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doa Judit
Ysabel Gervasi Egas con don Estanislao Bermdez Infantes y otra, sobre
Otorgamiento de Escritura Pblica y otros, y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZEN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS AVALOS.
EL CONTRATO DE FIANZA SUSCRITO EN BLANCO ES NULO POR

CARECER DE MANIFESTACIN DE VOLUNTAD Y ADOLECER DE LA
FORMALIDAD PRESCRITA
Cas. N 2126-02 LIMA
Demandante :
Socorro Iris Chacchi Hinojosa de Mndez y otro
Demandado :
Banco de Crdito del Per
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico e indemnizacin
Fecha
:
23 de enero del 2003 (El Peruano, 30/05/2003)
El contrato de fianza, al ser suscrito en blanco y llenado posteriormente, no
contaba con los elementos esenciales que corresponden a un acuerdo de esa
naturaleza, adoleciendo tal acto jurdico de nulidad, segn lo establecen los
incisos 1 y 6 del artculo 219 del Cdigo Civil, esto es, por no existir en dicho
acto manifestacin de voluntad y por adolecer de la forma prescrita por la ley.
CAS. N 2126-02 - LIMA.
NULIDAD DE ACTO JURDICO. Lima, veintitrs de enero del dos mil
tres.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA; Vista la causa nmero dos mil ciento veintisis, con el
acompaado; en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con
del recurso de casacin interpuesto a fojas mil quinientos quince por el Banco
de Crdito del Per contra la resolucin de vista de fojas mil quinientos cuatro
expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima el
quince de mayo del presente ao; que Confirma la resolucin apelada de fojas
mil trescientos ochenta, su fecha dieciocho de octubre del dos mil uno, que
declara Infundada la tacha de testigo, Infundadas las observaciones a las
pericias grafotcnicas y contables; Infundada la solicitud de aseguramiento de
pretensin futura; e Infundada la demanda en cuanto a la indemnizacin; y
Fundada en parte la demanda y consecuentemente nulo el acto jurdico
contenido en el Contrato de Fianza; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que,
concedido el recurso de casacin a fojas mil quinientos treinticuatro, por
resolucin de esta Sala Suprema del ocho de agosto ltimo se declar
procedente por las causales previstas en los tres incisos del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], esto es por I) La aplicacin indebida
del artculo doscientos diecinueve incisos primero y sexto del Cdigo Civil [2]
puesto que los actores reconocen en su demanda que el Contrato de Fianza
fue suscrito para garantizar obligaciones de Damawin Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada hasta por treinta mil Dlares Americanos, siendo
innegable que existi la manifestacin de voluntad, as como la capacidad, el
objeto, la finalidad y la forma al suscribir el contrato, por lo que ste cumple la
formalidad prevista en los artculos ciento cuarenta y ciento cuarentiuno del
Cdigo Civil [3], no pudiendo por tal razn declararse nulo; II) Inaplicacin de
los artculos ciento cuarenta, ciento cuarentiuno, doscientos veinticinco y mil
ochocientos sesentiocho del Cdigo Civil [4]; pues teniendo en cuenta el
reconocimiento efectuado por los actores en su demanda, conforme aparece
en el considerando segundo de la sentencia de vista, resulta entonces que es
un acto que cumple con los requisitos del artculo ciento cuarenta del Cdigo
Civil esto es, agente capaz, objeto fsica y jurdicamente posible, fin lcito y
observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad; Que asimismo ha
sido inaplicado el artculo doscientos veinticinco del Cdigo Civil porque de
acuerdo a este dispositivo puede subsistir el acto aunque el documento se
declare nulo; y ha sido inaplicado el artculo mil ochocientos sesentiocho
referido a la fianza porque los actores al suscribir el contrato se constituyeron

en fiadores solidarios de Damawin y al no haber cumplido sta su obligacin,
stos deben pagar la deuda de su afianzada; y III) Contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso e infraccin de las
formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, toda vez
que: a) No se ha considerado la carta notarial de fecha siete de julio de mil
novecientos noventisiete, en la que los actores aceptan no slo los cargos en
sus cuentas por ser fiadores de Damawin, sino que tambin al existir un saldo
por pagar, solicitan un refinanciamiento de pago, documento en el que
reconocen que su fianza era hasta por ciento veinte mil Dlares Americanos;
por lo que en autos se han infringido los artculos ciento ochentiocho, ciento
noventisis, ciento noventisiete y doscientos del Cdigo Procesal Civil [5]; b)
Existe incongruencia entre el considerando segundo y el sexto de la sentencia,
cuando la Sala sostiene en el segundo considerando que la fianza otorgada por
los demandantes sera por treinta mil Dlares Americanos y en el sexto
considerando seala que el contrato adolece de nulidad, lo que es ilgico,
porque ha debido declararse vlido el acto jurdico hasta por dicha suma; por lo
que la Sala ha transgredido el inciso sexto del artculo cincuenta del Cdigo
Procesal Civil; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, al haberse declarado
procedente el recurso por causales in procedendo e in iudicando, es necesario
analizar en primer trmino la causal de contravencin de normas del debido
proceso, porque de existir tal situacin ya no cabe pronunciamiento sobre las
causales previstas en los incisos primero y segundo del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil; Segundo.- Que, en primer trmino, la
entidad recurrente denuncia la falta de valoracin de la carta notarial de fecha
siete de julio de mil novecientos noventisiete, alegando que en dicho
documento los actores reconocen que otorgaron fianza a su favor hasta por la
suma de ciento veinte mil dlares. Tal afirmacin sin embargo carece de
asidero real, ya que conforme se advierte de la lectura de la sentencia apelada,
cuyos fundamentos reproduce la de Vista; las instancias de mrito s han
valorado la acotada carta notarial, sealando que la misma, si bien expresa
cierta conformidad sobre las retenciones efectuadas a las cuentas corrientes de
los demandantes, no puede tomarse como una ratificacin del contrato de
fianza, toda vez que nos encontramos ante un acto nulo que, por lo tanto, no
puede ser confirmado, al no tratarse de un acto jurdico anulable; Tercero.Que, en segundo trmino, respecto de la presunta incongruencia que se
denuncia entre los fundamentos que sustentan el segundo y el sexto
considerando de la sentencia de Vista, se tiene, que la misma no se configura,
ya que conforme se desprende de la lectura detenida del segundo
considerando y as tambin se corrobora de la lectura del escrito de
demanda los demandantes recurren a la va judicial con la finalidad de que se
declare la nulidad de un contrato de fianza que suscribieron en blanco con la
entidad bancaria recurrente y que, segn refieren, fue celebrado con la
intencin de garantizar el saldo de un pagar emitido por Damawin Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada, tambin a favor del Banco emplazado,
en ese entonces ascendente a la suma de treinta mil dlares americanos. Esta
sumaria descripcin del petitorio no se contradice con la conclusin arribada
por la Sala de Vista en el sexto considerando, conforme a lo cual el contrato de
fianza, al ser suscrito en blanco y llenado posteriormente, no contaba con los
elementos esenciales que corresponden a un acuerdo de esa naturaleza,
adoleciendo tal acto jurdico de nulidad, segn lo establecen los incisos primero
y sexto del artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil, esto es, por no
existir en dicho acto manifestacin de voluntad y por adolecer de la forma
prescrita por ley [6]. Como puede apreciarse, el sexto considerando de la
sentencia de Vista se limita a sealar las conclusiones arribadas por la
instancia de mrito producto de la valoracin conjunta de los medios
probatorios y los hechos alegados por las partes, razn por la cual la alegada
incongruencia que se invoca entre uno y otro considerando no tiene en cuenta
que la nulidad estimada por la Sala de Vista proviene de la aplicacin en autos
de lo dispuesto en los artculos mil ochocientos setentiuno y mil ochocientos
setentitrs del Cdigo Civil, segn los cuales la fianza debe constar por escrito
bajo sancin de nulidad, siendo que el fiador slo puede obligarse por aquello a
lo que expresamente se hubiere comprometido, siendo que al momento de la
celebracin del acto jurdico que nos ocupa no se haba determinado
expresamente el monto de la fianza que obligatoriamente deba constar por
escrito, por haber sido suscrito en blanco el referido contrato, y porque la suma
en l contenida, llenada posteriormente, no concierne a la voluntad de las
partes; Cuarto.- Que, en ese orden de ideas, la entidad recurrente no puede
pretender la subsistencia del acto jurdico nulo alegando que s existi voluntad
de los actores de garantizar a Damawin Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada por la suma de treinta mil dlares americanos, pues
tal manifestacin de voluntad jams const de forma expresa en el contrato
cuestionado, por haber sido ste suscrito en blanco y llenado posteriormente
por el mismo Banco recurrente con una suma que no corresponda a la
voluntad de las partes, siendo por tanto irrelevante que los demandantes hayan
manifestado verbalmente - al momento de accionar la nulidad del acotado acto
jurdico- un monto determinado al cual se limitara la acotada fianza; Quinto.Que en ese sentido, entrando al anlisis de las causales in iudicando, se
advierte que no se configura la aplicacin indebida de los incisos primero y
sexto del artculo doscientos diecinueve del Cdigo Civil, pues del anlisis de
las normas especiales que importan la existencia de la fianza como tal, y que
se encuentran contenidas en el Ttulo Dcimo de la Seccin Segunda del Libro
Stimo del Cdigo Civil, especficamente de los artculos mil ochocientos
setentiuno y mil ochocientos setentitrs del citado cuerpo sustantivo [7], las
instancias de mrito han concluido que el acto jurdico cuestionado adolece no
slo de la manifestacin expresa de la voluntad de las partes sino tambin de
la forma prescrita por ley, segn se ha detallado en los considerandos que
anteceden; siendo el caso que la configuracin de uno y otro extremo que
cuestiona la entidad recurrente no puede ser materia de un nuevo anlisis en
esta Sede Casatoria, por ser contrario a sus fines previstos en el artculo
trescientos ochenticuatro del Cdigo Procesal Civil; Sexto.- Que, igual
razonamiento debe ser estimado cuando el Banco de Crdito del Per
denuncia la inaplicacin de los artculos ciento cuarenta y ciento cuarentiuno
del Cdigo Civil, alegando que los actores han reconocido en su demanda la
voluntad de afianzar a Damawin Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada por la suma de treinta mil dlares americanos, pues subsisten las
conclusiones de las instancias de mrito segn las cuales un acto jurdico nulo
no puede ser materia de subsanacin mediante reconocimiento posterior, pues
tal hecho importa slo a los actos anulables a travs de la confirmacin,
mxime si como se ha venido sealando, la manifestacin de voluntad de los
actores debi constar de forma expresa al momento de la suscripcin del

contrato de fianza materia de nulidad; Stimo.- Que, de otro lado, no se
advierte que la aplicacin de lo dispuesto en el artculo mil ochocientos
sesentiocho del Cdigo Civil vaya a variar de alguna forma el sentido de lo
resuelto, desde que el citado artculo nicamente se limita a definir la fianza
como aquella por la cual el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir
determinada prestacin en garanta de una obligacin ajena, si sta no es
cumplida por el deudor, aspectos que no son materia de discusin en autos,
desde que los mismos no estn destinados a determinar si las partes han
cumplido o no con las prestaciones a su cargo, sino por el contrario, se
persigue establecer la validez del acto jurdico mismo, sin cuya existencia las
obligaciones no resultan exigibles; Octavo.-Que, finalmente, respecto del
extremo del recurso casatorio que pretende la aplicacin del artculo doscientos
veinticinco del Cdigo Civil, se tiene que el mismo no resulta pertinente con las
conclusiones y el fallo arribados por las instancias de mrito, pues no se
considera que la presente accin est dirigida a obtener la nulidad del acto
jurdico contenido en el contrato de fianza cuyo original corre a fojas ciento
treintids, constando as en las sentencias emitidas por el Juez de la causa y el
Colegiado Superior, quienes se han pronunciado declarando la nulidad del
citado acto jurdico y no del documento que lo contiene, por lo que la entidad
recurrente no puede pretender relevar la subsistencia de un acto que ya ha
sido declarado nulo; Noveno.- Que, en consecuencia, de conformidad con lo
dispuesto en los artculos trescientos noventisiete, trescientos noventiocho y
trescientos noventinueve del Cdigo Procesal Civil, se declar INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por Banco de Crdito del Per a fojas mil
quinientos quince contra la sentencia de vista de fojas mil quinientos cinco, su
fecha quince de mayo del dos mil dos; CONDENARON a la recurrente al pago
de las costas y costos originados por la tramitacin del presente recurso, as
como al pago de una multa de dos unidades de referencia procesal;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por Socorro Iris Chacchi Hinojosa de Mndez y
Freddy Mndez Castro con Banco de Crdito del Per sobre Nulidad de Acto
Jurdico e Indemnizacin; no siendo necesaria la firma del seores: Infantes
Vargas, Santos Pea y Quintanilla Quispe, quienes a la fecha ya no conforman
Sala, conforme a lo dispuesto en el artculo ciento cuarentinueve de la Ley
Orgnica del Poder Judicial; adems que sus votos ya han sido notificados a
las partes; cuya copia certificada se anexa; y los devolvieron.- SS. PACHAS
AVALOS; INFANTES VARGAS; SANTOS PEA; QUINTANILLA QUISPE
EL VOTO DE LOS SEORES VOCALES ECHEVARRA ADRIANZEN Y
LAZARTE HUACO, ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Sala de Mrito confirmando la
apelada ha sealado que el contrato de fianza solidaria suscrito en blanco por
las partes y llenado posteriormente, sin intervencin ni consentimiento de los
demandantes, adolece de nulidad por cuanto a la fecha en que se suscribe, no
contaba con los elementos esenciales con que debe contar todo acuerdo de tal
naturaleza; Segundo.- Que, en primer lugar debe analizarse la causal referida a
errores in procedendo pues de resultar fundado este extremo del recurso,
carecera de objeto pronunciarse respecto de las causales que se refieren a

errores iudicando; Tercero.- Que, respecto del primer agravio denunciado
correspondiente a que no se ha valorado la carta notarial de fecha siete de
junio de mil novecientos noventisiete, se advierte que la sentencia de mrito ha
dado cumplimiento a lo previsto por el artculo ciento noventisiete del Cdigo
Procesal Civil, realizando una valoracin conjunta de los medios probatorios los
y expresando las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su
decisin, ms an si al confirmar la apelada acoge los fundamentos del A-quo,
quien ha realizado una valoracin especfica del referido medio probatorio
como se aprecia del considerando octavo de la referida resolucin; Cuarto.Que, en lo atinente al segundo agravio relacionado con la supuesta
incongruencia en que incurre la Sala de Mrito debe precisarse que en efecto,
los demandantes reconocen que en el ao mil novecienos noventisis,
suscribieron a favor del Banco demandado un Contrato de Fianza Solidaria en
blanco, para garantizar, concreta y especficamente el saldo del Pagar por
treinta mil Dlares Americanos emitido por Dawamin Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada; Quinto.- Que, de ello se infiere que existi una
manifestacin de voluntad por parte de los demandantes y adems, un
reconocimiento expreso del Contrato de Fianza por una cantidad diferente a la
que figura actualmente en el Contrato de Fianza; por tanto no se puede sin
afectar la lgica de un razonamiento determinar la nulidad total de un acto
cuando por otra parte se reconoce o acepta que el acto ha contado con
manifestacin de voluntad libre para obligarse frente a la demandada para
afianzar las obligaciones directas y/o indirectas, que tenga o tuviera pendientes
de pago; Sexto.- Que, existe afectacin al debido proceso cuando se
transgrede el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; hay inobservancia de la
jurisdiccin y de la competencia predeterminada por ley; se evidencia error en
la apreciacin y valoracin de las pruebas, falta de logicidad y razonabilidad en
la fundamentacin de la sentencia y se limita la pluralidad de instancia;
Stimo.- Que en el caso de autos, se evidencia contradiccin y la falta de
congruencia prevista en el inciso sexto del artculo cincuenta del Cdigo
Procesal Civil para el desarrollo de la sentencia, pues como se ha sealado
precedentemente existe un reconocimiento de la manifestacin de voluntad
prestada por las partes, sin embargo, posteriormente se llega a la conclusin
de que adolece de nulidad; por consiguiente se est dejando de lado dicho
reconocimiento, concluyndose por tanto que se ha incurrido en nulidad de las
sentencias; Octavo.- Por las razones expuestas y de conformidad con lo
preceptuado en el acpite dos punto uno del inciso segundo del artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil NUESTRO VOTO es porque
se declare FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el Banco de
Crdito del Per a fojas mil quinientos quince; en los seguidos por doa
Socorro Iris Chacchi Hinojosa y otro, sobre Nulidad de Acto Jurdico; en
consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas mil quinientos cuatro, su
fecha quince de mayo del presente ao; SE MANDE que el Ad quem expida
nuevo fallo con arreglo a ley.
SS. ECHEVARRA ADRIANZEN; LAZARTE HUACO
DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

LOS COLEGIALES MAYORES DE EDAD NO TIENEN DERECHO A
ALIMENTOS PORQUE NO REALIZAN ESTUDIOS EXITOSAMENTE
LOS COLEGIALES MAYORES DE EDAD NO TIENEN DERECHO A

ALIMENTOS PORQUE NO REALIZAN ESTUDIOS EXITOSAMENTE
Cas. N 3016-2002 LORETO
Demandante :
Alfonso Viena Linares
Demandado :
Erick Martn Viena Vivanco
Asunto
:
Exoneracin de alimentos
Fecha
:
Si bien para poder acceder a los estudios superiores se tiene que pasar por las
etapas o estudios pre profesionales, como son los estudios primario,
secundarios o preuniversitarios (academias de ingreso a universidades), el
artculo 484 del Cdigo Civil, en todo caso, est referido a cursar estudios
exitosamente. Resulta evidente que un estudiante con 18 aos de edad que se
encuentra en cuarto ao de educacin secundaria no lo est realizando
exitosamente, porque por su edad debera de haber terminado la educacin
secundaria.
CAS. N 3016-2002 LORETO IQUITOS

Lima, veintiuno de febrero del dos mil tres.
DE LA REPUBLICA, vista la causa nmero tres mil diecisis - dos mil dos; con
el acompaado, en la audiencia publica de la fecha y producida la votacin con
del recurso de casacin interpuesto por don Erick Martn Viena Vivanco,
mediante escrito de fojas ciento treinta, contra la sentencia de vista emitida por
la Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto de fojas ciento
veintitrs, de fecha cinco de agosto del dos mil dos, que revocando la apelada
y reformndola declar fundada la demanda de exoneracin de alimentos, sin
costas ni costos; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso
de casacin a fojas ciento treintitrs, fue declarado procedente por resolucin
del dieciocho de octubre del dos mil dos, por las causales contempladas en los
incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil [1], sustentada en: a) la interpretacin errnea del artculo
cuatrocientos ochentitrs del Cdigo Civil [2], debiendo ser su interpretacin
correcta lo siguiente: el presupuesto referido a la profesin debe entenderse no
solamente a los estudios superiores (universitarios o institutos superiores), sino
tambin aquellas etapas o estudios pre profesionales como son los estudios
primarios, secundarios o preuniversitarios como son las academias de ingreso
a universidades, que se requiere agotar para el final obtener una profesin u
oficio y b) la inaplicacin del artculo cuatrocientos setentids del Cdigo Civil
[3], que seala que cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos
tambin comprenden, entre otros, a la educacin y si bien el recurrente es
mayor de edad, est siguiendo estudios secundarios, esto es precisamente el
presupuesto de la educacin; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el artculo
cuatrocientos ochentitrs del Cdigo Civil establece que el obligado a prestar
alimentos puede pedir que se le exonere si disminuyen sus ingresos de modo
que no pueda atenderla sin poner en peligro su propia subsistencia o si ha
desaparecido en el alimentista el estado de necesidad y que sin embargo si
subsiste el estado de necesidad por causas de incapacidad fsica o mental
debidamente comprobadas o el alimentista est siguiendo una profesin u
oficio exitosamente, puede pedir que la obligacin contine vigente; Segundo.Que, la sentencia de vista ha establecido que no se encuentra acreditado en
autos que el estado de necesidad del demandado se deba a causas de
incapacidad fsica o mental, menos an est acreditado que el demandado est
siguiendo una profesin u oficio exitosamente, porque est cursando estudios
secundarios; Tercero.- Que, el recurrente sostiene que la interpretacin
correcta del artculo cuatrocientos ochentitrs del Cdigo Civil, es que el
presupuesto referido a la profesin debe entenderse no solamente a los
estudios superiores, sino tambin a aquellas etapas o estudios pre profesionales como son los estudios primarios, secundarios o pre
universitarios, como son las academias de ingreso a universidades que se
requiere agotar para el final obtener una profesin u oficio; Cuarto.- Que, como
lo establece la sentencia de vista, el recurrente contaba con dieciocho aos
cumplidos cuando se interpuso la demanda de exoneracin de alimentos;
Quinto.- Que, tambin est establecido que se encontraba cursando el cuarto

ao de educacin secundaria; Sexto.- Que, si bien para poder acceder a los
estudios superiores, se tiene que pasar por las etapas o estudios pre
profesionales, como son los estudios primarios, secundarios o
preuniversitarios, es decir academias de ingresos a universidades, el artculo
cuatrocientos ochentitrs del Cdigo Civil, en todo caso est referido a cursar
estudios exitosamente; Stimo.-Que, resulta evidente que un estudiante con
dieciocho aos de edad que se encuentra en el cuarto ao de educacin
secundaria, no lo est realizando exitosamente, porque por su edad debera
haber terminado la educacin secundaria [4]; Octavo.- Que, el artculo
cuatrocientos setentids del Cdigo Civil, no resulta aplicable en el segundo
prrafo que sostiene el recurrente, porque est referido a los menores de edad
[5]; Noveno.- Que, teniendo el recurrente motivos atendibles para litigar, de
conformidad con el artculo cuatrocientos doce del Cdigo Procesal Civil, se le
exonera del pago de las costas y costos; Dcimo.- Que, por las razones
expuestas y no presentndose las causales contempladas en los incisos
primero y segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal
Civil, y aplicando el artculo trescientos noventiocho del Cdigo Adjetivo,
declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Erick
Martn Viena Vivanco a fojas ciento treinta, NO CASAR la sentencia de vista de
fojas ciento veintitrs, del cinco de agosto del dos mil dos; sin costas ni costos;
Peruano en los seguidos por Alfonso Viena Linares con Erick Martn Viena
Vivanco, sobre Exoneracin de Alimentos; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRIA ADRIANZEN; MENDOZA RAMIREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS AVALOS.
DERECHO COMERCIAL
SI EXISTEN LIMITACIONES DE RESPONSABILIDAD EN LA GUA AREA
EL TRANSPORTISTA SE LIBERA?
SI EXISTEN LIMITACIONES DE RESPONSABILIDAD EN LA GUA AREA

EL TRANSPORTISTA SE LIBERA?
Cas. N 3116-2002 LIMA
Demandante :
Laposik S.A
Demandado :
DHL International S.R.L.
Asunto
:
Indemnizacin
Fecha
:
Si bien la gua area establece limitaciones a la responsabilidad por parte de la
transportista, ello lo hace con sujecin a las normas del Convenio de Varsovia
que as lo disponen, las que adems no son contradictorias con el artculo 1328
del Cdigo Civil, pues de conformidad con el artculo 25 del propio Convenio no
son aplicables las limitaciones reseadas del artculo 22 si se prueba que el
dao es resultado de una accin u omisin dolosa por el transportista o sus
dependientes, con intencin de causar dao, o con temeridad y sabiendo que
probablemente se causara dao, con lo cual el transportista no puede
excluirse de responsabilidad en caso de haber actuado con dolo o culpa
inexcusable.
CAS. N 3116-2002 - LIMA
Lima, once de febrero del dos mil tres.
DE LA REPUBLICA; vista la causa nmero tres mil ciento diecisis- dos mil
dos; en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por la empresa Laposik S.A. mediante escrito de fojas
doscientos sesentiuno, contra la sentencia de Vista emitida por la Tercera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas doscientos cincuentitrs,
su fecha doce de agosto del dos mil dos, que confirm la apelada de fojas
doscientos diez, del diecisis de enero del dos mil dos, que declar fundada la
demanda en parte, ordenando a la demandada cumpla con pagarle la suma de
cinco mil trescientos diez dlares americanos con cincuenta centavos;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casacin fue declarado
procedente por resolucin del veintids de octubre del dos, por la causal
contemplada en el inciso segundo del artculo trescientos ochentisis del

Cdigo Procesal Civil [1], en virtud a lo cual se denuncia la inaplicacin del
artculo mil trescientos veintiocho del Cdigo Civil [2], toda vez que, en la gua
area suscrita entre las partes, obrante a fojas ciento cuarenticinco, existe una
clusula de limitacin de responsabilidad, la cual no debi ser considerada por
la Sala de Vista para desestimar su pretensin indemnizatoria, en los extremos
referentes al lucro cesante y dao moral, por tratarse de una estipulacin nula y
sin efecto jurdico alguno, siendo que el lucro cesante y el dao moral al no
estar determinados en el tratado de Varsovia determinan la existencia de un
vaco legal, respecto a los cuales debieron aplicarse los principios generales
del derecho y de preferencia los que inspiran el derecho peruano;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la recurrente ha incoado una demanda de
indemnizacin persiguiendo el pago de ciento cuatro mil ciento sesentinueve
dlares americanos con ochentisis centavos, atribuyendo responsabilidad a la
emplazada DHL Internacional SRL, en mrito a que con la misma celebr un
contrato para el transporte de una mercadera consistente en ochocientos
diecisiete hojas de papel kraft dorado a la ciudad de Pars, de un valor
declarado de cinco mil trescientos diez dlares americanos con cincuenta
centavos, asumiendo por gastos del transporte la suma de quinientos
sesentitrs dlares americanos con noventitrs centavos; mercadera que
indica lleg deteriorada a su destino, lo que motiv que su cliente en aquel pas
dejase sin efecto el contrato que tenan; para lo cual en su escrito de fojas
ochentids precisa como dao emergente la suma de veinticuatro mil
trescientos un dlares americanos con ochentinueve centavos, como lucro
cesante cincuenticinco mil ochocientos veintiocho dlares americanos con
setentisiete centavos y como dao moral veinticuatro mil treintinueve dlares
americanos con veinte centavos; Segundo.- Que, ante tal pretensin el
demandado ha negado su responsabilidad por la suma demandada precisando
que, en atencin a la Ley de Aeronutica y al propio contrato de transporte, los
daos por el transporte areo ser indemnizado conforme a los lmites
establecidos por el Convenio deVarsovia, de acuerdo al cual afirma el monto a
pagar es la suma de cinco mil trescientos diez dlares americanos con
cincuenta centavos; Tercero.- Que, tanto el Juez como el Colegiado Superior
han amparado la demanda en parte ordenando a la accionada pagar a la
demandante la suma de cinco mil trescientos diez dlares americanos con
cincuenta centavos, para lo cual se han sustentado en la gua area que
contiene disposiciones referentes a la responsabilidad de la transportista DHL,
as como en el convenio de Varsovia y la Ley de Aeronutica Civil, nmero
veinticuatro mil ochocientos ochentids; Cuarto.- Que, estando al texto del
artculo veintitrs de la precitada Ley de Aeronutica Civil [3], norma especial
que como tal prima sobre la general, en el transporte internacional de
mercancas la responsabilidad del transportador se limita a los montos
establecidos en el Convenio de Varsovia; leyndose del literal b del punto dos,
del artculo veintids del citado Convenio, que: en el transporte de mercanca
la responsabilidad del transportista se limitar a la suma de diecisiete derechos
especiales de giro por kilogramo, salvo declaracin especial de valor hecha por
el expedidor en el momento de la entrega del bulto al transportista...; agrega
dicho articulado en este caso el transportista estar obligado a pagar el
importe de la suma declarada, al menos que pruebe que ste es superior al
valor real al momento de la entrega; de donde puede concluirse que el
transportista no responder sino por el monto declarado cuando de tal caso se

trate, que es lo que ocurre en autos, razn por la cual la recurrida se ha
sustentado en las normas debidas con correcta interpretacin; Quinto.- Que, en
el presente recurso se viene acusando la inaplicacin del artculo mil
trescientos veintiocho del Cdigo Civil, para lo cual se sostiene que, conforme a
dicha norma, es nula toda estipulacin que excluya o limite la responsabilidad
por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien este se
haga valer, y que en ese sentido, existiendo una clusula de limitacin en la
gua area de fojas ciento cuarenticinco, no se debi considerar como sustento
para desestimarse la pretensin indemnizatoria en lo referente al lucro cesante
y al dao moral; Sexto.- Que, si bien la gua area establece limitaciones a la
responsabilidad por parte de la transportista, ello lo hace con sujecin a las
normas del Convenio de Varsovia que as lo disponen, las que adems no son
contradictorias con el artculo mil trescientos veintiocho, pues de conformidad
con el artculo veinticinco del propio Convenio no son aplicables las limitaciones
reseadas del artculo veintids si se prueba que el dao es resultado de una
accin u omisin dolosa por el transportista o sus dependientes, con intencin
de causar dao, o con temeridad y sabiendo que probablemente se causara
dao, con lo cual el transportista no puede excluirse de responsabilidad en
caso de haber actuado con dolo o culpa inexcusable; ms en los autos, las
instancias no han establecido que la actora haya incurrido en dolo o culpa
inexcusable, de modo que la aplicacin del artculo mil trescientos veintiocho
no modifica en lo absoluto lo resuelto por las instancias de mrito [4], no
correspondiendo a este tribunal variar los hechos establecidos por los rganos
inferiores al no ser fin que para el recurso de casacin disponga el artculo
trescientos ochenticuatro del Cdigo Procesal Civil [5]; Stimo.- Que, tambin
ha sealado el impugnante que se ha debido aplicar por las instancias
inferiores el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
argumentndose que la Sala Superior desestim los extremos del lucro
cesante y dao moral por no estar regulados en el Convenio de Varsovia, con
lo que se dej de administrar justicia, pues ante el vaco legal se debi aplicar
los principios generales de derecho; sin embargo, tal afirmacin es inexacta,
porque los juzgadores han desestimado los extremos referidos de lucro
cesante y dao moral en mrito al artculo veintids del Convenio de Varsovia,
el que no contiene un vaco legal y, por el contrario justamente al limitar la
responsabilidad del transportista en caso como el de autos al valor sealado
para la mercadera a transportar excluye los conceptos de lucro cesante y dao
moral [6]; constituyendo respaldo de tal determinacin el no poder atribuirse al
transportista responsabilidad por efectos derivativos del incumplimiento de su
contrato de transporte de carga por hechos desconocidos por su parte, como
son las condiciones particulares del contrato que sobre la misma mantena la
actora con su cliente, pues lo contrario dara lugar a un abuso en el ejercicio del
derecho que la ley no ampara conforme al artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil; Octavo.- Por tales consideraciones, de conformidad con el artculo
trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil; declararon INFUNDADO el
recurso de casacin de fojas doscientos sesentiuno, interpuesto contra la
resolucin de vista de fojas doscientos cincuentitrs, su fecha doce de agosto
del dos mil dos; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos
del recurso, as como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal;
Peruano; en los seguidos por Laposik S.A. contra DHL International S.R.L.,
sobre Indemnizacin; y los devolvieron.
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS AVALOS

SI SE BUSCA LA INEFICACIA DE LOS ACTOS DE UN REPRESENTANTE
QUE EXCEDI SUS FACULTADES EL REPRESENTANTE ES
LITISCONSORTE NECESARIO?
SI EST PENDIENTE DE RESOLVER UNA ACCIN POPULAR CONTRA EL
NOMBRAMIENTO DEL PRESIDENTE DEL CONSEJO DIRECTIVO CABE
PEDIR LA NULIDAD DE LAS ACTAS Y ACUERDOS ADOPTADOS?
SI YA SE ACCION LA TERCERA EL TERCERISTA PUEDE PEDIR LA
SUSPENSIN DE UNA MEDIDA CAUTELAR?
LA DEMANDA DE TERCERA DE PROPIEDAD HASTA CUNDO PUEDE
SER INTERPUESTA?
LA FECHA DE LA TRANSFERENCIA DEL BIEN A FAVOR DEL TERCERISTA IMPLICANCIAS DENTRO DEL PROCESO DE TERCERA DE PROPIEDAD
LA MINUTA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO TIENE
MRITO EJECUTIVO?
SI SE BUSCA LA INEFICACIA DE LOS ACTOS DE UN REPRESENTANTE

QUE EXCEDI SUS FACULTADES EL REPRESENTANTE ES
LITISCONSORTE NECESARIO?
CAS. N 3651-2001
Demandante :
Minas Arirahua S.A.
Demandado :
EXSA S.A
Asunto
:
Ineficacia de acto jurdico
Fecha
:
18 de octubre del 2002 (El Peruano 30-06-2003)
Las instancias de mrito se encontraban obligadas no solo a integrar al
recurrente como litisconsorte en la relacin jurdica procesal, sino tambin a
ordenar su emplazamiento con la demanda y ello no responde nicamente al
hecho de que sus argumentos serviran de aporte para una sentencia vlida, en
tanto que el recurrente tuvo participacin directa en el acto que se pretende su
ineficacia, sino a adems al derecho que tiene toda persona de obtener tutela
jurisdiccional efectiva a fin de ejercer su derecho de defensa.
CAS. N 3651-2001 - LIMA
Lima, dieciocho de octubre del dos mil dos.
DE LA REPUBLICA; vista la causa en Audiencia Pblica de la fecha y;
producida la votacin con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: 1.MATERIA DEL RECURSO: Se trata de los recursos de casacin interpuestos a
fojas quinientos ochentiocho y quinientos por EXSA Sociedad Annima y don
Alejandro Gubbins Granger representado por don Carlos Hamann Garca
Belaunde, respectivamente, contra la resolucin de vista de fojas quinientos
setentisis, su fecha diez de setiembre del dos mil uno, expedida por la Quinta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la apelada de
fojas cuatrocientos once, su fecha treinta de marzo del mismo ao, que declara
fundada la demanda en todos sus extremos y, en consecuencia, en relacin a
Minas Arirahua Sociedad Annima se declara la ineficacia del acto jurdico
consistente en la aceptacin de la letra de cambio cuya copia obra a fojas
ciento trece; e ineficacias respecto de ella los actos derivados de dicha
cambial, con costos y costas; confirmaron la resolucin nmero ocho de fojas
cuatrocientos treintinueve, su fecha 15 de mayo del dos mil uno, que declara
improcedente la nulidad interpuesta e incorpora al proceso a don Alejandro
Gubbins Granger, debiendo entenderse dicha intervencin como litisconsorcial. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Concedido los recursos de casacin a fojas
quinientos noventa y seiscientos diecisis, fueron declarados procedentes por
este Supremo Tribunal mediante resoluciones de fecha cuatro de abril de dos
mil dos, por las denuncias relativas a la inaplicacin de normas de derecho
material acusada por EXSA Sociedad Annima y por la contravencin de la
normas que garantizan el derecho a un debido proceso invocada por don
Alejandro Gubbins Granger. 3.- CONSIDERANDOS: Primero.- Que, respecto al

recurso interpuesto por EXSA Sociedad Annima por la denuncia de
inaplicacin de normas de derecho material, ste se fundamenta en que el
Colegiado no ha aplicado los artculos 2012 y 2013 del Cdigo Civil, referidos,
al principio de publicidad y al de legitimacin registral, respectivamente,
estableciendo este ltimo que el contenido de la inscripcin se presume cierto y
produce todos sus efectos mientras no se rectifique o se declare judicialmente
su invalidez, por lo que procedieron contratar a la actora, conforme se puede
corroborar del certificado correspondiente emitido por el Registro Pblico de
Minera, donde se deja constancia de los alcances de las facultades del
representante de la empresa demandante. Segundo.- Que, en relacin al
recurso formulado por don Alejandro Gubbins Granger, representado por don
Carlos Hamann Garca Belande, se sustenta en la contravencin de normas
que garantizan el debido proceso, indicndose que en los literales d), e), f), g),
i), j), k), y l) del rubro 2.2 del mencionado escrito de casacin correspondientes
al punto ii, se precisan los motivos del recurso. Tercero.- Que, estando a que
uno de los anotados recursos ha sido declarado procedente por una denuncia
adjetiva, es menester resolverlo con anterioridad, toda vez que de resultar
fundado la consecuencia inmediata es la nulidad de actuados, por
consiguiente, devendra en innecesario emitir pronunciamiento sobre el recurso
cuya procedencia obedeci a una cuestin sustantiva. Cuarto.- Que, hay que
anotar que a fojas ciento cincuentisis la empresa Minas Arirahua Sociedad
Annima interpuso demanda sobre la ineficacia de acto jurdico realizado con
fecha quince de noviembre del mil novecientos noventinueve por don Alejandro
Gubbins, alegando que ste ltimo en su calidad de Gerente General, pese a
no contar con las facultades de representacin respectivas, pretendi asumir
en forma ilegal una obligacin a nombre de la actora a favor de la empresa
EXSA Sociedad Annima, mediante la aceptacin de una letra de cambio por la
suma de sesenticuatro mil sesenticinco dlares americanos con quince
centavos; debiendo precisarse que la demanda solo estaba dirigida contra la
empresa acreedora EXSA Sociedad Annima. Quinto.- Que, el artculo 161 del
Cdigo Civil establece que el acto jurdico celebrado por el representante,
excediendo los lmites de las facultades que se le hubiere conferido o
violndolas, es ineficaz con relacin al representado; sin perjuicio de las
responsabilidades que resulten frente a ste y a terceros. Sexto.- Que, de los
considerandos, precedentes fluye que don Alejandro Gubbins Granger, cuyas
facultades en el acto materia de controversia son cuestionadas por la actora,
ha sido parte en la relacin jurdica sustantiva, siendo evidente que los
resultados del presente proceso van a afectarlo de manera directa generndole
responsabilidad; pues de declararse fundada la demanda incoada, tal como ha
resuelto las instancias de mrito, quien tendra la obligacin de asumir la deuda
contenida en la cambial en referencia sera el sindicato recurrente. Sptimo.Que, sin embargo, no obstante que a fojas cuatrocientos veintiocho, don
Alejandro Gubbins Granger solicit la nulidad de actuados sustentada en que
su persona es un litisconsorte necesario de la demandada, que tiene el
derecho de ejercer su defensa; el Juez mediante resolucin de fojas
cuatrocientos treintinueve, si bien admiti la calidad de litisconsorte necesario
del mencionado recurrente, declar infundada la nulidad; y, la Sala Superior a
fojas quinientos setentisis, confirm dicha decisin, pero a diferencia del
juzgador neg al recurrente la calidad indicada. Octavo.- Que, al respecto,
debe sealarse que las instancias de mrito se encontraban obligadas no solo

a integrar al mencionado impugnante como litis consorte a la presente relacin
jurdica procesal; sino tambin a ordenar su emplazamiento con la demanda y
ello no responde nicamente al hecho de que sus argumentos serviran de
aporte para el logro de una sentencia vlida en tanto que el recurrente tuvo
participacin directa en el acto cuestionado, sino adems al derecho que tiene
toda persona de obtener tutela jurisdiccional efectiva a fin de ejercer su
derecho de defensa, conforme seala el artculo I del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil, concordado con el artculo 139 inciso 14) de la
Constitucin Poltica del Per [1]. Noveno.- Que, en efecto, el debido proceso
tiene por funcin asegurar los derechos fundamentales consagrados en la
Constitucin Poltica, dando a toda persona la posibilidad de recurrir a la
justicia a fin de obtener la tutela jurisdiccional de los derechos individuales, a
travs de un procedimiento legal en el que se d oportunidad razonable y
suficiente de ser odo, ejercer el derecho de defensa, de producir prueba y de
obtener una sentencia que decida la causa dentro de un plazo preestablecido
en la ley procesal. Dcimo.- Que, en consecuencia, habindose presentado un
vicio de Nulidad insubsanable y de conformidad con lo dispuesto en el artculo
176 in fine Cdigo Procesal Civil, se configuran la causal relativa a la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso.
4.- DECISIN: 4.1 Por tales consideraciones y en aplicacin del numeral 2.4
del inciso 2 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto mediante escrito de fojas quinientos noventids por don
Alejandro Gubbins Granger representado por don Carlos Hamann Garca
Belaunde; en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas quinientos
setentisis, su fecha diez de setiembre del dos mil uno, expedida por la Quinta
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; e INSUBSISTENTE la
sentencia apelada de fojas cuatrocientos once, su fecha treinta de marzo del
mismo ao, y NULO TODO LO ACTUADO hasta la resolucin de fojas
doscientos cincuenticinco, su fecha veintitrs de noviembre del dos mil,
nicamente en el extremo que se declara saneado el proceso. 4.2.
ORDENARON el reenvo de la causa al Juez de primera instancia a fin de que
cumpla con notificar con la demanda a don Alejandro Gubbins Granger
conforme a lo expuesto; en los seguidos por Minas Arirahua Sociedad
Annima, sobre ineficacia del acto jurdico. 4.3. DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad;
y los devolvieron.- SS. SILVA VALLEJO; TORRES CARRASCO; CARRILLO
HERNANDEZ; QUINTANILLA QUISPE
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL SEOR
SUPREMO DOCTOR JORGE CARRION LUGO son como sigue:
VOCAL
CONSIDERANDOS: Primero.- Que, el recurso de casacin propuesto

por el representante de don Alejandro Gubbins Granger ha sido declarado
procedente mediante la resolucin de esta Sala Suprema de fecha cuatro de
abril del ao en curso, por la causal prevista en el inciso 3 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil, concretamente por la motivaciones alegadas en los
literales d), e), f), g), i), j), k) y l) del rubro 2.1 del escrito de fecha dos de
octubre del dos mil uno. Segundo.- Que, analizados los fundamentos
expuestos en cada uno de los citados literales, el suscrito considera que no

existe contravencin de las normas trascendentales que garantizan el derecho
a un debido proceso que conduzcan a declarar fundado el recurso por dicha
causal. Es ms, don Alejandro Gubbins Granger, conforme aparece de la
sentencia de vista, no solo ha sido incorporado como litisconsorte, sino tambin
ha apelado de la sentencia de primera instancia, con cuyo medio impugnatorio
ha podido en todo caso ofrecer los medios probatorios que permite el
ordenamiento procesal. Tercero.- Que, por consiguiente, a criterio del suscrito,
la Sala de mrito ha debido pronunciarse sobre la causal de inaplicacin de
una norma de derecho material por la cual declar tambin procedente el
recurso de casacin interpuesto por el apoderado de EXSA Sociedad Annima,
es decir por los errores in iudicando denunciados. Por tales razones anotadas
y teniendo en cuenta que existen cuatro votos conformes que hacen la
resolucin declarando fundado el recurso por la causal relativa a la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, el
suscrito se abstiene de pronunciarse por la causal de inaplicacin de una
norma sustantiva.
S. CARRIN LUGO
SI EST PENDIENTE DE RESOLVER UNA ACCIN POPULAR CONTRA EL

NOMBRAMIENTO DEL PRESIDENTE DEL CONSEJO DIRECTIVO CABE
PEDIR LA NULIDAD DE LAS ACTAS Y ACUERDOS ADOPTADOS?
Exp. N 1559-99
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Roxana Reyes Tello
Demandado :
Instituto Peruano de Seguridad Social
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico
Fecha
:
19 de agosto de 1999
El hecho de que la actora tenga pendiente un proceso de accin popular ante
la Sala de Derecho Pblico contra la Presidencia del Consejo de Ministros, no
le faculta a plantear la nulidad de las actas y los acuerdos tomados por el
Instituto Peruano de Seguridad Social, ya que mientras no se declare la
inconstitucionalidad de las resoluciones en las que se designa al Presidente del
Consejo de Directivo, los acuerdos y actas de las sesiones ordinarias y
extraordinarias conservaran toda su validez.
Exp. N 1559-99
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
Lima, diecinueve de agosto de mil novecientos noventinueve.
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Vocal ponente el seor Zalvidea

Queirolo; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que,
como lo dispone el artculo sexto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil para
ejercitar una accin es necesario tener legtimo inters para obrar y el artculo
220 del mismo cuerpo de leyes, faculta que la nulidad a que se contrae el
artculo 219 del mismo puede ser alegada por quien tenga inters o por el
Ministerio Pblico. Segundo.- Que, como es de verse de la demanda de fojas
treintitrs la misma pretende la nulidad del acto jurdico del acta de la tercera
sesin extraordinaria del consejo directivo del Instituto Peruano de Seguridad
Social de fecha ocho de junio de mil novecientos noventiocho, y sus
respectivos acuerdos, especficamente el Acuerdo S-3 I.P.S.S-98 que acord
aceptar la renuncia de Manuel Antonio Vsquez Perales a cargo del gerente
general del Instituto Peruano de Seguridad Social, as como todas las actas de
las sesiones del consejo directivo del referido instituto, sean ordinarias y
extraordinarias con sus respectivos acuerdos desde el ocho de junio de mil
novecientos noventiocho hasta la fecha de la demanda, y la actora sustenta
dicha pretensin en los hechos materia de la nulidad lo hace como
consecuencia una accin popular que actualmente se encuentra en trmite la
que impuls a los funcionarios a realizar actos ilegales, los que son nulos.
Tercero.- Que, el hecho que la actora tenga pendiente un proceso de accin
popular [1] ante la Sala de Derecho Pblico contra la Presidencia del Consejo
de Ministros, como es de verse de la copia del dictamen fiscal de fojas cuatro y
del escrito de fojas veintisiete, ello no le faculta a poder plantear en va de
nulidad de acto jurdico las de las actas ordinarias y extraordinarias y los
respectivos acuerdos tomados por el Instituto Peruano de Seguridad Social,
desde el ocho de junio de mil novecientos noventiocho ya que mientras no se
declare la inconstitucionalidad de las resoluciones en las cuales se designa al
referido seor Manuel Antonio Vsquez Perales, como presidente ejecutivo del
consejo directivo del Instituto Peruano de Seguridad Social y como
representante del Estado de dicho organismo, los acuerdos y actas de las
sesiones ordinarias y extraordinarias del consejo directivo del Instituto Peruano
de Seguridad Social conservan toda su validez [2]. Por cuyas razones y en
aplicacion del inciso 1) del artculo 427 del Cdigo Procesal Civil [3];
CONFIRMARON el auto apelado de fojas cincuentinueve, su fecha once de
marzo de mil novecientos noventinueve que declara improcedente la demanda
de fojas treintids; y los devolvieron; en los seguidos por doa Roxana Reyes
Tello con el Instituto Peruano de Seguridad Social sobre nulidad de acto
jurdico.
SS. BARREDA MAZUELOS / ZALVIDEA QUEIROLO / CHAHUD
SIERRALTA
SI YA SE ACCION LA TERCERA EL TERCERISTA PUEDE PEDIR LA

SUSPENSIN DE UNA MEDIDA CAUTELAR?
Exp. N 739-99
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
Demandante :
Ral Vsquez Beltrn
Demandado :
Julio Centeno Vsquez
Asunto
:
Fecha
:
9 de setimbre de 1999
No procede interponer la suspensin de la medida cautelar si se viene
tramitando una tercera, pues de ser favorable este pedido para el tercerista se
estara resolviendo sobre lo mismo.
Exp. N 739-99
Lima, nueve de setiembre de mil novecientos noventinueve.
AUTOS Y VISTOS: interviniendo como ponente el seor Ramos
Lorenzo; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, estando tramitndose el proceso
de tercera excluyente de dominio cuya pretensin, de ser favorable al
tercerista, resolver lo mismo que pretende en el trmite instaurado, existiendo
pendencia, no puede intentar el mismo petitorio, siendo de aplicacin el artculo
438 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil [1]: CONFIRMARON por mayora, el auto
apelado corriente en copia certificada a fojas sesentids, su fecha veintiuno de
setiembre de mil novecientos noventiocho, que declara improcedente la
suspensin de la medida cautelar solicitada en los seguidos por don Ral
Vsquez Beltrn con don Julio Centeno Vsquez sobre obligacin de dar suma
de dinero; y los devolvieron.
SS. FERREIRA VILDOZOLA / LAMA MORE
EL VOTO DEL SEOR RAMOS LORENZO, ES COMO SIGUE:
AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Primero.- Que, nada prohbe a
quien ha interpuesto una tercera excluyente solicitar la suspensin de la
medida cautelar que lo perjudica anexando ttulo de propiedad registrado.
Segundo.- Que a efectos son distintas la suspensin del proceso de ejecucin
que opera con la interposicin de la tercera y la suspensin de la medida
cautelar, prevista en el artculo 539 del Cdigo Procesal Civil [2], de manera
que obtenida la suspensin de dicha medida carecera de objeto continuar con
la tercera [3]: MI VOTO es por que se declare NULO el auto apelado corriente
en copia certificada a fojas sesentids, su fecha veintiuno de setiembre de mil
novecientos noventiocho y que el A-quo EMITA nueva resolucin conforme a
ley.
SS. RAMOS LORENZO
LA DEMANDA DE TERCERA DE PROPIEDAD HASTA CUNDO PUEDE

SER INTERPUESTA?
CAS. N 4367-2001
Demandante :
Lenn Arsenio Bustamante Ojeda
Demandado :
Banco Regional del Norte y otra
Asunto
:
Tercera de propiedad
Fecha
:
16 de diciembre del 2002 (El Peruano, 30/05/2003)
Cuando el artculo 534 del Cdigo Procesal Civil alude a que la demanda de
tercera puede interponerse antes del inicio del remate se refiere al acto de
subasta, es decir, al momento en que se materializa el remate, ya sea con la
entrega del bien al postor favorecido o con su adjudicacin al acreedor cuando
ha sido solicitado por este; mas no alude al comienzo de las diligencias del
remate, que abarca tanto la primera convocatoria como las sucesivas.
CAS. N 4367-2001 - SULLANA
Lima, diecisis de diciembre del dos mil dos.
DE LA REPUBLICA: Vista la causa en Audiencia Pblica de la fecha, y
producida la votacin con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia: 1.MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas
ciento sesentiocho por don Arsenio Bustamente Ojeda contra la resolucin de
vista de fojas ciento cincuentinueve, su fecha nueve de noviembre del dos mil
uno, expedida por la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Sullana, que
confirma la sentencia apelada de fojas ciento quince, su fecha tres de agosto
del mismo ao, que declara improcedente la demanda de fojas once formulada
por don Lenis Arsenio Bustamante Ojeda, sobre tercera de propiedad, con lo
dems que contiene. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Concedido el recurso de
casacin a fojas cientos setenticinco, fue declarado procedente por este
Supremo Tribunal mediante resolucin de fecha veintiuno de mayo del ao en
curso, por la causal prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil, relativa a la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso. 3.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurrente
fundamenta su recurso, exponiendo que el artculo 534 del Cdigo Procesal
Civil [1], establece que la tercera de propiedad puede interponerse en
cualquier momento antes de que se inicie el remate del bien, refirindose la
norma a la subasta del mismo y no a que se haya sealado fecha para el
remate y; que estando a que en el presente caso, no se ha producido el
remate, la demanda poda interponerse en cualquier momento antes de que se
inicie el mismo, en consecuencia, se ha infringido lo dispuesto en el
mencionado artculo, al haberse declarado improcedente la demanda.
Segundo.-Que constituye principio de la funcin jurisdiccional la observancia
del debido proceso y la tutela jurisdiccional, conforme lo ha previsto el inciso 3
del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado; lo que ha sido recogido
por el artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, al establecer
que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el
ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido
proceso. Tercero.-Que el artculo 533 del Cdigo de Procesal Civil [2], seala
que la tercera se entiende con el demandante y el demandado, solamente
puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por medida cautelar o
para la ejecucin o en el derecho preferente a ser pagado con el precio de tales
bienes y; que conforme seala el artculo 534 del acotado Cdigo, la tercera
de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes de que se inicie
el remate del bien. Cuarto.- Que, el procedimiento del remate est regulado en
nuestro ordenamiento procesal civil, bajo el Sub captulo Segundo, del
Captulo, Ttulo y Seccin Quintas; en el que se advierte que existen actos
preliminares al remate propiamente dicho como son la tasacin convocatoria a
remate judicial y publicidad de sta ltima. Quinto.- Que se aprecia de fojas
once, la demanda de tercera de propiedad interpuesta con fecha ocho de
agosto del dos mil, por don Lenn Arsenio Bustamante Ojeda contra el Banco
Regional del Norte y doa Bertha Isabel Temoche, con la finalidad de dejarse
sin efecto el remate ordenado en la causa nmero cero cincuentisiete guin
noventinueve C, sobre inmueble situado en la calle Grau nmero mil
cuatrocientos treintitrs, Sullana; bajo el argumento de que ste no puede
ejecutarse por pertenecer a la sociedad conyugal conformada por la
demandada y el recurrente, la misma que constituye un patrimonio autnomo
en donde ninguno de sus copartcipes es propietario de porcin alguna al
respecto de los bienes que la conforman. Sexto.- Que, las instancias de mrito
han declarado la improcedencia de dicha demanda por extempornea, pues
consideraron que la misma se interpuso cuando ya se haba iniciado el remate,
que sucedi con el anuncio de la primera convocatoria, por lo que el tercerista
ha infringido lo dispuesto en el artculo 534 del Cdigo Procesal Civil. Sptimo.Que, al respecto cuando a norma procesal acotada alude a que la demanda de
tercera puede imponerse antes del inicio del remate se refiere al acto de
subasta, es decir, al momento en que se materializa el remate, ya sea con la
entrega del bien al postor que se vio favorecido o con su adjudicacin al
acreedor cuando ello ha sido solicitado por este; mas no alude de ningn modo
al comienzo de las diligencia del remate que abarca tanto la primera
convocatoria como las sucesivas a ella de haberse producido [3]. Octavo.- Que,
en consecuencia, al haberse interpuesto la presente demanda sin que se haya
efectuado la adjudicacin del bien (objeto de remate) a determinado postor o al
acreedor, su presentacin resulta oportuna; por consiguiente, en el caso que
nos ocupa se ha presentado la causal prevista en el inciso 3 del artculo 386
del Cdigo Procesal Civil, relativa a la contravencin de las normas que
garantizan el derecho de un debido proceso. 4.- DECISIN: Por tales
consideraciones y en aplicacin de lo dispuesto en el numeral 2.3 del inciso 2
del articulo 396 del Cdigo Procesal Civil: 4.1 Declararon FUNDADO el recurso
de casacin interpuesto a fojas ciento sesentiocho por don Arsenio Bustamante
Ojeda; en consecuencia, NULA la resolucin de vista a fojas ciento
cincuentinueve, su fecha nueve de noviembre del dos mil uno, expedida por la
Sala Mixta de la Corte Superior de Sullana, e INSUBSISTENTE la sentencia
apelada de fojas ciento quince, su fecha tres de agosto del mismo ao. 4.2
ORDENARON el reenvo de la causa al Juez de primera instancia a fin de que
cumpla con expedir nuevo fallo con arreglo a ley; en los seguidos con doa
Bertha Isabel Temoche Chapilliquen y otro, sobre tercera de propiedad. 4.3

Peruano bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. SILVA VALLEJOS; CARRION LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNANDEZ; QUINTANILLA QUISPE
LA FECHA DE LA TRANSFERENCIA DEL BIEN A FAVOR DEL TERCERISTA IMPLICANCIAS DENTRO DEL PROCESO DE TERCERA DE PROPIEDAD
Cas. N 3743-2001 LIMA
Demandante :
Juan Francisco Mesones Arvalo y otra
Demandado :
Raymond Rodas Mendoza
Asunto
:
Tercera de propiedad
Fecha
:
25 de octubre del 2002 (El Peruano, 30/05/2003)
Para efectos de la tercera basta conocer la fecha de transferencia a favor de
los demandantes y esclarecer si dicha fecha es anterior o no a la inscripcin de
la medida de embargo, sin tener en cuenta el momento en que se orden
judicialmente esta ltima ni requerirse que el acto de compraventa haya sido
inscrito en los Registros Pblicos con anterioridad a la inscripcin de la medida,
pues es con el consentimiento de las partes con que se perfecciona la
transferencia.
CAS. N 3743-2001 - LIMA
Lima, veinticinco de octubre del dos mil dos.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA: Vista la causa en la Audiencia Pblica de la fecha y, producida la
votacin con arreglo a Ley, se emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL
RECURSO: Que, se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas
doscientos diecisiete por don Raymond Rodas Mendoza contra la resolucin de
vista de fojas doscientos once, su fecha veintisis de junio del dos mil uno,
expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
revocando la sentencia apelada de fojas ciento treinticinco, su fecha veintiocho
de diciembre del dos mil, que declara infundada en todos sus extremos la
demanda; y reformndola, la declararon fundada; en consecuencia, se dispone
cancelar la medida de embargo en forma de inscripcin; sobre tercera de
propiedad. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Que, concedido el recurso a fojas doscientos
veintiuno, fue declarado procedente por este Supremo Tribunal, mediante
resolucin de fecha nueve de abril del ao en curso, por las causales relativas
a la aplicacin indebida del artculo 949 del Cdigo Civil y la inaplicacin del
artculo 2014 del acotado Cdigo [1]. 3. CONSIDERAMOS: Primero.- Que,

pronuncindose sobre la aplicacin indebida del artculo 949 del Cdigo Civil,
se advierte, en efecto que a fojas siete la Notario Pblico certifica que la parte
vendedora an no ha firmado la escritura pblica de compraventa; por lo tanto,
deviene en un error in cogitando concluir que los terceristas sean los titulares
del inmueble materia de litigio [2]; adems, segn se comprueba del
acompaado de la casacin nmero tres mil setecientos cuarenticinco guin
dos mil uno, sobre rescisin de contrato, se observa que el recurrente ha
obtenido sentencia firme que declara fundada la demanda, en consecuencia,
resuelto el contrato de compraventa del lote originario, se ordeno la devolucin
del inmueble materia de controversia. Segundo.- Que, sobre la inaplicacin del
artculo 2014 del Cdigo Civil tambin se corrobora dicho error in iudicando,
pues en la ficha registral anexada en la demanda an aparece como propietaria
la Asociacin emplazada y no los terceristas [3]. Tercero.-Que, una de las
caractersticas que tiene el derecho de propiedad es su exclusividad. Para que
se ampare la tercera de dominio es necesario acreditar la propiedad del bien
objeto de litigio, situacin que no se da en el presente caso. En puridad, la
sentencia apelada se ajusta a lo actuado y al derecho, no ocurriendo lo mismo
con la resolucin recurrida. 4. DECISIN: 4.1) Declararon FUNDADO el
recurso de casacin que obra a fojas doscientos diecisiete interpuesto por don
Raymond Rodas Mendoza; en consecuencia, CASARON la resolucin de vista
de fojas doscientos once, su fecha veintisis de junio del dos mil uno, expedida
por la Tercera Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de Lima. 4.2)
Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas
ciento treinticinco, su fecha veintiocho de diciembre del dos mil, que declara
infundada en todos sus extremos la demanda; con lo dems que contiene. 4.3)
Dispusieron la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por don Juan Francisco
Mesones Arvalo y otra, sobre tercera de propiedad; y los devolvieron. SS.
SIVA VALLEJO; CARRION LUGO; TORRES CARRASCO; CARRILO
HERNANDEZ
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR VOCAL SUPREMO DOCTOR
VICTORIANO QUINTANILLA QUISPE son como sigue:
CONSIDERANDO: Primero.- Que, en el presente caso, el recurrente
acusa la aplicacin indebida del artculo 949 del Cdigo Civil, sosteniendo que
de acuerdo a la ficha registral anexada en la demanda, los terceristas no
aparecen como propietarios del lote materia de litigio; adems se advierte que
la escritura pblica de compra venta en la que amparan los actores, carece de
la firma de la Asociacin vendedora, conforme a la certificacin efectuada por la
del Notario Pblico doa Betriz Zevallos Giampetri. Segundo.- Que, el mismo
modo acusa la inaplicacin del artculo 2016 del acotado Cdigo [4],
consagratorio del principio de buena fe registral, pues en autos se aprecia que
la propietaria del lote materia es la Asociacin emplazada y no los
demandantes. Tercero.- Que se aprecia de fojas quince, la demanda
interpuesta por don Juan Francisco Mesones Arvalo y doa Virginia Flores
Olaya de Mesones, sobre acumulacin objetiva de pretensiones en va de
proceso abreviado de tercera de propiedad, contra don Raymond Rodas
Mendoza y la Asociacin de Pequeos Industriales y Comerciales de la

Urbanizacin Panamericana Norte- APIC a fin de que se levante el embargo
trabado sobre su propiedad, ubicado en el sublote cero cuatro, sito en Gerardo
Unger nmero tres mil cuatrocientos diecinueve, urbanizacin Panamericana
Norte, distrito de Independencia con un rea de trescientos veintisiete punto
ochentiuno metros cuadrados, suspendindose de esta manera la ejecucin de
dicho embargo. Cuarto.- Que, asimismo, el emplazado don Raymond Rodas
Mendoza en su escrito que obra a fojas cuarentiuno, sostiene que la medida
cautelar mencionada fue ordenada mediante resolucin de fecha dieciocho de
diciembre del mil novecientos noventisis, la cual constituye fecha cierta por
constar en instrumento pblico como son los actuados judiciales y tiene
preferencia al ser anterior al otorgamiento de la escritura pblica de
compraventa, a favor de los demandantes realizado el veinticuatro de febrero
de mil novecientos noventisiete; en el mismo sentido, refiere que dicha medida
cautelar ha sido presentada y registrada con fechas anteriores a la
presentacin del ttulo de propiedad de los actores y su correspondiente
inscripcin en Registros Pblicos. Quinto.- Que, hay que tener en cuenta lo
dispuesto en el artculo 2022 del Cdigo Civil, que establece lo siguiente: Para
oponer derechos reales a quienes tambin tienen derechos reales sobre los
mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad
al de aqul a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza
se aplican las disposiciones del derecho comn Sexto.-Que, en el presente
caso, el derecho de propiedad que corresponde a los actores, es un derecho
real de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 881 del mencionado Cdigo
Sustantivo; y, el derecho del emplazado embargante es uno carcter personal
por tratarse del cobro de una suma dineraria, esto es del cumplimiento de una
obligacin; siendo esto as al coexistir derechos de diferente naturaleza, resulta
de aplicacin el segundo prrafo del mencionado artculo 2022 [5], que nos
remite al derecho comn para la solucin de la presente controversia.
Sptimo.- Que, por tal situacin no resulta pertinente para dilucidar la presente
causa, lo dispuesto en los artculos 2014 y 2016 del acotado Cdigo Civil, toda
ves que este ltimo artculo se aplica para el primer supuesto de la mencionada
norma por estar vinculados los actos, respecto de un mismo inmueble, a
derechos de igual naturaleza (derechos reales ), en cuyo caso la prioridad en el
tiempo de la inscripcin s determina la preferencia de los derechos que otorga
el Registro Pblico. Octavo.- Que, siendo aplicables las disposiciones del
derecho comn, debe estarse a lo dispuesto en los artculos 1529 y 949 del
mencionado Cdigo Sustantivo [6], segn los cuales los demandantes son
propietarios desde que naci la obligacin de enajenar el inmueble materia de
litigio, bastando para efectos de la tercera, conocer la fecha de transferencia a
favor de los actores y esclarecer si dicha fecha es anterior o no a la inscripcin
de la medida, sin tener en cuenta el momento en que se orden judicialmente
esta ltima, ni requerirse que el acto de compra venta haya sido inscrito en
Registros Pblicos con anterioridad a la inscripcin de la medida, pues
conforme a lo ya anotado, es con el consentimiento de las partes con que se
perfecciona la transferencia y no con la inscripcin registral, la que slo declara
derechos mas no los constituye [7]. Noveno.- Que, en consecuencia, conforme
aparece de los resuelto en las sentencias de mrito la presentacin ante
Registros Pblicos para la inscripcin de la medida cautelar en referencia ha
sido efectuada el tres de marzo de mil novecientos noventisiete, llegndose a
materializar la misma con fecha veinte de junio del mismo ao, esto es, con
posterioridad a la formalizacin de la compra venta, a favor de los actores;
motivo por el cual la demanda merece ser amparada. Por tales
consideraciones: MI VOTO es porque se declare INFUNDADO el recurso de
casacin interpuesto a fojas doscientos diecisiete por Raymond Rodas
Mendoza; en consecuencia, NO CASARON la resolucin de vista de fojas
doscientos once, su fecha veintisis de junio del dos mil uno, CONDENARON
al recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal;
Peruano.
S. QUINTANILLA QUISPE
LA MINUTA DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO TIENE

MRITO EJECUTIVO?
Cas. N 2612-02 LIMA
Demandante :
Banco Wiese Sudameris
Demandado :
MONTJOY Guizado E.I.R.L.
Asunto
:
Fecha
:
17 de enero del 2003 (El Peruano, 30/05/2003)
Cuando el artculo 10 del D. Leg. N 299 seala que el contrato de
arrendamiento financiero tiene mrito ejecutivo est haciendo mencin al
contrato de arrendamiento financiero descrito en el artculo 8 del mismo cuerpo
legal, segn el cual el contrato se celebrar por escritura pblica. Por otro lado,
debe entenderse que el proceso ejecutivo, mecanismo procesal a travs del
cual se ejecutan judicialmente las obligaciones derivadas del contrato de
arrendamiento financiero, es un proceso eminentemente formal y sumarsimo,
que debe reunir en forma estricta todos los requisitos establecidos en la ley,
como una garanta del debido proceso.
CAS. N 2612-02 - LIMA
Lima, diecisiete de enero del dos mil tres.
LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA, vista la causa dos mil seiscientos doce - dos mil dos; en
audiencia pblica el da de la fecha, y producida la votacin con arreglo a Ley
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso
de Casacin interpuesto por el Banco Wiese Sudameris contra la sentencia de
vista de fojas ciento cuarentinueve, su fecha veinte de junio del dos mil dos,
expedida por laTercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
confirmando la sentencia apelada de fojas ciento nueve, su fecha veintitrs de
enero del dos mil dos declara fundada la contradiccin e improcedente la

demanda, con costas y costos; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala
mediante resolucin de fecha nueve de septiembre del dos mil dos ha estimado
procedente el Recurso de Casacin por las causales de: a) la interpretacin
errnea de los artculos ocho y diez del Decreto Legislativo doscientos
noventinueve [1] argumentando que es errado sostener que el contrato de
arrendamiento financiero para que sea tal y tenga mrito ejecutivo debe
celebrarse mediante escritura pblica; seala que si bien es cierto que el
artculo ocho del Decreto Legislativo doscientos noventinueve, Ley de
Arrendamiento Financiero, establece que el contrato de arrendamiento
financiero se celebrar mediante escritura pblica, la norma referida no incluye
la sancin de nulidad en caso que esta formalidad sea incumplida tal como lo
dispone el artculo ciento cuarenticuatro del Cdigo Civil [2], por lo que se
puede concluir que nos encontramos ante una formalidad ad probationem; es
decir que si un contrato de arrendamiento financiero no es celebrado mediante
escritura pblica dicha inobservancia no acarrea su nulidad, sino que para su
comprobacin se admitir prueba supletoria, como en el presente caso, es
decir la minuta del contrato de arrendamiento financiero; Asimismo, el artculo
diez del Decreto Legislativo doscientos noventinueve seala expresamente que
el contrato de arrendamiento financiero tiene mrito ejecutivo, se refiere al
contrato en s, no discrimina la formalidad del contrato, se encuentre ste
celebrado mediante minuta o escritura pblica o cualquier otra forma que
permita acreditar su existencia, es decir, que considera el mrito ejecutivo del
contrato de arrendamiento financiero en cuanto a la naturaleza del mismo, no
como se interpreta en la resolucin apelada, en donde se seala que la forma
conlleva el mrito ejecutivo, situacin que no se desprende del inciso referido;
b) la inaplicacin del artculo ciento cuarenticuatro del Cdigo sustantivo
argumentando que la minuta del contrato de arrendamiento financiero ofrecido
como medio probatorio en el escrito de demanda, tiene plena validez para
acreditar la existencia del arrendamiento financiero y para ser considerado un
documento con carcter ejecutivo, por lo tanto la va escogida para interponer
nuestra demanda es la correcta; CONSIDERANDO: Primero.- Que, en el caso
de autos, el elemento central del recurso de casacin, se encuentra en
determinar si el documento privado, que contiene un contrato de leasing, es
suficiente para ser considerado, legalmente, como el ttulo que amerite la
ejecucin del mismo; Segundo.- Que, el Artculo ocho del Decreto Legislativo
doscientos noventinueve establece que el contrato de arrendamiento financiero
se celebrar mediante escritura pblica, la cual podr inscribirse a pedido de la
locadora, en la fecha o partida donde se encuentre inscrita la arrendataria;
Tercero.- Que debe tenerse presente que el artculo ciento cuarenticuatro del
Cdigo material, prescribe que: cuando la ley impone una forma y no sanciona
con nulidad su inobservancia, constituye slo un medio de prueba de la
existencia del acto; siendo ello as, sobre el mismo se ha dicho, que: (...) en
cuanto al carcter ad probationem de la forma, (...), cuando la ley impone una
forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye slo un medio de
prueba de la existencia del acto (...) (Vidal Ramrez, Fernando. Teora General
del Acto Jurdico. Lima; Cuzco, mil novecientos ochenticinco, pgina ciento
cuarenta); Cuarto.- Que, asimismo, de acuerdo con el artculo diez del Decreto
Legislativo doscientos noventinueve: El contrato de arrendamiento financiero
tiene mrito ejecutivo. El cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo
incluyendo la realizacin de las garantas otorgadas y su rescisin se

tramitarn con arreglo a las normas del juicio ejecutivo; Quinto.- Que,
efectuando una interpretacin sistemtica del Decreto Legislativo doscientos
noventinueve (Ley de Arrendamiento Financiero) en concordancia con las
disposiciones del Cdigo Civil glosada, nos permite concluir, de acuerdo al
artculo ocho de la Ley de Arrendamiento Financiero, el contrato de
arrendamiento financiero debe constar en escritura pblica, siendo opcional, el
hecho que el contrato corra inscrito [3]; Sexto.- Que, por otro lado, cuando el
artculo diez del Decreto Legislativo doscientos noventinueve, seala que el
contrato de arrendamiento financiero tiene mrito ejecutivo, esta haciendo
mencin al contrato de arrendamiento financiero, descrito en el artculo ocho
del mismo cuerpo legal, segn el cual, el contrato se celebrar por escritura
pblica; Stimo.- Que, por otro lado, debe entenderse que, el proceso
ejecutivo, mecanismo procesal a travs del cual se ejecutan, judicialmente, las
obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento financiero, suscrito por
las partes, es un proceso eminentemente formal y sumarsimo, que debe reunir,
en forma estricta, todos los requisitos establecidos en la ley, como una garanta
procesal del debido proceso; Octavo.- Que el propio artculo seiscientos
noventitrs, inciso octavo, del Cdigo Procesal Civil [4] prescribe que se puede
promover proceso ejecutivo en mrito: otros ttulos a los que la ley les da mrito
ejecutivo; Asimismo, de acuerdo con el artculo seiscientos ochentinueve del
mismo cuerpo legal antes aludido [5] procede la ejecucin cuando la obligacin
contenida en el ttulo es cierta, expresa y exigible. Cuando la obligacin es de
dar suma de dinero, debe ser, adems, lquida o liquidable mediante operacin
aritmtica; Noveno.- Que, en consecuencia, de los autos no se desprende que
se hayan interpretado errneamente los artculos ocho y diez del Decreto
Legislativo doscientos noventinueve (Ley de Arrendamiento Financiero) debido
a que han sido interpretados dentro de los alcances fijados por el legislador y
contenidos en la norma [6]; Asimismo, respecto de la inaplicacin del artculo
ciento catorce del Cdigo Civil, si bien es cierto que dicha norma no ha sido
empleada, tambin lo es que, su aplicacin, no modifica ni resuelve, en sentido
adverso, el conflicto intersubjetivo de intereses; Estando a las conclusiones a
las que se arriba y de conformidad con lo establecido por el artculo trescientos
noventisiete del Cdigo Procesal Civil, se declara INFUNDADO el Recurso de
Casacin interpuesto a fojas ciento cincuentitrs; en consecuencia NO CASAR
la sentencia de vista de fojas ciento cuarentinueve su fecha veinte de junio del
dos mil dos; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por el Banco Wiese Sudameris con
MONTJOY Guizado Empresa Individual de Responsabilidad Limitada; sobre
Obligacin de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron.
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS AVALOS

LOS JUZGADOS Y SALAS ESPECIALES CONSTITUYEN RGANOS
JURISDICCIONALES DE EXCEPCIN?
LA DEVOLUCIN DEL VEHCULO INTERNADO A CAUSA DE DENUNCIA
CALUMNIOSA DEBE SER RESUELTA EN EL PROCESO PENAL?
LOS JUZGADOS Y SALAS ESPECIALES CONSTITUYEN RGANOS

JURISDICCIONALES DE EXCEPCIN?
Exp. N 1076-2003-HC/TC
Demandante :
Luis Bedoya de Vivanco
Demandado :
Sergio Salas Villalobos y otros
Asunto
:
Violacin de los derechos al debido proceso, tutela
jurisdiccional efectiva, juez natural y otros
Fecha
:
9 de junio del 2003
No se vulnera el principio de reserva de ley orgnica, ni el derecho al juez
natural cuando mediante una resolucin administrativa se especifica una
subespecialidad dentro del mbito de los jueces y salas penales. En
consecuencia, en el caso sub exmine no se ha violado el derecho a la
jurisdiccin preestablecida por la ley ni el derecho a un juez competente,
imparcial e independiente.
No es posible determinar si hay lesin del principio de legalidad, si an no
existe sentencia que determine que el accionante es responsable de la
comisin del delito instruido, emitida sin observar los supuestos exigidos por el
tipo penal, ya que el proceso penal al respecto contina su trmite normal, por
lo que debe desestimarse este extremo de la pretensin por haber sido
invocada prematuramente.
EXP. N 1076-2003-HC/TC - LIMA
LUIS BEDOYA DE VIVANCO
En Lima, a los 9 das del mes de junio de 2003, reunido el Tribunal
seores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y
Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular adjunto, del
Magistrado Aguire Roca.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Luis Bedoya de Vivanco
contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
300, su fecha 17 de febrero de 2003, que declar improcedente la accin de
hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de enero de 2003, el recurrente interpone accin de hbeas
corpus contra el ex Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, doctor
Sergio Salas Villalobos, la jueza del Primer Juzgado Penal Especial de la Corte
Superior de Justicia de Lima, doctora Magalli Bscones GmezVelsquez, y
los miembros de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de
Lima, doctores Ins Felipa Villa Bonilla, Luz Ins Tello Varcrcel de ecco,
Roberto Barandiarn Dempwolf y Marco Lizrraga Rebaza, por violacin de sus
derechos constitucionales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva,
al juez natural, a la igualdad ante la ley, a no ser juzgado por rganos
jurisdiccionales de excepcin, ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualesquiera que sea su denominacin, y al principio de legalidad penal [1]. En
ese sentido, solicita que se declare la nulidad del proceso penal que se le sigue
y, consecuentemente, se devuelva el expediente para su debida tramitacin al
Vigsimo Octavo Juzgado en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima,
debindose disponer que el proceso se desarrolle con estricto respeto a los
principios de legalidad y de igualdad ante la ley.
Alega que con fecha 22 de enero de 2001, la fiscal provincial Ana Cecilia
Magallanes le abri investigacin fiscal, como presunto cmplice de Vladimiro
Montesinos Torres, por la comisin del delito de malversacin de fondos [2], y
dispuso que se dicte impedimento de salida del pas en su contra, solicitud que
fue acogida por la jueza penal de Turno Permanente, doctora Adelinda

Gutirrez Castillo, mediante Resolucin de fecha 23 de enero de 2001. Refiere
que el 25 de enero de 2001, la misma fiscal formaliz denuncia penal en su
contra, pero esta vez, sin mediar ninguna diligencia adicional ni existir nuevos
elementos de juicio, cambi el tipo penal por el cual se le inici la investigacin
y lo denunci por el de presunto cmplice del delito de peculado en agravio del
Estado [3]. Seala que la denuncia se present ante el juez penal de Turno
Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, quien el mismo da
dispuso abrirle instruccin con mandato de detencin. Pese a ello, seala que
al da siguiente, esto es el 26 de enero de 2001, se avoc al conocimiento del
expediente el juez del Cuadragsimo Segundo Juzgado Penal de Lima [4] y,
posteriormente, el 30 de enero de 2001, su proceso pas a conocimiento del
juez del Vigsimo Octavo Juzgado Penal de Lima. Posteriormente, con fecha 1
de febrero de 2001, su proceso se desvi al juez del Trigsimo Octavo Juzgado
Penal de Lima. Es decir, en el lapso de 6 das, se avocaron al conocimiento de
su proceso 5 jueces diferentes.
Por otra parte, afirma que mediante Resolucin Administrativa N 0242001-CT-PJ, de 31 de enero de 2001, el Consejo Transitorio del Poder Judicial
autoriz al Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima para que
designe 6 jueces especializados en lo penal a efectos de atender
adecuadamente los procesos instaurados, y los que se inicien como
consecuencia de las investigaciones que se estn realizando en torno al
ciudadano Vladimiro Montesinos Torres, lo que se concret mediante
Resolucin Administrativa N 047-2001-P-CSJL/PJ. Sostiene que no pueden
crearse salas o juzgados en funcin de las personas que van a ser procesadas,
pues ello afecta el derecho al juez natural y tambin el principio de igualdad
ante la ley; adems, precisa que conforme al inciso 20) del artculo 82 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, la facultad de crear Salas Transitorias corresponde
a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y no al
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, y, en todo caso, dichas Salas no pueden
tener una duracin mayor de 3 meses, lo que no ha sucedido en el presente
caso. Afirma, adems, que el hecho de que estos jueces hayan sido escogidos,
constituye una violacin del derecho a la jurisdiccin predeterminada por ley.
Aade que la violacin del principio de legalidad se traduce en el hecho
de que para que se configure el delito de peculado, se requiere una serie de
supuestos como: a) que se trate de un delito contra la administracin pblica,
cuyo autor solo puede ser un funcionario pblico; b) que no se trate de
cualquier funcionario pblico, sino solo de aquel que por funcin de su cargo
percibe, administra o cautela caudales o efectos pblicos de los que se apropia
ilcitamente. Sobre el particular, recuerda que en el mes de julio de 2002 se
sentenci a Vladimiro Montesinos Torres, a 9 aos de prisin, por el delito de
usurpacin de funciones, precisamente por haber actuado como jefe del SIN
sin serlo entre los aos 1991 y 2000; considera en ese sentido que resulta
contradictorio y lesivo al principio de legalidad que, por un lado, se le condene
por usurpacin de funciones y, de otro, se le procese por haber hecho mal uso
de los fondos que supuestamente estaban bajo su custodia por razn del cargo
que desempeaba [5]; c) el bien jurdico tutelado est constituido por el inters
del Estado en preservar la probidad y fidelidad del funcionario pblico, es decir,
que no es un delito contra el patrimonio, sino contra la fidelidad que el

funcionario pblico debe a la administracin pblica. De ah que aun en el
supuesto de que Montesinos haya sido funcionario pblico, tal cualidad no le
puede ser adjudicada para involucrarlo en una denuncia por peculado. Agrega
que en cuanto al cargo de supuesta complicidad, el delito de peculado es un
delito instantneo, y en el supuesto de que el dinero que Montesinos aportara a
su campaa hubiera tenido un origen ilcito, el delito se haba cometido en el
momento en que se entrevist con l, por lo que es jurdicamente imposible
que se considere cmplice a quien entra en escena cuando el delito ya se
haba consumado [6]. Afirma que no se pueden aplicar las leyes penales a
supuestos no comprendidos en un sentido literal, por ms semejantes que sean
a los abordados por la ley. Y que el delito que se le imputa es atpico, lo que
quiere decir que no est calificado por la ley penal de manera expresa e
inequvoca como infraccin punible.
Refiere, asimismo, que si se le hubiese dado igual trato que a las
personas que han sido denunciadas por el Congreso de la Repblica, esto es,
que se le hubiese instaurado proceso por el delito de receptacin, y no de
peculado, y si no se hubiera forzado en forma manifiestamente ilegal y
prevaricadora la tipificacin penal que se atribuy a su conducta, nunca podra
haberse dictado mandato de detencin en su contra, ni sentenciado a pena con
privacin efectiva de libertad, ya que su procesamiento se habra efectuado en
la va sumaria y no ordinaria. Afirma que la tipificacin de su caso como delito
de peculado y no de receptacin, constituye una violacin no solo del principio
de legalidad, sino del derecho a la igualdad ante la ley.
Finalmente, seala que su sometimiento a un proceso judicial penal
conducido por jueces especiales ad hoc, especialmente escogidos para tal
efecto, a pedido del procurador del Estado, no constituye garanta de
independencia e imparcialidad, sino que, por el contrario, amenaza su libertad,
adems de otros derechos constitucionales conexos, como son el debido
proceso, la tutela jurisdiccional y la igualdad ante la ley.
Sergio Salas Villalobos, ex presidente de la Corte Superior de Justicia de
Lima, manifiesta que la decisin de designar jueces penales especiales no
respondi a mviles polticos, pues la garanta constitucional del debido
proceso establece que el juicio debe realizarse ante un rgano jurisdiccional
permanente del Estado, legtimamente constituido y con competencia para
intervenir en el tipo de proceso de que se trate, conforme a la ley vigente, as
como que las personas nombradas para hacerlo renan los requisitos
constitucionales exigibles y que hayan asumido el cargo en forma legal.
Asimismo, seala que los rganos jurisdiccionales se crean al amparo del
inciso 24) del artculo 82 de la Ley Orgnica del Poder Judicial [7]. Agrega que
las medidas administrativas adoptadas no han impedido el ejercicio del derecho
de defensa y del debido proceso, pues el accionante ha ejercido su defensa
conforme a las normas procesales vigentes.
Los doctores Ins Villa Bonilla, Roberto Barandiarn Dempwolf, Luz Ins
Tello de ecco y Marco Antonio Lizrraga Rebaza manifiestan que no han
dictado resolucin judicial que vulnere los derechos constitucionales del
recurrente, y aducen que la Sala en la que ejercen sus funciones

jurisdiccionales fue creada mediante Resolucin Administrativa N 0088-2001P-CSJL/PJ. Sealan que con relacin al principio de legalidad, su dilucidacin
no es competencia del juez constitucional.
La jueza del Primer Juzgado Penal Especial, doctora Magalli Bscones
Gmez-Velsquez, manifiesta que fue nombrada jueza titular especializada en
lo Penal en 1994; consecuentemente, es competente para conocer procesos
penales, ya que la Ley Orgnica del Poder Judicial vigente contempla la
especializacin, por lo cual en su condicin de jueza del Primer Juzgado Penal
Especial, tiene competencia para conocer procesos en funcin del delito y no
en funcin de las personas. Indica que el proceso cuestionado ya no se
encuentra fsicamente en ese juzgado, pues fue elevado oportunamente a la
Sala Penal Especial; asimismo, precisa que el proceso se ha llevado a cabo
dentro del debido proceso, garantizando el derecho de defensa del accionante.
La procuradora pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder
Judicial contesta la demanda y solicita que se declare improcedente, pues lo
que pretende el accionante es que se declare que los Juzgados y Salas
Especiales no son competentes para conocer el denominado caso Montesinos
Torres y, como consecuencia de ello, que se declare la nulidad de los procesos
y la excarcelacin de los procesados. Aade que la conformacin de Juzgados
y Salas Especiales se ha realizado con los propios magistrados del rea penal
del Poder Judicial y se enmarca dentro de las atribuciones que la Ley Orgnica
del Poder Judicial le otorga al Consejo Ejecutivo; por tanto, no se ha desviado
al demandante de la jurisdiccin predeterminada por ley. Adems, manifiesta
que los juzgados y salas creadas por la resolucin administrativa cuestionada
no constituyen una jurisdiccin de excepcin o una designacin de comisiones
especiales.
El Trigsimo Tercer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de
Lima, con fecha 14 de enero de 2003, declar infundada la demanda, por
considerar que mediante Resolucin Administrativa N 088-2001-P-CSJL/PJ se
autoriz la conformacin de la Sala Penal Especializada, a fin de que se
avoque al conocimiento de los procesos instaurados contra el ciudadano
Vladimiro Montesinos Torres, y que siendo ello as dichos magistrados han
ejercido funciones correspondientes a su cargo, en mrito de la resolucin
antes mencionada. En cuanto a la violacin del principio de legalidad, aduce
que el argumento del actor de que los hechos por los cuales viene siendo
procesado no constituyen delito, debe ser analizado dentro del proceso penal
ordinario, donde se debe determinar su veracidad y su eventual
responsabilidad. Agrega que el accionante no precisa cules son los actos
discriminatorios efectuados por los operadores judiciales; por consiguiente,
encontrndose el proceso penal seguido en trmite, con los plazos procesales
vigentes, no se aprecia violacin del derecho constitucional a la igualdad ante
la ley.
La recurrida declar improcedente la demanda, por considerar que no se
ha vulnerado el derecho al juez natural, toda vez que el recurrente est siendo
procesado ante un Juez Especializado perteneciente al Poder Judicial. En
cuanto a la alegada violacin del principio de legalidad, estima que la tipicidad

de la conducta instruida debe impugnarse a travs de los instrumentos
previstos al interior del proceso penal, y no como ahora se pretende, a travs
de la accin de hbeas corpus; adems, considera que se trata de resoluciones
judiciales dictadas en un proceso regular, con respeto al derecho al debido
proceso y a las garantas pertinentes, en el cual el procesado ejercita
plenamente su derecho de defensa.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1.
Tres son, en concreto, los derechos constitucionales que se
invocan como lesionados: el principio de legalidad penal, el derecho al juez
predeterminado por la ley y el derecho de igualdad procesal.
Principio de legalidad penal
2.
En relacin con la eventual lesin del principio de legalidad penal,
vulnerado, a juicio del recurrente, debido a que no se presenta una serie de
supuestos exigidos por el tipo penal, como son que el sujeto activo sea un
funcionario pblico; que este, por funcin de su cargo perciba, administre o
cautele caudales o efectos pblicos de los que se apropia ilcitamente; que el
delito de peculado es un delito instantneo y, en ese sentido, que sea
jurdicamente imposible que se pueda imputar la complicidad cuando el delito
ya se haba consumado, adems de ser la conducta por la que se le juzga
atpica; este Tribunal Constitucional considera que debe desestimarse este
extremo de la pretensin por ser prematura su invocacin, toda vez que, por la
propia situacin en la que se encuentra el proceso penal, esto es, que an no
existe una sentencia firme que sindique al accionante como responsable de la
comisin del delito instruido, no es posible determinar si ha habido lesin del
principio invocado [8].
Derecho al juez predeterminado por la ley
3.
El recurrente considera que se ha lesionado su derecho a no ser
desviado de la jurisdiccin previamente determinada por la ley. A su juicio, el
juez que lo juzga es incompetente, puesto que no se trata del juez llamado por
ley, o sea, el juez penal que se encontraba de turno al momento de la
denuncia, sino de un juez especial, nombrado despus de haber ocurrido los
hechos y despus que se iniciara su proceso judicial.
4.
El segundo prrafo del inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin, consagra el derecho a no ser desviado de la jurisdiccin
predeterminada por la ley. Dicho derecho es una manifestacin del derecho al
debido proceso legal o lo que, con ms propiedad, se denomina tambin
tutela procesal efectiva.
El derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley est expresado en
trminos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo por rganos
jurisdiccionales de excepcin o por comisiones especiales creadas al efecto,

cualquiera sea su denominacin.
En ese sentido, exige, en primer lugar, que quien juzgue sea un juez o
un rgano que tenga potestad jurisdiccional. Se garantiza, as, la interdiccin
de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisin especial creada
ex profesamente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho
juzgamiento pueda realizarse por comisin o delegacin. De esa manera se
impide que cualquiera de los poderes pblicos pueda avocarse el conocimiento
de asuntos que deban ser ventilados ante el Poder Judicial o ante cualquiera
de los rganos jurisdiccionales especializados que la Constitucin ha
establecido.
La nocin de juez excepcional, que el derecho en referencia prohbe,
no debe confundirse con la de jurisdicciones especializadas. En efecto, sin
perjuicio de reconocerse la unidad de la jurisdiccin estatal, nuestro derecho
nacional (como el comparado) admite que, adems de los jueces ordinarios,
pueda haber jueces especiales. Es lo que sucede con el Tribunal Constitucional
que, en contraposicin a la magistratura ordinaria, se puede definir como juez
especial constitucional [Giovanni Verde, Lordinamento giudiziario, Giuffr
editore, Milano 2003, Pg. 1]. Lo mismo podra decirse respecto a los tribunales
militares, dentro del mbito estricto que la Constitucin les ha previsto.
Tampoco la idea de juez excepcional debe asociarse a la de jueces
especializados existentes en el seno del Poder Judicial. Esto es, a la
existencia de jueces y salas, al interior del Poder Judicial, cuya competencia
est restringida a un determinado mbito de materias.
En segundo lugar, exige que la jurisdiccin y competencia del juez sean
predeterminadas por la ley. Ello, por un lado, comporta la predeterminacin (y
no solo la determinacin) del rgano judicial y tambin la de su competencia.
Desde esta ltima perspectiva, la asignacin de competencia judicial
necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del
proceso, garantizndose as que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post
facto o por un juez ad hoc.
Y por ltimo, que tales reglas de competencia, objetiva y funcionalmente,
sean previstas en una ley orgnica, conforme se desprende de la interpretacin
sistemtica de los artculos 139, inciso 3), y 106 de la Constitucin. La
predeterminacin legal del juez significa, como lo ha expuesto el Tribunal
Constitucional de Espaa [STC 101/1984], que la ley, con generalidad y con
anterioridad al caso, ha de contener los criterios de determinacin competencial
cuya aplicacin a cada supuesto litigioso permita determinar cul es el Juzgado
o Tribunal llamado a conocer del caso, segn las normas de competencia que
se determine en la ley. Tal derecho, como lo ha recordado la Corte
Constituzionale, garantiza una rigurosa imparciabilidad del rgano judicial
(Ordinanza N 521/1991) o, como tambin lo prescribe el artculo 8 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, el juzgamiento por un tribunal
competente, independiente e imparcial.
5.
El recurrente considera que se ha lesionado su derecho a no ser
desviado de la jurisdiccin previamente determinada por la ley, pues, a su
juicio, su juzgamiento lo realiza un juez especial. El Tribunal no comparte
dicho criterio, ya que, en primer lugar, el juez que se encuentra a cargo de las
investigaciones judiciales pertenece al Poder Judicial, cuyo ejercicio de
potestad jurisdiccional le fue establecido con anterioridad a la iniciacin del
proceso judicial. En segundo lugar, porque el derecho en referencia implica que
el rgano judicial fue creado por una norma legal que lo invisti de jurisdiccin y
competencia con anterioridad al inicio de la actuacin judicial.
De esta manera se garantiza la independencia e imparcialidad del juez,
que es el inters directo que se protege mediante este derecho constitucional.
Sin embargo, de ello no puede concluirse que cualquier modificacin orgnica
o funcional, cualquiera sea su alcance y su contenido, no pueda tener
incidencia en los procedimientos ya iniciados y que se encuentran pendientes
de resolucin, pues si la ratio del derecho es proteger la imparcialidad del
juzgador, es claro que si tales modificaciones se realizan con criterios objetivos
y de manera general, dentro de la jurisdiccin ordinaria, existe una presuncin
de que el cambio normativo no persigue atentar contra la imparcialidad de los
jueces y, por tanto, no resulta contrario, prima facie, al derecho en cuestin.
6.
Por otro lado, la predeterminacin del juez por la ley, elemento
propio del concepto de juez natural recogido en el artculo 139, inciso 3) de la
Constitucin Poltica del Per, se refiere nicamente al rgano jurisdiccional, y
no a la creacin anticipada de las salas especializadas que conocen del
proceso. Como afirma Joan Pico i Junoy, la predeterminacin legal del juez
que debe conocer de un asunto est referida al rgano jurisdiccional, y no a las
diversas Salas o Secciones de un mismo Tribunal, dotadas ex lege de la misma
competencia material, en relacin con las cuales bastan que existan y se
apliquen normas de reparto que establezcan criterios objetivos y de
generalidad [Las garantas constitucionales del proceso, Jos Mara Bosh
editor, Barcelona 1997, Pg. 99].
Como resulta evidente, los jueces a cargo del proceso materia de
anlisis, tenan tal calidad desde mucho antes de su designacin para ejercer
la subespecializacin en el juzgamiento de los delitos sobre corrupcin,
calificativo este que ha utilizado la opinin pblica (y de la que, desde luego, no
puede derivarse ninguna consecuencia jurdica).
7.
Del mismo modo, el Tribunal debe de recordar que la
predeterminacin del juez no puede interpretarse rgidamente, de suerte que
impida que las normas de carcter general sobre la organizacin judicial y
competencia de los jueces y tribunales adquieran efectos temporales
inmediatos, pues ello no solo creara importantsimas disfuncionalidades en la
administracin de justicia ... sino tambin porque esa rgida comprensin del
concepto predeterminacin no se corresponde con el espritu y finalidad que
inspira el derecho fundamental cuestionado, en tanto no resulte comprometida
la imparcialidad del juzgador o se desvirte la razonable presuncin de que
esta no queda afectada dadas las caractersticas en la que se inserta la

modificacin operada (STC de Espaa, N 381/1992, Fun. Jur. N 4).
En tal sentido se pronuncia la Corte Costituzionale, La nocin de juez
natural no se cristaliza en la determinacin legislativa de una competencia
general, sino se forma tambin de todas aquellas disposiciones que derogan tal
competencia sobre la base de criterios que racionalmente evalen los dispares
intereses en juego en el proceso (Sentenza 139/1971).
Por ello, el Tribunal Constitucional considera que la exigencia de la
predeterminacin legislativa del juez (en la cual se resuelve tambin su
carcter natural) no puede ser entendida en trminos absolutos, no solo
porque ningn derecho constitucional tiene tal cualidad, sino, adems, porque
existen otros bienes y principios constitucionales que tambin exigen ser
optimizados. De all que el Tribunal juzgue que la predeterminacin del juez
deba ser interpretada bajo los alcances del principio de concordancia prctica,
que exige determinar el contenido esencial de un derecho en coordinacin con
otros principios o exigencias constitucionalmente relevantes. Entre esas
exigencias y principios se encuentran, por ejemplo, la continuidad y prontitud
del ejercicio de la funcin jurisdiccional, la independencia e imparcialidad del
juez, la prohibicin de incoherencias en el ejercicio de la potestad jurisdiccional,
etc. [Cf. adems, lo que se indica en el tercer prrafo y siguientes del Fund. Jur.
N 8 de esta sentencia].
8.
Tal imparcialidad no se desnaturaliza si la competencia de los
denominados jueces anticorrupcin fue adoptada en atencin a una solicitud
del Procurador de la Repblica ni tampoco con que se haya dispuesto que ellos
se encargarn de conocer todos los procesos seguidos contra Vladimiro
Montesinos Torres y las personas ligadas a l, siendo el verdadero propsito de
esta designacin el emitir sentencias condenatorias en un breve plazo (sic).
En primer lugar, la designacin de los denominados jueces
anticorrupcin se efectu, conforme se observa de la parte considerativa de la
Resolucin Administrativa N 024-2001-CT-PJ, tras el pedido previo del
Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima.
En segundo lugar, aun cuando de la lectura del artculo 1 de la
mencionada resolucin se pudiera tener la sensacin de que dichos juzgados y
Sala Penal Especial se crearon con el objeto de atender adecuadamente los
procesos ya instaurados y los que se instauren como consecuencia de las
investigaciones que se estn realizando en diversos niveles en torno al
ciudadano Vladimiro Montesinos Torres, esto es, como si fueran jueces
nombrados para resolver la situacin jurdica de una persona y, por tanto,
vulnerando el principio de igualdad; sin embargo, de la lectura integral de los
dems artculos de la misma resolucin y, en particular, del ltimo de ellos, se
colige que se trata de rganos propios de la jurisdiccin ordinaria, cuya
designacin no se sustenta en el criterio de la persona que se va a juzgar, sino
en el de la subespecializacin en el seno de la justicia penal, derivado de las
particulares exigencias que se desprenden de un conjunto de ilcitos penales
practicados en las ms altas instancias gubernamentales.
Este fenmeno, que en el derecho comparado se denomina

criminalidad gubernativa, si bien no constituye una categora tcnico-jurdica,
s posee rasgos propios, pues est integrado por varios tipos delictivos, y
resulta legtimo como criterio de racionalizacin y subespecializacin procesal
penal, en la medida en que ellos son cometidos por personas que, por razn
del cargo, disfrutan de una especial capacidad de informacin e influencia.
Comprende, como es obvio, no solo a los titulares de cargos pblicos
directamente elegidos o investidos por un rgano representativo, sino tambin
a los titulares de cargos pblicos nombrados por estos ltimos y funcionarios
de confianza, as como a los particulares que se coludan con aquellos.
Esta configuracin particular de la criminalidad gubernativa se
manifiesta, entre otros aspectos, en la complejidad que supone su investigacin
judicial. De ah que, en el caso de autos, la sub-especializacin de los jueces
penales se haya visto complementada por la autorizacin para contratar
personal auxiliar, por la prestacin de apoyo tcnico y financiero as como por
la adopcin de medidas de proteccin de los jueces competentes y de medidas
especiales para la custodia de los medios probatorios, como se precisa en el
ltimo de los artculos de la resolucin administrativa antes citada.
Por todo ello, el Tribunal Constitucional considera legtimo que se
disponga una subespecializacin en el mbito de la justicia penal, si es que los
motivos que la justifican persiguen garantizar la proteccin de otros bienes
constitucionalmente relevantes. Por lo dems, su objetividad est
fundamentada en consideraciones tales como la complejidad del asunto, la
carga procesal y las particulares exigencias del servicio. (As, por ejemplo, se
ha pronunciado la Corte Costituzionale, en la Sentenza N 174/1975).
9.
Finalmente, el Tribunal Constitucional considera que tampoco se
ha violado el principio de reserva de la ley en la determinacin de la
competencia de los jueces, tras su creacin mediante una resolucin
administrativa. En efecto, los alcances del principio de reserva de la ley
orgnica, a los que ha de vincularse el derecho a la jurisdiccin preestablecida
por ley, solo aluden: a) al establecimiento en abstracto de los tipos o clases de
rganos a los que se va a encomendar el ejercicio de la potestad jurisdiccional
(antes, este mismo Tribunal, por ejemplo, declar que era inconstitucional el
establecimiento de jueces y Salas de Derecho Pblico mediante una fuente
distinta a la ley orgnica); y, b) a la institucin de diferentes niveles
jurisdiccionales y a la definicin genrica de su mbito de conocimiento
litigioso, pues es evidente que la unidad del Poder Judicial no impide, en modo
alguno, la especializacin orgnico-funcional de juzgados y tribunales por razn
de la materia.
Desde esta perspectiva, la creacin de juzgados y de una sala
subespecializada en lo penal no estn sujetas a una reserva de ley orgnica,
pues el artculo 82, inciso 28), de la Ley Orgnica del Poder Judicial, autoriza al
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial una competencia, discrecional, pero
reglada, que encuentra en el propio ordenamiento judicial sus lmites, para
disponer la creacin de Salas y Juzgados cuando as lo requiera una ms

rpida y eficaz administracin de justicia.
Ese ha sido, por lo dems, el criterio sostenido por este Tribunal en el
Caso Marcial Mori Dvila [Exp. N 1320-2002-HC/TC], segn el cual no
contrara el derecho al juez natural que mediante una resolucin administrativa
se especifique la subespecialidad de una Sala Penal prevista por la ley. Por
todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional considera que, en el caso sub
exmine, no se ha violado el derecho a la jurisdiccin preestablecida por la ley
ni el derecho a un juez competente, imparcial e independiente [9].
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en uso de las
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar
improcedente la accin de hbeas corpus; y, reformndola, la declara
INFUNDADA. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin de acuerdo a
ley y la devolucin de los actuados.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY; REVOREDO MARSANO;
GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA
Con el debido respeto por la opinin de mis distinguidos colegas, emito
este voto singular, porque estimo que el Hbeas Corpus (HC) correspondiente
es improcedente, y no, como lo dice la sentencia de la que discrepo, infundado.
Como quiera que el demandante no ha utilizado, ni menos agotado, los
recursos disponibles en el propio proceso penal que motiva su HC, parece
claro que, de conformidad con los artculos 10, 16, literal a), y afines de la Ley
N 25398, complementaria de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo, N 23506
[10], y reglas concordantes, as como con la respectiva jurisprudencia judicial y
constitucional, la va del proceso constitucional de garantas no se encuentra
habilitada. Quedara desnaturalizado, obviamente, el sentido del HC, si se
pudiera usar tal va para defenderse de situaciones procesales, sin agotar,
previamente, los recursos ordinarios respectivos. El HC no es un proceso
paralelo, sino uno especialsimo, y, en su caso, de ltima instancia.
Por lo dems, habindose expedido sentencia condenatoria mientras el
HC se encontraba en trmite, ya resulta, en mi criterio, de la exclusiva
competencia de la Corte Suprema, por ante la cual se ha interpuesto el
correspondiente recurso de nulidad, el derecho de pronunciarse respecto de
todos los cuestionamientos que dieron origen a la presente demanda. La
Suprema es, en efecto, en esta fase procesal, el juez natural respecto de
todas las impugnaciones, alegatos y quejas que integran el recurso
extraordinario sobre el que aqu cumplo con pronunciarme.
Estimo, adems, que entrar en el fondo del caso, en estas

circunstancias, no solo es, desde el punto de vista tcnico-procesal,
improcedente, sino tambin inoportuno, ya que, al hacerlo, de algn modo se
adelanta opinin y se genera la correspondiente interferencia sobre un tema
que ya se encuentra planteado ante la propia Corte Suprema [11].
Debo dejar expresa constancia, de otro lado, de que, al no respaldar la
presente sentencia, tampoco me pronuncio sobre los fundamentos que en ella
aparecen. Me limito a declarar que, a mi juicio, este Tribunal no debe entrar,
habida cuenta de las circunstancias reseadas, en el fondo de la materia,
dejando as, y por aadidura, en absoluta libertad de hacerlo, en su calidad, en
esta fase del proceso, de Juez-penal natural de ltima instancia, a la
correspondiente Sala del ms alto Tribunal Judicial del pas.
Conviene precisar, en estas lneas finales, que son ya varias las veces
en que este Tribunal en FALLOS de Sala se ha pronunciado sobre la
competencia, impugnada en la presente demanda, de los llamados jueces
anticorrupcin, y tambin sobre la de la correspondiente Sala Penal. En
ninguno de esos fallos de Sala he estado yo presente, de modo que an no me
he visto precisado a emitir pronunciamiento sobre tan espinoso asunto. Ahora,
en este FALLO del Pleno, como considero improcedente votar sobre el fondo,
tampoco lo estoy haciendo.
SR. AGUIRRE ROCA.
LA DEVOLUCIN DEL VEHCULO INTERNADO A CAUSA DE DENUNCIA

CALUMNIOSA DEBE SER RESUELTA EN EL PROCESO PENAL?
Exp. N 2937-98-A
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesado :
Humberto Gonzales Flores
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Denuncia calumniosa
Fecha
:
14 de agosto de 1998
De la revisin de las copias certificadas se colige vlidamente que el procesado
resulta ser propietario del vehculo y que el sujeto pasivo de la accin, quien no
es parte del proceso, era tenedor del mismo al momento de los hechos; por lo
que, si bien existe controversia sobre el indicado vehculo, tambin lo es que el
proceso penal no es la va para resolver dicho conflicto, teniendo expedito su
derecho el sujeto pasivo de la accin para que lo haga valer conforme
corresponda.
EXP. N 2937-98 A
Lima, catorce de agosto de mil novecientos noventiocho.

AUTOS y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la doctora
Saquicuray Snchez, odo el informe oral de Ley, con lo expuesto por la seora
Fiscal Superior a fojas ciento treinticinco; y ATENDIENDO: Primero.- Que, de
autos se aprecia que, a raz de la falsa denuncia sobre robo de vehculo,
interpuesta por el procesado Gonzales Flores el da veintids de abril del
presente ao, personal policial de la Direccin de Robo de Vehculos de la
Polica Nacional del Per interviene a Amador Raza Morillo, quien se
encontraba en posesin del vehculo de Placa de Rodaje VD - siete mil
noventiuno; Segundo.- Que, luego de haberse determinado la falsedad de la
denuncia interpuesta por el procesado Gonzales Flores, se le abre instruccin
por el delito Contra la Funcin Jurisdiccional, en su modalidad de denuncia
falsa [1], disponiendo la referida entidad policial el internamiento del vehculo
en el depsito correspondiente a disposicin del Juzgado; Tercero.- Que,
siendo esto ltimo as, mediante escrito de fojas ciento uno, el procesado
solicita la entrega del referido bien, alegando ser el propietario, amparando su
peticin con el mrito del Contrato de Trasferencia de Propiedad Vehicular
obrante a fojas ciento sesenticinco de autos; de otro lado la persona de Amador
Raza Morillo, a quien se incaut el vehculo en mrito de la denuncia "falsa",
tambin solicita mediante inscrito de fojas ciento veinte la entrega del precitado
bien, fundamentando su pedido en virtud de la clasula quinta del Contrato de
Reconocimiento de Deuda y Transaccin Extra Judicial, que en copia obra a
fojas treinticuatro; Cuarto.- Que, por consiguiente de la revisin de las copias
certificadas de esta incidencia, se colige vlidamente: a) que la incautacin de
la unidad de transporte afectuada por personal policial de la Direccin de Robo
de Vehculos de la Polica Nacional del Per a la persona de Amador Raza
Morillo se debi nicamente en mrito a la denuncia interpuesta por el
supuesto "robo" del indicado vehculo por parte del procesado, imputacin que
ha sido desvirtuada durante la investigacin prejudicial y que ha merecido la
instauracin del presente proceso; b) que el procesado resulta ser propietario
del vehculo ya mencionado y que Amador Raza Morillo quien no es parte en el
presente proceso, era tenedor del mismo al momento de los hechos en mrito
del documento obrante en copia legalizada a fojas treinticuatro; que por
consiguiente si bien existe controversia sobre el indicado vehculo, tambin lo
es, que el proceso penal instaurado contra el procesado por el delito de
denuncia falsa, no es la va para resolver dicho conflicto; teniendo expedito su
derecho Amador Raza Morillo para que lo haga valer conforme corresponda; y
encontrndose el vehculo a disposicin del Juzgado la peticin del procesado
debe ser amparada fundamentos por los que; REVOCARON: La resolucin
apelada de fojas ciento veinticuatro, su fecha veinte de mayo del presente ao,
que declara IMPROCEDENTE la peticin formulada por el encausado
Humberto Gonzales Flores y PROCEDENTE la entrega del vehculo de placa
de rodaje VD-siete mil noventiuno a Amador Raza Morillo; y
REFORMANDOLA: DECLARARON PROCEDENTE la peticin formulada por
el encausado Humberto Gonzales Flores mediante recurso de fojas ciento uno
disponindose la entrega del vehculo de Placa de Rodaje VD-siete mil
noventiuno e IMPROCEDENTE lo solicitado por Amador Raza Morillo mediante
escrito de fojas de fojas ciento veinte [2], quien deber hacer uso de su
derecho conforme corresponda; notificndose y los devolvieron.
SS. BACA CABRERA / SAQUICURAY SANCHEZ / SANCHEZ
ESPINOZA
DERECHO LABORAL
EL CAMBIO DE DENOMINACIN EN EL CARGO Y EL DESEMPEO DE
LAS MISMAS LABORES CONFIGURAN UNA REBAJA DE CATEGORA?
EL CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD SE
DESNATURALIZA SI EL TRABAJADOR LABOR DURANTE OCHO MESES
ANTES DE LA FIRMA DEL CONTRATO?
EL CAMBIO DE DENOMINACIN EN EL CARGO Y EL DESEMPEO DE LAS

MISMAS LABORES CONFIGURAN UNA REBAJA DE CATEGORA?
Cas. N 441-2002 LIMA
Demandante :
Marcial Guzmn Valiente
Demandado :
Telefnica del Per Sociedad Annima
Asunto
:
Cese de hostilidades
Fecha
:
12 de diciembre del 2002 (El Peruano, 30/05/2003)
En el caso de la empresa demandada se llev a cabo un procedimiento de
reorganizacin luego de la fusin de Entel Per S.A. y la ex Compaa
Peruana de Telfonos, lo que dio origen a que cierto personal de la empresa
vea modificado la denominacin del cargo desempeado, sin que ello implique
una rebaja en su categora ni perjuicio en su contra. En el caso del demandante
no se observ el criterio de razonabilidad puesto que a pesar de realizar las
mismas labores que desempeaba bajo la denominacin de jefe de grupo, se
elimin la bonificacin por supervisin y con ello se le modific la denominacin
del cargo a tcnico II, configurndose el acto hostilizatorio de rebaja de
categora y, consecuentemente, de remuneracin.
CAS. N 441-2002 - LIMA
Lima, doce de diciembre del dos mil dos.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTA; la causa
nmero cuatrocientos cuarentiuno - dos mil dos, en Audiencia Pblica de la
fecha; producida la votacin con arreglo a Ley, se ha emitido la siguiente
sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por Telefnica del Per Sociedad Annima, mediante escrito de
fojas setecientos veintitres contra la sentencia de vista expedida por la Tercera
Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, obrante a fojas
seiscientos ochentiuno su fecha dieciocho de enero del dos mil dos que
confirmando la apelada de fojas quinientos veintiuno del veintisiete de abril del
dos mil uno, declara Fundada la demanda. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La recurrente, invocando los literales a), b) y d) del artculo cincuentisis del
texto modificado de la Ley veintisis mil seiscientos treintisis [1], acusa como
agravios: a) la aplicacin indebida del artculo sesentitres del Decreto Supremo
nmero cero cero cinco -noventicinco -TR [2]; b) la interpretacin errnea del
artculo cuarentinueve del Decreto Supremo nmero cero cero uno
noventiseis-TR [3]; c) la interpretacin errnea del artculo cuarentids del
Decreto Supremo nmero cero cero cinco-noventicinco-TR [4]; y d)
contradiccin jurisprudencial. CONSIDERANDO: Primero.- Que, respecto a los
agravios contenidos en los acpites a) y b), la recurrente alega que no se ha
producido una rebaja en la categora del actor pues ocupa un cargo que
corresponde a la misma categora que ocupaba anteriormente ya que su
puesto slo ha sido adecuado a la nueva Estructura Organizativa de la
Empresa y que la variacin en su remuneracin no ha sido de carcter
inmotivado toda vez que no corresponde percibir dicho pago cuando la
reduccin se basa en una motivacin objetiva o legal, en tal sentido si el actor
no cumple con la condicin necesaria para percibir la Bonificacin de
Supervisin no le corresponde su abono; empero la Sala Superior en base a
los hechos probados en el proceso, ha concluido que en efecto se produjo la
reduccin inmotivada de categora del demandante y con ello la reduccin
inmotivada de su remuneracin, pues dicha decisin - segn lo colige el A
quem de lo actuado - tuvo por finalidad no otorgarle la bonificacin por
supervisin que incorpor a su patrimonio jurdico a partir de su designacin

definitiva como Supervisor el primero de febrero de mil novecientos
noventicuatro, ya que inclusive continu realizando funciones de Supervisor; en
consecuencia se advierte que el alegato de la accionada tiende a cuestionar la
base fctica establecida por la recurrida, cuando la aplicacin o interpretacin
de una norma de derecho material debe estar referida a los hechos
determinados en la sentencia pues en casacin no puede haber un reexamen
de los hechos y de la prueba al no ser sta una tercera instancia, por lo que
devienen en IMPROCEDENTES. Segundo.- Que, en cuanto al agravio
contenido en el literal c), la recurrente cumple con la exigencia prevista en el
inciso b) del artculo cincuentiocho de la modificada Ley Procesal Laboral, al
sealar la norma que considera errneamente interpretada, por lo que resulta
PROCEDENTE, correspondiendo emitir pronunciamiento de fondo en este
extremo. Tercero.- Que, en relacin al agravio contenido en el literal d), las
Ejecutorias Supremas nmero dos mil cuatrocientos dos - noventiocho, dos mil
trescientos veintiseis - noventiocho, mil cuatrocientos ochentiseis - noventiocho
y las Sentencias de Vista nmero cuatrocientos ochenticinco noventiocho - H
- S, seis mil cuatrocientos veintinueve - noventisiete - H - S y tres mil
doscientos nueve - noventiocho - H - S, no resultan ser objetivamente similares
a la emitida en el caso materia de anlisis, por cuanto no contemplan la
eliminacin de la bonificacin por supervisin que conlleva un inminente
perjuicio en contra del trabajador. En cuanto a las sentencias nmero
quinientos setentisiete - noventiseis y dos mil quinientos diecinueve noventinueve H igualmente no son objetivamente similares a la recurrida en
tanto desestiman la demanda de cese de hostilizacin por considerar que los
recurrentes en el caso concreto ya no realizaban la misma funcin
desempeada antes de la variacin de su categora, lo que no ocurre en el
caso del actor; por lo que al no cumplir con la exigencia contenida en el inciso
d) de la norma antes acotada deviene en IMPROCEDENTE. Cuarto.- Que, la
impugnante argumenta que las Empresas tienen la facultad de introducir
cambios organizativos en el seno de stas, las que tuvieron lugar en su caso
luego de llevarse acabo la fusin de Entel Per Sociedad Annima y la Ex
Compaa Peruana de Telfonos, sostiene, sin embargo, que las
modificaciones introducidas no han implicado para el demandado una rebaja de
categora, sino una modificacin en la denominacin del cargo, por lo que no
daba lugar a un perjuicio en contra del mismo, ya que se han respetado el
criterio de razonabilidad y las necesidades de la Empresa. Quinto.- Que, al
respecto el artculo cuarentids del Decreto Supremo cero cero cinco
noventicinco TR, aplicable al caso por razn de temporalidad, establece que
el empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u
horas de trabajo, as como la forma y modalidad de la prestacin de labores,
dentro de los criterios de razonabilidad teniendo en cuenta las necesidades de
funcionamiento de la Empresa; asimismo el artculo noveno del Decreto
Legislativo setecientos cincuentisiete Ley Marco para el crecimiento de la
Inversin Privada, dispone que toda Empresa tiene derecho a organizar y
desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente. Sexto.- Que,
en tal sentido, si bien es cierto, las Empresas estn facultadas legalmente a
introducir cambios o modificaciones en su organizacin y funcionamiento,
tambin lo es que dichas facultades no son ilimitadas, sino que deben
efectuarse dentro de los criterios de razonabilidad, como lo indican las normas
antes acotadas. En el caso de la Empresa demandada, se llev a cabo un

proceso de reorganizacin luego de la fusin de Entel Per Sociedad Annima
y la Ex Compaa Peruana de Telfonos, lo que dio origen a que cierto
personal de la Empresa vea modificada la denominacin del cargo
desempeado, sin que ello implique una rebaja en su categora y por tanto,
tampoco perjuicio en contra de los mismos; sin embargo, en el caso del
demandante no se observ el criterio de razonabilidad, puesto que a pesar de
estar desempeando las mismas labores que realizaba bajo la denominacin
de Jefe de Grupo, se elimin la bonificacin por supervisin y con ello se le
modific la denominacin del cargo a la de Tcnico II [5]. Stimo.- Que, el
supuesto acto hostilizatorio de rebaja de categora o remuneracin previsto en
el inciso b) del artculo sesentitrs del Decreto Supremo cero cero cinco noventicinco - TR, conlleva la existencia de un perjuicio en contra del
trabajador, lo que ha ocurrido en la presente litis, al haberse privado al actor
irrazonablemente de la bonificacin por supervisin como consecuencia de la
modificacin del cargo o categora, lo que da lugar a la existencia de
hostilizacin. Octavo.- Que, en consecuencia esta Sala Suprema considera que
la recurrida no ha interpretado errneamente el artculo cuarentids del Decreto
Supremo cero cinco- noventicinco - TR. RESOLUCION: Declararon
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas setecientos veintitrs
por Telefnica del Per Sociedad Annima, en consecuencia NO CASARON la
sentencia de vista de fojas seiscientos ochentiuno su fecha dieciocho de enero
del dos mil dos; en los seguidos por don Marcial Guzman Valiente sobre Cese
de Hostilidades; CONDENARON a la entidad recurrente a la multa de dos
Unidades de Referencia Procesal, as como a las costas y costos originados de
la tramitacin del recurso; ORDENARON la publicacin del texto de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. ROMAN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMIREZ; CACERES
BALLON; MONTES MINAYA; RODRIGUEZ MENDOZA
EL CONTRATO DE TRABAJO SUJETO A MODALIDAD SE

DESNATURALIZA SI EL TRABAJADOR LABOR DURANTE OCHO MESES
ANTES DE LA FIRMA DEL CONTRATO?
Cas. N 1066-2001 LIMA
Demandante :
Roberto Angen Hart Rivero
Demandado :
Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento
Asunto
:
Despido arbitrario
Fecha
:
21 de octubre del 2002 (El Peruano, 30/05/2003)
El contrato modal fue suscrito el 31/01/95, cuando el actor ya se encontraba
efectivamente prestando servicios personales y subordinados para la
accionada desde el 01/05/94, por tanto, sus efectos y consecuencias merecen
ser analizados a la luz de sus disposiciones, por lo que en aplicacin de la
normativa descrita, debe declararse la desnaturalizacin de la relacin laboral

modal; por ende, la invalidez e ineficacia de todos y cada uno de los contratos
modales suscritos entre las partes y concluir en la existencia de un contrato de
trabajo de naturaleza indeterminada.
CAS. N 1066-2001 - LIMA
Lima, veintiuno de octubre del dos mil dos.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTA: la causa
nmero mil sesentisis - dos mil uno; de conformidad con el Dictamen Fiscal;
en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha; verificada la votacin con
arreglo a ley se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin interpuesto por el Ministerio de la Presidencia
mediante escrito de fojas trescientos sesenticuatro, contra la sentencia de vista
de fojas trescientos cincuentisis, su fecha veintisiete de junio del dos mil uno,
expedida por la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima,
que confirmando la apelada de fojas trescientos veintids, su fecha doce de
marzo del dos mil uno, declara fundada la demanda; con lo dems que
contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La entidad recurrente sustenta su
recurso en las causales previstas en los incisos a) y c) del artculo cincuentisis
de la Ley veintisis mil seiscientos treintisis, Ley Procesal del Trabajo
modificada por Ley nmero veintisiete mil veintiuno [1], denunciando como
agravios. a) la aplicacin indebida de los incisos a) y b) del artculo ciento
veinte del Decreto Supremo cero cero tres - noventitrs - TR [2]. b) la aplicacin
indebida del artculo setenticuatro del Decreto Supremo cero cero tres
-noventisiete - TR [3]; y c) la inaplicacin del inciso c) del artculo diecisis del
Decreto Supremo nmero cero cero tres - noventisiete - TR [4].
CONSIDERANDO: Primero.- Que, a fojas veintisis del cuadernillo, mediante
resolucin de fecha diecisiete de octubre del dos mil uno, el recurso de
casacin interpuesto ha sido declarado PROCEDENTE por las causales
descritas. Segundo.- Que, en relacin al agravio contenido en el literal a), la
impugnante seala que la norma cuya aplicacin recusa ha sido derogada por
el artculo segundo del Decreto Supremo nmero cero cero cinco
noventicinco - TR [5], publicado el dieciocho de agosto de mil novecientos
noventicinco, por lo que su aplicacin colisiona con el principio de aplicacin
inmediata de la Ley; debiendo aplicarse al caso de autos, considerando que el
controvertido se circunscribe a establecer si ha existido desnaturalizacin de
los contratos modales celebrados con el demandante, el inciso b) del artculo
setentisiete del Decreto Supremo nmero cero cero tres - noventisiete - TR [6],
que exige como nico requisito para que un Contrato de Trabajo Modal no se
desnaturalice la renovacin del mismo, sin que ella tenga que realizarse en
forma automtica ms en el caso de entes administrativos que tienen que
ceirse a un estricto trmite administrativo de obligatorio cumplimiento.
Tercero.- Que, nuestro sistema normativo se sustenta en el principio de
aplicacin inmediata de la Ley, pues de acuerdo al artculo Tercero del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil vigente, la Ley se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos
retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del

Per; empero la garanta constitucional de irretroactividad de la ley sustantiva,
importa que las leyes se dictan para prever situaciones futuras pero no para
imponer a hechos ya producidos efectos distintos de aquellos que fueron
previsibles dentro del ordenamiento jurdico al momento de producirse. Cuarto.Que, en tal sentido la Sala Laboral al aplicar las disposiciones contenidas en el
artculo ciento veinte del Decreto Supremo cero cero tres - noventitrs - TR ha
procedido debidamente, al ser esta norma la que se encontraba vigente al
momento de la celebracin del segundo contrato de trabajo modal [7], que
segn lo establecido por los rganos de instancia fue suscrito el treintiuno de
enero de mil novecientos noventicinco cuando el actor ya se encontraba
efectivamente prestando servicios personales y subordinados para la
accionada desde el primero de mayo de mil novecientos noventicuatro, por
tanto sus efectos y consecuencias merecen ser analizados a la luz de sus
disposiciones, por lo que en aplicacin de la normativa descrita, debe
declararse la desnaturalizacin de la relacin laboral modal, por ende la
invalidez e ineficacia de todos y cada uno de los contratos modales suscrito
entre las partes y concluir prstinamente en la existencia de un contrato de
trabajo de naturaleza indeterminada, tal como as lo ha establecido la sentencia
de vista; que en nada enerva esta afirmacin el hecho de que los codemandados sean entes estatales, pues tambin le son aplicables las
disposiciones de la normativa laboral en comento y las sanciones que de su
inobservancia se derive sin ningn privilegio en su aplicacin e interpretacin,
tanto ms si tiene la calidad de principal [8]. Quinto.- Que, abundando en ello la
norma contenida en el inciso b) del artculo setentisiete del Decreto Supremo
nmero cero cero tres -noventisiete- TR que regula los supuestos de
desnaturalizacin del contrato de trabajo sujeto a modalidad, no resulta
aplicable al caso sub anlisis en tanto el supuesto de hecho invocado se refiere
a la prestacin de servicios del trabajador luego de concluida la obra materia
del contrato sin haberse operado su renovacin, mientras que en el presente
caso el punto materia de controversia se centra en el hecho de que la
suscripcin del primer contrato modal haya sido en la fecha posterior al de
inicio de labores del actor, lo que evidentemente y en aplicacin del principio de
primaca de la realidad determina la existencia de un contrato de trabajo de
naturaleza indeterminada. Sexto.- Que, en relacin a la denuncia contenida en
el literal b), la impugnante sostiene que estos contratos no puedan estar sujetos
a plazo cierto y en la norma denunciada se seala como plazo cierto, el de
cinco aos; es consustancial al contrato de obra o servicio especfico que no se
le imponga un plazo definitivo en consideracin que el objetivo en este tipo de
contratos es la conclusin de la obra de servicio, siendo aplicable al caso el
artculo sesentitrs del Decreto Supremo nmero cero cero tres - noventisiete
-TR, pues establece que el plazo en los contratos de obra o servicio
determinado es incierto y por tanto no se encuentran sujetos a plazo fijo
alguno. Stimo.- Que, en doctrina los contratos de trabajo sujetos a modalidad
se inscriben en la categora de contrato de trabajo a plazo determinado, vale
decir aquellos cuya duracin se establece en el momento de celebrarse el
contrato, no regirn indefinidamente sino que prevn expresamente que solo
durarn por cierto tiempo: por un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a
realizar o por estar sometido a una condicin, en ese sentido el propio
Legislador, atendiendo a la naturaleza especial del contrato de trabajo, ha fijado
un lmite temporal mximo de cinco aos de duracin de los contratos de

trabajo modales, sancionando su inobservancia con la declaracin de la
existencia de un contrato de trabajo de duracin indefinida conforme as lo
prev el artculo setentisiete de la norma acotada. Octavo.- Que, en
consecuencia amparar los alegatos de la co-demandada implicara contravenir
la prohibicin de pactar contra la ley contenida en el artculo mil trescientos
cincuenticuatro del Cdigo Civil dado el carcter imperativo de la norma
denunciada, y favorecer el abuso del derecho; debiendo resaltarse adems que
sta al interpretar aisladamente el artculo sesentitrs del Decreto Supremo
nmero cero cero tres -noventitrs - noventisiete - TR le otorga un sentido y
alcance equivocado, pues esta norma debe interpretarse sistemticamente con
el artculo setentisiete sub-examine ya que el Decreto Supremo nmero cero
cero tres - noventisiete -TR es un todo integral, hallndose sus estipulaciones
concatenadas las unas con las otras; por lo que debe concluirse que la Sala
Laboral ha aplicado debidamente tal disposicin. Noveno.-Que, atendiendo a
los fundamentos expuestos tampoco resulta atendible el agravio contenido en
el literal c), ya que declarada la existencia del vnculo laboral de naturaleza
indefinida, la alegacin de la extincin del Contrato de Trabajo por la causal
prevista en la norma denunciada no resulta vlida, y por ende importa la
aceptacin de un cese arbitrario. RESOLUCION: Declararon INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos sesenticuatro por el
Ministerio de la Presidencia, en consecuencia: NO CASARON la sentencia de
vista de fojas trescientos cincuentisis, su fecha veintisiete de junio del dos mil
uno; en los seguidos por don Roberto Angel Hart Rivero sobre Indemnizacin
por Despido Arbitrario, entiendindose la presente causa con el Ministerio de
Vivienda, Construccin y Saneamiento por sucesin procesal; CONDENARON
a la entidad recurrente a la multa de una Unidad de Referencia Procesal;
ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. ROMAN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMIREZ; CACERES
BALLON; MONTES MINAYA; GONZALES MUOZ
DERECHO REGISTRAL
LOS VEHCULOS DE CARGAS Y PASAJEROS IMPORTADOS CON MS DE
CINCO AOS DE ANTIGEDAD PUEDEN SER INMATRICULADOS?
LA RESOLUCIN JUDICIAL QUE DECLARA NULO LO ACTUADO

REQUIERE ESTAR CONSENTIDA O EJECUTORIADA PARA ACCEDER AL
REGISTRO?
LOS VEHCULOS DE CARGAS Y PASAJEROS IMPORTADOS CON MS DE

CINCO AOS DE ANTIGEDAD PUEDEN SER INMATRICULADOS?
Res. N 176-2003-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesada :
Florentina de la Cruz Toribio
Asunto
:
Inmatriculacin y cambio de clase
Fecha
:
21 de marzo del 2003 (El Peruano, 09-05-2003)
La antigedad de los vehculos automotores de carga y pasajeros que se
importen no deber ser mayor a cinco aos, estando referida la prohibicin
para importar los vehculos y no al plazo para inscribir o inmatricular los
vehculos.
RESOLUCIN N 176-2003-SUNARP-TR-L
Lima, 21 de marzo de 2003
APELANTE :
FLORENTINA DE LA CRUZ TORIBIO
TTULO
1463 del 21.11.2002
APELACIN
DE FECHA :
29 de noviembre de 2002
REGISTRO :
Propiedad Vehicular de Cerro de Pasco.
ACTO
Inmatriculacin y cambio de clase
SUMILLA
Cambio de clase de camioneta panel a camioneta
rural
La antigedad de los vehculos automotores que se importen no deber
ser mayor a 5 aos, estando referida la prohibicin al plazo para importar los
vehculos y no al plazo para inscribir o inmatricular los vehculos.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Con el presente ttulo se solicita la inmatriculacin y el cambio de clase
de camioneta panel a camioneta rural, del vehculo marca toyota, modelo
Hiace, con nmero de chass LH119-0084451 y nmero de motor 3L-4201892.
A tal efecto se presenta:
- Declaracin nica de Aduanas N 145 2002 10 001904 7 00.
- Boleta de venta de fecha 7.8.2002 emitida por Importaciones BAO DAI
S.A.C. a favor de Florentina De la Cruz Toribio.
- Boleta de venta de fecha 20.10.2002 emitida por el taller de soldadura
"GOMEZ" de Andrs Roberto Gomz Torres, por la instalacin de 15 asientos.
- Carta de garanta emitida por Andrs Roberto Gmez Torres con fecha
20.10.2002.
- Certificado de Identificacin Vehicular del 21.10.2002 expedido por la
Polica Nacional del Per.
- Formulario expedido por el Colegio de Notarios de Hunuco y Pasco
del 7.11.2002, en el que Florentina De la Cruz Toribio con firma legalizada
declara el cambio de color de blanco a blanco-azul-verde.
- Copia simple del D.N.I. de Florentina De la Cruz Toribio y dems
documentos anexos.
II.
DECISIN IMPUGNADA
El Registrador Pblico de la Zona Registral N VIII - Oficina Registral de

Pasco -, Dr. Ovidio Blanco Aliaga, deneg la inscripcin formulando la siguiente
tacha sustantiva:
"1. Que, el vehculo que se pretende inmatricular, es de ao de
fabricacin de 1996 y el D.S. N 045-2000-MTC establece que la importacin
de vehculos usados de carga y pasajeros se admita siempre y cuando tenga
una antigedad no mayor de 5 aos, la antigedad de los vehculos se contar
a partir del ao siguiente de su fabricacin.
2. Que, de acuerdo al artculo 11 del Decreto Supremo N 022-2002MTC, se encuentra prohibido carrozar sobre vehculos originales destinados al
transporte de mercancas con el propsito de destinarlos al transporte de
pasajeros, por lo tanto no procede la inscripcin como camioneta rural.
Fundamento jurdico de la observacin: Art. 2011 del C.C. [1], arts. 7 y
32 del Reglamento General de los Registros Pblicos [2] y el Reglamento de
las Inscripciones del Registro de Propiedad vehicular".
III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El apelante argumenta que el artculo 11 del D.S. N 022-2002-MTC no

impide el cambio de clase de una camioneta panel a camioneta rural.
Agrega que, el vehculo cuyo ttulo ha sido materia de tacha es una
camioneta que cuenta con su propia moldura o carrocera desde su fabricacin,
por lo que no se ha puesto ninguna carrocera adicional sobre el vehculo.
Finalmente solicita formalizar la inmatriculacin de su vehculo
sealando que el mismo ser destinado para uso exclusivo de su persona y no
para servicio pblico.
IV.
ANTECEDENTES
No existen antecedentes.
V.
PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Acta como Vocal ponente, la Dra. Gloria Amparo Salvatierra Valdivia.

Las cuestiones a determinar son las siguientes:
1. Si el requisito mximo de antigedad de los vehculos usados
contemplado en el inciso a) del Art. 1 del Decreto Legislativo N 843 se refiere a
la importacin del vehculo o a la inmatriculacin del mismo.
2. Si procede la inscripcin de cambio de clase de camioneta panel a
camioneta rural.
VI.
ANLISIS
1. El Decreto de Urgencia N 005-96 dispuso la suspensin temporal de

la importacin de vehculos automotores usados. Posteriormente mediante
Decreto Legislativo N 843, de fecha 29-08-96, publicado el 30.8.1996 se
restableci la importacin de vehculos automotores usados reglamentndose
dicha actividad con nfasis en el desarrollo de los Centros de Exportacin,
Transformacin, Industria, Comercializacin y Servicios -CETICOS- de Ilo,
Matarani y Tacna.
As, el artculo 1 del Decreto Legislativo N 843, modificado por el D.S.

N 045-2000-MTC publicado el 20.9.2000, establece: "A partir del 1 de
noviembre de 1996, queda restablecida la importacin de vehculos
automotores de transporte terrestre usados, de carga o pasajeros, que cumplan
con los requisitos mnimos de calidad que se sealan a continuacin: a)
Vehculos automotores de carga y pasajeros que tengan una antigedad no
mayor de 5 aos. La antigedad de los vehculos se contar a partir del ao
siguiente al de su fabricacin. b) Que no haya sufrido volcaduras. c) Que no
haya sufrido siniestro. Para estos efectos, se considera siniestrado a un
vehculo cuando ha sufrido choques frontales, laterales, o traseros
sustanciales. d) Que tengan originalmente proyectado e instalado de fbrica el
timn a la izquierda. No se permitir, en consecuencia, el ingreso de vehculos
de timn original a la derecha que hubieren sido transformados a la izquierda.
e) Que las emisiones de los vehculos automotores no superen los siguientes
lmites (...)".
De este modo, se prohibe entre otros, la importacin de vehculos
automotores de carga y pasajeros, usados que cuenten con una antigedad
mayor a los cinco aos, contados desde el ao siguiente de su fabricacin.
Corresponde en consecuencia determinar cmo se efecta el cmputo de la
antigedad de los vehculos usados que se importen.
Al respecto, la Circular N 46-43-96-ADUANAS/INTA, de fecha 5 de
diciembre de 1996, seala en su primer punto que: "Para la aplicacin de lo
dispuesto en el Art. 1 Inc. a) del Decreto Legislativo N 843 (...) modificado por
el Art. 1 del D.S. N 100-96-EF (...), debe tenerse en cuenta lo siguiente: a)La
antigedad de los vehculos usados se computar desde el 1 de enero del ao
siguiente al de su fabricacin hasta la fecha de embarque de los mismos. (...)".
En el presente caso, de la pliza de importacin del vehculo cuya
inmatriculacin se solicita, se aprecia que el ao de fabricacin es 1996, siendo
la fecha de embarque el 25.12.2001, fecha a la cual no haban transcurrido
cinco aos desde la fabricacin del vehculo.
Conforme se aprecia del texto de la norma precitada la antigedad de
los vehculos automotores usados que se importen no deber ser mayor a 5
aos estando referida la prohibicin al plazo para importar los vehculos y no al
plazo para inmatricular los mismos; en consecuencia el vehculo cuya
inmatriculacin se solicita no se encuentra incurso en la prohibicin referida [3].
Consecuentemente, debe revocarse el primer extremo de la tacha.
2. De conformidad con el inciso b) del artculo 28 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular, aprobado por Resolucin N
255-99-SUNARP/SN, en caso que la clase y caractersticas de los vehculos no
coincidan con los documentos que dan mrito a la inmatriculacin, (en el
presente caso con las caractersticas sealadas en la declaracin nica de
aduanas), por haberse realizado modificaciones al vehculo con posterioridad a
la expedicin de dicho documento, debern presentar adems de la carta de
garanta otorgada por la empresa que realiz los cambios, copia del Registro
Unificado de esta ltima y el Certificado de Identificacin Vehicular emitido por

la Direccin de Robo de Vehculos de la Polica Nacional (Dirove), sealando la
nueva clase o caractersticas del vehculo.
3. Debe sealarse adems que tratndose de un cambio de clase es
necesario indicar que con posterioridad al Reglamento de Inscripciones, el
Reglamento Nacional de Vehculos aprobado por D.S. N 034-2001- MTC del
23 de julio de 2001, estableci en su artculo 9 (1) que, para efectuar
modificaciones de caractersticas de vehculos inscritos se expedir
autorizacin por medio del rgano competente del Ministerio de Transportes,
Comunicaciones, Vivienda y Construccin.
Dicho artculo fue modificado por el artculo 1 del D.S. N 005-2002-MTC
(2) publicado el 7.2.2002, en el sentido que para efectuar cualquier
modificacin que altere la clase o carrocera de un vehculo inscrito en el
Registro de Propiedad vehicular, se requerir de un certificado de conformidad
de modificacin, emitido por una universidad o instituto tecnolgico que cuente
con la autorizacin de la Direccin General de Circulacin Terrestre.
En consecuencia, para la inscripcin de los cambios de clase se
necesita el certificado de conformidad de modificacin, aun cuando se trate de
inmatriculaciones, pues si bien las normas sealadas hacen referencia a los
vehculos inscritos, la finalidad es que el cambio de clase se realice de acuerdo
a las normas tcnicas vigentes a efectos de garantizar la seguridad de las
personas.
4. El D.S. N 022-2002-MTC de fecha 17.5.2002, publicado el 19.5.2002,
seala en su artculo 11: "Precsese que se encuentra prohibido carrozar sobre
vehculos originalmente destinados al transporte de mercancas con el
propsito de destinarlos al transporte de pasajeros".
De conformidad con el artculo 5 del Reglamento Nacional de
Vehculos, aprobado por Decreto Supremo N 034-2001-MTC, camioneta panel
es todo vehculo automotor con carrocera cerrada para el transporte de carga
liviana; y, camioneta rural es todo vehculo automotor para el transporte de
personas de hasta 16 asientos.
En el presente caso, conforme se aprecia del Certificado Policial de
Identificacin Vehicular expedido por la Polica Nacional del Per con fecha 21
de octubre de 2001, el vehculo materia de inmatriculacin fue convertido de
camioneta panel a camioneta rural; y, a la referida fecha ya se encontraba en
vigencia el D.S. N 022-2002-MTC, el mismo que prohiba el cambio de clase
precitado, por lo que no podra acceder al Registro un cambio de clase que se
encontraba prohibido por la norma a la fecha en que tuvo lugar.
Corresponde en consecuencia confirmar el segundo extremo de la
tacha.
5. A mayor abundamiento, debe referirse que a la fecha se encuentra
vigente el D.S. N 044-2002-MTC publicado el 22 de noviembre de 2002, el
mismo que modific el artculo 9 del D.S. N 034-2001-MTC, estableciendo

que no est permitido el cambio de clase de los vehculos diseados para el
transporte de mercancas a transporte de personas. Asimismo, el artculo 7 del
D.S. N 044-2002-MTC seala "Se encuentra prohibida la modificacin o
cambio de clase de un vehculo originalmente destinado al transporte de carga
con la finalidad de destinarlo al transporte de personas".
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII.
RESOLUCIN
CONFIRMAR el segundo extremo de la tacha y REVOCAR lo dems

que contiene la tacha formulada por el Registrador del Registro de Propiedad
Vehicular de Cerro de Pasco, por los fundamentos expuestos en la presente
resolucin.
Regstrese y comunquese
LA RESOLUCIN JUDICIAL QUE DECLARA NULO LO ACTUADO

REQUIERE ESTAR CONSENTIDA O EJECUTORIADA PARA ACCEDER AL
REGISTRO?
Res. 218-2003-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Fernando Brush Noel
Asunto
:
Cancelacin de inscripciones
Fecha
:
4 de abril del 2003
Las resoluciones contra las que procede apelacin sin efecto suspensivo no
requieren encontrarse consentidas para acceder al Registro.
RESOLUCIN N 218-2003-SUNARP-TR-L
Lima, 4 de abril de 2003
APELANTE :
FERNANDO BRUSH NOEL
TTULO
204425 del 30 de octubre de 2002
HOJA DE
TRMITE
2003-006025 del 3 de febrero de 2003
REGISTRO :
Propiedad Inmueble de Lima
ACTO
Nulidad de inscripcin
SUMILLA
CANCELACIN DE INSCRIPCIONES
Procede la cancelacin de inscripciones en aplicacin del inciso b) del

artculo 94 del Reglamento General de los Registros Pblicos cuando el ttulo
que les dio mrito ha sido declarado nulo.
Las resoluciones contra las que procede apelacin sin efecto
suspensivo no requieren encontrarse consentidas o ejecutoriadas para acceder
al Registro.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA.
Con el presente ttulo se solicita la inscripcin de la nulidad de asiento de
adjudicacin de inmueble, as como la nulidad del asiento de levantamiento de
gravmenes. A tal efecto se presenta parte judicial que contiene:
- Oficio N 16055-99/56JECL-RNR, dirigido por la Juez, Dra. Liliana
Hayakawa Riojas.
- Copia certificada del escrito de fecha 8-8-2001, presentado por el
ejecutado, mediante el cual se solicita la nulidad de actuados.
- Copia certificada del escrito de fecha 17-9-2001, por el que se absuelve
el traslado de la nulidad planteada.
- Copia certificada de la Resolucin N 17 de fecha 28.9.2001, por la
cual se declara fundada en parte la nulidad deducida, nulo todo lo actuado a
partir de la notificacin al codemandado de la Resolucin N 2 del 23.4.2001,
as como nulos todos los actos procesales que deriven de la resolucin antes
mencionada.
- Copia certificada del escrito por el que se solicita se cursen partes al
Registro para la inscripcin correspondiente.
- Copia certificada de la Resolucin N 22 de fecha 27-11-2001, por la
cual se ordena se deje sin efecto el oficio remitido a los Registros mediante el
que se solicit la inscripcin de la adjudicacin y levantamiento de gravmenes.
- Copia certificada de los actuados judiciales y oficio que dieron mrito a
la inscripcin de los asientos E00001, E0002 y C0001 de la partida registral N
45084094 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima.
II.
DECISIN IMPUGNADA.
Se ha interpuesto apelacin contra la observacin formulada por el

Registrador Pblico del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, Dr. Manuel
Edmundo Mejia Zamalloa, quien deneg la inscripcin por los siguientes
fundamentos:
1. De conformidad con el Art. 29 del R.G.R.P. se SUSPENDE el asiento

de presentacin del presente ttulo por cuanto existe ttulo pendiente de
inscripcin con el N 111768 del 17/06/02 referente a la misma partida.
2. La Res. N 22 ordena dejar sin efecto el oficio. Conforme al principio
de legitimacin, Art. 2013 del Cdigo Civil, se requiere que por mandato
judicial se ordene la nulidad de la resolucin o la nulidad del asiento de
adjudicacin.
3. Dicha Resolucin a que alude el punto precedente debe estar
acompaada de la resolucin que la declare consentida.
4. Dicha Resolucin debe referirse tambin a la nulidad de los actos
secundarios que del auto de adjudicacin se deriven, es decir la nulidad de los
asientos de levantamiento de gravmenes.
5. Debe presentarse la copia certificada de la Resolucin N 25 del
8/1/02.
Se deja constancia que de conformidad con el Art. 148 del C.P.C. los
jueces se dirigen a los funcionarios pblicos que no forman parte del proceso
mediante oficio, en tal sentido deber ser el juez competente quien mediante
oficio adjunte los partes aclaratorios solicitados.
III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIN.
El apelante seala que el registrador requiere la presentacin de partes

judiciales aclaratorios pero que sin embargo debe ser el propio registrador
quien solicite directamente la informacin adicional al Juzgado; agregando que
dicha aclaracin no debe perjudicar la prioridad de ingreso al registro de su
ttulo.
Sostiene que tanto la Resolucin N 17 que declara fundada en parte la
nulidad deducida, como la Resolucin N 22 que ordena dejar sin efecto el
oficio remitido a los Registros Pblicos, fueron impugnadas, habindose
concedido la apelacin sin efecto suspensivo, conforme al inciso 2 del artculo
368 del Cdigo Procesal Civil.
Finalmente agrega que de conformidad con el artculo 4 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial toda persona y autoridad est obligada a acatar y
dar cumplimiento a las decisiones judiciales.
IV.
ANTECEDENTE REGISTRAL
La inscripcin solicitada se refiere al inmueble signado con el nmero

350 de la calle Montecarlo, Urbanizacin Sol de la Molina, Distrito de La Molina,
inscrito en la ficha N 257662 que contina en la partida N 45084094 del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima.
En el asiento C00001 de la precitada partida registral obra inscrita la

adjudicacin del inmueble en favor del Banco de Crdito del Per, asimismo en
los asientos E00001 y E00002 corren inscritas las cancelaciones de hipoteca y
embargo respectivamente; inscripciones efectuadas en mrito del ttulo
archivado N 153408 del 20-08-2001 y cuya nulidad se solicita se inscriba
mediante el ttulo venido en grado.
V.
PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES.
Interviniendo como Vocal ponente la Dra. Gloria Amparo Salvatierra

Valdivia.
Las cuestiones a determinar son las siguientes:
1. Si habindose inscrito la adjudicacin de un inmueble y levantamiento
de gravmenes en mrito de resolucin judicial, resulta procedente cancelar
dichos asientos en virtud de resolucin judicial que declare nulo lo actuado.
2. Si la resolucin judicial que declara nulo lo actuado requiere estar
consentida o ejecutoriada para acceder al Registro.
VI.
ANLISIS.
Primero.- Conforme se aprecia de los antecedentes registrales Fernando

Brush Noel y Pilar Asuncin Bahamonde Checa de Brush hipotecaron el
inmueble inscrito en la ficha N 257662 del Registro de Propiedad Inmueble de
Lima en favor del Banco de Crdito del Per; hipoteca inscrita en el asiento 8d)
de la precitada partida registral. En mrito de la referida hipoteca el Banco de
Crdito del Per demand ante el 56 Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima la ejecucin de la garanta hipotecaria.
Tramitado el proceso, mediante Resolucin N 2 del 23.4.2001 se seal
que el remate se realizara el 11.6.2001, diligencia en la que siendo el nico
postor el acreedor hipotecario, se procedi a adjudicrsele el bien. Mediante
Resolucin N 6 del 20/6/01 se expidi el auto de adjudicacin ordenndose
asimismo se deje sin efecto todo gravamen que pese sobre el inmueble
adjudicado, Resolucin que fue declarada consentida mediante Resolucin N
7 del 5/7/01.
Las citadas resoluciones fueron remitidas al registro mediante oficio N
16055-99/56 JECL-RNR de fecha 17 de agosto de 2001, dando lugar a los
asientos C00001, E00001 y E00002 de la partida N 45084094.
Segundo.- Del parte judicial contenido en el ttulo materia de grado se
advierte que, Fernando Brush Noel se aperson a la instancia solicitando al
Juzgado la nulidad e insubsistencia de lo actuado desde el momento en que los
autos se tuvieron por devueltos del superior tribunal en razn a haber sido
notificado en el domicilio proporcionado por la ejecutante y que es distinto del
domicilio expresado por el recurrente conforme puede apreciarse de la
escritura pblica de constitucin de hipoteca.
El Juzgado previo traslado y absolucin de la nulidad deducida, resolvi

mediante Resolucin N 17 de fecha 28-9-2001, sealando en uno de sus
considerandos que no habindose acreditado durante el transcurso del
proceso que el co-demandado Fernando Brush Noel fue debidamente
notificado en su domicilio a partir de la resolucin N dos de fecha veintitrs de
abril ltimo. Asimismo, resolviendo la citada nulidad se declar FUNDADA en
parte la nulidad deducida por Fernando Brush Noel, y NULO LO ACTUADO a
partir de la notificacin al co-demandado don Fernando Brush Noel, es decir
desde fojas 204, as como nulos los actos procesales que deriven de la
resolucin antes mencionada y proveyendo conforme corresponder al estado
del proceso REPROGRMESE la resolucin expedida en fecha veintitrs de
abril ltimo a efecto de llevarse a cabo el remate del inmueble sub-litis para el
da VEINTICUATRO DE OCTUBRE a las NUEVE DE LA MAANA, bajo las
mismas condiciones que contiene la resolucin de fojas 194 y 195. Debiendo
notificar al co-demandado Fernando Brush Noel en su domicilio procesal
Casilla 12134 de la Central de Notificaciones de Lima.
Tercero.- Como puede apreciarse del texto literal de lo resuelto, el
Juzgado declar la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificacin al codemandado Fernando Brush Noel con la Resolucin N 2 de fecha 23.4.2001,
resolucin que sealaba fecha para el remate del inmueble.
En consecuencia, habindose declarado la nulidad de lo actuado a partir
de la notificacin al co-demandado de la resolucin del 23.4.2001, dicha
nulidad comprende todos los actos procesales (tanto del juez como de las
partes) realizados desde ese momento, lo cual incluye el remate realizado, la
resolucin de adjudicacin, y la resolucin que declar consentida sta, entre
otros.
Cuarto.- El ttulo VII del Reglamento General de los Registros Pblicos
regula el tema de la extincin de inscripciones y anotaciones preventivas. As,
el artculo 94 contempla los supuestos de cancelacin total de inscripciones y
anotaciones preventivas, sealando en el inciso b) que: la cancelacin total de
las inscripciones se extiende, entre otros casos, cuando se declara la nulidad
del ttulo en cuya virtud se hayan extendido.
La precitada norma resulta aplicable al caso sub materia, por cuanto
como puede apreciarse de los puntos precedentes, la resolucin de
adjudicacin del bien rematado y de levantamiento de gravmenes, as como la
resolucin que la declar consentida (resoluciones que dieron mrito a los
precitados asientos cuya nulidad se solicita) fueron declaradas nulas; y, en
consecuencia habindose declarado la nulidad del ttulo que dio mrito a los
asientos C00001, E00001 y E00002 de la partida N 45084094, procede la
cancelacin de dichos asientos.
En atencin a lo sealado debe decirse que, resulta innecesaria la
expedicin de:
- Resolucin por la que se declare la nulidad de las resoluciones 6 y 7

que dieron mrito a los asientos cuya nulidad se solicita. Ello por cuanto dicha
nulidad se encuentra comprendida en la resolucin N 17.
- Resolucin en la que expresamente se declaren nulos los asientos
originados por las resoluciones nulas. Ello, por cuanto la nulidad declarada
tiene como consecuencia la cancelacin de los asientos de inscripcin que se
extendieron en mrito a las resoluciones declaradas nulas. As, el artculo 99
del Reglamento General de los Registros Pblicos establece que la nulidad del
ttulo supone la nulidad de la inscripcin extendida en su mrito, siendo la
resolucin judicial que declare dicha nulidad, ttulo suficiente para la
cancelacin del asiento respectivo.
En consecuencia debe dejarse sin efecto el segundo y cuarto puntos de
la observacin.
Quinto.- Habindose determinado que por resolucin judicial se ha
declarado la nulidad del ttulo que dio mrito a los asientos C00001, E00001 y
E00002 de la precitada partida registral, corresponde determinar si para
inscribir dicha resolucin judicial, requiere encontrarse consentida o
ejecutoriada.
Al respecto, al referido ttulo se han adjuntado partes judiciales que
contienen la resolucin N 17 de fecha 28-9-01 (que declar la nulidad) y la
resolucin N 22 del 27-11-01(que orden cursar partes al registro), por lo que
debe analizarse si dichas resoluciones son apelables con o sin efecto
suspensivo.
Al respecto, conforme al artculo 368 del Cdigo Procesal Civil, el
recurso de apelacin se concede:
1. Con efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolucin recurrida
queda suspendida hasta la notificacin de la que ordena se cumpla lo
dispuesto por el superior.
2. Sin efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolucin
impugnada se mantiene, incluso para el cumplimiento de sta.
Sexto.- El artculo 371 del Cdigo Procesal Civil seala que procede la
apelacin con efecto suspensivo contra las sentencias y autos que dan por
concluido el proceso o impiden su continuacin, y en los dems casos previstos
en el Cdigo. Igualmente el artculo 372 al referirse a la apelacin sin efecto
suspensivo prescribe que sta procede en los casos expresamente
establecidos en la ley, y en aqullos en que no procede la apelacin con efecto
suspensivo. La norma aade que cuando el Cdigo Procesal Civil no haga
referencia al efecto en que es apelable una resolucin, sta es sin efecto
suspensivo.
De las normas citadas se desprende que las resoluciones en cuestin: la
primera que declara una nulidad y la segunda que ordena pasar partes a los
Registros Pblicos, no se adecan a ninguno de los supuestos de procedencia

de apelacin con efecto suspensivo; por lo que en aplicacin del artculo 372
del cdigo adjetivo, en el supuesto de ser apeladas corresponde conceder la
apelacin sin efecto suspensivo; con lo cual conforme al numeral 2 del artculo
368 del citado cdigo, la eficacia de las resoluciones impugnadas se mantiene,
incluso para el cumplimiento de stas. As, surten todos sus efectos mientras el
rgano superior no las revoque.
Stimo.- El Art. 51 del Reglamento General de los Registros Pblicos,
dispone que el asiento de inscripcin extendido en mrito de una resolucin
judicial comprender entre otros requisitos, la transcripcin clara del
mandato judicial y la constancia de haber quedado consentida o ejecutoriada,
de ser el caso.
Como puede apreciarse, la norma registral no exige la constancia de que
ha quedado consentida o ejecutoriada la resolucin en todos los casos, sino
nicamente en aquellos en que as corresponda. Corresponder exigir esta
constancia en aquellos casos en los que los medios impugnatorios que se
interpongan acarreen la suspensin de la eficacia de la resolucin. En dichos
casos, no podr inscribirse la resolucin sin la constancia de estar consentida o
ejecutoriada, pues de haber sido impugnada, la eficacia de la resolucin habra
quedado suspendida.
As, al Registro no podrn acceder resoluciones que no surtan efectos.
En cambio s podrn acceder resoluciones impugnadas, siempre que surtan
efectos, esto es, siempre que la apelacin se haya concedido sin efecto
suspensivo [1].
Octavo.- Consecuentemente, las resoluciones precitadas no requieren
de resolucin que las declare consentidas, ya que aun cuando hubieren sido
apeladas, tal apelacin es sin efecto suspensivo, por lo que las mismas surten
efecto plenamente. As, se trata de resoluciones eficaces para todos los
efectos, inclusive para efectos registrales, pues la norma procesal no admite
excepcin alguna: si se trata de una resolucin impugnada sin efecto
suspensivo, la eficacia de la resolucin se mantiene.
Noveno.- El Art. 59 del Reglamento de las Inscripciones seala: La
inscripcin de una sentencia declaratoria de dominio, o de algn derecho
inscribible, comprender el nombre del tribunal o juez que haya pronunciado la
sentencia, la fecha del pronunciamiento, los nombres y apellidos del
demandante, demandado y escribano, la parte dispositiva copiada literalmente,
y la constancia de que qued ejecutoriada. Al respecto debe decirse que tal
como se aprecia del texto de la norma, el asiento de inscripcin originado por
una sentencia debe contener la constancia de haber quedado ejecutoriada.
La norma expresa que se trata de la inscripcin de una sentencia, ya sea
sentencia declaratoria de dominio o sentencia que declara o reconoce algn
derecho inscribible. Por tanto, el requisito de estar ejecutoriada o consentida
est referido (en esta norma) a las sentencias, y ello tiene concordancia con las
normas del Cdigo Procesal Civil precitadas, por cuanto las sentencias son
apelables con efecto suspensivo.
Por las razones expuestas en los puntos quinto, sexto, stimo, octavo y
noveno, corresponde dejar sin efecto el tercer punto de la observacin.
Dcimo.- Respecto del quinto punto de la observacin, el registrador
solicita se presente copia certificada de la resolucin N 25 del 8-1-02,
resolucin por la cual -en atencin a lo expresado por el apelante en su recurso
de apelacin-, el Juzgado habra aclarado al registrador que tanto la resolucin
N 17 del 28-9-01, como la resolucin N 22 del 27-11-01 fueron apeladas y
que la apelacin se concedi sin efecto suspensivo.
En atencin a lo expuesto en el sexto punto del anlisis, esto es, que ha
quedado determinado que las citadas resoluciones son apelables sin efecto
suspensivo, debe decirse que carece de objeto la presentacin de la resolucin
N 25, por lo que debe dejarse sin efecto el quinto punto de la observacin.
Undcimo.- Con relacin al ttulo pendiente N 111768 del 17-6-02, que
por ser incompatible con el ttulo materia de grado origin la suspensin de
ste, debe decirse que fue tachado con fecha 22-11-02, por lo que debe
dejarse sin efecto la observacin en dicho extremo, no constituyendo a la fecha
impedimento para la inscripcin del ttulo N 204425 del 30-10-02.
Finalmente, debe agregarse que siendo procedente la inscripcin de una
resolucin que an no tiene la calidad de consentida o ejecutoriada, en razn
de ser apelable sin efecto suspensivo; en aras de una eficiente publicidad
registral deber consignarse en el asiento de inscripcin que la resolucin que
da mrito a sta no se encuentra consentida o ejecutoriada.
Debe decirse que este Tribunal Registral se pronunci mediante
Resolucin N 237-2002-ORLC/TR del 30.4.2002, en este mismo caso ante
una presentacin anterior, Ttulo N 225506 del 06-12-01, apartndose
mediante la presente resolucin del criterio adoptado en la referida.
Estando a lo acordado por mayora.
VII.
RESOLUCIN.
DEJAR SIN EFECTO la observacin formulada por el Registrador del

Registro de Propiedad Inmueble de Lima, DISPONINDOSE la inscripcin del
ttulo referido en la parte expositiva, por los fundamentos expresados en la
presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.
GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA
VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL
NORA MARIELLA ALDANA DURN
VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL

EL VOCAL QUE SUSCRIBE EMITE EL SIGUIENTE VOTO EN DISCORDIA
RESPECTO A LA NECESIDAD DE REQUERIR QUE LA RESOLUCIN
JUDICIAL QUE SUSTENTAR LA INSCRIPCIN DEFINITIVA QUED
CONSENTIDA O EJECUTORIADA.
Primero.- El vocal que suscribe emite voto en discordia solamente sobre
el extremo de la resolucin segn el cual para registrar una resolucin judicial
que dar mrito a una inscripcin definitiva no se requiere acreditar que la
misma qued firme, estando de acuerdo con los dems extremos de la misma.
Segundo.- De conformidad con el principio de legitimacin recogido por
el artculo 2013 del Cdigo Civil, el contenido de los asientos registrales se
presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se
declare judicialmente su invalidez, lo que debe concordarse con el artculo 90
del Reglamento General de los Registros Pblicos, que precepta que el
rgano jurisdiccional es el nico competente para declarar la invalidez de los
asientos registrales. Igualmente, el inciso b) del artculo 3 de la Ley N 26366,
Ley de Creacin del Sistema Nacional de los Registros Pblicos reconoce
como garanta del sistema, la intangibilidad del contenido de los asientos
registrales, salvo ttulo modificatorio posterior o sentencia judicial firme.
Tercero.- A tenor de las referidas normas se desprende que si bien los
asientos registrales estn amparados por el principio de legitimacin, vale decir,
que no podrn ser modificados o dejados sin efecto salvo que sea ordenado de
este modo por el rgano jurisdiccional competente, tambin lo es que para que
se declare la nulidad de los mismos, no es necesario que sta emane slo de
sentencia firme, sino que podr ser ordenada mediante auto expedido dentro
del proceso, tal como se desprende del tenor del artculo 2013 del Cdigo
Civil, el cual solamente exige que se declare judicialmente su invalidez.
Cuarto.- Sin embargo, las inscripciones que se extienden en mrito a
resolucin judicial requieren la constancia de haber quedado aquella
debidamente consentida o ejecutoriada, de ser el caso, conforme establece el
artculo 51 del Reglamento General de los Registros Pblicos (1), por tratarse
de dar acceso al Registro, a situaciones jurdicas consolidadas, en
contraposicin de aquellas situaciones en formacin que darn origen a la
extensin de anotaciones preventivas. En este sentido, atendiendo al principio
de la doble instancia que informa el proceso judicial -salvo los casos de las
resoluciones irrecurribles-, la inscripcin de un mandato judicial que dar mrito
a un asiento definitivo se extender nicamente cuando ste haya quedado
firme.
En la misma lnea, el artculo 59 del Reglamento de las Inscripciones
exige que para inscripcin de una sentencia declaratoria de dominio, o de algn
acto o derecho inscribible, se deber dejar constancia de que qued
ejecutoriada, es decir, exige que el fallo judicial que sustentar la extensin de
un asiento definitivo, tenga la calidad de firme.
Quinto.- En el caso de la materia se solicita la inscripcin, entre otros, de

la resolucin N 17 del 28 de setiembre de 2001, que declara fundada en parte
la nulidad formulada por Fernando Brush Noel y ... NULO LO ACTUADO a
partir de la notificacin al co-demandado don Fernando Brush Noel, es decir
desde fojas 204, as como nulo todos los actos procesales que deriven de la
resolucin mencionada y proveyendo conforme corresponder (sic) al estado del
proceso REPROGRMESE la resolucin expedida en fecha veintitrs de abril
ltimo a efecto de llevarse a cabo el remate del inmueble sub-litis .... Es decir,
al haberse declarado la nulidad de todo lo actuado, incluyndose a las
resoluciones N 6 del 20/6/2001 (dispone la adjudicacin en pago a favor del
Banco de Crdito del inmueble submateria) y N 7 del 5/7/2001 (declara
consentida la resolucin N 6), que sustentaron la extensin de los asientos C
0001 (adjudicacin por remate), E 0001 (cancelacin de hipoteca) y E 00002
(cancelacin de embargo) de la partida electrnica 45084094, correspondera
la cancelacin de dichas inscripciones en aplicacin de lo dispuesto por el
literal b) artculo 94 del Reglamento General de los Registros Pblicos. Sin
embargo, al no haberse adjuntado la constancia de que dicha resolucin qued
consentida, no resulta procedente extender las inscripciones con la calidad de
asientos definitivos.
Sexto.- Por otro lado, el artculo 64 del Reglamento General de los
Registros Pblicos prescribe que las anotaciones preventivas son asientos
provisionales y transitorios que tiene por finalidad reservar la prioridad y
advertir la existencia de una eventual causa de modificacin del acto o derecho
inscrito. Entre otros, son susceptibles de anotar preventivamente, las
demandas y dems medidas cautelares y las resoluciones judiciales que no
den mrito para una inscripcin definitiva, resoluciones que, salvo disposicin
en contrario, pueden anotarse aun cuando hubieran sido impugnadas,
conforme lo disponen los artculos 65 y 69 del mencionado reglamento.
Stimo.- El Cdigo Procesal Civil, reconoce como medidas cautelares
susceptibles de anotar en el registro, a la anotacin de demanda, de embargo y
las medidas de no innovar, innovativa y cautelar genrica. Dichas medidas
cautelares, por sus propias caractersticas (2), solamente podrn generar
asientos provisionales conforme lo dispone el artculo 65 del Reglamento
General de los Registros Pblicos. La posibilidad de anotar preventivamente
una resolucin judicial no consentida o ejecutorida distinta a las sealadas
precedentemente, fue incorporada por el precitado artculo, permitindose de
este modo, el acceso al registro en calidad de anotaciones preventivas, de las
sentencias y autos no consentidos.
En consecuencia, el suscrito considera que las resoluciones no
consentidas podrn acceder al registro bajo la forma de asientos provisionales
en la medida que el derecho reconocido en ellas an no se encuentra
consolidado y firme. De este modo se publicitara la eventual causa de
modificacin del derecho inscrito, cual es uno de los fines perseguidos por las
anotaciones preventivas.
Octavo.- En el caso de la materia, a travs de la Resolucin N 22 del 27

de noviembre de 2001 se dispone dejar sin efecto ... el oficio remitido al
registro de propiedad inmueble de Lima (sic) que ordena la inscripcin de la
transferencia del inmueble sub-litis a favor de la demandante (...), en
consecuencia, CRSENSE los partes a dicha entidad a fin de que deje sin
efecto dicho acto .... En trminos similares se expresa el oficio N 1605599/56JECL-RNR del 3 de diciembre de 2001, remitido por la Juez del 56
Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Como podr apreciarse, de acuerdo a la rogatoria contenida en la mencionada
resolucin y en el oficio, el rgano jurisdiccional solicita la inscripcin en calidad
de definitiva de la resolucin que declara la nulidad de los ttulos que
sustentaron la extensin de los asientos C 0001, E 0001 y E 00002 de la
partida electrnica 45084094, pues se dispone que se deje sin efecto, entre
otros la transferencia de dominio.
En tal sentido, el suscrito es de la opinin que al amparo de lo dispuesto
por el segundo prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil, se solicite la
respectiva aclaracin al juzgado a fin de que se adjunte la respectiva
constancia de que la resolucin qued firme o en su defecto que se aclare la
rogatoria en el sentido de solicitar su anotacin preventiva.
En consecuencia MI VOTO es porque no resulta procedente la
inscripcin de una resolucin judicial que declara la cancelacin de un dominio
si no se acredita que ha quedado firme. Sin embargo, dicha resolucin podr
acceder al registro bajo la forma de anotacin preventiva, si expresamente es
solicitada por el rgano judicial a quien corresponde la rogatoria.
FREDY LUIS SILVA VILLAJUAN
PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL
DERECHO TRIBUTARIO
UN CONTRATO DE COMPRAVENTA PRESENTADO POR UN TERCERO A
LA RELACIN TRIBUTARIA ES SUFICIENTE PARA NO EJECUTAR EL BIEN
EMBARGADO? ES SUFICIENTE PARA NO EJECUTAR EL BIEN
EMBARGADO?
UN CONTRATO DE COMPRAVENTA PRESENTADO POR UN TERCERO A LA

RELACIN TRIBUTARIA ES SUFICIENTE PARA NO EJECUTAR EL BIEN
EMBARGADO? ES SUFICIENTE PARA NO EJECUTAR EL BIEN
EMBARGADO?
RTF N 07374-2-2002
TRIBUNAL FISCAL
Interesados :
Pajuelo Aiquipa, Abel y Snchez Cornejo, Carmen
Asunto
:
Intervencin Excluyente de Propiedad
Procedencia :
Lima
Fecha
:
31 de diciembre del 2002
Un contrato de compraventa ser prueba suficiente para que se ordene la
inejecucin del bien embargado cuando ste tenga fecha cierta anterior al
embargo. En este sentido, una de las formas en que el contrato de
compraventa pueda adquirir fecha cierta para la administracin tributaria, es
que ste sea presentado a funcionario pblico durante un procedimiento de
fiscalizacin.
TRIBUNAL FISCAL :
N 07374-2-2002
EXPEDIENTE N
2963-99
INTERESADO
CORNEJO, CARMEN
PAJUELO AIQUIPA, ABEL Y SNCHEZ
ASUNTO
Intervencin Excluyente de Propiedad
PROCEDENCIA
Lima
FECHA
Lima, 31 de diciembre de 2002
VISTA la apelacin interpuesta por PAJUELO AIQUIPA, ABEL Y

SNCHEZ CORNEJO, CARMEN contra la Resolucin N 01107007587,
emitida el 6 de agosto de 1999 por el Ejecutor Coactivo de la Intendencia de
Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declar inadmisible la intervencin excluyente de
propiedad formulada contra la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria y ROHASA Contratistas Generales S.A., respecto del departamento
Y-203, ubicado en el Conjunto Residencial Multifamiliar El Roco del Golf,
distrito de Santiago de Surco e inscrito en la Ficha N 1315885 de los Registros
Pblicos de Lima y Callao.
CONSIDERANDO:
Que los recurrentes sostienen que:
1.
Mediante contrato privado de fecha 11 de enero de 1991 suscrito
entreel Consorcio Inmobiliario Latinoamericano S.A. y la Cooperativa de
Servicios Mltiples del Colegio de Contadores Pblicos de Lima, se acord la
colocacin (intermediacin) de departamentos y estacionamientos en
construccin entre sus asociados. En base a dicho acuerdo, el 3 de noviembre
de 1998 suscribieron con ROHASA Contratistas Generales S.A. (antes
Consorcio Inmobiliario Latinoamericano S.A.) el contrato de compraventa del
departamento Y-203 (antes Z-203), ubicado en el Conjunto Residencial
Multifamiliar El Roco del Golf.
2.
El 10 de febrero de 1999, tomaron conocimiento que la obligada
ROHASA Contratistas Generales S.A. se haba fusionado con Consorcio
Inmobiliario Latinoamericano S.A., absorbiendo a esta ltima y que adeudaba a
la Administracin Tributaria la suma de S/. 3832,000.00. La obligada a fin de
garantizar la deuda propuso se trabe embargo en forma de inscripcin sobre
130 inmuebles de propiedad de terceros, entre los cuales se encontraba el
departamento Y-203.
3.
En el ao 1998, en mrito a una fiscalizacin realizada por la
Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, se inscribi el departamento Y203 en los registros de dicha entidad en calidad de porpietarios del mismo.
A efecto de acreditar su derecho de propiedad sobre el inmueble materia
de embargo, adjunta copia del testimonio de la escritura pblica de
compraventa otorgado por ROHASA Contratistas Generales S.A. en liquidacin
a su favor.
Que la Administracin Tributaria seala que:
1.
Los recurrentes han presentado copia de un contrato de
compraventa con sello de la Notara scar Medelius de fecha 2 de marzo de
1999, y la copia del testimonio de la escritura pblica de compraventa suscrita
por ROHASA Contratistas Generales S.A. con los terceristas, del 3 de marzo
de 1999, esto es, con fecha posterior a la anotacin del embargo.
2.
Los documentos presentados por los recurrentes no acreditan
fehacientemente la propiedad que alega respecto del inmueble materia de
intervencin, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1 del artculo 120
del Cdigo Tributario [1].
Que de lo actuado se tiene que:
1.
La Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, dentro
del Procedimiento de Cobranza Coactiva seguido contra ROHASA Contratistas
Generales S.A., mediante Resolucin N 0110705034 del 13 de noviembre de
1998 y Resolucin Aclaratoria N 01107005331 del 15 de diciembre de 1998,
dispuso se trabe embargo en forma de inscripcin sobre el departamento N Y203, ubicado en el Conjunto Residencial Multifamiliar El Roco del Golf del
distrito de Santiago de Surco, el cual fue anotado en la Ficha N 1315885 de
los Registros Pblicos de Lima con fecha 18 de enero de 1999 (folios 93 a
102).
Respecto del inmueble antes mencionado, los recurrentes alegan ser los
propietarios y por tanto interponen una intervencin excluyente de propiedad [2]
que ha sido declarada inadmisible, mediante la resolucin apelada.
2.
De conformidad con lo dispuesto por el numeral 1 del artculo 120
del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto
Supremo N 135-99-EF, la intervencin excluyente de propiedad solo ser
admitida si el tercero prueba su derecho con documento privado de fecha
cierta, documento pblico u otro documento, que a juicio de la Administracin,
acredite fehacientemente la propiedad de los bienes antes de haberse trabado
la medida cautelar.
En concordancia con lo sealado, el inciso b) del numeral 3 del artculo
23 del Reglamento de Procedimiento de Cobranza Coactiva aprobado por la
Resolucin de Superintendencia N 016-97/SUNAT, establece que un
documento privado adquiere fecha cierta desde la muerta del otorgante, la
presentacin del documento ante funcionario pblico, la presentacin del
documento ante un Notario Pblico para que certifique la fecha o legalice las
firmas, la difusin ante un medio pblico de fecha determinada o determinable
u otra situacin similar.
3.
En el presente caso, a fin de acreditar su derecho de propiedad,
los recurrentes presentan, entre otros, los siguientes documentos:
Copia simple de la minuta de compra venta del departamento Y203 (folios 34 y 35) y del Acta de Entrega de fecha 5 de octubre de 1995 (folio
33).
Copia simple de la ficha de fiscalizacin de fecha 29 de octubre

de 1998, del inmueble antes mencionado, en la que se seala que los
recurrentes son los propietarios del citado inmueble.
Este Tribunal a efecto de resolver emiti los Provedos Ns. 159-2-9 y

1011-2-2001 (folios 82 y 105), solicitando a la Municipalidad Distrital de
Santiago de Surco un informe sobre la fiscalizacin efectuada en el inmueble
materia de la tercera, durante el ao 1998, especialmente sobre los
documentos presentados por los recurrentes en dicha fiscalizacin y que
acreditaran ser los propietarios del referido inmueble.
La Administracin Tributaria mediante el Oficio N 1026-2002-SG-MSS,
en respuesta a los provedos antes mencionados, adjunta la documentacin
proporcionada por la Oficina de Rentas de la Municipalidad Distrital de
Santiago de Surco, la misma que precisa que el departamento Y-203 ubicado
en el Conjunto Residencial Multifamiliar El Roco del Golf se encuentra
registrado a nombre de ABEL PAJUELO, AIQUIPA, con cdigo de contribuyente
71753. Asimismo, indica que dicha inscripcin se efectu en noviembre de
1998 al amparo de la fiscalizacin realizada en dicho predio el 29 de octubre de
1998, en la que se exhibieron los contratos respectivos y el Acta de Entrega del
referido inmueble de fecha 5 de octubre de 1995.
4.
De lo expuesto, se tiene que el contrato de compraventa,
mediante el cual los recurrentes adquirieron de ROHASA Contratistas
Generales S.A. (antes Consorcio Inmobiliario Latinoamericano S.A.), la
propiedad del departamento Y-203, ubicado en el Conjunto Residencial El
Roco del Golf del distrito de Santiago de Surco, adquiri fecha cierta al haber
sido presentado ante un funcionario pblico, de acuerdo con lo establecido por
el inciso b) del artculo 23 del Reglamento del Procedimiento de Cobranza
Coactiva. En efecto, en tanto el referido contrato fue presentado durante la
fiscalizacin efectuada en el ao 1998 (fecha anterior del embargo) ante un
funcionario pblico, tal como lo seala la Oficina de Rentas de la Municipalidad
Distrital de Santiago de Surco, el indicado documento adquiri fecha cierta [3];
consecuentemente, los recurrentes han acreditado fehacientemente su derecho
de propiedad sobre los bienes inmuebles embargados, con fecha anterior al
embargo, por lo que procede revocar la resolucin apelada.
Con las vocales Espinoza Bassino y Byrne Santa Mara, e interviniendo
como ponente la vocal Zelaya Vidal.
RESUELVE
REVOCAR la Resolucin N 01107007587 del 6 de agosto de 1999,
debiendo la Administracin Tributaria dejar sin efecto el embargo trabado sobre
el departamento Y-203, ubicado en el Conjunto Residencial El Roco del Golf.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Intendencia de Principales
Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, para sus efectos.
ZELAYA VIDAL, vocal presidenta; ESPINOZA BASSINO, vocal; BYRNE
SANTA MARIA, vocal; Huertas Lizarzabur, secretaria relatora.
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL REGISTRAL
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
MADRE BIOLGICA DEBE ENTREGAR HIJA A MADRE PUTATIVA PUES LE
BRIND AMOR, CUIDADO Y PROTECCIN
NULIDAD DE DESPIDO FUNDAMENTADO EN LA EXCLUSIVA VOLUNTAD
DEL EMPLEADOR - VIOLACIN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE
LA PERSONA
MADRE BIOLGICA DEBE ENTREGAR HIJA A MADRE PUTATIVA PUES LE

BRIND AMOR, CUIDADO Y PROTECCIN
Durante casi dos aos la demandante brind amor, cuidado y proteccin a la
menor, hacindola partcipe de su entorno familiar, y luego se preocup por
indagar si la madre biolgica cumpla con su obligacin de cuidarla y constat
que no lo haca, por lo que dio aviso de ello a las autoridades quienes
confirmaron el hecho. Es decir, la demandante ha actuado en todo momento
como una verdadera madre y en atencin de que la comunidad y el Estado
protegen en especial al nio en situacin en abandono y que toda la medida
que adopte el Estado concerniente al nio se considerar el inters superior de
ste. La nia debe ser entregada a la demandante.
HBEAS CORPUS - Expediente N 2165-2002-HC/TC
En Lima, a los 14 das del mes de octubre de 2002, reunido el Tribunal
Magistrados Rey Terry, Presidente; Aguirre Roca, Alva Orlandini, Bardelli
Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Lady Rodrguez Panduro
contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Penal Corporativa para
Procesos Ordinarios con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 190, su fecha 8 de julio de 2002, que declar infundada la accin
de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
La demandante, con fecha 17 de junio de 2002, interpone accin de
hbeas corpus contra la Ministra del Ministerio de Promocin de la Mujer y del
Desarrollo Humano (Promudeh), doctora Cecilia Blondet Montero, y el Jefe de
la Oficina de Adopciones, doctor Milko Rubn Sierra Asencios, con el objeto de
que le sea entregada la menor L.E.P.D.L.R., de 3 aos y 6 meses de edad,
quien se encuentra, internada en la Aldea Infantil Virgen del Pilar de la ciudad

de Tarapoto, desde el 11 de abril de 2001.
Refiere que el 24 de diciembre de 1998, doa Loidith Chumbe Trigozo,
madre biolgica de la menor N.N., se la entreg para que la cuide y
posteriormente la adopte como hija. El 5 de enero de 1999 inscribi a la menor
como su hija ante la Municipalidad Provincial de Mariscal Cceres de Juanju.
El 21 de setiembre de 2000, la madre biolgica le dio facultad para realizar los
trmites de adopcin; y, el 2 de octubre de 2000, ante un notario pblico de la
ciudad de San Martn, la madre biolgica ratific su entrega. Despus de casi 2
aos de tener a la menor como su hija los padres biolgicos se la reclamaron,
por lo que tuvo que entregarla. Sin embargo, al comprobar el estado de
abandono en que tenan a la menor, solicit al Fiscal Provincial Mixto de
Bellavista la realizacin de una investigacin tutelar. En ese proceso se declar
el estado de abandono de la menor y se dispuso que permanezca en la Aldea
Infantil Virgen del Pilar. Asimismo, indica que mediante Resolucin
Administrativa N 01, de fecha 15 de mayo de 2002, el Promudeh la consider
como persona no apta para obtener la adopcin de la menor.
Realizada la investigacin sumaria, el Jefe de la Oficina de Adopciones
emplazado rinde su declaracin y seala que la demandante, con fecha 21 de
marzo de 2002, present una solicitud de adopcin de la menor L.E.P.D.L.R.
En el informe social de la demandante, remitido por el director de la Aldea
Infantil de Tarapoto, se seala que sobre la base del estado emocional de la
demandante y por la presencia de los padres biolgicos de la menor, doa
Lady Rdrguez Panduro no se encuentra en condiciones de asumir la custodia
de la nia. En la evaluacin psicolgica se concluy, en que de acuerdo al perfil
psicolgico de la demandante, la menor se desarrollara en un ambiente poco
estimulante, asignndole un pronstico desfavorable para la adopcin.
Asimismo, la demandante no cumpli con presentar los documentos requeridos
conforme al artculo 14 del Decreto Supremo N 001-99-Promudeh, por lo que
se resolvi declararla no apta para la adopcin, resolucin contra la que no
present ningn recurso impugnativo.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio
de Promocin de la Mujer y del Desarrollo Humano, a fojas 184, seala que la
menor se encuentra en la Aldea Infantil Virgen del Pilar como consecuencia de
un proceso judicial regular que ha culminado con una resolucin que ha
generado la autoridad de cosa juzgada, al comprobarse que los padres
biolgicos de la menor, Loidith Chumbe Trigozo y Abel Silva Prez, la tenan en
completo estado de abandono; y, adems, la demandante fue declarada no
apta en el proceso de adopcin.
El Juzgado Especializado en lo Penal de Turno Permanente de Lima,
con fecha 17 de junio de 2002, declar infundada la demanda, por considerar
que la demandante no es la madre de la menor y que en el proceso de
adopcin que inici fue declarada no apta. Asimismo, la menor se encuentra en
la Aldea Infantil Virgen del Pilar por disposicin del Juez de Primera Instancia
de Bellavista, que declar a la menor en abandono, resolucin que fue
confirmada por la Corte Superior de Justicia de San Martn.

FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente accin de garanta es que la menor
L.E.P.D.L.R. o N.N.S.Ch., quien se encuentra internada en la Aldea Infantil
Virgen del Pilar de la ciudad de Tarapoto, sea entregada a la demandante,
doa Lady Rodrguez Panduro.
2. Segn consta en autos, el 20 de diciembre de 1998 naci la menor,
quien a los pocos das de nacida fue entregada por su madre biolgica, doa
Loidith Chumbe Trigozo, a la demandante para que la crie como su hija, quien
la registr como tal ante la Municipalidad Provincial de Mariscal Cceres, de
acuerdo a la partida de nacimiento que obra a fojas 3 de autos, la que mantiene
todos sus efectos por no haber sido cuestionada. Casi 2 aos despus de este
hecho, la madre biolgica denunci a la demandante por rapto y reclam la
entrega de la menor. Ello motiv que se iniciara en su contra un proceso penal
por los delitos contra el estado civil, en la modalidad de parto simulado y
alteracin o supresin de filiacin de menor; proceso en el que fue absuelta por
la Corte Superior de Justicia de San Martn mediante sentencia de fecha 3 de
julio de 2001, por considerar que la demandante actu de buena fe, buscando
salvaguardar la integridad de la menor.
3. Segn consta a fojas 19 de autos, la demandante, al haber sido
condenada en primera instancia en el proceso que se menciona en el
fundamento anterior, procedi a entregar a la menor a su madre biolgica, con
intervencin del Fiscal Provincial de Mariscal Cceres-Juanju. Sin embargo,
ninguno de los padres biolgicos de la menor cumplieron con sus obligaciones
y posteriormente la entregaron a sus abuelos paternos, quienes tampoco
asumieron responsabilidad sobre la integridad de la menor, tenindola en
completo estado de abandono. Es por ello que la Fiscal Provincial de
Bellavista, mediante resolucin de fecha 11 de abril de 2001, a fojas 14 de
autos, dispuso que la menor sea puesta en custodia en el Albergue de Menores
Virgen del Pilar; y, el Juzgado Mixto de Bellavista, por resolucin de fecha 28
de setiembre de 2001, declar el estado de abandono de la menor,
disponindose como medida de proteccin la continuacin de su internamiento,
segn consta a fojas 18 de autos.
4. Este Colegiado considera que la demandante demostr solidaridad
para con una recin nacida, en delicado estado de salud y abandonada por su
madre biolgica, quien no ha mostrado mayor inters por la menor segn se
corrobora con la resolucin de fojas 14 de autos, expedida por el Fiscal
Provincial de Bellavista, en la que se seala que la menor le fue entregada
hasta en dos oportunidades, sin que haya asumido alguna responsabilidad
respecto de su cuidado y proteccin. Por otro lado, doa Lady Rodrguez
Panduro durante casi 2 aos brind amor, cuidados y proteccin a la menor,
hacindola partcipe de su entorno familiar, y luego se preocup por indagar si
la madre biolgica cumpla con su obligacin de cuidarla, constatando que no
lo haca, por lo que dio aviso de ello a las autoridades, quienes confirmaron el
hecho. Es decir, la demandante ha actuado en todo momento como una

verdadera madre para la menor. En atencin a lo antes sealado y teniendo en
consideracin que la Constitucin Poltica establece que la persona humana es
el fin supremo de la sociedad y del Estado, y que tanto la comunidad como el
Estado protegen especialmente al nio en situacin de abandono; y asimismo,
que el Cdigo de los Nios y Adolescentes prescribe que en toda medida que
adopte el Estado concerniente al nio se considerar el inters superior de ste
y el respeto a sus derechos, y que todo menor tiene derecho a vivir, crecer y
desarrollarse en el seno de una familia, este Tribunal considera que la nia
debe ser entregada a doa Lady Rodrguez Panduro.
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
infundada la demanda; y, reformndola, declara FUNDADA la accin de hbeas
corpus; en consecuencia, ordena que la menor L.E.P.D.L.R. Sea entregada a
doa Lady Rodrguez Panduro en un plazo no mayor de 48 horas. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; AGUIRRE ROCA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI
LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
NULIDAD DE DESPIDO FUNDAMENTADO EN LA EXCLUSIVA VOLUNTAD

DEL EMPLEADOR - VIOLACIN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE
LA PERSONA
El Tribunal Constitucional estima que la extincin unilateral de la relacin
laboral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, est
afectada de nulidad y por consiguiente el despido carecer de efecto legal
cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona,
reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa
y proteccin de los derechos humanos.
(Publicada el 13 de mayo del 2003)
EXP. N. 976-2001-AA/TC - HUNUCO
En Lima, a los 13 das del mes de marzo del 2003, reunido el Tribunal
seores Magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Rey Terry, Revoredo

Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recuso extraordinario interpuesto por don Eusebio Llanos Huasco
contra la resolucin de la Sala Civil de la Corte Superior de Hunuco-Pasco de
fecha 14 de agosto del 2001 que, confirmando la apelada, declara infundadas
las defensas previas y excepcin de incompetencia formuladas por la
demandada as como infundada la demanda interpuesta.
ANTECEDENTES
Con fecha 18-04-2001, don Eusebio Llanos Huasco interpone accin de
amparo contra Telefnica del Per S.A. solicitando se deje sin efecto legal la
Carta Notarial de fecha 16-02-2001, por considerar que vulnera su derecho
constitucional al trabajo, por la que solicita su inmediata reposicin en el puesto
que vena desempeando hasta antes del 21-02-2001.
Especifica el demandante que ha laborado en la empresa Telefnica del
Per desde marzo de 1981 hasta el 21-02-2001, fecha en la que se le impidi
ingresar a su centro de trabajo. Durante dicho periodo nunca ha tenido
problemas con la empresa demandada, ni tampoco ha sido sancionado
administrativamente por algn hecho; por el contrario, ha sido un trabajador
eficiente y responsable, habiendo obtenido incluso el reconocimiento de la
empresa como uno de los ms sobresalientes trabajadores, como lo acredita
mediante instrumentales que adjunta. No obstante, seala que la demandada
le ha cursado la antes citada Carta Notarial, mediante la que le comunica que
ha decidido dar por concluido su contrato de trabajo, por haber incurrido en
supuestas faltas graves contempladas en los literales a), c) y d) del Artculo 25
del TUO del Decreto Legislativo N 728, aprobado por D.S. N 003-97-TR, tales
como: a) haber brindado informacin falsa presentando documentos sobre
valuados; b) quebrantar la buena fe laboral al hacer mal uso de la confianza
depositada generando un documento en complicidad con el propietario del
Hostal Latino de Tingo Mara; c) presentar documentos sobre valuados para
conseguir beneficios personales con la intencin de causar dao a la empresa,
y d) perjudicar econmicamente a la empresa; imputaciones todas estas que se
le han hecho en base a un supuesto informe u oficio remitido por el propietario
del citado Hostal Latino donde se indica que a solicitud del demandante, se
habra sobre valuado la Factura N 009641 por el importe de S/. 300.00 Nuevos
Soles. Sostiene que dichos cargos enervados mediante las comunicaciones
que curs con fechas 21-12-2000 y 5-2-2001, en las que desvirta las
afirmaciones hechas por la demandada; incluso el mismo accionante, con
fecha 15-02-2001, ha cursado carta notarial al propietario del Hostal Latino, a
fin de que dicha persona rectificara el informe falso y malicioso que se curso al
Jefe Zonal de Huancayo con fecha 17-1-2001 (sic), no obstante lo cual hasta la
fecha no se ha dado respuesta a su comunicacin. Agrega que se le ha
perjudicado como represalia por haber interpuesto a la misma demandada, una
accin judicial sobre reconocimiento de aos de servicios y pago de
remuneraciones insolutas, la misma que actualmente se encuentra en trmite y
donde a nivel de primera instancia ha obtenido resolucin favorable a su

pretensin.
Telefnica del Per S.A. solicita se declare inadmisible o infundada la
pretensin. Especifica que la accin debe rechazarse de plano porque la
violacin alegada se ha convertido en irreparable al haberse despedido al
demandante de acuerdo a ley; en todo caso, la reposicin no procede sino en
los supuestos de despidos nulos, lo que no sucede en el presente caso.
Agrega, adems, que la presente va, por su carencia de etapa probatoria, no
resulta la idnea, sino la va laboral, motivo por lo que deduce la excepcin de
incompetencia. Por ltimo, y en cuanto al fondo, precisa que no se ha
vulnerado los derechos constitucionales reclamados, habida cuenta que su
despido se ha producido tras haberse comprobado la existencia de una falta
grave, frente a la cual el de demandante ha hecho uso de su derecho de
defensa.
El Segundo Juzgado Mixto de Hunuco, con fecha 13-6-2001, a fojas
151 a 159, declara infundadas las defensas previas y la excepcin de
incompetencia, e infundada la demanda, por considerar que resulta imposible
reponer las cosas al estado anterior a la violacin del derecho invocado, por
cuanto el demandante fue despedido en aplicacin de la ley y conforme a la
misma se le dio el derecho a efectuar sus descargos. Por otra parte, las faltas
imputables al actor estn previstas en la ley, por lo que el empleador ha
procedido a aplicar la misma; en todo caso, para discutir dicha controversia se
requiere de estacin probatoria de la cual carece el amparo. Finalmente el
Artculo 27 de la Constitucin, no supone la posibilidad de que se reponga al
trabajador.
La recurrida confirm la apelada, fundamentalmente por considerar que
el demandante ha sido debidamente informado de los cargos formulados en su
contra, los que adems se encuentran tipificados en la ley, por lo que no se ha
vulnerado sus derechos constitucionales.
FUNDAMENTOS
I.
Petitorio
1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda, el objeto del

presente proceso constitucional se dirige a que se deje sin efecto legal la Carta
Notarial de fecha 16 de febrero de 2001, por considerar que se ha vulnerado su
derecho constitucional al trabajo. En consecuencia, solicita que se ordene su
inmediata reposicin en el puesto que vena desempeando hasta antes del 21
de febrero de 2001.
2. La demandada ha sostenido, en su escrito de contestacin de la
demanda, que el amparo no sera la va adecuada para resolver la
controversia, pues la reposicin slo procede en el caso de los despidos nulos,
lo que no es el caso, pues se despidi al actor por la comisin de falta grave.
Seala, asimismo, que la va del amparo no es la idnea, pues la controversia
es de naturaleza laboral y el amparo no tiene estacin probatoria.
II.
El carcter alternativo del amparo
3. Independientemente que este Tribunal Constitucional vaya a

pronunciarse ms adelante sobre el primer aspecto que se ha cuestionado, es
importante sealar que el Colegiado no comparte el criterio segn el cual el
proceso de amparo no sera la va idnea para resolver la presente
controversia, sino, nicamente, el proceso laboral.
Sobre el particular, el Tribunal debe recordar que, en nuestro
ordenamiento jurdico, el afectado en sus derechos constitucionales laborales
no est obligado a acudir previamente a las instancias judiciales ordinarias, y
slo si en ellas no se hubiera obtenido una tutela judicial adecuada, acudir al
amparo. En nuestro pas, en efecto, el amparo constitucional no es una va
excepcional, residual o extraordinaria, a la cual el justiciable debe recurrir
cuando ha agotado todas las vas judiciales idneas para tutelar los derechos
constitucionales.
Al contrario, nuestra legislacin (inciso 3 del artculo 6 de la Ley N.
23506) condena con la desestimacin de la demanda si es que antes de acudir
a la accin de amparo, el justiciable opt por la va ordinaria. Lo que significa
que, contrariamente a lo que sucede en otros ordenamientos, como el
argentino o el espaol, en nuestro pas el amparo es un proceso, por llamarlo
as, "alternativo", es decir, al que se puede acudir no bien se culmina con
agotar la va previa, y siempre que con l se persiga la proteccin de derechos
reconocidos en la Constitucin.
Tal carcter alternativo del amparo nada tiene que ver con el hecho de
que dicho instituto carezca de estacin probatoria (lo que no implica
impedimento alguno para actuar medios de prueba), ya que mediante este
proceso no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino
slo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita
tutela en esta va mnimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho
constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito
constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que
demostrar la existencia del acto cuestionado.
De ah que este remedio procesal, en buena cuenta, constituya un
proceso al acto, en el que el juez no tiene tanto que actuar pruebas, sino juzgar
en esencia sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional. Como dice
Juventino Castro [El sistema del derecho de amparo, Editorial Porra, Mxico
1992, Pg. 169] "en el (...) amparo hay dos hechos a probar esencialmente: la
existencia del acto reclamado, que en ocasiones es una cuestin de hecho, y
su constitucionalidad o inconstitucionalidad, que generalmente es una cuestin
de derecho, valorable finalmente por el juzgador".
Por ello, si en el amparo no hay conflicto de derechos e intereses
"subjetivos" contrapuestos entre partes, ello es porque los trminos de la
controversia giran fundamentalmente en torno a una cuestin de interpretacin
constitucional. Y, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal
Alemn, dicha interpretacin "tiene la naturaleza de un disenso en el que se

mencionan los argumentos a favor y en contra y finalmente se llega a una
resolucin de acuerdo con las mejores" [BverfGE, 82, 30 (38-39)].
La inexistencia de la estacin de pruebas, por tanto, no se deriva de la
naturaleza sumaria y breve del amparo, sino de la finalidad y el objeto del
proceso.
En ese sentido, teniendo en cuenta que en el presente caso se ha
alegado la violacin de un derecho constitucional, el Tribunal Constitucional es
competente para entrar al fondo de la controversia.
III.
Eficacia horizontal de los derechos fundamentales y el Amparo
contra particulares
4. Como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, un
particular cuestiona que otro particular, Telefnica del Per S.A., afecte sus
derechos constitucionales. Tal controversia, si desde una perspectiva laboral
podra caracterizarse como un conflicto que involucra a un trabajador con su
empleador; desde una perspectiva constitucional, en su versin sustantiva, se
encuadra en la problemtica de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales en las relaciones entre privados y, en su versin procesal, en la
procedencia o no del denominado "amparo entre particulares".
A) Eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre privados
5. Desde una perspectiva histrica, los derechos fundamentales
surgieron como derechos de defensa oponibles al Estado. Es decir, como
atributos subjetivos que protegan un mbito de autonoma individual contra
acciones u omisiones derivadas de cualquiera de los poderes pblicos. De esta
forma, los derechos y libertades fundamentales tenan al individuo por sujeto
activo, y nicamente al Estado como sujeto pasivo, en la medida en que ellos
tenan por objeto reconocer y proteger mbitos de libertad o exigir prestaciones
que los rganos pblicos deban otorgar o facilitar.
Por su propia naturaleza de "derechos pblicos subjetivos", tales
facultades no se extendan al mbito de las relaciones privadas, pues se
conceba que era inadmisible que entre privados se presentaran abusos o
relaciones asimtricas, en razn a que dichas articulaciones, tericamente, se
realizaban en condiciones plenas de libertad e igualdad, que slo el Estado
poda poner en cuestin.
Tal concepcin se tradujo en considerar a la Constitucin slo como un
documento normativo a partir del cual se regulaban las relaciones entre los
individuos y el Estado, en tanto que las relaciones entre privados -en principio,
libres e iguales- deba realizarse a travs del Cdigo Civil, que de esta manera
era presentado como el estatuto jurdico fundamental de los particulares. Como
eufemsticamente lo ha sealado Konrad Hesse [Derecho Constitucional y
Derecho Privado, Editorial Civitas, Madrid 1995, Pg. 37], el Cdigo Civil se
converta, as, en el "autntico baluarte de la libertad".
Hoy, desde luego, los derechos fundamentales no son slo derechos

pblicos subjetivos, esto es, libertades que garantizan slo un status negativus,
la preservacin de un mbito de autonoma personal oponible al Estado. A
juicio del Tribunal Constitucional, al lado de la idea de los derechos
fundamentales como derechos subjetivos, tambin hay que reconocer en ellos
el establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el componente
estructural bsico del orden constitucional, "en razn de que son la expresin
jurdica de un sistema de valores, que, por decisin del constituyente, ha de
informar el conjunto de la organizacin jurdica y poltica; (...) el fundamento del
orden jurdico y de la paz social." [STC de Espaa 53/1985, Fund. Jur. N 4].
Y es que, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal de
Alemania, la Constitucin, que no quiere ser un ordenamiento neutral, ha
introducido con los derechos fundamentales un ordenamiento valorativo
objetivo, en el cual se encuentra la ms importante consolidacin de la fuerza
de validez de aquellos. Este sistema de valores, que encuentra su punto central
en el libre desarrollo de la personalidad y en la dignidad del ser humano, vale
como una decisin constitucional fundamental para todos los mbitos del
derecho: legislacin, administracin y jurisdiccin reciben de ella sus lneas
orientativas y su impulso [BverfGE 7, 204 y ss].
Ello significa que los derechos fundamentales no slo demandan
abstenciones o que se respete el mbito de autonoma individual garantizado
en su condicin de derechos subjetivos, sino tambin verdaderos mandatos de
actuacin y deberes de proteccin especial de los poderes pblicos, al mismo
tiempo que informan y se irradian las relaciones entre particulares, actuando
como verdaderos lmites a la autonoma privada.
Este especial deber de proteccin que se deriva de esta concepcin
objetiva de los derechos fundamentales, impone como una tarea especial del
Estado su intervencin en todos aquellos casos en los que stos resulten
vulnerados, independientemente de dnde o de quines pueda proceder la
lesin. Con lo cual entre los sujetos pasivos de los derechos ya no slo se
encuentra el Estado, sino tambin a los propios particulares.
Como se ha dicho, esta eficacia horizontal de los derechos
fundamentales en las relaciones entre privados se deriva del concepto de
Constitucin como Ley Fundamental de la Sociedad, que en nuestro
ordenamiento se encuentra plasmado a travs del artculo 1 de la Constitucin
de 1993, que pone nfasis en sealar que "La defensa de la persona humana y
el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado" .
Se trata, adems, de una consecuencia que se deriva, en todos sus
alcances, del propio artculo 38 de la Constitucin, segn el cual "Todos los
peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin (...)". Con
dicho precepto constitucional se establece que la vinculatoriedad de la
Constitucin se proyecta erga omnes, no slo al mbito de las relaciones entre
los particulares con el Estado, sino tambin a aqullas establecidas entre
particulares. De manera que la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza
activa y pasiva, as como su fuerza reguladora de las relaciones jurdicas, se

proyecta tambin a las establecidas entre particulares, por lo que cualquier acto
proveniente de una persona natural o persona jurdica de derecho privado, que
pretenda conculcarlos o desconocerlos, deviene inexorablemente en
inconstitucional.
En suma, pues, los derechos constitucionales informan y se irradian por
todos los sectores del ordenamiento jurdico, -incluidos los referidos a la
materia laboral- pues ellos forman parte esencial del orden pblico
constitucional.
B) La eficacia directa e indirecta de los derechos fundamentales
6. Los derechos fundamentales tienen eficacia directa en las relaciones
inter privatos cuando esos derechos subjetivos vinculan y, por tanto, deben ser
respetados, en cualesquiera de las relaciones que entre dos particulares se
pueda presentar, por lo que ante la posibilidad de que stos resulten
vulnerados, el afectado puede promover su reclamacin a travs de cualquiera
de los procesos constitucionales de la libertad.
Como expres la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en 1957, en el
Leanding Case Angel Siri: "Nada hay, ni en la letra ni en el espritu de la
Constitucin, que permita afirmar que la proteccin de los llamados derechos
humanos (...) est circunscrita a los ataques que provengan slo de la
autoridad. Nada hay, tampoco, que autorice la afirmacin de que el ataque
ilegtimo, grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la
libertad, latu sensu, carezca de la proteccin constitucional adecuada (...) por la
sola circunstancia de que ese ataque emane de otros particulares o de grupos
organizados de individuos (...)
An menos admisible es el distingo a que antes se ha hecho referencia,
considerando las condiciones en que se desenvuelve la vida social de estos
ltimos cincuenta aos. Adems de los individuos humanos y del Estado, hay
una tercera categora de sujetos, con o sin personalidad jurdica, que slo
raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las
asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre
un enorme podero material o econmico. (...)
Lo que primordialmente tienen en vista el hbeas corpus y el recurso de
amparo, no es el origen de la restriccin, sino estos derechos en s mismos, a
fin de que sean salvaguardados".
7. En cambio, se dice que los derechos fundamentales slo tienen
eficacia indirecta cuando no tienen la capacidad de regular directamente las
relaciones inter privatos, sino que tal eficacia se materializa mediatamente a
travs de su recepcin por la ley y la proteccin de los jueces de la jurisdiccin
ordinaria, quienes estn llamados a aplicar las leyes y reglamentos de
conformidad con la Constitucin y, en especial, con el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. Tal teora de la
eficacia de los derechos fundamentales matiza la incidencia de stos en el
mbito del derecho privado, filtrndolos a travs de las normas propias de cada
sector del ordenamiento (civil, laboral, etc.).
Desde esta perspectiva, un problema entre privados en materia de
derechos fundamentales no es resoluble, en principio, mediante los procesos
de la justicia constitucional de la libertad, sino a travs de los que existen en el
mbito de la jurisdiccin ordinaria.
Lo anterior no quiere decir que tales problemas no puedan ser resueltos
en algn momento a travs del amparo, sino que, para que ello suceda, es
precisa la mediacin del juez ordinario, a quien por ficcin, en caso de no
dispensar una tutela adecuada, se le termina imputando la lesin de los
derechos constitucionales. Como puede observarse, tal construccin en torno a
la eficacia indirecta de los derechos se realiza en un marco donde es difcil
salirse del esquema de los derechos fundamentales como derechos pblicos
subjetivos, de modo que mientras no exista acto estatal que se interponga, no
es posible que mediante el amparo se pueda resolver este tipo de problemas.
As sucede en Espaa y en Alemania, pases donde sus tribunales
constitucionales, por disposicin de sus leyes que los regulan, han proclamado
que los derechos slo pueden tener una eficacia indirecta o mediata entre
particulares, por lo que a travs del recurso de queja constitucional o del
amparo no es posible que sean tutelados directamente [Alexei Julio Estrada,
"Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos
fundamentales", en Miguel Carbonell, Compilador, Teora constitucional y
derechos fundamentales, Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico
D.F. 2002, Pg. 203 y ss.].
Tambin es el caso de los Estados Unidos de Norteamrica, cuya Corte
Suprema, pese a los serios reparos que se la ha hecho, se ha negado a
efectuar un control de constitucionalidad directo de los actos imputables a los
particulares, entre tanto no exista una state action. De esa forma, los derechos
reconocidos en la sucesivas enmiendas al texto constitucional, se han
comprendido como que slo vinculan al Estado y no pueden invocarse si no es
en presencia de una accin estatal presuntamente ilcita. [Juan Mara Bilbao
Ubillos, Los derechos fundamentales en la frontera entre lo pblico y lo privado
(La nocin de state action en la jurisprudencia norteamericana), McGraw-Hill,
Madrid 1997].
C) El Amparo contra particulares y la eficacia directa (e indirecta) de los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares en nuestro
ordenamiento
8. En el caso peruano, si los derechos tienen una eficacia directa o
indirecta en las relaciones entre particulares, es un asunto que la misma
Constitucin se ha encargado implcitamente de resolver. En efecto, aunque la
Norma Suprema no contenga una clusula expresa que lo prescriba, tal
eficacia directa puede deducirse de los preceptos constitucionales a los que se
ha hecho referencia en el Fundamento Jurdico N 6 de esta sentencia, y,
adems, del inciso 2) del artculo 200, donde se precepta que "la accin de
amparo, (...) procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier (...)
persona".
Que cualquiera pueda interponer un amparo contra acciones u
omisiones provenientes de una persona (natural o jurdica de derecho privado),
quiere decir que los derechos constitucionales vinculan directamente esas
relaciones inter privatos y, precisamente porque vinculan, su lesin es
susceptible de repararse mediante esta clase de procesos.
Evidentemente, tal cosa no quiere decir que el juez constitucional pueda
realizar un control de la misma intensidad como la que normalmente se realiza
en los actos que emanan de los poderes pblicos. Con frecuencia existen
justificaciones para la realizacin de conductas o acto de los privados que no
podran aducirse nunca respecto de los actos emanados de rganos estatales.
Ello es consecuencia, naturalmente, de que en la figura del amparo contra
particulares, las partes que en ella participan son titulares de derechos
constitucionales.
De ah que, a juicio del Tribunal Constitucional, el control constitucional
de los actos de particulares debe realizarse caso por caso y a travs de un
delicado juicio de proporcionalidad y razonabilidad.
9. Sin embargo, que problemas constitucionales de esta naturaleza
puedan resolverse en el mbito de la justicia constitucional de la libertad, no
excluye que tambin puedan plantearse y resolverse en el mbito de la justicia
ordinaria. Es decir, que los derechos fundamentales tambin puedan tener una
eficacia indirecta.
Si, como antes se ha indicado, los derechos fundamentales no slo
constituyen derechos subjetivos, sino tambin el componente estructural bsico
del orden constitucional, quiere ello decir que stos tienen la capacidad de
irradiarse por todo el ordenamiento jurdico, empezando, desde luego, por la
ley y las normas con rango de ley. Lo que significa que las leyes deben de
interpretarse y aplicarse de conformidad con los derechos fundamentales y
que, en caso de que as no suceda, los jueces ordinarios se encuentran
especialmente comprometidos en resolver las controversias para los cuales
son competentes, de conformidad con esos derechos. Como tambin antes se
ha expresado, ello se deriva del especial deber de proteccin que todos los
poderes pblicos estn llamados a desarrollar a partir del carcter objetivo de
los derechos fundamentales.
Esta hiptesis, es decir, que problemas relativos a derechos
fundamentales entre particulares pueda resolverse en sede de la justicia
ordinaria, es tambin una lectura que se deriva implcitamente del inciso 3) del
artculo 6 de la Ley N 23506, al sealar que el afectado en sus derechos
constitucionales puede optar por recurrir o bien a la justicia constitucional o
bien a la justicia ordinaria, con la condicin de que si acude a esta ltima, con
posterioridad ya no podr utilizar la accin de amparo.
En definitiva, ello significa que en nuestro pas los derechos

fundamentales tienen eficacia en las relaciones entre particulares, ya sea de
manera directa o indirecta. Lo que vale tanto como afirmar que dichas
controversias pueden resolverse bien en sede constitucional o bien en la
justicia ordinaria.
La diferencia entre uno y otro sistema de proteccin jurisdiccional de los
derechos es que ambos no siempre tienen la misma finalidad y, por tanto, los
alcances de su proteccin pueden ser distintos. Aparte, desde luego, de las
necesarias limitaciones a los que est sujeto el amparo en relacin con los
dems procesos ordinarios (Vg. la inexistencia de estacin probatoria, etc.). De
ah que, como en innumerables oportunidades lo ha advertido este Tribunal,
para que eventuales abusos en las relaciones entre privados sean susceptibles
de ser dilucidados en el mbito de los procesos constitucionales, no basta que
se produzca un acto arbitrario o que se haya vulnerado un inters o derecho
subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso que ste repercuta
directamente sobre un derecho constitucional.
De esta situacin, por cierto, no se excluyen los problemas en materia
de derechos constitucionales que se pudieran derivar de las relaciones entre
empleadores y trabajadores sujetos al rgimen de la actividad privada. Los
derechos fundamentales, en cuanto elementos objetivos del ordenamiento
constitucional, deben ser protegidos con independencia del sector o parte del
ordenamiento en el que las lesiones o amenazas de violaciones de derechos
se pudieran presentar.
Por ello, este Tribunal Constitucional no comparte el criterio sostenido
por la demandada segn el cual el amparo no es la va idnea para resolver
esta controversia, pese a haberse alegado la violacin de un derecho
constitucional, pues el ordenamiento ha previsto que tal tipo de problemas
pueden (o deben) resolverse mediante los procesos laborales. Como se ha
indicado, un problema de la naturaleza que ahora tiene que resolver el Tribunal
bien puede resolverse o a travs del amparo, con las limitaciones que le son
propias, o mediante los procesos ordinarios, con las notas que son propias de
la proteccin jurisdiccional ordinaria.
IV.
Los alcances del derecho constitucional reconocido en el artculo
27 de la Constitucin
10. La demandada ha alegado que la pretensin del recurrente, esto es,
que se ordene su reposicin, es inadmisible, toda vez que ste fue despedido
en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 24 y siguientes de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, que guarda concordancia con el
artculo 27 de la Constitucin Poltica del Per.
11. El artculo 27 de la Constitucin prescribe: "La ley otorga al
trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario". Mediante dicho
precepto constitucional no se consagra el derecho a la estabilidad laboral
absoluta, es decir, el derecho "a no ser despedido arbitrariamente". Slo
reconoce el derecho del trabajador a la "proteccin adecuada" contra el

despido arbitrario.
El referido artculo no indica en qu trminos ha de entenderse esa
"proteccin adecuada". En su lugar seala que la ley tiene la responsabilidad
de establecerla; es decir, que su desarrollo est sujeto al principio de reserva
de ley. En la medida que el artculo 27 constitucional no establece los trminos
en que debe entenderse la "proteccin adecuada" y prev una reserva de ley
para su desarrollo, el derecho all reconocido constituye lo que en la doctrina
constitucional se denomina un "derecho constitucional de configuracin legal".
Evidentemente, el que la Constitucin no indique los trminos de esa
proteccin adecuada, no quiere decir que exista prima facie una convalidacin
tcita de cualquier posible desarrollo legislativo que se haga en torno al
derecho reconocido en su artculo 27 o, acaso, que se entienda que el
legislador se encuentre absolutamente desvinculado de la Norma Suprema. Si
bien el texto constitucional no ha establecido cmo puede entenderse dicha
proteccin contra el despido arbitrario, ella exige que, cualesquiera que sean
las opciones que se adopten legislativamente, stas deban satisfacer un criterio
mnimo de proporcionalidad o, como dice expresamente el texto constitucional,
se trate de medidas "adecuadas".
Ante la diversidad de las formas cmo el legislador nacional puede
desarrollar el contenido del derecho en referencia, para lo que goza un amplio
margen de discrecionalidad dentro de lo permitido constitucionalmente, este
Tribunal considera que dicho tema puede ser abordado, por decirlo as, desde
dos perspectivas: por un lado a travs de un rgimen de carcter "sustantivo"
y , por otro, con un rgimen de carcter "procesal":
12.a) Segn la primera, en su dimensin sustantiva, esto es, aquella que
atae al modo cmo ha de entenderse la proteccin adecuada contra el
despido arbitrario regulado por el artculo 27 de la Constitucin, el legislador
puede adoptar, entre otras frmulas intermedias, por las siguientes:
a.1) Proteccin "preventiva" del despido arbitrario
Segn este modo posible de desarrollo legislativo del artculo 27 de la
Constitucin, el contenido del derecho puede ser configurado por el legislador
de modo tal que se "prevenga", "evite" o "impida" que un trabajador pueda ser
despedido arbitrariamente. Es decir, que mediante ley se prevea que no se
puede despedir arbitrariamente al trabajador si es que no es por alguna causal
y en la medida que sta se pruebe, previo procedimiento disciplinario, si fuera
el caso. Recibe la calificacin de preventiva debido a que la proteccin
adecuada que enuncia el artculo 27 de la Constitucin se traduce en evitar el
despido arbitrario.
En nuestro ordenamiento jurdico, un rgimen de proteccin adecuada
contra el despido arbitrario en esos trminos es el que se ha previsto para los
trabajadores sujetos al rgimen de la actividad pblica, a travs del Decreto
Legislativo N 276.
A su vez, en el rgimen laboral de la actividad privada, regulado por el

Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto
Supremo N 003-97-TR, esta proteccin "preventiva" se materializa en el
procedimiento previo al despido establecido en el artculo 31 de dicha ley
inspirado, a su vez, en el artculo 7 del Convenio N 158 de la Organizacin
Internacional del Trabajo-, que prohbe al empleador despedir al trabajador sin
haberle imputado la causa justa de despido y otorgardo un plazo no menor a 6
das naturales para que pueda defenderse de dichos cargos, salvo el caso de
falta grave flagrante. Al respecto este Tribunal, en la sentencia recada en el
Expediente N 976-96-AA/TC, estableci que la omisin del procedimiento
previo de defensa del trabajador vulnera el derecho constitucional al debido
proceso, por lo que procedi ha amparar el derecho lesionado ordenando la
reposicin del recurrente. En el mismo sentido se ha pronunciado en las
sentencias recadas en los expedientes Ns. 1112-98-AA/TC; 970-96-AA/TC,
795-98-AA/TC, 482-99-AA/TC, 019-98-AA/TC, 712-99-AA/TC y 150-2000AA/TC.
a.2) Proteccin "reparadora" contra el despido arbitrario
Segn este segundo criterio, el legislador puede optar por desarrollar el
contenido del derecho regulado por el artculo 27 de la Constitucin de modo
tal que, ante el supuesto de despido arbitrario contra un trabajador, la ley prev
una compensacin econmica o una indemnizacin por el accionar arbitrario
del empleador. En tal supuesto, la ley no evita que se produzca el despido
arbitrario, sino que se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias.
El Tribunal Constitucional considera que el rgimen resarcitorio es
compatible con los principios y valores constitucionales en aquellos casos en
los que, o bien el trabajador, una vez que fue despedido arbitrariamente, cobra
la indemnizacin correspondiente o, en su defecto, inicia una accin judicial
ordinaria con el objeto de que se califique el despido como injustificado, con el
propsito de exigir del empleador el pago compulsivo de la referida
indemnizacin. En cualesquiera de esos casos, por tratarse de una decisin
enteramente asumida conforme a su libre albedro por el trabajador, la
proteccin adecuada contra el despido arbitrario debe traducirse
inexorablemente en el pago de la correspondiente indemnizacin. En tal caso,
el trabajador decide que la proteccin adecuada es el pago de su
indemnizacin.
As lo ha sostenido este Tribunal Constitucional en el caso Ramrez
Alzamora (STC recada en el Expediente N 0532-2001-AA/TC), donde declar
infundada la demanda planteada como consecuencia de un despido arbitrario,
pues previamente el demandante acept el pago de sus beneficios sociales y la
indemnizacin por el despido. En aquella ocasin, este Tribunal seal lo
siguiente: "De fojas cincuenta y cuatro a cincuenta y cinco obra la liquidacin
por tiempo de servicios debidamente suscrita por el demandante, en la que se
consigna el pago de la indemnizacin por despido arbitrario y dems beneficios
sociales que establece la normativa laboral; lo que acredita que qued
extinguida la relacin laboral entre las partes, conforme lo ha establecido este

Tribunal a travs de uniforme y reiterada jurisprudencia".
Este es, por cierto, el rgimen legal que ha sido adoptado por el
legislador tratndose de trabajadores sujetos a la actividad privada. Por ello, a
juicio del Tribunal Constitucional, el artculo 34 del Decreto Legislativo N 728,
en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artculo 7 del Protocolo
de San Salvador vigente en el Per desde el 7 de mayo de 1995, ha previsto
la indemnizacin como uno de los modos mediante los cuales el trabajador
despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no
es inconstitucional.
13.b) Sin embargo, el establecimiento de un rgimen "sustantivo" de
proteccin adecuada contra el despido arbitrario, en los trminos que antes se
ha indicado, no es incompatible con la opcin de que el mismo legislador
establezca, simultneamente, un sistema de proteccin adecuada contra el
despido arbitrario, por decirlo as, de carcter "procesal".
Es decir, el establecimiento mediante ley de un rgimen de proteccin
jurisdiccional contra el despido arbitrario que, en algunas oportunidades, puede
encontrarse estrechamente relacionado con el rgimen sustantivo, pero que en
otros, tambin puede tener un alcance totalmente independiente.
b.1). En efecto, un modelo de proteccin procesal, estrechamente ligado
al rgimen de proteccin sustantiva, que aqu se ha denominado de carcter
reparador, es lo que sucede con la accin indemnizatoria o, excluyentemente,
la accin impugnatoria de despido (con excepcin del supuesto de despido
"nulo") en el mbito de la jurisdiccin ordinaria. En tal supuesto, el rgimen de
proteccin procesal se encuentra inexorablemente vinculado con lo dispuesto
por el Decreto Legislativo N 728, pues, de advertirse que el despido del que
fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podr tutelar el derecho
ms all de lo que en dicha legislacin se prev a propsito de los trabajadores
sujetos al rgimen de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la
indemnizacin correspondiente.
Se trata de un sistema de proteccin adecuada contra el despido
arbitrario que tiene una eficacia resarcitoria y, como tal, se trata de un derecho
que el ordenamiento reconoce al trabajador, tal como se desprende, por lo
dems, de la propia ubicacin estructural asignada al artculo 34 dentro del
Decreto Legislativo N 728.
b.2). Sin embargo, como antes se ha anotado, al lado de ella, puede
establecerse un sistema o rgimen de proteccin jurisdiccional con alcances
diferentes. Es decir, que en vez de prever una eficacia resarcitoria, pueda
establecerse una va procesal de eficacia restitutoria. Es lo que sucede con el
rgimen de proteccin procesal previsto a travs del proceso de amparo
constitucional.
Por la propia finalidad del amparo, el tipo de proteccin procesal contra
el despido arbitrario no puede concluir, como en las acciones deducibles en la
jurisdiccin ordinaria, en ordenar el pago de una indemnizacin frente a la

constatacin de un despido arbitrario; sino en, como expresamente indica el
artculo 1 de la Ley N 23506, "reponer las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional".
En el mbito del amparo, en efecto, ese estado anterior al cual debe
reponerse las cosas no es el pago de una indemnizacin. Es la restitucin del
trabajador a su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido
arbitrariamente.
Y es que, en rigor, en la va del amparo no se cuestiona, ni podra
cuestionarse, la existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en
el despido, como elemento determinante del mismo, de un motivo ilcito, que
suponga la utilizacin del despido como vehculo para la violacin de un
derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurdico protegido a travs
del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el
goce y ejercicio de sus derechos constitucionales. As ocurre, por ejemplo, con
el despido discriminatorio, en el cual el despido es tan slo el medio utilizado
para practicar un acto discriminatorio en perjuicio de un trabajador a causa de
su raza, color, sexo, idioma, religin, actividad sindical, opinin poltica o
cualquier otra condicin.
14. Por todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que el
rgimen de proteccin adecuada enunciado en el artculo 27 de la Constitucin
y que se confi disearlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el
caso de los trabajadores sometidos al rgimen privado, nicamente circunscrito
al Decreto Legislativo N 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurdico,
pues ste (el ordenamiento) no es una agregacin catica de disposiciones
legales, sino uno basado en las caractersticas de coherencia y completud.
Adems, como antes se ha dicho, en el caso de la accin de amparo, la
proteccin que se dispensa al trabajador no est referida a la arbitrariedad del
despido, que depender de la prueba de la existencia de la causa justa
imputada, sino al carcter lesivo de los derechos constitucionales presente en
dicho despido.
Por ello, el Tribunal Constitucional no puede compartir la tesis de la
demandada, segn la cual en el amparo no cabe ordenarse la restitucin del
trabajador despedido arbitrariamente, sino nicamente ordenarse el pago de
una indemnizacin. Tal postura, en torno a las implicancias del artculo 27 de la
Constitucin, desde luego, soslaya el rgimen procesal que tambin cabe
comprender dentro de dicha clusula constitucional y que constituye un
derecho del trabajador despedido arbitrariamente.
15. De ah que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante
jurisprudencia, haya establecido que tales efectos restitutorios (readmisin en
el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infraccin de determinados
derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin o los tratados relativos
a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes:
a) Despido nulo
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artculo
29 del Decreto Legislativo N 728 y como consecuencia de la necesidad de
proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del
artculo 2; inciso 1) del artculo 26 e inciso 1) del artculo 28 de la
Constitucin.
Se produce el denominado despido nulo, cuando:
- Se despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a un
sindicato o por su participacin en actividades sindicales.
- Se despide al trabajador por su mera condicin de representante o
candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condicin)
- Se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados de su
sexo, raza, religin, opcin poltica, etc.
- Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que
se produzca en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90
das posteriores al parto).
- Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley
N 26626 ).
- Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley 27050).
b) Despido incausado
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la
sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso
Telefnica, expediente N 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la
vigencia plena del artculo 22 de la Constitucin y dems conexos.
Se produce el denominado despido incausado, cuando:
- Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante
comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la
labor que la justifique.
c) Despido fraudulento
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido
implcitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N
0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se pretendi
presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En
tal caso, este Tribunal consider que "El derecho del trabajo no ha dejado de
ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artculos
22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes,
que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus
lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos
constitucionales, no pueden ser meramente literales o estticos, sino efectivos
y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del
derecho en la subordinacin funcional y econmica...". (Fun. Jur. N 6).
Esos efectos restitutorios obedecen al propsito de cautelar la plena
vigencia, entre otros, de los artculos 22, 103 e inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin.
Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:
- Se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el
engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las
relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y
los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le
atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad,
como lo ha sealado, en este ltimo caso, la jurisprudencia de este Tribunal
(Exp. N 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la
extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad (Exp. N 628-2001-AA/TC)
o mediante la "fabricacin de pruebas".
En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al
menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda
dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa
conforma a la ley, la situacin es equiparable al despido sin invocacin de
causa, razn por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al
trabajo.
16. En mrito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que la
proteccin adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artculo 27 de la
Constitucin ofrece dualmente una opcin reparadora (readmisin en el
empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el dao causado), segn sea el
caso.
Esta orientacin jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia
laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el
reforzamiento de los niveles de proteccin a los derechos del trabajador frente
a residuales prcticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir
unilateralmente una relacin laboral.
V.
Despido y derechos fundamentales en el mbito laboral
17. Evidentemente, cualquiera sea la opcin que adopte un trabajador

con el fin de obtener una "proteccin adecuada" contra el despido arbitrario,
sta parte de una consideracin previa e ineludible. El despido arbitrario, por
ser precisamente "arbitrario", es repulsivo al ordenamiento jurdico.
No es este el lugar donde el Tribunal Constitucional deba de indicar que

el principio de razonabilidad, implcitamente derivado del principio de igualdad,
y expresamente formulado en el artculo 200 de la Constitucin, no tolera ni
protege que se realicen o expidan actos o normas arbitrarias. Razonabilidad,
en su sentido mnimo, es lo opuesto a la arbitrariedad y a un elemental sentido
de justicia.
Por ello, cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que, contra
el despido arbitrario, la ley dispensar una "proteccin adecuada", tal
disposicin no puede entenderse en el sentido de que con ella se est
constitucionalizando el derecho del empleador de despedir arbitrariamente,
como parece entenderlo la demandante. Al amparo de un acto arbitrario, como
el despido inmotivado, no puede reclamarse el reconocimiento de derecho
constitucional alguno. Simplemente el ordenamiento sanciona la realizacin de
actos arbitrarios, aunque, como se ha visto, esa sancin al despido arbitrario
pueda tener, en determinadas circunstancias, tanto una proteccin de eficacia
restitutoria como de eficacia resarcitoria.
18. Manuel Alonso Garca [Curso de Derecho del Trabajo, Editorial Ariel,
Madrid 1981, Pg. 559] define el despido como "el acto unilateral de la voluntad
del empresario por virtud del cual, ste, decide poner fin a la relacin de
Trabajo".
Ante la proclividad del ejercicio abusivo de la facultad de despedir, el
derecho ha impuesto a esta institucin la exigencia de la causalidad. As,
cuando la extincin unilateral del vnculo laboral no se funda en una causa justa
previamente establecida en la ley, los rganos jurisdiccionales tienen
competencia para calificar el despido como justificado o injustificado.
13. En ese orden de ideas, el artculo 22 del Decreto Legislativo N 728
establece las situaciones en donde se considera la existencia de causa justa de
despido. Entre las causas relativas a la capacidad del trabajador aparecen el
detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida; el rendimiento deficiente; la
negativa injustificada del trabajador a someterse a exmenes mdicos o a
cumplir la medidas profilcticas o curativas prescritas. Entre las causas
relativas a la conducta del trabajador aparecen el incumplimiento de
obligaciones y desobediencia; la paralizacin intempestiva de las labores; la
disminucin deliberada y reiterada del rendimiento; la falta de honradez; la
violacin del deber de buena fe laboral; la violacin del secreto; la informacin
falsa; la sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa;
la competencia desleal; la violacin de los deberes de conducta; la violencia
grave, indisciplina, injuria o faltamiento de palabra grave; el sabotaje; el
abandono de trabajo; las inasistencias injustificadas e impuntualidad reiterada;
la condena penal por delito doloso, la inhabilitacin para el ejercicio de una
actividad; etc.
De esta forma, un despido ser justificado o injustificado, legal o
arbitrario, en tanto la voluntad extintiva de la relacin laboral manifestada por el
empleador se lleve a cabo con expresin o sin expresin de causa; con el
cumplimiento o incumplimiento de las formalidades procedimentales; con
probanza o no probanza de la causa en caso de haber sido sta invocada- en

el marco de un proceso. Asimismo, la competencia y actuacin de la va
jurisdiccionalordinaria o constitucional y los alcances de la proteccin
jurisdiccional reposicin o indemnizacin- dependen de la opcin que adopte
el trabajador despedido, as como de la naturaleza de los derechos
supuestamente vulnerados.
El Tribunal Constitucional estima que frente al despido arbitrario, en
funcin a sus competencias y responsabilidades, le cabe determinar la
existencia o inexistencia de respeto al orden constitucional. Y en esa
perspectiva ya sea por defecto de las normas infraconstitucionales o por las
conductas de los sujetos de una relacin laboral, si se ha producido el respeto
o la afectacin de los derechos fundamentales all consagrados.
15. Por tal motivo, este Colegiado cumple con precisar las
consecuencias que se deriven de la pluralidad de acciones anteriormente
descritas.
El Tribunal Constitucional estima que la extincin unilateral de la relacin
laboral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, est
afectada de nulidad y por consiguiente el despido carecer de efecto legal
cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona,
reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa
y proteccin de los derechos humanos.
Como seala Carlos Blancas Bustamante [El despido en el Derecho
Laboral Peruano, Ara Editores, Lima, 2002, Pg. 282], en criterio que este
Tribunal comparte, la afirmacin de tales derechos en el mbito laboral supone
el superar la nocin tradicional segn la cual el contrato de trabajo acotaba a
favor del empleador una <zona franca y segregada de la sociedad civil> en la
que los derechos civiles y libertades del trabajador quedaban en la <puerta de
la fbrica> careciendo, por consiguiente, de relevancia en la vida de la relacin
de trabajo.
La prdida de toda eficacia legal de cierto tipo de despidos, deriva de la
conexin directa e inmediata entre el acto de extincin de la relacin laboral y
la contravencin de la Constitucin o los tratados en materia de derechos
humanos. As, se encontrar afectada de plena nulidad toda aquella voluntad
de empleador que restrinja, limite, disminuya, impida o conculque el goce de
los referidos derechos a uno o ms de sus dependientes.
En este singular caso, la naturaleza misma del acto inconstitucional es la
que determina la ineficacia legal del despido, en razn de que el principio de
primaca constitucional, contenido en el artculo 51 de nuestra Norma
Fundamental, no admite que puedan reputarse como legtimas y eficaces
aquellas conductas y actuaciones que importan la vulneracin de los derechos
que dicho conjunto normativo consagra.
En efecto, la lesin de los derechos fundamentales de la persona
constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno
permitida por nuestro supra ordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de la

Constitucin, el Tribunal Constitucional tiene la obligacin de disponer a favor
del agraviado la tutela ms amplia, efectiva y rpida posible, restituyndole en
el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o vulnerado;
lo que se conseguir mediante la cesacin del acto lesivo y la privacin de
efecto legal alguno que por arbitrariedad el empleador quisiese consumar.
Ese es el sentido de la lnea jurisprudencial establecida por el Tribunal
Constitucional desde la sentencia del 2 de octubre de 1995 (Caso Pucal,
Expediente N 2004-94-AA/TC, Lambayeque), en resguardo de los derechos
fundamentales de la persona frente a actos de despido constitucionalmente
arbitrarios. All se orden la reposicin de un trabajador separado de la
Cooperativa Agraria Pucal, en atencin a la necesidad de defender los
contenidos establecidos en el artculo 22 y conexos de la Constitucin. De los
mismos alcances es la sentencia del 21 de enero de 1999 (Caso Cosso,
Expediente N 1112-98-AA/TC), en donde expresamente se seal que este
Tribunal no realiza en el presente caso una calificacin de despido arbitrario en
los trminos establecidos en el artculo 67 del Texto nico de la Ley de
Fomento del Empleo, D.S. N 05-95-TR, para que pueda discutirse si procede
su reposicin o la indemnizacin, sino la evaluacin de un acto, el despido,
que, eventualmente, resulte lesivo de los derechos fundamentales: Por tanto,
de verificarse este extremo, ineludiblemente deber pronunciar su sentencia
conforme al efecto restitutorio propio de las acciones de garanta, tal cual lo
prescribe el artculo 1 de la Ley N 23506. [Debe advertirse que similar criterio
fue expuesto en la sentencia de fecha 22 de julio de 1999 (Caso Ordoez
Huatuco, Expediente N 482-99-AA/TC )].
VI.
Anlisis del caso concreto
19. As las cosas, este Tribunal Constitucional es competente, ratione

materiae, para evaluar la controversia que se le ha sometido mediante el
recurso extraordinario.
El recurrente ha sostenido que su despido se origin a raz de la
comunicacin dirigida por el propietario del Hostal "Latino" a la demandada,
mediante la cual le inform que la sobrevaloracin del monto de la Factura N
009641, por concepto de alojamiento del recurrente, se debi a su propia
solicitud y exigencia.
La demandante alega que esta falta grave constituye un motivo para
terminar la relacin de trabajo con el recurrente. Por su parte, ste sostiene que
es falso que se haya alterado el importe real de la factura a la que antes se ha
hecho referencia, y que afirmndose tal hecho se ha violado su derecho al
honor y a la buena reputacin.
Con el objeto de acreditar esta ltima situacin, el actor ha adjuntado
copia simple de un acta de comparendo seguido con el propietario del Hostal
Latino, donde se aprob la conciliacin entre ambas partes, y en donde
adems consta la afirmacin de don Nolberto Gutirrez Vargas en el sentido de
que el monto pagado por el recurrente, por concepto de alojamiento y otros

servicios, es el que est consignado en la factura N 009641.
Con el objeto de justificar el despido efectuado, en fecha posterior a la
vista de la causa realizada el 21 de agosto de 2001 y despus de que se
expidiera la sentencia recada en el Exp. N 1001-2002-A/TC, la demandada,
con fecha 25 de noviembre de 2002, ha presentado ante este Tribunal copia
simple de la comunicacin enviada por el gerente del Hostal Latino, de fecha
16 de enero de 2001, donde se informa la razn de la sobrevaloracin de la
factura N 009641, en la que se afirma, literalmente, que la explicacin a la
diferencia real o sobrevaloracin de los gastos se debe a la solicitud y
exigencia de dichos seores, quienes indicaron la cantidad que deba ponerse
de lo contrario se hospedaran en otro hotel.
Aunque este caso sea similar, en los hechos, al que resolvi este
Tribunal con la sentencia recada en el Exp. N 1001-2002-AA/TC, es de
advertir que, por las especiales circunstancias que se han derivado de la
presentacin de los documentos a los que en el prrafo anterior se ha hecho
referencia, la dilucidacin de la controversia requiere de medios de prueba
adicionales que no se pueden actuar en este proceso, que carece de estacin
probatoria, por lo que al desestimarse la pretensin, debe dejarse a salvo el
derecho del actor para que lo haga valer conforme a ley.
atribuciones conferidas por la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar
infundada la demanda. REFORMNDOLA declara IMPROCEDENTE la Accin
de Amparo interpuesta. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el
diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY;
REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCIA TOMA
TRIBUNAL FISCAL
VALORACIN
DE
LAS
MANIFESTACIONES
TOMADAS
FISCALIZACIONES ANTERIORES A LA VIGENCIA DE LA LEY N 27335
EN
PAGOS A CUENTA DE IMPUESTO A LA RENTA SE RIGEN POR REGLAS DE

TRIBUTOS DE PERIODICIDAD ANUAL - SUSPENSIN DE LA
FISCALIZACIN
FORMA COMO SE CALCULA BASE IMPONIBLE DEL IMPUESTO A LAS
APUESTAS EXCEDE LA LEY DE TRIBUTACIN MUNICIPAL
CUESTIONAMIENTO DEL REQUERIMIENTO DEL PAGO PREVIO A LA
CARTA FIANZA NO PUEDE SER CONOCIDO VA QUEJA
APELACIONES
CONTRA
RESOLUCIONES
EMITIDAS
POR
MUNICIPALIDADES DISTRITALES SON RESUELTAS POR EL TRIBUNAL
FISCAL
VALORACIN
DE
LAS
MANIFESTACIONES
TOMADAS
FISCALIZACIONES ANTERIORES A LA VIGENCIA DE LA LEY N 27335
EN
Las manifestaciones tomadas en fiscalizaciones anteriores a la vigencia de la

Ley N 27335 deben ser valoradas en los procedimientos contenciosos
tributarios que se encuentren en trmite a la fecha de entrada en vigencia de la
citada ley.
(Publicada el 05 de junio del 2003)
Exp. N 3862-99
TRIBUNAL FISCAL
R.T.F. N 01759-5-2003
INTERESADO
ASUNTO
:
:
STARFISH S.A.
Impuesto a la Renta y otros
PROCEDENCIA
Chimbote
Lima, 28 de marzo de 2003

VISTA la apelacin interpuesta por STARFISH S.A. contra la Resolucin
de Oficina Zonal N 145-4-01201, emitida con fecha 22 de setiembre de l999
por la Oficina Zonal Chimbote de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declar improcedente la reclamacin interpuesta
contra las Resoluciones de Determinacin Ns. 142-3-00202 a 142-3-00217,
142-3-00222, 142-3-00223, 142-3-00227 a 142-3-00231, 142-3-00241 y 142-300247 a 142-3-00249, emitidas por Impuesto General a las Ventas de enero,
febrero, agosto y octubre de 1996, enero, marzo, mayo a julio y setiembre a
diciembre de 1997 y enero, febrero, abril y junio de 1998, por Impuesto a la
Renta de los ejercicios 1996 y 1997 y por pagos a cuenta del citado impuesto
de enero, marzo, mayo y julio de 1996 y enero de 1997 y por Impuesto
Extraordinario a los Activos Netos de agosto y octubre de 1997 y mayo de
1998, y contra las Resoluciones de Multa Ns. 142-2-00267 a 142-2-00275 y
142-2-00280 a 142-2-00298, emitidas por las infracciones tipificadas en los
numerales 1) y 2) del artculo 178 del Cdigo Tributario.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene lo siguiente:
1. Estaba fenecida para la Administracin la posibilidad de ofrecer y
actuar medios probatorios ajenos a los que existan en el expediente
administrativo.
2. La acumulacin de expedientes es competencia del jefe de seccin o
dependencia, por lo que le corresponda a ste emitir la resolucin de
acumulacin previamente a la expedicin de la resolucin recurrida.
3. Se ha omitido las formalidades para la validez de las declaraciones de
los proveedores, las cuales tienen la naturaleza de testimoniales, por lo que no
pueden ser consideradas como pruebas.
4. En lo que se refiere a los reparos por ventas de pescado no facturas,
stas no son tales sino que la empresa se haba comprometido con lo
proveedores para recibir toda la pesca del da; sin embargo al llenarse su poza,
tena que derivar los pescados a otras fbricas aledaas, no teniendo los
proveedores inconveniente alguno en facturar sus ventas a quienes
efectivamente las recibieron. El actuar como intermediarios forzosos oblig a la
empresa a responsabilizarse del pago de la materia prima frente al proveedor y
a cobrar a las fbricas el importe facturado por el proveedor y es por ello que
se giraron los recibos pertinentes.
5. Respecto al reparo a los abonos a las subcuentas 606210 debe
tenerse en cuenta que por los usos y costumbres del sector pesquero, de
presentarse emergencias como la falta de bolsas para acumular la produccin,
las fbricas acuden a prstamos temporales para poder embolsar el producto,

cumplindose con la devolucin cuando los proveedores de bolsas cumplen
con los pedidos.
6. En cuanto al reparo a los recibos por honorarios, el seor Barrera es
ingeniero de profesin y en dicha calidad prest los servicios a la empresa, en
horas y das distintos a aqullos en los que cumple sus labores de direccin,
presentando los recibos de honorarios para su pago con las debidas
retenciones.
7. Con relacin a los reparos efectuados en auditoras anteriores por
diversos conceptos, la empresa est incapacitada para fiscalizar a sus
proveedores, por lo que no se puede exigir la obligacin de comprobar la
existencia del RUC, domicilio fiscal establecimientos anexos o cumplimiento del
pago de sus obligaciones corrientes. Asimismo, la Administracin repara gastos
por considerarlos ajenos al giro del negocio sin tener en cuenta su utilidad o
necesidad para la empresa.
8. Tratndose de los reparos efectuados al dbito fiscal por ventas
omitidas de harina de pescado, es incorrecta la metodologa y sustentacin
empleadas por la Administracin para determinar, sobre base presunta los
ingresos por tales ventas, ya que no se puede utilizar un documento de
carcter informal como prueba fehaciente para establecer saldos de inventarios
oficiales, correspondiendo utilizarse los kardex y los libros de contabilidad.
9. Con relacin a los reparos por adquisiciones acreditadas con facturas
de compras falsas, se reitera la imposibilidad de realizar investigaciones a sus
proveedores, no pudiendo sancionrsela porque el proveedor se encuentre
como no habido. No se puede responsabilizar a la empresa por las acciones de
los intermediarios a travs de los cuales se adquira harina de pescado cuando
era insuficiente la produccin propia. Debe tenerse en cuenta que la compra de
harina se efecta con las facturas que acrediten las operaciones, no teniendo
injerencia sobre la contabilidad de sus proveedores.
10. El reparo por el importe de S/. 1 078 561,00, considerado ingreso del
ejercicio 1997, se origina en la venta con pacto de retroarrendamiento de la
embarcacin pesquera Mara Elena; sin embargo, de acuerdo con las NICS 17
y 18, el ingreso debe ser diferido a lo largo del trmino del contrato.
Que la Administracin seala:
1. Los reparos por ventas de pescado no facturadas tienen sustento en
los recibos de ingreso a caja y en los comprobantes contables exhibidos por la
recurrente en la fiscalizacin, de los cuales se aprecia que ha percibido
ingresos por dichas operaciones. Los ingresos no corresponden, como seala
la recurrente, a la devolucin de prstamos efectuados a las fbricas aledaas,
pues las glosas de los comprobantes de ingreso a caja sealan que ste
corresponde a venta de pescado y en la documentacin contable no se ha
registrado el prstamo de dinero.
2. Con relacin al reparo por abonos a subcuentas de la Cuenta 60, la

recurrente slo ha manifestado que se trata de asientos contables para
conciliar los saldos de almacn con los contables y que la diferencia obtenida
era cargada al costo, sin exhibir documentacin que sustente lo manifestado.
De lo revisado se aprecia que dicha salida de mercadera no ha sido
compensada con cargo al costo de ventas, pues de acuerdo con la verificacin
de los libros contables no se encontr ningn cargo a la cuenta de costo de
produccin; tampoco es posible que dicha salida de mercadera, si bien se
registr contablemente, fsicamente no haya sido utilizada en la produccin,
pues al constatar los saldos de inventarios mensuales, no se determin la
inclusin de estos conceptos.
3. Se repararon los recibos de honorarios emitidos por el gerente de la
recurrente por servicios de asesoramiento gerencial, por ser stos inherentes al
cargo de gerente. Al respecto, el literal a) del artculo 20 del Reglamento de la
Ley del Impuesto a la Renta seala que constituyen rentas de quinta categora
las retribuciones por servicios prestados en relacin de dependencia,
percibidas por los socios de cualquier sociedad, siempre que se encuentren
consignadas en el libro de planillas. Las retribuciones, en su totalidad, no
constituyen rentas de cuarta ni de quinta categora, sino que devienen en
retiros a cuenta de utilidades, los cuales no son deducibles para la
determinacin de la renta neta.
4. Se han efectuado reparos a la sustentacin de gastos con recibos de
servicio telefnico emitidos a nombre de un tercero, pues de acuerdo con el
Reglamento de Comprobantes de Pago, tratndose de recibos de servicios
emitidos a nombre del arrendador o subarrendador de inmuebles, se entender
identificado a los mismos como usuarios del servicio, siempre que en el
contrato de arrendamiento se estipule que la cesin del uso del inmueble
incluye los servicios pblicos y que las firmas de los contratantes estn
autenticadas notarialmente.
5. Los reparos por ventas omitidas de harina de pescado han sido
determinados sobre base presunta al haberse establecido diferencias de
inventarios, conforme al procedimiento establecido por el artculo 69 del Cdigo
Tributario. Del cruce efectuado entre la informacin contenida en el parte diario
de produccin e insumos -obtenido en el proceso de incautacin- y la
presentada por la recurrente durante la fiscalizacin, la Administracin ha
determinado faltante de harina de pescado.
6. De las verificaciones efectuadas por la Administracin se determin
que exista un considerable nmero de compras de harina de pescado
realizadas a empresas individuales de responsabilidad limitada o personas
naturales, quienes no contaban con fbricas de procesamiento ni con servicios
y/o alquiler de stos, careciendo de recursos suficientes para sustentar
fehacientemente la comercializacin de dicho producto por los volmenes e
importes considerados en las facturas correspondientes. En algunos casos se
referan a compras falsas vinculadas a un contribuyente no habido que nunca
vivi en el domicilio fiscal registrado ante la Administracin y que no recibi
dinero alguno por la supuesta venta de harina de pescado, existiendo adems
un manejo directo de parte de la recurrente de los comprobantes y guas de

remisin; en otros casos, se expidieron facturas para regularizar compras
informales (sin comprobantes de pago) determinndose ello con el cruce de
informacin con los supuestos proveedores y transportistas.
7. Se han realizado reparos al costo de ventas por cargos no
sustentados a las Cuentas 691021 y 692121, por lo que se requiri a la
recurrente sustentar los movimientos de las cuentas costo de ventas de
mercadera, diferencia de peso y costo de ventas de producto terminado,
contabilizados en el libro mayor. La recurrente indic que correspondan a
diferencias de peso existente entre el peso contabilizado por saco y el
contabilizado por las ventas efectuadas, originadas en la cada de los sacos al
mar durante los embarques, sustracciones de los sacos en el muelle, prdida
de humedad en el tiempo que permanece almacenado, mezclado de harina; sin
embargo, ello no se ha acreditado.
8. Se efecta un reparo al ingreso por la venta de una embarcacin no
registrada en el ejercicio 1997. Si bien se trata de una venta con
retroarrendamiento (lease back), conforme a las normas tributarias el exceso
del producto de la venta sobre el valor contabilizado en libros constituye una
utilidad que debe ser reconocida en el ejercicio en que se efectu la
transferencia, debiendo adicionarse a la renta neta del ejercicio.
9. Se emitieron los valores por el pago a cuenta del Impuesto
Extraordinario a los Activos Netos como consecuencia del desconocimiento de
las compensaciones efectuadas en agosto y octubre de 1997 y mayo de 1998
con el saldo a favor del Impuesto General a las Ventas. En agosto de 1997 y
mayo de 1998, la recurrente no tena saldo a favor que constituyera materia de
compensacin con otras deudas. Las exportaciones declaradas en octubre de
1998 no correspondan a dicho perodo, por lo que tampoco tena saldo a favor
en dicho mes.
Que de lo actuado se tiene:
En el caso de autos, es objeto de controversia determinar si los reparos
efectuados al Impuesto General a las Ventas, Impuesto a la Renta e Impuesto
Extraordinario a los Activos Netos se encuentran arreglados a ley.
Sin embargo, previamente corresponde verificar si el procedimiento de
fiscalizacin se efectu conforme a ley, teniendo en cuenta lo establecido por el
artculo 81 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Legislativo N 816, as
como los aspectos procesales del procedimiento contencioso tributario
alegados por la recurrente.
1. Artculo 81 del Cdigo Tributario
El artculo 81 (1) del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Legislativo
N 816, aplicable al caso de autos, sealaba que la Administracin Tributaria
suspendera su facultad de verificacin o fiscalizacin respecto de cada tributo,
por los ejercicios o perodos no prescritos, si efectuada la verificacin o
fiscalizacin del ltimo ejercicio, tratndose de tributos de liquidacin anual, o

de los ltimos doce (12) meses, tratndose de tributos de liquidacin mensual,
no se detectaban algunos de los hechos que expresamente sealaba la
referida norma.
En su tercer prrafo estableca como excepcin que en el caso de
tributos de liquidacin anual, la facultad de verificacin o fiscalizacin se
prorrogara hasta el sexto mes del perodo gravable siguiente a aqul en el que
corresponda presentar la declaracin.
No obstante, el ltimo prrafo del artculo bajo anlisis indicaba que no
se suspendera la facultad de verificacin o fiscalizacin por los ejercicios o
perodos no prescritos, cuando la Administracin encontrara en los referidos
ejercicios o perodos, indicios de delito tributario o comprobara la existencia de
nuevos hechos que demostraran omisiones, errores o falsedades en los
elementos que sirvieran de base para determinar la obligacin tributaria.
Ahora bien, el procedimiento de fiscalizacin se inici mediante
Requerimiento N 0428-98, notificado el 16 de julio de 1998 (folio 5821), por el
que se requera a la recurrente informacin contable correspondiente al
Impuesto General a las Ventas e Impuesto a la Renta de enero de 1996 a la
fecha de la notificacin.
Tal como se ha sealado, en principio, segn lo dispuesto por el artculo
81 del Cdigo Tributario, la fiscalizacin solo poda abarcar el ejercicio 1997
para efectos del Impuesto a la Renta e Impuesto Extraordinario a los Activos
Netos, y el perodo comprendido entre julio de 1997 y junio de 1998, para
efectos del Impuesto General a las Ventas, salvo que la recurrente se
encontrara en el supuesto de excepcin previsto en el citado artculo.
Pues bien, en el Informe General que obra de folios 5858 a 5871 se
indica que con fecha 9 de junio de 1998, compareci voluntariamente la
seorita Norma Benites Romn, para informar la presunta comisin de delito
tributario por parte de la recurrente y su proveedor, Junior Export E.I.R.L.,
contribuyente de quien haba sido su asesora contable, rindiendo su
manifestacin ante la presencia de la representante del Ministerio Pblico.
Adems, con fecha 27 de agosto de 1998 se present el seor Csar
Ramos Montero, quien tena a su cargo la administracin de la empresa Junior
Export E.I.R.L., manifestando haber incurrido en el delito de defraudacin
tributaria, con expreso beneficio de la empresa Starfish S.A.
En ese sentido, al existir indicios de delito tributario, supuesto de
excepcin previsto por el artculo 81, no operaba la suspensin de fiscalizacin
a que se refera el mismo artculo, por lo que la iniciada por la Administracin
se encuentra conforme a ley.
2. Aspectos procesales del contencioso tributario
En su recurso de apelacin, la recurrente seala que para la

Administracin estaba fenecida la posibilidad de ofrecer y actuar medios
probatorios diferentes a los que existan en el expediente administrativo. Sin
embargo, este argumento resulta incorrecto, toda vez que de acuerdo con lo
establecido por el artculo 126 del Cdigo Tributario, para resolver, el rgano
encargado -en este caso SUNAT- puede, en cualquier estado del
procedimiento, ordenar de oficio las pruebas que juzgue necesarias y solicitar
los informes que requiera para el mejor esclarecimiento de la cuestin a
resolver.
Asimismo, el artculo 127 del Cdigo Tributario establece que el rgano
encargado de resolver est facultado para hacer un nuevo examen completo
de los aspectos del asunto controvertido, hayan sido o no planteados por los
interesados, efectuando, cuando sea pertinente, nuevas comprobaciones.
En ese sentido, de acuerdo con las normas anteriores, la Administracin
Tributaria, como rgano encargado de resolver en primera instancia la
reclamacin formulada por la recurrente, estaba facultada a actuar los medios
probatorios que considerara convenientes, teniendo en cuenta lo previsto por el
artculo 125 del Cdigo Tributario, norma que indica cules son los medios
probatorios que pueden actuarse en el procedimiento contencioso tributario.
De otro lado, la recurrente seala que la acumulacin de expedientes es
competencia del jefe de seccin o dependencia, por lo que no resulta correcto
que la realice la asesora informante.
Al respecto, cabe precisar que la acumulacin de los expedientes no la
realiz la asesora informante, sino que fue efectuada por la resolucin apelada,
ya que en esta ltima se indica que forma parte de la misma, los fundamentos
del Informe N 0135-99-ND-1040, siendo que la resolucin ha sido suscrita por
la Jefe Zonal de la Oficina Zonal Chimbote, cumplindose as con lo previsto
por el artculo 67 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos aprobado por Decreto Supremo N 02-94-JUS,
aplicable al caso de autos.
Finalmente, como argumento general, la recurrente sostiene que se han
omitido las formalidades para la validez de las testimoniales. Respecto de ello,
el artculo 62 del Cdigo Tributario otorga a la Administracin la facultad de
solicitar la comparecencia de los deudores tributarios o terceros para que
proporcionen la informacin que se estime necesaria; esto es, las
manifestaciones se realizan ante los funcionarios de la Administracin en el
ejercicio de su funcin fiscalizadora y no como rgano resolutor, por lo que en
estricto no tendra la calidad de testimonio, medio probatorio presentado y/o
actuado dentro de un procedimiento.
Independientemente a ello, el procedimiento de fiscalizacin se rige por
las normas previstas por el Cdigo Tributario y no por el Cdigo Procesal Civil
ni por el Cdigo Procesal Penal como alega la recurrente, por lo que su
argumento resulta impertinente.
Ahora bien, para una mejor comprensin de los temas en discusin se

ha considerado conveniente separar los reparos segn los valores materia de
impugnacin.
3. Resoluciones de Determinacin Ns. 142-3-00202 y 142-3-00203 y
Resoluciones de Multa Ns. 142-2-00267 y 142-2-00268
Las resoluciones de determinacin han sido emitidas por concepto del
saldo a favor del exportador que por los meses de enero y febrero de 1996,
fueron devueltos en exceso.
Al respecto, con fecha 19 de febrero de 1996, la recurrente present una
solicitud de devolucin del saldo a favor del exportador correspondiente a
enero de 1996. Es por esta razn que la Administracin Tributaria, en
aplicacin del artculo 11 del Reglamento de Notas de Crdito Negociables
aprobado por Decreto Supremo N 126-94-EF, efectu una fiscalizacin
especial, en la que determin un saldo a favor materia del beneficio a devolver,
menor al monto solicitado, en razn a que se repararon facturas de compras
hasta por el monto de S/. 1 063,56.
As, mediante Resolucin de Intendencia N 062401036/SUNAT (folio
5077 a 5098), la Administracin aprob la devolucin solicitada por el importe
de S/. 113 711,00.
Conforme con el artculo 17 del citado Reglamento de Notas de Crdito
Negociables, toda verificacin que efectuara SUNAT para efecto de la
devolucin se hara sin perjuicio del derecho de practicar una fiscalizacin
posterior, dentro de los plazos de prescripcin previstos por e1 Cdigo
Tributario.
Por ello, en una posterior fiscalizacin, iniciada mediante Requerimiento
N 0428-98, notificado el 16 de julio de 1998 (folio 5820 y 5821), la
Administracin estableci reparos a la base imponible del dbito fiscal y del
crdito fiscal, determinando que a la recurrente se le haba autorizado la
devolucin del saldo a favor materia de beneficio por un importe superior al que
le corresponda.
En efecto, la Administracin repar la base imponible del dbito fiscal del
Impuesto General a las Ventas por: i) ventas de pescado no facturadas,
registradas ni declaradas, ii) salida de mercadera segn detalle de abonos
mensuales de la subcuenta 606210 suministros y iii) error en el clculo del
saldo a favor teniendo en cuenta las operaciones gravadas y no gravadas.
i) Reparos por ventas de pescado no facturadas
De acuerdo con el Anexo de la Resolucin de Determinacin N 142-300202 (folio 6624), la Administracin considera que por el mes de enero de
1996 la recurrente realiz ventas no facturadas a CIA D & E S.A., Marco Polo
S.A. y Pesquera Santo Domingo S.A., por un monto total de S/. 205 914,28,
debido a que se observ en la documentacin sustentatoria de caja exhibida
por la recurrente, ingresos por pagos a cuenta por venta de pesca, segn el
siguiente detalle:
Voucher de Ingreso Depositante Base Imponible S/.
Fecha Nmero
15-01-96
00001967 CIA D&E S.A13 854,78
16-01-96
00001976 CIA D&E S.A.
15 694,92
16-01-96
00001977 CIA D&E S.A.
58 855,93
17-01-96
00001983 CIA D&E S.A.
35 313,56
20-01-96
00221145
CIA D&E S.A.
29 745,76
15-01-96
00001974 Marco Polo S.A.
42 417,86
15-01-96
00001969 Pesquera Santo Domingo S.A.
10 031,47
De igual forma, la Resolucin de Determinacin N 142-3-00203

considera para el mes de febrero de 1996 el mismo reparo, el cual tambin se
menciona en el citado anexo.
Voucher de Ingreso Depositante Base Imponible S/.

Fecha Nmero
19-02-96
00003212 CIA D&E S.A19 830,51
En efecto, mediante Requerimiento N 0428.2-98 (folio 5767 a 5770) se
solicit a la recurrente que exhibiera los comprobantes de pago por los
ingresos obtenidos por la venta de materia prima vinculada con la
documentacin de caja (folios 5327 a 5345), que aparecen como conceptos de
venta de pescado, venta de materia prima y pago a cuenta por venta de
pescado.
Cabe sealar que si bien las cantidades que aparecen en los recibos de
caja e indicadas para su sustentacin en el requerimiento (punto 5), son
mayores a las detalladas en el cuadro anterior (recogidas en los cuadros de
sustentacin de los valores impugnados), ello se explica porque estos ltimos
se estn refiriendo a la base imponible (valor de venta), es decir, no incluyen el
Impuesto General a las Ventas.
En respuesta al citado requerimiento, la recurrente seala que no se
trata de ventas efectuadas por ella, sino que son transferencias de CIA D&E
S.A. sustentadas con facturas de sus proveedores por pesca derivada a la
primera. Asimismo, seala que en el caso del voucher 1974 se encuentra
sustentado con el pago a Pesquera Fagpeza correspondientes a 270 T.M.
(toneladas mtricas) derivadas a Marco Polo, y en el caso del voucher 1969,
ste corresponde al pago efectuado a PEEA Patrn de Santa S.C.R.L. por
pesca derivada a Pesquera Santo Domingo (Polaris S.A.).
Segn indica la recurrente, la capacidad de procesamiento de la planta
es de 30 T.M. por hora, contando con una poza para recibir 500 T.M de
pescado, por lo que algunas veces es imposible recibir toda la carga de los
armadores, comprometindose por ello a transferir los excesos hacia otras

plantas de harina de pescado. Es en este contexto que los proveedores
facturaban sus ventas a las otras empresas y la recurrente se limitaba a actuar
como intermediaria, responsabilizndose del pago de la materia prima frente al
proveedor y del cobro a las fbricas del importe facturado por el proveedor.
Ahora bien, la recurrente no ha acreditado lo afirmado, en la fiscalizacin
ni a lo largo del procedimiento. En efecto, si bien presenta las facturas emitidas
por dos de sus proveedores -Los Carlos S.R.L. y Wilmer Rodrguez Vega- a
CIA D&E S.A. (folios 6635, 6636 y 6640), con la finalidad de demostrar que
fueron ellos los que emitieron los comprobantes por ser quienes efectivamente
realizaron las ventas, los montos consignados en dichos documentos no
coinciden con los considerados en la resolucin de determinacin o en los
comprobantes de caja, no habiendo presentado la recurrente algn otro
documento que demuestre que se trata de una intermediacin no sujeta a
retribucin tal como seala, por lo que teniendo en cuenta los documentos
contables de la recurrente, corresponde mantener el reparo efectuado.
ii) Reparos por salida de mercaderas
La Administracin repar la salida de mercadera segn el detalle de
abono mensual de la cuenta de compras 606210 suministros, extrado del
libro mayor, solicitando a travs del Requerimiento N 0428.2-98 (folios 5767 a
5770) que se sustentara fehaciente y documentariamente.
En el resultado del citado requerimiento se aprecia que la recurrente no
sustent tales abonos, alegando que se trataban de asientos contables para
igualar los cargos de suministros que hace almacn con los cargos contables y
que la diferencia se cargaba a costo.
Adicionalmente, la recurrente seala que se trata de devoluciones por
prstamos temporales de suministros efectuados por otras fbricas cuando los
proveedores no pueden cumplir con dicha entrega, argumento que tampoco
sustenta.
Segn lo verificado por la Administracin en los libros diario y mayor, no
se carg al costo la salida de mercadera y tampoco se consider sta en los
saldos de inventarios de los perodos siguientes, por lo que no queda
acreditada la conciliacin contable que alega la recurrente.
Tal como se aprecia, se presume ventas en base a la mayor compra
realizada que no tiene un reflejo contable.
Con relacin al procedimiento de determinacin de la obligacin
tributaria efectuada por la Administracin, cabe sealar que de acuerdo con lo
dispuesto por el artculo 63 del Cdigo Tributario, durante el perodo de
prescripcin, se encuentra facultada para determinar la obligacin tributaria
considerando una base cierta, esto es, tomando en cuenta los elementos
existentes que permitan conocer en forma directa el hecho generador de la
obligacin tributaria y la cuanta de la misma, y una base presunta, en mrito a
los hechos y circunstancias que, por relacin normal con el hecho generador de
la obligacin tributaria, permitan establecer la existencia y cuanta de la
obligacin.
Si bien la regla general es la determinacin sobre base cierta, la
Administracin tiene la facultad de determinar sobre base presunta cuando se
producen hechos que, entre otros, implican la ausencia de confiabilidad sobre
la determinacin de la obligacin tributaria efectuada por el mismo
contribuyente, supuesto que se encuentra expresamente establecido por el
numeral 2) del artculo 64 del Cdigo Tributario.
En el caso de autos, adems de existir indicios de delito tributario
vinculado con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la recurrente, la
informacin obtenida de su contabilidad respecto de las salidas de mercadera
y la ausencia de una explicacin sustentada de su parte se presentan como
elementos adicionales para desconfiar de la determinacin que efectu.
En este sentido, la Administracin se encontraba en condiciones de
aplicar el procedimiento de determinacin sobre base presunta, al haberse
incurrido en la causal prevista por el numeral 2 del artculo 64 del Cdigo
Tributario.
En tal sentido, corresponde en esta instancia analizar si la determinacin
sobre base presunta ha sido efectuada de conformidad con los procedimientos
establecidos por las leyes vigentes en los perodos acotados.
Al respecto, para determinar el monto mensual del reparo como ventas
gravadas, la Administracin aplic a los montos abonados el porcentaje de
utilidad extrado de la declaracin jurada anual del Impuesto a la Renta de
1996, equivalente al 24.49%, obtenido de dividir la utilidad bruta entre el costo
de ventas del citado ejercicio.
Tal como se aprecia, si bien exista una causal para la determinacin
sobre base presunta, el procedimiento adoptado por la Administracin no se
encontraba previsto en norma legal alguna, debiendo tenerse en cuenta que, al
tratarse de un acto reglado, slo proceda que la determinacin sobre base
presunta se realizara de acuerdo con un procedimiento establecido por norma
legal expresa.
Sin perjuicio de lo expuesto, debe resaltarse que para determinar el
porcentaje de utilidad, la Administracin no ha tenido en cuenta que el mismo
refleja, esencialmente, un porcentaje de ganancia de sus operaciones
principales (esto es, de las ventas de pescado), por lo que no resulta razonable
aplicarlo para determinar el margen de utilidad que podra haber obtenido la
recurrente en las ventas de suministros supuestamente realizadas.
Cabe precisar que el criterio indicado es similar a diversas resoluciones
de este Tribunal, tales como las Ns. 1261-5-97 de 12 de diciembre de 1997,
97-3-99 de 5 de febrero de 1999 y 561-3-2001 de 11 de mayo de 2001, entre
otras, las cuales han sealado que al aplicarse un procedimiento de
presuncin, ste debe encontrarse contenido en alguna norma legal, no

pudiendo ser creado por la propia Administracin.
En este sentido, corresponde que la Administracin efecte una nueva
determinacin utilizando los procedimientos que para este efecto se hayan
establecido expresamente en la normatividad vigente, debiendo tomarse como
criterio que no procede utilizar presunciones previstas expresamente para un
impuesto distinto al que se est determinando.
Adicionalmente, la Administracin deber tener en cuenta que no
procede la determinacin sobre base cierta y base presunta en forma
simultnea sobre un mismo hecho, pues podra generar una doble acotacin,
supuesto que si bien aparentemente no estara ocurriendo en el caso de autos
pues se tratan de bienes distintos que no se encuentran relacionados (la
presuncin est referida a suministros y la base cierta a venta de pescado (2)),
ello debe quedar claramente establecido.
iii) Error en el clculo del saldo a favor por exportacin.
Del anlisis del expediente se desprende que la recurrente realiz
operaciones gravadas y no gravadas en los meses de enero y febrero de 1996,
por lo que el saldo a favor por exportacin de dichos perodos no debi ser
utilizado en un 100% sino conforme con el porcentaje obtenido de acuerdo con
el procedimiento establecido por el numeral 6) del artculo 6 del Reglamento de
la Ley del Impuesto General a las Ventas aprobado por Decreto Supremo N
29-94-EF.
Segn los papeles de trabajo, el porcentaje a utilizar sobre el total del
Impuesto General a las Ventas consignado en las adquisiciones del mes
debidamente acreditadas, debi ser 99,88%. Sin embargo, la Administracin
deber calcular nuevamente el saldo a favor por exportacin que le
corresponde a la recurrente por los meses de enero y febrero de 1996, de
acuerdo con lo que resulte de la nueva determinacin que deber efectuar
conforme con lo dispuesto en los prrafos anteriores.
Respecto a las Resoluciones de Multa Ns. 142-2-00267 y 142-2-00268,
emitidas por la infraccin tipificada en el numeral 2) del artculo 178 del Cdigo
Tributario, en la medida que se encuentran vinculadas a las resoluciones de
determinacin analizadas, corresponde seguir el criterio expuesto.
4. Resoluciones de Determinacin Ns. 142-3-00204 y 142-3-00205 y
Resoluciones de Multa Ns. 142-2-0272 y 142-2-00273
Las Resoluciones de Determinacin Ns. 142-3-00204 y 142-3-00205
fueron emitidas por Impuesto General a las Ventas de agosto y octubre de
1996, al haberse reparado: i) salidas de mercadera no sustentadas y ii)
disminucin del saldo a favor del mes anterior.
i) Salidas de mercadera no sustentadas
La Administracin repar los abonos realizados a la Cuenta 606210

durante los meses de agosto y octubre de 1996, agregando a los montos
consignados en la cuenta, el margen de utilidad determinado a partir de los
datos consignados en la declaracin jurada anual del Impuesto a la Renta del
ejercicio 1996.
Este reparo, efectuado en varios meses de 1996, se encuentra vinculado
al Requerimiento N 0428.2-98, por lo que el sustento de la Administracin as
como la explicacin dada por la recurrente sin acreditar lo afirmado es similar a
lo sealado anteriormente.
Al respecto, segn el criterio establecido en la presente resolucin, si
bien exista causal para la determinacin sobre base presunta, el procedimiento
adoptado por la Administracin no se encontraba previsto en norma legal
alguna, por lo que corresponde que efecte una nueva determinacin segn el
criterio ya expuesto.
ii) Disminucin del saldo a favor del mes anterior
De acuerdo con la declaracin jurada del Impuesto General a las Ventas
de agosto de 1996, la recurrente declar como saldo a favor del mes anterior
S/. 24 207,00.
Sin embargo, los reparos efectuados por la Administracin en los
perodos anteriores a agosto de 1996, han dado origen a la disminucin del
saldo a favor.
Ahora bien teniendo en cuenta el criterio expuesto en el punto 3 de la
presente resolucin, respecto a los reparos efectuados, corresponde que se
realice una nueva determinacin del saldo a favor.
Respecto a las Resoluciones de Multa Ns. 142-2-00272 y 142-2-00273,
emitidas por la infraccin tipificada en el numeral 1) del artculo 178 del Cdigo
Tributario, en la medida que se encuentran vinculadas a las resoluciones de
determinacin analizadas, corresponde seguir el criterio expuesto.
5. Resoluciones de Determinacin Ns. 142-3-00206 a 142-3-00214 y
Resoluciones de Multa Ns. 142-2-00280, 142-2-00282, 142-2-00284, 142-200285, 142-2-00287 a 142-2-00289, 142-2-00298 y 142-2-00290
Estas resoluciones se emitieron por Impuesto General a las Ventas de
enero de 1997 y por devoluciones en exceso del saldo a favor materia del
beneficio del Impuesto General a las Ventas por los meses de marzo, mayo a
julio y setiembre a diciembre de 1997, por reparos efectuados por: i) ventas
omitidas de harina de pescado, ii) salidas de mercaderas no sustentadas y iii)
reparos al crdito fiscal. sustentado en comprobantes de pago falsos.
i. Ventas omitidas de harina de pescado
De acuerdo con lo establecido por el numeral 2) del artculo 64 del

Cdigo Tributario, la Administracin Tributaria puede determinar la deuda
tributaria sobre base presunta cuando la declaracin presentada o la
documentacin complementaria ofreciera dudas respecto a su veracidad o
exactitud, o no incluya los requisitos y datos exigidos o cuando existieran dudas
sobre la determinacin o cumplimiento que haya efectuado el deudor tributario,
supuesto que se cumpla en el presente caso al existir indicios de delito
tributario vinculado con el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la
recurrente.
Segn seala la recurrente, la diferencia de inventario (faltante de 730
T.M.) encontrada por la Administracin no tiene sustento, pues se ha basado en
documentos informales y parciales y no en los kardex fsicos valorizados, pues
de ser as se habra comprobado que no existieron faltantes de importancia
salvo mermas por desapariciones y bolsas deterioradas.
Ahora bien, de acuerdo con los papeles de trabajo, la diferencia de
inventarios se calcul a partir de una comparacin realizada entre la
informacin exhibida en el procedimiento de fiscalizacin y la que se obtuvo de
la incautacin efectuada en el domicilio fiscal de la recurrente as como en sus
oficinas administrativas.
Segn se observa, la Administracin determin que la mercadera en
stock al 31 de diciembre de 1997 era de 1,177.387 T.M., cantidad indicada en
el acta de inventario efectuada por la recurrente el 1 de enero de 1998, la cual
recoge la informacin de las hojas de kardex de los productos terminados
(producidos y adquiridos de terceros) del perodo 1.12.97 al 31.12.97 (folios
1721 a 1725). Tal cantidad fue comparada con la obtenida del parte diario de
productos terminados incautada por la Administracin de la oficina contable de
la recurrente en Chimbote (folio 1726 y 1729) en e1 que se aprecia 8,943 sacos
en stock equivalentes a 447.15 T.M., cifra que tambin es coincidente con el
reporte sobre el saldo de harina de pescado al 26.01.97 (restando las compras
y sumando las ventas del 1.1.98 hasta la fecha mencionada).
La determinacin del faltante de 730 T.M. resulta de la diferencia entre
1,177.387 T.M. y 447.15 T.M. explicadas en el prrafo anterior.
Tal como se aprecia la Administracin procedi a la determinacin sobre
base presunta sobre la base de diferencias segn inventarios documentarios.
Al respecto, el sexto prrafo del artculo 69 del Cdigo Tributario
aprobado por Decreto Legislativo N 816, aplicable al caso de autos, estableca
que cuando la Administracin determinara diferencias de inventario que
resultaran de las verificaciones efectuadas con sus libros y registros contables
y documentacin respectiva, se presumiran ventas omitidas, en cuyo caso
seran atribuidas al perodo requerido en que se encontraran tales diferencias.
El referido artculo tambin sealaba que las ventas omitidas se determinaran
multiplicando el nmero de unidades que constituyeran la diferencia hallada por
el valor de venta promedio del perodo requerido, para lo cual se tomara el
valor de venta que figurara en el ltimo comprobante de pago emitido por el

contribuyente en cada mes correspondiente a dicho perodo.
De acuerdo con el citado artculo, la Administracin debi realizar un
inventario documentario, sobre la base del saldo inicial segn libros o registros,
la produccin, compras as como las ventas de los productos observados
durante el ejercicio para luego realizar la comparacin con el saldo final
consignado en los mismos libros y registros de la recurrente. Este criterio es
similar al recogido por la Resolucin del Tribunal Fiscal N 930-5-2002 de 22 de
febrero de 2002, cuando menciona que la norma exige que la comparacin se
efecte sobre la base de los libros y registros contables y la documentacin
respectiva, es decir que se tome como base la cantidad que figura en el libros
de inventarios y balances o en el registro de inventario permanente, como
inventario inicial, a la cual se le deben agregar las compras y ventas del ao
sustentadas en los respectivos comprobantes de pago, notas de dbito y
crdito y cualquier otro documento que acredite vlidamente el movimiento de
las existencias, cuyo resultado debe ser comparado con el que figura como
inventario final del ejercicio segn los mismos libros o registros del
contribuyente. El objetivo de que la comparacin sea efectuada con tales
documentos, se entiende, es otorgarle validez a los resultados hallados, toda
vez que se hace considerando unos que ya existen en la contabilidad y no unos
que son elaborados especialmente por el contribuyente, caso en el cual pueden
ser sujetos de manipulacin.
No obstante, en el caso de autos, la Administracin no cumpli con
comparar la informacin consignada en los libros y registros de la recurrente y
la documentacin respectiva, pues slo compar saldos finales de un
documento interno incautado que muestra los saldos de los productos al 31 de
diciembre de 1997, con la informacin entregada por la recurrente en el
procedimiento de fiscalizacin (Acta de Inventario y kardex del 1 al 31 de
diciembre de 1997), debiendo agregarse que la Administracin tampoco
confront la informacin obtenida de dichos documentos con los libros y
registros.
De otro lado, del anlisis del expediente se desprende que para
determinar el valor de venta promedio del perodo requerido, la Administracin
utiliz la informacin proporcionada por un contribuyente que, al igual que la
recurrente, produca harina de pescado convencional, lo cual contradice el
procedimiento previsto por el artculo 69 del Cdigo Tributario, que seala que
se considerar el valor de venta que figure en el ltimo comprobante de pago
emitido por el contribuyente en cada mes correspondiente a dicho perodo.
De lo expuesto se desprende que se ha aplicado incorrectamente el
procedimiento previsto en el artculo 69 del Cdigo Tributario; sin embargo,
encontrndose acreditada la causal establecida por el numeral 2) del artculo
64 del Cdigo Tributario, procede que la Administracin emita un nuevo
pronunciamiento siguiendo el criterio expuesto.
Sin perjuicio de lo sealado cabe indicar que con ocasin del nuevo
pronunciamiento que emita la Administracin, deber evaluar la procedencia de
los certificados de depsito de harina de pescado presentados por la

recurrente, para determinar si hubo o no faltante de inventario al 31 de
diciembre de 1997.
ii) Salidas de mercadera no sustentada
La Administracin repar las salidas de mercancas al encontrar abonos
en las Cuentas 605220 (envases, saco polipropileno, pita), 606900
(suministros, repuestos, accesorios y material diverso) y 606305 (suministros,
petrleo diesel planta), segn el libro mayor de la recurrente, los cuales no
fueron sustentados. A dichos montos se les aplic un margen de utilidad de
12.54%, que se extrajo de la declaracin jurada anual del Impuesto a la Renta
del ejercicio 1997 dividiendo la utilidad bruta entre el costo de ventas del citado
perodo.
Este reparo, efectuado en los meses de enero a mayo, setiembre,
octubre y diciembre de 1997, se encuentra vinculado al Requerimiento N
0428.2-98, por lo que el sustento de la Administracin as como la explicacin
dada por la recurrente (en el sentido de que se tratan de prstamos y
conciliacin de cuentas) sin acreditar lo afirmado es similar a lo sealado
anteriormente para los valores impugnados de otros perodos.
alguna, por lo que corresponde que efecte una nueva determinacin segn el
No obstante, siendo que la Administracin tambin ha aplicado una
presuncin por diferencia de inventarios para determinar ventas omitidas de
harina de pescado y que no queda claro si los suministros tomados como base
para determinar en forma presunta ventas por salida de mercadera no
sustentada forman parte del costo de la harina de pescado, supuesto en el cual
habra una doble acotacin lo cual es contrario a lo dispuesto por el artculo
73 del Cdigo Tributario que prohbe la acumulacin de presunciones,
corresponde que la Administracin efecte una nueva revisin y, de verificarse
el supuesto sealado, aplique el referido artculo 73, esto es, la presuncin que
arroje el mayor monto de base imponible o tributo.
iii) Adquisiciones acreditadas con facturas
(Resolucin de Determinacin N 142-3-00214)
de
compras
falsas
Por el mes de diciembre de 1997, la Administracin acot la suma de S/.

89 080,43 por crdito fiscal sustentado con comprobantes de pago falsos,
referido a las Facturas Ns. 001-0062, 001-0070, 001-0066 y 001-0074,
emitidas por Alejandro Rodrguez Sixto, al haberse verificado que dicho
proveedor no realiz venta alguna a la recurrente, segn cdula que obra a
folio 5696 del expediente.
Al respecto, el artculo 19 de la Ley del Impuesto General a las Ventas

aprobada por Decreto Legislativo N 821, aplicable al caso de autos, seala
que no dar derecho al crdito fiscal, el impuesto consignado en comprobantes
de pago no fidedignos o falsos.
Por su parte, el numeral 2.2 del artculo 6 del Reglamento de la Ley del
Impuesto General a las Ventas aprobado por Decreto Supremo N 29-94-EF,
modificado por Decreto Supremo N 136-96-EF, define como comprobante de
pago falso, a aquel documento que, reuniendo los requisitos y caractersticas
formales del Reglamento de Comprobantes de Pago, es emitido consignando
un emisor que no se encuentra registrado ante la SUNAT, el nmero de RUC
de otro contribuyente diferente al emisor, un domicilio fiscal falso o cuando es
utilizado para acreditar o respaldar una operacin inexistente.
Del anlisis del expediente se desprende que la Administracin
considera que los comprobantes de pago son falsos porque el proveedor no ha
podido ser ubicado en el domicilio fiscal declarado ante la SUNAT, habindose
acreditado mediante certificacin policial, certificado emitido por la
Municipalidad Provincial de Santa y certificacin notarial, que el seor Alejandro
Rodrguez Sixto nunca vivi en el indicado domicilio.
Sin embargo, resulta insuficiente para demostrar la indicada falsedad, el
no ubicar fsicamente a los emisores en los domicilios consignados en tales
comprobantes, pues el supuesto de falsedad se origina cuando la direccin
otorgada es inexistente, criterio recogido en las Resoluciones del Tribunal
Fiscal Ns. 952-4-99 de 9 de noviembre de 1999 y 217-1-2002 de 18 de enero
de 2002, entre otras.
En consecuencia, en este caso, para desconocer el crdito fiscal de un
comprobante por considerarse falso, la Administracin deba determinar
previamente si la operacin consignada en el referido comprobante responda a
una operacin inexistente, teniendo en cuenta que no se daban las otras
situaciones previstas por la norma reglamentaria.
Para este efecto, puede entender que una operacin es inexistente si se
dan alguna de estas situaciones:
a)
Una de las partes (vendedor y comprador) no existe o no particip
en la operacin.
b)
operacin.
Ambas partes (vendedor y comprador) no participaron en la
c)
El objeto materia de venta es inexistente o distinto.
d)
La combinacin de a y c o b y c.
Debe tenerse en cuenta que uno de los objetivos que se persigue al

establecer un impuesto del tipo del valor agregado como es el Impuesto
General a las Ventas, es que con la oposicin de intereses entre vendedor y
comprador, se incentive la formalizacin de las operaciones a travs de la

exigencia de comprobantes de pago para poder aplicar el crdito fiscal
correspondiente. En ese sentido, la emisin del comprobante de pago que dar
derecho a crdito fiscal debe corresponder a la operacin que en dicho
documento se seala, debiendo coincidir, documentariamente y realmente; el
vendedor, el comprador y el objeto de la transaccin (3).
Pues bien, aun cuando la recurrente manifiesta en su apelacin que se
encuentra imposibilitada de realizar investigaciones especficas de sus
proveedores relativas a la verificacin del RUC, domicilio y otras obligaciones y
que se tratan de operaciones efectuadas por intermediarios, existen razones
para afirmar que las operaciones acreditadas por los comprobantes reparados
son inexistentes.
En primer lugar, segn el Parte N 352-98-UEIT-SUNAT (folios 3459 y
3460), el seor Alejandro Rodrguez Sixto no aparece registrado en el archivo
nico del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil, por lo que se
tratara de un sujeto inexistente. A ello hay que sumar la certificacin policial, un
certificado emitido por la Municipalidad Provincial de Santa y una certificacin
notarial, que sealan que el seor Alejandro Rodrguez Sixto nunca vivi en el
indicado domicilio, los cuales si bien no constituyen pruebas suficientes por s
solas, apreciadas en conjunto s pueden dar elementos para concluir que la
operacin es inexistente.
De otro lado, segn la documentacin presentada por la recurrente (folio
3376 a 3380), la cancelacin de la harina cuya adquisicin se encuentra
sustentada con las facturas reparadas, se realiz al seor Roberto Chung
Cuba, de cuya manifestacin se aprecia que ste no conoca al seor
Rodrguez Sixto, dueo de Comercial Rodrguez.
En efecto, el seor Chung seala que si bien ha odo hablar de
Comercial Rodrguez, no conoce al dueo ni ha tenido ningn tipo de
vinculacin con l ni con sus representantes, habiendo participado como
receptor del dinero que posteriormente fue entregado al seor Wilmer Alvn
Forero para que realizara la compra para la recurrente, en el caso de las
Facturas Ns. 001-0062 y 001-0070.
Respecto de las Facturas Ns. 001-0066 y 001-0074, no puede precisar
si ha participado pues los comprobantes no han sido firmados por l; sin
embargo, seala que si el dinero ha sido depositado en la cuenta de su
hermana Adela o entregado directamente a l, entonces s ha participado. Por
ello, reconoce como suya la firma en el Comprobante - Egresos Caja N
000984 de la recurrente emitido el 31 de diciembre de 1997 a nombre de
Comercial Rodrguez, sealando que recibi el dinero en efectivo para la
compra, entregndolo al seor Wilmer Alvn Forero para que realice la compra
y que culmin con la Factura N 001-0074 de Comercial Rodrguez.
De otro lado, respecto a la Factura N 001-0066, se aprecia del
expediente que el dinero por la cancelacin por la supuesta venta de harina fue
entregado por la recurrente a Marcos Alvn Forero, hermano de Wilmer Alvn

Forero.
De la manifestacin tambin se aprecia que la recurrente entregaba
dinero al seor Chung, quien contactaba con los seores Wilmer y Marcos
Alvn Forero para la compra de harina de pescado, la que presumiblemente
provena del mercado informal, hecho que se corrobora con la inexistencia del
proveedor emisor de las facturas observadas.
Asimismo, segn las Guas de Remisin Ns. 001-000080, 001-000081,
001-000090, 001-000091 y 0001-000093 a 0001-000096, los productos
transferidos mediante dichas facturas se trasladaron de empresas distintas a la
supuesta proveedora (Comercial Rodrguez).
En su apelacin, la recurrente seala que parte de la harina la adquira a
travs de intermediarios; sin embargo no constan en el expediente los
comprobantes donde se consigne la comisin del supuesto intermediario, no
siendo suficiente su dicho en el sentido que compra harina en su planta
desconociendo el origen, ms an cuando se tratan de cantidades (dos mil
sacos, 35, 50, 35 y 140 toneladas mtricas) y montos (US$ 65 461,66, US$ 33
040,00, US$ 23 128,00 y US$ 92 512,00) significativos, cuyo principal destino
es la exportacin, por lo que se requiere asegurar, entre otros, el cumplimiento
de requisitos de salubridad y calidad del producto, gestiones que realizara
cualquier comerciante diligente.
En ese sentido, de la apreciacin conjunta de las pruebas presentadas
se concluye que las Facturas Ns. 001-0062, 001-0070, 001-0066 y 001-0074,
emitidas por Alejandro Rodrguez Sixto, son falsas, por lo que no otorgan
derecho a crdito fiscal.
Ahora bien, respecto de la valoracin que se hace en esta instancia de
las manifestaciones tomadas en el procedimiento de fiscalizacin cabe sealar
que mediante Ley N 27335, vigente a partir del 1 de agosto de 2000, se
modific el primer prrafo del artculo 125 del Cdigo Tributario, agregndose
que los medios probatorios que pueden actuarse en el procedimiento
contencioso tributario sern valorados conjuntamente con las manifestaciones
obtenidas durante la verificacin y/o fiscalizacin efectuada por la
Administracin Tributaria. Tal modificacin era de aplicacin inmediata incluso a
los procedimientos en trmite, conforme lo prevea la tercera disposicin final y
transitoria de la misma ley.
Las modificaciones introducidas por la citada ley suscitaron dos
interpretaciones. Una de ellas considera que las manifestaciones tomadas en
fiscalizaciones anteriores a la vigencia de la Ley N 27335 no deban ser
valoradas en los procedimientos contenciosos tributarios que se estuvieran
tramitando a la fecha de entrada en vigencia de la citada ley, pues sta se
aplicaba a procedimientos de fiscalizacin que se encontraran en trmite y no a
los ya finalizados, supuesto en el cual se tratara de una aplicacin retroactiva
de la ley.
La otra interpretacin considera que las manifestaciones tomadas en

fiscalizaciones anteriores a la vigencia de la Ley N 27335, deben ser valoradas
en los procedimientos contenciosos tributarios que se encuentren en trmite a
la fecha de entrada en vigencia de la citada ley.
El referido criterio se basa en que si bien el texto original del primer
prrafo del artculo 125 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Legislativo
N 816 sealaba que los nicos medios probatorios que podan actuarse en el
procedimiento contencioso tributario eran los documentos, la pericia y la
inspeccin del rgano encargado de resolver, ello no comprenda a aquellas
pruebas que ya haban sido actuadas en la etapa de fiscalizacin (caso de
manifestaciones), pues tal etapa no est comprendida dentro de dicho
procedimiento.
Ahora bien, Bustamante Alarcn (4) define como actuacin del medio
probatorio a aquellos actos procesales necesarios para que los diversos
medios de prueba que han sido admitidos o incorporados puedan cumplir su
propsito (por ejemplo, el testigo o la parte brinda su manifestacin, el juez
observa los objetos o hechos en la inspeccin, el perito elabora un informe
sobre su especialidad, etc.), por lo que se concluye que el artculo 125 se
refiere a los medios probatorios que an no han sido actuados y no a los que
ya lo han sido durante el procedimiento de fiscalizacin.
En el procedimiento de fiscalizacin tambin se actan todas aquellas
pruebas que permitan esclarecer los hechos vinculados a las obligaciones
tributarias, aspecto que tambin es reconocido por la Ley del Procedimiento
Administrativo General vigente, cuando trata el tema de la prueba en la parte
general de instruccin del procedimiento y no en la de los recursos
impugnativos, toda vez que no solamente se acta pruebas en estos ltimos
sino tambin en otros procedimientos iniciados por la Administracin, entre los
que se encuentra el procedimiento de fiscalizacin tributaria, que se inicia de
oficio para verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de
los contribuyentes.
Las manifestaciones, entendidas como los medios de prueba a travs de
los cuales llegan a conocimiento de la Administracin, mediante la narracin
oral directa de una persona (tercero o parte), los hechos vinculados con las
obligaciones tributarias, nunca han estado excluidas del procedimiento de
fiscalizacin tributaria. Precisamente por ello el artculo 62 del Cdigo Tributario
prev como una facultad de la Administracin la de solicitar la comparecencia
de los deudores tributarios o terceros (numeral 4), para obtener informacin -se
entiende relativa a hechos vinculados con obligaciones tributarias- que podran
materializarse en manifestaciones cuyo propsito no podra ser otro que servir
como una prueba ms para la investigacin.
Asimismo, el numeral 9 del artculo 87 del citado Cdigo seala como
una de las obligaciones de los deudores tributarios la de concurrir a las oficinas
de la Administracin cuando su presencia sea requerida por sta para el
esclarecimiento de hechos vinculados a obligaciones tributarias.
Si bien la Ley N 27335, vigente a partir del 1 de agosto de 2000, incluy

en el numeral 4) del artculo 62 antes citado que Las manifestaciones
obtenidas en virtud de la citada facultad debern ser valoradas por los rganos
competentes en los procedimientos tributarios, ello slo poda entenderse
como una aclaracin pues la facultad de valorar dichas pruebas ya actuadas en
el procedimiento de fiscalizacin siempre la tuvieron los rganos resolutores.
Similar criterio debe entenderse para la modificacin efectuada al primer
prrafo del citado artculo 125.
Por lo tanto, lo expuesto confirma el hecho que durante e1
procedimiento de fiscalizacin tributaria se actan pruebas que sern
merituadas (valoradas (5)) en el momento de emitir la resolucin que pone fin
al indicado procedimiento, ya sea determinando deuda tributaria o crdito
tributario.
Ello adems resulta corroborado con la parte del texto del artculo 125,
segn el cual puede actuarse en el procedimiento contencioso tributario la
inspeccin realizada por el rgano encargado de resolver, ya que la
inspeccin actuada por la Administracin durante el procedimiento de
fiscalizacin (que normalmente sustenta la acotacin) no necesita ser actuada
nuevamente y solamente ser merituada (valorada) por el rgano resolutor.
En ese sentido, el rgano resolutor poda valorar los medios de prueba,
ya sea con las pruebas que se hubieran producido ante l mismo o con
aqullas actuadas ante otras instancias.
Es este ltimo criterio el que ha sido adoptado por el Tribunal Fiscal
mediante Acuerdo de Sala Plena N 2003-05, segn consta en el Acta suscrita
el 7 de marzo de 2003, el que corresponde que se emita con carcter de
observancia obligatoria conforme con lo sealado por el artculo 154 del Cdigo
Tributario, disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
Cabe precisar que el criterio recogido en el Acuerdo de Sala Plena citado
tiene carcter vinculante para todos los vocales de este Tribunal, conforme con
lo establecido por el Acuerdo de Sala Plena N 2002-10, segn consta en el
Acta suscrita con fecha 17 de setiembre de 2002, en base al cual se emite la
presente resolucin.
Con relacin a las Resoluciones de Multa Ns. 142-2-00280, 142-200282, 142-2-00284, 142-2-00285, 142-2-00287 a 142-2-00290 y 142-2-00298,
emitidas por la infraccin tipificada en los numerales 1) y 2) del artculo 178 del
Cdigo Tributario, en la medida que se encuentran vinculadas a las
resoluciones de determinacin analizadas, corresponde seguir el criterio
expuesto.
6. Resoluciones de Determinacin Ns. 142-3-00215 a 142-3-00217 y
142-3-00217, y Resoluciones de Multa Ns. 142-2-00292, 142-2-00293 y 142-200296
De acuerdo con el detalle de las Resoluciones de Determinacin Ns.

142-3-00215 a 142-3-00217 y 142-3-00241, emitidas por devoluciones en
exceso del Impuesto General a las Ventas de enero, febrero, abril y junio de
1998 (folios 6481 a 6494), se realizaron dos tipos de reparos al impuesto
consignado en las adquisiciones: i) por informacin obtenida de los expedientes
de fiscalizacin de auditoras por devoluciones realizadas anteriormente y ii)
por reparos efectuados en la fiscalizacin.
Con relacin al primer tipo de reparos, segn informacin que obra de
folios 4816 a 4823, la recurrente reconoci los efectuados en las auditoras
anteriores respecto a los meses de enero y febrero de 1998, habiendo
procedido a presentar las respectivas declaraciones rectificatorias segn
Formularios Ns. 00045693 y 00045694.
En lo referente a los otros reparos segn se aprecia del expediente, las
resoluciones de determinacin fueron emitidas por devoluciones en exceso
debido a reparos efectuados al crdito fiscal sustentado en comprobantes de
pago falsos, tanto porque las compras fueron canceladas por terceros como
por tratarse de compras no realizadas.
Considerando los reparos no reconocidos, segn detalle de las facturas
(folio 6490) del expediente, en el mes de enero se observ la Factura N 001000019, por el mes de febrero se observaron las Facturas Ns. 001-000020,
001-000021 y 001-000023 a 001-000025 y por el mes de abril las Facturas Ns.
001-000030 a 001-000033, todas emitidas por Expor-mar, las que sustentan
operaciones inexistentes.
En efecto, mediante cruce de informacin obtenido de la fiscalizacin
efectuada a Marcos Alvn Forero, dueo de Expor-mar, se pudo apreciar que
en una inspeccin ocular se verific que el domicilio fiscal que declara es una
casa habitacin (folio 3067) que no cuenta con la infraestructura necesaria para
almacenar 12 T.M. de harina (saldo al 2 de enero de 1998) que representan
aproximadamente 240 sacos de 50 kilos cada uno, menos aun existencias que
llegan, a 200 T.M. en el mes de abril de 1998, cuando no ha declarado
establecimientos anexos ni presenta documentacin que acredite el depsito
de dicha mercadera.
Asimismo, las guas de remisin que sustentan el traslado de la harina
de pescado consignan a transportistas que manifestaron ante la Administracin
desconocer al seor Marcos Alvn Forero y niegan haber realizado traslado
alguno.
Del cruce de informacin con la documentacin del seor Marcos Alvn
Forero, se aprecia que no haba documentacin de las compras realizadas, las
que presumiblemente iban a ser posteriormente vendidas a la recurrente;
inclusive en las manifestaciones obtenidas de varios de los supuestos
proveedores del seor Alvn, stos indican que no se realizaron tales
transferencias sino que se entregaron facturas en blanco.
Algunas de las facturas, especficamente las de enero y febrero de 1998,

fueron emitidas con posterioridad al supuesto traslado de los bienes, ante una
solicitud de la recurrente (folio 1242), para efectos de utilizarlas para sustentar
las compras de harina de pescado que inicialmente tenan como amparo
facturas emitidas por la empresa Export Fish, siendo que las operaciones
sustentadas por stas fueron desconocidas por Jos Ipanaqu, representante
de esta empresa (folios 3208 a 3210).
En efecto, conforme se aprecia del Resultado del Requerimiento N
428.2-98 firmado por el representante de la recurrente, las Facturas Ns. 001061, 001-062, 001-077, 001-063, 001-085 y 001-064, de Export Fish de Jos
Ipanaqu Sandoval, fueron canjeadas por las de Marco Alvn Forero, lo que se
realiz con posterioridad a la anotacin de las facturas de Jos Ipanaqu en el
registro de compras (hecho que se corrobora con la copia del registro que obra
en el expediente, en el que adems no aparecen anotadas las facturas de
Marco Alvn). En ese sentido, no puede alegarse el desconocimiento de todas
estas irregularidades, cuando conociendo a su proveedor y habindole
efectuado el pago, la recurrente acept y registr contablemente facturas de
terceros, tal como ella misma lo reconoce, por lo que la aparente subsanacin
posterior no desvirta el hecho de que efectivamente se trate de una operacin
inexistente, en los trminos entendidos segn lo expresado anteriormente para
reparos de otros perodos.
En el caso del mes de abril se encontraron las guas de remisin
expedidas por Emiliano Bazn Prado, que aparentemente sustentaban las
facturas emitidas por Marco Alvn, sin embargo, el primero de ellos ha
manifestado no haber realizado algn tipo de operacin, desconociendo el
destino de los comprobantes de pago y las guas de remisin, las que estaban
bajo custodia de su auxiliar contable.
Fue esta auxiliar contable la que entreg la documentacin (facturas y
guas de remisin) al seor Csar Ramos, quien segn seala, por encargo del
gerente adjunto de la recurrente, seor Luis Barrera, adquiri dicha harina de la
Fbrica Negociaciones Pesqueras del Sur S.A. (NEPESUR), quien emiti una
factura a nombre de un ciudadano ecuatoriano como si fuera una exportacin.
Para respaldar la harina enviada por NEPESUR a la recurrente consigui las
facturas y guas de remisin a travs de la Srta. Norma Benites, auxiliar
contable del seor Emiliano Bazn, sin embargo, segn manifiesta, esta ltima
pidi posteriormente que le devolvieran la documentacin pues el dueo (seor
Bazn) le estaba exigiendo su documentacin por ello, el seor Ramos solicit
a la recurrente la devolucin de las facturas, las que fueron sustituidas
posteriormente con las facturas de Marco Alva, manteniendo las guas de
remisin del citado seor Bazn.
Segn obra a folios 1263, el representante legal de la recurrente, al
explicar por escrito el punto 4 del Requerimiento N 428.4-98, seala que la
compra de 420.01 T.M, que se recibieron en su planta con las guas de
remisin del seor Emiliano Bazn Prado (Guas Ns. 001-000003 001-000004,
001-000006, 001-000008, 001-000009 y 001-000010 a 001-000015)
corresponden a una venta que hizo el seor Marcos Alvn Forero (Facturas
Ns. 001-000030 a 001-000033).
Si bien la recurrente present recibos de egresos de caja de los pagos
realizados a Marco Alvn Forero por las citadas facturas en el mes de abril de
1998, tales salidas no aparecen en el listado de consistencia del movimiento de
caja / bancos del 1 al 30 de abril de 1998, elaborado por la propia recurrente
(folios 4351 a 4361).
Asimismo, obra en el expediente (folio1833) un documento suscrito por
el gerente adjunto de la recurrente, denominado Cuadre de Compra de Harina
de Pescado a Csar Ramos, donde se corrobora que se realizaron compras
de 420.01 T.M. de harina de pescado en el mes de abril al citado seor,
habiendo recibido pagos directamente y a travs de diferentes beneficiarios
(Negociacin Pesquera del Sur S.A., Jess Valdivieso y Fredy Bernaldo), lo
que tambin aparece en el documento interno de la recurrente. Inclusive hay
una nota en la que se seala expresamente que faltaba entregar las facturas
correspondientes.
Segn se seala en la apelada, la harina de pescado remitida por
NEPESUR a la recurrente fue cancelada por esta ltima a travs de cinco
transferencias por intermedio del Banco de Crdito por la suma total de US$
274 600,00, aspecto que no ha sido contradicho por la recurrente quien slo se
limita a indicar que no se le puede trasladar las irregularidades de sus
proveedores, lo cual no resulta aplicable en este caso, pues adems de la
actitud diligente que deba observar la recurrente como se ha indicado en
prrafos anteriores, de la revisin conjunta de las pruebas presentadas se
aprecia que la recurrente tena conocimiento de las operaciones realizadas.
Cabe indicar que los reparos por devolucin en exceso en el mes de
abril se sustentan tambin en 1os reparos al crdito fiscal arrastable del mes de
marzo de 1998 por comprobantes de pago falsos (Facturas Ns. 001-026, 001027,001-028 y 001-029) emitidas al igual que en el mes de abril por Marcos
Alvn Forero.
Respecto de ello, de la informacin documentaria as como cruces de
informacin efectuados con terceros que supuestamente intervinieron en las
operaciones realizadas se confirma que el reparo se efectu conforme a ley.
En efecto, tal como seala la Administracin del inventario documentarlo
realizado sobre el stock de harina de pescado se determin que Marcos Alvn
Forero no contaba con existencias del producto para poder realizar las
supuestas ventas a la recurrente.
Asimismo, mediante cruce de informacin con los transportistas que se
consignan en las guas de remisin se constat que estos negaron conocer al
citado seor as como haber realizado el servicio de transporte hasta el local de
la recurrente.
Por otro lado, especficamente considerando cada factura se encontr lo

siguiente:
a. Con relacin a la Factura N 001-000026 se emitieron las Guas de
Remisin N 001-000016 y 001-000017 que consignan la direccin de las
empresas Instalaciones Electromecnica Norte S.A. (INORSA) como punto de
partida del traslado de los bienes. Segn cruce de informacin no consta la
compra realizada por Marcos Alvn a dicha empresa sino que figura como
comprador Csar Ramos, administrador de Junior Export E.I.R.L. Segn lo
manifestado por este ltimo, fue el quien compr la harina de pescado a
INORSA, a su valor de venta como si se tratara de una exportacin, remitiendo
la harina a la recurrente y el comprobante de pago emitido a un tercero para
que se realice el trmite de exportacin.
Cabe sealar que a folio 4089 obra en el documento suscrito por la
representante de la recurrente explicando el punto 8 del Requerimiento 428.298 en el que se seala dentro de los pagos afectados por rdenes de Marcos
Alvn Forero el Recibo de Ingreso de INORSA N 1850 (4.03.98) por $36
550,00 a cuenta de la Factura N 001-000026 por compra de harina de
pescado. Los documentos de pago se aprecias a folios 1170 a 1175.
b. Tratndose de las Facturas Ns. 001-000027 y 001-00028 se
emitieron las Guas de Remisin Ns. 001-000018 a 001-000027 que
consignaban como punto de partida del traslado de los bienes a la empresa
Fbrica de Conservas Islay S.A. (FACOISA). La harina de pescado fue remitida
a la recurrente (no se emiti comprobante de pago) quien la cancel a travs
de dos depsitos bancarios de $178 475,00 cada uno en la cuenta del Banco
Interamericano de Finanzas. El comprobante de pago de dicha harina de
pescado fue emitido a Junior Export E.I.R.L., cuyo administrador es Csar
Ramos.
En el mismo documento citado que obra a folio 4089 se consigna pagos
afectados por rdenes de Marcos Alvn Forero, los efectuados el 3 y 4 de
marzo de 1998 a la Cuenta N 100-0024906 por montos de $178 475 cada uno
por pagos de las Facturas Ns. 001-000027 y 001-00028. Los documentos de
pago figuran a folios 1172
c. En lo concerniente a la Factura N 007-000029 se emite la Gua de
Remisin N 001-000028 que consigna como punto de partida, Chimbote.
Esta compra tampoco se encuentra sustentada, pues tal como seala la
Administracin en el reporte de movimiento de caja bancos se observa la salida
de efectivo con la glosa pago a cuenta de factura 084 por compra de 14.76
T.M (cantidad que coincide con la consignada en la factura de Alvn Forero),
pagos efectuados a Export Fish. Dicha factura emitida por Export Fish de
fecha 30 de marzo de 1998 fue encontrada por la Administracin en la
incautacin realizada conforme con los procedimientos previstos por el Cdigo
Tributario, en la cual aparece recibida por la recurrente con fecha 31 de marzo
de 1998, precisndose en tal comprobante de pago que el abono se hara a la
Cuenta N 310-030136-1-126 del Banco de Crdito del Per a favor de Ernesto

Flores Guzmn, un tercero distinto a los emisores de las facturas.
Tratndose de la Resolucin de Determinacin N 142-3-00241, sta se
encuentra referida a la devolucin en exceso del Impuesto General a las
Ventas y a la disminucin del saldo a favor de exportacin como consecuencia
del reparo de comprobantes de pago que sustentaban operaciones no reales.
Al respecto, mediante Resolucin de Oficina Zonal N 14240063/SUNAT,
se emiti el Cheque Bancario No Negociable N 01455616 por S/. 586 000,00
por la devolucin solicitada del mes de junio de 1998; sin embargo, de la
verificacin realizada mediante Requerimientos Ns. 447-98 y 447.1-98 se
observ la sustentacin de operaciones falsas con facturas emitidas por Junior
Export E.I.R.L.
En efecto, la Administracin repar el crdito fiscal sustentado en la
Factura N 001-00052, segn anexo 3 de la Resolucin de Determinacin N
142-3-00241.
La Factura N 001-00052 se encontraba sustentada con la Gua de
Remisin N 001-000064, supuestamente trasladada por la empresa de
transportes San Lorenzo; sin embargo, mediante cruce de informacin se
determin que la citada empresa no emiti comprobante de pago por el
supuesto transporte, adems de lo cual no es propietaria del vehculo que
figura en la gua de remisin y en la informacin que obra en la empresa no
figura como chofer el que aparece en la gua de remisin, hechos que han sido
corroborados por el representante legal de la empresa transportista y las
manifestaciones de los choferes de la misma empresa, quienes afirman no
haber realizado el transporte.
Segn manifestacin de Csar Ramos, administrador y director de la
empresa Junior Export E.I.R.L., la Factura N 001-00052 fue emitida a nombre
de la recurrente para cubrir una venta de 58.13 T.M. de harina de pescado
conseguida de INORSA, por la que no se emiti comprobante de pago.
La Administracin afirma que la Gua de Remisin N 001-000064 fue
exhibida en blanco por Csar Ramos el 3 de setiembre de 1998 y
posteriormente (13.09.1998) la recurrente la exhibi como si hubiese sido
llenada y expedida el 10 de junio de 1998, lo cual corrobora el conocimiento del
hecho irregular por parte de la recurrente, debiendo, por tanto, mantenerse el
reparo.
Ahora bien, siendo que la recurrente realiz operaciones gravadas y no
gravadas en el mes de junio de 1998, para determinar el saldo a favor del
exportador de dicho perodo se aplic un porcentaje de 95.98% sobre las
adquisiciones del mes, considerando las ventas de los ltimos doce (12) meses
(fs. 6484). Sin embargo, la Administracin deber calcular nuevamente el saldo
a favor del exportador que le corresponde a la recurrente por dicho perodo,
aplicando el porcentaje que resulte de la nueva determinacin que deber
efectuar por diversos perodos mensuales de 1997. En tal virtud, debe
declararse la nulidad e insubsistencia de la apelada en el extremo referido a la

Resolucin de Determinacin N 142-3-00241 y a la Resolucin de Multa N
142-2-00296, vinculadas ambas a la determinacin del saldo a favor del
exportador de junio de 1998, a efecto que la Administracin emita un nuevo
pronunciamiento conforme con lo expuesto.
Asimismo, de acuerdo con lo antes expresado, procede mantener los
reparos a que se refieren las Resoluciones de Determinacin Ns. 142-3-00215
a 142-3-00217, emitidas por devoluciones en exceso del Impuesto General a
las Ventas de enero, febrero y abril de 1998. Igualmente, en lo que refiere a las
Resoluciones de Multa Ns. 142-2-00292 y 142-2-00293, al encontrarse
vinculadas a dichas resoluciones de determinacin, corresponde seguir el
criterio expuesto.
7. Resolucin de Determinacin N 142-3-00222 y Resolucin de Multa
N 142-2-00275
La Resolucin de Determinacin N 142-3-00222 fue emitida por
Impuesto a la Renta del ejercicio 1996, al haberse reparado: i) recibos de
honorarios emitidos por el gerente de la empresa, ii) gastos ajenos al giro del
negocio, iii) ventas omitidas de pescado y mercadera, iv) reparos efectuados
en auditoras anteriores y v) salidas de mercaderas no sustentadas,
i) Recibos de honorarios emitidos por el gerente de la empresa
La Administracin Tributaria repar los recibos de honorarios emitidos
por el gerente y socio de la empresa, seor Walter Barrera Palacios, por S/. 68
756,00.
Mediante Requerimiento N 428.2-98 se solicit a la recurrente que
sustentara la relacin y/o vnculo laboral existente con el seor Walter Barrera
Palacios, constando en el resultado del requerimiento (folio 5764) que este se
desempeaba como gerente general, siendo un trabajador dependiente que se
encontraba en el libro de planillas.
Al respecto, el literal a) del artculo 33 de la Ley del Impuesto a la Renta
aprobada por Decreto Legislativo N 774, aplicable al caso de autos, sealaba
que eran rentas de cuarta categora las obtenidas por el ejercicio individual, de
cualquier profesin, arte, ciencia, oficio o actividades no incluidas
expresamente en la tercera categora, mientras que su artculo 34 sealaba
que eran rentas de quinta categora las obtenidas por el trabajo personal
prestado en relacin de dependencia.
Por su parte, el literal a) del artculo 20 del Reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta aprobado por Decreto Supremo N 122-94-EF sealaba
que constituan rentas de quinta categora las retribuciones por servicios
prestados en relacin de dependencia, percibidas por los socios de cualquier
sociedad, siempre que se encuentren consignadas en el libro de planillas.
De acuerdo con la copia del registro de compras y las copias de los

recibos que obran a folios 5272 a 5274, se constata que todos han sido
emitidos por concepto de asesoramiento gerencial y financiero.
Sin embargo, si el seor Walter Barrera se desempeaba como gerente
general y en esa condicin estaba registrado en planillas, las retribuciones
efectuadas a su favor por concepto de asesoramiento gerencial y/o financiero,
son aquellas consignadas en el registro de planillas.
Si bien es posible que el citado seor percibiera retribuciones por
servicios independientes prestados a la empresa, stos deban ser distintos a
los que prestaba en calidad de dependiente, razn por la cual resulta
cuestionable la fehaciencia de los servicios sustentados con los recibos, siendo
esta la razn por la que deben ser objetados, correspondiendo por ello
mantener el reparo.
ii) Gastos ajenos al giro del negocio
La Administracin Tributaria repar los gastos por servicio de telefona
ascendentes a S/. 14 640,00 cuyos recibos haban sido emitidos a nombre de
una tercera persona, sobre la base del numeral 6) del artculo 4 del
Reglamento de Comprobantes de Pago aprobado por Resolucin de
Superintendencia N 007-99/SUNAT. Dicha norma establece que tratndose de
recibos de servicios emitidos a nombre del arrendador o subarrendador de
inmuebles se entender identificado al arrendatario o subarrendatario como
usuario de los servicios pblicos de energa elctrica, agua y de telefona,
siempre que en el contrato de arrendamiento y subarrendamiento se estipule
que la cesin del uso del inmueble incluye los servicios pblicos suministrados
en beneficio del bien y que las firmas de los contratantes estn autenticadas
notarialnente.
Sin embargo, durante el ejercicio 1996, se encontraba vigente el
Reglamento de Comprobantes de Pago aprobado por Resolucin de
Superintendencia N 035-95/SUNAT, norma que nicamente estableca en el
numeral 6) del artculo 4 que, se consideraban comprobantes de pago, los
recibos emitidos por los servicios pblicos de suministro de energa elctrica,
agua y telfono, los que podan ser utilizados para sustentar gastos y/o costos
para efecto tributario y permitiran ejercer el derecho al crdito fiscal, norma
que correspondera aplicar al caso de autos.
Ahora bien, del anlisis de los recibos por servicio telefnico que obran
de folios 5252 a 5271 se desprende que estos fueron emitidos a favor de Norp
International S.A. y Luis Barrera Palacios, por los servicios de telefona
instalados en los inmuebles ubicados en Paseo de la Repblica N 3832, Dpto.
801 Lima y Francisco Bolognesi N 1130 Chimbote.
La recurrente ha presentado contratos de arrendamiento de las lneas
telefnicas, sin embargo, si bien en el primer caso la direccin del inmueble en
Lima figura como oficina administrativa, en el caso del inmueble ubicado en
Chimbote no ha demostrado que el servicio de telefona corresponda a un
local en el que realizaba actividades vinculadas con su giro. A ello hay que
agregar que segn lo que consta en el Comprobante de Informacin
Registrada, la direccin del citado inmueble no corresponde a su domicilio
fiscal o establecimiento anexo, no habiendo tampoco proporcionado la
recurrente pruebas en dicho sentido.
En consecuencia, los gastos por servicio de telefona materia de los
recibos reparados, en lo que se refiere al inmueble de Chimbote, no estn
vinculados a la actividad de la recurrente y, por lo tanto, no son deducibles para
efectos del Impuesto a la Renta, de acuerdo con lo establecido por el artculo
37 de la ley que regula dicho impuesto, razn por la cual corresponde mantener
el reparo en ese caso y levantarlo en el caso del servicio de telefona prestado
en el inmueble ubicado en Lima.
iii) Ventas omitidas de pescado
La Administracin Tributaria repar ventas de pescado no facturadas,
debido a que observ en la documentacin sustentatoria de caja exhibida por la
recurrente, ingresos de dinero por pagos a cuenta por venta de pesca de
diversas empresas.
El total de los recibos reparados, que obran de folios 5322 a 5345 del
expediente, ascienden a S/. 233 744,79, correspondientes a los meses de
enero a marzo de 1996.
Respecto de ello, se debe tener en cuenta el criterio vertido en el punto 3
i) de la presente resolucin vinculado al reparo por ventas omitidas de pescado
efectuadas por enero y febrero de 1996, criterio que tambin es aplicable en el
caso de los ingresos correspondientes a marzo de 1996, por ser similar, motivo
por el cual corresponde mantener el citado reparo.
iv) Reparos efectuados en auditoras anteriores
Con motivo de la solicitud de devolucin del saldo a favor materia del
beneficio del mes de enero de 1996, presentada por la recurrente en febrero de
1996, la Administracin realiz una fiscalizacin especial.
De acuerdo con el Informe General N 030-96-SUNAT/R1-3320, en
enero de 1996 se realizaron reparos a las adquisiciones sustentadas con las
Facturas Ns 10015, 3824, 211, 212, 1491, por determinarse que los montos se
encontraban registrados a un tipo de cambio diferente al oficial.
Al respecto, a folios 5085, se encuentran los reparos realizados por la
Administracin, para efectos del Impuesto General a las Ventas; sin embargo,
de los datos consignados en la cdula de trabajo es posible determinar su
incidencia en el Impuesto a la Renta, detalle que se encuentra a folios 5639 del
expediente.
En el presente caso correspondera aplicar el inciso a) del artculo 61 de
la Ley del Impuesto a la Renta, que establece que para efectos de la
determinacin de dicho impuesto, las operaciones en moneda extranjera deben

contabilizarse al tipo de cambio vigente a la fecha de la operacin. Si bien la ley
no seala si el tipo de cambio a aplicar es el de compra o de venta, el tipo de
cambio a aplicar sera el de venta, criterio recogido en las Resoluciones del
Tribunal Fiscal Ns. 968-4-2001 y 8490-5-2001 de 31 de julio y 17 de octubre
de 2001, respectivamente, por lo que corresponde confirmar el reparo en este
extremo.
De otro lado, se hicieron reparos a las Facturas Ns. 5574655, 5578597,
983023, 878997, 6031641, 6031642 y 3613340 (folio 5639 y 5249), ya que
consignaban distinta razn social a la de la recurrente, por lo que en aplicacin
del artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, no seran deducibles. Cabe
precisar que durante el procedimiento contencioso la recurrente no ha
explicado las razones por las cuales los comprobantes fueron emitidos a
nombre de terceras personas ni ha acreditado que, no obstante ello, los gastos
se encontraban vinculados a la obtencin de su renta gravada o al
mantenimiento de su fuente, por lo que corresponde confirmar el reparo.
Con motivo de la fiscalizacin especial, tambin se repar la Factura N
00166, por sustentar adquisiciones que no correspondan al giro del negocio, el
Documento N 00699, por no cumplir con los requisitos mnimos para ser
considerado comprobante de pago y la Factura N 001-2006, por consignar un
nmero de RUC que no se encuentra registrado en la SUNAT.
De acuerdo con la copia de la Factura N 00166, que obra a folio 6659
del expediente, se emiti por la impresin de 300 tarjetas personales; sin
embargo la recurrente no ha acreditado las tarjetas fueron impresas para
funcionarios de la empresa, nico supuesto en el cual s se encontrara
vinculado el gasto a la obtencin de la renta. En este sentido, corresponde
confirmar la apelada en este extremo.
De otro lado, segn consta en la cdula de trabajo que obra a folio 5250
del expediente, el Documento N 00699 corresponde a una liquidacin de
boletos areos, que no constituye comprobante de pago, por lo que no puede
servir para sustentar gasto alguno.
Respecto a la Factura N 001-2006, reparada por consignar un nmero
de RUC que no se encuentra registrado en la SUNAT, cabe precisar que en la
fiscalizacin especial, para efecto del Impuesto General a las Ventas, fue
reparada conjuntamente con otros comprobantes del mes de enero, cuyo valor
de compra en total ascenda a S/, 2 079,52, monto que fue reconocido por la
recurrente mediante declaracin jurada rectificatoria presentada con Formulario
291, N 00249766 (folio 4781), al disminuir en ese importe la base imponible de
las compras destinadas a ventas gravadas que haba declarado originalmente,
por lo que corresponde mantener el reparo.
v) Salidas de mercaderas no sustentadas
La Administracin repar los abonos realizados a la Cuenta 606210,

agregando a los montos consignados en ella, el margen de utilidad
determinado a partir de los datos consignados en la declaracin jurada anual
del Impuesto a la Renta de 1996.
Este reparo, efectuado en varios meses del ao 1996, se encuentra
vinculado al Requerimiento N 0428.2-98, por lo que el sustento de la
Administracin as como la explicacin dada por la recurrente sin acreditar lo
afirmado es similar a lo sealado en esta resolucin para el caso de los reparos
al Impuesto General a las Ventas por este concepto.
Al respecto, segn el criterio establecido en la presente resolucin se
presumi ventas a partir de compras contabilizadas en la Cuenta 60; sin
embargo, aun cuando exista causal para la determinacin sobre base
presunta, el procedimiento adoptado por la Administracin deba ajustarse a lo
previsto en la normatividad vigente, lo que no ocurre en este caso, por lo que
corresponde que la Administracin efecte una nueva determinacin segn el
Con relacin a la Resolucin de Multa N 142-2-00275, emitida por la
infraccin tipificada en el numeral 2) del artculo 178 del Cdigo Tributario, al
encontrarse vinculada a la resolucin de determinacin analizada, corresponde
seguir el criterio expuesto.
8. Resolucin de Determinacin N 142-3-00223 y Resolucin de Multa
N 142-2-00291
La Resolucin de Determinacin N 142-3-00223 fue emitida por
Impuesto a la Renta del ejercicio 1997, al haberse realizado reparos en
auditoras anteriores efectuadas por devoluciones solicitadas as como reparos
a: i) costo de ventas , ii) recibos de honorarios emitidos por el gerente de la
empresa, iii) gastos ajenos al giro del negocio, iv) ventas omitidas de pescado y
mercadera determinadas por diferencia de inventarios, v) a los ingresos, vi)
gastos de ejercicios anteriores, vi) gastos sustentados en documentos falsos,
viii) a cargos realizados al costo de ventas no sustentado y ix) salidas de
mercaderas no sustentadas, segn consta en el anexo a la resolucin de
determinacin que obra a folio 6395 del expediente.
i) Costo de ventas
La Administracin efecta el reparo al costo de ventas porque la
recurrente en el mes de enero de 1997 carg a la Cuenta 60 S/. 120 894,00,
sin contar con la documentacin sustentatoria.
Segn se aprecia en el libro mayor de la recurrente, esta consign en la
Cuenta 601030 la suma de S/. 120 894,00, por lo que mediante Requerimiento
N 428.1-98, la Administracin le solicit que sustentara el asiento contable
(folio 5795); sin embargo, segn el resultado del citado requerimiento (folio
5791), la recurrente no cumpli con presentar la documentacin sustentatoria,
lo que tampoco ha hecho a lo largo del procedimiento, motivo por el cual

corresponde confirmar el reparo.
ii) Recibos de honorarios emitidos por el gerente de la empresa
La Administracin repar los recibos de honorarios emitidos por el
gerente y socio de la empresa, seor Walter Barrera Palacios, por S/. 28
845,00, por el servicio de asesoramiento gerencial (folios 5604 a 5611).
Siendo este reparo similar al efectuado para el ejercicio 1996,
corresponde tenerse en cuenta el criterio expuesto en la presente resolucin,
debiendo por ello mantenerse.
iii) Gastos ajenos al giro del negocio
La Administracin repar S/. 10 540,10, por concepto de gastos de
servicio telefnico, gasto sustentado en un comprobante cuyo RUC no est
registrado en la SUNAT, gastos mdicos de una persona que no tiene vnculo
laboral con la recurrente, gastos por alojamiento cuyo comprobante no
identifica al usuario del servicio, gastos por adquisicin de obsequios y gastos
personales del dueo de la empresa (folio 6392).
Al respecto, de acuerdo con el artculo 37 de la Ley del Impuesto a la
Renta, a fin de establecer la renta neta de tercera categora se deducir de la
renta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, en
tanto la deduccin no est expresamente prohibida por la ley.
La recurrente seala que los servicios telefnicos se han sustentado con
el contrato de arrendamiento respectivo, que los gastos de alojamiento
corresponden a los efectuados por sus auditores externos que residen en Lima
y que los dems gastos son de representacin que no superan el lmite
sealado en la Ley del Impuesto a la Renta.
Ahora bien, respecto a los gastos por servicio de telefona se debe
seguir el criterio expuesto en esta resolucin para el caso de un reparo similar
del ejercicio 1996, por lo que corresponde mantener el reparo en el caso del
inmueble ubicado en Chimbote y levantarlo en el caso del inmueble ubicado en
Lima.
En lo que se refiere a los gastos mdicos de la seora Mariela Seminario
de Barreda (folios 5597 a 5601), quien no tiene ningn vnculo con la empresa,
no pueden ser deducibles, toda vez que no cumple con el principio de
causalidad.
Cabe precisar, que si bien e1 literal 11) del artculo 37 de la Ley del
Impuesto a la Renta, permite deducir los gastos destinados a prestar al
personal servicios de salud, as como los gastos de enfermedad de cualquier
servidor, este no es el supuesto en el que se encuentra la recurrente.
En lo que concierne a los dems gastos reparados (folios 5593 a 5596)

debe precisarse que para la deduccin del gasto no basta su sustentacin, con
el comprobante de pago respectivo sino que debe acreditarse su vinculacin
con la renta gravada, esto es, cumplir con el principio de causalidad, lo que no
ha sido sustentado por la recurrente, no siendo posible llegar a esa conclusin
solo del detalle de los comprobantes reparados, dada la naturaleza de los
bienes adquiridos.
En lo que se refiere a lo sealado por la recurrente en el sentido de que
los gastos contenidos en las Facturas Ns. 001-000190 y 004-0000006 son
gastos de representacin, cabe sealar que el literal q) del artculo 37 de la Ley
del Impuesto a la Renta estableca como deducibles los gastos de
representacin propios del giro o negocio, en la parte que, en conjunto, no
exceda del medio por ciento (0.5%) de los ingresos brutos, con un lmite
mximo de cuarenta (40) Unidades Impositivas Tributarias.
El artculo 21 del reglamento de la citada ley seala que la deduccin de
los gastos que no excedan del lmite indicado en el prrafo anterior, proceder
en la medida en que aquellos se encuentren acreditados fehacientemente
mediante comprobantes de pago que den derecho a sustentar costo o gasto y
siempre que pueda demostrarse su relacin de causalidad con las rentas
gravadas, supuesto este ltimo que no se ha cumplido en el presente caso,
toda vez que la sola presentacin de los comprobantes no sustenta que los
gastos se hayan efectuado con el objeto de ser representada fuera de las
oficinas, locales o establecimientos, o que hayan sido destinados a presentar
una imagen que le permita mantener o mejorar su posicin de mercado, tal
como lo dispone el citado artculo 21.
Con relacin al gasto sustentado en un comprobante cuyo RUC no est
registrado en la SUNAT (folio 5602), se debe tener en cuenta que para efecto
del Impuesto a la Renta no son deducibles los gastos cuya documentacin
sustentatoria no cumpla con los requisitos y caractersticas mnimas
establecidos por el Reglamento de Comprobantes de Pago (literal j del artculo
44 de la ley), hecho que no se aprecia que ocurra en el caso de autos, pues el
citado comprobante cumpla con incluir el N de RUC. No obstante, si bien el
comprobante de pago constituira en principio, prueba de los gastos incurridos,
ello no impide, que la Administracin compruebe que las operaciones sean o no
fehacientes, y que, por lo tanto, sustenten o no la deduccin de un gasto, por lo
que es necesario que efecte la verificacin correspondiente y emita nuevo
pronunciamiento.
iv) Ventas omitidas de harina de pescado
Dado que el reparo, tal como lo seala la Administracin, est vinculado
al efectuado para el caso del Impuesto General a las Ventas del mismo ao,
deber tenerse en cuenta el criterio expuesto en el punto 5 i) de esta
resolucin, por lo que corresponde que la Administracin emita un nuevo
pronunciamiento.
Sin perjuicio de ello, tambin deber verificar qu reparos al costo de

ventas efectuado durante el ejercicio 1997 no inciden en el procedimiento de
presuncin que, de ser el caso, se establezca, a fin de evitar una doble
acotacin, toda vez que podra tratarse de los mismos bienes.
v) Reparos a los ingresos
La Administracin efecta el reparo a los ingresos por S/. 1 078 561,00,
pues la recurrente en el mes de diciembre de 1997 efectu un cargo a la
Cuenta 76 (ingresos excepcionales), por la venta de una embarcacin que
inicialmente fue registrada como tal, pero que luego fue revertida.
Al respecto, con fecha 11 de diciembre de 1997 la recurrente celebr con
el Banco de Lima Sudameris un arrendamiento financiero inmobiliario bajo la
forma de Lease Back por la embarcacin pesquera Mara Elena.
Para este efecto la recurrente emiti la Factura N 001-01606 por US$
700 000,00, conformado por US$ 593 220,14 (valor de venta) y US$ 106
778,44 (IGV). El ingreso neto gravado ascenda a S/. 1 078 561,00, resultado
de deducir del ingreso neto percibido en nuevos soles ascendente a S/. 1 610
593,00 (considerando el tipo de cambio vigente el da de la transferencia), el
costo de enajenacin de la embarcacin de S/. 532 031,63.
La recurrente no cuestiona que el mayor ingreso se encuentre gravado
con el Impuesto a la Renta, sino que ste se impute al ejercicio 1997, pues
considera que se debe diferir a lo largo del contrato de acuerdo con las NICs
Ns. 17 y 18.
Segn lo dispuesto por el literal a) del artculo 57 de la Ley del Impuesto
a la Renta, vigente para el perodo materia de acotacin, las rentas de tercera
categora se consideraban producidas en el ejercicio comercial en que se
devengaran, incluyndose dentro de este supuesto el ingreso obtenido por la
enajenacin de bienes.
Conforme con el Decreto Legislativo N 299, aplicable al caso de autos,
se considera arrendamiento financiero al contrato mercantil que tiene por objeto
la locacin de bienes muebles e inmuebles por una empresa locadora para el
uso por la arrendataria mediante pago de cuotas peridicas y con opcin a
favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un valor pactado. La
locadora mantendr la propiedad de los bienes hasta la fecha en que surta
efecto la opcin de compra ejercida por la arrendataria por el valor pactado.
En el caso del lease back, el futuro arrendatario transfiere un bien de su
propiedad a la empresa locadora (financiera) la que se lo entregar en calidad
de arrendamiento financiero. Esta figura tambin fue recogida en el citado
decreto legislativo, incluyndose dentro del Captulo II referido al Rgimen
Tributario un artculo especfico.
En efecto, el artculo 27 del Decreto Legislativo N 299 estableci que en
todos los casos en que la locadora adquiriera de una empresa un bien para
luego entregrselo a ella misma en arrendamiento financiero, dicha

transferencia estara exonerada del Impuesto General a las Ventas y del
Impuesto Selectivo al Consumo, en su caso. Dicho rgimen tributario no
contempl un tratamiento especfico para el caso del Impuesto a la Renta en el
perodo acotado.
En ese sentido, si bien la NIC 17 seala que en el caso de una
transaccin de venta con pacto de retroarrendamiento que da lugar a un
contrato de arrendamiento operativo, si el precio de venta est por encima del
valor razonable, el exceso sobre el valor razonable se difiere y amortiza
durante el perodo en el cual se espera utilizar el activo, dicho tratamiento
contable careca de efectos tributarios en el perodo materia de controversia,
toda vez que no fue recogido en la Ley del Impuesto a la Renta o norma
especial alguna, lo que hubiera dado lugar, de haber sido el caso, de exceptuar
al ingreso devengado por la transferencia del bien materia de lease back del
tratamiento dispuesto por el literal a) del artculo 37 de la citada Ley del
Impuesto a la Renta.
Tal criterio ha sido recogido en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 92823-2001 de 23 de noviembre de 2001, en la que se seala que si bien a nivel
comercial el lease back se configura como una sola operacin, a nivel tributario
no se da esa misma unidad, por cuanto el lease back al contener obligaciones
pertenecientes a dos figuras contractuales distintas, la de compraventa y la del
arrendamiento financiero, genera efectos tributarios distintos, toda vez que la
primera operacin deber considerarse como una venta normal encontrndose
afecta a los tributos correspondientes (por cuanto no existe una norma que le
otorgue un tratamiento diferenciado), en tanto que la segunda tendra el
tratamiento del arrendamiento financiero que figura en el Decreto Legislativo N
299 y sus normas modificatorias.
Por lo tanto, toda vez que la operacin de venta se realiz en diciembre
de 1997, segn consta en el testimonio que obra de folios 5568 a 5583 del
expediente, corresponda que el ingreso total se imputase al ejercicio 1997,
perodo en que se deveng, por lo que debe mantenerse el reparo.
vi) Gastos de ejercicios anteriores
De acuerdo con lo establecido por el literal a) del artculo 57 de la Ley
del Impuesto a la Renta, para la determinacin de las rentas de tercera
categora, se aceptarn los gastos correspondientes a ejercicios anteriores en
aqul en que se efecta el pago, en la medida en que dichos gastos sean
provisionados contablemente en el ejercicio fiscal respectivo.
Segn consta a folio 6389 del expediente, la Administracin repar la
suma de S/. 64 345,00 por gastos de ejercicios anteriores que fueron
deducidos por la recurrente en el ejercicio 1997.
Del anlisis del expediente se desprende que la recurrente no ha
demostrado que el pago se efectu en el ejercicio 1997 ni que cumpli con
provisionarlos en el ejercicio fiscal respectivo, nico supuesto en el que podra

realizar la deduccin, por lo que corresponde mantener el reparo.
vii) Gastos sustentados en documentos falsos
La Administracin repar la suma de S/. 494 891,00 por gastos que
fueron sustentados con comprobantes de pago falsos, al estar vinculados a
operaciones inexistentes.
De acuerdo con el detalle que obra a folio 5696 del expediente, los
comprobantes reparados fueron emitidos a Alejandro Rodrguez Sixto, respecto
de los cuales ya se emiti pronunciamiento al analizar la Resolucin de
Determinacin N 142-3-00214, por lo que se debe confirmar el reparo.
viii) Reparos al costo de ventas
De acuerdo con el detalle que obra a folio 6388 del expediente, la
Administracin repar la suma de S/. 1487 918,00 por el incremento del costo
de ventas sin el sustento correspondiente.
En efecto, mediante Requerimiento N 428.2.98 (folio 5768) se solicit a
la recurrente que sustentara fehaciente y documentariamente los movimientos
de las Cuentas 691021 y 692121 (costo de ventas, diferencia de peso); sin
embargo, en el resultado del citado requerimiento (folio 5763), consta que la
recurrente solo indic que se trataba de cargas por mermas, desmedros, robos,
desaparicin, etc, sin presentar documento alguno que acreditara lo afirmado.
Al respecto, conforme con lo previsto por el artculo 37 de la Ley del
Impuesto a la Renta, son deducibles como gasto, las prdidas extraordinarias
sufridas por caso fortuio o fuerza mayor en los bienes productores de renta
gravada o por delitos cometidos en perjuicio del contribuyente por sus
dependientes o terceros, en la parte que tales prdidas no resulten cubiertas
por indemnizaciones o seguros y siempre que se haya probado judicialmente el
hecho delictuoso o que se acredite que es intil ejercitar la accin judicial
correspondiente, as como las mermas y desmedros de existencias
debidamente acreditados.
En ese sentido, no habiendo acreditado debidamente la recurrente el
incremento en el costo de ventas, no obstante haber sido requerida para ello en
la fiscalizacin, procede confirmar el reparo.
ix) Salidas de mercaderas no sustentadas
La Administracin repar los abonos realizados a la Cuenta 606210,
agregando a los montos consignados en la cuenta, el margen de utilidad
determinado a partir de los datos consignados en la declaracin jurada anual
del Impuesto a la Renta de 1997.
Este reparo se encuentra vinculado a los efectuados para los meses de
enero a mayo, setiembre, octubre y diciembre de 1997 y al Requerimiento N
0428.2-98, por lo que el sustento de la Administracin as como la explicacin

dada por la recurrente (que se tratan de prstamos y conciliacin de cuentas)
sin acreditar lo afirmado es similar a lo sealado anteriormente para los valores
impugnados de otros perodos.
alguna, no habindose tenido en cuenta que al tratarse de un acto reglado, solo
proceda que la determinacin sobre base presunta se realizara cuando
existiera una norma legal que as lo autorizara, por lo que corresponde que la
Administracin efecte una nueva determinacin segn el criterio ya expuesto.
Sin perjuicio de ello, cabe sealar que siendo que la Administracin
tambin ha aplicado una presuncin por diferencia de inventarios para
determinar ventas omitidas de harina de pescado y que no queda claro si los
suministros tomados como base para determinar en forma presunta ventas por
salida de mercadera no sustentada forman parte del costo de la harina de
pescado, supuesto en el cual habra una doble acotacin, lo cual es contrario a
lo dispuesto por el artculo 73 del Cdigo Tributario que prohbe la acumulacin
de presunciones, corresponde que la Administracin efecte una nueva
revisin y, de verificarse el supuesto sealado, aplique el referido artculo, esto
es, la presuncin que arroje el mayor monto de base imponible o tributo.
Ahora bien, toda vez que la Resolucin de Multa N 142-2-00291 est
vinculada a la resolucin de determinacin analizada, corresponde seguir el
criterio expuesto.
9. Resoluciones de Determinacin Ns. 142-3-00227 a 142-3-00230
Las resoluciones se han emitido por concepto de los pagos a cuenta del
Impuesto a la Renta correspondientes a enero, marzo, mayo y julio de 1996, al
haberse reparado ingresos percibidos por ventas no facturadas.
A folios 5637 del expediente obra la cdula de determinacin de la base
imponible de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta del ejercicio 1996, en
donde se aprecia que por los meses de enero, marzo, mayo y julio de 1996, la
Administracin estableci reparos a la base imponible, remitindose su
explicacin a la cdula que obra a folios 5660 y en la que constan los reparos a
la base imponible del dbito fiscal por ingresos por venta de pescado no
facturados. Sin embargo, en dicha cdula adems que solo se consigna
informacin por los meses de enero a marzo, los montos consignados no
coinciden con los establecidos en la cdula que obra a folios 5637.
Por los dems meses no se establece cules son los comprobantes de
caja que motivan el reparo por las ventas de pescado.
En este sentido, corresponde que la Administracin emita un nuevo
pronunciamiento estableciendo con claridad la forma como se han determinado
los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta del ejercicio 1996 y el sustento
para ello.
10. Resolucin de Determinacin Ns 142-3-00231
La resolucin de determinacin se emiti por concepto del pago a cuenta
del Impuesto a la Renta del mes de enero de 1997, al detectar la
Administracin que haba omisin en los ingresos por diferencia de inventarios,
as como abonos no acreditados en la Cuenta 60 de compras.
Respecto de ello, corresponde que la Administracin emita un nuevo
pronunciamiento conforme el criterio sealado en los puntos i) y ii) del numeral
5 de la presenta resolucin.
11. Resoluciones de Determinacin Ns 142-3-00247 a 142-3-00249
Estos valores fueron emitidos por omisin al pago de la cuota del
Impuesto Extraordinario a los Activos Netos, por desconocerse las
compensaciones efectuadas en los meses de agosto y octubre de 1997 y en el
mes de mayo de 1998 con el saldo a favor materia del beneficio del Impuesto
General a las Ventas de esos mismos perodos.
De acuerdo con el artculo 34 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas aprobada por Decreto Legislativo N 821, aplicable al caso de autos, el
monto del Impuesto que hubiese sido consignado en los comprobantes de
pago correspondientes a las adquisiciones de bienes, servicios, contratos de
construccin y las plizas de importacin, otorga derecho a un saldo a favor del
exportador.
El artculo 35 de la citada ley establece que el saldo a favor se deducira
del impuesto bruto, si lo hubiere, de cargo del mismo sujeto. De no ser posible
esa deduccin en el perodo por no existir operaciones gravadas o ser stas
insuficientes para absorber dicho saldo, el exportador podr compensarlo
automticamente con la deuda tributaria por pagos a cuenta y de regularizacin
del Impuesto a la Renta y, si no tuviere Impuesto a la Renta que pagar durante
el ao o en el transcurso de algn mes o ste sea insuficiente para absorber
dicho saldo, podra compensarlo con la deuda tributaria correspondiente a
cualquier otro tributo que sea ingreso del Tesoro Pblico.
El numeral 3) del artculo 9 del Reglamento de la Ley del Impuesto
General a las Ventas aprobado por Decreto Supremo N 29-94-EF seala que
la devolucin del saldo a favor por exportacin mediante compensaciones y/o
Nota de Crdito Negociables, se realiza segn lo dispuesto por el Reglamento
de Notas de Crdito Negociables.
Al respecto, el Reglamento de Notas de Crdito Negociables, aprobado
por Decreto Supremo N 126-94-EF, establece en su artculo 3 que el saldo a
favor por exportacin se deduce del impuesto bruto del Impuesto General a las
Ventas a cargo del sujeto, y de quedar un monto a su favor, ste se
denominar saldo a favor materia del beneficio, del que se deducirn las
compensaciones efectuadas.
El artculo 4 del indicado reglamento indica que la compensacin o
devolucin tendr como lmite el 18% de las exportaciones realizadas en el
perodo, por lo que el saldo a favor materia del beneficio que exceda dicho
lmite podr ser arrastrado como saldo a favor por exportacin en los meses
siguientes.
De acuerdo con el reporte de compensaciones, la recurrente compens
las cuotas del Impuesto Extraordinario a los Activos Netos de los meses de
agosto y octubre de 1997, as como mayo de 1998, mediante los Formularios
1245 Ns. 0023055363, 0023058530 y 0023107660.
Ahora bien, la Administracin ha determinado que en los meses de
agosto y octubre de 1997 y mayo de 1998, la recurrente no contaba con saldo
a favor materia del beneficio, segn se aprecia en las liquidaciones que obran a
folio 5685, 5687 y 2355 del expediente.
En lo que se refiere al mes de mayo de 1998, segn se aprecia del
expediente, si bien hubo reparos en las adquisiciones gravadas con el
Impuesto General a las Ventas para efecto de determinar el saldo a favor, ello
no tiene incidencia en el valor impugnado pues independientemente de ello, y
aun en el supuesto que no hubiera habido reparos, la compensacin efectuada
no sera posible toda vez que en el citado mes se determin segn sus
registros contables solo ventas internas no as exportaciones, hecho que no ha
sido discutido por la recurrente, por lo que procede confirmar el valor
impugnado en este extremo.
Situacin similar ocurre en los meses de agosto y octubre de 1997, es
decir que las compensaciones efectuadas no procederan pues no se
realizaron exportaciones en dichos perodos, hecho que en el primer caso no
ha sido desvirtuado por la recurrente. Tratndose del mes de octubre de 1997,
la recurrente declar mediante Formulario 258 N 00002611, montos obtenidos
por exportaciones que no han sido reparados por la Administracin, sin
embargo, si se ha observado el perodo al que corresponde, lo cual es correcto,
pues segn los conocimientos de embarque que amparan las exportaciones y
las declaraciones nicas de exportacin, que obran en el expediente (folios 35
a 58), la mercadera fue embarcada en noviembre de 1997. En ese sentido,
corresponde confirmar los valores impugnados.
12. Resoluciones de Multa Ns. 142-2-00269 a 142-2-00271 y 142-200274
Las resoluciones de multa fueron emitidas por la infraccin tipificada en
el numeral 2) del artculo 178 del Cdigo Tributario, esto es, por aumentar
indebidamente el saldo a favor en los meses de marzo, mayo, julio y diciembre
de 1996. El origen de ello, tal como se indica en las resoluciones, son los
reparos al dbito por ventas omitidas.
Tales reparos son los referidos a ventas de pescado omitido y salidas de

mercaderas por abonos a la Cuenta 60 y siendo que su sustento es similar a
los reparos vinculados a las Resoluciones de Determinacin Ns 142-3-00202 a
142-3-00205, deber tenerse en cuenta el criterio ya sealado en esta
resolucin.
13. Resoluciones de Multa Ns. 142-2-00281, 142-2-00283 y 142-2-0286
Las resoluciones de multa fueron emitidas por la infraccin tipificada en
el numeral 2) del artculo 178 del Cdigo Tributario, esto es, por aumentar
indebidamente el saldo a favor en los meses de febrero, abril y agosto de 1997.
El origen de ello, tal como se indica en las resoluciones, son los reparos al
dbito por ventas omitidas.
Tales reparos son los referidos a las ventas omitidas de harina de
pescado obtenida por diferencia de inventarios (faltantes) y salidas de
mercaderas por abonos a la Cuenta 60 y siendo que el sustento es similar a
los reparos vinculados a las Resoluciones de Determinacin Ns. 142-3-00206
a 142-3-00214, deber tenerse en cuenta el criterio ya sealado en esta
resolucin.
14. Resolucin de Multa N 142-2-00297
La Resolucin de Multa N 142-2-00297 fue emitida por la infraccin
tipificada en el numeral 2) del artculo 178 del Cdigo Tributario, esto es, por
aumentar indebidamente el saldo a favor en el mes de julio de 1998. El origen
de ello se debe a las observaciones por compras sustentadas con facturas
falsas y por operaciones no reales.
De la fiscalizacin realizada a raz de la solicitud de devolucin del saldo
a favor de beneficio correspondiente al mes de julio de 1998 se observ las
Facturas Ns. 001-000056 (Junior Export E.I.R.L) y 001-0569, 001-0570 y 0010572 (Empresa Comercializadora Fiowi S.R.L).
Con relacin a la Factura N 001-000056, mediante cruce de informacin
con la empresa proveedora, se ha podido constatar que fue entregada a la
recurrente para sustentar harina de pescado que tena sta en su poder, pues a
la fecha que entreg la factura no estaba realizando operacin de venta alguna
y la gua de remisin fue entregada posteriormente en el mes de setiembre de
1998. Dichos hechos son corroborados mediante cruce de informacin con el
transportista, quien supuestamente traslad la mercadera segn la Gua de
Remisin N 001-000065, quien manifiesta no haber realizado el transporte ni
conocer al chofer que figura en dicho documento adems de no encontrarse en
sus registros contables anotada alguna operacin con la recurrente o la
proveedora.
En lo que se refiere a las Facturas Ns. 001-0569, 001-0570 y 001-0572,
segn la fiscalizacin, la harina de pescado a que se referan las citadas
facturas fueron transportadas mediante las Guas de Remisin Ns. 001-1321,
001-1322, 001-324 y 001-325 con fechas 30 y 31 de mayo de 1998, en calidad
de consignacin, realizndose posteriormente la venta en el mes de julio a

travs de las indicadas facturas.
Mediante cruce de informacin con la proveedora se determin de su
documentacin que los das 30 y 31 de mayo de 1998 no tena stock de harina
de pescado que pudiera trasladar a la recurrente tal como se indica en las
guas de remisin remitidas. Adicionalmente, mediante cruce de informacin
con el supuesto transportista, ste manifest no haber realizado el supuesto
transporte, no ser propietario del vehculo cuya placa aparece en la gua y
present su registro de ventas donde no aparece anotacin de operacin
alguna con la recurrente o la supuesta proveedora.
No habiendo la recurrente presentado argumento que desvirte lo
sealado por la Administracin y teniendo en cuenta que de las pruebas
presentadas por la Administracin que obran en el expediente se advierte que
la recurrente tena conocimiento de las irregularidades, corresponde confirmar
los valores impugnados.
15. Resoluciones de Multa Ns. 142-2-00294 y N 142-2-00295
Tratndose de estas resoluciones, no obstante que en la apelada se
declara improcedente su reclamo, no se expresa razn alguna para ello, por lo
que conforme con lo dispuesto por el artculo 150 del Cdigo Tributario, no
corresponde que este Tribunal emita pronunciamiento, debiendo previamente la
Administracin examinar y resolver dicho extremo omitido.
Finalmente, cabe indicar que segn Constancia del Informe Oral N
0069-2003-EF/TF, que obra en autos a folios 7229, con fecha 25 de febrero de
2003 se llev a cabo el mismo, con la sola presencia de los representantes de
la Administracin, ante la ausencia de la recurrente.
Con las vocales Olano Silva, Zegarra Mulanovich y Caller Ferreyros, a
quien se llam para completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal
Olano Silva.
RESUELVE:
1. CONFIRMAR, la Resolucin de Oficina Zonal N 145-4-01201 de 22
de setiembre de 1999, en el extremo referido a las Resoluciones de
Determinacin Ns. 142-3-00215 a 142-3-00217 y 142-3-00247 a 142-3-00249
y a las Resoluciones de Multa Ns. 142-2-002292, 142-2-00293 y 142-2-00297
y declararla NULA E INSUBSISTENTE en lo dems que contiene, debiendo la
Administracin emitir un nuevo pronunciamiento conforme a los criterios
expuestos en la presente resolucin.
2. DECLARAR que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria,
disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, en cuanto
establece el siguiente criterio:
Las manifestaciones tomadas en fiscalizaciones anteriores a la vigencia

de la Ley N 27335, deben ser valoradas en los procedimientos contenciosos
tributarios que se encuentren en trmite a la fecha de entrada en vigencia de la
citada, ley.
Regstrese, comunquese y remtase a la Oficina Zonal Chimbote de la
SUNAT, para sus efectos.
OLANO SILVA; ZEGARRA MULANOVICH; CALLER FERREYROS;
EZETA CARPIO
PAGOS A CUENTA DE IMPUESTO A LA RENTA SE RIGEN POR REGLAS DE

TRIBUTOS DE PERIODICIDAD ANUAL - SUSPENSIN DE LA
FISCALIZACIN
Para la suspensin de la fiscalizacin regulada por el artculo 81 del TUO del
Cdigo Tributario aprobado por D.S. N 135-99-EF, los pagos a cuenta del
Impuesto a la Renta se rigen por las reglas aplicables para los tributos de
periodicidad anual.
R.T.F. N 02600-5-2003
EXPEDIENTE
3117-00
INTERESADO
EBER PIZARRO PIZARRO
ASUNTO
Ren ta y multas
PROCEDENCIA
FECHA
Impuesto General a las Ventas, Impuesto a la
Ucayali
:
Lima, 16 de mayo de 2003
VISTA la apelacin interpuesta por EBER PIZARRO PIZARRO contra la

Resolucin de Oficina Zonal N 155-4-00278 emitida con fecha 31 de mayo de
2000 por la Oficina Zonal Ucayali de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, en el extremo que declar improcedente la
reclamacin presentada contra las Resoluciones de Determinacin Ns. 154-301441, 154-3-01444 a 154-3-01454, 154-3-01456, 154-3-01458 a 154-3-01464
y 154-3-01466 a 154-3-01477 giradas por Impuesto General a las Ventas de
marzo, junio a agosto, octubre y diciembre de 1995 y enero, abril a junio y

agosto a diciembre de 1996, pagos a cuenta del Impuesto a la Renta de julio,
agosto, octubre y diciembre de 1995 y de febrero a diciembre de 1996 e
Impuesto a la Renta de tercera categora de los ejercicios 1995 y 1996,
respectivamente, as como contra las Resoluciones de Multa Ns. 154-2-01993,
154-2-019955, 154-2-02000, 154-2-02002, 154-2-02003, 154-2-02004 a 154-202010, 154-2-02013 a 154-2-02018, 154-2-02021 a 154-2-02029, 154-2-02031,
154-2-02032, 154-2-02034, 154-2-02037 a 154-2-02049 y 154-2-02052 a 1542-02071 giradas por la comisin de las infracciones tipificadas en los numerales
1) y 2) del artculo 178 y en el numeral 2) del artculo 175 del Cdigo
Tributario.
CONSIDERANDO:
Que el recurrente sostiene lo siguiente:
1. La Administracin Tributaria ha aplicado indebidamente las normas
contenidas en el Captulo XI del Decreto Legislativo N 775 sustituido por el
Decreto Legislativo N 821 y lo dispuesto en el inciso a) del numeral 2) del
artculo 3 del Decreto Supremo N 29-94-EF, modificado por el Decreto
Supremo N 136-96-EF, pues ha desconocido la existencia de ventas en
consignacin (que oportunamente acredit con las guas de remisin en las
que se anota como motivo de su emisin la entrega de diversos bienes en
consignacin), aduciendo la falta de presentacin de los respectivos contratos,
requisito que no exige la Ley del Impuesto General a las Ventas ni su
reglamento.
Conforme con las normas antes mencionadas, cumpli con emitir los
respectivos comprobantes de pago cuando se materializaba la venta por el
consignatario. No obstante, la Administracin determin como fecha de
nacimiento de la obligacin tributaria la de envo o remisin de la mercadera al
consignatario, determinando la existencia de diferimiento de ingresos y
omisiones inexistentes, tanto para efecto del Impuesto General a las Ventas
como del Impuesto a la Renta, no siendo cierto, como aduce la Administracin,
que haya afirmado no realizar operaciones mediante la modalidad de venta en
consignacin.
2. Por otro lado, aun cuando la Administracin reconoce que cumple con
los requisitos contemplados en el artculo 47 de la Ley del Impuesto General a
las Ventas para gozar de la exoneracin del impuesto por las ventas de bienes
contenidos en el Apndice del Decreto Ley N 21503 y aquellos bienes
totalmente liberados en el Convenio de Cooperacin Aduanera Peruano
Colombiano de 1938, vigente, considera que ha utilizado indebidamente el
crdito fiscal proveniente de compras gravadas destinadas a operaciones
exoneradas, lo que resulta incorrecto pues para determinarlo cumpli con lo
dispuesto en el numeral 6.1 del artculo 6 del Decreto Supremo N 29-94-EF
modificado por el Decreto Supremo N136-96-EF, adems de lo cual la mayor
parte de los bienes exonerados fueron comprados a importadores y
productores de la regin de selva, que por estar exonerados no pudieron
trasladarle crdito fiscal.
Que la Administracin seala:

1. De la informacin contenida en el expediente relativa al domicilio,
administracin, contabilidad y operaciones del contribuyente, se advierte que
cumple con los requisitos previstos en el artculo 46 de la Ley del Impuesto
General a las Ventas por lo que le corresponde beneficiarse con la exoneracin
del tributo en la regin de la selva. No obstante, teniendo en cuenta que realiza
operaciones gravadas y no gravadas, debe pagar el impuesto relativo a las
primeras, con la respectiva deduccin del crdito fiscal de acuerdo a ley.
2. Los valores emitidos por concepto del Impuesto General a las Ventas
se originan en los reparos efectuados al dbito fiscal (diferimiento de ingresos e
ingresos omitidos) y al crdito fiscal (para la determinacin de su obligaciones
por operaciones gravadas, el reclamante tomaba como crdito fiscal el
impuesto pagado en la adquisicin de productos exonerados de dicho
impuesto).
Los reparos al dbito fiscal se efectuaron porque se detect que el
contribuyente proceda a la entrega de bienes sin el debido registro y emisin
del comprobante de pago respectivo. Si bien inicialmente ste pretendi
justificar tal circunstancia aduciendo que las operaciones objetadas
correspondan a ventas realizadas por comisionistas o consignatarios, por lo
que la obligacin tributaria no naca con la entrega del bien sino cuando aqul
era vendido, posteriormente esta afirmacin fue desmentida por el propio
recurrente con ocacin del cierre del Requerimiento N 038-98-SUNAT/Z1/252,
emitido durante la reclamacin, donde se deja constancia que ste no cumpli
con exhibir los respectivos contratos de consignacin y/o comisin,
manifestando que stos no existan por cuanto las ventas no se realizaban bajo
el sistema de consignacin ni comisin.
Siendo esto as, resulta aplicable lo dispuesto por el artculo 4 inciso a)
primer prrafo de la Ley del Impuesto General a las Ventas en el sentido que
en la venta de bienes, la obligacin tributaria se origina en la fecha en que se
emite el comprobante de pago o en la fecha en que se entregue el bien, lo que
ocurra primero. Habindose constatado que de acuerdo con la cdula de
fiscalizacin, el recurrente emiti las guas de remisin que sustentan el
traslado de los bienes, mas no los comprobantes de pago que sustentan su
adquisicin, omitiendo con ello la correcta contabilizacin y determinacin de
sus ingresos gravables, se genera una variacin y aumento en la base
imponible del Impuesto General a las Ventas, la que debe reestructurarse en
funcin de los resultados del nuevo anlisis realizado en la instancia de
reclamaciones en ejercicio de la facultad de reexamen. A ello debe agregarse
que con fecha 6 de mayo de 1997, el recurrente present diversas
declaraciones rectificatorias modificando en ellas, entre otros datos, el monto
de sus operaciones gravadas, esto es, la base imponible para el Impuesto
General a las Ventas, las que surten sus efectos en virtud a lo dispuesto por el
cuarto prrafo del artculo 88 del Cdigo Tributario, admitiendo tcitamente
haber incurrido en omisin al declarar el monto de sus operaciones gravadas,
aun cuando el monto declarado en esta segunda oportunidad tampoco coincida

con el que ha sido determinado en esta instancia.
Los reparos al crdito fiscal se efectuaron al amparo de los artculos 11
y 18 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, porque se pudo constatar
que algunos de los bienes adquiridos por el recurrente estn especificados y
totalmente liberados en el Arancel Comn Anexo al Protocolo Moficatorio del
Convenio de Cooperacin Aduanera Peruana Colombiano de 1938 vigente y
contenidos en el Apndice del Decreto Ley N 21503, por lo que su adquisicin
est exonerada del Impuesto General a las Ventas y en consecuencia no
genera crdito fiscal deducible. En consecuencia, los reparos efectudos deben
mantenerse, mxime si el recurrente no alega argumento alguno para
desvirtuarlos.
3. En cuanto a los reparos efectuados por concepto de los pagos a
cuenta del Impuesto a la Renta de los ejercicios 1995 (con excepcin de enero
y febrero, que no estuvieron comprendidos en la fiscalizacin) y 1996, stos
son el resultado de aplicar a la nueva base imponible (ingresos) determinada
para efecto del Impuesto General a las Ventas, el sistema previsto en el inciso
a) del artculo 85 del Decreto Legislativo N 774, Ley del Impuesto a la Renta,
esto es el sistema de coeficientes, habida cuenta que tanto en el ejercicio
precedente al anterior (en el caso de los pagos a cuenta del ejercicio 1996) y
anterior existieron ingresos e impuesto calculado. No obstante, habindose
constatado que los clculos efectuados en la fiscalizacin son incorrectos, se
ha procedido a corregirlos, determinndose que en marzo, abril y mayo de
1995 no existe tributo omitido, que enero y febrero de 1995 no pueden ser
acotados al no haber sido materia de fiscalizacin y que en el resto de valores
la acotacin resultaba procedente.
Tratndose del Impuesto a la Renta de los ejercicios 1995 y 1996, los
reparos efectuados corresponden a ingresos omitidos (S/. 234 098,00 y S/. 430
892,00, respectivamente) y a gastos no deducibles, en este ltimo caso por
tratarse de gastos ajenos o no sustentados (S/. 30 329,00 y S/. 9 606,00,
respectivamente).
4. En cuanto a las multas giradas al amparo de los numerales 1) y 2) del
artculo 178 del Cdigo Tributario (Cdigo 6091 y 6101, respectivamente), las
primeras corresponden a los perodos en los cuales ha determinado la
existencia de omisin en el monto declarado por el recurrente como base
imponible del Impuesto General a las Ventas e Impuesto a la Renta,
generndose asimismo omisiones en la determinacin de los correspondientes
impuestos cuyo monto corresponde reliquidar al apreciarse que no coinciden
con el monto del tributo omitido determinado en esta instancia mientras las
segundas corresponden a los perodos en los que se han efectuado reparos a
la determinacin al crdito fiscal como consecuencia de haberse constatado
que el contribuyente utiliz como crdito el impuesto originado en la compra de
productos que estn exonerados del Impuesto General a las Ventas en virtud
del artculo 46 de dicha ley.
Por otro lado, en el caso de las multas giradas al amparo del numeral 2)
del artculo 175 del Cdigo Tributario (Cdigo 6033), la infraccin ha quedado
acreditada por el hecho que el contribuyente realiz la entrega de los bienes
con la correspondiente gua de remisin pero no cumpli con emitir
comprobante de pago ni con realizar el registro contable respectivo de la
operacin, sin perjuicio de lo cual al constatarse que los montos tomados como
base en estos valores no coinciden con los determinados por el auditor de
fiscalizacin y tampoco con los de esta instancia, result necesario precisar los
montos correctos.
Que de lo actuado se tiene:
Es objeto de controversia determinar si los reparos efectuados por la
Administracin, recogidos en las resoluciones de determinacin y multa
impugnadas, que influyen en la determinacin del Impuesto General a las
Ventas e Impuesto a la Renta de los ejercicios 1995 y 1996, se encuentran
arreglados a ley.
Previamente al anlisis del tema de fondo cabe determinar si la
Administracin tena facultad para fiscalizar los perodos y tributos acotados al
amparo del entonces vigente arculo 81 del Cdigo Tributario aprobado por el
Decreto Legislativo N 816.
Validez del procedimiento de fiscalizacin
El artculo 81 del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Legislativo
N 816 (1) (en adelante el Cdigo) sealaba que la Administracin Tributaria
suspendera su facultad de verificacin o fiscalizacin respecto de cada tributo,
por los ejercicios o perodos no prescritos, si efectuada la verificacin o
fiscalizacin del ltimo ejercicio, tratndose de tributos de liquidacin anual, o
de los ltimos doce (12) meses, tratndose de tributos de liquidacin mensual,
no se detectaban algunos de los hechos que expresamente sealaba la
referida norma.
Dicha disposicin, en su tercer prrafo, estableca expresamente como
excepcin que En el caso de tributos de liquidacin anual, la facultad de
verificacin o fiscalizacin se prorrogar hasta el sexto mes del perodo
gravable siguiente a aqul en el que corresponda presentar la declaracin.
Conforme con lo sealado por este Tribunal en la Resolucin N 5847-52002 de 11 de octubre de 2002, publicada con el carcter de jurisprudencia de
observancia obligatoria el 23 de octubre del mismo ao en el Diario Oficial El
Peruano, de acuerdo con el mencionado artculo 81, tratndose de tributos de
liquidacin anual como es el Impuesto a la Renta, hasta el mes de junio del ao
en que se realizaba la fiscalizacin se considerara como ltimo ejercicio, para
efecto de la fiscalizacin, el ao precedente al anterior.
As, a partir del vencimiento del plazo para efectuar la determinacin de
la obligacin tributaria y hasta el mes de junio del ejercicio en que realizaba la
fiscalizacin, la Administracin no estaba facultada para realizar la fiscalizacin
alternativa y de manera excluyente entre el ltimo o penltimo ejercicio

gravable, toda vez que el Cdigo Tributario dispuso expresamente una
excepcin en el sentido que, en el caso de tributos de liquidacin anual, hasta
junio del ao en que se realizaba la fiscalizacin, se deba iniciar sta por el
ao precedente al anterior.
En lo que respecta a la aplicacin de las reglas relativas a la suspensin
de fiscalizacin regulada por el derogado artculo 81 del Cdigo Tributario,
para los pagos a cuenta del Impuesto Renta, se ha detectado la existencia de
dualidad de criterio en cuanto a si stos deben regirse por las reglas aplicables
para los tributos de periodicidad anual o tributos de periocidad mensual. En
efecto, mientras que en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 6273-4-2002 de 28
de octubre de 2002 se estableci que los pagos a cuenta del Impuesto a la
Renta se rigen por los criterios aplicables a los tributos de periodicidad
mensual, en las Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns. 8751-3-2001 de 30 de
octubre de 2001 y 6623-1-2002 y 6697-1-2002 de 15 y 19 de noviembre de
2002, entre otras, se ha considerado que los pagos a cuenta se rigen por las
reglas aplicables a los tributos de periocidad anual.
Los criterios antes establecidos han sido objeto de revisin por parte de
este Tribunal, habindose suscitado dos posibles interpretaciones. La primera
de ellas postula que para la aplicacin del beneficio de suspensin de
fiscalizacin regulado por el derogado artculo 81 del Cdigo Tributario, los
pagos a cuenta del Impuesto a la Renta se deban regir por las reglas
aplicables para los tributos de periodicidad mensual, puesto que si bien el
citado artculo 81 no mencionaba expresamente al anticipo o pago a cuenta
mensual, deba entenderse que dicha norma, al referirse a los tributos de
liquidacin mensual, inclua asimismo a los pagos a cuenta en tanto
obligaciones de carcter mensual, que deben ser pasibles de fiscalizacin por
parte de la Administracin Tributaria en su oportunidad.
En oposicin a este planteamiento, la segunda postura considera que
para la suspensin de fiscalizacin regulada por el derogado artculo 81 del
Cdigo Tributario, los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta se deban regir
por las reglas aplicables para los tributos de periodicidad anual, debido a que
de la revisin del citado artculo se advierte que para la aplicacin de este
beneficio, los anticipos o pagos a cuenta mensuales se asimilan al tributo al
cual se encuentran vinculados en tanto constituyen un adelanto del pago del
Impuesto a la Renta cuyo nacimiento acaecer al final del ejercicio, esto es,
cuando se configure el hecho imponible el 31 de diciembre.
Al respecto, en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 796-2-2001 de 28 de
junio de 2001 se ha sealado que los anticipos o pagos a cuenta, son simples
anticipos del impuesto que es determinado recin al final del ejercicio y
autores como Juan Roque Garca Mullin (2), han sealado que los anticipos o
pagos a cuenta constituyen obligaciones creadas por la ley en forma paralela a
la obligacin tributaria sustantiva (que se devenga solamente al final del
perodo).... En este orden de ideas, en este caso, dada la estrecha vinculacin
de la obligacin de efectuar pagos a cuenta o anticipos del Impuesto a la
Renta, con la obligacin tributaria sustantiva de dicho tributo (que es de
periodicidad anual y se generar al cierre del ejercicio), para efecto de la

aplicacin del beneficio de suspensin de fiscalizacin que regulaba el
derogado artculo 81 del Cdigo Tributario, los pagos cuenta o anticipos del
Impuesto a la Renta deban regirse por las mismas reglas aplicables al
Impuesto a la Renta, como tributo de liquidacin anual.
Es este segundo criterio el que ha sido adoptado por este Tribunal
mediante Acuerdo de Sala Plena N 2003-006 de fecha 3 de abril de 2003, en
el que tambin se ha dispuesto que la resolucin que se emita en su aplicacin
sea publicada en el diario oficial El Peruano, de conformidad con lo
establecido en el artculo 154 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario
aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, que seala que De
presentarse nuevos casos o resoluciones con fallos contradictorios entre s, el
Presidente del Tribunal deber someter a debate en Sala Plena para decidir el
criterio que deba prevalecer, constituyendo este precedente de observancia
obligatoria, en las posteriores resoluciones emitidas por el Tribunal.
Tambin corresponde indicar que el criterio recogido tiene carcter
vinculante para todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo establecido
por el Acuerdo de Sala Plena N 2002-10 de fecha 17 de setiembre de 2002,
en base al cual se emite la presente resolucin.
En cuanto a los tributos de liquidacin mensual, como es el caso del
Impuesto General a las Ventas, la norma era clara en cuanto a que la
fiscalizacin solo poda comprender los ltimos doce (12) meses, salvo las
excepciones que el propio artculo 81 contena.
Conforme se aprecia de la documentacin que obra en el expediente,
mediante el Requerimiento N 075-97-PF6, de fecha 25 de marzo de 1997
(folio 232), la Administracin solicit al recurrente diversa informacin y
documentacin contable y tributaria para la verificacin del cumplimiento de sus
obligaciones tributarias correspondientes al ejercicio 1996, tanto para el
Impuesto General a las Ventas como el Impuesto a la Renta. Posteriormente
emiti el Requerimiento N 075-A-97-PF6, notificado el 8 de abril de 1997,
solicitndole la misma informacin, pero correspondiente al ao 1995. En el
resultado del primero de los requerimientos de fecha 22 de abril de 1997 (folio
230) se aprecia que la Administracin no detect omisin alguna, habindolo
hecho a travs del resultado del Requerimiento N 075-A-97-PF6 (folios 228 y
229) por lo que al no haberse detectado inicialmente omisiones en el ao 1996
no poda retroceder a perodos anteriores para efecto del Impuesto General a
las Ventas.
Ahora bien en aplicacin del artculo 81 del Cdigo Tributario la
Administracin estaba facultada para fiscalizar el Impuesto General a las
Ventas de marzo de 1996 a febrero de 1997, as como del Impuesto a la Renta
del ltimo ejercicio (incluyendo los pagos a cuenta de este ejercicio), esto es
de 1995, mas no el Impuesto a la Renta del ao 1996.
Por lo sealado corresponde declarar la nulidad del Requerimiento N
075-97-PF6 en el extremo que solicita documentos e informacin
correspondiente al Impuesto General a las Ventas del ao 1995 hasta febrero

de 1996 y del Impuesto a la Renta del ejercicio gravable 1996 (incluyendo
informacin relativa al cumplimiento de sus obligaciones tributarias vinculadas
con los pagos a cuenta de este ltimo impuesto), al haberse emitido
infringiendo el procedimiento legalmente establecido conforme con lo sealado
por el numeral 2) del artculo 109 del Cdigo Tributario, as como de los actos
posteriores vinculados a ellos, incluyendo las Resoluciones de Determinacion
Ns. 154-3-01441, 154-3-01444, 154-3-01445, 154-3-01447, 154-3-01449, 1543-01451,154-3-01454 y 154-3-01477 y las Resoluciones de Multa Ns. 154-201993, 154-2-01995, 154-2-02000, 154-2-02003, 154-2-02004, 154-2-02006,
154-2-02008 a 154-2-02010, 154-2-02014 a 154-2-02016, 154-2-02018, 154-202024, 154-2-02023, 154-2-02021, 154-2-02027 a 154-2-02029, 154-2-02032 y
154-2-02071, as como las Resoluciones de Determinacin Ns. 154-3-1456,
154-3-01458, 154-3-01460, 154-3-01462, 154-3-01464, 154-3-01466, 154-301468, 154-3-01470, 154-3-01472, 154-3-01474, 154-3-01476 y las
Resoluciones de Multa vinculadas Ns. 154-2-02026, 154-2-02031, 154-202034,154-2-02039, 154-2-02043, 154-2-02047, 154-2-02049, 154-2-02053,
154-2-02055, 154-2-02059, 154-2-02064 y 154-2-02068 (3) vinculadas a los
pagos a cuenta del Impuesto a la Renta del ejercicio 1996, correspondiendo
anotar que sobre la nulidad parcial, en la misma Resolucin N 5847-5-2002
citada se ha sealado que cuando un vicio de nulidad afecta a solo una parte
del acto, la declaracin de tal se efecta respecto de dicho extremo.
Siendo as, en el presente caso procede analizar si es correcta la
determinacin de la deuda tributaria por concepto de Impuesto General a las
Ventas de abril a junio y agosto a diciembre de 1996, del Impuesto a la Renta
del ejercicio gravable 1995, as como las omisiones por concepto de los pagos
a cuenta de los meses de julio, agosto, octubre y diciembre de 1995, adems
de las resoluciones de multa que se encuentran vinculadas a ambos tributos
que fueron giradas como resultado de la fiscalizacin y mantenidas en la
apelada (4).
Impuesto General a las Ventas de abril a junio y de agosto a diciembre
de 1996 (Resoluciones de Determinacin Ns. 154-3-01459, 154-3-01461, 1543-01463, 154-3-01467, 154-3-01469, 154-3-01471, 154-3-01473 y 154-301475)
Segn se desprende de autos y se seala expresamente en la apelada,
el recurrente cumple con los requisitos exigidos por el Captulo XI del Decreto
Legislativo N 775 y el Decreto Legislativo N 821, Leyes del Impuesto General
a las Ventas vigentes en los perodos reparados, para gozar de los beneficios
de la regin de selva, debiendo destacarse que conforme con lo verificado en la
etapa de fiscalizacin, durante el perodo fiscalizado el recurrente realiz el
100% de sus operaciones de venta en dicha regin.
En tal sentido, conforme con lo previsto en el artculo 47 de estas
normas, durante los perodos reparados gozaba de la exoneracin del
impuesto en las operaciones de importacin que destinara al consumo de la
regin y a la venta para su consumo en la misma, de los bienes especificados y
totalmente liberados en el arancel comn anexo al protocolo modificatorio del
Convenio de Cooperacin Peruano Colombiano de 1938 vigente y los bienes

contenidos en el Apndice del Decreto Ley N 21503, as como en las
importaciones y ventas en la regin de los insumos que se utilizaban en ella
para la fabricacin de dichos bienes. Asimismo, se encontraba exonerada de
este tributo por las venta que hubiera realizado en la regin para su consumo
en ella, de los bienes producidos en esta, de los insumos que se utilizaban para
fabricar dichos bienes y de los productos naturales propios de la regin,
cualquiera fuera su estado de conservacin, as como por los servicios que
hubiera prestado en ella.
Sin embargo, se pudo constatar que el recurrente realiza operaciones
gravadas y no gravadas, por lo que en la fiscalizacin se procedi a verificar la
correcta determinacin del dbito y del crdito fiscal de las primeras,
encontrndose diversos reparos que se analizan a continuacin.
Reparos al dbito fiscal:
Segn se desprende de autos, la Administracin realiz dos tipos de
reparos:
1. Por diferimiento de ingresos; y,
2. Por ventas omitidas (efectuadas con guas de remisin y sin
comprobantes de pago).
Segn se consigna en el Resultado del Requerimiento N 075-A-97-9F6
(folios 228 y 229), emitido en la etapa de fiscalizacin, la Adminisracin detect
que el contribuyente realiz ventas diferidas al incumplir con la emisin de los
comprobantes de pago en el momento de la entrega de los bienes, lo que
efectu con posterioridad. Asimismo detect que en algunos casos, pese a
haberse entregado el bien al adquirente (se verific la existencia de guas de
remisin), no se registraron las ventas realizadas (en algunos casos, inclusive,
a pesar que se pudo constatar que los clientes haban cancelado los bienes
transferidos).
Ante el hecho, en el Requerimiento de Sustentacin de Reparos N 07597-PF6 notificado el 22 de abril de 1997 (folio 227), la Administracin solicit al
interesado la subsanacin y/o rectificacin de las omisiones encontradas ante
la falta de emisin de los comprobantes de pago por las ventas de los bienes
en el momento de su entrega, de acuerdo con lo previsto en el inciso a) del
artcuo 4 del Decreto Legislativo N 821, consignando en sus resultados que
ste no subsan las omisiones encontradas.
Con la informacin obtenida en la etapa de fiscalizacin, la
Administracin emiti los valores correspondientes, los cuales fueron
impugnados por el recurrente, siendo materia de un nuevo examen en la
instancia de reclamaciones, en virtud de lo previsto por el artculo 127 del
Cdigo Tributario que dispone que el rgano encargado de resolver est
facultado para hacer un nuevo examen completo de los aspectos del asunto
controvertido, hayan sido o no planteados por los interesados, llevando a cabo,

cuando sea pertinente, nuevas comprobaciones.
As, mediante el Requerimiento N 038-98-SUNAT/Z1-252 notificado el
28 de setiembre de 1998 (folio 506) la Administracin volvi a solicitar la
informacin contable correspondiente a los aos 1995 y 1996, consignndose
en el resultado de este requerimiento (folio 505), que el contribuyente:
- No present el anlisis de las guas de remisin emitidas durante los
aos 1995 y 1996 y sus correspndientes facturas de ventas. No obstante
present el Escrito N 6871 de 14 de octubre de 1998 en el cual detall algunas
guas de remisin y sus correspondientes comprobantes de pago, las que
fueron verificadas a efecto de ser consideradas en la nueva determinacin de
la deuda.
- No exhibi los contratos de consignacin y/o comisin solicitados.
Segn manifest el contribuyente, estos contratos no existieron, pues las
ventas no se realizaron bajo el sistema de consignacin o comisin. Tanto las
guas de remisin como los comprobantes de pago relacionados se emitieron a
nombre de una misma persona.
- No exhibi los comprobantes de pago por las comisiones de venta de
mercadera, remitindose a lo sealado en el item precedente.
Respecto de los conceptos reparados, en su recurso de apelacin el
contribuyente se limit a indicar que el diferimiento y la supuesta omisin de
ingresos se debi a que, como es usual en la prctica comercial, (tiene como
actividad la venta de artefactos y muebles) sus ventas se hacan a
consignacin. En tal oportunidad tambin seal que la costumbre comercial
es que dichos contratos no se celebren por escrito, motivo por el cual no pudo
presentar los contratos de consignacin solicitados por la instancia de
reclamaciones y que ni en la ley ni en el reglamento del Impuesto General a las
Ventas exigen tal formalidad.
En cuanto a este extremo alegado por el recurrente corresponde indicar
que no obstante que en la fiscalizacin se le comunic que se haba detectado
que difera y omita ingresos como consecuencia de no emitir comprobantes de
pago en el momento de la entrega el bien (Resultado del Requerimiento N
075-A-97-PF6, folios 228 y 229), requirindosele que sustentara dichas
irregularidades (Requerimiento de Sustentacin de Reparos N 075-97-PF6,
folio 227), ste no aleg que tal circunstancia se debiera a que sus ventas las
realizaba valindose de comisionistas o consignatarios, tal como se desprende
del resumen de los requerimientos y sus sustentaciones detallados en los
prrafos precedentes.
Ms bien dicho argumento lo opuso recin en la instancia de
reclamaciones, motivo por el cual la Administracin efectu un nuevo examen
de los hechos en controversia, solcitndole al recurrente diversa informacin
tendiente a comprobar la veracidad de sus afirmaciones, como los contratos de
consignacin o comisin celebrados en los perodos acotados, los
comprobantes de pago de las comisiones por ventas de mercadera y

cualquier otra documentacin relacionada al caso. Como se seal
precedentemente, en el resultado de este requerimiento se consigna que el
contribuyente no solo no exhibi documentacin alguna tendiente a corroborar
sus afirmaciones, sino que en tal oportunidad reconoci expresamente la
inexistencia de los contratos, admitiendo que las ventas no se realizaban bajo
el sistema de consignacin o comisin (folio 505).
Con ocasin de tal requerimiento, el contribuyente tambin present un
escrito (signado con el N 6871) en el que bsicamente cuestion los reparos
efectuados por ventas omitidas, sealando que parte de los montos que la
Administracin haba considerado como ventas efectuadas con guas de
remisin y no facturadas, s lo fueron con posterioridad (esto es, en diversos
perodos de 1997 y julio de 1998). Adems cuestion el monto restante
reparador por la Administracin por este rubro, pues no concordaba con los
montos por l determinados. Con ocasin de la presentacin de este escrito, el
contribuyente adjunt copias de una serie de documentos internos que
acreditaran, ms bien, que los productos entregados con guas de remisin en
realidad corresponden a ventas efectuadas a plazos (folios 416, 421 y 424).
Ello resultara corroborado por el hecho que el contribuyente no ha demostrado
haber pagado comisin alguna, ya sea a terceras personas o a alguien de su
personal, por las ventas que aduce haber realizado de esta forma (lo que
descarta la existencia de esta modalidad de venta), y porque de la revisin de
la documentacin que conforma el expediente se evidencia que las
operaciones en las que se detect la existencia de diferimiento de ingresos, se
realizaron con distintas personas y culminaron en su mayor parte con la
emisin de boletas de venta, lo que resultara inusual tratndose de
consignatarios, ya que stos requieren sustentar crdito fiscal y costo o gasto
para efecto de la determinacin de sus obligaciones tributarias y, por lo tanto,
requieren de algn comprobante que se los permita, lo que no ocurre con las
boletas de venta.
De los hechos expuestos se puede concluir que el recurrente, quien
tena la carga de la prueba, no acredit que las ventas reparadas hayan sido
realizadas bajo las modalidades de comisin (donde al ser sujeto del impuesto
la persona por cuya cuenta se realiza la venta, pudo presentar las boletas de
ventas y facturadas por las comisiones pagadas), o consignacin (en las cuales
son sujetos del impuesto tanto el que entrega el bien al consignatario como
este ltimo, naciendo las obligaciones tributarias en la oportunidad en que el
consignatario venda los bienes otorgados en consignacin). Ms bien, de los
actuados en la instancia de reclamaciones se revela que el recurrente difiri
ingresos, toda vez que ante la venta de bienes a plazos expidi guas de
remisin en vez de facturas y boletas de venta, emitiendo estas ltimas cuando
los bienes fueron cancelados. Cabe indicar que en algunos casos se pudo
verificar que el contribuyente tampoco emiti el correspondiente comprobante
de pago en dicho momento.
Al respecto, el inciso a) del artculo 4 de las Leyes del Impuesto General
a las Ventas aprobadas por los Decretos Legislativos Ns. 775 y 821 (en
adelante la ley o leyes del IGV, segn corresponda), aplicables en los perodos
acotados, dispona que en el caso de venta de bienes el nacimiento de la

obligacin tributaria (aspecto temporal de la hiptesis de incidencia tributaria)
se produca en la fecha en que se emita el comprobante de pago o en la fecha
en que se entregaba el bien, lo que ocurriera primero.
De otro lado, se observa que en la instancia de reclamaciones la
Administracin volvi a tabular las adiciones y deducciones a las ventas
diferidas que el recurrente realiz, rectificando los reparos efectuados en
fiscalizacin, habindose verificado en esta instancia que el trabajo realizado
es correcto, por lo que corresponde que los reparos efectuados por este
concepto sean confirmados. En cuanto a los reparos por ventas en los cuales
solo emiti guas de remisin y no comprobantes de pago, corresponde indicar
que tal como se desprende del informe general del reexamen que obra a folio
504, gran parte de stos fueron levantados con la presentacin por parte del
contribuyente de algunos comprobantes de pago, reparndose los ingresos no
registrados detallados en los folios pertinentes que obran de folios 454 a 466,
dado que se pudo constatar que el contribuyente emiti guas de remisin, mas
no as los correspondientes comprobantes que deba expedir de acuerdo a ley.
Por lo indicado, se debe confirmar el reparo efectuado por estos
conceptos en la apelada.
Reparos al crdito fiscal:
Respecto al crdito fiscal, en la etapa de fiscalizacin la Administracin
observ lo siguiente:
1. Si bien en los perodos materia de anlisis el recurrente haba anotado
sus operaciones en el registro de compras de acuerdo con lo dispuesto por el
numeral 6.2 del artculo 6 del reglamento de la ley del IGV (folio 229), esto es,
discriminando sus adquisiciones destinadas a operaciones gravadas, de las
destinadas a operaciones exoneradas, se constat que algunas de las
adquisiciones registradas como compras gravadas destinadas a ventas
gravadas en realidad correspondan a compras gravadas destinadas a
operaciones exoneradas en aplicacin del inciso a) del artculo 47 de las leyes
del IGV vigentes en los perodos reparados (el listado de bienes sobre los que
recae esta observacin se aprecia a folio 201 del expediente), habindose
utilizado indebidamente como crdito fiscal e impuesto que se le haba
trasladado por stas.
2. En mayo de 1996 haba tomado crdito fiscal sustentado en un
comprobante de pago emitido a nombre de J. Pizarro.
En tal sentido, mediante el Requerimiento de Sustentacin de Reparos
N 075-97-PF6 se le solicit la rectificacin y/o subsanacin de dichas
irregularidades, consignndose en los resultados al requerimiento de
sustentacin de reparos que el recurrente no cumpli con la subsanacin
requerida. Sobre la base de tales elementos, la Administracin procedi a
reparar el crdito fiscal originado en las adquisiciones reparadas, tal como se
aprecia a folios 164, 195 y 196 de autos.
En la apelada se mantuvieron los reparos efectuados por este concepto

en la etapa de fiscalizacin, sealndose expresamente que stos se
sustentaban en que algunos de los bienes adquiridos por el recurrente (segn
relacin obrante a folio 201) estn especificados y totalmente liberados en el
Arancel Comn Anexo al Protocolo Modificatorio del Convenio de Cooperacin
Aduanera Peruano Colombiano de 1938 vigente y contenidos en el Apndice
del Decreto Ley N 21503; por lo que la adquisicin de los mismos est
exonerada del Impuesto General a las Ventas y en consecuencia no genera
crdito fiscal deducible.
En cuanto al derecho a acceder al crdito fiscal, conforme con lo
sealado en los artculos 11 y 18 de las leyes del IGV aplicables a los
perodos acotados, el impuesto a pagar se determina deduciendo del impuesto
bruto de cada perodo el crdito fiscal, el que a su vez est constituido por el
Impuesto General a las Ventas consignado separadamente en el comprobante
de pago que respalda, entre otros, la adquisicin de bienes o el pagado en la
importacin de stos, en tanto se trate de adquisiciones que sean permitidas
como gastos o costo de la empresa de acuerdo con la legislacin del Impuesto
a la Renta (aun cuando el contribuyente no est afecto a este ltimo) y que se
destinen a operaciones por las que se debe pagar el impuesto. Adicionalmente,
el artculo 19 de estas leyes establece una serie de requisitos formales como
condicin para ejercer este derecho, a saber: a) que el impuesto est
consignado por separado en el comprobante de compra del bien, del servicio
afecto, del contrato de construccin, o de ser el caso en la nota de dbito, o en
la pliza de importacin; b) que los comprobantes de pago hayan sido emitidos
de conformidad con las disposiciones sobre la materia; y, c) que los
comprobantes de pago o plizas de importacin hayan sido anotados por el
sujeto del impuesto en su registro de compras.
Tratndose de los bienes especificados y totalmente liberados en el
Arancel Comn Anexo al Protocolo Modificatorio del Convenio de Cooperacin
Aduanera Peruano Colombiano de 1938 vigente y contenidos en el Apndice
del Decreto Ley N 21503, el inciso b) del artculo 47 de las leyes del IGV
exoner a los comerciantes de la regin de selva del pago de este tributo
originado en sus operaciones de venta de estos bienes en la regin, siempre
que stas se realizaran para su consumo en la misma.
Asimismo, de manera adicional a este beneficio, el artculo 48 de las
leyes citadas otorg el derecho a un reintegro tributario, consistente en la
devolucin del IGV a favor del comerciante domiciliado en la regin, que haya
gravado la adquisicin de los bienes a que se refiere el inciso a) del artculo 47
de las leyes del IGV, vale decir aquellos bienes especificados y totalmente
liberados en el Arancel Comn Anexo al Protcolo modificatorio del Convenio de
Cooperacin Aduanera Peruano Colombiano vigente, y los bienes contenidos
en el Apndice del Decreto Ley N 21503, siempre que stos sean vendidos en
la regin para su consumo en sta. La intencin del reintegro tributario fue que
el Impuesto General a las Ventas pagado en la adquisicin de los bienes no
fuera incorporado al costo del producto por quienes lo producen, trasladndolo
indirectamente a los consumidores de la regin selva y neutralizando el

beneficio exoneratorio dispensado a los consumidores de dicha regin.
Segn se indican en la apelada, en la fiscalizacin se pudo comprobar
que el recurrente cumpla con todos los requisitos para acceder a los beneficios
otorgados a los comerciantes ubicados en la regin de selva, adems de lo
cual se verific que la totalidad de sus ventas se producan dentro de sta. Por
lo tanto, se estaba ante el supuesto de bienes transferidos para su consumo en
la misma. En dicho sentido, se tiene que las ventas de bienes especificados y
totalmente liberados en el Arancel Comn anexo al Protocolo modificatorio del
Convenio de Cooperacin Aduanera Peruano Colombiano vigente y los bienes
contenidos en el Apndice del Decreto Ley N 21503, efectuadas por el
recurrente en los perodos acotados, estuvieron exoneradas del Impuesto
General a las Ventas y, por lo tanto, el impuesto que se le hubiera trasladado
con ocasin de la adquisicin de stos no poda dar lugar a crdito fiscal
alguno.
De otro lado, conforme con el artculo 23 de las leyes del IGV aplicables
en el presente caso, cuando un sujeto realice operaciones gravadas y no
gravadas, la determinacin del crdito fiscal deber sujetarse al procedimiento
establecido en el reglamento. Al respecto, el numeral 6 del artculo 6 del
Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas aplicables durante el
ao 1996, esto es, el aprobado por el Decreto Supremo N 29-94-EF,
estableci el rgimen para los sujetos que realizaban operaciones gravadas y
no gravadas, sealando que en los casos en que era posible la contabilizacin
separada de las adquisiciones de bienes, servicios, contratos de construccin e
importaciones destinados exclusivamente a operaciones gravadas y de
exportacin, de aqullas destinadas a operaciones no gravadas, se podra
utilizar como crdito fiscal el ntegro del impuesto que hubiera gravado estas
adquisiciones (numeral 6.2).
Segn se desprende de autos, en el presente caso el recurrente pudo
distinguir el destino de sus adquisiciones gravadas destinadas a ventas
gravadas y las destinadas a ventas no gravadas, habiendo la propia
Administracin aceptado la validez del procedimiento utilizado por el
contribuyente para determinar su crdito fiscal, limitndose a reparar el uso del
crdito fiscal proveniente de las adquisiciones gravadas de bienes que se
encontraban comprendidos en Arancel Comn anexo al Protocolo modificatorio
del Convenio de Cooperacin Aduanera Peruano Colombiano vigente, y los
bienes contenidos en el Apndice del Decreto Ley N 21503 (ver folio 201), que
como se ha sealado precedentemente, estaban vinculadas a operaciones
exoneradas, lo que es correcto conforme con las normas citadas.
A mayor abundamiento, debe sealarse que si bien respecto de estas
adquisiciones el contribuyente tendra derecho a solicitar el reintegro del
impuesto que se le hubiera trasladado en virtud de lo sealado en el artculo
48 de las leyes analizadas, en caso de no haberlo efectuado, el impuesto que
grav las adquisiciones reparadas no podra usarse como crdito fiscal ni como
saldo a favor contra el impuesto a pagar respecto de las operaciones por las
que se tenga que pagar el Impuesto General a las Ventas, toda vez que de
acuerdo con lo establecido por el inciso b) del artculo 18 de las leyes del IGV
solo otorgan derecho a crdito fiscal las adquisiciones de bienes que se
destinen a operaciones por las que se deba pagar el impuesto. Ello sin perjuicio
de que tales montos sean considerados como costo a gasto para efecto del
Impuesto a la Renta, en armona con lo previsto en el artculo 69 de las leyes
del IGV, tal como ha quedado establecido en reiteradas resoluciones del
Tribunal Fiscal, como la N 1426-5-2002 de 15 de marzo de 2002.
En cuanto al reparo efectuado por la factura emitida a nombre de un
tercero, al no haber acreditado el recurrente que se est ante un gasto o costo
vinculado con la generacin de rentas, y -por lo tanto- que se cumple con los
requisitos sustanciales previstos en el artculo 18 del Decreto Legislativo N
821, vigente en mayo de 1996, corresponde tambin mantenerlo.
Pagos de regularizacin del ejercicio 1995 y pagos a cuenta del
Impuesto a la Renta de julio, agosto, octubre y diciembre de 1995
(Resoluciones de Determinacin Ns. 154-3-01453 y 154-3-01446, 154-301448, 154-3-01450 y 154-3-01452)
Pago de regularizacin del ejercicio 1995:
Segn se desprende de autos, la Administracin determin la existencia
de ingresos omitidos, as como de gastos ajenos al giro del negocio o que no
fueron sustentados.
En la determinacin del Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio
gravable 1995, conforme con la modificacin dispuesta en la apelada (folio
500), la Administracin repar ingresos omitidos por un monto de S/. 234
098,00, originados en los diferimientos de ingresos ocasionados como
consecuencia de la falta de emisin de los comprobantes de pago
correspondientes en el momento de la entrega de los bienes (los comprobantes
se otorgaron y registraron en un ejercicio posterior), as como por ingresos no
registrados (se constat la transferencia de los bienes mas no el registro de los
ingresos originados en estas operaciones).
Al respecto, el artculo 57 de la Ley del Impuesto a la Renta aprobada
por el Decreto Legislativo N 774, aplicable al caso de autos, establece que las
rentas de tercera categora se considerarn producidas en el ejercicio
comercial en que se devengen, lo que conforme con lo establecido en las
Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns. 467-5-2003 y 8534-5-2001 de 29 de
enero de 2003 y de 19 de octubre de 2001, respectivamente implica que los
ingresos y los costos y gastos se reconocen cuando se ganan o se incurren y
no cuando se cobran o se pagan. As, en la venta de bienes, los ingresos
deben ser reconocidos, siguiendo el criterio establecido en las citadas
resoluciones, cuando: a) se han transferido al comprador los riesgos
significativos y los beneficios de propiedad de los productos; b) la empresa no
retiene la continuidad de la administracin en un grado que est asociado a la
propiedad, ni el control efectivo de los productos vendidos; c) el monto de
ingresos puede ser medido confiablemente; d) es probable que los beneficios
econmicos relacionados con la transaccin fluirn a la empresa; y, e) los
costos incurridos o a ser incurridos respecto a la transferencia pueden ser

medidos confiablemente.
Conforme se evidencia de autos, al igual que lo ocurrido en el ejercicio
1996, en el ejercicio 1995 el recurrente efectu ventas a plazos procediendo a
la entrega del bien, que factur en un momento posterior (cuando se cumpli
con cancelar totalmente el precio del bien), ya sea dentro del mismo ejercicio
(lo que si bien dio lugar a la reestructuracin de sus ingresos mensuales, no
gener ingresos omitidos a tribuibles al perodo) o en un ejercicio posterior
(generando, en este caso, un reparo por ingresos omitidos en el ejercicio) o
que omiti facturar. Ello motiv que la Administracin reestructurase y
recalcaulase sus ingresos, considerando como fecha de devengamiento del
ingreso el de la entrega del bien al adquirente, lo que resulta arreglado al
criterio desarrollado en el prrafo precedente, pues segn el anlisis efectuado
en tal momento se configur la transferencia de los riesgos del bien y de los
beneficios de su propiedad al comprador y se cumplieron con las dems
exigencias que permiten verificar el devengo de la obligacin.
En tal sentido, corresponde confirmar los reparos efectuados por ventas
omitidas considerados en la resolucin apelada.
Tratndose de los reparos efectuados por gastos ajenos al giro del
negocio y gastos no sustentados, segn se desprende de autos, stos
corresponden a la adquisicin de diversos bienes y servicios cuya vinculacin
con la generacin de rentas gravadas no ha sido acreditada por el
contribuyente y gastos sustentados en comprobantes de pago que no renen
los requisitos de ley, reparos que no fueron desvirtuados durante la
fiscalizacin, oportunidad en la que se le pusieron en su conocimiento,
conforme se aprecia de la lectura del Requerimiento de Sustentacin de
Reparos N 075-97-PF6 y de su resultado (folios 227 y 227 vuelta).
Cabe indicar que en la instancia de reclamacin se rectific el monto de
estos reparos, excluyndose los efectuados por los meses de enero y febrero
de 1995, pues a criterio de la Administracin tales perodos no estuvieron
comprendidos en la fiscalizacin. Ello, sin embargo, carece de sustento
alguno, pues conforme se seala en el Requerimiento N 075-A-97-PF6, en tal
oportunidad se solicit -vlidamente- la documentacin e informacin
concerniente al ejercicio 1995, que tambin comprende enero y febrero.
Adicionalmente, la apelada incluy en uso de su facultad de reexamen como
parte de los gastos objetados las adqusiciones sustentadas en las Facturas
Ns. 001-6979 y 001-4387, que no fueron exhibidas durante la fiscalizacin,
conforme se evidencia de la revisin de cdulas que obran a folios 494 y 198
de autos.
No habiendo el recurrente desvirtuado la procedencia de estos reparos a
lo largo del procedimiento de fiscalizacin, corresponde que stos se
mantengan al evidenciarse que se ajustan a ley, incluyendo los efectuados por
los meses de enero y febrero de 1995, por lo que corresponde declarar nula e
insubsistente la apelada en este extremo a fin que la Administracin efecte
una nueva determinacin del impuesto que incluya los reparos efectuados por
estos gastos.
Pagos a cuenta de julio, agosto, octubre y diciembre de 1995:
En lo que respecta a estos valores, la deuda acotada, conforme con la
modificacin dispuesta en la apelada, ha sido determinada aplicando el
coeficiente resultante de dividir el impuesto calculado en el ejercicio 1994 entre
los ingresos netos del mismo ejercicio, a la base imponible reestructurada por
la Administracin en la apelada (esto es, considerando los reparos por
diferimiento de ingresos y los ingresos omitidos atribuidos a este perodo),
conforme con lo previsto por el inciso a) del artculo 85 de la Ley del Impuesto
a la Renta (Cuadro N Dos adjunto al informe sustentario de la apelada).
Habindose determinado que la base imponible establecida por la
Administracin en la apelacin es correcta que en el ejercicio 1994 el
contribuyente tuvo impuesto calculado, la determinacin efectuada por la
Administracin se ajusta a ley.
Asimismo, se aprecia que en lo que respecta a estas obligaciones la
Administracin ha considerado lo previsto en el artculo 34 del Cdigo
Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 773, conforme con el cual al
vencimiento o determinacin de la obligacin principal (esto es, el Impuesto a la
Renta anual), los intereses devengados por los pagos a cuenta insolutos
constituirn una nueva base de clculo sobre la que se aplicar el inters diario
y su correspondiente acumulacin conforme con lo establecido en el referido
artculo.
Resoluciones de Multa
Infracciones sancionadas al amparo del numeral 2) del artculo 175 del
Cdigo Tributario, vinculadas a las omisiones en el registro de ventas del
Impuesto General a las Ventas (Resoluciones de Multa Ns. 154-2-02038,1542-02042,154-2-02046, 154-2-02052, 154-2-02056, 154-2-02060, 154-2-02063 y
154-2-02067):
Fueron giradas por la comisin de la infraccin prevista en el numeral 2)
del artculo 157 del Cdigo Tributario, respecto de la omisin de ingresos para
efecto del Impuesto General a las Ventas de abril a junio y agosto a diciembre
de 1996.
El numeral 2) del artculo 175 del Cdigo Tributario aprobado por el
Decreto Legislativo N 816, aplicable en este caso, seala que constituye
infraccin omitir registrar ingresos, rentas, patrimonios, bienes, ventas o actos
gravados, o registrarlos por montos inferiores. En los perodos sancionados, la
multa aplicable era la del 100% del tributo omitido, de acuerdo con la Tabla de
Sanciones e Infracciones aprobada por Decreto Supremo N 120-95-EF,
vigente en ese entonces.
Al amparo de dicha norma, la Administracin emiti las resoluciones de

multa analizadas aplicando la sancin del 100% del Impuesto General a las
Ventas omitido, motivo por el cual su emisin se ajusta a ley.
En cuanto a la aplicacin de intereses, corresponde anotar que segn el
Acuerdo de Sala Plena de 5 de marzo de 1998, la determinacin de la
infraccin se realiza al momento de la deteccin por parte de la Administracin,
motivo por el cual, al haberse calculado los intereses en las multas impuestas a
partir de la fecha de vencimiento de la presentacin de las declaraciones
juradas y no a partir de la fecha de deteccin de la infraccin debe
declararse la nulidad e insubsistencia de los valores para que la Administracin
proceda a aplicar de manera correcta los intereses correspondientes.
Finalmente, a ttulo ilustrativo, corresponde sealar que de acuerdo con
el criterio expuesto en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 928-4-2003 de 21 de
febrero del ao en curso, publicada el 22 de marzo de este mismo ao en el
Diario Oficial El Peruano con carcter de jurisprudencia de observancia
obligatoria, tratndose de la comisin de las infracciones tipificadas en el
numeral 2) del artculo 175 y el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo
Tributario, aprobado por Decreto Legislativo N 773 y cuyo texto ha sido
recogido por el Cdigo aprobado por el Decreto Legislativo N 816, no resulta
de aplicacin lo normado en el artculo 171 de los Cdigos en mencin,
relativo al concurso de infracciones, por cuanto derivan de hechos distintos (5).
Infracciones sancionadas al amparo del numeral 1) artculo 178 del
Cdigo Tributario, vinculadas al Impuesto General a las Ventas (Resoluciones
de Multa Ns. 154-2-02040, 154-2-02044, 154-2-02048, 154-2-02054, 154-202057, 154-2-02061, 154-2-02061, 154-2-02065 y 154-2-02069):
Estas multas fueron giradas por la infraccin prevista en el numeral 1)
del artculo 178 del Cdigo Tributario, como consecuencia de las omisiones
determinadas por concepto del Impuesto General a las Ventas de los meses de
abril a junio y de agosto a diciembre de 1996 (acotadas a travs de las
Resoluciones de Determinacin Ns. 154-3-01459, 154-3-01461, 154-3-01463,
154-3-01467, 154-3-01469, 154-3-01471, 154-3-01473 y 154-3-01475) cuya
procedencia -conforme con las modificaciones establecidas en la resolucin
apelada- se han validado.
Conforme con lo dispuesto en el numeral 1) del artculo 178 del Cdigo
Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 816, aplicable en el presente
caso, constitua infraccin relacionada con el cumplimiento de las obligaciones
tributarias, el no incluir en las declaraciones ingresos, ventas, patrimonios,
actos gravados o tributos retenidos o percibidos, o declarar cifras o datos falsos
u omitir circunstancias que influyeran en la determinacin de la obligacin
tributar, infraccin que se sancionaba con una multa equivalente al 100% del
tributo omitido, de acuerdo a la Tabla I de Infracciones y Sanciones aprobada
por Decreto Supremo N 120-95-EF. Esta multa, sin embargo, estaba sujeta a
un rgimen de incentivos regulado por el artculo 179 del citado Cdigo que
rebajaba su monto en atencin a la oportunidad en que el contribuyente
rectificaba su conducta inicialmente omisiva.
Al haberse confirmado la procedencia de los reparos efectuados por

concepto del Impuesto General a las Ventas de los perodos sancionados, la
aplicacin de las multas analizadas es procedente; sin embargo, la apelada ha
considerado que la sancin que debe abonar el recurrente en todos los casos
es equivalente al 100% del tributo omitido, sin tomar en cuenta que los datos
consignados en las declaraciones juradas originales presentadas por el
recurrente fueron rectificadas con fecha 6 de mayo de 1997, es decir con
posterioridad al inicio de la fiscalizacin pero antes de la notificacin de las
resoluciones de determinacin y de multa, determinndose un mayor impuesto
a pagar.
Teniendo en cuenta lo sealado, la Administracin deber recalcular el
monto de la sancin, pues en la aplicacin del artculo 179 del Cdigo
Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 816, segn el texto vigente
cuando se presentaron las declaraciones rectificatorias, con ocasin de esta
actuacin el recurrente accedi a una rebaja del 60% respecto del mayor
impuesto declarado en esa oportunidad, siendo que por la diferencia no
rectificada s corresponde aplicar una multa equivalente al 100% del tributo
omitido.
Adicionalmente, tratndose de las Resoluciones de Multa Ns. 154-202044 y 154-2-02065 (giradas por mayo y noviembre de 1996) la
Administracin deber establecer si deben mantenerse, al haberse configurado
el supuesto de concurrencia de infracciones previsto en el artculo 171 del
Cdigo Tributario, como se detalla ms adelante (comparacin que deber
efectuarse previamente a la aplicacin del rgimen de incentivos).
Infracciones giradas al amparo del numeral 2) artculo 178 del Cdigo
Tributario, vinculadas al Impuesto General a las Ventas (Resoluciones de Multa
Ns. 154-2-02037, 154-2-02041, 154-2-02045, 154-2-02058, 154-2-02062, 1542-02066 y 154-2-02070):
Estas resoluciones se encuentran vinculadas a la determinacin del
Impuesto General a las Ventas de los meses de marzo a mayo y setiembre a
diciembre de 1996, y fueron giradas al amparo del numeral 2) del artculo 175
de los Cdigos Tributarios aprobados por los Decretos Leyes Ns. 773 y 816,
que con idntico tenor sancionaba con una multa equivalente al 100% del
monto aumentado indebidamente, el declarar cifras o datos falsos u omitir
circunstancias con el fin de obtener indebidamente notas de crdito
negociables u otros valores similares o que impliquen un aumento indebido de
saldos o crditos a favor del deudor tributario.
Conforme con el criterio establecido por este Tribunal en reiterada
jurisprudencia, entre otra en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 1119-4-2003
de fecha 28 de febrero de 2003, la infraccin tipificada en el numeral 2) del
artculo 178 se configura cuando como consecuencia de una declaracin
incorrecta del dbito y/o crdito fiscal del perodo, se determina un saldo a
favor del perodo mayor al que efectivamente corresponde o inclusive un saldo
a favor existente (i.e., se declara saldo a favor del perodo cuando en realidad
en ste existe un impuesto a pagar), caso este ltimo en el que conforme con
la indicada resolucin, se produce el supuesto de concurrencia de infracciones
previsto en el artculo 171 del Cdigo Tributario. De otro lado, conforme con el
criterio expuesto en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 1801-5-2003 de 4 de
abril del ao en curso, para determinar la existencia de esta infraccin, no debe
incluirse el saldo a favor de perodos anteriores aumentado indebidamente en
el mes.
De la revisin de la cdula que obra a folio 165 del expediente (Relacin
de Pagos y Declaraciones Pago del Impuesto General a las Ventas) se
evidencia que solo en los meses de mayo y noviembre de 1996, el
contribuyente declar un crdito fiscal mayor al dbito fiscal del perodo,
arrojando dicha determinacin la existencia de un saldo a favor en dicho
perodo arrastrable a los siguientes meses, habindose determinado con
posterioridad la existencia de tributo omitido, por lo que nicamente en estos
perodos se configur la infraccin tipificada en el numeral 2) del artculo 178
del Cdigo Tributario.
En dicho sentido, las Resoluciones de Multa Ns. 154-2-02037, 154-202041, 154-2-02058, 154-2-02062 y 154-2-02070 (giradas por los meses de
marzo, abril, setiembre, octubre y diciembre de 1996) deben ser dejadas sin
efecto, ya que si bien en tales perodos el recurrente consider un mayor
crdito fiscal que el que le corresponda en la determinacin de su Impuesto
General a las Ventas, el resultado de ello no implic la declaracin de un saldo
a favor del perodo indebido, sino un menor tributo al adeudado, no habiendo
por tanto incurrido en la infraccin que se le atribuye.
En cuanto a las Resoluciones de Multa Ns. 154-2-02045 y 154-2-02066,
giradas por los meses de mayo y noviembre de 1996, de la revisin de los
actuados se aprecia que para su clculo la Administracin ha considerado,
errneamente, que la multa es equivalente al monto del crdito fiscal
aumentado indebidamente y no el saldo a favor del perodo indebidamente
declarado, lo que no se ajusta a ley, por lo que corresponde declarar la nulidad
e insubsistencia de estos valores a fin que la Administracin los reliquide
considerando los criterios expuestos, efectuado lo cual deber establecer si
estas multas deben mantenerse, al haberse configurado el supuesto de
concurrencia de infracciones, como se detalla ms adelante. Finalmente, en
caso de determinarse la subsistencia de estos valores, la Administracin
deber proceder a aplicar el rgimen de incentivos previsto en el artculo 179
del Cdigo Tributario conforme con el criterio establecido para el caso de las
multas giradas al amparo del numeral 1) del artculo 178 del Cdigo Tributario
vinculadas a este mismo impuesto.
Infracciones giradas al amparo del numeral 1) artculo 178 del Cdigo
Tributario, vinculadas a los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta y al pago
de regularizacin del ejercicio 1995 (Resoluciones de Multa Ns. 154-2-02002,
154-2-02005, 154-2-02007, 154-2-02013, 154-2-02017, 154-2-02022 y 154-202025, respectivamente):
Segn se desprende de autos, en la instancia de reclamacin la

Administracin mantuvo las Resoluciones de Multa Ns. 154-2-02002, 154-202005, 154-2-02007, 154-2-02013, 154-2-02017, 154-2-02022 giradas por la
comisin de la infraccin tipificada en el numeral 1) del artculo 178 del Cdigo
Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 773 (cuyo tenor es idntico al
del mismo numeral y artculo del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto
Legislativo N 816), con ocasin de la presentacin de la declaracin jurada de
los pagos a cuenta de los meses de junio a agosto y octubre a diciembre de
1995, respectivamente. En lo que respecta a estas multas, de la revisin de la
apelada no es posible establecer el criterio seguido por la Administracin para
su aplicacin, por lo que este Tribunal no cuenta con los elementos necesarios
para pronunciarse respecto a su precedencia, correspondiendo declarar la
nulidad e insubsistencia de la apelada en este extremo a fin que la
Administracin emita un nuevo pronunciamiento conforme a ley.
De otro lado, en lo que respecta a la Resolucin de Multa N 154-202025, girada por haber incurrido en esta infraccin con ocasin de la
declaracin del Impuesto a la Renta del ejercicio gravable 1995, al haberse
concluido por la nulidad e insubsistencia de la Resolucin de Determinacin N
154-3-01453 en la que se establecen las omisiones en que incurri el
contribuyente respecto de dicha obligacin, corresponde seguir el mismo
criterio, por lo que la Administracin deber efectuar una nueva determinacin
de la multa aplicable en funcin a la determinacin que en definitiva establezca.
Concurrencia de infracciones en el caso de las Resoluciones de Multa
Ns. 154-2-02044, 154-2-02065, 154-2-02045 y 154-2-02066:
En el caso de las Resoluciones de Multa Ns. 154-2-02044, 154-2-02065
(giradas por haber incurrido en la infraccin prevista en el numeral 1) del
artculo 178 del Cdigo Tributario en los meses de mayo y noviembre de 1996)
y las Resoluciones de Multa Ns. 154-2-02045 y 154-2-02066 (emitidas por
haber incurrido en la infraccin prevista en el numeral 2) del artculo 178 del
mismo cuerpo legal, en los meses de mayo y noviembre de 1996), vinculadas
al Impuesto General a las Ventas, debe tenerse en cuenta que conforme con el
criterio establecido por este Tribunal en su Resolucin N 1109-4-2003 de 28
de febrero de 2003, publicada con el carcter de observancia obligatoria en el
Diario Oficial El Peruano el 23 de marzo de 2003, cabe invocar la concurrencia
de infracciones a que se refiere el artculo 171 del Cdigo Tributario en caso
se cometan las infracciones tipificadas en los numerales 1) y 2) del artculo
178 del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 816, cuando
habindose consignado un saldo a favor en la declaracin original,
posteriormente se determinan un tributo a pagar como consecuencia del
incremento de los ingresos en la declaracin rectificatoria o en la verificacin o
fiscalizacin efectuada por la Administracin Tributaria; dado que por un mismo
hecho, cual es el de omitir ingresos, se ha producido la comisin de ambas
infracciones.
En el caso de autos se observa que se ha producido una concurrencia
de infracciones en los meses de mayo y noviembre de 1996, toda vez que de
un saldo a favor en las declaraciones originales, se ha pasado a un tributo a
pagar como consecuencia del reexamen efectuado por la Administracin, por lo

que corresponde que la Administracin determine a cunto ascienden las
Resoluciones de Multa Ns. 154-2-02044, 154-2-02065, 154-2-02045 y 154-202066, segn el criterio establecido en la presente resolucin, para luego dejar
sin efecto las multas menores en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo
171 del Cdigo Tributario, que prev que cuando por un mismo hecho se
incurra en ms de un infraccin, se aplicar la sancin ms grave.
Con las vocales Chau Quispe, Olano Silva y Zegarra Mulanovich, e
interviniendo como ponente la vocal Zegarra Mulanovich.
RESUELVE:
1. Declarar la NULIDAD PARCIAL del Requerimiento N 075-97-PF6 y
del requerimiento N 075-A-97-PF6, as como de los actos posteriores
vinculados a stos, en el extremo referido al Impuesto General a las Ventas de
marzo de 1995 a febrero de 1996, del Impuesto a la Renta del ejercicio
gravable 1996 as como de sus pagos a cuenta y en consecuencia NULAS las
Resoluciones de Determinacin Ns. 154-3-01441, 154-3-01444, 154-3-01445,
154-3-01447, 154-3-01449, 154-3-01451, 154-3-01454, 154-3-01456, 154-301458, 154-3-01460, 154-3-01462, 154-3-01464, 154-3-01466, 154-3-01468,
154-3-01470, 154-3-01472, 154-3-01474, 154-3-01476 y 154-3-01477, as
como las Resoluciones de Multa Ns. 154-2-01993, 154-2-01995, 154-2-02000,
154-2-02003, 154-2-02006, 154-2-02004, 154-2-02009, 154-2-02008, 154-202010, 154-2-02015, 154-2-02016, 154-2-02014, 154-2-02018, 154-2-02024,
154-2-02023, 154-2-02021, 154-2-02028, 154-2-02027, 154-2-02029, 154-202032, 154-2-02026, 154-2-02031, 154-2-02034, 154-2-02039, 154-2-02043,
154-2-02047, 154-2-02049, 154-2-02053, 154-2-02055, 154-2-02059, 154-202064, 154-2-02068 y 154-2-02071.
2. Declarar NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Oficina Zonal N
155-4-00278 emitida el 31 de mayo de 2000, en cuanto a la Resolucin de
Determinacin N 154-3-01453 y las Resoluciones de Multa Ns. 154-2-02025,
154-2-02040, 154-2-02048, 154-2-02054, 154-2-02057, 154-2-02061, 154-202069, 154-2-02002, 154-2-02005, 154-2-02007, 154-2-02013, 154-2-02017,
154-2-02022, 154-2-02045, 154-2-02066, 154-2-02038, 154-2-02042, 154-202044, 154-2-02046, 154-2-02050, 154-2-02052, 154-2-02056, 154-2-02060,
154-2-02063, 154-2-02065 y 154-2-02067, debiendo la Administracin emitir
nuevo pronunciamiento de acuerdo con los criterios expuestos.
3. REVOCAR la Resolucin de Oficina Zonal N 155-4-00278 en lo
respecta a las Resoluciones de Multa Ns. 154-2-02037, 154-2-02041, 154-22058, 154-2-02062 y 154-2-2070.
4. CONFIRMAR la Resolucin de Oficina Zonal N 155-4-00278 en lo
que refiere a las Resoluciones de Determinacin Ns. 154-3-01446, 154-301448, 154-3-01450, 154-3-01452, 154-3-01459, 154-3-01461, 154-3-01463,
154-3-01467, 154-3-01469, 154-3-01471, 154-3-01473 y 154-3-01475.
5. DECLARAR que de acuerdo con el artculo 154 del Cdigo Tributario,

cuyo Texto nico Ordenado ha sido aprobado por el Decreto Supremo N 13599-EF, la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria,
disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto
Para la suspensin de fiscalizacin regulada por el artculo 81 del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 13599-EF, los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta se rigen por las reglas
aplicables para los tributos de periodicidad anual.
Regtrese, comunquese y remtase a la Oficina Zonal Ucayali de la
SUNAT, para sus efectos.
CHAU QUISPE, Vocal Presidenta; OLANO SILVA, Vocal; ZEGARRA
MULANOVICH, Vocal; AMICO DE LAS CASAS, Secretario Relator
FORMA COMO SE CALCULA BASE IMPONIBLE DEL IMPUESTO A LAS

APUESTAS EXCEDE LA LEY DE TRIBUTACIN MUNICIPAL
El artculo 4 del Reglamento del Impuesto a las Apuestas - D.S. N 021-94-EF,
al sealar que para el clculo de la base imponible del Impuesto a las Apuestas
solo se deduce el monto de los premios efectivamente otorgado a las personas
que realizan dichas apuestas, excede lo dispuesto en el artculo 41 de la Ley
de Tributacin Municipal.
R.T.F. N 02628-2-2003
EXPEDIENTE Ns. :
1153-2000 y 1154-2000
INTERESADO
JOCKEY CLUB DEL PER S.A.
ASUNTO
Impuesto a las Apuestas
PROCEDENCIA
Lima
FECHA
VISTAS las apelaciones interpuestas por JOCKEY CLUB DEL PER

S.A., contra las Resoluciones de Jefatura Zonal Ns. 01-10-000439 y 01-10000500, emitidas el 3 y 30 de diciembre de 1999 por el Servicio de
Administracin Tributaria de la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el
extremo que declararon improcedente e infundada, respectivamente, las

reclamaciones formuladas contra las Resoluciones de Determinacin Ns. 1602-071348 a 16-02-071360, 16-02-071376, 034555 a 034559, 034580, 034595,
034599, 034600, 035252, 035254, 035257, 036318, 036805, 027873, 027875,
027877, 027879, 027881 y 037042, sobre Impuesto a las Apuestas de los
perodos de junio a diciembre de 1997, enero a junio y agosto de 1998,
noviembre y diciembre de 1994, enero a noviembre de 1995 y enero a julio de
1996.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene que:
1. La Administracin ha desconocido la deduccin del monto de los
premios otorgados a los propietarios de caballos de carrera a efecto de
determinar la base imponible del Impuesto a las Apuestas, en aplicacin del
artculo 4 del Reglamento del Impuesto a las Apuestas, el cual excede los
alcances del artculo 41 de la Ley de Tributacin Municipal y lo desnaturaliza,
ya que ste permite la deduccin de todos los premios entregados con motivo
de las carreras de caballos, sin efectuar ninguna distincin, por lo que el
Tribunal debe aplicar la norma de mayor jerarqua conforme con lo dispuesto
por el artculo 102 del Cdigo Tributario.
2. Aunque la ley no lo seala en forma expresa, el hecho imponible
generador del Impuesto a las Apuestas es la realizacin de eventos hpicos en
los que se lleven a cabo apuestas, siendo el sujeto pasivo la entidad
organizadora del evento.
Conforme con lo dispuesto por el artculo 41 de la Ley de Tributacin
Municipal, para la determinacin de la base imponible del tributo, del total de
los ingresos provenientes de apuestas debe excluirse el monto de todos los
premios otorgados en el mismo mes con motivo de la realizacin de los
eventos hpicos, comprendiendo por tanto a los premios otorgados a los
propietarios de los caballos.
El Reglamento del Impuesto a las Apuestas introduce una ilegal
distincin entre los premios que otorga, permitiendo solo deducir los premios
pagados a las personas que realizan las apuestas, modificando la base
imponible definida por la ley, violando de esta forma el principio de legalidad
establecido por el artculo 74 de la Constitucin y por la Norma IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Tributario.
3. La Administracin a partir de una norma que no se encuentra
relacionada con la determinacin de la base imponible, como es el artculo 39
de la Ley de Tributacin Municipal, pretende sostener que los nicos premios
considerados por la ley son los correspondientes a los apostadores, ya que los
pagos a los propietarios de los caballos deban ser considerados como parte de
las sumas destinadas a la organizacin del espectculo.
En este sentido, la Administracin seala que el artculo 39 de la Ley de

Tributacin Municipal cuando menciona los premios por cada tipo de
apuestas, se refiere exclusivamente a aqullos que corresponden a los
apostadores; sin embargo, de la lectura de dicho artculo se observa que en
ningn momento alude a los premios destinados a los apostadores, sino a
aqullos otorgados por cada tipo de apuestas, lo cual constituye un supuesto
distinto. En efecto, es claro que la recurrente por cada tipo de apuesta fija
distintos premios, tanto para los apostadores como para los propietarios de
caballos.
La referencia al artculo 39 resulta impertinente pues su nica finalidad
es establecer que no existe ningn tipo de parmetro para la determinacin de
los premios, dejando libertad a la entidad organizadora del evento hpico para
fijar sus montos, distinguindose del tributo regulado por la Ley N 15224.
4. De acuerdo con el artculo 38 de la ley, el Impuesto a las Apuestas
busca gravar los ingresos de las entidades organizadoras de eventos hpicos,
lo que supone excluir la totalidad de premios pagados (tanto a los apostadores
como a los propietarios de los caballos), en atencin a que los mismos no
forman parte de los ingresos que percibe la institucin.
5. El Reglamento de la Ley del Impuesto Selectivo al Consumo,
partiendo de un concepto similar al del artculo 39 de la Ley de Tributacin
Municipal, incluye a los premios que se confieren a los dueos de los caballos,
pues entiende apuesta como sinnimo de evento hpico.
Este impuesto se aplica sobre la diferencia resultante entre el ingreso
total percibido en un mes por apuestas y el total de los premios concedidos en
dicho mes, precisndose en el artculo 5 de dicho reglamento, que se incluyen
los premios que se otorguen a favor de los propietarios y criadores de caballos
premiados.
6. La Resolucin del Tribunal Fiscal N 818-2-99 invocada por la
Administracin, se basa en una premisa equivocada segn la cual el hecho
imponible del tributo son las apuestas mismas, cuando el hecho imponible es la
obtencin de ingresos originados en eventos hpicos en los que se realizan
apuestas, motivo por el cual el contribuyente es el Jockey Club del Per, en su
calidad de perceptor de ingresos por la organizacin de eventos hpicos en los
que se realizan apuestas, debiendo el Tribunal Fiscal variar dicho criterio.
7. Mediante sentencia del 18 de octubre de 2000, expedida por la Sala
Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Pblico, se confirm en
segunda y definitiva instancia la resolucin emitida por el Juzgado
Especializado en Derecho Pblico de Lima, que declar fundada la accin de
amparo interpuesta respecto del asunto materia de autos.
Que la Administracin seala que:
1. El asunto controvertido consiste en determinar si el artculo 4 del
Reglamento del Impuesto a las Apuestas al sealar que la base imponible est
constituida por la diferencia resultante entre el ingreso total percibido en un

mes por concepto de apuestas y el monto total de los premios efectivamente
pagados a las personas que realicen las apuestas en el mes, contradice lo
establecido por la Ley de Tributacin Municipal y, por tanto, modifica la base
imponible del Impuesto a las Apuestas, violando as el principio de legalidad.
2. La definicin de monto total de los premios debe efectuarse
realizando una interpretacin sistemtica. As, el artculo 39 referido a la
facultad de los entes organizadores para determinar libremente los premios,
establece que se determinar de manera libre el monto de los premios por
cada tipo de apuesta; en tal sentido, el legislador al hacer referencia a los
premios, lo hace exclusivamente respecto a los relacionados con la actividad
de apostar y no a un concepto ms amplio, por lo que se concluye que la
propia Ley de Tributacin Municipal otorgaba un alcance de la definicin de
premios otorgados, que no inclua a los otorgados a los propietarios de los
caballos.
3. El Reglamento del Impuesto a las Apuestas es un reglamento
subordinado o de ejecucin que desarrolla y complementa lo dispuesto en la
ley de manera estricta. En este sentido, la Resolucin del Tribunal Fiscal N
818-2-99 establece que el artculo 4 del referido reglamento al aclarar el
contenido de los trminos ingreso total percibido y monto total de los
premios, constituye un reglamento subordinado o de ejecucin, categora que
representa la relacin normativa que debe existir entre todo reglamento y la ley.
4. El argumento de la recurrente respecto a que el objeto del tributo es
gravar el ingreso neto que obtienen las entidades organizadoras de apuestas,
no es exacto, pues de ser as, al determinar la base imponible se deducira no
solo el monto total de los premios, sino el destinado a la organizacin del
espectculo y a su funcionamiento como persona jurdica, lo cual no est
contemplado en la norma que regula el impuesto.
5. La comparacin efectuada con el Impuesto Selectivo al Consumo no
es un argumento vlido para impugnar las resoluciones de determinacin, pues
se trata de impuestos diversos regidos por sus propias normas, no existiendo
vaco legal que justifique extender las disposiciones del Impuesto Selectivo al
Consumo al impuesto bajo anlisis.
Que de lo actuado se tiene que:
1. En aplicacin del artculo 149 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley N 27444, procede la acumulacin de los
Expedientes Ns. 1153-2000 y 1154-2000, por guardar conexin entre s.
2. El asunto materia de controversia consiste en determinar si el
Reglamento del Impuesto a las Apuestas aprobado por el Decreto Supremo N
021-94-EF, transgrede lo dispuesto por la Ley de Tributacin Municipal
aprobada por el Decreto Legislativo N 776, al excluir la posibilidad de deducir
de la base imponible del impuesto, el monto de los premios otorgados a los
propietarios de los caballos de carrera.
3. El artculo 38 de la Ley de Tributacin Municipal seala que el

Impuesto a las Apuestas grava los ingresos de las entidades organizadoras de
eventos hpicos y similares, en las que se realice apuestas.
Asimismo, el artculo 39 de dicha ley refiere
que los entes
organizadores determinarn libremente el monto de los premios por cada tipo
de apuesta, as como las sumas que destinarn a la organizacin del
espectculo y a su funcionamiento como persona jurdica.
Respecto a la base de clculo del tributo, el artculo 41 de la citada ley,
antes de las modificaciones introducidas por las Leyes Ns. 27616 y 27675,
estableca que el impuesto es de periodicidad mensual y se calcula sobre la
diferencia resultante entre el ingreso total percibido en un mes por concepto de
apuestas y el monto total de los premios otorgados el mismo mes.
4. Por su parte, el artculo 4 del Reglamento del Impuesto a las
Apuestas, seala que la base imponible del Impuesto est constituida por la
diferenica resultante entre el ingreso total percibido en un mes por concepto de
apuestas y el monto total de los premios efectivamente pagados a las personas
que realicen las apuestas en el mismo mes. Entindase como ingreso total
percibido, el monto obtenido de multiplicar el precio de cada ticket o boleto por
el nmero total vendido.
5. En la aplicacin de las normas sobre determinacin de la base
imponible del Impuesto a las Apuestas, pueden presentarse dos
interpretaciones. En primer lugar que el artculo 4 del Reglamento del
Impuesto a las Apuestas, al sealar que para el clculo de la base imponible
del impuesto solo se deduce el monto de los premios efectivamente otorgados
a las personas que realizan dichas apuestas, excede lo dispuesto por el
artculo 41 de la Ley de Tributacin Municipal.
En segundo lugar que el artculo 4 del Reglamento del Impuesto a las
Apuestas no excede lo dispuesto por la Ley de Tributacin Municipal, ya que
solo precisa lo sealado por sta, debiendo entenderse que son deducibles del
ingreso total percibido por concepto de apuestas los montos correspondientes
a los premios otorgados a las personas que realizaron apuestas a travs de la
adquisicin de tickets o boletos.
6. Cabe indicar que el asunto materia de controversia fue sometido a
acuerdo de Sala Plena segn consta en el Acta de Reunin de Sala Plena N
2003-08 del 12 de mayo de 2003, habindose adoptado como criterio que el
artculo 4 del Reglamento del Impuesto a las Apuestas aprobado por el
Decreto Supremo N 021-94-EF, al sealar que para el clculo de la base
imponible del Impuesto a las Apuestas solo se deduce el monto de los premios
efectivamente otorgados a las personas que realizan dichas apuestas, excede
lo dispuesto en el artculo 41 de la Ley de Tributacin Municipal.
El criterio adoptado se fundamenta en que el principio de legalidad rige
la imposicin de los tributos en el Per y est recogido a nivel constitucional por
el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Per, al sealar que los tributos

se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de
facultades salvo los aranceles y tasas, las cuales se regulan mediante decreto
supremo. Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir
contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin y con los
lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe
respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los
derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener efecto
confiscatorio.
Asimismo, el inciso a) de la Norma IV del Ttulo Preliminar del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N
135-99-EF, seala que solo por Ley o Decreto Legislativo, en caso de
delegacin se puede crear, modificar y suprimir tributos; sealar el hecho
generador de la obligacin tributaria, la base para su clculo y la alcuota; el
acreedor tributario; el deudor tributario y el agente de retencin o percepcin,
sin perjuicio de lo establecido en el artculo 10.
En virtud de las normas antes citadas, se concluye que la base
imponible es un aspecto que solo puede ser regulado por ley o por decreto
legislativo en caso de delegacin de facultades.
En tal sentido, considerando que la entidad organizadora, adems de los
premios por cada tipo de apuesta, otorga premios a los propietarios de los
caballos ganadores, y que el artculo 41 de la Ley de Tributacin Municipal no
establede ninguna distincin, entre los premios que son deducibles o no del
ingreso total percibido en un mes por concepto de apuestas, tal y como lo
efecta el reglamento, deben ser deducibles de la base imponible del impuesto,
tanto los premios pagados a las personas que realizan las apuestas, como los
premios que se otorgan a los propietarios de caballos ganadores que participan
en las carreras.
Adems, debe tenerse en cuenta que la funcin del reglamento, en el
caso del Impuesto a las Apuestas, es asegurar la ejecucin de la ley sin
desnaturalizarla siendo ste un lmite impuesto a las normas subordinadas a fin
de perservar el orden jurdico establecido, en concordancia con lo sealado por
el artculo 118 en la Constitucin Poltica del Per que establece como
principio que los reglamentos no deben transgredir ni desnaturalizar la ley.
8. Es preciso anotar que el mencionado criterio vara el establecido por
la Resolucin del Tribunal Fiscal N 818-2-99 del 22 de octubre de 1999, segn
el cual el artculo 4 del Reglamento del Impuesto a las Apuestas precisaba la
forma de determinar la base imponible del impuesto dentro de los alcances del
artculo 41 de la Ley de Tributacin Municipal, cumpliendo con la funcin de
complementarla y precisarla.
9. Conforme con el Acta de Reunin de Sala Plena N 2003-08, el
acuerdo adoptado se ajusta a lo establecido por el artculo 154 del Cdigo
Tributario, por lo que corresponde que se emita una resolucin con carcter de
observancia obligatoria, disponindose su publicacin en el Diario Oficial El

Peruano.
Asimismo, cabe indicar que el criterio adoptado tiene carcter vinculante
para todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo dispuesto por el Acta
de Reunin de Sala Plena N 2002-10 del 17 de setiembre de 2002, en base a
la cual se emite la presente resolucin.
10. En el presente caso, mediante las Resoluciones de Determinacin
Ns. 16-02-071348 a 16-02-071360, 16-02-071376, 034555 a 034559, 034580,
034595, 034599, 034600, 035252, 035254, 035257, 036318, 036805, 027873,
027875, 027877, 027879, 027881 y 037042, se estableci una omisin al pago
del Impuesto a las Apuestas de los perodos de junio a diciembre de 1997,
enero a junio y agosto de 1998, noviembre y diciembre de 1994, enero a
noviembre de 1995 y enero a julio de 1996, al repararse la base imponible del
impuesto por deducir del ingreso total percibido por concepto de apuestas, los
premios pagados a los propietarios de los caballos que participaban en las
carreras.
Las Resoluciones de Jefatura Zonal Ns. 01-10-000439 y 01-10-000500
del 3 y 30 de diciembre de 1999, destimaron las reclamaciones formuladas
contra dichos valores, al considerar que solo poda deducirse del ingreso total
percibido en un mes por concepto de apuestas, el monto total de los premios
efectivamente pagados a las personas que realizaron las apuestas.
Estando al acuerdo adoptado por este Tribunal el 12 de mayo de 2003,
durante los perodos controvertidos, la base imponible del impuesto estaba
constituida por la diferencia resultante entre el ingreso total percibido en un
mes por concepto de apuestas y el monto total de los premios efectivamente
pagados, sin distinguir si el premio se originaba en una apuesta o no, por lo
que la recurrente calcul correctamente el Impuesto a las Apuestas, al haber
deducido de la base imponible el importe de los premios otorgados a los
propietarios de los caballos de carrera, procediendo revocar las resoluciones
apeladas.
11. Finalmente, se deja constancia que la diligencia de informe oral se
llevo a cabo con la presencia de ambas partes, conforme se aprecia de folios
312 y 189 de los Expedientes Ns. 1153-2000 y 1154-2000, respectivamente.
Con las vocales Espinoza Bassino y Winstanley Patio, e interviniendo
como ponente la vocal Zelaya Vidal.
RESUELVE:
1. ACUMULAR los Expedientes Ns. 1153-2000 y 1154-2000.
2. REVOCAR las Resoluciones de Jefatura Zonal Ns. 01-10-000439 y
01-10-000500 del 3 y 30 de diciembre de 1999, respectivamente.
3. Declarar que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico

Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99EF, la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria,
El artculo 4 del Reglamento del Impuesto a las Apuestas Decreto
Supremo N 021-94-EF, al sealar que para el clculo de la base imponible del
Impuesto a las Apuestas solo se deduce el monto de los premios efectivamente
otorgados a las personas que realizan dichas apuestas, excede lo dispuesto en
el artculo 41 de la Ley de Tributacin Municipal
Regstrese, comunquese y devulvase al Servicio de Administracin
Tributaria de la Municipalidad Metropolitana de Lima, para sus efectos.
ZELAYA VIDAL, Vocal Presidenta; ESPINOZA BASSINO, Vocal;
WINSTANLEY PATIO, Vocal; HUERTAS LIZARZABURU, Secretaria Relatora
CUESTIONAMIENTO DEL REQUERIMIENTO DEL PAGO PREVIO A LA

CARTA FIANZA NO PUEDE SER CONOCIDO VA QUEJA
El Tribunal Fiscal no es competente para pronunciarse en la va de la queja
respecto del cuestionamiento del requerimiento del pago previo a la carta
fianza, a que se refieren los artculos 137, 140 y 146 del Cdigo Tributario.
R.T.F. N 03047-4-2003
EXPEDIENTE N: 1539-2003
INTERESADO
:
COOPERATIVA DE TRABAJO
FOMENTO DEL EMPLEO SANTO DOMINGO DE LA AMAZONIA
ASUNTO
DE
Queja
PROCEDENCIA:
Loreto
FECHA
VISTA la queja formulada por COOPERATIVA DE TRABAJO Y DE

FOMENTO DEL EMPLEO SANTO DOMINGO DE LA AMAZONIA contra el
Requerimiento N 022-2003 emitido por la Intendencia Regional Loreto de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, mediante el cual le
solicita acreditar el
extemporneamente.
pago
de
la
totalidad
de
la
deuda
reclamada
CONSIDERANDO:
Que la quejosa alega que el Requerimiento N 022-2003, mediante el
cual la Administracin le exige la acreditacin del pago previo de las
Resoluciones de Multa Ns. 121-02-0002312 y 121-02-0002313, es nulo de
conformidad con lo previsto en el artculo 109 del Cdigo Tributario, toda vez
que ha cumplido con el pago de la referida deuda conforme al rgimen de
gradualidad correspondiente, agregando que la Administracin no ha emitido
pronunciamiento al respecto;
Que de conformidad con lo establecido por el artculo 155 del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 13599-EF, el recurso de queja se presenta cuando existan actuaciones o
procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo establecido en dicho
Cdigo;
Que el recurso de queja constituye un medio excepcional para subsanar
los defectos del procedimiento o para evitar se vulneren los derechos del
administrado consagrados en el Cdigo Tributario, en los casos en que no
exista otra va idnea;
Que en el presente caso, segn se verifica del Informe N 048-2003SUNAT/2Q0400 (fs. 27 y 28), con fecha 16 de octubre de 2002, fueron
notificadas las Resoluciones de Multa Ns. 121-02-0002312 y 121-02-0002313
(fs. 22 y 24), interponiendo la quejosa recurso de reclamacin el 23 de enero
de 2003;
Que en ese sentido, el 6 de febrero de 2003 la Administracin notific a
la quejosa el Requerimiento N 022-2003 (fs. 15), mediante el cual solicit entre
otros, acreditar el pago o presentacin de la carta fianza bancaria o financiera
respecto de la totalidad de la deuda tributaria actualizada hasta la fecha que
realice el pago de las Resoluciones de Multa impugnadas, al considerar que
dicho recurso fue interpuesto fuera del plazo establecido;
Que de lo expuesto se aprecia que la pretensin de la quejosa consiste
en que se admita a trmite y resuelva su reclamacin sin la exigencia del pago
previo requerido por la Administracin al amparo del artculo 140 del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario, requerimiento que ha sido efectuado
dentro del procedimiento contencioso seguido por la quejosa contra las
Resoluciones de Multa Ns. 121-02-0002312 y 121-02-0002313, alegando que
ha cumplido con el pago de la referida deuda conforme al rgimen de
gradualidad;
Que al respecto, procede determinar si el Tribunal Fiscal es competente
para pronunciarse en va de queja, en relacin al requerimiento de pago previo
o presentacin de carta fianza;
Que dicho tema es susceptible de dos interpretaciones: (i) una primera

segn la cual el Tribunal Fiscal no es competente para pronunciarse en la va
de la queja respecto del cuestionamiento del requerimiento del pago previo o
de la carta fianza a que se refieren los artculos 137, 140 y 146 del Cdigo
Tributario, y (ii) una segunda que considera que el Tribunal Fiscal es
competente para pronunciarse en la va de la queja respecto del
cuestionamiento del requerimiento del pago previo o de la carta fianza;
Que el primer criterio antes expuesto es el que ha sido adoptado por
este Tribunal mediante Acuerdo de Sala Plena N 2003-09 de fecha 12 de
mayo de 2003, acordndose que el Tribunal Fiscal no es competente para
pronunciarse en la va de la queja respecto del cuestionamiento del
requerimiento del pago previo o de la carta fianza, a que se refieren los
artculos 137, 140 y 146 del Cdigo Tributario;
Que el mencionado criterio ha sido adoptado por este Tribunal por los
fundamentos siguientes:
Segn lo prescrito en los artculos 137, 140 y 146 del Cdigo
Tributario, ubicados en el Ttulo III de su Libro Tercero -referidos al
procedimiento contencioso tributario-, la presentacin extempornea de los
recursos de reclamacin y apelacin, y, por ende, la exigencia del pago previo
de la deuda impugnada para su admisin a trmite; corresponde ser evaluada
por la Administracin Tributaria, y en su caso, por el Tribunal Fiscal, en un
procedimiento contencioso; por lo que, no cabe que, en la va de la queja, el
Tribunal emita pronunciamiento sobre tal requerimiento.
En efecto, segn el inciso a) del artculo 155 y el artculo 101 del
Cdigo Tributario, as como el artculo 38 de la Ley de Ejecucin Coactiva
Ley N 26979, el Tribunal Fiscal es competente para pronunciarse sobre los
recursos de queja presentados cuando existan actuaciones o procedimientos
que afecten directamente o infrinjan lo establecido en dicho Cdigo o en la
mencionada Ley, sin embargo ello no comprende los requerimientos de pago
previo o de carta fianza que son expedidos durante la tramitacin de un
recurso de reclamacin o de apelacin, por lo que su cuestionamiento debe ser
dilucidado precisamente en dicho procedimiento contencioso en trmite.
El Tribunal Fiscal no debe a travs de un recurso de queja pronunciarse
respecto de aquellos casos en los que existe un procedimiento especfico en
trmite, en el cual se ventila el asunto controvertido. Aseverar lo contrario
implicara que en ambas vas, la de la queja y la contenciosa, se merite
paralelamente un mismo asunto controvertido, lo que conllevara a una
duplicidad de fallos los que a su vez podran ser contradictorios-, restndole
seguridad jurdica al procedimiento.
Finalmente, debe indicarse que el requerimiento de pago previo y la
eventual declaracin de inadmisibilidad de la reclamacin no genera un dao
inminente e irreparable por el ente fiscal, pues en tal supuesto el contribuyente
tiene la posibilidad de interponer una apelacin para que sea resuelta por el
Tribunal Fiscal.
Que en consecuencia, en el caso de autos no procede la interposicin

de un recurso de queja, por lo que la controversia debe ser dilucidada en el
procedimiento de apelacin contra la Resolucin de Intendencia N 125-401681/SUNAT notificada con fecha 6 de marzo de 2003 (emitida con
posterioridad a la interposicin del recurso de queja) que declara la
inadmisibilidad del recurso de reclamacin interpuesto contra las Resoluciones
de Multa Ns. 121-02-0002312 y 121-02-0002313;
Que cabe precisar que el acuerdo adoptado se ajusta a o establecido
por el artculo 154 del precitado Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario,
por lo que corresponde que se emita una resolucin con carcter de
observancia obligatoria, disponindose su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano;
Que asimismo, corresponde indicar que el criterio recogido en el
Acuerdo de Sala Plena N 2003-09 del 12 de mayo de 2003 antes citado, tiene
carcter vinculante para todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo
establecido por el Acuerdo de Sala Plena N 2002-10 de fecha 17 de setiembre
de 2002;
Con los vocales Flores Talavera, Lozano Byrne y Mrquez Pacheco, e
interviniendo como ponente la vocal Flores Talavera;
RESUELVE:
1. DECLARAR IMPROCEDENTE la presente queja.
2. DECLARAR que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria
El Tribunal Fiscal no es competente para pronunciarse en la va de la
queja respecto del cuestionamiento del requerimiento del pago previo o de la
carta fianza, a que se refieren los artculos 137, 140 y 146 del Cdigo
Tributario.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Regional Loreto de
la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
FLORES TALAVERA, Vocal Presidente; LOZANO BYRNE, Vocal;
MRQUEZ PACHECO, Vocal; ZIGA DULANTO, Secretaria Relatora
APELACIONES
CONTRA
RESOLUCIONES
EMITIDAS
POR
MUNICIPALIDADES DISTRITALES SON RESUELTAS POR EL TRIBUNAL
FISCAL
Desde la entrada en vigencia de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N
27972, el Tribunal Fiscal es el rgano competente para conocer las apelaciones
formuladas contra las resoluciones emitidas por las municipalidades distritales
dentro del procedimiento contencioso, toda vez que dicha norma suprimi el
texto del artculo 96 de la Ley Orgnica de Municipalidades N 23853.
(Publicada el 2 de julio del 2003)
R.T.F. N 03590-6-2003
EXPEDIENTE N: 2003002792
INTERESADO
ASUNTO
Impuesto a los Juegos Pim-ball
COMERCIAL SNK S.A.
PROCEDENCIA:
Santiago de Surco Lima
FECHA
Lima, 25 de junio de 2003
VISTA la apelacin interpuesta por COMERCIAL SNK S.A. contra la

Resolucin Jefatural N 4725-2002-OR-MSS emitida el 4 de setiembre de 2002
por la Municipalidad de Santiago de Surco, que declar improcedente la
reclamacin formulada contra las Resoluciones de Determinacin Ns. 00025IMP-2002-UIT-OR-MSS, 00026-IMP-2002-UIT-OR-MSS y 00027-IMP-2002UIT-OR-MSS giradas por Impuesto a los Juegos Pimball correspondiente a los
aos 2000, 2001 y 2002.
CONSIDERANDO:
Que de la documentacin que corre en autos se observa que la
recurrente con fecha 15 de agosto de 2002, interpuso recurso de reclamacin
contra las Resoluciones de Determinacin Ns. 00025-IMP-2002-UIT-OR-MSS,
00026-IMP-2002-UIT-OR-MSS y 00027-IMP-2002-UIT-OR-MSS giradas por
Impuesto a los Juegos Pimball correspondiente a los aos 2000, 2001 y 2002;
Que la Municipalidad de Santiago de Surco mediante la Resolucin
Jefatural N 4725-2002-OR-MSS de 4 de setiembre de 2002, declar
improcedente la reclamacin presentada contra los referidos valores, la misma
que fue apelada por la recurrente con el escrito presentado de fecha 22 de
octubre de 2002;
Que a travs del Oficio N 113-2003-SG-MSS de 6 de febrero de 2003,
la Municipalidad de Santiago de Surco elev el expediente de apelacin al
Servicio de Administracin Tributaria de la Municipalidad Metropolitana de Lima

para su resolucin;
Que dicha instancia, a su vez, mediante el Oficio N 04-90-00000866 de
3 de junio de 2003, dirigido al Tribunal Fiscal, seal que desde la entrada en
vigencia de la Ley Orgnica de Municipalidades aprobada por la Ley N 27972,
vigente desde el 28 de mayo de 2003, no se encuentra regulada la
competencia de la municipalidad provincial para pronunciarse respecto de las
resoluciones emitidas por las municipalidades distritales en los recursos de
reclamacin sobre materia tributaria, motivo por el cual remiti el referido
expediente a este Tribunal para su resolucin;
Que en el presente caso corresponde determinar si las municipalidades
provinciales, desde la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgnica de
Municipalidades, Ley N 27972, son competentes para resolver los recursos de
apelacin contra las resoluciones emitidas por las municipalidades distritales en
los procedimientos contenciosos y, de ser el caso, el trmite a seguir en el caso
de recursos de apelacin que hubieren sido presentados durante del vigencia
de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 23853;
Que la competencia de las municipalidades provinciales desde la
vigencia de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, es susceptible
de dos interpretaciones: (i) una primera segn la cual las municipalidades
provinciales continan siendo competentes para resolver las apelaciones de
resoluciones emitidas por las municipalidades distritales dentro del
procedimiento contencioso, y (ii) una segunda que considera que desde la
entrada en vigencia de la nueva Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N
27972, el Tribunal Fiscal es el rgano competente para conocer las apelaciones
formuladas contra las resoluciones emitidas por las municipalidades distritales
dentro del procedimiento contencioso;
Que la segunda interpretacin es la que ha sido adoptada por este
Tribunal mediante Acta de Reunin de Sala Plena N 2003-12 de fecha 24 de
junio de 2003, acordndose que Desde la entrada en vigencia de la Ley
Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, el Tribunal Fiscal es el rgano
competente para conocer las apelaciones formuladas contra las resoluciones
emitidas por las municipalidades distritales dentro del procedimiento
contencioso, toda vez que dicha norma suprimi el texto del artculo 96 de la
Ley Orgnica de Municipalidades N 23853;
De conformidad con lo establecido en el artculo 96 (1) de la derogada
Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 23853, concordado con el artculo
124 del Cdigo Tributario, para el caso de procedimientos contenciosos
iniciados ante las municipalidades distritales, las instancias competentes eran
las siguientes:
- Primera instancia va reclamacin: Municipalidad Distrital.

- Segunda instancia va apelacin: Municipalidad Provincial.
- Tercera instancia va apelacin: Tribunal Fiscal.
Con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgnica de
Municipalidades, Ley N 27972, se suprime el texto del artculo 96 de la
anterior Ley Orgnica de Municipalidades, establecindose que el sistema
tributario de las municipalidades se rige por la ley especial y el Cdigo
Tributario. Ello implica la eliminacin de la norma que en forma expresa
regulaba la relacin de jerarqua entre la municipalidad distrital y provincial para
el caso especfico de las impugnaciones en materia tributaria.
En el artculo 124 de la nueva Ley Orgnica de Municipalidades, que en
general regula la relacin entre las municipalidades, se establece que Las
relaciones que mantienen las municipalidades entre ellas, son de coordinacin,
de cooperacin o de asociacin para la ejecucin de obras o prestacin de
servicios. Se desenvuelven con respeto mutuo de sus competencias y
gobierno.
En tal sentido, la nueva Ley Orgnica de Municipalidades, a diferencia
de la Ley N 23853, no establece relacin jerrquica entre las municipalidades
provinciales y distritales, y en el caso especfico del procedimiento contencioso
tributario, no prescribe expresamente que las apelaciones de las resoluciones
expedidas por estas ltimas son competencia de los municipalidades
provinciales como va previa para recurrir al Tribunal Fiscal, ltima instancia en
sede administrativa.
De otro lado, el artculo 61 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley N 27444 dispone que La competencia de las entidades tiene su
fuente en la Constitucin y en la ley, y es reglamentada por las normas
administrativas que de aqullas se deriven.
Teniendo en cuenta que en el Cdigo Tributario, ni en la Ley del
Procedimiento Administrativo General, se ha establecido que las
municipalidades provinciales sean una instancia resolutoria previa al Tribunal
Fiscal, las etapas dentro del procedimiento contencioso conforme con lo
dispuesto en el artculo 124 del Cdigo Tributario (2), son las siguientes:
- Primera instancia va reclamacin: Municipalidad Distrital.
- Segunda instancia va apelacin: Tribunal Fiscal.
En conclusin, el Tribunal Fiscal es el rgano resolutor, en segunda y
ltima instancia administrativa, respecto de las apelaciones que sean
presentadas contra las resoluciones emitidas por las municipalidades distritales
dentro de un procedimiento contencioso;
Que en consecuencia, no siendo competentes las municipalidades

provinciales para resolver los recursos de apelacin que se interpongan contra
las resoluciones emitidas por las municipalidades distritales en los
procedimientos contenciosos, en el caso de autos corresponde emitir
pronunciamiento acerca del trmite a seguir respecto del recurso de apelacin
presentado por la recurrente con fecha 22 de octubre de 2002, esto es, antes
que entrara en vigencia la nueva Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N
27972;
Que el trmite a seguir en el caso de recursos de apelacin que
hubieren sido presentados durante la vigencia de la Ley Orgnica de
Municipalidades, Ley N 23853, constituye un tema que tambin es susceptible
de dos interpretaciones: (i) una primera segn la cual las apelaciones
formuladas contra resoluciones emitidas por las municipalidades distritales
dentro de un procedimiento contencioso y que se encontrasen en trmite a la
fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N
27972, deben ser resueltas por el Tribunal Fiscal, no siendo competentes las
municipalidades provinciales; y, (ii) una segunda que considera que las
apelaciones formuladas contra resoluciones emitidas por las municipalidades
distritales dentro de un procedimiento contencioso y que se encontrasen en
trmite a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgnica de
Municipalidades, Ley N 27972, deben ser resueltas por las municipalidades
provinciales;
Que la segunda interpretacin ha sido adoptada por este Tribunal
mediante Acta de Reunin de Sala Plena N 2003-12 de fecha 24 de junio de
2003, acordndose que: Las apelaciones formuladas contra resoluciones
emitidas por las municipalidades distritales dentro de un procedimiento
contencioso y que se encontrasen en trmite a la fecha de entrada en vigencia
de la Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, deben ser resueltas por
las municipalidades provinciales;
Conforme con el artculo 103 de la Constitucin Poltica de 1993
ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando
favorece al reo y que de acuerdo con lo consagrado en la Norma IX del Cdigo
Tributario, en lo no previsto por el Cdigo o en otras normas tributarias pueden
aplicarse normas distintas a las tributarias siempre que no se les opongan ni
las desnaturalicen.
En virtud de ello, resulta de aplicacin supletoria las disposiciones del
Cdigo Civil, promulgado por el Decreto Legislativo N 295 y el Cdigo
Procesal Civil cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado por Resolucin
Ministerial N 010-93-JUS.
Sobre el particular, la norma III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil en
concordancia con el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per dispone
que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones o situaciones
jurdicas existentes no teniendo fuerza ni efectos retroactivos, salvo las

excepciones previstas en la Constitucin, lo que en doctrina se conoce como
teora de los hechos cumplidos, consagrndose de este modo el principio de
aplicacin inmediata de la norma.
En ese orden de ideas, la Segunda Disposicin Complementaria y Final
del Cdigo Procesal Civil, establece que las normas procesales son de
aplicacin inmediata incluso al proceso en trmite. Sin embargo, dicha norma
establece una excepcin, en el sentido que continuarn rigindose por la
norma anterior las reglas de competencia, los medios impugnatorios
interpuestos, los actos procesales con principio de ejecucin y los plazos que
hubieren empezado (3) (4).
Los recursos de apelacin a que nos referimos en la presente, son
aquellos que se presentaron cuando el artculo 96 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, Ley N 23853, tena plena vigencia y no haba sufrido
modificatoria alguna. Es decir, aquellos recursos que a la fecha de vigencia de
la nueva Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972, y por consiguiente
de la supresin del artculo 96 de la ley anterior, se encontraban pendientes de
resolucin ante las municipalidades provinciales o ante el Tribunal Fiscal por
haber sido elevados directamente por las municipalidades distritales, cuando
estos ltimos debieron ser elevados previamente a las municipalidades
provinciales. Tambin se incluyen los recursos de apelacin que a la fecha de
vigencia de la citada ley, estn pendientes de elevacin por parte de las
municipalidades distritales.
En tales casos, resulta aplicable la excepcin de las reglas de
competencia y los medios impugnatorios prevista en la Segunda Disposicin
Final del Cdigo Procesal Civil y, en consecuencia, corresponde a las
municipalidades provinciales resolver las apelaciones formuladas contra
resoluciones emitidas por las municipalidades distritales dentro de un
procedimiento contencioso y que se encontrasen en trmite a la fecha de
entrada en vigencia de la Ley Orgnica de Municipalidades Ley N 27972.
Que en aplicacin del criterio expuesto, procede que al recurso de
apelacin formulado contra la Resolucin Jefatural N 4725-2002-OR-MSS
presentado el 22 de octubre de 2002, se le aplique la excepcin de las reglas
de competencia y los medios impugnatorios prevista en la Segunda Disposicin
Final del Cdigo Procesal Civil y, en consecuencia, corresponde al Servicio de
Administracin Tributaria de la Municipalidad Metropolitana de Lima resolver el
referido recurso de apelacin;
Que es preciso anotar que el mencionado criterio vara el establecido por
las Resoluciones Ns. 70-1-99, 29-499 y 55-2-99, segn las cuales las normas
procesales, sin excepcin alguna, son aplicables a los procedimientos en
trmite;
Que conforme al Acta de Reunin de Sala Plena N 2003-12 de fecha 24
de junio de 2003, los criterios adoptados se ajustan a lo establecido por el
artculo 154 del Cdigo Tributario, por lo que corresponde que se emita una
resolucin con carcter de observancia obligatoria, disponindose su

publicacin en el Diario Oficial El Peruano;
Que asimismo, cabe indicar que los criterios adoptados tienen carcter
vinculante para todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo dispuesto
por el Acta de Reunin de Sala Plena N 2002-10 del 17 de septiembre de
2002, con base a la cual se emite la presente resolucin;
Con los vocales Huamn Sialer y Caller Ferreyros a quien llamaron para
completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal Muoz Garca;
RESUELVE:
1.- Declarar NULO EL CONCESORIO de apelacin interpuesto contra
la Resolucin Jefatural N 4725-2002-OR-MSS de 4 de septiembre de 2002,
debiendo remitirse los autos al Servicio de Administracin Tributaria de la
Municipalidad Metropolitana de Lima para su resolucin.
2.- Declarar de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, la presente
resolucin constituye precedente de observancia obligatoria, disponindose su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano, en cuanto establece los siguientes
criterios:
Desde la entrada en vigencia de la Ley Orgnica de Municipalidades,
Ley N 27972, el Tribunal Fiscal es el rgano competente para conocer las
apelaciones formuladas contra las resoluciones emitidas por las
municipalidades distritales dentro del procedimiento contencioso, toda vez que
dicha norma suprimi el texto del artculo 96 de la Ley Orgnica de
Municipalidades N 23853.
Las apelaciones formuladas contra resoluciones emitidas por las
municipalidades distritales dentro de un procedimiento contencioso y que se
encontrasen en trmite a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgnica de
Municipalidades, Ley N 27972, deben ser resueltas por las municipalidades
provinciales.
Regstrese, comunquese y remtase al Servicio de Administracin
Tributaria de la Municipalidad Metropolitana de Lima, para sus efectos.
HUAMN SIALER, Vocal Presidente; MUOZ GARCA, Vocal; CALLER
FERREYROS, Vocal; ALDO FALCONI GRILLO, Secretario Relator
TRIBUNAL REGISTRAL
REGLAMENTO DE LOS REGISTROS PBLICOS Y REGISTRO DE
PREDIOS - NUEVOS PRECEDENTES REGISTRALES
REGLAMENTO DE LOS REGISTROS PBLICOS Y REGISTRO DE PREDIOS

- NUEVOS PRECEDENTES REGISTRALES
Disponen publicacin de precedentes de observancia obligatoria aprobados en
la Sesin del Tercer Pleno del Tribunal Registral, de fecha 21 y 23 de febrero
del 2003.
RESOLUCIN N 009-2003-SUNARP-SA
CONSIDERANDO:
Que, de acuerdo al artculo 28 de la Resolucin Suprema N 135-2002JUS, que aprueba el Estatuto de la Superintendencia Nacional de los Registros
Pblicos, el Tribunal Registral es el rgano de Segunda Instancia
Administrativa Registral con competencia nacional, conformado por Salas
descentralizadas e itinerantes: la Primera, Segunda y Tercera Salas con sede
en la Oficina Registral de Lima; la Cuarta Sala con sede en la Oficina Registral
de Trujillo; y, la Quinta Sala con sede en la Oficina Registral de Arequipa;
Que, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artculo 64 del

Reglamento de Organizacin y Funciones de la SUNARP, es funcin del
Tribunal Registral, aprobar los precedentes de observancia obligatoria en los
Plenos Registrales que para el efecto se convoquen;
Que, en la sesin del Tercer Pleno del Tribunal Registral de fechas 21 y
22 de febrero de 2003, realizada en la ciudad de Lima, se ratificaron ocho
nuevos precedentes de observancia obligatoria;
Que, el artculo 40 del Reglamento del Tribunal Registral establece que
los precedentes de observancia obligatoria aprobados en el Pleno Registral
deben publicarse;
Que, el Presidente del Tribunal Registral ha cumplido con poner en
conocimiento de este Despacho, los precedentes de observancia obligatoria
aprobados para su correspondiente publicacin;
Estando a la facultad conferida por el literal l) del artculo 13 del
Estatuto de la SUNARP, aprobado por Resolucin Suprema N 135-2002-JUS;
SE RESUELVE:
Artculo Primero.- Disponer la publicacin de los precedentes de
observancia obligatoria aprobados en la Sesin del Tercer Pleno del Tribunal
Registral, de fechas 21 y 22 de febrero de 2003, cuyos textos se incluyen en el
Anexo que forma parte integrante de la presente Resolucin.
Artculo Segundo.- Los precedentes antes indicados sern obligatorios a
nivel nacional desde el da siguiente de la publicacin de la presente
Resolucin.
Artculo Tercero.- Precisar que el criterio N 3 ratificado como precedente
de observancia obligatoria en el Primer Pleno del Tribunal Registral, publicado
en el Anexo de la Resolucin N 003-2003-SUNARP/SA, fue adoptado en la
Resolucin N 018-2002-ORLC/TR, del 17 de enero de 2002, publicada el 3 de
febrero de 2002.
Artculo Cuarto.- Precisar que el nuevo precedente de observancia
obligatoria aprobado en el Segundo Pleno del Tribunal Registral, publicado en
el Anexo de la Resolucin N 003-2003-SUNARP/SA, fue adoptado en la
Resolucin N 302-2002-ORLC/TR, del 18 de junio de 2002.
Regstrese, comunquese y publquese.
A. RONALD CRDENAS KRENZ
Superintendente Adjunto
ANEXO
PRECEDENTES DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA APROBADOS EN EL

TERCER PLENO DEL TRIBUNAL REGISTRAL DE LA SUNARP REALIZADO
LOS DAS 21 Y 22 DE FEBRERO DE 2003
1.- "El Art. 7 del Decreto Legislativo N 776 Ley de Tributacin
Municipal, modificado por la Ley N 27616, determina la obligacin del
Registrador Pblico de requerir se acredite el cumplimiento del pago de los
impuestos predial, de alcabala y al patrimonio automotriz, en las solicitudes de
inscripcin de transferencias de bienes gravados con dichos impuestos que se
presenten para su inscripcin a partir de la vigencia de la Ley N 27616, aun
cuando la misma hubiera sido formalizada en fecha anterior a su vigencia".
Criterio adoptado en las Resoluciones, N 010-2003-SUNARP-TR-L del
10 de enero de 2003, N 063-2003-SUNARP-TR-L y N 064-2003-SUNARPTR-L, ambas del 6 de febrero de 2003.
2.- "Cuando el Registrador Pblico pueda concluir de manera indubitable
que la transferencia de un predio estuvo inafecta al pago del impuesto de
alcabala, conforme al texto original del artculo 25 del Decreto Legislativo N
776, no ser necesario que se solicite al interesado la presentacin de la
constancia de inafectacin expedida por la municipalidad correspondiente".
Criterio adoptado en la Resolucin N 063-2003-SUNARP-TR-L del 6 de
febrero de 2003.
3.- "En los casos de transferencias de bienes gravados con el impuesto
predial que ocurran por la muerte de una persona, el Registrador Pblico se
encuentra obligado a requerir que se acredite el cumplimiento del pago del
referido impuesto".
Criterio adoptado en la Resolucin N 064-2003-SUNARP-TR-L del 6 de
febrero de 2003.
4.- "Slo procede otorgar el Reglamento Interno a travs de formularios
registrales si se ha acreditado la preexistencia del Rgimen de Unidades
Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn a la entrada en
vigencia de la Ley N 27157".
Criterio adoptado en la Resolucin N 035-2002-SUNARP-TR/L del 25
de setiembre de 2002.
5.- "Procede la inscripcin de primera de dominio de un predio
adjudicado judicialmente dentro de un proceso de remate, sin necesidad de
que el ttulo tenga la antigedad de cinco aos ininterrumpidos, sealada en el
artculo 2018 del Cdigo Civil".
Criterio adoptado en la Resolucin N 188-2002-SUNARP-TR-L del 13
de diciembre de 2002.
6.- "La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de dominio de

un predio es ttulo suficiente para la inscripcin de primera de dominio en el
Registro, no siendo aplicable el requisito de antigedad previsto en el artculo
2018 del Cdigo Civil".
Criterio adoptado en la Resolucin N 009-97-ORLC/TR del 10 de enero
de 1997.
7.- "El artculo 47 del Reglamento General de los Registros Pblicos
debe interpretarse en concordancia con los artculos 26 y 29 del mismo
reglamento, es decir, en el caso que un ttulo presentado con posterioridad no
sea incompatible con uno anterior pendiente de inscripcin referente a la
misma partida, debe procederse a su calificacin y de ser positiva a su
inscripcin; y en el caso de ser incompatible, debe procederse a la calificacin
y suspensin del asiento de presentacin del ttulo posterior".
Criterio adoptado en las Resoluciones N 023-2003-SUNARP-TR-L del
17 de enero de 2003 y N 083-2003-SUNARP-TR-L del 13 de febrero de 2003.
8.- "La Ley N 27584, ley que regula el proceso contencioso
administrativo, ha ampliado a tres meses el plazo para interponer demanda
contra lo resuelto por el Tribunal Registral. En consecuencia, ha quedado
modificado tcitamente el Art. 164 del Reglamento General de los Registros
Pblicos, debiendo entenderse que el asiento de presentacin del ttulo
apelado se mantiene vigente durante el plazo de tres meses que se cuentan
desde la fecha de notificacin de la resolucin del Tribunal Registral, para
permitir nicamente la anotacin de la demanda correspondiente".
Criterio adoptado en la Resolucin N 351-2002-ORLC/TR del 15 de julio
de 2002.

SE REQUIEREN FIRMAS DE REPRESENTANTES DE CADA UNA DE LAS
EMPRESAS CONSORCIADAS - PRESENTACIN DE RECURSO DE
REVISIN
DOMICILIO PROCESAL DEL POSTOR IMPUGNANTE EN RECURSO DE
REVISIN SURTE TODOS SUS EFECTOS LEGALES
SE REQUIEREN FIRMAS DE REPRESENTANTES DE CADA UNA DE LAS

EMPRESAS CONSORCIADAS - PRESENTACIN DE RECURSO DE
REVISIN
En la presentacin de Recursos de Revisin se requerirn las firmas de cada
una de las partes consorciadas cuando no se haya designado o acreditado
debidamente la representacin del apoderado o representante comn del
Consorcio; cuando se haya designado a representantes por cada uno de los
integrantes en el Consorcio, o cuando fluya de la promesa de consorcio o del
poder correspondiente, una restriccin de las facultades de dicho representante
comn, que no le permitan interponer recursos impugnatorios.
ACUERDO N 006-005
23 de mayo de 2003
El Tribunal, luego del anlisis y debate correspondiente, por unanimidad;
ACORD:
Que, en la presentacin de Recursos de Revisin el requerimiento de la
firma de cada una de las partes consorciadas ser exigida cuando no se haya
designado o acreditado debidamente la representacin del apoderado o
representante comn del Consorcio; cuando se haya designado a
representantes por cada uno de los integrantes en el Consorcio, o cuando fluya
de la promesa de consorcio o del poder correspondiente, una restriccin de las
facultades de dicho representante comn, que no le permitan interponer
recursos impugnatorios; de conformidad a lo prescrito en el Texto nico de

Procedimientos Administrativos (TUPA) del CONSUCODE.
Este acuerdo constituye criterio que sienta precedente de observancia
obligatoria.
SS.: DELGADO POZO; BERAMENDI GALDS; CABIESES LPEZ;
MARTNEZ ZAMORA; RODRGUEZ ARDILES; WENDORFF RODRGUEZ
DOMICILIO PROCESAL DEL POSTOR IMPUGNANTE EN RECURSO DE

REVISIN SURTE TODOS SUS EFECTOS LEGALES
Las notificaciones practicadas por el Tribunal en el domicilio procesal en la
ciudad de Lima sealado por los administrados, en su Recurso de Revisin,
surten todos sus efectos legales, siendo responsabilidad de aqullos
asegurarse de la certeza del mismo, presumindose subsistente, mientras no
se comunique expresamente su cambio
ACUERDO N 007-006
EL DOMICILIO PROCESAL SEALADO
IMPUGNANTE EN LOS RECURSOS DE REVISIN
POR
EL
POSTOR
5 de junio de 2003
El Tribunal, luego del anlisis y debate correspondiente, por unanimidad,
ACORD:
Que, las notificaciones practicadas por el Tribunal en el domicilio
procesal en la ciudad de Lima sealado por los administrados, en su Recurso
de Revisin, surten todos sus efectos legales, siendo responsabilidad de
aqullos asegurarse de la certeza del mismo, presumindose subsistente,
mientras no se comunique expresamente su cambio, en aplicacin de lo
dispuesto por el artculo 173 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 013.2001.PCM y
el artculo 113 inciso 5) de Ley del Procedimiento Administrativo General - (Ley
N 27444).
Este acuerdo constituye criterio que sienta precedente de observancia

obligatoria.
SS. BERAMENDI GALDS; CABIESES LPEZ; MARTNEZ ZAMORA;
RODRGUEZ ARDILES; WENDORFF RODRGUEZ
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
PUBLICIDAD COMERCIAL: ASPECTOS GENERALES
PUBLICIDAD COMERCIAL: Aspectos generales

Una sociedad de consumo, como la nuestra, es inimaginable sin publicidad.
Cualquier oferta comercial que pretenda tener xito en el mercado requiere un
adecuado soporte publicitario, en aras de inducir a los consumidores a adquirir
el producto o servicio ofrecido. Es por ello que constantemente, y desde toda
clase de medios, el comn de los ciudadanos se ve expuesto a un sinnmero
de mensajes publicitarios, principalmente comerciales, y que, en mayor o
menor grado, condicionan su conducta diaria.
El problema se presenta cuando la actividad publicitaria afecta a la poblacin
de modo negativo, esto es, cuando induce a pensamientos o comportamientos
socialmente indeseables. En efecto, una publicidad puede resultar

discriminatoria respecto de un grupo social, por motivo de sexo, religin, etc.
Asimismo, puede ser engaosa, por lo cual el consumidor no obtiene el
beneficio esperado del producto o servicio. En ocasiones la publicidad denigra
a un competidor, causndole a este un injusto perjuicio; y, otras veces, aparece
revestida de un carcter noticioso, al punto que resulta imposible reconocerla
como tal.
La posibilidad de que se produzcan estas situaciones motiva la regulacin
exhaustiva de la actividad publicitaria, lo que, en sus aspectos comerciales, se
hace va el Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 691, Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor y su norma reglamentaria. Sin embargo,
sobre este tema el Tribunal del Indecopi ha emitido una serie de
ponunciamientos en casos particulares que interpretan los alcances de las
normas citadas, precisndose temas que no quedaban claros o respecto de los
cuales existan vacos legales. Los ms importantes de dichos precedentes
jurisprudenciales sern analizados en esta seccin de Dilogo con la
Jurisprudencia.
I.
II.
CONCEPTOS PRINCIPALES
MANIFESTACIONES ILCITAS DE PUBLICIDAD
I.
CONCEPTOS PRINCIPALES
Conceptos previos.- No toda clase de publicidad es regulada por el Texto nico

Ordenado del Decreto Legislativo N 691, sino solo la que tiene carcter
comercial. Es este tambin el mbito de actuacin del Indecopi sobre el tema.
Esta primera parte tiene por finalidad revisar las resoluciones que se refieren a
cuestiones generales sobre publicidad, desde el concepto mismo de publicidad
comercial, los critrerios para analizar los anuncios y los principios en materia
publicitaria.
1.
PUBLICIDAD COMERCIAL
Resolucin :
096-96 TDC
Denunciante :
Productos Rema S.A.
Denunciado :
Luz del Sur S.A.
Fecha
25/12/96
De conformidad con lo establecido en el artculo 41 del Decreto

Legislativo N 807, la presente resolucin constituye un precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio: Para efectos de
lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 691 y sus normas reglamentarias,
constituye publicidad comercial cualquier forma de comunicacin pblica que
tenga por finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, la
adquisicin de bienes o la contratacin de servicios, captando o desviando las
preferencias de los consumidores. No constituye publicidad comercial la
propaganda poltica y la publicidad institucional, entendida esta ltima como
aquella que tiene por finalidad promover conductas de relevancia social, tales
como el ahorro de energa elctrica, la preservacin del medio ambiente, el
pago de impuestos, entre otras.
Comentario
En principio, solo la publicidad comercial es supervisada por Indecopi.
Conforme a la resolucin transcrita y a los Lineamientos sobre Publicidad
Comercial (Resolucin N 021-2000-CCD-INDECOPI), es publicidad comercial
aquella cuyo mensaje gira en torno a bienes o servicios que puedan ser
adquiridos o contratados dentro del mbito econmico de las transacciones
mercantiles que diariamente se concertan en el mercado y que, adems, debe
tener por propsito o como efecto fomentar, directa o indirectamente, tales
transacciones, captando o desviando las preferencias de los consumidores. No
obstante, el Tribunal del Indecopi admite que a efectos del anlisis de la
publicidad que no tenga contenido comercial, esto es, propaganda poltica o a
cualquier otra forma de comunicacin, pueden aplicarse los mismos criterios
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 691, normas de la publicidad
en defensa del consumidor. Por cierto, esto no quiere decir que la propaganda
poltica u otras formas de publicidad no deban ser objeto de una regulacin
propia. Precisamente, experiencias recientes hacen pensar que ello es muy
necesario a efectos de evitar los excesos que, por ejemplo, suelen presentarse
en las campaas electorales.
Por otro lado, tal como lo advierte el Tribunal del Indecopi, en ocasiones
pueden presentarse anuncios que no tienen finalidad comercial, pero que en la
prctica desvan la atencin de los consumidores hacia esos fines.
Precisamente, en la Resolucin N 096-96-TDC que fij el precedente de
observancia obligatoria sobre el concepto de publicidad comercial, se consider
que la utilizacin de la imagen de un enchufe mltiple como causante de
cortocircuitos en el que se apreciaba la marca del fabricante, era susceptible de

generar el descrdito del producto en cuestin. Por tal motivo se seal que, en
este caso, hubo un acto de competencia desleal denigratorio,
independientemente de la intencionalidad del anunciante. Y es que a efectos
de verificar la influencia de un anuncio aparentemente no comercial debe
analizarse simplemente su consecuencia objetiva en el mercado y no la
intencin subjetiva del anunciante. Es decir, se determinan los efectos que
produce el anuncio por s mismo y no en relacin al objetivo buscado por el
agente, por ms que este haya tenido la mejor intencin. Por lo dems,
resultara sumamente oneroso analizar en cada caso las motivaciones
subjetivas, de modo que resulta adecuado no tomarlas en cuenta, salvo que,
probadas estas, puedan servir para moderar la sancin por aplicar.
2.
PUBLICIDAD EN ENVASES
Resolucin :
044-97-CCD
Denunciante :
Tabacalera Nacional S.A.
Denunciado :
Inversiones Amaznicas S.R. Ltda.
Fecha
02/09/97
Dentro de los empaques de estos productos, la legislacin vigente

distingue las frases de contenido publicitario las cuales constituirn publicidad
en envase del rotulado y la informacin tcnica acerca de dichos productos.
Comentario
La ley no define lo que es publicidad, aun cuando puede entenderse a
esta como toda forma de comunicacin realizada en el marco de una actividad
comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de
bienes o la prestacin de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los
derechos y las obligaciones. Nuestra ley s contiene una definicin de anuncio
publicitario, lo que debe entenderse en su ms amplio sentido, esto es,
comprendiendo inclusive la publicidad en envases, etiquetas y material de
punto de venta.
En el caso especfico de los envases, se entiende que solo es publicidad
aquella referencia distinta a la informacin propia de las normas de rotulado, y
a la informacin tcnica del producto.
Por otro lado, existen exigencias especiales con relacin a determinados
productos. Tal como lo precisan los Lineamientos de Publicidad Comercial, en
el caso de los productos farmacuticos, el rotulado incluye la informacin
relativa al nmero de lote, forma farmacutica, va de administracin,
concentracin del principio activo por dosis posolgica, frmula del producto,
condicin de venta en caso de ser con receta mdica, el pas de origen, la
fecha de duracin mnima e instrucciones para la conservacin, el nombre del

qumico farmacutico responsable y el nmero del registro sanitario vigente.
En ese sentido, por ejemplo, segn el artculo 43 del Decreto Supremo
N 10-97-SA, el rotulado de los envases de los productos farmacuticos deber
contener la siguiente informacin: (i) nombre del producto; (ii) concentracin del
principio activo; (iii) forma farmacutica; (iv) va de administracin; (v) contenido
neto por envase; (vi) frmula del producto; (vii) condicin de venta, si es bajo
receta mdica; (viii) nombre y pas del laboratorio fabricante; (ix) nombre del
director tcnico para laboratorios nacionales; (x) las leyendas Mantngase
alejado de los nios y cuando corresponda, Uso Peditrico, Venta con
receta mdica, Venta con receta mdica retenida, Venta sin receta mdica.
No usar ms de ... das, consultar a su mdico, Guardar en lugar fresco y
seco, Protjase de la luz, Agitar antes de usar, Puede causar
dependencia, Producto Peruano y Si se observa reacciones adversas
interrumpir su uso. Consulte con su mdico; (xi) nmero del registro sanitario;
(xii) nmero de lote y fecha de expiracin o vencimiento; (xiii) el nombre,
direccin y registro unificado del importador, y el nombre del qumico
farmacutico responsable para productos importados; (xiv) condiciones
especiales de almacenamiento de ser necesarias; (xv) si el producto necesita
para su uso una preparacin previa, debe incluir en el rotulado informacin
necesaria para tal efecto; y, (xvi) todas las advertencias especiales con relacin
al uso del producto que la DIGEMID disponga, con arreglo a la informacin
disponible proveniente de fuentes de reconocido prestigio internacional,
mediante resolucin debidamente motivada que seale la fuente utilizada.
3.
CAMPAA PUBLICITARIA
Resolucin :
1002-96-INDECOPI/TRI
Denunciante :
Industrias Pacocha S.A. y otros
Denunciado :
New Zealand Milk Products (Per) S.A.
Fecha
19/06/96
(Una campaa publicitaria es) aquella secuencia de anuncios

publicitarios realizados en inters del mismo anunciante, para promocionar un
mismo bien o servicio, teniendo por objeto un mismo mensaje que ser
recordado e interpretado por los consumidores
Comentario.Una campaa publicitaria supone un conjunto de anuncios respecto de
un mismo producto o servicio, generalmente a travs de muchos medios
(radiales, televisivos, afiches, etc.).
Adems del producto o servicio mismo, lo comn en dichos anuncios es

el mensaje transmitido, que siempre es nico. Lo importante en el caso de una
campaa publicitaria es que el anlisis legal debe hacerse en conjunto, es decir
que a efectos de verificar una posible infraccin legal, el conjuto de anuncios se
estudia integralmente.
4.
ANUNCIANTE
Resolucin :
0174-1997-TDC
Denunciante :
Comisin de Represin de la Competencia Desleal
Denunciado :
Mazaly S.A.
Fecha
09/07/97
De acuerdo a lo manifestado por la propia empresa Mazaly, est

comprendida dentro del supuesto de anunciante transcrito anteriormente, toda
vez que las afirmaciones publicitarias materia de denuncia se refieren al
producto The Real Cream of Nacar que aquella fabrica. En tal sentido, esta
Sala concuerda con la Comisin respecto a que Mazaly resulta ser beneficiaria
directa de los anuncios difundidos en el programa La Mejor Manera de Vivir,
por lo que resulta responsable incluso en el caso de que Inversiones
Profesionales hubiera elaborado y difundido el referido programa por su cuenta
propia. A mayor abundamiento, y tal como se establece en el artculo 14 del
Decreto Legislativo N 691, el hecho de que el contenido o la forma de un
anuncio sea, en todo o en parte, obra de un tercero, no constituye excusa del
incumplimiento de las normas de publicidad.
Resolucin :
0216-1998-TDC
Denunciante :
Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer
Denunciado :
Compaa Embotelladora del Pacfico S.A.
Fecha
09/07/97
En la medida en que las afirmaciones publicitarias contenidas en un

anuncio se encuentren referidas a los productos o servicios que una empresa
ofrece en el mercado, dicha empresa resulta siendo beneficiaria directa de
dicho anuncio, razn por la cual se encuentra comprendida dentro de la
definicin de anunciante establecida en la ley. En este orden de ideas, teniendo
en consideracin que de la revisin del expediente se desprende que Cepsa es
una empresa que se encarga de la distribucin y comercializacin de la
gaseosa Pepsi y que, asimismo, dicha empresa resulta ser beneficiaria directa
del anuncio en cuestin, toda vez que las afirmaciones publicitarias materia de
denuncia se refieren al producto Pepsi, esta Sala es de opinin que Cepsa se
encuentra comprendida dentro del supuesto de anunciante.
Comentario
El anunciante es la persona natural o jurdica en cuyo inters se realiza
la publicidad. En el primer caso analizado, el Tribunal consider anunciante a
la empresa beneficiada con el anuncio, aun cuando no fue la que lo contrat.
En el segundo caso, se considera anunciante a la entidad encargada de la
distribucin en el mercado de las bebidas gaseosas, por ser la beneficiaria
directa del anuncio en cuestin. La calidad de anunciante, por tanto, se
mantiene aun cuando la contratacin del anuncio publicitario la haya hecho un
tercero. La excepcin se presenta cuando el anuncio fue contratado
maliciosamente por un competidor, a efectos de generar un perjuicio.
Tal como lo sealan Delgado Zegarra y Cceres Valle, a efectos de
precisar quin es el anunciante, deben hacerse las siguientes diferenciaciones:
a) no hay que confundir al titular de las marcas con el anunciante, b) se
considera anunciante al titular o licenciatario de la marca respecto de las
caractersticas intrnsecas y de las cualidades atribuidas al producto en sus
etiquetas, envolturas o publicidad por medios masivos, ejercida de manera
directa por ellos o por encargo a terceros, y, c) el licenciatario de la marca o
nombre es considerado anunciante por los atributos que le asigne al producto o
por la forma en que presente el anuncio.
En principio, la agencia de publicidad que pag la transmisin del
anuncio no es responsable por las infracciones a las normas de publicidad. Sin
embargo, existe responsabilidad solidaria del anunciante y la agencia de
publicidad o publicitario cuando la infraccin se refiere a caractersticas
extrnsecas del producto, dado que ambos tenan el mismo nivel de informacin
respecto de las infracciones legales que podan producirse por la difusin del
anuncio.
5.
MEDIO DE COMUNICACIN SOCIAL

Resolucin :
Resolucin N 0203-1999/CCD
Denunciante :
Comisin de Represin de la Competencia Desleal y
Denunciado :
Tabacalera Nacional S.A. y otros
Fecha
04/10/99
otro
El trmino medio de comunicacin est referido a la prestacin, en

general, de servicios audibles, audiovisuales e impresos por parte de empresas
que operen en el pas es decir, a los medios de radiodifusin, televisin y
medios impresos, as como a cualquier otro medio anlogo que tenga por
finalidad la difusin de un mensaje incluyendo el facsmil, la correspondencia,
volantes, entre otros. Por tanto, el trmino medio de comunicacin contenido
en la legislacin aplicable se refiere a toda actividad a travs de la cual se
pueda difundir un mensaje publicitario determinado, ya sea de manera

personalizada o impersonal.
Comentario
El medio de comunicacin social que difundi el anuncio no es
responsable por las infracciones a las normas de publicidad comercial, salvo
que se trate de la violacin de dispositivos que restrinjan, precisamante, la
difusin de los anuncios. As, por ejemplo, existen normas que limitan la
publicidad de llamadas telefnicas de contenido ertico a ciertos medios de
comunicacin u otras que restringen la difusin de publicidad sobre tabaco por
radio y televisin y en ciertos horarios. Tal como lo precisan los Lineamientos
sobre Publicidad Comercial, la extensin de la responsabilidad al titular del
medio de comunicacin social se debe a que, en estos casos, este se
encuentra en capacidad de ejercer un control sobre lo que difunde o publica.
6.
ANLISIS SUPERFICIAL
Resolucin :
052-96-TDC
Denunciante :
Denunciado :
Liofilizadora del Pacfico S.R. Ltda y otros
Fecha
03/10/96

Legislativo N 807, la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin de los siguientes principios: En el
extremo que, interpretando el artculo 2 del Decreto Legislativo N 691,
establece que el trmino anlisis superficial no debe entenderse como un
anlisis descuidado o irresponsable, sino, por el contrario, como el reflejo del
hecho de que el consumidor no hace un anlisis exhaustivo y profundo del
anuncio, no siendo exigible un anlisis experto y detallado del mismo. As, los
anuncios debern ser juzgados atendiendo a su contenido y al significado que
el consumidor les atribuira, al sentido comn y usual de las palabras, frases y
oraciones, y lo que estas sugieren o afirman sin tener que recurrir a
interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas, prefirindose de varias
interpretaciones posibles aquella que surge ms naturalmente a los ojos del
consumidor. Esto debe hacerse sin dejar de considerar que el consumidor
asume, frente al anuncio publicitario, una posicin prudente antes que ingenua
al considerar las expresiones en l contenidas como testimonio de parte de
quien pretende inducirlo a consumir un bien o servicio, siendo vlida la
exageracin publicitaria siempre que no vulnere el principio de buena fe
comercial.
Comentario
Al analizarse un anuncio debe actuarse en la misma forma en que lo

hace un consumidor promedio, por lo cual el mensaje debe ser analizado de
forma superficial. De esta forma, de varias interpretaciones posibles sobre un
anuncio, se opta por aquella que sea ms natural y que se asemeje a la
primera impresin que el anuncio podra suscitar en el consumidor. No es,
pues, un anlisis experto o academicista, pero tampoco es uno inocente,
descuidado. Tal como lo seala el precedente transcrito, el consumidor asume
frente al anuncio una posicin prudente antes que ingenua al considerar las
expresiones en l contenidas como testimonio de parte de quien pretende
inducirlo a consumir un bien o servicio; por lo tanto, tampoco deben admitirse
interpretaciones demasiado proteccionistas.
El anlisis superficial del anuncio respecto al mensaje que recibe el
consumidor debe partir, sin embargo, de una visin integral del anuncio, es
decir, deben tenerse en cuenta todos los elementos que forman parte del
mismo. En ese sentido, el artculo 2 del Decreto Legislativo N 691 seala que
las normas (de publicidad comercial) se aplican a todo el contenido de un
anuncio, incluyendo las palabras y los nmeros, hablados y escritos, las
presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros. Y es que el mensaje que
percibe el consumidor es consecuencia de la interaccin de todos estos
elementos. Como ejemplo, los Lineamientos de Publicidad Comercial citan el
caso de los anuncios de un producto farmacutico en los que se consignaba
que se trataba de el mejor producto. As pues, si bien dicha afirmacin, por s
sola, constitua una afirmacin subjetiva del anunciante y por lo tanto no era
susceptible de comprobacin, al realizarse un anlisis integral del mensaje
publicitario contenido en el anuncio se adverta que la frase estaba
acompaada de la siguiente afirmacin: Novafac es el resultado de la mejor
asociacin, cientfica y clnicamente comprobada en la terapia asociada de
reemplazo hormonal: Los Estrgenos Conjugados de Equino y
Medroxiprogesterona Acetato. Es decir, el mensaje publicitario en su integridad
era susceptible de dar a entender a un consumidor razonable que de las
asociaciones existentes para la terapia de reemplazo hormonal, la contenida en
el producto anunciado era la mejor, conforme a ciertas comprobaciones
cientficas.
7.
PRINCIPIO DE VERACIDAD
Resolucin :
014-97-TDC
Denunciante :
Consorcio de Alimentos Fabril y otro
Denunciado :
Compaa Transcontinental del Per S.A. y otros
Fecha
31/01/97

Legislativo N 807, la presente Resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin de los siguientes principios: Para la
aplicacin del principio de veracidad contenido en el artculo 4 del Decreto
Legislativo N 691, debe distinguirse en qu casos una afirmacin queda sujeta

a la obligacin del anunciante de probar su veracidad conforme a lo dispuesto
en el artculo 15 del mencionado decreto legislativo y en qu casos no existe tal
obligacin. Ello depende de cmo es percibida una afirmacin por un
consumidor razonable. Las afirmaciones que, por la forma como han sido
formuladas, contienen informacin que puede ser considerada como
objetivamente verificable por un consumidor en los trminos expuestos, estn
sujetas al principio de veracidad. Por el contrario, las afirmaciones que son
percibidas por el consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto, no
verificables, no estn sujetas a comprobacin.
Comentario
El principio de veracidad parte de la existencia de asimetra informativa.
Es decir, se entiende que quien provee el bien o servicio, dada la experiencia y
conocimiento de la actividad comercial que realiza, maneja mayor informacin
sobre dichos bienes y servicios que los consumidores. Evidentemente, gran
parte de esta informacin es relevante para el consumidor, pues solo
conocindola podr adoptarse una decisin de consumo adecuada, esto es,
que el consumidor adquiera un bien o servicio que realmente satisfaga sus
intereses. Por ello se exige que los anunciantes incluyan en sus anuncios la
informacin de los productos que resulte relevante para la decisin de los
consumidores, dentro del contexto del mensaje publicitado. En tal sentido, los
anuncios no deben contener informaciones ni imgenes que puedan inducir a
error al consumidor directa o indirectamente, sobre todo con relacin a las
caractersticas del producto, el precio y las condiciones de venta. Finalmente,
una publicidad adecuada reduce los costos de transaccin, dinamizndose el
trfico.
Ahora bien, no todo lo afirmado en un anuncio est sujeto al principio de
veracidad. El artculo 15 del Decreto Legislativo N 691 seala que cualquier
ilustracin, descripcin o afirmacin publicitaria sobre el producto anunciado
ser siempre susceptible de prueba por el anunciante, en cualquier momento y
sin dilacin, a requerimiento de la Comisin de Represin de la Competencia
Desleal, de oficio o a pedido de parte. Se exige, pues, que el anunciante,
llegado el caso, acredite la veracidad de las afirmaciones objetivas contenidas
en el anuncio, las caractersticas atribuidas a los productos y servicios
ofertados.
Las afirmaciones subjetivas, es decir, aquellas que importan el uso del
humor, la fantasa y la exageracin respecto al producto o servicio ofertado, no
estn sujetas al principio de veracidad, siempre que en el fondo no importen un
engao al consumidor o constituyan infraccin a las normas sobre publicidad.
Las afirmaciones subjetivas estn protegidas por otro principio publicitario: la
libertad de expresin comercial.
8.
PRINCIPIO DE VERACIDAD EN CASO DE EMPRESAS DEL SISTEMA
FINANCIERO
Resolucin :
0123-1998-TDC
Denunciante :
Denunciado :
Banco Sudamericano S.A.
Fecha
12/06/98

Legislativo N 807, se declara que la presente resolucin, conjuntamente con la
de primera instancia, constituyen un precedente de observancia obligatoria en
la aplicacin del principio que se enuncia a continuacin: Conforme a lo
establecido por el artculo 4 del Decreto Legislativo N 691, en los anuncios
difundidos por las empresas del sistema financiero nacional, en los que se
hiciera referencia a la tasa de inters activa o cualquier otro costo
correspondiente al servicio de crdito de consumo e hipotecario que ofrecen,
deben consignarse todos los costos que deba asumir el consumidor por la
contratacin del referido servicio. Los costos que son parte del precio total
correspondiente al servicio de crdito de consumo o hipotecario debern ser
consignados en el anuncio, de tal manera que un consumidor razonable pueda
determinar, mediante un anlisis superficial del anuncio, clara e
indubitablemente, cul es el desembolso total que tendra que hacer para
contratar el servicio. En este sentido, adems de sealarse el monto
correspondiente a la tasa de inters activa, deber consignarse en el anuncio
expresamente todo costo adicional que deba pagar el consumidor por el
servicio de crdito mediante un pago nico o peridico.
Los montos correspondientes a los referidos costos, debern ser
expresados, atendiendo a su naturaleza, como una cantidad fija, un valor
porcentual, una cantidad mnima, un rango de cantidades o cualquier otra
forma que pueda ser comprendida por un consumidor razonable mediante un
anlisis superficial del anuncio, segn las circunstancias.
En los casos de costos correspondientes a prestaciones opcionales o
que no pueden ser determinados cuantitativamente por el anunciante, ya que
dependen de la eleccin que realice el consumidor, bastar con que se indique
que la tasa de inters anunciada no incluye dichos costos. Es necesario que en
estos casos, los costos no determinados cuantitativamente no afecten la
esencia y caractersticas de la oferta anunciada, segn lo que se desprende de
la lectura del anuncio y conforme a los usos y costumbres del mercado, de tal
forma que los beneficios ofrecidos a los consumidores sigan siendo tales. De
este modo, el anuncio que no cumpla con los trminos establecidos en los
prrafos anteriores, ser considerado ilcito.
Comentario
El precedente recin reseado es claro. Establece exigencias muy
concretas en la contratacin de crditos financieros, de modo que el
consumidor tenga cabal conocimiento de los alcances de su contraprestacin.
Quizs lo nico criticable del precedente sea que se restrinjan sus alcances a
las operaciones activas. Lo cierto es que constantemente las empresas

financieras cobran costos o gastos, no del todo informadas, en operaciones
pasivas. Es tpico el caso del ahorrista que luego de un periodo largo sin tocar
sus ahorros, descubre que el monto obtenido por intereses no cubre los gastos
cobrados por mantenimiento de cuenta, por lo cual sus ahorros disminuyeron o
simplemente desaparecieron.
9.
PUBLICIDAD DE PRECIOS
Resolucin :
221-97- DC
Denunciante :
Denunciado :
Compaa Real Holandesa de Aviacin - KLM
Fecha
03/09/97

Legislativo N 807, considerar que la presente resolucin constituye precedente
de observancia obligatoria en cuanto establece que: La expresin monto
anunciado como precio se refiere a aquella cantidad que es mostrada en un
anuncio de tal manera que lleva al consumidor a determinar, a simple vista,
clara e indubitablemente, cul es el desembolso total que tendra que hacer
para adquirir el producto o contratar el servicio ofertado.
En ese sentido, dependiendo como est estructurado un anuncio,
cuando se muestre un monto determinado de forma destacada o de manera tal
que diera a entender que constituye el precio del producto o servicio ofertado,
dicho monto tiene que incluir necesariamente todo desembolso que se le vaya
a exigir al consumidor en caso de adquirir el bien anunciado.
Ello no lleva a interpretar que el anunciante no pueda mostrar adems
otras cantidades o montos distintos al precio del bien ofertado. Dichas
cantidades constituyen informacin adicional a la exigida legalmente que est
permitida y que incluso podra ser de utilidad a cierto tipo de consumidores. Sin
embargo, el precio del bien debe ser expresado en forma ms destacada que
las cantidades o montos mostrados en un anuncio de manera adicional.
Cuando se dice en forma ms destacada la Sala se refiere ya sea al
tamao de la letra, ubicacin en el anuncio, color o tipo de letra, el volumen de
voz con el que se anuncia, o la conjuncin de dos o ms de los elementos
sealados o cualquier otro anlogo.
En caso de que un anuncio incumpla con lo sealado anteriormente,
ser ilcito, independientemente del anlisis sobre la posibilidad de que pueda
inducir o no a error al consumidor o generar daos a los dems competidores.
Comentario
El principal problema solucionado con este precedente es el del cobro

del Impuesto General a las Ventas, que a veces no se incluye en el precio
ofertado pero luego pretende ser cobrado. Se entiende, entonces, que el precio
ofertado incluye el monto por impuestos, por lo cual ste no debe ser cobrado
aparte. Ahora bien, se admite que los anunciantes incluyan en el anuncio
informacin adicional sobre el Impuesto General a las Ventas u otros montos
cobrados por el bien o sevicio. Sin embargo debe hacerse una referencia, y de
forma ms destacada, al precio total. Vale decir, la mencin del precio siempre
debe constituir la suma de todos los montos que deben ser pagados para la
adquisicin del bien o servicio. Los Lineamientos sobre Publicidad Comercial
citan, como ejemplo, el caso de una aerolnea que al publicitar el precio de sus
productos no incluy el Impuesto General a las Ventas en el monto anunciado
en forma ms destacada en el anuncio (es decir, lo que se entenda como
precio); sino que lo hizo en otra parte del anuncio, en forma menos destacada.
En este caso, la Comisin y la Sala declararon fundada la denuncia, pues el
monto anunciado como precio en forma ms destacada en el anuncio no
inclua todo el desembolso que tendra que realizar el consumidor para adquirir
el producto.
II
MANIFESTACIONES ILCITAS DE PUBLICIDAD
Conceptos previos.- Si bien esta seccin est subtitulada como

manifestaciones ilcitas de publicidad, incluye el anlisis de una forma de
publicidad que, en principio, es lcita: la publicidad comparativa, pero que
puede llegar a ser engaosa o denigratoria. En general, las manifestaciones
ilcitas de publicidad comercial son violaciones flagrantes de los principios
publicitarios (veracidad, autenticidad, de no discriminacin, etc.). El Tribunal del
Indecopi tiene tambin algunos precedentes de observancia obligatoria sobre
estos temas, adems de varios fallos interesantes en casos particulares, como
se ver a continuacin.
1.
PUBLICIDAD DISCRIMINATORIA
Resolucin :
0103-97-TDC
Denunciante :
Demus
Denunciado :
Juan Leng Delgado S.A. y otro
Fecha
16/04/97
Se desprende que los denunciados colocaron un anuncio... que

consignaba tres imgenes de una misma mujer, presumiblemente embarazada,
con los ojos cubiertos por un recuadro de color negro. En cada imagen la mujer
estaba cubierta con una tela de distinto color. En la parte superior de los
anuncios apareca la denominacin Sparo, mientras que en la parte inferior

central de los mismos apareca un botn con la frase el nico lugar, seguida
lneas ms abajo por la frase donde te dar gusto meter la pata... Lo cierto es
que, con alguna frecuencia, se alude en nuestra sociedad, tanto por hombre
como por mujeres, al embarazo no deseado como una metida de pata. De
esta manera, de una apreciacin superficial del anuncio, un consumidor
razonable no necesariamente entendera que este promueve o estimula
discriminaciones u ofensas, por razn de sexo, contra las mujeres... Si bien el
humor pretendido podra resultar de mal gusto, ello dista significativamente de
afirmar que se trata de un anuncio que tiene como efecto favorecer o estimular
ofensas o discriminaciones a las mujeres en razn de su sexo.
Resolucin :
917-96-INDECOPI/TRI
Denunciante :
Demus
Denunciado :
Cervecera Backus & Johnston S.A. y otro
Fecha
14/12/96
El anuncio publicitario materia de denuncia muestra parte de los

cuerpos de dos mujeres y un hombre en condiciones similares, vestidos con
ropa de bao, no pudiendo afirmarse que dicha escena tenga el efecto de
incentivar ofensa o discriminacin alguna al relacionar la esbeltez y esttica de
los dichos cuerpos con el consumo de un producto, siendo pertinente sealar
que esta constituye una estrategia muy utilizada, especialmente en la
publicidad de productos denominados lights.
Comentario
Las normas sobre publicidad comercial no prohben anuncios que
presenten conductas antisociales, criminales o ilegales, siempre que no
favorezcan o estimulen conductas discriminatorias u ofensivas desde un punto
de vista racial, sexual, religioso, etc. Esta regulacin tiene como fundamento el
principio publicitario de la no discriminacin, el que, sin embargo, debe ser
aplicado con cierto cuidado. En efecto, el anlisis del carcter discriminatorio u
ofensivo de un anuncio debe hacerse de manera objetiva y no con relacin a la
apreciacin subjetiva de una determinada persona o grupo. El lmite a veces
puede ser difuso, pero se entiende que cada persona es libre de expresar sus
pensamientos y sus creaciones en la forma en que estime pertinente, de modo
que lo que para algunos puede ser discriminatorio u ofensivo, para otros puede
no serlo necesariamente. As, Indecopi entiende que los anunciantes no deben
incluir en sus anuncios frases o imgenes que objetivamente generen en el
mundo real conductas ofensivas o discriminatorias mediante la utilizacin de
los siguientes elementos: (i) una distincin o diferenciacin, (ii) un motivo o
razn injustificado en el que se base tal distincin o diferenciacin y (iii) un
efecto negativo en la persona distinguida o diferenciada.
En el fondo, el principio de no discriminacin no pretende ir en contra de
los anuncios que resulten simplemente de mal gusto para un determinado
sector del mercado. Incluso este tipo de anuncios constituyen una

manifestacin del derecho a la libertad de expresin comercial. Lo contrario
implicara imponer el gusto de algunos sobre el del resto. Debe tenerse en
cuenta, adems, que la publicidad puede estar dirigida a un grupo especfico
(sexual, social, econmico, etc.), por lo cual podra no ser apreciada
debidamente por quienes son ajenos a dicha colectividad.
El caso que se comenta es un buen ejemplo de lo que estamos diciendo,
pues el anuncio hace uso de la atraccin esttica combinada con la atraccin
sensual para el consumo de determinado producto, que constituye una
estrategia muy utilizada y que, objetivamente, no favorece o estimula
conductas discriminatorias. En cambio, los Lineamientos sobre Publicidad
Comercial citan un caso en el cual se determin que s haba una infraccin a
las normas de publicidad. Se trat del anuncio de una bebida gaseosa en el
cual apareca la imagen de un deportista destacado realizando ejercicios y que
al preguntrsele por qu entrenaba tanto, responda que lo haca por si se
quedaba sin sencillo, y al mismo tiempo pateaba una mquina expendedora
de gaseosas, extrayendo una bebida sin depositar el importe correspondiente a
dicho producto. Se estableci que este anuncio estimulaba objetivamente una
conducta delictiva.
2.
PUBLICIDAD ENGAOSA
Resolucin :
046-1998/TDC-INDECOPI
Denunciante :
Denunciado :
Telefnica del Per S.A.
Fecha
18/02/98
En los recibos por el servicio de telefona mvil celular repartidos a los

usuarios... Telefnica adjunt mostrando sus planes tarifarios adaptados al
nuevo sistema de redondeo al segundo en el que se hacan las siguientes
afirmaciones: Los planes tarifarios anteriores a los del cuadro arriba
presentado fueron elaborados sobre la base del redondeo al minuto y la
modalidad el que llama paga y permitieron la reduccin de un 18.75% en la
facturacin promedio de los abonados celulares: Este nuevo plan mantendr
esta reduccin en favor de nuestros clientes... La empresa denunciada
argument que el 18.75% estaba referido al porcentaje estimado a la fecha en
que entr en vigencia el sistema... siendo que para acreditar efectivamente que
se produjo la reduccin difundida deba comparar la facuracin promedio de
cada abonado al sistema tarifario modalidad B frente a la facturacin promedio
que hubiera correspondido a dicho abonado de continuar en la modalidad A, lo
cual resultaba materialmente imposible dado que significa paralizar un sistema
de facturacin... Se desprende que en el presente caso, al momento de difundir
el anuncio materia de denuncia... Telefnica no contaba con la informacin que
permitiera acreditar la veracidad de las afirmaciones... Por ello esta Sala
considera que Telefnica incumpli lo establecido en el artculo 15 del Decreto
Legislativo N691, al haber difundido en el mercado informaciones que no

contaban con substanciacin previa, lo que conlleva a que haya infringido el
artculo 4 del Decreto Legislativo N691 por haber inducido a error a los
consumidores al difundir afirmaciones como ciertas cuando para la propia
denunciada resultaban inciertas.
Comentario
La publicidad engaosa es nociva para el consumidor, porque le hace
adoptar un decisin equivocada, y para el mercado, porque desva a la clientela
mediante una maniobra deshonesta. No obstante, una publicidad solo es
engaosa respecto de sus afirmaciones objetivas y no respecto de los meros
juicios de valor subjetivos.
Una afirmacin contenida en un anuncio es objetiva cuando puede ser
percibida como objetivamente comprobable por un consumidor razonable que
observa e interpreta de forma integral y superficial la publicidad. El caso que se
cita permite advertir cmo se viola el principio de veracidad mediante una
afirmacin objetiva. En suma, para la denunciada era materialmente imposible
acreditar lo que haba afirmado, esto es, la reduccin de un 18.75% en la
facturacin promedio de los abonados celulares. Otro ejemplo citado por los
Lineamientos sobre Publicidad Comercial, se refiere a la publicidad de un
servicio de cable. As, el anunciante remiti cartas a distintas empresas en la
ciudad de Arequipa, ofreciendo el servicio de cable y sealando, entre otros
beneficios, que su servicio era el nico con fibra ptica en la red de
distribucin. Indecopi requiri al anunciante a fin de que probara la veracidad
de lo dicho y este seal que tal afirmacin constitua una exageracin
publicitaria y, por tanto, no estaba sujeta a substanciacin previa. Sin embargo,
la Comisin seal que el recurso gramatical nico dotaba al anuncio de un
carcter objetivo y por tanto estaba sujeto a comprobacin.
A este tipo de anuncios se le considera publicidad de tono excluyente.
Se trata de aquellas expresiones publicitarias que tienen por finalidad afirmar
que el anunciante ocupa una posicin preeminente en un determinado sector
del mercado. Estas afirmaciones estn sujetas al principio de veracidad, pues
contienen alegaciones objetivamente comprobables, lo que las diferencia de los
juicios estimativos o valorativos.
3.
AFIRMACIONES SUBJETIVAS
Resolucin :
070-95-CPCD
Denunciante :
Fbrica de Accesorios Electrnicos S.A.
Denunciado :
The Gillette Company y Gillette del Per S.A.
Fecha
02/05/95
La frase la mejor desechable del mundo para promocionar sus

productos es una exageracin publicitaria conocida como publicidad
altisonante o hiperblica y un consumidor razonable no podra verse inducido
a pensar que efectivamente el producto de la denunciada es el mejor del
mundo en relacin con los productos similares de la competencia y, en todo
caso, tal caracterstica publicitaria no es determinante para la eleccin que
finalmente realice el consumidor.
Comentario
Es natural que los anunciantes exalten, de un modo exagerado, las
bondades de sus productos o servicios. Ello no constituye un acto ilcito porque
el pblico puede darse cuenta fcilmente de que se encuentra frente a una
exageracin. Se trata de afirmaciones subjetivas que, por su naturaleza, no
son susceptibles de comprobacin y que convencen al consumidor respecto a
ciertas caractersticas de los productos o servicios anunciados. Ms bien, dan
la sensacin de que el anunciante le presenta declaraciones de parte para
convencerlo de que adquiera el bien o servicio anunciado.
En Roma, la exageracin mercantil era conocida como dolo bueno y
estaba perfectamente admitida. Los ingleses la denominan dealers talks y se
considera inseparable de la actividad mercantil, siempre que las afirmaciones
sean genricas, que se traten de apreciaciones de parte y subjetivas.
4.
ENGAO POR OMISIN

Resolucin :
Denunciante :
Denunciado :
Banco Sudamericano
Fecha
08/05/98
La inclusin de informacin relevante en el anuncio no es sinnimo de

incluir toda la informacin, de modo que si se forzara a los proveedores a
colocar en su publicidad todos los trminos y condiciones referidos a los bienes
o servicios que ofrecen al pblico, los anuncios se tornaran excesivamente
complicados y largos, con lo que se dificultara su lectura y comprensin por
parte del consumidor. Ello a su vez podra elevar los costos de la publicidad,
con lo que se desincentivara el uso de dicho medio de comunicacin comercial
y se reducira la cantidad de informacin disponible para los consumidores...
Cuando un consumidor razonable es informado de que la tasa de inters
anunciada no incluye los referidos costos adicionales, puede esperar que dicha
informacin, sin desnaturalizar la oferta, establezca ciertas condiciones para
disfrutar de la misma... En el presente caso, como se ha indicado, bastar que
se indique que la tasa de inters no incluye los costos del referido seguro de la
propiedad. Caso distinto ocurrira si el anuncio diera a entender que la tasa de
inters promocionada es la ms baja del mercado y, aadidos los costos
adicionales, se llegara a la conclusin de que dicha tasa no es en realidad la

ms baja. En ese caso, se habran desnaturalizado los trminos de la oferta y,
por tanto, existira un engao por omisin.
Resolucin :
Denunciante :
Denunciado :
Aero Continente
Fecha
11/06/97
Aero Continente inici una campaa publicitaria en distintos medios de

comunicacin anunciando una promocin denominada 1x2=2, consistente en
la venta de dos pasajes areos por el precio de uno. En el margen izquierdo de
dichos anuncios se consignaba en letras reducidas Algunas restricciones...
Dentro de las restricciones del anuncio materia del presente procedimiento, se
encontraba aquella en la cual se haba establecido que nicamente tenan
garantizado el poder viajar con el pasaje promocional el equivalente al 25% de
los pasajeros de cada vuelo, determinndose en la prctica al momento del
embarque quines alcanzaban dicho cupo... La aplicacin de dicha restriccin
es poco usual dentro del mercado y los consumidores requieren de tal
informacin para adoptar una decisin de consumo adecuada a sus intereses,
por lo cual dicha informacin se constituye como esencial para tal efecto.
Comentario
La omisin de una informacin importante puede inducir a error al
pblico consumidor. Para determinar si un anuncio es engaoso o no, debe
analizarse tambin si este mantiene ocultos hechos que resultan esenciales
para determinar la decisin de los consumidores, a la luz de las afirmaciones
contenidas en la publicidad. El problema, sin embargo, radica en determinar
cundo una informacin es importante o no, lo cual, en opinin de Delgado
Zegarra y Cceres Valle, debe verse en funcin de las caractersticas
esenciales del producto, el servicio, la oferta, la promocin, el mecanismo para
la adquisicin, etc. Lo cierto es que la inclusin de informacin relevante,
como se seala en la primera resolucin transcrita, no es sinnimo de toda la
informacin, pues si se forzara a los proveedores a colocar en su publicidad
todos los trminos y condiciones, los anuncios seran largos y complicados,
dificultndose su comprensin y elevando innecesariamente los costos de la
publicidad. Los criterios aceptados para determinar si una informacin resulta
relevante son: a) Que, la informacin omitida no resulte previsible por un
consumidor razonable dados los usos y costumbres existentes en el mercado;
y, b) Que, la omisin de informacin desnaturalice las condiciones en las que
se realiz la oferta en el anuncio.
En el segundo caso analizado, puede verse cmo no se incluy una
informacin que resultaba relevante, en el anuncio de una empresa de
transporte areo de pasajeros. Se ofreca una promocin de dos pasajes por el
precio de uno, denominada 1x2=2, pero se inclua la frase Algunas
restricciones se aplican, sin especificarse en qu consistan estas. Una de

ellas era que la promocin solo era aplicable al 25% del total de la capacidad
del avin, lo cual, evidentemente, era una informacin relevante para un
consumidor razonable, ya que, en la prctica, la determinacin de quienes
viajaban se realizaba al momento del embarque.
Un caso ms antiguo se dio con relacin a la cadena de tiendas
Monterrey que promocion un lbum de figuritas, pero no precis que un
nmero considerable de las referidas figuritas deban canjearse previa compra
de determinados productos.
5.
ERROR EN LA PROCEDENCIA EMPRESARIAL

Resolucin :
Denunciante :
Metal Tubo S.A.
Denunciado :
Master Service S.A.
Fecha
30/07/98
El uso de la figura elptica no induce a confusin sobre el origen

empresarial de los productos por tratarse de figuras fcilmente distinguibles
entre s... No se induce a error al consumidor respecto al origen empresarial de
los productos anunciados de la empresa fabricante de termas que en sus
anuncios utilizaba las frases con aislamiento en poliuretano ecolgico y agua
caliente al instante encerradas en una figura elptica que, en opinin del
denunciante, resulta similar a la marca constituida por el nombre de su
producto encerrado en una figura elptica, la cual es empleada para distinguir
termas recubiertas de una sustancia especial.
Comentario
Las normas de propiedad industrial prohben la utilizacin en la
publicidad de los signos distintivos de propiedad de terceros, sin contar con la
autorizacin otorgada por el titular. Puede suceder, entonces, que un
anunciante emplee ilcitamente la marca de un competidor o empresa
cualquiera, con el propsito de que el consumidor establezca una vinculacin
entre sus productos o servicios y los que se distinguen con dicha marca.
Asimismo, el anunciante podra utilizar el nombre comercial y/o una razn
social del competidor, o que sus anuncios contengan colores o una
presentacin general de sus productos semejante a la que emplea otra
empresa, o que use envases u otro elemento distintivo registrado o no de otros
anunciantes.
En este caso, se crea confusin respecto de la procedencia empresarial
del producto, inducindose a error al consumidor. A manera de ejemplo, los
Lineamientos sobre Publicidad Comercial mencionan el caso de una empresa
que se encargaba de editar un directorio especializado en computacin e
informtica, que difundi anuncios promocionando su publicacin, utilizando

para ello la misma fotografa, texto y esquema que los empleados por uno de
sus competidores para promocionar una publicacin de las mismas
caractersticas. En este caso, se comprob que la empresa denunciante vena
utilizando las imgenes en cuestin con anterioridad a su empleo por parte de
la denunciada, por lo que se estableci que esta imitacin era susceptible de
inducir a error a un consumidor acerca de la procedencia empresarial de la
publicacin de la denunciada, declarndose fundada la denuncia.
6.
PUBLICIDAD DENIGRATORIA
Resolucin :
633-2001-TDC
Denunciante :
Hersil S.A.
Denunciado :
Liofilizadora del Pacfico S.R. Ltda.
Fecha
21/09/2001
El hecho de difundir afirmaciones engaosas respecto de las

caractersticas de un producto colocndolo en una situacin falsa de
superioridad, y a los productos de la competencia, en una situacin no
acreditada de inferioridad respecto a los efectos sobre la salud del consumidor,
desacredita injustificadamente ante los ojos del consumidor el gnero de
productos ua de gato de corteza molida, dando una impresin de que tales
productos tienen efectos perjudiciales para la salud de los consumidores... se
declara fundada la denuncia por violacin del artculo 7 del Decreto Legislativo
N 691.
Comentario
Es evidente que en la competencia se puede causar un dao al
adversario. En efecto, unos ganan y otros pierden, por tanto los perdedores
pueden verse daados econmicamente. Sin embargo, este dao es lcito, y
no se compara con el empleo de medios desleales e ilcitos de publicidad que
buscan desprestigiar al competidor. Nos encontramos aqu con la publicidad
denigratoria. En opinin de Diez-Canseco Nez, se trata de aquellas acciones
encaminadas a perjudicar, obstaculizar e incluso eliminar al competidor
mediante una maquinacin daosa. En suma, la publicidad denigratoria
desacredita injustificadamente a una empresa, marca, producto, servicio o
aviso, frente al consumidor
Ahora bien, las referencias denigratorias pueden ser directas o
implcitas. En el primer caso, las manifestaciones se refieren a un competidor
en sentido amplio, de modo que este resulta identificable para el pblico al cual
est dirigido el anuncio. En el segundo supuesto, las afirmaciones buscan
posicionar productos o servicios, situndolos en un lugar privilegiado con
relacin a aquellos suministrados por sus competidores, atribuyndose el
carcter de originales, autnticos o nicos. Tal como lo precisan los
Lineamientos sobre Publicidad Comercial, si bien estas afirmaciones se

refieren al producto o servicio de quien las difunde y no estn referidas
directamente a los de otros agentes del mercado, sern consideradas
denigratorias, y por lo tanto ilegales, en la medida en que, a travs de un
anlisis integral y superficial de las mismas, se determine que estn referidas a
un competidor identificable. Este es el supuesto que presenta la resolucin aqu
transcrita. Otro caso en que se consider que existi denigracin fue en la
publicidad de una marca de producto cosmtico, en la que se sealaba que
dicho producto era el original, el legtimo en el mercado internacional y que, si
no era de esa marca, el producto no era autntico. Indecopi consider que tales
afirmaciones estaban sujetas a comprobacin y, al no haberse acreditado su
veracidad, generaron un descrdito injustificado de la calidad de los productos
de otras marcas.
7.
PUBLICIDAD COMPARATIVA
Resolucin :
186-97-TDC
Denunciante :
Procter & Gamble del Per S.A.
Denunciado :
Productos Sanitarios Sancela del Per S.A.
Fecha
29/07/97

Legislativo N 807, la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio: De acuerdo a lo
establecido en el primer prrafo del artculo 8 del Decreto Legislativo N 691, es
lcito hacer comparaciones expresas de productos en la publicidad. Esta
modalidad denominada publicidad comparativa se caracteriza particularmente
por ser especfica, objetiva y brindar una apreciacin de conjunto de los
principales aspectos de los productos comparados. Asimismo, las
comparaciones expresas de productos deben cumplir con los requisitos
exigidos a toda publicidad comercial, es decir: no deben infringir el principio de
veracidad, contenido en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 691, engaando
por implicancia u omisin; ni deben infringir el principio de lealtad, contenido en
el artculo 7 del Decreto Legislativo N 691, induciendo a los consumidores a
confusin o denigrando a los competidores.
No constituyen publicidad comparativa aquellos anuncios en donde la
confrontacin entre productos o servicios no se realiza de manera especfica,
objetiva y no brindan una apreciacin de conjunto de los principales aspectos
de los productos comparados. Estos tipos de anuncios constituyen publicidad
comercial comn y, en tal sentido, se rigen por las normas generales
contenidas en el Decreto Legislativo N 691.
Comentario
Nuestra legislacin permite la publicidad comparativa, esto es, que en un

anuncio se comparen las bondades del producto promocionado frente a las de
otro u otros esfecficamente mencionados. Existen posiciones a favor y en
contra de la admisin de la publicidad comparativa. Entre los argumentos en
contra, se dice que la publicidad comparativa puede ser un pretexto para
desprestigiar a un competidor en vez de que se informe a los consumidores, y
que beneficia a las empresas grandes, que pueden montar mayores y mejores
campaas publicitarias en perjuicio de los competidores ms pequeos. No
obstante lo sealado, y dada la experiencia que existe sobre el tema, hay
mayor consenso con relacin a permitir la publicidad comparativa, aunque
sujeta a determinados requisitos.
En primer lugar, se exige lealtad. Ni la configuracin ni el tono del
anuncio deben denigrar al competidor mencionado. Adems, en estos casos
tiene una presencia ms marcada el principio de veracidad, pues solo puede
hacerse referencia a bienes o servicios ajenos si existe absoluta certeza sobre
lo afirmado.
Por otro lado, la comparacin tiene que ser objetiva y, en esa lnea,
demostrable, es decir, debe sustentarse en hechos concretos. Los juicios de
valor o afirmaciones subjetivas no pueden ser objeto de comparacin. Sobre
este tema, sin embargo, es importante precisar que la resolucin que fija el
precedente de observancia obligatoria que se transcribe arriba fue emitida
cuando estaba vigente el texto anterior del artculo 8 del Decreto Legislativo
N691, que haca referencia al requisito de la objetividad y que luego fue
modificado, eliminndose esta exigencia. En opinin de Artieda Arambur, con
esta modificacin se ha introducido una distorsin en nuestro ordenamiento
jurdico, desnaturalizando la figura de la publicidad comparativa, pues al
haberse eliminado el requisito de objetividad, en la prctica la publicidad
comparativa se encuentra sometida al mismo rgimen legal que la publicidad
comn, con lo cual no se cumplen los objetivos perseguidos por el legislador al
establecer los requisitos especiales de licitud de dicha actividad.
Por otro lado, para que se admita la publicidad comparativa debe mediar
el requisito de especificidad, es decir, que las afirmaciones no pueden ser
abstractas sino claramente determinables.
Como ltimo requisito, la comparacin debe hacerse va una apreciacin
en conjunto de los productos. Es decir, no se deben hacer comparaciones
sobre los aspectos accesorios del producto, en caso de que se les presente
como elementos determinantes de la comparacin, no obstante su poca
importancia.
8.
PUBLICIDAD ENCUBIERTA
Resolucin :
289-97-TDC
Denunciante :
Denunciado :
Editorial Letras e Imgenes S.A.
Fecha
05/12/97

Legislativo N 807, la presente resolucin constituye un precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin de los siguientes principios: Para
identificar aquellos casos en que la apariencia de la informacin publicitaria
difundida por el medio de comunicacin puede inducir a los consumidores a
creer que se trata de una nota periodstica, programa radial o televisivo,
entrevista o reportaje de carcter imparcial, capaz de influir en su percepcin y
alterar as el efecto persuasivo del anuncio, deben tenerse en cuenta los
siguientes elementos de juicio:
a) La publicidad encubierta se presenta de modo tal que un consumidor
razonable no podra identificar fcilmente su verdadero carcter: Es decir que
la presunta publicidad encubierta debe encontrarse ubicada en las pginas,
columnas o espacios informativos caractersticos del medio de comunicacin.
Asimismo, debe contar con similar formato, diseo, caracteres tipogrficos,
estructura y/o extensin que las notas periodsticas, programas radiales o
televisivos, reportajes o entrevistas caractersticas del medio de comunicacin.
b) El efecto persuasivo de la publicidad encubierta difiere de aquel que
se producira si la misma informacin fuese presentada abiertamente como un
anuncio publicitario: En este punto, el anlisis que efecte la autoridad, en cada
caso, deber partir de una comparacin abstracta entre el efecto persuasivo
que tendra la misma informacin, ya sea que fuese difundida como un anuncio
publicitario o como una nota periodstica. De este modo, no sern aplicables las
disposiciones sobre publicidad encubierta si, una vez efectuado dicho anlisis,
se llegara a la conclusin de que la informacin difundida no tendr un efecto
persuasivo substancialmente distinto, en uno u otro caso.
Deben cuidarse, sin embargo, algunos aspectos que podran generar el
abuso de este tipo de publicaciones. Si la noticia publicada como tal llevara
opiniones o calificativos que pudiesen modificar su efecto persuasivo,
dependiendo de quin provienen, la autoridad deber ser ms cautelosa.
c) Necesidad de que exista un pago o cualquier otra prueba que acredite
la intencin del medio de efectuar publicidad encubierta.
El elemento de juicio de mayor importancia para determinar la
intencionalidad del medio de comunicacin ser la existencia de un pago o
contraprestacin de cualquier tipo por el espacio en que fue difundida la
publicidad encubierta. No obstante ello, cuando no existan tales pruebas, se
podr tener en cuenta cualquier otro elemento de juicio relevante que
demuestre que la actuacin del medio de comunicacin estuvo encaminada a
efectuar publicidad de bienes o servicios, utilizando para ello la apariencia de
su propias noticias, reportajes o entrevistas.
Comentario
La proscripcin de la publicidad encubierta se sustenta en el principio de

autenticidad. Es decir, que los anuncios que se difundan en el mercado deben
distinguirse como tales ante el consumidor. Por ello, las normas reglamentarias
de publicidad comercial sealan que los anuncios que resulten similares a las
noticias periodsticas deben incluir los trminos publirreportaje o anuncio
contratado en el mismo tipo y dimensin de letra utilizada en el texto del
anuncio. En suma, la publicidad encubierta es aquella que se presenta de
modo tal que el pblico no es consciente de que en realidad se encuentra
frente a un anuncio publicitario, con lo cual se viola su derecho de identificar
dicha actividad.
La publicidad encubierta ha adquirido gran importancia en la actualidad
dada la recurrencia con que se contratan avisos que aparentan ser notas
periodsticas.
Un caso muy interesante se produjo hace algunos aos cuando en la
separata de normas legales del Diario Oficial El Peruano se public un anuncio
de la empresa Graf S.A., con caractersticas similares a las normas legales all
publicadas, esto es, con el mismo formato y tipografa. El anuncio sealaba que
Declaran a Advance la lnea ms completa de limpieza industrial y comercial.
Aunque el caso termin en conciliacin, este es un ejemplo muy claro de
publicidad encubierta.
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS

DERECHO COMERCIAL
DERECHO PENAL
MUNICIPALIDAD CLAUSURA LOCAL QUE SE DEDICA A UN GIRO NO
TIPIFICADO EN ORDENANZA Se vulnera el derecho constitucional al
trabajo?
SI LA ONP PIDE LA NULIDAD DE UNA INCORPORACION AL RGIMEN DE
PENSIONES DEL DECRETO LEY N 20530 Se vulnera el derecho
constitucional a la seguridad social?

TIPIFICADO EN ORDENANZA Se vulnera el derecho constitucional al
trabajo?
TIPIFICADO EN ORDENANZA
Se vulnera el derecho constitucional al trabajo?
En mrito al certificado de
zonificacin y el informe tcnico, expedido dentro del marco del programa de
verificacin, se dispuso la clausura y cese definitivo del establecimiento
comercial. Es necesario sealar que con respecto al giro solicitado, es de
aplicacin al presente caso la ordenanza municipal respectiva, la que regula
los usos para la ubicacin de actividades urbanas en el Centro Histrico de

Lima, y que al no estar previsto el giro en el ndice de usos de la mencionada
norma se emiti la resolucin de alcalda, no vulnerndose el derecho al
trabajo del recurrente.
ACCIN DE AMPARO / Exp. N 853-2002-AA/TC LIMA (publicada en El
Peruano el 6 de mayo del 2003)
Washington Irineo Baustista Urruchi
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los 3 das del mes de diciembre de 2002, la Sala Segunda
del Tribunal Constitucional, con asistencia de los seores Magistrados
Revoredo Marsano, Presidenta; Bardelli Lartirigoyen y Garca Toma, pronuncia
la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Wa-shington Irineo Bautista
Urruchi contra la sentencia de la Sala Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 246, su fecha 13 de setiembre de
2001, que declar infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 19 de mayo de 2000, interpone accin de
amparo contra la Municipalidad de Lima, con el objeto de que se declare
inaplicable la Resolucin de Alcalda N 3457, de fecha 10 de abril de 2000,
que declar improcedente el recurso de revisin que interpuso en la va
administrativa por haberle clausurado el local comercial ubicado en el jirn
Cailloma N 425, Lima; alega que se vulneran sus derechos constitucionales al
trabajo y al principio de la doble instancia.
Manifiesta que se dedica al negocio de venta y alquiler de nintendos y
videocasetes y que no obstante encontrarse aprobada la respectiva
zonificacin de uso, maliciosamente, se le consigna la actividad comercial de
venta de pinball, giro totalmente diferente al que figura en la documentacin
que tramit y que, por lo dems, se encuentra tipificado en la Ordenanza N
062-94, que reglamenta la administracin del Centro Histrico de Lima,
ocasionndosele con ello graves perjuicios.
La emplazada solicita que se declare improcedente la demanda,
argumentando que su actuacin se ha regido por la Constitucin y la Ley
Orgnica de Municipalidades, y que, adems, el recurrente ha estado operando
en el giro de venta de alquiler de nintendos y videocasetes, giro comercial que
no se encuentra tipificado en la Ordenanza N 062-94, como el recurrente
aduce.
Pblico, a fojas 174, con fecha 1 de agosto de 2000, declar infundada la
demanda, por considerar que la demandada ha actuado conforme a las

facultades concedidas por la Ley Orgnica de Municipalidades y a la
Ordenanza N 062-94, que no contempla numeral alguno aplicable al giro
solicitado.
FUNDAMENTOS
1.
La Ley N 23853, Orgnica de Municipalidades, confiere a las
municipalidades competencia y atribuciones para adoptar todas las medidas
que sean pertinentes, incluso ordenar la clausura definitiva de establecimientos
cuando su funcionamiento sea contrario a las normas reglamentarias o
produzcan ruidos que atenten contra la salud o tranquilidad del vecindario.
2.
Del estudio de autos se desprende que el recurrente solicit
licencia municipal para su establecimiento de venta y alquiler de nintendos y
videocasetes, la cual fue declarada improcedente mediante la Resolucin
Directoral Municipal N 4968, de diciembre de 1997, por no estar tipificado el
mencionado giro en la Ordenanza N 062-94, que aprueba el ndice de usos
aplicable al Centro Histrico de Lima, el mismo que no prev numeral aplicable
al giro solicitado por el recurrente, siendo aplicable en este caso lo establecido
en el artculo 69 de la misma norma, que establece que las edificaciones que
se encuentren dedicadas a un uso diferente al consignado en el reglamento se
consideran de uso no conforme (...); asimismo, se aprecia que en mrito al
certificado de zonificacin y el informe tcnico, expedido dentro del marco del
programa de verificacin, se dispuso la clausura y cese definitivo de su
establecimiento comercial.
3.
Es necesario sealar que con respecto al giro solicitado, es de
aplicacin al presente caso la Ordenanza Municipal N 062-94, que regula los
usos para la ubicacin de actividades urbanas en el Centro Histrico de Lima; y
que al no estar previsto el giro en el ndice de usos de la mencionada norma,
se emiti la Resolucin de Alcalda N 3467, no vulnerndose el derecho al
trabajo del recurrente, razn por la cual la demanda debe desestimarse.
4.
En consecuencia, la municipalidad demandada ha obrado en el
ejercicio regular de las atribuciones y funciones que la Constitucin Poltica del
Per confiere a los gobiernos locales, conforme se prescribe en el inciso 4) del
artculo 192 de la Carta Magna.
Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida, que, confirmando la apelada declar
INFUNDADA la demanda. Dispone la notificacin de las partes, su publicacin
en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REVOREDO MARSANO; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GARCA

TOMA.
SI LA ONP PIDE LA NULIDAD DE UNA INCORPORACIN AL RGIMEN DE

PENSIONES DEL DECRETO LEY N 20530 Se vulnera el derecho
constitucional a la seguridad social?
SI LA ONP PIDE LA NULIDAD DE UNA INCORPORACIN AL RGIMEN DE
PENSIONES DEL DECRETO LEY N 20530
Se vulnera el derecho constitucional a la seguridad social?
La ONP ya
no es competente en el mbito administrativo para reconocer y declarar
pensiones derivadas de derechos pensionarios legalmente obtenidos al amparo
del Decreto Ley N 20530; asimismo tampoco puede declarar
administrativamente la nulidad de los actos de incorporacin, reincorporacin,
reconocimiento y calificacin de derechos pensionarios y que ya no tiene
accin ni representacin legal para demandar judicialmente tal declaracin de
nulidad ni exigir la devolucin de lo indebidamente cobrado.
ACCIN DE AMPARO / Exp. N 995-2002-AA/TC LIMA (publicada en El
Peruano el 6 de mayo del 2003)
Ricardo Flix Ramrez Cuentas
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los 5 das del mes de noviembre de 2002, reunida la Primera
Sala del Tribunal Constitucional, con asistencia de los seores Magistrados
Aguirre Roca, Presidente; Alva Orlandini y Gonzales Ojeda, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Ricardo Flix Ramrez
Cuentas contra la sentencia expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 91, su fecha 11 de enero de 2002, que
declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone accin de amparo contra la Oficina de
Normalizacin Previsional (ONP), solicitando que cese la amenaza de violacin
de su derecho constitucional a la seguridad social, establecido en los artculos
10 y 11 de la Constitucin Poltica del Per. Asimismo seala que mediante
Resolucin N 061-91CD/P se le incorpor al rgimen de pensiones del
Decreto Ley N 20530, pero la demandada, mediante carta notarial, le puso en
conocimiento la interposicin de una demanda de nulidad contra la resolucin

mencionada.
La emplazada, absolviendo el trmite de traslado de contestacin de la
demanda, la niega y contradice en todos sus extremos, precisando que tiene la
facultad de interponer accin judicial en virtud de la Ley N 26835 y el Decreto
Supremo N 070-98-EF; aduce que al revisar el expediente administrativo del
recurrente se advirtieron irregularidades en su trmite de incorporacin al
rgimen del Decreto Ley N 20530.
El Primer Juzgado Especializado en Derecho Pblico de Lima, a fojas
44, con fecha 23 de abril de 2001, declar infundada la demanda, por
considerar que la Carta Notarial N 1205-2001-GL/ONP no constituye amenaza
de violacin del derecho constitucional invocado, toda vez que no se puede
limitar ni constreir la tutela jurisdiccional efectiva a que tiene derecho toda
persona natural o jurdica, de acuerdo a lo establecido en el inciso 3) del
artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per.
La recurrida por los propios fundamentos que contiene, revoc la
apelada y la declar improcedente.
FUNDAMENTOS
1.
Mediante la presente accin de garanta el recurrente pretende
que este Colegiado disponga que la ONP se abstenga de realizar cualquier
accin judicial o administrativa tendiente a cuestionar la validez de las
Resoluciones Ns. 061-91-CD/P y 062-91-CD/P, que lo incorpora al rgimen
previsional previsto en el Decreto Ley N 20530 y le otorga su pensin,
respectivamente.
2.
Cabe precisar que la accin de inconstitucionalidad N 001-98AI/TC declar inconstitucional por el fondo los artculos 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11,
incisos 4) y 6); y Primera, Quinta y Octava Disposicin Complementaria,
Transitoria y Final de la Ley N 26835, estableciendo, entre otras cosas, que la
ONP ya no es competente en el mbito administrativo para reconocer y
declarar pensiones derivadas de derechos pensionarios legalmente obtenidos
al amparo del Decreto Ley N 20530; asimismo, que tampoco puede declarar
administrativamente la nulidad de los actos de incorporacin, reincorporacin,
reconocimiento y calificacin de derechos pensionarios, y que ya no tiene
accin ni representacin legal para demandar judicialmente tal declaracin de
nulidad ni exigir la devolucin de lo indebidamente cobrado.
3.
Con fecha 12 de julio de 2002 fue publicada la Resolucin
Suprema N 129-2002-JUS, que en su parte considerativa recoge lo dispuesto
por el Tribunal Constitucional en la accin de inconstitucionalidad citada en el
fundamento anterior; de igual modo dispone facultar al jefe de la ONP para que
proceda a desistirse en los procesos judiciales sobre nulidad de actos de
incorporacin, reincorporacin, reconocimiento y calificacin de derechos y de
otorgamiento de beneficios pensionarios que se hubiesen iniciado al amparo de
la Ley N 26835.

Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, revocando la apelada, declar
improcedente la accin de amparo; y, reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, dispone que la demandada se abstenga de iniciar cualquier
accin judicial contra el demandante o que, de haberla iniciado, se desista de la
accin, tal como se encuentra dispuesto en la Resolucin Suprema N 1292002-JUS. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA.

LA ACCIN REIVINDICATORIA Permite dilucidar el concurso de derechos
reales?
LA ACCIN REIVINDICATORIA Permite dilucidar el concurso de derechos

reales?
LA ACCIN REIVINDICATORIA
Permite dilucidar el concurso de derechos reales? No se ha tenido en cuenta
que la accin reivindicatoria es la accin real por excelencia, siendo procedente
que mediante esta accin pueda dilucidarse el concurso de derechos reales, en
este sentido cuando dos personas alegan derecho de propiedad respecto a un
mismo bien inmueble a fin de determinar quin tiene mejor derecho, resultan
aplicables las normas sobre concurrencias de acreedores, prioridad registral,
oponibilidad de derechos reales y fe pblica registral.
CASACIN / Cas. N 4221-2001 AREQUIPA (publicada en El Peruano el 30 de
junio de 2003)
Lima, nueve de diciembre del dos mil dos.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, vista la causa con los acompaados, en audiencia pblica de la
fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.
MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la
sentencia de vista de fojas quinientos sesenticuatro, su fecha diez de octubre
del dos mil uno, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Arequipa, en cuanto revoca la sentencia apelada de fojas cuatrocientos
ochentinueve, su fecha once de abril del mismo ao, que declara fundada la
demanda de reivindicacin y la pretensin accesoria de cobro de daos y
perjuicios e infundada la reconvencin de nulidad de acto jurdico y cancelacin
de asiento registral y, reformndola declara improcedente la demanda en todos
sus extremos, y fundada la reconvencin de nulidad de acto jurdico y
cancelacin de asiento registral; en consecuencia nulo el acto jurdico de
adjudicacin contenido en la escritura pblica del primero de setiembre de mil
novecientos ochentinueve celebrada por la Asociacin Urbanizadora San
Martn de Socabaya a favor de don Eulogio Enrquez Collanca y Yolanda
Marina Jimnez Nina de Enrquez y el documento que lo contiene; y dispone la
cancelacin de la ficha registral; en los seguidos por don Eulogio Enrquez
Collanca con Jess Jimnez Palomino y otros, sobre reivindicacin y otros
conceptos. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin de fecha trece de mayo
del dos mil dos se ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto
por el apoderado de doa Delci Margot Enrquez Jimnez por las causales
previstas en los incisos 2 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil,
consistentes en: a) la inaplicacin de los artculos 1370 y 1539 del Cdigo Civil
y, b) contravencin al artculo 122 del Cdigo Procesal Civil e infraccin de las
formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. 3.
CONSIDERANDOS: Primero.- De primera intencin es necesario examinar la
causal referida al inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, ya que de
declararse fundado el recurso por contravencin de normas que garantizan el
derecho al debido proceso e infraccin de las formas esenciales para la
eficacia y validez de los actos procesales, deviene en innecesario emitir
pronunciamiento por la causal relacionada con el derecho material. Segundo.-
La denuncia por la causal relativa a la contravencin del artculo 122 del

Cdigo Procesal Civil e infraccin de las formas esenciales para la eficacia y
validez de los actos procesales, la recurrente la hace consistir en que la
sentencia de vista no ha compulsado los medios probatorios en que se
sustent el juez de primera instancia para declarar fundada la demanda,
llegando el Superior a revocar esta decisin y declarar fundada la
reconvencin. Tercero.- En efecto, examinada la sentencia impugnada, se
advierte las siguientes irregularidades: a) deficiente motivacin de la recurrida
al haber incurrido en errnea apreciacin de la prueba para revocar la apelada
y declarar fundada la reconvencin; b) la sentencia de vista no ha tenido en
cuenta que existiendo dos ttulos de propiedad sobre el mismo bien tiene
preferencia el que inscribi primero su derecho, de conformidad con los
principios registrales de legitimacin y prioridad en el tiempo de las
inscripciones contenidas en los artculos 2013 y 2016 del Cdigo Civil; c) en la
sentencia recurrida se ha valorado las escrituras pblicas de adjudicacin de
fojas dos (copia del testimonio de la escritura pblica de adjudicacin que
otorga la Asociacin Urbanizadora San Martn de Socabaya a favor de
Eulogio Enrquez Collanca y Yolanda Jimnez Nina de Enrquez el primero de
setiembre de mil novecientos ochentinueve) y de fojas cincuentisiete (copia del
Testimonio de adjudicacin que otorga la Asociacin Urbanizadora San Martn
de Socabaya a favor de Jess Salomn Jimnez Palomino el veintids de julio
de mil novecientos ochentitrs), sin tener en cuenta que el ttulo de la parte
demandante se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble, por
lo tanto tiene seguridad jurdica y es oponible a terceros; d) la Sala Superior se
inclina por darle mayor validez a una escritura pblica no inscrita, incurriendo
en error al sentenciar declarando fundada la reconvencin sobre nulidad de
acto jurdico y otro e improcedente la demanda de reivindicacin y otros; e) no
se ha tenido en cuenta que la accin reivindicatoria es la accin real por
excelencia siendo procedente que mediante esta accin pueda dilucidarse el
concurso de derechos reales, en este sentido cuando dos personas alegan
derecho de propiedad respecto a un mismo bien inmueble a fin de determinar
quin tiene mejor derecho resultan aplicables las normas sobre concurrencia
de acreedores, prioridad registral, oponibilidad de derechos reales y fe pblica
registral. Cuarto.- Uno de los requisitos esenciales para la validez de una
resolucin y en especial de una sentencia es que ella se pronuncie sobre los
fundamentos de hecho que sustentan la decisin y los respectivos de derecho,
con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto segn el mrito de lo
actuado y, asimismo, se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos
controvertidos, conforme lo exigen los incisos 3 y 4 del artculo 122 del
Cdigo Procesal Civil, en cuyo defecto, se sanciona con la nulidad como lo
establece el ltimo prrafo de la citada norma. Quinto.- Se incurre en
contravencin al debido proceso cuando se realiza una arbitraria evaluacin de
la prueba por el inferior, originando un fallo que se caracteriza por presentar
una motivacin aparente que no corresponde a los criterios legales ni para la
seleccin del material fctico ni para la apreciacin lgica y razonada de la
prueba, caso en el que la Sala de Casacin debe revisar la actividad procesal
en materia de prueba cuando se ignoran o deforman los hechos relevantes de
la controversia. Sexto.- Por consiguiente, al emitirse la sentencia de vista se ha
incurrido en la causal casatoria de error in procedendo al haberse contravenido
el artculo 122 incisos 3 y 4 del ordenamiento procesal civil, careciendo de
objeto pronunciarse sobre la causal in iudicando invocada, por lo que debe

procederse de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2.1 del inciso 2 del
artculo 396 del Cdigo Procesal citado. 4. DECISIN: Estando a las
declaraciones precedentes: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin
de fojas quinientos setentitrs, interpuesto por Helbert Arenas Jimnez
apoderado de doa Delci Margot Enrquez Jimnez; en consecuencia,
CASARON la sentencia de vista de fojas quinientos sesenticuatro, su fecha
diez de octubre del dos mil uno, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Arequipa. b) ORDENARON el reenvo de los autos a la Sala de
origen para que proceda a expedir nueva sentencia con arreglo a ley. c)
DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con Jess Salomn Jimnez
Palomino y otros, sobre reivindicacin y otros conceptos; y los devolvieron.
SS. SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.
DERECHO COMERCIAL
SI EL ASEGURADOR EST OBLIGADO A PAGAR LA INDEMNIZACIN
Qu cubre la cantidad fijada en la pliza?
SI EL ASEGURADOR EST OBLIGADO A PAGAR LA INDEMNIZACIN Qu

cubre la cantidad fijada en la pliza?
SI EL ASEGURADOR EST OBLIGADO A PAGAR LA INDEMNIZACIN
Qu cubre la cantidad fijada en la pliza?
El asegurador est obligado a
pagar la indemnizacin correspondiente al dao sufrido, pero la cantidad fijada
en la pliza solo sirve como antecedente para fijar el monto total de la
indemnizacin, consecuentemente resulta indispensable la intervencin de un
perito de seguros.
CASACIN / Cas. N 4091-2001 CALLAO (publicada en El Peruano el 30 de
junio de 2003)
Lima, cuatro de diciembre del dos mil dos.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, vista la causa en audiencia pblica del da de la fecha y producida la
votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL
RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista
de fojas doscientos treintids, su fecha veintiocho de setiembre del dos mil uno,
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior del Callao, en el extremo que
revoca la sentencia apelada de fojas ciento noventiuno, su fecha treinta de
marzo del mismo ao, que declara fundada la demanda y, reformndola la
declara infundada; en los seguidos por El Pacfico Peruano Suiza Compaa de
Seguros y Reaseguros con Maersk Portuaria Sociedad Annima sobre accin
quirografaria (obligacin de dar suma de dinero). 2. FUNDAMENTOS POR
LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante
resolucin de fecha tres de mayo del dos mil dos, se ha declarado procedente
el recurso de casacin interpuesto por El Pacfico Peruano Suiza Compaa de
Seguros y Reaseguros, por la causal prevista en el inciso 2 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil, relativa a la inaplicacin de las siguientes normas
materiales: a) del artculo 343 de la Ley 26702 y, b) del artculo 344 de la Ley
26702. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- La entidad impugnante en su
denuncia casatoria sostiene que la Sala Superior inaplic la norma contenida
en el artculo 343 de la Ley 26702, argumentando que es funcin del ajustador
de siniestros el establecer el monto de las prdidas o daos amparados por la
pliza, sealando en su parte final que el ajustador no obliga a las partes y que
es independiente de ellas. Asimismo, refiere que se ha inaplicado el artculo
344 de la Ley citada, fundamentndose en que dicha norma establece como
funciones del perito de seguros, entre otras, la de investigar los daos y las
prdidas, estimando la cuanta de uno y otra, as como el valor de los objetos
siniestrados. Segundo.- Las mencionadas normas establecen: Son funciones
del ajustador de siniestros: 1) Estimar el valor de los objetos asegurados antes
de la ocurrencia del siniestro, en el caso de que ste se encontrase cubierto
por la pliza, 2) Examinar, investigar y determinar las causas conocidas o
presuntas del siniestro, 3) Calificar, informar y opinar si el siniestro se
encuentra amparado por las condiciones de la pliza, 4) Establecer el monto de
las prdidas o daos amparados por la pliza, 5) Sealar el importe que
corresponde indemnizar con arreglo a las condiciones de la pliza, 6)
Establecer el valor del salvamento para deducirlo de la cifra de daos, o su
comercializacin por la empresa de seguros. El peritaje del ajustador no obliga

a las partes y es independiente de ellos. Son funciones del perito de seguros:
1) En calidad de inspector de riesgos, examinar y calificar un bien, una
responsabilidad o una operacin, como accin previa al proceso de
aseguramiento, con el objeto de que la empresa de seguros aprecie el riesgo
que ha de cubrir, 2) En calidad de previsor, alertar sobre la posibilidad de que
ocurra un dao o una prdida, recomendando las acciones para evitar o reducir
uno u otra, 3) En calidad de inspector de averas, investigar los daos y las
prdidas, estimando la cuanta de unos y otras, as como el valor de los objetos
siniestrados. Tercero.- Para determinar si en la sentencia de vista se han
infringido por inaplicacin las normas anotadas en el primer considerando,
necesariamente tienen que examinarse las pruebas actuadas en el presente
proceso y los hechos aportados al mismo. Para tal efecto, debe sealarse que
el punto central de controversia ha sido y sigue siendo: Si la demandada
Maersk Line representada por su agente martimo Maersk Portuaria Sociedad
Annima debe cumplir con pagar a El Pacfico-Peruano Suiza Compaa de
Seguros y Reaseguros la suma puesta a cobro ascendente a seis mil
doscientos cuarenticuatro punto setentids dlares americanos, ms intereses,
costas y costos del proceso por concepto de daos y faltantes producidos en el
cargamento de cola de langostinos y su valor, as como la obligacin de
indemnizar al demandante por subrogacin de su asegurada Comercializadora
Nacional Sociedad Annima CONACSA. Cuarto.- La sentencia de vista, para
revocar la apelada que declara fundada la demanda y reformndola la declara
infundada se apoya, fundamentalmente, en que el a-quo, ha considerado que
la demandante ha probado que el monto de los daos asciende a la suma de
seis mil doscientos cuarenta y cuatro punto setentids dlares americanos,
encontrndose acreditado en los certificados de inspeccin y averas de fojas
once a quince y de fojas diecisis a veintids, respectivamente, concluyendo
que dichos certificados son una prueba de parte que habra sido emitida por
una empresa supuestamente especializada en peritaje. Sin embargo, a fin de
establecer si se trata de un peritaje de parte contratado por el asegurado o si
se trata de un peritaje efectuado por un perito oficial, resulta necesario acudir a
la ley especial sobre la materia. Quinto.- En efecto, tratndose de un contrato
de seguro de cosas, a decir del maestro peruano Andrs Len Montalbn en su
obra Derecho Comercial, Ediciones Jubilares, Lima mil novecientos
cuarentitrs, el asegurador solo est obligado a pagar la indemnizacin
correspondiente al dao, no pudiendo ser fijado a priori en el contrato de
seguro porque no puede establecerse de antemano la cuanta del dao, es
necesaria la intervencin de un auxiliar de seguros, resultando pertinente de
aplicacin el artculo 343 de la Ley 26702. Sexto.- En cuanto respecta a la
aplicacin del artculo 344 de la Ley 26702, es incuestionable que el
asegurador est obligado a pagar la indemnizacin correspondiente al dao
sufrido, es decir, que la cantidad fijada en la pliza solo sirve como antecedente
para fijar el monto total de la indemnizacin (Andrs Len Montalbn, Derecho
Comercial, Ediciones Jubilares, Lima, mil novecientos cuarentitrs, pgina
cuatrocientos cincuenta y nueve), consecuentemente resulta indispensable la
intervencin de un perito de seguros. Estas razones conducen a establecer que
la norma material invocada debe aplicarse al caso de autos. Stimo.- Como
consecuencia de las motivaciones precedentes, se colige que al emitirse la
sentencia de vista se ha incurrido en la causal casatoria invocada, por lo que
debe procederse de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 del artculo

396 del Cdigo Procesal Civil. 4. DECISIN: Estando a las consideraciones
precedentes: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas
doscientos cuarentids, interpuesto por El Pacfico-Peruano Suiza Compaa
de Seguros y Reaseguros, en consecuencia, CASARON la sentencia de vista
de fojas doscientos treintids, su fecha veintiocho de setiembre del dos mil uno,
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior del Callao. b) Actuando en sede
de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento noventiuno,
su fecha treinta de marzo del dos mil uno, que declara FUNDADA la demanda
de fojas cuarenticinco; en consecuencia, ordenaron que la demandada Maersk
Line, representada por su agente martimo Maersk Portuaria Sociedad
Annima, pague a la demandante El Pacfico Peruano Suiza Compaa de
Seguros y Reaseguros la suma de seis mil doscientos cuarenticuatro punto
setentids dlares americanos, ms los intereses legales desde la citacin con
la demanda; con lo dems que contiene. c) DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos con Maersk Line, representada por Maersk Portuaria Sociedad
Annima, sobre accin quirografaria (obligacin de dar suma de dinero); y los
devolvieron.
SS. SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.
DERECHO PENAL
CONTRATO DE MUTUO CON APARIENCIA DE DEPSITO - Si no se
devuelve el bien se configura la apropiacin ilcita?
ROBO POR VARIOS AGENTES Qu requisitos configuran la coautora?
CONTRATO DE MUTUO CON APARIENCIA DE DEPSITO - Si no se

devuelve el bien se configura la apropiacin ilcita?
CONTRATO DE MUTUO CON APARIENCIA DE DEPSITO
Si no se devuelve el bien se configura la apropiacin ilcita?
La entrega
de dinero se efectu en forma voluntaria y con la nica intencin de ayudar
econmicamente a sus parientes, por tanto, se entiende que el verdadero acto
jurdico celebrado entre las partes en litis, resulta ser un contrato de mutuo, con
el envoltorio jurdico de un contrato de depsito, en consecuencia, dicho
contrato no configura el delito de apropiacin ilcita.
Exp. N 5486-99
Lima, cuatro de mayo del dos mil.AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Doctor
Barandiarn Dempwolf; con lo expuesto por el representante del Ministerio
Pblico, a fojas cuarenticinco; y CONSIDERANDO: adems: PRIMERO: Que,
de la denuncia penal de fojas treinta y recaudos que la sustentan, fluye que se
incrimina a Ciro Gmez Gonzales y Nilda Mara Clmaco Rivera el haberse
apropiado ilcitamente de la suma de diez mil dlares americanos, que le fueron
entregados en calidad de depsito por los denunciantes Zenn Or Illacoza y
Segundina Gmez Mendoza, conforme al documento suscrito por ambas
partes, corriente a fojas tres, monto de dinero que deba ser devuelto ante el
simple requerimiento de los otorgantes, lo cual no se ha producido pese a los
requerimientos efectuados por parte de los accionantes; SEGUNDO: que, los
requisitos legales para la apertura de instruccin se encuentran establecidos en
el artculo setentisiete del Cdigo de Procedimientos Penales, cuales son, que
el hecho denunciado constituya delito, que se haya individualizado al presunto
autor o autores y que la accin no haya prescrito; que, siendo esto as, para la
configuracin del delito de apropiacin ilcita, es necesario que el agente se
apropie indebidamente de un bien mueble o suma de dinero que tena en su
poder bajo algn ttulo que conlleve la obligacin de devolver dicho bien,
conforme lo seala el artculo ciento noventa del Cdigo Penal, esto es, el ilcito
penal en cuestin consiste en negarse a devolver, entregar o dar el uso
destinado a un bien mueble que previamente haba recibido el procesado por
parte del sujeto pasivo o un tercero, significando que la exigencia de entrega,
devolucin o uso determinado surge paralelamente a la recepcin del bien;
TERCERO: que, sentando lo anterior, del estudio de los actuados, y, en
particular, de la manifestacin policial del denunciante Zenn Or Illaconza,
obrante a fojas trece y siguientes, quien seala que la entrega del dinero se
efectu en forma voluntaria y con la nica intencin de ayudarles
econmicamente como parientes que son, se tiene que el verdadero acto
jurdico celebrado ente las partes en litis, resulta ser un contrato de mutuo, con
el envoltorio jurdico de un contrato de depsito, en consecuencia, dicho
contrato no se encuentra previsto en el artculo ciento noventa del Cdigo
Punitivo, como algn ttulo que conlleve la obligacin de devolver bien alguno;
y, por el contrario, el conflicto de intereses sometido a consideracin debe ser
ventilado en la va civil correspondiente; por estas consideraciones:
CONFIRMARON el auto de fojas treintitrs, su fecha siete de diciembre de mil
novecientos noventinueve, que Declara: No ha lugar a la Apertura de
Instruccin contra Ciro Gmez Gonzales y Nilda Mara Clmaco Rivera, por el
delito contra el Patrimonio Apropiacin Ilcita, en agravio de Zenn Or
Illacoza y Segundina Gmez Mendoza, con lo dems que contiene;
Notificndose, y los devolvieron.-
ROBO POR VARIOS AGENTES Qu requisitos configuran la coautora?

ROBO POR VARIOS AGENTES
Qu requisitos configuran la coautora?
Los agentes perpretaron los
robos con una decisin comn, en cuya ejecucin cada interviniente dio un
aporte esencial, por lo que cabe unificar la imputacin para todos ellos a ttulos
de coautores y no de cmplices secundarios, porque las conductas de los
agentes renen los tres requisitos que configuran la coautora, esto es decisin
comn, orientada al logro exitoso del resultado; aporte esencial, realizado por
cada agente, y el tomar parte en la fase de ejecucin desplegando un dominio
parcial del acontecer, dando as contenido real a la coautora.
Sala Penal. R.N. N 5315-98 La Libertad
Lima, once de marzo de mil novecientos noventa y nueve
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, de
la revisin de lo actuado se desprende que los encausados Mercedes Pirgo
Yupanqui y Tito Vidal Pereda, en la comisin de los hechos han obrado previo
concierto y propsito planificado, habindose implementado de armas de
fuego, aumentando as su capacidad de agresividad y eficacia en el logro del
objetivo, la misma que fue ejecutada con violencia, logrando reducir a sus
vctimas para despojarles luego de la posesin de sus pertenencias, quedando
luego todos los bienes bajo la esfera de dominio y control de los agentes; que,
en autos, todas las pruebas existentes demuestran que su participacin dolosa
en la ejecucin del robo fue esencial y no accesoria o secundario, pues
participaron en codominio del hecho; que, tenindose en cuenta que toda forma
de autora en los delitos dolosos de resultado, como es el caso de autos, sea
en su modalidad directa, mediata o de coautora, se caracteriza por el dominio
del hecho, la coautora requiere que quienes toman parte en la ejecucin obren
con dominio funcional; es as que en el caso subjdice, los agentes perpetraron
los robos con una decisin comn, en cuya ejecucin cada interviniente dio un
aporte esencial, cabe unificar la imputacin para todos ellos a ttulo de
coautores y no de cmplices secundarios, como errneamente la ha realizado

la Sala Penal Superior; en esta parte es muy importante subrayar que el delito
investigado rene los tres requisitos que configuran la coautora, a saber: a)
decisin comn: entre los intervinientes existe una decisin comn de realizar
el robo, que se distingue del acuerdo de voluntades propio de la participacin
en razn que las aportaciones de los coautores es manifiesta en un plano de
igualdad, lo que permite hablar de una accin conjunta formada por actos
parciales que posibilita una divisin de trabajo, o distribucin de funciones
orientado al logro exitoso del resultado; b) aporte esencial: el aporte individual
que realiza cada actuante es esencial o relevante, de tal modo que si uno de
ellos hubiera retirado su aporte pudo haber frustrado todo el plan de ejecucin;
c) tomar parte en la fase de ejecucin: cada sujeto al tomar parte en la
ejecucin despleg un dominio parcial del acontecer, este requisito
precisamente da contenido real a la coautora, pues la sola intervencin en la
fase preparatoria no es suficiente, porque ello tambin existe en la complicidad
e instigacin, quiere decir que la participacin ejecutiva da contenido final al
dominio funcional del hecho en la coautora; por todo lo expuesto, cabe
constatar que el hecho investigado rene los tres requisitos anotados, por lo
que corresponde establecer la calificacin adecuada de los encausados
Mercedes Pirgo Yupanqui y Tito Vidal Pereda e incrementar la pena
prudencialmente en funcin del grado de intervencin; que, la reparacin civil
fijada por la Sala Penal Superior no guarda proporcin con la magnitud del
dao irrogado, por lo que resulta aumentarla en forma prudencial; que,
asimismo, al haberse tipificado la conducta en forma genrica dentro de los
alcances del artculo ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, no obstante que
la referida norma con base en la pluralidad de bienes jurdicos que tutela,
establece una diversidad de supuestos y circunstancias agravatorias,
corresponde a esta Suprema Sala realizar una correcta tipificacin en estricto
respeto del principio de legalidad a fin de evitar la indeterminacin en la
aplicacin de la ley penal, por lo que debe subsumirse la conducta en los
incisos segundo, tercero, cuarto y cinco de la primera parte del citado artculo
del Cdigo sustantivo, modificado por la Ley veintisis mil seiscientos treinta;
por estas consideraciones, de conformidad con lo dispuesto por el artculo
trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales, declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas trescientos treintitrs, su fecha
veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, que absuelve a
Mercedes Pirgo Yupanqui y Tito Vidal Pereda, de la acusacin fiscal por el
delito de peligro comn tenencia ilegal de arma de fuego en agravio del
Estado; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que
condena a Mercedes Pirgo Yupanqui y Tito Vidal Pereda como cmplices
secundarios por el delito contra el patrimonio robo agravado en agravio de
Vigberto Ignacio Cabanillas, William Len Zrate, Jos Armando Caballero
Cruz, Luz Elena Obando Len y Aurora Len Jimnez, a diez aos de pena
privativa de libertad; fija en ciento cincuenta nuevos soles, el monto que por
concepto de reparacin civil debern abonar los mencionados sentenciados
solidariamente a favor de cada uno de los agraviados; con lo dems que al
respecto contiene; reformndola en estos extremos: CONDENARON a
Mercedes Pirgo Yupanqui y Tito Vidal Pereda como coautores del delito contra
el patrimonio robo agravado en agravio de Vigberto Ignacio Cabanillas,
William Len Zrate, Jos Armando Caballero Cruz, Luz Elena Obando Len y
Aurora Len Jimnez, a doce aos de pena privativa de libertad, la que con el
descuento de la carcelera que vienen sufriendo desde el veinticuatro de agosto
de mil novecientos noventa y siete notificacin de fojas veinticuatro y
veinticinco vencer el veintitrs de agosto del ao dos mil nueve; FIJARON en
doscientos nuevos soles, el monto que por concepto de reparacin civil
debern abonar solidariamente los citados sentenciados a favor de cada uno
de los mencionados agraviados; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems
que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.S.S. MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA BRYSON; SIVINA
HURTADO; ROMN SANTISTEBAN; VSQUEZ CORTEZ.

SE BUSCA DETERMINAR SI HUBO NEGLIGENCIA MDICA Qu ocurre
cuando el informe mdico es contrario a la pericia de parte?
SE BUSCA DETERMINAR SI HUBO NEGLIGENCIA MDICA Qu ocurre

cuando el informe mdico es contrario a la pericia de parte?
SE BUSCA DETERMINAR SI HUBO NEGLIGENCIA MDICA
Qu ocurre cuando el informe mdico es contrario a la pericia de parte?

En atencin a la naturaleza del ilcito instruido, debe sealarse que el
esclarecimiento del caso depende fundamentalmente del valor probatorio de
los elementos de juicio de naturaleza tcnica acopiados durante la instruccin,
teniendo al respecto el informe mdico del cual es posible apreciar que los
encausados habran actuado negligentemente; sin embargo tambin se ha
incorporado al proceso la pericia de parte, cuya conclusin contradice el
informe sealado, de lo que emerge el imperativo procesal de abrir el
correspondiente debate acorde a lo establecido en el artculo ciento sesenta y
siete del Cdigo de Procedimientos Penales.
Exp. N 6584-98
Lima, trece de setiembre del ao dos mil.VISTOS: interviniendo como Vocal ponente el doctor Rivera Vsquez y
de conformidad con lo opinado por la seora Representante del Ministerio
Pblico en su dictamen de fojas setecientos cinco, odos los informes orales, y;
CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, la imputacin formulada contra los
encausados por el delito previsto en el artculo ciento once del Cdigo Penal,
se sustenta en la actuacin negligente que habra mostrado en su condicin de
profesionales mdico dependientes de la Clnica Angloamericana en el
tratamiento al agraviado que acudi en dicha Clnica al mostrar fuertes
dolencias el veintinueve de diciembre del ao mil novecientos noventisis,
falleciendo el primero de enero del ao mil novecientos noventa y siete por
edema cerebral y pulmonar; SEGUNDO: Que, en sntesis, debe precisarse que
la actuacin negligente de los encausados que conllev a la presentacin del
resultado objetivo anotado (muerte del agraviado), habra consistido en el mal
uso de las tcnicas mdicas que constituiran los estndares que deban haber
seguido frente al cuadro de insuficiencia renal aguda que present el
agraviado; TERCERO: Que, en atencin a la naturaleza del ilcito instruido,
debe sealarse que el esclarecimiento del caso, depende fundamentalmente
del valor probatorio de los elementos de juicio de naturaleza tcnica acopiados
durante la instruccin, tenindose al respecto el informe mdico obrante a fojas
sesenta y cuatro formulado por el mdico legista que realiz la necropsia al
agraviado, ratificado a fojas trescientos setenta de lo que es posible apreciar
que los encausados habran actuado negligentemente, sin embargo, tambin
se ha incorporado al proceso, la pericia de parte obrante a fojas cuatrocientos
dieciocho, cuya conclusin contradice al informe sealado, de lo que emerge
el imperativo procesal de abrir el correspondiente debate acorde a lo
establecido en el artculo ciento sesenta y siete del Cdigo de Procedimientos
Penales; CUARTO: Que, sin perjuicio de lo anotado precedentemente, es
necesario que se lleve a cabo la diligencia de confrontacin entre los
encausados, quienes en sus correspondientes manifestaciones difieren
respecto al momento en que el agraviado es derivado al encausado
Velaochaga Miranda, situacin que deber esclarecerse a fin de determinarse
el grado de responsabilidad mdica en el tratamiento al agraviado y
eventualmente conocer si el tiempo de atencin preliminar a cargo del
procesado Robinson Gnther hubiese influido en el avance de la insuficiencia
renal diagnosticada al agraviado y si ella pudo ser prevista con los sntomas
que el agraviado ingres a dicha Clnica; fundamentos por los cuales y en
aplicacin del artculo doscientos noventinueve del Cdigo de Procedimientos

Penales, DECLARARON NULA: la sentencia de fojas seiscientos ochentisis a
seiscientos noventa, su fecha dieciocho de mayo del ao dos mil, que falla
condenando a Ramiro Velaochaga Miranda y Jorge Ernesto Robinson Gnther,
por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud Homicidio Culposo, en
agravio de Vctor ngel Reyna Rueda, y como tales se les impone a un ao de
pena privativa de la libertad, cuya ejecucin se suspende por el mismo trmino,
bajo el cumplimiento de las reglas de conducta que se indican, asimismo
impongo como pena accesoria la inhabilitacin que produce la suspensin de la
autorizacin para el ejercicio de su profesin como mdicos por tres meses, y
fija en la suma de veinte mil nuevos soles el monto que por concepto de
reparacin civil los sentenciados debern abonar en forma solidaria con el
Tercero Civilmente Responsable a favor de los deudos del agraviado, con lo
dems que contiene; e INSUBSISTENTE el dictamen fiscal de fojas quinientos
treinta y uno a quinientos treintitrs, reproducido a fojas quinientos sesenta y
siete; DISPUSIERON: ampliar la instruccin por un plazo extraordinario de
quince das a fin de que la juez realice las diligencias sealadas en la parte
considerativa de la presente resolucin y para cuyo efecto se remita lo actuado
a la Mesa de Partes nica de los Juzgados Penales destinados al
conocimiento de Procesos Sumarios con Reos Libres para su correspondiente
distribucin; Notificndose y los devolvieron.
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES

CONVENIO POSTERIOR A LA SENTENCIA
CONVENIO POSTERIOR A LA SENTENCIA

I.
INTRODUCCIN
El modo normal y natural de conclusin del proceso judicial es mediante

una sentencia. No obstante, aun cuando medie una sentencia firme, las partes
pueden acordar regular o modificar el cumplimiento del fallo definitivo.
As lo permite el artculo 339 del Cdigo Procesal Civil. Este dispositivo
establece que aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes
pueden acordar condonar la obligacin que esta contiene, novarla, prorrogar el
plazo para su cumplimiento, convenir una dacin en pago y, en general,
celebrar cualquier acto jurdico destinado a regular o modificar el cumplimiento
de la sentencia.
Un aspecto relevante de la norma es que se seala que el acuerdo que
realicen las partes no ser considerado una transaccin y, en tal sentido, no
produce los efectos de esta forma especial de conclusin de conflictos.
Inmediatamente surgen varias preguntas: si el acto contenido en artculo 339
no es una transaccin qu cosa es?, qu requisitos deben cumplirse para su
configuracin?, deben las partes legalizar sus firmas ante el secretario, como
sucede con la transaccin? Adems, si se trata de un acto que no produce los
efectos de una transaccin qu efectos produce, entonces?, puede
considerarse cosa juzgada?
II.
LA TRANSACCIN JUDICIAL
Como sabemos, la transaccin es el acto jurdico bilateral mediante el

cual las partes, hacindose concesiones recprocas sobre un asunto dudoso o
litigioso, evitan el pleito que podra proponerse o finalizan el ya iniciado. En
este ltimo caso, nos encontramos frente a la denominada transaccin judicial.
La transaccin judicial, entonces, se lleva adelante cuando la materia
controvertida est siendo discutida en un proceso judicial, es decir, cuando es
litigiosa. Se busca ponerle fin al proceso. Este tipo de transaccin puede
efectuarse de dos formas: (i) de modo directo ante el juez, por peticin escrita o
en audiencia, denominada transaccin judicial propiamente dicha, y (ii) fuera de
proceso, en documento privado o por escritura pblica que es presentado al
juez para su homologacin.
Qu requisitos se exigen? Conforme al artculo 335 se requiere la
intervencin de las partes o sus representantes expresamente autorizados.
Luego, la transaccin se presenta por escrito, con clara determinacin de su
contenido o alcances y legalizndose las firmas ante el secretario. En el caso
de la transaccin fuera de proceso, se requiere que las partes presenten el
documento que contiene la transaccin legalizando sus firmas en el escrito que
acompaan, salvo que la transaccin conste en escritura pblica o en

documento con firma legalizada ante notario.
El juez aprobar la transaccin siempre que contenga concesiones
recprocas, verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden pblico y
las buenas costumbres. En este sentido, se dar por concluido el proceso si
alcanza la totalidad de las prestaciones propuestas, quedando sin efecto toda
decisin sobre el fondo que no se encuentre firme.
Otra de las caractersticas de la transaccin judicial es que tiene la
calidad de cosa juzgada. Se dice que una resolucin constituye cosa juzgada
cuando no puede ser objeto de impugnacin, resultando inmutable en el
proceso que se expide o en cualquier otro. De esta manera, la cosa juzgada
vincula a los rganos jurisdiccionales y a las autoridades en general, pues no
puede cuestionarse o revisarse nuevamente el asunto resuelto. No obstante
ello, compartimos el criterio de Muro Rojo, para quien la calidad de cosa
juzgada solo busca remarcar el carcter de irrevisable de la transaccin por las
propias partes o por el juez cuando se efecta ante l. Es decir, la inmutabilidad
de la transaccin debe respetarse como la sentencia misma, sin que ello
signifique que deban asimilarse los efectos de ambas figuras (1).
Otra caracterstica fundamental es que la transaccin es indivisible, es
decir, basta que cualquiera o una sola de sus clusulas tenga vicios de nulidad
para anular todo el acto, salvo que medie pacto en contrario.
III.
EL CONVENIO POSTERIOR A LA SENTENCIA
Lo sealado en el punto anterior tiene por finalidad describir cules son

las caractersticas de la transacccin judicial y as poder determinar la
naturaleza del convenio posterior a la sentencia, teniendo en consideracin que
el artculo 339 del Cdigo Procesal Civil seala que dicho acto no es una
transaccin.
Qu debe entenderse por ello? Evidentemente que el convenio
posterior a la sentencia no es una forma de conclusin de proceso (porque el
proceso ya concluy con la sentencia firme) y menos dilucidar un asunto
litigioso (porque este ya fue dilucidado).
En el fondo, el artculo 339 del Cdigo Procesal Civil confiere a las
partes la potestad de regular o modificar el cumplimiento o ejecucin de la
sentencia. Como sabemos, la sentencia que pone fin definitivo a un proceso
tiene la calidad de cosa juzgada, siendo por tanto inmutable. El artculo 339 no
perjudica dicha inmutabilidad pero s permite que las partes rediseen la
ejecucin, en la medida en que siempre nos encontramos en el mbito de los
derechos disponibles. En suma, se entiende que la sentencia como acto
procesal permanece inalterable, pero que las partes reconfiguran la forma de
cumplimiento, incluso condonando o novando obligaciones.
Toda vez que el convenio no tiene calidad de transaccin, debe
entenderse que no hay necesidad de cumplir con sus requisitos o formalidades.
El tema es importante, porque no ser necesario que el convenio contenga, por

ejemplo, concesiones recprocas.
Otra cuestin importante es que el escrito que contenga o acompae al
convenio no tendra que presentarse con previa legalizacin de firmas ante el
secretario cursor, requisito diseado para la transaccin. El tema puede resultar
cuestionable en la medida en que la trascendencia del acto (que a final de
cuentas constituye una reformulacin de la sentencia misma) podra justificar
una formalidad adicional, como la exigida para la transaccin. No obstante, no
existe razn legal para aplicarle al convenio posterior a la sentencia un
requisito que no se le ha impuesto expresamente.
Al no ser una transaccin, el convenio posterior a la sentencia tampoco
tendr la calidad de cosa juzgada. Por supuesto, esto no significa que el
acuerdo al que lleguen las partes no ser de obligatorio cumplimiento. Lo que
sucede es que, en el fondo, la obligatoriedad reside en la sentencia misma,
pues las partes nicamente estn rediseando su cumplimiento. Sin embargo,
al no constituir cosa juzgada, el convenio no resulta inmutable, de modo que
las partes podran variar sus trminos, se entiende, comunicndolo al juez.
En conclusin, el convenio que realicen las partes en el momento
posterior al pronunciamiento de la sentencia que queda firme, regula o modifica
el cumplimiento de un fallo definitivo, pero no altera lo resuelto. Incide solo en
su consumacin material o ejecucin, surtiendo los efectos que las partes
expresan. Adems, no requiere para su eficacia el cumplimiento de mayores
formalidades, con el nico lmite de no contravenir normas imperativas.
IV.
ANLISIS DE LA RESOLUCIN TRANSCRITA
La resolucin objeto de anlisis seala que, a pesar de haber sentencia

consentida, las partes podrn celebrar cualquier acto jurdico destinado a
regular o modificar el cumplimiento de la sentencia, tal como lo precisa el
artculo 339 del Cdigo Procesal Civil. Esta modificacin, como se ha dicho, no
recae sobre el acto de la sentencia sino sobre su ejecucin.
Por otro lado, se establece tambin que tal acto jurdico no tiene calidad
de transaccin ni produce sus efectos, por lo que, como hemos sealado
anteriormente, no tendrn que cumplirse los requisitos de fondo y forma que s
se exigen con relacin a la transaccin.
La resolucin que se comenta, como se puede apreciar, no exige
cumplimiento de requisito formal alguno para admitir el convenio posterior a la
sentencia. En el caso concreto, sin embargo, las partes presentaron un
acuerdo como transaccin extrajudicial. Es probable que, en ese sentido, el
documento haya contado con firmas legalizadas ante notario o incluso ante el
secretario respectivo, lo cual no es precisado en esta resolucin.
En todo caso, resulta correcto que un documento presentado como
transaccin extrajudicial, pero cuando ya exista sentencia, sea asumido por el
juez como un acto jurdico o convenio posterior a la sentencia, confirindole los
efectos del artculo 339. Ello en tanto se entiende que, independientemente de

la denominacin atribuida al documento, las partes han querido regular los
efectos de la sentencia emitida conforme a dicho dispositivo.
ACTO O PIEZA PROCESAL
RESOLUCIN NMERO ONCE
Jess Mara, veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y
siete.
En lo principal, y estando al documento de transaccin extrajudicial
presentada y debidamente suscrita por las partes del presente proceso, y
atendiendo que este se encuentra con sentencia consentida, por lo que
consiguientemente de conformidad a lo dispuesto en el artculo 339 del Cdigo
Procesal Civil, dicho acto no tiene la calidad de transaccin ni produce los
efectos de esta, y considerando sin embargo que el referido artculo 339 del
Cdigo Adjetivo franquea la posibilidad de que las partes puedan celebrar
cualquier acto jurdico destinado a regular y/o modificar el cumplimiento de la
sentencia, SE RESUELVE: TNGASE PRESENTE EL ACTO JURDICO
POSTERIOR A LA SENTENCIA dentro de los lmites establecidos en el artculo
339 del Cdigo Procesal Civil. Al otros, tngase presente, notificndose por
cdula, avocndose el juez que suscribe por promocin del anterior.
Romn Vilca Gallegos, JUEZ
Aurelio Nunura Pozo
SECRETARIO EN LO CIVIL
1ER JUZGADO DE PAZ LETRADO DE JESS MARA
MARCOS DE PAPEL
Indubio pro ebrio
Demandado es tildado de calumniador por juez y fiscal
Encima que me quedo hurfano tengo que pagar impuesto predial
Si el violado era homosexual entonces no hubiera denunciado
Indubio pro ebrio

De lo sealado en el informe tcnico (...) el factor predominante para la
materializacin del evento fue la propia imprudencia de la agraviada, quien
cruz la calzada sin adoptar las medidas de precaucin para eliminar todo tipo
de riesgo y no haberlo hecho por el lugar apropiado, (...) tambin se debe de
tener en cuenta que (...) la muestra de sangre analizada a la agraviada dio
positivo para alcohol, (...) circunstancia que impide determinar con certeza si es
que el procesado falt al deber de cuidado (...) existiendo duda al respecto, la
misma que finalmente lo favorece.
Expediente N 2380-9 - Fecha: 07-08-1998
Comentario:
Si la agraviada cruz la calzada en estado de ebriedad y por un lugar
inadecuado, ese simple hecho acredita que tuvo un grado de participacin
determinante en el resultado producido por lo cual el procesado no tuvo
responsabilidad alguna.
Demandado es tildado de calumniador por juez y fiscal

Sealando la resolucin final (del Ministerio Pblico) que la denunciante
argument con hechos falsos la atribucin de la comisin por parte del
denunciado de un hecho punible (...) para la denuncia calumniosa se requiere
que en la conducta del denunciante se aprecie que este actu a sabiendas de
la falsedad de la imputacin, lo que en el presente caso se encuentra
demostrado con el tenor de la resolucin final recada de la denuncia penal
anteriormente referida.
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Lima Fecha: 17-08-1998

Comentario:
No se configura la responsabilidad civil por denuncia calumniosa por el
simple hecho de que el Ministerio Pblico considere que el demandado
argument en su denuncia hechos falsos, sin expresar en qu consistieron. En
este caso, los magistrados debieron realizar una adecuada valoracin de las
pruebas para determinar los alcances de la responsabilidad del demandado.
Encima que me quedo hurfano tengo que pagar impuesto predial

En los casos de transferencias de bienes gravados con el impuesto predial
que ocurran por la muerte de una persona, el registrador pblico se encuentra
obligado a requerir que se acredite el cumplimiento del pago del referido
impuesto.
Tribunal Registral Resolucin N 064-2003-SUNARP-TR-L (Precedente de
observancia obligatoria) - Fecha: 06-02-2003
Comentario:
En nuestra opinin, la transferencia de bien por sucesin no es un acto
jurdico sino un hecho jurdico, razn por la que tal supuesto no encuadra en el
artculo 7 de la Ley de Tributacin Municipal. Por tal motivo, los registradores
no deberan pedir la acreditacin del impuesto predial para proceder a la
inscripcin de la transferencia de inmueble producida por la muerte del titular
registral.
Si el violado era homosexual entonces no hubiera denunciado

Si el acto contra natura hubiera sido consentido por las supuestas
inclinaciones del agraviado, tal como ha sido sostenido por el procesado como
una hiptesis de defensa, el agraviado lo hubiera mantenido en secreto sin
comunicar a su madre ni a otra persona.
Instruccin N 99-304-16080 Fecha : 22-08-2000
Comentario:
No nos parece vlido el argumento expresado por el juez penal para
desvirtuar la declaracin del inculpado, ya que puede ser el caso que el
agraviado haya aceptado el acto contra natura en un primer momento para
despus arrepentirse y comunicarlo a su madre.

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Tomo 58 - Julio 2003

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