Tomo 76

Tomo 76 - Enero 2005
Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL JURISPRUDENCIA PENAL VINCULANTE
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
MARCOS DE PAPEL
<<volver tomos
men principal
EDITORIAL
EL DOLO EVENTUAL Y UTOPA
EL DOLO EVENTUAL Y UTOPA

La tragedia del ltimo 30 de diciembre, en Argentina, tras el incendio de una
discoteca y la muerte de 191 personas, ha revivido las penosas circunstancias del
siniestro de la discoteca Utopa, en el que perdimos a 29 prometedores jvenes. Pero
este ltimo caso, aun cuando sucedi hace casi tres aos, ha recobrado adems
actualidad por un reciente fallo emitido por la Corte Superior de Justicia de Lima, que
condena a ex directivos de la discoteca, y con una gravedad, sinceramente, no esperada.
El tema ms saltante de la sentencia es la readecuacin tpica de la conducta en
concreto de Percy Edward North Carrin, ex gerente general de Utopa, pues se le
procesar ahora por homicidio doloso y no por culpa consciente (como pudo esperarse,
al ser claro que nunca tuvo la intencin de causar las muertes producidas). La Corte
apela, sin embargo, a la figura del dolo eventual, que se da cuando el agente no acepta el
resultado daoso, pero s la conducta peligrosa capaz de producirlo.
La Corte considera que el referido acusado actu, en estricto, con dolo al haber
acondicionado la discoteca sin las mnimas medidas de seguridad para iniciar su
funcionamiento y aumentar el riesgo permitido con la penosamente recordada fiesta
zoo, que inclua entre otras cosas un espectculo con fuego, fuera de una masiva
afluencia de pblico que excedi la capacidad del local. En suma, el acusado era
consciente del incremento del riesgo y por ello tambin del dao potencial que su
conducta conllevaba, lo que escapara del marco de la mera culpa.
En nuestro pas son prcticamente inexistentes los referentes jurisprudenciales
anteriores sobre el dolo eventual, lo que le da a la sentencia una importancia jurdica
particular, fuera de la relevancia social del caso mismo. Es decir, aparte de los hechos
concretos, interesa relevar que la Sala Penal Superior recurra a un reconocido criterio
doctrinario y adopte una posicin muy severa, que podra calificarse de ejemplar de ser
ciertas todas las negligencias atribuidas al seor North.
Es triste, por supuesto, que este fallo, jurdicamente tan relevante, se d en el
contexto de una nueva tragedia, en la que han perecido ms jvenes invalorables, y
hasta nios; pero ms triste sera que la impunidad campee y quienes objetivamente
sean responsables de hechos eludan la justicia o no reciban la sancin que merezcan,
aunque esta llegue tarde. No queremos adelantar ms criterios hasta no ver el fallo
supremo, pero esperamos que este caso sirva para desincentivar a quienes hacen
empresa jugando con la vida de los dems, como si el libre mercado supusiera tener
libertad de incumplir reglas de seguridad, que para algo estn all. Lamentablemente
solo aprendemos la leccin cuando suceden tragedias como las comentadas.
Federico G. MESINAS MONTERO
CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y de estas,
nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que contienen). Las
correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico: legal@gacetajuridica.com.pe, o
al telefax 241-2323.
NOTARIO CANDIDATO AL COLEGIO DE ABOGADOS
QUINES PUEDEN COBRAR LA BONIFICACIN EXTRAORDINARIA DEL
DECRETO LEY N 20530?
PAGO DE MULTAS EN ESPECIE
PRENDA A FAVOR DE BANCO EXTINGUIDO
EXIGIBILIDAD DE LA PENSIN ALIMENTICIA CONVENIDA

Estimados amigos de Dilogo con la Jurisprudencia:

Quisiera que me absuelvan dos consultas: el notario es considerado como
funcionario pblico? Puede el notario pblico ser candidato al decanato del Colegio de
Abogados?
Atentamente,
Willian Antonio Saavedra Yuili
Respuesta
El notario no es un funcionario pblico sino que es un profesional independiente
que ejerce funcin pblica por encargo del Estado. Es independiente por cuanto no
percibe ninguna clase de remuneracin del Estado ni su cargo depende de la voluntad de
los gobernantes de turno.
En cuanto a su segunda interrogante, el literal d) de la Ley del Notariado permite
a los notarios ejercer cargos pblicos provenientes de la consulta popular, por lo que, en
nuestra opinin, no habra impedimento legal para que postulen al decanato del Colegio
de Abogados. No obstante advertimos un problema tico en cuanto al ejercicio del
cargo, por eventuales conflictos de inters: defender los intereses de los notarios en
perjuicio de los abogados que no ejercen tal funcin, por lo cual creemos que todo
notario debe abstenerse de tal postulacin, teniendo en cuenta, adems, que ellos
cuentan con su propio colegio profesional.
QUINES PUEDEN COBRAR LA BONIFICACIN EXTRAORDINARIA DEL

DECRETO LEY N 20530?
QUINES PUEDEN COBRAR LA BONIFICACIN EXTRAORDINARIA
DEL DECRETO LEY N 20530?
Estimados seores de Gaceta Jurdica:
La bonificacin extraordinaria otorgada a los pensionistas de los Decretos Leyes
N 18845 y 20530, mediante el D.S. N 002-2005-EF (13/01/2005) le corresponde
tambin a las personas que perciben una pensin de viudez?
Atentamente,
Luis Crdenas Maldonado
Respuesta
Consideramos que la bonificacin extraordinaria a pagarse a los pensionistas de

los Decretos Leyes N 18845 y 20530, en los meses de enero y febrero del presente ao,
tambin debe otorgarse a las personas que perciban cualquier tipo pensin por parte del
Estado. Esto debido a que la norma en mencin se refiere a los pensionistas en sentido
amplio. Si la intencin era restringir la aplicacin de la norma, debi precisarse qu
pensionistas eran los concretamente beneficiados.

Amigos de Dilogo con la Jurisprudencia:
Se puede pagar una multa a una entidad del Estado con bienes muebles y
productos? De ser esto posible cul es la base legal aplicable?
Atentamente,
Csar Alarcn Presentacin
Respuesta:
Las multas pueden tener o no carcter tributario. Las multas con carcter
tributario son las que la Administracin Tributaria impone como consecuencia del
incumplimiento de una obligacin o de la comisin de alguna infraccin tributaria, ya
sea por no pagar un determinado tributo, por haber declarado datos falsos, etc. Por su
parte, las multas que no tienen carcter tributario son las que se imponen por el
incumplimiento de un procedimiento administrativo.
Ahora bien, las multas con carcter tributario no pueden ser canceladas en
especie al no ser tributos, requisito necesario para proceda tal pago conforme al artculo
32 del Cdigo Tributario. En relacin a las multas administrativas, no hemos encontrado
norma legal que regule su pago en especie, razn por la que creemos que no habra
ningn inconveniente siempre y cuando la administracin y el administrado acuerden
esa forma de extincin de la obligacin.

Estimados seores:
Desde 1997 tengo un vehculo prendado en Registro Pblicos a favor de un
banco que en la actualidad ya no existe. El crdito que dio origen a la prenda fue
cancelado en su oportunidad, pero debido al extravo del documento de cancelacin no
se pudo levantar la prenda Qu puedo hacer para desafectar el bien?
A.A.
Respuesta:
Si el banco al cual se otorg la prenda se extingui como consecuencia de una
fusin o sus crditos fueron cedidos, le recomendamos que acuda a la entidad
absorbente o cesionaria, segn sea el caso, a fin de que le expidan el documento de
levantamiento de prenda, siempre y cuando en su sistema no aparezca como deudor,
pues si no deber acreditar el pago total de la deuda. En caso que el banco se haya
extinguido sin ceder sus deudas a favor de otra entidad, de inicio no se podra desafectar
su vehculo ni siquiera aplicando el plazo de caducidad establecido en el ltimo prrafo
del artculo 3 de la Ley N 26639, debido a que el artculo 172 de la Ley de Banca (Ley
N 26702) establece que el referido plazo de caducidad no es de aplicacin para los
gravmenes constituidos en favor de una empresa del sistema financiero. Sin embargo,
nos parece que cabe argumentar que al dejar de ser el acreedor prendario una empresa
del sistema financiero (pues esta ya despareci) el plazo de caducidad podra aplicarse a
partir de la fecha de inscripcin de la extincin, interpretacin que no desvirtuara el
sentido de la norma bancaria, pues finalmente no se estara perjudicando a ninguna
empresa del sistema financiero.
Por ltimo, en caso no se desee esperar ese plazo podra iniciarse una demanda
de otorgamiento de escritura pblica de levantamiento de gravamen que le otorgue el
juez, pero para lo cual tendr que acreditarse la total cancelacin de la deuda.

Seores:
A quin le corresponde conocer el proceso cuando en un convenio de
separacin convencional el demandado, a pesar de haberse comprometido a pasar
alimentos no lo hace?Qu clase de proceso se tendr que iniciar?
Segundo Castro Snchez
Respuesta
El pago de una pensin de alimentos convenida en un proceso de separacin
convencional en el que todava no hay sentencia firme debe ser exigido en un proceso
sumarsimo, adjuntando el convenio de separacin y el auto admisorio de la demanda de
separacin. Esto en tanto conforme al artculo 576 del Cdigo Procesal Civil los
acuerdos del convenio tienen eficacia jurdica a partir de la expedicin del auto
admisorio.
Cabe indicar que la pretensin de alimentos no podr ser exigida ante el mismo
juez que conoce el proceso de separacin convencional, pues conforme al nuevo texto
del artculo 547 del Cdigo Procesal Civil, la tramitacin de esa pretensin le
corresponde a los jueces de paz letrados.
En caso que el proceso de separacin convencional haya concluido, el
cumplimiento de los acuerdos del convenio se tendr que exigir en un proceso de
ejecucin de resoluciones judiciales, conforme a los artculos 713 al 719 del Cdigo
Procesal Civil, pues la sentencia de separacin incluye tambin la aprobacin del
convenio.
ESPECIAL SOBRE EL CMPUTO DEL PLAZO DE LA SEPARACIN DE HECHO

Es retroactivo?
INTRODUCCIN
El fallo casatorio que se transcribe seala que solo a partir de la entrada en vigencia de
la Ley N 27495 (El Peruano, 7 de julio de 2001) que crea la causal de divorcio por
separacin de hecho, se puede acumular el plazo de ley para efectivizar tal separacin,
no siendo computable el periodo anterior. La consecuencia de ello es que toda demanda
planteada por separacin de hecho que se sustente en el plazo anterior a la vigencia de la
ley citada ser declarada improcedente; y cuando hay hijos menores, caso en el que se
exigen cuatro aos de separacin, recin a partir de julio de este ao se podra lograr el
plazo exigido.
La trascendencia sustantiva y prctica procesal del fallo han llevado a la inclusin del
presente especial, en el que destacados autores del medio comentan los criterios y
alcances de lo resuelto.
RESOLUCIN
EL CMPUTO DEL PLAZO DE LA SEPARACIN DE HECHO A PROPSITO DE
LA LEY N 27495, Control difuso o control confuso? - Juan Espinoza Espinoza
LA SEPARACIN DE HECHO Y EL DIVORCIO INVIABLE - Federico G. Mesinas
Montero
RESOLUCIN
Casacin N 1720-2003 JUNN
(publicada en El Peruano, 30 de noviembre de 2004)
Lima, veinticinco de noviembre del dos mil tres.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero mil setecientos veinte guin ao dos mil
tres, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto a fojas doscientos veinticuatro, interpuesto por don Martn Ortega
Villaverde contra la sentencia de vista de fojas doscientos diecinueve, emitida por la
Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junn, de fecha nueve de mayo
del ao en curso, que confirmando la sentencia de Primera Instancia de fojas ciento
ochentiocho, fechada el veintitrs de enero del mismo ao, declar improcedente la
demanda de Divorcio por la causal de separacin de hecho contra doa Nelly Miriam
Peralta Romero; en los autos seguidos por Martn Ortega Villaverde con Nelly Miriam
Peralta Romero, sobre Divorcio por causal de Separacin de hecho; FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Por resolucin de fecha quince de agosto del ao en curso, obrante a
fojas quince del presente cuaderno, formado en este Supremo Tribunal, declar la
procedencia del recurso por la causal contemplada en el inciso primero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sealndose: que no puede
considerarse la aplicacin de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco,
promulgada el seis de julio del dos mil uno, y publicada al da siguiente del mismo mes
y ao, contraria al principio de irretroactividad de la ley, habida cuenta que no se est
frente a hechos, situaciones o relaciones jurdicas que hubieren consumado sus
consecuencias con anterioridad a la dacin de la norma, por el contrario la evidencia de
la continuidad de tales consecuencias durante la vigencia de la norma demuestra que
estamos frente a un caso de aplicacin inmediata de la Ley; y, en tal sentido, de la
separacin de hecho producida a partir del trece de enero de mil novecientos
noventisiete, a la fecha de interposicin de la demanda que ocurri el quince de enero
del dos mil dos, haban transcurrido cinco aos de separacin; que, conforme a la
primera disposicin complementaria y transitoria en referencia, la Ley nmero
veintisiete mil cuatrocientos noventicinco, debe aplicarse inclusive a las separaciones de
hecho existentes al momento de su entrada en vigencia, disposicin en virtud de la cual
deber ampararse la demanda, la que se sustenta en la causal del inciso doce del artculo
trescientos treintitrs del Cdigo Civil, que establece la separacin de hecho de los
cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos; y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, fluye del recurso sub examen y de la Resolucin de Vista recurrida que
la controversia se centra en determinar si la Primera Disposicin Complementaria y
Transitoria de la Ley veintisiete mil cuatrocientos noventicinco resulta atentatoria y
violatoria del Principio de Irretroactividad de la Ley consagrado en el artculo ciento
tres de nuestra Carta Constitucional; Segundo.- Que, en tal sentido corresponde a este
Supremo Tribunal emitir pronunciamiento respecto de dicha situacin jurdica
controvertida, mxime si esta es la primera oportunidad en que se denuncia en sede
casatoria un cuestionamiento respecto de la aplicacin en el tiempo de la Primera
Disposicin Complementaria y Transitoria en referencia; siendo por consiguiente
funcin de este Colegiado Supremo dilucidar tal aspecto desde que constituye fin de la
casacin velar por la correcta aplicacin e interpretacin del Derecho Objetivo
conforme lo establece el artculo trescientos ochenticuatro del Cdigo Procesal Civil;
Tercero.- Que, al respecto mediante la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos
noventicinco, se incorpora el inciso doce al artculo trescientos treintitrs del Cdigo
Civil, el mismo que prev la separacin de hecho como una nueva causal de
separacin de cuerpos y subsecuente divorcio; Cuarto.- Que, esta nueva causal,
establece el plazo de dos aos de separacin de hecho entre los cnyuges de manera
ininterrumpida y de cuatro aos, cuando tuviesen hijos menores de edad, estableciendo
la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria del citado cuerpo normativo, que
la misma se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su
entrada en vigencia; Quinto.- Que, la acotada Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos
noventicinco, fue promulgada el seis de julio del dos mil uno, publicada el siete del
mismo mes y ao, y en virtud a lo dispuesto en el artculo ciento nueve de la
Constitucin Poltica del Estado, es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin
en el Diario Oficial, esto es, desde el da ocho de julio del dos mil uno; Sexto.- Que,
como lo establece en forma expresa el segundo prrafo del artculo ciento tres de
nuestra Carta Poltica vigente, ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en
materia penal, cuando favorece al reo; en tal sentido, en virtud al mandato
Constitucional, la ley solo puede aplicarse hacia el futuro a los nuevos actos y a sus
efectos que se produzcan en adelante; Sptimo.- Que, el Cdigo Civil vigente ha
asumido como principio general que la ley se aplica a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo
las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Estado, regulando en sus

artculos Tercero del Ttulo Preliminar y dos mil ciento veintiuno del citado cuerpo
normativo, lo que en doctrina se denomina como Teora de los Hechos Cumplidos;
Octavo.- Que, en el caso de autos, las instancias de mrito han declarado la
improcedencia de la demanda basado en que no resulta de aplicacin la Primera
Disposicin Transitoria de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco,
debido a que ello se contrapone con lo expresamente normado en la Constitucin
Poltica del Estado, y en aplicacin del control difuso del que se encuentran facultados
los juzgadores, concluyen que solo a partir del de (sic) la entrada en vigencia del citado
cuerpo normativo se puede acumular el plazo de separacin de hecho de dos aos que
peticiona el actor; Noveno.- Que, si bien del tenor del aludido texto normativo, se
aprecia que la aplicacin inmediata que propugna, tiene como esencia dar respuesta a un
problema social que corresponde a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios
fracasados que en la prctica no cumplen con su finalidad del matrimonio que prev el
artculo doscientos treinticuatro del Cdigo Civil, cuya tendencia es poner fin a un
matrimonio ficticio, que en su mayora han formado nuevos ncleos familiares; tambin
lo es que ello no puede afectar el principio constitucional de irretroactividad de la ley,
que es uno de los fundamentos de la seguridad jurdica, y significa que los derechos
creados bajo el amparo de la ley anterior mantienen su vigencia, y sobre ellos no tiene
efecto la nueva ley, pues las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para
imponer a hechos ya producidos, como ocurre en el caso de autos, en que el actor afirma
que la separacin de hecho ha ocurrido desde el ao mil novecientos noventisiete, esto
es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley nmero veintisiete mil
cuatrocientos noventicinco; Dcimo.- Que, en tal sentido la interpretacin realizada por
las instancias respecto de la norma acotada es la correcta, por lo que no corresponde
amparar la causal denunciada y no configurndose la causal sustantiva invocada, resulta
de aplicacin lo dispuesto en el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal
Civil, Declararon: INFUNDADO el recurso de casacin, interpuesto a fojas doscientos
veinticuatro, por Martn Ortega Villaverde. En consecuencia NO CASARON la
sentencia de vista de fojas doscientos diecinueve, su fecha nueve de mayo del ao en
curso; CONDENARON al recurrente el pago de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso; as como el pago de la multa de Tres Unidades de Referencia
Procesal, DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano; bajo responsabilidad; en los seguidos por Martn Ortega Villaverde con
Nelly Miriam Peralta Romero sobre Divorcio por causal de Separacin de hecho; y los
devolvieron.
SS. WALDE JUREGUI, AGUAYO DEL ROSARIO, LAZARTE HUACO,
PACHAS VALOS, QUINTANILLA QUISPE.
EL CMPUTO DEL PLAZO DE LA SEPARACIN DE HECHO A PROPSITO DE

LA LEY N 27495 Control difuso o control confuso? (Juan Espinoza Espinoza(*))
"La interpretacin que se ha hecho es tan absurda como si, al remontarnos a la poca en
la cual Ramn Castilla mediante ley aboli la esclavitud, se hubiese entendido que esta
solo era aplicable a los hijos de esclavos nacidos con posterioridad a la publicacin de la
misma. Esto es justamente lo que se quiere evitar cuando se dicta una ley que elimina
una situacin que genera un conflicto social, dndole una aplicacin retroactiva"
COMENTARIOS
I.
EL CASO
Una pareja se separa de hecho el 13.01.97. La Ley N 27495 se promulg el

06.07.01 y se public al da siguiente. Con fecha 15.01.02 el esposo interpuso la
demanda de separacin invocando el nuevo inciso 12 del artculo 333 del C.C. (el cual
fue incorporado por la mencionada ley) que establece como causal la separacin de
hecho de los cnyuges por un perodo ininterrumpido de dos aos si no tienen hijos
menores de edad (y cuatro cuando tuvieren hijos menores de edad). Aleg adems que
haban transcurrido cinco aos de separacin. Debe tenerse presente que, de acuerdo
con la primera disposicin complementaria y transitoria de la Ley N 27495, esta se
aplica a las separaciones de hecho existentes al momento de su vigencia. Tanto en
primera como en segunda instancia se declar la improdecencia de la demanda,
argumentando que dicha disposicin se contrapone al principio de irretroactividad
consagrado constitucionalmente y, aplicando el control difuso, se concluye que solo a
partir de la entrada en vigencia de la Ley N 27495 se computa el plazo de separacin de
hecho. Interpuesto el recurso de casacin, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica (Cas. N 1720-2003 Junn), con resolucin del 25.11.03, lo
declara infundado, decidiendo que:
Si bien del tenor del aludido texto normativo (Ley N 27495), se aprecia que la
aplicacin inmediata que propugna, tiene como esencia dar respuesta a un problema
social que corresponde a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios fracasados
que en la prctica no cumplen con su finalidad del matrimonio que prev el artculo
doscientos treinticuatro del Cdigo Civil, cuya tendencia es poner fin a un matrimonio
ficticio, que en su mayora han formado nuevos ncleos familiares; tambin lo es que
ello no puede afectar el principio constitucional de irretroactividad de la ley, que es uno
de los fundamentos de la seguridad jurdica, y significa que los derechos creados bajo el
amparo de la ley anterior mantienen su vigencia, y sobre ellos no tiene efecto la nueva
ley, pues las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a
hechos ya producidos, como ocurre en el caso de autos, en que el actor afirma que la
separacin de hecho ha ocurrido desde el ao mil novecientos noventisiete, esto es, con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos
noventicinco (el subrayado es mo).
Llama poderosamente la atencin el descuido de quienes han decidido este
conflicto en todas las instancias de no tener en cuenta que el principio de
irretroactividad admite una serie de excepciones, sobre las cuales me dedicar en este
artculo.
II.
GENERALIDADES
La funcin de todo operador jurdico es interpretar las normas y aplicar aquellas

que contemplan los supuestos de hecho pertinentes al caso concreto. Particular
problema reviste el individualizar la norma a aplicarse cuando frente a un determinado
acto jurdico se han sucedido una serie de normas en el tiempo. Este problema lo
resuelve el Derecho transitorio, que est compuesto por un conjunto de normas
(denominadas) de transicin, esto es, normas de remisin de otras normas. [],
normas indicativas de las normas que deben ser aplicables. Estas normas son de carcter
formal en cuanto que no regulan ellas mismas, de una manera directa, la realidad
jurdica; sino que son normas de colisin que tratan de resolver los conflictos intertemporales(1).
Las normas de Derecho transitorio son normas de segundo grado, por cuanto
son normas sobre normas(2). Las normas de Derecho transitorio estn basadas en
normas de conflicto. Estas, como cualquier norma jurdica, estn compuestas por uno (o
ms) supuestos de hecho y por una consecuencia jurdica. Sin embargo, en este caso, el
supuesto se refiere a una situacin de conflicto en lo que a aplicacin de normas
(antigua y nueva) se refiere frente a un hecho, relacin o situacin jurdica concretos y
la consecuencia jurdica consiste en la remisin a una norma (antigua o nueva) que
resolver el conflicto(3).
Como ha sido advertido por la doctrina nacional, en concordancia con el artculo
I del Ttulo Preliminar, al derogarse expresamente una ley por otra se produce un punto
de quiebre(4) a partir del cual entra en vigencia una norma nueva y se genera el
problema del mbito de su eficacia en el tiempo(5).
El principal problema de las normas transitorias consiste en determinar si la
calidad de la nueva ley es retroactiva o irretroactiva. Si bien es cierto que puede
pensarse que el sistema de la irretroactividad de la ley nueva responda mejor a las
exigencias de la justicia y seguridad jurdica, una correcta interpretacin de la realidad
jurdica admite una serie de excepciones(6) como veremos a continuacin.
III.
LEYES
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS
Admitido pacficamente que el principio de irretroactividad de las leyes es el que

gobierna en nuestro sistema jurdico, resulta forzoso establecer cules son los casos de
excepcin, para lo cual me baso en un sector de la doctrina italiana que ha devenido en
clsico(7):
a) Cuando la ley expresamente lo disponga, debe tenerse en cuenta que este
supuesto resulta inaplicable en la experiencia jurdica nacional.
b) Cuando se trate de normas de Derecho pblico, como es el caso del Cdigo
Penal. En efecto, el segundo prrafo del artculo 103 de la Constitucin consagra que:
Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando
favorece al reo. El Cdigo Penal, en su artculo 6, prescribe que: La ley penal
aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho punible. No obstante, se
aplicar la ms favorable al reo en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Si
durante la ejecucin de la sancin se dictare una ley ms favorable al condenado, el juez
sustituir la sancin impuesta por la que corresponda conforme a la nueva ley.
Ntese que, al aplicarse la ley ms favorable al reo, se puede presentar tanto una
situacin de ultractividad como de retroactividad de la ley penal. Asimismo,
amparndose en el principio de la retroactividad benigna, establece que: Si, segn la

nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la pena
impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho.
Ha sido afirmado en doctrina que el principio de irretroactividad benigna no solo
es con respecto de las leyes penales, sino tambin de las sentencias del Tribunal
Constitucional. As, las sentencias del Tribunal Constitucional que invaliden una ley
por inconstitucional y que tengan como efecto favorecer al reo deben aplicarse
retroactivamente.
La Constitucin debe ser interpretada como una unidad y esta interpretacin es
evidentemente vlida adems de justa(8). Sin embargo, debemos tener en cuenta que el
artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional, Ley N 28237, del 28.05.04, es claro al
establecer que las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no son retroactivas y
producen efectos desde el da siguiente de su publicacin.
c) En el caso de normas meramente interpretativas de una disposicin anterior.
Una atenta doctrina italiana afirma que se llama comnmente ley interpretativa a una
ley que establece qu significado debe ser atribuido a un enunciado de otra ley
precedente(9). Por otro lado, autorizada doctrina del mismo pas establece que se habla
impropiamente de retroactividad con referencia a las denominadas leyes
interpretativas, que sirven para precisar el significado dudoso de leyes precedentes y
que, por ello, se aplican ex tunc [esto es, desde el momento en que estas ltimas entran
en vigor], y eso, por lo dems, parece ser consecuencia natural de su funcin [no
efectivamente de interpretacin, sino] sustancialmente integradora del texto de
aquellas(10).
Se distingue la ley interpretativa de la ley sobre interpretacin (como es el caso
del artculo 3 de la Ley de Proteccin del Consumidor), por cuanto la ley interpretativa
no prescribe un modo de proceder para la atribucin de significado a enunciados
legislativos en va general, sino prescribe un resultado interpretativo en va especfica,
con respecto a un determinado y preciso enunciado y a los enunciados de un documento
preciso y determinado(11). Con la ley interpretativa no necesariamente se realiza la
interpretacin (denominada) autntica, entendida como la actividad interpretativa y el
producto de la interpretacin por parte de aquel sujeto que es tambin el autor del
documento interpretado(12). Se advierte, con razn, que se ha confundido la idea de
que el ms autorizado para explicar el significado de su documento es el autor
(concepcin originaria) con la idea de que quien tiene el poder de hacer la ley es quien
tiene el poder para decir su significado(13) (concepcin moderna). En otras palabras: la
autoridad, en el primer caso, es por ser autor; en el segundo, por ser legislador(14).
Segn esta doctrina, la concepcin moderna de la autoridad, en la cual el legislador
(entendido como un rgano colegiado) es quien tiene la autoridad para dar vida a la ley
interpretativa, permite superar la necesidad de una coincidencia subjetiva fsica (entre
autor y ley interpretada) y abre posibilidades de innovacin por va de la interpretacin
autntica(15). Sin embargo, no se ve la necesidad de denominar como autntica una
interpretacin, en la cual, segn las propias palabras de la doctrina que vengo citando, el
legislador quiere un significado autoritariamente, por cuanto el fundamento de la
autenticidad se debe (o se debera) dar en funcin de un dato objetivo de precisar los
alcances de un texto legal, mas no de una intencionalidad del legislador (tal como se
pretende en la interpretacin legislativa propuesta por esta doctrina).
Un sector de la doctrina argentina opina que hablar de leyes interpretativas es un

verdadero contrasentido jurdico(16). En mi opinin, si la naturaleza de una norma
interpretativa es la de aclarar el sentido de la norma interpretada, la primera no tendra
sentido si se le dan efectos ex nunc. La norma interpretativa debe tener efectos ex tunc a
partir de la fecha de vigencia de la norma interpretada. Ello, evidentemente, si no se
entra en conflicto con situaciones en las cuales se presentan derechos adquiridos o se
hallasen en el estado de cosa juzgada(17).
Autorizada doctrina iusfilosfica italiana propone los siguientes pasos que debe
asumir el intrprete frente a una ley interpretativa:
- En primer lugar, el intrprete, frente a un documento legislativo que se vincula
a un documento legislativo que lo antecede, se debe plantear el problema de si se trata
de una ley interpretativa o de una ley que modifica, en todo o en parte, la ley
precedente(18).
- Despus de haber individualizado la ley como interpretativa, el intrprete se
encontrar frente al problema de decidir cunta parte de la ley interpretativa es
efectivamente tal y cunta parte de ella, en cambio, expresa normas nuevas que
modifican la disciplina jurdica precedente sin tener eficacia retroactiva(19).
- Solo la ley (o los enunciados de la ley) interpretativa propia tendr (o tendrn)
efectos ex tunc y la ley (o los enunciados de la ley) que modifica o sustituye la ley
anterior (por ello se le denomina tambin ley de interpretacin impropia) ser (o sern)
ex nunc.
- Si se trata de una ley sancionatoria que no es favorable, la ley interpretativa no
tendr efectos retroactivos(20).
d) En los supuestos de disposiciones de carcter complementario. La razn por
la que se incluyen estos supuestos es la misma que en el supuesto anterior.
e) Normas que contengan la abolicin de determinada figura jurdica y por eso
exista un inters general en que la norma tenga eficacia retroactiva(21). Como en su
momento ocurri con la abolicin de la esclavitud.
Los tres ltimos supuestos son denominados por la doctrina como de
retroactividad tcita, cuyos lmites han sido delineados por el Tribunal Supremo
espaol, con sentencia del 16 de junio de 1956, cuando ha establecido que:
El principio de irretroactividad no es aplicable por su propia naturaleza y alcance
cuando se trata de normas que no son mero desarrollo de otras, o procuran
exclusivamente su ejecucin, o denuncian su propsito ampliamente rectificador de
situaciones morales o sociales en las que la nueva ley se declara incompatible, o cuando
persiguen un designio interpretativo o aclaratorio(22).
Considero que el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil debera
regular estos supuestos. Asimismo, se puede presentar el caso en que, mediante una ley
interpretativa o aclaratoria, se est (en sustancia) derogando o modificando el texto
interpretado o aclarado. Frente a ello, podra demandarse ante el Tribunal Constitucional

la inconstitucionalidad de la ley interpretativa o aclaratoria. Ahora, el hecho de amparar
esta pretensin hara que se derogue la ley interpretativa o aclaratoria. Sin embargo, no
queda claro que vuelva a tener vigencia la ley interpretada o aclarada. En efecto, si la
ratio decidendi de la sentencia que ampara la inconstitucionalidad se basa en que la ley
nueva, en realidad, deroga o modifica la antigua, se estara en el supuesto del ltimo
prrafo del artculo 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, es decir, no recobrara
vigencia la ley derogada (o modificada) por la derogacin de la ley que la derog (o
modific), y eso generara un vaco legislativo. Creo que se le podra dar una lectura
distinta a este supuesto: la ratio decidendi de la inconstitucionalidad debe basarse en el
conflicto interpretativo que ha generado la nueva ley, es decir, al establecer el artculo
103 de la Constitucin, tercer prrafo, que la ley solo se puede derogar por otra ley (no
interpretativa) o por sentencia del Tribunal Constitucional; la nueva ley, no obstante (a
nivel formal), es una de carcter interpretativo o aclaratorio, no cumple su funcin de tal
y, por consiguiente, su derogacin no afectara a la ley interpretada o derogada.
IV. SOBRE LAS NORMAS QUE DEN RESPUESTA A UN PROBLEMA
SOCIAL
Queda claro que nuestro sistema jurdico admite como regla el principio de
irretroactividad y que una ley por su solo mandato no tiene efectos retroactivos. Sin
embargo, existen casos de excepcin y uno de ellos es justamente el que es materia de
este comentario. Los juzgadores han debido ir ms all de la comodidad de limitarse a
dar fe del mandato constitucional y analizar qu es lo que aporta la doctrina sobre el
particular. Los mismos vocales de la Corte Suprema admiten que este conflicto es un
problema social y, como tal, han debido dar una respuesta que lo solucione y no lo
complique ms. No se puede argumentar la seguridad jurdica cuando se generan
situaciones injustas e ineficientes a nivel social. Bajo la poco feliz interpretacin que se
ha hecho, debi haberse interpuesto la demanda el 06.07.03. Si tenemos en cuenta que
la sentencia de la Corte Suprema ha sido dada despus de tres aos de la entrada en
vigencia de la Ley N 27495: Tiene sentido ordenarle al destinatario de los servicios de
la administracin de justicia que vuelva a presentar la demanda y esperar al menos los
casi dos aos que dur el primer proceso? Creo que la respuesta correcta es la negativa.
La interpretacin que se ha hecho es tan absurda como si, al remontarnos a la
poca en la cual Ramn Castilla mediante ley aboli la esclavitud, se hubiese entendido
que esta solo era aplicable a los hijos de esclavos nacidos con posterioridad a la
publicacin de la misma. Esto es justamente lo que se quiere evitar cuando se dicta una
ley que elimina una situacin que genera un conflicto social, dndole una aplicacin
retroactiva. En el caso bajo comentario, no queda claro qu es lo que se quiere proteger
bajo el velo protector de la seguridad jurdica: la unidad de un matrimonio que no
existe desde hace seis aos o la comodidad de dictar una sentencia poco imaginativa
que, por evitar comprometerse, ha generado un caos social? Tambin llama la atencin
el reclamo a que los derechos creados bajo el amparo de la ley anterior mantienen su
vigencia, y sobre ellos no tiene efecto la nueva ley. A qu derecho adquirido se estn
refiriendo los vocales?, a que el cnyuge que se ha separado de hecho no se vea
afectado porque el otro invoque esta causal antes de la vigencia de la Ley N 27495?,
acaso el otro no se est perjudicando porque se mantiene formalmente una relacin
matrimonial en realidad inexistente?
Frente a la invocacin de la seguridad jurdica no se debe olvidar que la

finalidad de la interpretacin debe ser el logro de la justicia en el caso planteado. No
solo de la justicia abstracta, que corresponde a definiciones doctrinarias, sino de la
justicia como nocin tica que todos llevamos en nuestro espritu(23).
LA SEPARACIN DE HECHO Y EL DIVORCIO INVIABLE (Federico G. Mesinas

Montero(*))
"El plazo legal de separacin es solo un parmetro para determinar si la separacin es lo
suficientemente relevante como para producir un divorcio. Ntese que la ley pudo decir
simplemente que las personas que se encuentren separadas de hecho pueden divorciarse
si as lo desean, de forma irremediable puedan divorciarse, pues finalmente lo que se ha
querido es poner fin a este tipo de situaciones. Sin embargo, como era lgico tambin se
fij un plazo de separacin, razonable a efectos de determinar que el distanciamiento es
grave y no temporal (como, por ejemplo, por una simple pelea o cualquier conflicto que
todo matrimonio puede padecer). En suma, para nosotros el plazo de ley solo sirve para
medir si la separacin de hecho (actual) es lo suficientemente importante como para
ameritar un divorcio, y no implica aplicacin retroactiva alguna"
COMENTARIOS
I.
EL PROBLEMA
La sentencia en Casacin N 1720-2003, publicada en El Peruano el 30 de

noviembre de 2004, sienta un precedente que crea un problema legal y procesal muy
serio: se deben declarar improcedentes todas la demandas de divorcio por causal de
separacin de hecho en trmite y algunas futuras en las cuales para cumplir con el
plazo legal de separacin requerido(1) se haya contabilizado el periodo (de separacin)
anterior al 8 de julio del 2001, fecha en la que entr en vigencia la Ley N 27495 que
cre la causal mencionada.
Es de notar que la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley
N 27495 seala literalmente que esta norma se aplica inclusive a las separaciones de
hecho existentes al momento de su entrada en vigencia. En dichos casos, la sociedad de
gananciales fenece a partir de la entrada en vigor de esta Ley. La Corte Suprema
considera, sin embargo, que lo aqu regulado contraviene la prohibicin constitucional
de la aplicacin retroactiva de las leyes, en tanto una nueva ley tiene aplicacin
inmediata y no puede regir situaciones anteriores a su vigencia, como en este caso lo es
cualquier periodo de separacin de hecho anterior al 8 de julio de 2001(2).
As, entonces, para que un cnyuge (separado por el tiempo de ley) pueda
solicitar el divorcio por la causal comentada, solo puede iniciar el cmputo del plazo
desde la fecha en que empez a regir la causal de divorcio por separacin de hecho, aun
cuando la separacin viniera desde antes. En la prctica, esto conlleva a que de plano
resulten improcedentes las demandas de divorcio cuando existan hijos menores (pues
recin desde el 8 de julio de 2005 se cumplira el plazo de cuatros exigido), fuera de

otras demandas sustentadas en periodos anteriores que tambin sern desestimadas.
El primer problema, por supuesto, es que por el trmite de estos procesos de
divorcio desestimados, las partes y el Estado (Poder Judicial) han incurrido en altos
costos privados y administrativos (recursos, tiempo y otros) realmente para nada. Pero,
peor an resulta que se dilate incompresiblemente la solucin de la problemtica de
aquellas personas que han perdido total vnculo afectivo con sus cnyuges y que quieren
rehacer su vida, para lo cual requieren de una declaracin judicial de divorcio Es,
entonces, jurdico y socialmente adecuado el fallo de la Corte?
II.
LA SEPARACIN DE HECHO ES UN TEMA DE
RETROACTIVIDAD Y PLAZOS?
La Constitucin es clara al sealar que las leyes no se aplican retroactivamente
salvo en un caso excepcional: Artculo 103.- (...) Ninguna ley tiene fuerza ni efecto
retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo. Lo discutible es que se
afirme que el cmputo mismo del plazo legal en la separacin sea una verdadera
aplicacin normativa retroactiva.
La argumentacin de la Corte Suprema es que si se emplea en el referido
cmputo un periodo en el que rigi una norma anterior (que no contemplaba la causal
de divorcio alegada), la nueva ley es retroactiva. En nuestra opinin, cabe una
interpretacin diferente: que la nueva causal se aplica a una situacin actual, que es la
separacin de hecho de una pareja. Esto es, la Ley N 27495 entra en vigencia para
normar el hecho, concreto e inmediato, del distanciamiento fsico y prolongado de dos
cnyuges; y no tiene por finalidad producir efectos a periodos anteriores, para los que la
causal de separacin de hecho simplemente no rega ni poda plantearse.
En nuestra opinin, el plazo legal de separacin es solo un parmetro para
determinar si la separacin es lo suficientemente relevante como para producir un
divorcio. Ntese que la ley pudo decir simplemente que las personas que se encuentren
separadas de hecho, de forma irremediable puedan divorciarse, pues finalmente lo que
se ha querido es poner fin a situaciones de este tipo. Sin embargo, como era lgico
tambin se fij un plazo de separacin, razonable a efectos de determinar que el
distanciamiento es grave y no temporal (como, por ejemplo, por una simple pelea o
cualquier conflicto que todo matrimonio puede padecer). En suma, para nosotros el
plazo de ley solo sirve para medir si la separacin de hecho (actual) es lo
suficientemente importante, y no implica aplicacin retroactiva alguna.
No decimos que en ltima instancia no pueda haber una interpretacin, bastante
plana, como la de la Corte Suprema, entendindose el plazo anterior como un hecho y
que la nueva ley estara retrotrayndose a este, por lo cual se violara la Constitucin.
Nos parece, sin embargo, que con ello se obvia todo criterio valorativo, pues, en el
fondo, la causal de separacin de hecho no es un mero cmputo de plazos sino un
remedio ante una situacin de ruptura, en la que la relacin conyugal en la prctica no
existe.
Mantener legalmente la ficcin de una vida conyugal que en realidad no se da es
a todas luces socialmente inadecuado y daino, pues no permite que las personas
rehagan correctamente sus vidas de relacin. El tema de fondo no es, por tanto, desde
cundo se computa el plazo (pues finalmente la extensin de este ltimo es una decisin
arbitraria del legislador) sino la eliminacin de una situacin jurdica irreal, que
personas que no mantienen vnculo afectivo alguno, por muchos aos y sin posibilidad
de reconciliarse, se vean legalmente unidas.
III.
Y QU HACEMOS CON LOS PROCESOS?
Quizs lo ms cuestionable de la sentencia comentada es que no evale los

efectos econmicos de la decisin adoptada; que ni siquiera se tome en cuenta este
factor. Es clara la problemtica procesal y social que se deriva del criterio fijado, lo cual
debi valorarse para tomar una decisin que ofrezca verdadera seguridad jurdica.
En este punto, en realidad, nuestra propuesta es que la Corte Suprema, y dems
tribunales o juzgados, reevalen los criterios que emplean para solucionar controversias
y si es necesario, de una buena vez, que observen los efectos econmicos de sus
medidas, las conductas concretas que incentivan o desincentivan a travs de los criterios
generales que fijan en sus fallos emitidos en casos particulares. Son muchos los
ejemplos en los que esta falta de perspectiva ha derivado en fallos legalistas pero que
de justos no tienen verdaderamente nada, porque producen ms daos de los que en el
fondo se quieren evitar. Creemos que este tambin ha sido el caso.

DERECHO COMERCIAL
DERECHO PREVISIONAL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO LABORAL
DERECHO COMERCIAL
REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD PERSONA DISTINTA DEL GERENTE
GENERAL (Oswaldo Hundskopf Exebio)
REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD PERSONA DISTINTA DEL GERENTE

GENERAL (Oswaldo Hundskopf Exebio)
Segn el fallo supremo comentado, si bien el gerente general ejerce la representacin de
la sociedad annima ello no es bice para que el estatuto confiera facultades de
representacin el presidente del directorio en ausencia del gerente. El autor comparte el
criterio y determina los alcances de las facultades del gerente y de los terceros
designados representantes de la sociedad.
CAS. N 1974-2001 LIMA
Lima, diecisiete de octubre de dos mil uno
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero mil novecientos setenta y cuatro dos mil
uno, en Audiencia Pblica el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por la empresa Exportadora del Pacfico Sur Sociedad Annima
contra la sentencia de vista, de fojas ciento noventa y uno, su fecha ocho de mayo de
dos mil uno, que declara nulo el concesorio de apelacin e insubsistente la resolucin
nmero ocho de fojas ciento cuarenta y cuatro, su fecha nueve de mayo de dos mil, que
concede recurso de apelacin con efecto suspensivo contra la sentencia, concedida a la
persona jurdica ejecutada y confirma la sentencia apelada de fojas ciento veinticinco,
su fecha dieciocho de abril de dos mil, en el extremo recurrido que declara fundado el
cobro de intereses compensatorios y los intereses legales moratorios; reformndola
ordenaron que la liquidacin de ambos intereses convencionales se practique de acuerdo
con lo que se orienta en la consideracin pertinente y a lo convenido. FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: La Sala mediante resolucin de fecha nueve de agosto de dos mil uno
ha estimado procedente el recurso solo por la causal de contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, por cuanto el colegiado entra en
contradicciones respecto a lo sealado por la Sala Casatoria, as puede mencionarse que
el quinto considerando de la de vista resulta incoherente y contradictorio con los
considerandos sexto y stimo de la sentencia que en casacin dict la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema en el presente proceso, al advertirse una doble
interpretacin respecto a lo establecido en el artculo cincuenta y tres de los estatutos de
la recurrente. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el ltimo prrafo del artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil establece el efecto vinculatorio de las
sentencias dictadas en casacin, al sealar que estas tendrn fuerza obligatoria para el
rgano jurisdiccional inferior. Segundo.- Que, este colegiado en la sentencia en casacin
de fecha doce de octubre de dos mil, dictada en este mismo proceso estableci, en el
sexto y stimo considerandos, que si bien tratndose de sociedades annimas, quien
ejerce su representacin segn disposicin legal es el gerente general, ello no excluye la
posibilidad de que se confieran facultades de representacin al presidente del directorio
en caso de ausencia del primero, tal como ocurre en el presente ya que conforme a lo
establecido en el artculo cincuentitrs de la escritura pblica de constitucin de
sociedad, el recurrente en su calidad de presidente del directorio, asuma
automticamente las funciones del gerente de la sociedad en caso de ausencia, pudiendo
ejercer sus atribuciones, facultades y poderes: que consecuentemente el colegiado
superior ha soslayado dicha disposicin social, con lo que se ha afectado el derecho de
defensa del recurrente. Tercero.- Que, en tal sentido queda claro que este colegiado,
luego de efectuar un anlisis del artculo cincuentitrs de la norma estatutaria, ya ha
establecido casatoriamente que al referido recurrente le asiste representacin de la
empresa demandada. Cuarto.- Que pese a ello, la Sala de Revisin, en el quinto
considerando de la sentencia de vista seala que la empresa ejecutada en el exordio de
su recurso de apelacin contra la sentencia, expresa debidamente representada y en su
contenido no aparece que lo haga en su condicin de presidente del directorio, sin
embargo se le concede el recurso de apelacin indebidamente, en razn de que en el
trmite del proceso no ha acreditado su calidad de gerente general y el supuesto que se
apersone e interponga el recurso como presidente del directorio no ha invocado la
ausencia, impedimento o imposibilidad del gerente general titular, para que opere
automticamente conforme a lo previsto en la norma estatutaria, artculo cincuentitrs
del captulo quinto de la gerencia, fojas ochenta de los estatutos, del examen de todo lo
actuado no obstante haber sido emplazada con arreglo a ley, se observa de modo
ostensible un comportamiento procesal negligente de omisin en el ejercicio de su
derecho de defensa, previsto en el inciso catorce del artculo ciento treinta y nueve de la
Constitucin Poltica del Per, en consecuencia, al no haber comparecido la ejecutada al
proceso, con arreglo a ley, el concesorio es nulo. Quinto.- Que, de lo expuesto en el
considerando precedente se aprecia que la Sala de mrito ha resuelto en abierta
contradiccin a lo que ya haba sido establecido en sede casatoria, vulnerando el

principio vinculatorio establecido en el primer considerando de la presente resolucin,
originando una violacin del principio de congruencia jurisdiccional que debe existir en
las decisiones jurisdiccionales de los diferentes rganos que administran justicia,
debiendo el colegiado pronunciarse respecto a los argumentos expuestos por la
recurrente en su escrito de apelacin. Sexto.- Que, habindose contravenido las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso, resulta de aplicacin lo establecido en el
numeral dos punto uno inciso segundo del artculo trescientos noventisis del Cdigo
Procesal Civil; que estando a las conclusiones arribadas: declararon FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos tres; en consecuencia NULA la
sentencia de vista de fojas ciento noventa y uno, su fecha ocho de mayo de dos mil uno;
ORDENARON que la Sala de mrito expida nueva sentencia con arreglo a ley;
DISPUSIERON que la presente resolucin sea publicada en el diario oficial El Peruano,
en los seguidos por Banco Wiese Sudameris Sociedad Annima Abierta (antes Banco
Wiese Limitado) sucursal Tacna con Exportadora del Pacfico Sur Sociedad
Annima: sobre obligacin de dar suma de dinero; y los devolvieron.
I.
INTRODUCCIN
La resolucin materia del presente anlisis fue expedida el 17 de octubre de

2001 por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
resolviendo con ella el recurso de casacin interpuesto por la demandada contra la
sentencia de vista emitida en el proceso seguido contra Exportadora del Pacfico Sur
Sociedad Annima, sobre obligacin de dar suma de dinero.
La casacin se fundamentaba en la contravencin de las normas que garantizan
el debido proceso, por cuanto el colegiado entra en contradicciones respecto a lo
sealado en el considerando sexto y stimo de la sentencia casatoria de fecha 12 de
octubre de 2000, en el sentido que se interpreta incoherentemente lo dispuesto por el
artculo 53 del estatuto de la sociedad, que trae como consecuencia la supuesta falta de
facultades del Presidente del Directorio para celebrar actos jurdicos en nombre de la
sociedad, en los cuales se ejerzan facultades de representacin, sosteniendo la
demandada que ello es legtimo, al estar contemplada taxativamente la representacin
del Presidente del Directorio en el estatuto de la sociedad.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica declar
fundada la casacin, porque la sentencia superior contradijo lo ya resuelto en sede
casatoria, vulnerando el principio vinculatorio establecido en el inciso segundo del
artculo 396 del Cdigo adjetivo.
II.
ARGUMENTACIN DE LA SENTENCIA CASATORIA
De acuerdo a la lectura de la sentencia casatoria, la Sala declar fundada la

casacin por la violacin a las normas que garantizan el debido proceso, por cuanto el
colegiado contradice abiertamente lo resuelto por el sexto y stimo considerandos que
dict la Sala Casatoria, al advertirse una doble interpretacin respecto a lo establecido
en el artculo 53 del estatuto de la sociedad.
La Sala Civil Suprema consider que el presidente del directorio, de acuerdo al

citado artculo 53 del estatuto de la sociedad, estaba facultado para actuar en ausencia
del gerente general, con las mismas facultades de ejercicio, disposicin y fiscalizacin
que este. Consecuentemente, el presidente del directorio est facultado como
representante de la demandada, segn el artculo 53 de la escritura pblica de
constitucin social y estatuto de la empresa Exportadora del Pacfico Sur S.A., en la
cual, sostiene la sentencia casatoria, no se advierte la existencia de restriccin alguna.
Sin embargo, la Sala Superior, en su considerando quinto, seal que la empresa
omiti indicar que el representante que firm el exordio es el presidente del directorio y
no el gerente, y que en todo caso no se ha acreditado la ausencia, impedimento o
imposibilidad del gerente general para apersonarse al proceso en nombre de su
representada, lo cual demostrara un comportamiento negligente y de omisin en el
ejercicio de su derecho de defensa. En consecuencia, al no haber comparecido la
ejecutada, el concesorio es nulo.
En ese sentido, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
consider que se haba contradicho lo que se haba establecido en sede casatoria,
vulnerando el principio vinculatorio y de congruencia jurisdiccional que debe existir en
las decisiones jurisdiccionales de los diferentes rganos que administran justicia,
debiendo el colegiado pronunciarse nicamente respecto de los recurrido, tomando en
cuenta el criterio ya adoptado por la Sala Suprema.
Los temas societarios a tratar en el presente comentario jurisprudencial son:
Las facultades y lmites de representacin del gerente.
Representacin por personas distintas al gerente general.
III.
ANLISIS
1. Representacin de la sociedad por el gerente general

La declaracin de voluntad de ordinario es obra del sujeto interesado y
produce efectos en el crculo jurdico de l. En tal caso, sujeto de la declaracin de la
voluntad y sujeto de inters, coinciden. Pero este no es un dato constante: cuando la
voluntad sea declarada por un sujeto, no para s, sino para otro sujeto, esto es, para
servir de otro sujeto, falta la coincidencia antes observada; y los efectos de la
declaracin no producen en el crculo jurdico del declarante. Es esta la hiptesis de la
declaracin de voluntad emitida por medio de representante(1).
La facultad de representacin de la sociedad est conferida explcitamente al
gerente general por el artculo 14 de la Ley General de Sociedades, el cual establece que
el gerente general o los administradores de la sociedad, segn sea el caso, gozan de las
facultades generales y especiales de representacin procesal sealadas en el cdigo de la
materia, por el solo mrito de su nombramiento. De esta forma, se presume que por el
solo nombramiento del gerente general, este goza a ttulo estrictamente personal, de las
facultades de representacin contenidas en los artculos 74 y 75 del Cdigo Procesal
Civil.
Alonso Rey y Jorge Trelles comentan esta atribucin del gerente general(2):
...Nosotros consideramos que las normas contempladas en la Ley General de
Sociedades son adecuadas al disponer que su sola designacin otorga al gerente general
todas las facultades establecidas en los artculos 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil, por
cuanto de otro modo sera muy sencillo aducir la representacin insuficiente del gerente
general, con la finalidad de evitar la responsabilidad de la sociedad.
De esta forma, las normas y citas anteriormente comentadas ratifican el carcter
especial del gerente general, pues la norma societaria atribuye a ttulo individual la
representacin, la direccin, la disposicin de activos y fondos de la sociedad y el
cumplimiento del estatuto, incluyendo el objeto social. Cabe destacar que nicamente el
gerente general podr extralimitarse del objeto social, pero cumpliendo siempre con el
Principio de Causalidad de los actos, es decir, que tengan estos conectividad directa o
indirecta con los fines que la sociedad persigue. En caso de no cumplirse este Principio
de Causalidad, estara incurriendo en actos ultra vires, es decir, actos que exceden del
objeto social, y por lo tanto exceden abiertamente las facultades intrnsecas del gerente.
Estos actos pueden ser ratificados por los accionistas, en caso contrario, el gerente
responde personal e ilimitadamente por los posible daos y perjuicios que ocasione a la
sociedad.
El reconocido jurista Ulises Montoya Manfredi sostena lo siguiente(3):
Salvo disposicin distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o
del directorio, se presume que el gerente general est autorizado a celebrar y ejecutar los
actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social; representar a la sociedad,
con sus facultades generales y especiales previstas en el Cdigo Procesal Civil, asistir;
con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que esta decida en
contrario; expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y
registros de la sociedad; y actuar como secretario de las juntas de accionistas y del
directorio.
Asimismo, el artculo 277, del Cdigo de Comercio regula la representacin
automtica del gerente, denominndolo factor. El citado artculo 277 establece:
El gerente de una empresa o establecimiento fabril o comercial, por cuenta
ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre las cosas concernientes a
l, con ms o menos facultades segn haya tenido por conveniente el propietario, tendr
el concepto legal de factor, y le sern aplicables las disposiciones contenidas en este
ttulo.
As, observamos que por la simple designacin, el gerente ostenta las
atribuciones otorgadas al factor por el Cdigo de Comercio, las cuales son: i) Negociar
y contratar a nombre de sus principales; ii) Los negocios y actos jurdicos llevados a
cabo por el gerente se entendern efectuado con el representado, y cualquier
reclamacin se har efectiva en los bienes del principal.
Asimismo, en el caso de las grandes sociedades, el artculo 280 del Cdigo de
Comercio establece que los contratos celebrados por el factor, entendindose como tal al
gerente general, y cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocida,

se reputarn hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando
el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza,
transgresin de facultades o apropiacin por el factor de los efectos del contrato.
De esta forma, al igual que en la LGS, el Cdigo de Comercio otorga facultades
intrnsecas de celebracin de actos jurdicos y negociaciones al gerente general, no
teniendo otros gerentes dichas atribuciones de forma automtica, ni mucho menos
extendiendo dicha funcin como factor a otros cargos de inferior jerarqua en las
sociedades de gran envergadura corporativa. Esta representacin incluye, por las
facultades generales y especiales que se le otorgan por el solo mrito de su
nombramiento, la facultad de realizar a nombre de la sociedad actos que no se vinculen
directamente con el objeto social, pero que sin embargo coadyuvan a su cometido.
Por ltimo, respecto de los alcances de la representacin, como ya lo hemos
mencionado, el artculo 12 de la LGS establece que la sociedad est obligada hacia
aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus
representantes celebrados dentro de los lmites de las facultades que les haya conferido
aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no
comprendidos dentro de su objeto social. De esta forma, el gerente representa a la
sociedad, y la obliga, en los actos que son celebrados en ejercicio de sus facultades,
incluso las que escapan del objeto social.
Las facultades del gerente de la sociedad, en primer lugar, son establecidas por el
estatuto social o por acto posterior. Sin embargo, el artculo 188, inciso a) de la Ley
General de Sociedades seala que:
(...) Salvo disposicin distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general
o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones:
a) Celebrar y ejecutar los actos o contratos ordinarios correspondientes al objeto
social.
Asimismo, el artculo 190, numeral 6 de la LGS establece que el gerente es
particularmente responsable del empleo de los recursos sociales en negocios distintos
del objeto de la sociedad.
Lo anteriormente sealado nos permite concluir que el gerente general es el
representante de la sociedad para todos los efectos, incluso de disposicin, salvo que
mediante estatuto se limiten sus facultades; asimismo, tambin es competente para
celebrar los actos de la sociedad que obliguen a esta ltima, los cuales deben estar
relacionados directa o indirectamente con el objeto social, de forma que cumplan con el
principio de causalidad (negocios, operaciones y actos que coadyuven a la realizacin
de sus fines).
2. Representacin de personas distintas al gerente
El gerente general es el representante de la sociedad por mandato imperativo de
la LGS, sin embargo, ello no impide que sta pueda tener otros representantes con
facultades especiales, o que mediante el estatuto se le otorguen diversas facultades a los
otros rganos o cargos de la sociedad. Respecto de otros representantes, que pueden ser
personas naturales u rganos de la sociedad, estos pueden estar facultados mediante
cuatro modalidades:
Mediante el estatuto, lo cual implica una modificacin del mismo, si fuera el
caso que no se hubieran otorgado en el estatuto vigente.
Mediante acuerdo de junta general de accionistas.
Mediante acuerdo de directorio.
Mediante delegacin del gerente general, si ello est permitido por el estatuto.
Estos representantes no podrn ejercer otras atribuciones que las taxativamente
establecidas, debiendo constar indubitablemente las facultades de disposicin y
gravamen sobre bienes de la sociedad, de acuerdo a los artculos 156 y 167 del Cdigo
Civil, cuando efecten tales operaciones. Asimismo, de acuerdo al artculo 12 de la
LGS, la sociedad est obligada a cumplir con los actos y contratos celebrados por sus
representantes, celebrados dentro de los lmites de sus facultades.
Asimismo, el artculo 14 de la LGS establece:
El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier
representante de la sociedad as como el otorgamiento de poderes por esta surten efecto
desde su aceptacin expresa o desde que las referidas personas desempean su funcin
o ejercen tales poderes.
Enrique Elas seala al respecto(4):
La norma recoge, con nuevas e importantes precisiones, algunas de las reglas
de la antigua LGS, sobre el nombramiento de los administradores y el apoderamiento de
otros representantes de la sociedad.
En el artculo bajo anlisis se precisa que el apoderamiento de los representantes
resulta ser eficaz desde que estos manifiestan su aceptacin al poder conferido; esta
ltima podr ser expresa o tcita.
2.1. El directorio
El directorio, como rgano mximo de gestin de la sociedad, es responsable de
la administracin de la sociedad y su representacin y debe fiscalizar la labor del
gerente. Asimismo, la ley seala que el directorio tiene como nicos lmites operativos
las atribuciones que se le atribuyen exclusivamente a la junta general de accionistas, y
es el encargado de supervisar el desempeo de las funciones del gerente y la legalidad
en la toma de decisiones.
El artculo 172 de la LGS seala que el directorio tiene las facultades de gestin
y de representacin legal necesarias para la administracin de la sociedad dentro de su
objeto, con excepcin de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general.
En ese sentido, el directorio, de acuerdo al artculo antes citado, tiene la

capacidad de representar a la sociedad como rgano, de acuerdo a las facultades que se
le hayan otorgado en el estatuto, teniendo como nico lmite lo reservado por la ley y el
estatuto a la junta general de accionistas. Cabe resaltar que las facultades otorgadas al
directorio, como rgano colegiado, no pueden ser atribuidas a directores de forma
individual. En ese sentido, cualquier acto que sea ejercido por el directorio, debe
requerir necesariamente el acuerdo favorable de este, no es suficiente con que uno de
ellos firme el acto, salvo en el caso del artculo 174 de la LGS, referido a delegacin
explcita para determinados actos.
Elas Laroza seala(5):
Ningn director, con excepcin del caso de la delegacin regulada en el artculo
174, puede atribuirse a s mismo y ejercer individualmente, o en grupo de directores, las
facultades otorgadas al directorio.
Un tema importante es el de la representacin orgnica, diferencindola de la
representacin voluntaria. Juan Espinoza seala: Se debe distinguir a los directivos de
la persona jurdica y en la cual los poderes se confieren al cargo u rgano, por ejemplo
al gerente, al director o al presidente del consejo directivo, de la representacin
voluntaria, en la cual se confiere el poder a una persona, independientemente de su
relacin con dicha persona jurdica(6).
2.2. Otros gerentes
Por otro lado, el Cdigo de Comercio establece, en su artculo 277, que el
comerciante podr constituir apoderados o mandatarios generales o singulares, para que
hagan el trfico en su nombre y por su cuenta, posibilitando de esta forma la actividad
comercial con o sin representacin, dependiendo de la modalidad bajo la cual acte el
apoderado.
Asimismo, la LGS seala en su artculo 185 que la sociedad cuenta con uno o
ms gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto reserve el nombramiento
a la junta general de accionistas. Es el caso que cualquiera de estos gerentes alternos al
gerente general puede gozar de ciertas facultades de representacin y disposicin
otorgadas directamente por el directorio, o incluso gozar de facultades incluidas en el
estatuto para el cargo que ejerce. Cabe resaltar que en estos casos, el gerente no tiene la
representacin especial y general por su solo nombramiento, como si ostenta el gerente
general. Tratndose de gerentes auxiliares o subgerentes, cuyo cargo es designado por la
junta general de accionistas o por el directorio, las facultades deben estar establecidas en
el estatuto, por tratarse de facultades que recaen en el cargo, no en la persona(7). De ser
atribuidas ciertas facultades a la persona, estaramos en el caso del punto siguiente,
referido a nombramiento de representantes personas naturales que no son
necesariamente gerentes ni personal de la sociedad, con lo cual en el acto de
apoderamiento se deben consignar sus nombres completos y documentos de identidad.
2.3. Otras personas naturales
Sin perjuicio de la representacin y facultades del directorio, del gerente general
y de los otros gerentes, cualquier persona puede ser nombrada como representante de la
sociedad, mediante acuerdo de directorio(8) o de junta general de accionistas.

Asimismo, dichos poderes pueden ser tambin delegados por el gerente general, si el
estatuto lo permite, mediante acto jurdico elevado a escritura pblica. En los casos
mencionados, se trata de un supuesto de representacin voluntaria, no de representacin
orgnica como sucede en el caso de los rganos de la sociedad. Para inscribir el
apoderamiento, basta una copia certificada del acta. El registrador, en estos casos,
tambin califica las formalidades de la convocatoria, qurum, mayoras as como la
legitimidad del rgano para otorgar dichas facultades, de acuerdo al estatuto. El poder se
atribuye a ttulo personal y debe ir en inscripcin independiente en la ficha de la
sociedad, es decir, dichos otorgamientos de facultades, permanentes o temporales, no
son incluidos en el estatuto. Las facultades que gozan estas personas son limitadas al
texto del poder otorgado, siendo taxativas y estrictamente literales, con lo cual no cabe
interpretacin alguna respecto de sus alcances. Por ejemplo, si el representante desea
transferir un inmueble, y su poder no lo faculta expresamente, dicha transferencia no
obligar a la sociedad, y por supuesto no podr ser inscrita en los Registros Pblicos.
2.4. Respecto a la presente casacin
Compartimos plenamente lo resuelto en la sentencia casatoria, en el sentido de
revocar la sentencia de la Sala Superior por no reconocer la norma estatutaria respecto
de las facultades de representacin del presidente del directorio, y exigir que se
demuestre inhabilidad del gerente para su ejercicio.
4. CONCLUSIONES
En primer lugar, en concordancia con la LGS, consideramos que es el gerente
general el representante primigenio de toda sociedad, el cual est facultado, salvo
limitaciones estatutarias, a ejercer todo tipo de actos, incluso de disposicin, que la
actividad regular de la sociedad requiera.
Las atribuciones del gerente general deben estar determinadas taxativamente en
el estatuto social, o a travs de un acuerdo posterior de la junta general de accionistas o
de directorio. Sin perjuicio de ello, por el solo mrito de su nombramiento, el gerente
general puede realizar actos que si bien no se encuadran estrictamente dentro de las
actividades que conforman el objeto social, coadyuvan a su realizacin.
En el estatuto de la sociedad, como reglamento fundamental elaborado con
sujecin a la Ley N 26887, es posible definir o solucionar situaciones de contingencia,
como por ejemplo la intervencin del presidente del directorio a efectos de que haga uso
de las atribuciones y facultades del gerente general, cuando por alguna circunstancia
este ltimo no est disponible.
Para su validez, dichos actos deben cumplir con el principio de causalidad, es
decir, estar relacionadas directa o indirectamente al objeto social y tambin a las
actividades conexas que permitan la realizacin de dicho objeto social.
Sin perjuicio de ello, toda sociedad puede tener, adems del gerente general,
otros representantes, ya sea personas naturales u rganos de administracin, cuyas
facultades deben constar tambin explcitamente en el estatuto o ser otorgadas por acto
posterior de rgano legitimado para delegar u otorgar facultades. Estos rganos pueden
ser la junta general de accionista o el directorio, y cuando sus facultades lo permitan, el

gerente puede delegar tambin ciertos poderes y facultades.
Lima, 29 de diciembre de 2004
DERECHO PREVISIONAL
LOS NUEVOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PARA LA APLICACIN DE LA LEY N 23908 (Csar Abanto
Revilla)
LOS NUEVOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL PARA LA APLICACIN DE LA LEY N 23908 (Csar Abanto
Revilla(*))
El Tribunal Constitucional establece que el derecho a la pensin mnima contemplada
en la Ley N 23908 solo corresponde a los asegurados y pensionistas cuya contingencia
se haya producido antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley N 25967, es decir el
9 de diciembre de 1992. En opinin del autor, carece de todo sustento que un
pensionista reclame el pago de una pensin equivalente a tres veces la Remuneracin
Mnima Vital vigente, pues la intencin del legislador no era que los pensionistas ganen
el triple del ingreso mnimo de un trabajador activo, lo que superara el monto de la
pensin mxima vigente.
EXPEDIENTE N 2704-2002-AA/TC(**) - LIMA
JULIO CHERO MARTNEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 das de marzo de 2004, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen
y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO:
Recurso extraordinario interpuesto por don Julio Chero Martnez contra la
sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 136,
su fecha 30 de setiembre de 2002, que declara improcedente la accin de amparo de
autos.
ANTECEDENTES:
Con fecha 5 de diciembre de 2001, el recurrente interpone accin de amparo
contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), solicitando que se cumpla con
incrementar su pensin en tres sueldos mnimos vitales, conforme a lo establecido en el
artculo 1 de la Ley N 23908, y que se le abonen los devengados de las pensiones
dejadas de percibir desde el 8 de setiembre de 1984, fecha de entrada en vigencia de
dicha ley, ms los intereses legales y costos y costas; agregando que la ley invocada no
ha sido observada, razn por la cual se vulneran sus derechos a la seguridad social, a la
vida, a la irrenunciabilidad de los derechos adquiridos, entre otros.
La ONP contesta aduciendo que lo que el demandante pretende es desconocer la
resolucin administrativa que en su oportunidad le reconoci su derecho con arreglo a
ley, aadiendo que la demanda debe ser declarada infundada, en razn de que el
demandante percibe su pensin de jubilacin segn el Decreto Ley N 19990, no
existiendo, por ende, vulneracin de sus derechos.
El Sexagsimo Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 15
de marzo de 2002, declara infundadas las excepciones propuestas e improcedente la
demanda, argumentando que el fondo de la pretensin del actor es la obtencin de un
mejor derecho, esto es, el incremento de su pensin en tres sueldos mnimos, lo que no
es posible en este tipo de procesos, por carecer de etapa probatoria.
La recurrida confirma la apelada estimando que no se ha acreditado la violacin
o amenaza de los derechos invocados.
FUNDAMENTOS
1. El Decreto Ley N 19990, vigente desde el 1 de mayo de 1973, crea el
Sistema Nacional de Pensiones con el propsito de unificar los diversos regmenes de
seguridad social existentes y eliminar injustas desigualdades, entre otras
consideraciones. La pensin resultante del sistema de clculo establecido en cada
modalidad de jubilacin se denomin pensin inicial, monto sobre la cual se aplicaban
los aumentos dispuestos conforme a dicha norma.
2. El artculo 79 del Decreto Ley N 19990 prescribe que los reajustes de las
pensiones otorgadas sern fijados teniendo en cuenta las variaciones en el costo de vida
y que en ningn caso podr sobrepasarse el lmite sealado en el artculo anterior, por
efecto de uno o ms reajustes, salvo que dicho lmite sea, a su vez, reajustado.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que el artculo 78 del referido Decreto Ley
estableci el sistema para determinar el monto mximo de las pensiones que otorga el
Sistema Nacional de Pensiones.
Pensin Mnima del Sistema Nacional de Pensiones
3. Mediante la Ley N 23908 publicada el 07-09-1984 se dispuso: Fjase en
una cantidad igual a tres sueldos mnimos vitales, establecidos por la actividad
industrial en la Provincia de Lima, el monto mnimo de las pensiones de invalidez y
jubilacin a cargo del Sistema Nacional de Pensiones.
Pensin Mnima = 3 SMV
4. Al respecto, es preciso sealar que al dictarse la Ley N 23908 se encontraba
vigente el Decreto Supremo N 018-84-TR, del 1 de setiembre de 1984, que estableci
la remuneracin mnima de los trabajadores, uno de cuyos tres conceptos remunerativos
era el sueldo mnimo vital.
5. El Decreto Supremo N 023-85-TR publicado el 02 de agosto de 1985
ordena que, a partir de 1 de agosto de 1985, el Ingreso Mnimo Legal estar constituido
por:
IML = SMV + Bonificacin Suplementaria
6. El Decreto Supremo N 054-90-TR publicado el 20-08-1990 resalta la
necesidad de proteger la capacidad adquisitiva de los trabajadores de menores ingresos
mediante el otorgamiento de una Remuneracin Mnima Vital, la misma que, segn su
artculo 3, estar integrada, entre otros conceptos, por el Ingreso Mnimo Legal, el cual
incorpor y sustituy al Sueldo Mnimo Vital, convirtindose este concepto sustitutorio
en el referente para los efectos legales y convencionales en lo que resultara aplicable.
El monto del Ingreso Mnimo Legal, como referente para el clculo de la
pensin mnima del Sistema Nacional de Pensiones, fue regulado por ltima vez por el
Decreto Supremo N 002-91-TR.
7. Posteriormente, el Decreto Ley N 25967, vigente desde el 19 de diciembre de

1992, modific los requisitos exigidos para la percepcin de las pensiones de jubilacin,
incrementando el mnimo de aos de aportaciones (artculo 1) y estableciendo un nuevo
sistema de clculo para determinar la pensin inicial (artculo 2). Asimismo, modific el
monto mximo de pensin mensual del Sistema Nacional de Pensiones e indic el
mecanismo para su modificacin.
En consecuencia, con la promulgacin del referido Decreto Ley se derog
tcitamente, la Ley N 23908, que regulaba el monto de la pensin mnima
estableciendo un referente comn y determinado para todos los pensionistas sueldo
mnimo vital y luego el Ingreso Mnimo Legal, para regresar al sistema determinable
de la pensin en funcin de los aos de aportaciones y remuneracin de referencia de
cada asegurado.
8. Luego, el Decreto Legislativo N 817 publicado el 23-04-1996, en su
Cuarta Disposicin Complementaria, dispuso: Establzcase, para los regmenes a cargo
de la ONP, los niveles de pensin mnima mensual que se detallan a continuacin:
Para pensionistas por derecho propio
Con 20 o ms aos de aportacin S/. 200.00
Entre 10 y 19 aos de aportacin S/. 160.00
Entre 5 y 9 aos de aportacin
S/. 120.00
Con menos de 5 aos de aportacin
S/. 100.00
Para pensionistas por derecho derivado se aplicar lo dispuesto por el rgimen
legal que corresponda, considerando como pensin del causante los montos mnimos
sealados en el inciso anterior. Por excepcin, se considerar como pensin mnima del
causante un monto de S/. 200.00
Para pensionistas por invalidez
S/. 200.00.
9. El Decreto de Urgencia N 105-2001 publicado el 31-08-2001, en su

artculo 5.2, increment los niveles de pensin mnima mensual de las pensiones
comprendidas en el referido rgimen pensionario (entindase el Sistema Nacional de
Pensiones), fijndolos en los montos siguientes:
.
Con 20 aos o ms aos de aportacin :
S/. 300.00
.
Con 10 aos y menos de 20 aos de aportacin :
S/. 250.00
.
Con 6 aos y menos de 10 aos de aportacin :
S/. 223.00
.
Con 5 aos o menos de 5 aos de aportacin :
S/. 195.00
Para pensionistas por derecho derivado se aplicar lo dispuesto por el Decreto

Ley N 19990, no pudiendo ser la suma total de las pensiones que el causante genere
por dicho concepto inferior a S/. 195.00.
S/. 300.00.
10. Luego, la Ley N 27617 publicada el 01-01-2002 en su Disposicin

Transitoria nica, determin que la pensin mnima en el Sistema Nacional de
Pensiones era de S/. 415.00, y mediante la Ley N 27655 se precis que dicha pensin
mnima recaa sobre las pensiones percibidas con un mnimo de 20 aos de aportacin a
dicho sistema pensionario.
En concordancia con la citada ley, mediante la Resolucin Jefatural N 0012002-JEFATURA-ONP, publicada el 03-01-2002, se dispuso Incrementar los niveles
de pensin mnima mensual de las pensiones comprendidas en el Sistema Nacional de
Pensiones a que se refiere el Decreto Ley N 19990, de conformidad con los montos
que se enumeran a continuacin:
Con 20 aos o ms de aportacin: S/. 415.00

Con 10 aos y menos de 20 aos de aportacin: S/. 346.00
Con 6 aos y menos de 10 aos de aportacin: S/. 308.00
Con 5 aos o menos de 5 aos de aportacin: S/. 270.00
Para pensionistas por derecho derivado se aplicar lo dispuesto por el Decreto

Ley N 19990, no pudiendo ser la suma total de las pensiones que el causante genere
por dicho concepto inferior a S/. 270.00
S/. 415.00.
11. Del recuento de las disposiciones que regularon la pensin mnima, se

concluye lo siguiente:
a) La Ley N 23908 modific el Decreto Ley N 19990, que en su diseo
estableci la pensin inicial como la resultante de la aplicacin del sistema de clculo
previsto para las distintas modalidades de jubilacin, creando el concepto de pensin
mnima, la que, independientemente de la modalidad y del resultado de la aplicacin de
los mtodos de clculo, se convirti en el monto mnimo que corresponda a todo
pensionista del Sistema Nacional de Pensiones, salvo las excepciones previstas en la
propia norma.
b) La pensin mnima originalmente se estableci en un monto equivalente a tres
sueldos mnimos vitales, pero, posteriormente, las modificaciones legales que regularon
los sueldos o salarios mnimos de los trabajadores, la transformaron en el Ingreso
Mnimo Legal, el mismo que, solo a estos efectos, debe entenderse vigente hasta el 18
de diciembre de 1992.
c) La pensin mnima del Sistema Nacional de Pensiones nunca fue igual a tres
veces la remuneracin de un trabajador en actividad; ms bien, el referente de clculo
de la misma se determin utilizando uno de los tres componentes de la remuneracin
mnima de los trabajadores.
d) El Decreto Ley N 25967, vigente desde el 19 de diciembre de 1992, modific
los requisitos exigidos por el Decreto Ley N 19990 para el goce de las pensiones,
entendindose que, desde la fecha de su vigencia, se sustituy el beneficio de la pensin
mnima por el nuevo sistema de clculo, resultando, a partir de su vigencia 19 de
diciembre de 1992, inaplicable la Ley N 23908.
e) Por tanto, la pensin mnima regulada por la Ley N 23908 debe aplicarse a
aquellos asegurados que hubiesen alcanzado el punto de contingencia entre el 8 de
setiembre de 1984 (da siguiente a su publicacin) y el 18 de diciembre de 1992 (da
anterior a la entrada en vigencia del Decreto Ley N 25967), con las limitaciones que
indic su artculo 3, y solo hasta la fecha de su derogacin tcita por el Decreto Ley N
25967.
f) Debe entenderse que todo pensionista que hubiese alcanzado el punto de
contingencia durante el periodo de vigencia de la Ley N 23908, tiene derecho al
reajuste de su pensin en el equivalente a tres sueldos mnimos vitales o su sustitutorio,
el Ingreso Mnimo Legal, en cada oportunidad en que estos se hubieran incrementado,
no pudiendo percibir un monto inferior a tres veces el referente en cada oportunidad de
pago de la pensin, durante el referido periodo.
g) A partir del 19 de diciembre de 1992, resultan de aplicacin las disposiciones
del Decreto Ley N 25967, que precisan el nuevo sistema de clculo para obtener el
monto de la pensin inicial de jubilacin del Sistema Nacional de Pensiones, hasta que
el Decreto Legislativo N 817 (vigente a partir del 24 de abril de 1996) establece
nuevamente un sistema de montos mnimos determinados de las pensiones, atendiendo
al nmero de aos de aportaciones acreditadas por el pensionista.
h) Es necesario subrayar que, en todos los casos, independientemente de la fecha
en la cual se hubiese producido la contingencia y de las normas aplicables en funcin de
ello, corresponde a los pensionistas percibir los aumentos otorgados desde el 19 de
diciembre de 1992 mediante cualquier tipo de dispositivo legal (entindase Decreto de
Urgencia, Decreto Supremo, Resolucin Jefatural de la ONP o cualquier otra norma),
siempre y cuando el nuevo monto resultante de la pensin no supere la suma fijada
como pensin mxima por la normativa correspondiente, en cada oportunidad de pago,
de conformidad con lo dispuesto por los artculos 78 y 79 del Decreto Ley N 19990 y
el artculo 3 del Decreto Ley N 25967.
12. En las sentencias recadas en los Exps. Ns 956-2001-AA/TC y 574-2003AA/TC, este Tribunal ha manifestado que en los casos de restitucin de derechos y en
los que el pago de la prestacin resultara insignificante, por equidad, debe aplicarse el
criterio expuesto en el artculo 1236 del Cdigo Civil. De acuerdo con dichas
ejecutorias, tambin debe tenerse en cuenta la Constitucin Poltica de 1979, que en su
artculo 13 declara que: La seguridad social tiene como objeto cubrir los riesgos de
enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, orfandad y cualquier
otra contingencia susceptible de ser amparada conforme a ley, lo cual concuerda con el
artculo 10 de la Carta Poltica vigente.
13. Asimismo, segn el criterio adoptado en la sentencia N 065-2002-AA/TC,
en los casos en que se evidencie el incumplimiento de pago de la pensin por una
inadecuada aplicacin de las normas vigentes en la fecha de la contingencia, debe
aplicarse a las pensiones devengadas la tasa de inters legal que ha determinado el
artculo 1246 del Cdigo Civil, y cumplirse con el pago en la forma indicada por el
artculo 2 de la Ley N 28266.
14. De la Resolucin N 1103, de fecha 16 de diciembre de 1987, corriente a
fojas 3 de autos, se advierte que el demandante ces el 24 de febrero de 1987,
correspondindole el beneficio de la pensin mnima establecido por la Ley N 23908
hasta el 18 de diciembre de 1992.
15. Respecto al pago de costos y costas, a tenor del artculo 413 del Cdigo
Procesal Civil, la parte demandada se encuentra exonerada de ello.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO:
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Ordena que la demandada cumpla con reajustar la pensin de jubilacin del
demandante de acuerdo con los criterios de la presente sentencia, y con abonar los
devengados e intereses legales que correspondan, siempre que, en ejecucin de
sentencia, no se verifique el cumplimiento de la Ley N 23908 durante su periodo de
vigencia.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLO LARTIRIGOYEN; GONZALES
OJEDA
I.
LEY N 23908: ANTECEDENTES
El 7 de setiembre de 1984 es publicada la Ley N 23908(1) que introdujo ciertas

novedades en el Sistema Nacional de Pensiones (Decreto Ley N 19990),
principalmente regul un concepto no contemplado en el rgimen citado (la pensin
mnima) y seal una referencia para reajustar las pensiones (prioritariamente cada 3
meses) cuando el texto original no estableca periodo alguno al condicionar su
otorgamiento a la emisin de un estudio actuarial previo que determine la posibilidad
econmica y financiera de su concesin.
En cuanto a la pensin mnima se sealaba lo siguiente:
Artculo 1.- Fjase en una cantidad igual a tres sueldos mnimos vitales
establecidos por la actividad industrial en la Provincia de Lima, el monto mnimo de las
pensiones de invalidez y jubilacin a cargo de Sistema Nacional de Pensiones.
El artculo 2 de la norma precis que para las pensiones derivadas
(sobrevivientes) el monto sera igual a: 100% (viudez) y 50% (orfandad y ascendientes).
De igual manera, el artculo 3 indicaba que este beneficio (pensin mnima) no
era aplicable a las pensiones reducidas de invalidez y jubilacin (artculos 28 y 42).
Una lectura textual del artculo glosado nos muestra que el legislador estableci
una referencia directa entre la pensin mnima y el elemento laboral denominado Sueldo
Mnimo Vital (SMV).
Cuando se dicta la Ley N 23908 los trabajadores en actividad perciban
bonificaciones adicionales al SMV, razn por la cual el 1 de agosto de 1985 se
consolid dicha situacin cuando el Decreto Supremo N 023-85-TR estableci como
obligatorio el denominado Ingreso Mnimo Legal (IML), que sera el monto mnimo
que percibiran los trabajadores de la actividad industrial en la provincia de Lima.
Dicho concepto (IML) estaba compuesto a su vez por dos (2) elementos: el SMV
y la Bonificacin Complementaria (BC). Por tanto: IML = SMV + BC.
En este sentido, puede concluirse que el legislador no dispuso que un pensionista
debera ganar el triple de un trabajador en actividad (3 IML), sino que escogi uno de
los conceptos que conformaban el ingreso mnimo (el de menor valor: SMV) para
multiplicarlo por 3 y obtener de esta manera la pensin mnima (PM = 3 SMV).
Con relacin al reclamo de una pensin mnima, tambin resulta pertinente
precisar a fin de informar a los pensionistas y recordar a los juzgadores que el monto
de una pensin se determina sobre la base de los aos aportados y las sumas cotizadas
en los ltimos meses anteriores a la contingencia (cese laboral), valor que flucta entre
un parmetro mnimo y uno mximo (tope), de tal suerte que tal institucin (pensin
mnima) est concebida a partir del Principio de la Solidaridad en Seguridad Social a fin
de beneficiar nicamente a aquellos que tienen un monto de pensin por debajo del
mnimo legal (que para la Ley N 23908 deba ser igual a 3 SMV).
De tal manera, no tendra sentido que quien percibe pensin por encima del
mnimo reclame dicho concepto, pues ello podra originar (de existir un mandato
judicial que de manera expresa ordene su otorgamiento) una eventual disminucin al
monto de su pensin, generndose adems el consecuente adeudo a favor del Estado.
Para finalizar lo relativo a la pensin mnima, queremos sealar que carece de
todo sustento reclamar a travs de la solicitud de otorgamiento de la pensin mnima de
la Ley N 23908 que se pague a un pensionista el valor de 3 veces la Remuneracin
Mnima Vital vigente (S/. 460(2) x 3 = S/. 1,380), pues la citada ley seal claramente
en su artculo 1 que la pensin mnima sera el equivalente a 3 sueldos mnimos vitales,
concepto laboral que integraba uno de mayor envergadura (remuneracin mnima hasta
julio de 1985 e Ingreso Mnimo Legal hasta febrero de 1992), pues la intencin del
legislador no era que un pensionista gane el triple del ingreso mnimo de un trabajador
activo, en la medida que ello carecera de todo sentido de justicia y equidad. Por ello,
debemos ser contundentes al afirmar que la pensin mnima no fue (ni debe ser)
considerada el triple de la Remuneracin Mnima Vital, pues llegaramos al absurdo que
su valor supere el monto de la pensin mxima (tope) vigente actualmente (S/.
857.36(3)).
En cuanto al reajuste de pensiones la norma indicaba lo siguiente:
Artculo 4.- El reajuste de las pensiones a que se contrae el artculo 79 del
Decreto Ley N 19990 y artculos 60 a 64 de su Reglamento, se efectuar con prioridad
trimestral tenindose en cuenta las variaciones en el costo de vida, que registra el ndice
de precios al consumidor correspondiente a la zona urbana de Lima.
En la medida que el propio artculo mencionado haca referencia remisiva hacia
las pautas establecidas por el Decreto Ley N 19990 y su Reglamento ser necesario
indicar la forma en que dicho tema (reajuste) se regulaba en la norma matriz.
El reajuste de pensiones en el Sistema Nacional de Pensiones estuvo regulado en
el artculo 79 del Decreto Ley N 19990 y los artculos 60 a 64 de su Reglamento:
Artculo 79.- Los reajustes de las pensiones otorgadas sern fijados por
Resolucin Ministerial a propuesta del Consejo Directivo del Seguro Social del Per,
previo estudio actuarial que tenga en cuenta las variaciones en el costo de vida ()
Artculo 60.- La suma total que el Sistema Nacional de Pensiones destine al
reajuste de las pensiones ser equivalente a la cantidad que resulte de aplicar las cifras
oficiales sobre el porcentaje de elevacin de los precios al consumidor ()
Artculo 64.- El informe actuarial dispuesto por el artculo 79 del Decreto Ley
19990 deber especificar la suma total destinada al reajuste y analizar su efecto en el
equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones.
Efectivamente, para realizar un reajuste a las pensiones del Sistema Nacional de
Pensiones era necesario que se cumplan ciertos requisitos, dentro de los cuales era
determinante un estudio actuarial previo, que abarcara los aspectos siguientes:
1. Tener en cuenta las variaciones en el costo de vida;
2. Especificar la suma total destinada al reajuste;
3. Analizar el efecto del reajuste en el equilibrio financiero del Sistema Nacional
de Pensiones.
Por estudio o clculo actuarial se entiende al: Estudio efectuado generalmente
por un Actuario utilizando una metodologa de clculos matemticos, con el objeto de
determinar a una fecha especfica la Reserva Actuarial que permita afrontar las
obligaciones previsionales de todos los pensionistas hasta su total extincin. El clculo
actuarial se realiza peridicamente con el objeto de conocer el valor actualizado de la
Reserva(4).
La finalidad del estudio actuarial era poder determinar la viabilidad del

otorgamiento, o no, de un reajuste pensionario que si bien tena por objeto evitar la
devaluacin de los montos de pensin percibidos en el Sistema Nacional de Pensiones,
no podra ser concedido sin verificar de manera previa su efecto en el equilibrio
financiero del sistema mismo, puesto que ello podra poner en peligro inclusive el
pago oportuno de las pensiones.
En definitiva, no podra disponerse un reajuste de pensiones si previamente no se
ha determinado mediante un estudio o clculo actuarial la posibilidad financiera de su
otorgamiento y los efectos econmicos de dicha medida en el Sistema Nacional de
Pensiones; por esta razn el Decreto Ley N 19990 no estableca un plazo especfico
para su realizacin.
El reajuste puede ser definido como el procedimiento consistente en fijar o
ajustar el valor de ciertas obligaciones en dinero (como es el caso de las remuneraciones
y las pensiones) en forma proporcional, y teniendo en cuenta la variacin de los ndices
de precios, con la necesidad de estabilizar su valor real. La finalidad de esta medida es
poder compensar la cada del poder adquisitivo, para que este fenmeno no afecte el
patrimonio de la parte acreedora (en este caso, el pensionista).
La Ley N 23908 no fue ajena a estas polticas de remuneraciones del gobierno,
que buscaban que las pensiones a cargo del Sistema Nacional de Pensiones se reajusten
por la desvalorizacin de la moneda que aquej al pas en los ochenta, recomendando
que el reajuste sea (prioritariamente) cada 3 meses, pero siempre sujeto a la realizacin
del estudio actuarial previo previsto por el Decreto Ley N 19990.
El reajuste no poda ser otorgado cada 3 meses sin contar con el resultado
favorable del estudio actuarial previo dispuesto por la norma matriz, por lo que al
sealar el artculo 4 de la Ley N 23908 que se deba efectuar con prioridad trimestral
se entiende que el legislador extenda una recomendacin directa al ente administrador
del Sistema Nacional de Pensiones para que d un tratamiento preferencial al tema en
relacin a otro, lo cual no implicaba un mandato imperativo u obligatorio.
Solo en el supuesto de ser positivo o favorable el resultado del estudio actuarial
se podra reajustar las pensiones, pues en el caso de ser negativo dicho resultado, se
hara imposible cualquier tipo de reajuste, pues de haberlo efectuado a pesar de ello se
afectara gravemente los recursos financieros del Sistema Nacional de Pensiones y con
ello se pondra en peligro inclusive el pago oportuno de las pensiones.
El Estado buscaba establecer un control poltico y tcnico de los reajustes de las
pensiones, sin afectar los fondos previsionales, por lo que deba determinar sobre la
base del estudio actuarial previo si se podan efectuar o no los reajustes a las
pensiones, controlando que de proceder estos desembolsos estuviesen siempre cubiertos
por el importe de las aportaciones, garantizndose as la estabilidad financiera del
sistema.
Para finalizar el tema del reajuste y su condicionamiento a un estudio actuarial y
a la verificacin de las posibilidades econmicas y financieras del Estado para su
otorgamiento, debemos recordar que tanto el artculo 20 de la Constitucin de 1979
como la 2 Disposicin Final y Transitoria de Carta Magna de 1993 precisaron
expresamente que los reajustes de pensiones se otorgan segn la capacidad econmica

estatal, de lo cual se concluye que esta dependencia financiera tena un basamento
constitucional.
II.
FALLOS DEL T.C. SOBRE LA LEY N 23908
El 20 de enero de 2003 es publicada en el diario El Peruano la sentencia del

Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 703-2002-AC/TC, demanda de
accin de cumplimiento interpuesta por la Asociacin Nacional de Obreros Municipales
Pensionistas Decreto Ley N 19990 (ANAOMP) contra la Oficina de Normalizacin
Previsional (ONP) para que cumpla lo dispuesto por la Ley N 23908 en cuanto al
otorgamiento de una pensin mnima equivalente a 3 sueldos mnimos vitales (artculo
1) y un reajuste con prioridad trimestral (artculo 4).
Esta cuestionada sentencia(5) precisaba que tendran derecho a reclamar la
pensin mnima (en los trminos mencionados por la Ley N 23908) aquellos
asegurados que alcanzaron el punto de contingencia antes del 23 de abril de 1996 (fecha
de entrada en vigencia del Decreto Legislativo N 817, que en su 4 Disposicin
Complementaria modific los parmetros relativos a dicha institucin previsional); de la
misma manera, podran solicitar el reajuste con prioridad trimestral los que llegaron a la
contingencia antes del 13 de noviembre de 1991 (fecha de entrada en vigencia del
Decreto Legislativo N 757, que errneamente es considerado como referente del
reajuste previsional).
Es el caso que, al igual que en otros aspectos relacionados a temas pensionarios,
el Tribunal Constitucional habra efectuado una nueva evaluacin de la interpretacin de
los alcances de la Ley N 23908, estableciendo en el Expediente N 1816-2002-AA/TC
(sentencia publicada el 11 de marzo de 2004) que el derecho a la pensin mnima
contemplada en la ley mencionada solo corresponde a los asegurados y a los
pensionistas que hayan alcanzado la contingencia (cese laboral para el Tribunal) antes
de la entrada en vigencia del Decreto Ley N 25967 (19 de diciembre de 1992).
Fundamentos
2. Por ello los pensionistas que han alcanzado el punto de contingencia antes de
la entrada en vigencia del Decreto Ley N 25967 () 19 de diciembre de 1992, tienen
derecho al reajuste contemplado en la Ley N 23908 ().
Este criterio ha sido reproducido en la sentencia recada en el Expediente N
1937-2003-AA/TC, publicada el 21 de abril de 2004.
Sin embargo, recientemente el Tribunal Constitucional ha emitido sentencia en
el Expediente N 2704-2002-AA/TC, fallo en el cual se ratifica que los beneficios de la
Ley N 23908 solo alcanzan a los asegurados que llegaron al punto de la contingencia
antes del 19 de diciembre de 1992 (fundamento 11, literales d y g); asimismo, precisa
expresamente que la pensin mnima nunca fue igual a 3 veces la remuneracin de un
trabajador en actividad, siendo utilizable los referentes vigentes hasta esa fecha
(fundamento 11, literales b y c).
Fundamento N 11
b) El Decreto Ley N 25967 () sustituy el beneficio de la pensin mnima en

el nuevo sistema de clculo, resultando a partir del 19 de diciembre de 1992 inaplicable
la Ley N 23908 ().
c) La pensin mnima de Sistema Nacional de Pensiones nunca fue igual a tres
veces la remuneracin de un trabajador en actividad; ms bien el referente de clculo de
la misma se determin utilizando uno de los tres componentes de la remuneracin
mnima de los trabajadores ().
Cabe destacar sobre esta nueva sentencia, que en literal e) del citado fundamento
11 se ha establecido que los beneficios de la Ley N 23908 solo alcanzan a los
asegurados que obtuvieron el punto de contingencia (momento en que se cuenta con la
edad y aos de aportacin exigidos por ley) entre el 8 de setiembre de 1984 y el 18 de
diciembre de 1992, por lo que se verifica que quienes se jubilaron antes o despus de
esas fechas no podrn acceder al reclamo de la norma en mencin.
Finalmente, dejamos constancia que este nuevo fallo ha sido ratificado
expresamente por los cinco magistrados que integran el Tribunal Constitucional en la
sentencia recada en el Expediente N 2203-2002-AA/TC, constituyndose en un
precedente de observancia obligatoria segn la 1 Disposicin General de la Ley N
26435, entonces vigente.
III.
ASPECTOS COMPLEMENTARIOS
Se ha efectuado una evaluacin puntual de los aspectos ms saltantes de la

sentencia recada en el Expediente N 2704-2002-AA/TC, respecto de sus antecesoras,
sin embargo, en dicho fallo tambin se pronuncia el Tribunal Constitucional sobre temas
relevantes en materia previsional del Decreto Ley N 19990, entre los cuales destacan a
nuestro criterio:
1. El literal h) del fundamento 11 establece que la suma de la pensin y los
aumentos que se hayan otorgado desde el 19 de diciembre de 1992 no debe superar el
monto fijado como pensin mxima (tope) por los Decretos Leyes Ns 19990 y 25967,
con lo cual se est ratificando(6) la validez de dicha institucin previsional nacida del
texto original del Sistema Nacional de Pensiones, pero a la vez se reconoce que el tope
sealado por el artculo 3 del cuestionado Decreto Ley N 25967 es legtimo en su
aplicacin.
En tal sentido, la suma de la pensin y los aumentos (entendemos que tambin
las bonificaciones o cualquier incremento) no puede superar al tope.
2. En el fundamento 13 se seala que las pensiones devengadas debern pagarse
segn lo establecido por la Ley N 28266(7), es decir que podrn ser fraccionadas por
un plazo no mayor a un ao (regla general); si el fraccionamiento fuera por un plazo
mayor, a la respectiva alcuota mensual se le aplicar la tasa de inters legal fijada por el
Banco Central de Reserva del Per (excepcin).
En tal sentido, las pensiones devengadas si pueden ser pagadas en cuotas a
travs del proceso de fraccionamiento, segn los parmetros de la Ley N 28266.
3. Finalmente el fundamento 15 precisa que de acuerdo a lo dispuesto por el

artculo 413 del Cdigo Procesal Civil (aplicable supletoriamente a los procesos
constitucionales) la ONP est exonerada del pago de costas y costos. Sobre este punto,
cabe precisar que si bien en el segundo prrafo del artculo 56 de la Ley N 28237
Cdigo Procesal Constitucional, se indica que el Estado puede ser condenado al pago de
costos(8), dicha norma colisiona con la parte final del artculo 47 de la Constitucin
Poltica de 1993, que establece expresamente que el Estado est exonerado del pago de
gastos judiciales (concepto que incluye a las costas y los costos), que deber ser
preferida por los jueces en aplicacin del segundo prrafo del artculo 138 de la citada
Carta Magna.
En tal sentido, por mandato Constitucional, el Estado estara exonerado del pago
de las costas y costos, al estar comprendidos en el concepto gastos judiciales.
IV.
CONCLUSIONES
1. El criterio inicial del Tribunal Constitucional sobre la aplicacin de esta ley

que estableca el Expediente N 703-2002-AC/TC ha quedado de lado por fallos de
fecha posterior emitidos por el propio Tribunal.
2. Segn el Expediente N 1816-2002-AA/TC, el nuevo parmetro temporal
legal para acceder a la Ley N 23908 es el 18 de diciembre de 1992, un da antes a la
entrada en vigencia del Decreto Ley N 25967.
3. En la misma lnea del fallo anterior, el Expediente N 2704-2002-AA/TC
reitera el 18 de diciembre de 1992 como la fecha de derogacin de la Ley N 23908,
precisando a manera de aclaracin los puntos siguientes:
3.1 La pensin mnima nunca fue igual a tres veces el ingreso de un trabajador
en actividad; por el contrario, el legislador tom uno de los conceptos que lo integraban
para obtener el monto de la pensin mnima.
3.2 La Ley N 23908 no se aplica a los asegurados que alcanzaron la
contingencia antes del 8 de setiembre de 1984, o despus del 18 de diciembre de 1992.
4. El Tribunal Constitucional ha omitido pronunciarse respecto de la
improcedencia de reclamar la obligacin de efectuar reajustes trimestralmente (bajo una
interpretacin errnea del artculo 4 de la Ley N 23908), pues al remitirse de manera
expresa dicha norma al artculo 79 del Decreto Ley N 19990 y los artculos 60 al 64 de
su Reglamento reconoce que tal acto estaba condicionado a la realizacin de un estudio
actuarial previo (favorable) que determine el efecto en el equilibrio financiero del IPSS
(hoy ONP), acorde al artculo 20 de la Constitucin Poltica de 1979.
DERECHO PENAL
EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO EN LA REFORMA PENAL (Jorge
B. Hugo lvarez)
ELEMENTOS DE LA TENTATIVA, CONTENIDO DEL DOLO Y LA PUESTA EN
PELIGRO DEL BIEN JURDICO EN EL DELITO DE PARRICIDIO. (Comentario a la
Sentencia de la Corte Superior de Lima de 28 de enero de 2004) (Nelson Salazar
Snchez)
EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO EN LA REFORMA PENAL (Jorge

B. Hugo lvarez)
Diversos aspectos y cuestionamientos vinculados al delito de enriquecimiento ilcito son
desarrollados por el autor a propsito del fallo superior emitido en el caso Alfredo
Zanatti. En especial se aborda el carcter subsidiario del referido delito y si a tal efecto
debe tenerse en cuenta la mayor o menor pena en relacin con otros delitos cometidos
por funcionarios pblicos.
EXPEDIENTE N 1611-97-C
Lima, diez de noviembre de mil novecientos noventisiete.
AUTOS Y VISTOS: con lo expuesto por el Seor Fiscal Superior en su dictamen

de fojas setecientos cincuenticuatro, odo el informe oral del abogado del procesado y
CONSIDERANDO: Primero.- Que, las excepciones atacan el ejercicio de la potestad
represiva del Estado impugnando la existencia misma de la relacin procesal, que, en el
caso de la excepcin de Naturaleza de Accin, esta procede cuando el hecho en que se
funda la denuncia no constituye delito o no es justiciable penalmente como lo precepta
el artculo quinto del Cdigo de Procedimientos Penales, y se basa en los principios de
economa, regularidad y estabilidad procesal; evitndose con dicha excepcin que
prospere la accin penal cuando se ha abierto instruccin por hechos que no
corresponden a las caractersticas objetivas y subjetivas del tipo legal; Segundo.- Que,
en el caso de autos la denuncia contra el encausado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara se
sustenta en el hecho de que en su calidad de Representante de la Worldwide Financial
Holding facilit sus cuentas cifradas en dlares nmeros veintiocho cero setentisis
veintitrs sesentiuno y veintinueve cincuentids siete treintitrs del Barclays Bank PLC
y el Chemical Bank ambas de las Islas de Grand Cayman al ex presidente Alan Garca
Prez para que depositaran las comisiones (sobornos) pagadas por el Presidente del
Consorcio Tralima Luciano Scipione Clarini por intermedio de su representante en Lima
Sergio Siragusa Mule, efectuando con el citado mandatario operaciones comerciales
como la relacionada con la adquisicin del sesentisis por ciento de las acciones de la
radio difusora once sesenta a nombre del procesado recurrente, pero con el dinero del ex
presidente Garca Prez; as como la adquisicin de un avin carguero, que deba ser
operado en forma conjunta; hechos estos que dieran lugar a la ampliacin del auto
apertorio de instruccin de fecha siete de junio de mil novecientos noventicinco,
comprendindosele como cmplice en el delito de Enriquecimiento Ilcito, previsto y
penado en el artculo trescientos sesentiuno-A del Cdigo Penal abrogado, norma
recogida en el numeral cuatrocientos uno del nuevo Cdigo Penal, como se advierte de
la resolucin de fojas setecientos diecisis-setecientos veintisiete; Tercero.- Que
incurren en la comisin del ilcito citado el funcionario o servidor pblico que por razn
del cargo o de sus funciones se enriqueciere indebidamente, de lo que se colige que por
su intrnseca naturaleza exige determinada condicin del agente infractor, son los
denominados delitos propios y como tales exigen una particularidad personal, en este
caso el tener la calidad de funcionario o servidor pblico y por tanto solo puede
cometerlo el que tiene como autor o cmplice tal calidad, toda vez que, como lo seala
Quintero Reciben el nombre de delitos especiales o de delitos propios aquellos que
solamente pueden ser cometidos por una determinada categora de personas que el tipo
indica. En tales casos se produce una limitacin de la esfera de autores.... (Curso de
Derecho Penal - Parte General - Cedes - Barcelona- mil novecientos noventisis pgina cuatrocientos noventitrs), y la esfera limitada de autores se produce por la
existencia de deberes especficos a los que estn sometidas dichas personas. Por ello que
a las personas que poseen la cualificacin especial se les denomina intraneus y a las que
no, extraneus, y en el caso de los delitos propios la calidad especial del sujeto es
fundamento de la criminalizacin de la conducta, por lo que el intraneus es el nico que
puede ser autor, en tanto que el extraneus solo puede ser cmplice; y en el supuesto en
que exista una divisin de la tarea y una decisin comn al hecho por parte de un
intraneus y un extraneus, este ltimo nunca ser coautor, sino cmplice necesario en el
delito del primero, como lo sostiene Zaffaroni (Tratado de Derecho Penal - Parte
General, Tomo IV, Editora Ediar, mil novecientos ochentids, Buenos Aires, pgina
trescientos cuarentiocho); Cuarto.- Que, en el caso del recurrente Alfredo Zanatti
Tavolara si bien es cierto no tiene la condicin de funcionario o servidor pblico,
tambin lo es que en los hechos cuya supuesta comisin se le atribuye no concurren las
caractersticas de la complicidad, puesto que tanto el artculo cien del Cdigo Penal
derogado como el nuevo Cdigo sustantivo en su artculo veinticinco definen este
concepto jurdico como el apoyo intencional a un tercero para que realice un
comportamiento previsto en un tipo penal y la contribucin del cmplice est siempre
vinculada con el resultado; Quinto.- Que, de otro lado, el delito de enriquecimiento
ilcito se consuma en el momento en que el sujeto activo (Funcionario o Servidor
Pblico) realiza el acto ajeno a su cargo en el que incrementa su patrimonio, siempre
que ese hecho no constituya otro delito, por tratarse de un delito subsidiario; que sin
embargo se advierte de las piezas procesales que conforman el presente incidente que
Zanatti intervino cuando ya se haba ejecutado el delito, con la finalidad de encubrir o
disimular el origen ilcito del presunto capital de Garca Prez, actuar que rene los
elementos constitutivos de lavado de bienes de procedencia ilcita, figura delictiva que
nuestra legislacin penal prev y sanciona en el artculo doscientos noventisis B del
Cdigo Penal solo cuando la inversin, venta o cualquier otro modo de inversin o
transferencia de efectos o ganancias provienen de la realizacin de delitos de trfico
ilcito de drogas, mas no as de otros ilcitos, por lo que los hechos atribuidos a Zanatti
resultan impunes, toda vez que no es un hecho tpico. Por estos fundamentos y en
aplicacin del artculo quinto del Cdigo de Procedimientos Penales: REVOCARON:
Por mayora el auto apelado de fojas diecisis su fecha veintids de abril de mil
novecientos noventisis que declara infundada la excepcin de naturaleza de accin
deducida por el inculpado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, en la instruccin que se le
sigue como cmplice en el delito de Enriquecimiento Ilcito en agravio del Estado y
REFORMNDOLA: DECLARARON: Fundada la excepcin de naturaleza de accin
deducida por el procesado Alfredo Augusto Zanatti Tavolara, ORDENARON: El
archivo definitivo en cuanto a este extremo se refiere, disponindose la anulacin de los
antecedentes generados en su contra, ORDENARON: la inmediata libertad de Alfredo
Augusto Zanatti Tavolara, en lo que a este proceso se refiere, siempre y cuando no
exista en su contra Mandato de detencin emanado de autoridad judicial competente;
MANDARON: que el presente incidente, se agregue al principal de su materia,
notificndose y los devolvieron.
LA SECRETARA DE LA NOVENA SALA PENAL DE LA CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA QUE SUSCRIBE CERTIFICA QUE EL VOTO
SINGULAR DE LA DOCTORA CHAMORRO GARCA, VOCAL PONENTE EN LA
PRESENTE CAUSA, ES COMO SIGUE: y CONSIDERANDO: Que, atendiendo a que
en estricto la complicidad es una forma de participacin que constituye una ampliacin
del tipo penal que se trata de una contribucin o colaboracin para la realizacin del
hecho punible, que no puede en ningn caso constituir la realizacin de un acto
ejecutivo del delito, se colige en virtud del principio de unidad del ttulo de imputacin
que a los cmplices no les son exigibles las cualidades requeridas a los sujetos activos
en los delitos especiales, pues si el autor de dichos delitos es un intraneus, los dems
agentes respondern por este delito especial en calidad de cmplices, aunque no tengan
las cualidades exigidas por el tipo penal (funcionario pblico); de este modo en el caso
de autos, si bien es cierto que el encausado recurrente no tiene la calidad de funcionario
pblico exigible al sujeto activo del delito de enriquecimiento ilcito en calidad de
cmplice y, en consecuencia como agente extraneus responde por este delito especial
aunque no tenga la calidad de funcionario pblico; que, de otro lado, cabe precisar que
en el presente caso se cumple el principio de accesoriedad exigido a la complicidad
como forma de participacin, toda vez que el encausado recurrente se le imputa el delito
de enriquecimiento ilcito en calidad de cmplice, que guarda relacin a la consumacin
del mencionado delito cometido por el autor Alan Garca Prez conforme aparece de
autos, contra quien se ha formulado dictamen acusatorio y la Sala Penal Especial de la
Corte Suprema de la Repblica ha reservado el proceso hasta que sea habido, proceso
seguido ante dicha instancia suprema conforme al procedimiento establecido en el
artculo cien de la Constitucin Poltica del Estado y artculo treinticuatro del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, fundamentos por los cuales MI
VOTO es porque se CONFIRME el auto de fojas diecisis su fecha veintids de abril de
mil novecientos noventisis que declara INFUNDADA la Excepcin de Naturaleza de
Accin deducida por el inculpado Alfredo Zanatti Tavolara en la instruccin que se le
sigue como cmplice en el delito de Enriquecimiento Ilcito en agravio del Estado, con
lo dems que contiene, notificndose y los devolvieron.
Hacer un anlisis desapasionado, sesudo y con criterio de racionabilidad
cientfica del injusto penal enriquecimiento ilcito no es una tarea sencilla; este hecho
punible encierra una serie de cuestiones fundamentales por resolver, como la supuesta
inconstitucionalidad de su tipicidad, los supuestos que contempla el tipo, su naturaleza
jurdica, el carcter subsidiario del injusto, de la autora, de la coautora, de la
complicidad, de la instigacin, del concurso real y aparente de leyes, del bien jurdico
tutelado, de la tentativa, entre otras cuestiones no resueltas. No menos importante
resulta establecer un concepto jurdico de enriquecimiento ilcito que englobe los
supuestos comprendidos en el tipo. En la configuracin del tipo deberan describirse de
manera expresa, clara e inequvoca los supuestos posibles de realizacin, etc.; no
obstante, no es eso precisamente lo que caracteriza al injusto enriquecimiento ilcito.
El tipo no tiene la caracterizacin propia de una tipicidad de funcin garantista al
no expresar, de manera expresa e inequvoca, los supuestos que han sido considerados
como infraccin punible por el legislador. Solo describe un estado econmico de
resultado; es esta la orientacin de la ltima reforma del artculo 401 del Cdigo Penal
aprobada por el pleno del Congreso de la Repblica en su sesin ordinaria del 16 de
setiembre del 2004, cuya tcnica legislativa en cuanto a su redaccin no es lo ms
adecuado y feliz.
Artculo 401.- Enriquecimiento Ilcito
El funcionario o servidor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio,
respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda
justificar razonablemente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36
del Cdigo Penal.
Si el agente es un funcionario pblico que haya ocupado cargos de alta direccin
en las entidades u organismos de la administracin pblica o empresas estatales, o est
sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusacin constitucional, la pena ser no
menor de ocho ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2
del artculo 36 del Cdigo Penal.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del

patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en
consideracin a su declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que
normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o
de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lcita.
Esta reforma se concretiz a travs de la Ley N 28355, ley que modifica
diversos artculos del Cdigo Penal y de la ley penal contra el lavado de activos, entre
ellos, los artculos 317 (agrupacin ilcita), 393 (cohecho propio) 394 (cohecho
impropio), 395 (corrupcin pasiva), 396 (corrupcin de auxiliares jurisdiccionales) 397,
398 (corrupcin activa), 399 (corrupcin activa de funcionario), 400 ( trfico de
influencia) y 401 (enriquecimiento ilcito) del Cdigo Penal, en los trminos siguientes:
De lo amorfo de esta figura penal surge el ms serio problema determinado por
la presuncin de la ilicitud del incremento patrimonial producido durante el ejercicio de
sus funciones, y consecuentemente, la inversin de la carga de la prueba, que tiende a
demostrar la licitud de dicho incremento a cargo del sospechado. Si el agente
(funcionario o servidor pblico) no demuestra; es decir, no puede justificar
razonablemente la licitud de dicho incremento patrimonial, entonces se presume la
ilicitud y, consecuentemente, se le sancionar por el hecho punible enriquecimiento
ilcito. El facilismo total en desmedro de la libertad del individuo frente a la ineficiencia
del Estado.
Los tipos penales son construcciones normativas del legislador que contienen
supuestos prohibidos o exigidos por el Derecho Penal, bajo amenaza de imponer la pena
contemplada generalmente en la misma norma; y como tal, siguiendo la orientacin de
la teora analtica del delito como una forma de abordar el delito, importa tener en
consideracin la teora analtica de afirmacin y la teora analtica de negacin. Por la
primera se puede establecer si la conducta es tpica penalmente, antijurdica y ser
culpable; para luego pasar a cada nivel de anlisis a fin de determinar si se dan las fases
negativas en correspondencia en cada fase de afirmacin, como la atipicidad, causas de
justificacin, causas de inculpabilidad y de exculpacin. De esa manera seran ms
justas, racionales y humanas las decisiones judiciales, ms an si tomamos en
consideracin que las penas establecidas para el delito de enriquecimiento ilcito son
seversimas con relacin a la legislacin comparada y todos los antecedentes nacionales.
Dada la naturaleza jurdica y lo amorfo de su configuracin para el artculo 401
del Cdigo Penal, no podra aplicarse la teora analtica del delito en sus dos vertientes
como una forma de ser ms justos, analticos y razonables en sus decisiones para
formular reproche penal o absolver, resulta poco practicable.
No cabe duda que en Amrica Latina un fantasma recorre la regin socavando la
legitimidad de las precarias democracias al sur de Ro Bravo: la corrupcin.
Naturalmente que este fenmeno no es nuevo pero trae, como es usual, la reaccin en
ocasiones hepticas de muchos sectores de la sociedad civil y de la instituciones bsicas
de la Nacin. Puede resultar carituresca nuestra afirmacin, pero muchos de aquellos
personajes polticos o funcionarios pblicos autoproclamados abanderados de la lucha
contra la corrupcin se ven envueltos por sus propias prdicas, decisiones polticas y
legislativas en hechos punibles que escandalizan y remueven la conciencia colectiva que
exige ms represin como solucin nica y final a este lgido problema social.
La cuestin fundamental, desde luego, no se reduce o se resuelve con ms

represin sino con acciones preventivas, como polticas de Estado que tiendan a evitar
estos hechos punibles.
Un elemento comn distingue a Amrica Latina: La ineficiencia o inoperatividad
de los rganos jurisdiccionales y de la Fiscala de la Nacin a extremos de crear un
ilcito penal cuestionable bajo todo punto de vista como el enriquecimiento ilcito.
Curiosamente, en sociedades respetuosas del Estado de Derecho y donde el Poder
Judicial, la Fiscala de la Nacin, Polica, etc., son ms eficientes y operativos no existe
esta figura penal. No la necesitan; es el caso de la Unin Europa, Canad, EE.UU. etc.;
estos dos ltimos pases suscribieron la Convencin contra la Corrupcin pero con
reservas en relacin al artculo IX (enriquecimiento ilcito). En el caso de Estados
Unidos por considerarlo incompatible con su Constitucin y los principios
fundamentales de su sistema jurdico. Estados Unidos entendi, por lo tanto, que no est
obligado a establecer un nuevo delito penal de enriquecimiento ilcito de conformidad
con el artculo IX de la Convencin. Dcese lo propio del Canad.
En nuestro medio la ltima reforma del artculo 401 del Cdigo Penal nos ubica,
lamentablemente, en una postura de negacin del principio de mnima intervencin del
Derecho Penal garantista y, curiosamente, dicha reforma amorfa del tipo parti como
iniciativa legislativa de la Fiscala de la Nacin. Recurrir al expediente facilista no es lo
ms adecuado ni moderno sino una mea culpa de lo ineficiente de la institucin que, por
imperio de la ley, tiene la carga de la prueba.
La ineficiencia del Estado no puede corregirse a travs de la inversin de la
carga de la prueba, la violacin del principio de inocencia, de la legalidad, etc.,
situaciones que iremos demostrando a lo largo de nuestro anlisis, en desmedro de
principios fundamentales que sustentan la libertad del individuo frente al Estado.
En la exigencia de una certeza de la ley penal radica una limitacin al poder del
legislador y a la actividad del juez penal. Es preciso poner lmite a la dictadura
legislativa en beneficio de la libertad individual y evitar que el poder punitivo del
Estado encuentre una excusa perfecta facilista a sus propias deficiencias en los
ilimitados abusos de poder del Legislativo.
No pueden justificarse estas violaciones a principios fundamentales que
sustentan a un Estado Democrtico de Derecho por consideraciones poltico-criminales
en la construccin del sistema de delito y en la atribucin de contenido a sus diversas
categoras no basadas en razones de dogmtica penal. Relativizar estos principios
jurdicos por consideraciones meramente poltico-criminales resulta ubicarse en una
postura peligrosa en desmedro de la libertad individual; ms an, existiendo otros
mecanismos alternativos de control social y polticas preventivas y una mayor eficiencia
de los rganos encargados de investigar y reprimir el delito.
Pues bien, ninguna norma penal tendr la legitimidad si no se halla sustentada
en la Constitucin Poltica del Estado. La exigencia de que el Derecho Penal solo puede
proteger bienes jurdicos ha desempeado un importante papel en la discusin de la
reforma de las ltimas dcadas; pero el punto de partida correcto consiste en reconocer
que la nica restriccin previamente dada para el legislador se encuentra en los
principios rectores de toda Constitucin poltica. Por tanto, un concepto de bien jurdico
vinculante poltico-criminal solo se puede derivar de los cometidos, plasmados en la ley
fundamental de nuestro Estado de Derecho basado en la libertad del individuo a travs
de los cuales se le marcan sus lmites a la potestad punitiva del Estado.
Debemos tener en consideracin, tal como sostiene Claus Roxin, que ... la
proteccin de bienes jurdicos no se realiza solo mediante el derecho penal, sino que a
ello ha de cooperar el instrumental de todo el ordenamiento jurdico. El derecho penal
solo es incluso la ltima de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar,
es decir, que solo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de solucin
social del problema como la accin civil, las regulaciones de polica o jurdico-tcnicas,
las sanciones no penales, etc. Por ello se denomina a la pena como la 'ultima ratio de la
poltica social' y se define su misin como proteccin subsidiaria de bienes jurdicos .
I.
DE ALGUNOS ASPECTOS GENERALES RELATIVOS AL DELITO
DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO
El ms serio problema que se presenta en este injusto penal es el de la
presuncin de ilicitud del incremento del patrimonio producido durante el desempeo
de la funcin pblica y, consecuentemente, la inversin de la prueba que tiende a
demostrar la licitud y est a cargo del sospechado.
Nuestra legislacin, a diferencia de la colombiana, no contempla el referente de
la estimacin valorativa o cuantificacin dineraria del enriquecimiento como supuestos
que atenan o gravan la penalidad. Qu otras circunstancias en trminos generales, el
legislador ha tomado en consideracin para agravar o atenuar la pena?
El legislador peruano al modificar el artculo 361 e incorporar el artculo 361-A
del Cdigo Penal por el Decreto Legislativo N 121 del 30-10-81 por Ley N 26198 del
13 de junio de 1993, incorpor una figura agravada al tipo penal que, originariamente,
solo contena la forma atenuada del injusto.
En efecto, el segundo prrafo del artculo 401 del Cdigo Penal hace referencia
expresa a la jerarqua del funcionario o servidor pblico que se enriquece ilcitamente;
es decir orientado a la alta burocracia. En esta circunstancia descrita por la jerarqua del
sujeto activo radica el mayor reproche que se hace a la conducta tpica del autor, porque
con su accin dolosa genera un mayor dao a la Administracin Pblica.
Lo que agrava el hecho punible en nuestra legislacin no es el valor o cantidad
de los caudales o efectos que motiv su enriquecimiento ilcito, sino por la condicin
especial establecida por la jerarqua del sujeto activo.
El injusto, a diferencia del peculado, tiene fundamentalmente un contenido
patrimonial, pero no por ello deja normativamente de ser un delito de funcin pblica,
cuya accin dolosa lesiona el correcto y regular ejercicio de la funcin pblica. Sin
embargo, sin dejar de reconocer el carcter pluriofensivo del injusto penal, cuya accin
dolosa del agente afecta tanto al patrimonio como el correcto y regular ejercicio de la
funcin pblica, el legislador debi considerar la cuanta o el valor de los bienes que
expresan su enriquecimiento ilcito, tambin, como referentes para agravar o atenuar la
pena. Ello sin dejar de considerar que el bien jurdico tutelado preponderante es el
ejercicio correcto de la funcin pblica.
II.
EVOLUCIN HISTRICA DEL INJUSTO: ENRIQUECIMIENTO
ILCITO EN EL PER
El injusto no fue contemplado como hecho punible en el viejo Cdigo Penal
peruano de 1863, tampoco primigeniamente en el Cdigo Penal derogado de 1924; fue a
posteriori; es decir, incorporado al artculo 361-A por el Decreto Legislativo N 121 del
30-10-81; cuya redaccin primigenia fue literalmente como sigue:
El funcionario o servidor pblico que por razn del cargo o de sus funciones, se
enriquece indebidamente, ser reprimido con prisin no mayor de diez aos ni menor de
cuatro aos, multa de la renta de sesenta a ciento ochenta das e inhabilitacin de
conformidad con los incisos 1, 2 y 3 del artculo 27, por doble tiempo de la condena.
Existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio del
funcionario o servidor pblico, en consideracin a su declaracin o declaraciones
juradas, fuere notoriamente superior al que normalmente hubiere podido tener en virtud
de los sueldos o emolumentos que haya percibido, de los incrementos de su capital o de
sus ingresos, por cualquier otra causa lcita.
Las pruebas presentadas por el procesado para justificar el incremento
patrimonial, son reservadas y no podrn utilizarse para ningn otro efecto.
Ntese cmo primigeniamente de manera expresa se estableca que las pruebas
presentadas por el procesado para justificar el incremento patrimonial son reservadas, es
decir, que corresponda al procesado probar su enriquecimiento lcito, de lo contrario se
presuma el origen ilcito.
El artculo 381 del Proyecto de Cdigo Penal de1984 contempl como un hecho
punible el enriquecimiento ilcito cuya redaccin fue como sigue:
enriqueciere indebidamente, ser reprimido con prisin no mayor de cinco aos ni
menor de dos aos, multa de la renta de treinta a noventa das e inhabilitacin de
conformidad con los incisos 1, 2 y 3 del artculo 26 por doble tiempo de la condena.
Existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio del
juradas, fuere notoriamente superior al que normalmente hubiere podido tener en virtud
de los sueldos o emolumentos que haya percibido, de los incrementos de su capital o de
sus ingresos, por cualquier otra causa lcita.
Posteriormente, en el Proyecto de Cdigo Penal de 1986 que se tipific como
delito el enriquecimiento ilcito en el artculo 383, como sigue:
enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cinco aos, multa de la renta de trescientos sesenta a setecientos veinte das e
inhabilitacin conforme al artculo 56 incisos 1, 2 y 3.
Existen indicios de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del patrimonio del
juradas, es notoriamente superior al que normalmente hubiere podido tener en virtud de
los sueldos o emolumentos que haya percibido, de los incrementos de su capital o de sus
ingresos, por cualquier otra causa lcita.
Tambin el proyecto del Cdigo Penal de 1991 tipific como delito el
enriquecimiento ilcito en su artculo 394: El funcionario o servidor pblico que, por
razn de su cargo se enriquece ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.
Al promulgarse el nuevo Cdigo Penal de 1991 el injusto enal enriquecimiento
ilcito fue tipificado como hecho punible en el artculo 401, cuya redaccin literal
primigenia fue similar al artculo 394 del Proyecto de Cdigo Penal de 1991, como
sigue:
El funcionario o servidor pblico que por razn de su cargo se enriquece
ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
de diez aos.
En la lnea general del legislador peruano de incrementar las penas, y en virtud
de lo dispuesto por el artculo 7 de la Ley N 27482 publicado en el Diario Oficial El
Peruano el 15 de junio de 2001, se incorpora al artculo 401 del Cdigo Penal peruano
el prrafo siguiente:
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento
del patrimonio y/o del gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en
Ms all de los cuestionamientos y de lo discutible que resulta esta figura penal,
el pleno del Congreso de la Repblica en su Sesin Ordinaria del jueves 16 de setiembre
de 2004, con la asistencia de 97 congresistas, aprob con 92 votos a favor y 5
abstenciones un proyecto sustitutorio de ley que con un solo artculo modifica varios
artculos del Cdigo Penal; entre ellos, los artculos 317, 393, 394-A, 395, 396, 397,
398, 399, 400 (trfico de influencias) y el artculo 401 (enriquecimiento ilcito) del
Cdigo Penal, lo que en trminos generales se traduce en mayor incremento de las
penas, como solucin a los graves hechos que siguen registrndose de corrupcin de
funcionarios pblicos.
El nuevo texto del artculo 401 del Cdigo Penal es como sigue:
El funcionario o servidor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio,

respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda
justificar razonablemente, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36
del Cdigo Penal.
Si el agente es un funcionario pblico que haya ocupado cargos de alta direccin
en las entidades u organismos de la administracin pblica o empresas estatales, o est
sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusacin constitucional, la pena ser no
menor de ocho ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2
del artculo 36 del Cdigo Penal.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del
patrimonio y/o gasto econmico personal del funcionario o servidor pblico, en
La exposicin de motivos del mencionado proyecto de ley, materia de anlisis,
justifica la modificacin propuesta del artculo 401 del Cdigo Penal que consiste en
suprimir (la frase) por razn de su cargo por la expresin: ...durante el ejercicio de sus
funciones... a fin de ampliar los alcances de tipicidad del tipo penal; asimismo se
consider incorporar una serie de circunstancias agravantes en los alcances normativos
del tipo.
El legislador peruano se ha ubicado en una postura francamente de clara
negacin del principio de mnima intervencin del Derecho Penal garantista al
establecer que el hecho punible ya no ...por razn del cargo... sino durante el
ejercicio de sus funciones, forzando artificialmente la tipicidad.
El artculo IX de la Convencin prev la figura del enriquecimiento ilcito en los
siguientes trminos: El incremento del patrimonio de un funcionario pblico con
significativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus
funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por l.
III.
DE LA NATURALEZA SUBSIDIARIA DEL TIPO PENAL:
ENRIQUECIMIENTO ILCITO DESCRITO EN EL ARTCULO 401 DEL CDIGO
PENAL
Es un delito de connotacin genrica y subsidiaria de accin dolosa que consiste
en aprovecharse o hacer uso indebido del cargo para, ilcitamente, mediante cualquier
conducta que no est tipificada como figura propia, incrementar su patrimonio
notoriamente respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones, y
que no pueda ser razonablemente justificado por el agente.
El injusto enriquecimiento ilcito corresponde a un tipo penal subsidiario; su
ratio legis o la razn poltico-criminal de su creacin as lo determina y es la razn de
ser de este injusto; no es el reconocimiento expreso o tcito que pueda o no establecer la
norma penal lo que en definitiva determina su naturaleza subsidiaria. Por ejemplo, el
artculo 412 del nuevo Cdigo Penal de Colombia y el artculo 447 (Decreto 270 del 13
de febrero de 1973) del Cdigo Penal de Puerto Rico prescriben de manera expresa la
naturaleza subsidiaria del injusto, a diferencia de los casos peruano, mexicano, cubano,
etc., que normativamente no expresan tal condicin pero no por ello dejan de reconocer
la subsidiaridad del tipo.
En suma los penalistas peruanos, argentinos y colombianos que reconocen la
subsidiaridad del tipo no lo hacen porque una disposicin normativa as lo establezca,
sino porque tienen en cuenta que esta figura penal fue creada para ser utilizada en
aquellos casos penales que resulta complicado demostrar el hecho punible que gener el
enriquecimiento ilcito. Es el mismo fundamento de poltica criminal que dio el sustento
para tipificar como delito el enriquecimiento ilcito del funcionario o servidor pblico
en nuestro ordenamiento penal.
Ahora bien, las consecuencias que pueden derivarse del reconocimiento de la
subsidiaridad del tipo son las siguientes:
a. La subsidiaridad implica la exclusin de toda aplicacin alternativa de los
tipos penales funcionales (cohecho y enriquecimiento ilcito, peculado y
enriquecimiento ilcito, etc.) dado que el carcter subsidiario del tipo (enriquecimiento
ilcito) es excluido por el tipo principal (cohecho, peculado, etc.).
b. Que, el injusto penal enriquecimiento ilcito no es un delito que posee
autonoma; es decir carece de supuestos tpicos propios, por ser consecuencia o efecto
de supuestos que s tienen contenido propio.
c. La subsidiaridad del tipo implica reconocer que de darse el concurso aparente
de leyes este se resuelve por la regla de subsidiaridad de manera que si en el proceso se
logra establecer con certeza que el incremento de su patrimonio ha sido como
consecuencia de una accin peculante o cohechante, el juzgador deber condenar y
sancionar al agente por el delito de peculado o de cohecho y no por enriquecimiento
ilcito; porque, precisamente, el enriquecimiento ilcito por ser un tipo aformo, genrico
y subsidiario se excluye frente al tipo principal.
d. La subsidiaridad del tipo opera, precisamente, que por falta de pruebas o
demostracin de los hechos, quede impune una conducta que no se sabe qu es, pero
que conlleva como expresin prctica un aumento patrimonial del agente durante el
ejercicio de sus funciones y que razonablemente no lo justifique.
En nuestro medio mayoritariamente la doctrina admite esta naturaleza jurdica
que caracteriza al tipo.
Como bien refiere Juan Portocarrero: Los incrementos lcitos como el sueldo,
compatible con el cargo, honorarios profesionales, transacciones comerciales, donacin,
herencia, entre otros, durante el ejercicio del cargo no forman parte del tipo, se incluyen
dentro de l los incrementos procedentes de operaciones ilcitas, siempre que no
constituyan delitos independientes, como peculado, cohecho pasivo, colusin,
concusin, etc.; pues a este delito mayoritariamente se le considera en la doctrina como
subsidiario, porque enriquecimiento ilcito es todo aumento patrimonial que proviene
ilcitamente, menos de comportamientos que ya tienen tipo .
Fidel Rojas por su lado parece admitir tmidamente el carcter subsidiario del
tipo. El criterio de subsidiaridad admitida preliminarmente para el delito de
enriquecimiento ilcito ofrece la ventaja que no descarta la posibilidad de reorientar la
calificacin legal, s de los medios probatorios actuados resulta aplicable al supuesto de
hecho un tipo funcional especial y no el artculo 401. Efecto remisivo que racionalizar
la labor persecutoria del delito por parte del Ministerio Pblico .
Manuel Abanto Vsquez en una curiosa reinterpretacin del tipo en comentario
sostiene: De esa manera el tipo penal de enriquecimiento ilcito s operara con carcter
subsidiario, como un tipo residual que abarcara conductas que no han podido ser
abarcadas por otros tipos penales. O tambin permite el inicio de un proceso penal para
una vez obtenidas las pruebas suficientes, reorientar el proceso hacia la investigacin de
los delitos de fondo, aquellos que han permitido el enriquecimiento del funcionario .
Un particular punto de vista tiene el prestigioso magistrado Vctor Prado
Saldarriaga, quien llega a sostener que: El enriquecimiento ilcito no debe, sin
embargo, provenir de otros delitos funcionales, como actos de corrupcin pasiva, actos
de peculado o actos de concusin. En buena cuenta estamos ante un delito de carcter
subsidiario. Solo en la medida en que el enriquecimiento ilcito no se deba a la comisin
de otro delito funcional, ser posible invocar la tipicidad del artculo 401. Desde luego
que Ral Pea Cabrera y Luis Francia Arias tambin reconocen el carcter subsidiario
del tipo penal al determinar la imposibilidad que concurra en concurso aparente de leyes
o ideal de delitos: En vista que es un delito subsidiario en los que vulneran los deberes
profesionales no es posible que concurra con algunos hechos punibles afines. Dcese lo
propio del autor nacional Carlos Coria, quien tambin establece la naturaleza subsidiaria
del tipo penal de enriquecimiento ilcito a partir de la consideracin de que se trata de
un injusto penal de peligro abstracto y por tanto aplicable solo a falta de otro tipo
principal de delito contra la Administracin Pblica. Curiosa resulta la tesis sostenida
por Glvez Villegas quien niega el carcter subsidiario del tipo penal en comentario,
partiendo de reconocer que solamente tienen tal condicin aquellos tipos penales que
presenten penas menos graves, situacin que no sucede en el caso del artculo 401
respecto del resto de tipos penales de corrupcin de funcionarios, agregando que el error
de la posicin dominante en la doctrina nacional tiene como causa la influencia que
sobre esta ejerce el Derecho Penal colombiano, en el que s se justifica la subsidiaridad
del enriquecimiento ilcito al existir norma expresa en ese sentido.
Glvez literalmente sostiene: Claro que una interpretacin en este sentido,
podr resultar cuestionable, habida cuenta que la doctrina nacional mayoritariamente ha
considerado que el enriquecimiento ilcito es un tipo subsidiario, que solo puede
configurarse cuando el hecho no constituye otro delito, descartndose los casos de
concurso, sea ideal o real. Sin embargo, creemos que en nuestra legislacin no existe
razn alguna para sostener, en general, que el enriquecimiento ilcito sea un tipo
subsidiario, como s lo es para la legislacin colombiana por ejemplo; y consideramos
que las interpretaciones en este sentido, se deberan a que nuestros autores en este caso,
estaran asumiendo las opiniones de los autores colombianos, las mismas que no
necesariamente se ajustan a nuestro tipo penal, dada su diferente estructura. Pues, como
se sabe, la subsidiaridad, en el concurso de normas penales, funciona nicamente para
los casos en que la conducta no se puede encuadrar en un tipo principal (que establece
una pena mayor), y para evitar la impunidad se recurre al tipo subsidiario, el que
siempre debe imponer una pena menor (como se ver en el caso que el artculo 401 del
Cdigo Penal, que establece una pena mucho ms grave que la mayora de los otros
delitos contra la Administracin Pblica.
Una opinin errada pues, al pretender desconocer la naturaleza subsidiaria del
tipo, no ha considerado su ratio legis o la razn poltico-criminal de su creacin; la
dificultad o imposibilidad de la prueba, la inversin de la carga de la prueba, etc.
precisamente esta figura penal fue creada para ser utilizada en aquellos casos penales,
delitos de funcin pblica, no pueda probarse existiendo determinada evidencia de
desproporcin patrimonial. Como bien refiere Jorge Luis Villada: El proyectista
fundamentaba la creacin de esta figura en la necesidad de limitar la corrupcin inmoral
de los funcionarios pblicos a travs de una conducta que aunque se presentaba
indeterminada a la dogmtica penal-constitucional, resolva la dificultad prctica que se
presentaba para probar muchos hechos concretos contra los funcionarios pblicos
contenidos en el Cdigo Penal. Parta de la idea de que el enriquecimiento de un
funcionario que no fuese probado que se realiz con correccin, se presuma ilcito.
Desde luego que, sin recurrir a los autores colombianos, hallaremos la explicacin de su
naturaleza subsidiaria en lo expresado por el maestro peruano Dr. Luis Bramont Arias,
quien sostena al comentar el artculo 361-A incorporado al artculo 361 del Cdigo
Penal derogado de 1924 por el artculo 8 del Decreto Legislativo N 121: Es
presupuesto de este delito el que el hecho no est especficamente previsto por otra
disposicin legal, como delito o como agravante de un delito. En este sentido, el
enriquecimiento ilcito es un delito subsidiario, para luego agregar: La inversin de la
carga de la prueba es indispensable, pues de otro modo no sera eficaz la
responsabilidad penal. La ndole moralizadora de la ley la exige (sic).
Pues bien, sostener que la condicin de subsidiaridad es determinada por la
pena, que en el tipo subsidiario es menor en relacin al tipo penal principal, es una
verdad que en trminos generales no ha sido respetada por el legislador; toda vez que,
primigeniamente, el enriquecimiento ilcito fue incorporado en el artculo 361 del
Cdigo Penal derogado de 1924 y contemplaba una pena mnima de dos (2) aos y una
mxima de cinco (5), en relacin del injusto penal peculado, tipificado como tal en el
artculo 346 del Cdigo derogado, que sancionaba este hecho punible con una pena de
penitenciara no mayor de veinte (20) aos. Sin embargo, el cohecho descrito en el
artculo 349 contemplaba una pena no mayor de cuatro (4) aos; de manera que en este
ltimo caso la pena es menor a la de enriquecimiento ilcito; no siendo por tanto
suficiente este referente para establecer la subsidiaridad del tipo. De tal suerte que en
estas condiciones, no solo cabe sostener que el enriquecimiento ilcito no puede ser
subsidiario por la mayor gravedad de la pena respecto de los otros supuestos tpicos de
corrupcin de funcionarios, sino que ante todo se debe tener en cuenta la cuestin de
inconstitucionalidad que dicha situacin provoca al colisionar con el principio de
proporcionalidad en sentido estricto.
La jurisprudencia nacional se ha orientado en reconocer tal caracterstica tal
como se desprende de la ejecutoria suprema recada en el Exp. N 1611-97-C del
10/11/1997, que resulta bastante ilustrativa. ...el delito de enriquecimiento ilcito se
consuma en el momento en que el sujeto activo (funcionario o servidor pblico) realiza
el acto ajeno a su cargo en el que incrementa su patrimonio, siempre que ese hecho no
constituya otro delito, por tratarse de un delito subsidiario...
La jurisprudencia resulta bastante elocuente en relacin como el rgano

jurisdiccional enfoca el injusto penal en comentario.
Finalmente, es preciso aclarar que el texto anterior a la reforma del artculo 401
del Cdigo Penal hace mencin o referencia a una forma determinada de
enriquecimiento ilcito, tanto en relacin al sujeto activo (funcionario o servidor
pblico) que por razn de su cargo hace un incremento ilcito de su patrimonio. La
ltima reforma del artculo acotado, al suprimir la frase ...por razn del cargo... por
durante el ejercicio de sus funciones, no hizo sino ampliar los alcances de
tipicidad del injusto penal.
Indudablemente los trminos de tipicidad establecidos en la Convencin
Interamericana Contra la Corrupcin (CICC) guardan concordancia con lo establecido
por la reforma del artculo 401 del Cdigo Penal, toda vez que los alcances de la
convencin contienen un carcter ms amplio del injusto penal. En efecto, la
convencin en su artculo IX prev la figura penal del enriquecimiento ilcito en los
siguientes trminos: El incremento del patrimonio de un funcionario pblico con
significativo exceso respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus
funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por l. Este hecho motiv que
tanto EE. UU de Norteamrica como Canad suscribieran con reserva dicha Convencin
por considerarla incompatible con la Constitucin de Estados Unidos y los principios
fundamentales del sistema jurdico de este pas. Estados Unidos as lo entendi, por lo
tanto, no est obligado a establecer un nuevo delito penal de enriquecimiento ilcito de
conformidad con el artculo IX de la Convencin. Dcese lo propio del Canad.
En suma, el enriquecimiento ilcito como tal debe ser revisado y reajustar los
mecanismos de prevencin de los delitos.
Lima, 17 de enero del 2005.
ELEMENTOS DE LA TENTATIVA, CONTENIDO DEL DOLO Y LA PUESTA EN

PELIGRO DEL BIEN JURDICO EN EL DELITO DE PARRICIDIO (Comentario a la
Sentencia de la Corte Superior de Lima de 28 de enero de 2004) (Nelson Salazar
Snchez)
A partir del fallo que se transcribe el autor analiza los criterios que maneja la judicatura
nacional sobre la tentativa, el peligro del bien jurdico y el contenido del dolo. Entre
otras, llega a la conclusin que la tentativa no exige un riesgo para el bien jurdico y la
determinacin de los riesgos tpicos debe hacerse ex ante.
EXP. N 461-2003 - LIMA
PRIMERA SALA ESPECIALIZADA EN LO PENAL
PARA PROCESOS CON REOS EN CRCEL
SALA PENAL
Lima, veintiocho de enero del dos mil cuatro.

VISTA: En Audiencia Pblica, la causa seguida contra Santos Alejandrina vila
Villanueva, por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud-Parricidio en grado de
tentativa, en agravio de Milagros Alejandra Izarra vila; RESULTA DE AUTOS.- Que,
a mrito del Atestado Policial nmero treinta y cinco guin DIRINCRI guin PNP
oblicua JEINCRI NORTE-H dos, el Fiscal Provincial formaliza denuncia penal de fojas
veintiuno a veintids, abriendo instruccin el juez penal de fojas veintitrs a
veinticuatro; que tramitado el proceso por sus cauces legales, que a su naturaleza
corresponde, practicadas las diligencias pertinentes, es elevado a esta Sala Penal con los
informes finales, siendo remitido al Fiscal Superior, el que ha formulado acusacin
escrita de folios doscientos ochenta y nueve a doscientos noventa y dos, por cuyo mrito
se dicta el auto superior de enjuiciamiento de fojas doscientos noventa y tres; que,
instalado el juicio oral en audiencia pblica, cuyos debates constan en las actas
precedentes, escuchada la requisitoria oral de la seora representante del Ministerio
Pblico y los alegatos del seor abogado defensor, cuyas conclusiones obran en pliegos
aparte, luego de planteadas, discutidas y votadas las cuestiones de hecho, por lo que ha
llegado la oportunidad procesal de emitir sentencia y, CONSIDERANDO: Primero.- Se
atribuye a la encausada Santos Alejandrina vila Villanueva haber intentado causar la
muerte de la agraviada Milagros Alejandra Izarra vila, habindole administrado
raticida mezclada con jugos en su bibern, hecho ocurrido el da once de diciembre de
dos mil dos, aproximadamente a horas doce y treinta minutos del medio da, en una de
las habitaciones del hotel San Francisco, ubicado en la avenida Francisco Pizarro,
nmero cuatrocientos setenta y ocho, en la habitacin doscientos dos del distrito del
Rmac, ingiriendo luego ella cuatro pastillas de diazepan, pretendiendo luego tomar el
veneno preparado con raticida, pero se desisti de ello, al ver a su hija, llevndola
inmediatamente en mal estado al hospital de la Polica Nacional del Per Augusto B.
Legua, donde fue atendida y luego pudo recuperarse. Segundo.- El parricidio es un
delito de resultado que requiere la efectiva vulneracin del bien jurdico protegido, vale
decir que la conducta del agente produzca la muerte de la agraviada; mientras que en la
tentativa se necesita la puesta en peligro del bien jurdico; que, en el caso sub materia no
se ha producido dicha muerte; asimismo, que el parricidio es un acto exclusivamente
doloso, por el cual el agente no solo debe conocer los elementos que integran el tipo
penal, sino, adems voluntariamente, debe ejecutar la conducta homicida; en el caso sub
materia, la acusada Santos Alejandrina vila Villanueva en este acto oral, admite haber
intentado eliminar a la menor agraviada, vale decir, la agente saba lo que haca; aun
cuando luego ella misma haya frustrado la consumacin del evento que ha reducido al
grado de tentativa; Tercero.- En el delito materia de juzgamiento se requiere una
intencionalidad especfica en el agente, a lo que se denomina animus necandi
(conocimiento y voluntad de causar la muerte); que, a este respecto debe merituarse la
naturaleza del medio empleado, habindose utilizado un raticida marca Campen; la
misma que conforme es de verse no ha resultado de necesidad mortal ingerido por la
menor agraviada; luego de una rpida reaccin de la acusada, habiendo quedado
reducido el hecho delictivo a un acto tentativo; Cuarto.- Que, el proceso judicial como
toda investigacin requiere la formulacin de una hiptesis judicial, que en materia
penal constituye la imputacin, la cual debe ser sometida a probanza durante la
instruccin y anlisis de los hechos para comprobar o descartar la imputacin, es decir,
liberar al acusado de los cargos formulados en su contra o emitiendo un juicio de
culpabilidad; de otro lado, la condena penal exige un indiscutible juicio de culpabilidad,
esto es, adquisicin en grado de certeza ms all de toda duda, que dicha certeza deba
sustentarse en la suficiente probanza de los hechos incriminados tanto del delito
instruido, as como la responsabilidad penal atribuida a la acusada; Quinto.- Que, la
acusada Santos Alejandrina vila Villanueva ha sostenido que reaccion violentamente
debido a que estaba en una fuerte depresin, arrojada de su casa por su madre, acudi
donde su pareja que le neg el apoyo necesario, quin adems, no acuda con los
alimentos a su menor hija en forma regular; as como a alimentar sus expectativas de
formar un hogar con ella, sin nimo concreto de materializarlo; habiendo contribuido de
esta manera al estado de depresin de la acusada; que las circunstancias de desamparo y
el cmulo de emociones liberadas por la acusada Santos Alejandrina vila Villanueva
propici el marco depresivo para este escenario de confusin y tentativa de parricidio;
Sexto.- Que, ha efecto de establecer la pena a imponerse se valora la gravedad del
ilcito, la naturaleza del medio empleado, la falta de motivacin para consumar el delito
que qued reducido al grado de tentativa, la confesin sincera y, finalmente se valoran
sus condiciones personales que no registra antecedentes delictivos y en acto oral ha
demostrado su arrepentimiento; Sptimo.- Que, respecto a la reparacin civil debe
valorarse la lesividad del bien jurdico protegido y la capacidad econmica de la
acusada; por los fundamentos expuestos, en aplicacin de los artculos seis, once, doce,
diecisis, veinticinco, cuarenta y cinco, cuarenta y seis, noventa y dos y ciento siete del
Cdigo Penal; numerales ciento treinta y seis, doscientos ochenta y doscientos ochenta
y cinco del Cdigo de Procedimientos Penales; apreciando los hechos y las pruebas
penales con criterio de conciencia que la ley autoriza, administrando justicia al nombre
de la Nacin; la Primera Sala Penal para Procesos de Reos en Crcel de la Corte
Superior de Justicia de Lima; FALLA: CONDENANDO: a Santos Alejandrina vila
Villanueva como autora del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud-Parricidio en
grado de tentativa, en agravio de Milagros Alejandrina Izarra vila; IMPONINDOLE
CUATRO AOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EFECTIVA que,
computados desde el da doce de diciembre de dos mil dos, fecha desde la que viene
sufriendo carcelera, vencer el da once de diciembre del dos mil seis; FIJARON en la
suma de quinientos nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber
abonar la sentenciada a favor de la agraviada; ORDENARON: que, la sentenciada
prosiga con su tratamiento psicolgico y empiece su tratamiento psiquitrico durante su
internamiento penitenciario, informando la evolucin del tratamiento al juzgado de
origen y al colegiado, bajo responsabilidad; MANDARON: que, consentida o
ejecutoriada que sea la presente sentencia se inscriban en los boletines de condena,
anulndose los antecedentes en el extremo absolutorio, archivndose lo actuado en este
extremo con conocimiento de la causa.
SS. ESCOBAR ANTEZANO/ACEVEDO OTRERA/SANCHEZ GONZALES.
I.
GENERALIDADES
La problemtica sobre la consumacin de la tentativa y el contenido del tipo

subjetivo, en los delitos dolosos, hace ya buen tiempo que ha quedado delimitada en la
doctrina ms autorizada. Sin embargo, en la jurisprudencia nacional no ocurre lo
mismo, pues existen criterios muy dismiles. La mayora de ellos se encuentran ligados
a concepciones, del Derecho Penal, que se encuentran desfasadas. Tanto es as que, en
otras latitudes, dichas concepciones solo son utilizadas como referentes histricos.
Los puntos de vista de nuestra jurisprudencia no tendran suma importancia, de

no ser porque su aplicacin implica o bien la restriccin arbitraria de derechos
fundamentales, o bien la desproteccin de la ciudadana frente a la criminalidad. A ello
se debe la reflexin que realizaremos respecto de la concepcin que maneja un gran
sector de la judicatura sobre: la tentativa, el peligro para el bien jurdico y el contenido
del dolo. En esa lnea, aunque sea poco frecuente la realizacin de comentarios
dogmticos a sentencias de tribunales inferiores a la Corte Suprema, hemos elegido a
manera de ejemplo la Sentencia de la Sala Superior de Lima, emitida el 28/01/04.
Las tesis que maneja la Sala se pueden resumir como sigue: a) la configuracin
de la tentativa requiere de la puesta en peligro del bien jurdico; b) el peligro del bien
jurdico se determina desde un punto de vista ex post; c) los tipos penales que hacen
referencia al dolo con el trmino a sabiendas solo aceptan el denominado dolo directo
de primer grado. En el caso enjuiciado, el Tribunal considera que el bien jurdico vida
no ha sido puesto en peligro, en virtud a que se ha comprobado, ex post facto, que el
medio empleado no haba puesto en riesgo la vida. Argumenta la Sala que esto se debi
porque el acto de salvamento de la agente neutraliz los efectos del medio empleado. En
ese sentido, segn el razonamiento del Tribunal, el caso no constituira tentativa. En
relacin al contenido del dolo, a decir de la Sala, s se ha configurado la tipicidad
subjetiva, debido a la concurrencia del conocimiento y la voluntad del sujeto activo, que
exige el trmino a sabiendas del artculo 108.
La sentencia, en mi opinin, adolece de fundamentos causalistas y ausencia de
fundamentos normativos por las siguientes consideraciones: 1) En contra de lo que
sostiene la Sala, la configuracin de la tentativa, en el Cdigo Penal (CP) de 1991, no
exige la puesta en peligro del bien jurdico. 2) La puesta en peligro del bien jurdico no
se determina en forma ex post, y mucho menos depende de los acontecimientos que se
produzcan despus de realizados los actos ejecutivos. 3) El artculo 108 del CP no
requiere la presencia del conocimiento y la voluntad del agente respecto de los
elementos tpicos para la configuracin de la imputacin subjetiva. En lo que sigue
desarrollaremos la fundamentacin de lo afirmado, para lo cual primero se realizar el
anlisis del tipo objetivo (configuracin de la tentativa y determinacin de los riesgos) y
posteriormente el anlisis del tipo subjetivo (dolo).
II.
CONFIGURACIN DE LA TENTATIVA
En lo que concierne a la posicin que tiene la Sala, respecto de este instituto,

debemos sealar que el Tribunal confunde la estructura de la tentativa con la tentativa
punible. Pues son dos instituciones totalmente distintas, la primera se encuentra
regulada en el artculo 16 y la segunda en el artculo 17 del CP. As, por un lado, el
artculo 16 establece que: En la tentativa el agente comienza la ejecucin de un delito,
que decidi cometer, sin consumarlo (...); por otro, el artculo 17 seala: No es
punible la tentativa cuando es imposible la consumacin del delito, por la ineficacia
absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.
De los dos textos es posible deducir que la consumacin de la tentativa no
necesita de la creacin de riesgos para el bien jurdico. La naturaleza de la tentativa es
autnoma respecto de la accin riesgosa o del resultado de peligro. Es decir, el desvalor
de la accin o el desvalor del resultado no son elementos estructurales de la
configuracin de la tentativa. Esto se debe a que la configuracin de la tentativa no est

sujeta a criterios de punibilidad exigidos por el artculo 17, ni a la calificacin de los
riesgos prohibidos que hacen los tipos penales; sino a criterios valorativos-descriptivos
que realiza el artculo 16, respecto de la diferencia entre una conducta tpica tentada y
una conducta tpica consumada. El instituto de la tentativa no aprueba o desaprueba los
riesgos, porque no califica la permisin o prohibicin de una conducta. La calificacin
y, por tanto, la desaprobacin de los riesgos se encuentran en cada una de las
instituciones de la Parte Especial y en el artculo 17 de la Parte General. En ese sentido,
no es la configuracin de la tentativa la que depende de la puesta en peligro del bien
jurdico, sino la tentativa punible y la tipicidad de los delitos.
Pero ni siquiera toda tentativa punible, ni mucho menos la tipicidad de todos los
delitos dependen de la puesta en peligro del bien jurdico, sino solo la tentativa punible
y la tipicidad de los delitos de resultado lesivo o de resultado de peligro concreto. As,
por un lado, tan solo en los delitos de resultado lesivo, es necesario que se ponga en
peligro el bien jurdico, para que la tentativa sea punible (v. gr., la puesta en peligro de
la vida en el delito de homicidio); ya que de no crearse riesgos para el bien jurdico la
conducta sera impune, por exigencia del artculo 17. Por otro, en los delitos de peligro
concreto, es imprescindible que el bien jurdico sea puesto en peligro, para que se
configure la tipicidad consumada (por ejemplo, la creacin inminente de riesgos para la
seguridad de las personas en el artculo 273), porque de no existir peligro si bien, la
conducta no queda impune solo constituir tentativa punible. Por lo dems, la tentativa
punible y la tipicidad consumada en los delitos de peligro abstracto no requieren que el
bien jurdico sea puesto en peligro(1) (v. gr. artculo 274 que tipifica el delito de
conduccin en estado de ebriedad).
Aclarada la independencia de la tentativa respecto de la puesta en peligro del
bien jurdico, queda por determinar la naturaleza jurdica de dicho instituto; para ello es
indispensable remitirnos al artculo 16 del CP, cuyo texto no expresa dudas sobre la
estructura de la tentativa. Al respecto, se debe dejar claro, de inicio, que lo determinante
para saber cundo estamos ante una tentativa son el inicio de la fase ejecutiva(2), la falta
de consumacin y la concurrencia del tipo subjetivo(3). Son tres requisitos que no
pueden faltar para que exista tentativa. Los dos primeros pertenecen a la tipicidad
objetiva y el tercero al tipo subjetivo.
Desde el punto de vista objetivo, es conditio sine qua non que el agente ponga en
marcha los actos ejecutivos(4), es decir, la exteriorizacin del comportamiento debe
circunscribirse en el radio de la accin tpica(5). Los actos externos deben crear riesgos
jurdico-penalmente no permitidos(6), o, lo que es lo mismo, no deben estar cubiertos
por riesgos permitidos; porque de lo contrario, la conducta ser atpica y, por tanto, no
ser tentativa. El otro elemento objetivo, como es la falta de consumacin, simboliza el
impedimento formal para que la tentativa se convierta en un tipo consumado(7). Pues, si
no hay ausencia de consumacin, ya no existe tentativa(8). De todo ello se infiere que el
primer elemento constituye el lmite mnimo de la tentativa, ya que sin su presencia no
existir tentativa(9) por defecto; por su parte, el segundo elemento constituye el lmite
mximo(10), porque a falta de l no habr tentativa por exceso. Lo sealado es vlido
para todos los tipos de tentativa, sea esta idnea, inidnea, acabada o inacabada(11).
Desde la perspectiva del tipo subjetivo, es indispensable que los riesgos creados sean
expresin del tipo subjetivo, es decir, la conciencia del autor, que inicia los actos
ejecutivos, debe estar orientada a la consumacin de hecho punible. De tal manera que
si la conciencia del sujeto se orienta a hechos que no estn comprendidos en el tipo

objetivo, pero aun as crea riesgos objetivamente tpicos, no habr concurrido el dolo y,
en consecuencia, no existir tentativa. Son elementos que estn presentes en todas las
modalidades de tentativa.
De lo sealado concluimos que, en el caso analizado, s hubo tentativa, pues
estuvieron presentes los tres elementos estructurales de la institucin jurdica en
cuestin: se dieron inicio (realizaron) a los actos ejecutivos (suministro de veneno a la
vctima); falt la consumacin, en este caso coincidente con la no produccin de la
muerte; y se actu dolosamente, pues la conciencia de la agente estuvo orientada a
consumar el delito. Por lo dems se trata de una tentativa punible, ya que se ajusta a lo
establecido en el artculo 17.
Lo sustentado hasta aqu desvirta la posicin que maneja el Tribunal en
relacin a la problemtica de la tentativa. Muestra, a las claras, que la Sala tiene una
percepcin errada por decir lo menos de los artculos 16 y 17 y, por tanto, de la
naturaleza jurdica de la tentativa. Esta percepcin equivocada, de dichos preceptos, es
la que lleva al Tribunal a confundir la tentativa con la tentativa punible. Es la percepcin
tergiversada, que tiene la Sala, sobre dichos institutos, la que hace que sus tesis o
fundamentaciones carezcan de validez material y jurdica.
En concordancia con lo sustentado, afirmamos que en la tentativa punible lo que
nunca puede faltar es el desvalor de la accin, dado el carcter del Derecho Penal de la
actualidad, el cual fundamenta la punibilidad de los comportamientos en las creaciones
de riesgos, mientras que la produccin de los resultados lesivos solo constituye una
justificacin ontolgica de la consumacin. Lo cual quiere decir que la configuracin de
la tentativa se encuentra ligada al desvalor de la accin(12), pues para la constitucin
del desvalor de la accin en el delito doloso y, por tanto, para la fundamentacin de una
tentativa punible, basta con la puesta en prctica del dolo del hecho tpico; no es
necesario, por lo tanto, que el bien jurdico sea puesto en peligro. En el supuesto
analizado, la accin del autor en contra de lo que aprecia el Tribunal puso en peligro
el bien jurdico; es ms, aunque se estimara como hace la Sala que la vida no fue
puesta en peligro, la conducta de la agente igual constituira tentativa punible, en virtud
del desvalor de la accin que hace del comportamiento una conducta peligrosa.
III.
JURDICO
DETERMINACIN DE LA PUESTA EN PELIGRO DEL BIEN
En el caso enjuiciado, el Tribunal sostiene que no se ha producido un resultado

de peligro para un bien jurdico. Ahora bien, independientemente que para la existencia
de la tentativa o punibilidad de esta no siempre sea necesario que se produzca un
resultado de peligro del bien jurdico, lo cierto es que el razonamiento o juicio que emite
la Sala, en relacin a la forma de determinar la existencia del peligro, no puede ser
compartido. Al respecto, la Sala considera que el bien jurdico no fue puesto en peligro,
debido a la rpida reaccin de salvamento de la agente. El Tribunal fundamenta su
conclusin en la posterior conducta de salvamento de la imputada, esto es, la falta de un
peligro inminente para la vida. Dentro de dicho razonamiento, lo esencial para
determinar la creacin de riesgos sobre el bien jurdico es el desvalor del resultado,
mas no el desvalor de la accin. De lo mencionado se infiere que la fundamentacin de
la Sala radica en un anlisis ex post, es decir, niega la puesta en peligro del bien
jurdico, porque despus que han ocurrido todos los hechos (suministro de veneno y
arrepentimiento activo de la agente), se comprueba que el bien jurdico no fue
lesionado.
Esta concepcin causalista la descartamos de plano. En primer lugar, se debe
enfatizar que los meros datos ontolgicos (por ejemplo, la comprobacin a posteriori de
la produccin o no del resultado) son irrelevantes para el Derecho Penal y como tales no
son fuente vinculante para fundamentar el desvalor tpico del comportamiento. En
segundo trmino hay que dejar claro que, desde un punto de vista ex post, todas las
tentativas seran conductas no peligrosas y, por tanto, inidneas(13). En tercer lugar, no
se pueden pasar por alto las nefastas consecuencias poltico-criminales, pues bajo dicha
perspectiva una gran cantidad de conductas quedaran impunes (v. gr., todos los tipos
penales de peligro abstracto y, en general, todos los supuestos de tentativas idneas
acabadas donde el resultado no se produce por caso fortuito).
Ante lo mencionado, trataremos de esbozar algunos criterios que deben de
considerarse para determinar la existencia de peligro para el bien jurdico o para
calificar una conducta como peligrosa.
La determinacin de peligro para el bien jurdico debe configurarse en funcin
de la conducta riesgosa, por cuanto el desvalor que hace el Derecho Penal en los
delitos dolosos es sobre los comportamientos, mas no sobre las meras
transformaciones causales(14). Los riesgos prohibidos o elementos tpicos se
fundamentan en el desvalor de la accin, no en los resultados, pues estos solo
constituyen una legitimacin y graduacin de la pena(15) en los delitos de resultado,
pero no cambian la estructura tpica. Son los comportamientos peligrosos los que
fundamentan la tipicidad, por cuanto constituyen el substrato normativo de los tipos
penales dolosos.
De lo sustentado, cabe preguntarse cundo estamos ante un comportamiento
peligroso?, o cundo se dice que una conducta es merecedora de desvalor jurdicopenal? A nuestro juicio, estamos frente a una conducta peligrosa y, por tanto,
merecedora de desvalor cuando, desde un punto de vista ex ante(16), la produccin de
la consumacin es objetivamente previsible. Es decir, cuando, sin haberse dado inicio a
los actos ejecutivos, la consumacin de los hechos tpicos aparece como racionalmente
alcanzable en el plan del autor (v. gr. ser una conducta peligrosa y, por tanto, punible
en virtud del desvalor de la accin el supuesto en que un sujeto, queriendo matar a una
persona dispara a esta con un arma de fuego, pero no logra alcanzar su objetivo porque
las balas eran de goma(17), las cuales haban sido cambiadas por equivocacin). En este
caso es innegable la existencia de una accin peligrosa (claro est desde un punto de
vista ex ante). Nadie puede negar que disparar a una persona con un arma de fuego
cargada crea riesgos para la vida de la vctima(18). Asimismo, nadie puede negar que
aquella persona que hace los disparos, orientados a matar, no conoce el medio idneo
que est utilizando y los riesgos tpicos que est creando, porque de ser as no hubiera
utilizado el arma para matar. Ello demuestra que la conducta en este supuesto pese a
que, desde un punto de vista ex post, el bien jurdico no ha sido lesionado ni puesto en
peligro es objetivamente peligrosa, porque, de no ser por el azar, hubiera producido la
muerte del sujeto pasivo. En ese sentido, este supuesto, en la concepcin aqu
defendida, constituye una conducta peligrosa y, por ende, punible, pese a que ex post los
hechos demuestren que era imposible la lesin del bien jurdico.
Es preciso sealar que esta postura es compatible con el contenido del artculo
16 del CP, puesto que el desvalor de la accin est en relacin directa con el inicio o
realizacin de los actos ejecutivos. Sobre los actos ejecutivos que se pueden realizar
por comisin u omisin se levanta el juicio de desvalor.
En el caso que analizamos, en efecto, no se produce el resultado lesivo (muerte
de la vctima), pero este proceso causal es irrelevante para el Derecho Penal, ya que con
el inicio de la accin y la configuracin material de su radio de eficacia (suministro en
la vctima de un veneno mortal) se crea, a partir de las circunstancias (ex ante), una
situacin de peligro para el bien jurdico. Por ello, en contra de lo que dice la Sala,
desde la perspectiva ex ante la nica dogmtica y poltico-criminalmente correcta hay
que afirmar la existencia de un peligro para el bien jurdico.
IV.
CONFIGURACIN DEL DOLO EN LOS TIPOS PENALES QUE
UTILIZAN EL TRMINO A SABIENDAS
Elemento esencial configurador sea de los tipos consumados, sea de los tipos
tentados es la puesta en prctica del dolo tpico, mediante hechos materiales que han
de tener carcter ejecutivo. Acta dolosamente quien es consciente de que con su hacer
u omisin va a realizar los elementos tpicos(19), es decir, quien conoce que con su
comportamiento(20) har lo necesario para producir la consumacin(21). Por ello,
resulta irracional(22) sostener que no acta dolosamente aquella persona que hace o
deja de hacer (siendo garante) conociendo que est creando riesgos prohibidos por el
Derecho Penal, pero tiene la esperanza de que su comportamiento no producir la
consumacin por obra del azar.
De lo dicho, la tentativa de delito es ejecucin del dolo, es decir, la puesta en
marcha de la decisin (final o tcita) esto es, la decisin consciente de consumar el
hecho tpico(23). No obstante, se debe precisar que no todo acto externo que est
informado por una decisin de consumacin supone ejecucin del dolo ni constituye,
por ello, tentativa de delito (as, no constituyen tentativas de homicidio el clsico caso
del envo de un sujeto al bosque en medio de la tormenta, o el suministro de azcar a
una persona, creyendo errneamente que sufre de diabetes) dado que el objeto del dolo
como ya hemos sealado anteriormente solo pueden ser los elementos del tipo
objetivo(24). nicamente cabe calificar como tentativa a la ejecucin de actos que sean
subsumibles en el tipo objetivo(25), es decir, cuando el dolo est orientado a la creacin
de riesgos tpicos (v. gr. cargar el arma y disparar para matar, utilizar el engao para
estafar, entrar en una casa para robar, etc.)(26).
Sin embargo, en relacin al contenido del tipo subjetivo, debemos sealar que la
Sala Penal de la Corte Superior, para determinar el contenido del dolo del tipo penal de
parricidio, se basa en los planteamientos de las teoras voluntaristas del dolo, segn las
cuales el contenido del dolo est configurado por el conocimiento y voluntad(27) que
tiene el sujeto activo respecto de los elementos objetivos del tipo; esto es, que el sujeto
haya actuado de manera final(28) (dirigida u orientada). En el caso, materia de anlisis,
la Sala considera que el conocimiento y voluntad del agente se expresan mediante la
utilizacin de la sustancia txica denominada Campen, la cual estuvo dirigida a
lesionar el bien jurdico vida. La Sala fundamenta su posicin en el trmino a
sabiendas, del artculo 107, al cual el Tribunal le otorga significado de conocer y

querer.
Por ello, en el razonamiento del Tribunal Superior, el delito de parricidio solo
puede ser cometido mediante dolo directo, pero no mediante dolo eventual y dolo de
consecuencias necesarias, pues, en estas dos ltimas modalidades de dolo, el sujeto solo
posee conocimiento, mas no voluntad final, ya que el sujeto activo no busca el resultado
lesivo, sino que lo acepta como consecuencia necesaria del resultado que persigue (dolo
de consecuencias necesarias) o como consecuencia probable de su obrar objetivamente
riesgoso (dolo eventual). Esto significa que en la concepcin de la Sala todas las
conductas que se realizan mediante dolo indirecto y dolo eventual quedaran impunes,
ya que al faltar el dolo directo como elemento subjetivo del tipo, la conducta sera
atpica.
La postura de la Sala, respecto del tipo subjetivo, tiene serias deficiencias
dogmticas y poltico-criminales, ya que en la estructura de su contenido predominan
los elementos psicolgicos respecto de los elementos normativos. Esta concepcin no
puede ser compartida por las siguientes consideraciones.
a) Desde el punto de vista dogmtico(29), en el Derecho Penal de un Estado
democrtico de derecho, la desaprobacin jurdico-penal de los comportamientos
humanos no se realiza mediante valoraciones psicolgicas, porque los datos
psicolgicos son ftiles para la configuracin del dolo. El querer final es expresin de
arbitrariedad y, por ende, de desigualdad(30). Por otro lado, la fuente vinculante del
Derecho Penal no es la psicologa, sino la ley; en esa lnea, las configuraciones tpicas
de los riesgos prohibidos, que pertenecen a las esferas de competencia de los
ciudadanos, se determinan en funcin de valoraciones normativas que se encuentran en
el tipo penal correspondiente. As, en los delitos dolosos el tipo subjetivo no se
determina en funcin de la voluntad o finalidad del agente (elemento psicolgico),
como sostiene la Sala, sino de los elementos cognitivos que posee el sujeto (elementos
normativos), los cuales se expresan materialmente mediante la toma de decisin de
realizar un hecho a pesar de conocer (abarcar intelectualmente) todas las circunstancias
fcticas que van a convertir ese hecho en un hecho tpico(31). Por ello, para imputar un
delito a ttulo de dolo basta con que el sujeto activo tenga conciencia de que los riesgos
que va a crear son suficientes para poder explicar la consumacin del injusto(32). Esto
se debe a que en el conocimiento del riesgo del tipo objetivo se encuentra implcito el
conocimiento de la consumacin(33) (resultado o mera actividad) y, desde luego, la
decisin del autor est vinculada a dicha consumacin. Lo que el autor desee,
persiga, espere o confe, carece de relevancia(34).
En la doctrina constituye un caso paradigmtico de que lo relevante en el
contenido del dolo son los elementos normativos (conocimiento de los elementos del
tipo objetivo), mas no la voluntad, el siguiente: el que mata y sabe que mata, quiere
tambin matar. Representmonos un caso en que el juez le pregunta al acusado: Ha
matado a 'O' golpendole con un hacha en la cabeza?- Acusado: S- juez: Supo
usted que el golpe con el hacha sera mortal?- Acusado: S, supe que el golpe con el
hacha matara, pero no lo quise(35). Por ello, se debe desechar a la voluntad como
elemento determinante del dolo.
Lo sustentado encuentra su fundamento legal en la terminologa que utiliza el

legislador en el tipo penal de parricidio, pues utiliza el trmino a sabiendas, lo cual
significa que el sujeto activo solo debe saber o conocer los elementos del tipo objetivo.
Es irrelevante la voluntad final del sujeto para la configuracin del tipo penal de
parricidio, ya que la ley no dice voluntariamente, sino que la arbitrariedad de los
jueces ha creado ese elemento ficticio.
De lo manifestado se infiere que, atendiendo a criterios netamente normativos
en los supuestos hipotticos sub examine, el sujeto ha actuado dolosamente, ya que en
ambos supuestos el agente tiene conocimiento de los riesgos prohibidos creados por su
conducta (muerte del descendiente) y, no obstante, realiza los actos materiales
ejecutivos que describe el tipo penal de parricidio. En consecuencia, no cabe duda
alguna de que el sujeto ha actuado dolosamente, independientemente del fin que ha
tenido el imputado, pues este elemento psicolgico es irrelevante para efectos de la
tipicidad. En ese sentido, considero que los supuestos analizados configuran el delito de
parricidio.
b) Desde el punto de vista poltico-criminal, la postura del Tribunal de la Corte
Superior es desacertada, pues no protegera en forma adecuada el bien jurdico tutelado,
ya que permite dejar impunes todos aquellos supuestos en los que el sujeto acta con
dolo de consecuencias necesarias, v. gr. el sujeto que con la finalidad de apoderarse de
la herencia de su amigo planifica matar a este mediante la ingesta de veneno, para tal
efecto planifica llevar a cabo su decisin criminal en el almuerzo del aniversario de la
empresa, ya que el suministro de veneno lo hara en la comida. Para mala suerte del
sujeto activo a dicho almuerzo concurre su hijo, sindole imposible evitar que este
disfrute del almuerzo envenenado y, por ende, el desencadenamiento de su muerte. Lo
mismo ocurre con aquellos supuestos en los que el sujeto acta con dolo eventual, as
por ejemplo, pinsese en el supuesto de que un padre quiere violar a su hija y para
vencer su resistencia la estrangula, creando riesgos para su vida, los cuales se
materializan a travs de la muerte de la vctima En todos estos supuestos segn la
concepcin de la Sala Superior no sera posible tipificar la conducta del sujeto como
parricidio, en virtud de que no ha actuado con dolo directo de primer grado. Por el
contrario, en la concepcin aqu defendida, todos estos supuestos seran punibles sin
ningn tipo de observacin(36).
V.
EXCURSO (NATURALEZA JURDICA DE LA CONDUCTA POST
ACTOS EJECUTIVOS DE LA AGENTE)
El Cdigo Penal peruano en el artculo 18(37) regula dos tipos de desistimiento:
1) el desistimiento que se da en los actos ejecutivos (denominado tambin desistimiento
pasivo), y 2) el desistimiento que se da despus de los actos ejecutivos, pero antes de la
consumacin (denominado tambin desistimiento activo); los cuales segn el CP
peruano conducen a la impunidad de la conducta tentada. Esto significa que las dos
formas de desistimiento tienen como presupuesto una tentativa punible, pues de lo
contrario no tendra sentido la existencia del artculo 18 del CP.
El desistimiento en la fase ejecutiva se presenta cuando el sujeto despus de
haber iniciado los actos ejecutivos, voluntariamente decide no continuar con estos, es
decir, desiste en seguir materializando su comportamiento criminal(38) (creacin de
todos los riesgos tpicos antijurdicos y culpables). En otras palabras, el autor no
culmina los actos ejecutivos que haba empezado. As, por ejemplo, no realizar el
disparo con el arma de fuego contra la vctima despus de apuntar en direccin a ella,
salir de la casa despus de haber entrado en ella para apoderarse de los bienes muebles
de su propietario, etc(39).
Ahora bien, el desistimiento pasivo puede llevarse a cabo mediante conductas
omisivas o mediante conductas comisivas; o sea, el sujeto puede no terminar con la fase
ejecutiva o bien mediante un no hacer, o bien mediante un hacer. El desistimiento en la
fase ejecutiva mediante un no hacer (v. gr., dejar de disparar a la vctima o salir de la
casa) es propio de los delitos de comisin, como el homicidio y el hurto; mientras que el
desistimiento en la fase ejecutiva a travs de un hacer (v. gr., impedir, mediante una
directiva, que los fondos del Estado se destinen a fines distintos a los que establece la
ley, despus de haber dejado que un tercero saque el dinero del banco para invertirlo en
un fin distinto del legalmente fijado) es propio de los delitos de omisin o de infraccin
de deber, como el de malversacin de fondos.
Realizadas algunas precisiones respecto del desistimiento que se da en la fase
ejecutiva y en virtud a que el presente informe no se ocupa de dicho instituto, en
adelante realizaremos algunos alcances acerca del desistimiento que se presenta entre
los actos ejecutivos y la consumacin.
El desistimiento que se lleva a cabo despus de los actos ejecutivos, se expresa
cuando el autor impide que se produzca la consumacin, no obstante haber realizado
toda la fase ejecutiva. Es decir, lo nico que se impide es la consumacin del injusto
penal, pues los actos ejecutivos ya se han llevado a cabo en su totalidad.
En relacin al desistimiento que tiene lugar despus de la fase ejecutiva, la
doctrina considera que consiste en la evitacin del resultado tpico del delito, es decir, el
impedimento de la lesin (en los delitos de resultado lesivo) o puesta en peligro (en los
delitos de peligro concreto) del bien jurdico(40). Al respecto, debemos sealar que este
criterio adolece de serios problemas metodolgicos y poltico-criminales por las
siguientes consideraciones:
1) el planteamiento esbozado es producto de una interpretacin restrictiva o
aislada del artculo 18 del CP, ya que el desarrollo de dicho precepto se ha realizado
atendiendo nicamente a la sumilla o membreca del mencionado pargrafo, por eso,
que siguiendo la exigua literalidad de los trminos legales, concluye que este tipo de
desistimiento consiste en la evitacin de la produccin del resultado. Una interpretacin
que parta de un punto de vista metodolgico correcto es aquella que no solo se queda en
la literalidad de la ley, sino que se lleva a cabo en forma sistemtica y teleolgica. En
ese sentido, el artculo 18 del CP debe ser interpretado conforme a los principios
constitucionales, principios generales del Derecho Penal y conforme a las nuevas
exigencias de la dogmtica del Derecho Penal moderno. En ese sentido, lo que consagra
el artculo 18 del CP, cuando se refiere al desistimiento que se da despus de la fase
ejecutiva, no es evitar el resultado tpico, sino evitar la consumacin.
2) Considerar que el desistimiento que se da despus de la fase ejecutiva se
refiere al impedimento de la produccin del resultado, significa aceptar que este
instituto jurdico es propio de los delitos de resultado (de lesin o de peligro concreto),
mas no de los de delitos de mera actividad o de peligro abstracto, pues en ellos no hay
resultado. Lo cual es inaceptable, ya que en estos ltimos tipos delictivos siguiendo

dicha lgica o razonamiento no cabe este instituto, es decir, el sujeto que despus de
realizar todos los actos ejecutivos (idneos para llevar a cabo la consumacin) impide la
consumacin del hecho delictivo, no puede quedar impune. As, por ejemplo, un sujeto
A que induce a error a B y le hace creer que tiene una casa de campo, la cual le
ofrece para que pase sus vacaciones B, pues sostiene A que dicha morada se
encuentra vaca al cuidado de un guardin. B inducido por el error va a alojarse en la
supuesta casa de campo, pero recibe la negativa de entrar por parte del titular
(guardin), ante lo cual B ejerce violencia contra el titular del inmueble, pero despus
que B vence la resistencia de la vctima y cuando se apresta a entrar en el domicilio
llega A e impide que B entre en el domicilio y, por tanto, impide la consumacin
del delito. En este supuesto segn el razonamiento de la doctrina nacional A no
sera beneficiario del artculo 18, pues no ha impedido que se produzca el resultado, no
obstante, haber impedido que se consume el delito. En cambio, en nuestra concepcin s
es posible dejar impune la conducta de A, ya que mediante un comportamiento post
actos ejecutivos ha impedido que se consume el delito de violacin del domicilio.
Conforme a lo sostenido, se puede decir que los elementos bsicos para que se
d el desistimiento post actos ejecutivos, son los siguientes:
a) Que el autor haya concluido la fase ejecutiva del delito.
b) Que el autor impida la consumacin del delito.
c) Que el autor haya actuado voluntariamente.
En el caso, objeto de estudio, nos encontramos ante un desistimiento post actos
ejecutivos, toda vez que la encausada despus de dar el veneno impidi que el delito se
consume, mediante una conducta voluntaria de salvamento. Observamos pues los tres
requisitos mencionados. En esa lnea, el comportamiento de la agente no impide la
existencia de tentativa, ni la existencia de riesgos para la vida de la vctima, lo cual se
ve corroborado con la permanencia de la vctima en el hospital para su recuperacin
Por ello, consideramos que la conducta de la agente posterior al suministro de
veneno no debe tomarse en cuenta, tanto para la configuracin de la tentativa, como
para la creacin de riesgos prohibidos para el bien jurdico (tentativa punible). Esto se
debe a que la tentativa y la creacin de riesgos son institutos autnomos, que no
dependen de la conducta posterior a la fase ejecutiva que realiza el sujeto activo. La
conducta posterior a la fase ejecutiva no elimina la existencia de la tentativa (porque no
desaparecen los actos ejecutivos, sean estos acabados o no). Tampoco se elimina el
peligro del bien jurdico, lo que desaparece es la consumacin.
VI.
CONCLUSIONES
En el comentario que acabamos de realizar hemos tratado de poner en tela de

juicio la concepcin que maneja algn sector de la jurisprudencia peruana en relacin a
algunas figuras jurdico-penales, tales como: configuracin de la tentativa,
determinacin de la creacin de riesgos, desistimiento despus de la fase ejecutiva,
contenido del dolo. Al respecto, daremos algunas ideas generales en que, a nuestro
juicio, podran fundamentarse estas instituciones:
1. La configuracin de la tentativa no necesita de la existencia de un peligro o

riesgo para el bien jurdico. Sus elementos constitutivos son tres: dos de naturaleza
objetiva y uno de naturaleza subjetiva (pero objetivada o normativizada). Desde el
punto de vista objetivo se requiere que se hayan iniciado los actos ejecutivos y que no se
haya producido la consumacin. Desde el punto de vista subjetivo, la concurrencia del
dolo (entendido como conocimiento de los elementos objetivos del tipo).
2. La determinacin de los riesgos tpicos debe realizarse desde un punto de
vista ex ante, y no desde un punto de vista ex post, pues el anlisis ex ante es compatible
con un Derecho Penal de acto, que desvalora comportamientos; mientras que el punto
de vista ex post es propio de un Derecho Penal de resultado o causalista, lo cual no
puede tolerarse.
3. En la tipicidad, el fundamento de la pena est conformado por el desvalor de
la conducta, mientras que el desvalor del resultado solo legitima la punibilidad. De ah
que sean punibles los delitos de peligro abstracto, independientemente de que dicha
punibilidad sea legtima o no.
4. El desistimiento que se da despus de los actos ejecutivos solo elimina la
punibilidad, pero no elimina la tentativa, ni la creacin de riesgos para el bien jurdico.
Ello se debe a que el fundamento del desistimiento es de naturaleza poltico-criminal,
mas no dogmtica.
5. El desistimiento post actos ejecutivos (arrepentimiento activo) tiene como
presupuesto la existencia de una tentativa punible. Por un lado, su existencia implica la
evitacin de la consumacin; y, por otro, su fin es eliminar la punibilidad de los actos
ejecutivos. Por tanto, resulta imposible que exista arrepentimiento activo sin tentativa
punible.
6. El desistimiento post actos ejecutivos requiere la concurrencia de tres
requisitos: a) Que el autor haya concluido la fase ejecutiva del delito; b) Que el autor
impida la consumacin del delito; c) Que el autor haya actuado voluntariamente.

SOBRE EL DEBER DE FUNDAMENTAR LA APELACIN Y LA DENOMINADA
SEGUNDA INSTANCIA (Eugenia Ariano Deho)
SOBRE EL DEBER DE FUNDAMENTAR LA APELACIN Y LA DENOMINADA

SEGUNDA INSTANCIA (Eugenia Ariano Deho(*))
La forma como los rganos de segunda instancia motivan sus fallos, al amparo del
artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, en los argumentos de las apeladas, sin
dedicar muchas veces palabra alguna a las razones del apelante, es analizada por la
autora con el objeto de determinar cul es la funcin que cumple el artculo 366 del
Cdigo Procesal Civil, que exige que los recursos de apelacin se fundamenten.
CAS. N 596-2003 HUNUCO (EL PERUANO, 31/03/2004)
Declaracin judicial de Cancelacin de Deuda. Lima, nueve de julio del dos mil
tres.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE
LA REPBLICA; Vista la causa nmero quinientos noventisis dos mil tres; en
audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley emite la
siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de casacin
interpuesto a fojas seiscientos veintiocho a seiscientos treintitrs por Yonel Beraun
Ortega contra la sentencia de vista de fojas seiscientos veintids y seiscientos veintitrs
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hunuco - Pasco el siete
de febrero del dos mil tres, que confirma la sentencia apelada de fojas quinientos treinta
a quinientos cuarenta declarando infundada la demanda incoaba en todos sus extremos
en los seguidos con Camn Automotriz Annima sobre Declaracin Judicial de deuda y
otros: FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Por resolucin de esta Sala Suprema del
veintids de abril del dos mi tres se declar procedente el recurso por la causal prevista
en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto
es, la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
acusando la contravencin del artculo trescientos sesenticuatro concordado con el
artculo trescientos sesentisis del Cdigo Procesal Civil, pues el ad quem se ha limitado
a expedir una sentencia escueta y carente de sintaxis, no pronuncindose sobre todos los
extremos de la apelacin denunciados como agravios, no permitiendo al justiciable
conocer las razones por las que fueron desestimados los argumentos que sirvieron de
sustento a la apelacin, emitiendo un pronunciamiento sobre un asunto no demandado,
cual es el que se pronuncia por una eventual nulidad o anulabilidad de los contratos
celebrados entre las partes; y CONSIDERANDO: Primero.- Que existe contravencin a
las normas que garantizan el derecho a un debido proceso cuando en el desarrollo del
mismo no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o
alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el rgano
jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente en clara
transgresin de la normatividad vigente y de los principios procesales; Segundo.- Que,
tal como se aprecia del escrito de fojas setentisis don Marcial Beraun Chocano, Zulema
Ortega Figueredo de Chocano y Gerarda Yolanda Pre Doria, en representacin de Yonel
Beraun Ortega, interpusieron demanda sobre declaracin judicial de cancelacin de
deuda, Devolucin de dinero y levantamiento de hipoteca dirigindola contra la empresa
Camn Automotriz Sociedad Annima a efecto de que se declare cancelada la deuda
que mantenan con la empresa emplazada, se ordene la devolucin de nueve mil dlares
americanos con cuarentinueve centavos de dlar pagados excesivamente por concepto
de intereses compensatorios convencionales y como consecuencia de ello se requiera a
la entidad demandada para que otorgue la correspondiente/ escritura pblica de
levantamiento de hipoteca; Tercero.- Que admitida a trmite la demanda, expedido el
auto admisorio, absuelto el traslado de la misma en forma negativa, llevadas a cabo las
audiencias respectivas en las que se fijaron como puntos controvertidos las pretensiones
demandadas y los argumentos esgrimidos por la entidad accionada, admitindose y
actundose los medios probatorios idneos y ordenndose, adems, la realizacin de
prueba de oficio como es el caso de la pericia de fojas trescientos quince a trescientos
veintids, el a quo mediante resolucin de fojas quinientos treinta a quinientos cuarenta,
declar infundada en todos sus extremos la demanda incoada expresando que conforme
a lo actuado en autos y los medios probatorios valorados y compulsados durante el
squito del proceso tal como lo disponen los artculos ciento ochentiocho y ciento
noventisiete del Cdigo adjetivo, se ha llegado a determinar que la obligacin asumida
por actores con la entidad demandada an no est cancelada toda vez que existen saldos
pendientes de pago de acuerdo a lo determinado en el informe pericial ya citado,
corregido y observado en la Audiencia Especial de fojas cuatrocientos diecisiete a
cuatrocientos veinte y que en consecuencia, las dems pretensiones al ser accesorias de
la declaracin judicial de deuda, deban igualmente ser desestimadas; Cuarto.- Que
recurrido dicho fallo, la Sala de mrito al absolver el grado a fojas seiscientos veintids
y seiscientos veintitrs lo confirm en todos sus extremos precisando que en el presente
caso los actores no han demandado la nulidad del acto jurdico contenido en el contrato
celebrado por escritura pblica de fojas siete su fecha seis de junio del dos mil uno, as
como tampoco el de la obligacin sealada como deuda de cinco mil dlares
americanos, concluyendo que tales pretensiones corresponden hacerse valer en la va
correspondiente y que, mientras ello no ocurra rige la disposicin contenida en el
artculo mil doscientos veinte del Cdigo Civil; Quinto.- Que si bien es cierto que la
sentencia de vista no ha recogido los fundamentos de la apelada en aplicacin del
artculo doce de la Ley Orgnica del Poder Judicial, tambin lo es que su texto contiene
las consideraciones esenciales que sustentan su decisin de confirmar el fallo del a quo,
debiendo precisarse que la Sala de mrito al referirse a la nulidad o anulabilidad del acto
jurdico lo hace a manera de ilustracin respecto a las alternativas para poder enervar los
efectos de las obligaciones como resultan ser las que cuestiona el recurrente en este
proceso, dando por probada como elemento tctico que la existencia de ttulos valores y
documentos pblicos, como son las letras de cambio y contrato hipotecario referidos en
autos, representan obligaciones no canceladas ntegramente por lo que resulta de
aplicacin el artculo mil doscientos veinte del Cdigo Civil; Sexto.- Que, siendo esto
as, no se configura la causal de contravencin a que se contrae el inciso tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, por lo que de conformidad
con el artculo trescientos noventisiete del Cdigo acotado, declararon INFUNDADO el
recurso de casacin de fojas seiscientos veintiocho a seiscientos treintitrs interpuesto
por Yonel Beraun Ortega; contra la resolucin de vista de fojas seiscientos veintids y
seiscientos veintitrs, su fecha siete de febrero del dos mil tres, CONDENANDO a la
recurrente al pago de las costas y costos del proceso y a la multa de dos unidades de
referencia procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por Marcial Beraun Chocano y otros contra
Camn Automotriz Sociedad Annima sobre, declaracin judicial de cancelacin de
deuda y otros; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN, AGUAYO DEL ROSARIO, LAZARTE
HUACO, PACHAS VALOS, QUINTANILLA QUISPE.
I.
PREMISA
En un proceso cuyo objeto era la declaracin de extincin de una obligacin con

la consiguiente devolucin de una suma pagada en exceso y levantamiento de hipoteca,
en primera instancia se declara infundada la demanda en todos sus extremos.
Dado que la sentencia de vista confirmaba la apelada, el actor recurre en
casacin fundndose en el inciso 3 del artculo 386 del CPC, vale decir, en la consabida
contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso.
En qu consisti la contravencin? Pues en que, a criterio del recurrente:
El ad quem se ha limitado a expedir una sentencia escueta y carente de sintaxis,
no pronuncindose sobre todos los extremos de la apelacin denunciados como
agravios, no permitindose al justiciable conocer las razones por las que fueron
desestimados los argumentos que sirvieron de sustento a la apelacin.
Frente al recurso, la Corte Suprema, tras haberlo declarado procedente, en la
sentencia lo declara infundado, en atencin a que no se configura la causal de
contravencin a que se contrae el [inciso 3 del artculo 386 del CPC], y ello debido a
que:
Si bien es cierto que la sentencia de vista no ha recogido los fundamentos de la
apelada en aplicacin del artculo doce de la Ley Orgnica del Poder Judicial, tambin
lo es que el texto contiene las consideraciones esenciales que sustentan su decisin de
confirmar el fallo del a quo.
Nada de particular, se dira. Sin embargo, la particularidad existe, pues tanto el

recurrente como la sentencia suprema han puesto el dedo en la llaga de la apelacin
regulada por el CPC vigente.
II.
FUNDAMENTACIN DE LA APELACIN Y LA MOTIVACIN PER
RELATIONEM
En efecto, nuestro recurrente se lamentaba de que la sentencia de vista no se
hubiera pronunciado sobre los fundamentos de su apelacin, una queja por dems
sensata si es que consideramos que el artculo 366 del CPC impone al apelante el
fundamentar su recurso, con expresa indicacin de los errores de hecho o de derecho
que afectan la resolucin que se impugna.
Frente a esta alegacin, la sentencia suprema consider que el recurso de nuestro
apelante era infundado porque el texto de la resolucin de vista contena las
consideraciones esenciales en sustento de su decisin de confirmar el fallo del a
quo, con lo que implcitamente le estaba diciendo al recurrente que el ad quem no tena
que resolver con base a si sus fundamentos para apelar eran fundados o no, sino
solamente exponer las consideraciones esenciales para confirmar el fallo del a quo, o
sea, en el caso, para declarar infundada la demanda.
Lo interesante de nuestro caso es que la sentencia de vista (confirmatoria de la
apelada) no tena la consabida formulilla por los fundamentos de la apelada (o su
variante por los fundamentos pertinentes de la apelada). De ello se dio cuenta la Corte
Suprema, pero, pese a ello, consider que en ella todo estaba bien.
Pero, aunque en el caso no se invoc el artculo 12 de la LOPJ, hay que tener en
cuenta que ese artculo contiene una disposicin cotidianamente utilizada por nuestros
jueces de apelacin, pues es la que permite reproducir (en todo o en parte) las
motivaciones de la resolucin de primera instancia al absolver el grado, o sea la que
legitima la denominada motivacin per relationem, forma de motivacin que podemos
llamar virtual, que en nuestra praxis se expresa con la recordada formulilla por sus
fundamentos confirmaron.
Esta forma de motivar (sin motivar) comporta, como es obvio, no dedicar
palabra alguna a los fundamentos del apelante, por lo que es pertinente preguntarnos:
cul es funcin que cumple la fundamentacin de la apelacin ex artculo 366 del
CPC?
III.
LAS PERPLEJIDADES POR LA MOTIVACIN PER RELATIONEM
Quiz convenga partir de una premisa: por lo que me consta, hasta hace poco
nadie se haba cuestionado el que la apelacin fuera el medio previsto por el
ordenamiento procesal civil para provocar la segunda instancia, tanto es as que incluso
aquellos que no ven con muy buenos ojos el proceso civil con instancia plural (segn
frmula del artculo 233 de la Constitucin de 1979) o con pluralidad de la instancia
(segn frmula del artculo 139 de la Constitucin de 1993) han siempre dado por
sentado que tal pluralidad (o, en rigor, dualidad) se actuara, por lo que atae al
proceso civil, con el llamado recurso de apelacin(1).
Sin embargo, lo que s ha causado gran perplejidad en muchos (y con toda

razn) es que pese a que el apelante tenga (ex artculo 366 del CPC) el deber de
fundamentar su impugnacin con expresa indicacin del error de hecho o de derecho
incurrido en la resolucin, precisando la naturaleza del agravio, el juez de apelacin
cuando confirma pueda del todo tranquilamente fundamentar su fallo solo jalndose
la respectiva de la resolucin apelada (o sea, la antes mencionada motivacin per
relationem)(2), llegndose incluso a cuestionar la validez y constitucionalidad de una
resolucin de vista as emitida(3).
Lo interesante es que reiteradamente la Corte Suprema tal como lo ha hecho en
nuestra sentencia ha negado que se viole el debido proceso si es que el juez de
apelacin no dice ni palabra sobre las alegaciones del apelante (e incluso si se limita a
decir por sus fundamentos(4)), lo que pone en evidencia que los jueces en todos
sus niveles no han dado ninguna relevancia al artculo 366 del CPC, el que
simplemente es tomado en cuenta para conceder o no el recurso (o para anular su
concesorio, artculo 367 del CPC) mas no para establecer el objeto de la cognicin del
juez ad quem y, como consecuencia, el de su pronunciamiento, es decir que en el paso
del CPC de 1912 al de 1993, los jueces (hasta la fecha) no se han siquiera planteado el
problema de si la presencia del artculo 366 del CPC alter o no la esencia de la
apelacin como recurso automticamente devolutivo (tendiente, como tal, a la emisin
de una resolucin sustitutiva de la apelada) promotor de una segunda instancia, que es
lo que justamente parecera poner en cuestin la presencia del artculo 366 en el CPC de
1993(5).
IV.
CERIAJUS Y LA APELACIN DEL CPC DE 1993: DE LA
SEGUNDA INSTANCIA AL SEGUNDO GRADO
Quien s parece haberse dado cuenta del alcance innovativo de la regulacin
de la apelacin en el CPC de 1993 es la Comisin de Reforma Integral de la
Administracin de Justicia (CERIAJUS), tanto que ha considerado incompatible el
artculo 12 de LOPJ (en cuanto atae a la posibilidad de reproduccin) con el
modelo impugnatorio previsto por tal Cdigo.
Y es as que se seala que:
El referido artculo encuentra sustento en el modelo impugnatorio regulado en
el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, en el cual la impugnacin poda estar
sustentada en los mismos argumentos utilizados por la parte, en el debate del proceso
desarrollado en instancia, y poda estar referida a los mismos temas. Con lo cual, la
revisin realizada por el rgano correspondiente constitua una segunda instancia. Por lo
tanto, si los temas discutidos ante el juez de revisin y los argumentos utilizados eran
los mismos, entonces, resultaba razonable que este pueda resolver sobre ellos de la
misma manera en que haba resuelto el juez de instancia, pues si sin agregar ms las
partes insistan en sus argumentos, el juez tambin poda insistir en los suyos.
Sin embargo, el artculo 12 de la LOPJ ya no tiene sustento en el modelo
impugnatorio regulado por el Cdigo Procesal Civil de 1993, pues en este, para efectos
de la procedencia de la impugnacin, se exige a la parte que seale cul es el error o
vicio en el que incurre la resolucin impugnada, obligndole as a sustentar su recurso
en nuevos argumentos diferentes de los usados en instancia para su defensa. Con lo
cual, en este caso, el rgano judicial de revisin ya no constituye una instancia sino un
segundo grado, porque en l se discute un tema diferente pero conexo con el de
instancia.
Por ello la resolucin que se pronuncie sobre la impugnacin; es decir, que
considere correcto o incorrecto este nuevo argumento que la sustenta, tambin debe
fundarse en un argumento nuevo, pues ninguno de aquellos que sustentaban la
resolucin impugnada constituye una respuesta vlida a aquel(6).
Es decir, para los tcnicos de CERIAJUS, el artculo 366 del CPC de 1993
habra provocado una metamorfosis en el rgano judicial de revisin: de haber sido
con el CPC de 1912 una segunda instancia ahora sera un segundo grado!
Prescindiendo de que habra que aclararle a los tcnicos de CERIAJUS que
segunda instancia y segundo grado son dos expresiones sinnimas y que,
repetidamente, el CPC de 1993 (tanto para referirse a los rganos judiciales de
revisin como al procedimiento que promueve la apelacin) emplea la expresin
segunda instancia (y ni una sola vez segundo grado)(7), de aquellas apreciaciones
se puede inferir que CERIAJUS ha notado que entre la apelacin del CPC de 1993 y la
del CPC de 1912 hay diferencias, solo que no me sentira de decir que las diferencias
sealadas sean las correctas y menos que nunca que esas diferencias sean las que
justifican modificar el artculo 12 de la LOPJ.
Primeramente habra que aclarar que no es absolutamente cierto que el artculo
12 de la LOPJ encuentre sustento en el modelo impugnatorio del CPC de 1912 en el
cual la impugnacin poda estar sustentada en los mismos argumentos utilizados por la
parte, en el debate del proceso desarrollado en instancia, porque, en realidad, la
apelacin del CPC de 1912 estaba tan desformalizada que poda presentarse
verbalmente o por escrito (artculo 1090) y sin fundamentacin alguna. Solo en el
juicio ordinario el apelante poda (si quera) argumentar ante el propio juez ad
quem en el escrito llamado de expresin de agravios (artculo 1102). De producirse se
corra traslado a la contraparte (la apelada). Contestado el traslado, o sin l, el Tribunal
deba pedir autos para sentencia. La expresin de agravios era facultativa, tanto que si
no se presentaba el Tribunal deba simplemente pedir autos para sentencia. Ergo, al
apelante le bastaba pronunciar ante el a quo (repito verbalmente o por escrito) la
palabra apelo, sin que se requiriera argumentar nada, y su sola concesin
produca efecto devolutivo (o sea traslativo al juez tribunal superior el
conocimiento del pleito del incidente sobre el que versa la apelacin(8)) y la
consiguiente reapertura del juicio (o del incidente) en su fase resolutiva ante el ad
quem a los efectos de la emisin de una sentencia (o auto) sustitutivo emitido por el
primer juez.
Adems, si bien la regla en el CPC de 1912 era que la apelacin promoviera una
simple revisio prioris instancia, tambin era posible, al menos para el juicio ordinario,
reabrir el proceso ante el ad quem no solo en su fase de resolucin, sino incluso desde la
fase de alegacin (en cuanto permita que las partes alegaran cualquier hecho nuevo y
excepciones no planteadas en primera instancia, artculo 1103) y de prueba (artculos
1104 a 1106), configurndose, en aquellos casos, la segunda instancia como un
autntico novum iudicium, en el que, obviamente, de haberse alegado nuevos hechos y
excepciones (y de haberse actuado otras pruebas), no habra sido absolutamente
legtimo expedir una resolucin de apelacin sin incidir (en la fundamentacin) sobre
los nuevos elementos fcticos y probatorios, y sin el correlativo pronunciamiento sobre
las nuevas excepciones (artculo 1107).
En realidad, el artculo 12 de la LOPJ poco o nada tena que ver con la apelacin
del CPC de 1912, sino ms bien lo que hizo fue tratar de legitimar la praxis de la
sinttica y econmica (y, se me permita, esotrica) motivacin per relationem por
parte de los jueces de segunda instancia, una praxis altamente cuestionable, pues si
bien el deber de motivar las sentencias estuvo siempre recogido (a partir de 1828) en
nuestras sucesivas constituciones, fue la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963
(Decreto Ley N 14605, del 25 de julio de 1963) la que exigi como garanta de la
administracin de justicia que las sentencias en todas las instancias estuvieran
motivadas (as, el inciso d) del artculo 3(9)), frmula luego recogida (y extendida a
todas las resoluciones) por el inciso 4 del artculo 233 de la Constitucin de 1979. Ergo,
el artculo 12 LOPJ represent, frente a su predecesora, un retroceso en trminos de
garantas, por lo que era (y es) cuestionable por su obvio contraste con la Constitucin
de 1979 (y, luego, con la Constitucin de 1993).
Pero hay algo que no se puede dejar de decir: el artculo 12 de la LOPJ es norma
general que vale para todos los jueces sea cual fuere su especialidad y sea cual fuere el
medio (apelacin en materia civil, laboral y contencioso-administrativa; apelacin o
recurso de nulidad, en materia penal) para provocar la segunda instancia (o, si se
quiere, el segundo grado), por lo que es del todo errado sostener que tal artculo deba
modificarse porque se cambi el ordenamiento procesal civil(10). Tal artculo, en todo
caso, debe modificarse para estar a tono con la Constitucin(11) y evitar as
resoluciones oraculares como lo son todas (o si se quiere casi todas) las resoluciones
de vista.
Ergo, efectivamente el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial debe ser
modificado, pero aun cuando se le modifique como lo propone CERIAJUS (o sea,
suprimiendo la posibilidad de reproduccin de la motivacin de la resolucin de
primera instancia), no se resolver nada, pues el problema anda por otro lado.
V.
LA APELACIN EN EL CPC IMPUGNACIN DEVOLUTIVA?
En efecto, lo ms preocupante de las observaciones de CERIAJUS es que de

ellas se trasluce algo que solo paulatinamente me he ido dando cuenta: la apelacin del
CPC parecera que hubiera dejado de ser una impugnacin automticamente devolutiva
o ms, precisamente, parecera una impugnacin devolutiva en cierta medida
contaminada de los caracteres propios de las impugnaciones no devolutivas.
Sobre el punto quiz convenga aclarar que cuando se hace referencia al carcter
devolutivo o no devolutivo de una impugnacin no se entiende aludir a la superioridad
o bien a la identidad del juez de la impugnacin respecto al rgano a quo(12) sino a la
diferencia entre un remedio que traslada al conocimiento del juez de impugnacin el
ntegro de las cuestiones surgidas en el procedimiento anterior, y un remedio con
cognicin circunscrita solo a las censuras formuladas por el impugnante(13). Es decir,
si en virtud del recurso se traslada a un distinto juez la competencia para conocer y
decidir ex novo de aquello que fue conocido y resuelto por otro, estamos en presencia
de un recurso devolutivo; si en cambio, en virtud de recurso se le da al juez de la
impugnacin la competencia para conocer y decidir si la resolucin impugnada padece

de los vicios o errores invocados por el impugnante, estamos ante un recurso no
devolutivo(14).
En tal sentido hay que tomar en cuenta que:
a) conforme al artculo 364 del CPC, objeto de la apelacin es provocar la
revisin de la resolucin impugnada por parte del rgano jurisdiccional superior;
b) el artculo 366 del CPC establece que el apelante tiene que especficamente
indicar el error de hecho o de derecho incurrido en la resolucin, precisando la
naturaleza del agravio, sustentando su pretensin impugnatoria; y
c) el artculo 364 indica que la finalidad de la apelacin es que la resolucin
apelada sea anulada o revocada, total o parcialmente.
Y si se suman todos estos elementos bien se podra considerar que la apelacin
sera una impugnacin que solo conferira al ad quem la competencia para pronunciarse
(tal cual el recurso de casacin) sobre la pretensin impugnatoria planteada por el
apelante, una pretensin en la que se podra distinguir un petitum (revocar o anular la
resolucin del a quo) y una causa petendi (los errores de hecho o de derecho alegados
por el recurrente)(15).
Ergo, perecera que nuestra apelacin civil fuera una impugnacin no
(inmediatamente) devolutiva, por lo que el juez de apelacin (al igual que el juez de
casacin) solo tendra que pronunciarse sobre la pretensin impugnatoria: si considera
que los errores denunciados existen, debera declararla fundada, y como consecuencia
anular (y reenviar al a quo) o revocar (o sea emitir una resolucin sustitutiva de) la
resolucin viciada; caso contrario debera simplemente desestimarla.
De all mi alarma cuando CERIAJUS dice que desde la entrada en vigencia del
CPC de 1993 el rgano judicial de revisin ya no constituye una instancia, porque
ante l se discute un tema diferente pero conexo con el de instancia, pues as diciendo
nos est describiendo una impugnacin no devolutiva (Calamandrei dira una accin
de impugnacin(16)). Y si esto fuera realmente as, la consecuencia sera solo una: el
CPC de 1993 nos habra quitado (realmente) la segunda instancia, pues el tradicional
medio para provocarla (la apelacin) habra sido alterado de tal forma que ya no
cumplira su funcin de activarla. Lo cual podra ser perfectamente lcito en cualquier
pas que no consagre como derecho constitucional de los justiciables el tener un proceso
con instancia plural(17), pero no lo era ciertamente en el Per de 1993 y no lo es hasta
ahora, es decir, hasta en tanto y en cuanto no le quiten al principio de la instancia plural
el status de garanta constitucional(18).
Ahora, si los autores del CPC de 1993 tuvieron realmente la intencin de
transformar la apelacin en un remedio no devolutivo (y as privarnos de la segunda
instancia), lo hicieron del todo solapadamente, tanto es as que su principal autor, Juan
Monroy Glvez, al explicarnos las innovaciones del CPC de 1993 en materia
impugnatoria se limit a decir que la apelacin era probablemente (como el ftbol) el
ms popular de todos los recursos(19), dejando inferir que no haba sustanciales
cambios en cuanto a este tradicional recurso(20).
VI.
LAS DOS ALMAS DE LA APELACIN
Ahora, visto el silencio de quienes tenan (por lo menos) el deber moral de

explicarnos (y en su momento) el alcance innovativo de la neoapelacin del CPC de
1993, es comprensible que nuestros jueces de revisin se hayan seguido comportando
tras su entrada en vigencia igual que antes: como si la apelacin les trasladara la
competencia para conocer y pronunciarse ex novo sobre lo que fue resuelto por el a quo,
es decir, sobre la demanda y/o sobre la reconvencin (en el caso de sentencias) o sobre
la cuestin procesal (tratndose de autos), con una nica limitacin: la prohibicin de la
reformatio in peius, ahora s claramente establecida en el artculo 340 del CPC(21).
Es as que hasta donde yo s ningn juez de apelacin (ya sea juez especializado,
Sala Superior o Suprema) se ha pronunciado jams sobre el recurso, sino que, tal como
siempre se hizo, se han limitado (y se limitan) a emitir la resolucin que toma el lugar
de la apelada (ya sea confirmando o revocando)(22) y, por lo general, sin decir ni
palabra sobre los fundamentos del apelante.
La propia Corte Suprema ha tenido manera de establecer los poderes del juez de
apelacin. Es as que ha sealado que:
1. en principio, el juez superior de segunda instancia tiene plenitud de poder
para revisar, conocer y decidir sobre todas las cuestiones propuestas y resueltas por el
juez inferior; () sin embargo, cabe precisar que la extensin de los poderes de
instancia de alzada est presidida por un postulado que limita el conocimiento del
superior, recogido histricamente en el aforismo: tantum appellatum quantum
devolutum, en virtud del cual, el Tribunal de alzada solamente puede conocer mediante
apelacin de los agravios que afectan al impugnante(23);
2. la Corte Superior al absolver el grado conoce ex novo, es decir, conoce de
todo el proceso como instancia, no estando limitada en su conocimiento a los
fundamentos que sirven de sustento al recurso de apelacin respectivo; sin embargo, no
puede modificar la resolucin impugnada en perjuicio del apelante conforme lo dispone
el artculo trescientos setenta del Cdigo Procesal acotado(24);
3. que es una funcin de la Corte Superior cuando acta como segunda
instancia el conocer ex novo, es decir todo nuevamente, siendo la nica limitacin de la
Corte, el no pronunciarse en perjuicio del apelante como dispone el artculo trescientos
setenta del Cdigo Procesal Civil(25).
Con lo cual queda claro que nuestros jueces no han visto en la apelacin del
CPC de 1993 el planteamiento de ninguna pretensin impugnatoria que les d
competencia solo para pronunciarse sobre si la resolucin impugnada presenta los vicios
o errores denunciados por el apelante, sino una impugnacin inmediatamente devolutiva
tendiente a la emisin dentro de los lmites de los extremos de fallo efectivamente
impugnados (tantum devolutum quantum appellatum(26)) de una nueva resolucin
que absorber en todo caso a la de primer grado(27).
Y es que el CPC, pese a no nombrar el efecto devolutivo de la apelacin, lo tiene
encerrado dentro del trunco artculo 370 del CPC, que si bien solo expresa el aspecto
negativo del efecto devolutivo contrario sensu nos da su aspecto positivo: el juez ad
quem en virtud del recurso es envestido de la competencia para pronunciarse sobre
aquello que el juez a quo se pronunci, con los mismos exactos poderes frente a la res in
iudicium deducta (o la cuestin) que tuvo aquel(28).
Pero el efecto devolutivo de la apelacin civil se infiere no solo del artculo 370
del CPC, sino adems de aquellas normas del propio CPC de 1993, que permiten al juez
ad quem tomar en cuenta nuevos hechos y nuevas pruebas. As, en los procesos de
conocimiento y abreviados el apelante puede, solo al momento de apelar, aportar (con
muchas limitaciones) nuevos hechos y nuevas pruebas, las que si son admitidas sern
actuadas ante el propio ad quem. Pero no solo, pues conforme al artculo 190 del CPC
(que vale para cualquier proceso), si el a quo no admite determinadas pruebas y su
resolucin es, post sentencia, revocada tal prueba ser actuada ante el propio juez ad
quem. Si la apelacin implicara solamente la revisin de la resolucin apelada, cmo
se explicara que deba tener en cuenta el nuevo material fctico y probatorio? La
explicacin es una: porque cuando se apela se renueva la instancia ante el nuevo juez,
el cual automticamente asume los poderes que tuvo en su momento el primero, tanto
para emitir el respectivo pronunciamiento y, cuando la ley lo permite, para tomar en
cuenta los nuevos hechos y las nuevas pruebas.
Y si el juez ad quem puede tomar en cuenta (incluso) nuevos hechos, admitir,
actuar y apreciar nuevas pruebas, es por dems obvio que su competencia no est
limitada a determinar si los errores de hecho o de derecho invocados por el recurrente
son tales, sino a reenjuiciar la controversia (o la cuestin) ex novo, tal cual si la
resolucin apelada no existiera.
Emerge as que nuestra apelacin, pese a sus contaminaciones, sigue siendo
considerada promotora de (segunda) instancia (o si se quiere del segundo grado), o
sea lo dir con palabras de Calamandrei sigue considerndose como ese instituto
exclusivamente procesal, estrechamente ligado con el principio de la pluralidad de las
instancias (): sirvindose de l, la parte vencida provoca el reexamen de la misma
controversia en una nueva fase procesal, cuya apertura ante el juez superior por grado a
aquel que ha emitido el precedente pronunciamiento, impide a esta de pasar en cosa
juzgada(29).
Con lo cual se pueden apreciar las dos almas que conviven en su regulacin:
una impugnativa (desapercibida en la praxis) que parecera limitar el objeto de la
cognicin del juez de apelacin a la revisin de la resolucin en cuanto afectada de
los vicios o errores indicados por la parte apelante; y otra, que parecera darle a la
apelacin la virtud de reabrir el juicio ante el ad quem, cuya competencia se
extendera a conocer y pronunciarse de nuevo sobre todos los extremos de
resolucin (o sea del fallo) apelados, prescindiendo de los vicios alegados por el
recurrente.
Quiz la pregunta sea cul alma debe predominar? A la luz de la Constitucin
todava vigente, me parece, aquella que permite acercarnos ms a pluralidad de la
instancia, o sea el alma devolutiva que es la que permite que se reabra el juicio
ante un distinto juez pero, ciertamente, solo en relacin a los extremos del primer fallo
efectivamente impugnado.
Naturalmente, hay que tomar en cuenta que en nuestro ordenamiento la

apelacin provoca una mera revisio prioris instantiae, o sea el que se vuelva a juzgar
solo en base a lo alegado y probado en primera instancia, en el caso de las sentencias
dictadas en el proceso sumarsimo (artculo 559 inciso 3 del CPC)(30) y, en general, de
los autos (artculo 376, penltimo prrafo, CPC). Mientras que un limitado ius novorum
existe tratndose de la apelacin de sentencias dictadas en los procesos de conocimiento
y abreviados, en donde es posible, al apelar, alegar otros hechos (nuevos) y ofrecer
nuevas pruebas (artculo 374 del CPC), o sea reabrir el proceso tanto en su fase de
alegacin como de prueba.
Como fuere, tanto si el juez de apelacin acta como un juez revisor de la
primera instancia o como un juez que puede adems tomar en cuenta un nuevo material
fctico y probatorio es un juez de instancia, con la misma exacta competencia que tuvo
el juez a quo sobre la res in iudicium deducta (o sobre la quaestio procesal) y no
ciertamente un juez con competencia limitada por los motivos aducidos por el apelante.
VII.
REFLEXIONES CONCLUSIVAS
El CPC de 1993 consider que era demasiado licencioso que se pudiera apelar
en la forma como se haca estando vigente el CPC de 1912: simplemente pronunciando
(inclusive en forma verbal) la palabra apelo. De all la imposicin de la
fundamentacin del recurso como requisito de procedencia del mismo. Pero al
establecer esta exigencia el legislador no lleg a fijar sus consecuencias, poniendo, sin
embargo, en duda la propia configuracin de la apelacin como el medio para activar la
segunda instancia.
Pero, dado que entre nosotros es un derecho constitucional del perdedor de un
proceso en primera instancia el tener acceso a una segunda, habra que ser consecuentes
con ello y reconocer expresamente que la fundamentacin ex artculo 366 del CPC
cumple una funcin meramente argumentativo-persuasiva de las buenas razones del
apelante a los efectos de obtener del ad quem una resolucin sustitutiva a su favor.
Y si esto es as (como me parece inevitable que deba ser), el fundamentar o no la
apelacin (tal cual los alegatos escritos ante el a quo, el informe oral y la llamada
expresin de agravios del CPC de 1912) debera dejarse a la libera electio del
apelante, pues a m me parece un verdadero contrasentido que se mantenga un deber de
indicacin de los errores de hecho o de derecho incurridos en la resolucin que sirva
solo para abrirnos la puerta de la segunda instancia y que, una vez ingresados a ella, la
tan laboriosa actividad (ms all de su posible fuerza persuasiva) carezca de toda
significacin procesal.
Todo lo cual requiere una idea clara de lo que significa el prever un recurso de
apelacin que es, a su vez, medio de impugnacin y de promocin de (segunda)
instancia, que es, me parece, lo que falta en nuestro tan celebrado Cdigo Procesal
Civil.
DERECHO LABORAL
LA TRANSPARENCIA DEL TRABAJADOR Y LA POSIBLE AFECTACIN DE SU
PRIVACIDAD. A propsito de la STC N 1058-2004-AA/TC (Carlos Eduardo Margary
Bignole)
UN CASO SOBRE PREFERENCIA DE CRDITOS LABORALES. "El problema no
es el dao, el problema son las huellas" (Rger E. Zavaleta Rodrguez)
LA TRANSPARENCIA DEL TRABAJADOR Y LA POSIBLE AFECTACIN DE SU

PRIVACIDAD. A Propsito de la STC N 1058-2004-AA/TC(*) (Carlos Eduardo
Margary Brignole(**))
El autor, al comentar el precedente del Tribunal Constitucional sobre la privacidad de
los contenidos de los correos electrnicos enviados por los trabajadores, considera que
advertida la colisin entre derechos fundamentales de las personas y los intereses de la
empresa, aquellos solo admitirn limitaciones o sacrificios justificados cuando en el test
de ponderacin que se haga sobre los derechos puestos en juego se advierta la necesidad
de mantener el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva o la
satisfaccin de los intereses empresariales merecedores de tutela y proteccin.
Sentenciar que el Derecho del Trabajo se ha visto en ms de una ocasin, sino

casi siempre, moldeado por las exigencias del mercado y sus innovaciones tecnolgicas,
no parece ser una afirmacin exagerada dado los innumerables ejemplos que existen;
sea que hablemos de flexibilizacin, descentralizacin productiva o simplemente de
deslocalizacin de personal. En todos estos supuestos y otros con iguales similitudes
semnticas, los principios del Derecho del Trabajo, aquellos que lo alimentan y que lo
contornean, se han visto una y otra vez puestos a prueba y, cmo no, tambin se han
debido reformular segn se iban reformulando las fbricas a las exigencias del mercado.
De esta forma, el Derecho del Trabajo se ha visto constantemente azuzado por
efecto de los cambios creados a partir de la instauracin de la fbrica y el nuevo
esquema de produccin capitalista, inundado este de innovaciones tecnolgicas; primero
en forma de cadenas de montaje y luego representadas por hardwares y softwares que
parecen haber desatado lo que algunos denominan la tercera revolucin(1) o Revolucin
Informacional(2). En este modelo, en esta revolucin llena de mquinas y robots, se
busca una produccin mucho ms eficiente que sea capaz de enfrentar con xito las
variaciones de un mercado inestable y mas competitivo, para lo cual no solo se hace
necesario contar con herramientas tecnolgicas apropiadas, sino adems con una
organizacin del trabajo comprometida con la produccin. El trmino polivalencia se
aplica por igual a las mquinas y a los trabajadores de forma que estos ltimos se
convierten en sujetos activos de la produccin. Ahora, ya no solo es necesaria la
actividad corporal del trabajador sino, adems, la actividad intelectual de este. El nuevo
trabajador debe estar en la capacidad de involucrase con el destino de la empresa; debe
contar con las destrezas necesarias que le permitan ser, lo mismo que el nuevo sistema,
igual de flexible que este.
En este contexto, el Derecho del Trabajo se ve en la necesidad de dar una
respuesta que permita un trnsito menos empedrado y ms liso para los trabajadores, a
fin de que en el transcurso de su relacin laboral sus derechos no se vean vulnerados
frente a tantos y tan veloces cambios.
Sin embargo, este nuevo estar de los trabajadores dentro de la fbrica, tomando
prestadas palabras de Romagnoli(3), se est viendo sacudido por nuevos y sofisticados
peligros que el Derecho del Trabajo no parece todava solventar en toda su dimensin;
todos ellos traducidos en la introduccin de controles tecnolgicos dentro de la empresa,
que tienen por finalidad, entre otras cosas, supervisar el mayor grado de autonoma que
el trabajador ha adquirido gracias a las nuevas necesidades empresariales y, con ello, en
nuestra opinin, compensar el dficit de control que esto puede generarle al empleador.
Estas tecnologas facilitan que la fbrica, el taller o la oficina se conviertan en un gran
ojo electrnico(4) capaz de verlo todo; en un Big Brother, con el poder de vigilar sin
ser visto, siguiendo la distopia literaria en la obra 1984 de George Orwell.
Las nuevas formas de control sobre el trabajador no estn ms depositadas en
presencias corporales como en tiempos de Taylor y Ford; ahora dicho control est
basado en la automatizacin y en su capacidad de trazabilidad sobre el trabajador en
virtud de programas informticos y mecanismos electrnicos de vigilancia, capaces de
efectuar un control muy preciso de la productividad individual ya se trate del trabajo en
un ordenador, en una caja registradora o en una mquina con controles numricos, sin
que el empleado sea consciente de ello(5). De este modo, el control basado en la
autoridad y disciplina que ejercan los supervisores o inspectores del modelo fordista
clsico, se ha visto sustituido por un control de carcter ms impersonal, por un control
en el que el poder cara a cara cambia a otro que es electrnico(6).
No obstante, no es que el poder de control del empresario haya desaparecido, tan
solo se ha hecho invisible, como si de un atributo de lo divino se tratara. Y es que, como
apunta Virilio, las nuevas tecnologas y las prcticas que ellas facilitan, como la
ubicuidad, la instantaneidad y la inmediatez, hoy por hoy, permiten ubicarlas ms cerca
de lo celestial que de lo terrenal, otorgndole, a quien haga uso de ellas, un poder casi
absoluto(7). De lo que se trata ahora es de crear una ilusin que facilite la exposicin de
los atributos ms ntimos de los trabajadores, sin que estos caigan en la cuenta de que
estn siendo controlados, incluso de manera ms intensa que en tiempos del capataz.
El trabajador, frente a tales poderes, queda desprotegido sin percatarse muy bien
de la expropiacin de la cual puede ser objeto. Las intimidades y, en general, los
atributos ms cercanos a la privacidad quedan expuestos a la mirada del empresario,
como si, en expresin de Gaeta, se tratara de una pecera de peces rojos(8). De este
modo, el trabajador se vuelve transparente a los ojos del empleador y las nuevas
tecnologas se constituyen como el medio para que ello ocurra, en un efecto de
divinidad al que ya nos tiene acostumbrados. El lugar de trabajo adquiere as la forma
de un complejo arquitectnico de carcter tecnolgico poltico, de un panptico en
trminos de Bentham, pero esta vez implantado en la fbrica, como medio para
intensificar el aparato de poder sobre los trabajadores(9).
No obstante, la seriedad del tema discurre por un camino mucho ms material,
en el que los derechos fundamentales de los trabajadores, como el de la intimidad, por
ejemplo, pueden verse seriamente afectados como resultado de dichos controles y
plantean con especial preocupacin la pregunta de: hasta dnde se extiende la frontera
entre la vida profesional y la vida privada del trabajador? Sin duda, hechos tan vigentes
como la revisin que los empleadores hacen de los correos electrnicos del trabajador,
el seguimiento de las navegaciones que desde el lugar de trabajo realiza el trabajador en
Internet, la vigilancia audiovisual y en general el manejo de la informacin obtenida en
la relacin laboral y contenida en bancos de datos, entre otros, constituyen una buena
razn para empezar a dar algunas respuestas o cuestionarse algunas de las ya dadas,
mxime cuando de por medio se pueden ver involucrados derechos reconocidos
constitucionalmente.
Intentar, sin embargo, armonizar la pretendida omnisciencia del empleador
frente al legtimo derecho a la privacidad, entendido como derecho a la intimidad, que le
es inherente al trabajador, en su condicin de persona, y que no pierde por tener la
condicin de asalariado, es un problema de no muy fcil solucin, y constituye por decir
lo menos una tarea de las ms complejas para el Derecho Constitucional y Laboral. Y
ello debido fundamentalmente a la dificultad que tal cometido puede acarrear, al intentar
equilibrar posiciones que por lo general suelen ser antagnicas, ms an, tratndose de
una relacin de trabajo en donde los intereses de empleadores y trabajadores rara vez
suelen coincidir.
Pese a la dificultad para establecer dichas fronteras, lo cierto es que la empresa
no es ms un lugar cerrado; una fbrica-fortaleza como de forma tan acertada la ha
denominado De Gaudemars(10), en donde las nicas leyes aplicables dentro del recinto
fabril son aquellas que el empleador establece, sin ms. La fbrica se ha democratizado,
ha abierto sus puertas, y con ello ha llegado el reconocimiento del trabajador como
sujeto de derechos, como individuo digno de tutela constitucional frente a los posibles
atropellos del empleador. Su dignidad personal (artculo 1 de la Constitucin Poltica
del Per -CPP)(11), como otros derechos fundamentales; igualdad y no discriminacin
(artculo 2, num. 2 CPP); libertad ideolgica (artculo 2, num. 3 CPP); libertad de
informacin, opinin, expresin y difusin de pensamiento (artculo 2, num. 4 CPP) o
derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (artculo 2, num. 7 CPP)
han sido nivelados con los poderes a que el empresario tiene derecho como propietario
de los medios de produccin (artculo 2, num. 16 CPP), garantizndose con ello un
contrapeso ms que necesario. En este sentido, se ha pronunciado el Tribunal
Constitucional espaol al precisar con una claridad insuperable que la celebracin de
un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privacin para una de las partes, el
trabajador, de los derechos que la Constitucin le reconoce como ciudadano... Ni las
organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la
sociedad ni la libertad de empresa que establece el artculo 38 de la CE legitima el que
quienes presten servicios en aquellas por cuenta y bajo dependencia de sus titulares
deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos
fundamentales y libertades pblicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema
jurdico constitucional(12).
El contrato de trabajo se ve as afectado por la Constitucin. La tutela de la
libertad y de la dignidad humana contenidas en este instrumento, inciden de forma
directa en aquel; lo humanizan, permitiendo con ello que una relacin de claras
connotaciones patrimoniales, como lo es la relacin de trabajo, se compagine con los
intereses de los trabajadores, aunque, es cierto, no siempre de forma armoniosa. De este
modo, la persona del trabajador adquiere una significativa relevancia en el contrato de
trabajo pues, al objeto mismo de este; esto es, el intercambio salario-trabajo, se
empiezan a sumar una serie de preocupaciones orientadas a su proteccin, en el
entendido de que su implicacin en el cumplimiento de las prestaciones a su cargo
puede afectar, y afecta normalmente, no solo a los intereses profesionales del trabajador,
sino tambin a sus intereses personales, como por ejemplo el de la intimidad(13).
Es precisamente dentro de esta corriente de humanizacin del contrato de
trabajo, que el Tribunal Constitucional peruano se ha pronunciado recientemente en su
Sentencia N 1058-2004-AA / TC, a propsito del uso de medios informticos dentro de
la empresa por parte del trabajador y el derecho a la privacidad de este frente a los
controles empresariales sobre dichos medios. En dicha resolucin el Tribunal no ha
desaprovechado la oportunidad para sentar un precedente de innegable importancia en
nuestra jurisprudencia, al sealar de forma clara que: Aun cuando es inobjetable que
toda relacin laboral supone para el trabajador el cumplimiento de obligaciones; y para
el empleador la facultad de organizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien
incumple tales obligaciones, ello no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de
los atributos y libertades que como persona la Constitucin le reconoce...(14).
Con ello, el Tribunal Constitucional ha querido, en nuestra opinin, establecer
que, no porque de por medio exista un contrato de trabajo, del que se derivan inevitables
condicionantes para el trabajador como lo es el deber de obediencia sustentado en el
vnculo de subordinacin, aquel puede ser avasallado por el titular de los medios de
produccin. Por el contrario, el contrato de trabajo determina sobre este ltimo una
carga muy singular: el respeto de la persona del trabajador y, con ello, los derechos
inherentes a ella. El derecho a la intimidad del trabajador, junto a otros derechos, como
el de la libertad ideolgica o el derecho a expresar y difundir libremente los
pensamientos y opiniones, adquiere de este modo una importancia manifiesta, pues en
su reconocimiento como derecho fundamental se encuentra el respeto mismo de la
dignidad humana como fin supremo de la sociedad (artculo 1 CPP). Los trabajadores
tambin son personas y en esa medida la necesaria extensin de los derechos
fundamentales a sus actividades privadas, que tambin lo son las desarrolladas en el
lugar de trabajo, no es ms que un efecto natural y lgico de dicha condicin: la de ser
humano.
Dicho esto, de lo que parece tratarse a fin de establecer un marco armnico
dentro de la empresa es de equilibrar o si se quiere compaginar los derechos
constitucionalmente reconocidos que ambas partes: empleador y trabajador, ostentan
dentro de la empresa, con el objeto de evitar excesos que puedan perjudicar, por un
lado, los legtimos intereses del empresario, y, por otro, los derechos que como persona
tiene el trabajador. De alguna forma parece ser este el mensaje que el Tribunal
Constitucional ha intentado dar a partir de su Sentencia N 1058-2004-AA / TC, al
precisar no solo la titularidad de derechos que le corresponde al trabajador, sino tambin
aquella que por derecho le corresponde al empleador, por efecto del contrato de trabajo
y como propietario de los medios de produccin, al sealar que: ...cuando se alega que
la relacin laboral no puede desconocer los derechos fundamentales del trabajador, ello
no significa tampoco que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de
trabajo, de manera tal que estas ltimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse.
En tales supuestos, seala la Sentencia, es evidente que el empleador no solo puede
sino debe hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario(15).
Y es que el ejercicio de los derechos fundamentales inherentes al trabajador
como persona que es no deben, ni tienen, por qu ser sopesados, frente a aquellos que le
son inherentes al empresario, de forma ms benvola. Los derechos del trabajador
deben ser medidos con la misma vara con la que se miden los derechos constitucionales
del empresario. De lo que se trata en definitiva es de mantener un campo de neutralidad
dentro de la organizacin empresarial, capaz de facilitar la convivencia pacfica de los
derechos constitucionalmente atribuidos a las partes. Ni los derechos constitucionales de
los trabajadores son ms que los derechos con mismo rango atribuidos al empresario, ni
estos ltimos estn en la condicin de limitar per se los primeros, sino que ambos deben
tender a desarrollarse pacficamente dentro de la organizacin.
Ocurre, sin embargo, que dicha convivencia suele ser en ocasiones, sino en la
mayora de casos, inexistente para el trabajador, quien tan solo puede hacer uso de sus
derechos constitucionales, fuera de la empresa. El empresario como propietario de los
medios de produccin y organizador de su empresa, suele anteponer dichos supuestos a
los legtimos intereses del trabajador. No existe pues por parte del empleador un
reconocimiento a tales derechos y menos an est en la disposicin de modificar sus
mtodos y tcnicas organizacionales para permitir que el trabajador sea un ciudadano
dentro de la empresa. En estos trminos pareciera pensar el empleador: el trabajador
siempre deber modular su actuacin a los fines de la empresa, siempre deber respetar
los derechos fundamentales del empleador, siempre deber mantener una actitud sumisa
o si se quiere contemplativa frente a los atropellos del empresario, mientras que ste
ltimo, por el hecho de ser la parte fuerte del contrato de trabajo y ostentar el poder de
control y vigilancia, siempre podr actuar, dentro de su organizacin, como a l mejor le

parezca.
Empero, parece no ser esta la posicin del Alto Tribunal, para quien, segn se
advierte de la Sentencia bajo comentario, el trabajador no solo cuenta con derechos
fundamentales al interior de la empresa; tales como el derecho a la privacidad(16) y el
derecho al secreto en las comunicaciones, sino que adems tales derechos deben ser
protegidos frente a actos empresariales que no respeten sus lmites. En el caso materia
de la Sentencia, un trabajador fue acusado de enviar material pornogrfico a otro
trabajador de la misma empresa, a travs del equipo informtico y el correo electrnico
de propiedad de esta. Advertido aquello el empleador, a fin de verificar sus sospechas y
adquirir la prueba inculpatoria, decidi efectuar una investigacin cuya mecnica
consisti en la apertura y revisin de los correos electrnicos de uno de sus trabajadores,
sin la autorizacin de este. En este supuesto, el Tribunal Constitucional ha estimado que
no obstante pertenecer los medios informticos al empresario, no es menos cierto que
existe un campo de proteccin respecto de determinados aspectos en torno de los
cuales no le est permitido al empleador incidir de manera irrazonable(17), para luego
agregar que: ... en tales supuestos, la nica forma de determinar la validez, o no, de una
medida de tal ndole es, en primer lugar (...) respetar las propias limitaciones
establecidas por la Constitucin y, en segundo lugar, implementar mecanismos
razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involucrados,
cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores
y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen(18).
La importancia, pues, de la Sentencia bajo comentario radica, una vez ms, en
que con ella el Alto Tribunal advierte, nos advierte, prima facie, que los derechos
fundamentales de los trabajadores no solo existen dentro de la empresa, sino que
adems deben ser tratados desde una ptica distinta al de la lgica contractual o a la
derivada de las normas infraconstitucionales con que usualmente son tratados dichos
derechos cuando se ven enfrentados a aquellos otros inherentes al empleador, sea que
este los ostente en virtud de las clusulas contenidas en el contrato de trabajo o por
efecto de disposiciones de carcter normativo. En el caso en concreto, el Tribunal
Constitucional de forma acertada y siguiendo las lneas doctrinales y jurisprudenciales
ms modernas procedi a efectuar un juicio de ponderacin de los derechos
constitucionales enfrentados(19); por un lado, el de propiedad correspondiente al
empresario y por otro el del derecho al secreto a las comunicaciones correspondiente al
trabajador, alejndose, con ello de las prcticas judiciales que frente a situaciones como
estas, anteponan las clusulas contractuales (lgica contractual) o los poderes de
direccin del empleador contenidos en las normas con rango infraconstitucional, para
admitir comportamientos empresariales contrarios a la dignidad del trabajador, llegando
a la conclusin de que el procedimiento seguido por la empresa fue absolutamente
inconstitucional.
Con ello, por supuesto, el Tribunal no ha querido negar la facultad que ostenta el
empleador para controlar y vigilar las obligaciones a que el trabajador se encuentra
obligado por efectos del contrato de trabajo, lo contrario hubiera supuesto vaciar de
contenido el derecho de direccin que incumbe a la empresa, pero s la posibilidad de
que se cometan abusos en el control y la vigilancia que se efectan, debindose ejercitar
estos de forma proporcionada a fin de respetar el contenido esencial del Derecho para
evitar que la medida de control atente contra la dignidad personal del trabajador. As, el
propio Tribunal ha sealado que: ... no significa que el empleador carezca de medios
adecuados para fiscalizar la labor del trabajador y la eficiencia de las responsabilidades
que al mismo se le encomienda; pero es un hecho que la implementacin de tales
medios no puede hacerse en forma contraria a los derechos de la persona, sino de
manera razonable, de modo tal que permita satisfacer los fines de toda relacin laboral
sin perjudicar los mbitos propios de autodeterminacin que en todo momento deben
quedar sujetos a lo establecido en la norma fundamental(20).
En este orden de ideas el empleador no queda privado de su derecho a dirigir la
empresa, pero s a hacerlo sin guardar las consideraciones debidas a la dignidad del
trabajador. Evidentemente, este enfoque no debe ser entendido como uno en el que se
admita el absolutismo de los derechos puestos en juego, pues como bien seala el
profesor Valds Dal-R, el ejercicio de los derechos fundamentales [del trabajador] ha
de efectuarse en unos trminos que resulten compatibles con el resto de derechos, bienes
y valores constitucionalmente amparados [del empresario], compatibilidad esta que se
garantiza mediante la imposicin de unos lmites a aquel ejercicio(21). En el juego de
equilibrio y coexistencia sern, pues, precisamente dichos lmites los que permitan
alcanzar un margen de armona entre los derechos y libertades que le asisten tanto al
empleador como al trabajador o dicho en palabras del Tribunal Constitucional espaol
el ejercicio de los derechos fundamentales nicamente admite limitaciones o sacrificios
en la medida en que se desenvuelve en el seno de una organizacin que refleja otros
derechos reconocidos constitucionalmente (...) y que impone, segn los supuestos, la
necesaria adaptabilidad para el ejercicio de todos ellos(22).
De esta forma admitida la posibilidad de que existen derechos constitucionales
que pueden entrar en conflicto dentro de la empresa; esto es, advertidos de su margen de
colisin, los derechos fundamentales del trabajador solo admitirn limitaciones o
sacrificios justificados cuando del test de ponderacin que se haga sobre los derechos
puestos en juego se advierta la necesidad de mantener el correcto y ordenado
desenvolvimiento de la actividad productiva o para la satisfaccin de los intereses
empresariales merecedores de tutela y proteccin, no para la satisfaccin de la
conveniencia, oportunidad o utilidad empresarial(23). No sern pues, los caprichos
del empresario los que determinen el sacrificio de los derechos fundamentales del
trabajador, sino razones de mucha mayor envergadura orientadas al buen
funcionamiento de la organizacin empresarial.
En el caso materia de anlisis, el Tribunal Constitucional, frente a las pruebas
actuadas, consider precisamente que dicho sacrificio no era aplicable y por el contrario
entendi que el empleador se haba extralimitado en sus poderes de direccin al
sobrepasar este los lmites mismos de los derechos fundamentales del trabajador, como
lo eran el de privacidad y el del secreto a las comunicaciones. Por ello, ingresar al
correo electrnico, como lo hizo el empresario, no fue, a criterio del Tribunal, un
procedimiento razonable y justificado, sino que por el contrario este se efectu
distorsionando el contenido de aquellos.
Con todo, como ya lo habamos adelantado al iniciar estas lneas, las nuevas
tecnologas han determinado una serie de transformaciones al interior de las
organizaciones empresariales que, si bien han permitido mejoras importantes en materia
organizacional y como no en materia econmica, tambin han originado, en lo que
concierne al Derecho del Trabajo, una serie de cuestiones de difcil solucin visto el
efecto nocivo que dichas tecnologas y el uso que de ellas pueda hacer el empleador
generan sobre los derechos fundamentales del trabajador y, en especial, sobre su
privacidad. Por ello entendemos que temas como el comentado ni estn cerrados ni
pueden ser materia de posiciones dogmticas, ello sera simplemente un error. En el
desarrollo, naciente sin duda en nuestra realidad, del reconocimiento de los derechos
fundamentales del trabajador dentro de la empresa, an falta mucho por caminar y, qu
duda cabe, sentencias como la revisada coadyuvan a que ello se materialice de forma
positiva.
UN CASO SOBRE PREFERENCIA DE CRDITOS LABORALES El problema no

es el dao, el problema son las huellas (Rger E. Zavaleta Rodrguez(*))
El autor estima que la preferencia de los crditos laborales solo debe declararse ante
casos excepcionales, justificados en razones que determinen soslayar, no solo la
igualdad entre acreedores sino el carcter persecutorio y de preferencia que otorga una
garanta real, as como el principio de prioridad registral.
I.
INTRODUCCIN
Un problema que agobia a las personas que pretenden ejecutar judicialmente una
garanta real es el de las terceras (excluyente de propiedad y de derecho preferente). A
menudo, precisamente cuando el bien materia de la garanta va a ser ejecutado, se
interpone una tercera excluyente de propiedad, con el objeto de suspender el proceso de
ejecucin de garantas hasta que se determine si el tercero es propietario del bien(1); o
un proceso de tercera de derecho preferente, cuyo objeto es suspender el pago al
acreedor hasta que no se decida en definitiva si el crdito que sustenta la tercera
(generalmente de origen laboral) es preferente a la obligacin materia de la ejecucin; y,
por ende, si el tercero puede hacerse cobro con el monto dinerario que se obtenga con el
remate del inmueble(2).
En una gran cantidad de casos, el tercero se encuentra coludido con el ejecutado
y la demanda de tercera no es ms que una burda pero efectiva maniobra para dilatar y
hasta impedir, ya sea la ejecucin del bien materia de la garanta (en el caso de la
tercera excluyente de propiedad), o el pago al acreedor, a travs de la adjudicacin del
referido bien o con el monto dinerario obtenido de su remate (en el caso de la tercera de
derecho preferente; y en determinadas situaciones de la tercera excluyente de
propiedad).
Se entiende que la regulacin procesal debe establecer filtros adecuados para que
las maniobras temerarias o de mala fe no trunquen o posterguen los derechos de quienes
pretenden ejecutar una garanta legtimamente constituida. Lamentablemente, la
realidad nos muestra que del universo de terceras que se interponen, la gran mayora se
admiten y, por tanto, suspenden la ejecucin forzada o, en su caso, el pago al ejecutante,
por todo el tiempo que duran dichos procesos. Por si ello fuera poco, el problema se
agrava cuando en el caso de la tercera de derecho preferente nuestra judicatura declara
la preferencia de los crditos laborales de manera absoluta y en cualquier caso.
Tal vez haya quienes se sientan ajenos a este problema, sin embargo, si
reparamos que ello genera costos de transaccin y que en el caso de los bancos la
dilacin en la ejecucin de sus garantas o su defraudacin se traduce en mayores tasas
de inters(3), veremos que este problema de una u otra manera nos toca y termina
afectndonos. En las lneas siguientes veremos una de las aristas del problema, cual es
el de las terceras de derecho preferente sustentadas en crditos laborales.
II.
CRDITOS LABORALES
Conforme a lo prescrito por el segundo prrafo del artculo 24 de la Constitucin

Poltica del Per: El pago de la remuneracin y de los beneficios sociales del
trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligacin del empleador. Aunque del
texto de esta norma constitucional pareciera que esta prioridad es absoluta, la
preferencia de los crditos laborales solo debe declararse ante casos excepcionales,
justificados en razones que determinen soslayar, no solo la igualdad entre acreedores,
sino el carcter persecutorio y de preferencia que otorga una garanta real(4), as como
el principio de prioridad registral(5).
La creacin de los privilegios anota Ignacio Garzn debe responder a ciertos
casos verdaderamente excepcionales, justificados con razones tan fuertes que hagan
romper la igualdad entre los acreedores, base del crdito y cimiento sobre el cual reposa
todo el derecho de las obligaciones(6).
En nuestro pas, la preferencia y prioridad de los crditos laborales se encuentra
regulada por el D. Leg. N 856; norma que precisa los alcances del segundo prrafo del
artculo 24 de la Constitucin Poltica del Per, estableciendo supuestos especficos para
priorizar un crdito laboral sobre otra obligacin del empleador.
El D. Leg. N 856 establece la preferencia o prioridad de los crditos laborales
en los siguientes casos: 1) Cuando el empleador haya sido declarado insolvente y como
consecuencia de ello se ha procedido a la disolucin y liquidacin de la empresa o su
declaracin judicial de quiebra; 2) Cuando se compruebe que el empleador
injustificadamente disminuye o distorsiona la produccin para originar el cierre del
centro de trabajo o transfiere activos fijos a terceros o los aporta para la constitucin de
nuevas empresas, o cuando abandona el centro de trabajo; y, 3) Cuando el empleador en
el proceso laboral no seala bienes libres de gravamen que alcancen para cubrir el
crdito del trabajador. En los casos a que se refieren los dos primeros numerales, la
prioridad se ejerce con el carcter persecutorio de los bienes del empleador; es decir, en
estos supuestos incluso el nuevo adquirente de los bienes del empleador responde por
las deudas laborales de este(7). En el ltimo caso se requiere, para la procedencia de la
demanda de tercera de derecho preferente, que el trabajador acredite el incumplimiento
del empleador del mandato judicial expedido en el proceso laboral, mediante el cual se
le requiri para que seale bienes libres de gravamen.
III.
LA TERCERA DE DERECHO PREFERENTE SUSTENTADA EN
CRDITOS LABORALES
Aunque cualquiera de los tres supuestos antes detallados pueden fundamentar

una demanda de tercera de derecho preferente, el ltimo es el de mayor incidencia
procesal, razn por la cual nuestro anlisis se centrar fundamentalmente a dicho
supuesto. El artculo 4 del D. Leg. N 856, sobre el particular, prescribe: La preferencia
o prioridad tambin se ejerce cuando en un proceso judicial el empleador no ponga a
disposicin del juzgado bien o bienes libres suficientes para responder por los crditos
laborales adeudados materia de la demanda.
La exigencia de demostrar que el empleador ha incumplido con sealar bienes
libres de gravamen, pese al requerimiento judicial, cautela que el trabajador no
obstaculice el pago oportuno o la prioridad en el pago de los crditos de otros
acreedores a travs del inicio de un proceso de tercera, sin que siquiera haya agotado la
posibilidad de verificar la existencia de otros bienes que puedan ser afectados en el
mismo proceso laboral. Por ello, el incumplimiento de este requisito implica la
manifiesta carencia de inters para obrar del tercerista, razn por la cual debe declararse
improcedente la demanda, de acuerdo con el artculo 427, inciso 2 del Cdigo Procesal
Civil.
Lamentablemente, las salas civiles de la Corte Suprema, al contrario de lo que
sucede en algunos juzgados y cortes superiores de Lima, no toman en cuenta el criterio
ac expuesto y, en sede casatoria, vienen declarando fundadas las demandas de tercera
de derecho preferente sustentadas en crditos laborales, pese a que el tercero nunca
cumple con demostrar que en el proceso laboral solicit a su empleador el sealamiento
de bienes libres de gravamen. El criterio que asumen las salas civiles Supremas es que
la preferencia de los crditos laborales tiene carcter absoluto(8), sin tomar en cuenta
que el segundo prrafo del artculo 24 de la Constitucin, que citan para sustentar sus
sentencias, es una norma programtica; desarrollada por el D.Leg. N 856, el cual
establece supuestos taxativos y excepcionales, para romper el equilibrio entre
acreedores y preferir al acreedor laboral. Como hemos visto, este criterio es errado y lo
es en mayor grado cuando para sustentarlo incluso se aplica el principio in dubio pro
operario(9), no obstante que tcnicamente este principio se encuentra limitado a la duda
fctica y, por ende, se circunscribe a controversias derivadas de una relacin laboral.
IV.
LA EXGESIS SIGUE DE PARRANDA
El presente ensayo, inicialmente, tena su punto final en el prrafo inmediato

anterior. Sin embargo, decid ampliarlo cuando lleg a mis manos el N 75 de la revista
Dilogo con la Jurisprudencia, el cual contiene un comentario jurisprudencial de
Montoya Mendoza(10), que llam mi atencin. El citado autor, coincidiendo con la
Corte Suprema, considera que el artculo 4 del D.Leg. N 856, colisiona con el artculo
2 de la misma norma y con el segundo prrafo del artculo 24 de la Constitucin, los
cuales a su criterio establecen una preferencia absoluta de los crditos laborales sobre
cualquier otra obligacin del empleador(11).
Al respecto debemos anotar que, si bien concordamos con algunas de las crticas
que el citado autor realiza a la actual regulacin y con lo esencial de su propuesta de
modificacin legislativa, no compartimos su opinin en torno a que en nuestro
ordenamiento legal la prioridad de los crditos laborales es absoluta y el artculo 4 del
D.Leg. N 856 es inconstitucional. Si as fuera tendramos que esperar, cual Penlope y
con paciencia de monje tibetano, que nuestros legisladores modifiquen la Constitucin

y, mientras tanto, los acreedores con garantas legal y legtimamente constituidas
seguiran viendo como sus acreencias son desplazadas por crditos laborales, muchas
veces simulados.
Ya lo hemos dicho y volvemos a repetirlo, el segundo prrafo del artculo 24 de
la Constitucin es una norma de carcter programtico que establece de manera general
la prioridad de los crditos laborales frente a otra obligacin del empleador. Las normas
programticas, como seala Sages(12), Son reglas constitucionales no autoaplicativas
o no autooperativas, ya que requieren el dictado de leyes o reglas ordinarias
complementarias o reglamentarias para entrar en funcionamiento (por eso, Goldschmidt
las llama imperfectas o incompletas). Segn este autor, algunas veces, la constitucin
define claramente a la norma programtica, ya que subordina su eficacia al dictado de
una norma ordinaria (como sucede en nuestro caso con el artculo 27 de la Constitucin,
que prescribe: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido
arbitrario). En otros casos contina el mencionado constitucionalista el carcter
programtico deriva de la generalidad de los trminos que emplea la Constitucin (es el
caso del segundo prrafo del artculo 24 de nuestra Constitucin, como puede cotejarse
con su simple lectura(13)).
Dada la naturaleza programtica del segundo prrafo del artculo 24 de la
Constitucin, requiere de una ley que determine su alcance y establezca sus
limitaciones. Esa es la funcin del D.Leg. N 856, el cual como expresamente se indica
en su texto precisa los alcances del privilegio de los crditos laborales. As, desde
una interpretacin sistemtica, ambas normas deben ser asociadas para realizar el
principio de la unidad y coherencia del ordenamiento jurdico(14) y obtener una
norma jurdica completa(15).
Sobre el particular, tngase en cuenta que la relacin de la parte con el todo
constituye un medio de control para la plausibilidad de la interpretacin de un precepto
particular respecto a la institucin que lo contiene o la rama del ordenamiento jurdico al
que est adscrito(16). Por ello, se indica que entre varias interpretaciones posibles segn
el sentido literal, debe obtener preferencia aquella que ofrece una sistemtica relacin
con otra norma(17). Esta es una de las ventajas del mtodo sistemtico, ya que a travs
de l podemos llegar a conclusiones homogneas, vlidas para un determinado grupo de
preceptos o un subsistema normativo, porque se trata de conectar y relacionar sin
contradiccin alguna una constelacin de normas, encontrando sus principios rectores y
las bases que presiden la regulacin.
El segundo prrafo del artculo 24 de la Constitucin no es una norma que por s
sola e independientemente regule la preferencia de los crditos laborales. Se trata de una
norma que debe ser concordada con el D. Leg. N 856, que se encarga de precisar los
alcances de dicha preferencia, vale decir, de establecer en qu casos se puede romper el
equilibrio entre acreedores para preferir al acreedor laboral. Las bases que presiden la
regulacin, por tanto, consisten en fijar supuestos numerus clausus y excepcionales en
los cuales se opta por proteger los derechos de los trabajadores, incluso postergando los
derechos de otros acreedores del empleador. Esta preferencia no es absoluta. Una
interpretacin en contrario posibilita el fraude y la simulacin de crditos laborales para
burlar los derechos de acreedores con garantas legtimamente constituidas.
Nuestra Corte Suprema segn hemos visto asume esta ltima interpretacin,
llegando al extremo de ejercer control difuso e inaplicar el D. Leg. N 856, por
considerarlo inconstitucional(18). La Corte no toma en cuenta que la inaplicacin de
una norma, como consecuencia del ejercicio del control constitucional de las leyes, es
un mecanismo de ltima ratio, al cual se debe recurrir cuando no sea posible obtener, a
travs de cualquiera de los mtodos de interpretacin, un significado o sentido de la
norma acorde con la Constitucin. Esta posicin doctrinaria(19) recientemente ha sido
acogida por nuestro Cdigo Procesal Constitucional, cuyo artculo VI de su Ttulo
Preliminar, prescribe: Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y
otra de inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante
para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la
Constitucin (...).
A la hora de resolver el proceso anota Carlos Mesa(20), el juzgador est en la
obligacin de descartar las interpretaciones que son contrarias a la Constitucin y
preferir aquella que dota a la norma de un sentido constitucionalmente aceptable. En
consecuencia, la inaplicacin de la ley es de ltima ratio, una potestad judicial que solo
se ejerce cuando la inconstitucionalidad es manifiesta al punto de que es imposible
encontrarle una interpretacin conforme a la Constitucin.
En el caso del D.Leg. N 856 no existe tal imposibilidad. Lo que sucede es que
nuestra Corte Suprema limita la interpretacin del segundo prrafo del artculo 24 de la
Constitucin a su literalidad, como si fuera la bouche que prononce les paroles de la
loi (la boca que pronuncia las palabras de la ley)(21), olvida que la prioridad de los
crditos laborales, segn se indica en la parte considerativa del D.Leg. N 856, es un
privilegio y como tal no puede tener carcter absoluto, sino excepcional.
Ac entra a tallar el mtodo teleolgico o funcional, el cual se orienta a descubrir
la finalidad de la norma y las valoraciones jurdicas y tico-sociales que subyacen tras
ella, para resolver los conflictos sociales, lograr la paz social y organizar la vida en
comn(22).
La finalidad de ambas normas desde luego es establecer un privilegio, teniendo
en cuenta la necesaria proteccin a los trabajadores, pero al mismo tiempo los
derechos de otros posibles acreedores del empleador. Por ello, este privilegio no implica
soslayar de manera absoluta y en todos los casos el derecho fundamental a la igualdad
ante la ley, reconocido en el artculo 2, inciso 2, de la Constitucin, sino en
determinados supuestos taxativos y excepcionales. En suma, se valora la proteccin al
trabajador, pero tambin la igualdad ante la ley y la seguridad jurdica; y, si bien se
privilegia al trabajador con la preferencia de sus crditos, se hace en casos muy
puntuales. Sostener la posicin contraria s implicara una antinomia, pero entre el
artculo 2, inciso 2, de la Constitucin y el segundo prrafo del artculo 24 de la misma
Carta. Y como el absurdo queda descartado no solo en el razonamiento jurdico, sino en
cualquier tipo de razonamiento, esta interpretacin debe ser de-sechada(23).
Conforme a la interpretacin que ac se ha realizado:
(i) La preferencia en el pago de los crditos laborales nica y exclusivamente
procede en los siguientes casos: 1) Cuando el empleador haya sido declarado insolvente
y como consecuencia de ello se ha procedido a la disolucin y liquidacin de la empresa
o su declaracin judicial de quiebra; 2) Cuando se compruebe que el empleador

injustificadamente disminuye o distorsiona la produccin para originar el cierre del
centro de trabajo o transfiere activos fijos a terceros o los aporta para la constitucin de
nuevas empresas, o cuando abandona el centro de trabajo; y, 3) Cuando el empleador en
el proceso laboral no seala bienes libres de gravamen que alcancen para cubrir el
crdito del trabajador;
(ii) La persecutoriedad de los bienes del empleador solo puede ejercerse en los
casos a que se refieren los dos primeros numerales, no en otros;
(iii) La preferencia y la persecutoriedad no se ejercen cuando el empleador tiene
ms de un bien libre de gravamen que alcance para cubrir el crdito laboral;
(iv) Para la procedencia de la demanda de tercera preferente de pago, el
trabajador debe acreditar que en el proceso laboral su empleador incumpli con el
mandato judicial respecto al sealamiento de bienes libres de gravamen; de lo contrario
carecer de inters para obrar.
V.
HUELLAS
EL PROBLEMA NO ES EL DAO, EL PROBLEMA SON LAS
Como han podido observar en este comentario, el uso nico y exclusivo del
mtodo exegtico, lamentablemente, sigue causando estragos y consecuencias funestas.
Hace unos cuantos aos hice hincapi en ello, en un artculo elaborado en coautora,
denominado Exgesis... No estaba muerta, andaba de parranda(24). Al parecer, en
nuestro pas la parranda tiene para rato y el uso del mtodo exegtico en la
interpretacin de la ley seguir ocasionando daos, tanto a los justiciables como a la
seguridad jurdica del pas. El problema es que tratndose de una ejecutoria suprema en
casacin, que tiene por funcin legal unificar a la jurisprudencia, los efectos no solo
son sufridos por la parte perdedora del proceso (en el caso comentado, el banco que vio
como un crdito laboral salt con garrocha a su hipoteca), sino por todos los acreedores
con garantas reales o medidas cautelares para futura ejecucin forzada y, en general,
por todos aquellos que intentamos acceder a un crdito en el sistema financiero, pues las
tasas de inters segn el propio Banco Central de Reserva se ven influenciadas por el
costo de la cartera atrasada y el riesgo que asume la entidad financiera de salir con las
manos vacas en una eventual ejecucin de garantas.
En suma y como dira Arjona, el problema no es el dao, el problema son las
huellas. Esperamos que nuestra Corte Suprema tome conciencia de las consecuencias
de su fallo y modifique su criterio.
ENTRE CORCHETES COMENTARIOS Y ANOTACIONES

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO LABORAL
DERECHO CONCURSAL
DERECHO PENAL

LA NULIDAD DE LA VENTA DEL INMUEBLE EDIFICADO CON DINERO
SOCIAL EN TERRENO PROPIO DEL CNYUGE Cmo se acredita?
PARA QUE EL DERECHO DE PROPIEDAD SEA OPONIBLE AL EMBARGO
ANOTADO EN REGISTROS Requiere estar inscrito?
SI UN PARQUE IMPIDE EL INGRESO AL ESTACIONAMIENTO DE UN
INMUEBLE QUE TIENE SALIDA A LA CALLE Puede constituirse una servidumbre
legal de paso?
EN APLICACIN DE UNA CLUSULA RESOLUTORIA Procede el desalojo por
ocupacin precaria?
SI SE INCUMPLE UN CONTRATO DE CESIN DE USO DE REA Existe la
obligacin de pagar la penalidad sin perjuicio de abonar la renta mensual?
LA NULIDAD DE LA VENTA DEL INMUEBLE EDIFICADO CON DINERO

SOCIAL EN TERRENO PROPIO DEL CNYUGE Cmo se acredita?
CAS. N 444-02 LA LIBERTAD
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Victor Roberto Jess Larco Navarro
Demandado :
Amada Victoria Larco de Prez y otros
Asunto:
Nulidad de acto jurdico
Fecha :
25 de noviembre de 2003 (El Peruano, 03/01/2005)
Es necesario valorar los informes periciales para resolver una demanda de nulidad de
compraventa en la que se transfiri un inmueble que contiene construcciones que fueron
rehechas durante la vigencia de la sociedad conyugal, por lo que constituyen bienes
comunes, realizados en suelo propio del vendedor, configurndose as el supuesto del
que se ocupa la segunda parte del artculo 310 del Cdigo Civil.
CAS. N 444-02 LA LIBERTAD.
Lima, veinticinco de noviembre del dos mil tres. LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: VISTOS; con los acompaados; en audiencia pblica llevada a cabo en
la fecha, integrada por los seores Vocales Vsquez Cortez, Mendoza Ramrez, Loza
Zea, Egsquiza Roca y Zubiate Reina; luego de verificada la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIN: interpuesto a fojas mil
cuatrocientos noventicinco, por don Vctor Roberto Jess Larco Navarro, contra la
sentencia de vista de fojas mil cuatrocientos ochentiuno, su fecha doce de octubre del
dos mil uno, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad, que confirma la sentencia apelada de fojas mil trescientos diez, su fecha once
de mayo del dos mil uno que declara infundada la demanda interpuesta por el recurrente
contra doa Amanda Larco Flores de Prez y otros, sobre Nulidad de Acto Jurdico y
Nulidad de Inscripcin. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Este Supremo Tribunal
por resolucin de fecha veintisiete de mayo del dos mil dos, declar procedente dicho
recurso, por las causales previstas en los incisos primero, segundo y tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil[1], denunciando lo siguiente: a) que la
sentencia de vista ha interpretado errneamente la ltima parte del artculo trescientos
diez del Cdigo Civil[2], precisando que conforme lo acredita con el testimonio sobre
Separacin de Rgimen de Sociedades Gananciales que adjunta a su recurso, sus padres

estuvieron bajo dicho rgimen hasta el ao mil novecientos noventids, por tanto le era
aplicable la ltima parte del dispositivo en mencin por corresponderle el supuesto de la
norma; b) que tanto la sentencia de primera instancia como la de vista, han inaplicado la
primera parte del artculo trescientos diez del Cdigo Civil, ya que al no existir
separacin de patrimonios entre los padres del demandante, todo lo adquirido durante la
vigencia de la sociedad de gananciales corresponde considerarse como bienes sociales,
en las que debe incluirse las construcciones efectuadas en el fundo El Garbanzal; y c)
que dichas sentencias se habran pronunciado respecto de puntos no sealados en el
petitorio, no habindose tomado en cuenta los hechos probados en el proceso y que
habran determinado que la sentencia no se ajuste al mrito de lo actuado, por lo que se
habra incumplido con lo sealado en el inciso cuarto del artculo ciento veintids del
Cdigo Procesal Civil[3], toda vez que sustent su apelacin sobre un punto que no ha
sido objeto de pronunciamiento en la resolucin de vista; CONSIDERANDO: Primero.que, habindose declarado procedente el recurso de casacin por causales in indicando e
in procedendo, corresponde pronunciarse en primer trmino sobre la segunda de ellas
por cuanto el amparo del recurso por esta causal acarreara la nulidad de la sentencia y/o
del proceso, con lo que carecera de objeto pronunciarse sobre las causales in iudicando;
Segundo.- que, en virtud de la segunda parte del artculo Stimo del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal precitado, el Juez no puede ir ms all del petitorio ni fundar su
decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, norma que
recoge el aforismo jurdico nome judex ultra petita partium, en virtud del cual el Juez no
puede emitir pronunciamiento sobre un derecho distinto al solicitado; pues su
pronunciamiento debe guardar plena relacin, es decir, congruencia, con lo peticionado
en la demanda; no ms -ultra; no menos - cifra; ni en forma diversa - extra; Tercero.que la denuncia relativa a la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, se encuentra referida a la vulneracin del artculo ciento veintids,
inciso cuarto del Cdigo Procesal Civil y del artculo stimo del Ttulo Preliminar del
mismo Cdigo, al resolver sobre hechos no alegados por las partes ni al mrito del
proceso; sealando sustancialmente que el recurrente en ninguna parte de la demanda
ha manifestado que el fundo El Garbanzal sea en s un bien de la sociedad conyugal,
pues lo que ha venido sosteniendo es que la casa hacienda que ocupa alrededor de tres
hectreas con todas sus instalaciones, construcciones, corrales, rancheras que son
materia del contrato cuya nulidad peticiona, son bienes comunes por haberse
construido en vigencia de la sociedad conyugal Larco-Navarro; aadiendo que en las
sentencias de mrito se ha efectuado pronunciamiento sobre el contrato de fecha
veintiocho de febrero de mil novecientos veintiocho celebrado a favor de su causante,
por el que se le transfiere el fundo y las construcciones de esa poca, lo que no ha sido
materia del petitorio de la demanda, no habindose tenido en cuenta la prueba pericial
que demuestra que se construy una nueva casa hacienda y diferentes construcciones,
las que fueron transferidas en el contrato cuestionado de mil novecientos noventiuno,
subrayando que fueron esas construcciones las que se transfirieron y no las
construcciones antiguas ya desaparecidas; Cuarto.- que de modo conexo, denuncia que
la recurrida seala que no se han acreditado construcciones a costa del caudal social; sin
embargo con la pericia corriente en autos se encuentra acreditado tal hecho; agregando
que no pretende que la Sala Suprema haga una nueva valoracin de la pericia, en razn
de que ese hecho ya est probado, y no ha sido observada por la parte contraria teniendo
plena validez, por lo que acota la resolucin impugnada no se ajusta al mrito de lo
actuado. Quinto.- que el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil permite apreciar el proceso y verificar si se ha afectado el debido proceso
en funcin de lo denunciado; Sexto.- que de la demanda de fojas treinticuatro se

advierte que como pretensin principal se solicita la nulidad del acto jurdico que
contiene la Escritura Pblica de compra-venta del inmueble constituido por el Fundo
Garbanzal de una extensin de tres hectreas con cuatro mil metros cuadrados,
celebrado por don Vctor Humberto Larco Vsquez con doa Amada Larco Flores de
Prez, sustentndola en el hecho de que la casa hacienda, sus corrales y las que existen
hasta la fecha de la demanda, han sido construidos despus de celebrado el matrimonio
entre su madre biolgica doa Clara Josefina Navarro Romero y el de cujus, por lo que
dichas construcciones son bienes comunes de la sociedad conyugal Larco-Navarro;
aadiendo que el contrato es nulo por cuando en su celebracin ha mediado dolo y en el
valor declarado existe lesin siendo una venta simulada y que en la Escritura Pblica su
padre aparece como soltero cuando en su documento identificatorio aparece como
casado, lo que se ha hecho con la finalidad de evitar la intervencin de la madre del
actor, por lo que habindose transferido el inmueble sin su intervencin, resulta nulo el
acto jurdico practicado; Stimo.- que, en la sentencia de primera instancia de fojas mil
trescientos diez, el Juez sustenta exclusivamente el fallo, considerando cuarto en el
hecho de que el inmueble sub-litis se trata de un bien propio del vendedor en vida y que
la clusula sexta de su primigenia adquisicin comprende la casa-hacienda, rancheras,
tapias y cercos, las que fueron transferidas a la demandada, por lo que, considerando
quinto se trat de un bien de libre disposicin que no necesit la intervencin de la
esposa del vendedor, concluyendo que como el demandante no ha probado que en la
celebracin del acto jurdico contenido en el contrato de compra-venta haya existido
simulacin absoluta a fin de declararse su nulidad, y que hubo realmente voluntad para
vender, debe desestimarse la pretensin de nulidad del acto jurdico de compra-venta.
Octavo.- que, la sentencia de vista recurrida, que por sus fundamentos confirma la
apelada, agrega que no se da el presupuesto que contiene la segunda parte del artculo
trescientos diez del Cdigo Civil sustantivo, por no haberse acreditado construcciones a
costa del caudal social; Noveno.- que, las sentencias de mrito glosadas no guardan
congruencia con lo que es sustento de la demanda de nulidad de acto jurdico, es decir,
el hecho de que las construcciones existentes en el inmueble bien propio del vendedor
en vida, seran de fecha posterior a la del matrimonio celebrado entre este don Vctor
Humberto Larco Vsquez y doa Clara Josefina Navarro Romero, madre del actor y por
lo tanto bienes comunes, siendo visible que dichos pronunciamientos jurisdiccionales se
han contrado como se ha demostrado, a establecer: a) que el bien inmueble es bien
propio del vendedor, esto es, terreno y construcciones a la fecha de su adquisicin en
mil novecientos veintiocho, b) que no se han acreditado construcciones a costa del
caudal social; Dcimo.- que lo anotado en el acpite a) precedente no es materia
discutida sino admitida por las partes; y lo afirmado en el acpite b) siguiente, se ha
realizado sin valorar los informes periciales de fojas trescientos noventisiete y de foja
cuatrocientos cincuentids. Undcimo.- que de lo antedicho es objetivo que tanto se ha
omitido analizar lo que es sustento de la demanda, la nulidad basada en que se ha
transferido la casa hacienda y conexos que contiene construcciones que fueron rehechas
ya durante la vigencia de la sociedad conyugal y que por tanto constituyen bienes
comunes, realizadas en suelo propio del vendedor, configurndose el caso de que se
ocupa la segunda parte del artculo trescientos diez del Cdigo Civil; como que se ha
omitido valorar una prueba que se estima trascendente, es decir los informes periciales
aludidos; Duodcimo.- que respecto de lo ltimo, segn el artculo ciento noventisiete,
primera parte del Cdigo Procesal Civil, los medios probatorios deben ser valorados por
el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin razonada; lo que no contradice su
segundo prrafo; y respecto de lo que es base de la demanda, la nulidad del contrato de
compra-venta sustentada en que no dio su consentimiento la cnyuge del vendedor,

madre del actor, y que debi as serlo porque las construcciones sobre el terreno de
propiedad exclusiva del vendedor eran bienes comunes por haberse realizado durante la
vigencia de la sociedad conyugal, despus de mil novecientos cuarenticuatro, no ha
merecido pronunciamiento jurisdiccional, sino cuestin distinta a la alegada: la venta
del bien inmueble y sus construcciones existentes a mil novecientos veintiocho[4], con
lo que se infringe el principio de congruencia contenido en el artculo cincuenta inciso
sexto, del Cdigo Procesal Civil[5]; Dcimo Tercero.- que, la valoracin de las pruebas
no puede ser arbitraria, debiendo ameritarse necesariamente aquellas que pueden incidir
en el sentido de la resolucin que ponga fin a la controversia; que tal sucede en el caso
de autos al no haberse valorado los informes periciales aludidos, lo que debe sanearse
con el pronunciamiento que corresponda sobre lo que es materia de la demanda de
autos, observando el artculo ciento noventisiete del Cdigo Procesal precitado; Dcimo
Cuarto.- que siendo as, el recurso interpuesto resulta fundado, siendo de aplicacin el
artculo trescientos noventisis, inciso segundo acpite dos punto tres del Cdigo
Procesal Civil, por lo que; DECLARARON: FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas mil cuatrocientos noventicinco, por don Vctor Roberto Jess Larco
Navarro, y en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas mil cuatrocientos
ochentiuno, su fecha doce de octubre del dos mil uno, INSUBSISTENTE la apelada de
fojas mil trescientos diez, su fecha once de mayo del mismo ao: MANDARON que el
juez de la causa expida nuevo fallo con arreglo a ley y teniendo presente los
considerandos de la presente resolucin; ORDENARON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos con doa Amada Victoria
Larco de Prez y otros, sobre Nulidad de Acto Jurdico; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ, LOZA ZEA, EGSQUIZA ROCA, ZUBIATE
REINA.
EL VOTO SINGULAR DEL SEOR VOCAL SUPREMO MENDOZA
RAMREZ, ES COMO SIGUE: VISTOS; con los acompaados y CONSIDERANDO:
Primero.- que, el actor invoca en esta accin de Nulidad de Acto Jurdico, las causales
de dolo, simulacin y simulacin absoluta: siendo el acto jurdico cuestionado la
escritura de compraventa, efectuada por don Vctor Larco Vsquez a favor de doa
Amado Larco Flores, del Fundo Garbanzal; Segundo.- que, asimismo, el demandante
sustenta su pedido de nulidad en la no intervencin en tal transferencia inmobiliaria de
doa Clara Navarro Romero no obstante tener la calidad de cnyuge del vendedor,
intervencin que resultara necesaria debido a que acota el actor la construccin de la
casa hacienda y corrales de tal Fundo constituan parte de los bienes sociales de la
sociedad conyugal formada por don Vctor Larco Vsquez y doa Clara Navarro
Romero en mil novecientos cuarenticuatro; Tercero.- que, a este respecto el a quo ha
precisado en los considerandos octavo y noveno de su sentencia que no han quedado
probadas las causales de anulabilidad (dolo y simulacin) y de nulidad (simulacin
absoluta) de acto jurdico, invocadas en la demanda; Cuarto.- que, el Juez en el cuarto
considerando del fallo, tambin se ha referido al hecho expuesto en la demanda respecto
a la no intervencin de la cnyuge en la transferencia materia de autos, habiendo
precisado el a quo, que cuando don Vctor Larco Vsquez adquiri el bien (en el ao mil
novecientos veintiocho) ya existan la casa hacienda, rancheras, tapias y cercos del
Fundo Garbanzal; Quinto.- que, dicha sentencia ha sido confirmada, por sus
fundamentos, por el Colegiado Superior; razn por la que los jueces de mrito no han
contravenido el derecho al debido proceso del casante al efectuar el anlisis del caso
conforme al derecho y al efectuar la valoracin probatoria, por lo que no cabe alegar

supuesta arbitrariedad valorativa en las pruebas, como tampoco la existencia de
pronunciamiento sobre puntos no sealados en el petitorio como menciona el casante;
razones por las cuales deviene infundada la causal adjetiva de la casacin interpuesta;
Sexto.- que, de otro lado, teniendo en consideracin que el efecto de esta decisin
Suprema, es que el a quo dicte nueva sentencia, el suscrito al tener voto discordante
se reserva emitir pronunciamiento con respecto a las causales sustantivas materia
tambin del recurso casatorio: por las razones expuestas MI VOTO es porque se declare
INFUNDADA la casacin interpuesto a fojas mil cuatrocientos noventicinco por don
Vctor Roberto Jess Larco Navarro contra la resolucin de vista de fojas mil
cuatrocientos ochentiuno su fecha doce de octubre del dos mil uno; en los seguidos
contra doa Amada Victoria Larco de Prez y otros sobre Nulidad de Acto Jurdico; y
los devolvieron.
SS. MENDOZA RAMREZ.
PARA QUE EL DERECHO DE PROPIEDAD SEA OPONIBLE AL EMBARGO

ANOTADO EN REGISTROS Requiere estar inscrito?
CAS. N 527-2003 LIMA
Demandante :
Ernesto Jos Ferrand Cauvi
Demandado :
Citibank del Per Sociedad Annima
Asunto:
Cumplimiento de obligacin
Fecha :
15 de octubre de 2004 (El Peruano, 03/01/2005)
Si bien el registro no es constitutivo para efectos de establecer el derecho de propiedad
de un inmueble, es decir, el derecho se constituye fuera de registro; sin embargo, para
que un derecho de propiedad inmobiliario tenga la certeza necesaria para su proteccin
y posibilidad de trfico comercial, requiere de su inscripcin. Por lo que si el inmueble
fue adquirido por el tercerista en fecha anterior al embargo, tambin lo es que para
efecto del trfico inmobiliario, quien apareca registralmente como propietario era solo
la emplazada y en base a tal informacin actu la entidad demandada cuya presuncin
de buena fe no ha sido destruida.
CAS. N 527-2003 LIMA.
Lima, quince de octubre de dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa nmero quinientos veintisietedos mil tres, con el acompaado, en audiencia pblica de la fecha y producida la
votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO:
Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas doscientos
veinticuatro, su fecha veintiuno de octubre de dos mil dos, expedida en discordia por la
Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la
sentencia apelada de fojas ciento trece, su fecha doce de setiembre de dos mil uno,
declara fundada la demanda sobre tercera de propiedad y, en consecuencia, ordena

levantar la medida de embargo que pesa sobre el inmueble constituido por parte del
medio stano y departamento C ubicado en el segundo piso del edificio situado en la
esquina formada por el Malecn Bardelli y el Parque Las Gaviotas del distrito de
Ancn, que corre inscrito en la ficha once quince seis veintisis - BIS del Registro de la
Propiedad Inmueble de Lima; con lo dems que contiene. 2. FUNDAMENTOS POR
LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante
resolucin de fecha cuatro de setiembre de dos mil tres, obrante en el cuaderno de
casacin, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por Citibank NA-Sucursal
Lima por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil[1], al amparo de las cuales denuncia casatoriamente: a) La interpretacin errnea
del artculo 2022 del Cdigo Civil[2], sealando que la Sala Superior desconoce el
hecho de que la falta de diligencia de quien adquiri el inmueble no puede afectar el
derecho adquirido mediante la inscripcin del embargo, por cuanto el derecho de
propiedad no goza de la titularidad erga omnes mientras no se encuentre inscrito, tal
como lo establece el legislador en el propio texto del artculo 2022 del Cdigo Civil;
agregar que quienes de buena fe confiaron en la informacin registral no pueden verse
perjudicados por la negligencia del acreedor que no inscribi oportunamente su
derecho; b) La inaplicacin del artculo 2016 del Cdigo Civil[3], alegando que la Sala
revisora incurre en error al inaplicar dicha norma pues sobre ella reposa la base de todo
el sistema registral, esto es, la publicidad de los derechos inscritos, privilegiando as la
seguridad jurdica dinmica considerado en forma abstracta de cualquier contratante
de buena fe; en consecuencia, habiendo inscrito su derecho (medida cautelar) con
anterioridad al derecho de propiedad del demandante, prevalece el primero segn lo
prescribe el referido artculo. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que, como se advierte
de autos Ernesto Jos Ferrand Cauvi interpuso demanda de tercera de propiedad
dirigindola contra Liliana Mara Goldin Buraschi y el Citibank N.A. Sucursal Lima,
solicitando que se levante el embargo en forma de inscripcin trabado sobre el inmueble
de su exclusiva propiedad constituido por parte del medio stano y el departamento C
ubicado en el segundo piso del Edificio situado en la esquina formada por el Malecn
Bardelli y el parque Las Gaviotas, distrito de Ancn, inscrito en la ficha once quince
seis veintisis - BIS del Registro de Propiedad Inmueble de Lima. Segundo.- Que, el
demandante esgrime como fundamentos de su pretensin que la medida cautelar ha sido
ejecutada en el proceso seguido por la entidad emplazada contra Productos
Metalrgicos Sociedad Annima, Liliana Mara Goldin Buraschi y otro, sobre
obligacin de dar suma de dinero, como si el mencionado inmueble fuera de la
demandada quien mediante contrato de compraventa del quince de julio de mil
novecientos noventinueve, elevado a escritura pblica el veinte de julio de ese mismo
ao, lo transfiri en propiedad al tercerista, acotando que cuando se efectu la
transferencia el bien se encontraba libre de gravamen toda vez que la medida cautelar
recin fue inscrita el veintisis de octubre de mil novecientos noventinueve. Tercero.Que las instancias de mrito, coincidentemente, han amparado la pretensin incoada
esgrimiendo como fundamentos de sus decisiones que de conformidad con el artculo
944 del Cdigo Civil[4], el contrato de compraventa de fecha veinte de julio de mil
novecientos noventinueve se realiz con anterioridad a la formalizacin de la medida de
embargo cuya inscripcin data del veintisis de octubre de mil novecientos
noventinueve, por lo que se constituy el derecho de propiedad del demandante en la
fecha cierta indicada la que produce eficacia jurdica ms an si al tratarse los derechos
en contienda de distinta naturaleza, son de aplicacin las disposiciones del derecho
comn tal como lo dispone la parte in fine del artculo 2022 del Cdigo Civil. Cuarto.-
Que del anlisis de las causales denunciadas, que se realiza conjuntamente al estar
relacionadas entre s y para evitar contradicciones, se advierte que los jueces de grado
sustentaron sus fallos en la previsin contenida en el artculo 2022 del Cdigo Civil,
precisando esta norma que para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes
tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se
opone est inscrito con anterioridad de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos
de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del Derecho comn. Examinando el
segundo prrafo de esta norma para dirimir la preferencia de derechos (verbigracia: si
uno es real y el otro personal) se remite a una formula genrica cuando seala que debe
aplicarse el Derecho comn, en el que evidentemente est implcito el principio registral
de prioridad del rango del derecho real sobre el personal por gozar aquel de la
oponibilidad erga omnes, que no tiene el segundo. Quinto.- Que sin embargo, frente al
acotado principio, nuestro ordenamiento tiene positivizado los principios de prioridad y
publicidad, encontrndose recogido el primero en los artculos V del Ttulo Preliminar
del Nuevo Reglamento de los Registros Pblicos y 2016 del Cdigo Civil que
establecen que la prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de
los derechos que otorga el registro; en tanto que, el segundo se encuentra regulado en
el artculo 2012 del Cdigo citado sealando que se presume, sin admitirse prueba en
contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
Sexto.- Que compulsados el principio de rango (artculo 2022) frente al de prioridad en
el tiempo (artculo 2016), se arriba a la conclusin de que, en el presente caso, debe
prevalecer este ltimo en atencin a que el embargo fue inscrito con anterioridad al
ttulo de propiedad registrado a favor del tercerista, pues, en materia registral quien
entra primero al registro es primero en el derecho ya que admitir lo contrario importara
destruir y hacer ineficaces los principios de legalidad, impenetrabilidad y publicidad por
cuanto el registro ha sido constituido y establecido precisamente para proteger derechos
de terceros. Stimo.- Que en tal entender, de autos se advierte que los jueces de mrito
se han limitado a demostrar que el bien materia de litis fue adquirido por el tercerista
con anterioridad a la concesin e inscripcin de la medida cautelar cuestionada,
precisando que el ttulo de demandante consta de fecha cierta y surte eficacia jurdica,
pero han obviado aplicar las normas registrales, ya que si bien el registro para efectos de
establecer el derecho de propiedad sobre un inmueble no es constitutivo, es decir, que el
derecho se constituye fuera del registro; sin embargo para que un derecho de propiedad
inmobiliario tenga la certeza necesaria para su proteccin y posibilidad de trfico
comercial requiere de su inscripcin y, siendo ello as si bien es cierto el inmueble
sublitis fue adquirido por el tercerista en fecha anterior al embargo tambin lo es que
para efecto del trfico inmobiliario, quien apareca registralmente como propietario era
solo la emplazada y en base a tal informacin actu la entidad demandada cuya
presuncin de buena fe no ha sido destruida, manteniendo su derecho una vez inscrito
aunque el titular del bien sea el tercerista[5], por cuyas razones la casacin sustentada
en la interpretacin errnea de artculo 2022 del Cdigo Civil, as como en la
inaplicacin del artculo 2016 del mismo texto legal debe ser amparada en todos sus
extremos. 4. DECISIN: Estando a las consideraciones expuestas, resulta de aplicacin
la disposicin contenida en el inciso 1 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: a)
Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas doscientos cuarentids,
interpuesto por Citibank del Per Sociedad Annima (antes Citibank N.A. Sucursal
Lima), en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos
veinticuatro, su fecha veintiuno de octubre de dos mil dos, expedida por la Cuarta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. b) Actuando en sede de instancia:
REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento trece, su fecha doce de setiembre de
dos mil uno, que declar fundada la demanda de fojas quince y, REFORMNDOLA
declararon INFUNDADA en todos sus extremos la citada demanda; en los seguidos por
don Ernesto Jos Ferrand Cauvi, sobre tercera de propiedad. c) DISPUSIERON la
publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y
los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, PACHAS VALOS, ZUBIATE
REINA, ESCARZA ESCARZA
SI UN PARQUE IMPIDE EL INGRESO AL ESTACIONAMIENTO DE UN

INMUEBLE QUE TIENE SALIDA A LA CALLE Puede constituirse una servidumbre
legal de paso?
CAS. N 1293-2002 CAJAMARCA
Demandante :
Vctor Alejandro Valera Vargas
Demandado :
Municipalidad Provincial de Cajamarca
Asunto:
Interdicto de retener e indemnizacin
Fecha :
No procede constituir una servidumbre legal de paso vehicular en un sector urbanizado
sobre un lugar de esparcimiento pblico por tratarse de un bien de dominio pblico, de
propiedad del Estado, que tiene el carcter de inalienable e imprescriptible, pues el
inmueble del recurrente tiene entrada y salida principal por el pasaje de la urbanizacin,
y la segunda salida tiene acceso a otro camino pblico donde se ubica una avenida.
CAS. N 1293-2002-CAJAMARCA
Lima, veintisiete de octubre de dos mil tres
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica; Vista
la causa con los acompaados, en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin
correspondiente de acuerdo a ley, emite la presente sentencia.
1. MATERIA DEL RECURSO:
Es materia del recurso de casacin la sentencia de vista de fojas trescientos
sesentinueve, su fecha dieciocho de marzo de dos mil dos, expedida por la Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, que confirmando la sentencia apelada de
fojas trescientos veintitrs, su fecha veintisis de octubre de dos mil uno, declara
infundada la demanda de fojas cincuentids, en el extremo que solicita la reposicin de
la servidumbre de paso e infundada la pretensin de indemnizacin por daos y
perjuicios; con lo dems que contiene; en los seguidos por don Vctor Alejandro Valera
Vargas con la Municipalidad Provincial de Cajamarca sobre interdicto de retener e
indemnizacin por daos y perjuicios.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO

PROCEDENTE EL RECURSO:
Mediante resolucin obrante a fojas treinta del cuaderno de casacin, su fecha
veinte de agosto de dos mil dos, se ha declarado procedente el recurso de casacin
interpuesto por don Vctor Alejandro Valera Vargas por las causales previstas en los
incisos 1, 2 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, al amparo de las cuales
denuncia:[1] a) la interpretacin errnea de los artculos 1035, 1040 y 1043 del Cdigo
Civil[2]; b) la inaplicacin del artculo 1051 del Cdigo Civil; y, c) la contravencin al
derecho a un debido proceso por transgresin de los artculos 51, 177 y 555 del Cdigo
Procesal Civil[3], concordante con el inciso 5 del artculo 139 de la Constitucin,
respecto a esta ltima causal aduce que ante el recurso de apelacin de la demandada se
declar la nulidad e insubsistencia de todo lo actuado a partir de la resolucin quince,
sin embargo, se emiti sentencia sin cumplir dicha observacin; que el juez que actu la
audiencia nica no es el que expidi sentencia; y que se ha infringido el principio de
motivacin de las resoluciones.
3. CONSIDERANDOS:
Primero.- Es menester iniciar el anlisis casatorio por la causal prevista en el
inciso 3 del artculo 386 ordenamiento procesal civil, ya que de declararse fundado el
recurso por la contravencin de normas que garantizan el derecho al debido proceso no
cabe pronunciamiento por las otras causales relacionadas con el derecho material.
Segundo.- La causal por error in procedendo denunciada se sustenta
esencialmente en que a fojas trescientos cuatro, el Colegiado Superior ante un recurso
de apelacin interpuesto por la demandada, declar la nulidad e insubsistencia de todo
lo actuado a partir de la resolucin quince inclusive, no obstante el juzgado nada
dispone sobre el particular emitiendo sentencia sin cumplir dicha observacin; por otro
lado, el juez que inici la audiencia nica no es el mismo que expidi sentencia; y que la
recurrida no ha sido expedida con arreglo a ley, infringindose el principio de
motivacin de las resoluciones, pues no se ha resuelto los cargos expuestos en la
apelacin de la sentencia.
Tercero.- De la revisin de autos se advierte que, por resolucin de vista copiada
a fojas trescientos cuatro, su fecha cuatro de setiembre de dos mil uno, la Sala Superior
declar nula la resolucin nmero quince del veinticinco de junio de dos mil, obrante a
fojas doscientos diez de los autos principales, insubsistente el concesorio de apelacin y
nulo e insubsistente lo actuado a partir de dicho auto, ordenando que el a quo expida
nueva resolucin, aprecindose que la apelacin fue interpuesta por la municipalidad
demandada; a fojas trescientos catorce la juez de la causa mand cumplir lo
ejecutoriado y dispuso se d cuenta con autos para que emita nueva resolucin,
posteriormente, a fojas trescientos dieciocho se avoc al proceso otro juez quien
procedi a expedir sentencia sin emitir la resolucin ordenada por el superior; sin
embargo, en atencin al principio de conservacin de los actos procesales, se advierte
que el acto procesal ha quedado convalidado, pues la parte perjudicada no lo ha
impugnado en su oportunidad, consintiendo en sus efectos, no habiendo sufrido agravio
alguno el recurrente ya que el pedido de nulidad de la inspeccin judicial de fojas ciento
nueve y de la audiencia nica de fojas ciento ochentinueve, cuya improcedencia ha dado
lugar a la apelacin, fue promovido por la demandada y no por el impugnante, quien
carece de inters para recurrir en sede casatoria por agravios que no le afectan, pues solo
el que ha sufrido el perjuicio puede denunciar la afectacin al debido proceso.
Cuarto.- De otro lado, el artculo 51 del Cdigo Procesal Civil, relativo a las
facultades genricas del juez no guarda relacin con la fundamentacin de la causal
planteada, relativa a que el juez de la audiencia nica no es el que ha dictado sentencia;
sin embargo, advirtindose del motivo de la denuncia, cabe establecer que el artculo 50
in fine del mismo Cdigo faculta al juez sustituto para ordenar que se repita las
audiencias solo si lo considera indispensable, debiendo motivar su decisin, quedando
esta facultad sujeta a la discrecionalidad del juzgador, quien de no considerarlo
necesario tiene expedito el camino para emitir sentencia, como ha sucedido en autos;
por estas razones carece de sustento el agravio denunciado. En cuanto a la falta de
motivacin de la sentencia de vista bajo anlisis, se aprecia que tiene suficiente
motivacin fctica y jurdica desde el punto de vista adoptado por el superior colegiado
para confirmar la apelada reproduciendo sus fundamentos con orden y claridad,
conforme lo establece el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial[4], y adems
agrega otros fundamentos, contando con los requisitos previstos en los incisos 3 y 4 del
artculo 122 del Cdigo Procesal Civil[5], no advirtindose afectacin al inciso 5 del
artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado y los artculos 51, 177 y 555 del
anotado Cdigo Procesal[6]. Estas razones conducen a declarar infundado el recurso por
la causal de contravencin al debido proceso.
Quinto.- En cuanto a la causal de interpretacin errnea de los artculos 1035,
1040 y 1043 del Cdigo Civil, el recurrente seala que la interpretacin correcta de los
dos primeros preceptos legales es la de reconocer las servidumbres legales y
convencionales, que tambin existen y merecen amparo las servidumbres aparentes[7],
siendo que su defensa, no necesariamente implica su adquisicin por prescripcin; que
respecto a la interpretacin correcta de la ltima de las normas citadas es que en el caso
de las servidumbres aparentes no se puede exigir ttulo constitutivo. El artculo 1035 del
Cdigo Civil dispone que la ley o el propietario de un predio puede imponerle
gravmenes en beneficio de otro que den derecho al dueo del predio dominante para
practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de este el
ejercicio de algunos de sus derechos. El artculo 1040 del mismo cuerpo legal establece
que solo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripcin, mediante la
posesin continua durante cinco aos con justo ttulo y buena fe o durante diez aos sin
estos requisitos. El artculo 1043 del mismo Cdigo prev que la extensin y dems
condiciones de las servidumbres se rigen por el ttulo de su constitucin y, en su
defecto, por las disposiciones de este Cdigo. Toda duda sobre la existencia de una
servidumbre, sobre su extensin o modo de ejercerla se interpreta en el sentido menos
gravoso para el predio sirviente, pero sin imposibilitar o dificultar el uso de la
servidumbre.
Sexto.- Con la finalidad de determinar si en el caso de autos se ha interpretado
errneamente los artculos 1035, 1040 y 1043 del Cdigo Civil, adems de analizarse el
texto de estas normas, tiene que examinarse los hechos aportados al proceso. En cuanto
a estos ltimos, se tiene lo siguiente: De la revisin del proceso se aprecia que el actor
pretende que se le reponga en una servidumbre de paso, que le impide el ingreso de sus
vehculos a la cochera de su propiedad, por la construccin del parque Camilo Blas
situado en la avenida Mario Urteaga de la Urbanizacin Cajamarca, de la ciudad de
Cajamarca. La cochera est ubicada en la parte lateral derecha de la vivienda del
demandante, que da al citado parque; adems, el inmueble del demandante tiene ingreso
y salida principal por el pasaje Cumulca sin nmero manzana A lote trece de la citada
urbanizacin, como se aprecia de la copia de la licencia nmero trescientos diez obrante
a fojas tres y de la copia de la memoria descriptiva de dicho predio que corre a fojas
nueve de los autos principales, que no han sido objeto de tacha.
Stimo.- Las instancias de mrito han determinado con claridad y precisin que
los interdictos proceden respecto de inmueble, as como de bien mueble inscrito,
siempre que no sea de uso pblico, en aplicacin del artculo 599 del Cdigo Procesal
Civil[8]; adems, tambin procede el interdicto para proteger la posesin de la
servidumbre cuando esta es aparente. Sin embargo, la servidumbre es una limitacin al
derecho de propiedad, siendo aparente cuando rene las caractersticas de la visibilidad
y permanencia, que en la servidumbre de paso debe manifestarse por una tranquera,
puerta, camino u otro signo distintivo, de lo contrario ser no aparente; adems, la
servidumbre de paso es eminentemente discontinua, requiriendo la realizacin del
trnsito para tener eficacia.
Octavo.- Si bien las servidumbres pueden constituirse de diversas maneras como
es por contrato, por ley, por voluntad testamentaria, por disposicin unilateral del
propietario y por usucapin, no se advierte que el recurrente haya acreditado
encontrarse en cualquiera de estos supuestos, pues lo que pretende es una servidumbre
de paso en un sector urbanizado, destinado a un lugar de esparcimiento pblico como es
el parque Camilo Blas, sobre el cual no puede constituirse servidumbres por tratarse de
un bien de dominio pblico, de propiedad del Estado, que tiene el carcter de
inalienable e imprescriptible como lo establece el artculo 73 de la Constitucin Poltica
del Estado; tanto ms, si la servidumbre de paso que se reclama sera inaparente y
discontinua. En tal sentido, requirindose de un ttulo para poder adquirir la
servidumbre, el artculo 1035 del Cdigo Civil, relativo a la servidumbre legal y
convencional, el artculo 1040 del Cdigo Civil, sobre la adquisicin por prescripcin
de las servidumbres aparentes, y el artculo 1043 del Cdigo Civil, relativo a las
condiciones de las servidumbres, han sido adecuadamente interpretados en autos para
desestimar la demanda en cuanto a este extremo. Lo que no constituye obstculo alguno
para que se proceda a la demolicin de las jardineras y paredes adjuntas a la vivienda
del recurrente que perturban su propiedad, pues este extremo de la demanda ha sido
declarado fundado por las instancias de mrito y ha quedado consentido, no siendo
objeto del control casatorio[9].
Noveno.- En cuanto respecta a la inaplicacin de la norma contenida en el
artculo 1051 del Cdigo Civil relativa a la servidumbre legal de paso, no resulta
pertinente para dilucidar la controversia sobre interdicto de retener, pues solo opera para
los predios que no tengan salida a las vas pblicas. Sobre el particular, el jurista Max
Arias Schreiber Pezet seala que La servidumbre legal de trnsito tambin denominada
servidumbre de paso es (...) una limitacin al derecho de propiedad que obrando por
encima de la voluntad de las partes favorece a los predios que carecen de una salida a
los caminos pblicos, permitindole la circulacin por las heredades vecinas hasta los
mismos. Se fundamenta en consideraciones de inters colectivo y moral manifiestas,
imponindose obligatoriamente de acuerdo con el imperativo perentorio de la norma
jurdica (Exgesis: Tomo V, Derechos Reales, WG Editor, 1993, pgina 341). En el
caso de autos, no resulta de aplicacin la norma invocada por el recurrente, pues su
inmueble tiene entrada y salida principal por el pasaje Cumulca sin nmero manzana A
lote trece de la urbanizacin Cajamarca, y la parte lateral derecha de su predio, en la que

existe un portn de metal sin numeracin municipal que da al parque Camilo Blas,
constituye una segunda salida a otro camino pblico que es la avenida Mario Urteaga, lo
que no resulta viable, porque se pretende una servidumbre de paso vehicular que no es
de inters colectivo y moral sino particular del recurrente, sobre un rea que es de
dominio pblico segn texto expreso del artculo 73 de la antes citada Carta
fundamental.
Dcimo.- Estas razones conducen a sealar que en el presente caso, no se ha
contravenido al debido proceso, asimismo, no se ha interpretado errneamente ni se ha
inaplicado las normas antes indicadas y que el recurso de casacin interpuesto por las
causales denunciadas debe ser declarado infundado.
4. DECISION:
Por las consideraciones precedentes, de conformidad con el dictamen fiscal y en
aplicacin de lo dispuesto en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon
INFUNDADO el recurso de casacin de fojas trescientos setenticuatro, interpuesto por
don Vctor Alejandro Valera Vargas; en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista
de fojas trescientos sesentinueve, su fecha dieciocho de marzo de dos mil dos, emitida
por la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca. b)
CONDENARON al recurrente a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as
como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso. c)
DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos con la Municipalidad Provincial de Cajamarca sobre
interdicto de retener e indemnizacin; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; HUAMAN LLAMAS;
CAROAJULCA BUSTAMANTE; MOLINA ORDEZ.
EN APLICACIN DE UNA CLUSULA RESOLUTORIA Procede el desalojo por

ocupacin precaria?
CAS. N 1423-2003 LIMA
Demandante :
Alberto Flix Romero Daz
Demandado :
Vctor Durn Nieva
Asunto:
Desalojo por ocupacin precaria
Fecha :
Si se concede al arrendatario un plazo para pagar las cuotas vencidas, y este no efectu
pago alguno, procede hacer efectivo el apercibimiento de resolverse el contrato, en
aplicacin de la clusula resolutoria pactada, quedando expedito el arrendador para
solicitar judicialmente la entrega del inmueble. Por lo tanto, una vez resuelto el contrato,
el ttulo que ostentaba el arrendatario para poseer el inmueble fenece, deviniendo
precaria su posesin, de acuerdo con lo previsto en el artculo 911 del Cdigo Civil.
CAS. N 1423-2003 CONO NORTE DE LIMA.

Lima, doce de octubre del dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa nmero mil cuatrocientos veintitrs dos mil tres en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente
recurso de casacin la sentencia de vista de fojas ciento ochenticinco, su fecha
treintiuno de enero del dos mil tres, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior del Cono Norte de Lima que revoca la sentencia de primera instancia de fojas
ciento cincuentitrs, su fecha catorce de mayo del dos mil dos, que declaraba fundada la
demanda de desalojo, y, reformndola declara improcedente la citada demanda, sin
costas ni costos, dejando a salvo el derecho de los justiciables para que lo hagan valer
con arreglo a ley. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin del primero de diciembre del dos
mil tres obrante en el cuaderno de casacin, se ha declarado procedente el recurso
interpuesto por Alberto Felix Romero Daz por la causal prevista en el inciso 2 del
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil relativa a la inaplicacin de normas de derecho
material, denunciando la inaplicacin de los artculos 1429 y 1430 del Cdigo Civil, que
regulan la resolucin de pleno derecho y la condicin resolutoria, sosteniendo que la
sentencia recurrida considera acreditado los siguientes hechos: a) su derecho de
propiedad sobre el terreno materia de litis; b) la suscripcin del contrato con la empresa
Contratistas Monroy Sociedad de Responsabilidad Limitada para que promocione y
venda lotes para vivienda, entre los cuales se encontraba el bien sub jdice; y, c) la
citada empresa celebr con el demandado un precontrato de promocin de venta sobre
el acotado terreno, pagando este ltimo solo la cuota inicial e incumpliendo las dems
cuotas; quedando resuelto de pleno derecho el contrato en aplicacin de la clusula
resolutoria expresa; no obstante ello, se han inaplicado las normas sustantivas invocadas
que regulan los hechos expuestos. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que, como se
desprende de autos el recurrente interpuso demanda de desalojo por ocupacin precaria
dirigiendo su pretensin contra Vctor Durn Nieva, argumentando que al haber
quedado resuelto el contrato denominado Precontrato de Promocin de Venta
corriente a fojas seis, por haberse ejercitado la facultad contenida en la clusula stima
del mencionado acuerdo contractual mediante cartas de fojas nueve y diez, el
emplazado ocupa el inmueble materia de litis precariamente, razn por la cual solicita la
restitucin. Segundo.- Que el emplazado al absolver el traslado de la demanda, neg
todos los extremos de la accin incoada sosteniendo que el contrato indicado no puede
ser resuelto ya que para que opere la resolucin esta debe ser declarada judicialmente
adems de que las aludidas cartas resolutorias no fueron cursadas por el actor sino por el
abogado de la empresa Contratistas Monroy Sociedad de Responsabilidad Limitada,
debiendo tenerse en cuenta que el precontrato acotado es solo un documento privado sin
eficacia jurdica para la pretensin que se discute. Tercero.- Que tramitada la causa con
arreglo a ley, el a quo mediante sentencia de fojas ciento cincuentitrs, ampar la
pretensin demandada esgrimiendo entre otros fundamentos de su decisin que el ttulo
que legitimaba al demandado como poseedor del bien sublitis feneci al haber quedado
resuelto de pleno derecho el precontrato de promocin de venta del inmueble que dio
origen a su posesin legtima, en estricta aplicacin por parte del demandante de su
clusula stima toda vez que el emplazado incumpli con el pago de las letras de
cambio en las fechas pactadas no obstante haber sido requerido notarialmente, por lo
que se encuentra incurso en los alcances del artculo 911 del Cdigo Civil[1], teniendo
la calidad de ocupante precario respecto al inmueble materia de la demanda. Cuarto.Que la Sala de vista al absolver el grado revoc la apelada y reformndola declar
improcedente la demanda arribando a la conclusin de que con lo actuado en autos y
expuesto por las partes, el demandado no tiene condicin de precario del bien sub jdice
porque ha ingresado a la posesin del inmueble en base a un ttulo que lo hace poseedor
legtimo y de buena fe cuyo ttulo no puede ser objetado en tanto no provenga de una
resolucin judicial, que as lo declare, siendo evidente que en este proceso no puede
discutirse la validez y situacin del demandado, quien alega derecho de propiedad y
validez del ttulo con que posee el predio. Quinto.- Que en ese orden, analizando el
agravio denunciado debe precisarse que de acuerdo al artculo 1353 del Cdigo Civil[2],
las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a una norma legal de carcter imperativo; y, en tal sentido, el artculo 1430 del
cuerpo legal[3] citado prescribe que puede convenirse expresamente que el contrato se
resuelva cuando una de las partes no cumple determinada prestacin a su cargo,
establecida con toda precisin; y que la resolucin se produce de pleno derecho cuando
la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria,
previsin que tambin se encuentra contenida en el artculo 1429[4] del mismo Cdigo
que establece que la parte perjudicada con el incumplimiento de la otra puede requerirla
mediante carta notarial para que satisfaga su prestacin caso contrario el contrato queda
resuelto de pleno derecho. Sexto.- Que las citadas normas establecen con carcter
imperativo que la resolucin convenida de pleno derecho opera solo cuando a la parte
deudora se le comunica de dicha decisin, esto es, cuando la referida parte toma
conocimiento de tal decisin mediante notificacin vlida, puesto que de no existir una
comunicacin que haya cumplido con su objetivo se estar frente a una resolucin
unilateral, contraria a la propia naturaleza de los contratos, colocndose a la parte
deudora en una situacin de desigualdad pues continuar actuando en la creencia de que
el contrato an se encuentra vigente. Stimo.- Que en el presente caso, de la clusula
stima del contrato sub examine se lee en caso de incumplimiento por parte del
adquirente o dejara de pagar hasta tres letras consecutivas, la vendedora se reservar el
derecho de rescisin automticamente del contrato. Octavo.- Que, bajo este contexto,
se arriba a la conclusin de que la referida clusula guarda concordancia con el texto
expreso de los artculos 1429 y 1430 del Cdigo Civil, siendo que la parte actora
cumpli con las disposiciones de las referidas normas pues curs carta notarial
requiriendo al demandado el pago de las cuotas vencidas, solicitando y concedindole
un plazo para que cumpla con la prestacin bajo apercibimiento de resolverse el
contrato toda vez que esta opcin resolutoria ya haba sido pactada en el contrato
indicado conforme al artculo 1430 del Cdigo Civil, circunstancia que se advierte de
los documentos de fojas siete a diez, misivas que no fueron contestadas por el
emplazado, con lo que reconoca el derecho del recurrente de decidirse por la resolucin
de pleno derecho, quedando expedito para solicitar judicialmente la entrega del
inmueble. Noveno.- Que siendo ello as, resulta evidente que el ttulo que ostentaba
antes el demandado para poseer el inmueble sub-litis, ha fenecido, deviniendo entonces
su posesin en precaria de acuerdo a lo previsto en el artculo 911 del Cdigo Civil, en
tal virtud, la casacin sustentada en la inaplicacin de los artculos 1429 y 1430 del
Cdigo Civil resulta amparable. 4. DECISIN: Estando a las consideraciones
precedentes, resulta de aplicacin la disposicin contenida en el artculo 396, inciso 1,
del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO[5] el recurso de casacin de fojas
doscientos dos, interpuesto por don Alberto Flix Romero Daz, en consecuencia,
CASARON la sentencia de vista de fojas ciento ochenticinco, su fecha treintiuno de
enero del dos mil tres, expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la
Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima. b) Actuando en sede de instancia:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento cincuentitrs, su fecha catorce de
mayo del dos mil dos, que declara FUNDADA la demanda de fojas cuarenticuatro, con
lo dems que contiene; tenindose al demandado por sus nombres correctos como
Vctor Durn Nieva de conformidad con el artculo 407 del Cdigo Procesal Civil. c)
DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos con don Vctor Durn Nieva sobre desalojo por
ocupacin precaria; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, PACHAS VALOS, ZUBIATE
REINA, ESCARZA ESCARZA.
SI SE INCUMPLE UN CONTRATO DE CESIN DE USO DE REA Existe la

obligacin de pagar la penalidad sin perjuicio de abonar la renta mensual?
CAS. N 1519-2003 LIMA
Demandante :
Vctor Portillo Luna
Demandado :
Eduardo Pelez Bardales y otro
Asunto:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha :
En un contrato de cesin de rea, si bien el acreedor puede optar alternativamente por
exigir la devolucin del bien y el pago de la penalidad convenida o una prestacin igual
a la renta del perodo precedente, al optar por el pago equivalente a la renta mensual, se
ha descartado el pago de la penalidad que se pretende adicionalmente, en estricta
aplicacin del artculo 1704 del Cdigo Civil.
CAS. N 1519-2003 LIMA.
Lima, dieciocho de octubre del dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa nmero mil quinientos
diecinueve-dos mil tres, con el acompaado, en audiencia pblica de la fecha y
producida la votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Vctor Portillo Luna
contra la sentencia de vista de fojas trescientos ochentitrs, su fecha quince de enero del
dos mil tres, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia apelada de fojas
trescientos treintisiete, su fecha trece de mayo de dos mil dos, declara Fundada en parte
la demanda ordenando que los emplazados paguen al actor la suma de diecisis mil
dlares americanos o su equivalente en moneda nacional al da del pago, ms intereses
legales, por treintids meses impagos de renta, a los que deber deducirse la suma de
trece mil doscientos noventa y cinco nuevos soles; Improcedente la misma demanda en
cuanto al pago de las penalidades e Infundada en cuanto a la pretensin de
indemnizacin por daos y perjuicios. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE
HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Por resolucin del treinta de abril
del dos mil cuatro, esta Sala Suprema ha declarado la procedencia del recurso por la
causal prevista en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, al haberse
denunciado la interpretacin errnea del artculo 1704 del Cdigo Civil. 3.
CONSIDERANDOS: Primero.- Que don Vctor Portilla Luna ha demandado
acumulativamente: a) El pago de diecisis mil dlares por concepto de treintids meses
impagos por derecho al uso del rea de doscientos metros cuadrados del local de la
Avenida Garcilaso de la Vega nmeros mil doscientos cuarentids-mil doscientos
cuarentisis y mil doscientos cincuenta, Lima; b) El pago de noventisiete mil doscientos
dlares correspondientes a la penalidad acordada en el contrato de cesin de uso del
quince de diciembre de mil novecientos noventicuatro mediante las clusulas sexta y
dcimo octava, a razn de cien dlares diarios, habindose ocupado el bien novecientos
setentids das; y, c) El pago de veinticinco mil dlares de manera accesoria por
concepto de indemnizacin por daos y perjuicios por haberse dejado de pagar la renta
por tres aos. Segundo.- Al respecto, en autos las instancias han acogido la demanda en
cuanto a la pretensin principal de pago de los diecisis mil dlares, a los que se ha
ordenado descontar la suma de trece mil doscientos noventicinco nuevos soles; se ha
declarado la improcedencia del pago de las penalidades reclamadas, incluyendo su
ampliatoria solicitada a fojas ciento setentisiete; y se ha rechazado la pretensin
accesoria de indemnizacin por daos y perjuicios por no haberse acreditado el dao
sufrido. Tercero.- Que conforme a la calificacin del recurso el nico tema que viene en
sede casatoria est vinculado con el pago de las penalidades respecto de lo cual el
impugnante sostiene que se ha interpretado errneamente el artculo 1704 del Cdigo
Civil[1] al haber establecido la Sala que por dicha norma el recurrente tena como
alternativa cobrar la penalidad o una prestacin igual a la ltima renta, no obstante que
en autos no existe tal alternancia pues del contrato celebrado fluye que los demandados
estaban sujetos al pago de la penalidad sin perjuicio del abono de las mensualidades,
agregando que no resulta de aplicacin a los autos el artculo 1356 del Cdigo Civil[2]
en atencin estricta de los artculos 1704 y 1351 del Cdigo Civil[3] al haberse pactado
libremente la inclusin de la clusula penal. Cuarto.- Que la causal de interpretacin
errnea de una norma de derecho material se configura cuando los juzgadores, no
obstante considerar la norma pertinente para la solucin de la litis conforme a los
hechos por ellos mismos establecidos, la altera en su sentido, variando el real espritu de
la ley. Quinto.- Que han sido fundamentos esenciales de las instancias para desestimar
la pretensin del pago de la penalidad: Que las partes celebraron el contrato de cesin
de rea que debe equipararse a uno de arrendamiento por el plazo de dos aos al trmino
del cual los cesionarios no han devuelto el bien al actor, adeudando una renta insoluta
de diecisis mil dlares de la que debe deducirse trece mil doscientos noventicinco
nuevos soles pagados por los demandados y que la penalidad pactada en dicho contrato
resulta inaplicable conforme al artculo 1704 del Cdigo Civil, pues vencido el plazo del
contrato, el actor tena que optar entre exigir la penalidad convenida o cobrar una
prestacin igual a la renta del perodo precedente hasta la devolucin del bien y
habiendo el arrendador optado por esta ltima no puede aplicarse la penalidad toda vez
que dicho artculo 1704 del Cdigo Civil es una norma imperativa que prima sobre la
voluntad de las partes. Sexto.- Que considerado ese marco se debe precisar que en
materia de contratos rige el principio de autonoma de las partes, recogido por el
artculo 1354 del Cdigo Civil[4], de acuerdo al cual las partes pueden determinar
libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de
carcter imperativo. Stimo.- Que habindose determinado que el contrato celebrado
entre el demandante y los demandados es uno de arrendamiento, conclusin que no ha
sido cuestionada, debe sealarse que conforme al artculo 1700 del Cdigo Civil[5],
vencido el plazo del contrato si el arrendatario permanece en uso del bien no se entiende
la renovacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento bajo sus mismas
estipulaciones hasta que el arrendador solicite su devolucin. Octavo.- Que en tal
sentido las instancias han establecido que luego de vencido el plazo acordado y probada
la permanencia de los arrendatarios en el bien, el acreedor de acuerdo a lo estipulado en
el artculo 1704 del Cdigo Civil, ha podido optar alternativamente por exigir su
devolucin y el pago de la penalidad convenida o una prestacin igual a la renta del
perodo precedente, siendo claro que conforme al propio tenor de su demanda y su
subsanacin el demandante ha optado por el equivalente de la renta mensual actualizada
a la fecha de dicha demanda, infirindose el descarte de la penalidad al no haberse
aparejado la exigencia restitutoria del inmueble como lo prev la norma en comento,
concluyndose de todo ello que no se evidencia que las instancias de mrito hayan
interpretado errneamente la norma de derecho material denunciada. 4. DECISIN:
Estando a las consideraciones precedentes y de conformidad con el artculo 397 del
Cdigo Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO[6] el recurso de casacin de fojas
cuatrocientos veinticinco, interpuesto por don Vctor Portillo Luna, en consecuencia,
NO CASAR la sentencia de vista de fojas trescientos ochentitrs, su fecha quince de
enero del dos mil tres. b) CONDENARON al recurrente a la multa de una Unidad de
Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin
del recurso. c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con don Eduardo Pelez Bardales y otro,
sobre obligacin de dar suma de dinero; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO; PACHAS AVALOS; ZUBIATE
REINA; ESCARZA ESCARZA.
DERECHO COMERCIAL
EL ERROR EN EL NOMBRE DEL TENEDOR Perjudica el ttulo valor?
EL ERROR EN EL NOMBRE DEL TENEDOR Perjudica el ttulo valor?

CAS. N 1895-2002 LAMBAYEQUE
Demandante :
Herminio Loayza Silva
Demandado :
Jos Toribio Calero
Asunto:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha :
30 de abril de 2004 (El Peruano, 03/01/2005)
El hecho de que en la demanda y en la cambial el actor lleve un nombre diferente del
registrado en el RENIEC, no desvirta la identidad del accionante, sino que responde
nicamente a un error en los datos en los nombres del actor, que no puede ocasionar la
nulidad formal del ttulo.
CAS. N 1895-2002 LAMBAYEQUE.
Lima, treinta de abril de dos mil cuatro.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; con los acompaados,
vista la causa en audiencia pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente
recurso de casacin interpuesto por don Jos Toribio Calero la sentencia de vista de
fojas cuatrocientos veintiocho, su fecha nueve de mayo de dos mil dos que confirm la
sentencia de primera instancia de fojas trescientos ochentisis su fecha cinco de
diciembre de dos mil uno en cuanto declar infundada la contradiccin formulada por el
ejecutado y fundada la demanda de fojas sesentids, debiendo llevarse adelante la
ejecucin confirm la resolucin nmero cincuenta de fojas trescientos setentids que
desestima la solicitud de improcedencia de la demanda; en los seguidos por don
Herminio Loayza Silva con don Toribio Calero Rivero sobre obligacin de dar suma de
dinero. 2.- CAUSALES POR LAS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE
EL RECURSO: Mediante resolucin de fecha veinticuatro de octubre de dos mil dos se
estim procedente el recurso por la causal prevista en el inciso 2 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil[1] relativa a la inaplicacin de normas de derecho material. 3.CONSIDERANDO: Primero: Que, como argumento de su recurso refiere el recurrente
que se han inaplicado los artculos 2, 61 y 62 de la Ley de Ttulos Valores 16587[2]
sealando que el ejecutante responde al nombre de Herminio Loayza Silva, conforme lo
acredita la certificacin expedida por la RENIEC, mientras que la persona que demanda
responde al nombre de Herminio Loayza Silva, habindose consignado este ltimo
nombre en el ttulo valor. Segundo: Que la pluralidad de instancia es principio y derecho
de la funcin jurisdiccional consagrado constitucionalmente en el artculo 139[3] as

como tambin se encuentra regulado por nuestro Ordenamiento Procesal Civil en el
artculo X del Ttulo Preliminar[4]; debindose atender adems que conforme al inciso 3
del artculo 175 de dicho Cdigo[5] no procede el pedido de nulidad cuando se trate de
cuestin anteriormente resuelta. Tercero: Que en el caso de autos, los argumentos que el
recurrente pretende hacer valer en sede casatoria no formaron parte de su contradiccin
sino de un pedido independiente sobre improcedencia de la demanda formulado a fojas
trescientos sesentitrs, que fue declarado improcedente en primera instancia a travs de
la resolucin nmero cincuenta de fojas trescientos setentitrs, resolucin que luego de
ser apelada, fue confirmada por el superior jerrquico en la sentencia de vista. Cuarto:
Que en efecto, de lo anotado se advierte que al justiciable recurrente se le dio la
posibilidad de recurrir de una decisin judicial (de lo resuelto en la resolucin
cincuenta) ante una autoridad de mayor jerarqua como es la Corte Superior, por lo que
sobre los agravios de la casacin ya hubo un pronunciamiento firme que no puede ser
revertido por este Supremo Tribunal, pues ello implicara vulnerar la seguridad jurdica
y el principio procesal ya mencionado. Quinto: Que adicionalmente, debe sealarse que
las alegaciones del recurrente respecto del artculo 61 inciso 6 de la Ley de Ttulos
Valores 16587 relativas a que la letra carece del requisito de indicar el nombre de la
persona a quien debe hacerse el pago, ya que no obstante el ejecutante lleva por nombre
Herminio Loayza Silva, quien est demandando y quien aparece en la cambial responde
al nombre de Herminio Loayza Silva importara realmente un pedido de nulidad
formal del ttulo, en este caso de la letra de cambio puesta a cobro, empero esta causal
propiamente dicha no fue invocada oportunamente en el escrito de contradiccin, sino
que recin es formulada en forma expresa en la apelacin en su punto II, lo que resulta a
todas luces extemporneo y abunda en el rechazo del recurso sub exmine. Sexto.- Que
sin perjuicio de ello, cabe anotar que la nulidad formal del ttulo para el caso concreto
consistira en acreditar que la persona que est pretendiendo ejecutar el ttulo valor no es
la misma cuyo nombre aparece en la cambial como a la que debe hacrsele efectivo el
pago, sin embargo conforme seal el juez en su resolucin nmero cincuenta precitada
ello no ha sido probado, por el contrario est acreditado que se trata de la misma
persona como puede apreciarse tanto de la libreta electoral anexada a la demanda, del
certificado de inscripcin de fojas trescientos sesentiuno, as como tambin del
pasaporte y libreta militar del actor que obran a fojas trescientos sesentiocho y
trescientos sesentinueve respectivamente. Stimo: Que, en efecto, el hecho que el actor
lleve por nombre Herminzo conforme a la informacin de la RENIEC en lugar de
Herminio que es el que aparece consignado en la demanda y en la cambial, no
desvirta la identidad del accionante con la persona cuyo nombre aparece en la cambial,
sino que responde nicamente a un error en los datos del nombre del actor, lo que
involucra un asunto administrativo que en todo caso tendr que ser rectificado ante la
entidad correspondiente, pero de modo alguno puede significar un vicio de nulidad
formal; consecuentemente el recurso casatorio merece rechazarse desde que los agravios
en l formulados han quedado desvirtuados[6]. 4. DECISIN: a) Por tales
consideraciones y en aplicacin del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil, declararon
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Jos Toribio Calero, en
consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas cuatrocientos veintiocho, su
fecha nueve de mayo de dos mil dos, expedida por la Primera Sala de la Corte Superior
de Chiclayo. b) CONDENARON al recurrente al pago de una multa de dos Unidades de
Referencia Procesal as como de las costas y costos originados en la tramitacin del
recurso. c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO ALVAREZ, CARRION LUGO, AGUAYO DEL ROSARIO,

PACHAS AVALOS, BALCAZAR ZELADA

EL REMATE DEL BIEN POR UN ACREEDOR NO PREFERENTE Impide la
incorporacin del preferente?
SI EL CURADOR PROCESAL NO ASISTE A LA AUDIENCIA NICA NI APELA
LA SENTENCIA Se contraviene el debido proceso?
SI AL SENTENCIAR EL JUEZ CONSIDERA QUE HAY DEFECTOS EN LA
REPRESENTACIN DEL DEMANDANTE Declarar improcedente la demanda u
otorgar un plazo para subsanarla?
RESPECTO DEL FALLO EMITIDO POR EL JUZGADO Puede la Sala Superior
proponer una nueva valoracin de pruebas y el cambio de la decisin expedida?
EL REMATE DEL BIEN POR UN ACREEDOR NO PREFERENTE Impide la

incorporacin del preferente?
CAS. N 709-2003 UCAYALI
Demandante :
Banco Internacional del Per S.A.A.
Demandado :
Maderas Laminadas S.A.
Asunto:
Ejecucin de garantas
Fecha :
24 de agosto del 2004 (El Peruano, 01/12/2004)
El acto de ejecucin forzada concluye cuando se hace pago ntegro al ejecutante con el
producto del remate o con la adjudicacin, o cuando el ejecutado paga ntegramente la
obligacin e intereses exigidos y las costas y costos del proceso, la cual no
necesariamente coincide con la fecha fijada para el desarrollo del remate. En
consecuencia, mientras no concluya la ejecucin forzada los acreedores preferentes
pueden intervenir en el proceso a fin de exigir el pago de su obligacin.
CAS. N 709-2003 UCAYALI.
Lima veinticuatro de agosto de dos mil cuatro: LA SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; vista la causa el da de la
fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente
sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia de recurso de casacin el auto de
vista de fojas ciento noventa, su fecha diez de enero de dos mil tres, expedida por la
Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que revoca la apelada que
declara improcedente lo solicitado por don Vctor Tedy Lpez Panaifo en representacin
de Magno Panduro Rodrguez, Eladio Delgado Fasanando, Daniel Murayari Manihuari
y Luis Alvino Vela Macahuachi, y reformndolo declara fundada dicha solicitud de
adjudicacin en pago, respecto del inmueble materia de remate, ubicado en la esquina
de los jirones Leticia y Eduardo Del guila nmero ciento sesenta, de Pucalipa, lotes de
terreno nmero veintiuno y veintids de la manzana nmero ciento sesentitrs de la
lotizacin de Pucallpa, en los seguidos por el Banco Internacional del Per Sociedad
Annima Abierta INTERBANK con la empresa Maderas Laminadas Sociedad
Annima, sobre ejecucin de garantas. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE
HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO. Mediante resolucin obrante a
fojas catorce del cuaderno de casacin, su fecha dieciocho de setiembre de dos mil tres,
se ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por el Banco Internacional
del Per Sociedad Annima Abierta INTERBANK por la causal prevista en el inciso 3
de artculo 386 del Cdigo Procesal Civil; por contravencin de normas que garantizan
el derecho al debido proceso del artculo 726 del Cdigo Procesal Civil. La entidad
impugnante sostiene que en la sentencia de vista se ha contravenido al debido proceso,
pues la incorporacin a los autos de los cuatro acreedores no ejecutantes es de data
posterior a la ejecucin forzada; consecuentemente, de acuerdo a lo establecido por la
parte in fine el artculo 726 del Cdigo Procesal Civil solo tienen derecho a las sumas
remanentes si las hubieren. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- La entidad impugnante
alega en su recurso, que la incorporacin a los autos de los cuatro acreedores no
ejecutantes es de data posterior a la ejecucin forzada, en consecuencia, de acuerdo a lo
establecido por la parte in fine del artculo 726 del Cdigo Procesal Civil solo tienen
derecho a las sumas remanentes si las hubieran; la resolucin impugnada atenta contra
su derecho al debido proceso al sealar que los terceros no ejecutantes han sido
incorporados antes de su ejecucin forzosa, esto es, con anterioridad al veintisiete de

junio de dos mil dos, fecha sealada por el a quo para la realizacin de la diligencia de
remate sub litis en octava convocatoria la norma contenida en la parte in fine del
artculo 726 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la intervencin de otro acreedor,
establece: si su intervencin es posterior, solo tiene derecho al remanente, si lo
hubiere. Segundo.- Examinados los autos, se advierte que don Magno Panduro
Rodrguez, Eladio Delgado Fasanando, Daniel Murayari Manihuari y Luis Alvino Vela
Macahuachi solicitaron intervenir en el presente proceso en calidad de acreedores no
ejecutantes de la ejecutada Maderas Laminadas Sociedad Annima adjuntando sus
crditos laborales reconocidos judicialmente en los respectivos procesos laborales que
siguieran contra la citada empresa sobre entrega de acciones laborales y pago de
dividendos, siendo incorporados al proceso el dos de agosto de mil novecientos
noventinueve. Tercero.- La Sala Superior, al emitir la resolucin de vista que revoca la
apelada que declara improcedente lo solicitado por don Vctor Tedy Lpez Paifo en
representacin de Magno Panduro Rodrguez, Eladio Delgado Fasanando, Daniel
Murayari Manihuari y Luis Alvino Vela Macahuachi, y reformndola declara fundada su
solicitud de adjudicacin en pago, respecto del inmueble materia de remate, ha tenido
en cuenta que dichos acreedores han sido incorporados a los autos antes de su ejecucin
forzada. Cuarto.- La resolucin recurrida es un auto que en revisin no pone fin al
proceso, pues este se encuentra ya en la fase de la ejecucin forzada, habindose fijado
fecha para el remate del inmueble en octava convocatoria; empero, la procedencia del
recurso de casacin se debi a que se vera una circunstancia fronteriza entre una
peticin de acreedores no ejecutantes laborales y los derechos prioritarios de los
trabajadores de un ejecutado; consecuentemente, la Sala de Casacin debe resolver el
conflicto de intereses suscitado a fin de que como mximo rgano jurisdiccional cumpla
con los fines de la casacin como son la correcta aplicacin e interpretacin del derecho
objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema prevista en
el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil. Quinto.- En efecto, a tenor del artculo 725
del Cdigo Procesal Civil la ejecucin forzada de los bienes afectados se realiza con las
siguientes formas: Remate, regulado en los artculos 728 al 743[1], y Adjudicacin,
normado en los artculos 744 y 745 del Cdigo Procesal Civil[2], concluye cuando se
hace pago ntegro al ejecutante con el producto del remate o con la adjudicacin, o
cuando el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses exigidos y las costas y
costos del proceso, como establece el artculo 727 del citado Cdigo, circunstancias que
an no haban ocurrido en el caso de autos, cuando los acreedores no ejecutantes de la
demandada Madereras Laminadas Sociedad Annima, que antes del veintisiete de junio
de dos mil dos fecha sealada por el a quo mediante resolucin de fojas ochentids, su
fecha veintisiete de mayo de dos mil dos, para la realizacin de la diligencia de remate
del inmueble sub litis en octava convocatoria, por lo tanto no se puede sostener que se
haya legalmente producido la ejecucin forzada[3]. Sexto.- El pago de la remuneracin
y de los beneficios sociales del trabajador tienen prioridad sobre cualquier otra
obligacin del empleador como lo establece el artculo 24 de la Constitucin Poltica del
Estado, de aplicacin al presente caso en virtud de la supremaca de la Constitucin
prevista o el artculo 51 del citado ordenamiento, desarrollado por el Decreto
Legislativo nmero 856, que precisa los alcances y prioridades de los crditos laborales,
en cuyos artculos 1 y 2 establece que constituyen crditos laborales las remuneraciones,
la compensacin por tiempo de servicios, las indemnizaciones y en general los
beneficios establecidos por ley que se adeudan a los trabajadores, los que tienen
prioridad sobre cualquier otra obligacin de la empresa o empleador; en consecuencia,
el trabajador es acreedor privilegiado frente a todo acreedor de su empleador; razones
por las cuales la Sala Superior ha revocado el auto apelado, declarando fundada la
solicitud de adjudicacin en pago respecto del inmueble materia de remate; no
advirtindose la afectacin al debido proceso que convoca el banco impugnante.
Stimo.- Por lo expuesto, se llega a la conclusin de que la Sala Superior al expedir la
resolucin de vista materia de impugnacin no ha contravenido la parte in fine del
artculo 726 del Cdigo Procesal Civil, debiendo declararse infundado el recurso de
casacin. 4. DECISIN: a. Declararon INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por el Banco Internacional del Per Sociedad Annima Abierta
INTERBANK; en consecuencia NO CASARON el auto de vista de fojas ciento
noventa, su fecha diez de enero de dos mil tres expedida por la Sala Mixta de la Corte
Superior de Justicia de Ucayali, en los seguidos con la empresa Maderas Laminadas
Sociedad Annima, sobre ejecucin de garantas, b. CONDENARON a la entidad
recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal, as como las
costas y costos originados en la tramitacin del recurso. c. DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; bajo
responsabilidad y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, AGUAYO DEL ROSARIO,
PACHAS VALOS, BALCAZAR ZELADA
SI EL CURADOR PROCESAL NO ASISTE A LA AUDIENCIA NICA NI APELA

LA SENTENCIA Se contraviene el debido proceso?
CAS. N 2756-2002 LAMBAYEQUE
Demandante :
Julio Marn Herrera
Demandado :
Vctor Manuel Bancayn
Asunto:
Otorgamiento de escritura pblica
Fecha :
25 de junio de 2004 (El Peruano, 03/01/2005)
Se contraviene el debido proceso si el curador procesal nombrado para defender los
intereses del demandado no cumple con acudir a la audiencia nica, ni apela la
sentencia adversa, pues tal incumplimiento genera un estado de indefensin al
demandado. Por lo que se ordena que el juez de la causa fije nueva fecha para la
audiencia nica con la participacin del curador procesal y del recurrente.
CAS. N 2756-2002 LAMBAYEQUE.
Lima, veinticinco de junio de dos mil cuatro.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA; Vista la causa en Audiencia Pblica llevada a cabo en
la fecha, integrada por los seores Vocales: Vsquez Cortez, Walde Juregui, Loza Zea,
Miraval Flores y Roca Vargas, luego de verificada la votacin con arreglo a Ley, emite
la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por don Vctor Manuel Bancayn Llontop, contra la sentencia de vista de
fojas ciento veintiocho, su fecha veintiuno de junio de dos mil dos, expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que aprobando la

sentencia elevada en consulta de fojas ochentisiete, su fecha trece de diciembre de dos
mil uno, declara fundada la demanda, sobre otorgamiento de escritura pblica. 2.FUNDAMENTO DEL RECURSO: El recurrente, invocando el inciso tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil[1], denuncia como agravio la
infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales,
argumentando que no se ha cumplido con las formalidades dispuestas en los artculos
ciento sesenticinco del Cdigo Procesal Civil que dispone la notificacin por edictos
cuando se trate de personas cuyo domicilio se ignore, indicando que el demandante
conoca el domicilio real de los demandados; en el artculo ciento sesentisis segn el
cual, si se tuviera que notificar a ms de diez personas, con un derecho comn, el juez a
pedido de parte, lo efectuar mediante edicto, en forma adicional a la notificacin
normal que se haga a los litigantes en proporcin de uno por cada diez o fraccin de
diez; en el artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil relativo al
derecho de toda persona a la tutela jurisdiccional efectiva; en el artculo cuatrocientos
cuarentids del citado Cdigo Procesal Civil, sobre el contenido que debi tener la
contestacin de la demanda por el curador procesal por cuanto no gener contradiccin
a la pretensin del demandante; y en el artculo cuatrocientos cuarentinueve del mismo
Cdigo Procesal por cuanto el curador procesal no se aperson a la audiencia nica,
generando indefensin de los demandados. 3.- CONSIDERANDO: Primero: Que
mediante Resolucin Suprema de fecha once de octubre de dos mil dos, se ha declarado
procedente el recurso de casacin por la causal de infraccin de las formas esenciales
para la eficacia y validez de los actos procesales. Segundo: Que los numerales tercero y
catorce del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado sealan
que son garantas de la administracin de justicia, entre otras, la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional, y el no ser privado del derecho de defensa en ningn
estado del proceso, normas que guardan estricta concordancia con el artculo primero
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil que establece que toda persona tiene
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos e
intereses, con sujecin a un debido proceso. Tercero: Que el Curador Procesal es aquel
abogado designado por el Juez para comparecer en un proceso en lugar de la parte o de
su representante legal por no tener estos capacidad procesal o no poder hacerla efectiva,
ejercitando de esta manera, en su representacin, el ejercicio pleno del derecho
constitucional de defensa que le asiste a todo justiciable. Cuarto: Que el numeral
primero del artculo sesentiuno del Cdigo Procesal Civil precisa que el nombramiento
del Curador Procesal procede cuando no sea posible emplazar vlidamente al
demandado por ser indeterminado, incierto o con domicilio o residencia ignorados,
segn lo dispuesto por el artculo cuatrocientos treinticinco del citado Cdigo Procesal.
Quinto: Que en el presente caso, si bien el juez de la causa cumpli con designar
Curador Procesal conforme a las formalidades exigidas en el artculo ciento sesenticinco
del Cdigo Procesal Civil, al haber declarado el demandante mediante escrito de
subsanacin de fojas veintiuno, desconocer el domicilio de los integrantes de la
sucesin demandada y haber agotado las gestiones para conocer dicho domicilio, sin
embargo se advierte del Acta de Audiencia nica corriente a fojas setenticuatro, que el
doctor Edwin Zamora Millones, Curador Procesal nombrado en autos para defender los
intereses de los codemandados, no cumpli con asistir a tan importante acto procesal,
incumpliendo de esta manera con las funciones encomendadas por mandato judicial y
que de manera imperativa le atribuye la Ley a su cargo, generndole a esta parte un
estado de indefensin que conllev finalmente a la expedicin de una sentencia adversa
a los intereses de sus representados, la misma que tampoco cumpli con apelarla[2].
Sexto: Que en consecuencia, de lo expuesto, debe concluirse que en el presente proceso

no solo se han contravenido los numerales tercero y catorce del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, sino tambin los artculos primero
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y sesentiuno de la misma norma. 4.RESOLUCIN: Por las razones que anteceden, de conformidad con lo establecido en el
acpite dos punto cuatro del numeral segundo del artculo trescientos noventisis del
Cdigo Procesal Civil; Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a
fojas ciento cincuenta por don Vctor Manuel Bancayn Llontop; en consecuencia:
NULA la Sentencia de Vista de fojas ciento veintiocho, su fecha veintiuno de junio de
dos mil dos; INSUBSISTENTE la apelada obrante a fojas ochentisiete, de fecha trece de
diciembre de dos mil uno; NULO todo lo actuado hasta fojas setenticuatro; y renovando
el acto procesal viciado MANDARON que el Juez de la Causa fije nueva fecha para la
realizacin de la Audiencia nica con la participacin del Curador Procesal y del
recurrente, a efecto de que este ltimo ejercite su derecho con arreglo a las Leyes
procesales; DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por don Julio Marn Herrera; sobre Otorgamiento de Escritura
Pblica; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ, WALDE JUREGUI, LOZA ZEA, MIRAVAL
FLORES, ROCA VARGAS.
SI AL SENTENCIAR EL JUEZ CONSIDERA QUE HAY DEFECTOS EN LA

REPRESENTACIN DEL DEMANDANTE Declarar improcedente la demanda u
otorgar un plazo para subsanarla?
CAS. N 2796-2001 LA LIBERTAD
Demandante :
Comunidad Campesina de Jequetepeque
Demandado :
Ismael Paredes Armas y otra
Asunto:
Oposicin a la inscripcin registral
Fecha :
20 de abril de 2004 (El Peruano, 03/01/2005)
En caso de existir problemas de representacin resulta un exceso declarar improcedente
la demanda en la sentencia, pues uno de los fines concretos del proceso es resolver la
controversia o la incertidumbre jurdica relevante, haciendo efectivos los derechos
sustanciales. En tal sentido, el juez como director del proceso debe conceder un plazo
razonable a la actora a fin de que subsane su representacin, siendo pertinente declararlo
en el auto de saneamiento procesal, pues en este caso la parte demandada no ha
deducido la excepcin de representacin defectuosa pertinente.
CAS. N 2796-2001 LA LIBERTAD.
Lima, veinte de abril de dos mil cuatro. LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: VISTOS; con los acompaados; con lo expuesto en el Dictamen Fiscal;
en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por los seores Vocales:
Vsquez Cortez, Walde Juregui, Loza Zea, Miraval Flores y Roca Vargas; luego de
verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE
CASACIN: Interpuesto a fojas quinientos cincuentitrs por la Comunidad Campesina
de Jequetepeque, contra la resolucin de vista de fojas quinientos cuarenticuatro, su
fecha cinco de julio de dos mil uno, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, que confirmando la apelada de fojas cuatrocientos
noventids, su fecha dieciocho de diciembre de dos mil, declara Improcedente la
demanda sobre Oposicin a la Inscripcin Registral y otros. CAUSALES DEL
RECURSO: Esta Sala Suprema, con fecha primero de abril de dos mil dos, tal como
consta de fojas diecisiete del Cuaderno de Casacin, ha declarado procedente el recurso
en cuanto a la causal prevista en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil[1], alegndose la infraccin del artculo stimo del Ttulo
Preliminar, as como el inciso cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal
precitado[2]. CONSIDERANDO: Primero: La impugnante denuncia que la Sala Civil al
confirmar el fallo del juez, que declara improcedente su demanda de oposicin a la
inscripcin de la posesin, se basa en la falta de representacin que tiene su parte; y que
segn el a quo se trata de falta de legitimidad para obrar, cuando ninguna de las partes
justiciables han cuestionado su representacin en la etapa postulatoria; es decir, que las
instancias de mrito al resolver de esa manera infringen lo dispuesto en el artculo
stimo del Ttulo Preliminar e inciso cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo
Procesal Civil, que ordena de modo imperativo que los jueces no pueden fundar sus
decisiones en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes, y la
obligacin de que las resoluciones contengan la expresin clara y precisa de lo que se
decida u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos; que, finalmente aduce que
cualquier vaco de representacin es subsanable. Segundo: Que, pronuncindose sobre
los agravios expuestos, se advierte que si bien la ltima parte del artculo ciento
veintiuno del Cdigo Procesal Civil consagra la sentencia inhibitoria, que permite al
juez de manera excepcional pronunciarse sobre la validez de la relacin jurdica
procesal, dicha atribucin no puede ser arbitraria cuando es susceptible de subsanacin.
Tercero: Que, una persona jurdica comparece al proceso a travs de sus representantes.
En el presente caso, las instancias de mrito han declarado improcedente la demanda,
fundamentalmente porque la Comunidad Campesina demandante no ha acreditado su
representacin. Cuarto: Que, al respecto se observa que en caso de existir problemas de
representacin resulta un exceso declarar improcedente la demanda en la sentencia, pues
uno de los fines concretos del proceso es resolver la controversia o la incertidumbre
jurdica relevante, haciendo efectivos los derechos sustanciales, conforme lo prescribe el
artculo tercero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, precepto legal que es
concordante con el artculo ciento veintids inciso cuarto del precitado Cdigo. En tal
sentido, el juez como director del proceso debe conceder un plazo razonable a la actora
a fin de que subsane su representacin, siendo pertinente declararlo en el auto de
saneamiento procesal, pues en este caso la parte demandada no ha deducido la
excepcin de representacin defectuosa pertinente[3]. Que, de conformidad con lo
establecido en el artculo trescientos noventisis numeral dos punto cuatro del Cdigo
Procesal Civil: DECLARARON: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
quinientos cincuentitrs, por la Comunidad Campesina de Jequetepeque; en
consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas quinientos cuarenticuatro, su fecha
cinco de julio de dos mil uno, e INSUBSISTENTE la apelada de fojas cuatrocientos
noventids, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil, que declara improcedente la
demanda y NULO lo actuado hasta fojas cuatrocientos treinta; DISPUSIERON que el
juez de la causa proceda de acuerdo a lo expuesto en la presente; en los seguidos con
don Ismael Paredes Armas y otra, sobre Oposicin a la Inscripcin Registral y otros
conceptos; ORDENARON que se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; y los devolvieron.
RESPECTO DEL FALLO EMITIDO POR EL JUZGADO Puede la Sala Superior

proponer una nueva valoracin de pruebas y el cambio de la decisin expedida?
CAS. N 1421-2003 LIMA
Demandante :
Liliana Isabel Prez Reyes Moyano
Demandado :
Elard Alberto Escala Snchez Barreto y otro
Asunto:
Declaracin judicial de bien social
Fecha :
La Sala Superior no puede disponer que el juez efecte una nueva valoracin probatoria
ni proponer el cambio de la decisin expedida, puesto que, si la mencionada sala no est
de acuerdo con el fallo emitido por el juzgado, le corresponde emitir un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto desarrollando su propia valoracin
probatoria, pues de lo contrario se infringe el debido proceso.
CAS. N 1421-2003 LIMA.
Lima, doce de octubre del dos mil cuatro.- La SALA CIVIL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa el da de la fecha, producida
la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA
DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de
fojas seiscientos cuarentiuno, su fecha trece de enero del dos mil dos, expedida por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declara nula la
sentencia de primera instancia de fojas doscientos sesentitrs su fecha doce de octubre
del dos mil uno; en los seguidos por doa Liliana Isabel Prez Reyes Moyano contra
don Elard Alberto Escala Snchez Barreto y otro, sobre declaracin judicial de bien
social. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO. Mediante resolucin de fojas veintitrs del cuadernillo
de casacin, su fecha veintisiete de noviembre del dos mil tres, se ha declarado
procedente el recurso interpuesto don Elard Alberto Escala Snchez Barreto por la
causal prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la
contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido proceso. 3.
CONSIDERANDOS: Primero.- Como se ha anotado precedentemente, se ha declarado
procedente el recurso de casacin por la causal de contravencin de normas que
garantizan el derecho a un debido proceso en base a la alegacin hecha por el
impugnante de que al expedirse la sentencia de vista se han infringido los artculos 197,
122, inciso 3, del Cdigo Procesal Civil[1] y 139, inciso 3, de la Constitucin Poltica
del Estado[2], al pretender que el a quo realice nuevamente una valoracin de todos los
medios probatorios aportados al presente proceso con el propsito de que cambie su

fallo en base al criterio y valoracin de los medios probatorios que ha efectuado la Sala
Civil, atentndose, segn sostiene, contra el principio individual de conviccin del juez.
Agrega, asimismo, que la resolucin impugnada contiene un argumento que
corresponde a un pronunciamiento de fondo, lo que atenta contra la lgica jurdica.
Finalmente, arguye, que la indicada sentencia ha vulnerado el principio de congruencia,
pues, existe, segn afirma, una fractura lgica entre la parte considerativa y la parte
resolutiva de la sentencia impugnada. Segundo.- Examinado el error in procedendo
denunciado es del caso sealar que en materia casatoria s es factible ejercer el control
casatorio de las decisiones jurisdiccionales para determinar si en ellas se han infringido
o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso. Como lo tiene sentado,
esta Sala de Casacin ha establecido que el derecho a un debido proceso supone, desde
un punto de vista dinmico, la observancia rigurosa por todos los que intervienen en un
proceso no solo de las reglas que regulan la estructuracin de los rganos
jurisdiccionales, sino tambin de las normas, de los principios y de las garantas que
regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio
absoluto del derecho de defensa de las partes en litigio. Tercero.- Dentro de los
fundamentos expresados en el presente recurso impugnatorio aparece que se denuncia
casatoriamente haberse infringido los principios procesales relativos a la libre
valoracin de la prueba y a la congruencia procesal. El primer principio preconiza que
todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su
apreciacin razonada. Dicho precepto tiene estrecha vinculacin con el principio
referido a la independencia de los rganos jurisdiccionales, pues, la nica posibilidad en
que un juez pueda cumplir a cabalidad con su funcin de resolver conflictos de intereses
y procurar la paz social es preservando su facultad de decidir en forma autnoma, salvo
que se trate de decisiones vinculantes de organismos superiores. Respecto del segundo
principio en comentario, el mismo se resume en la exigencia al juez que no omita, altere
o exceda las peticiones contenidas en el proceso que resuelve. Asimismo, se infringe tal
principio, cuando en la solucin de una determinada controversia las consideraciones
expresadas en ella no se ajusten lgicamente a la decisin que se emita. Es que
conforme a nuestro ordenamiento procesal civil toda resolucin judicial debe estar
basada en el mrito de lo actuado y el derecho y, por lo mismo, debe expresarse clara y
precisamente lo que se decide u ordena respecto de todos los puntos controvertidos, tal
como lo seala el artculo 122, incisos 3 y 4, del Cdigo Procesal Civil[3]. Cuarto.Examinado el presente proceso es del caso sealar las siguientes precisiones: 1) La
demandante al postular la presente demanda ofreci, entre otras pruebas, los
documentos que en copias legalizadas obran a fojas nueve-cientocuatro, referidos a unas
cambiales (no pagars, como equivocamente se glosa en la resolucin impugnada) con
las cuales pretende acreditar la adquisicin del bien inmueble durante la sociedad
conyugal existente con el demandado; 2) El mencionado demandado al contestar la
presente demanda solicit la exhibicin de los originales de los aludidos documentos; 3)
Conforme aparece de la audiencia de pruebas obrante a fojas doscientos cuarentids, la
exhibicin de los referidos documentos no se llev a cabo dada la inconcurrencia de la
accionante, sealando el juzgado, en dicho acto, que tendra presente la conducta
procesal de la mencionada demandante al resolver el presente proceso; y 4) El Juzgado
al dirimir la presente controversia compuls segn su criterio el documento denominado
contrato de compensacin obrante a fojas siete, concluyendo en que no tena la
condicin de tal, en razn de que no haba sido otorgado mediante escritura pblica y,
adems, porque no haba sido suscrito por la totalidad de los integrantes de la sucesin
de don Luis Alberto Escala Valdizn. Quinto.- Estando a las precisiones efectuadas en el
considerando precedente, se concluye que si bien es cierto que en la sentencia emitida

por el a quo no se ha hecho mencin expresa a las instrumentales obrantes a fojas nueve
a ciento cuatro, tambin lo es que al emitirse dicha decisin s se ha valorado el
documento denominado contrato de compensacin que obra a fojas siete, tal como se
aprecia del stimo considerando de la citada resolucin. Por lo que al restrsele mrito
probatorio al referido documento el juez concluy implcitamente en que los aludidos
documentos que en copias legalizadas obran a fojas nueve a ciento cuatro no tenan a
su parecer eficacia probatoria y, finalmente, desestim por infundada la presente
demanda. Sexto.- Consecuentemente, al emitirse la resolucin impugnada se ha
infringido el debido proceso, pues la Sala Superior mal puede disponer que el juez
efecte una nueva valoracin probatoria proponiendo la decisin a expedir, como
emerge de la resolucin materia de este recurso. Es ms, examinadas las
consideraciones expresadas en la citada resolucin, se constata que la misma tambin
resulta incongruente con lo que se decide, toda vez que, si la mencionada Sala no est
conforme con las valoraciones a que ha arribado el a quo, ha debido de emitir un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto desarrollando su propia valoracin
probatoria. Por lo que el presente medio impugnatorio debe declararse fundado por ser
evidente la transgresin al debido proceso en los trminos denunciados. 4. DECISIN:
A) Declararon FUNDADO[4] el recurso de casacin interpuesto por don Elard Alberto
Escala Snchez Barreto por la causal de contravencin de normas que garantizan el
derecho a un debido proceso y, en consecuencia, en observancia de lo dispuesto por el
inciso 2 del artculo 396 del mencionado Cdigo, declararon NULA la sentencia de vista
de fojas seiscientos cuarentiuno, su fecha trece de enero de dos mil dos. B)
ORDENARON que la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
expida nueva resolucin con arreglo a los considerandos precedentes. C)
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano
bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, PACHAS AVALOS, ZUBIATE
REINA, ESCARZA ESCARZA.
DERECHO REGISTRAL
LA COPIA LEGALIZADA DE UNA NOTIFICACIN DE UNA SENTENCIA

INFUNDADA Puede dar lugar a una inscripcin?
LA COPIA LEGALIZADA DE UNA NOTIFICACIN DE UNA SENTENCIA

INFUNDADA Puede dar lugar a una inscripcin?
RES. N 674-2004-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado
:
Patronato de la Universidad de Ricardo Palma
Asunto:
Cierre de partida registral
Fecha :
17 de noviembre de 2004 (El Peruano, 03/01/2005)
Las inscripciones o anotaciones preventivas en mrito de resoluciones judiciales se
realizan previa presentacin de los partes judiciales que contengan el mandato del juez
para la inscripcin y no sobre la base de una copia legalizada de una cdula de
notificacin judicial que declara infundada una demanda.
RESOLUCIN N 674-2004-SUNARP-TR-L
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS
REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 17 de noviembre de 2004
APELANTE :
PATRONATO DE LA UNIVERSIDAD
RICARDO PALMA
TTULO
:
N 236304 del 17-08-2004
RECURSO :
N 44776 del 6-10-2004
REGISTRO :
PERSONAS JURDICAS DE LIMA
ACTO (s)
:
CIERRE DE PARTIDA REGISTRAL
SUMILLA :
TTULO INSCRIBIBLE
La copia legalizada por notario de una cdula de notificacin judicial no
constituye ttulo que amerite inscripcin, mxime si del contenido de la resolucin no se
aprecia la existencia de acto inscribible.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado, se solicit originalmente la anotacin
preventiva de un asiento de bloqueo registral de la partida de la referencia(1) donde se
extienda la legtima oposicin o contradiccin contra la decisin administrativa del
pleno de la asamblea nacional de rectores de inscribir en la partida registral de la
referencia la designacin de Elio Ivn Rodrguez Chvez como presidente de la ANR
para el periodo 2004-2006 (...).
Con el recurso de apelacin se ha precisado que la rogatoria persigue la
inscripcin de la resolucin judicial de la Primera Sala Contenciosa Administrativa-Exp.
N 641-01 en la partida registral N 03006722 del Registro de Personas Jurdicas de
Lima.
Al efecto se ha anexado la siguiente documentacin:
a) Solicitud formulada por el Dr. Ridberth M. Ramrez Miranda, presidente del
Patronato de la Universidad Ricardo Palma.
b) Certificacin registral del 23.7.2004.
c) Copia legalizada por Notario de Cdula de notificacin judicial.
d) Copia Reglamento General de la Coordinacin Interuniversitaria.
II.
DECISIN IMPUGNADA
El Registrador Pblico de la Zona Registral N IX-Sede Lima, Csar Antonio

Perfecto Alba, tach el ttulo en los siguientes trminos:
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 42 del Reglamento General de
los Registros Pblicos, se tacha el presente ttulo, por cuanto el bloqueo registral como
anotacin preventiva opera nicamente en los Registros de Bienes, pues tiene por
finalidad asegurar la inscripcin de actos o contratos que se celebren en virtud de los
cuales se constituyan, amplen o modifiquen derechos reales, tal como se desprende del
artculo 1 de la Ley N 26481 y sus modificatorias; en consecuencia, es improcedente
solicitar el bloqueo registral en el Registro de Personas Jurdicas. Ampara la denegatoria
el principio de tipicidad de los actos inscribibles en este registro, regulado en el artculo
2027 del Cdigo Civil, concordado con el artculo 32 del Reglamento General de los
Registros Pblicos.
III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El apelante argumenta:
1) Que al amparo de lo sealado por el artculo 90 de la Ley Universitaria los
rectores de las Universidades constituyen la Asamblea Nacional de Rectores y conforme
al artculo 91 de la citada Ley eligen a su Presidente.
2) La participacin de los Rectores de las Universidades en la constitucin de la

ANR debe ser realizada por el legtimo y legal representante de la Universidad, esto es,
el vlido y legal rector de la universidad, entendindose esta con mandato vigente a la
fecha de su integracin y de la eleccin del presidente de la ANR.
3) Siendo la finalidad de la institucin registral, de acuerdo a lo desarrollado por
la doctrina de efectivizar la seguridad del trfico, sin que ello signifique pronunciarse
sobre la titularidad definitiva de los derechos, sino la publicidad de los mismos frente a
terceros, para que estos se encuentren protegidos de situaciones ambiguas o dudosas que
dificulten el trfico jurdico y econmico; en ese sentido lo que hace la institucin
registral es desarrollar el precepto constitucional contenido en el artculo 65 en virtud
del cual el Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto
garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentren en
el mercado.
4) Resultando que a la fecha, mediante certificado negativo de vigencia de poder
los Registradores Pblicos del rea de publicidad registral vienen expidiendo reiterados
certificados a nuestra solicitud, de no tener mandato vigente como rector de la
Universidad Ricardo Palma don Elio Ivn Rodrguez Chvez, quien en la actualidad ha
sido designado nuevo Presidente de la Asamblea Nacional de Rectores mediante
Resolucin N 461-2004-ANR del 11 de agosto de 2004.
5) Asimismo, Elio Ivn Rodrguez Chvez viene accionando judicialmente (4
procesos judiciales) contra el Estado-Registros Pblicos, con el objeto de lograr su
inscripcin como Rector de la Universidad Ricardo Palma, siendo el proceso ms
antiguo el iniciado en la Primera Sala Contenciosa Administrativa-Exp. N 641-01, cuya
sentencia del 11 de mayo de 2004 que le ha sido desfavorable, es materia de nuestra
solicitud de inscripcin.
6) En consecuencia, nuestra pretensin est referida a la inscripcin de la
resolucin judicial de la primera sala contenciosa administrativa-Exp. N 641-01 en la
partida registral de la Asamblea Nacional de Rectores con el objeto de cautelar la
correcta sucesin de los legtimos presidentes de dicha instancia universitaria y de
impedir que puedan acceder a ella seudoautoridades universitarias que no tienen
mandato vigente como rector de alguna universidad en estricta aplicacin de la
Constitucin Poltica del Estado y de la Ley Universitaria. Todo ello se podra
materializar en un asiento de bloqueo o de alguna otra anotacin que disponga la
entidad registral con el propsito de impedir que se vulnere la seguridad jurdica que
ofrecen los Registros Pblicos a la colectividad.
7) Siendo necesario que el presidente de la ANR cumpla con inscribir en la
partida de la referencia sus poderes otorgados en el Registro de Personas Jurdicas de
Derecho Pblico Interno, srvase observar estrictamente el artculo 51 de la Constitucin
Poltica del Estado[1] y extender lo solicitado a fin de impedir la inscripcin de Elio
Ivn Rodrguez Chvez como presidente de la ANR.
IV.
ANTECEDENTE REGISTRAL
La ficha N 150 que contina en la partida electrnica N 03006722 del Registro

de Personas Jurdicas de Lima, trata de los poderes otorgados por la Asamblea Nacional
de Rectores.
V.
PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como ponente el Vocal Pedro lamo Hidalgo.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin a
determinar es la siguiente:
Los documentos presentados con el ttulo pueden dar lugar a la inscripcin
solicitada?
VI.
ANLISIS
1. El numeral 64 del Reglamento General de los Registros Pblicos define a las

anotaciones preventivas como los asientos provisionales y transitorios que tienen por
finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de una eventual causa de
modificacin del acto o derecho inscrito.
El artculo subsiguiente (65) establece que son susceptibles de anotacin
preventiva, las demandas y dems medidas cautelares, as como las resoluciones
judiciales que no den mrito a una inscripcin definitiva. Asimismo se extendern
anotaciones preventivas en los dems casos autorizados por las disposiciones vigentes.
En ese sentido, una partida registral puede quedar bloqueada o cerrada a fin de
impedir la extensin de asientos en mrito de una anotacin preventiva constituida por
una medida cautelar de no innovar(2), emitida por el rgano jurisdiccional, mas no est
previsto en el ordenamiento jurdico que se bloquee una partida en virtud del inciso 20
del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado y del artculo 107 de la Ley N
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, referidos al derecho de peticin
que tienen los ciudadanos[2][3][4].
2. En todo caso, si el inters del recurrente es impedir o evitar la extensin de
asientos registrales en la partida N 03006722 del Registro de Personas Jurdicas de
Lima, lo que debera hacer es solicitar al rgano jurisdiccional competente que disponga
la adopcin de una medida cautelar de no innovar y su inscripcin en el registro; no
resultando suficiente la sola peticin formulada originalmente en su rogatoria, teniendo
en cuenta que las inscripciones en el registro pblico se hacen como regla en virtud de
instrumento pblico, salvo disposicin contraria(3).
3. De otro lado, con el recurso de apelacin se ha indicado que la solicitud de
anotacin preventiva de bloqueo registral tiene como sustento la resolucin judicial de
la Primera Sala Contenciosa Administrativa - Exp. N 641-01; no obstante, lo que se ha
presentado es copia legalizada por notario de la cdula de notificacin de la resolucin
N 61 del 11 de mayo de 2004 expedida por la Primera Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativo de Lima y no los partes judiciales que contengan la
rogatoria del juez dirigida a efectuar una inscripcin, esto es, no se ha dado
cumplimiento al artculo 2010 del Cdigo Civil concordado con el numeral III del
Ttulo Pre-liminar del Reglamento General de los Registros Pblicos, relativos al

principio de titulacin autntica, por el que la inscripcin se hace en virtud de ttulo que
conste en instrumento pblico, salvo disposicin contraria[5].
En resumen, las inscripciones o anotaciones preventivas en mrito de
resoluciones judiciales se realizan previa presentacin de los partes judiciales que
contengan el mandato del juez para la inscripcin y no en base a una copia de una
cdula de notificacin judicial que declara infundada una demanda.
4. El Quinto Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP realizado los das 5 y 6
de setiembre de 2003, ha aprobado el siguiente precedente de observancia
obligatoria(4):
Defecto insubsanable:
Constituye defecto insubsanable, la inexistencia del ttulo material al momento
de generar el asiento de presentacin que constituye la causa directa e inmediata de la
inscripcin.
5. En el ttulo venido en grado de apelacin no se ha acreditado la existencia del
ttulo material que constituya la causa directa e inmediata de la inscripcin, es decir, no
se ha presentado el mandato judicial que disponga la inscripcin de una medida cautelar
de no innovar que respalde la extensin de un asiento en la partida registral N
03006722 del Registro de Personas Jurdicas de Lima.
6. El primer prrafo del artculo 42 del Reglamento General de los Registros
Pblicos seala que el registrador tachar el ttulo presentado si adoleciera de defecto
insubsanable y denegar de plano la inscripcin (...).
Por estas consideraciones, debe confirmarse la tacha formulada al ttulo,
aclarando que el cierre de partida registral s es un acto inscribible, pero que en este
caso no rene los requisitos para la inscripcin.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII.
RESOLUCIN
CONFIRMAR la tacha formulada por el Registrador Pblico al ttulo referido en

el encabezamiento, por los fundamentos que se derivan del anlisis de la presente
resolucin.
Regstrese y comunquese.
SS. GLORIA AMPARO SALVATIERRA; MARTHA DEL CARMEN SILVA
DAZ; PEDRO LAMO HIDALGO.
DERECHO TRIBUTARIO
SI EL PENSIONISTA TIENE COMO NICO PREDIO UN TERRENO SIN
CONSTRUIR Podr acogerse al beneficio del impuesto predial?
EL INSTITUTO QUE ORGANIZA UNA FIESTA DE ANIVERSARIO Y COBRA
POR EL INGRESO Est afecto al impuesto de espectculos pblicos no deportivos?
SI EL PENSIONISTA TIENE COMO NICO PREDIO UN TERRENO SIN

CONSTRUIR Podr acogerse al beneficio del impuesto predial?
RTF. N 05447-2-2004
TRIBUNAL FISCAL
Interesado
:
Correa Mantilla, Luis Ezequiel y Fasanando Tenazoa, Melania
Asunto:
Impuesto predial
Fecha :
27 de julio de 2004 (Publicada en http://tribunal.mef.gob.pe)
Para gozar del beneficio de deduccin de 50 UIT del Impuesto Predial, se requiere que
el pensionista utilice el predio como casa habitacin, extendindose el beneficio a
quienes poseen otra propiedad nicamente cuando est constituida por una cochera. En
ese sentido, no podr extenderse el beneficio al terreno sin construir que no se utiliza
como casa habitacin.
TRIBUNAL FISCAL - RTF N 05447-2-2004
EXPEDIENTE
:
N 4226-2004
INTERESADO
:
CORREA MANTILLA, LUIS EZEQUIEL Y
FASANANDO TENAZOA, MELANIA
ASUNTO
:
IMPUESTO PREDIAL
PROCEDENCIA
:
TRUJILLO
FECHA
:
LIMA, 27 DE JULIO DE 2004
VISTA la apelacin interpuesta por CORREA MANTILLA, LUIS EZEQUIEL
Y FASANANDO TENAZOA, MELANIA, contra la Resolucin Jefatural N 11112004-SATT, emitida el 1 de marzo de 2004 por el Servicio de Administracin Tributaria
de Trujillo de la Municipalidad Provincial de Trujillo, que declar improcedente la
solicitud de exoneracin al pago del Impuesto Predial correspondiente al predio ubicado
en Prolongacin Santa mz. E, Lote 11, urbanizacin Chim, Trujillo.
CONSIDERANDO:
Que los recurrentes sostienen que el inmueble ubicado en Prolongacin Santa
Mz. E, Lote 11, Urbanizacin Chim, Trujillo, est destinado a vivienda, sin embargo,
no se encuentra habitado, no habindosele dado un fin distinto, y que debido a su
situacin econmica no ha podido construir en dicho terreno, ni pagar sus impuestos.
Que la Administracin Tributaria seala que segn la informacin ofrecida por
los recurrentes corroborada con la base de datos, archivo del SATT y ficha de
inspeccin N 019732 los recurrentes no ocupan el inmueble respecto del cual solicitan
el beneficio de exoneracin con fines de vivienda, pues el predio es un terreno sin
construir, por lo que la solicitud no se encuentra amparada por el artculo 19 de la Ley
de Tributacin Municipal;
Que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 163 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, las
resoluciones que resuelvan solicitudes no contenciosas vinculadas a la determinacin de
la deuda tributaria, como la resolucin materia de autos, sern apelables ante el Tribunal
Fiscal.
Que el 17 de febrero de 2004 los recurrentes solicitaron la exoneracin del
Impuesto Predial, por la deuda generada desde el ao 1992 (folio 24).
Que la Administracin Tributaria mediante la Resolucin Jefatural N 11112004-SATT del 1 de marzo de 2004 (folios 9 y 10) deneg la solicitud presentada por
los recurrentes, por lo que interpusieron recurso de reconsideracin contra la citada
resolucin (folio 7).
Que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 213 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444[1], procede calificar al escrito de
fecha 12 de abril de 2004, denominado por los recurrentes recurso de reconsideracin,

como una apelacin contra la Resolucin Jefatural N 1111-2004-SATT.
Que en cuanto al fondo del asunto, la controversia consiste en determinar si
procede otorgar el beneficio de deduccin de la base imponible del Impuesto Predial,
respecto del predio ubicado en Prolongacin Santa mz. E, lote 11, urbanizacin Chim,
Trujillo.
Que el artculo 19 de la Ley de Tributacin Municipal aprobada por el Decreto
Legislativo N 776, modificado por la Ley N 26952, dispone que los pensionistas
propietarios de un solo predio, a nombre propio o de la sociedad conyugal, que est
destinado a vivienda de los mismos, y cuyo ingreso bruto est constituido por la pensin
que reciben y esta no exceda de 1 UIT mensual, deducirn de la base imponible del
Impuesto Predial, un monto equivalente a 50 UIT, y que para efecto de este artculo el
valor de la UIT ser el vigente al 1 de enero de cada ejercicio gravable.
Que para gozar del beneficio previsto en el artculo 19 de la Ley de Tributacin
Municipal es necesario tener la calidad de pensionista, que este sea propietario de un
solo inmueble a nombre propio o de la sociedad conyugal, y que el inmueble est
destinado a vivienda del pensionista.
Que de lo sealado en dichas normas se desprende que el objetivo de las mismas
no es beneficiar a cualquier pensionista, sino nicamente a aquellos que son propietarios
de una vivienda nica que utilizan como casa-habitacin, extendindose el beneficio a
quienes poseen otra propiedad nicamente cuando est constituida por una cochera.
Que de acuerdo con lo alegado por los recurrentes y segn consta en la ficha de
inspeccin N 019732, el inmueble materia de autos es un terreno sin construir, por lo
que no se utiliza como casa habitacin, y si bien aducen que ello obedece a que no
cuenta con recursos para construir una vivienda, tal circunstancia no resulta relevante
para efecto de la aplicacin del beneficio, en la medida que no se ajusta al supuesto del
beneficio, el cual no incluye cualquier inmueble sino el destinado para vivienda,
conforme al criterio establecido en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 820-5-2001[2].
Con las vocales Espinoza Bassino y Caller Ferreyros, a quien llamaron para
completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal Zelaya Vidal.
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin Jefatural N 1111-2004-SATT del 1 de marzo de
2004.
Regstrese, comunquese y devulvase al Servicio de Administracin Tributaria
de Trujillo de la Municipalidad Provincial de Trujillo, para sus efectos.
SS. ZELAYA VIDAL; CALLER FERREYROS; ESPINOZA BASSINO.
EL INSTITUTO QUE ORGANIZA UNA FIESTA DE ANIVERSARIO Y COBRA

POR EL INGRESO Est afecto al impuesto de espectculos pblicos no deportivos?
RTF. N 05018-2-2004
TRIBUNAL FISCAL
Interesado
:
Instituto de Educacin Superior Privado San Eduardo
Asunto:
Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos
Fecha :
16 de julio del 2004 (Publicada en http://tribunal.mef.gob.pe)
No procede afectar con el Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos al
instituto que cobra por el ingreso a su fiesta de aniversario, si es que no se acredita que
en el interior de la fiesta hubo un espectculo pblico no deportivo.
TRIBUNAL FISCAL - RTF. N 05018-2-2004
EXPEDIENTE N 733-2004
INTERESADO
:
INSTITUTO DE EDUCACIN SUPERIOR
PRIVADO SAN EDUARDO
ASUNTO
:
IMPUESTO A LOS ESPECTCULOS PBLICOS NO
DEPORTIVOS
PROCEDENCIA
:
TRUJILLO
FECHA
:
LIMA, 16 DE JULIO DE 2004
VISTA la apelacin interpuesta por el INSTITUTO DE EDUCACIN
SUPERIOR PRIVADO SAN EDUARDO, contra la Resolucin Jefatural N 55082003-SATT emitida el 20 de octubre de 2003 por el Servicio de Administracin
Tributaria de Trujillo de la Municipalidad Provincial de Trujillo, en el extremo que
declar improcedente la solicitud de inafectacin parcial del Impuesto a los
Espectculos Pblicos no Deportivos.
CONSIDERANDO:
Que el recurrente sostiene que la Administracin Tributaria no ha tomado en
cuenta que su solicitud de exoneracin del Impuesto a los Espectculos Pblicos no
Deportivos se encuentra dentro del supuesto establecido por el inciso a) del artculo 21
de la Ordenanza N 18-2002-MPT.
Que por su parte, la Administracin Tributaria seala que de conformidad con la
Ordenanza N 18-2002-MPT los espectculos pblicos no deportivos pueden tener los
siguientes beneficios: i) Inafectacin del Impuesto a los Espectculos Pblicos no
Deportivos, segn lo dispuesto por la Ley de Tributacin Municipal, e ii) Inafectacin
del Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos, en calidad de auspicio,
cancelando solo el importe de 3% de la UIT por concepto de tasa de autorizacin de
actividades pblicas eventuales.
Que asimismo seala que el artculo 19 de la citada ordenanza dispone que se
consideran inafectos al Impuesto a los Espectculos Pblicos No Deportivos, en calidad
de auspicio, las siguientes actividades pblicas eventuales: a) Las actividades pblicas
y/o espectculos que se organicen para obtener fondos con fines de bien social,
educativos, de salud, desarrollo comunal y parroquiales y b) Actividades pblicas y/o

gratuitos que se realicen con fines recreativos y/o entretenimiento, cultural y turstico.
Que agrega que la actividad a realizarse el 15 de noviembre de 2003 no tiene
ningn fin de bien social, educativo, de salud o en su caso de desarrollo comunal y
parroquial, por lo que no se encuentra comprendida dentro del beneficio establecido por
el inciso a) del artculo 19 de la citada ordenanza, debiendo pagar el impuesto
correspondiente.
Que de conformidad con lo establecido par el artculo 163 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, las
resoluciones que resuelvan las solicitudes no contenciosas vinculadas a la determinacin
de la obligacin tributaria sern apelables al Tribunal Fiscal.
Que en el caso de autos la materia en controversia se centra en determinar si el
recurrente se encontraba afecto al Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos
por la fiesta de aniversario del Instituto de Educacin Superior Privado, realizada el 15
de noviembre de 2003 en las instalaciones del Club Libertad, habiendo sido el costo de
la entrada de S/. 5.00 por persona.
Que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 74 de la Constitucin
Poltica, los gobiernos locales pueden crear, modificar o suprimir contribuciones y tasas,
mas no impuestos.
Que el Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos se rige por la Ley de
Tributacin Municipal aprobada por el Decreto Legislativo N 776, no pudiendo los
gobiernos locales mediante ordenanzas establecer otros supuestos de inafectacin
distintos a los sealados en la citada ley.
Que el artculo 54 de la citada ley establece que el Impuesto a los Espectculos
Pblicos no Deportivos grava el monto que se abona por concepto de ingreso a
espectculos pblicos no deportivos en locales y parques cerrados con excepcin de los
espectculos en vivo de teatro, zarzuela, conciertos de msica clsica, pera, opereta,
ballet, circo y folclore nacional, calificados como espectculos pblicos culturales por el
Instituto Nacional de Cultura y que la obligacin tributaria se origina al momento del
pago del derecho a presenciar el espectculo.
Que por su parte, el artculo 55 de la Ley de Tributacin Municipal establece que
son sujetos pasivos del impuesto las personas que adquieran entradas para asistir a los
espectculos y son responsables tributarios, en calidad de agentes perceptores del
impuesto, las personas que organicen el espectculo, siendo responsable solidario de su
pago, el conductor del local donde se realice el espectculo afecto.
Que asimismo, el artculo 56 de la misma ley seala que la base imponible del
impuesto est constituida por el valor de entrada para presenciar o participar en los
espectculos, agregando que cuando el valor que se cobra por la entrada, asistencia o
participacin en los espectculos incluya servicios de juego, alimentos o bebidas, u
otros, la base imponible, en ningn caso, ser inferior al 50% de dicho valor total.
Que en autos obra una declaracin jurada del recurrente (folio 12) manifestando
que el da 15 de noviembre de 2003 a partir de las 09:00 p.m, se llevara a cabo la fiesta
de aniversario institucional en las instalaciones del Club Libertad, siendo el precio de la
entrada S/. 5.00 por persona, monto que servira para cubrir los gastos que demandara
dicho evento, tales como pagar el alquiler del local, vigilancia interna y externa del
local, iluminacin del local, equipo de sonido y otros.
Que de la revisin del expediente y de lo manifestado por el recurrente en la
citada declaracin, se aprecia que se trat de una fiesta a la que cualquier persona poda
ingresar, previo pago de una entrada, no obrando en autos ningn documento del cual se
pueda inferir si al interior de la fiesta se realiz algn espectculo pblico materia de
afectacin, por lo que procede revocar la apelada.
Que sin perjuicio de lo expuesto y a ttulo ilustrativo cabe sealar que el pago
por derecho a asistir a bailes abiertos al pblico no se encuentra gravado con el
Impuesto a los Espectculos Pblicos no Deportivos, criterio establecido en la la
Resolucin del Tribunal Fiscal N 6537-5-2003 del 12 de noviembre de 2003, publicada
en el diario oficial El Peruano el 29 de diciembre de 2003 y que constituye precedente
de observancia obligatoria[1].
Con las vocales Zelaya Vidal y Caller Ferreyros, a quien llamaron para
completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal Espinoza Bassino.
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin Jefatural N 5508-2003-SATT del 20 de octubre de
2003.
Regstrese, comunquese y devulvase al Servicio de Administracin Tributaria
de Trujillo de la Municipalidad Provincial de Trujillo, para sus efectos.
SS. ZELAYA VIDAL; CALLER FERREYROS; ESPINOZA BASSINO.
DERECHO LABORAL
EN EL CASO DE UN TRABAJADOR EXTRANJERO Procede el aumento de

remuneraciones a partir del rgimen de contribuciones al Fonavi?
CUANDO EXISTE UN PROCESO DE DESPIDO NULO EN EJECUCIN Procede
una nueva nulidad de despido por represalia?
EN UNA EMPRESA INSOLVENTE Es vlido el despido efectuado por el
empleador?
EN EL CASO DE UN TRABAJADOR EXTRANJERO Procede el aumento de

remuneraciones a partir del rgimen de contribuciones al Fonavi?
CAS. N 782-2003 LIMA
Demandante :
Edmund Poppele Fendt
Demandado :
Empresa Editora El Comercio Sociedad Annima
Asunto
:
Pago de Aumento de Remuneraciones y otros
Fecha :
02 de julio de 2004 (El Peruano, 03/01/2005)
Cuando se trata de un trabajador extranjero, no existe obligacin de pagar ninguna clase
de tributos, entre ellos la contribucin al FONAVI, por lo que no resulta aplicable el
aumento de remuneraciones, pues al no verse afectada su remuneracin por el rgimen
de contribuciones al FONAVI, no existe perjuicio alguno que deba ser compensado con
el aumento de remuneraciones dispuesto por ley.
CAS. N 782-2003 LIMA.
Lima, dos de julio de dos mil cuatro.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTA: Con los acompaados; la causa nmero
setecientos ochentids-dos mil tres, en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha,
producida la votacin con arreglo a ley, se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA
DEL RECURSO: Interpuesto por Empresa Editora El Comercio Sociedad Annima
mediante escrito de fojas ochocientos noventicuatro contra la sentencia de vista de fojas
ochocientos cincuentinueve, su fecha treinta de diciembre de dos mil dos, expedida en

discordia por la Tercera Sala Laboral Corporativa de Lima, que confirmando la
sentencia apelada de fojas trescientos sesentiocho fechada el veinticuatro de mayo de
dos mil uno, declara fundada en parte la demanda, ordenando que la demandada abone a
favor del demandante la suma de treintinueve mil doscientos ocho dlares con
diecinueve centavos de dlar por concepto de aumento de remuneraciones por FONAVI
y reintegro de compensacin por tiempo de servicios. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Al amparo de los incisos b) y d) del artculo cincuentisis de la Ley
veintisis mil seiscientos treintisis, la recurrente denuncia: a) interpretacin errnea del
artculo segundo del Decreto Ley veinticinco mil novecientos ochentiuno que prev un
incremento de remuneraciones a los trabajadores dependientes cuyas remuneraciones
estn afectas a contribuciones al FONAVI, y del artculo cincuentisiete del Decreto
Supremo nmero cero cero uno- noventisiete-TR, referido a la compensacin de las
sumas de dinero y otros que entregue el empleador a ttulo de liberalidad. b)
contradiccin con otras resoluciones judiciales expedidas en casacin por la Corte
Suprema de Justicia. CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casacin
interpuesto por la demandada Empresa Editora El Comercio Sociedad Annima cumple
los requisitos de forma necesarios para la admisibilidad del recurso previstos en el
artculo cincuentisiete de la ley veintisis mil seiscientos treintisis modificada por la
Ley nmero veintisiete mil veintiuno. Segundo: Que, en cuanto a la primera causal
denunciada, la impugnante sostiene que el artculo cincuentisiete del Decreto Supremo
cero cero uno -noventisiete-TR[1] debe ser interpretado en el sentido de que las sumas
entregadas al cese del trabajador para incentivar una renuncia, para compensar un acto o
sujeto a una condicin suspensiva o resolutoria no tiene carcter compensatorio, pero si
lo tienen aquellas sumas que se le entregan en forma pura e incondicional, en tal
sentido, la entrega de una suma de dinero como un incentivo para la constitucin de una
Empresa tiene el carcter perfectamente compensable, pues no hubo un
condicionamiento en su entrega. Tercero: Que, el artculo cincuentisiete del Texto nico
Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios aprobado por Decreto
Supremo cero cero uno -noventisiete-TR, modificado por Ley veintisiete mil trescientos
veintisis prev que las sumas que el empleador entregue en forma voluntaria al
trabajador como incentivo para renunciar al trabajo, cualquiera sea la forma de su
otorgamiento, no son compensables de la liquidacin de beneficios sociales o de la que
mande pagar la autoridad judicial por el mismo concepto, por tanto, habindose
establecido en las instancias de mrito que la suma recibida por el actor al momento de
su cese, no fue otorgada a ttulo de liberalidad, sino por el contrario que el Convenio de
trmino de la relacin laboral fue suscrito por extinguir en forma voluntaria el vnculo
laboral existente entre demandante y demandado, tal bonificacin extraordinaria no se
encuentra dentro de los supuestos de compensacin previstos en el artculo
cincuentisiete del Decreto Supremo cero cero uno -noventisiete-TR, de tal forma que
para cambiar lo ya establecido, este Colegiado tendra que reexaminar la prueba
actuada, lo que desde luego es improcedente en va de casacin; por tanto el recurso
deviene en improcedente por esta causal. Cuarto: Que, en cuanto a la causal de
contradiccin con otras resoluciones judiciales expedidas en casacin por la Corte
Suprema de Justicia, referidas a la compensacin prevista en el artculo cincuentisiete
del Decreto Supremo nmero cero cero uno -noventisiete-TR, dicha denuncia no puede
ser amparada, por cuanto el criterio expresado en las citadas resoluciones en nada se
contradicen con el criterio adoptado en la resolucin de vista respecto a que las
liberalidades que recibe el trabajador de parte del empleador en forma pura y simple al
momento que fenece su vnculo laboral o posterior, pueden ser compensadas con
aquellas que la autoridad judicial mande pagar al empleador como consecuencia de la

demanda interpuesta por el trabajador y que por el contrario no son compensables las
sumas que el empleador entregue en forma voluntaria al trabajador como incentivo para
renunciar al trabajo, habindose precisado en el dcimo primer considerando de la
recurrida que la suma entregada por la Empresa Editora El Comercio Sociedad Annima
al actor, fue por extinguir en forma voluntaria su vnculo laboral; por tanto el recurso
interpuesto resulta improcedente por la causal denunciada. Quinto: Que, en cuanto a la
causal de interpretacin errnea del artculo segundo del Decreto Ley veinticinco mil
novecientos ochentiuno[2], la impugnante ha cumplido con fundamentar cul debera
ser la correcta interpretacin de la citada norma de derecho material que habra sido
errneamente interpretada, por tanto el recurso resulta procedente por esta causal,
correspondiendo emitir pronunciamiento de fondo. Sexto: Que, en lo que respecta a la
causal denunciada de interpretacin errnea del artculo segundo del Decreto Ley
veinticinco mil novecientos ochentiuno, la impugnante sostiene que la Sala Laboral
incurre en error al interpretar que en virtud de este dispositivo legal, todo trabajador con
contrato vigente a enero de mil novecientos noventitrs tena derecho al incremento de
sus remuneraciones sin importar si se encontraban pagando la contribucin al FONAVI,
cuando lo correcto es interpretar que al no encontrarse el trabajador afecto a
contribucin al FONAVI, por asumir la empresa dicho pago, la remuneracin del
trabajador no deba ser aumentada. Stimo: Que, la contratacin de trabajadores
extranjeros, est sujeta al rgimen laboral de la actividad privada, de conformidad al
artculo veintitrs del Decreto Supremo nmero cero catorce -noventids-TR[3], sus
remuneraciones, derechos y beneficios en ningn caso pueden ser menores a los
reconocidos a los trabajadores nacionales; que as, debe tenerse en cuenta que tanto la
Constitucin Poltica del Estado de mil novecientos setentinueve como la de mil
novecientos noventitrs establecen la irrenunciabilidad de los derechos laborales
reconocidos en la Constitucin Poltica y en la Ley, de modo que cualquier aumento de
remuneraciones dispuesta para los trabajadores nacionales tambin ser de aplicacin
para los extranjeros. Octavo: Que, el Decreto Ley veintids mil quinientos
noventiuno[4] que crea el Fondo Nacional de Vivienda FONAVI, en su artculo segundo
prev que constituyen recursos financieros del FONAVI, entre otros, la contribucin
obligatoria de los trabajadores y de los empleadores a razn del uno por ciento de la
remuneracin de los primeros y de cuatro por ciento de las remuneraciones que se
abonen, para el caso de los empleadores; posteriormente este porcentaje fue variado por
Decreto Legislativo nmero cuatrocientos noventisiete y por el Decreto Supremo cero
diecisis -ochentisis-VC, hasta que finalmente el Decreto Ley veinticinco mil
novecientos ochentiuno dej sin efecto a partir del primero de enero de mil novecientos
noventitrs la contribucin de los empleadores al Fondo Nacional de Vivienda y en
cambio elev el porcentaje de contribucin obligatoria de los trabajadores hasta el
nueve por ciento de sus remuneraciones. Noveno: Que, para compensar los efectos del
cambio de rgimen de contribuciones al FONAVI, el artculo segundo del Decreto Ley
en referencia concedi un aumento de remuneraciones de los trabajadores ascendente al
diez por ciento de los haberes que estos perciban en el mes de enero de mil novecientos
noventitrs. En principio este aumento de haberes por su propia naturaleza
compensatoria es aplicable a la generalidad de trabajadores dependientes, puesto que
estos por imperio legal (Decreto Ley veinticinco mil novecientos ochentiuno) estaban
obligados a contribuir al Fondo Nacional de Vivienda, sin excepciones de ninguna
naturaleza. Dcimo: Que, en el presente caso, ha quedado establecido en las instancias
de mrito, que por su especial condicin de trabajador extranjero, el actor no estaba
sujeto a pago de ninguna clase de tributos (entre ellos la contribucin al FONAVI), los
mismos que de comn acuerdo entre empleador y empleado eran asumidos directa y
exclusivamente por la empleadora Empresa Editora El Comercio Sociedad Annima.
Dcimo primero: Que, el aumento de haberes dispuesto en el artculo segundo del
Decreto Ley veinticinco mil novecientos ochentiuno no es aplicable al actor, toda vez
que al no verse afectada su remuneracin por el cambio de rgimen de contribuciones al
FONAVI, en el caso materia de pronunciamiento no se ha producido menoscabo alguno
que deba ser compensado con el aumento de remuneraciones, dispuesto por ley. Dcimo
segundo: Que, as la Tercera Sala Laboral Corporativa de Lima ha interpretado
errneamente el artculo segundo del Decreto Ley veinticinco mil novecientos
ochentiuno al no hacer la distincin expresada en los considerandos precedentes, por
tanto debe expedirse resolucin amparando el recurso interpuesto por la causal
invocada. RESOLUCIN: Declararon FUNDADO[5] el recurso de casacin
interpuesto mediante escrito de fojas ochocientos noventicuatro por la Empresa Editora
El Comercio Sociedad Annima, en consecuencia: CASARON la sentencia de vista de
fojas ochocientos cincuentinueve, su fecha treinta de diciembre de dos mil dos; y
actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas trescientos
sesentiocho, fechada el veinticuatro de mayo de dos mil uno en cuanto declara fundada
en parte la demanda de pago de beneficios remunerativos, reintegro de descuento
indebido y de compensacin por tiempo de servicios, Reformndola declararon
INFUNDADA la demanda; en los seguidos por don Edmund Poppele Fendt sobre pago
de aumento de remuneraciones y otros, sin costas ni costos; y los devolvieron.
SS. MENDOZA RAMREZ, VILLACORTA RAMREZ, DONGO ORTEGA,
ACEVEDO MENA, ROCAVARGAS
CUANDO EXISTE UN PROCESO DE DESPIDO NULO EN EJECUCIN Procede

una nueva nulidad de despido por represalia?
CAS. N 607-2002 TACNA
Demandante :
Walter Arnaldo Mario Linares Sanz
Demandado :
Empresa Regional de Servicio Pblico de Electricidad del Sur
Sociedad Annima
Asunto
:
Nulidad de despido
Fecha :
14 de julio de 2004 (El Peruano, 03/01/2005)
Si a la fecha del nuevo despido el proceso judicial anterior sobre nulidad de despido se
encontraba en ejecucin de sentencia, se entiende que se ha producido una nueva causal
de nulidad de despido, conforme al inciso c) del artculo 29 del Decreto Supremo N
003-97 TR.
CAS. N 607-2002 TACNA.
Lima, catorce de junio de dos mil cuatro.- VISTA; la causa nmero seiscientos
siete - dos mil dos; que en la fecha, el seor Vocal Supremo Quintanilla Chacn, se
adhiere al voto en mayora de los seores, Infantes Vargas Acevedo Mena y Dongo
Ortega; dejados y suscritos con anterioridad, de conformidad con lo dispuesto en el

artculo ciento cuarenticinco del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial; verificada la votacin con arreglo a Ley, se ha emitido la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Interpuesta por la Empresa Regional de Servicio Pblico
de Electricidad del Sur Sociedad Annima mediante escrito de fojas ciento sesenta y
cinco, contra la sentencia de vista, obrante a fojas ciento treinta y tres, su fecha
veinticuatro de junio de dos mil dos, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Tacna, que confirmando la sentencia apelada de fojas ciento doce, fechada el
veintisis de marzo de dos mil dos, corregida a fojas ciento veinte, que declara fundada
la demanda interpuesta sobre nulidad de despido y otros. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: La recurrente sustenta su recurso en la causal prevista en el inciso b) del
artculo cincuentisis de la Ley Procesal del Trabajo, denunciando como agravio la
interpretacin errnea del inciso c) del artculo veintinueve del Decreto Supremo
nmero cero cero tres -noventisiete-TR, alegando que las instancias de mrito
consideran errneamente que basta que el proceso seguido entre las mismas partes sobre
nulidad de despido se encuentre an en trmite para que se configure la causal prevista
en la norma denunciada; cuando lo cierto es que dicho proceso concluy con ejecutoria
de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha diez de julio de dos mil,
siendo restituido el actor a su centro de trabajo y canceladas sus remuneraciones y otros
conceptos devengados, quedando pendiente nicamente el pago de intereses; por lo que,
aplicando correctamente el inciso c) del artculo veintinueve del Decreto Supremo
nmero cero cero tres -noventisiete-TR no puede concluirse que el despido haya sido
producto de una represalia. CONSIDERANDO: Primero: Que al respecto, el agravio
denunciado por la Empresa recurrente cumple con el requisito de precisar con claridad
la norma que considera errneamente interpretada y cul es su correcta interpretacin,
por lo que resulta viable la casacin, consecuentemente resulta procedente, debiendo
emitirse pronunciamiento sobre el fondo de esta causal. Segundo: Que, el inciso c) del
artculo veintinueve del Decreto Supremo cero cero tres -noventisiete-TR[1], dispone
que es nulo el despido que tenga por motivo presentar una queja o participar en un
proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, siendo que esta causal de
nulidad est reglamentada por el artculo cuarentisiete del Decreto Supremo cero cero
uno -noventisis-TR[2], que establece que para su configuracin debe estar precedida de
actitudes o conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir
arbitrariamente reclamos de sus trabajadores. Tercero: Que, las instancias de mrito han
establecido como actitudes o conductas del empleador recurrente que precedieron al
despido, que se configur el dos de marzo de dos mil uno, cuya nulidad reclama ahora
el trabajador demandante, el anterior despido sin causa del que fue objeto el citado actor
en el ao mil novecientos noventisiete, el mismo cuya nulidad tambin solicit
oportunamente ante la va judicial, obteniendo pronunciamientos favorables en ambas
instancias que ordenaron la reposicin a su centro de labores as como el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir desde el da de su cese hasta su reposicin efectiva,
con los incrementos que se hayan producido en el periodo, ms los intereses legales,
todo lo cual deba ser liquidado por el perito en ejecucin de sentencia; siendo el caso
que a la fecha de verificarse el nuevo despido que nos ocupa, el anterior proceso se
encontraba en estado de resolverse las observaciones al informe pericial formuladas por
el demandante, con relacin al extremo del clculo del pago de las remuneraciones
devengadas de acuerdo a su categora y nivel. Cuarto: Que, el anlisis entre los hechos
descritos y el despido del trabajador lleva a la conviccin de que existe un nexo de
causalidad entre aquellos, tal como lo evidencia la sentencia de vista. Quinto: Que,
respecto al cuestionamiento que esgrime la Empresa demandada, en el sentido de que
las conclusiones arribadas por la recurrida no resultan suficientes para dar origen a la
nulidad del despido por haber concluido el proceso anterior sobre la misma materia, se
tiene que tal afirmacin pretende cuestionar el criterio jurisdiccional independiente
garantizado constitucionalmente, que se sustenta en la valoracin referida en el
considerando tercero del presente voto. Sexto: Que, esta Sala Suprema considera que en
el presente caso la sentencia impugnada no ha incurrido en interpretacin errnea de la
norma denunciada, pues la conducta del empleador, corroborada por las instancias de
mrito, se encuentra dentro de la causal prevista en el inciso c) del artculo veintinueve
del Decreto Supremo cero cero tres -noventisiete-TR. RESOLUCIN: Declararon
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento sesenticinco por la
Empresa Regional de Servicio Pblico de Electricidad del Sur Sociedad AnnimaElectrosur S.A.; en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas ciento
treintitrs, su fecha veinticuatro de junio de dos mil dos; en los seguidos por don Walter
Arnaldo Mario Linares Sanz sobre nulidad de despido y otros; CONDENARON a la
entidad recurrente a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; y estando a que la
presente resolucin sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma
previsto en la ley: ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en
el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. INFANTESVARGAS, ACEVEDO MENA, DONGO ORTEGA,
QUINTANILLA CHACN
Los seores Infantes Vargas, Acevedo Mena, firman su voto que fuera suscrito
con fecha siete de mayo de dos mil tres, y el seor Dongo Ortega con fecha diecisiete de
febrero de dos mil cuatro; conforme a lo dispuesto en el artculo ciento cuarentinueve
del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Firma para dar
conformidad del acto, Rosa Amado Velsquez. Relatora (e).
EL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEORES ROMN SANTISTEBAN,
VILLACORTA RAMREZ Y RODRGUEZ ESQUECHE; ES COMO SIGUE.
CONSIDERANDO: Primero: Que, al respecto, el agravio denunciado por la Empresa
recurrente cumple con el requisito de precisar con claridad la norma que considera
errneamente interpretada y expone cul debera ser su correcta interpretacin; que
habindose cumplido con los requisitos de fondo previstos en el artculo cincuentiocho
de la Ley Procesal del Trabajo, modificada por la Ley veintisiete mil veintiuno, la Sala
debe emitir pronunciamiento de fondo sobre este extremo. Segundo: Que, el inciso c
del artculo veintinueve del Decreto Supremo cero cero tres guin noventisiete guin
TR, dispone que es nulo el despido que tenga por motivo presentar una queja o
participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes; que esta
norma se encuentra reglamentada por el artculo cuarentisiete del Decreto Supremo cero
cero uno guin noventisis guin TR, el que establece que para su configuracin debe
estar precedida de actitudes o conductas del empleador que evidencien el propsito de
impedir arbitrariamente el reclamo de sus trabajadores. Tercero: Que las reiteradas
ejecutorias de la Corte Suprema han establecido que para que se configure la nulidad del
despido conforme al inciso c del artculo veintinueve del Decreto Supremo antes
mencionado debe tenerse en cuenta los criterios siguientes: i) Que el trabajador haya
presentado una queja o participado en un proceso de naturaleza laboral en defensa de
sus derechos reconocidos por ley y no con el nimo de perjudicar al empleador o de
tener un medio de prueba para defenderse frente a un posible despido por causa justa; ii)
Que el acto de despido se produzca con posterioridad a la formulacin de la queja o
proceso por parte del trabajador y dentro de un plazo tan cercano que produzca
conviccin en el juzgador que, el mvil por el cual se ha roto el vnculo laboral, es la
represalia por el reclamo formulado; iii) Que el despido tenga como propsito impedir
arbitrariamente el reclamo de su trabajador. Cuarto: Que, respecto al punto (i) es de
advertir que el actor no ha presentado queja contra su empleador; sin embargo, tuvo al
momento del despido pendiente de pago un reintegro proveniente de las remuneraciones
devengadas del proceso judicial que mantuvo anteriormente con su empleador
(Expediente nmero ochenta guin mil novecientos noventa y siete). Ahora lo que se
trata de determinar es si el hecho descrito anteriormente resulta suficiente como para
originar una nulidad de despido; y, as establecer una adecuada interpretacin del inciso
c del artculo veintinueve del Decreto Supremo cero cero tres guin noventisiete
guin TR. Quinto: Que el primer aspecto a dilucidar es establecer si las partes se
encuentran ante un proceso judicial. Que el tratadista Aldo Bacre define la sentencia
como: ... el acto jurdico procesal emanado del juez y volcado en un instrumento
pblico, mediante el cual ejercita su poder-deber jurisdiccional, declarando el derecho
de los justiciables, aplicando al caso concreto la norma legal a la que previamente ha
subsumido los hechos alegados y probados por las partes, creando una norma individual
que disciplinar las relaciones recprocas de los litigantes, cerrando el proceso e
impidiendo su reiteracin futura (Bacre, Teora General del Proceso, mil novecientos
noventids, Tomo tres, pgina trescientos noventisis); que igualmente el ltimo prrafo
del artculo ciento veintiuno de nuestro Cdigo Procesal Civil establece: ...mediante la
sentencia el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronuncindose en
decisin expresa, precisa y motivada sobre la cuestin controvertida declarando el
derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal; que
bajo estas premisas, se puede establecer con meridiana claridad que el proceso judicial
que existi anteriormente entre las partes, culmin el diez de julio de dos mil, cuando
esta Sala Especializada declar improcedente el recurso de casacin en el expediente
nmero ochenta guin mil novecientos noventisiete. Que la proteccin en todo caso a
los trabajadores se extiende solo hasta tres meses despus, tal y conforme lo establece la
ltima parte del artculo cuarentisiete del Decreto Supremo nmero cero cero uno guin
noventisis guin TR, cuando establece: La proteccin se extiende hasta tres meses de
expedida la resolucin consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al
procedimiento (sic); consecuentemente a la fecha de recepcin de la carta de despido
(dos de marzo de dos mil uno) la litis ya se encontraba definida, con mucha anterioridad
por tanto la premisa de la Ley no se configura. Sexto: Que, si bien a la fecha del despido
el expediente judicial antes aludido se encuentra en ejecucin de sentencia (sobre un
saldo de las remuneraciones devengadas), ello no significa necesariamente que exista
conflicto entre las partes, capaz de originar conductas reprobables entre ellas, por cuanto
el bien jurdico protegido se encuentra amparado expresamente por el artculo cuarenta
del Decreto Supremo nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR[3], que
establece: Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenar el
pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con
deduccin de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo,
ordenar los depsitos correspondientes a la compensacin por tiempo de servicios y, de
ser el caso, con sus intereses (sic) bastndole al trabajador ejercitar su ejecucin en la
forma legal correspondiente, no pudindose impedir su cobro en forma arbitraria.
Stimo: Que respecto al punto (ii) se debe precisar que el proceso judicial aludido en la
demanda es antiguo (expediente nmero ochenta guin mil novecientos noventisiete) y
se viene tramitando su ejecucin (cobro de intereses) ante el Juzgado Laboral de Tacna,
existiendo un prolongado periodo entre dicho proceso judicial y el cese arbitrario del
actor (notificado el dos de marzo de dos mil uno), circunstancia que determina
razonablemente que el cese no fue producto de un acto de represalia; que adems, entre
la reposicin del actor (veintitrs de octubre de dos mil) y su despido, ha mediado cerca
de ocho meses, lo que reitera la carencia de la represalia exigida por Ley; y, que a
criterio del legislador solo se otorga una proteccin excepcional despus de tres meses
de la resolucin que pone fin al procedimiento, conforme a la ltima parte del artculo
cuarentisiete del Decreto Supremo nmero cero cero uno guin noventisis guin TR.
Octavo: Que respecto al punto (iii) se debe precisar que en autos no existe prueba
alguna que pueda evidenciar que el despido del actor fue con el propsito de impedir
arbitrariamente el reclamo del actor. Que como se ha mencionado en el considerando
sexto de esta resolucin, no hay forma extra judicial que impida el cobro de las
remuneraciones devengadas a que tiene derecho el actor, y menos por voluntad o
capricho de la demandada. Noveno: Que, no existiendo conexidad legal entre el proceso
fenecido y el cese del actor es que deber enmendarse la resolucin recurrida.
RESOLUCIN: NUESTRO VOTO es porque se declare: FUNDADO[4] el recurso de
casacin interpuesto a fojas ciento sesenticinco por la Empresa Regional de Servicio
Pblico de Electricidad del Sur Sociedad Annima, en consecuencia CASARON la
sentencia recurrida de fojas ciento treintitrs, su fecha veinticuatro de junio de dos mil
dos; y, actuando en sede de instancia REVOCARON la apelada de fojas ciento doce, su
fecha veintisis de marzo de dos mil dos, que declara fundada la demanda;
REFORMNDOLA la declararon INFUNDADA; en los seguidos por Walter Arnaldo
Mario Linares Sanz, sobre nulidad de despido; ORDENARON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano y los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN, VILLACORTA RAMREZ, RODRGUEZ
ESQUECHE
Los seores Romn Santisteban, Villacorta Ramrez y Rodrguez Esqueche,
firman su voto que fuera suscrito con fecha siete de mayo de dos mil tres; conforme a lo
dispuesto en el artculo ciento cuarentinueve del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial. Firma para dar conformidad del acto, Rosa Amado
Velsquez. Relatora (e).
EN UNA EMPRESA INSOLVENTE Es vlido el despido efectuado por el empleador?

CAS. N 1109-2003 DEL SANTA
Demandante :
Eradio Valera Pardo
Demandado :
Consorcio Pesquero Carolina
Asunto:
Indemnizacin por despido arbitrario y otros
Fecha :
11 de agosto de 2004 (El Peruano, 30/11/2004)
En una empresa en estado de insolvencia, los nicos funcionarios autorizados para cesar
de manera colectiva a los trabajadores son el administrador o liquidador nombrado por
la junta de acreedores y no los empleadores insolventes o administracin causante del
estado de insolvencia, resultando invlido y, por ende, arbitrario el despido del

trabajador.
CAS. N 1109-2003 DEL SANTA.
INDEMNIZACIN POR DESPIDO ARBITRARIO Y OTROS. Lima, once de
agosto de dos mil cuatro.- LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA.VISTOS; en Audiencia Pblica de la fecha; y producida la votacin con arreglo a Ley,
se emite la siguiente sentencia. RECURSO DE CASACIN: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por el Consorcio Pesquero Carolina Sociedad Annima, a fojas
trescientos cincuenticuatro, contra la sentencia de vista de fojas trescientos
cuarentinueve, su fecha diecisis de abril de dos mil tres, que confirma la sentencia de
primera instancia de fojas doscientos sesentisiete, su fecha veinte de diciembre de dos
mil dos, que declara fundada en parte la demanda sobre indemnizacin por despido
arbitrario y otros, y dispone que la demandada cumpla con pagar al accionante la suma
de treintiocho mil novecientos diecisiete nuevos soles con sesentisiete cntimos ms el
pago de intereses legales que se liquidarn en ejecucin de sentencia, con lo dems que
contiene. CAUSALES DEL RECURSO: El recurrente al amparo del artculo
cincuentisis incisos b) y c) de la Ley Procesal del Trabajo[1], denuncia las causales: a)
Interpretacin errnea de la Quinta Disposicin Complementaria del Decreto
Legislativo nmero ochocientos cincuenticuatro-Ley de Reestructuracin
Patrimonial[2], b) Inaplicacin del artculo cuarentisis inciso d) de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral[3]. CONSIDERANDO: Primero: Que, el
recurso de casacin cumple con los requisitos de forma previstos en el artculo
cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo[4], modificado por la Ley veintisiete mil
veintiuno, para su admisibilidad; Segundo: Que, en cuanto a los requisitos de fondo, el
recurrente fundamenta la primera causal sealando que la interpretacin correcta de la
norma en el sentido de considerar que el administrador que puede cesar a los
trabajadores es aquel designado por la junta de acreedores, ya que para iniciar el cese
colectivo de su personal, los acreedores reunidos en junta han decidido su destino
habiendo optado por la reestructuracin patrimonial, advirtindose de la norma que los
nicos funcionarios autorizados para cesar de manera colectiva a los trabajadores de una
empresa insolvente son el administrador o liquidador nombrado por la junta de
acreedores y no los empleadores insolventes o administracin causante del estado de
insolvencia; Tercero: Que, habiendo cumplido el recurrente con indicar cul es la
interpretacin correcta de la norma, este extremo del recurso deviene en procedente;
Cuarto: Que, respecto a la segunda denuncia, cabe indicar que para una debida
fundamentacin del recurso de casacin es necesario que exista una precisa relacin de
causalidad entre el vicio denunciado y el contenido de la resolucin impugnada; sin
embargo, de la fundamentacin vertida por el recurrente, se advierte que insiste en una
versin de hecho distinta a la establecida en las sentencias de mrito, que luego de la
valoracin de los hechos y medios probatorios, han determinado que el despido del
accionante es arbitrario, por lo que resulta inviable la aplicacin de la norma invocada
por el recurrente, que est referida a la reestructuracin empresarial como causal de cese
colectivo por causas objetivas; en consecuencia, su denuncia es improcedente; Quinto:
Que, emitiendo pronunciamiento sobre la causal declarada procedente, en principio cabe
sealar que el administrador de una empresa insolvente, adquiere las facultades
previstas en la Quinta Disposicin Complementaria de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, Decreto Legislativo ochocientos cuarenticinco, una vez que es designado
como tal por la junta de acreedores; por lo que habiendo efectuado el cese el gerente de
operaciones y no el administrador designado por la junta de acreedores, quien carece de
facultad para ordenar cese colectivo alguno; en consecuencia, el despido que haga
resulta nulo de conformidad con el artculo diecinueve de la Ley precitada[5]. Sexto:
Que, aparece de autos que la empresa demandada, despus de haber sido declarada
insolvente y luego de haber decidido la junta de acreedores la reestructuracin de la
misma, comunic al accionante su decisin de cesar la relacin laboral por causal de
reestructuracin patrimonial, producindose el despido arbitrario demandado, por haber
sido efectuado con transgresin del principio de inmediatez y porque la carta no fue
firmada por el administrador sino por el gerente de operaciones; Stimo: Que, en
consecuencia, la sentencia de vista no ha incurrido en interpretacin errnea de la
Quinta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo ochocientos cuarenticinco,
correspondindole al demandante el derecho de percibir la indemnizacin especial por
despido arbitrario; RESOLUCIN Por estas consideraciones declararon
INFUNDADO[6] el recurso de casacin interpuesto por el Consorcio Pesquero Carolina
Sociedad Annima a fojas trescientos cincuenticuatro, en consecuencia NO CASARON
la sentencia de vista, de fojas trescientos cuarentinueve, su fecha diecisis de abril de
dos mil tres; CONDENARON al recurrente al pago de una multa de dos unidades de
referencia procesal, ms costas y costos que originaron la tramitacin del presente
recurso; ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano por sentar un precedente de observancia obligatoria en el modo y forma
previsto en la Ley; en los seguidos Eradio Valera Pardo, sobre Indemnizacin por
Despido Arbitrario y otros; y los devolvieron.
ACEVEDO MENA, QUINTANILLA CHACN.
DERECHO CONCURSAL
LOS ACREEDORES CON POSICIN DOMINANTE Pueden dejar de sustentar sus
votos en la Junta de Acreedores?
LOS ACREEDORES CON POSICIN DOMINANTE Pueden dejar de sustentar sus

votos en la Junta de Acreedores?
RES. N 0404-2004/SCO-INDECOPI
SALA CONCURSAL DEL INDECOPI
Demandante :
Corporacin Stewart S.A.C.
Demandado :
Interbank
Asunto
:
Impugnacin de acuerdo de junta de acreedores
Acreedor con posicin determinante
Fecha :
25 de junio de 2004
Si bien los acreedores que ostenten la mayora de los crditos reconocidos sern quienes
harn prevalecer su voluntad en junta, de acuerdo a los principios de legalidad y de
buena fe, al tener una posicin dominante debern sustentar su voto en la junta, en caso
de que tuviesen una posicin contraria a la continuacin de actividades del deudor o a la
celebracin del plan de reestructuracin, sin que puedan alegar que no incumpli esa
obligacin, porque la comisin no lo identific como acreedor de posicin dominante.
EXPEDIENTE N 064-2002/CCO-ODI-PIU
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Concursal
PROCEDENCIA
:
COMISIN DELEGADA DE
PROCEDIMIENTOS
CONCURSALES EN PIURA (LA COMISIN)
DEUDOR
:
CORPORACIN STEWART S.A.C. (COSTESAC)
IMPUGNANTE
:
CORPORACIN STEWART S.A.C.
MATERIA :
IMPUGNACIN DE ACUERDO DE JUNTA DE
ACREEDORES
ACREEDOR CON POSICIN DETERMINANTE
ACTIVIDAD :
IMPORTACIN Y COMERCIALIZACIN DE
FERTILIZANTES, PESTICIDAS E INSECTICIDAS Y
OTROS PRODUCTOS DESTINADOS AL AGRO
SUMILLA
Los acreedores tienen a su cargo la evaluacin de la viabilidad de su deudor en
el mercado por ser quienes tienen mayores intereses econmicos en el negocio desde el
momento en que se verifica su situacin de insolvencia. As, la junta de acreedores
podr optar entre someter a la empresa a un proceso de reestructuracin, o decidir su
disolucin y consecuente liquidacin, atendiendo a las posibilidades de superacin de la
crisis econmica y financiera que, a criterio de la junta, tenga la empresa. Esta facultad
es ejercida mediante la adopcin de decisiones regidas por el principio de mayora. De
lo cual se desprende que sern los acreedores que ostenten la mayora de los crditos
reconocidos quienes harn prevalecer su voluntad en Junta, de acuerdo a los principios
de legalidad y de buena fe. Sin embargo, dicha potestad encuentra sus limitaciones en lo
normado en el numeral 1 del artculo 49 de la Ley General del Sistema Concursal, el
cual establece la obligacin que tiene el acreedor con posicin dominante de sustentar
su voto en la Junta en caso tuviese una posicin contraria a la continuacin de
actividades del deudor o a la celebracin del Plan de Reestructuracin. Este dispositivo
busca pues evitar que acreedores con un importante porcentaje de participacin en el
negocio tomen decisiones que no sean claras respecto del porvenir del procedimiento
concursal de su deudor o que impidan innecesariamente la adopcin de decisiones que
resultan vitales para la reestructuracin del deudor en el mercado.
Lima, 25 de junio de 2004
I.
ANTECEDENTES
Por Resolucin N 226-2002/CRP-PIURA del 26 de marzo de 2002 se declar la

insolvencia de Costesac. El 30 de abril de 2003 se instal la Junta de Acreedores,
oportunidad en la cual se acord el ingreso de la deudora al procedimiento de
reestructuracin patrimonial, as como la continuacin del mismo rgimen de
administracin.
El 17 de julio de 2003 se reuni la Junta de Acreedores, a fin de tratar el punto
relativo a la aprobacin del Plan de Reestructuracin de Costesac. En dicha
oportunidad, el Presidente de la Junta someti a votacin de los acreedores asistentes la
propuesta respectiva. Sin embargo, esta ltima fue desaprobada debido a que Interbank,
representante del 47,65% de los crditos asistentes, vot en contra, el 34,37% de los
crditos asistentes se abstuvieron de votar y solo el 17,88% de stos votaron a favor(1).
El 4 de agosto de 2004, Costesac impugn los acuerdos adoptados en la citada
Junta de Acreedores, alegando, entre otros aspectos, que el seor Jos Luis Franco Alva,
en su condicin de representante de Interbank, deleg su representacin al seor Edgar
Alfredo Rebaza Vargas a fin de que participe en la citada Junta de Acreedores. Sin
embargo, este ltimo acredit sus poderes el mismo da en que se llev a cabo la Junta,
adjuntando solamente una carta poder simple sin firma legalizada, por lo que infringi
lo dispuesto por el artculo 47.1. de la Ley General del Sistema Concursal. Asimismo,
seal que Interbank infringi el artculo 49.1 de la citada Ley, toda vez que no sustent
su voto a pesar de ser un acreedor con posicin determinante.
Por Resolucin N 625-2003/CCO-PIURA del 9 de setiembre de 2003, la

Comisin seal lo siguiente:
(i) El representante de Interbank intervino en la Junta de Acreedores realizada el
17 de julio de 2003 con poderes suficientes. Su participacin fue vlida, por lo que
corresponda declarar infundada la impugnacin en este extremo.
(ii) Interbank calificaba como acreedor con posicin determinante, toda vez que
representaba el 47,65% de los crditos asistentes que vot en contra de la aprobacin
del Plan de Reestructuracin. Siendo ello as, estaba obligado a sustentar su posicin
ante la Junta de Acreedores, lo cual no hizo, por lo que corresponda declarar fundada la
impugnacin en este extremo y, por lo tanto, declarar la nulidad del acuerdo respectivo,
de conformidad con lo establecido por el artculo 49.1 de la Ley General del Sistema
Concursal.
(iii) En atencin a lo anterior, se dispuso que la Secretara Tcnica otorgue
fechas para que se convoque a la Junta de Acreedores de Costesac, a fin de que se
pronuncie sobre la aprobacin del Plan de Reestructuracin de acuerdo a ley.
El 22 de setiembre de 2003, Interbank interpuso recurso de apelacin contra la
Resolucin N 625-2003/CCO-PIURA, alegando que de acuerdo a la Directiva N 0042002/CCO-INDECOPI, es obligacin del representante de la Comisin ante la Junta
identificar al acreedor con posicin determinante, a fin de que pueda sustentar su voto
de acuerdo a ley. Si no existe tal identificacin, ningn acreedor est obligado
legalmente a sustentar su voto. Siendo ello as, la Comisin no debi declarar la nulidad
del acuerdo relativo a la desaprobacin del Plan de Reestructuracin, toda vez que su
representante no identific a Interbank como un acreedor con posicin determinante.
El 26 de setiembre de 2003, Costesac interpuso recurso de apelacin contra la
Resolucin N 625-2003/CCO-PIURA, sealando que Interbank design como su
representante al seor Jos Luis Franco Alva, el cual deleg su representacin al seor
Edgar Alfredo Rebaza Vargas a fin de que participe en la Junta de Acreedores del 17 de
julio de 2003. Sin embargo, este ltimo acredit sus poderes el mismo da en que se
llev a cabo la Junta, adjuntando solamente una carta poder simple sin firma legalizada,
por lo que infringi lo dispuesto por el artculo 47.1 de la Ley General del Sistema
Concursal
Por Resolucin N 660-2003/CCO-PIURA del 27 de octubre de 2003, la
Comisin concedi los recursos y dispuso que se eleven los actuados a la Sala. El 15 de
enero de 2004, Interbank absolvi el traslado del recurso de apelacin, sealando que su
representante intervino vlidamente en la Junta de Acreedores del 17 de julio de 2003.
II.
CUESTIONES EN DISCUSIN
(i) Determinar si la participacin de Interbank en la Junta de Acreedores de

Costesac vulner el artculo 47.1 de la Ley General del Sistema Concursal.
(ii) Determinar si Interbank fundament su voto y, de ser el caso, si corresponda
declarar la nulidad del acuerdo por el cual se desaprob el Plan de Reestructuracin de
Costesac.
III.
ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN
La representacin de Interbank
1. El artculo 47 de la Ley General del Sistema Concursal(2) seala que para la
participacin en las Juntas, los acreedores podrn acreditar a sus representantes con una
anticipacin no menor de dos das hbiles a la realizacin de la Junta, en primera
convocatoria. Para estos efectos, la representacin del acreedor persona jurdica podr
ser ejercida por su representante debidamente acreditado en el procedimiento o por
cualquier persona a quien ste delegue su representacin mediante carta poder simple.
2. Como se ha indicado en anterior pronunciamiento(3), el referido texto legal
tiene como antecedente el artculo 29 de la derogada Ley de Reestructuracin
Patrimonial, que estableca una frmula similar a la expuesta(4) y que fue interpretada
por la Sala como una norma que estableca una facultad y no la obligacin de los
acreedores de efectuar la acreditacin de sus representantes en el plazo establecido.
Ello, dado que, segn seal la autoridad concursal en aqulla oportunidad, () la
omisin de acreditar al representante en ese plazo no vicia la manifestacin de voluntad
expresada por el representante del acreedor, ni la de los dems acreedores asistentes a la
Junta, () en vista que la ley no ha contemplado la sancin de nulidad para aquellos
casos en que el acreedor no acredite a su representante en el plazo previsto en el artculo
29 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial(5).
3. La finalidad de la norma contenida en el artculo 47.1 de la Ley General del
Sistema Concursal no es restringir la participacin de los acreedores en Junta
nicamente a aqullos que hayan acreditado a sus representantes dentro del plazo
establecido, ni de sancionar con nulidad el incumplimiento de dicho plazo, sino que
busca facilitar la labor administrativa que las Comisiones, por medio de sus
representantes, deben desarrollar a fin de verificar el qurum para la instalacin de las
Juntas de Acreedores a que se refiere el artculo 45 de la Ley General del Sistema
Concursal(6) [1].
4. En efecto, el plazo establecido por la norma bajo anlisis permite que, con
antelacin a la fecha de realizacin de la Junta, la autoridad administrativa pueda
conocer quines son los representantes de los acreedores con derecho a participar en la
sesin respectiva y, como consecuencia de ello, realice la verificacin de su asistencia
de manera expeditiva, lo que adquiere mayor relevancia en los casos de procedimientos
concursales en los que haya sido reconocido un nmero importante de acreedores.
5. Sin perjuicio de ello, la autoridad concursal se encuentra facultada para
verificar la presentacin de los poderes de representacin de los acreedores incluso el
mismo da de realizacin de la Junta, lo que no vicia de nulidad los acuerdos adoptados
en la misma.
6. En el presente caso, Interbank acredit a su representante el mismo da de la
realizacin de la Junta de Acreedores de Costesac, presentando para tal efecto una
comunicacin del 17 de julio de 2003, por el cual el seor Juan Luis Franco Alva, en su
condicin de apoderado del Interbank, present ante la Comisin al seor Edgar Alfredo
Rebaza Vargas a fin de que participe en la Junta, teniendo este ltimo la calidad de
apoderado de la citada institucin bancaria, tal como se desprende de la propia

comunicacin.
7. Adicionalmente, cabe indicar que en el expediente obra copia del acta de
sesin ordinaria del Directorio de Interbank de fecha 22 de agosto de 2000, en la que
consta que mediante Acuerdo N 036-00 se otorgaron poderes al seor Rebaza para
representar a Interbank en todo tipo de proceso, incluso cualquier proceso que se siga
ante el INDECOPI, pudiendo conformar y presidir las Juntas de Acreedores. En ese
sentido, dicho representante intervino vlidamente en la Junta de Acreedores de
Costesac.
8. Por tanto, corresponde confirmar la resolucin apelada en este extremo.
Obligacin del acreedor con posicin determinante
9. En el esquema legal vigente, son los acreedores los llamados a evaluar la
viabilidad de su deudor en el mercado por ser quienes ms tienen invertido en el
negocio una vez que se verifica su situacin de insolvencia. De considerar que el deudor
tiene posibilidades de superar la crisis econmica y financiera por la que atraviesa,
optarn por su reestructuracin o; en caso consideren que se trata de una empresa
inviable, optarn por su disolucin y liquidacin(7).
10. En tal sentido, el modelo consagrado en la legislacin concursal se sustenta
en el principio segn el cual los acuerdos adoptados por los acreedores constituyen
decisiones eficientes en trminos econmicos de asignacin de recursos escasos. Es por
ello que la ley transfiere a la Junta de Acreedores la facultad de adoptar todas las
decisiones que le permitan recuperar eficientemente sus crditos; decisiones que se
rigen por el principio mayoritario, lo cual significa que sern los acreedores que
representen la mayora de los crditos reconocidos los que harn prevalecer su voluntad
en Junta, siempre que se observe el ordenamiento jurdico y el principio de buena fe.
11. En el presente caso, resulta conveniente precisar que la propuesta relativa a
la celebracin del Plan de Reestructuracin de Costesac fue desaprobada por la Junta de
Acreedores, debido a que Interbank, representante del 47,65% de los crditos asistentes,
vot en contra, el 34,37% de los crditos asistentes se abstuvieron de votar(8) y solo el
17,88% de los crditos votaron a favor(9). Es decir, Interbank, acreedor mayoritario de
Costesac, vot por la desaprobacin del Plan de Reestructuracin, tomando as la
decisin que ms convena a sus intereses.
12. No obstante, debe precisarse que la legislacin concursal ha previsto ciertas
limitaciones a los acuerdos que pueden tomar los acreedores mayoritarios, por
considerar que, de adoptarse decisiones contrarias a dichos lmites, se desvirtuara los
fines del sistema concursal. Una de dichas limitaciones est referida a la obligacin que
tiene el acreedor con posicin determinante de sustentar su voto en la Junta, en caso
tuviese una posicin contraria a la continuacin de actividades del deudor o a la
celebracin del Plan de Reestructuracin.
13. En efecto, el numeral 1 del artculo 49 de la Ley General del Sistema
Concursal establece lo siguiente:
En los casos en que un acreedor cuyo porcentaje de crdito resulte determinante

para la adopcin de un acuerdo tuviese una posicin contraria a la continuacin de
actividades del deudor o a la celebracin de un Plan de Reestructuracin o de un
Acuerdo Global de Refinanciacin, deber sustentar, bajo sancin de nulidad del
acuerdo, su posicin ante la Junta, debiendo constar en actas cada uno de sus
fundamentos. La abstencin, el voto en contra o la adhesin a la posicin de un tercer
acreedor no ser suficiente para eximir al acreedor de la obligacin aludida. (El
subrayado es agregado)
14. Dicha norma busca evitar que acreedores importantes, en lo que a porcentaje
de participacin se refiere, tomen decisiones que no sean claras respecto del devenir del
procedimiento concursal de su deudor o impidan innecesariamente la adopcin de
decisiones que resultan vitales para la reestructuracin del deudor en el mercado. Es por
ello que se sanciona con nulidad los acuerdos que se hubiesen adoptado con infraccin a
la ley, a fin de incentivar que los acreedores mayoritarios acten de manera responsable
dentro de un marco de negociacin regido por el principio de buena fe(10)[2].
15. En el presente caso, Interbank fue el nico acreedor asistente a la Junta de
Acreedores reunida el 17 de julio de 2003 que vot en contra de la aprobacin del Plan
de Reestructuracin de Costesac. Su voto representaba el 47,65% de los crditos
asistentes, esto es, la mayora de los crditos que votaron en contra de la propuesta, por
lo que estaba en la obligacin de sustentar su voto, conforme a lo establecido por el
numeral 1 del artculo 49 antes sealado. Sin embargo, tal como se desprende del
expediente, Interbank no cumpli con ello.
16. En su apelacin, Interbank seal que de acuerdo a la Directiva N 0042002/CCO-INDECOPI(11), el representante de la Comisin ante la Junta de Acreedores
estaba obligado a identificar al acreedor con posicin determinante. En la medida que
ello no sucedi, no estaba obligado legalmente a sustentar su voto.
17. Al respecto, debe indicarse que en los procedimientos concursales la
autoridad administrativa asume un rol subsidiario y limitado a intervenir como
facilitador y promotor de lasL negociaciones entre los acreedores y el deudor, velando
porque estas se desarrollen en forma transparente y bajo los principios de la buena fe y
lealtad que rigen la actividad de los agentes de mercado.
18. En efecto, tal como est previsto en el Artculo X del Ttulo Preliminar de la
Ley General del Sistema Concursal(12), corresponde a la autoridad concursal facilitar y
promover la negociacin entre acreedores y deudores, respetando la autonoma privada
respecto de las decisiones adoptadas en los procedimientos concursales.
19. En ese sentido, la Directiva N 004-2002/CCO-INDECOPI no tiene mayor
pretensin que regular y fiscalizar la actuacin de los representantes de las Comisiones
ante las Juntas de Acreedores, para efectos de una correcta aplicacin del artculo 49 de
la Ley General del Sistema Concursal(13), y ello constituye justamente una expresin
del rol facilitador y promotor que asume la autoridad administrativa en los
procedimientos concursales. Sin embargo, la eventual falta de cumplimiento de lo
dispuesto en la referida directiva no exonera al acreedor con posicin determinante de
su obligacin de sustentar su voto cuando tuviese una posicin contraria a la celebracin
de un Plan de Reestructuracin.
20. Por ello, sin perjuicio de lo previsto en la directiva en cuestin, cuando

ocurra tal situacin, el acreedor con posicin determinante debe sustentar su voto, bajo
sancin de nulidad del acuerdo respectivo. Esto es, tal obligacin y la sancin de
nulidad se encuentran expresamente establecidas por la ley.
21. En el presente caso, Interbank representaba la mayora de los crditos que
votaron en contra de la propuesta de aprobacin del Plan de Reestructuracin de
Costesac, por lo que estaba en la obligacin de sustentar su voto. Dado que no cumpli
con ello, corresponda declarar la nulidad del acuerdo respectivo y disponer que la Junta
de Acreedores se rena a fin de que se pronuncie nuevamente sobre dicho acuerdo. Por
tanto, debe confirmarse la resolucin apelada en este extremo.
IV.
RESOLUCIN
Primero: Confirmar la Resolucin N 625-2003/CCO-PIURA emitida el 9 de

setiembre de 2003 por la Comisin Delegada de Procedimientos Concursales en Piura,
en el extremo apelado que declar infundada la impugnacin de acuerdos planteada por
Corporacin Stewart S.A.C. en lo relativo al presunto defecto en la participacin del
representante de Interbank en la Junta de Acreedores de fecha 17 de julio de 2003.
Segundo: Confirmar la Resolucin N 625-2003/CCO PIURA en el extremo
apelado que declar fundada la impugnacin planteada por Corporacin Stewart S.A.C.
y, en consecuencia, declar la nulidad del acuerdo relativo a la desaprobacin del Plan
de Reestructuracin adoptado por la Junta de Acreedores de fecha 17 de julio de 2003.
Con la intervencin de los seores vocales: Elsa Sialer Tirado, Luis Alonso
Garca Muoz-Njar, Francisco Javier Romero Montes y Roberto Juan Servat Pereira de
Sousa. Con la abstencin del seor vocal Juan Luis Avendao Valdez.
S. ELSA SIALER TIRADO
DERECHO PENAL
DIFERENCIA ENTRE DOLO EVENTUAL Y CULPA CONSCIENTE. El Caso
Utopa
DIFERENCIA ENTRE DOLO EVENTUAL Y CULPA CONSCIENTE. El Caso Utopa

EXP. N 306-2004
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesados :
Percy Edward North Carrin y otros
Agraviado
:
Pedro Michael Bogosen Chaluja y otros
Asunto:
Homicidio culposo y otros
Fecha :
24 de noviembre de 2004
Lo que diferencia al dolo eventual de la culpa consciente es que en el primer caso el
agente considera seriamente la probabilidad del resultado daoso, aceptando
necesariamente dicha probabilidad con la realizacin de la conducta peligrosa, per se, o
por otra persona. En la culpa consciente existe por el contrario la creencia de que el
peligro no va a concretarse. Es de sealar que la aceptacin a la que se alude en el
dolo eventual, en los trminos aqu planteados, no se refiere a la aceptacin del
resultado daoso (por ejemplo, produccin de muertes o lesiones a las personas), sino
nicamente a la conducta capaz de producirlo.
EXP. N 306-2004
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA PENAL PARA PROCESOS
CON REOS EN CRCEL
(Procede: 39 JEPL)
SENTENCIA
Lima, veinticuatro de noviembre de dos mil cuatro
VISTOS:
a) El recurso de apelacin interpuesto en el acto de lectura de sentencia (de fojas
diez mil cuatrocientos cuarentinueve a diez mil cuatrocientos cincuenticuatro) por los
condenados Roberto Jess Ferreyros OHara, Alejandro Vctor Porras Lezama y Hugo
Francisco Borletti Ibarcena;
b) El recurso de apelacin interpuesto por la representante del Ministerio

Pblico, en el extremo de las absoluciones, manifestando estar conforme en el extremo
de la condena;
c) El recurso de apelacin interpuesto por el condenado Percy Edward North
Carrin, mediante escrito de fojas once mil setentids;
d) El recurso de apelacin interpuesto por la Parte Civil; a saber: 1) doa Mara
ngela Gonzales Mora, de fojas diez mil novecientos ochenta a diez mil novecientos
ochentiocho; 2) doa Nelly Sara Prez Pancorbo de Haaker, de fojas diez mil
novecientos noventa a diez mil novecientos noventiocho; 3) don Guillermo Rufino
Vilogron Sarmiento, de fojas once mil a once mil ocho; 4) doa Rosanna Mara
Melchiore Pea, de fojas once mil diez a once mil dieciocho; 5) don Electo Jos
Cevallos Gargurevich, de fojas once mil veinte a once mil veintiocho; 6) doa Amalia
Isabel Tomasevich de Daz de Majluf, de fojas once mil treinta a once mil treintiocho;
7) doa Rosa Elvira Rodrguez Lezama, de fojas once mil cuarenta a once mil
cuarentiocho; 8) doa Nancy Podest Lapenta de Diez-Martnez, de fojas once mil
cincuenta a once mil ciencuentiocho; 9) doa Mara del Pilar Hormazbal Tovar, de
fojas once mil sesenta a once mil sesentisiete; y 10) don Vctor Manuel Calagua Ornay,
de fojas once mil ochentitrs a once mil noventiuno;
e) El recurso de apelacin interpuesto por la Procuradura Pblica
Anticorrupcin Descentralizada del Distrito Judicial de Lima, de fojas diez mil
novecientos cincuentiocho;
f) El recurso de apelacin interpuesto por el Procurador Pblico a cargo de los
asuntos judiciales del Ministerio Pblico, de fojas diez mil novecientos sesenticinco a
diez mil novecientos sesentisiete; y
g) Finalmente, el recurso de apelacin interpuesto, por escrito, por la
representante del Ministerio Pblico, a fojas once mil sesentinueve a once mil setenta,
en el extremo de la condena impuesta a Percy Edward North Carrin y Roberto Jess
Ferreyros O'Hara (despus de haber expresado su conformidad en el mencionado
extremo en el acto de lectura de sentencia);
Odos los informes orales de los seores abogados de los sujetos procesales,
conforme aparece de la constancia de Relatora, de fojas once mil ochocientos
setentids; merituados los alegatos escritos e instrumentales presentados en esta
instancia; e interviniendo como Vocal Ponente, el seor Juan Pablo Quispe Alcal; de
conformidad en parte con lo opinado por el seor Fiscal Superior, en su dictamen de
folios once mil quinientos ochentinueve a once mil quinientos noventids, cuyos
fundamentos pertinentes se reproducen.
CONSIDERANDOS
SENTENCIA IMPUGNADA
PRIMERO: Viene en apelacin, la sentencia de fojas diez mil novecientos nueve
a diez mil novecientos cuarentiocho, su fecha treinta de abril del ao dos mil cuatro, que
FALLA: absolviendo a FAHED ALFREDO MITRE WERDAN de la acusacin fiscal
por los delitos contra la vida el cuerpo y la salud homicidio culposo, en agravio de
Pedro Michael Bogosen Chaluja, Jorge Karim Bogosen Chaluja, Arturo Lecca Fuentes,
Melissa Burstein Vargas, Carolina Eugenia Fischmann Rodrguez, Vernica Esther
Borda Malpartida, Roberto Belmont Ibarra, Jorge Jos Diez-Martnez Podest, Vernica
Zuleika Delgado Aparicio Villarn, Vernica Isabel Egsquiza Valencia, Daniela Amada
Feijoo Cogorno, Orly Gombe-roff Elon, Carlos Augusto Haaker Prez, Vanesa Luca
Humbel Burga Cisneros, Mariana Cristina Liceti Fernndez-Puyo, Eduardo Antonio
Majluf Tomasevich, Mara Gabriela Meza Vsquez, Maritza del Pilar Alfaro Melchiore,
Flavio Renato De la Llave Garca Rosell, Guillermo Vilogron Gaviria, Marcela
Milagros Valverde Ocaa, Silvia Virginia De la Flor Icochea, Lawrence Miguel VonEhren Campos, Ricardo Martn Valdivia Rivera, Maura Roco del Pilar Solrzano
Gonzales, Sandra Liliana Ceballos Menchelli, lvaro Sayn Hormazbal, Luis Enrique
Ramrez Bacigalupo y Vanesa Ximena Caravedo Guidino; -lesiones culposas graves- en
agravio de Victoria Acua Ricci, Karen Dancelo Arvalo, Giovanna Gervansoni Alberti,
Juan Pablo Planas Woll, Carlos Aranda Quispilloclla, Renata Graciela Troyano Daz,
Jennifer Armstrong, Elizabeth Fadda Atala Nemi, Arturo Belmont Bellido, Rebeca
Jannette Benzaquen Montero, Vctor Manuel Calagua Ornay, Alessio Amlcar Cantella
Vega, Noelia Nicida Cogorno Cabrera, Jos Darhuich Tola, Henry Edward Dvila
Sifuentes, Renzo Julio De Almeida Del Solar, Paola Espinoza Cuadros, Carla Patricia
Espinoza Cuadros, Giuliana Paola Fumagalli Carnero, Ivonne Galeb Nemi, Karin
Jacquelin Jiras Sponza, Karina Laura Borneo, Roco Lpez Amat Len, Francisco Lcar
Yobera, rsula Teresa Macchiavello Marchig, Hctor Julio Montoya Chvez, Nstor
Montoya Prez, Paola Sterling Snchez, Carla Silvana Oneto Paredes, Rubn Andr
Obando Taboada, Daniela Milagros Panizo Hubner, Miluska Nataly Prez Velsquez,
Mnica Pela Arroyo, Fulvia Rosa Perazzo Mangiante, rsula Moana Corrochano, Juan
Pablo Planas Woll, Rodrigo Jos Planas Woll, Roberto Arom Ramrez Daz, Carlos Julio
Risco Villegas, Ximena Quevedo Saco, Felipe Salas Guardia, Carlos Ral Soriano
Castillo, Claudia Trelles Delgado, Patricia Vattuone Diaz, Ana Luca Vera Flores, Elena
Waldo Martico y Gustavo Prez Espinoza; y contra la Seguridad Pblica peligro
comn estragos culposos en agravio de la sociedad; absolviendo a PERCY
EDWARD NORTH CARRIN y ROBERTO JESS FERREYROS OHARA de la
acusacin fiscal por delito contra la vida, el cuerpo y la salud lesiones culposas en
agravio de Monica Pela Arroyo, Jos Daruich Tola, Paola Suzette Navarro Len, Carla
Patricia Espinoza Cuadros y Noem Nicida Cogorno Cabrera; absolviendo a CARLOS
EDUARDO DARGENT CHAMOT y ENMA GLADYS VALVERDE MONTOYA, de
la acusacin fiscal por delito contra la Administracin Pblica omisin de funcin
en agravio del Estado; condenando a PERCY EDWARD NORTH CARRIN y
ROBERTO JESS FERREYROS OHARA, como autores en concurso ideal de los
delitos contra la vida, el cuerpo y la Salud homicidio culposo en agravio de Pedro
Michael Bogosen Chaluja, Jorge Karim Bogosen Chaluja, Arturo Lecca Fuentes,
Feijoo Cogorno, Orly Gomberoff Elon, Carlos Augusto Haaker Prez, Vanesa Luca
Ramrez Bacigalupo y Vanesa Ximena Caravedo Guidino; y lesiones culposas graves
en agravio de Victoria Acua Ricci, Karen Dancelo Arvalo, Giovanna Gervansoni

Alberti, Juan Pablo Planas Woll, Carlos Aranda Quispilloclla, Renata Graciela Troyano
Daz, Jennifer Armstrong, Elizabeth Fadda Atala Nemi, Arturo Belmont Bellido, Rebeca
Vega, Henry Edward Dvila Sifuentes, Renzo Julio De Almeida Del Solar, Paola
Fulvia Rosa Perazzo Mangiante, rsula Moana Corrochano, Juan Pablo Planas Woll,
Rodrigo Jos Planas Woll, Roberto Arom Ramrez Daz, Carlos Julio Risco Villegas,
Ximena Quevedo Saco, Felipe Salas Guardia, Carlos Ral Soriano Castillo, Claudia
Trelles Delgado, Patricia Vattuone Daz, Ana Lucia Vera Flores, Elena Waldo Martico y
Gustavo Prez Espinoza; condenando a ROBERTO JESS FERREYROS OHARA,
como autor del delito contra la seguridad pblica peligro comn estragos culposos
en agravio de la Sociedad; condenando a ALEJANDRO VCTOR PORRAS LEZAMA
y HUGO FRANCISCO BORLETTI IBRCENA como autores del delito contra la
administracin pblica omisin de funcin en agravio del Estado; y lo dems que
ella contiene.
ALCANCE DE LAS APELACIONES
SEGUNDO: La apelaciones de los condenados Percy Edward North Carrin,
Roberto Jess Ferreyros OHara, Alejandro Vctor Porras Lezama y Hugo Francisco
Borletti Ibrcena, se encuentran dirigidas contra el fallo, en el que respectivamente se
les condena como autores en los delitos que se les imput. Dichas apelaciones son
interpuestas y fundamentadas oportunamente, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo
trescientos del Cdigo de Procedemientos Penales, aplicable supletoriamente a las
sentencias producidas en procesos sumarios.
TERCERO: La apelacin de la parte civil se dirige contra el fallo absolutorio de
los procesados Percy Edward North Carrin, Fahed Alfredo Mitre Werdan, Roberto
Jess Ferreyros O Hara, Carlos Eduardo Dargent Chamot y Enma Valverde Montoya.
Igualmente, la impugnacin planteada por esta parte es interpuesta y fundamentada,
conforme a los alcances del artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales.
CUARTO: El recurso de apelacin interpuesto por la Procuradura Pblica
Anticorrupcin Descentralizada del Distrito Judicial de Lima, se interpone y
fundamenta oportunamente y se dirige contra el extremo del fallo que absuelve a Carlos
Dargent Chamot y Enma Gladys Valverde, por el delito de omisin de funcin, as como
en el extremo que omite imponer una pena de inhabilitacin, como pena accesoria a las
penas impuestas a Alejandro Vctor Porras Lezama y Hugo Francisco Borletti Ibrcena.
QUINTO: El recurso de apelacin interpuesto por el Procurador Pblico a cargo
de los asuntos judiciales del Ministerio Pblico, se interpone y fundamenta
oportunamente y se dirige contra el extremo de la sentencia que absuelve a Fahed Mitre
Werdan, del delito de peligro comn estragos, y en el extremo que fija en cincuenta
mil nuevos soles el monto de la reparacin civil.
SEXTO: La apelacin de la representante del Ministerio Pblico, realizada en

dos momentos, se dirige al momento del acto de lectura de sentencia contra el
extremo de las absoluciones de Fahed Mitre Werdan, Carlos Eduardo Dargent Chamot y
Enma Valverde Montoya. Luego, extiende mediante su escrito de fundamentacin del
recurso interpuesto, en el momento antes sealado, su apelacin en los extremos del
fallo condenatorio a Percy Edward North Carrin y Roberto Jess Ferreyros OHara. En
este sentido, es menester analizar la validez de las apelaciones sucesivas planteadas por
la representante del Ministerio Pblico.
IMPROCEDENCIA DE LA REFORMA DE LA APELACIN DEL
MINISTERIO PBLICO
STIMO: Del acta de lectura de sentencia de fojas diez mil novecientos
cuarentinueve a diez mil novecientos cincuenticuatro, que aparece suscrita por las
partes, incluida la representante del Ministerio Pblico, se aprecia que la misma, al ser
consultada sobre el fallo emitido, manifest estar conforme con el extremo de la
condena e interpuso recurso de apelacin en los extremos de las absoluciones. Sin
embargo, contradictoriamente en el dictamen de fojas once mil sesentinueve
[recepcionado el cuatro de mayo de dos mil cuatro], interpone recurso de apelacin
contra el extremo de la condena. Impugnacin que fue aceptada por el ad quo mediante
resolucin de fojas once mil setentiuno [su fecha cinco de mayo de dos mil cuatro];
motivo por el cual se le da oportunidad para fundamentar dicho recurso a travs del
dictamen de fojas once mil ciento cuarentiuno [recepcionado el trece de mayo de dos
mil cuatro]. Concedindosele el recurso en dichos extremos a travs de la resolucin de
fojas once mil ciento cuarentitrs [su fecha diecisiete de mayo de dos mil cuatro].
OCTAVO: La concesin de la apelacin de la representante del Ministerio
Pblico, en ambos extremos absolutorio y condenatorio debe sin embargo ser materia
de cuestionamiento. El acto de impugnacin est sujeto igualmente a un procedimiento
en el que se exige la concurrencia de requisitos objetivos y subjetivos. La impugnacin
se interpone dentro de un plazo perentorio, legalmente establecido. Cuestin
complementaria y no necesariamente simultnea a la interposicin de la impugnacin es
la fundamentacin del agravio. En el caso de la impugnacin formulada por la
representante del Ministerio Pblico, se constata que la recurrente impugn en tiempo
til el extremo absolutorio del fallo, pero mostr conformidad en el extremo
condenatorio, dentro de un acto revestido de todas las formalidades y garantas legales.
La expresin de su voluntad impugnatoria en dicho acto le impeda modificar el alcance
de su impugnacin, en la medida en que dicho asentimiento ya haba causado estado
para las dems partes. Dicha inmutabilidad del mbito de impugnacin no es una
restriccin al principio de la instancia plural, pues la fijacin de plazos para impugnar
requisito formal se sustenta en otras exigencias igualmente vlidas como la igualdad de
oportunidad para impugnar que tienen las partes (igualdad de armas) y la seguridad
jurdica para el desarrollo de los actos procesales. En consecuencia, el colegiado, en el
ejercicio de la jurisdiccin de alzada, debe declarar la nulidad de la resolucin de fojas
once mil setentiuno y nulidad parcial de la resolucin de fojas once mil ciento
cuarentitrs, integrando esta ltima para decretar la improcedencia de la apelacin
interpuesta mediante el dictamen de fojas once mil sesentinueve. Debe entonces
entenderse que la impugnacin sostenida por la representante del Ministerio Pblico
contra la sentencia venida en grado, se encuentra exclusivamente dirigida contra las
absoluciones.
Ahora bien, este hecho por su naturaleza constituye inconducta funcional, para
lo cual deben ejercitarse las acciones disciplinarias, a fin de garantizar el debido
proceso, siendo materia de cuestionamiento, por un lado, el accionar de la representante
del Ministerio Pblico, quien reformula los trminos de su apelacin, no habiendo
solicitado y logrado la nulidad del acto procesal en el que expres conformidad, y que
surte plenamente sus efectos procesales, al no haberse producido ninguna irregularidad
o vicio procesal que lo invalide formalmente. Por otro lado, debe investigarse tambin
la conducta funcional del ad quo, quien concede indebidamente una apelacin, respecto
a un extremo de la sentencia que haba causado estado, dejando subsistente dos
resoluciones implicantes, en mrito del cual debe remitirse copia de la presente
sentencia y las partes pertinentes del proceso con fines de ser elevado a la Oficina de
Control de la Magistratura del Poder Judicial, en cuanto se refiere al seor juez de la
causa y en lo concerniente a la seora fiscal provincial se remita copia a la Oficina de
Control Interno del Ministerio Pblico, a efectos de que ambos organismos procedan
conforme a sus atribuciones respecto de las conductas funcionales de dichos
magistrados.
PRESUPUESTOS PARA EL EXAMEN DE LAS APELACIONES
INTERPUESTAS
NOVENO: Definidos los alcances de las apelaciones planteadas, la Sala
considera necesario explicar algunos criterios base para la evaluacin de fondo de las
mismas. En este sentido, la Sala como juez recursal: (I) Se limitar a conocer la materia
objeto de la impugnacin. La garanta constitucional de la defensa en juicio prevista por
el artculo ciento treintinueve, inciso sexto de la Carta Fundamental pone lmites al
juzgador en cuanto a que no puede pronunciarse ni en exceso a lo pedido, ni fuera de lo
pedido, ni en menos de lo pedido (principio de congruencia resolutiva). La sentencia de
apelacin puede dictarse ultra petita, siempre que tal pronunciamiento se ajuste a las
disposiciones legales que rigen la cuestin; (II) Dar una respuesta razonada a las
pretensiones de las partes, sin que esto suponga un razonamiento autnomo y
pormenorizado respecto a todos y cada uno de los fundamentos jurdicos en que
aquellas se sustenten. Las exigencias derivadas del artculo ciento treintinueve, inciso
tercero de la Constitucin Poltica han de entenderse cumplidas con la denominada
motivacin implcita y no solo y necesariamente con la expresa y manifiesta. Con este
criterio, debe descartarse cualquier lesin que puedan anunciar las partes en caso que
esta Sala no abarque en cada uno de los razonamientos formulados en sus alegatos; (III)
Evaluar dentro de los alcances actuales la interdiccin de la reforma peyorativa,
regulada en el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado
por el Decreto Legislativo novecientos cincuentinueve, interpretando que la prohibicin
de reformar en peor se refiere al monto de la pena y no al contenido de la imputacin, y
siempre, claro est, que la decisin modificatoria que adopte el tribunal de alzada no
vulnere el derecho de defensa del recurrente (cfr. San Martn Castro, Cesr: Derecho
Procesal Penal, Vol. II, Lima 1999, p. 707 y ss.); (IV) Tendr en cuenta el criterio
jurisprudencial vinculante consolidado que admite la nulidad parcial de la sentencia,
siempre que por imperativos deducibles del principio de accin y celeridad procesal sea
necesario aplicar (decisin del Pleno Jurisdiccional de la Primera Sala Plena de
Jurisprudencia Vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de 1999).
EVALUACIN DE LAS APELACIONES
A. PERCY NORTH CARRIN: CUESTIONES PRELIMINARES

DCIMO: Con relacin al procesado Percy North Carrin, las impugnaciones
han sido formuladas tanto por el propio Percy North, como por parte del Ministerio
Pblico y la Parte Civil. Habiendo sido desestimada la apelacin tarda y contradictoria
de la representante del Ministerio Pblico, es preciso determinar las posibilidades de
evaluacin de fondo de la situacin jurdica del recurrente. Por un lado, se encuentra la
impugnacin del procesado quien solicita se le modifique la forma de ejecucin de la
pena privativa de libertad impuesta, considerando su comportamiento procesal. Pero por
otro lado, la Parte Civil plantea, por el contrario, una readecuacin tpica de la
imputacin, considerando que la conducta que corresponde imputarle es la de homicidio
doloso, en su modalidad de omisin impropia y no homicidio culposo, as como por
incendio doloso agravado, debiendo adems sealarse que una peticin en ese sentido
fue materia de una resolucin emitida por la Quinta Sala Penal para Procesos con Reos
Libres.
UNDCIMO: Las dos ltimas atingencias plantean a su vez dos cuestiones a
evaluar previamente: (I) Habiendo apelado el procesado en tiempo y forma, sin haberlo
hecho vlidamente el Ministerio Pblico, puede el ad quem aceptar legtimamente la
pretensin de la Parte Civil, sin vulnerar la prohibicin de reforma en peor? (II) La
resolucin emitida por la Quinta Sala Penal para Procesos con Reos Libres, tiene
autoridad de cosa juzgada y, por ende, impide un pronunciamiento de fondo por el
tribunal de alzada, respecto a lo peticionado por la Parte Civil?
La primera cuestin puede contestarse afirmativamente. A criterio de la Sala no
existira reforma peyorativa si el ad quem eventualmente acepta la tesis de la Parte
Civil, siempre que: (I) La consecuencia de una respuesta afirmativa no implique una
condena, por delito distinto, que acarree una penalidad mayor; (II) La modificacin de
los trminos de la imputacin no genere efectos gravosos inmediatos y sorpresivos al
recurrente Percy North Carrin, violndose su derecho de defensa. La prohibicin de
reforma en peor en nuestra legislacin se encuentra referida a una modificacin actual,
directa, gravosa y de efectos inmediatos de la pena impuesta al recurrente, y sin que el
Ministerio Pblico haya impugnado o lo haya hecho invlidamente. No se refiere, a una
reevaluacin de la adecuacin tpica de la conducta imputada que si bien puede tener
consecuencias punitivas ms graves para el procesado, no tiene como efecto procesal
inmediato la imposicin de una pena mayor. La aceptacin de una recalificacin penal
durante el juicio oral y contra reo, por parte del juzgador, ha sido por lo dems
reafirmada con la introduccin del artculo doscientos ochenticinco- A del Cdigo de
Procedimientos Penales, mediante el Decreto Legislativo novecientos cincuentinueve.
Salvando las distancias entre la cuestin evaluada y la reforma legislativa sealada,
queda como garanta aplicable a ambas la garanta del derecho de defensa al procesado.
La segunda cuestin relacionada con el pronunciamiento anterior de una Sala
sobre un pedido similar de la Parte Civil debe contestarse, por el contrario,
negativamente. Los Magistrados de la Quinta Sala Penal para Procesos con Reos Libres
de Lima, cuando absolvieron el grado en el Incidente respectivo, que se tiene a la vista,
afirmaron en la parte considerativa de su resolucin de fojas doscientos cincuentiuno a
doscientos cincuenticinco, la existencia de culpa consciente en la conducta del
procesado Percy North Carrin (su fecha tres de octubre de dos mil tres). Empero, en la
parte resolutiva de la resolucin anotada, se confirm el auto que declar improcedente

la solicitud formulada por la parte civil sobre variacin de tipificacin preliminar del
hecho imputado a Percy Edward North Carrin. No se altera la autoridad de cosa
juzgada que se deriva de dicha resolucin, pues cuando la Sala Superior se pronunci en
apelacin, lo hizo porque la Parte Civil impugn la resolucin que emiti el ad quo que
obra de fojas siete mil quinientos cincuentisiete, su fecha uno de agosto de dos mil tres,
al considerar que se le estaba recortando el derecho a cuestionar la tipificacin del
hecho incriminado. En consecuencia, el cuestionamiento que fue resuelto por el ad
quem era de forma, quedando vigente el cuestionamiento de fondo, al no ser
especificada en la parte resolutiva su expresa inadmisin, en congruencia con la parte
expositiva del auto de fojas doscientos cincuentiuno a doscientos cincuenticinco.
EVALUACIN DE LA READECUACIN TPICA DE LA CONDUCTA DE
PERCY NORTH CARRIN (DOLO EVENTUAL O CULPA CONSCIENTE)
DUODCIMO: Dentro del contexto del principio de congruencia que hemos
sealado, el colegiado asume que solo es materia de impugnacin, con relacin a la
Parte Civil, la tipificacin subjetiva de la conducta omisiva de Percy North. Esto es, no
obstante existir coincidencia en la verificacin de los elementos objetivos previstos en el
artculo trece Cdigo Penal, la Parte Civil discute si la imputacin concreta por la
omisin verificada y aceptada por el ad quo, no es la de una omisin culposa sino
dolosa, que debe dar lugar a que se le condene por homicidio e incendio doloso en la
modalidad de omisin impropia.
Fijados, en este mbito, los trminos de la impugnacin debe evaluarse la
cuestin de si podra reconducirse los alcances de la imputacin respecto del procesado
Percy North y si esta readecuacin se inscribe dentro de las exigencias de nuestro
ordenamiento jurdico constitucional y penal. Ello implica evaluar la frgil, pero
relevante en consecuencias, diferencia entre la culpa consciente (imputable en el fallo
materia de alzada) y el dolo (invocado por la Parte Civil). Para ello, debemos partir de
las normas efectivamente vigentes en el ordenamiento penal, interpretadas conforme a
la Constitucin. Se constata primero que el legislador de mil novecientos noventiuno, a
diferencia del legislador del veinticuatro no es especialmente prolijo en explicaciones
normativas con relacin a categoras dogmticas como el dolo o la culpa. En el Cdigo
Penal derogado, no solo se establece una diferencia en la regulacin entre el dolo y la
culpa como sucede igualmente con el Cdigo Penal vigente, sino tambin se
identifica y define la infraccin intencional, como la accin u omisin consciente y
voluntaria (artculo ochentiuno, segundo prrafo), para distinguirla de la comisin por
negligencia que es identificada como una imprevisin culpable del que obra sin darse
cuenta o sin tener en cuenta las consecuencias de su acto (artculo ochentids, segundo
prrafo).
DCIMO TERCERO: En el Cdigo Penal vigente, por el contrario, se asume
una postura formal sealando que son delitos o faltas las acciones dolosas o culposas
penadas por ley (artculo once Cdigo Penal). Siguiendo el modelo del Cdigo Penal
espaol, se deja al intrprete, en este caso a la jurisprudencia, la definicin y los
alcances de las estructuras tpicas all previstas. Empero, la labor del intrprete, y en
particular la del decididor de los derechos fundamentales de los ciudadanos, tiene
lmites. Este en el ejercicio jurisdiccional no puede caer en el mbito de la arbitrariedad.
El juez debe interpretar la ley penal, recurriendo ciertamente a la doctrina pero no
adecuar sus decisiones a las teoras que mejor se acomoden a los intereses en juego. El
juez penal es ante todo un juez constitucional. Debe interpretar la ley conforme a su
sentido teleolgico y racionalidad sistemtica. Es dentro de esos parmetros que
analizaremos las diferencias entre el dolo eventual y la culpa consciente, para
confrontarlas con las caractersticas de la situacin jurdica imputada y vinculada a
Percy North Carrin.
DCIMO CUARTO: Dentro de este contexto, debemos sealar que a pesar de
no existir una nocin de dolo o culpa, podemos derivar algunas consecuencias directas
de la existencia de tratamiento diferenciado en la regulacin y las consecuencias que
corresponden a dichas categoras: (I) Dentro de la observancia del principio de
legalidad, la responsabilidad por delitos dolosos es general, en tanto que la
responsabilidad por delitos culposos es excepcional (cfr. El sistema numerus apertus
para los primeros; y el numerus clausus para los segundos artculo doce del Cdigo
Penal); (II) La intensidad de la reaccin penal para los delitos dolosos es mayor que
para los delitos culposos (cfr. La penalidad conminada mayor para los primeros y menor
para los segundos en la Parte Especial del Cdigo Penal); y (III) La mayor extensin de
la punibilidad en los actos dolosos que en los culposos (No existe represin penal de la
tentativa ni la participacin en los delitos culposos).
DCIMO QUINTO: Ahora bien, este tratamiento punitivo diferenciado
determina que el nivel de exigencia para la imputacin objetiva de un resultado sea
menor en un delito doloso (Muoz Conde, Francisco Garca Arn, Mercedes: Derecho
Penal Parte General, 5 Edicin, Valencia 2002, p. 268). Ante la falta de una regulacin
puntual y expresa del dolo eventual y la culpa consciente deben considerarse diversos
indicadores para delimitar la frontera entre eventualmente doloso y lo conscientemente
culposo. Por tanto, es necesario evaluar con cuidado la diferencia terica sutil, pero de
consecuencias jurdicas relevantes contra el reo, entre el dolo, postulado por el
recurrente para la imputacin por homicidio e incendio, y la culpa consciente o con
representacin, asumida por el ad quo en la sentencia venida en grado.
Para ello debemos partir por ratificar que efectivamente esta diferenciacin no es
ms una distincin asumida legalmente. Ello no significa sin embargo que consideremos
que en el ordenamiento penal vigente los linderos de las estructuras tpicas, a nivel
subjetivo, hayan devenido en simples: esto es, que solo se admita la existencia del dolo
directo y eventual, por un lado, y la culpa en general, por otro lado. O que el contenido
del dolo, incluso del eventual, solo se satisfaga con la concurrencia del elemento
cognitivo. La regulacin sobre error de tipo o de derecho (artculo catorce del Cdigo
Penal) ha sido interpretada como un indicador de la admisin suficiente del elemento
cognitivo en el dolo, partiendo y arribando a la conclusin que en esta figura solo se
exija la inexistencia del conocimiento del agente de algn elemento del tipo penal o de
la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal (inexistencia del dolo cognitivo).
Este razonamiento no es vlido pues el error all regulado, como figura inversa a la
congruencia del tipo subjetivo con el objetivo (en el actuar doloso o culposo), solo
requiere para su configuracin que el imputado ignore, no conozca y por ende se haga
una falsa representacin de la realidad al momento de actuar u omitir. Pero dentro de
este contexto, resulta lgico que a quien ignore, desconozca o se represente la realidad
de manera distinta no tenga que exigrsele que no quiera, desee o acepte un resultado
tpico, pues quien no conoce no puede desear lo desconocido (Hurtado Pozo, Jos:
Manual de Derecho Penal, Parte General, 2 Edicin, Lima 1987, p. 434). En
consecuencia, este no es punto de partida para aceptar el dolo cognitivo invocado por el
recurrente.
DCIMO SEXTO: La Parte Civil propone un genrico concepto de dolo en el
que se prescinde del elemento volitivo, cuyo anlisis quedara relegado al momento de
la accin: el dolo es conocimiento de los elementos del tipo, por lo que la diferenciacin
entre dolo e imprudencia equivaldra, pues, a la distincin entre conciencia e
inconsciencia, argumento que debe ser rechazado, pues pueden darse supuestos en los
que, existiendo el mismo grado de conocimiento en la mente del autor, una mnima
lgica [o, si se prefiere, de sentimiento jurdico] indica que deben tener una respuesta
penal diferente. Los criterios que asume la Sala para examinar la eventual readecuacin
tpica de la imputacin y que diera lugar a la sentencia venida en grado, con relacin a
Percy North son otros: (I) Aun cuando el ordenamiento vigente no sea explcito, las
exigencias implcitas en los principios de responsabilidad por el hecho,
proporcionalidad y legalidad, previstos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal,
determinan que sea delimitada claramente la frontera entre lo eventualmente doloso con
lo culposamente consciente; (II) Esta delimitacin no puede ser satisfecha por la sola
verificacin del elemento cognitivo en el dolo del autor u omitente; (III) Pues la nica
exigencia de conocimiento de la probabilidad del resultado advertido por el autor u
omitente, es intil para distinguir, en el dolo eventual una gran probabilidad y, en la
culpa consciente una posibilidad muy lejana. La dificultad de esta diferencia de grado
se presenta en casos lmite, en los que la probabilidad advertida no es ni muy elevada ni
muy pequea; (IV) Por lo dems, la imputacin en materia penal no puede estar
sustentada nicamente en la concurrencia de elementos cognitivos. En el mbito penal,
sustentado con ms o menos reservas en el libre albedro de las personas; o en su
capacidad de dirigir finalmente sus acciones u omisiones, la voluntad ocupa un valor
relevante, incluso en la culpa consciente. Es preciso por tanto definir cul puede ser la
diferencia, en el plano volitivo de la culpa consciente con el dolo eventual, sin descuidar
claro est el elemento cognitivo.
Una interpretacin garantista e integral de la diferencia antes mencionada debe
comprender ambas dimensiones del tipo subjetivo. Esto es, en el dolo y en especial del
dolo eventual que es la categora ms cercana de la culpa consciente debe exigirse: (I)
Un conocimiento de la capacidad concreta de la conducta para generar un resultado
tpico; (II) La produccin del resultado tpico debe evaluarse dentro del contexto de un
aumento al riesgo permitido; (III) Dicho conocimiento no debe implicar una evaluacin
estadstica, por parte del agente, de la probabilidad de dao, por las objeciones
mencionadas anteriormente; (IV) Se trata de evaluar en la situacin concreta y con
relacin al agente, si su pronstico concreto lo llevaba a la conviccin de que no se
producira el resultado tpico; (V) Lo que diferencia, dentro de esta lnea de anlisis, al
dolo eventual de la culpa consciente es que en el primer caso el agente considera
seriamente la probabilidad del resultado daoso, aceptando necesariamente dicha
probabilidad con la realizacin de la conducta peligrosa, per se, o por otra persona. En
la culpa consciente existe por el contrario la creencia de que el peligro no va
concretarse; (VI) Finalmente, es de sealar que la aceptacin a la que se alude en el
dolo eventual, en los trminos aqu planteados, no se refieren a la aceptacin del
resultado daoso (por ejemplo, produccin de muertes o lesiones a las personas), sino
nicamente de la conducta capaz de producirlo: Quien toma en serio la probabilidad
del delito, en el sentido que no la descarta ha de aceptar necesariamente dicha
probabilidad si decide realizar la conducta peligrosa (Mir Puig, Santiago: Derecho
Penal, Parte General, 4 Ed., Barcelona 1996, p. 248)[1]. En situaciones especial y

masivamente peligrosas el conocimiento del peligro propio de una accin que supera el
lmite de riesgo permitido, es suficiente para acreditar el carcter doloso del
comportamiento; en consecuencia, obrar con dolo el autor que haya tenido
conocimiento del peligro concreto que deriva de su accin para los bienes jurdicos.
Dentro de este contexto la Sala asume que el agente ha mostrado una actitud que
justifica la respuesta prevista en la ley penal, para los hechos ms graves, en oposicin a
la ejecucin imprudente del tipo. (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo espaol, del
23.04.92 Caso Colza).
La cuestin decisiva radica en establecer en el caso concreto la existencia del
elemento volitivo, sin caer en presunciones que vulneren el principio de inocencia (Cfr.
Quintero Olivares, Gonzalo; Morales Prats, Fermn; Prats Canut, J. Miguel: Manual de
Derecho Penal, Parte General, 2 Ed., Navarra 2000, p. 340). Debe entonces evaluarse la
existencia de indicadores objetivos de los que pueda deducirse la seriedad considerada
por el procesado Percy North de la probabilidad del dao y la aceptacin de la conducta
peligrosa.
INDICADORES OBJETIVOS DE LA CONDUCTA DEL PROCESADO
PERCY NORTH
DCIMO STIMO: En el caso concreto del procesado Percy North, se ha
podido determinar que, en su condicin de Gerente General de la empresa Garca
North SAC acondicion la discoteca UTOPA, sin las mnimas medidas de
seguridad para iniciar su funcionamiento, pese a que en dicha calidad asuma una
posicin de garante respecto de una actividad que per se no era peligrosa, pero que
dentro de la situacin concreta en que se desarroll la fiesta zoo generaba un aumento
relevante del riesgo permitido. Exceso de riesgo evidenciado en: (I) Una masiva
afluencia de pblico al interior del negocio que administraba; y que rebasaba al parecer
la capacidad de aforo del local; (II) La estructura del local que haba sido cuestionada
anteriormente por sus limitadas o inexistentes condiciones de seguridad; (III) La
realizacin de un espectculo con fuego, en estas condiciones; (IV) La constatacin de
una experiencia daosa por parte de su coprocesado Ferreyros OHara quien se haba
herido con fuego, en uno de los ensayos previos.
Estas circunstancias eran de conocimiento actual por parte del procesado Percy
North. El era consciente que el riesgo era incrementado al proceder a contratar a
Ferreyros OHara con la finalidad de realizar juegos manipulando fuego. En tal sentido,
conoci la potencialidad daosa de la conducta a desarrollar por la persona contratada.
No corrigi su eleccin de los medios, pese las indicaciones realizadas por el Instituto
de Defensa Civil en el Informe Tcnico Nmero cero noventa guion dos mil dos guion
SRDC obrante a fojas mil seiscientos siete mil seiscientos once, su fecha treinta de
abril de dos mil dos, en tanto: (I) No habilit la discoteca con extintores en una cantidad
necesaria que hubiese prevenido amagos de incendio producidos por cualquier motivo
[cortocircuitos, colillas de cigarro, etc.]; (II) No estableci un plan estratgico de
contingencia que le permitiese prevenir incendios al interior del local o prevenir
consecuencias contra el bien jurdico de los concurrentes en caso se suscitase el
incendio; (III) No habilit las luces de seguridad de las puertas de emergencia; (IV) No
habilit las bombas contraincendios al interior de local, con la respectiva capacitacin
de los empleados de la discoteca ante una contingencia de incendio; (V) No habilit las
sealizaciones de emergencia adecuadas; (VI) Permiti la manipulacin de fuego como

eventos espordicos para incentivar los nimos de los concurrentes; (VII) Permiti que
el da de la fiesta ZOO la discoteca recibiera un nmero mayor de personas que las
que deba albergar [capacidad aproximada para mil personas, en tanto que por versiones
del procesado Ferreyros OHara se seala que el da de los hechos luctuosos
concurrieron aproximadamente mil quinientas personas], razn por la que las puertas de
emergencia estuvieron obstruidas por mesas y sillas adicionales, en el momento que
deba llevarse a cabo la evacuacin; lo que lleva a colegir que no dirigi el curso de su
accin hacia la evitacin de la consecuencia accesoria; y (VIII) Se desisti de continuar
los trmites de la licencia de funcionamiento de la discoteca. Este conjunto de
omisiones puede tener tres motivos: a) O no es en absoluto posible una configuracin
distinta de la accin [pero el objetivo de la accin es al autor demasiado importante para
abandonarlo a fin de evitar la consecuencia accesoria]; b) O el empleo necesario para la
modificacin de la eleccin de los medios resulta al autor demasiado costoso; c) O es
indiferente al autor la produccin de la posible consecuencia accesoria.
DECIMO OCTAVO: Consideramos que, por la propia versin proporcionada
por el procesado Percy North Carrin, la voluntad de evitacin del riesgo no se lleg a
plasmar porque le resultaba costoso al procesado implementar las medidas de seguridad
que el INDECI le haba sealado como obligatorias para iniciar sus actividades
comerciales, en tanto se haba sobrepasado en un treinta por ciento del monto de la
inversin destinada a la implementacin del local. Por lo que al no tener los efectos
buscados el anteproyecto en consulta presentado a la Municipalidad de Surco, as
como el trmite por remodelacin [aprovechando que en dichos ambientes
precedentemente haban funcionado los almacenes de la tienda de Ace Home Center,
cuya licencia se encontraba en vigencia pese a que dicho negocio ya no funcionaba en el
referido local], se desisti de continuar con los trmites de la licencia de funcionamiento
y opt por iniciar las actividades comerciales de manera informal a partir del da cuatro
de mayo de dos mil dos, pese a no cumplir an con las medidas de seguridad observadas
por el INDECI.
DECIMO NOVENO: Por ello, al establecer la objetivacin del lmite del dolo
frente a los indicadores previstos, coherente con los presupuestos de la teora de la
accin final puede llevarnos a sostener que el confiar [de Percy North] en poder evitar
un resultado solo sera voluntad de realizacin, excluyente del dolo, si, por la forma de
eleccin de los medios y de la direccin, se hace patente en el curso de la accin misma.
Pero, esto no sucedi, en tanto que el curso de la accin no fue dirigido plausiblemente
a la evitacin del resultado accesorio tenido en cuenta como de posible produccin, pues
la voluntad de realizacin de llevar a cabo una conducta riesgosa contra el bien jurdico
[optar por el funcionamiento de la discoteca sin contar con las medidas de seguridad y
en atencin a la gran afluencia de pblico que concurrira], aunado al incremento de un
riesgo adicional [aceptar la ejecucin de juegos con fuego como parte de las actividades
recreativas] abarc la realizacin del resultado total, tanto del objetivo principal [el
funcionamiento de la discoteca] como de la idoneidad peligrosa a los bienes jurdicos de
los concurrentes, de la conducta de Ferreyros OHara y las omisiones del propio
procesado Percy North. Esta actitud evidencia una absoluta indiferencia por parte del
procesado Percy North, ante la posibilidad relevante de un dao. Si hubiera tenido la
conviccin o la confianza en poder evitar daos representados, lo habra concretado con
acciones u esfuerzos actuales y permanentes para su evitacin. El procesado Percy
North con su indiferencia o limitada aprehensin en las consecuencias de su omisin,
someti a los concurrentes a una situacin altamente peligrosa que no tena la seguridad
de controlar. Ciertamente, no puede sostenerse, porque no fue materia de investigacin,
que haya querido directamente el resultado tpico, pero tampoco tom medidas serias
para la eliminacin del peligro. La afirmacin de la aceptacin del resultado se da
cuando el procesado Percy North prefiri la realizacin de una conducta peligrosa a la
evitacin de sus lamentables consecuencias. Ergo, dicha indiferencia podra encuadrar
la imputacin penal en el marco del dolo eventual.
VIGSIMO: Al afirmar esta readecuacin de la calificacin de la conducta del
procesado Percy North, debemos igualmente evaluar el criterio adoptado por el ad quo.
Este sostiene que el incumplimiento del deber objetivo de cuidado fue tan evidente en la
conducta del procesado al no observarse la mnima regla de seguridad: tener extintores
en lugares abiertos al pblico, pese a que dicha norma precisamente pretenda evitar
resultados como los enjuiciados en este proceso, y, que de ser esta u otra la causa, igual
hubiese generado la muerte y dao a la integridad fsica de varias personas y estragos.
Seala sin embargo que tanto Percy North Carrin como Roberto Ferreyros OHara
confiaron en poder evitarlo, pues se deduce del hecho que en la discoteca se venan
realizando juegos con fuego en das anteriores al de la tragedia y no pas nada; y, que
por ello la conducta debe ser asumida como imprudencia consciente. A criterio de este
colegiado dicha aseveracin es errnea, pues no parece evidente que quien reduce la
peligrosidad de su accin ya por ello merezca un tratamiento menos severo a ttulo de
culpa consciente. Ms an, si la correccin de los medios eran evidentemente intiles o
poco serios para evitar el resultado accesorio y de eso era consciente North Carrin,
en atencin a que: (I) saba que la discoteca el da de la fiesta ZOO tendra una
cantidad elevada de concurrentes, al haber extendido dos mil invitaciones, y, ante un
posible incendio habra una gran cantidad de vctimas; (II) saba que la discoteca no
contaba con extintores que pudiesen utilizar para contrarrestar un amago de incendio
producido por los juegos con fuego; (III) saba que la discoteca no contaba con las luces
de emergencia de las puertas de seguridad al estar estas inoperativas, y, que al
producirse un incendio al cortarse la energa elctrica [como procedimiento usual para
evitar electrocutaciones] sera totalmente dificultosa la evacuacin; (IV) saba que la
discoteca contaba con una bomba de agua pero nunca le dio especificaciones a su
personal en torno al lugar donde se encontraba ubicada; (V) saba que poda producirse
un accidente como ese frente al riesgo de tener un pblico numeroso, producindose un
incendio al manipularse fuego como un acto de diversin de la discoteca; y (VI) saba
que dicha posibilidad era latente en razn que Ferreyros OHara das antes a la fiesta
zoo haba sufrido un accidente durante un ensayo con fuego que incluso le produjo
lesiones; pese a dicho incidente no habilit la discoteca con un nmero de extintores
suficientes como para poder contrarrestar un accidente como ese, frente al riesgo de
tener un pblico numeroso, omitiendo aportar las indicaciones necesarias de seguridad
para que el personal asumiese una contingencia de incendio.
VIGSIMO PRIMERO: Por ello, la Sala considera que Percy North Carrin
aunque reconoci la posibilidad de la produccin de un resultado accesorio lesivo contra
el bien jurdico vida o integridad fsica de los concurrentes a la discoteca, no hizo
esfuerzos relevantes que pudiesen evitarlo, pese al incremento de un riesgo adicional
[juegos con fuego al interior de la discoteca], no siendo por ello admisible el argumento
del error sobre la evitabilidad del resultado, en la medida en que no se le puede
adjudicar una valoracin errnea de su capacidad para impedir el resultado tpico y por
ende la omisin de buena fe en tomar las precauciones requeridas, en razn que dicho
argumento habra sido vlido siempre y cuando Percy North Carrin hubiese
incrementado su capacidad para impedir el resultado tpico (Por ejemplo: proveer por lo
menos a la discoteca de uno o dos extintores por piso, capacitar al personal para
prevenir incendios o para contrarrestarlos, lo que implica hacerles de conocimiento de
los instrumentos que contaba la discoteca para apagar un amago de incendio, etctera].
Hecho que nunca se dio conforme se ha expuesto en lneas precedentes; por el contrario,
conoca su falta de capacidad para evitar el resultado y, a pesar de ello, sigui actuando,
producindose el hecho dolosamente, aunque no deseara su produccin.
VIGSIMO SEGUNDO: Por todo lo antes expuesto, el Tribunal de alzada
considera que se ha errado en tipificar el hecho [homicidio y lesiones graves] cometido
por Percy Edward North Carrin, no siendo su comportamiento la expresin de una
conducta culposa consciente, sino la de un comportamiento direccionado bajo dolo
eventual, que a las luces del ordenamiento penal vigente debe ser tratado con mayor
reprochabilidad punitiva que al caso de los delitos culposos (conscientes). Ahora bien, la
Sala no puede condenar directamente, en funcin de la readecuacin tpica sealada,
pues ello vulnerara, por un lado, el principio del acusatorio, y generara, por otro lado,
una situacin de indefensin en el recurrente. El remedio procesal, en el presente caso,
sobre la base de la constatacin de una inadecuada valoracin de las pruebas por el ad
quo, debe procederse de conformidad al artculo doscientos noventiocho del Cdigo de
Procedimientos Penales y declararse la NULIDAD de la sentencia en este extremo, as
como la nulidad del auto de apertura de instruccin de fojas dos mil doscientos
veintiuno a dos mil doscientos veintisis, su fecha cinco de setiembre de dos mil dos, en
el extremo que abre instruccin contra el citado procesado por el delito contra la vida, el
cuerpo y la salud homicidio culposo en agravio de Pedro Michael Bugosen Chaluja
y otros, as como lesiones graves culposas en agravio de Victoria Acua Ricci y otros; e
INSUBSISTENTE todo lo actuado respecto a dicho encausado hasta la formalizacin
de la denuncia del Ministerio Pblico inclusive; debiendo designarse otro juez quien
deber remitir los actuados al representante del Ministerio Pblico a efectos que proceda
en orden a sus atribuciones.
B. EVALUACIN DE LA APELACIN DE ROBERTO FERREYROS
OHARA
VIGSIMO TERCERO: Con relacin al sentenciado Roberto Jess Ferreyros
OHara, tanto la representante del Ministerio Pblico, como el propio sentenciado
impugnan el fallo en el que se le condena a la pena de cuatro aos de pena privativa de
libertad efectiva, por delito contra la vida el cuerpo y la salud homicidio culposo, y
contra la seguridad pblica estragos culposos. Habindose desestimado la apelacin
interpuesta por el Ministerio Pblico, conforme se explica en los considerandos stimo
y octavo, a fin de aumentar la pena al mencionado sentenciado, el ad quem no est
autorizado a evaluar una modificacin en peor de la penalidad impuesta al recurrente.
Empero, si est autorizado para evaluar la apelacin impulsada por el propio
sentenciado, evaluando si se ha determinado efectivamente su responsabilidad por las
imputaciones formuladas por el Ministerio Pblico.
VIGSIMO CUARTO: El procesado Roberto Ferreyros OHara al llevar a cabo
los juegos con fuego, al interior de la discoteca UTOPA, lo hizo en calidad de
empleado contratado por Percy North Carrin, Gerente General de la empresa Garca
North SAC. Labor que deba realizar con especial cuidado, por el riesgo que implicaba
la manipulacin de fuego, en un recinto cerrado, con gran concurrencia de personas y

dentro de limitadas condiciones de seguridad. Adems del general deber de cuidado,
debe agregarse la experiencia especfica que, en das anteriores a la fiesta ZOO [por
su propia versin, corroborada por la versin de North Carrin], al ensayar la
manipulacin del fuego, tuvo un accidente que le ocasion quemaduras en el rostro y el
cabello. Las circunstancias antes mencionadas, son indicadores de la obligacin de
representarse un riesgo relevante para la vida o salud de las personas que se encontraban
en el local donde realizaba maniobras con fuego, contra el bien jurdico de muchas
personas cuando el local estuviese en funcionamiento, abarrotado de pblico, y, en
consecuencia obrar asumiendo el debido cuidado objetivo que mereca la manipulacin
de fuego en tanto que poda ocasionar un incendio con consecuencias pavorosas no
deseadas. Por ello, deba evitar exponer al fuego objetos altamente inflamables. Al
reconocer la posibilidad de produccin de un resultado daoso, el procesado intent
mejorar el acto, ensayando el control del fuego das previos a la fiesta zoo, lo que
constituye para l una bsqueda de medios de reduccin del riesgo que lo llev a confiar
en poder evitar el resultado accesorio [incendio, muerte, lesiones]. Ahora bien, al
procesado Ferreyros OHara, no le era exigible percatarse que la discoteca tuviese
extintores, bombas de agua contraincendios, luces de seguridad en las puertas de
emergencia, sealizacin, etctera. Pero confi errneamente que al menos haba
extintores, pues inmediatamente despus que se inici el amago de incendio busc
desesperadamente estos en las oficinas administrativas del local para poder controlarlo.
Las acciones preventivas antes mencionadas escapaban del mbito de su deber de
cuidado, al ser de competencia del procesado North Carrin. Puede por otro lado
asumirse que por la envergadura de la inversin que implica la organizacin de una
fiesta como en la que particip, no podra exigrsele a Ferreyros OHara que haya
presumido la inexistencia de dichas medidas. El mbito de su deber de cuidado
solamente abarcaba la obligatoriedad de obrar con especial destreza en la manipulacin
y control del fuego, evitando manipularlo cerca de objetos altamente inflamables que
podan originar un incendio.
VIGSIMO QUINTO: Ahora bien, a efectos de delimitar especficamente el
nivel de responsabilidad del procesado Ferreyros OHara, no existen dudas en torno al
foco del incendio, conforme se aprecia del informe de fojas mil ochocientos
cincuentinueve a mil ochocientos sesentiuno y del Parte Nmero ciento setenticuatro
guion dos mil dos, guion DIRSEG, guion PNP, guion JESE, guion DIDSE, guion
DDCSTR de fojas mil setecientos cuarentinueve a mil setecientos sesentisiete. De
acuerdo a ello se puede precisar que el procesado Roberto Jess Ferreyros OHara fue la
persona que origin el incendio y por la combustin de las paredes de la cabina del
discjockey se produjo emanaciones de gases altamente txicos que ocasion la muerte
de las personas que se encerraron en el bao de la zona VIP de la discoteca [causalidad
adecuada como requisito para la imputacin objetiva]. El recurrente niega errneamente
la afirmacin de un nexo causal entre su conducta y el resultado daoso producido,
cuando seala que la muerte de las vctimas no se produjo por quemaduras, sino por
asfixia de gases txicos. Se queda con ello en el plano de causalidad natural. Lo
relevante no es la comprobacin de la conexin directa de la conducta del agente con el
resultado lesivo, sino si a esta puede objetivamente imputrsele la produccin del
resultado. La produccin de fuego es causalmente adecuada, e independientemente de la
generacin de factores concomitantes, para la produccin del resultado fatal. No se
exige que el agente, a nivel subjetivo, se represente exactamente el curso causal de su
accin imprudente, pues basta una valoracin en la esfera paralela del profano. Por otro
lado, el procesado Ferreyros confi en poder evitar riesgos no permitidos, valindose de

su meridiana experiencia en ese tipo de actos malabricos. Sin embargo, no asumi el
debido cuidado; en tal sentido, se concluye por la existencia de responsabilidad penal
del procesado Roberto Jess Ferreyros OHara al obrar con culpa consciente en la
comisin de los delitos de homicidio culposo, lesiones culposas graves y estragos
culposos, debiendo en consecuencia confirmarse la sentencia en este extremo.
C. EVALUACIN DE LAS APELACIONES RESPECTO A FAHED MITRE
WERDAN
VIGSIMO SEXTO: Respecto al procesado Fahed Mitre Werdan, debe
precisarse que el hecho de ser accionista de la empresa Inversiones Garca North SAC
lo llevaba a ejercer su derecho de verificar los ingresos que perciba la discoteca en
virtud a su participacin accionarial, sin que ello implicase una obligacin legal de
controlar cada unas de las actividades que llevara a cabo el Gerente General o la
Directiva de la empresa, pues estos responden por s mismos frente al incumplimiento
de los roles que detentaban en la sociedad, conforme a lo prescrito por los artculos
ciento noventa y ciento noventiuno de la Ley Veintisis mil ochocientos ochentisiete
Ley General de Sociedades. En tal sentido, el control especfico sobre las medidas de
seguridad del local formaba parte del deber de control de riesgos de las personas que
asuman la direccin administrativa y comercial de la empresa, en especial del Gerente
General, y, en tanto no fue comunicado a la Junta General de Accionistas [pues lo
contrario no se encuentra probado]. No puede asumirse que Fahed Mitre Werdan
conoca que la discoteca no contaba con las mnimas medidas de seguridad que
previniesen incendios al interior del local, sindoles imputables nicamente al Gerente
General y a los Directores cualquier resultado lesivo producto de la actividad comercial
llevada a cabo.
Asumir que una delegacin de funciones (de control de riesgos) por parte del
procesado Mitre Werdan supuesto no probado no lo exime de responsabilidad penal
implica extender los niveles de responsabilidad excesivamente para fundar la existencia
de un deber de garante. La delegacin de funciones puede tener relevancia civil o
administrativa, pero no es suficiente, per se, para fundar una responsabilidad penal.
VIGSIMO SETIMO: Otro aspecto a evaluar, con relacin a Fahed Mitre
Werdan, es la imputacin de haberse encontrado el da de los hechos al interior de la
cabina del discjockey [foco de inicio del incendio], en el momento que Ferreyros
manipul fuego que inici el desenlace fatal. Esta sola circunstancia tampoco le
generaba la obligatoriedad de impedir a Roberto Jess Ferreyros OHara la
manipulacin del fuego, no visualizndose an alguna forma de reprochabilidad
objetiva, en razn a que: (I) La exclusin del resultado imprevisible para l se debe a
que los mismos no pudieron ser objetivamente desvalorados como antijurdicos, pues el
Derecho no puede razonablemente esperar ni siquiera de una persona prudente [ndice
de la antijuridicidad] evitar aquello que es parte de un comportamiento especializado de
otra que ha sido contratada para estos efectos. Ms an, si las previsiones de seguridad
como deber objetivo de cuidado debieron ser establecidas por el administrador de la
discoteca que, en el caso, era Percy North Carrin en su condicin de Gerente General
de Inversiones Garca North SAC; (II) La determinacin de la efectividad del
principio de confianza en un mbito de interrelacin est guiada por la apreciacin
racional de las pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en que se
desenvuelve una actividad u organizacin determinada, porque son elementos que

posibilitan sealar si una persona, al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella
se esperan, est habilitada para confiar en que el dolo o la culpa de los dems que
interactan en el trfico jurdico no la van a afectar (Cfr. Roxin, Claus: Derecho Penal,
Parte General, T. I, Traduccin de la 2 Ed., Madrid 1997, p. 1004 y ss.). En el caso de
Mitre Werdan, en su condicin de accionista de la empresa Inversiones Garca North
SAC no tena el rol de detener las actividades riesgosas llevadas a cabo por
Ferreyros OHara, en tanto que, de acuerdo a las circunstancias detalladas por este
ltimo y los testigos, debi apreciar que minutos antes ya se le haba permitido la
manipulacin de fuego en las barras y esto se haba llevado a cabo sin mayores
inconvenientes [pautas de la experiencia en el desenvolvimiento de la actividad
riesgosa], por lo que pudo confiar que dichos actos riesgosos de exhibicin en la cabina
del discjockey estaban siendo llevados a cabo por una persona con un conocimiento
especial que lo llevaba a asumir la seguridad de la conduccin del riesgo [fuego], no
sindole imputable por ello la conducta imprudente; (III) Adems de la ausencia de la
infraccin del deber de diligencia, de la inexistencia de causacin del resultado tpico en
la conducta de Fahed Mitre Werdan y de la presencia del principio de confianza, no se
aprecia la trasgresin de la norma esencial de impedir la produccin de las
consecuencias directas lesivas para el bien jurdico vida o integridad fsica en tanto que
estas no eran previsibles para l, por serle ajeno el deber de cuidado objetivo que deban
asumir quienes manipulaban las fuentes de riesgo. De modo que no se le puede imputar
a Fahed Mitre Werdan, en su condicin de accionista, el resultado antijurdico muerte o
lesiones graves ocurridas como resultado del desarrollo de la actividad riesgosa
llevada a cabo por Percy North Carrin y Roberto Jess Ferreyros OHara, si en esta
ambos obraron desatendiendo la norma de cuidado bajo la injerencia del dolo eventual o
la culpa consciente, segn el caso; por consiguiente, debe confirmarse la sentencia
absolutoria en ambos extremos, de conformidad con el artculo doscientos ochenticuatro
del Cdigo de Procedimientos Penales
D. EVALUACIN DE LAS APELACIONES RELACIONADAS CON
CARLOS DARGENT CHAMOT Y ENMA VALVERDE MONTOYA
VIGSIMO OCTAVO: Los procesados Carlos Dargent Chamot y Enma
Valverde Montoya fueron absueltos de la acusacin fiscal por delito de omisin de actos
funcionales previsto por el artculo trescientos setentisiete del Cdigo Penal. El objeto
de la norma penal es la de proteger la legalidad del ejercicio de funciones, as como
distintos intereses de los particulares afectados. El omitir es un no hacer o no llevar a
cabo actos funcionales que el funcionario est obligado a hacer (conducta esperada)
segn las funciones fijadas en la ley. En tal sentido, respecto del absuelto Carlos
Eduardo Dargent Chamot se le imputa haber emitido la Resolucin de Alcalda nmero
seiscientos setentitrs guion dos mil uno guion RASS, del dieciocho de octubre de dos
mil uno, obrante de fojas mil setecientos dos a mil setecientos tres, por la que la
Municipalidad de Surco se inhibi de conocer el Anteproyecto de Consulta iniciado por
Inversiones Garca North SAC, omitiendo as la funcin de supervisar y controlar la
construccin, mantenimiento y cumplimiento de las normas de seguridad e higiene de
las salas de espectculos, estadios, coliseos y otros recintos abiertos al pblico previsto
por el artculo sesenticinco inciso dcimo sexto de la Ley Orgnica de Municipalidades
Ley Nmero veintitrs mil ochocientos cincuentitrs. Sin embargo, no se verifica la
ilegalidad manifiesta del comportamiento incriminado, en razn que dicha inhibicin
del trmite estuvo sujeta a la presencia de un supuesto de hecho: litigio judicial entre la
empresa Amerinvest Holding Inc. Sucursal del Per y la Administradora Jockey Plaza
Shoping Center S.A., que obligaba a proceder por la aplicacin del artculo once(1) del
entonces vigente Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo Nmero cero dos
guion noventicuatro guion JUS, en concordancia con el artculo trece de la Ley
Orgnica del Poder Judicial. Razn por la cual no resulta imputable la omisin ilegal
pues su comportamiento estuvo contenido bajo los parmetros de mandatos legales
vigentes al momento de llevarse a cabo el acto administrativo.
VIGSIMO NOVENO: Por su parte, a la absuelta Enma Gladys Valverde
Montoya se le imputa que en su condicin de Sub Directora de Obras Privadas de la
Municipalidad de Santiago de Surco, el haber incumplido su deber especfico contenido
en el Manual de Organizacin y Funciones, obrante de fojas ochocientos setenta a
novecientos tres, en tanto que omiti precalificar y poner en consideracin de las
comisiones tcnicas calificadoras el anteproyecto de construccin que la empresa
Inversiones Garca North SAC haba presentado, as como supervisar y ejercer el
control urbano de la construccin de la discoteca UTOPA que ejecut dicha empresa.
Respecto a la primera imputacin, resulta clara la ausencia de atipicidad en el
comportamiento llevado a cabo, en la medida en que al obrar una causal de inhibicin
para que la Municipalidad de Santiago de Surco se pronunciara, se suspendi el trmite
en el expediente Nmero cero once cuatrocientos noventicinco guion dos mil uno guion
M dos correspondiente al Anteproyecto de Consulta, siendo archivado incluso ante el
retiro de la documentacin por parte de la encargada del trmite a favor de Inversiones
Garca North SAC. La segunda imputacin tambin resulta atpica, en tanto que al
recibirse el escrito de la empresa Amerinvest Holding Inc Sucursal del Per, solicitando
la abstencin de expedir licencias o autorizaciones de obras por existir un litigio
judicial, la citada servidora cumpli con pronunciarse sealando que no se autorizaba a
la empresa Inversiones Garca North SAC a dar inicio a las obras, pues caso contrario
se vera sujeto a las sanciones y multas establecidas en la normativa vigente, advertencia
que le fue notificada con fecha diez de octubre de dos mil uno, conforme se aprecia del
documento de fojas mil seiscientos noventisiete, emitindose posteriormente [el
dieciocho de octubre del mismo ao] la resolucin de alcalda que dispona la inhibicin
en el trmite administrativo. Por ello, no existe en su comportamiento la posibilidad de
sostener la subsuncin tpica al delito de omisin de actos funcionales, pues tambin
obr conforme a lo establecido en la norma correspondiente, en razn que al serle
notificada [con fecha diez de octubre de dos mil uno] a la empresa Inversiones Garca
North SAC, la advertencia que indicaba la inexistencia de autorizacin para llevar a
cabo la construccin, la llevaba a presumir que esta no se realizara [el funcionamiento
de la discoteca], presuncin que fue reforzada con el desistimiento mostrado por la
Administradora Jockey Plaza Shoping Center SA [conforme se aprecia del documento
de fojas mil setecientos cinco, su fecha diecinueve de octubre de dos mil uno] para
continuar con el trmite administrativo y de solicitar el retiro de la documentacin
presentada. Ergo, un acto contrario a dicha disposicin solamente sera objetivamente
cognoscible bajo informacin de la direccin de fiscalizacin de la Municipalidad o en
su defecto ante una queja de los vecinos, hecho que nunca sucedi; por consiguiente,
debe confirmarse la sentencia absolutoria, en ambos extremos, de conformidad al
artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales.
E. EVALUACIN DE LAS APELACIONES RELACIONADAS CON
ALEJANDRO PORRAS LEZAMA Y HUGO BORLETTI IBRCENA
TRIGSIMO: Con relacin a las apelaciones relacionadas con los sentenciados

Alejandro Porras Lezama y Hugo Borletti, es menester previamente precisar la
existencia de un error de incongruencia argumentativa en la sentencia del grado, que
transgrede la garanta de motivacin de las resoluciones judiciales, prevista por el
artculo ciento treintinueve, inciso quinto de la Carta Fundamental. En la sentencia
materia de la alzada existe ausencia de logicidad en la evaluacin de los argumentos que
destacan la comisin del delito de omisin de actos funcionales por parte de Alejandro
Vctor Porras Lezama y Hugo Francisco Borletti Ibrcena. Pese a que se destaca que
debieron cumplir con sus obligaciones funcionales, tambin se seala que la
Municipalidad no tom conocimiento directo de la existencia de la discoteca UTOPA
pues al parecer queran hacerla funcionar clandestinamente. Por otro lado, se aprecia
la transgresin de la inmutabilidad de la acusacin, al no haberse valorado
adecuadamente los hechos incriminados contra el sentenciado Alejandro Vctor Porras
Lezama, el que esencialmente se sustentaba en el incumplimiento de actos de
fiscalizacin y por ende la omisin en la adopcin de acciones para impedir el
funcionamiento irregular de dicha discoteca, no habiendo cumplido con las acciones de
fiscalizacin que le corresponda sobre la construccin que se ejecutaron en el local uno
E-A, G ubicado en la parcela B del Centro Comercial Jockey Plaza, pese haberse
solicitado la aprobacin del anteproyecto de ampliacin y remodelacin de construccin
existente para el uso de una discoteca. Imputacin que fue variada al vincularse para
los fines de la presente sentencia, un hecho diferente que giraba en torno a la
responsabilidad del sentenciado ante la permanencia de la licencia de Ace Home Center,
no obstante que ya no funcionaba en dicho local. Se ha establecido finalmente que en la
ltima parte del considerando vigsimo sexto de esta sentencia, que el a quo ha valorado
en contra las afirmaciones sostenidas por el sentenciado Alejandro Vctor Porras
Lezama respecto del conocimiento del funcionamiento de la discoteca UTOPA,
hecho que ha servido para argumentar la condena de este.
TRIGSIMO PRIMERO: En atencin a ello, este colegiado deber efectuar la
apreciacin correcta frente a la imputacin fiscal, contenida en el dictamen de fojas
ocho mil trescientos siete a ocho mil trescientos treintisis. Asimismo, debe corregir y
llamar la atencin de afirmaciones inexistentes, atribuidas al sentenciado Porras Lezama
en torno a la aceptacin del conocimiento del funcionamiento de la discoteca UTOPA,
hecho del cual no se aprecia tanto de su manifestacin policial de fojas trescientos
sesentinueve a trescientos setentids, as como de su declaracin instructiva de fojas
cuatro mil setecientos diez a cuatro mil setecientos once.
En tal sentido, es de relievar que para imputar la omisin de actos funcionales a
los sentenciados Alejandro Vctor Porras Lezama y Hugo Francisco Borletti Ibrcena,
en sus condiciones de Director de Comercializacin y Director de Fiscalizacin,
respectivamente, debe establecerse previamente que estos tuvieron conocimiento previo
del funcionamiento efectivo de las actividades comerciales de la discoteca UTOPA y,
pese a ello no cumplieron con sus roles funcionales previstos en el Manual de
Organizacin y Funciones de la Municipalidad de Santiago de Surco. Al respecto, de la
evaluacin de los actuados no puede afirmarse categricamente que los sentenciados
conocan del funcionamiento de la discoteca, aunque s de la existencia fsica de sus
ambientes. Esto ltimo en atencin a la documentacin ingresada para tramitar el
Anteproyecto de Obra y el informe emitido por el Instituto de Defensa Civil [bajo la
inspeccin llevada a cabo el diecisiete de setiembre de dos mil uno]; siendo dichos
ambientes de difcil inspeccin en atencin a las caractersticas que mantena para su

ingreso, dado que la puerta principal no se encontraba al ras del suelo, pudiendo acceder
hasta ella solamente utilizando una escalera mvil rodante; no dispona de avisos que
pudiese evidenciar a la autoridad municipal, su existencia fsica y que permitiese
deducir su actividad; las fiestas que se realizaban no eran diarias ni de fin de semana,
pues eran llevadas a cabo aproximadamente una vez al mes y en determinadas fechas,
cuyo conocimiento era bajo expedicin de invitaciones exclusivas remitidas a socios e
invitados especiales. Todas estas circunstancias no habran permitido conocer la
evidencia de sus actividades comerciales para llevar a cabo un operativo de fiscalizacin
municipal. Esto se corrobora con el resultado del operativo municipal en el Jockey Plaza
realizado a veinticinco das de la inauguracin de la discoteca UTOPA; esto es el
veintinueve de mayo de dos mil dos, donde particip la Direccin de Fiscalizacin de la
Municipalidad de Santiago de Surco en coordinacin con el Ministerio Pblico y el
Instituto de Defensa Civil, de cuyos resultados no se lleg a determinar la existencia del
funcionamiento de la citada discoteca, conforme se aprecia de las instrumentales de
fojas mil a mil cinco. Por estas consideraciones, no est probado que los sentenciados
Alejandro Vctor Porras Lezama y Hugo Francisco Borletti Ibrcena hayan tenido o
tomado real conocimiento [antes del resultado fatdico del veinte de julio de dos mil
dos] del funcionamiento de la discoteca UTOPA, que permitiese iniciar las actividades
de fiscalizacin propias de la funcin del cargo [acciones de control] que cada uno
desempeaba y optar por el cierre definitivo de dicho local, en tanto que este funcionaba
en forma totalmente clandestina. En cosecuencia, la negativa de ambos en torno a este
extremo no se encuentra desvirtuada, al punto de enervar la presuncin de inocencia.
TRIGSIMO SEGUNDO: Especficamente, el procesado Hugo Francisco
Borletti Ibrcena, al desempearse como Director de Comercializacin no omiti el
cumplimiento del artculo ochenta del Manual de Organizacin y Funciones de la
Municipalidad de Santiago de Surco; esto es, velar por el otorgamiento regular de
licencias de funcionamiento y cese de actividades, pues para llevar a cabo dicha funcin
deba establecerse determinados pasos previos para llevar a cabo la fiscalizacin de los
locales comerciales, conforme lo dispone la Ordenanza Municipal nmero ochentisis
guion MSS, cuya copia obra en folios seis del Cuaderno de Excepcin de Naturaleza de
Accin, deducido por Vctor Porras Lezama; por ejemplo: iniciar los trmites de
autorizacin municipal de funcionamiento, pasos que nunca realizaron los
representantes de la discoteca UTOPA o, en su defecto, bajo interpretacin extensiva
de dicha normativa, el tomar conocimiento del funcionamiento ilegal de dicho
establecimiento para ordenar el cese de sus actividades y el cierre definitivo, lo que
conforme al prrafo anterior, tampoco se suscit. En consecuencia, no se encuentra
probada la omisin de funciones por parte de los sentenciados Alejandro Vctor Porras
Lezama y Hugo Francisco Borletti Ibrcena; por lo que debe revocarse la sentencia que
los condena; debiendo ser absueltos de la acusacin fiscal en atencin al artculo
doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales.
F. EVALUACIN DE LA APELACIN DEL TERCERO CIVILMENTE
RESPONSABLE
TRIGSIMO TERCERO: La empresa Centro Comercial del Per S.A. al
impugnar la sentencia del grado, cuestiona su inclusin como tercero civilmente
responsable, as como el mandato de pago solidario de la reparacin civil a favor de los
agraviados. Empero, cabe precisar que dicha condicin fue resuelta por resolucin de
fojas siete mil quinientos cincuentisiete a siete mil quinientos cincuentinueve, quedando
en calidad de cosa juzgada por resolucin que en copia original obra en el cuaderno
incidental J, en el folio trescientos setentiuno; por lo que resulta inadmisible la
pretensin sostenida debiendo confirmarse la sentencia impugnada en este extremo.
TRIGSIMO CUARTO: Que, las restantes pruebas no alteran los considerados
anteriores.
Por las consideraciones antes sealadas, y en observancia de la garanta de tutela
efectiva y sin enervar el principio de unidad del proceso, el Colegiado A de la
Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de
Lima.
FALLA:
I. DECLARANDO LA NULIDAD de la resolucin de fojas once mil setentiuno,
su fecha cinco de mayo de dos mil cuatro, en el extremo, que concede al Ministerio
Pblico el trmino para fundamentar la apelacin contra la sentencia condenatoria;
Integrndola, proveyendo conforme a Ley la apelacin interpuesta por la representante
del Ministerio Pblico en el extremo de la condena, la declaramos improcedente.
II. DECLARANDO LA NULIDAD de la resolucin de fojas once mil ciento
cuarentitrs, su fecha diecisiete de mayo de dos mil cuatro, en el extremo, que concede
la apelacin en la parte condenatoria de la sentencia, disponiendo la insubsistencia del
concesorio; integrndola, dejaron sin efecto la fundamentacin respecto del extremo
condenatorio; debiendo entenderse que la impugnacin sostenida por la representante
del Ministerio Pblico contra la sentencia venida en grado se encuentra dirigida
exclusivamente contra las absoluciones.
III. DECLARANDO NULA la sentencia de fojas diez mil novecientos nueve a
diez mil novecientos cuarentiocho, su fecha treinta de abril de dos mil cuatro, en el
extremo que FALLA: condenando a Percy Edward North Carrin como autor en
concurso ideal de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio culposo
en agravio de Pedro Michael Bogosen Chaluja, Jorge Karim Bogosen Chaluja, Arturo
Lecca Fuentes, Melissa Burstein Vargas, Carolina Eugenia Fischmann Rodrguez,
Vernica Esther Borda Malpartida, Roberto Belmont Ibarra, Jorge Jos Diez-Martnez
Podest, Vernica Zuleika Delgado Aparicio Villarn, Vernica Isabel Egsquiza
Valencia, Daniela Amada Feijoo Cogorno, Orly Gomberoff Elon, Carlos Augusto
Haaker Prez, Vanesa Luca Humbel Burga Cisneros, Mariana Cristina Liceti
Fernndez-Puyo, Eduardo Antonio Majluf Tomasevich, Mara Gabriela Meza Vsquez,
Maritza del Pilar Alfaro Melchiore, Flavio Renato De la Llave Garca Rosell, Guillermo
Vilogron Gaviria, Marcela Milagros Valverde Ocaa, Silvia Virginia De la Flor Icochea,
Lawrence Miguel Von-Ehren Campos, Ricardo Martn Valdivia Rivera, Maura Roco
del Pilar Solrzano Gonzales, Sandra Liliana Ceballos Menchelli, lvaro Sayn
Hormazbal, Luis Enrique Ramrez Bacigalupo y Vanesa Ximena Caravedo Guidino; y
lesiones culposas graves en agravio de Victoria Acua Ricci, Karen Dancelo
Arvalo, Giovanna Gervansoni Alberti, Juan Pablo Planas Woll, Carlos Aranda
Quispilloclla, Renata Graciela Troyano Daz, Jennifer Armstrong, Elizabeth Fadda Atala
Nemi, Arturo Belmont Bellido, Rebeca Jannette Benzaqun Montero, Vctor Manuel
Calagua Ornay, Alessio Amlcar Cantella Vega, Henry Edward Dvila Sifuentes, Renzo
Julio De Almeida Del Solar, Paola Espinoza Cuadros, Giuliana Paola Fumagalli
Carnero, Ivonne Galeb Nemi, Karin Jacquelin Jiras Sponza, Karina Laura Borneo,
Roco Lpez Amat Len, Francisco Lcar Yobera, rsula Teresa Macchiavello
Marchig, Hctor Julio Montoya Chvez, Nstor Montoya Prez, Paola Sterling Snchez,
Carla Silvana Oneto Paredes, Rubn Andr Obando Taboada, Daniela Milagros Panizo
Hubner, Miluska Nataly Prez Velsquez, Fulvia Rosa Perazzo Mangiante, rsula
Moana Corrochano, Juan Pablo Planas Woll, Rodrigo Jos Planas Woll, Roberto Arom
Ramrez Daz, Carlos Julio Risco Villegas, Ximena Quevedo Saco, Felipe Salas
Guardia, Carlos Ral Soriano Castillo, Claudia Trelles Delgado, Patricia Vattuone Daz,
Ana Luca Vera Flores, Elena Waldo Martico y Gustavo Prez Espinoza; NULO EL
AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIN de fojas dos mil doscientos veintiuno a
dos mil doscientos veintisis, su fecha cinco de setiembre de dos mil dos, solamente en
el extremo que abre instruccin contra el procesado Percy Edward North Carrin por los
delitos contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio culposo en agravio de Pedro
Trelles Delgado, Patricia Vattuone Daz, Ana Luca Vera Flores y Elena Waldo Martico
y Gustavo Prez Espinoza; e, INUSBSISTENTE todo lo actuado respecto del encausado
Percy Edward North Carrin; hasta la formalizacin de la denuncia por el representante
del Ministerio Pblico, inclusive; ORDENARON: se remita el expediente a otro juez
quien deber dirigir los actuados al representante del Ministerio Pblico a efectos que
proceda conforme a sus atribuciones, estando al mrito de los considerandos dcimo al
vigsimo segundo de esta resolucin; en consecuencia, se curse oficio para la
INMEDIATA EXCARCELACIN del citado Percy Edward North Carrin, debiendo la
autoridad penitenciaria ponerlo en el da a disposicin del Despacho del seor Juez
Especializado en lo Penal de Turno de Lima, quien proceder de acuerdo a sus
atribuciones resolviendo su situacin jurdica, en el plazo de ley.
IV. CONFIRMANDO la sentencia de fojas diez mil novecientos nueve a diez

mil novecientos cuarentiocho, su fecha treinta de abril de dos mil cuatro, en el extremo
que FALLA: absolviendo a Fahed Alfredo Mitre Werdan de la acusacin fiscal por los
delitos contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio culposo en agravio de Pedro
Ramrez Bacigalupo y Vanesa Ximena Caravedo Guidino; lesiones culposas graves
Vega, Noelia Nicida Cogorno Cabrera, Jos Darhuich Tola, Henry Edward Dvila
Sifuentes, Renzo Julio De Almeida Del Solar, Paola Espinoza Cuadros, Carla Patricia
Mnica Pela Arroyo, Fulvia Rosa Perazzo Mangiante, rsula Moana Corrochano, Juan
Pablo Planas Woll, Rodrigo Jos Planas Woll, Roberto Arom Ramrez Daz, Carlos Julio
Risco Villegas, Ximena Quevedo Saco, Felipe Salas Guardia, Carlos Ral Soriano
Castillo, Claudia Trelles Delgado, Patricia Vattuone Daz, Ana Luca Vera Flores y
Elena Waldo Martico y Gustavo Prez Espinoza; y contra la seguridad pblica peligro
comn estragos culposos en agravio de la sociedad; absolviendo a Percy Edward
North Carrin y Roberto Jess Ferreyros OHara de la acusacin fiscal por el delito
contra la vida, el cuerpo y la salud lesiones culposas en agravio de Mnica Pela
Arroyo, Jos Daruich Tola, Paola Suzette Navarro Len, Carla Patricia Espinoza
Cuadros y Noem Nicida Cogorno Cabrera; absolviendo a Carlos Eduardo Dargent
Chamot y Enma Gladys Valverde Montoya de la acusacin fiscal por el delito contra la
Administracin Pblica omisin de funcin en agravio del Estado;
INTEGRNDOLA: dispusieron la anulacin de los antecedentes penales y judiciales
que hubiesen derivado de este proceso de conformidad con el Decreto Ley veinte mil
quinientos setentinueve.
V. CONFIRMANDO la sentencia de fojas diez mil novecientos nueve a diez mil
novecientos cuarentiocho, su fecha treinta de abril de dos mil cuatro, en el extremo que
FALLA: condenando a Roberto Jess Ferreyros OHara como autor en concurso ideal
de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud homicidio culposo en agravio de
Pedro Michael Bogosen Chaluja, Jorge Karim Bogosen Chaluja, Arturo Lecca Fuentes,
Trelles Delgado, Patricia Vattuone Daz, Ana Luca Vera Flores y Elena Waldo Martico
y Gustavo Prez Espinoza; as como autor del delito contra la seguridad pblica
peligro comn estragos culposos en agravio de la sociedad; y, como tal se le impuso
Cuatro Aos de Pena Privativa de Libertad Efectiva, la misma que computada desde el
treinta de abril de dos mil cuatro vencer el veintinueve de abril de dos mil ocho; fija la
reparacin civil en la suma de doscientos mil nuevos soles por cada una de las vctimas,
que pagar el sentenciado Ferreyros OHara en forma solidaria con Inversiones Garca
North Carrin y Centros Comerciales del Per S.A. a favor de cada una de las vctimas
en los plazos y condiciones que seala la ley y en Treinta Mil Nuevos Soles, la suma
que por el mismo concepto, pagar a favor de cada uno de los lesionados; en Cincuenta
Mil Nuevos Soles la suma que por el mismo concepto pagar a favor de la sociedad.
VI. REVOCANDO la sentencia de fojas diez mil novecientos nueve-diez mil
novecientos cuarentiocho, su fecha treinta de abril de dos mil cuatro, en el extremo que
FALLA: condenando a Alejandro Vctor Porras Lezama y Hugo Francisco Borletti
Ibrcena como autores del delito contra la Administracin Pblica omisin de funcin
en agravio del Estado, y como tal les impone Dos Aos de Pena Privativa de la
Libertad cuya ejecucin se suspende por perodo de Un Ao, bajo el cumplimiento de
reglas de conducta; asimismo, se les impone la pena pecuniaria de Sesenta Das-Multa a
razn de treinta nuevos soles diarios que debern abonar cada uno de los sentenciados a
favor del Tesoro Pblico dentro de los diez das de expedida la sentencia conforme lo
dispone el artculo cuarenticuatro del Cdigo Penal; fija en Veinte Mil Nuevos Soles la
suma que por concepto de reparacin civil pagarn a favor del Estado;
REFORMNDOLA: los ABSOLVIERON de la acusacin fiscal por el delito contra la
Administracin Pblica omisin de funcin en agravio del Estado; ordenaron la
anulacin de sus antecedentes penales y judiciales que se hubiesen derivado de este
proceso de conformidad con el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve.
VII. CONFIRMANDO en lo dems que contiene la sentencia de fojas diez mil

novecientos nueve-diez mil novecientos cuarentiocho, su fecha treinta de abril de dos
mil cuatro.
VIII. DISPONIENDO expedir copias de las piezas pertinentes del proceso a
efectos de que sean remitidos a la Oficina de Control de la Magistratura del Poder
Judicial, para que proceda conforme a sus atribuciones respecto a la conducta funcional
del doctor Vctor Valladolid Zeta, Juez del Trigsimo Noveno Juzgado Especializado en
lo Penal de Lima.
IX. ORDENANDO expedir copias de las piezas pertinentes del presente proceso
a efectos que sean remitidos a la Oficina de Control Interno del Ministerio Pblico, para
que proceda conforme a sus atribuciones respecto de la actuacin de la doctora Nancy
Vargas Cubas como Fiscal Titular de la Trigsima Novena Fiscala Provincial de Lima.
X. Remitir el presente proceso al Juez Especializado en lo Penal de Turno de
Lima, de la fecha, para los fines de ley; Notificndose.
SS. ALDO MARTN FIGUEROA NAVARRO; JUAN PABLO QUISPE
ALCAL; WALTER JULIO PEA BERNAOLA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL REGISTRAL
SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
DETENCIN JUDICIAL MAYOR A 36 MESES Se puede justificar en la
complejidad del asunto investigado?
PARA QUE LOS GOBIERNOS REGIONALES EJERZAN LAS COMPETENCIAS
QUE LES OTORGA LA LEY DE DESCENTRALIZACIN Se exige la efectiva
transferencia?
ADMINISTRACIN DE LOS PARQUES ZONALES CORRESPONDE A LA
MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA Por ser ms beneficiosa para los
ciudadanos
DETENCIN JUDICIAL MAYOR A 36 MESES Se puede justificar en la complejidad

del asunto investigado?
A la luz de una interpretacin pro homine y favor libertatis del segundo prrafo del
artculo 137 del CPP, se concluira en que la especial dificultad o especial
prolongacin de la investigacin, que permite justificar la prolongacin del plazo de
detencin en el caso de los delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y
otros seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, o
del Estado (la detencin por ms de 36 meses), solo podra fundamentarse en retrasos
atribuibles objetiva e inequvocamente al propio interesado, sin que para tales efectos
sea posible recurrir a una supuesta complejidad del asunto. Esto porque el derecho
subjetivo a la libertad personal del procesado cuya culpabilidad no ha sido judicialmente
declarada, no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial que aun
teniendo presentes todas las vicisitudes propias de la complejidad que pueda ser
atribuida a un proceso concreto ha rebasado todo margen de razonabilidad al dilatar un
proceso sin haber expedido sentencia.
(El Peruano, 06 de diciembre de 2004)
EXP. N 2915-2004-HC/TC - LIMA
FEDERICO TIBERIO BERROCAL PRUDENCIO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTIUCIONAL
En Lima, a los 23 das del mes de noviembre del ao 2004, el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen; Vicepresidente,
Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Federico Tiberio Berrocal Prudencio
contra la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas
74, su fecha 15 de septiembre de 2004, que declar improcedente la accin de hbeas
corpus de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 27 de agosto de 2004, interpone accin de hbeas
corpus contra el Juez de Tercer Juzgado Penal de Huaura, Dr. Miguel Alzamora
Zevallos, por considerar vulnerado su derecho a la libertad personal. Refiere que se
encuentra internado en el Penal de Carquin desde el 13 de febrero de 2003, por la
presunta comisin de los delitos de robo agravado, tenencia ilegal de armas y trfico
ilcito de drogas (TID); y sostiene que a la fecha lleva ms de 18 meses detenido,
motivo por el cual, en aplicacin del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal
corresponde ordenar su inmediata excarcelacin.
El emplazado manifiesta que el proceso es seguido contra 5 personas en agravio
de 4. Sostiene que con fecha 17 de febrero de 2004, se elevaron a la Sala los informes
finales; que, sin embargo, con fecha 22 de abril de 2004, el expediente fue devuelto al
juzgado con la finalidad de que se ample el auto apertorio de instruccin en contra de
un sexto imputado; y que, a la fecha, no tiene obligacin de excarcelar al recurrente,
puesto que el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal permite que el plazo mximo de
detencin se duplique en los procesos seguidos por el delito de TID.
El Primer Juzgado Penal de Huaura, con fecha 31 de agosto de 2004, declar
improcedente la demanda, por considerar que el plazo mximo de detencin previsto en
el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal no ha vencido, puesto que el recurrente se
encuentra procesado, entre otros delitos, por la supuesta comisin del delito de trfico
ilcito de drogas.
La recurrida confirm la apelada, por considerar que el proceso seguido contra el

recurrente es de naturaleza compleja, pues se investigan tres delitos; y que el plazo
mximo de detencin previsto en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal no ha
vencido, por cuanto uno de los delitos investigados es el de trfico ilcito de drogas.
FUNDAMENTOS
1. El recurrente solicita que se ordene su inmediata excarcelacin por considerar
que se ha vencido el plazo mximo de prisin preventiva previsto en el artculo 137 del
Cdigo Procesal Penal (CPP), sin haberse dictado sentencia en primera instancia. En tal
sentido, el derecho que se alega como vulnerado es el de no ser detenido
provisionalmente ms all de un plazo razonable.
2. En atencin a la importancia creciente del tema en revisin, se proceder a
analizar su naturaleza e implicancia desde una perspectiva general y con vocacin
vinculante.
1. Presupuestos para la legitimidad de la detencin preventiva
3. Son dos los factores sustanciales que deben ser atendidos por la judicatura al
momento de evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de la limitacin del derecho a
la libertad personal materializada en una detencin judicial preventiva: de un lado, las
causales que la justifican; y, de otro, la duracin de la medida.
El Tribunal Constitucional, en el Caso Silva Checa (Exp. N 1091-2002HC/TC), ha tenido oportunidad de pronunciarse in extenso respecto de las causas que
justifican el dictado de una medida de detencin; siendo estas, bsicamente, la
presuncin de que el acusado ha cometido un delito (como factor sine qua non, pero en
s mismo insuficiente), el peligro de fuga, la posibilidad de perturbacin de la actividad
probatoria (que pudiera manifestarse en la remocin de las fuentes de prueba, colusin,
presin sobre los testigos, entre otros supuestos), y el riesgo de comisin de nuevos
delitos. Cabe enfatizar que cada una de las razones que permiten presumir la existencia
del denominado peligro procesal, deben permanecer como amenazas efectivas mientras
dure la detencin preventiva pues, en caso contrario, esta, automticamente, deviene en
ilegtima.
4. En esta sentencia se ingresa a evaluar el lmite temporal de la medida.
2. El derecho al plazo razonable de la detencin preventiva como manifestacin
implcita del derecho a la libertad personal en el orden constitucional y explcita en el
orden internacional
5. El derecho a que la prisin preventiva no exceda de un plazo razonable, no se
encuentra expresamente contemplado en la Constitucin. Sin embargo, se trata de un
derecho que coadyuva el pleno respeto de los principios de proporcionalidad,
razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe
guardar la aplicacin de la prisin provisional para ser reconocida como constitucional.
Se trata, propiamente, de una manifestacin implcita del derecho a la libertad personal
reconocido en la Carta Fundamental (artculo 224 de la Constitucin) y, en tal medida,

se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana.
6. Por lo dems, la interpretacin que permite a este Tribunal reconocer la
existencia implcita del referido derecho en la Constitucin, se encuentra plenamente
respaldada por su Cuarta Disposicin Final y Transitoria, que exige que las normas
relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce se interpreten de
conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Per.
Al respecto, debe sealarse que existen diversos tratados en materia de derechos
humanos ratificados por el Estado que s reconocen expresamente este derecho. Tal es el
caso del artculo 93 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que
establece que [t]oda persona detenida (...) tendr derecho a ser juzgada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad. Por su parte, el artculo 75 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, reconoce el derecho de [t]oda
persona detenida o retenida (...) a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser
puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso.
En consecuencia, el derecho a que la detencin preventiva no exceda de un plazo
razonable forma parte del ncleo mnimo de derechos reconocido por el sistema
internacional de proteccin de los derechos humanos y, por tanto, no puede ser
desconocido.
7. Es necesario precisar que el derecho a la razonabilidad del plazo de la prisin
preventiva es distinto tanto en su contenido como en sus presupuestos del derecho a
la razonabilidad del plazo del proceso en su totalidad, al que hace alusin el artculo 81
de la Convencin Americana.
As, tal como ha establecido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos:
Un atraso que constituya violacin de la disposicin del artculo 7.5 puede estar
justificado segn el artculo 8.1 (Informe N 12/96, Caso N 11,245, prrafo 110), por
el sencillo motivo de que mientras en el primero de los casos de lo que se trata es de
garantizar un tiempo limitado de detencin, en el segundo se busca garantizar el lmite
temporal entre el inicio y el fin del proceso.
Esta sentencia se ocupa solo del primero de los referidos derechos, es decir, del
derecho de toda persona a no sufrir detencin preventiva ms all de un plazo
razonable.
3. La detencin preventiva como medida excepcional y subsidiaria
8. La medida de encarcelamiento ha sido instituida, prima facie, como una
frmula de purgacin de pena por la comisin de ilcitos penales de determinada
gravedad. En tal sentido, su aplicacin como medida cautelar en aras de asegurar el
adecuado curso de las investigaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual
sentencia condenatoria, debe ser la ltima ratio por la que puede optar un juez para
asegurar el xito del proceso penal.
9. Tal como establece el artculo 93 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, (...) la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no
debe ser la regla general. Lo propio queda expuesto en la regla 6.1 de las denominadas
Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas privativas de la libertad
(Reglas de Tokio), que precisa que: solo se recurrir a la prisin preventiva como
ltimo recurso. Asimismo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha
subrayado: (...) la detencin preventiva es una medida excepcional y que se aplica
solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podr
evadir la justicia, obstaculizar la investigacin preliminar intimidando a los testigos, o
destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del
derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detencin
preventiva en lo que se refiere al derecho a la presuncin de inocencia y las garantas de
debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa. (Informe N 12/96, prrafo 84).
10. Por ello, su dictado presupone que el juez penal haya evaluado y a la luz de
las particulares circunstancias de cada caso, descartado, la posibilidad de dictar una
medida menos restrictiva de la libertad personal. Sin embargo, aun en esas
circunstancias, resulta inconstitucional que la medida de detencin exceda de un plazo
razonable.
4. Plazo razonable de la detencin preventiva, presuncin de inocencia y
persecucin del delito
11. El contenido del derecho a que la detencin preventiva no exceda de un
plazo razonable se expresa en el adecuado equilibrio entre los dos valores que se
encuentran en contrapeso al momento de aplicar la medida: por una parte, el deber del
Estado de garantizar sentencias penales justas, prontas y plenamente ejecutables; y, por
otra, el derecho de toda persona a la libertad personal (artculo 224) y a que se presuma
su inocencia, mientras no se declare judicialmente su culpabilidad (artculo 224.e).
12. La presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre
que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado
cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. Mientras ello no
ocurra dicho principio debe informar a todos y cada uno de los actos de la judicatura,
mxime si existe una medida de detencin vigente. La duracin desproporcionada de
dicha medida desvirta la funcionalidad del principio en el seno del proceso, generando
la mutacin de una medida cautelar en una sancin que, a diferencia de la pena impuesta
por una resolucin judicial condenatoria, agota su propsito en el abatimiento del
individuo, quien deja de ser sujeto del proceso, para convertirse en objeto del
mismo.
13. Tal como ha establecido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos:
(...) el principio de legalidad que establece la necesidad de que el Estado proceda al
enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un perodo de
tiempo ilimitado a la resolucin de un asunto de ndole criminal. De otro modo, se
asumira de manera implcita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que, por lo
tanto, es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la culpabilidad. (Informe N
12/96, prrafo 78).
5. Razonabilidad del plazo de detencin
14. Como resulta evidente, no es posible que en abstracto se establezca un nico

plazo a partir del cual la prisin provisional pueda reputarse como irrazonable. Ello
implicara asignar a los procesos penales una uniformidad objetiva e incontrovertida,
supuesto que es precisamente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva merituar la
eventual responsabilidad penal de cada uno de los individuos acusados de la comisin
de un ilcito.
15. Este criterio es compartido, por ejemplo, por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH), al referir que el plazo razonable (...) no puede traducirse
en un nmero fijo de das, semanas, meses o aos, o en varios perodos dependiendo de
la gravedad del delito (Caso Stogmuller. Sentencia del 10 de noviembre de 1969,
prrafo 4).
16. En tal sentido, para determinar si dicha razonabilidad ha sido rebasada, es
preciso atenerse a las especficas circunstancias de cada caso concreto.
17. Sin embargo, la imposibilidad de establecer un plazo nico e inequvoco para
evaluar la razonabilidad o irrazonabilidad de la duracin de la prisin preventiva, no
impide el establecimiento de criterios o pautas que, aplicadas a cada situacin
especfica, permitan al juez constitucional determinar la afectacin del derecho
constitucional a no ser privado de la libertad preventivamente ms all del tiempo
razonablemente necesario. A continuacin, el Tribunal procede a desarrollar los
referidos criterios.
6. Criterios de evaluacin de la razonabilidad del plazo de la prisin preventiva
a) Actuacin de los rganos judiciales: Prioridad y diligencia debida
18. Es deber del juez penal dotar de la prioridad debida y actuar con una
diligencia especial en la tramitacin de las causas en las que el inculpado se encuentre
en condicin de detenido de un lado porque: (...) el poder del Estado para detener a una
persona en cualquier momento del proceso constituye el fundamento principal de su
obligacin de sustanciar tales casos dentro de un plazo razonable (Informe N 2/97,
prrafo ); y, de otro, porque el procesado que afronta tal condicin sufre una grave
limitacin de la libertad que, strictu sensu, la ley ha reservado solo a los que han sido
efectivamente condenados.
19. De no tenerse presente ello, una medida que debera ser concebida como
cautelar y excepcional, se convertira en un instrumento de excesiva afliccin fsica y
psicolgica para quien no tiene la condicin de condenado, resquebrajando su capacidad
de respuesta en el proceso y mellando el propio principio de dignidad.
Tal como lo ha establecido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos:
[l]a situacin jurdica de la persona que se encuentra en prisin preventiva es muy
imprecisa: existe una sospecha en su contra, pero an no ha logrado demostrarse la
culpabilidad. Los detenidos en tales circunstancias sufren usualmente grandes tensiones
personales como resultado de la prdida de ingresos, y de la separacin forzada de su
familia y comunidad. Debe enfatizarse igualmente el impacto psicolgico y emocional
al que son sometidos mientras dura esta circunstancia. (Informe N 2/97. Casos Nos
11205 y otros, prrafo 7).
20. En consecuencia, a efectos de determinar la razonabilidad del plazo de

detencin, es preciso analizar si el juez penal ha procedido con la diligencia especial
debida en la tramitacin del proceso. (Caso Kenmache. Sentencia del TEDH, prrafo
45)
21. Para determinar si en la causa se ha obrado con la debida diligencia, no solo
se deber analizar, propiamente: a) la conducta de la autoridades judiciales, sino
tambin, b) la complejidad del asunto, y c) la actividad procesal del interesado. (Caso
Toth. Sentencia del TEDH del 12 de diciembre de 1991, prrafo 77/ Caso Genie Lacayo.
Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 27 de enero de 1995.
Serie C, nm. 21, prrafo 77; aunque en este ltimo caso los criterios fueron utilizados
para evaluar la razonabilidad de la duracin de la totalidad del proceso).
22. En lo que respecta a la actuacin de los rganos judiciales, ser preciso
evaluar el grado de celeridad con el que se ha tramitado el proceso, sin perder de vista
en ningn momento el especial celo que es exigible a todo juez encargado de dilucidar
una causa en la que se encuentra un individuo privado de su libertad. En tal sentido,
seran especialmente censurables, por ejemplo, la demora en la tramitacin y resolucin
de los recursos contra las decisiones que imponen o mantienen la detencin preventiva;
las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones de procesos; o, como
estableciera el TEDH, los repetidos cambios de juez instructor, la tardanza en la
presentacin de un peritaje o en la realizacin de una diligencia en general (Caso
Clooth, prrafo 45).
23. La falta de diligencia de los rganos judiciales tendra lugar, incluso, en
aquellos supuestos en los que su actuacin se viera formalmente respaldada por el
ordenamiento legal, puesto que, tal como ha establecido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: (...) nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por
causas y mtodos que aun calificados de legales puedan reputarse como
incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo, por ser, entre
otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad. (Caso Gangaram
Panda. Sentencia del 4 de diciembre de 1991. Serie C, nm. 12, prrafo 47).
As, por ejemplo, tal como ocurriera en el Caso Toth vs. Austria, ventilado en el
seno del TEDH, sera atribuible a la falta de diligencia de los rganos judiciales la
aplicacin de leyes de procedimiento que tengan un injustificado efecto suspensivo
sobre las investigaciones en diversas oportunidades. (Sentencia de 12 de diciembre de
1991, prrafo 77).
24. El anlisis de la debida o indebida actuacin por parte de las autoridades
judiciales, debe abarcar el tiempo transcurrido desde que la persona se encuentra
efectivamente detenida, hasta el dictado de la sentencia (Caso Wemhoff. Sentencia del
TEDH del 27 de junio de 1968, prrafo 16).
b) Complejidad del asunto
25. Para valorar la complejidad del asunto es menester tomar en consideracin
factores tales como la naturaleza y gravedad del delito (Caso Tomasi. Sentencia del
TEDH del 27 de agosto de 1992), los hechos investigados, los alcances de la actividad
probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o

inculpados, o algn otro elemento que permita concluir, con un alto grado de
objetividad, que la dilucidacin de una determinada causa resulta particularmente
complicada y difcil.
c) Actividad procesal del detenido
26. En lo que respecta a la valoracin de la actividad procesal del detenido a
efectos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regular de
los medios procesales que la ley prev y la falta de cooperacin mediante la pasividad
absoluta del imputado (muestras ambas del ejercicio legtimo de los derechos que el
Estado Constitucional permite), de la denominada defensa obstruccionista (signo
inequvoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el
orden constitucional).
27. En consecuencia, (...) la demora solo puede ser imputable al acusado si este
ha abusado de su derecho a utilizar los resortes procesales disponibles, con la intencin
de atrasar el procedimiento (Informe N 64/99, Caso 11.778, Ruth Del Rosario Garcs
Valladares. Ecuador, 13 de abril de 1999. Asimismo, Caso Wemhoff, TEDH, prrafo 2;
y Caso Neumeister, TEDH, prrafo 2).
28. Entre las conductas que podran ser merituadas como intencionalmente
dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, se encuentran la interposicin de
recursos que desde su origen y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la
desestimacin, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desven el
adecuado curso de las investigaciones. Es pertinente tener presente que [s]i bien todo
procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminacin, una de cuyas
manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la ms
imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la
parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza
para que mediante actos positivos se desve el camino del aparato estatal en la bsqueda
de la verdad dentro del proceso (Caso Bozzo Rotondo, Exp. N 0376-2003-HC/TC, FJ.
9).
29. Por otra parte, [l]as recusaciones constituyen una hiptesis corriente y que
suele demorar el curso de un proceso. Aun cuando tales situaciones no justifiquen
retardos irrazonables, s cabe descartar la defensa [del encausado] basada en que,
durante su resolucin, es posible que intervenga otro juez: pues aunque esto fuese
tericamente posible, lo cierto es que difcilmente puede pedrsele a otro magistrado que
prosiga inmediatamente con la instruccin, sobre todo si esta es prolongada y compleja,
pues la sola puesta en autos de aquel puede necesitar mucho tiempo (Gialdino,
Rolando. La prisin preventiva en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Artculo publicado en la pgina web de la Comisin Andina de Juristas:
www.cajpe.org.pe/guia/g-prisi.htm).
30. Sin perjuicio de lo expuesto, conviene destacar que, en principio, no podra
generar perjuicios para el procesado la repetida presentacin de recursos que tengan por
objeto la reevaluacin de la pertinencia y suficiencia de las razones que, prima facie,
legitimaron el dictado del mandato de detencin en su contra. Y es que dicha evaluacin
constante constituye un deber del juez penal, aun en circunstancias en las que no medie
una solicitud de parte, de manera tal que, desde el mismo instante en que se desvanece
la pertinencia de la motivos que sirvieron de fundamento para el dictado de la medida,
esta debe ser revocada.
31. En todo caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta
obstruccionista del imputado.
7. Anlisis constitucional de los lmites legales del plazo de la detencin
preventiva
32. El hecho de que el plazo razonable de duracin de la detencin preventiva no
pueda ser valorado a nivel abstracto, no significa que el ordenamiento jurdico se inhiba
de establecer una regulacin que sirva de parmetro objetivo para el enjuiciamiento de
un caso concreto en el que haya sido dispuesta la medida.
As lo ha reconocido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos cuando
afirma que: La Comisin ha mantenido siempre que para determinar si una detencin
es razonable, se debe hacer, inevitablemente, un anlisis de cada caso. Sin embargo, esto
no excluye la posibilidad de que se establezca una norma que determine un plazo
general ms all del cual la detencin sea considerada ilegtima prima facie,
independientemente de la naturaleza del delito que se impute al acusado o de la
complejidad del caso. Esta accin sera congruente con el principio de presuncin de
inocencia y con todos los otros derechos asociados al debido proceso legal. (Informe
N 12/96, prrafo 70).
33. En lneas generales, a nivel del sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos, dicha regulacin es vista como una muestra inequvoca de buena
voluntad por parte de los Estados, al autovincularse a parmetros previamente
establecidos. (Informe N 2/97, prrafo 56).
34. En el caso del ordenamiento jurdico nacional, el artculo 137 del Cdigo
Procesal Penal regula el plazo mximo de la prisin preventiva. Dicho artculo en lo
que ahora interesa mencionar establece lo siguiente:
La detencin no durar ms de nueve meses en el procedimiento ordinario y de
dieciocho meses en el procedimiento especial siempre y cuando se cumplan los
requisitos establecidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal. Tratndose de
procedimientos por delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de
naturaleza compleja seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero
de personas, o del Estado, el plazo lmite de detencin se duplicar. A su vencimiento,
sin haberse dictado la sentencia de primer grado, deber decretarse la inmediata libertad
del inculpado, debiendo el Juez disponer las medidas necesarias para asegurar su
presencia en las diligencias judiciales.
Cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una
especial prolongacin de la investigacin y que el inculpado pudiera sustraerse a la
accin de la justicia, la detencin podr prolongarse por un plazo igual.
La prolongacin de la detencin se acordar mediante auto debidamente
motivado, de oficio por el juez o a solicitud del fiscal y con conocimiento del inculpado.
Contra este auto procede el recurso de apelacin, que resolver la Sala, previo dictamen
del Fiscal Superior dentro del plazo de setenta y dos horas. (...).
El primer prrafo del artculo 137 del CPP
35. El primer prrafo del citado artculo establece la existencia de dos tipos de
plazo mximo de detencin, distinguibles en razn del delito imputado y de la
complejidad de la causa:
a) De un lado se encuentra el plazo mximo aplicable a los procesos que versan
sobre la generalidad de los delitos y cuyo encausamiento, en principio, no reviste mayor
complejidad, el cual, a su vez, se divide en razn del tipo procedimiento en que debe ser
merituada la causa, de manera tal que si se trata del procedimiento ordinario
(denominado sumario por el Cdigo de Procedimientos Penales), el plazo mximo es de
9 meses, y si se trata del procedimiento especial (denominado ordinario por el Cdigo
de Procedimientos Penales), 18 meses.
b) De otra parte, tenemos el plazo mximo aplicable a los delitos de trfico
ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra
ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del Estado, en cuyo
caso el plazo mximo es de 36 meses. Se trata de una presuncin legal de complejidad,
prima facie que, desde luego, podra quedar desvirtuada a la luz del caso concreto.
36. El Tribunal Constitucional encuentra razonable esta diferenciacin de los
plazos, en la medida en que se tome en cuenta el siguiente factor, que resulta medular al
momento de garantizar el contenido del derecho a que la prisin preventiva no exceda
de un plazo razonable: los plazos mximos. Por ello, es plenamente factible que,
luego de un anlisis de razonabilidad llevado a cabo bajo los criterios que han sido
reseados en los FF.JJ. 18 a 31, supra, o como consecuencia de la desaparicin de las
causales que en su momento sirvieron de base para el dictado de la detencin, esta
resulte ilegtima aun antes del cumplimiento de los plazos previstos en el artculo 137.
37. En efecto, tal como lo estableciera la Comisin Interamericana, al evaluar la
legislacin argentina que se ocupa de la materia: No se puede juzgar que un plazo de
detencin preventiva sea razonable per se, solamente basndose en lo que prescribe la
ley. La detencin sin condena puede no ser razonable aunque no exceda del plazo
previsto legalmente. (Informe N 12/96, prrafos 67 y 72). [L]a razonabilidad debe
estar fundada en la prudente apreciacin judicial. (...). En principio, la autoridad judicial
tiene la obligacin de asegurarse de que la prisin preventiva de un acusado no exceda
un plazo razonable. Para tal efecto, debe analizar todos los elementos relevantes a fin de
determinar si existe una necesidad genuina de mantener la prisin preventiva, y
manifestarlo claramente en sus decisiones referentes a la excarcelacin del procesado.
La efectividad de las garantas judiciales debe ser mayor a medida que transcurre el
tiempo de duracin de la prisin preventiva. (Informe N 2/97, prrafos 18 y 19).
38. As, por ejemplo, dado que en el caso de los delitos de trfico ilcito de
drogas, terrorismo, espionaje, seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de
igual nmero de personas, o del Estado, la ley ha presumido una complejidad prima
facie que, desde un punto de vista abstracto, no resulta inconstitucional, nada obsta para
que tal complejidad sea descartada a la luz del caso concreto, siendo deber del juez
penal advertirlo a efectos de no mantener vigente el mandato de detencin dictado.
En buena cuenta, no se trata sino de la concrecin de la diligencia debida que el
juez debe tener al momento de tramitar una causa en la que el procesado se encuentre
privado de su libertad.
El segundo y tercer prrafos del artculo 137 del CPP: la prolongacin del plazo
de detencin
39. De otra parte, a tenor del segundo y tercer prrafo del artculo 137,
mediante auto debidamente motivado, de oficio por el juez o a solicitud del fiscal y con
conocimiento del inculpado, se concluye que es posible prolongar el plazo mximo de
detencin por un plazo igual a los establecidos en su primer prrafo cuando
concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial
prolongacin de la investigacin y que el inculpado pudiera sustraerse a la accin de la
justicia.
40. Una interpretacin literal de los preceptos aludidos, se desprendera que,
presentadas las circunstancias descritas, los plazos podran extenderse a 18 meses en el
caso de los delitos merituados en procedimiento ordinario, a 36 meses en el caso de los
delitos merituados en el procedimiento especial, y a 72 meses en el caso de los delitos
de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos contra ms de diez
imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del Estado.
41. Sin embargo, al momento de aplicar dichos preceptos, el juez penal debe
tener presente los siguientes criterios, a efectos de evitar afectar el derecho fundamental
del procesado:
a) Se trata de plazos mximos que no pueden ser sobrepasados bajo ninguna
circunstancia (lmite absoluto al plazo de duracin de la prisin preventiva).
b) Todos los criterios para valorar la razonabilidad de la duracin del plazo
(FF.JJ. 18 a 31, supra) son aplicables cuando se pretenda prolongarlo en los casos de la
generalidad de los delitos merituados en procedimiento ordinario (hasta 18 meses) y de
los delitos merituados en el procedimiento especial (hasta 36 meses).
c) Sin embargo, a la luz de una interpretacin pro homine y favor libertatis del
segundo prrafo del artculo 137 del CPP, se concluira en que la especial dificultad o
especial prolongacin de la investigacin, que permite justificar la prolongacin del
plazo de detencin en el caso de los delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo,
espionaje y otros seguidos contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de
personas, o del Estado (ms de 36 meses), solo podra fundamentarse en retrasos
atribuibles objetiva e inequvocamente al propio interesado, sin que para tales efectos
sea posible recurrir a una supuesta complejidad del asunto. Son distintas las razones
que permiten arribar a tal conclusin:
i) En primer trmino porque, tal como qued dicho en el FJ. 35.b., supra, en los
supuestos descritos la complejidad, prima facie, que reviste el asunto, ya se encuentra
explcitamente incorporada en el primer prrafo del artculo en comentario, que permite

que el plazo mximo de detencin se extienda hasta 36 meses.
ii) En segundo trmino, porque el derecho subjetivo a la libertad personal del
procesado cuya culpabilidad no ha sido judicialmente declarada, no puede sacrificarse
por la inoperancia de un aparato judicial que aun teniendo presentes todas las
vicisitudes propias de la complejidad que pueda ser atribuida a un proceso concreto ha
rebasado todo margen de razonabilidad al dilatar un proceso sin haber expedido
sentencia.
En situaciones tales, no es que en un juicio de ponderacin abstracto el derecho a
la libertad de procesado se haya impuesto al deber objetivo del Poder Judicial de
asegurar el xito del proceso. Es solo que en un anlisis concreto la conclusin no
podra ser otra, si son razones atribuibles al propio sistema judicial las que han
determinado que ese deber no pueda materializarse en los hechos.
iii) Finalmente, porque la posibilidad de aceptar la propia conducta maliciosa del
procesado como la ltima ratio en base a la cual pueda prevalecer la razonabilidad de un
plazo de detencin dilatado, se desprende de una interpretacin sistemtica del mismo
artculo 137, cuando en su sexto prrafo establece que: (...) no se tendr en cuenta para
el cmputo de los plazos establecidos en este artculo, el tiempo en que la causa sufriere
dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional advierte que toda resolucin judicial
que pretenda prolongar el plazo de detencin provisional por un periodo superior a 36
meses, debe encontrarse necesariamente motivada en causas suficientes y objetivamente
atribuibles al procesado, pues en caso contrario se vulnerara el derecho fundamental de
toda persona a no ser sometida a detencin provisional ms all de un plazo razonable.
d) En ningn caso el plazo de detencin provisional de un procesado puede
exceder el de la pena privativa de libertad preestablecida para el delito del que se le
acusa.
42. El Tribunal Constitucional anteriormente se ha pronunciado sobre la
posibilidad de prolongar los plazos de detencin previstos en primer prrafo del artculo
137 del Cdigo Procesal Penal (vg., las sentencias recadas en los Exps. Ns 290-2002HC, FJ. 6; 1300-2002-HC, FF.JJ. 18 y 19; 419-2003-HC, FF.JJ. 3 y 4; 1407-2003-HC,
FJ. 3; entre otras). Sin embargo, en ninguna de estas resoluciones el Colegiado tuvo
oportunidad de detenerse en el anlisis interpretativo de los supuestos concretos que
autorizaran dicha prolongacin, tal como se ha realizado en el fundamento jurdico
precedente, el cual constituye criterio de observancia obligatoria para toda la judicatura,
en virtud de lo dispuesto por la Primera Disposicin General de la Ley N 26435
Orgnica del Tribunal Constitucional. En consecuencia, aunque prima facie no podra
considerarse inconstitucional el supuesto de prolongacin del plazo de detencin
previsto en el segundo prrafo del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, tal como ha
quedado dicho, este Tribunal considerar ilegtima toda prolongacin que no se ajuste a
lo expuesto en el punto c) del fundamento jurdico precedente.
Debe advertirse claramente al Poder Judicial que si bien el artculo 4 del Decreto
Legislativo N 922-2003 prescribe que el plazo de lmite de detencin de los procesados
por delito de terrorismo se inicia a partir del auto de apertura de instruccin del nuevo
proceso; debe procurarse una accin diligente y eficaz a efectos de no colocar al Estado
peruano en una situacin litigiosa ante los organismos internacionales de justicia
vinculados con la defensa de los derechos humanos.
8. De la ilegitimidad de la detencin preventiva a la libertad procesal
43. La libertad procesal es un derecho del encausado a obtener la aplicacin de
una medida cautelar menos gravosa que la detencin preventiva, cuando al vencimiento
del plazo legal establecido en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, este no hubiere
ejercido una defensa obstrucionista afectante del principio de celeridad judicial y, pese a
ello, no se le haya dictado sentencia en primera instancia. De all que la doctrina y la
jurisprudencia comparada califiquen dicha situacin como arbitraria.
La libertad procesal supone, en este caso, la previa existencia de una negligencia
jurisdiccional, al haberse negado o no haberse podido juzgar al encausado dentro del
plazo legal establecido en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal.
La variacin de la medida cautelar se sustenta en la acreditacin objetiva,
atribuible a la exclusiva responsabilidad del juzgador, de la vulneracin del plazo
razonable para sentenciar.
La modificacin de la situacin del justiciable no debe menguar en modo alguno
la continuacin del proceso, ni tampoco impedir la adopcin de medidas de prevencin
para asegurar su xito.
En ese orden de ideas, los presupuestos materiales que configuraran la libertad
procesal seran los siguientes:
a) Vencimiento del plazo de duracin de la detencin preventiva.
b) Inexistencia de una sentencia en primera instancia.
c) Conducta procesal regular del encausado en la tramitacin de la causa; vale
decir, no incurrir en una defensa obstrucionista atentatoria de la celeridad y xito
judicial.
9. Anlisis de constitucionalidad del caso concreto
44. Segn qued dicho en el FJ. 1, supra, el recurrente considera que debe
ordenarse su inmediata libertad, pues afirma que el plazo mximo de detencin previsto
en el primer prrafo del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, en lo que a su caso
incumbe, ha vencido.
45. Del auto apertorio de instruccin obrante a fojas 24, se tiene que el
recurrente se encuentra procesado por el delito de trfico ilcito de drogas, motivo por el
cual el plazo mximo de detencin, en su caso, no es de 18 meses tal como
errneamente sostiene sino de 36.
46. Sin embargo, tal como se ha mencionado en los FF.JJ. 35 a 37, supra, la
complejidad prima facie que supone un procesamiento por el delito de trfico ilcito de
drogas podra quedar desvirtuada a la luz de los criterios aplicables a la situacin
concreta, en cuyo caso la afectacin del derecho a que la detencin preventiva no se
extienda ms all de un plazo razonable se producira aun sin haberse cumplido el plazo
mximo previsto en el primer prrafo del artculo 137. Por ello, corresponde que este
colegiado efecte dicha valoracin.
47. De autos no se desprende ningn elemento manifiesto y objetivo que permita
deducir una falta de diligencia del emplazado en la tramitacin de la causa, ni tampoco
un factor que acredite una conducta obstruccionista por parte del imputado (recurrente
en este proceso). Por tal motivo, la razonabilidad del tiempo que lleva detenido el
recurrente (a la fecha 21 meses y medio, aproximadamente), debe ser evaluada a la luz
de la eventual complejidad del asunto.
48. El Tribunal Constitucional considera que, en el presente caso, la complejidad
prima facie de un procesamiento por el delito de trfico ilcito de drogas, lejos de quedar
desvirtuada, se confirma por las siguientes consideraciones:
a) Adems del delito de trfico ilcito de drogas, al recurrente se le imputa la
comisin del delito de robo agravado y trfico de armas.
b) El recurrente se encuentra en calidad de coprocesado junto a otros 4 sujetos,
por la supuesta comisin de los referidos delitos, en agravio de 4 personas.
c) Elaborados los informes finales, con fecha 28 de junio de presente ao, el
Fiscal Provincial ampli la denuncia penal contra un sexto imputado, solicitando que se
tome su declaracin instructiva, as como las de los agraviados a fin de que se ratifiquen
en el acta de reconocimiento obrante a fojas 65 del expediente penal. En virtud de dicha
solicitud, con fecha 16 de agosto de 2004 se ampli al auto apertorio de instruccin
comprendiendo en el proceso al nuevo denunciado por la Fiscala.
49. En consecuencia, la complejidad del asunto mantiene plena materialidad a la
fecha, sin perjuicio de lo cual, a la luz de los fundamentos expuestos de la presente
sentencia, ser deber del emplazado mantener especial diligencia y celeridad en la
tramitacin de la causa.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la
Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
1. Declarar IMPROCEDENTE la accin de hbeas corpus de autos.
2. Integrar en el fallo los FF.JJ. Ns 41, 42 y 43, supra.
Poner la presente sentencia en conocimiento del Poder Judicial y exhortarlo a
compatibilizar, a travs de una actuacin diligente y eficaz, su elemental deber objetivo
de aseguramiento del xito del proceso con el derecho subjetivo a la libertad personal
del procesado sin culpabilidad judicialmente declarada.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REVOREDO
MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
Comentario.Estimamos adecuado que el Tribunal deje en claro que en los procesos por delito
de trfico ilcito de drogas, terrorismo o espionaje la detencin por un plazo mayor a 36
meses solo puede fundamentarse en la dilatacin maliciosa del proceso por parte del
inculpado, mas no en la complejidad del proceso; y es que el plazo excepcional de 36
meses para esta clase de delitos responde justamente a su usual complejidad, pero a la
vez a su marcada gravedad. En tal sentido, resulta contradictoria una eventual
ampliacin de detencin, ms all de los 36 meses, sustentada en la complejidad de la
causa.
PARA QUE LOS GOBIERNOS REGIONALES EJERZAN LAS COMPETENCIAS

QUE LES OTORGA LA LEY DE DESCENTRALIZACIN Se exige la Efectiva
Transferencia?
Aun cuando el marco jurdico de la descentralizacin otorgue determinadas
competencias exclusivas, compartidas o delegadas a los gobiernos regionales, la
titularidad de su ejercicio se encuentra supeditada a la efectiva transferencia que en base
a criterios tcnicos realicen, en labor conjunta, las comisiones sectoriales de
transferencias constituidas por el Poder Ejecutivo, el Consejo Nacional de
Descentralizacin y el Consejo de Ministros.
EXP. N. 0002-2003-CC/TC - MADRE DE DIOS
GOBIERNO REGIONAL DE MADRE DE DIOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 das del mes de noviembre de 2004, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente;
Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Conflicto de competencias o atribuciones interpuesto por el Gobierno Regional
de Madre de Dios contra el Ministerio de Agricultura.
ANTECEDENTES
El demandante, con fecha 3 de junio de 2003, interpone demanda de conflicto de

competencias o atribuciones contra el Ministerio de Agricultura; concretamente, contra
uno de sus organismos pblicos descentralizados, el Instituto Nacional de Recursos
Naturales (INRENA). Refiere que el INRENA ha decidido realizar el segundo concurso
pblico de otorgamiento de concesiones forestales con fines maderables en Madre de
Dios, sin las coordinaciones previas con la autoridad regional, por lo que, mediante
Oficio N 188-2003-INRENA/GR-MDD/GRRNGMA, el Gobierno Regional propuso
las condiciones necesarias para realizar un concurso que promueva el desarrollo
sostenible de la regin. Sostiene que dichas condiciones no fueron atendidas por el
INRENA, el cual, mediante Resolucin Jefatural N 046-2003-INRENA, del 11 de abril
de 2003, design una Comisin ad hoc encargada de conducir el concurso y que,
mediante Decreto Supremo N 014-2003-AG, de fecha 28 de abril de 2003, aprob el
nmero de superficies de las unidades de aprovechamiento de los bosques de
produccin permanente del departamento de Madre de Dios que sern materia del
concurso; y que el Gobierno Regional ha emitido el Decreto Regional N 001-2003GRMDD/PR, de fecha 16 de mayo de 2003, a efectos de que se suspenda todo
procedimiento administrativo que tenga por propsito llevar a cabo el concurso: (...)
hasta que se definan los principios especficos de la descentralizacin fiscal, los
objetivos polticos y ambientales con fiscalizacin, coordinacin, concertacin
interinstitucional y participacin ciudadana en la gestin de los asuntos pblicos.
Aade que del anlisis conjunto de las disposiciones pertinentes del Decreto Ley N
25902 Ley Orgnica del Ministerio de Agricultura, la Ley N 27308 Ley Forestal y
de Fauna Silvestre, la Ley N 27783 Ley de Bases de la Descentralizacin, la Ley N
27867 Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales, el Ministerio de Agricultura y el
Gobierno Regional de Madre de Dios, tienen una competencia compartida en materia de
preservacin y conservacin del medio ambiente, no obstante lo cual, el INRENA se
autoatribuye competencias exclusivas.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de
Agricultura contesta la demanda manifestando que conforme a la Ley N 27308 Ley
Forestal y de Fauna Silvestre, el INRENA es el encargado de la gestin y
administracin de los recursos forestales y de la fauna silvestre. Asimismo, refiere que
el Reglamento de la referida ley, establece que los concursos pblicos para el
otorgamiento de las concesiones forestales con fines maderables son conducidos por
una Comisin ad hoc, designada por el INRENA, sin que a la fecha exista ningn tipo
de transferencia de facultades sobre esta materia, puesto que, conforme a lo previsto por
el artculo 81 y la Cuarta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley
Orgnica de los Gobiernos Regionales, dicho traspaso de competencias es gradual,
teniendo su punto de inicio el 1 de enero de 2004. Agrega que el demandante pretende
suspender el inicio del concurso, arrogndose competencias que no tiene y
contraviniendo los plazos previstos en la ley.
FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio
1. El objeto concreto del presente proceso de conflicto de competencias es que
este colegiado determine, a la luz de la Constitucin y de las leyes orgnicas que
delimitan los mbitos propios del gobierno regional demandante y del Instituto Nacional
de los Recursos Naturales (INRENA), como organismo pblico descentralizado del

Ministerio de Agricultura, qu rgano es el competente para llevar a cabo el concurso
pblico de concesiones forestales con fines maderables en la regin Madre de Dios.
2. Obligacin compartida de los poderes pblicos en la preservacin del medio
ambiente
2. El desarrollo de la persona y el aseguramiento de una calidad de vida acorde
con el principio de dignidad humana, sobre el que se sustenta todo el orden jurdico y
poltico del Estado, impone un compromiso con el respeto y promocin del derecho
fundamental a un medio ambiente adecuado y equilibrado para el desarrollo de la vida
(artculo 2.22 de la Constitucin), uno de cuyos principales factores se encuentra
cifrado en el uso racional de los recursos naturales. De ah que en los artculos 66 y 67
de la Constitucin estn previstos tanto el principio de soberana estatal en el
establecimiento de la poltica nacional del ambiente y en el aprovechamiento de los
recursos naturales, como el principio de su utilizacin racional y sostenible.
3. La particular naturaleza del compromiso que implica la preservacin de un
medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, supone,
necesariamente, la participacin de diversos sectores del poder pblico, adems de la
canalizacin de la participacin de la propia ciudadana. Tal es el sentido que subyace
en el lineamiento de la poltica ambiental previsto en el artculo 1 del Cdigo del Medio
Ambiente (Decreto Legislativo N 613), segn el cual es imperativo: (...) tomar en
cuenta que el ambiente no solo constituye un sector de la realidad nacional, sino un todo
integral de los sectores y actividades humanas. En tal sentido, las cuestiones y
problemas ambientales deben ser considerados y asumidos globalmente y al ms alto
nivel como cuestiones y problemas de poltica general, no pudiendo ninguna autoridad
eximirse de tomar en consideracin o de prestar su concurso a la conservacin del
medio ambiente y los recursos naturales.
4. As las cosas, y aun cuando en el nuevo marco de descentralizacin del Estado
puedan establecerse competencias exclusivas de los distintos estratos que componen la
estructura orgnica del Estado, sobre los actos de gestin y administracin de los
recursos naturales, existe un compromiso compartido a nivel central, regional y local
con la preservacin de un medio ambiente idneo para el desarrollo de la vida.
3. Competencias de los gobiernos regionales y medio ambiente
5. El artculo 192.7 de la Constitucin establece la competencia de los
gobiernos regionales en la promocin y regulacin de actividades en materia de medio
ambiente. En consonancia con ello, los artculos 10.2.c y 10.2.d de la Ley N 27867
Orgnica de los Gobiernos Regionales, establecen como competencias compartidas de
los gobiernos regionales, la promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas
y productivas en su mbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura y medio
ambiente, y la gestin sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad
ambiental, respectivamente. Adicionalmente, el artculo 10.1.n de la misma ley,
dispone la competencia exclusiva de los gobiernos regionales en la promocin del uso
sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad.
4. Progresividad en la transferencia de competencias a los gobiernos regionales
6. Sin embargo, toda competencia que sea legalmente conferida a los gobiernos
regionales, debe ser concebida sobre la base de un principio fundamental que informa a
todo el proceso descentralizador peruano, y que alcanza especial relevancia en los
primeros aos de su implementacin. Se trata del principio de progresividad o
gradualidad, previsto en el artculo 88 de la Constitucin, 4.g de la Ley N 27783 Ley
de Bases de la Descentralizacin y 81 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales.
A tenor de dicho principio, la transferencia de las competencias exclusivas,
compartidas o delegadas de los gobiernos regionales son transferidas, progresivamente,
por el gobierno nacional.
7. Conforme dispone el artculo 83 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales,
para garantizar que el proceso de transferencias se realice en forma progresiva y
ordenada, las comisiones sectoriales de transferencias, constituidas por el Poder
Ejecutivo, son las encargadas de proponer planes anuales de transferencias, los que, a
su vez, son presentados al Consejo Nacional de Descentralizacin, debiendo ser
posteriormente aprobados por el Consejo de Ministros.
8. El proceso de transferencia de competencias debe efectuarse con criterios
lgicos y tcnicos que permitan el ejercicio eficaz y eficiente de la respectiva
competencia, tales como: a) la capacidad de gestin de cada Gobierno Regional para
ejercer las competencias y funciones asignadas por ley; b) las reglas de prudencia y
transparencia fiscal y las normas tcnicas de los sistemas administrativos del Estado; c)
la inclusin de las actividades, programas, proyectos de inversin y fondos sociales que
les correspondan recibir en los planes de desarrollo regional; d) la adopcin de medidas
que favorezcan la promocin de inversiones; e) la compatibilizacin de los planes de
desarrollo regionales con las polticas nacionales de desarrollo; f) evitar la transferencia
de recursos sin contraparte de transferencia de responsabilidades de gasto. (Artculo 84
de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales)
9. Atendiendo a lo expuesto, queda claro que, aun cuando el marco jurdico de la
descentralizacin otorgue determinadas competencias exclusivas, compartidas o
delegadas a los gobiernos regionales, la titularidad de su ejercicio se encuentra
supeditada a la efectiva transferencia que en base a criterios tcnicos realicen, en labor
conjunta, las Comisiones Sectoriales de Transferencias constituidas por el Poder
Ejecutivo, el Consejo Nacional de Descentralizacin y el Consejo de Ministros.
10. Sobre el particular, la Cuarta Disposicin Transitoria, Complementaria y
Final de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, establece que: (...) el 1 de enero del
ao 2004 se inicia la transferencia de las funciones y servicios en materia de agricultura,
pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, transporte,
comunicaciones, medio ambiente, vivienda, saneamiento, sustentabilidad de los
recursos naturales, conservacin de monumentos arqueolgicos e histricos, cultura,
recreacin y deporte, educacin y salud (subrayado agregado).
5. Sobre el caso concreto: Concesiones forestales como competencia an no
transferida al gobierno regional de Madre de Dios.
11. Actualmente, conforme a la Ley N 27308 Ley Forestal y de Fauna

Silvestre, encargada de normar, regular y supervisar el uso sostenible y la conservacin
de los recursos forestales y de fauna silvestre del pas, compatibilizando su
aprovechamiento con la valorizacin progresiva de los servicios ambientales del
bosque, en armona con el inters social, econmico y ambiental de la Nacin, (...) el
Ministerio de Agricultura es el rgano normativo y promotor del uso sostenible y
conservacin de los recursos forestales y de fauna silvestre (artculo 3.3), y (...) el
INRENA es el rgano encargado de la gestin y administracin de los recursos
forestales y de fauna silvestre a nivel nacional (artculo 3.4). Por su parte, el artculo
103 del Decreto Supremo N 014-2001-AG Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna
Silvestre, establece que las unidades (...) para el aprovechamiento forestal maderable,
dentro de los bosques de produccin permanente, son otorgados a medianos y pequeos
empresarios en forma individual u organizados en sociedades y otras modalidades
empresariales, mediante Concurso Pblico (...). El concurso pblico es conducido por
una comisin ad hoc, designada por el jefe del INRENA.
12. Por tal motivo, debe concluirse que la competencia para la realizacin del
concurso pblico de otorgamiento de concesiones forestales con fines maderables para
el aprovechamiento de los bosques de produccin permanente en la Regin Madre de
Dios, contina siendo competencia exclusiva del INRENA.
13. Es preciso destacar, a su vez, el rol de vital importancia que debe cumplir el
Organismo Supervisor de los Recursos Forestales Maderables (OSINFOR), para
asegurar el adecuado aprovechamiento de los recursos naturales por parte de los
concesionarios encargados del aprovechamiento forestal maderable.
En efecto, mediante el artculo 6 de la Ley Forestal y de Fauna Silvestre se cre
el OSINFOR como un Organismo Pblico Descentralizado de la Presidencia del
Consejo de Ministros, encargado de supervisar y controlar el cumplimiento de los
contratos de concesin forestal con fines maderables, debiendo verificar peridicamente
el cumplimiento de los planes de manejo forestal en las concesiones forestales con fines
maderables a nivel nacional, entre los cuales destaca el debido aprovechamiento de los
recursos naturales, aplicando las sanciones y multas a que hubiere lugar (artculo 11 del
Decreto Supremo N 014-2001-AG Reglamento de la Ley Forestal y de Fauna
Silvestre).
En tal sentido, este colegiado considera que las funciones encomendadas al
OSINFOR son de vital importancia para la real vigencia del derecho fundamental a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida, y,
concretamente, para asegurar el adecuado aprovechamiento de los recursos naturales
por parte de los concesionarios encargados del aprovechamiento forestal maderable.
14. Finalmente, es necesario precisar que si bien es cierto que el principio de
progresividad que informa al proceso de descentralizacin, supone la existencia de un
plazo an no cumplido para transferir las competencias exclusivas y compartidas a los
gobiernos regionales, tambin lo es que como qued establecido en el FJ. 10, supra
dicho plazo comenz a computarse a partir del 1 de enero de 2004, motivo por el cual la
competencia para la realizacin de los concursos pblicos de otorgamiento de
concesiones forestales con fines maderables para el aprovechamiento de los bosques de
produccin permanente en la Regin Madre de Dios, debe ser transferida al Gobierno

Regional de Madre de Dios en un plazo razonable.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la
Constitucin Poltica le confiere,
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de conflicto de competencia de autos.
2. Integrar en el fallo el FJ. 14, supra.
MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
Comentario.Conforme al literal g) del artculo 4 de la Ley de Bases de Descentralizacin
(Ley N 27783), el proceso de descentralizacin se realiza por etapas en forma
progresiva y ordenada, atendindose a criterios que permitan una adecuada y clara
asignacin de competencias y transferencias de recursos del gobierno nacional hacia los
gobiernos regionales y locales, evitando la duplicidad. Concretamente, la Ley Orgnica
de Gobiernos Regionales establece que la transferencia de competencia se efectuar de
manera progresiva teniendo en cuenta criterios tcnicos. En consecuencia, mientras el
Poder Ejecutivo no transfiera las competencias otorgadas a los gobiernos regionales por
la Ley de Bases de Descentralizacin, estos no podrn ejercitarlas, como se seala en el
presente fallo.
ADMINISTRACIN DE LOS PARQUES ZONALES CORRESPONDE A LA

MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA. Por ser ms beneficiosa para los
ciudadanos
Segn el principio de subsidiariedad, para determinar al rgano encargado de asumir
una competencia concreta, es necesario realizar una proyeccin de capacidad de gestin
efectiva, determinada en funcin de criterios tcnicos y objetivos. El criterio de este
colegiado es que tal eficacia en el ejercicio de una competencia implica,
necesariamente, una evaluacin de los beneficios que se generen como consecuencia de
la gestin, de manera tal que ante distintos rganos que puedan ejercer una funcin con
un mismo grado de efectividad a nivel cualitativo, se otorgar la competencia a aquel
que pueda irradiar tal eficacia a un mayor nmero de ciudadanos (anlisis de orden
cuantitativo). Tal criterio, permite concluir tambin que la competencia en la
organizacin y administracin de los parques zonales debe corresponder al SERPAR
LIMA, como organismo descentralizado de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
EXP. N. 0001-2004-CC/TC - LIMA

MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN JUAN
DE MIRAFLORES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 30 das del mes de noviembre de 2004, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados
Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Demanda de conflicto de competencias interpuesta por la Municipalidad
Distrital de San Juan de Miraflores (MDSJM) contra la Municipalidad Metropolitana de
Lima (MML).
ANTECEDENTES
La Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores, representada por su
alcalde, don Paulo Hinostroza Guzmn, con fecha 9 de enero de 2004, interpone
demanda de conflicto de competencias contra la Municipalidad Metropolitana de Lima,
con la finalidad de que se establezca que la administracin de los parques zonales
corresponde a las municipalidades distritales en cuyas circunscripciones territoriales se
encuentren ubicados. Sostiene que, a diferencia de lo expuesto por SERPAR LIMA en la
Carta Notarial de fecha 25 de junio de 2003, el inciso 1.3) del artculo 161 de la Ley N
27972 Orgnica de Municipalidades (LOM), que establece que la constitucin,
organizacin y administracin del sistema metropolitano de parques, integrado, entre
otras reas verdes, por los parques zonales existentes, son competencias especiales de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, no implica una derogacin de la Ley N 26664,
promulgada el 22 de septiembre de 1996, que dispone que la administracin de los
parques zonales es competencia exclusiva de las municipalidades distritales y
provinciales, segn sea el caso.
Seala que el inciso 1.3) del artculo 161 de la LOM no otorga al municipio
limeo la facultad especfica de administrar los parques zonales, pues la norma tan solo
se refiere a la constitucin de un sistema metropolitano de parques que estar integrado
por ciertas categoras de reas verdes, entre las que se encuentran los parques zonales;
que, en consecuencia, la norma establece la creacin de un ente distinto, previamente
inexistente: un sistema de parques, el cual, luego de creado, ser objeto de
organizacin y administracin por la Municipalidad Metropolitana. Alega que no es
posible sostener que la facultad otorgada a la MML para administrar este sistema,
implique competencia para asumir la administracin directa de todas sus partes
integrantes, y que, de acuerdo al principio de subsidiariedad, corresponde a los
municipios distritales la administracin de los parques zonales.
La procuradora adjunta a cargo de los asuntos judiciales de la MML contesta la
demanda solicitando que se la declare infundada, aduciendo que la administracin de
los parques zonales es una competencia especial de la MML; que la Ley N 26664 es
una norma espuria, pues fue parte de la ofensiva del gobierno autocrtico de la dcada
anterior contra la MML, ofensiva que se pretendi rebatir mediante la Ordenanza N

096, publicada el 2 de octubre de 1996, que estableci que los parques zonales
formaban parte del patrimonio inmobiliario de la MM; que, en consecuencia, el inciso
1.3) del artculo 161 de la LOM ha restablecido su competencia especial en la
administracin de los parques zonales por razones de principios, historia y conveniencia
administrativa, existiendo una incompatibilidad manifiesta entre esta norma y la Ley N
26664, por lo que esta ltima ha quedado derogada. Aade que, conforme a una
interpretacin histrica, la competencia en la administracin de los parques zonales
corresponde a la MML, pues el Servicio de Parques, desde su creacin, ha administrado
con criterio sistmico e integral tales parques, por razones de estrategia de desarrollo y
mejor prestacin del servicio.
FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del conflicto competencial
1. El presente conflicto de competencias, suscitado entre la Municipalidad
Distrital de San Juan de Miraflores (MDSJM) y la Municipalidad Metropolitana de
Lima (MML), tiene por objeto que este Colegiado determine a cul de dichas entidades
municipales corresponde la administracin de los parques zonales ubicados en la
jurisdiccin del distrito de San Juan de Miraflores.
2. Situacin especial de la Municipalidad Metropolitana de Lima en la
estructura descentralizada del Estado. Sus competencias especiales
2. La MML, conforme a lo previsto por el artculo 198 de la Constitucin, goza
de un rgimen especial regulado en las leyes de descentralizacin y en la Ley N 27972
Orgnica de Municipalidades (LOM). En efecto, el propio artculo 198 de la
Constitucin establece que la MML ejerce sus competencias dentro del mbito de la
provincia de Lima, la cual no integra ninguna regin. Por su parte, el artculo 65 de la
Ley N 27867 Ley Orgnica de Gobiernos Regionales dispone que las competencias
y funciones reconocidas al gobierno regional son transferidas a la MML.
En tal sentido, la MML tiene por misin, a nivel regional, la organizacin y
conduccin de la gestin pblica de la provincia de Lima, de acuerdo a sus
competencias exclusivas, compartidas y delegadas, en el marco de las polticas
nacionales y sectoriales, para contribuir a su desarrollo integral y sostenible. De ah que
toda mencin en la legislacin nacional a los gobiernos regionales deba entenderse
tambin referida a la MML, en lo que le resulte aplicable.
3. Al mismo tiempo, la referida entidad edilicia es el rgano de gobierno local de
la capital de la Repblica, motivo por el cual, conforme al artculo 154 de la LOM,
ejerce jurisdiccin, en las materias de su competencia, sobre las municipalidades
distritales ubicadas en el territorio de la provincia de Lima, [las cuales] se rigen por las
disposiciones establecidas para las municipalidades distritales en general, en
concordancia con las competencias y funciones metropolitanas especiales, con las
limitaciones comprendidas en la presente ley y las que se establezcan mediante
ordenanza metropolitana.
4. Este binomio funcional (regional y local) asignado a la MML se encuentra

reconocido en el artculo 152 de la LOM, que establece que la capital de la Repblica
es sede de la MML, la que ejerce jurisdiccin exclusiva sobre la provincia de Lima en
materias municipales y regionales. Asimismo, el artculo 65 de la Ley Orgnica de
Gobiernos Regionales estipula que la MML posee autonoma poltica, econmica y
administrativa en los asuntos de su competencia regional y municipal. En casos de
discrepancias generadas por el fenmeno de conurbacin provincial, la decisin final
corresponde a la Municipalidad Metropolitana de Lima (subrayados agregados).
5. Esta sui gneris condicin funcional de la MML en la estructura orgnica
descentralizada del Estado es, a su vez, reafirmada al atribursele un cmulo de
competencias, denominadas especiales, en materia de planificacin, desarrollo urbano
y vivienda, promocin de desarrollo econmico y social, abastecimiento de bienes y
servicios bsicos, industria, comercio y turismo, poblacin y salud, saneamiento
ambiental, transportes y comunicaciones, y seguridad ciudadana.
En opinin de este colegiado, la naturaleza y condicin particularmente
especficas en la asignacin de tales competencias especiales, taxativamente
enumeradas en el artculo 161 de la LOM, las hacen privativas de la MML, sin perjuicio
de que esta, en ejercicio de su autonoma institucional, resuelva ejercerlas en
coordinacin con otros rganos del Estado.
3. Aplicacin de criterios hermenuticos para la determinacin de la titularidad
competencial en la administracin de los parques zonales
6. Concretamente, en materia de planificacin y desarrollo urbano, el inciso 1.3)
del artculo 161 de la LOM establece como una competencia y funcin especial de la
MML constituir, organizar y administrar el sistema metropolitano de parques,
integrado por parques zonales existentes, parques zoolgicos, jardines botnicos,
bosques naturales y reas verdes ubicadas en el Cercado de Lima, en forma directa o a
travs de sus organismos descentralizados o de terceros mediante concesin
(subrayado agregado).
7. El demandante sostiene que el referido precepto no implica una derogacin
tcita de la Ley N 26664, que otorgaba la administracin de los parques zonales a los
municipios distritales, pues tan solo se refiere a la constitucin de un sistema
metropolitano de parques que estar integrado por ciertas categoras de reas verdes,
entre las que se encuentran los parques zonales, lo cual no implica su administracin
efectiva.
8. El Tribunal Constitucional no comparte la opinin de la demandante, pues
considera que existen diversos criterios de interpretacin que permiten sostener que la
competencia especial asignada a la MML en la constitucin, organizacin y
administracin del sistema metropolitano de parques, supone, necesariamente, la
administracin de los parques zonales de la provincia de Lima, lo cual da lugar a la
derogacin tcita de la Ley N 26664; a saber:
Interpretacin literal
a) En primer trmino, una interpretacin literal del inciso 1.3) del artculo 161 de
la LOM, esto es, una identificacin del contenido normativo a partir de lo que el propio
enunciado lingstico transmite, permite sostener que la competencia en materia de
constitucin, organizacin y administracin del sistema metropolitano de parques y,
consecuentemente, de los parques que lo integran entre los que se encuentran los
parques zonales, corresponde a la MML y no a los municipios distritales.
Interpretacin teleolgica
b) Los parques zonales pueden ser definidos como reas importantes de
recreacin pblica cuya funcin y equipamiento estn destinados a servir a la poblacin
con servicios de recreacin activa y pasiva. Al igual que los parques zoolgicos, los
beneficios que otorga un parque zonal no se agotan en la comunidad vecinal de un
distrito, sino que su radio de destinatarios y potenciales usuarios es per se
indeterminado. En tal sentido, los servicios recreacionales que provee son bastante ms
ambiciosos que los de los denominados parques locales. Por ello, aplicando una
interpretacin teleolgica del inciso 1.3) del artculo 161 de la LOM, mal podra
considerarse que su administracin debe permanecer en el control de un nivel distrital,
siendo lo razonable atribuirla al nivel provincial.
Interpretar tal como sugiere la demandante que a la MML corresponde tan
solo la administracin de un sistema de parques, mientras que a las municipalidades la
administracin de los parques zonales en s mismos, implicara una complicacin
irrazonable del sistema, ya que cada distrito administrara los parques zonales
pertenecientes a su jurisdiccin de acuerdo a sus propios lineamientos; un solo
administrador no solo permite uniformizar reglas, sino tambin ahorrar gastos por
volumen.
Por otra parte, ante el conocido problema de conurbacin (falta de una
determinacin clara en diversos lmites distritales) que afronta el rea geogrfica de
Lima Metropolitana, hay parques zonales que podran considerarse pertenecientes a ms
de un distrito, motivo por el cual cada uno de los distritos implicados podra reclamar
para s cierta injerencia en la administracin del parque, basado en un legtimo inters.
Una administracin ejercida directamente por la MML evita esa dificultad.
Interpretacin histrica
c) Para determinar si, de acuerdo a una interpretacin histrica del precepto, el
legislador ha pretendido asignar una competencia exclusiva a la MML en la
administracin de los parques zonales de la provincia de Lima, es necesario introducir
algunas consideraciones sobre cul ha sido el rgimen de gestin al que histricamente
se han encontrado sometidos los parques zonales en la capital de la Repblica.
El Servicio de Parques fue creado mediante Decreto Ley N 17528, del 30 de
junio de 1971, como una dependencia del Ministerio de Vivienda. El artculo 18 de
dicha norma estableca: El Servicio de Parques es la institucin pblica encargada del
planeamiento, estudio, construccin, equipamiento, mantenimiento y administracin de
los parques metropolitanos, zonales, zoolgicos y botnicos, para fines culturales y
recreacionales. SERPAR, manteniendo las mismas competencias, fue transferido a la
MML mediante Resolucin Ministerial N 237-83-41100, del 4 de noviembre de 1983,
siendo a la fecha un organismo pblico descentralizado dependiente de dicha entidad

edilicia.
Las atribuciones que SERPAR LIMA ha mantenido por aproximadamente 30
aos, solo fueron interrumpidas parcialmente con la entrada en vigencia de la referida
Ley N 26664, cuyo artculo 2 estableci que los parques que se encontraban bajo
administracin de las municipalidades provinciales y/o sus organismos descentralizados
se transfirieran a las municipalidades distritales en cuya circunscripcin territorial
estaban ubicados. La MML consider que dicha ley irrumpa en el marco de
competencias de orden estrictamente local, motivo por el cual expidi la Ordenanza
Metropolitana N 096, cuyo artculo 1 dispuso que los parques zonales ubicados en la
capital de la Repblica formaban parte del Sistema de reas Recreacionales y de
Reserva Ambiental de Lima Metropolitana, administrado por la MML. Este conflicto
normativo signific un impacto negativo en la adecuada administracin de los parques
zonales, no solo porque en algunos casos ms de una entidad local consideraba ostentar
competencias sobre los referidos parques, sino tambin [lo que resultaba ms grave],
porque en otros supuestos exista un ausentismo total en la asuncin de funciones
gestoras.
El Tribunal Constitucional estima que, mediante el inciso 1.3) del artculo 161
de la LOM, el legislador orgnico ha pretendido dilucidar la problemtica descrita
asignando a la MML la competencia especial que histricamente ha ostentado en la
administracin de los parques zonales de la provincia de Lima, lo que debe entenderse
como una derogacin tcita de la Ley N 26664.
4. Consideracin de principios que inspiran el proceso de descentralizacin
para la determinacin de la titularidad competencial en la administracin de los parques
zonales
9. Pero las interpretaciones literal, teleolgica e histrica son insuficientes para
concluir que la titularidad exclusiva en la administracin de los parques zonales
[pertenecientes, para efectos del presente caso, a la jurisdiccin de la MDSJM)
corresponde al SERPAR LIMA de la MML, y no a los municipios distritales. Y es que,
tratndose de una materia discutida entre rganos que diagraman la estructura jerrquica
y funcional del Estado, resulta necesario acudir tambin a los principios que informan el
proceso de descentralizacin, conforme a lo que a continuacin se expone.
Aplicacin ponderada del principio de subsidiariedad y de los principios de
selectividad y eficacia
a) La demandante, amparndose en el principio de subsidiariedad, alega que la
competencia debe corresponder a los municipios distritales, pues considera que el
gobierno ms cercano a la poblacin es el idneo para ejercer la competencia o funcin.
El Tribunal opina que solo podra arribarse a tal conclusin si se opta por una
aplicacin formal y asistemtica del principio en mencin, lo cual resulta inapropiado.
El principio de subsidiariedad, como todo principio de descentralizacin, debe ser
interpretado en conjunto con todos aquellos principios, expresos o implcitos, que
conforman las lneas directrices del proceso de divisin poltica y administrativa del
poder, siempre y cuando claro est resulten pertinentes en su aplicacin al caso

concreto.
El Tribunal Constitucional ha sostenido, en la sentencia recada en el Exp. N
0008-2003-AI/TC, que el principio de subsidiariedad, en sentido vertical, est referido a
la relacin existente entre un ordenamiento mayor que puede ser una organizacin
nacional o central y un ordenamiento menor que pueden ser las organizaciones
locales o regionales, segn la cual el primero de ellos solo puede intervenir en los
mbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha orientacin guarda
estrecha relacin con los servicios pblicos y el desarrollo econmico-social.
Este principio tiene, como contrapartida, el principio de selectividad y eficacia,
previsto en el pargrafo b., inciso 14.2), del artculo 14 de la Ley N 27783 Ley de
Bases de la Descentralizacin. Sobre la base de dicho principio, para determinar al
rgano encargado de asumir una competencia concreta, es necesario realizar una
proyeccin de capacidad de gestin efectiva, determinada en funcin de criterios
tcnicos y objetivos. El criterio de este colegiado es que tal eficacia en el ejercicio de
una competencia implica, necesariamente, una evaluacin de los beneficios que se
generen como consecuencia de la gestin, de manera tal que ante distintos rganos que
puedan ejercer una funcin con un mismo grado de efectividad a nivel cualitativo, se
otorgar la competencia a aquel que pueda irradiar tal eficacia a un mayor nmero de
ciudadanos (anlisis de orden cuantitativo).
Dicho criterio, aplicado al caso, permite concluir tambin que la competencia en
la organizacin y administracin de los parques zonales debe corresponder al SERPAR
LIMA, como organismo descentralizado de la MML. En efecto, la realidad demuestra
que mientras algunos distritos disponen de recursos para una adecuada administracin
de los parques zonales de su jurisdiccin, la reducida capacidad presupuestal de otros
les impide la autogeneracin de los recursos suficientes para una adecuada
administracin de los parques zonales pertenecientes a su mbito. Dicha asimetra
difcilmente podra ser corregida si se otorga a los municipios distritales la competencia
en su administracin, mientras que, por el contrario, podra ser convenientemente
afrontada por un rgano que agrupara en un solo sistema a todos los parques zonales de
la provincia de Lima, de modo tal que un porcentaje de los recursos generados por el
adecuado aprovechamiento de determinados parques zonales u otros ingresos
provenientes, por ejemplo, de los aportes que la legislacin prev por concepto de
habilitaciones urbanas a favor del SERPAR LIMA, puedan ser asignados al
reacondicionamiento y mantenimiento de los parques zonales menos favorecidos. Dicha
asignacin de recursos, por cierto, implica concebir la competencia administrativa, no
solo en una fase organizativa, sino tambin gestora y ejecutiva.
Principio de solidaridad y colaboracin
b) Por lo dems, desde tal perspectiva, la titularidad de la competencia ejercida
por la MML implicara la consolidacin de un principio que, aunque implcito en
nuestro ordenamiento, tiene importancia mayscula en el proceso de descentralizacin.
Se trata del principio de solidaridad y colaboracin, mencionado en la sentencia recada
en el Exp. N 0012-2003-AI/TC (funds. 11 ss.), cuyo contenido apunta al desarrollo
equilibrado de las diversas partes del territorio del pas, particularmente a nivel
econmico, como manifestacin ponderada de dos elementos que caracterizan a nuestra

Repblica: Estado unitario y gobierno descentralizado (artculo 43 de la Constitucin).
10. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que, en el caso de la
competencia sobre la administracin de los parques zonales de la provincia de Lima, el
principio de subsidiariedad queda satisfecho al ser asignada a un nivel local (la MML),
y no regional, y menos an nacional, pero sin que ello implique otorgar la atribucin a
un subnivel distrital, pues tal interpretacin, al sacrificar en grado innecesario otros
principios pertenecientes al bloque constitucional en materia de descentralizacin
(selectividad, eficacia, solidaridad y colaboracin), devendra en inconstitucional por
desproporcionada.
5. Administracin de bienes de dominio pblico
11. En escritos de fechas 13 de agosto y 12 de octubre de 2004, la municipalidad
demandante argumenta que el inciso 1.3) del artculo 161 de la LOM no incluye la
facultad de ejercer posesin o dominio del Parque Zonal Huayna Cpac, del que la
Municipalidad Distrital de San Juan de Miraflores viene ejerciendo el derecho real de
posesin y dominio desde el ao 1996 (...), [d]erecho real (...) que tiene su origen en la
dacin de la Ley N 26664 (sic). Refiere que [d]esde hace ocho aos la Comuna de
San Juan de Miraflores se encuentra en posesin directa, pacfica y pblica del terreno e
instalaciones del Parque Zonal Huayna Cpac ejerciendo los derechos reales (sic).
12. La recurrente confunde el dominio que ejerce el Estado, a travs de sus
distintas entidades, sobre los bienes pblicos, con las caractersticas de los derechos
reales de posesin o propiedad que pueden recaer sobre los bienes de dominio privado.
Resulta claro que los parques zonales que sean bienes de dominio pblico, son, a su vez,
y por imperio del artculo 73 de la Constitucin, bienes inalienables e imprescriptibles;
es decir, no enajenables ni susceptibles de ser reconocidos como propiedad de entidad o
particular alguno, como consecuencia del paso del tiempo. Ello, desde luego, no
significa que el Estado no tenga el deber de regular la medidas respectivas para su
correcta administracin, tal como lo dispone el inciso 1.3) del artculo 161 de la LOM,
concediendo tal competencia a la MML.
13. Finalmente, conviene precisar, sin perjuicio de lo expuesto, que la
competencia de la MML en la administracin de los parques zonales de la provincia de
Lima no podra alcanzar a aquellos que, ms all de su denominacin, tengan la
condicin de bien de dominio privado y no pblico, ni a aquellos cuya administracin,
va convenio, concesin u otro acuerdo de similar naturaleza, haya sido delegada, con
arreglo a ley, a otro rgano pblico.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de conflicto de competencias de autos.
2. Consecuentemente, es competencia exclusiva de la Municipalidad

Metropolitana de Lima la constitucin, organizacin y administracin de los parques
zonales ubicados en el distrito de San Juan de Miraflores.
MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
Comentario.Segn el criterio de subsidiariedad contenido en el artculo 14.2 de la Ley de
Base de Descentralizacin (Ley N 27783), el gobierno ms cercano a la poblacin es el
ms idneo para ejercer la competencia o funcin; por consiguiente el gobierno nacional
no debe asumir competencias que pueden ser cumplidas ms eficientemente por los
gobiernos regionales, y estos a su vez, no deben hacer aquello que puede ser ejecutado
por los gobiernos locales, evitndose la duplicidad y superposicin de funciones. De una
mala lectura de la norma citada se podra concluir que los gobiernos locales son
competentes para administrar todos los bienes de dominio pblico que se encuentran en
su jurisdiccin, pero si la administracin de algunos de esos bienes requiere de una
mayor labor y recursos es preferible que la asuman los gobiernos regionales o la
Municipalidad Metropolitana, segn sea el caso.
TRIBUNAL FISCAL
SI EN LOS ESTATUTOS CONSTA QUE EL PATRIMONIO DE LAS
ASOCIACIONES O FUNDACIONES SE DESTINAR A OTRAS ENTIDADES
CON FINES SIMILARES Se pierde la exoneracin al Impuesto a la Renta?
SI EN LOS ESTATUTOS CONSTA QUE EL PATRIMONIO DE LAS

ASOCIACIONES O FUNDACIONES SE DESTINAR A OTRAS ENTIDADES
CON FINES SIMILARES Se pierde la exoneracin al Impuesto a la Renta?
Se cumple el requisito del inciso b) del artculo 19 del Texto nico Ordenado de la Ley
del Impuesto a la Renta aprobado por D.S. N 054-99-EF, modificado por la Ley N
27386, a efectos de considerar exoneradas a las fundaciones afectas o asociaciones sin
fines de lucro, cuando en sus estatutos se establece que en caso de disolucin de su
patrimonio resultante se destinar a entidades con fines similares.
TRIBUNAL FISCAL N 09625-4-2004
EXPEDIENTE N
INTERESADO
ASUNTO
:
PROCEDENCIA
FECHA
:
:
6036-2003
:
SALUD Y VIDA
Registro de Entidades Exoneradas del Impuesto a la Renta
:
Piura
Lima, 9 de diciembre de 2004
VISTA la apelacin interpuesta por SALUD Y VIDA contra la Resolucin de

Intendencia N 089-05-0000376 del 13 de agosto de 2003, emitida por la Intendencia
Regional Piura de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que
declar improcedente la solicitud de inscripcin en el Registro de Entidades Exoneradas
del Impuesto a la Renta.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene que la Administracin hace una interpretacin errnea
acerca de algunos fines y objetivos de su asociacin, toda vez que el hecho que ejecute
proyectos para resolver la problemtica de diferentes sectores, no quiere decir que no se
encuentre dentro de los alcances de la exoneracin al Impuesto a la Renta, puesto que
los objetivos son acciones a travs de las cuales se pueden realizar los fines trazados;
Que agrega que respecto al supuesto de disolucin, tambin existe un error, toda
vez que la norma estatutaria aplicable es el artculo 42 y no el 39 como indica la
Administracin, sealando que la nica forma de destinar el patrimonio resultante en un
proceso de disolucin es dndoselo a otra asociacin con fines similares;
Que por su parte, la Administracin sostiene que si bien en el artculo 5 del

estatuto de la recurrente, se aprecia que esta es una asociacin no lucrativa cuyos fines
son realizar labores sociales en sectores de educacin, salud, agropecuario, previstos en
el inciso b) del artculo 19 de la Ley del Impuesto a la Renta, sin embargo, en sus
estatutos se contemplan otros fines y objetivos que no encuadran en la inafectacin del
Impuesto a la Renta establecida en el citado inciso;
Que adems indica que no se ha establecido expresamente que en caso de
disolucin su patrimonio ser destinado a cualquiera de los fines contemplados en el
citado inciso b) del artculo 19, puesto que en el artculo 39 de sus estatutos se establece
que los bienes resultantes de la liquidacin se destinarn a otra asociacin similar de la
misma zona;
Que de lo actuado se tiene que en el presente caso el asunto a dilucidar es si la
recurrente cumple con los requisitos previstos por el inciso b) del artculo 19 del Texto
nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por el Decreto Supremo
N 054-99-EF, modificado por la Ley N 27381, a fin de inscribirse en el Registro de
Entidades Exoneradas del Impuesto a la Renta, habindose efectuado dos
observaciones, una referida a que en los estatutos se contemplan otros fines y objetivos
que no encuadran en la inafectacin del Impuesto a la Renta establecida en el citado
inciso y otra referida a que en el artculo 42 de los estatutos se establece que en caso de
disolucin de la asociacin, de producirse algn remanente de bienes, derechos o dinero
se entregar a la entidad con fines similares que designe la Asamblea General;
Que el tema referido al destino del patrimonio resultante de la liquidacin a
instituciones con fines similares, es susceptible de dos interpretaciones, una primera que
considera que no se cumple el requisito del inciso b) del artculo 19 del Texto nico
Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta aprobado por el Decreto Supremo N 05499-EF, modificado por la Ley N 27386, a efecto de considerar exoneradas a las
fundaciones afectas o asociaciones sin fines de lucro, cuando en sus estatutos se
establece que en caso de disolucin su patrimonio resultante se destinar a entidades
con fines similares, interpretacin recogida en la Resolucin del Tribunal Fiscal N
01630-4-2003;
Que una segunda interpretacin, recogida en las Resoluciones del Tribunal
Fiscal Ns 01432-5-2003 y 07472-1-2003, considera que se cumple el requisito del
inciso b) del artculo 19 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta
aprobado por el Decreto Supremo N 054-99-EF, modificado por la Ley N 27386, a
efecto de considerar exoneradas a las fundaciones afectas o asociaciones sin fines de
lucro, cuando en sus estatutos se establece que en caso de disolucin su patrimonio
resultante se destinar a entidades con fines similares, siendo esta ltima posicin la que
ha sido aprobada mediante Acta de Reunin de Sala Plena N 2004-23 de fecha 9 de
diciembre de 2004, que tiene carcter vinculante para todos los vocales del Tribunal
Fiscal, conforme a lo establecido por el Acuerdo de Sala Plena N 2002-10 del 17 de
setiembre de 2002;
Que el referido criterio ha sido adoptado por este Tribunal por los fundamentos
siguientes:
De conformidad con lo establecido en el inciso b) del artculo 19 del Texto

nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta aprobado por el Decreto Supremo N
054-99-EF, modificado por la Ley N 27386, las rentas de las fundaciones afectas y las
asociaciones sin fines de lucro se encuentran exoneradas del referido impuesto siempre
que realicen alguna de las actividades sealadas en el referido inciso b), no se
distribuyan, directamente o indirectamente, entre sus asociados y en sus estatutos se
tenga previsto que su patrimonio se destinar en caso de disolucin a cualquiera de los
fines contemplados en dicho inciso.
El requisito referido a la exigencia de que el patrimonio resultante en el caso de
disolucin de las citadas entidades, se destine a cualquiera de los fines contemplados en
el mencionado inciso, tiene por finalidad cautelar que los recursos de las asociaciones
sin fines de lucro o fundaciones incrementados con el ahorro tributario, derivado de la
exoneracin, no terminen destinndose a finalidades distintas a las previstas por la
norma, es decir, con dicho requisito se garantiza la continuidad de la realizacin de la
actividad que ha sido exonerada del Impuesto a la Renta.
En efecto, necesariamente la asociacin solicitante, debe establecer en sus
estatutos que en el caso de su disolucin, su patrimonio pasar a una entidad que tenga
como fin alguno de los previstos en el artculo 19 de la Ley del Impuesto a la Renta.
La discrepancia se centra en el contenido otorgado a las palabras similar,
semejante y anlogo, es decir, en establecer si resulta posible que una entidad tenga
un fin similar a la de la asociacin solicitante (la que tiene por fin alguno de los
contemplados en el inciso b) del artculo 19 de la Ley del Impuesto a la Renta), pero que
no sea alguno de los contemplados en el artculo citado.
Cabe precisar que en los estatutos de la entidad solicitante se pueden dar dos
supuestos que se indique que en el caso de disolucin el haber neto ser entregado a una
entidad con fines semejantes, anlogos o similares, o que se indique que ser destinado
a una entidad con actividades semejantes, anlogas o similares.
De esta manera, se debe establecer previamente la diferencia entre fin y
actividad. El primer concepto est vinculado al objeto o motivo por el cual se realiza
una determinada conducta, mientras que el segundo hace referencia a una manifestacin
humana, al acto de obrar antes que al motivo.
Del anlisis de la lista de los fines descritos en el inciso b) del artculo 19 de la
Ley, se advierte que cada fin (beneficencia, asistencia social, educacin, cultural,
cientfica, artstica, literaria, deportiva, poltica, gremiales, de vivienda), puede ser
alcanzado a partir de la realizacin de diversas actividades, las que a su vez son
susceptibles de categorizacin o subclasificacin.
En ese sentido, por ejemplo, el citado inciso incluye fines artsticos, concepto
que alude a lo concerniente al arte o aquello que segn la generalidad ofrece belleza
para los sentidos(1); siendo a su vez que por arte se entiende a la virtud, habilidad o
industria para realizar algo, por lo que para alcanzarlo se podran realizar distintas
actividades, tales como la pintura 809, la escultura, entre otras.
Al respecto, segn el diccionario de la lengua espaola, se entiende por similar

que tiene semejanza o analoga con una cosa; y por analoga semejanza formal entre
los elementos lingsticos que desempean igual funcin o tienen entre s alguna
coincidencia significativa.
Ahora bien, la semejanza o analoga es una relacin entre dos supuestos que
alude a una coincidencia en algunos de sus elementos, pero no en cualquier elemento,
sino en aquellos significativos. En el caso de similitud o analoga entre dos fines, lo
significativo est relacionado con la motivacin que contienen y que ha llevado al
legislador a agruparlos en el artculo 19 en cuestin.
En ese sentido cuando en los estatutos de alguna asociacin, se incluye que en el
caso de disolucin, su patrimonio pasar a una entidad con fines similares, no se
contradice lo dispuesto por la ley, pues lo que ello significa es que el fin no
necesariamente ser el mismo desarrollado por la asociacin (por ejemplo, el cientfico),
sino uno similar (por ejemplo el cultural), obviamente el fin tiene que estar dentro del
listado establecido por el inciso b) del artculo 19 de la Ley del Impuesto a la Renta,
pues de lo contrario dejara ser similar, en el entendido que es ese el elemento comn
significativo.
Por otro lado, los artculos 98 y 110 del Cdigo Civil, aplicable supletoriamente
segn lo dispuesto en la Norma IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario,
establecen que los estatutos, tanto de las asociaciones como de las fundaciones, deben
prever el destino del haber neto resultante al momento de la liquidacin, sin que en
ningn caso pueda sealarse como destinatarios del remanente a los asociados ni al
fundador de la fundacin, debido precisamente a que ambas son instituciones no
lucrativas. En ese mismo sentido, los referidos artculos sealan que, si al momento de
la liquidacin no fuese posible distribuir el haber neto resultante, tal como lo habran
previsto los estatutos, sea porque los destinatarios se hayan extinguido, haya vencido el
plazo para el cual fueron creados, o por alguna otra razn, entonces el haber neto
resultante debe asignarse a otras asociaciones o fundaciones, que tengan fines anlogos
o fines similares.
En efecto, segn el artculo 98 del Cdigo Civil, tratndose de asociaciones, la
Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordena que el haber neto resultante se aplique
a fines anlogos en inters de la comunidad, dndose preferencia a la provincia donde
tuvo su sede la asociacin disuelta y liquidada, y en el caso de las fundaciones (artculo
110 del Cdigo Civil), a propuesta del Consejo, se incrementa el patrimonio de otra u
otras fundaciones de finalidad anloga o, en su defecto, a la Beneficencia Pblica para
obras de similares propsitos a los que tena la fundacin en la localidad donde tuvo su
sede, garantizndose con ello la continuidad de la realizacin de la finalidad
promocional de la norma.
Que cabe precisar que el acuerdo adoptado por este Tribunal se ajusta a lo
establecido en el artculo 154 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, por lo
que corresponde que se emita una resolucin con carcter de observancia obligatoria
conforme a lo sealado en el artculo 154 del Cdigo Tributario, disponindose su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano;
Que estando al criterio expuesto y a que de la revisin de la copia simple de la

Escritura Pblica del Estatuto de la recurrente otorgada con fecha 18 de diciembre de
2002 (folios 1 a 7), se aprecia que en su artculo 42 establece que en caso de disolucin
de la asociacin, de producirse algn remanente de bienes, derechos o dinero se
entregar a la entidad con fines similares que designe la Asamblea General, corresponde
considerar que a este respecto la recurrente cumple con el requisito del inciso b) del
artculo 19 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta aprobado por el
Decreto Supremo N 054-99-EF, modificado por la Ley N 27386;
Que cabe sealar que si bien el Informe N 101-2003/SUNAT-NF0200 que
sustenta la apelada incurre en error material al indicar que el artculo 39 del Estatuto es
el referido a la disolucin, del texto de dicho informe, es claro que la apelada hace
referencia al contenido del artculo 42 del Estatuto, el cual es el que establece las
consecuencias de la disolucin de la asociacin;
Que de otro lado, la Administracin Tributaria en el Informe que sustenta la
apelada sostiene que el instrumento de constitucin de la recurrente no comprende
exclusivamente los fines sealados por el inciso b) del artculo 19 de la Ley del
Impuesto a la Renta, puesto que si bien en el artculo 5 del Estatuto se encuentra
previsto un grupo de fines vinculados a realizar labores sociales en sectores de
educacin, salud, agropecuario, etc, los cuales se encuentran entre los que seala el
citado inciso b) del artculo 19 de la Ley del Impuesto a la Renta, tambin existe otro
grupo de fines y objetivos que no lo estn, tales como ejecutar proyectos especficos
para los sectores de educacin, salud, agropecuario, servicio social, artesanal, y otros
que por su naturaleza sean factibles de ejecutar, para resolver la problemtica existente
en dichos sectores;
Que al respecto cabe indicar que de la revisin de la copia simple de la Escritura
Pblica del Estatuto de la recurrente otorgada con fecha 18 de diciembre de 2002 que
obra en autos, se aprecia que en su artculo 5 establece como fines de la asociacin los
siguientes:
a) Crear una institucin orientada a los sectores educacin, salud, agropecuario,
artesanal, servicio social y otros, donde existan poblaciones de extrema pobreza y que
cuenten con recursos naturales aprovechables para la explotacin y transformacin que
permitan elevar la calidad de vida de sus pobladores.
b) Promover y coordinar con profesionales especializados de instituciones
pblicas y privadas nacionales e internacionales, a fin de realizar labores sociales en los
sectores descritos en el inciso a) con la finalidad que en el futuro se puedan ejecutar
proyectos especficos de desarrollo que beneficien a las poblaciones de extrema pobreza
en la Regin Piura y otros lugares del pas.
c) Ejecutar proyectos con el apoyo financiero de personas naturales y jurdicas
nacionales e internacionales que resuelvan problemas socioeconmicos de las
poblaciones econmicamente marginales.
d) Coordinar e intercambiar permanentemente experiencias de investigacin,
cientficas, sociales, de salud y culturales con instituciones afines orientadas a su
aplicacin en los mbitos regional, nacional e internacional.
Que la ejecucin de proyectos en el contexto del citado artculo 5 debe ser

entendida como parte de los fines sociales que cumple la recurrente a favor de sus
beneficiarios, esto es los pobladores en extrema pobreza, y no la de realizar ella misma
y en su beneficio tales actividades, por lo que carece de sustento lo manifestado por la
Administracin en dicho extremo;
Con las vocales Flores Talavera, Mrquez Pacheco y Caller Ferreyros, a quien se
llam para completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal Flores Talavera;
RESUELVE:
1. REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 089-050000376 del 13 de agosto
de 2003; y,
2. DECLARAR que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, la presente
Resolucin constituye precedente de observancia obligatoria disponindose su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto establece el siguiente criterio:
Se cumple el requisito del inciso b) del artculo 19 del Texto nico Ordenado
de la Ley del Impuesto a la Renta aprobado por Decreto Supremo N 054-99-EF,
modificado por la Ley N 27386, a efecto de considerar exoneradas a las fundaciones
afectas o asociaciones sin fines de lucro, cuando en sus estatutos se establece que en
caso de disolucin su patrimonio resultante se destinar a entidades con fines similares.
Regstrese, comunquese y remtase a la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, para sus efectos.
SS. FLORES TALAVERA; MRQUEZ PACHECO; CALLER FERREYROS.
Comentario.El inciso b) del artculo 19 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta establece
que las rentas de las asociaciones y fundaciones estarn exoneradas del impuesto
siempre que no se distribuyan, directa o indirectamente entre los asociados y que en sus
estatutos se prevea que su patrimonio estar destinado a cualquiera de los fines
sealados en dicha norma. La finalidad de esta disposicin es evitar que los recursos de
las asociaciones y fundaciones producto de la exoneracin sean aprovechados por
personas o entidades que tengan como objeto actividades distintas de las que seala el
inciso b) del artculo 19. En esa lnea, consignar en el estatuto que el patrimonio de la
persona jurdica exonerada se destinar a otra con similares fines no contraviene el
sentido de la ley ya que debe entenderse que el objeto social de las personas jurdicas
con fines similares ser alguna de las actividades que incluye la norma citada.
TRIBUNAL REGISTRAL
CONVOCATORIA JUDICIAL EFECTUADA SIN RESPETAR LOS PLAZOS
LEGALES Puede ser cuestionada en sede registral?
PRECEDENTES APLICABLES A ASOCIACIONES Declaraciones juradas respecto a
la convocatoria y qurum y actuacin del vicepresidente
LA DENOMINACIN ABREVIADA DE UNA SOCIEDAD Podr estar conformada
por alguna o algunas de las palabras de la denominacin completa?
CONVOCATORIA JUDICIAL EFECTUADA SIN RESPETAR LOS PLAZOS

LEGALES Puede ser cuestionada en sede registral?
No resulta procedente cuestionar la convocatoria judicial a junta general de accionistas,
aun cuando no cumpla con el requisito de mediar 3 das entre la primera y segunda
convocatoria, previsto en el artculo 116 de la Ley General de Sociedades, dado que de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 117 de la norma referida, corresponde al
Juez fijar, entre otros aspectos, el da y hora de la reunin.
(Criterio sustentado en la Resolucin N 297-2003-SUNARP-TR-L- del 16.5.2003 y
aprobado como precedente en la Sesin del Noveno Pleno del Tribunal Registral de la
SUNARP Res. N 054-2004-SUNARP/SA).
(El Peruano, 05 de enero de 2005)
REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 16 de mayo de 2003
APELANTE :
JOHANNES WELLING WYCZYNSKI
TTULO
:
N 16371 del 24 de enero de 2003
HOJA DE TRAMITE :
N 10252 del 6 de marzo de 2003
REGISTRO :
De Personas Jurdicas de la Zona Registral N IX, Sede
Lima
ACTO :
SUMILLA
Nombramiento de gerente general y otros actos

:
CONVOCATORIA JUDICIAL
No resulta procedente cuestionar la convocatoria judicial a junta general de

accionistas, aun cuando no cumpla con el requisito de mediar 3 das entre la primera y
segunda convocatoria, previsto en el artculo 116 de la Ley General de Sociedades, dado
que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 117 de la norma referida,
corresponde al juez fijar, entre otros aspectos, el da y hora de la reunin.
I.
PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de los acuerdos
adoptados en la junta general convocada judicialmente, de la sociedad Inmobiliaria
Royal S.A., del 4 de abril de 2000, de acuerdo a lo siguiente:
- Dejar sin efecto los acuerdos adoptados en las juntas generales extraordinarias
de accionistas de la sociedad del 27 de abril de 1992, 14 de marzo de 1994 y 23 de
mayo de 1994.
- Dejar sin efecto los acuerdos adoptados en las juntas generales de accionistas
del 4 de julio de 1995, 27 de marzo de 1996 y 19 de enero de 1998.
- Remover al gerente general Manuel Ernesto Garca Garca y a todos los
apoderados nombrados con anterioridad a la junta del 4 de abril de 2000.
- Dejar sin efecto los acuerdos adoptados en las juntas generales de accionistas
del 14 de diciembre de 1994 y 19 de enero de 1998, respecto del nombramiento de
directores, administradores y otros mandatarios.
- Nombrar a Johannes Welling Wyczynski como gerente general.
- Dejar sin efecto el nombramiento de apoderado recado sobre Carlos Eduardo
Retegui San Martn, revocndole todos los poderes concedidos.
- Dejar sin efecto y revocar todos los nombramientos para directores, gerentes o
apoderados que se hubieran efectuado con anterioridad a la junta del 4 de abril de 2000.
El ttulo est conformado por los siguientes documentos:
- Copia simple del documento de identidad del recurrente.

- Copias certificadas por el notario de Lima Dr. Manuel Forero Garca Caldern
del acta de junta general de accionistas del 4 de abril de 2000.
- Copia autenticada por fedatario del aviso publicado en el Diario Oficial El
Peruano el 1 de abril de 2000 y, copia legalizada por la notaria de Lima Dra. Clara
Carnero Avalos del aviso referido, publicado en el diario Sol de Oro en la misma
fecha, en el que se convoca a la junta general de accionistas de Inmobiliaria Royal S.A.,
del 4 de abril de 2000 a horas 2:00 p.m. en primera convocatoria y 3:00 p.m. en segunda
convocatoria, con la siguiente agenda: 1) Sobre la sentencia expedida por el Poder
Judicial e inscrita en la partida de la sociedad, que declara la nulidad de varias juntas de
accionistas, 2) Remocin y nombramiento de directorio, gerente y apoderado, segn sea
el caso, 3) Auditora sobre los bienes muebles e inmuebles de la compaa, 4) Dejar sin
efecto o solicitar nulidad o anulacin de los acuerdos de junta de accionistas de fechas
14 de diciembre de 1994, 4 de julio de 1995, 27 de marzo de 1996 y 19 de enero de
1998.
- Copia legalizada por la notaria de Lima Dra. Clara Carnero Avalos de la
demanda sobre convocatoria judicial incoada por Johannes Welling Wyczynski contra la
sociedad Inmobiliaria Royal S.A.
- Copia legalizada por la notaria de Lima Dra. Clara Carnero Avalos de la cdula
de notificacin de la Resolucin N 1 del 19 de marzo de 1997 que admiti a trmite la
demanda.
de notificacin del acta de la audiencia de conciliacin y declaracin judicial y de la
sentencia del 12 de mayo de 1999, que declar fundada la demanda y orden se
convoque a junta general de accionistas de la sociedad Inmobiliaria Royal S.A. (...) en
la forma establecida por sus estatutos, a fin de tratar la agenda que se menciona en la
demanda, para el prximo 3 de junio a las 2 de la tarde en primera citacin y a las 3 de
la tarde en segunda citacin, llevndose a cabo la misma en el local de la institucin,
debiendo realizarse la misma conforme a las normas que se precisan en sus estatutos, en
cuanto le fuera aplicable, designndose a Johannes Welling Wyczynski para que presida
la junta general convocada de cuyo acto dar fe el seor notario pblico de Lima, Dr.
Elvito Rodrguez Domnguez:
de notificacin de la Resolucin N 7 del 26 de mayo de 1999 que declar consentida la
sentencia del 12 de mayo de 1999.
de notificacin de la Resolucin N 2 del 12 de noviembre de 1999 que seal el da 15
de diciembre de 1999 a horas 2:00 p.m. en primera citacin y 3:00 p.m. en segunda
citacin, para la realizacin de la junta general, consignando la agenda a tratar y el
notario designado para dar fe del acto.
de notificacin de la Resolucin N 7 del 25 de enero de 2000 que seal el da 21 de
marzo de 2000 a horas 2:00 p.m. en primera citacin y 3:00 p.m. en segunda citacin,
para la realizacin de la junta general, consignando la agenda a tratar y el notario
designado para dar fe del acto.
de notificacin de la Resolucin N 8 del 7 de marzo de 2000 que acept la excusa del
notario y nombr en su reemplazo al notario de Lima Dr. Wilson Canelo Ramrez,
fijndose como fecha para la junta general el 4 de abril de 2000 a horas 2:00 p.m. en
primera convocatoria y 3:00 p.m. en segunda convocatoria, a llevarse a cabo en el local
institucional sito en la Av. Petit Thouars 5240, departamento N 202, Miraflores, con la
misma agenda sealada en la resolucin del 12 de noviembre de 1999, disponiendo la
publicacin de la convocatoria por una sola vez en el Diario Oficial El Peruano y en
otro de mayor circulacin.
- Copia legalizada del acta N 14 del 4 de abril de 2000 expedida por el notario
de Lima Dr. Wilson Canelo Ramrez.
- Copias legalizadas por la notaria de Lima Dra. Clara Carnero Avalos de la
sentencia N 11 del 20 de diciembre de 2000 expedida en el proceso sobre invalidez de
acuerdos adoptados en la junta general de accionistas de Inmobiliaria Royal S.A.C., del
4 de abril de 2000 seguido por Manuel Ernesto Garca Garca u otros contra Johannes
Welling y otros, que declar infundada la demanda y resolucin de vista del 28 de junio
de 2001 que revoc la sentencia referida y reformndola declar improcedente la
demanda.
- Copias simples de la ficha N 55242 que contina en la partida electrnica N
00727423 del Registro de Sociedades de Lima, del testimonio de la escritura pblica de
cancelacin de capital suscrito, renovacin de directorio del 19 de mayo de 1989
otorgada ante el notario de Lima Dr. Aurelio Daz Rodrguez, del ttulo archivado N
33246 del 31 de marzo de 1993 que contiene el acta de junta general de extraordinaria
de Inmobiliaria Royal S.A., del 15 de marzo de 1993, del testimonio de la escritura
pblica de aumento de capital, modificacin parcial de estatutos y nombramiento de
directorio del 11 de noviembre de 1994 otorgada ante el notario del Callao Dr. Oscar
Medelius Rodrguez, del testimonio de la escritura pblica de aumento de capital,
modificacin parcial de estatutos, renuncia de director y gerente general y
nombramiento de apoderado para pleitos del 16 de diciembre de 1994 otorgada ante el
notario del Callao Dr. Oscar Medelius Rodrguez, del testimonio de la escritura pblica
de renuncia de directores y gerente general, nombramiento y ratificacin de directorio y
gerente general y modificacin parcial de estatutos del 5 de diciembre de 1995 otorgada
ante el notario de Lima Dr. Alfonso Cisneros Ferreyros, del testimonio de la escritura
pblica de otorgamiento de poder del 12 de julio de 1977 otorgada ante el notario de
Lima Dr. Ricardo Fernandini Arana, de la carta del 19 de setiembre de 1995 cursada por
el notario del Callao Dr. Oscar Medelius Rodrguez, entre otros documentos ingresados
ante esta instancia mediante Hoja de Trmite N 18597 del 25 de abril de 2003.
II.
DECISIN IMPUGNADA
El Registrador Pblico del Registro de la Zona Registral N IX, Sede Lima, Dr.
Nilo Arroba Ugaz, formul la siguiente observacin:
Subsiste la observacin anterior de fecha 5 de febrero de 2003 en todos sus
trminos por cuanto:
1. De conformidad con el artculo 119 de la Ley General de Sociedades, la
convocatoria judicial debe reunir los requisitos previstos en el artculo 116 de la misma
ley. Sin embargo, tanto de la resolucin que ordena la convocatoria, como de los avisos
presentados, se advierte que entre la primera y segunda convocatoria para la junta
general de fecha 4 de abril de 2000 no median los 3 das como mnimo segn lo previsto
en la Ley General de Sociedades. Sobre lo expresado en el escrito de reingreso, esta
instancia registral seala lo siguiente:
- No se cuestiona el inters o legitimidad del accionante para acudir ante el
rgano jurisdiccional para solicitar convocatoria judicial, conforme lo prescribe el
artculo 147 de la Ley General de Sociedades.
- No se solicita que se realice una convocatoria adicional para la segunda
citacin, por cuanto el artculo 116 de la Ley General de Sociedades, permite que se
convoque en un mismo aviso de publicacin para la primera y segunda convocatoria.
- Reiteramos la situacin en el sentido que de los avisos de convocatoria se
advierte que entre la primera y segunda convocatoria no transcurre el plazo mnimo
establecido en la Ley General de Sociedades. Asimismo, se deja constancia que de
conformidad con el ltimo prrafo del artculo 119 de la Ley General de Sociedades:
La convocatoria judicial debe reunir los requisitos previstos en el artculo 116, de lo
que se concluye que el hecho de realizarse la convocatoria en mrito a un mandato
judicial no exime que esta deba realizarse cumpliendo los requisitos de forma y plazo
establecidos en la Ley General de Sociedades.
2. a) Srvase adjuntar partes judiciales extradas del expediente relativo a la
convocatoria judicial, la misma que deber ser certificada por el auxiliar jurisdiccional
correspondiente. b) Se deja constancia que se adjunta copia certificada notarialmente y
copia expedida por fedatario del Diario Oficial El Peruano, sin embargo, deber
adjuntar copia certificada por el auxiliar jurisdiccional la cual debe ser extrada del
expediente correspondiente.
3. De conformidad con el artculo 14 de la Ley General de Sociedades srvase
indicar el nmero de documento de identidad de las personas nombradas en la junta
general, tal requisito es necesario a efecto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el
artculo 31 del Reglamento del Registro de Sociedades. Se deja constancia que dado que
tal dato no figura en el acta a efecto de subsanar, podr presentar acta aclaratoria
emanada del mismo rgano social.
4. En la agenda sealada en los avisos de convocatoria se consigna que uno de
los puntos es el nombramiento del directorio, sin embargo de las copias no se
desprenden acuerdos relativos a dicho punto.
5. Sin perjuicio de todo lo sealado, se aprecia del antecedente registral

contenido en el asiento B00002 de la partida, la existencia de un acta general de fecha
30 de setiembre de 2002 asentada en un libro de actas legalizado por el notario Aurelio
Daz Rodrguez el 13 de diciembre de 1994 bajo el N 14377-94, sin embargo, se
presentan copias certificadas del acta de junta general de fecha 4 de abril de 2000 la cual
aparece asentada en el libro de actas N 04 legalizado el 1 de abril de 2000 por notario
Leonardo Bartra. Se deja constancia que el acta que diera mrito a la inscripcin del
asiento B 00002 es de fecha 30 de setiembre de 2002, es decir, en fecha posterior a la
legalizacin del libro N 4 (presentado en el presente ttulo), de lo que se deduce que el
acta que diera mrito a la inscripcin del asiento B 00002 debiera estar asentada en el
libro de actas legalizado en fecha 1.4.2000. Aclarar la supuesta duplicidad de libros.
Las presentes observaciones se efectan al amparo de lo dispuesto en los artculo
2011 del Cdigo Civil, 31 y 32 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
III.
El apelante sustenta su impugnacin en los siguientes fundamentos:

- Respecto al primer punto de la observacin, seala que la junta general del 4 de
abril de 2000 fue solicitada en virtud del artculo 117 de la Ley General de Sociedades.
En el presente caso el aviso de convocatoria fue publicado en el Diario Oficial El
Peruano y en el diario El Sol el 1 de abril de 2000, habindose previsto la
convocatoria para el mismo da pero a diferente hora, por lo que no se requera publicar
para otra fecha la segunda convocatoria.
- En cuanto al punto 2 de la observacin, manifiesta que la convocatoria judicial
se realiza mediante resoluciones judiciales que pueden ser decretos, autos y sentencias
y, es por eso que mediante sentencia del 12 de mayo de 1999 expedida por el Juez del
53 Juzgado Civil de Lima se dispuso convocar a junta general de accionistas de
Inmobiliaria Royal S.A., y se seal la agenda a tratar. Precisa que la publicacin la
realiza la parte interesada llevando a este efecto a los diarios copia certificada de la
resolucin que ordena la convocatoria.
- En cuanto al punto 3 de la observacin, indica que en los documentos adjuntos
al ttulo (acta de junta de accionistas del 4 de abril de 2000) se seala claramente que la
junta por unanimidad acuerda nombrar como gerente general de la sociedad a Johannes
Welling Wyczynski quien es de nacionalidad alemana con Carnet de extranjera N N88526.
- Con relacin al punto 4, manifiesta que los accionistas acordaron por
unanimidad que el nombramiento de directorio se reserve para una nueva junta.
- Respecto al punto 5 seala que ante las irregularidades en que se Incurri en el
manejo de la sociedad (como la falsificacin del libro de actas de juntas generales y la
negativa de Manuel Ernesto Garca Garca de remitir los libros de la sociedad), tuvo que
aperturar un nuevo libro de actas de la citada empresa legalizado por el notario Dr.
Leonardo Bartra Valdivieso con el N 320382000 en el que se ha asentado el acta
materia de la rogatoria.
IV.
La constitucin de la sociedad Inmobiliaria Royal S.A. (INROYSA) se registr

en la ficha N 55242 que contina en la partida electrnica N 00727423 del Registro de
Sociedades de Lima en mrito al ttulo archivado N 2709 del 7 de mayo de 1986.
En el asiento 2-d) consta inscrita la resolucin del 6 de agosto de 1996 expedida
por el juez del Octavo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, Dr. Martn Chahud
Sierralta, secretario Claudio Snchez Rodrguez, confirmada por resolucin de vista del
22 de mayo de 1997 que declar nulas las juntas de accionistas del 27 de abril de 1992,
14 de marzo de 1994 y 23 de mayo de 1994 elevadas a escritura pblica el 11 de
noviembre de 1994, 16 de noviembre de 1994 y 11 de noviembre de 1994,
respectivamente.
En el asiento B 00001 corre registrada la adecuacin del estatuto a la nueva Ley
General de Sociedades, adoptando la modalidad de sociedad annima cerrada.
En el asiento D 00001 consta inscrita la resolucin del 8 de junio de 1998
expedida por la Jueza del Trigsimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de
Lima, Dra. Ana Prado Castaeda, secretario Rodrigo Manuel Galarza Moya y la
sentencia de vista del 30 de junio de 1997 que revoc la sentencia de primera instancia
del 12 de setiembre de 1996 y reformndola declar fundada en parte la demanda y en
consecuencia, nulas las actas del 27 de abril de 1992 elevada a escritura pblica el 11 de
noviembre de 1994, del 14 de marzo de 1994 elevada a escritura pblica el 16 de
diciembre de 1994 y del 13 de mayo de 1994 elevada a escritura pblica el 11 de
noviembre de 1994.
En el asiento C 00004 consta inscrita la renuncia de Manuel Ernesto Garca
Garca al cargo de gerente general de la sociedad y el nombramiento de Csar Augusto
Matta Paredes (junta general extraordinaria del 22 de mayo de 2000).
En el asiento B 00002 corre registrada la modificacin del estatuto de la
sociedad y la transformacin de Inmobiliaria Royal S.A.C. en Inmobiliaria Royal
S.R.L., asimismo, la ratificacin en el cargo de gerente general de Csar Augusto Matta
Paredes.
V.
Interviene como Vocal ponente la Dra. Gloria Amparo Salvatierra Valdivia, con
el informe oral del Dr. Vctor Renato Bouroncle Llerena.
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala, la cuestin en
discusin es:
Si los acuerdos materia de la rogatoria son compatibles con las disposiciones
contenidas en la Ley General de Sociedades y con los antecedentes registrales.
VI.
ANLISIS
Primero: Consta de los actuados judiciales obrantes en el ttulo alzado, referidos

en el punto I de la presente resolucin: Acto cuya inscripcin se solicita y
documentacin presentada, que la convocatoria a la junta general del 4 de abril de
2000 se realiz de conformidad con lo dispuesto en el tercer prrafo del artculo 117 de
la Ley General de Sociedades, norma de la que se colige que la finalidad del proceso de
convocatoria judicial es que el juez frente a la negativa expresa u omisin del rgano
directivo obligado a hacerlo, ordene la convocatoria a junta general a solicitud de uno
o ms accionistas que representen no menos del veinte por ciento de las acciones
suscritas con derecho a voto, sealando en consecuencia el lugar, da y hora de la
reunin, su objeto, quien la presidir y el notario que dar fe de los acuerdos.
Al respecto, Enrique Elas Laroza(1), seala que: El artculo 117 se refiere a la
convocatoria que debe realizar obligatoriamente el directorio a solicitud de accionistas
que representen un nmero mnimo de acciones de la sociedad con derecho a voto. Se
sealan los requisitos y el procedimiento para lograr la convocatoria, as como la
intervencin del juez para realizarla si el directorio no cumple con esta obligacin.
Agrega el citado autor que (...) si el juez ampara la solicitud procede a ordenar la
convocatoria, para su publicacin. Debe establecer el lugar, el da y la hora de la
reunin, los asuntos a tratar, la persona encargada de presidir la junta y un notario que
tiene por funcin dar fe de los acuerdos que se adopten en la sesin (...).
Segundo: Cabe indicar que el artculo referido anteriormente no establece los
plazos y requisitos que debe cumplir el aviso de convocatoria, siendo aplicable en al
sentido, el artculo 116 de la Ley General de Sociedades, que regula, entre otros
aspectos, los requisitos de publicidad que debe cumplir el mencionado aviso. Conforme
al artculo acotado: El aviso de convocatoria de la junta general obligatoria anual y de
las dems juntas previstas en el estatuto debe ser publicado con una anticipacin no
menor de diez das al de la fecha fijada para su celebracin. En los dems casos, salvo
aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipacin de la
publicacin ser no menor de tres das. Asimismo, establece que (...) el aviso debe
especificar el lugar, da y hora de celebracin de la junta general, as como los asuntos a
tratar, pudiendo constar en el aviso el lugar, da y hora en que, si as procediera, se
reunir la junta general en segunda convocatoria. Dicha segunda reunin debe
celebrarse no menos de tres ni ms de diez das despus de la primera.
Tercero: Segn consta de las copias de los avisos publicados en el Diario Oficial
El Peruano y el diario El Sol el 1 de abril de 2000 referidos en el punto 1 de la
presente resolucin: Acto cuya inscripcin se solicita y documentacin presentada, se
ha cumplido con especificar el lugar, da y hora de la celebracin de la junta general y
de los asuntos a tratar; sin embargo, entre la primera y segunda convocatoria no median
los 3 das como mnimo que establece el segundo prrafo del artculo 116 de la Ley
General de Sociedades.
Cuarto: No obstante lo expuesto, es necesario tener en cuenta que la
determinacin del da y hora de la asamblea (tanto en primera como en segunda
convocatoria) fue realizada por el juez que conoci el proceso y bajo su responsabilidad.
Por lo tanto, si bien el presente ttulo no contiene un mandato expreso de
inscripcin de acuerdos con las formalidades legales correspondientes y bajo
responsabilidad del juez que as lo dispone caso en el cual segn ha establecido esta
instancia en reiterada y uniforme jurisprudencia el Registrador Pblico proceder de

conformidad con lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 2011(2) del Cdigo
Civil y el ltimo prrafo del artculo 32(3) del Reglamento General de los Registros
Pblicos, ello no implica que pueda desconocerse el pronunciamiento emitido por el
rgano jurisdiccional competente en el proceso judicial respectivo, con mayor razn
cuando, como se ha indicado, el artculo 117 de la Ley General de Sociedades seala
expresamente que corresponde al juez fijar, entre otros aspectos, el da y hora de la
reunin, facultad que ejerce el juez bajo su responsabilidad.
Por lo expuesto debe, revocarse el primer extremo de la observacin.
Quinto: El artculo 7 del Reglamento General de los Registros Pblicos define a
los documentos complementarios como aquellos que no fundamentan de manera
inmediata y directa la inscripcin, pero que de manera complementaria coadyuvan a que
esta se realice, los que, segn dispone el artculo 10 del Reglamento referido, podrn ser
presentados en copias legalizadas notarialmente.
Debe tenerse en cuenta que la convocatoria es el acto previo e indispensable para
la publicidad de la celebracin de la junta general y constituye el nico medio por el
cual los socios pueden tomar debido y oportuno conocimiento de tal acontecimiento y
ejercer plenamente sus derechos. En tal sentido, la validez de los acuerdos adoptados, se
encuentra supeditada a la validez de la convocatoria efectuada.
En ese orden de ideas, en el presente caso, los actuados judiciales en el proceso
de convocatoria judicial, constituyen documentos en que se fundamentan inmediata y
directamente los actos inscribibles, por lo que, al no constituir documentos
complementarios, deben cumplir las formalidades previstas en el artculo 9(4) del
Reglamento General de los Registros Pblicos, esto es, obrar en instrumentos pblicos
(traslados o copias certificadas por notario o funcionario autorizado).
Por lo que debe confirmarse el literal a) del punto 2 de la observacin.
Sexto: Cabe sealar que, como se ha indicado en el punto 1 del anlisis, en el
proceso de convocatoria judicial, la intervencin del juez concluye con la expedicin
del mandato correspondiente convocando a la junta general. En ese sentido, sin
perjuicio de la verificacin de las formalidades propias de las resoluciones judiciales
correspondientes, la calificacin recaer sobre los dems aspectos derivados, tales como
el qurum y mayoras estatutarias exigibles para la formacin de la voluntad social de la
junta general, las formalidades de los documentos, su adecuacin con el antecedente
registral, entre otros aspectos. En consecuencia, se advierte que obra en el ttulo
presentado copia autenticada por fedatario de la publicacin efectuada en el Diario
Oficial El Peruano y copia legalizada por notario de la publicacin efectuada en el
diario El Sol; sin embargo, el artculo 38 del Reglamento del Registro de Sociedades
seala que las publicaciones se acreditan con la hoja original pertinente del peridico
respectivo. Alternativamente, podr insertarse en la escritura pblica o adjuntarse una
certificacin notarial que contenga el texto del aviso, la fecha de la publicacin y el
diario en que se ha publicado; por lo que debe cumplirse con tal dispositivo.
Debe en consecuencia, revocarse el literal b) del punto 2 de la observacin y
ampliarse la observacin en tal sentido.
Sptimo: Con relacin al punto 3 de la observacin, verificada el acta de la

sesin de la junta general del 4 de abril de 2000, se aprecia que se ha cumplido con
indicar el tipo y nmero de documento de identidad de Johannes Weiling Wyczynski
Carnet de extranjera N N88526, elegido gerente general de la sociedad, en
concordancia con lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 31(5) del Reglamento
del Registro de Sociedades.
Por lo que debe revocarse el punto 3 de la observacin.
Octavo: Respecto al punto 4 de la observacin, consta de la copia certificada del
acta de la junta general del 4 de abril de 2000 que la junta acord reservar para una
futura junta la conformacin del directorio (tema consignado en la agenda), decisin
que se encuentra dentro de las facultades que le corresponde a la junta general como
rgano mximo de la sociedad, segn establece el artculo 111(6) de la Ley General de
Sociedades.
Por lo que debe revocarse el punto 4 de la observacin.
Noveno: Con relacin a los libros en que se asentaron los acuerdos adoptados en
la junta general de 4 de abril de 2000, conforme establece el artculo 134 de la Ley
General de Sociedades, las actas pueden asentarse en un libro especialmente abierto a
dicho efecto, en hojas sueltas o en cualquier otra forma que permita la ley, precisando
que cuando consten en libros o documentos, ellos sern legalizados conforme a ley.
Es necesario tener en cuenta que cuando la junta es convocada por el juez es
frecuente que los socios que solicitan la convocatoria no tengan en su poder los
referidos libros, en ese sentido, desnaturalizara la finalidad del proceso de convocatoria
judicial denegar el acceso al Registro de aquellas actas que no estuvieran asentadas en el
libro vigente de la sociedad, con mayor razn cuando el artculo referido
precedentemente permite que las actas tambin puedan ser asentadas en hojas sueltas.
En consecuencia, tal como se ha pronunciado esta instancia en las Resoluciones N 17199-ORLC/TR del 16 de julio de 1999 y N 260-2000-ORLC/TR del 31 de agosto de
2000, el Registro debe admitir las actas asentadas en hojas sueltas.
Sin embargo, en el supuesto que el acta s se asiente en el libro de actas
legalizado de la sociedad, deber existir concordancia entre dicho libro con el
antecedente registral inmediato.
Dcimo: Verificada la partida registral de la sociedad ficha N 55242 que
contina en la partida electrnica N 00727423 del Registro de Sociedades de Lima, se
aprecia que la ltima inscripcin (asiento B00002) se realiz en mrito de la escritura
pblica del 19 de diciembre de 2002 otorgada ante la notaria de Lima Dra. Silvia
Samaniego de Mestanza que contiene inserta el acta de la junta universal de accionistas
del 30 de setiembre de 2002 asentada en el Libro de Actas legalizado ante el notario de
Lima Dr. Aurelio Daz Rodrguez el 13 de diciembre de 1994 con el N 14377-94.
Sin embargo, en el presente caso el acta de junta general del 4 de abril de 2000
fue asentada en el Libro de Actas N 4 legalizado el 1 de abril de 2000 por el notario de
Lima Dr. Leonardo Bartra Valdivieso con el N 32038-2000, por lo que no existe
adecuacin con el antecedente registral.
Cabe indicar que encontrndose legitimado el Libro de Actas legalizado ante el

notario de Lima Dr. Aurelio Daz Rodrguez el 13 de diciembre de 1994 con el N
14377-94 al hallarse legitimado el asiento B 00002 que lo contiene, y en tanto no se
rectifique o se declare judicialmente su invalidez, el mismo constituye antecedente
registral y debe ser tomado en cuenta para las anteriores inscripciones, por lo que no
resulta admisible la inscripcin de actos que corren asentados en un libro que no guarda
concordancia con su inmediato anterior.
Por lo que debe confirmarse el punto 5 de la observacin.
Undcimo: Finalmente debe agregarse que existe incompatibilidad entre el ttulo
materia del grado y los antecedentes registrales por cuanto se solicita la inscripcin de
los acuerdos adoptados en junta general de accionistas del 4 de abril de 2000 por
Inmobiliaria Royal S.A., sin embargo a la referida fecha la sociedad annima ya se
encontraba sujeta al rgimen de sociedad annima cerrada desde su adecuacin
acordada en junta general extraordinaria del 19 de enero de 1998 inscrita en el asiento
B00001 de la partida registral N 00727423. Debiendo dejarse constancia que la
sentencia de nulidad inscrita en el asiento 2-d) de la ficha N 55242 invalid las
inscripciones materia del proceso y las realizadas entre la anotacin de la demanda y la
inscripcin de la sentencia, mas no inscripciones posteriores como la contenida en el
asiento B00001.
Asimismo, existe incompatibilidad entre el nombramiento del gerente general,
Johannes Welling Wyczynski, y la partida registral por cuanto consta del asiento
B00002 que en junta universal del 30 de setiembre de 2002 se ratific en el cargo de
gerente general a Csar Augusto Matta Paredes, nombrado en junta general
extraordinaria del 22 de mayo de 2000 en reemplazo de Manuel Ernesto Garca Garca,
segn consta del asiento C 00004 de la partida N 00727423.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII.
RESOLUCIN
REVOCAR el punto uno, el literal b) del punto dos y los puntos tres y cuatro de
la observacin formulada por el Registrador de la Zona Registral N IX al ttulo referido
en el encabezamiento, CONFIRMAR el literal a) del punto dos y el punto cinco de la
observacin y AMPLIARLA de conformidad con lo expuesto en el sexto y undcimo
puntos del anlisis de la presente resolucin.
SS. GLORIA AMPARO SALVATIERRA VALDIVIA; LUIS ALBERTO
ALIAGA HUARIPATA; PEDRO LAMO HIDALGO.
Comentario.Las decisiones y actos judiciales no pueden ser cuestionados en sede registral en
cuanto al fondo pues se entiende que se encuentran revestidos de todas las formalidades
legales que le otorgan autenticidad y total validez. Por ello, no puede cuestionarse la
convocatoria judicial a junta general pese al incumplimiento de algunas formalidades

legales, y en todo caso la responsabilidad por las omisiones cometidas en la
convocatoria corresponder al juez.
PRECEDENTES APLICABLES A ASOCIACIONES Declaraciones juradas respecto a

la convocatoria y qurum y actuacin del vicepresidente
Las declaraciones juradas respecto a la convocatoria y al qurum reguladas en la Res.
N 331-2001-SUNARP/SN podrn ser formuladas por el presidente del consejo
directivo que convoc o presidi la asamblea, segn sea el caso, o por el nuevo
presidente del consejo directivo elegido que se encuentre en funciones a la fecha en que
se formula la declaracin.
No requiere acreditarse ante el registro la ausencia o impedimento temporal del
presidente, para admitir el ejercicio de sus facultades por parte del vicepresidente.
La vacancia del cargo de presidente deber inscribirse en forma previa o simultnea al
acto en el que el vicepresidente acta en su reemplazo por este motivo.
Cuando el vicepresidente acta en reemplazo del presidente sin indicar causal de
vacancia en el cargo debe presumirse que lo est reemplazando de manera transitoria.
(Criterio sustentado en la siguiente resolucin: Resolucin N 705-2004-SUNARP-TRL del 29.11.2004 y aprobado como precedente en la Sesin del Noveno Pleno del
Tribunal Registral de la SUNARP-Res. N 054-2004-SUNARP/SA).
REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 29 de noviembre de 2004
APELANTE :
JESSICA JUDITH PALOMINO GELDRES
TTULO
:
1736 del 8 de junio de 2004
RECURSO :
26 de agosto de 2004
REGISTRO :
Personas Jurdicas de Caete
ACTO :
Inscripcin de consejo directivo
SUMILLA
Las declaraciones juradas respecto a la convocatoria y al qurum podrn ser
efectuadas por el presidente que convoc o presidi la asamblea segn el caso, o por el
nuevo presidente elegido que se encuentre en funciones.
No requiere acreditarse ante el Registro la ausencia o impedimento temporal
del presidente, para admitir el ejercicio de sus facultades por parte del vicepresidente.
La vacancia del cargo de presidente deber inscribirse en forma previa o

simultnea al acto en el que el vicepresidente acta en reemplazo del presidente por la
vacancia del cargo de este ltimo.
Cuando el vicepresidente acta en reemplazo del presidente sin indicar causal
de vacancia en el cargo debe presumirse que lo est reemplazando de manera transitoria,
no requirindose que invoque expresamente la razn por la que acta en reemplazo del
presidente.
I.
PRESENTADA
Con el presente ttulo se solicita la inscripcin del consejo directivo electo en
asamblea del 14.12.2003 de la Asociacin de Propietarios de La Colonia Rural
Agropecuaria Ciudad Modelo Papa Len XIII. A tal efecto se presenta:
a) Copia certificada del 5 de abril de 2004, del acta de asamblea general
extraordinaria del 14 de diciembre de 2003, la misma que fue convocada y presidida por
Eduardo Andrs Rojas Hernani, vicepresidente de la asociacin. En esta acta se
transcribe el acta de la asamblea del 16 de noviembre de 2003.
b) Copia certificada del 20 de mayo de 2004, del acta de asamblea general
extraordinaria del 2 de mayo de 2004, la cual estuvo presidida por Roque Victorio
Chirinos Bellido. En esta acta se transcriben tambin las actas de las asambleas del 2 de
noviembre de 2003 y del 14 de diciembre de 2003.
c) Copia legalizada de la convocatoria para asamblea general extraordinaria del
2 de noviembre de 2003, efectuada por Antonio Santiago R. presidente de la asociacin.
d) Declaracin jurada relativa a la convocatoria a la asamblea general
extraordinaria del 2 de noviembre de 2003 efectuada por Roque Chirinos Bellido.
e) Declaracin jurada relativa al qurum de asamblea general extraordinaria del
2 de noviembre de 2003, efectuada por Roque Chirinos Bellido.
f) Declaracin jurada relativa al padrn de asociados con el que se comprob el
qurum de la asamblea general extraordinaria del 2 de noviembre de 2003 efectuada por
Roque Chirinos Bellido.
g) Declaracin jurada relativa a la convocatoria a la asamblea general del 14 de
diciembre de 2003 efectuada por Eduardo Andrs Rojas Hernani.
h) Declaracin jurada relativa al qurum de asamblea general extraordinaria del
14 de diciembre de 2003, suscrita por Eduardo Andrs Rojas Hernani.
i) Declaracin jurada relativa a la convocatoria a la asamblea general del 2 de
mayo de 2004 efectuada por Roque Chirinos Bellido.
j) Declaracin jurada relativa al qurum de la asamblea general del 2 de mayo de
2004 efectuada por Roque Chirinos Bellido.
k) Certificacin notarial relativa a los asociados extrada del padrn de socios.

II.
DECISIN IMPUGNADA
La Registradora Pblica de la Zona Registral N IX, sede Caete, Eufemia Zoila

Snchez Aldea, ha observado el ttulo en los siguientes trminos:
1. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral X del ttulo preliminar y el artculo
26 del Reglamento General de los Registros Pblicos, durante la vigencia del asiento de
presentacin de un ttulo, no podr inscribirse ningn otro que sea incompatible, en ese
sentido no procede inscribir el presente ttulo por la existencia del ttulo 1667 del 1 de
junio de 2004 pendiente de inscripcin, cuya rogatoria es el nombramiento de junta
directiva. En consecuencia se proceder a la suspensin del ttulo al amparo de lo
dispuesto en el artculo 29 literal a) del Reglamento General de los Registros Pblicos.
2. Con respecto a la asamblea general del 2 de noviembre de 2003:
a) De acuerdo con el artculo 22 concordante con el 34 literal b) del estatuto y la
partida registral N 90095811, el seor Antonio Santiago Ramrez fue el legitimado para
convocar a asamblea general del 2 de noviembre de 2003. Siendo esto as, la
declaracin jurada relativa a la convocatoria formulada por el seor Roque Victorio
Chirinos Bellido al amparo de la Resolucin del Superintendente Nacional de los
Registros Pblicos N 331-2001-SUNARP-SN no surte efectos jurdicos, esto es
acreditar la convocatoria a la asamblea general del 2 de noviembre de 2003, puesto que
el mismo no ejerca el cargo de presidente a la fecha de celebracin de la mencionada
asamblea general, tampoco alguna norma estatutaria le confiere esta atribucin.
b) Adems el carcter subsanatorio de la asamblea general del 2 de mayo de
2004 es cuestionable, toda vez que en sede registral se discute la validez de la asamblea
general del 2 de noviembre de 2003, porque no se acredita su convocatoria por el
rgano legitimado por ley y el estatuto; cabe precisar que la ausencia de convocatoria
trae como consecuencia la nulidad del acto jurdico (artculo 219 numeral 7 del Cdigo
Civil) siendo esta insubsanable.
c) Una asamblea posterior no podra delegar vlidamente a uno de sus directivos
para emitir una declaracin jurada de convocatoria a efectos de subsanar este defecto y
acreditar la convocatoria.
3. La declaracin jurada relativa al qurum para la asamblea general del 2 de
noviembre de 2003 ha sido formulada por el seor Roque Victorio Chirinos Bellido al
amparo de la Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N
331-2001-SUNARP-SN. y el acuerdo de la asamblea general del 2 de mayo de 2004,
pero la acreditacin del qurum es un elemento esencial para la validez de la asamblea
general del 2 de noviembre de 2003, por lo que si no se acredita su existencia no sera
convalidable con efectos retroactivos por una asamblea general posterior, en ese sentido
se descarta el carcter subsanable en este aspecto de la asamblea general del 2 de mayo
de 2004 (en que se otorgan facultades al presidente para emitir esta declaracin).
Asimismo la Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N
331-2001SUNARP-SN. reconoce la potestad para emitir esta declaracin al presidente
de la junta directiva o al que se encuentra facultado estatutariamente, y los artculos 28 y

37 del estatuto nos indican quien est legitimado para presidir las asambleas generales,
concluyendo entonces que el seor vicepresidente Eduardo Andrs Rojas Hernani sera
el facultado previo cumplimiento de los requisitos estatutarios abajo detallados.
4. Asimismo, la asamblea general del 2 de noviembre de 2003 (sic 16 de
noviembre de 2003) segn la copia certificada del acta de asamblea general del 14 de
diciembre de 2003 fue celebrada en primera convocatoria, en ese sentido resulta
aplicable lo dispuesto en el artculo 26 del estatuto y el artculo 879 del Cdigo Civil,
que exige la concurrencia de la mitad ms uno de los asociados. Verificndose de los
documentos presentados que de los 56 asociados hbiles solo han concurrido 20
asociados quienes no representan la mitad ms uno que se exige para la validez del
acuerdo, siendo este el supuesto (ausencia de qurum reglamentario) la sancin es la
nulidad del acto jurdico (artculo 219 numeral 7 del Cdigo Civil). Tambin
paralelamente se ha presentado en el acta de asamblea general del 2 de mayo de 2004
una nueva transcripcin del acta de asamblea general del, 2 de noviembre de 2003 en el
cual se modifica la hora de instalacin de la asamblea general del 2 de noviembre de
2003, pero este aspecto no ha sido considerado en forma expresa en el aviso de
convocatoria como error material en la transcripcin, en ese sentido sera ineficaz al
amparo del artculo 23 del estatuto.
5. En la asamblea general del 2 de noviembre de 2003 se acord tambin la
convocatoria a la asamblea general del 14 de diciembre de 2003, por lo que dicho
acuerdo carecera de validez, puesto que no fue materia de agenda acorde con lo
dispuesto en el artculo 25 del estatuto.
6. Asamblea general del 14 de diciembre de 2003:
a) De acuerdo con el inciso f) del artculo 31 del mismo cuerpo normativo se
encuentra previsto que es funcin del consejo directivo cubrir las vacantes que se
produzcan en el consejo directivo con cargo de dar cuenta a la asamblea general; en tal
sentido, de la documentacin presentada no consta sesin de consejo directivo inscrito
acordando la ejecucin de dicha atribucin y mucho menos que se haya dado a conocer
a la asamblea general la necesidad de cubrir el cargo de presidente con la asuncin del
vicepresidente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 38 del estatuto que prev
la asuncin del vicepresidente en el cargo del presidente con todas sus atribuciones en
caso de ausencia temporal o vacancia en el cargo.
b) As como tampoco se acredita que los 6 miembros del consejo directivo
(legitimado e inscrito), a saber: Fiscal, Secretario, Tesorero, Vocal de Asistencia
Tcnica, Vocal de Relaciones Pblicas y Vocal de Control de Servicios hayan
participado de la asamblea general del 1412-2003.
c) Por lo tanto no se encuentra probada la ausencia temporal o la vacancia del
cargo de Presidente, a efectos que el vicepresidente convoque y presida la asamblea
general eleccionaria de nuevo consejo directivo.
7. La asamblea general del 2 de mayo de 2004 en que se aprob y transcribi
sin errores ni omisiones las actas de asambleas generales del 2-11-03 y acta del 14-
12-03; aduciendo que en aquellas fechas la asociacin no contaba con el Libro de Actas
por no haberlo entregado el Presidente con derecho inscrito en este registro.
Sin embargo en la copia certificada del acta de asamblea general del 05-04-2004
certifica el Notario que el Libro de Actas N 3 fue aperturado por prdida del Libro de
Actas N 2 segn denuncia policial y luego del contenido del acta de la asamblea de
fecha 14-12-2003 se expresa que el Libro de Actas del Consejo de Administracin fue
extraviado verificando que en este ttulo existen tres versiones diferentes respecto del
destino del Libro de Actas N 2. Lo que es incongruente y transgrede lo dispuesto por el
artculo 7 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
8. Respecto del acuerdo de transcripcin de las asambleas generales del 02-112003 y 14-12-2003 en el Libro de Actas N 3 legalizado el 01-04-04 manifestamos lo
siguiente:
a) En el caso del Acta de asamblea general del 1412-03 encontramos que, en las
copias certificadas del 05-04-2004 tiene un texto diferente al texto transcrito en el acta
de asamblea general del 2-5-2004. Va contra lo establecido en el artculo 7 del
Reglamento General de los Registros Pblicos.
b) Tampoco constan en ninguna de ellas los nombres de los directivos que deben
firmarla en seal de aprobacin, a saber el Presidente y Secretario del Consejo Directivo
(inscrito) tal como lo disponen los artculos 34 f) y 40 f) del estatuto.
c) Adems por aplicacin supletoria del artculo 136 de la Ley General de
Sociedades, que permite excepcionalmente que el acta sea extendida fuera del Libro de
Actas, cuyo requisito esencial es la suscripcin de todos los socios presentes,
documento que se adherir o transcribir al Libro en el momento de encontrarse
disponible; luego este documento se entrega al gerente general quien ser responsable
de cumplir con lo dispuesto en el ms breve plazo. Sin embargo, en este caso se estn
REDACTANDO NUEVAS ACTAS y no se detallan nombres de los asociados
asistentes, tampoco se ha consignado directivo o directivos responsables de realizar la
transcripcin.
Por lo tanto, no se ha cumplido con las formalidades legales que permiten la
extensin de actas fuera del Libro de Actas, en consecuencia no es posible acreditar la
realizacin de tales asambleas generales.
9. Asimismo, conforme al artculo 38 del estatuto, el fiscal es un cargo no
elegible, desempea este cargo el presidente cesante, en el ttulo sub exmine sera el
seor Antonio Santiago Ramrez, al respecto el estatuto no ha regulado ante la ausencia
o renuncia del presidente cesante, quien ejercera este cargo; en tal sentido el
vicepresidente Eduardo Andrs Rojas Hernani no podr desempear el cargo de fiscal
por cuanto no ejerci el cargo de presidente.
10. En las copias certificadas del Registro de Asociados que han adjuntado:
a) No cuenta con N de Orden en la Asociacin.
b) Fue Legalizado el 01-03-2004 bajo el registro N 13-2004 incluyendo a 56

asociados, todos con fecha 30-10-2000 de ingreso a la asociacin, sin incluir entre ellos
al ex presidente seor Antonio Santiago Ramrez ni a los dems directivos inscritos en
este registro.
Base Legal: artculo 83 del Cdigo Civil.
III.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIN
La apelante sustenta su recurso de apelacin en los siguientes fundamentos:

- En cuanto al segundo extremo de la observacin, manifiesta que la Res. del
Tribunal Registral 189-2002SUNARP, permite subsanar defectos mediante una
asamblea posterior.
- Al tercer extremo de la observacin: La asamblea posterior subsana defectos en
la que est inmersa la asamblea del 2.11.2003 y la asamblea del 2.5.2004 otorga
facultades al presidente Roque V. Chirinos Bellido para emitir declaraciones juradas que
subsanan los defectos incurridos en la asamblea del 2.11.2003.
- Al cuarto extremo de la observacin: Conforme consta de la esquela de citacin
la asamblea del 2.11.2003 se celebr a las 11:00 en segunda convocatoria.
- Al quinto extremo de la observacin: No existe disposicin estatutaria que
prohba que la asamblea general como rgano supremo faculte por aclamacin.
- Al sexto extremo: En atencin al artculo 28 del estatuto la asamblea la preside
y dirige el presidente del consejo directivo en ausencia o impedimento por el
vicepresidente o el fiscal y en ausencia de todos ellos la asamblea elegir un director de
debates. Los directivos no estn obligados a asistir a las asambleas ni existen
penalidades puestas a quienes no concurran, razn por la cual los 6 miembros directivos
no han participado en la asamblea del 14.12.2003.
- Al stimo extremo: La asamblea del 2.5.2004 justifica con un solo texto la
prdida del libro.
- Al octavo extremo: Las actas de asamblea general del 2.11.2003 y 14.12.2003
se acord transcribir sin errores ni omisiones la variacin del nuevo texto. El acta es
avalada por todos los asistentes con derecho a voto.
- Al noveno extremo: La asamblea general acept al vicepresidente Eduardo
Andrs Rojas Hernani para que reemplace al presidente ausente Antonio Santiago
Ramrez.
- Finalmente indica que el padrn de asociados est actualizado de conformidad
con el artculo 83 del Cdigo Civil.
IV.
ANTECEDENTES REGISTRALES
La Asociacin de Propietarios de la Colonia Rural Agropecuaria Ciudad

Modelo Papa Len XIII est registrada en la partida electrnica N 90095811,
continuacin de la ficha N 10 del Registro de Personas Jurdicas de Caete.
En el asiento 5 de la ficha N 10, consta inscrita la modificacin de estatutos en
mrito al ttulo 295 del 30 de enero de 1997. El nuevo estatuto prev en su artculo 52
que el presidente del consejo directivo, convocar a asamblea general la segunda
semana del mes de noviembre, para la eleccin del comit electoral quien ser
responsable del proceso de acuerdo con su reglamento. Las elecciones se realizarn el
segundo domingo del mes de diciembre.
En el asiento 1 de la partida electrnica 90095811 est inscrita la eleccin del
consejo directivo llevada a cabo el 17.02.2002, el cual estuvo presidido por Antonio
Santiago Ramrez, y vicepresidente Eduardo Rojas Hernani.
V.
Interviene como vocal ponente Nora Mariella Aldana Durn.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de la Sala, las cuestiones a
determinar son las siguientes:
1. Quin se encuentra legitimado para efectuar las declaraciones juradas
previstas en la Resolucin N 331-2001-SUNARP/SN?
2. Cuando el vicepresidente asume las funciones del presidente: a)Debe
acreditarse la ausencia del presidente?, b) Es necesario que deje constancia de las
razones por las que asume?
3. Si el estatuto prev que el presidente cesante ocupar un cargo en el siguiente
consejo directivo, este cargo tambin podr ser ocupado por el vicepresidente, en lugar
del presidente?
VI.
ANLISIS
1. Presidente legitimado para formular declaracin jurada respecto a la

convocatoria y respecto al qurum.
A. Declaracin jurada respecto a la convocatoria.
El empleo de declaraciones juradas para acreditar la convocatoria y el qurum se
encuentra regulado en la Res. N 331-2001-SUNARP/SN, publicada el 3-12-2001. El
Art. 2 de esta resolucin dispone:
Artculo 2.- Requisitos de la declaracin jurada relativa a la convocatoria.
Para la calificacin de los acuerdos de asambleas generales a que se refiere el
artculo anterior, se podr acreditar la convocatoria a asamblea general, salvo que se
trate de convocatoria publicada en un diario, a travs de declaracin jurada formulada
por el presidente del consejo directivo o por quien legal o estatutariamente se encuentre
facultado para reemplazarlo.
Dicha declaracin (...) deber contener lo siguiente:
a) Que, la convocatoria se ha realizado en la forma y con la anticipacin
contemplada en el estatuto. Asimismo, se precisar el o los medios utilizados para la
convocatoria y que se cuenta con las constancias de recepcin. (...).
Como puede apreciarse:
a) La norma establece que la persona legitimada para efectuar la declaracin es
el presidente del consejo directivo o quien legal o estatutariamente se encuentre
La norma no seala que debe tratarse del presidente del consejo directivo que
convoc a la asamblea. En estricto, el presidente del consejo directivo es el presidente
que ejerce dicho cargo a la fecha de la declaracin, esto es por lo general, salvo que el
estatuto difiera la fecha de entrada en funciones del nuevo consejo elegido o la asamblea
lo acuerde as, el presidente elegido en la asamblea a la que se refiere la declaracin
jurada. As, la declaracin jurada es efectuada por el representante legal de la asociacin
o comit por su calidad de tal, y no por haber efectuado personalmente la convocatoria.
A pesar de que en estricto el presidente del consejo directivo es el que ejerce
dicho cargo a la fecha de la declaracin, la declaracin jurada podr tambin ser
efectuada por el presidente que convoc a la asamblea, por haber efectuado la
convocatoria en su calidad de presidente.
Esto es, consideramos que la directiva de la SUNARP bajo examen, debe ser
interpretada de acuerdo a su finalidad, que es dar una solucin eficaz a la problemtica
de las personas jurdicas a las que es aplicable, mediante el empleo de declaraciones
juradas para acreditar la convocatoria. As, la interpretacin que se haga de la norma
debe permitir el empleo de las declaraciones juradas a todas las personas jurdicas a las
que es aplicable, admitiendo tanto la declaracin jurada efectuada por el presidente que
convoc a la asamblea, como la declaracin jurada efectuada por el presidente elegido
que est en funciones.
Excluir la posibilidad de que el presidente en funciones efecte la declaracin
jurada, no solo contrara el texto expreso de la norma registral, sino trae como
consecuencia que aquellas personas jurdicas en las que el presidente que convoc a la
asamblea por diversas razones se niegue a efectuar la declaracin jurada, queden
excluidas de la posibilidad de emplear la solucin prevista por la norma registral.
b) La declaracin jurada se efecta en base a la documentacin con que cuenta la
persona jurdica.
El hecho de que la convocatoria se haya realizado en la forma y con la
anticipacin prevista en el estatuto es un hecho que debe poder ser verificado mediante
documentos. As, la debida convocatoria eventualmente requerir demostrarse
judicialmente. Esto es, la debida convocatoria no es un hecho del que solo pueda dar fe
el presidente que efectu la convocatoria, en mrito nicamente a su declaracin: la

persona jurdica debe contar con documentos que acrediten la debida convocatoria. No
puede por tanto considerarse que nicamente el presidente que efectu la convocatoria
puede dar fe de la misma. Esto es especialmente claro en el caso que se cuente con las
constancias de recepcin de la convocatoria: estos son documentos de la persona
jurdica y no documentos personales del presidente que convoc. Sin embargo, aun
cuando no se cuente con constancias de recepcin, la persona jurdica debe tener
documentos que acrediten la convocatoria efectuada, y en base a los cuales su
representante legal podr efectuar la declaracin jurada.
B. Declaracin jurada respecto al qurum.
El artculo 3 de la Res. N 331-2001-SUNARP/SN establece:
Artculo 3.- Requisitos de la declaracin jurada relativa al qurum.
(...) en reemplazo de la lista de asistentes y del registro de miembros, podr
presentarse una declaracin jurada formulada por el presidente del consejo directivo o
por quien legal o estatutariamente se encuentre facultado para reemplazarlo.
Dicha declaracin (...) deber contener lo siguiente:
a) El nmero de miembros de la asociacin, del comit o de delegados, de ser el
caso, que se encuentren habilitados para concurrir a la asamblea respectiva, a la fecha
del acta materia de calificacin, precisando los datos necesarios que identifiquen al libro
del registro de miembros en que se basa para brindar la declaracin tales como su
nmero, y fecha de legalizacin si lo tuviera.
b) El nmero y nombre de los miembros de la asociacin, del comit, o de
delegados que asistieron y dems circunstancias que resulten necesarias para el cmputo
del qurum.
(...)
Como puede apreciarse:
a) La norma establece que la persona legitimada para efectuar la declaracin es
el presidente del consejo directivo o quien legal o estatutariamente se encuentre
La norma no seala que debe tratarse del presidente del consejo directivo que
presidi la asamblea. En estricto, el presidente del consejo directivo es el presidente
que ejerce dicho cargo a la fecha de la declaracin, esto es por lo general, salvo que el
estatuto difiera la fecha de entrada en funciones del nuevo consejo elegido o la asamblea
lo acuerde as, el presidente elegido en la asamblea a la que se refiere la declaracin
jurada. As, la declaracin jurada es efectuada por el representante legal de la asociacin
o comit por su calidad de tal, y no por haber presidido la asamblea de que se trate.
A pesar de que en estricto el presidente del consejo directivo es el que ejerce
dicho cargo a la fecha de la declaracin, la declaracin jurada podr tambin ser
efectuada por el presidente que presidi la asamblea, por haberla presidido en su calidad
de tal.
Esto es, tal como lo sealamos en el acpite anterior, consideramos que la
directiva de la SUNARP bajo examen, debe ser interpretada de acuerdo a su finalidad,
que es dar una solucin eficaz a la problemtica de las personas jurdicas a las que es
aplicable, mediante el empleo de declaraciones juradas para acreditar el qurum. As, la
interpretacin que se haga de la norma debe permitir el empleo de las declaraciones
juradas a todas las personas jurdicas a las que es aplicable, admitiendo tanto la
declaracin jurada efectuada por el presidente que presidi la asamblea, como la
declaracin jurada efectuada por el presidente elegido que est en funciones.
b) La declaracin jurada se efecta en base a la documentacin con que cuenta la
persona jurdica.
Tanto el nmero de miembros de una persona jurdica habilitados para concurrir
a una asamblea, como el nmero y nombre de los miembros de la persona jurdica que
asistieron a una asamblea, son hechos que deben poder ser verificados mediante
documentos. As, el qurum eventualmente requerir demostrarse judicialmente. Esto
es, el qurum no es un hecho del que solo pueda dar fe el presidente que presidi la
asamblea, en mrito nicamente a su declaracin: la persona jurdica debe contar con
documentos que acrediten el qurum. No puede por tanto considerarse que nicamente
el presidente que presidi la asamblea puede dar fe del qurum.
As, en lo que respecta a las asociaciones, conforme al artculo 83 del Cdigo
Civil toda asociacin debe tener un libro de registro actualizado en que consten el
nombre y fecha de admisin de cada uno de sus miembros, entre otros datos. La norma
aade que los libros a que se refiere el presente artculo se llevan bajo responsabilidad
del presidente del consejo directivo. As, el presidente que presidi la asamblea en la
que se elige al siguiente consejo directivo no conserva a ttulo personal los libros de la
persona jurdica, los que pasan a estar bajo responsabilidad del nuevo presidente.
Por lo tanto, la informacin respecto al nmero de miembros habilitados para
concurrir a una asamblea es obtenida del libro de registro de miembros con que cuenta
la persona jurdica, y no en base al conocimiento personal de quien presidi la
asamblea. Igualmente, la relacin de miembros que asistieron a la asamblea si bien no
se requiere en el caso de asociaciones que obre en libro legalizado, tambin deber
constar por escrito, y en base a dicha relacin de asistentes ya sea el presidente que
presidi la asamblea o el presidente elegido efectuarn la declaracin jurada.
Conforme a lo expuesto, deben revocarse los numerales 2a), 2c) y 3 de la
observacin.
2. El acta de asamblea del 2 de noviembre de 2003, fue rectificada por acuerdo
de asamblea subsanatoria del 2 de mayo de 2004, quedando modificada la fecha, pues
en el acta primigenia se indic como fecha el 16-11-2003. Tambin se ha rectificado la
hora de inicio de la asamblea, quedando aclarado que se inici a las 11 am, hora de la
segunda convocatoria.
Sobre el tema esta instancia se ha pronunciado en el sentido que es posible

rectificar el contenido de las actas, la rectificacin podr estar referida a corregir un dato
que se haba consignado en forma errnea o a consignar un dato omitido. La omisin
que se subsana podr consistir incluso en un acuerdo que habiendo sido adoptado por
la asamblea general, no se hizo constar en el acta(1).
En esa misma lnea, en principio resultara vlida la rectificacin de la hora del
inicio de la asamblea del 2-112003, entendindose que esta se inici en segunda
convocatoria.
En tal sentido, corresponde revocar el extremo 4 de la observacin.
3. Ejercicio de las funciones del presidente del consejo directivo por parte del
vicepresidente.
Las normas del Cdigo Civil que regulan a las asociaciones (artculos 80 al 98)
nicamente contemplan el cargo y funciones del presidente del consejo directivo, y no
los de otros integrantes del consejo directivo. Al respecto, los miembros de la asociacin
libremente pueden establecer en el estatuto que integrar el consejo directivo un
vicepresidente. En tanto el cargo y funciones del vicepresidente del consejo directivo no
estn contemplados en las normas legales, las atribuciones del vicepresidente
dependern de lo que se establezca en el estatuto y, en los aspectos no regulados en el
estatuto, se estar a lo que acuerde la asamblea general, pues conforme al artculo 86 del
Cdigo Civil la asamblea general resuelve sobre los asuntos que no sean de
competencia de otros rganos.
En este caso, el artculo 35 del estatuto dispone que el vicepresidente asume las
funciones y atribuciones del presidente que se sealan en el estatuto. El artculo 37
establece que son atribuciones del vicepresidente (entre otras) reemplazar al presidente
en todas sus obligaciones y atribuciones en caso de ausencia temporal o vacancia del
cargo.
As, la asociacin ha optado por contar con un integrante del consejo directivo
que reemplazar al presidente en caso de ausencia temporal o vacancia del cargo, de
manera que las funciones del presidente sern asumidas por el vicepresidente en dichos
supuestos, lo que asegura el normal desenvolvimiento de las actividades de la
asociacin a pesar de no contarse con el presidente.
Ahora bien, debe definirse si deber acreditarse o no ante el registro la ausencia
temporal o vacancia del presidente, para admitir el ejercicio de las atribuciones del
presidente por parte del vicepresidente. Al respecto, no existe regulacin en el Cdigo
Civil sobre la materia, ni normas registrales que establezcan criterios a seguir; sin
embargo, las instancias registrales no pueden omitir pronunciarse al respecto.
A. Ausencia o impedimento temporal del presidente.
En los casos de ausencia o impedimento temporal, el vicepresidente ejerce las
funciones del presidente en forma transitoria, mientras dure la ausencia o impedimento,
luego de lo cual el presidente contina en ejercicio de sus funciones.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que algunos hechos o actos deben ser
acreditados ante el registro, tales como la convocatoria, el qurum y las mayoras con
que son adoptados los acuerdos, mientras otros hechos o actos se admite, pertenecen
a la esfera interna de la persona jurdica y no requieren ser acreditados ante el registro,
sino ante los rganos competentes de la persona jurdica. Es el caso por ejemplo de la
representacin que otorguen los asociados para asistir y votar en la asamblea general,
que no requiere ser acreditada ante el registro. En el mismo sentido, se admite por
ejemplo, que los actos preparatorios de las elecciones, tales como la recepcin de
listas, la publicacin de las listas, el perodo de tachas, la conformacin de las mesas de
sufragio, aun cuando se encuentren establecidos en el estatuto, no requieren ser
acreditados ante el registro.
Consideramos que la ausencia o impedimento temporal del presidente se
encuentra entre aquellos hechos que no requieren ser acreditados ante el registro, por
tratarse de una cuestin interna de la persona jurdica: la legitimacin del vicepresidente
para reemplazar al presidente depender de la ausencia de este ltimo, pero ante terceros
el vicepresidente se encuentra facultado para reemplazar al presidente. Esto es, el
estatuto ha previsto que el vicepresidente reemplace al presidente, y la asamblea general
al designar a determinada persona como vicepresidente, est otorgndole a esta persona
dicha facultad.
De otra parte, si el registro exigiera que se acreditara la ausencia o impedimento
temporal del presidente para admitir el ejercicio de las atribuciones del presidente por
parte del vicepresidente, la norma estatutaria que prev el reemplazo del presidente se
tornara prcticamente inaplicable, frustrndose la finalidad de la misma.
Por las razones expuestas, consideramos que no requiere acreditarse ante el
registro la ausencia o impedimento temporal del presidente, para admitir el ejercicio de
sus facultades por parte del vicepresidente.
B. Vacancia del presidente.
En los casos de vacancia, el vicepresidente asume de manera definitiva las
funciones del presidente. Los supuestos de vacancia en el cargo de integrantes del
consejo directivo no se encuentran previstos en las normas legales que regulan a las
asociaciones. Sin embargo, tiene que admitirse que la muerte, la declaracin de
incapacidad, la renuncia, la remocin, originan la vacancia del cargo.
Los supuestos de vacancia, a diferencia de los de ausencia o impedimento
temporal, s constituyen actos inscribibles en la partida registral de la persona jurdica,
los que podrn demostrarse con documentos ante el registro: copia certificada de la
partida de defuncin, sentencia que declara la incapacidad, carta de renuncia o acuerdo
de aceptacin de la renuncia o acuerdo de remocin, segn el caso.
Cuando el vicepresidente ejerce las funciones del presidente por haberse
producido la vacancia en el cargo, el presidente no podr volver a ejercer como tal. En
tales casos, resultar imperativo que la partida registral publicite la vacancia en el cargo
producida, pues el registro no podra continuar publicitando como presidente a quien
conforme a un ttulo inscrito ya no ostenta dicho cargo. En especial debe tenerse en
cuenta que la calificacin registral se efecta en base a la partida registral, y solo de
manera complementaria en base a los ttulos archivados, por lo que podra suceder si
no se inscribe la vacancia del cargo, que con posterioridad se inscriban ttulos en los
que el presidente cuyo cargo vac contine ejerciendo como tal.
As, la vacancia del cargo de presidente deber inscribirse en forma previa o
simultnea al acto en el que el vicepresidente acta en reemplazo del presidente por la
vacancia del cargo de este ltimo.
C. Invocacin de la causal en virtud de la cual el vicepresidente ejerce las
funciones del presidente.
Como se ha sealado en los acpites precedentes, cuando el vicepresidente
ejerce las funciones del presidente, resulta fundamental determinar si est ejerciendo
dichas funciones de manera transitoria o si se ha producido la vacancia del cargo. Al
respecto, deber estarse al contenido de los documentos obrantes en el ttulo. As, si en
el aviso de convocatoria, o en el acta se seala, por ejemplo, que el vicepresidente acta
ante la renuncia, remocin o muerte del presidente, deber exigirse se presenten los
documentos que acrediten la vacancia producida. En cambio, cuando de los documentos
presentados se aprecie que el vicepresidente acta en reemplazo del presidente de
manera transitoria, pues se seala que acta ante la ausencia temporal, enfermedad,
viaje y dems supuestos de impedimento temporal del presidente, no se deber exigir
que se presenten documentos que acrediten la ausencia o impedimento temporal.
Ahora bien, puede suceder que en los documentos obrantes en el ttulo no conste
si el vicepresidente reemplaza al presidente por razn de ausencia o impedimento
temporal o por razn de vacancia. Esto es, puede suceder que no se haya invocado ya
sea en la convocatoria o en el acta la razn en virtud de la cual el vicepresidente acta
en reemplazo del presidente. En tales casos, no existe razn alguna para presumir que se
trata de una asuncin definitiva de las funciones del presidente, pues mientras no conste
la vacancia del cargo del presidente, el vicepresidente nicamente lo reemplaza en
forma transitoria.
As, cuando el vicepresidente acta en reemplazo del presidente sin indicar
causal de vacancia en el cargo debe presumirse que lo est reemplazando de manera
transitoria, no requirindose que invoque expresamente la razn por la que acta en
reemplazo del presidente.
4. En el ttulo venido en grado, en el acta de la asamblea del 2-5-2004 se ha
sealado que en la asamblea del 2 de noviembre (de 2003) el ex presidente Antonio
Santiago Ramrez se ausent y no estuvo presente, asumiendo la conduccin de la
asamblea el vicepresidente. As, se aprecia del ttulo que el vicepresidente actu en
reemplazo del presidente ante su ausencia temporal.
De otra parte, para que en cada caso concreto el vicepresidente pueda actuar en
reemplazo del presidente, no se requiere que la asamblea general lo acuerde as, pues
bastar con que el estatuto haya previsto que el vicepresidente reemplace al presidente
en caso de ausencia temporal o vacancia, para que el vicepresidente pueda ejercer
dichas funciones. En tal sentido, carece de relevancia que no se haya sealado en la
convocatoria a la asamblea del 2-11-2003 como tema a tratar el relativo a la
convocatoria a la asamblea del 14-12-2003 por parte del vicepresidente, pues este acta
en reemplazo del presidente en virtud a la norma estatutaria y no en virtud al acuerdo de

la asamblea general.
Por las razones expuestas, deben revocarse los numerales 2b), 5, 6a) y 6c) de la
observacin.
5. La registradora ha observado que entre los asistentes a la asamblea del 14 de
diciembre de 2003, no estaban presentes los miembros del consejo directivo inscrito; sin
embargo, este no puede ser motivo de observacin en la medida en que la asamblea se
realiz en segunda convocatoria, no siendo obligatorio que dichos directivos asistan.
Por lo expuesto corresponde revocar el extremo 6b) de la observacin.
6. La circunstancia de que el Libro de Actas N 3 fue abierto por prdida del
libro 1 y que en el acta del 14-12-2003 versin original, se indicara que el libro de
actas se ha extraviado, no puede ser motivo de observacin en la medida en que la
palabra extraviado es usado como sinnimo de perdido.
En tal sentido corresponde revocar el 7mo. extremo de la observacin.
7. Sin embargo se aprecia de la copia certificada del acta de asamblea del 2 de
mayo de 2004, que esta fue transcrita en el Libro de Actas N 2 legalizado ante el
Notario de Caete Moiss A. Muoz Snchez, el 1 de abril de 2004 registrado con el N
532-2004; sin embargo en la copia certificada del 5 de abril de 2004 del acta de la
asamblea del 14 de diciembre de 2003, se indica que el Libro de Actas N 3 fue
legalizado ante el Notario de Caete Moiss A. Muoz Snchez, el 1 de abril de 2004
registrado con el N 532-2004. Debiendo aclararse el nmero del libro y ser concordante
con el antecedente registral, por lo que se ampla la observacin en este sentido.
8. Sobre el acta del 2 de mayo de 2004, se aprecia que efectivamente las
transcripciones de las actas del 2 noviembre de 2003, y 14 de diciembre de 2003 tienen
diferente texto al original, por lo que no pueden ser considerados propiamente
transcripciones en la medida en que transcribir significa copiar, escribir en una parte
lo que est escrito en otra(2). Sin embargo habindose acordado las rectificaciones en
asamblea del 2 de mayo de 2004, el acta de dicha asamblea debe ser considerada
simplemente acta rectificatoria. Por la misma razn, tampoco estamos ante el supuesto
de actas transcritas en documento especial previsto en el artculo 136 de la Ley General
de Sociedades.
En tal sentido corresponde revocar los extremos 8a) y 8c) de la observacin.
9. Firma del acta.
En el numeral 8b) de la observacin la Registradora exige que las actas de las
asambleas del 2-11-2003 y del 14-12-2003 estn suscritas por el presidente y secretario
del consejo directivo inscritos. Al respecto, debe sealarse que el acta de asamblea
general debe ser firmada por quien presidi la asamblea y por quien actu como
secretario de la misma, quienes no necesariamente sern el presidente y secretario del
consejo directivo inscritos.
As, en este caso la asamblea del 2-11-2003 no fue presidida por el presidente
inscrito Antonio Santiago Ramrez, sino por el vicepresidente Eduardo Andrs Rojas
Hernani, tal como se aclar en la asamblea del 2-5-2004. Por lo tanto, no puede exigirse
que dicha acta est firmada por el presidente inscrito que no la presidi. En el mismo
sentido, no puede exigirse que el acta de la asamblea del 2-11-2003 est firmada por la
secretaria inscrita, Rosa Elena Quie Romero, pues ella no asisti a dicha asamblea, en
la que actu como secretario Germn Vicente Porras.
Asimismo, el presidente y secretaria inscritos no asistieron a la asamblea del 1412-2003, por lo que no puede exigirse que su firma conste en el acta de dicha asamblea.
Conforme a lo expuesto, debe revocarse el numeral 8 b) de la observacin.
Sin embargo, en lo que respecta al acta de asamblea del 2-5-04, se aprecia que
actu como secretaria Zoila Lozano Scharff de Loncharich, la que no cumpli con
firmar el acta, razn por la cual debe ampliarse la observacin.
10. El artculo 38 del estatuto establece que el presidente cesante ocupa el cargo
de fiscal en el nuevo consejo directivo. Si bien la norma estatutaria no ha hecho
precisiones se entiende que el presidente cesante es aquel que deja el cargo por la
eleccin de otro consejo directivo.
Al respecto, podra entenderse que ante la ausencia permanente del presidente
cesante, el vicepresidente podra asumir este cargo, esta interpretacin nos llevara a
considerar la necesidad de acreditar la vacancia del cargo de presidente, toda vez que el
cargo que se asume en el siguiente consejo directivo es de manera permanente.
Por otro lado, tambin resulta vlido interpretar que si bien el vicepresidente
asume las funciones de presidente ante la ausencia o vacancia del mismo, dicha facultad
solo es ejercida en tanto dure el mandato del consejo directivo del cual forma parte. Es
por ello que lo establecido en el artculo 38 del estatuto no alcanzara al vicepresidente,
por lo que en caso de ausencia permanente, debera aplicarse el inciso f) del artculo 31
del estatuto, es decir que el nuevo consejo directivo cubrira la vacante producida con
cargo de dar cuenta a la asamblea general.
En el caso sub exmine, ni uno ni otro supuesto se ha presentado, puesto que se
ha designado de manera automtica a Eduardo Andrs Rojas Hernani como fiscal del
consejo directivo del periodo 2004-2006, sin acreditar la vacancia del presidente
Antonio Santiago.
Por las razones expuestas se confirma el extremo 9 de la observacin con las
precisiones descritas en el prrafo que precede.
11. Respecto al 10 extremo de la observacin, cabe sealar que efectivamente el
libro padrn no cuenta con el nmero de orden secuencial que le corresponde, del que
debe dejarse constancia, pues solo procede la apertura de un segundo y subsiguientes
libros si se acredita ante el notario (o juez competente) la conclusin o prdida del
anterior, conforme al artculo 115 de la Ley del Notariado.
Por lo que debe confirmarse el extremo 10 a) de la observacin.
En lo que respecta al extremo 10 b), debe sealarse que el registro de asociados

se lleva bajo responsabilidad del presidente del consejo directivo, conforme al artculo
83 del Cdigo Civil, por lo que la no inclusin de anteriores directivos no debe ameritar
observacin, en tanto dicho libro debe ser actualizado.
Por ello, corresponde revocar el extremo 10 b) de la observacin.
12. El artculo 52 del estatuto dispone que el comit electoral es responsable del
proceso electoral. El artculo 53 establece que estar integrado por 3 titulares y 2
suplentes. Entre ellos elegirn a su presidente, secretario y vocal. En ese caso, en la
asamblea del 2-11-2003 fueron elegidos Nelson ngel Molina Pompeya (presidente);
Gonzalo Arce Migone (secretario), Juan Loncharich Castellares (vocal) y Alfredo
Rodrguez Riveras (suplente).
Sin embargo, en la asamblea eleccionaria del 14-12-2003 no estuvieron
presentes el presidente ni el secretario, esto es, hubo dos ausencias pero solo se contaba
con un suplente, quien no pudo suplir a los dos ausentes. Adems, no se indic en el
acta quin actu como presidente y quin actu como secretario del comit electoral.
En consecuencia, corresponde ampliar la observacin conforme a lo expuesto.
13. Verificado el sistema de informacin registral, se aprecia que el ttulo 1667
del 1 de junio de 2004 fue tachado el 21 de julio de 2004, por lo que debe dejarse sin
efecto el primer extremo de la observacin.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIN
DEJAR SIN EFECTO el extremo 1, REVOCAR los extremos 2a, 2b, 2c, 3, 4, 5,
6a, 6b, 6c, 7, 8a, 8b, 8c y 10b, CONFIRMAR los extremos 9 y 10a de la observacin
efectuada por la Registradora Pblica al ttulo referido en el encabezamiento y
AMPLIARLA conforme a los numerales 7, 9 y 12 del anlisis, por los fundamentos
expuestos en la presente resolucin.
SS. NORA MARIELLA ALDANA DURN; SAMUEL GLVEZ TRONCOS;
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO.
Comentario.Con la finalidad de promover que los acuerdos de las asociaciones, comits,
cooperativas, comunidades campesinas y empresas multicomunales puedan acceder al
registro, la Res. N 331-2001-SUNARP/SN seal que el presidente del consejo
directivo puede suscribir la declaracin jurada de cumplimiento de las normas de
convocatoria y el qurum para la realizacin de las asambleas. Sin embargo, se omiti
sealar a cul de los presidentes le corresponde efectuar la declaracin en el caso de que
la asamblea sea convocada para la eleccin de un nuevo consejo directivo; esto es, si tal
declaracin la debe efectuar quien convoc la asamblea, el que la presidi o el electo. Al

respecto, los vocales del Tribunal Registral, a fin de no desvirtuar el verdadero sentido
de la Res. N 331-2001-SUNARP/SN, han establecido que la declaracin puede ser
emitida por cualquiera de los presidentes referidos. Adems, han sealado que las
declaraciones juradas deben tener como base la documentacin pertinente que permita
su acreditacin a nivel judicial en caso de que proceda alguna impugnacin.
Ahora bien, en cuanto a la actuacin del vicepresidente, creemos que si en los
estatutos de la asociacin se establece que el vicepresidente reemplazar en sus
funciones al presidente cuando se encuentre ausente o impedido, tal hecho no debe ser
acreditado ante el registro, pues de lo contrario perdera todo el sentido esta disposicin
estatutaria. Por lo tanto, en los casos en que este acte en remplazo del presidente, se
deber entender que lo hace de manera temporal, no siendo necesario presentar
documentacin alguna al registro. No obstante, cuando la actuacin del vicepresidente
se deba a la vacancia del presidente, entonces s ser necesario presentar ante el registro
la documentacin que acredite tal estado, la cual deber inscribirse en forma previa o
simultnea al acto en el que el vicepresidente acta en su reemplazo.
LA DENOMINACIN ABREVIADA DE UNA SOCIEDAD Podr estar conformada

por alguna o algunas de las palabras de la denominacin completa?
La denominacin abreviada de una sociedad podr estar conformada por alguna o
algunas palabras de la denominacin completa.
(Criterio sustentado en las resoluciones N 636-2003-SUNARP-TR-L- del 03.10.2003 y
647-2003-SUNARP-TR-L- del 10.10.2003 y aprobado como precedente en la Sesin
del Noveno Pleno del Tribunal Registral de la SUNARP Res. N 054-2004SUNARP/SA).
REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 3 de octubre de 2003
APELANTE :
JORGE CELIS BECERRA
TTULO
:
N 154586 del 12.8.2003
RECURSO :
H.T N 40439 del 15.9.2003
REGISTRO :
De Sociedades de Lima
ACTO (s)
:
Constitucin simultnea de sociedad annima cerrada.
SUMILLA :
Denominacin abreviada
La denominacin abreviada de una sociedad podr constituirse por alguna o
algunas palabras de la denominacin completa, tal como lo dispone el segundo prrafo
del artculo 159 del Reglamento del Registro de Sociedades.
I.
PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado, se solicita la inscripcin de la constitucin
simultnea de la sociedad denominada OVALLE PER-CIENCIAS APLICADAS A
LA GESTIN PROFESIONAL DEL DEPORTE S.A.C. (OVALLE PER S.A.C.),
adjuntndose al efecto, parte notarial de la escritura pblica de constitucin otorgada el
28 de mayo de 2003 ante el notario de Lima, Carlos Enrique Becerra Palomino.
II.
DECISIN IMPUGNADA
La Registradora de la Zona Registral N IX, Rosemary Almeyda Bedoya,

formul la siguiente observacin:
OVALLE PER S.A.C, no constituye la abreviatura de la denominacin
OVALLE PER-CIENCIAS APLICADAS A LA GESTIN PROFESIONAL DEL
DEPORTE SOCIEDAD ANNIMA CERRADA, porque la abreviatura est compuesta
por palabras o letras o slabas iniciales de la denominacin completa; sin embargo, en el
presente caso se ha omitido en la abreviatura propuesta las palabras CIENCIAS
APLICADAS A LA GESTION PROFESIONAL DEL DEPORTE. Por lo tanto, siendo
la abreviatura distinta a la denominacin social, se estara adoptando una doble
denominacin, lo que contraviene lo dispuesto en el artculo 92 de la L.G.S.: La
sociedad tiene una denominacin ... Asimismo, el Reglamento del Registro de
Sociedades en el artculo 15 define la denominacin abreviada (abreviatura):
...Tampoco es inscribible la sociedad que adopte una denominacin abreviada que no
est compuesta por palabras, primeras letras o slabas de las denominacin completa ...
Se deja constancia que el pago del mayor derecho de inscripcin de los actos
contenidos en el presente ttulo se encuentra sujeto a la subsanacin de las obervaciones,
de conformidad con el artculo 40 del Reglamento General de los Registros Pblicos.
II.
El apelante seala que de acuerdo con el artculo 9 de la Ley General de

Sociedades, la denominacin de la sociedad es una sola: OVALLE PER-CIENCIAS
APLICADAS A LA GESTIN PROFESIONAL DEL DEPORTE SOCIEDAD
ANNIMA CERRADA. Asimismo, puede utilizar adems una denominacin
abreviada, la misma que no constituye una denominacin distinta.
III.
No tiene.
V.
Interviene como ponente el Vocal Fredy Luis Silva Villajun.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta sala la cuestin a discutir
es la siguiente:
Si la denominacin abreviada de una sociedad annima cerrada, puede estar

conformada por una o ms palabras de su denominacin completa.
VI.
ANLISIS
1. El primer prrafo del artculo 9 de la Ley General de Sociedades dispone que

la sociedad tiene una denominacin o razn social, segn corresponda a su forma
societaria, pudiendo utilizar en el primer caso (denominacin) un nombre abreviado.
Precisa el segundo prrafo del mencionado artculo que, independientemente de
la forma societaria, no se puede adoptar una denominacin completa o abreviada o una
razn social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se
demuestre legitimidad para ello.
2. La norma precedente fue desarrollada por el artculo 15 del Reglamento del
Registro de Sociedades segn el cual, no es inscribible la sociedad que adopte una
denominacin completa o abreviada o una razn social igual a la de otra preexistente en
el ndice. Asimismo, tampoco ser inscribible la sociedad que adopte una denominacin
abreviada que no est compuesta por palabras, primeras letras o slabas de la
denominacin completa. Finalmente se precisa que no es exigible la inclusin de siglas
de la forma societaria en !a denominacin abreviada, salvo mandata legal en contrario.
3. Como podr apreciarse, el Reglamento del Registro de Sociedades prev
expresamente que la denominacin abreviada de una sociedad para ser inscrita en el
registro, deber estar compuesta por palabras, primeras letras o slabas de la
denominacin completa.
En el presente caso, la denominacin completa de la sociedad es OVALLE
PER-CIENCIAS APLICADAS A LA GESTIN PROFESIONAL DEL DEPORTE
SOCIEDAD ANNIMA CERRADA y la denominacin abreviada, OVALLE PER
S.A.C. Es decir, la denominacin abreviada est constituida por dos palabras de la
denominacin completa (OVALLE PER) seguida de las siglas del tipo societario
(S.A.C.), supuesto admitido expresamente por el artculo 15 del Reglamento del
Registro de Sociedades.
4. La Registradora seala que en el presente caso se ha omitido en la abreviatura
propuesta las palabras CIENCIAS APLICADAS A LA GESTIN PROFESIONAL
DEL DEPORTE, razn por la que siendo la abreviatura distinta a la denominacin
social, se estara adoptando una doble denominacin. Al respecto debe indicarse que la
propia naturaleza de la denominacin abreviada importa que la misma debe formarse
mediante la reduccin de la denominacin completa, reduccin que puede efectuarse
mediante el criterio de utilizar algunas palabras, primeras letras o slabas de la
denominacin completa.
Por otro lado, al estar compuesta la denominacin abreviada solamente de
palabras, primeras letras o slabas de la denominacin completa, no podr ser igual a
esta, tal como sugiere la Registradora. As, en el caso de emplearse palabras, no podr
exigirse que la denominacin abreviada est compuesta por todas las palabras
conformantes de la denominacin completa, pues en tal supuesto, no existira diferencia
entre la denominacin abreviada y la denominacin completa. Sin embargo, la

denominacin abreviada tampoco podr ser una segunda denominacin sin relacin
alguna con la denominacin completa: el factor de conexin entre la denominacin
abreviada y la denominacin completa estar en que la primera, solamente podr
constituirse con determinados elementos de la segunda: palabra o palabras, primeras
letras o slabas.
En consecuencia, corresponde revocar la observacin formulada por la
Registradora.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII.
RESOLUCIN
REVOCAR la observacin formulada por la Registradora al ttulo referido en el

encabezamiento y disponer su inscripcin previo pago de los correspondientes derechos
registrales.
SS. FREDY LUIS SILVA VILLAJUN; MARTHA DEL CARMEN SILVA
DAZ; NORA MARIELLA ALDANA DURN.
Comentario.A nuestro entender en este precedente aprobado se debi haber expresado que la
denominacin abreviada puede estar conformada por las primeras letras o slabas de
cualquiera de las palabras que conforman la denominacin completa (adems del uso de
alguna o algunas de las palabras, lo cual s se menciona en el precedente), pues de esta
manera se impedira que los registradores observen aquellos ttulos en que el nombre
abreviado de la sociedad haya utilizado cualquiera de aquellas letras o slabas iniciales
mencionadas. Esperamos que los registradores al aplicar el criterio aprobado tengan en
cuenta lo expresado en las resoluciones que lo sustentan.
SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

EL MDICO QUE ACUDE REITERADAMENTE A ASISTIR A LOS HERIDOS Y
ENFERMOS DE UNA ORGANIZACIN TERRORISTA Comete el delito de
colaboracin terrorista?
NO PUEDE HABER CONCURSO IDEAL EN LOS DELITO DE ASOCIACIN Y
COLABORACIN TERRORISTA Por ser tipos penales autnomos
INTERPRETAN LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DEL DELITO DE
TERRORISMO Exigencias del tipo
EL MDICO QUE ACUDE REITERADAMENTE A ASISTIR A LOS HERIDOS Y

ENFERMOS DE UNA ORGANIZACIN TERRORISTA Comete el delito de
colaboracin terrorista?
No comete el delito de colaboracin terrorista el mdico que circunstancial y
aisladamente atiende a pacientes que por sus caractersticas denotaban que estaban
incursos en delitos de terrorismo. Por el contrario, cometer ese delito el mdico que
recaba y presta su colaboracin en las tareas de apoyo a los heridos y enfermos de un
grupo terrorista, ocupndose tanto de prestar asistencia mdica y tambin de proveer
medicamentos u otro tipo de prestacin a los heridos y enfermos de la organizacin
previa informacin de esta, pues tales actos tienen como finalidad mantener operativos a
sus militantes para que lleven a cabo las conductas terroristas favoreciendo
materialmente su actividad.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE R.N.
N 1062-2004
LlMA
Lima, veintids de diciembre de dos mil cuatro.VISTOS; odo el informe oral; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado
Luis WILLIAM POLO RIVERA o LUIS WILLIAMS POLO RIVERA O LUIS
WILLIAMS POLLO RIVERA contra la sentencia condenatoria de fojas tres mil

trescientos sesenta y cuatro; de conformidad con el dictamen del seor fiscal supremo
en lo penal; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: Primero: Que,
conforme al principio acusatorio que informa todo proceso penal moderno, corresponde
al Ministerio Pblico tal como lo define el artculo ciento cincuenta y nueve de la
Constitucin y, en particular, el artculo doscientos veinticinco del Cdigo de
Procedimientos Penales, modificado por la Ley nmero veinticuatro mil trescientos
ochentiocho definir el mbito temtico de la sentencia penal, a cuyo efecto debe
describir la accin u omisin punible y las circunstancias que determinen la
responsabilidad del imputado, as como citar las normas jurdico penales
correspondientes, requisito ltimo que es determinante para el adecuado ejercicio del
derecho de defensa y, en lo especfico, para la vigencia del principio de contradiccin.
Segundo: Que el proceso con sede de jurisdiccin penal ordinaria se inici a raz de la
inhibicin de la jurisdiccin castrense, y bajo el cargo de colaboracin terrorista auto
de apertura de instruccin de fojas mil novecientos cincuenta, aclarado a fojas dos mil
ciento ochentinueve, que por lo dems es una figura penal incorporada en nuestra
legislacin punitiva desde la Ley Nmero veinticuatro mil seiscientos cincuenta y uno,
del veintiuno de marzo de mil novecientos ochentisiete; que los actos de colaboracin
terrorista que se imputan al encausado Polo Rivera o Pollo Rivera datan de mil
novecientos ochenta y nueve hasta el ao mil novecientos noventids, y se expresan a
travs de varios actos reiterados en el tiempo y bajo un mismo propsito criminal; que
en la acusacin fiscal de fojas dos mil ciento cincuenta y siete, se seala que el acusado
realiz actos de colaboracin a favor de un organismo generado por la agrupacin
terrorista Sendero Luminoso denominado Socorro Popular, especficamente del
Sector Salud del mismo, y, como tal, llev a cabo una serie de actos de colaboracin en
el mbito de la atencin sanitaria y servicios de salud a los heridos de dicha
organizacin terrorista a consecuencia de acciones terroristas que perpetraban; que, en
concreto, se atribuye al imputado, de un lado, haber brindado atencin o tratamiento
mdico: a) en mil novecientos ochenta y nueve al terrorista conocido como Isaas,
quien se encontraba herido en el tobillo izquierdo por pisar una mina, amputndole la
pierna; b) en mil novecientos noventa y uno a la terrorista conocida como Camarada
Ana, quien se encontraba herida como consecuencia de la explosin de una mina; c) en
mil novecientos noventids a una terrorista herida en los pulmones por proyectil de
arma de fuego como consecuencia de la explosin de una mina, a la que atendi por
disposicin de Jacqueline Aroni Apcho, encargada de la Seccin Salud de Socorro
Popular, hecho ocurrido en San Gabriel - San Juan de Lurigncho; d) en el ao mil
novecientos noventids a la terrorista llamada Magaly, conocida como Camarada
ngela, en el distrito de La Perla en el Callao; e)en fecha no determinada al conocido
como Jorge en Canto Grande, quien sufri una herida profunda en el tobillo derecho
al haber pisado una mina; y, f) en fecha no determinada al conocido como Adrin;
que, de otro lado, tambin se imputa al citado encausado que en abril o mayo de mil
novecientos noventa y uno concurri al domicilio de la terrorista Elisa Mabel Mantilla
Moreno, luego que aquella present su carta de capitulacin, exhortndola a que
continuara en la organizacin; que, de este modo, los cargos se centran, tanto en una
integracin perifrica del acusado en un organismo generado de Sendero Luminoso
dedicado especficamente al apoyo consciente y sistemtico en medicamentos y
atencin mdica a los miembros de la organizacin que sufran diversas lesiones o
enfermedades como consecuencia de su actividad terrorista a cuyo efecto por diversos
canales de comunicacin de la propia organizacin se acercaban y atendan a dichas
personas, cuanto en garantizar que los miembros del Sector Salud de Socorro Popular,
vinculados a diversas reas de la profesin mdica, como es el caso de la nutricionista

Mantilla Moreno, den los servicios de apoyo a la organizacin, que precisamente
motiv su intervencin cuando esta se alej de la organizacin y dio por culminado su
apoyo o favorecimiento a Socorro Popular. Tercero: Que el acusado Polo Rivera o Pollo
Rivera durante la secuela del proceso manifestacin policial de fojas dos mil
doscientos cuatro y en el acto oral, sesin del diecisis de enero ltimo ha negado
haber prestado auxilio mdico a los heridos por acciones terroristas, y su vinculacin, de
algn modo, a Socorro Popular-Sector Salud y a sus actividades ver de modo relevante
su declaracin en audiencia de fojas dos mil novecientos setenticinco; asimismo, aleg
que las versiones de quienes lo sindican son falsas y que, en su mayora, han sido
rendidas al margen de las formalidades establecidas por la ley para que puedan ser
consideradas como pruebas vlidas; por tanto, se considera inocente de los cargos
formulados por el Ministerio Pblico. Cuarto: Que, sin embargo, las alegaciones de
inocencia contrastan con las prueba de cargo actuadas en el curso del proceso, que no
solo acreditan la realidad de los hechos objeto de imputacin sino tambin su
responsabilidad penal; que, en efecto, de fojas doscientos veintids a fojas doscientos
treinta y seis obrante en copia certificada aparece la declaracin de la beneficiada de
clave A dos mil doscientos treinta millones uno, realizada en presencia del representante
del Ministerio Pblico, quien manifiesta que Polo Rivera o Pollo Rivera, a quien
conoca como Camarada Ral, estuvo en varias oportunidades en el consultorio
mdico de Santiago Chaln Murillo lugar de donde ella recoga material quirrgico y
medicamentos, adems de la camarada Eva, quien en esa oportunidad se
desempeaba como mando militar; que esa versin la ratific en su declaracin rendida
a fojas dos mil ochenta y cinco y en el juicio oral anterior, que se interrumpi, a fojas
dos mil quinientos noventa y seis, hizo lo propio, dato que se resalta porque en la sesin
del cuatro de febrero de este ao se remiti a lo expuesto en esa ocasin donde
refirindose a Polo Rivera o Pollo Rivera agreg que el imputado conocido como
Ral perteneca a Sendero Luminoso, apoyaba al aparato de Socorro Popular, se
dedicaba a hacerlo con el suministro de medicamentos y vveres, as como prestaba
atencin mdica a los miembros de Sendero Luminoso, dedicndose en ese ltimo rubro
a realizar intervenciones quirrgicas a miembros de la organizacin terrorista Sendero
Luminoso; que esta sindicacin se ve reforzada con la declaracin de la sentenciada por
delito de terrorismo Elisa Mabel Mantilla Moreno, quien en su manifestacin policial de
fojas seiscientos cincuenta y uno y ampliaciones de la misma ver copias certificadas de
fojas seiscientos cincuenta y uno a fojas seiscientos setenta y cuatro expresamente
atribuy a Polo Rivera o Pollo Rivera la intervencin quirrgica de amputcin de una
de las piernas del paciente de nombre Isaas, as como otras atenciones a varios
terroristas: Moiss, Jorge, Adrin y Ana, cargo que reiter en su instructiva de
fojas dos cientos treinta y nueve al reconocer mediante fotografas al imputado; que la
citada Mantilla Moreno que ha intervenido en numerosas diligencias de verificacin y
reconocimiento a partir de las cuales se aclar su intervencin y de otros individuos en
la red de Socorro Popular precis que cuando quiso capitular al movimiento
subversivo, el acusado Polo Rivera o Pollo Rivera, alias Ral, arrib a su domicilio y la
exhort a que desistiera de su decisin lo que fue rechazada por ella, versin que
ratific en las actas de audiencia de fechas veintitrs de octubre de mil novecientos
noventa y seis ver fojas mil setecientos ochenta y ocho en copia certificada y cuatro
de febrero del ao en curso ver fojas tres mil setenta y ocho, aunque en esta ltima
sesin inexplicablemente seala que el Ral a que se refera no es el imputado Polo
Rivera o Pollo Rivera lleg a decir, incluso, que no recordaba lo que declar respecto a
la identificacin, no obstante que en sede preliminar y de instruccin lo reconoci a
travs de su fotografa; que en trminos similares declara el testigo Odn Augusto Gil
Tafur vase manifestacin policial de fojas setecientos seis y setecientos quince,
quien en la continuacin de su declaracin instructiva seal que en un inmueble de
Tahuantinsuyo, lugar al que acudi para tomar una radiografa a un paciente, encontr
que el encausado y la conocida como Eva estaban tomando una radiografa a un
paciente que presentaba un proyectil de arma de fuego en el cuerpo, quienes lo
amenazaron de muerte a fin que no denunciara los hechos, ver instructiva ampliatoria
corriente copia certificada a fojas dos mil doscientos veinticinco; que el citado Gil
Tafur relata adems otras participaciones del encausado en distintos inmuebles adonde
iba con la misma finalidad: sacar placas radiogrficas a diferentes pacientes, pero en
viviendas particulares; sin embargo, en el acto oral se retracta de esas sindicaciones
fojas trescientos ciento diecinueve, aunque sin mayor conviccin y sin explicar con
coherencia el motivo de semejante retraccin; que otra testigo que tiene similar
comportamiento es Roco Rosal Castillo Cross, pues luego de sindicar claramente al
imputado, en la sesin del veintinueve de enero se retracta nicamente de la mencin a
Polo Rivera o Pollo Rivera; asimismo, es de mencionar a Jacqueline Aroni Apcho, quien
luego de sindicar directa y circunstanciadamente al imputado en el acto oral seala que
no tiene capacidad de reconocer a las personas pues ha padecido de delirio de
persecucin. Quinto: Que la prueba de cargo se sustenta, esencialmente, en el
testimonio incriminador de coimputados, en tanto personas vinculadas a la organizacin
terrorista y, en su condicin de tales, se relacionaron de uno u otro modo con el
imputado Polo Rivera o Pollo Rivera; que tales testimonios incluyen un arrepentido;
que, ahora bien, segn tiene expuesto este Supremo Tribunal como, lnea jurisprudencial
consolidada, constituye prueba suficiente para enervar la presuncin constitucional de
inocencia la incriminacin de coimputados, en tanto en cuanto esta no obedezca a
razones espurias ni a mviles subjetivamente reprobables, sea razonablemente
circunstanciada y contenga un relato verosmil, y est rodeada de elementos objetivos
adicionales o corroboraciones perifricas que les otorguen verosimilitud; que tales
requisitos son cumplidos acabadamente por los medios de prueba glosados, siendo
significar que se trata de corroboraciones cruzada pues provienen de fuentes personas
diferentes o de origen plural expedidas en circunstancias muy diversas, y adems no
solo estn escoltadas de actas de verificacin e incautacin es particularmente
relevante las muestras de fojas novecientos treintitrs, que es una nota suscrita por
Eva y dirigida al doctor Ral, y de fojas novecientos setentiocho incautada a
Marianela Torres Castillo, que da cuenta de una relacin de personas que apoyaban a
Sendero Luminoso en la que se encuentra el denominado Camarada Ral sino
tambin dan cuenta que el imputado es mdico traumatlogo y, en ese entonces,
prestaba servicios en el Hospital Dos de Mayo labor, segn las constancias de autos,
desde enero de mil novecientos ochentiuno o hasta el treinta y uno de julio del dos mil
en que fue destituido, siendo la nica persona con ese nombre en dicho nosocomio, lo
que cumple la nota de corroboracin perifrica necesaria para otorgar verosimilitud a
los coincidentes sindicaciones de colaboracin terrorista; que los cargos y material
probatorio especificado en el segundo fundamento jurdico del fallo recurrido, con las
precisiones realizadas en esta decisin estn en funcin al hecho y as se da por
probado que el imputado prest apoyo a Sendero Luminoso a partir de sus
conocimiento mdicos y, esencialmente, desarroll una serie de tareas para el Sector
Salud de Socorro Popular en aras de favorecer la actividad y fines de la organizacin
terrorista (proporcionar medicamentos y vveres); que, como ya se anot, en el juicio
oral han declarado Jacqueline Aroni Apcho, su marido Cirilo Roque Valle, as como
Mantilla Moreno y Gil Tafur, quienes han retrocedido en sus declaraciones prestadas en
sede preliminar y de instruccin [Gil Tafur manifiesta dudas en su reconocimiento, y los

dems se retractan frontalmente en sus anteriores testimonios]; que, sin embargo, como
ya lo tiene expuesto esta Suprema Sala, la apreciacin del testimonio en estos casos
comprende el anlisis global de todo lo dicho en el curso del proceso en sus diferentes
etapas, estando autorizado el Tribunal de Instancia a optar razonadamente por una de
ellas, siendo claro en el caso de autos que las retractaciones no tienen fundamento serio
y las declaraciones sumariales, atento a que son circunstanciadas y sin defectos que la
invaliden, constituyen medios de prueba que deben ser tomados en cuenta, de suerte que
el aporte fctico que proporcionan elemento de prueba justifica, en funcin al anlisis
global de la prueba, la conclusin incriminatoria a la que se arriba; que, por otro lado,
las tachas y objeciones formuladas por el imputado carecen de mrito y han sido
debidamente analizadas por el Tribunal de Instancia en el tercer fundamento jurdico de
la sentencia impugnada, siendo de resaltar que la excepcin de cosa juzgada deviene
infundada en tanto que el fallo invocado solo corresponde a un hecho de los mltiples
imputados. Sexto: Que el delito de colaboracin terrorista, en sus diversas expresiones
normativas desde su introduccin al elenco punitivo nacional, reprime al que se vincula
de algn modo a la ejecucin material de cualquier acto de colaboracin que favorezca
la comisin de los delitos de terrorismo o la realizacin de los fines de un grupo
terrorista; que, sin perjuicio de reiterar lo expuesto en la Ejecutoria Suprema del veinte
de diciembre de dos mil cuatro, es de agregar que los actos de colaboracin tpicamente
relevantes, en primer lugar, deben estar relacionados con las actividades y finalidades de
la organizacin terrorista, y, en segundo lugar, deben favorecer materialmente las
actividades propiamente terroristas no es punible el mero apoyo o respaldo moral, pues
se requiere una actuacin de colaboracin en las actividades delictivas de la
organizacin; que la conducta tpica debe, pues, contribuir por su propia idoneidad a la
consecucin o ejecucin de un determinado fin: favorecer la comisin de delitos de
terrorismo o la realizacin de los fines de la organizacin terrorista; que, asimismo, es
de acotar que cuando el tipo penal hace mencin a cualquier acto de colaboracin o
(...) actos de colaboracin de cualquier modo favoreciendo se entiende que los actos
de colaboracin que a continuacin detalla (cinco o seis, segn las leyes) tienen un valor
meramente ejemplificativo, es decir, no constituyen una enumeracin taxativa; que,
ahora bien, los actos imputados al encausado Polo Rivera o Pollo Rivera se sitan en
todos los casos en el primer prrafo del tipo penal, pues no existe un supuesto
especfico en el que se subsuma lo que hizo conforme aparece descrito en el quinto
fundamento jurdico. Stimo: Que esta Suprema Sala, rectificando lo expuesto en el
sexto fundamento jurdico del fallo recurrido, toma en cuenta y por imperativo
constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos asume la
doctrina que instituye la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del
dieciocho de noviembre del ao en curso, recada en el Asunto De la Cruz Flores versus
Per; que dicha sentencia en el prrafo ciento dos estipula que el acto mdico no se
puede penalizar, pues no solo es un acto esencialmente lcito, sino que es un deber del
mdico el prestarlo; asimismo, tampoco se puede criminalizar la omisin de denuncia
de un mdico de las conductas delictivas sus pacientes conocidas por l en base a la
formacin que obtengan en el ejercicio de su profesin; que, por tanto, el acto mdico
constituye como afirma un sector de la doctrina penalista nacional una causal
genrica de atipicidad: la sola intervencin profesional de un mdico, que incluye
guardar secreto de lo que conozca por ese acto, no puede ser considera tpica, en la
medida en que en esos casos existe una obligacin especfica de actuar o de callar, de
suerte que no se trata de un permiso -justificacin sino de un deber, no genrico, sino
puntual bajo sancin al mdico que lo incumple; que, ahora bien, los cargos contra el
encausado Polo Rivera o Pollo Rivera no se centran en el hecho de haber atendido

circunstancial y aisladamente a pacientes que por sus caractersticas denotaban que
estaban incursos en delitos de terrorismo, menos en esa lnea por no haberlos
denunciado hechos que por lo dems l niega categricamente, sino porque estaba
ligado o vinculado como colaborador clandestino a las lgicas de accin, coherente con
sus fines, de la organizacin terrorista Sendero Luminoso; que, en su condicin de tal,
el citado imputado recab y prest su intervencin en las tareas ciertamente reiteradas,
organizadas y voluntarias de apoyo a los heridos y enfermos de Sendero Luminoso,
ocupndose tanto de prestar asistencia mdica cuyo anlisis no puede realizarse
aisladamente sino en atencin al conjunto de actos concretamente desarrollados y
probados y tambin de proveer de medicamentos u otro tipo de prestacin a los heridos
y enfermos de la organizacin cuyo acercamiento al herido o enfermo y la informacin
de su estado y ubicacin le era proporcionado por la propia organizacin, no que estos
ltimos hayan acudido a l por razones de urgencia o emergencia y a los solos efectos
de una atencin mdica, cuanto de mantener la propia organizacin de apoyo
estructurada al efecto con esta finalidad, como ya se destac, trat de convencer a una
de sus integrantes a que no se aparte de la agrupacin; que, desde luego y en tales
circunstancias, los actos realizados por el acusado estaban relacionados con la finalidad
de la organizacin terrorista de mantener operativos a sus militantes para que lleven a
cabo conductas terroristas, a partir de una adecuacin funcional a las exigencias de
aquella, y de ese modo favorecer materialmente la actividad de Sendero Luminoso.
Octavo: Que, finalmente, los reiterados actos de colaboracin perpetrados por el
acusado Polo Rivera o Pollo Rivera se perpetraron, en sus ltimas expresiones
materiales no hay prueba concreta de su comisin posterior, durante la vigencia del
artculo trescientos veintiuno del Cdigo Penal de mil novecientos noventa y uno, antes
de la entrada en vigor del Decreto Ley Nmero veinticinco mil cuatrocientos setenta y
cinco, por lo que dicha norma que incluso es ms benigna que las anteriores es la que
finalmente rige la punibilidad; que la pena privativa de libertad impuesta est dentro de
la conminacin prevista por dicha norma; que, empero, la pena de multa no es aplicable
en tanto el tipo penal del originario Cdigo Penal no la contempla. Noveno: Que como
quiera que se est complementando la definicin del delito de colaboracin terrorista y
se est estipulando la atipicidad del acto mdico, sin que a ello obste el anlisis de
quienes consciente y voluntariamente colaboran en diversas tareas con el aparato de
salud de una organizacin terrorista, es del caso aplicarlo dispuesto en el numeral uno
del artculo trescientos uno - A del Cdigo de Procedimientos Penales, introducido por
el Decreto Legislativo Nmero novecientos cincuenta y nueve. Por estos fundamentos:
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas tres mil
trescientos sesenta y cuatro, de fecha veinticuatro de febrero de dos mil cuatro, que
condena a Luis William Polo Rivera o Luis Williams Polo Rivera o Luis Williams Pollo
Rivera como autor del delito contra la tranquilidad pblica -colaboracin terrorista en
agravio del Estado, a diez aos de pena privativa de libertad, y fija en mil nuevos soles
el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar a favor del Estado; con lo
dems que al respecto contiene; declararon NULA la sentencia en el extremo que
impone la pena de multa; ESTABLECIERON como precedente vinculante lo dispuesto
en los fundamentos jurdicos sexto y sptimo de la presente Ejecutoria; MANDARON
se publique en el Diario Oficial El Peruano y, de ser posible, en la pgina Web del Poder
Judicial; y los devolvieron.
SS. SAN MARTN CASTRO; PALACIOS VILLAR; BARRIENTOS PEA;
LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDEZ
Comentario.El mdico que socorre circunstancialmente a un terrorista herido no tiene la

obligacin de denunciarlo debido a que tal informacin est resguardada por el secreto
profesional. Asimismo, no caer bajo el delito de colaboracin terrorista, pues su deber
como mdico es actuar a fin de salvaguardar la vida humana. En cambio, en el caso que
un mdico ejerza su profesin con la finalidad de beneficiar a terroristas, su conducta,
en principio, estara encuadrada en el delito de colaboracin terrorista (no se podra
argumentar que forma parte de alguna organizacin). Ahora bien, si se llegara a
demostrar cierta cercana o compromiso con la organizacin subversiva creemos que no
habra inconveniente en considerarlo como parte de esta y, por ende, se le podra
incriminar por el delito de asociacin terrorista.
NO PUEDE HABER CONCURSO IDEAL EN LOS DELITO DE ASOCIACIN Y

COLABORACIN TERRORISTA Por ser tipos penales autnomos
Los delitos de asociacin terrorista y de colaboracin terrorista son tipos penales
autnomos y, como tal, estn contemplados en normas legales especficas y que por su
propia naturaleza son implicantes entre s, por lo que no se puede admitir en ningn
caso supuestos de concurso ideal. El sujeto activo del delito de colaboracin terrorista
solo puede ser aquella persona que no pertenece o no est integrada a una organizacin
terrorista, es decir, un extraneus. Una interpretacin distinta conducira a una confusin
con el delito de asociacin terrorista, ya que los sujetos integrantes de esta pueden
realizar sin duda actividades tpicas de colaboracin, pero en tal caso estarn haciendo
patente su condicin de afiliados.
SALA PENAL PERMANENTE
CONSULTA N 126 - 2004
LIMA
Lima, veinte de diciembre de dos mil cuatro.VISTOS; la consulta que por imperio de la ley eleva la Sala Penal Nacional del
auto superior de fojas cuatrocientos veinte, que declara no haber mrito a pasar a juicio
oral contra Pedro Pablo Cotrina Snchez por delito contra la tranquilidad pblica asociacin terrorista en agravio del Estado; con lo expuesto por la seora fiscal supremo
en lo penal; y,
CONSIDERANDO:
Primero: Que el colegiado superior, de conformidad con el dictamen del seor
Fiscal Superior de fojas cuatrocientos dos, declar no haber lugar a juicio oral contra el
acusado Cotrina Gonzlez por delito de asociacin terrorista y haber lugar a juicio oral
por el delito de colaboracin terrorista; que, al respecto, estim que el citado imputado
realiz actos de colaboracin al brindar su domicilio como depsito y almacenar en l
sustancias explosivas, as como que no se acredit que integre o formara parte de
Sendero Luminoso; que, sin embargo, la Fiscala Suprema en el dictamen que
antecede seal que los manuscritos incautados, que la pericia grafotcnica determin
que provienen de su puo grfico, acreditan la pertenencia a Sendero Luminoso por
parte del imputado, por lo que existe un concurso ideal entre asociacin terrorista y
colaboracin terrorista.
Segundo: Que el acusado Cotrina Gonzles ha sido condenado por sentencia
firme, derivadas de los hechos materia de este proceso, por el delito de colaboracin
terrorista, ocasin en que se precis que si bien el propio imputado admiti ser
simpatizante de Sendero Luminoso no integr la organizacin, a la vez que se anot que
en su domicilio se encontraron dos bolsas de polietileno conteniendo trescientos setenta
gramos de nitrato de amonio y sesentitrs paquetes de fsforos de cuarenta unidades
cada uno acta de incautacin de fojas veintids y pericia de fojas noventisis y
manuscritos que provenan de su puo grfico pericia de fojas ciento treinticuatro;
que los manuscritos signados como muestras A y B se refieren a anotaciones
ciertamente favorables a la organizacin realizadas por el imputado respecto a una
entrevista realizada al lder de Sendero Luminoso, a referencias genricas a la misma, y
a palabras sueltas que incluye expresiones como agenda, escuela reglaje, etctera; que el
contenido de dichos manuscritos no permitan estimar con absoluta certidumbre que el
imputado a la fecha de los hechos ya estaba integrado a la organizacin terrorista y que
el almacenamiento de la sustancia explosiva lo hizo como una tarea o accin propia de
una acreditada y sostenida militancia terrorista.
Tercero: Que es de precisar que los delitos de asociacin terrorista y de
colaboracin terrorista son tipos penales autnomos y, como tal, estn contemplados en
normas jurdicas especficas: artculos cinco y cuatro, respectivamente, del Decreto Ley
nmero veinticinco mil cuatrocientos setenta y cinco, y que por su propia naturaleza son
implicantes entre s, por lo que no se puede admitir, en ningn caso, supuestos de
concurso ideal; que el delito de colaboracin terrorista: a) es un delito de mera actividad
y de peligro abstracto no requiere que los actos perpetrados estn causalmente
conectados a la produccin de un resultado o de un peligro delictivo concreto, aunque es
obvio que requiere de una accin apta en s misma para producir un peligro al bien
jurdico (idoneidad potencial de los actos de favorecimiento), delito que es
independiente de las posibles acciones o actos terroristas; b) importa la comisin de
actos preparatorios realizar, obtener, recabar y facilitar actos de colaboracin
especialmente castigados como favorecimiento de la comisin de actos terroristas y de
los fines de un grupo terrorista anticipacin de la barrera de proteccin penal que se
justifica en la importancia de los bienes jurdicos fundamentales que afecta el terrorismo
y en la objetiva peligrosidad que las conductas de colaboracin adquieren en la
actividad terrorista, esto es, en la prevencin de conductas gravemente daosas para la
comunidad; c) es un delito residual o subsidiario, pues que se castigan los hechos
siempre y cuando no se llegue a producir un resultado tpico determinado en tanto
constituye un auxilio o una preparacin de otro comportamiento, pues de ser as en
virtud del principio de absorcin se castigar como coautora o participacin del delito
efectivamente perpetrado; y, d) el dolo del autor est integrado por la conciencia o
conocimiento del favorecimiento a la actividad terrorista y a la finalidad perseguida por
los grupos terroristas; que, asimismo, el sujeto activo de este delito solo puede serlo
aquella persona que no pertenece o no est integrada a una organizacin terrorista es

decir por un extraneus; que, como seala la doctrina penalista mayoritaria, una
interpretacin distinta conducira a una confusin con el delito de asociacin terrorista,
siendo de resaltar que los sujetos integrantes de aquella pueden realizar sin duda las
actividades tpicas de colaboracin o favorecimiento, pero en tal caso no estarn sino
haciendo patente su condicin de afiliado; que, por otro lado, el tipo penal identifica o
precisa seis actos de colaboracin, aun cuando en el primer prrafo se inclina por una
definicin amplia de su contenido general as: cualquier tipo de bienes o medios (...)
cualquier modo favoreciendo la comisin de delitos (...); que en la descripcin de los
actos de colaboracin el legislador utiliza frmulas abiertas para evitar lagunas de
punibilidad verbigracia: (...) cualquier otro que especficamente coadyuve o facilite
las actividades de elementos terroristas o grupos terroristas (...) prestacin de cualquier
tipo de ayuda que favorezca la fuga de aquellos (personas pertenecientes a grupos
terroristas); que, pese a ello, en aras del respeto al principio general de seguridad
jurdica y al principio penal de lex stricta, es del caso puntualizar que la interpretacin
que ha de presidir dichas frmulas tpicas necesariamente ser restrictiva y, por ende,
corresponde asumir la vigencia de la clusula implcita de equivalencia en cuya virtud
las conductas de colaboracin tpicamente relevantes solo sern aquellas que importen
una evidente gravedad e intrnseca idoneidad del acto realizado por el agente en funcin
a la entidad de las actividades terroristas y a las finalidades de los grupos terroristas.
Cuarto: Que, en virtud del carcter general de la interpretacin del tipo penal de
colaboracin terrorista, es del caso establecer su carcter vinculante en aplicacin del
numeral uno del artculo trescientos uno guin A, del Cdigo de Procedimientos
Penales, introducido por el Decreto Legislativo Nmero novecientos cincuentinueve.
Por estos fundamentos: APROBARON el auto consultado de fojas cuatrocientos veinte,
del diecisis de abril de dos mil cuatro, que declara no haber mrito para pasar a juicio
oral contra Pedro Pablo Cotrina Gonzales por delito contra la tranquilidad pblicaafiliacin a la Organizacin Terrorista o asociacin terrorista en agravio del Estado; con
lo dems que contiene; ESTABLECIERON como precedente vinculante el tercer
fundamento jurdico de esta ejecutoria suprema; MANDARON se publique en el Diario
Oficial El Peruano y, de ser posible, en la Pgina Web del Poder Judicial; y los
devolvieron.
LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDEZ.
Comentario.El elemento que diferencia a los delitos de colaboracin terrorista y asociacin
terrorista es sin duda que el colaborador no pertenece a la organizacin; sin embargo, su
accionar favorece la comisin de los delitos o la realizacin de los fines de la
organizacin terrorista. Por tal motivo, se considera que la colaboracin es un mero acto
preparatorio del delito. Por el contrario, si el delito ha empezado a ejecutarse, al agente
le corresponde responder penalmente como coautor o cmplice.
INTERPRETAN LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DEL DELITO DE

TERRORISMO Exigencias del tipo
La tipicidad objetiva del delito de terrorismo bsico exige que el sujeto activo realice
una de las modalidades de accin tpica, centradas en la perpetracin de delitos contra
bienes jurdicos individuales vida, integridad corporal, libertad y seguridad personal, y
contra el patrimonio o contra bienes jurdicos colectivos seguridad de los edificios,
vas o medios de comunicacin o transportes, torres de energa o transmisin,
instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio; asimismo, requiere
concurrentemente que el agente utilice determinados medios tpicos: los catastrficos
artefactos explosivos, materias explosivas, los que tengan entidad para ocasionar
determinados y siempre graves efectos daosos; y, por ltimo, debe producir concretos
resultados tpicos, grave perturbacin de la tranquilidad pblica, y afectacin de las
relaciones internacionales o seguridad de la sociedad y del Estado.
SALA PENAL PERMANENTE N 3048-2004
LIMA
Lima, veintiuno de diciembre de dos mil cuatro,
VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el acusado ALFONSO ABEL
DUEAS ESCOBAR contra la sentencia condenatoria de fojas novecientos ochenta y
ocho; de conformidad en parte con el dictamen de la seora fiscal suprema en lo penal;
y,
CONSIDERANDO:
Primero: Que la defensa del acusado Dueas Escobar en su recurso formalizado
de fojas mil veinte cuestiona la condena estimando que no existen pruebas suficientes
que la sustenten, que se tom como base de la condena la inexacta y restringida
sindicacin de unos arrepentidos, que no existe testimonio directo acerca de los hechos
sino de gente que ha hecho referencia a lo vertido por terceras personas, que su
patrocinado fue torturado y golpeado durante la investigacin policial, y que al defensor
no se le permiti revisar con la debida anticipacin los testimonios de los arrepentidos.
Segundo: Que la Polica Especializada contra el Terrorismo, en el curso de su
plan de investigaciones, y propsito de numerosas acciones de inteligencia y de
intervenciones a diversos individuos vinculados a Sendero Luminoso en especial a
Socorro Popular, y con particular nfasis por la incautacin de documentos hallados en
poder de los mismos (fojas ciento cincuenta y siete y ciento cincuenta y ocho) y por
declaraciones de diversos implicados y adscritos a dicha organizacin, lleg a establecer
que el llamado Javier, Alfonso Estrada o Alfonso era mando poltico militar del
destacamento zonal veintiuno centro de Socorro Popular, y como tal haba realizado
varios atentados con explosivos en la jurisdiccin de San Borja y La Victoria; que,
asimismo, en el curso de las investigaciones se identific al acusado Dueas Escobar
como el cuadro senderista antes citado, capturndosele el da diecisiete de setiembre de
mil novecientos noventa y dos, a cuyo efecto se cont con las sindicaciones de dos
arrepentidos: A dos A cero cero cero ciento noventa y nueve y A uno A cero cero cero
ciento cuarenta y dos, y el testimonio de cinco personas vinculadas a Sendero Luminoso

e incursas en procesos por terrorismo: Guillermo Quispe Chipana, Braulio Mercado
Quines, Carlos Enrique Mora La Madrid, Abraham Guizado Ugarte y Miriam Quispe
Crdenas, quienes uniformemente lo mencionan indistintamente como un cuadro de
Sendero Luminoso y participante en varios atentados terroristas vase manifestaciones
con asistencia del fiscal fojas cuarenta y cinco, cuarenta y siete, sesenta y uno, ochenta y
cinco, sesenta y nueve, ciento seis y ciento veintiuno, y actas de reconocimiento de fojas
ciento treinta y seis y ciento treinta y siete (el acta de fojas ciento treinta y cinco, de otro
arrepentido, no ha sido consolidada, con su testimonio y, por tanto, no puede asumirse
como evidencia apta para formar conviccin).
Tercero: Que en sede preliminar el imputado, en una primera manifestacin neg
los cargos (fojas treinta y ocho), pero los acept ntegramente en su primera ampliatoria
de fojas cuarenta y nueve con asistencia del fiscal provincial adjunto y abogado
defensor, y parcialmente en su segunda ampliatoria de fojas cincuenta y siete, en la que
solo admite que presionado particip en el robo de un vehculo y el atentado a la tienda
Santa Isabel de San Borja; que en sede judicial dicho encausado vuelve a negar los
cargos, alegando maltratos en la DINCOTE, as como se ratifica en la primera
manifestacin -instructivas de fojas cuatrocientos cinco, cuatrocientos cuarenta y siete y
seis cientos sesenta y seis, y declaracin en el acto oral de fojas ochocientos doce.
Cuarto: Que de los dos arrepentidos que declararon en sede preliminar solo uno
de ellos el de clave A dos A cero cero cero ciento noventa y nueve concurri al juicio
oral, el otro se neg a declarar en sede de instruccin judicial vase acta de fojas
cuatrocientos treinta y seis; que el primero de los arrepentidos identific al imputado
como ligado a Sendero Luminoso, a quien vio en dos polladas organizadas por esa
organizacin, y muy ligado a mandos de la misma; que los dems testigos en sede de
instruccin se retractan de los cargos que formularon en sede preliminar, y Quispe
Chipana en el acto oral fojas ochocientos ochenta y dos hace lo propio, mencionando
al igual que los dems conductas ilegales de la polica para obtener testimonios
incriminatorios.
Quinto: Que los atentados con explosivos a la tienda de Santa Isabel en San
Borja y a los locales de los Bancos de Crdito y Wiese Limitado, en La Victoria se
acreditan con el tenor de los Informes Tcnicos de la Unidad de Desactivacin de
Explosivos de fojas ciento cuarenta y dos, ciento cuarenta y cinco y ciento cuarenta y
ocho, y de las fotografas de fojas ciento cincuenta y cinco; que estos hechos ocurrieron
el veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y tres-Tienda Santa Isabel en San
Borja, para lo cual se cont con la sustraccin del vehculo de placa BI-nueve mil
quinientos noventa y ocho realizado al da anterior-, durante la vigencia del Decreto Ley
nmero veinticinco mil cuatrocientos setenta y cinco, y los das veintisis de setiembre
de mil novecientos noventa y uno y treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y
uno Bancos de Crdito y Wiese, respectivamente, cuando estaba en vigor el Cdigo
Penal de mil novecientos noventa y uno.
Sexto: Que si se tiene en cuenta que las manifestaciones prestadas en sede
preliminar se realizaron con la asistencia de un fiscal, as como de abogado defensor en
el caso de los implicados en actos de terrorismo o investigados, e incluso respecto de
los arrepentidos las actas de fojas ciento treinta y seis y ciento treinta y siete
importaron un reconocimiento en rueda sea mediante fotografas o con el concurso de

varios individuos y en ellas asisti el fiscal, es de concluir que en dichas diligencias no
se advierte objecin alguna a su legalidad no hay evidencia que acredite que los
implicados y los arrepentidos fueran presionados o engaados por la autoridad policial
para declarar como lo hicieron y a la seguridad del aporte probatorio realizado; que en
esas condiciones las retractaciones realizadas en sede judicial carecen de mrito en tanto
no se advierten razones objetivas y fundadas que expliquen que la inicial sindicacin se
debi a un error o fue consecuencia de una presin policial indebida; que, en cuanto al
imputado Dueas Escobar, es de acotar lo significativo del acta de verificacin fiscal
en este caso del fiscal militar de fojas ciento treinta y ocho que da cuenta del robo del
vehculo y del atentado a la tienda de Santa Isabel en San Borja conforme al croquis
ilustrativo de fojas ciento cincuenta y cuatro; que si bien el certificado mdico legal de
fojas ciento cincuenta y uno da cuenta de lesiones levsimas que sufri el imputado, no
es posible calificarlas de torturas o de agresiones producidas para lograr una confesin,
tanto ms si en todas sus manifestaciones estuvo asesorado por un abogado defensor de
oficio, (oficio) y particip un Fiscal y si la primera manifestacin import un rechazo a
los cargos esgrimidos en su contra.
Sptimo: Que es de resaltar la declaracin de la arrepentida con clave A dos A
cero cero cero ciento noventa y nueve manifestacin policial de fojas cuarenta y cinco
y declaracin en el acto oral de fojas novecientos cuarenta y tres, en tanto que prueba
la vinculacin del imputado con Sendero Luminoso y, en especial, con dirigentes de esa
organizacin, versin que a su vez confirma el tenor de los documentos incautados y la
base inicial de la investigacin policial; declaracin corroborada que, asimismo;
fortalece las iniciales sindicaciones de los implicados en los tres atentados, acreditados
con las pruebas cientficas ya citadas fojas ciento cuarenta y dos a ciento cincuenta.
Octavo: Que, ahora bien, la conducta realizada por el imputado Dueas Escobar
est incursa tanto en los artculos trescientos diecinueve tipo bsico y trescientos
veinte tipo agravado primer prrafo del numeral uno y numeral dos actuacin en
calidad de integrante de una organizacin terrorista y generacin de daos en bienes
privados, del Cdigo Penal, as como en los artculos dos tipo bsico de 'acto
terrorista', y tres, inciso b), acto terrorista de individuo integrado a una organizacin
terrorista del Decreto Ley nmero veinticinco mil cuatrocientos setenta y cinco, cuya
constitucionalidad ha sido confirmada por la sentencia del Tribunal Constitucional del
tres de enero de dos mil tres, recada en el asunto Marcelino Tineo Sulca contra la
legislacin contra el terrorismo, Expediente nmero cero diez-dos mil dos-AI/TC; que
se trata de un concurso real de delitos: tres actos terroristas atentados con explosivos a
locales comerciales realizados como integrante de una organizacin terrorista.
Noveno: Que es de significar que el delito de terrorismo bsico artculo dos del
Decreto Ley nmero veinticinco mil cuatrocientos setenta y cinco, contiene un
elemento teleolgico, esto es, exige una especificidad del elemento intencional, que se
expresa elemento subjetivo tipificante, en cuanto a su finalidad ltima, en la
subversin del rgimen poltico ideolgico establecido constitucionalmente, y que en
estricto sentido es el bien jurdico tutelado, de suerte que la accin proscrita y razn de
ser de la configuracin tpica desde una perspectiva final es la sustitucin o variacin
violenta del rgimen constitucional, tal como se ha establecido en la Sentencia del
Tribunal Constitucional del quince de noviembre de dos mil uno, recada en el Asunto
Defensora del Pueblo contra Legislacin sobre Terrorismo Especial, Expediente
nmero cero cero cinco-dos mil uno-AI/TC; que, respetando en su esencia los principios
constitucionales sentados por la sentencia del Tribunal Constitucional del tres de enero
de dos mil tres, es del caso precisar los alcances generales del aludido tipo penal; que
esta figura penal exige, desde la tipicidad objetiva, que el sujeto activo realice una de
dos modalidades de accin tpica, centradas en la perpetracin de delitos contra bienes
jurdicos individuales vida, integridad corporal, libertad y seguridad personal, y contra
el patrimonio o contra bienes jurdicos colectivos seguridad de los edificios, vas o
medios de comunicacin o transportes, torres de energa o transmisin, instalaciones
motrices o cualquier otro bien o servicios; asimismo, requiere concurrentemente que el
agente utilice determinados medios tpicos: los catastrficos artefactos explosivos,
materias explosivas, y los que tengan entidad para ocasionar determinados y siempre
graves efectos daosos; y, por ltimo, debe producir concretos resultados tpicos:
estragos, grave perturbacin de la tranquilidad pblica, y afectacin de las relaciones
internacionales o de la seguridad sociedad y del Estado; que a ello se une, desde la
tipicidad subjetiva, el dolo del autor, sin perjuicio de tomar en cuenta la especfica
intencionalidad antes mencionada; que tratndose de una interpretacin de un tipo penal
de especial importancia, que en rigor complementa la llevada a cabo por el Tribunal
Constitucional, es del caso otorgarle carcter de precedente vinculante de conformidad
con el numeral uno del artculo trescientos uno-A del Cdigo de Procedimientos
Penales, introducido por el Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y nueve.
Dcimo: Que es de precisar que en la sentencia recurrida se ha impuesto pena de
inhabilitacin, cuando esa pena no est prevista en el Decreto Ley nmero veinticinco
mil cuatrocientos setenta y cinco, ni lo estuvo como pena accesoria en el Cdigo Penal
vigente, nica forma de adicionada a tenor de la concordancia de los artculos cuarenta
y ocho y cincuenta del Cdigo Penal, por lo que es del caso dejarla sin efecto; que, por
otro lado, se ha impuesto una pena por debajo del mnimo legal de treinta aos fijado
por el artculo tres, inciso b), del Decreto Ley nmero veinticinco mil cuatrocientos
setenta y cinco, pese a que no existe fundamento legal alguno para hacerlo; que tal error
jurdico, sin embargo, no puede corregirse porque implicara afectar el principio de la
interdiccin de la reforma peyorativa, en tanto que el nico recurrente es el imputado;
que, finalmente, en la sentencia impugnada se ha condenado concurrentemente por
delito de asociacin terrorista artculo cinco del Decreto Ley nmero veinticinco mil
cuatrocientos setenta y cinco; sin embargo, como el imputado perpetr los actos
terroristas en esa situacin personal de asociado terrorista, el aludido tipo penal se
subsume en la forma agravada de acto terrorista, por lo que es del caso absolver en este
extremo. Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de
fojas novecientos ochenta y ocho, de fecha veintisis de agosto de dos mil cuatro, en
cuanto condena a Alfonso Abel Dueas Escobar como autor del delito contra la
tranquilidad pblicaterrorismo en agravio del Estado, ilcito previsto en el artculo dos,
primer prrafo del inciso b) del artculo tres del Decreto Ley y no Ley como
equivocadamente se ha consignado nmero veinticinco mil cuatrocientos setenta y
cinco, y los artculos trescientos diecinueve y trescientos veinte, primer prrafo del
inciso primero y el inciso segundo, del Cdigo Penal, en su texto originario aprobado
por Decreto Legislativo nmero seiscientos treinta y cinco, y le impone veinticinco aos
de pena privativa de libertad y sesenta das multa, as como cinco mil nuevos soles por
concepto de reparacin civil a favor del Estado; con lo dems que al respecto contiene;
declararon NULA el extremo de la sentencia que impone la pena de inhabilitacin
posterior a la sentencia, por tres aos; declararon HABER NULIDAD en la propia
sentencia en la parte que condena a Alfonso Abel Dueas Escobar como autor del delito
contra la tranquilidad pblica-terrorismo en agravio del Estado, en el ilcito previsto y

sancionado en el artculo cinco del Decreto Ley nmero veinticinco mil cuatrocientos
setenta y cinco; reformndolo: ABSOLVIERON del mencionado delito en agravio del
Estado, y ORDENARON se archive lo actuado definitivamente en ese extremo y se
anulen los antecedentes penales y judiciales del imputado, oficindose;
ESTABLECIERON como precedente vinculante lo estipulado en el noveno fundamento
jurdico de esta Ejecutoria Suprema, disponindose su publicacin en el Diario Oficial
y, de ser posible, en el Portal del Poder Judicial; y los devolvieron:
LECAROS CORNEJO; MOLINA ORDEZ
Comentario.Como en la sentencia del Tribunal Constitucional recada contra la legislacin
sobre terrorismo especial se seal que el bien jurdico protegido en el delito de
terrorismo era el rgimen poltico ideolgico establecido constitucionalmente. Este
precedente tiene como finalidad precisar los alcances del tipo penal, pero que a nuestro
criterio repite el texto del artculo 2 del Decreto Ley N 25475.
Precedentes anteriores:
El bien jurdico tutelado por la normatividad del terrorismo es el rgimen
poltico-ideolgico establecido constitucionalmente; y la accin o conducta proscrita es
la sustitucin o variacin violenta del rgimen poltico, ideolgico democrtico y
constitucionalmente establecido. (Exp. N 010-2004-AI/TC).

INTELECTUAL
LOS CRDITOS SUJETOS AL PROCESO LIQUIDATORIO Hasta qu fecha se
podrn devengar?
LOS CRDITOS SUJETOS AL PROCESO LIQUIDATORIO Hasta qu fecha se

podrn devengar?
En los casos de los procedimientos de liquidacin directa regulados en los artculos
24.2, 28.4 y 30 de la Ley General del Sistema Concursal, en los que la disposicin de
liquidacin viene dada en el propio acto de declaracin de situacin de concurso del
deudor, los crditos sujetos al proceso liquidatorio son aquellos devengados hasta la
fecha de difusin de la situacin de concurso, de acuerdo con lo establecido en la norma
general contenida en el artculo 15 de la citada ley.
Los pasivos generados con posterioridad a la fecha en que se acuerda o se dispone de
oficio la disolucin y liquidacin del patrimonio del deudor constituyen gastos que
deben ser asumidos para el adecuado desarrollo del proceso liquidatorio, por lo que su
pago se efecta preferentemente con el producto de la realizacin de los bienes del
concurso.
(El Peruano, 17/01/2005)
EXPEDIENTE N 001-2001-04-01/CRP-ODI-CCPL
INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y
DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCIN N 0882-2004/TDC-INDECOPI
PROCEDENCIA
:
COMISIN DELEGADA DE
PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
EN LA UNIVERSIDAD
DE PIURA CON SEDE EN LIMA (LA COMISIN)
ACREEDOR :
ADMINISTRADORA PRIVADA DE FONDOS DE
PENSIONES INTEGRA (AFP INTEGRA)
DEUDOR
:
TAN TUM PUBLICIDAD Y DISEO S.R.L. EN
LIQUIDACIN (TAN TUM PUBLICIDAD)
MATERIA :
RECONOCIMIENTO DE CRDITOS
APORTES PREVISIONALES
FUERO DE ATRACCIN CRDITOS COMPRENDIDOS EN EL

PROCEDIMIENTO
COMPETENCIA DE LA COMISIN
PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
ACTIVIDAD :
VENTA AL POR MAYOR DE OTROS PRODUCTOS
SUMILLA: de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807, se declara que la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio: En aplicacin del fuero
de atraccin de crditos regulado en el artculo 74.6 de la Ley General del Sistema
Concursal, los crditos susceptibles de ser reconocidos por la autoridad en los
procedimientos de disolucin y liquidacin iniciados por acuerdo de Junta de
Acreedores o dispuestos de oficio por la Comisin de conformidad con el artculo 96.1
de la citada Ley, tanto en su modalidad de liquidacin con cese definitivo de actividades
productivas como en su modalidad de liquidacin en marcha, son aquellos devengados
hasta la fecha en que se acuerda o se dispone de oficio la disolucin y liquidacin del
patrimonio en concurso.
En los casos de los procedimientos de liquidacin directa regulados en los
artculos 24.2, 28.4 y 30 de la Ley General del Sistema Concursal, en los que la
disposicin de liquidacin viene dada en el propio acto de declaracin de situacin de
concurso del deudor, los crditos sujetos al proceso liquidatorio son aquellos
devengados hasta la fecha de difusin de la situacin de concurso, de acuerdo a lo
establecido en la norma general contenida en el artculo 15 de la citada Ley.
Los pasivos generados con posterioridad a la fecha en que se acuerda o se
dispone de oficio la disolucin y liquidacin del patrimonio del deudor constituyen
gastos que deben ser asumidos para el adecuado desarrollo delproceso liquidatorio, por
lo que su pago se efecta preferentemente con el producto de la realizacin de los
bienes del concurso.
En cuanto a los intereses derivados de obligaciones de carcter concursal
devengados con posterioridad a la fecha de la liquidacin, aquellos carecen de la
condicin de gastos del proceso de liquidacin debido a su carcter accesorio al capital
respecto del cual se originan, por lo que la determinacin y pago de los mismos deben
ser efectuados por el liquidador al momento de cancelar los crditos reconocidos en el
concurso, debiendo considerar dichos intereses a efectos de respetar la forma de pago a
prorrata a que se refieren los artculos 88.3 y 88.4 de la Ley General del Sistema
Concursal.
Lima, 6 de diciembre de 2004.
I.
ANTECEDENTES
Mediante Resolucin N 0056-2001/CRP-ODI-CCPL del 10 de enero de 2001,

la Comisin declar la insolvencia de Tan Tum Publicidad. Por Resolucin N 00852002/CRP-ODI-CCPL del 16 de enero de 2002, se declar de oficio la disolucin y
liquidacin de la empresa deudora, asumiendo la Comisin la conduccin de dicho
procedimiento.
El 23 de junio de 2003, AFP Integra invoc tardamente el reconocimiento de

crditos ascendentes a S/. 13 918,69 por capital y S/. 3 492,53 por intereses,
incorporados en veintisiete Liquidaciones para Cobranza debidamente suscritas por
funcionario autorizado, correspondientes a los meses de febrero de 2001 a abril de 2003.
Por Resolucin N 1893-2003/CDCO-ODI-UDP del 15 de julio de 2003, la
Comisin reconoci en parte los crditos invocados por AFP Integra frente a Tan Tum
Publicidad, ascendentes a S/. 5 730,25 por capital. Asimismo, declar improcedente la
solicitud en el extremo referido a los crditos ascendentes a S/. 8 188,44 por capital,
argumentando que se devengaron con posterioridad a la fecha en que se declar la
disolucin y liquidacin del patrimonio de Tan Tum Publicidad. La Comisin sustent
su pronunciamiento en los artculos 16.3 y 74.6 de la Ley General del Sistema
Concursal. En cuanto a los intereses invocados, deneg tambin su reconocimiento,
sealando que estos haban sido liquidados hasta el 15 de junio de 2003, es decir, con
posterioridad a la fecha de declaracin de disolucin y liquidacin de Tan Tum
Publicidad.
El 5 de agosto de 2003, AFP Integra interpuso apelacin contra la Resolucin N
1893-2003/CDCO-ODI-UDP, manifestando que la Comisin debi reconocer la
totalidad de los crditos invocados en aplicacin del artculo 74 de la Ley General del
Sistema Concursal, pues el espritu de dicha disposicin no es limitar el reconocimiento
nicamente a la fecha de la disolucin y liquidacin de la empresa, sino ms bien
considerar dicha circunstancia como un requisito que permite a los acreedores solicitar
el reconocimiento de sus crditos devengados con posterioridad a tal fecha.
II.
CUESTIN EN DISCUSIN
Determinar si corresponda reconocer la totalidad de los crditos invocados por

AFP Integra frente a Tan Tum Publicidad.
III.
ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN
El fuero de atraccin regulado en la Ley General del Sistema Concursal

La Ley General del Sistema Concursal mantiene la distincin entre crditos
concursales y crditos post concursales. As, la norma establece que los crditos
comprendidos en los procedimientos concursales son aquellos devengados hasta la
fecha de la publicacin del aviso por el cual se difunde la situacin de concurso(1), en
tanto que las obligaciones originadas con posterioridad a la citada fecha deben ser
pagadas a su vencimiento, pudiendo el titular de tales crditos ejecutar el patrimonio del
deudor a fin de exigir su pago(2).
Si bien esta disposicin constituye la regla general contenida en el artculo 16 de
la Ley General del Sistema Concursal, dicha norma tambin prev una excepcin, segn
la cual, en los procedimientos de disolucin y liquidacin son susceptibles de
reconocimiento los crditos generados con posterioridad a la fecha en que se difunde la
situacin de concurso del deudor.
En ese sentido, el artculo 74.5 de la Ley General del Sistema Concursal,
ubicado en la parte especial referida al procedimiento de disolucin y liquidacin,
establece que se encuentran comprendidos en dicho procedimiento los crditos por

concepto de capital, intereses y gastos generados durante la vigencia del mismo; con la
excepcin de los honorarios del liquidador y los gastos necesarios efectuados por este
para el desarrollo adecuado del proceso liquidatorio.
Esta regulacin sobre la incorporacin de crditos al proceso de disolucin y
liquidacin da lugar a lo que en la normatividad concursal se denomina como el fuero
de atraccin de crditos, institucin que se encuentra regulada en el artculo 74.6 de la
Ley General del Sistema Concursal, cuyo texto se transcribe a continuacin:
Conforme lo establecido en el artculo 16.3 con el acuerdo de disolucin y
liquidacin se genera un fuero de atraccin concursal de todos los crditos, debiendo
incluso, los titulares de crditos generados con posterioridad a la fecha establecida en el
artculo 32, presentar sus solicitudes de reconocimiento de crditos, para efectos de su
participacin en Junta y su cancelacin en el procedimiento, de ser el caso. Corresponde
a la Comisin emitir las resoluciones de reconocimiento posteriores a la fecha de
difusin del concurso considerando para tal efecto la fecha de la reunin que acuerda la
disolucin y liquidacin.
La creacin del fuero de atraccin de crditos se enmarca dentro de las reformas
introducidas por la Ley General del Sistema Concursal para dotar a los procedimientos
de disolucin y liquidacin de mayor agilidad y efectividad y, de esa manera, revertir
los problemas que se presentaron bajo la aplicacin de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial.
La derogada Ley de Reestructuracin Patrimonial contemplaba tambin una
distincin entre crditos concursales y crditos post concurso, segn estos se
devengaran antes o despus de la fecha de difusin de la declaracin de insolvencia del
deudor(3). Sin embargo, a diferencia de lo establecido en la Ley General del Sistema
Concursal, tal distincin se mantena incluso en caso la empresa se encontrara inmersa
en un procedimiento liquidatorio.
En ese sentido, los crditos concursales se pagaban al interior del proceso
concursal, motivo por el cual deban ser reconocidos previamente por la autoridad
administrativa. Por el contrario, los crditos post concurso no requeran del
reconocimiento de la autoridad, pues se pagaban en forma regular a su vencimiento, de
forma que su cobro poda exigirse, incluso, contra el patrimonio del deudor y sin
considerar la prelacin de pago propia del concurso.
Dicha situacin se vea agravada debido a que la Ley de Reestructuracin
Patrimonial no contena norma alguna que estableciera la obligacin de poner fin
inmediato a las actividades productivas de la empresa, por lo cual, poda ocurrir que la
insolvente siguiera operando en el mercado, comportndose como un patrimonio en
reflotamiento, no obstante que el procedimiento liquidatorio implica, en trminos
generales, la realizacin de un conjunto de operaciones tendentes a la realizacin de los
activos, el pago del pasivo y la determinacin del remanente del patrimonio social.
Asimismo, no existan normas que establecieran plazos para la realizacin de los actos
propios del proceso de disolucin y liquidacin, lo cual coadyuv a que estos procesos
resultaran indefinidos e infructuosos en la tarea de recuperacin de los crditos.
No debe perderse de vista que todo proceso concursal enfrenta el problema de

que el patrimonio del deudor concursado pueda resultar insuficiente para satisfacer los
crditos de todos los acreedores, por lo que la mayor duracin de los procedimientos
incrementa sustancialmente la proporcin de prdidas que tendran que enfrentar cada
acreedor y, por ende, hara ms difcil y menos probable una salida exitosa de la crisis.
As, en la prctica, los patrimonios que se hallaban en procedimientos
liquidatorios seguan generando nuevos pasivos post concursales producto de las
actividades del negocio, cuya cuanta se incrementaba en funcin al plazo de duracin
del proceso, dando lugar finalmente a una cuantiosa masa de crditos corrientes cuyo
pago preferente pona en serio riesgo la cancelacin de los crditos concursales.
Ello motiv que existieran dos masas de crditos sujetas a reglas de pago
distintas (la masa de crditos concursales y la masa de crditos corrientes), originando
que los pagos se efectuaran de manera de-sordenada, lo cual generaba situaciones
ineficientes e inequitativas. En efecto, poda darse el caso que un acreedor titular de
deuda corriente que no contaba con ninguna garanta pudiese cobrar primero que un
acreedor concursal titular de deuda laboral o garantizada.
Con el propsito de resolver esta problemtica, la Ley General del Sistema
Concursal ha previsto la figura del cese definitivo, prohibiendo al deudor seguir
desarrollando actividades productivas a partir de la suscripcin del Convenio de
Liquidacin, bajo apercibimiento de multa(4), con el objeto de evitar que empresas
formalmente declaradas en liquidacin continen operando en el mercado como si se
tratasen de unidades en reflotamiento y, de esa manera, sigan generando mayores
pasivos. Tal prohibicin no descarta la posibilidad de que la Junta de Acreedores
apruebe una liquidacin en marcha, la cual debe llevarse a cabo dentro de un plazo
mximo de seis meses a fin de no dilatar excesivamente el procedimiento.
Asimismo, se han introducido disposiciones que regulan el momento de inicio
de los pagos de los crditos concursales, as como los plazos y modalidades establecidas
para la venta y adjudicacin de activos del deudor(5), siendo la intencin de la norma
dinamizar la estructura del procedimiento liquidatorio, privilegiando su tramitacin
clere, a fin de corregir los errores detectados en la aplicacin de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial.
Por otro lado, sobre la base del principio de colectividad(6), la Ley General del
Sistema Concursal ha establecido que la adopcin del acuerdo de disolucin y
liquidacin genera un fuero de atraccin comprensivo de todos los crditos asumidos
por el deudor, imponiendo a los titulares de crditos post concursales la obligacin de
presentar sus solicitudes de reconocimiento de crditos para efectos de su participacin
en Junta de Acreedores y el cobro de sus crditos en el procedimiento de acuerdo a las
preferencias legales.
Los cambios normativos antes referidos determinan que, a partir de la fecha en
que se acuerda la disolucin y liquidacin del deudor concursado, la Junta de
Acreedores debe llevar a cabo el conjunto de acciones necesarias para lograr la salida
ordenada del patrimonio del mercado. Si bien el cese definitivo de las actividades de la
empresa se hace efectivo recin a partir de la suscripcin del Convenio de Liquidacin,
hecho que podra darse incluso despus de treinta das de adoptado el acuerdo de
disolucin y liquidacin(7), debe tenerse en cuenta que tal medida constituye una
consecuencia propia e indesligable de la decisin adoptada por los acreedores o la
autoridad administrativa, consistente en la salida ordenada del patrimonio del mercado.
Por tanto, a partir de la toma del acuerdo de disolucin y liquidacin es que
todas las actividades de la empresa deben encontrarse destinadas a ejecutar e
implementar la liquidacin del negocio en concurso, por lo que todos los pasivos que
aquella genere a partir de dicho momento tienen la naturaleza de gastos que deben ser
asumidos para financiar y solventar el procedimiento de liquidacin acordado por la
Junta o dispuesto de oficio por la Comisin.
Esta consideracin toma en cuenta que la Ley General del Sistema Concursal
promueve procedimientos breves y expeditivos, cuya marcha y efectividad se encuentra
siempre bajo control y supervisin de la Junta de Acreedores, por lo que es poco
probable que los gastos de liquidacin generen pasivos corrientes que signifiquen una
carga que distorsione los objetivos del concurso, siendo responsabilidad de los propios
privados garantizar el cumplimiento de tales objetivos.
En el contexto antes detallado, queda claro que la justificacin del legislador
para incorporar el fuero de atraccin fue otorgar una mayor proteccin al patrimonio
concursal y, asimismo, evitar la posibilidad de cobro al margen del concurso. En tal
sentido, en la Exposicin de Motivos del proyecto de la Ley General del Sistema
Concursal se seala lo siguiente:
La disposicin de la Ley de Reestructuracin Patrimonial prevista para la
determinacin de los crditos comprendidos en el procedimiento ha puesto en riesgo la
efectividad de un proceso liquidatorio diseado para constituirse en un instrumento
capaz de facilitar, de manera ordenada y a bajos costos, la salida del mercado de la
empresa deudora.
Efectivamente, cuando la Junta de Acreedores acordaba la disolucin y
liquidacin de la empresa deudora, el liquidador designado deba atender el pago de los
crditos estructurales as como de los crditos corrientes respectivos. Sin embargo, la
existencia de un orden de preferencia expreso para el pago de los primeros versus la
carencia de una regulacin adecuada para el pago de los segundos durante el proceso de
liquidacin, generaba que ante reglas dismiles, ste se desarrollara de una manera
desordenada y sin una debida transparencia que pudiera garantizar la mejor proteccin
del crdito a todos los acreedores. ()
En vista que la empresa que sigue estos procesos no va a continuar con su
actividad productiva (como s ocurre en los casos de procesos de reestructuracin
patrimonial o de concurso preventivo) y que los crditos generados con posterioridad se
deben limitar a los gastos estrictos para llevar a cabo una adecuada liquidacin, es que
se establece la figura del fuero de atraccin de crditos incorporndolos en una sola
masa pasible de tratamiento y efectos dentro del concurso.
La incorporacin de crditos al proceso concursal se efecta mediante el
denominado procedimiento de reconocimiento de crditos, el cual legitima la
participacin de los acreedores en Junta y, adems, determina los derechos de crdito
que corresponden a cada uno de ellos a efectos de conseguir el pago de las deudas.
Teniendo en cuenta que el procedimiento de liquidacin tiene por finalidad la

satisfaccin del colectivo de acreedores involucrados en el proceso, la legislacin y la
jurisprudencia concursales deben establecer reglas claras y predecibles en torno a la
posibilidad efectiva de recuperacin de los crditos, permitiendo a los agentes del
mercado administrar y controlar los riesgos derivados de las crisis empresariales, lo que
redundar en un abaratamiento del costo del capital.
En el caso de disolucin y liquidacin de deudores en concurso, resulta
indispensable establecer con precisin qu crditos quedan sujetos al procedimiento y a
los acuerdos que adopten los acreedores sobre el particular, a fin de que exista un
tratamiento integral de los pasivos concursales y se logre la salida ordenada de la
empresa del mercado, a travs de mecanismos eficientes de pago de deudas. En la
medida que exista certeza en la definicin de las obligaciones que estn comprendidas
en el proceso y cuyo reconocimiento debe ser efectuado por la autoridad, las partes
estarn en mejor posicin de elegir la modalidad de liquidacin ms conveniente a sus
intereses, en tanto que el liquidador a cargo del proceso podr ejecutar de manera
ptima el plan de realizacin de activos y pago de crditos acordado por la Junta de
Acreedores.
En ese sentido, atendiendo al nuevo rgimen introducido por la Ley General del
Sistema Concursal, cuyas principales innovaciones se han explicado anteriormente, la
Sala considera que, en aplicacin del fuero de atraccin de crditos regulado en el
artculo 74.6 de la Ley General del Sistema Concursal, los crditos susceptibles de ser
reconocidos por la autoridad en los procedimientos de disolucin y liquidacin iniciados
por acuerdo de Junta de Acreedores o dispuestos de oficio por la Comisin de
conformidad con el artculo 96.1 de la citada Ley, tanto en su modalidad de liquidacin
con cese definitivo de actividades productivas como en su modalidad de liquidacin en
marcha, son aquellos devengados hasta la fecha en que se acuerda o se dispone de oficio
la disolucin y liquidacin del patrimonio en concurso.
La interpretacin se sustenta en el hecho de que la adopcin del acuerdo
liquidatorio conlleva el cese de cualquier actividad productiva y por ende la
imposibilidad de que se generen nuevos crditos contra el patrimonio concursado,
pudiendo surgir nicamente crditos contra el patrimonio en liquidacin, los mismos
que como ya se seal no requieren de reconocimiento administrativo.
El rgimen antes descrito se refiere exclusivamente a los procedimientos de
disolucin y liquidacin iniciados por acuerdo de Junta de Acreedores o dispuestos de
oficio por la Comisin de conformidad con el artculo 96.1 de la Ley General del
Sistema Concursal, y no alcanza a aquellos procedimientos de liquidacin directa
regulados en los artculos 24.2(8), 28.4(9) y 30(10) de la citada ley, toda vez que en
estos ltimos casos, la disposicin de liquidacin viene dada en el propio acto de
declaracin de situacin de concurso del deudor, motivo por el cual quedarn sujetos al
proceso liquidatorio los crditos que se hubiesen devengado hasta la fecha de difusin
de la situacin de concurso, de acuerdo a lo establecido en la norma general contenida
en el artculo 15 de la Ley General del Sistema Concursal(11).
Asimismo, los pasivos generados con posterioridad a la fecha en que se acuerda
o se dispone de oficio la disolucin y liquidacin del patrimonio del deudor constituyen
gastos que deben ser asumidos para el adecuado desarrollo del proceso liquidatorio, por

Concursal(12).
Dicha actuacin por parte del liquidador responde al cumplimiento de la
obligacin que le impone el artculo 88.5 de la Ley(13), la cual debe ser satisfecha de
manera diligente y transparente a efectos de garantizar la efectiva proteccin de los
derechos de los acreedores partcipes del procedimiento, tanto en lo que se refiere a la
determinacin del monto de los intereses devengados a la fecha de pago, la distribucin
a prorrata del haber concursal y la aplicacin de los rdenes de preferencia establecidos
legalmente, aspectos que estn sujetos a la fiscalizacin de la Comisin en tutela del
inters pblico involucrado en los procedimientos concursales.
En aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807(14) y atendiendo a
que la presente resolucin interpreta de modo expreso y con carcter general el sentido
de la legislacin, corresponde declarar que esta constituye un Precedente de
Observancia Obligatoria en la aplicacin del principio que se enuncia en la parte
resolutiva, por lo que corresponde oficiar al Directorio del INDECOPI para que ordene
la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano. Asimismo, teniendo en
cuenta que el criterio de interpretacin desarrollado en la presente resolucin difiere del
contenido en la Resolucin N 0089-2004/SCO-INDECOPI, corresponde dejar sin
efecto dicho precedente de observancia obligatoria.
Aplicacin de los criterios expuestos al presente caso
AFP Integra invoc el reconocimiento de crditos ascendentes a S/. 8 188,44 por
capital, derivados de Liquidaciones para Cobranza correspondientes a los meses de
enero de 2002 a abril de 2003. La Comisin deneg el reconocimiento de dichos
crditos, toda vez que se devengaron luego de la fecha en que la comisin declar de
oficio la disolucin y liquidacin de la empresa concursada, lo que ocurri el 16 de
enero de 2002.
En aplicacin de los criterios expuestos en el acpite anterior, la Sala coincide
con la Comisin en que los referidos crditos no deban ser reconocidos en el
procedimiento, toda vez que, al tratarse de obligaciones devengadas con posterioridad a
la fecha de la disolucin y liquidacin de Tan Tum Publicidad, estas no se encuentran
comprendidas dentro de los alcances del fuero de atraccin de crditos regulado en la
Ley General del Sistema Concursal.
Asimismo, en el caso de los intereses invocados por AFP Integra, ascendentes a
S/. 3 492,53, tampoco corresponda efectuar su reconocimiento, debido a que, tal como
lo seal la comisin, dichos crditos fueron liquidados con posterioridad a la fecha de

disolucin y liquidacin de Tan Tum Publicidad.
En tal sentido, corresponde confirmar la Resolucin N 1893-2003/CDCO-ODIUDP en los extremos apelados que denegaron el reconocimiento de los crditos
invocados por AFP Integra frente a Tan Tum Publicidad, ascendentes a S/. 8 188,44 por
capital y S/. 3 492,53 por intereses.
IV.
RESOLUCIN
PRIMERO.- confirmar la Resolucin N 1893-2003/CDCO-ODI-UDP emitida

el 15 de julio de 2003 por la Comisin Delegada de Procedimientos Concursales en la
Universidad de Piura con sede en Lima, en el extremo apelado que declar
improcecente el reconocimiento de los crditos por capital invocados por
Administradora Privada de Fondos de Pensiones Integra frente a Tan Tum Publicidad y
Diseo S.R.L. en Liquidacin, devengados con posterioridad a la fecha de disolucin y
liquidacin de dicha empresa.
SEGUNDO.- confirmar la Resolucin N 1893-2003/CDCO-ODI-UDP en el
extremo apelado que declar improcecente el reconocimiento de los crditos por
intereses invocados por Administradora Privada de Fondos de Pensiones Integra frente a
Tan Tum Publicidad y Diseo S.R.L. en Liquidacin, liquidados con posterioridad a la
fecha de disolucin y liquidacin de dicha empresa.
TERCERO.- de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
En aplicacin del fuero de atraccin de crditos regulado en el artculo 74.6 de
la Ley General del Sistema Concursal, los crditos susceptibles de ser reconocidos por
la autoridad en los procedimientos de disolucin y liquidacin iniciados por acuerdo de
Junta de Acreedores o dispuestos de oficio por la Comisin de conformidad con el
artculo 96.1 de la citada Ley, tanto en su modalidad de liquidacin con cese definitivo
de actividades productivas como en su modalidad de liquidacin en marcha, son
aquellos devengados hasta la fecha en que se acuerda o se dispone de oficio la
disolucin y liquidacin del patrimonio en concurso.
En los casos de los procedimientos de liquidacin directa regulados en los
artculos 24.2, 28.4 y 30 de la Ley General del Sistema Concursal, en los que la
disposicin de liquidacin viene dada en el propio acto de declaracin de situacin de
concurso del deudor, los crditos sujetos al proceso liquidatorio son aquellos
devengados hasta la fecha de difusin de la situacin de concurso, de acuerdo a lo
establecido en la norma general contenida en el artculo 15 de la citada Ley.
Los pasivos generados con posterioridad a la fecha en que se acuerda o se
dispone de oficio la disolucin y liquidacin del patrimonio del deudor constituyen
gastos que deben ser asumidos para el adecuado desarrollo del proceso liquidatorio, por

Concursal.
CUARTO.- dejar sin efecto el precedente de observancia obligatoria aprobado
mediante Resolucin N 0089-2004/SCO-INDECOPI.
QUINTO.- solicitar al Directorio del INDECOPI que ordene la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio
Baltazar Durand Carrin, Sergio Alejandro Len Martnez, Jos Alberto Osctegui
Arteta y Luis Bruno Seminario De Marzi.
S. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
Presidente
Comentario.El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, en la
Resolucin N 0882-2004/TDC-INDECOPI, estableci que la fecha de adopcin del
acuerdo deba entenderse como un momento de activacin del fuero de atraccin, a
partir del cual este empezara a surtir sus efectos, atrayendo a todos los crditos del
deudor hacia el concurso, inclusive aquellos devengados con posterioridad a la adopcin
del citado acuerdo. En este sentido, el Tribunal lleg a la conclusin de que el fuero de
atraccin previsto en la ley concursal comprende todas las obligaciones del deudor, con
prescindencia de la fecha en que se devengaron, a fin de incorporarlas en una nica
masa pasible de un mismo tratamiento dentro del concurso, desapareciendo de esta
manera toda distincin entre crditos concursales y post concursales.
En nuestra opinin, este criterio interpretativo, que ha sido dejado sin efecto por
la presente resolucin, era el acertado puesto que recoga ntegramente el espritu y la
esencia del fuero de atraccin, cuya finalidad esencial es la de procurar que no se
generen crditos posteriores al inicio del proceso liquidatorio, cuya cobranza pudiera
hacerse al margen del concurso, obvindose el orden de preferencia propio de este y
perjudicndose as el cobro de los crditos concursales.
Precedentes anteriores:
El fuero de atraccin de crditos que opera en los procesos de disolucin y
liquidacin comprende todas las obligaciones del deudor concursado, con prescindencia
de la fecha en que se devengaron, a fin de incorporarlas en una nica masa pasible de un
mismo tratamiento dentro del concurso. Su vocacin es comprensiva de todos los
crditos, pues en una empresa en liquidacin se debe intentar recuperar los crditos
adeudados dentro de un solo marco que al mismo tiempo consolide una distribucin
eficiente de los perjuicios originados por la crisis entre todos los acreedores.
En ese sentido, de conformidad con los artculos 16 y 74 de la Ley General del
Sistema Concursal, en los procedimientos de disolucin y liquidacin son susceptibles
de reconocimiento los crditos devengados con posterioridad a la fecha en que se
efecta la difusin del concurso, as como los devengados durante toda la vigencia de
dicho procedimiento, hasta la declaracin judicial de quiebra del deudor, exceptundose
de este tratamiento los honorarios del liquidador y los gastos necesarios efectuados por
este para el desarrollo adecuado del proceso de liquidacin.
La liquidacin en marcha constituye una alternativa concedida a los acreedores
en caso de que estimen factible obtener un mayor valor de realizacin de los activos
bajo esa modalidad. Este esquema de liquidacin consiste en mantener operativo el
negocio durante el plazo mximo de seis meses contados a partir de la fecha de
adopcin del acuerdo de disolucin y liquidacin, con el objeto de que los activos
puedan ser transferidos como unidad en funcionamiento o liquidados a un mayor valor
del que se obtendra si la empresa cesara definitivamente en sus actividades. En tal
sentido, a fin de que dicho esquema cumpla la finalidad establecida por ley, el fuero de
atraccin no comprende las deudas que genere la implementacin de la liquidacin en
marcha, en tanto constituyan gastos necesarios en que debe incurrir el liquidador para
llevar a cabo dicha modalidad liquidatoria, respetndose el plazo de ley. (Res. N
0089-2004-SCO-INDECOPI, publicada en El Peruano, 5 de marzo de 2004).
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
RESCISIN Y RESOLUCIN CONTRACTUALES
RESCISIN Y RESOLUCIN CONTRACTUALES

Como causales de ineficacia contractual, la rescisin y la resolucin han tenido un nada
despreciable desarrollo en nuestra jurisprudencia, ms a nivel de Corte Superior, pero
tambin en fallos de la Corte Suprema. Presentamos aqu, sistematizado y comentado,
tal panorama jurisprudencial.
I. RESCISIN
II. RESOLUCIN
I. RESCISIN
Conceptos previos.- Por razones obvias, son menos frecuentes los supuestos de
rescisin que los de resolucin contractual. En la prctica jurisprudencial normalmente
se discute la figura con relacin a las ventas de bienes ajenos. Existe algn desarrollo
tambin, aunque no tan exhaustivo, con relacin a la lesin, que es el supuesto clsico
de rescisin contractual.
1. Causales
Expediente
Fecha :
:
6505-99
17 de marzo de 2000
De acuerdo al artculo 1370 del Cdigo Civil, la rescisin del contrato opera
por causal existente al momento de su celebracin. Sin embargo, la ley seala de
manera especfica las causales por las que tal institucin jurdica resulta aplicable, a
saber: la venta de bien ajeno, la lesin y la compraventa sobre medida. Fuera de estos
casos no cabra la rescisin.
Comentario.Los supuestos de rescisin son taxativos, apareciendo textualmente en la ley. Sin
embargo, aunque pudiese resultar un caso demasiado excepcional, como lo ve De la
Puente, no vemos bice legal para que se constituya una causal convencional de
rescisin, esto es, que las partes consideren rescindible un contrato por un hecho
concomitante a la celebracin, pero de cuya existencia no hay total certeza.
2. Proposicin conjunta de rescisin y resolucin
Expediente
Fecha :
:
717-98
19 de junio de 1998
La rescisin contractual deja sin efecto un contrato por causal existente al

momento de su celebracin (artculo 1370 del Cdigo Civil), mientras que la resolucin
de contrato deja sin efecto un contrato vlido por causal sobreviniente a su celebracin
(artculo 1371 del C.C.). Por lo cual, al ser ambas instituciones jurdicas distintas y
contradictorias entre s, no pueden proponerse conjuntamente.
Comentario.Con la legislacin civil anterior no haba verdadera diferencia entre rescisin y
resolucin. Esto, como se ver ms adelante, ha trado algunos problemas
jurisprudenciales al aplicarse normas anteriores al Cdigo Civil que establecen
textualmente causales de rescisin, pero que actualmente deben interpretarse en estricto
como casuales de resolucin.
3. Rescisin frente a anulabilidad
Expediente
Fecha :
:
52619-97
9 de setiembre de 1998
Por la rescisin se deja sin efecto un contrato por causal existente al momento
de su celebracin. Los contratos se rescinden por causales que no son propiamente
vicios del consentimiento, y en este orden de ideas un contrato es rescindible cuando la
causal que lo invalida se encuentra incorporada en aquel, es decir que no surge despus
de realizado el contrato, sino conjuntamente con l. Por lo expuesto, y tratndose de un
contrato en el que la manifestacin de voluntad de una de las partes sea producto del
error inducido por la actuacin dolosa de la otra parte, nos encontraramos ante un
supuesto de anulabilidad de acto jurdico por vicio en el consentimiento, en aplicacin
del artculo 221 inciso 2 del Cdigo Civil, mas no en el de una rescisin contractual.
Comentario.-
La anulabilidad es una sancin de invalidez y no de ineficacia como la rescisin.

Es decir, la anulabilidad incide sobre los requisitos fundamentales del acto jurdico de
que se trate, no obstante lo cual cabr la confirmacin de este ltimo. Con la rescisin la
ley entiende que el vicio no incide sobre los elementos esenciales o requisitos de
validez, pero s que, dada su gravedad, priva de efectos al acto.
4. Rescisin frente a nulidad
Expediente
Fecha :
:
3341-98
3 de diciembre de 1998
En un supuesto de rescisin contractual, el acto aparentemente vlido adolece

de un defecto que permite al perjudicado reclamar su anulacin, correspondiendo ms a
su inters particular el renunciar a su accin, ratificarlo o dejar que prescriba y se
consolide la situacin creada viciosamente. Mientras que en uno de nulidad existe un
vicio sustancial que impide la produccin de todo efecto jurdico. Por lo tanto, la
rescisin declarada judicialmente no podra sustentarse en una causal de nulidad de acto
jurdico.
Comentario.Al igual que en el caso de la anulabilidad, la nulidad se distingue de la rescisin
al ser una sancin de invalidez y no de ineficacia. Algo que asimila las figuras, sin
embargo, es que al igual que el acto nulo no puede ser confirmado, la ley (por lo menos
textualmente en el caso de la lesin) atribuye carcter de irrenunciable a la accin
rescisoria.
5. Lesin: Presupuestos
Expediente
Fecha :
:
52496-97
30 de junio de 1999
Para que sea procedente la resolucin del contrato por causal de lesin es
necesario que coincidan dos elementos: en primer lugar, que la desproporcin del valor
entre las pretensiones al momento de la celebracin del contrato sea mayor de las dos
quintas partes; y en segundo lugar, que dicha desproporcin sea producto del
aprovechamiento por uno de los contratantes del estado de necesidad apremiante del
otro, de lo cual se colige la exigencia de que la desproporcin evidente provenga del
abuso consciente por la parte que se beneficia con ella del estado de necesidad o
inexperiencia del otro contratante. De no probarse esta intencin no se consolidar el
supuesto de lesin.
Comentario.El solo conocimiento del estado de necesidad de la otra parte no configura la
lesin, por ms que exista objetivamente la desproporcin legal entre las prestaciones.
Como se seala, la desproporcin debe ser consecuencia del aprovechamiento, lo que si
bien complica la prueba para el afectado descarta que deban rescindirse contratos en
los que el estado de necesidad no fue un elemento que influy para la determinacin de
las prestaciones finalmente pactadas.
6. Lesin: Aprovechamiento del estado de necesidad
Expediente
Fecha :
:
505-88-Cusco
27 de marzo de 1989
En los contratos de compraventa con lesin, se encuentra acreditada la

intencin de aprovecharse del estado apremiante del vendedor, si el bien se encuentra
hipotecado, es materia de embargo y se encuentra en estado de remate. Dada la
naturaleza pblica del registro hipotecario, el comprador no puede alegar ni
desconocimiento ni buena fe.
Expediente
Fecha :
:
4031-98
29 de enero de 1999
Es infundada la rescisin por lesin si no existe prueba alguna que acredite que
se produjo aprovechamiento de la necesidad apremiante de la demandante por el
demandado, mxime que el bien haba sido puesto a la venta mucho tiempo atrs y el
demandante obr voluntariamente consignando un precio en el contrato, que no se
condeca con la realidad de los hechos, en el convencimiento de que poda sacar
provecho de esta situacin creada por l mismo.
Comentario.Por lo dicho en el comentario anterior, el primero de los fallos aqu citados resulta
discutible, pues se asimila el conocimiento de un estado de necesidad con su
aprovechamiento. Por supuesto, para una mejor opinin deberamos conocer los detalles
del caso; y de all que resulte inadecuado que se entienda lo aqu resuelto como una
regla general que pudiere ser aplicada, a rajatabla, en otros casos similares. El segundo
fallo propone la forma como, en nuestra opinin, debe analizarse el aprovechamiento
del estado de necesidad, no configurndose este si la parte supuestamente afectada, sin
presin o condicionamiento alguno, simplemente se oblig de forma desproporcionada.
7. Lesin: Requisito de la valorizacin del bien
Expediente
Fecha :
:
1760-92
28 de junio de 1994
Para la procedencia o no de la demanda sobre rescisin por lesin es esencial la

valorizacin del bien al momento que se celebr el contrato, a fin de determinar la
desproporcin que justifica la demanda. De existir vicios en las pericias tcnicas el
juzgador no debe desestimar prematuramente la demanda, sino ordenar la realizacin de
nuevas tasaciones.
Comentario.Quizs el problema de una figura como la lesin sea la valorizacin de las
prestaciones a efectos de fijar la desproporcin que exige la ley. Y es que el valor de un
bien o prestacin es un elemento tremendamente subjetivo, que est determinado por

una serie de circunstancias y condiciones, que un juez no siempre puede medir
adecuadamente. Esta es una de las principales razones de fondo para cuestionar la
existencia de una figura como la lesin.
8. Lesin: Procedencia de la accin de reajuste
Expediente
Fecha :
:
2153-98
5 de octubre de 1998
La accin de reajuste procede cuando resulta imposible que aquel contra quien
se ha demandado la rescisin del contrato por causal de lesin devuelva la prestacin
recibida por el lesionado, y siempre que concurran los supuestos de desproporcin y
aprovechamiento establecidos que definen la lesin. A travs de esta accin la parte
lesionada es compensada mediante el reajuste del valor de las prestaciones en base a un
criterio de proporcionalidad.
Comentario.La regla en la lesin es que el acto es en principio rescindible, pero el
demandado puede reconvenir el reajuste del valor de las prestaciones. Es curioso que
esta opcin legal sea contraria a la adoptada para la excesiva onerosidad de la
prestacin, en la que la primera opcin es el reajuste y solo en defecto se resuelve el
contrato.
9. Lesin: Nulidad de la renuncia a la accin rescisoria
Expediente
Fecha :
:
4061-98
En un proceso en el que se demande la rescisin de contrato por causal de

lesin ser inoponible la clusula por la que alguna de las partes haya renunciado a su
derecho de interponer la accin por lesin, toda vez que dicha clusula ser nula en
aplicacin del precepto recogido por el artculo 1453 del Cdigo Civil, que establece de
manera imperativa la nulidad de la renuncia a la accin por lesin, norma sustentada en
el orden pblico.
10. Lesin: Caducidad de la accin
Expediente
Fecha :
:
966-95
3 de julio de 1996
La accin rescisoria por lesin puede ser interpuesta por cualquiera de las
partes contratantes siempre que concurran los elementos que la configuran y dentro de
un plazo de seis meses de cumplida la prestacin a cargo del lesionante o en todo caso a
los dos aos de la celebracin del contrato. En base a este segundo supuesto, se declara
la caducidad de la accin en el presente caso, en donde el vendedor (lesionante) ha
incumplido sus obligaciones de entregar el bien inmueble al comprador y de otorgar la
escritura pblica correspondiente.
11. Lesin: Contrato de concesin

Expediente
Fecha :
:
3133-97
5 de marzo de 1998
El contrato de concesin es un contrato a ttulo oneroso y de carcter

conmutativo dado que ambas partes contratantes obtienen de l un sacrificio y una
ventaja que estiman anticipadamente. No cabe invocar lesin si la ganancia proyectada
ingresos por la concesin no es proporcional a la inversin realizada; pues no se ha
establecido que los propietarios se hayan comprometido a que el actor obtenga tales
ingresos por la explotacin de la concesin. Ms an, al no haberse establecido que
existe desproporcin entre la concesin recibida y el pago por dicha concesin y que la
supuesta desproporcin se produzca del aprovechamiento de los propietarios, de un
estado de necesidad del demandante, deviene en inatendible su pretensin.
Comentario.Cuestionar una posible lesin en un contrato de concesin, en que el Estado, en
el fondo, es el que (mal o bien) impone las bases del negocio, resulta a nuestro modo de
ver inadecuado. En nuestra opinin la lesin es una figura que de plano debera
descartarse de las negociaciones o contratos estatales, cuando el Estado es el supuesto
lesionado.
12. Lesin: Frente a saneamiento por vicios ocultos
Expediente
Fecha :
:
3408-97
29 de enero de 1998
La accin rescisoria por lesin se contrae al supuesto de que, producida la

lesin y siendo la prestacin recibida por el demandado imposible de devolver, por
razn de su naturaleza o de las circunstancias sobrevenidas, el demandante podr optar
por la accin de reajuste o quanti minoris. Es indebido acumular dos pretensiones
contradictorias entre s, como la referida a la lesin, que tiene el carcter de rescisorio
con la de saneamiento por vicios ocultos, cuyo carcter es resolutorio.
Comentario.No se menciona cul fue la causal rescisoria planteada en el caso, pero quizs
pudo tratarse de una compraventa sobre medida, situacin (mal) asimilada a los vicios
ocultos y a los efectos de un saneamiento planteado como pretensin acumulada. En
todo caso cualquier caso convenimos con el criterio de la jurisprudencia citada.
13. Rescisin de compraventa de bien ajeno: Ignorancia de la ajenidad del bien
Expediente
Fecha :
:
3474-97
13 de mayo de 1998
La venta del bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador, salvo que
hubiere sabido que no perteneca al vendedor o cuando este adquiera el bien, antes de la
citacin con la demanda. Al haberse acreditado que el vehculo no es de la parte
vendedora, procede la rescisin del contrato de compraventa, ordenndose la restitucin

del precio pagado.
Comentario.En la compraventa de bien ajeno la accin rescisoria est condicionada a la
ignorancia. En opinin de autores como De la Puente, solo hay compraventa de bien
ajeno cuando el comprador ignora de la ajenidad del bien, por lo cual a priori toda
compraventa de bien ajeno sera rescindible. Nosotros nos adherimos, ms bien, a la
posicin que, con diversos matices y efectos, expresan autores como Escobar Rosas o
Castillo Freyre, en el sentido de que puede hablarse de compraventa de bien ajeno
tambin cuando el comprador conoce de la ajenidad del bien.
14. Rescisin de compraventa de bien ajeno: Frente a nulidad
Casacin
Fecha :
:
354-T-97
La rescisin de la venta del bien ajeno puede ser demandada por el comprador
solo si ignorase que el bien no perteneca al vendedor, y siempre que a la interposicin
de la demanda este an no hubiese adquirido dicho bien para cumplir con su obligacin
de transferirlo. La nulidad de este tipo de contrato procede cuando el vendedor
transfiere el bien sin haberlo adquirido, vendiendo como propio lo ajeno, estando
facultado para interponer la accin el legtimo propietario del bien. Por ello, el
comprador no est legitimado para demandar la nulidad de la compraventa.
Casacin
Fecha :
:
1017-97
La ley permite la compraventa sobre cosa ajena, siempre que el comprador

conozca esa situacin, como resulta de lo dispuesto en los artculos mil quinientos
treintisiete, mil cuatrocientos setentiuno y mil cuatrocientos setentids del Cdigo Civil,
en cuyo caso el vendedor se obliga por un tercero. Fuera de esas circunstancias la venta
de cosa ajena es un delito, tipificado en el artculo ciento noventisiete inciso cuarto del
Cdigo Penal y denominado estelionato, por lo que constituye un acto ilcito. Cuando el
acto jurdico tiene un fin ilcito, es nulo, como seala el artculo doscientos diecinueve
inciso cuarto del Cdigo Civil y tal nulidad puede ser alegada por quien tenga inters,
como prescribe el artculo doscientos veinte del mismo cuerpo de leyes.
Expediente
Fecha :
:
202-99-A
1 de julio de 1999
El objeto jurdica y fsicamente posible a que alude el inciso 2 del artculo 140
del Cdigo Civil como requisito de validez del acto jurdico, est referido tanto a la
prestacin como al bien fsico o inmaterial de que se trate. En este sentido, el contrato
de compraventa en el que una de las partes se comprometa a transferir la propiedad de
un bien que no es suyo, sin que la otra parte conozca esta situacin, ser vlido al tener
un objeto fsica y jurdicamente posible, y estar regulado por la norma del artculo
1539 del Cdigo Civil, por la cual la venta de un bien ajeno (a la cual se le aplican las
normas relativas a la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero) ser
rescindible a solicitud del comprador, en concordancia con el artculo 1370 del Cdigo
invocado.
Casacin
Fecha :
:
469-96
El contrato de compraventa sobre un bien ajeno es vlido en virtud de la norma

del artculo 1537 del Cdigo Civil que establece que la venta de bien ajeno se regular
por las normas relativas a la promesa de la obligacin o el hecho de un tercero,
basndose en el supuesto de que el comprador conozca sobre la ajenidad del bien; caso
contrario la referida venta ser rescindible a solicitud del comprador desde que conoce
que el bien es ajeno. En tal sentido, no ser en ningn caso nula la venta de un bien
ajeno.
Comentario.Como se observa de los distintos fallos citados, existen ciertas discrepancias
jurisprudenciales en torno a si la compraventa de bien ajeno es solo rescindible o si en
algunos casos es nula, configurando incluso el delito de estelionato. En nuestra opinin,
de ningn modo puede adoptarse el criterio de que hay nulidad cuando el comprador no
conoca de la ajenidad del bien, pues la ley sanciona tal supuesto con rescisin. La
transferencia del bien no adquirido tampoco sera en estricto nula, sino un acto
meramente ineficaz con relacin al dueo del bien. En el caso del estelionato, hablamos
ya no de una compraventa de bien ajeno sino concretamente de un delito, para lo cual
deben darse los supuestos tpicos objetivos y subjetivos que seala el Cdigo Penal,
pero en el fondo igual nos encontramos frente a un acto ineficaz para el dueo del bien,
aunque hay quienes consideran que se tratara de un supuesto de nulidad por fin ilcito.
15. Rescisin de compraventa de bien ajeno: Naturaleza de la norma
Casacin
Fecha :
:
2941-2000
El artculo 1539 del Cdigo Civil es una norma de contenido procesal, por
tanto, no puede ser invocada bajo una causal in iudicando, la que se encuentra reservada
al cuestionamiento de normas de derecho material.
Comentario.Nos parece que el artculo 1539, que otorga al comprador de un bien ajeno el
derecho de rescindir el contrato cuando desconoca tal ajenidad, es una norma
sustantiva, al no establecer requisitos y reglas a observarse para activar la potestad
jurisdiccional del Estado y a fin de solucionar un conflicto intersubjetivo de intereses, lo
que caracteriza a las normas procesales.
16. Rescisin de leasing
Casacin
Fecha: :
:
3889-2001
El numeral 12 del Decreto Legislativo nmero 299 regula el derecho que le

asiste a la locadora de exigir la restitucin del bien materia de arrendamiento financiero
nicamente cuando la arrendataria incurre en causal de rescisin prevista en el contrato,
mas no de resolucin. El artculo 1370 de Cdigo Civil prev que la rescisin
contractual deja sin efecto el contrato por causal existente al momento de celebrarlo, en
tanto que la resolucin del contrato, conforme lo seala el numeral 1371 del mismo
Cdigo deja sin efecto el contrato por causal sobreviniente a su celebracin. En el
presente caso, para que la norma en comento (artculo 12 del Decreto Legislativo
nmero 299) sea aplicable al caso sub litis, debe configurarse una causal coetnea a la
celebracin de contrato que d lugar a la rescisin.
Comentario.En nuestra opinin, la Corte Suprema realiza una inexplicable y sorprendente
interpretacin literal, y no valorativa o histrica, de la Ley de leasing (que fue emitida
casi junto al Cdigo Civil) y que fija textualmente causales de rescisin del contrato y
no de resolucin. Es por dems claro que la ley mencionada concibi a la rescisin
tambin como resolucin, pues la diferencia entre ambas figuras no exista con el
Cdigo Civil de 1936 y solo se formaliz legalmente con el Cdigo Civil vigente. La
Corte, sin embargo, no observa esta situacin y considera que como la Ley de Leasing
solo se refiere a la rescisin, como causal de ineficacia coetnea a la celebracin del
contrato. Se trata de una interpretacin estrictamente literal y, ya por ese solo motivo,
inaceptable.
II. RESOLUCIN
1. Cumplimiento y resolucin como acciones excluyentes
Expediente
Fecha :
:
3427-99
De conformidad con la norma recogida por el artculo 1428 del Cdigo Civil,
cuando algunas de las partes falta al cumplimiento de su prestacin, la otra parte puede
solicitar su cumplimiento o la resolucin del contrato, lo que implica que se trata de
acciones excluyentes; por lo que al optar por una de ellas no se podr ejercitar la otra.
Comentario.Es interesante el anlisis de Forno sobre la posibilidad de que se vare la
pretensin judicial de cumplimiento por la de resolucin. Analizando as lo que dice la
doctrina italiana, seala que hoy se admite pacficamente que la mutacin proceda
aunque el cumplimiento no resulte imposible e incluso antes de que el proceso de
ejecucin concluya. La explicacin consiste en que persistiendo el incumplimiento es
siempre posible demandar la resolucin. Durante el transcurso de las etapas del juicio el
acreedor puede perder el inters en la prestacin tarda y no le quedara ms alternativa
que demandar la resolucin (Resolucin por incumplimiento. En: Temas de Derecho

Contractual, Cultural Cusco, Lima, 1987, pg. 109).
2. Resolucin frente a nulidad
Expediente
Fecha :
:
936-95
24 de junio de 1996
Las pretensiones de nulidad de un contrato y resolucin por incumplimiento del

mismo son incompatibles entre s, por lo tanto solo pueden proponerse en forma
alternativa. Si esto es as, el demandante no puede pretender solicitar en la misma
demanda la pretensin, copulativamente, de que se declare su mejor derecho respecto
del contrato cuya nulidad o resolucin se pide.
3. Efecto retroactivo
Casacin
Fecha :
:
616-99-Lima
20 de julio de 1999
De acuerdo con los artculos 1371 y 1372 del Cdigo Civil, la resolucin del
contrato opera retroactivamente por causal sobreviniente a su celebracin, de lo cual se
colige que las obligaciones generadas antes del incumplimiento y de la resolucin son
exigibles.
Casacin
Fecha :
:
1977-2001
26 de junio de 2000.
La retroactividad de la resolucin contractual debe diferenciarse si nos

encontramos ante un contrato de duracin o uno de ejecucin instantnea, pues en este
ltimo caso la resolucin se proyectar hasta el momento mismo en que surge la
relacin jurdica, debiendo retrotraerse las prestaciones hasta ese momento.
Comentario.El segundo de los fallos supremos citados es, en nuestra opinin, uno de los
mejores emitidos por la Corte Suprema en los ltimos aos. Precisa un hecho que no
est claro en el Cdigo Civil: en los contratos cuya prestacin sea una sola pero que se
hubiere diferido en el tiempo (por ejemplo, el pago de un precio en cuotas), la
resolucin debe retrotraerse al momento mismo de la celebracin del contrato y no al
momento en que se produjo la causal de resolucin (por ejemplo, si se incumpli el
pago de la tercera cuota, la resolucin deriva en que se devuelvan incluso las cuotas
anteriores recibidas). Distinto es el caso de los contratos de prestaciones peridicas
(como la renta mensual en un arrendamiento), en los que el incumplimiento no debe
retrotraerse a la celebracin sino al momento en el que se produjo la causal resolutoria
(el incumplimiento de una determinada renta mensual), pues no hay razn prctica ni
jurdica para que se afecten las prestaciones anteriores que cumplieron su finalidad
(renta por cesin de uso de inmueble).
4. Clases de resolucin
Casacin
Fecha :
:
821-98
18 de mayo de 1999
La resolucin de contrato puede tener origen legal o convencional. Dentro del

supuesto se encuentra la norma del artculo 1428 del Cdigo Civil, que establece la
resolucin motivada por el incumplimiento de alguna de las partes, la cual puede ser
invocada por la parte que se perjudique con el incumplimiento. Dentro del segundo
encontramos la norma del artculo 1430 del referido Cdigo que contempla la condicin
resolutoria expresa. La resolucin de origen legal recogida por el artculo citado deja en
manos de la parte afectada por el incumplimiento la potestad de invocar o no la
resolucin. Sin embargo, existe otro tipo de resolucin de origen legal que es la que se
produce en aplicacin de una norma imperativa sustentada en el inters publico, y que
como tal no est sujeta a que se la invoque o no, sino solamente a que se verifique la
causal establecida por la ley.
5. Resolucin judicial: No necesidad de carta notarial
Casacin
Fecha :
:
633-95
La resolucin contractual por incumplimiento puede hacerse valer

alternativamente por conducto notarial o a travs de demanda judicial. El perjudicado
por el incumplimiento que opta por recurrir a la va judicial, no est obligado a cursar la
carta notarial a que se refiere el artculo 1429 del C.C.
Expediente
Fecha :
:
2015-99
De la norma contenida en el artculo 1428 del Cdigo Civil se infiere que para
que opere la resolucin por la va judicial no ser necesaria la comunicacin notarial a
la parte quebrantadora, bastando para tal fin la interposicin de la demanda de
resolucin de contrato ante la autoridad jurisdiccional competente.
Comentario.Es solo desde que se notifica la demanda de resolucin judicial que el deudor se
ve impedido de ejecutar su prestacin, se lo haya o no constituido en mora. Si la
resolucin es judicial, no se exige una carta notarial previa como se seala en los fallos
citados.
6. Pedido de resolucin judicial por objecin de resolucin extrajudicial
Casacin
Fecha :
:
1428-99
No existe impedimento legal alguno para que el acreedor interponga demanda

de declaracin judicial de resolucin de contrato de compraventa si es que su deudor ha
objetado la carta notarial de resolucin extrajudicial que le fue enviada, sealando este
que su deuda es menor del cincuenta por ciento del valor total del bien, por lo que no
cabra decisin unilateral de resolucin.
Comentario.En nuestra opinin, el efecto de esta situacin es que la resolucin se entender

producida solo con la notificacin de la demanda de resolucin y no con la carta previa
remitida.
7. Resolucin extrajudicial
Casacin
Fecha :
:
1867-98
7 de mayo de 1999
De la norma contenida en el artculo 1272 del Cdigo Civil, en concordancia

con la del artculo 1429 del mismo Cdigo, se entiende que la resolucin de contrato no
requiere ser declarada judicialmente, pues esta operar de pleno derecho ante el
incumplimiento de una determinada obligacin a cargo de una de las partes que haya
sido prevista en el contrato como condicin resolutoria expresa, o cuando, tratndose de
un contrato con prestaciones recprocas, una parte se perjudique con el incumplimiento
de la otra, aquella podr requerirla mediante carta notarial para que satisfaga su
prestacin dentro del plazo determinado bajo apercibimiento de quedar resuelto el
contrato.
8. Resolucin extrajudicial: Necesidad de aceptacin de la parte requerida
Expediente
Fecha :
:
6732-98
15 de abril de 1999
Para que la resolucin extrajudicial de pleno derecho surta efectos es necesario

que la parte requerida a travs de comunicacin notarial, de acuerdo a la norma del
artculo 1429 del Cdigo civil, comunique su aceptacin, de lo contrario no se
consolidar dicha resolucin.
Casacin
Fecha :
:
1566-01
Si se ha remitido la misiva haciendo conocer que se estaba valiendo de la

clusula resolutoria, aspecto que es reconocido por la propia emplazada; y al no haberse
contestado la carta notarial de su referencia, se acept tcitamente la resolucin del
contrato.
Comentario.Nos parece equivocado el criterio planteado en el primer fallo, pues la resolucin
extrajudicial opera sin necesidad de la aceptacin del supuesto incumplidor y notificado,
quien de no estar de acuerdo deber cuestionar, extrajudicial y/o judicialmente, tal
resolucin. Peor an resulta el segundo fallo, que atribuye al silencio del deudor la
calidad de aceptacin tcita, cuando segn el artculo 142 del Cdigo Civil, el silencio
importa manifestacin de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese
significado, lo que no sucede con la resolucin extrajudicial.
9. Resolucin extrajudicial: Aceptacin de fiador

Expediente
Fecha :
:
3351-98
Si como consecuencia del incumplimiento de una obligacin contractual se

resuelve extrajudicialmente el contrato y el fiador del deudor restituye el bien objeto de
la obligacin de acuerdo a lo establecido en el artculo 1372 del Cdigo Civil y
mediando la aceptacin clara y sin condiciones del acreedor, no se podr impugnar
dicha resolucin toda vez que dicha resolucin y sus efectos se han producido
vlidamente.
10. Cumplimiento previo en contratos con prestaciones recprocas
Casacin
Fecha :
:
2522-97
Si bien es cierto que en virtud de la clusula resolutoria se resuelve un contrato

de pleno derecho, tambin lo es que para el ejercicio legtimo de esta clusula, se
requiere que la parte que haga uso de ella haya cumplido a su vez con sus obligaciones,
en consecuencia para determinar si resulta legtimo el ejercicio de este derecho, se
requiere verificar el cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones de ambas
partes.
Expediente
Fecha :
:
639-98
11 de junio de 1998
En un contrato con prestaciones recprocas no proceder la resolucin de

contrato interpuesta por una de las partes ante el incumplimiento de la otra si aquella
incumpli primero con la prestacin que le corresponda.
Comentario.De la Puente considera que si la clusula resolutoria solo produce efecto en los
contratos con prestaciones recprocas, la simetra o paralelismo entre las prestaciones
que debe existir en estos contratos determina que si la parte que goza del derecho de
resolucin no ejecuta las prestaciones que resultan a su cargo, segn el contrato, aun
cuando estas no figuran en el pacto comisorio, carece de legitimacin para hacer uso del
derecho de resolver el contrato por incumplimiento de la otra parte. Empero, este mismo
autor seala que el tema no deja de ser debatible (El contrato en general. Segunda
parte, Tomo IV. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1993. Pg. 403). Nos
parece que si en virtud del contrato quien goza del derecho de resolucin debe cumplir
su propia obligacin antes que la otra parte, la solucin es clara: para que proceda la
resolucin por pacto comisorio debe exigrsele a aquel el cumplimiento previo, tal como
lo sealan De la Puente y nuestra judicatura. Por el contrario, si el interesado en la
resolucin debe cumplir en segundo lugar, no habra sustento legal para exigirle a este
que cumpla previamente, de modo que en este caso la resolucin debera operar sin que
medie dicho cumplimiento. El problema se presenta cuando, adems de recprocas, las
prestaciones de las partes son de cumplimiento simultneo. De la Puente ve en la
reciprocidad existente entre las prestaciones el motivo por el cual ese cumplimiento
tiene que ser exigido a la parte interesada en la resolucin, pues con ello adquiere la
legitimidad requerida para valerse de la clusula resolutoria expresa. Pero si bien este
criterio de legitimidad encuentra justificacin en la reciprocidad de las prestaciones, nos
parece que no se observa aqu la simultaneidad pactada, pues el contrato fue diseado
para que las prestaciones de las partes, adems de ser recprocas, sean ejecutadas de
forma conjunta y no una primero que la otra, menos todava cuando esta ltima
prestacin ya no se va a ejecutar. Ntese que la ejecucin exigida a quien activa la
resolucin no tendr correlato, ni simultneo ni posterior, en la ejecucin de su
prestacin por la otra parte, pues precisamente para ello se lleva adelante la resolucin.
En consecuencia, aquel cumplir su obligacin sin recibir nada a cambio, a sabiendas de
que el otro no va a cumplir, y nicamente para poder resolver el contrato, con lo que
finalmente lograr que se le reintegre su propia prestacin ejecutada. Todo ello nos
parece ilgico y vuelve ineficiente a la clusula resolutoria expresa.
11. Restitucin de prestaciones: Resolucin previa
Expediente
Fecha :
:
3601-99
De acuerdo con los preceptos contenidos en los artculos 1428 y 1372 del
Cdigo Civil, la restitucin de las prestaciones es una consecuencia de la resolucin de
contrato, por lo que la demanda a travs de la cual se pretenda la restitucin sin que se
haya optado por la resolucin que la sustente, devendr en improcedente por ser
jurdicamente imposible.
12. Restitucin de prestaciones no simultneas
Casacin
Fecha :
:
642-98-Lima
En el caso de la restitucin de prestaciones como efecto de la resolucin de un

contrato en el que la prestacin de una de las partes no es ejecutable en simultneo con
la de su contraparte, debe determinarse el valor de las prestaciones ejecutadas hasta el
momento en que se produce la causal de resolucin a efectos de poder determinar el
importe del monto reembolsable.
13. Resolucin por incumplimiento: Lmite temporal para cumplir su obligacin
Expediente
Fecha :
:
1101-99
De acuerdo al segundo prrafo del numeral 1428 del Cdigo Civil, la parte
demandada quedar impedida de cumplir su prestacin a partir de la fecha de la citacin
con la demanda de resolucin; de lo cual se infiere que si aquella contra la cual se ha
demandado la resolucin de contrato realiza el pago de su prestacin debida hasta antes
de ser citada, su obligacin quedar cumplida y no ser procedente la resolucin.
Casacin
Fecha :
:
3021-98-Lima
30 de junio de 1999
Si la parte contra quien se ha demandado resolucin de contrato por

incumplimiento realiza el pago de su prestacin debida en fecha posterior a la de la
citacin con la demanda de resolucin, aquella no podr oponer dicho pago como el
cumplimiento de su obligacin, al constituir el mismo un pago indebido que el deudor
se encontraba impedido de hacer en aplicacin de la norma del segundo prrafo del
artculo 1428 del Cdigo Civil. Sin embargo, tiene expedito el derecho de exigir la
devolucin de lo pagado va la accin de restitucin por pago indebido.
Comentario.La notificacin de la resolucin extrajudicial o judicial, va carta notarial y
demanda, respectivamente, determina el momento desde el cual el deudor ya no debe (o
puede) cumplir. El efecto es correctamente fijado en el segundo fallo citado: deben
devolverse las prestaciones, aunque sin perjuicio de la indemnizacin de daos que
pudiere corresponder.
14. Resolucin implcita: Mala fe en el requerimiento de cumplimiento
Casacin
Fecha :
:
2898-2001 Lima
25 de enero de 2002.
Si la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra requiere a esta por

comunicacin notarial para que cumpla con su obligacin en un plazo determinado y, a
su vez, le manifiesta por este medio su intencin de proceder al remate judicial del bien
hipotecado en garanta de dicha obligacin, se entender que la intencin de la parte
acreedora era dar por vencidas todas las cuotas y proceder a hacerse pago con la
garanta otorgada, con lo cual estara incurriendo en un supuesto de actuacin de mala
fe en contravencin de la norma del artculo 1362 del Cdigo Civil.
Comentario.Habra que saber exactamente lo que dijo el acreedor para determinar si su
voluntad era verdaderamente resolver el contrato, como aqu lo seala el Tribunal. En
nuestra opinin, exigir el cumplimiento y efectuar un apercibimiento de resolucin en
el caso de que no se cumpla, no expresa necesariamente una voluntad ineludible de
resolver ni un comportamiento de mala fe. Revela ms bien una secuencia de hechos
como en la prctica se procede en estos casos, es decir, se agota la posibilidad de
cumplimiento y luego se apela a la resolucin. Como hemos visto, Forno acepta incluso
que la pretensin sea as variada en el proceso judicial de cobro.
15. Resolucin de mala fe: Responsabilidad dolosa
Casacin
Fecha :
:
1146-2000
Habindose establecido que la resolucin del contrato se ha hecho en forma

unilateral y actuando con mala fe, la debida sustentacin del fallo se encuentra en el
artculo 1321 del Cdigo Civil, que dispone que queda sujeto a la indemnizacin de
daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa
leve, convalidndose en este caso la figura del dolo.
Expediente
Fecha :
:
2029-99
Aquel que resuelva un contrato de manera unilateral y arbitraria sin atencin a

las normas que regulan la resolucin extrajudicial ni a lo pactado en el contrato, habr
quebrantado el principio de buena fe contractual, teniendo su accionar consecuencias
daosas respecto a las expectativas de la otra parte en relacin al negocio; por lo que
quedar sujeto al pago de una indemnizacin por daos y perjuicios a favor de la parte
perjudicada con su proceder.
Comentario.La facultad de resolver extrajudicialmente el contrato exige evidentemente un
comportamiento de buena fe: no puede resolverse el contrato por un incumplimiento
inexistente o provocado por el acreedor (en caso, por ejemplo, de que el deudor se est
valiendo de una excepcin de incumplimiento). Frente a tal resolucin mal efectuada,
podr exigirse la indemnizacin de daos correspondiente.
16. Efecto en obligacin de hacer
Casacin
Fecha :
:
2290-2002
Los supuestos de incumplimiento en las obligaciones de hacer a los que hacen

referencia los artculos 1150 y 1151 del Cdigo Civil son jurdicamente distintos. El
primero seala que ante el incumplimiento de una obligacin de hacer por hecho
imputable al deudor, el acreedor queda facultado, entre otras medidas, a dejar sin efecto
la obligacin constituida por el contrato, lo cual implicara la resolucin del mismo. El
segundo numeral establece que ante el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la
obligacin de hacer por hecho imputable al deudor, el acreedor queda facultado a
adoptar determinadas medidas dirigidas en contra del accionar del deudor, lo cual es
incompatible con la norma antes referida. Por lo tanto, resultar improcedente ejercer
conjuntamente la resolucin de contrato y alguna de las medidas estipuladas para los
casos de cumplimiento parcial de la obligacin de hacer.
Expediente
Fecha :
:
4036-97
15 de mayo de 1998
Tratndose del incumplimiento parcial y defectuoso de una obligacin de hacer,

como es la que se deriva de un contrato de obra, su resolucin resulta viable; y dado
que, en aplicacin de la norma del artculo 1372 del Cdigo Civil, sus efectos se
retrotraen al momento en que se produce la causa sobreviniente que la motiva, las
partes debern restituirse las prestaciones en el estado en que se encontraran en dicho
momento, y de no ser esto posible debern reembolsarse en dinero el valor que tenan en
ese entonces.
17. Resolucin: Indemnizacin de daos como pretensin principal
Expediente
4365-99
Fecha :
24 de enero de 2000
Si bien, de acuerdo a lo preceptuado por la norma del artculo 1428 del Cdigo
Civil, la indemnizacin por daos y perjuicios puede demandarse como pretensin
accesoria a la resolucin de contrato o a la accin por la cual se exige el cumplimiento
de la obligacin, respectivamente, ser procedente tambin aquella demanda de
indemnizacin de daos y perjuicios interpuesta como pretensin principal ante el
incumplimiento de una de las partes.
Comentario.Convenimos con el fallo, aunque debe precisarse que si la pretensin
indemnizatoria es por el incumplimiento definitivo, debe haberse resuelto (se entiende,
extrajudicialmente) el contrato. Por su parte, para exigir daos cuando an se desea el
cumplimiento, se requiere la constitucin en mora.
18. Clusula resolutoria expresa: Concesin de plazo adicional
Casacin
Fecha :
:
1645-2002
Si bien por carta notarial se puede conceder un plazo adicional al deudor para el
cumplimiento de su obligacin, los pagos efectuados no desvirtan la efectividad de la
condicin resolutoria expresa cuando la cancelacin no sea total, procediendo la
resolucin del contrato.
19. Clusula resolutoria expresa: Necesidad de la comunicacin
Casacin
Fecha :
:
1132-2002
El artculo 1430 del Cdigo Civil establece con carcter imperativo que la
resolucin convenida de pleno derecho opera solo cuando a la parte deudora se le
comunica dicha decisin, esto es, cuando la referida parte toma conocimiento de ella
mediante notificacin vlida, dado que de no existir una comunicacin que haya
cumplido con su objetivo, se estar frente a una resolucin unilateral del contrato
contraria a la propia naturaleza de los contratos.
Casacin
Fecha :
:
1655-2002
Si bien en la clusula se estipul que si los compradores dejaban de pagar una

de las armadas del precio, el vendedor poda resolver el contrato de pleno derecho sin
que sea necesaria comunicacin alguna a los compradores; la demandante en los hechos
ha cumplido con el ordenamiento legal, toda vez que curs carta notarial en la que
comunicaba a los recurrentes su decisin de optar por la resolucin del contrato ante el
incumplimiento de los demandados de pagar las armadas mensuales, misiva que no fue
contradicha por estos, conducta que acredita el reconocimiento del derecho de la
recurrente de decidirse de resolver el contrato de pleno derecho.
Casacin
Fecha :
:
2094-2002
21 de febrero de 2003
Del mandato del artculo 1430 del Cdigo Civil se desprende que ante el
incumplimiento de una obligacin determinada que haya sido contemplada como
condicin resolutoria expresa, la parte interesada quedar facultada para invocar la
resolucin de pleno derecho previa comunicacin de su voluntad a la otra parte,
requisito este ltimo que responde a la salvaguarda del inters que tiene el deudor de
conocer oportunamente sobre la extincin de la relacin jurdica de la que es parte. Por
lo tanto, ser nulo el pacto en el que se establezca que la resolucin operar de pleno
derecho al cumplirse la condicin resolutoria sin necesidad de su comunicacin a la otra
parte, por contravenir una norma de carcter imperativo.
Comentario.En el segundo y tercer fallo citado se pact que la clusula resolutoria expresa
opera por el solo acaecimiento del incumplimiento en el plazo convenido, sin necesidad
de comunicacin. Particularmente no vemos problema prctico para que las partes fijen
una clusula de ese tipo, lo que revela simplemente el carcter esencial que ellas le
atribuyen a la prestacin y al plazo fijado para su cumplimiento, por lo cual resulta
innecesaria la comunicacin que fija la ley. No obstante, el tema nos parece por dems
opinable.
20. Clusula resolutoria expresa: Renuncia a la resolucin
Expediente
Fecha :
:
3384-97
30 de enero de 1998
En los contratos con clusula resolutoria, esta se produce de pleno derecho solo
si la parte interesada declara a la otra que lo desea; si por el contrario, la declaracin no
se hace, es como si la parte que conserva el derecho renuncia a optar por la resolucin, y
la obligacin de cumplimiento de las partes mantiene su subsistencia. La ley no
reconoce otras formas de resolucin de contrato con prestaciones recprocas sino el que
requiere del pronunciamiento del juez y el que lo condiciona a requerimiento escrito,
sea con trmino de apercibimiento o sea para comunicar la voluntad de resolucin. Si
bien la clusula resolutoria es una forma de liberar a la parte cumplidora sin incurrir en
responsabilidad y que la ley no prev plazo para remitir la comunicacin; tambin lo es
que este derecho queda sin posibilidad de ser ejercido cuando esa misma parte acepta la
prestacin y admite implcitamente que esta es vlida.
Casacin
Fecha :
:
134-2003
11 de junio de 2003
No puede hablarse de resolucin del contrato por carta notarial, si el actor, con
posterioridad a la fecha de dicha carta, continu brindando sus servicios a la demandada
sin que esta haya formulado objecin alguna a dicho asesoramiento.
Comentario.-
Que se haya planteado una resolucin no significa que las partes posteriormente
no decidan retomar la ejecucin del contrato, lo que puede relevarse de sus conductas
implcitas, como sucede en los dos casos aqu analizados.
21. Clusula resolutoria expresa: Cumplimiento que no produce efectos esperados
Expediente
Fecha :
:
2262-2001
20 de julio de 2001
Tratndose de un contrato en el que se haya establecido una condicin

resolutoria expresa aplicable en el caso de incumplimiento de una determinada
obligacin, no cabr su invocacin fundamentndose en la no produccin de los efectos
esperados como consecuencia del cumplimiento de la mencionada obligacin, si es que
aquellos no formaran parte del contenido de ella. Bastar por tanto que dicha obligacin
haya sido cumplida en los trminos pactados para que la aplicacin de la clusula
resolutoria quede desmotivada.
22. Clusula resolutoria expresa: Pagos posteriores
Expediente
Fecha :
:
3291-98
Habindose producido el incumplimiento de una determinada obligacin a

cargo de una de las partes, previsto en el contrato como condicin resolutoria expresa,
cualquier pago que se realice con posterioridad a este hecho no eliminar la validez de
la causal de resolucin referida.
Comentario.Esto, por supuesto, siempre que se haya comunicado la resolucin y el acreedor
no hubiere manifestado, tcita o expresamente, su aceptacin de los pagos efectuados.
23. Clusula resolutoria expresa: Contabilizacin del plazo de cumplimiento
Casacin
Fecha :
:
3066-2002
24 de febrero de 2003
Tratndose de un contrato en el que se haya pactado una condicin resolutoria

expresa por la cual se establezca que el no cumplimiento de una obligacin determinada
dentro de un plazo fijado permitir al acreedor ejercer la resolucin de pleno derecho,
en concordancia con el artculo 1430 del Cdigo Civil, se considerar que dicho plazo
empezar a correr desde el momento en que qued perfeccionado el contrato. Sin
embargo, dado el carcter probatorio de los documentos a travs de los cuales se
formalizan los contratos, tendr preferencia aquel documento de fecha cierta que pruebe
la existencia del contrato, y el plazo en cuestin comenzar a transcurrir a partir de
dicha fecha, no siendo por tanto procedente la invocacin temprana de la clusula
resolutoria basada en una contabilizacin distinta del plazo.
24. Resolucin de compraventa: Prueba del pago del precio
Casacin
Fecha :
:
2068-99 Cusco
Si en un contrato de compraventa las partes pactaron que el pago del precio

deba ser efectuado al momento de la suscripcin de la escritura pblica, y que la
entrega del bien inmueble se realizara una vez hecha dicha suscripcin, la entrega
anticipada y voluntaria del bien a los compradores por parte de los vendedores no har
presumir que dicho acto sea consecuencia del pago del precio, puesto que la prueba del
pago corresponder a quien pretenda haberlo efectuado, vale decir, a los compradores,
en concordancia con el precepto del artculo 1229 del Cdigo Civil. Por lo tanto, de no
probarse el cumplimiento de la obligacin de pago del precio, el acreedor de dicha
obligacin podr optar por resolver el referido contrato, siempre que el mismo no est
inmerso tambin en causal de incumplimiento.
Comentario.En efecto, quien supuestamente pag el precio debe probar dicho hecho,
principalmente con el recibo respectivo o por otro medio indubitable. Convenimos en
que la simple entrega del inmueble en el caso planteado no es prueba de aquel pago.
25. Resolucin de compraventa: Falta de entrega del inmueble
Expediente
Fecha :
:
1035-99
1 de septiembre de 1999
Cuando en un contrato de compraventa el vendedor incumple la obligacin de

entregar el bien cuya propiedad ya haya sido transferida por intermedio de un contrato
anterior, y dicha transferencia est inscrita en los registros pblicos en virtud de una
escritura pblica otorgada con posterioridad a la celebracin del contrato en cuestin;
dicha compraventa deber ser declarada resuelta, en aplicacin de los artculos 1371 y
1556 del Cdigo Civil, por constituir la situacin expuesta una causal sobreviniente a la
celebracin del referido contrato.
Comentario.Si bien por efecto del artculo 949 del Cdigo, la transferencia de propiedad de
un bien inmueble opera con el solo consenso, es obligacin del vendedor efectuar la
entrega del bien conforme a los artculos 1549 y siguientes del mismo Cdigo. El
incumplimiento de esta obligacin, como se seala, es causal de resolucin.
26. Resolucin de compraventa: Falta de perfeccionamiento registral de la transferencia
Expediente
Fecha :
:
5525-99
28 de marzo de 2000
De acuerdo al precepto contenido en el artculo 1549 del Cdigo Civil, es

obligacin esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de propiedad del bien
vendido, que en el caso de un bien mueble registrable se efectuar mediante la
inscripcin de la transferencia en el registro correspondiente. Por lo tanto, y no obstante
que el bien haya sido entregado al comprador y el precio pagado al vendedor, la
obligacin de perfeccionamiento seguir pendiente y su incumplimiento podr ser

invocado por el comprador como causal de resolucin del contrato de compraventa.
Comentario.Convenimos con el criterio aqu expresado. Tal como lo seala Arias Schreiber,
el perfeccionamiento supone la realizacin de aquellos actos que permitan al comprador
ejercitar a plenitud los derechos que emanan de la compraventa; es decir, el artculo
1549 se refiere de un modo integral a la adecuacin de la transferencia de la propiedad
del bien, que es materia del contrato de compraventa, y cubre no solo las obligaciones
esenciales sino tambin las que derivan de ella y tienen carcter accesorio (Exgesis
del Cdigo Civil peruano. Tomo III. Gaceta Jurdica. Lima, 2000. Pg. 66). Por tanto,
para el perfeccionamiento de la transferencia no basta la entrega, pues si bien esta es la
obligacin principal del vendedor, el perfeccionamiento implica hacer todo aquello que
permita al comprador gozar de todos los atributos que brinda el derecho de propiedad,
lo que en nuestra legislacin solo se logra con la inscripcin registral. Si el vendedor no
realiza los actos necesarios para que se logre la inscripcin registral, nos encontramos
frente a una causal de resolucin.
27. Resolucin de compraventa: Efectos
Expediente
Fecha :
:
3603-98
Cuando se da la resolucin de un contrato de compraventa por la falta de

entrega del bien transferido, el vendedor debe reembolsar al comprador los tributos y
gastos del contrato que hubiera pagado e indemnizarle los daos y perjuicios, en
aplicacin del artculo 1556 del Cdigo Civil. Sin embargo, si el deudor del precio no
hubiera cumplido con pagar el total de su prestacin, solo proceder la resolucin del
contrato y la consiguiente restitucin de las prestaciones, mas no el reembolso al
comprador de los tributos y gastos referidos ni indemnizacin alguna.
28. Resolucin de compraventa: Efectos sobre armadas ya pagadas
Expediente
Fecha :
:
3102-97
14 de mayo de 1998
La resolucin del contrato por incumplimiento del comprador da lugar a que el

vendedor devuelva lo recibido, teniendo derecho a una compensacin equitativa por el
uso del bien y a la indemnizacin de los daos y perjuicios, salvo pacto en contrario.
Alternativamente, puede convenirse que el vendedor haga suyas, a ttulo de
indemnizacin, alguna de las armadas que haya recibido, aplicndose a ese caso las
disposiciones pertinentes sobre las obligaciones con clusula penal.
29. Resolucin de compraventa: Incumplimiento de la obligacin convencional de
saneamiento
Expediente
Fecha :
:
1839-99
Si en un contrato de compraventa se ha pactado que una parte del precio sea

pagada al momento de inscribirse en registros pblicos la propiedad del inmueble
vendido a nombre de los compradores, y a su vez dicha inscripcin est supeditada
convencionalmente al saneamiento del bien de todo gravamen o hipoteca dentro de un
plazo de 45 das, el incumplimiento de esta ltima obligacin dentro del plazo
determinado podr ser invocado por la parte perjudicada como causal de resolucin del
contrato, por ser una sobreviniente a la celebracin del contrato.
30. Resolucin de compraventa: Novacin de obligacin
Expediente
Fecha :
:
1871-91
No procede la resolucin de la compraventa cuando los vendedores han

consentido la novacin de la obligacin de pago del precio por una nueva obligacin de
pago a travs de ttulos valores. En caso de incumplimiento en el pago del precio, el
vendedor o el endosatario de los ttulos debe limitarse a su cobro.
31. Compraventa por armadas: Compensacin en caso de resolucin
Expediente
Fecha :
:
3191-98
Tratndose de una compraventa por armadas de un bien mueble, en la que el

comprador haya posedo y usado el bien por el lapso de ms de tres aos, proceder la
resolucin por incumplimiento del comprador, debiendo este restituir el bien al
vendedor, quien a su vez podr hacer suyo el referido monto pagado por el comprador
como compensacin por el uso del bien.
32. Resolucin de mutuo
Expediente
Fecha :
:
43795-98
6 de abril de 1999
Si el banco ejecutante hace uso de la clusula resolutoria, ante el

incumplimiento de la otra parte, est autorizado a exigir la devolucin del bien
mutuado, aun cuando no haya vencido el plazo, pues por la resolucin contractual las
partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se produjo la causal que la
motiv. Ello implica que el mutuario demandado debe devolver la cantidad de dinero
recibido del mutuante, en el monto pendiente de devolucin.
33. Resolucin de arrendamiento con plazo forzoso: Falta de pago de renta
Casacin
Fecha :
:
831-97
La falta de pago de la renta constituye causal de resolucin del contrato de

arrendamiento, aun cuando las partes fijaron un perodo forzoso para el mismo,
supuesto en el cual dicho acuerdo sobre el perodo forzoso queda sin efecto.
Comentario.La fijacin de plazos forzosos de arrendamiento no limita la facultad de

resolucin por incumplimiento, sino cualquier posibilidad de resolucin unilateral
(artculo 1365 del Cdigo Civil) por alguna de las partes.
34. Resolucin de arrendamiento: Necesidad del requerimiento
Expediente
Fecha :
:
47790-98
Si bien las partes pactaron que en caso de incumplimiento en el pago de la renta

por ms de cuatro meses se incurrira en causal de resolucin de contrato, tambin es
cierto que, previamente, deba cursrsele el requerimiento a la demandada para la
resolucin del contrato. Habindose pactado expresamente ello y no apareciendo de
autos que se haya procedido al requerimiento previo, resulta prematura la demanda
incoada para proceder a la resolucin del contrato contemplado en el artculo 1697 del
Cdigo Civil.
35. Resolucin de arrendamiento de inmueble vendido: Interposicin de demanda de
desalojo
Expediente
Fecha :
:
1303-97
30 de enero de 1998
Con la interposicin de la demanda a fin de obtener la restitucin del bien, la

demandante tcitamente manifiesta su voluntad de dar por fenecido (en caso de
enajenacin del bien arrendado) el contrato de arrendamiento.
Comentario.Segn el artculo 1708 del Cdigo Civil, en caso de enajenacin del bien arrendado: a)
de estar inscrito el arrendamiento, el adquirente deber respetar el contrato, quedando
sustituido desde el momento de su adquisicin en todos los derechos y obligaciones del
arrendador; y b) si el arrendamiento no est inscrito, el adquirente puede darlo por
concluido. No obstante, consideramos en este ltimo caso, y a fin de mantener la lgica
del sistema, para dar por concluido el contrato debe cursarse el aviso de devolucin del
bien, conforme al artculo 1704 del Cdigo Civil.
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS

DERECHO DE FAMILIA
DERECHO LABORAL
DERECHO PENAL
DERECHO CONCURSAL
CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

ENTREGA EN GARANTA DE UN BIEN AJENO Puede producir la rescisin del
contrato de mutuo con garanta?
INSCRIPCIN DE UNA MENOR DE EDAD COMO SOCIA DE UNA
COOPERATIVA Genera un derecho de propiedad?
ADQUISICIN DEL INMUEBLE ARRENDADO Convierte al arrendatario en
precario?
LOS BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO Pueden ser adquiridos
mediante prescripcin adquisitiva de dominio?
ENTREGA EN GARANTA DE UN BIEN AJENO Puede producir la rescisin del

contrato de mutuo con garanta?
ENTREGA EN GARANTA DE UN BIEN AJENO
Puede producir la rescisin del contrato de mutuo con garanta? La prestacin resulta
imposible por haberse dado en garanta anticrtica un bien que no era de propiedad de
los deudores, es decir, la garanta que respalda el cuestionado contrato de mutuo resulta
inejecutable, por lo que resulta pertinente la aplicacin de los artculos 1539, 1540 y
1541 del Cdigo Civil para dilucidar si procede o no la rescisin del contrato de mutuo.
CAS. N 2160-01 LIMA (El Peruano, 01/12/2004)
CAS. N 2160-01 LIMA. Lima, cinco de mayo de dos mil cuatro.- LA SALA DE
DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTOS: en audiencia pblica llevada a cabo en la
fecha, integrada por los seores Vocales: Echevarra Adrianzen, Walde Jauregui, Loza
Zea, Miraval Flores y Roca Vargas; luego de verificada la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de
Casacin interpuesto a fojas doscientos sesentids por doa Celinda Moscoso Segovia
de Rojas contra la sentencia de vista de fojas doscientos cuarentisis, su fecha veintitrs
de febrero de dos mil uno, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia
de Arequipa, que declara nulo el contrato privado de mutuo con garanta anticrtica de
fojas tres de fecha nueve de setiembre de mil novecientos noventiocho y nula la
sentencia de fojas ciento noventisis de fecha veinticinco de julio de dos mil, declarando
nulo todo lo actuado e improcedente la demanda; en los seguidos contra don Segundo
Albino Snchez Retamozo y otra sobre Rescisin de Contrato de Mutuo con Garanta
Anticrtica. 2.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, mediante resolucin de fecha
veintiocho de enero de dos mil dos, obrantes a fojas veintitrs del cuadernillo formado
en esta Sala Suprema, se ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal
contenida en el inciso segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal
Civil, esto es la inaplicacin de una norma de derecho material, alegando la recurrente
que especficamente debieron aplicarse al caso los artculos mil quinientos treintinueve,
mil quinientos cuarenta, ciento sesentiocho, mil quinientos cuarentiuno, mil trescientos
setenta, mil trescientos setentids y mil cuatrocientos veintisis del Cdigo Civil; as
como el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y el inciso octavo del
artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado. 3.CONSIDERANDO: Primero: que, por escrito de fojas ocho don Pedro Adrin Rojas
Flores y doa Celinda Moscoso Segovia de Rojas interponen accin de rescisin de
contrato privado de mutuo con garanta anticrtica y solicitan la restitucin de la suma
de diez mil dlares, dados como contraprestacin, sostiene que mediante el citado
contrato los demandados se obligaron a entregar la parcela nmero cincuentisis de la
seccin D - 3, Primera Etapa - Proyecto Majes, Distrito de Pampas de Majes, Provincia

de Caylloma Arequipa como garanta, y los demandantes entregaron a favor de los
emplazados la suma antes citada; Segundo: que, por sentencia de primera instancia,
expedida por el Segundo Juzgado Civil de Arequipa su fecha veinticinco de julio de dos
mil, se declar improcedente la demanda, por considerar entre otros que, el hecho
demandado constituye causal de nulidad del acto jurdico mas no de rescisin de
contrato, tal como lo establecen lo. artculos doscientos diez y doscientos veintiuno
inciso segundo del Cdigo Civil; Tercero: que, mediante sentencia de vista, la Sala
Mixta Descentralizada de Vacaciones de Arequipa declar nula la sentencia apelada,
nulo todo lo actuado e improcedente la demanda, por considerar que la controversia
versa sobre un contrato nulo por ausencia de la formalidad ad solemnitatem, resultando
aplicable al caso de autos lo dispuesto por los artculos doscientos diecinueve inciso
sexto y doscientos veinte del Cdigo Civil, en consecuencia, la pretensin de rescisin
de contrato resulta ser un petitorio jurdicamente imposible; Cuarto: que, cabe
distinguirse el acto invlido del ineficaz, siendo el primero aquel que no rene los
requisitos generales del acto jurdico que prev el artculo ciento cuarenta del Cdigo
Civil como requisitos especficos adicionales exigidos para cada acto en particular, y el
segundo, cuando siendo vlido o invlido no puede producir todo o parte de los efectos
que son oponibles a terceros; Quinto: que, las causas de ineficacia del acto jurdico por
la falta de algn requisito son, entre otros, la rescisin del contrato, este supuesto
supone la existencia de un acto jurdico vlido pero que debido a un hecho externo o
interno, no produce efectos o no puede seguir producindolos, ya sea porque el acto
vlido es solamente un elemento del presupuesto normativo del cual derivan los efectos
o porque las partes incumplen con ejecutar sus prestaciones, o por excesiva onerosidad
de la prestacin, o por que est pendiente la condicin o el plazo, o por que la prestacin
a cargo de las partes es imposible, entre otros. Sexto: que, del anlisis del caso de autos
se advierte que la prestacin a cargo de la parte demandada en el contrato sub litis
resulta imposible por haberse dado en garanta anticrtica un bien que no era de
propiedad de los deudores, es decir, la garanta que respalda el cuestionado contrato de
mutuo resulta inejecutable, no obstante que los demandantes entregaron el prstamo a
favor de la sociedad conyugal demandada. Stimo: que, siendo materia de la
controversia dilucidar si procede o no la rescisin del contrato objeto de la litis, resulta
pertinente la aplicacin del artculo mil trescientos setenta del Cdigo Civil el mismo
que dispone que la rescisin deja sin efecto un contrato por causal existente al momento
de su celebracin; entre las teoras de la invalidez y de ineficacia, el Cdigo se
pronuncia por esta ltima, o sea que se considera que el contrato se celebr vlidamente,
pero por razn de la rescisin queda sin efecto, o sea es ineficaz; en consecuencia, el
contrato rescindido deja de dar lugar a la creacin de la relacin jurdica patrimonial,
pero se reconoce su validez. Octavo: que, en tal sentido, la rescisin se aplica a los
contratos vlidamente celebrados y obedece no a la irregularidad de la formacin del
contrato, sino el hecho que el contrato regularmente celebrado contribuye a obtener un
resultado injusto o contrario al derecho; siendo por tanto la rescisin un remedio para
evitar un perjuicio. Noveno: que, en consecuencia, el efecto retroactivo obligacional de
la rescisin da lugar a que las partes deban restituirse las respectivas prestaciones, o si
ello no fuera posible, reembolsar el valor que tena al tiempo de celebrarse el contrato.
Dcimo: que, dentro de los linderos de razonabilidad descritos en los considerandos
precedentes y aprecindose la inseguridad jurdica irrogada a la parte demandante al
habrsele entregado un bien ajeno como objeto de garanta anticrtica, no resulta justo
emitir un pronunciamiento inhibitorio respecto al fondo de la litis, por ende, resulta
pertinente la aplicacin de los artculos mil quinientos treintinueve, mil quinientos
cuarenta y mil quinientos cuarentiuno del Cdigo Civil referentes a la compraventa de

bien ajeno concordantes con los artculos ciento sesentiocho, mil trescientos setenta, mil
trescientos setentids y mil cuatrocientos veintisis del citado Cdigo, relativos a la
interpretacin objetiva, la rescisin y el incumplimiento de los contratos con
prestaciones recprocas; as como los artculos stimo del Ttulo Preliminar de la norma
sustantiva y ciento treintinueve inciso octavo de la Constitucin Poltica del Estado, por
cuanto es obligacin del juzgador aplicar el derecho que corresponde al proceso y no
dejar de administrar justicia por vaco de deficiencia de la ley. Dcimo Primero: que, no
se puede dejar de emitir un pronunciamiento respecto al fondo de la litis atendiendo a
que en autos ha quedado establecido que los demandantes si cumplieron con entregarles
a los emplazados el prstamo requerido, puesto que lo contrario implicara avalar una
injusticia. 4.- RESOLUCIN: En atencin las consideraciones expuestas y de
conformidad con el artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil,
declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos sesentids;
en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas doscientos cuarentisis, su fecha
veintitrs de febrero de dos mil uno; y actuando en sede de instancia REVOCARON la
resolucin apelada de fojas ciento noventisis su fecha veinticinco de julio de dos mil
que declara Improcedente la demanda REFORMNDOLA la declararon FUNDADA;
en consecuencia rescindido el contrato de mutuo con garanta anticrtica de fecha nueve
de setiembre de mil novecientos noventiocho y ORDENARON que la parte demandada
cumpla con restituir la suma de diez mil dlares americanos a los demandantes, as
como el pago de las costas y costos del proceso; en los seguidos por don Pedro Adrin
Rojas Flores y Celinda Moscoso Segovia de Rojas contra don Segundo Albino Snchez
Retamozo y otra sobre Rescisin de Contrato de Mutuo con Garanta Anticrtica;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZEN, WALDE JUREGUI, LOZA ZEA,
MIRAVAL FLORES, ROCA VARGAS.
COMENTARIO
Es errado aplicar las normas de compraventa de bien ajeno para lograr la
rescisin del contrato de anticresis pues, si se acredita que el inmueble entregado en
garanta no pertenece al garante, tal acto devendra en invlido por no haber sido
constituido por el propietario del bien. Adems si el acreedor quiere dejar sin efecto el
contrato de mutuo con garanta anticrtica con la finalidad de que se ordene la
devolucin de lo mutuado, tendra que desprenderse que la eficacia del contrato estaba
supedita a la validez de la garanta otorgada.

COOPERATIVA Genera un derecho de propiedad?
COOPERATIVA
Genera un derecho de propiedad? Cuando la recurrente fue inscrita como socia de la

cooperativa, tras la compraventa del lote de terreno realizada por su padre, se convirti
en propietaria de dicho lote, sin que se afectara la validez de este derecho por tener seis
meses de edad al momento de la inscripcin.
CAS. N 1146-2003 LIMA Nulidad de Ttulo de Propiedad. Lima, veintisiete de
abril de dos mil cuatro.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la causa en la audiencia pblica en el da de
la fecha y producida la votacin con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata de los recursos de casacin interpuestos por los
demandados (Municipalidad Metropolitana de Lima y Luciano Mximo Pacush
Reducindo) contra la resolucin superior de fojas novecientos ocho, su fecha catorce de
enero de dos mil tres, que confirmando la apelada de fojas ochocientos treintids, su
fecha treinta de abril de dos mil dos, declara fundada la demanda; en consecuencia, se
declara nulo y sin valor legal alguno el ttulo de propiedad nmero seiscientos dieciocho
guin cero cero cero guin B guin cuatro guin veintiocho; con lo dems que contiene;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante resoluciones expedidas por esta
Suprema Sala, de fechas dieciocho de junio de dos mil tres, se declararon procedentes
los recursos casatorios de fojas novecientos cuarentiuno y novecientos cincuentisis, por
la causal prevista en el inciso segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil, sustentados en: i) la inaplicacin del artculo ciento cincuenta de la Ley
nmero veintitrs mil ochocientos cincuenticuatro, que regula cuales son los requisitos
para acceder a la propiedad de los terrenos de los Asentamientos Humanos, y los
artculos catorce al diecinueve del Decreto Supremo nmero cero cincuentitrs guin
ochenticuatro guin VC y la Ley nmero trece mil quinientos diecisiete, que establece
el saneamiento fsico legal de los Asentamientos Humanos; y, ii) la inaplicacin de lo
dispuesto en el artculo sptimo de la Ley Orgnica de Barrios Marginales y
Urbanizaciones Populares Ley nmero trece mil quinientos diecisiete, que establece
adems de otros requisitos, que los beneficiarios de un lote de terreno deben tener
mayora de edad, y tener carga debidamente acreditada; no habiendo tomado en cuenta
la recurrida que la actora tena seis meses de nacida, por tanto la compra que se hizo a
su favor solo corresponda realizarse al amparo del rgimen de la propiedad comn y no
en el sistema especial de pueblos jvenes, en virtud de lo dispuesto en la norma acotada;
CONSIDERANDO: Primero: Que, analizando los errores sustantivos denunciados es
del caso sealar que la causal de inaplicacin de una norma de derecho material exige
que los recurrentes demuestren que el supuesto hipottico de esta sea aplicable a la
cuestin fctica establecido en autos, y cmo su aplicacin modificara el resultado del
juzgamiento; que, en el presente caso, las normas, que se dicen inaplicadas, estn
relacionadas con los requisitos para acceder a la propiedad de un lote de terreno en un
Asentamiento Humano, esto es, si la demandante cumpla con los requisitos para ser
empadronada y posteriormente ser declarada propietaria del terreno materia de litis;
Segundo: Que, resulta indudable que el otorgamiento del ttulo de propiedad de un bien,
sin autorizacin o consentimiento de su verdadero propietario es un acto contrario a las
leyes que interesan al orden pblico, adems, que la transferencia de un bien ajeno
convierte al objeto de tal negocio jurdico en jurdicamente imposible, siendo nulo a
tenor de lo previsto en el inciso tercero del artculo doscientos diecinueve del Cdigo
Civil; Tercero: Que, es un hecho establecido en las sentencias de mrito que el inmueble
materia de litis form parte de uno de mayor extensin de propiedad de la Cooperativa
El Ejemplo, que luego pas a constituirse en el Asentamiento Humano Jess Oropeza

Chonta, segn acuerdo de socios; Cuarto: Que, tambin es un hecho establecido que
Jess Yupanqui Chuquicahua, padre de la accionarte, compr en la ex Cooperativa el
lote de terreno materia de litis, realizando la compraventa cuando la actora tena seis
meses de edad, siendo inscrita como socia, conforme es de verse de la Hoja de Registro
de Socia nmero trescientos setentisiete, que corre a fojas diecinueve, corroborndose
ello con el acta de asamblea general de fojas nueve; Quinto: Que, debe precisarse, que si
bien la Cooperativa de Vivienda El Ejemplo al momento de ceder su derecho de
propiedad a favor de la Municipalidad demandada, a efectos de que esta entidad proceda
a su formalizacin como Asentamiento Humano conllevando a la expedicin de los
correspondientes ttulos de propiedad, conforme a las Leyes nmero trece mil
quinientos diecisiete y de Municipalidades, habindose realizado para tal efecto el
nuevo empadronamiento de socios, segn se colige a fojas cuarentisis, en el cual no
aparece la accionante como propietaria del inmueble sub litis, tambin lo es que tal
circunstancia de ningn modo implica que a la actora no le correspondiesen, sobre dicho
bien, los derechos que alega por cuanto la omisin en referencia no se debe a causas
imputables a ella, adems a tenor de lo dispuesto en el primer artculo del Cdigo Civil
se le haba generado un derecho a la menor, el mismo que tena que respetarse; Sexto:
Que, siendo ello as, desde el momento de la inscripcin de la menor como socia de la
cooperativa y propietaria del inmueble, por parte de su progenitor, naci para ella un
derecho legtimo, el cual se encuentra amparado por nuestro ordenamiento jurdico, no
pudindosele privar del mismo; menos an, si se considera que las personas que se
empadronan para la Municipalidad son el padrastro de la actora (en esa fecha menor de
edad), as como su madre, quienes conocan la circunstancia descrita precedentemente;
constituyendo un abuso del derecho que el artculo segundo del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil proscribe, que dichas personas que en su momento velaban por la actora
(como menor que era) y que incluso la representaban legalmente, como en el caso de la
madre, puedan privarla de los derechos que le corresponde, no obstante que la posesin
que mantenan tiene como origen precisamente la condicin de socia que tuvo la menor
ante la Cooperativa titular del bien; abundando contra los recurrentes el hecho de que la
disolucin de la Cooperativa para transformarse en Asentamiento Humano tuvo como
fin la obtencin del saneamiento legal del bien mayor en su integridad y no la privacin
de los derechos que correspondan a sus socios, debiendo relevarse el derecho a la
propiedad que se encontraba garantizado constitucionalmente en el artculo ciento
veinticinco de la Constitucin de mil novecientos setentinueve, vigente a la fecha en que
se emite el ttulo materia de la presente impugnacin, conforme a la cual solo poda
privarse de ella por razones de inters pblico; Sptimo: Que, consecuentemente, no se
ha incurrido en causal de inaplicacin de ninguna norma de derecho material;
SENTENCIA: Por estas consideraciones; por lo expuesto en el Dictamen Fiscal;
declararon: INFUNDADOS los recursos de casacin interpuestos por la Municipalidad
Metropolitana de Lima y Luciano Mximo Pacush Reducindo a fojas novecientos
cuarentiuno y novecientos cincuentisis, respectivamente; en consecuencia NO
CASARON la resolucin de vista de fojas novecientos ocho, de fecha catorce de enero
de dos mil tres; CONDENARON a la Municipalidad demandada a una multa de dos
Unidades de Referencia Procesal: asimismo CONDENARON al demandado Luciano
Mximo Pacush Reducindo al pago de las costas y costos originados en la tramitacin
del recurso, as como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal en la causa
seguida por Elizabeth Yupanqui Gamboa contra la Municipalidad Metropolitana de
Lima y otro, sobre nulidad de ttulo de propiedad; DISPUSIERON se publique la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los

devolvieron.
S.S. ROMN SANTISTEBAN; TICONA POSTIGO; LAZARTE HUACO;
RODRGUEZ ESQUECHE; EGSQUIZA ROCA.
COMENTARIO
La minora de edad no es impedimento para la adquisicin de bienes siempre y
cuando el menor comparezca representado por sus padres o curador. En esa lnea si el
padre de la recurrente adquiri el inmueble a favor de ella y la empadron como
miembro de la cooperativa no puede desconocerse su calidad de propietaria bajo el
argumento que a los seis meses era imposible que adquiera la propiedad de un
inmueble.
ADQUISICIN DEL INMUEBLE ARRENDADO Convierte al arrendatario en

precario?
ADQUISICIN DEL INMUEBLE ARRENDADO
Convierte al arrendatario en precario?
Cuando el arrendamiento no se halla
inscrito, para que fenezca el ttulo del arrendatario en el caso de la enajenacin del
inmueble arrendado es necesario que el adquirente proceda con las formalidades
establecidas en el Cdigo Civil para resolver el contrato y luego de ello, proceder el
desalojo por ocupacin precaria del arrendatario.
CAS. N 1157-2003 LIMA. Lima seis de setiembre de dos mil cuatro.- LA
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA, vista la causa el da de la fecha y producida la votacin correspondiente
con arreglo de ley, emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Es
materia del presente recurso de casacin interpuesto por doa Felicitas Aquije Luna
viuda de Chang contra la resolucin de vista de fojas trescientos cincuentids, su fecha
veintiocho de enero de dos mil tres expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que confirma la sentencia de primera instancia que declara fundada
la demanda interpuesta por don Moiss David Regalado Cuadros en los seguidos con
doa Mara Ramrez Espinoza viuda de Castillo y otros sobre desalojo por ocupacin
precaria. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin obrante a fojas veintisis del
cuaderno de casacin, su fecha cuatro de noviembre de dos mil tres, se ha declarado
procedente el recurso de casacin interpuesto por doa Felicitas Aquije Luna viuda de
Chang solo por la causal prevista por el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil, sustentada en la aplicacin indebida del artculo 1708 del Cdigo Civil. 3.CONSIDERANDO. Primero.- Respecto a la causal de error in iudicando, la impugnante
sustenta su recurso en la aplicacin indebida del artculo 1708 del Cdigo Civil,
alegando que no se le puede atribuir la ausencia de ttulo por estar acreditada su calidad
de arrendataria; que su ttulo no ha perdido eficacia o vigencia al estar regulado por el
Decreto Ley 21938 (Ley del inquilinato) y el Decreto Legislativo 709 (Ley de
Promocin a la inversin Privada en predios para arrendamiento), por ende no es
precaria; agrega que en la demanda por ocupacin precaria no solo basta acreditar la
propiedad por parte del demandante sino que la parte demandada ejerza la posesin sin
ttulo alguno cuando el que tena ha fenecido. Segundo.- El artculo 1708 del Cdigo
Civil, relativo a la enajenacin del bien arrendado, establece en su inciso 2 que si el
arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido.
Excepcionalmente, el adquirente esta obligado a respetar el arrendamiento, si asumi
dicha obligacin. Tercero.- Examinados los autos se advierte que las instancias de
mrito han concluido que los demandados entre los que se encuentra la impugnante,
tienen la calidad de ocupantes precario sustentndose, principalmente en que el artculo
1708 inciso 2 del mismo Cdigo establece que, en el caso de enajenacin de bien
arrendado el adquirente puede dar por concluido el contrato de arrendamiento si este no
se encontrara inscrito en los Registros Pblicos; que, conforme le seala el artculo 911
del Cdigo Civil, la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el
que se tena ha fenecido, estando acreditado el derecho de propiedad del actor con la
copia de la partida nmero cuarentinueve millones, setentitrs mil setecientos
cuarentiocho inscrita en los Registros Pblicos. Cuarto.- Analizada la ratio legis del
artculo 1708 inciso 2 del Cdigo Civil, que regula el supuesto de la enajenacin del
bien arrendado cuando el arrendamiento no se encuentra inscrito, en cuyo caso el
adquirente puede darlo por concluido, salvo que hubiera asumido la obligacin de
respetarlo; se tiene que quien adquiere un inmueble entregado en arrendamiento no
inscrito, que por naturaleza jurdica, es uno de duracin indeterminada, para ponerle fin
debe aplicarse el procedimiento previsto en el artculo 1703 del Cdigo Civil dando
aviso judicial o extrajudicial al otro contratante, lo que ha sucedido en el caso de autos,
al emplazarse judicialmente con la demanda a los ocupantes el inmueble materia de litis,
entre ellos a la recurrente. Consecuentemente, al haberse dado fin al arrendamiento
indeterminado no inscrito en los Registros Pblicos, la recurrente carece de ttulo
justificante para detentar la posesin del inmueble sub materia, como han concluido las
instancias de mrito. Estas razones conducen a establecer que el artculo 1708 inciso 2
del Cdigo Civil si resulta pertinente para dilucidar la controversia. Quinto.- Por lo
expuesto, se establece que en la resolucin materia del presente recurso no se ha
aplicado indebidamente el artculo 1708 inciso 2 del Cdigo Civil, debiendo por tanto
declararse infundado el medio impugnatorio. 4.- DECISIN: a) Declararon
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa Felicitas Aquije Luna Viuda
de Chang; en consecuencia NO CASAR la resolucin de vista de fojas trescientos
cincuentids, su fecha veintiocho de enero de dos mil tres, expedida por la Sexta Sala
Civil de la Corte Superior de Lima en los seguidos por don Moiss David Regalado
Cuadros con doa Mara Ramrez Espinoza viuda de Castillo y otros sobre desalojo por
ocupacin precaria, b) CONDENARON a los recurrentes al pago de la multa de dos
Unidades de Referencia Procesal as como las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso. c) ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, PACHAS VALOS,
EGZQUIZA ROCA, BALCZAR ZELADA.
COMENTARIO
La sola adquisicin del inmueble arrendado no convierte al arrendatario en

precario, esto debido a que el nuevo propietario puede elegir entre respetar el
arrendamiento o darlo por concluido. En caso que el propietario opte por concluir el
contrato tendra que hacerlo con las formalidades establecidas en el artculo 1365 del
Cdigo Civil y exigirle la devolucin del inmueble a la finalizacin del plazo sealado
en esa norma, entonces solo a partir de ese momento se le podr considerar como
precario.
LOS BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO Pueden ser adquiridos

mediante prescripcin adquisitiva de dominio?
LOS BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO
Pueden ser adquiridos mediante prescripcin adquisitiva de dominio? No existe
prohibicin alguna para que bienes de dominio privado del Estado puedan ser
adquiridos por prescripcin adquisitiva, ya que solamente los bienes de dominio o uso
pblico tienen el carcter de imprescriptible e inalienable, de acuerdo al artculo 73 de
la Constitucin Poltica del Estado.
CAS. N 1157-2002 LAMBAYEQUE (El Peruano, 01 de diciembre de 2004)
CAS. N 1157-2002 LAMBAYEQUE. Lima, diecinueve de mayo de dos mil
cuatro.- LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; con el acompaado; de conformidad
con el Dictamen Fiscal; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por
los seores Vocales Vasquez Cortez, Walde Jauregui, Loza Zea, Miraval Flores y Roca
Vargas; luego de verificada la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por el
Proyecto Especial Jequetepeque Zaa a fojas doscientos cuarentisiete contra la sentencia
de vista de fojas doscientos treinticuatro, su fecha diecisiete de enero de dos mil dos,
expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la Lambayeque,
que confirmando la sentencia apelada de fojas ciento ochenticinco, su fecha veinte de
setiembre de dos mil uno, declara Infundada la demanda interpuesta por el Proyecto
Especial Jequetepeque Zaa sobre Oposicin a la Inscripcin del predio denominado
Dos Corrales; con lo dems que contiene; en los seguidos con don Neptal Torres
Dvila y otros. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante
resolucin de fecha quince de julio de dos mil dos ha estimado procedente el recurso de
casacin por la causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil respecto de la interpretacin errnea de normas de derecho
material, alegando el recurrente que no se ha interpretado sistemticamente los trminos
del Decreto Legislativo nmero seiscientos sesentisiete - Ley del Registro de Predios
Rurales; no habindose interpretado correctamente el artculo veinte ltima parte del
citado Cuerpo Legal que establece que no ser de aplicacin la inscripcin del derecho
de posesin respecto de terrenos de naturaleza eriaza destinados a Proyectos Especiales
de desarrollo agrario o comunal o a cualquier otro Proyecto Especial; y asimismo debi
rechazarse la inscripcin del derecho de posesin porque el predio sub litis se encuentra
inscrito y ubicado dentro del rea de influencia del Proyecto Especial Jequetepeque
Zaa; agregndose que el Decreto Legislativo nmero seiscientos sesentisiete ha
diferenciado la inscripcin del derecho de posesin respecto de predios rurales de
propiedad del Estado y de particulares, y que si bien la oposicin a la inscripcin de la
prescripcin regulada en el artculo veinticuatro de Decreto Legislativo nmero
seiscientos sesentisiete se ha previsto respecto de predios de propiedad de particulares,
ello no es bice para que el juzgador en base a una interpretacin sistemtica de las
normas considere que dichas normas regulan tambin a los que estn poseyendo un
predio rural de propiedad del Estado respecto de los cuales existe la prohibicin de la
inscripcin del derecho de posesin por tratarse de un terreno destinado a un Proyecto
Especial referente a un predio de naturaleza eriaza; sealndose finalmente, que dichas
normas deben ser interpretadas en forma sistemtica con lo que prescribe la Tercera
Disposicin Complementaria de la Ley nmero veintisis mil quinientos cinco, y el
artculo quince de su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo nmero cero
once - noventisiete - AG, que establecen que todas las tierras del Estado de la regin de
la costa habilitadas para Proyectos Especiales de irrigacin desarrollados con fondos
pblicos sern adjudicadas en subasta pblica, teniendo los posesionarios el derecho de
adquirir la propiedad de las reas que explotan solicitndolas directamente al Proyecto
de Inversin correspondiente el que fija el precio de ellas. CONSIDERANDO: Primero:
Que, el Decreto Legislativo nmero seiscientos sesentisiete - Ley el Registro de Predios
Rurales publicado con fecha trece de setiembre de mil novecientos noventiuno,
establece en su artculo veinte que no ser de aplicacin lo dispuesto en la citada norma
respecto de la inscripcin del derecho de posesin de predios de propiedad del Estado, a
los ocupantes de predios rurales situados en terrenos de uso pblico a que se refiere el
artculo ciento veintiocho de la Constitucin Poltica del Per (entindase la referencia
al artculo setentitrs de la Constitucin Poltica vigente), y a los ocupantes de terrenos
destinados a proyectos especiales de desarrollo agropecuario o comunal o cualquier otro
proyecto especial creado o por crearse referente a terrenos de naturaleza eriaza.
Segundo: Que, en el caso sub materia el Proyecto Especial Jequetepeque Zaa alega que
el predio sub litis denominado Dos Corrales, cuya posesin ha sido inscrita a favor de
don Neptal Torres Dvila y doa Mara Rosario Gnzales de Torres, se encuentra
incurso en la causal de prohibicin de la norma citada anteriormente, refiriendo que se
trata de un bien de dominio pblico del Estado y que adems se trata de un terreno
eriazo destinado a un proyecto especial. Tercero: Que, sobre este aspecto, en materia de
bienes del Estado debe distinguirse claramente dos tipos de bienes: los bienes de
dominio privado y los bienes de dominio o uso pblico; respecto de los primeros el
Estado puede transferirlos o enajenarlos a particulares u otros, ya sea mediante contratos
de compraventa, adjudicacin, subasta pblica entre otros, pudiendo incluso ser
adquiridos por prescripcin adquisitiva de dominio; en cambio, tratndose de bienes de
dominio pblico cuyo uso es de todos el Estado no puede enajenarlos, rigiendo en este
la prohibicin que se estableci en el artculo ciento veintiocho de la Constitucin
Poltica de mil novecientos setentinueve y ha sido recogida en el artculo setentitrs de
la Constitucin Poltica vigente, en cuanto disponen que los bienes de dominio pblico
son inalienables e imprescriptibles. Cuarto: Que, el predio sub litis no tiene el carcter
de un bien de dominio pblico a que hacen referencia las normas constitucionales
citadas, sino que se trata de un predio que puede ser otorgado a particulares, prueba de
ello es que la Tercera Disposicin Complementaria de la Ley nmero veintisis mil
quinientos cinco y el artculo quince de su Reglamento aprobado mediante Decreto
Supremo nmero cero once - noventisiete -AG permiten su adjudicacin a particulares
mediante subasta pblica o solicitud dirigida al Proyecto de Inversin correspondiente;

no existiendo prohibicin alguna para que dicho predio pueda ser adquirido mediante
prescripcin a que se contrae el Decreto Legislativo nmero seiscientos sesentisiete.
Quinto: Que, asimismo, en el presente caso tampoco rige la prohibicin prevista en el
artculo veinte del citado Decreto Legislativo nmero seiscientos sesentisiete en cuanto
se refiere a predios eriazos destinados a Proyectos Especiales, toda vez, que las
instancias de mrito han concluido como cuestin fctica que el predio sub litis no tiene
carcter eriazo, sino que se trata de un terreno de cultivo, amparndose para ello en el
mrito probatorio de los planes de cultivo y de riego correspondientes, as como en la
inspeccin judicial cuya acta obra a fojas ciento setenticinco. Sexto: Que, en ese
sentido, no se aprecia que en el caso sub materia se hubiera incurrido en interpretacin
errnea de las disposiciones del Decreto Legislativo nmero seiscientos sesentisiete,
toda vez, que las instancias de mrito han considerado que no rige la prohibicin
prevista en el artculo veinte del citado Decreto Legislativo por cuanto no se ha
acreditado que el predio sub litis sea eriazo; habindose procedido a desestimar la
solicitud de oposicin a la inscripcin al considerarse que no se ha desvirtuado el hecho
que los demandados vienen ocupando el predio de manera directa, contina, pacfica,
pblica y como propietarios durante el plazo de cinco aos. Stimo: Que, finalmente, en
cuanto a la invocacin que hace el recurrente de lo dispuesto en la Tercera Disposicin
Complementaria de la Ley nmero veintisis mil quinientos cinco y el artculo quince
de su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo nmero cero once - noventisiete
- AG, se debe tener en cuenta que dichas normas regulan la forma de adjudicacin de
los predios destinados a proyectos especiales, sin embargo, no establecen prohibicin
alguna para que bienes de dominio privado del Estado puedan ser adquiridos por
prescripcin adquisitiva, no rigiendo en este caso lo dispuesto en el artculo setentitrs
de la Constitucin Poltica del Estado en cuanto establece el carcter imprescriptible e
inalienable de los bienes de dominio pblico. Octavo: Que, en consecuencia, no
habindose configurado la causal de interpretacin errnea de normas de derecho
material, debe desestimarse el recurso de casacin interpuesto, de conformidad con el
artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil; debindose exonerarse al
recurrente de los gastos del recurso por formar parte del Estado, sin perjuicio del pago
de la multa correspondiente que conforme al artculo cuatrocientos veinte del Cdigo
Procesal Civil constituye un ingreso propio del Poder Judicial y en ningn caso procede
su exoneracin. DECLARARON: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
el Proyecto Especial Jequetepeque Zaa a fojas doscientos cuarentisiete; contra la
sentencia de vista de fojas doscientos treinticuatro, su fecha diecisiete de enero de dos
mil dos; CONDENARON al recurrente solamente al pago de la multa de dos Unidades
de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos con don Neptal Torres Dvila y otros, sobre
oposicin a la inscripcin; y los devolvieron.
COMENTARIO
No existe prohibicin alguna para adquirir un bien de dominio privado del
Estado por prescripcin, pues no hay impedimento para que un particular ejerza el
derecho de posesin sobre estos bienes.
DERECHO DE FAMILIA
PARA PROBAR LA SEPARACIN DE HECHO Se requiere algn medio probatorio
formal?
PARA PROBAR LA SEPARACIN DE HECHO Se requiere algn medio probatorio

formal?
PARA PROBAR LA SEPARACIN DE HECHO
Se requiere algn medio probatorio formal?
Para demostrar la separacin de
hecho de los cnyuges como causal de separacin de cuerpos, no se requiere medio
probatorio alguno que revista de formalidad, siendo admitido para tal fin todo
documento pblico o privado que evidencie la certeza de los hechos.
CAS. N 2548-2003 LIMA. (El Peruano, 30 de noviembre de 2004)
CAS. N 2548-2003 LIMA. DIVORCIO. Lima, diez de agosto de dos mil

cuatro.- SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:
Vista la causa nmero dos mil quinientos cuarentiocho - dos mil tres, en audiencia
pblica de la fecha, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos noventitrs por Hilda Capellin
Salinas, contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos ochentiocho, expedida por la
Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha catorce
de julio de dos mil tres, que resuelve confirmar la sentencia apelada de fojas
cuatrocientos veinte, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil dos, que declara
Fundada la demanda de Separacin de Cuerpos, por la causal de Separacin de Hecho, y
en consecuencia legalmente separados a don Jaime Leonardo Prieto Arrieta y doa
Hilda Capellin Salinas, respecto del matrimonio contrado el veintitrs de enero de mil
novecientos ochentisiete, por ante la Municipalidad Distrital de San Borja, la Revocaron
en el extremo que ordena el pago de las costas y costos procesales, Reformndola en
esta parte exoneraron a la demandada de dicho pago, con lo dems que contiene;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, por resolucin de fecha catorce de
noviembre de dos mil tres, obrante a fojas veintitrs del cuadernillo formado en este
Supremo Tribunal se ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por las
causales relativas a la inaplicacin de una norma de derecho material, y la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, ha sido admitido el recurso de casacin por los
siguientes fundamentos: a) La recurrente refiere, que se ha inaplicado el artculo
trescientos cuarenticinco - A del Cdigo Civil, segn el cual el juez velar por la
estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho,
norma que, adems, dispone que deber sealarse una indemnizacin por daos,
incluyendo el dao personal, toda vez que en este caso, se omiti sealar que le
corresponde como cnyuge perjudicada en la presente contienda, lo que pone en riesgo
su subsistencia; b) Que, asimismo, acusa la contravencin de las normas que garantizan
el derecho a un debido proceso, sosteniendo que las instancias de mrito para amparar la
demanda, se sustentaron en presupuestos que el demandante atribuye a la recurrente
como conducta incompatible de una convivencia, sin que se haya demostrado
concretamente la causal de separacin de hecho durante los dos aos consecutivos
anteriores a la interposicin de la demanda, e igualmente se tom en cuenta para
amparar la demanda, las acciones sobre alimentos iniciadas por su parte en que tuvo que
llegar a convenios amistosos para el otorgamiento de la pensin, lo que constituye el
ejercicio regular de un derecho y no puede servir de sustento para amparar la demanda
incoada; Segundo.- Que, al haberse declarado procedente el Recurso de Casacin, por
las causales previstas en los incisos segundo y tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, es necesario analizar previamente el vicio in
procedendo, toda vez que si se estima fundado esta causal, la consecuencia directa es la
nulidad de la recurrida, resultando innecesario todo pronunciamiento respecto a los
vicios in iudicando; Tercero.- Que, el requisito esencial para invocar el inciso dcimo
segundo del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, como causal de separacin
de cuerpos, es la demostracin de la separacin de hecho de los cnyuges, no
establecindose para ello un medio probatorio determinado encerrado dentro de una
formalidad establecida, siendo susceptible de ser valorado y admitido como medio de
prueba de lo solicitado, todo documento pblico o privado que evidencie la certeza de
los hechos; y se desprende de los medios probatorios aportados por el accionante a fojas
cuatro y cinco, referente a la solicitud de garantas personales y demanda de alimentos
solicitados por la demandada Hilda Capellin Salinas, que esta manifiesta expresamente
que su separacin data del mes de octubre de mil novecientos noventitrs; asimismo, del
sealamiento de los domicilios reales de las partes, se advierte que estos son distintos,
por lo cual existe evidencia de la fecha real de la separacin de cuerpos de los cnyuges,
que data de octubre de mil novecientos noventitrs; esto quiere decir, de casi ocho aos,
cumpliendo as el requisito de procedencia de la demanda; por lo que carece de
fundamento la causal denunciada; Cuarto.- Que, en cuanto a la causal de inaplicacin
del artculo trescientos cuarenticinco -A, este artculo del Cdigo Civil, establece el
pago de indemnizacin para el cnyuge que resulte perjudicado; en primer lugar no
aparece en autos que la demandada haya reconvenido sobre este punto; en segundo
lugar no se ha probado de manera alguna que sufra algn dao personal con la
declaracin de la separacin de cuerpos; por el contrario se evidencia que el
demandante concurre econmicamente a la demandada, con una pensin alimenticia
desde el ao de mil novecientos noventicuatro, el cual es directamente descontado de su
pensin de jubilado y esposo, ya que no cuenta con carga familiar; y, adems la tenencia
de bienes patrimoniales de la sociedad conyugal, por parte de la recurrente, segn
documento de fojas treintisis, sobre separacin de bienes; Quinto.- Que, el dao
personal es el dao no patrimonial, inferidos en los derechos de la personalidad, en
valores que pertenecen ms al campo de la subjetividad que a la realidad, infiriendo
directamente en las emociones, sufrimiento, dolor, pena, angustia y el proyecto de vida
misma de la persona directamente afectada y quienes dependan de esta. Para configurar
entonces el dao moral o personal, debe probarse el desmedro que se ha sufrido, cmo
ha influido negativamente en la vida subjetiva del afectado, dao que puede llegar a ser
cuantificable econmicamente o patrimonialmente por el Juez; Sexto.- Que, el acotado
artculo, no contiene el mandato imperativo de fijar una indemnizacin, pues esta se
encuentra supeditada en primer lugar, a la determinacin del cnyuge perjudicado, y, en
segundo lugar, a la determinacin de la inestabilidad econmica de este, en el caso que
se declare fundada la demanda, por lo consiguiente de acuerdo a lo expuesto, no resulta
amparable la pretensin del recurso de casacin en este extremo; Que, estando a los
considerandos anteriores, y de conformidad con lo previsto por el artculo trescientos
noventisiete del Cdigo Procesal Civil, declararon INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas cuatrocientos noventitrs, en consecuencia NO CASARON la
resolucin de vista de fojas cuatrocientos ochentiocho su fecha catorce de julio de dos
mil tres; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso, as como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Jaime Leonardo Prieto Arrieta en
contra de Hilda Capellin Salinas sobre Divorcio por Causal de Separacin de Hecho; y
los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN, TICONA POSTIGO, LAZARTE HUACO,
RODRGUEZ ESQUECHE, EGSQUIZA ROCA.
COMENTARIO
Es razonable que para acreditar la separacin de hecho no se requiera presentar
medio probatorio revestido de alguna formalidad, pues de lo contrario se atentara
contra el principio de libertad de prueba generando una mayor dificultad para acreditar
la causal. En ese sentido, quedar al criterio del juzgador evaluar las pruebas
presentadas a fin determinar la existencia o no de la separacin.

REFORMA EN PEOR EN RECURSO DE APELACIN Procede cuando se protegen
derechos ajenos al proceso
REFORMA EN PEOR EN RECURSO DE APELACIN Procede cuando se protegen

derechos ajenos al proceso
REFORMA EN PEOR EN RECURSO DE APELACIN
Procede cuando se protegen derechos ajenos al proceso Una sentencia puede
reformar en peor lo solicitado por el apelante cuando se busca proteger derechos que
son ajenos al proceso, y cuando el pronunciamiento en su favor va a generar ms
perjuicios a las partes y a terceros, que el efectuar un reformatio in peius.
CAS. N 3096-02 SAN ROMN-PUNO (El Peruano, 01 de diciembre de 2004)
CAS. N 3096-02 SAN ROMN - PUNO. Lima, diecisis de junio de dos mil
cuatro.- LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTOS: con los
acompaados, en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por los seores
Vocales: Vasquez Cortez, Walde Juregui, Loza Zea, Miraval Flores y Roca Vargas;
luego de verificada la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Recurso de Casacin interpuesto a fojas mil quinientos
cuarentiocho, por el demandado don Zacarias Coaquira Huanca contra la sentencia de
vista de fojas mil quinientos treintinueve, su fecha veintiocho de junio de dos mil dos,
que confirma en parte la sentencia de primera instancia, en cuanto declara fundada la
demanda de nulidad de contrato de compraventa celebrado el diecinueve de agosto de
mil novecientos ochenticinco, infundada la demanda en lo que respecta a la pretensin
de indemnizacin por uso de bien y cobro de daos y perjuicios; fundada la pretensin
de mejor derecho de propiedad a favor del demandante Rafael Huacasi Quispe,
improcedente la demanda reconvencional sobre Nulidad Absoluta de Ttulo de
Propiedad nmero dos mil setecientos ochentisiete de fecha trece de mayo de mil
novecientos ochenta, expedido por el Ministerio de Agricultura y Alimentacin
Direccin General de Reforma Agraria y el acto jurdico que lo contiene; fundada la
demanda de reivindicacin, debiendo hacer entrega del inmueble los demandados una
vez consentida la sentencia e infundada la demanda en lo que respecta a la pretensin de
frutos civiles; y revoca la misma sentencia apelada en la parte que falla declarando
fundada la demanda de nulidad del testamento por escritura pblica de fecha primero de
febrero de mil novecientos ochentitrs, inscrito en los Registros Pblicos con fecha
diecinueve de setiembre de mil novecientos ochenticinco otorgada por don Jose
Coaquira Apaza; y del testamento cerrado, otorgado por doa Margarita Huanca viuda
de Coaquira realizado ante el Juez de Paz de Tercera Nominacin del distrito y
provincia de Lampa, de fecha quince de febrero de mil novecientos noventa, la que
reformndola en este extremo declararon infundada la demanda en cuanto solicita la
nulidad total de dichos testamentos y fundada en parte dicho extremo, en consecuencia
declararon nulo parcialmente dichos testamentos, esto es, la cuarta clusula del
testamento nmero sesenta otorgado por don Jos Coaquira Apaza con fecha primero de
febrero de mil novecientos ochentitrs, inscrito en los Registros Pblicos de Puno con
fecha diecinueve de setiembre de mil novecientos ochenticinco, igualmente las
clusulas cuatro, cinco, seis, siete y ocho del testamento cerrado otorgado por doa
Margarita Huanca viuda de Coaquira realizado ante el Juzgado de Paz de Tercera
Nominacin del distrito y provincia de Lampa en fecha quince de febrero de mil
novecientos noventa, en cuanto incluyen como bien hereditario los terrenos
denominados "Vizcachani" y "Sahuarani" ubicado en la parcialidad de Marno del sector
Tacara. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, mediante resolucin de fecha
veinticinco de noviembre de dos mil dos, obrante a fojas noventa del cuadernillo
formado en esta Sala Suprema se ha declarado procedente el recurso de casacin por la
causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso
alegndose que la sentencia de vista contraviene lo dispuesto por el artculo stimo del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, que seala que el Juez no puede ir ms all
del petitorio ni fundar sus fallos en hechos diversos de los que han sido alegados por las
partes, pues el demandante solicita la nulidad absoluta del testamento otorgado
mediante Escritura Pblica de fecha quince de febrero de mil novecientos noventa por
doa Margarita Huanca viuda de Coaquira, en tanto que la impugnada resuelve ms all
de lo solicitado por el demandante porque declara infundada la nulidad total del citado
testamento y del testamento cerrado y fundada en parte dicho extremo y procede a
declarar la nulidad de determinadas clusulas de los testamentos, lo que resulta

incongruente, porque siendo infundada la nulidad total de testamento no puede acceder
a la nulidad parcial por ser una pretensin no demandada; adems refiere, que la
sentencia recurrida transgrede lo dispuesto en el artculo trescientos setenta del Cdigo
Procesal Civil que regula el principio de la reformatio in peius al haberse resuelto
contrario a los intereses del apelante; asimismo, el recurso ha sido declarado procedente
por la causal de inaplicacin de normas de derecho material, alegndose que la
sentencia de vista ha inaplicado los artculo ochocientos nueve y doscientos veinticuatro
del Cdigo Civil, manifestando que aplicando esta norma especfica de los testamentos
la pretensin resulta ser improcedente, pues corresponda al colegiado calificar que si se
trata de nulidad de disposiciones testamentarias estamos frente a una modalidad de
anulabilidad y la pretensin ha prescrito. Y CONSIDERANDO: Primero: Que, a efectos
de emitir un correcto pronunciamiento resulta pertinente recordar que la causal de error
in procedendo referido a la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, presupone la vulneracin de las garantas mnimas que el ordenamiento
procesal le otorga a los justiciables para hacer efectivos sus derechos procesales.
Segundo: Que, luego de esta breve resea, es del caso advertir que del fundamento
esgrimido en el recurso de casacin que motiv la expedicin de la resolucin de fojas
noventa del cuadernillo formado en esta Sala Suprema, se advierten dos
argumentaciones: a) la primera, basada en que la decisin se ha fundado en hechos
diversos de los que han sido alegados por las partes, pues el demandante solicita la
nulidad absoluta del testamento otorgado mediante escritura pblica del quince de
febrero de mil novecientos noventa por doa Margarita Huanca viuda de Coaquira, en
tanto que la impugnada resuelve ms all de lo solicitado por el demandante porque
declara infundada la nulidad total del citado testamento y del testamento cerrado y
fundada en parte dicho extremo, procediendo a declararla nulidad de determinadas
clusulas de los testamentos, lo que resulta incongruente, porque siendo infundada la
nulidad total de testamento no puede acceder a la nulidad parcial por ser una pretensin
no demandada; y, b) la segunda, sustentada en que la sentencia recurrida transgrede lo
dispuesto en el artculo trescientos setenta del Cdigo Procesal Civil que regula el
principio de la reformatio in peius al haberse resuelto contrario a los intereses del
apelante. Tercero: Que, con relacin a la primera argumentacin, debe advertirse que de
acuerdo con lo razonado en el tercer considerando de la sentencia de vista, los
fundamentos de la pretensin de nulidad contenidos en la demanda, respecto a la
nulidad de los testamentos se circunscriben al hecho de haberse incluido en dichos
testamentos derechos patrimoniales sobre el predio de propiedad del demandante con
los nombres de Vizcachani y Sahuarani, por lo que es pertinente declarar la nulidad
de las clusulas relativas a dichos extremos, toda vez que como bien se ha dejado
establecido los testamentos en referencia no pueden ser anulados en su integridad, en
vista de que se afectaran derechos no patrimoniales y los dems bienes dejados en los
testamentos. Cuarto: Que, en ese sentido, la declaracin de nulidad de las clusulas
relativas a los bienes cuya propiedad reclama el demandante, no es una pretensin extra
petita como la que prohbe el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil, sino todo lo contrario, toda vez que en ese aspecto radica el fundamento de toda
su demanda. Quinto: Del mismo modo, el haber precisado la sentencia de vista qu
clusulas del testamento materia de nulidad son las que deben ser declaradas nulas,
tampoco importa para el recurrente una reforma en peor, toda vez que la declaracin de
nulidad del ntegro del testamento resultara ms perjudicial an, pues este no solo
comprende la inclusin de los bienes que el demandante reclama como suyos, sino de
otros que no han sido materia de este proceso y ms an de aspectos que no tienen
siquiera el carcter de patrimoniales. Sexto: Que, en lo relativo a la causal de error in

iudicando, es de advertir que si bien la misma se fundamenta en el hecho de haberse
inaplicado los artculos ochocientos nueve y doscientos veinticuatro del Cdigo Civil, el
recurrente orienta su reclamo de aplicacin con la finalidad de que la demanda sea
declarada improcedente, por que, segn afirma, en todo caso se debi invocar la nulidad
parcial del acto jurdico; sin embargo, es del caso precisar que del contenido esencial de
los artculos en mencin, se desprende que es vlido la declaracin de nulidad de una o
ms de las disposiciones de un acto jurdico; consideraciones por las cuales, en
aplicacin de lo dispuesto por el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal
Civil: DECLARARON: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas mil
quinientos cuarentiocho por el demandado don Zacarias Coaquira Huanca, contra la
sentencia de vista de fojas mil quinientos treintinueve, su fecha veintiocho de junio de
dos mil dos; en los seguidos por don Rafael Huacasi Quispe sobre Nulidad de
Testamento y otros; CONDENARON al recurrente al pago de una multa equivalente a
dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
FLORES, ROCA VARGAS
COMENTARIO
Convenimos con la sentencia emitida en el sentido de que al solicitarse la
nulidad de los testamentos, por haberse incluido en ellos los derechos patrimoniales
sobre los dos predios de propiedad del demandante, solo era pertinente declarar la
nulidad de las clusulas relativas a estos. De anularse totalmente se afectara derechos
no patrimoniales y dems bienes dejados en los testamentos que no son materia del
proceso.
DERECHO LABORAL
CUANDO EL BIEN DEL EMPLEADOR HA SIDO TRANSFERIDO A UN
TERCERO Procede la accin de persecutoriedad?
LA NO RATIFICACIN DEL CONVENIO COLECTIVO POR FALTA DE

ACUERDO DE LAS PARTES Produce su caducidad?

TERCERO Procede la accin de persecutoriedad?
TERCERO
Procede la accin de persecutoriedad?
Para efectos de realizar el cobro de crditos
laborales, el acreedor puede, mediante accin de persecutoriedad, exigir la ejecucin de
los bienes del empleador o empresario deudor; por lo que no importa que se haya
transferido el bien ni quien ejerza, al momento de ejecutar, la propiedad de los bienes,
solo importa identificarlos y tener certeza de que pertenecieron al empleador deudor.
CAS. N 1303-2003 LAMBAYEQUE (El Peruano, 30 de noviembre de 2004)
CAS. N 1303-2003 LAMBAYEQUE. Tercera de Propiedad. Lima, ocho de
julio de dos mil cuatro: LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA.VISTOS, Con el acompaado; en audiencia pblica de la fecha, producida la votacin
con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia. RECURSO DE CASACIN: Se trata
del recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos cincuenticuatro por Anbal
Paredes Bardales, contra la sentencia de vista de fecha diecisis de mayo de dos mil
tres, corriente a fojas doscientos veinticinco, que confirma la sentencia apelada de fojas
ciento sesentids, su fecha treintiuno de octubre de dos mil dos, que declara
improcedente la demanda de tercera de propiedad. CAUSALES DEL RECURSO: El
recurrente denuncia las causales de: a) Aplicacin indebida del segundo prrafo del
artculo veinticuatro de la Constitucin Poltica del Estado. b) Interpretacin errnea del
artculo dos mil catorce del Cdigo Civil, y c) Inaplicacin de los artculos mil
trescientos cincuentiuno y mil trescientos sesentids del Cdigo Civil.
CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casacin cumple con los requisitos de
forma previstos en el artculo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo - Ley
veintisis mil seiscientos treintisis, modificada por la Ley veintisiete mil veintiuno;
Segundo: Que, en cuanto a los requisitos de fondo, el recurrente al amparo del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, denuncia las causales
precedentemente mencionadas; y estando previstas las causales anotadas en el artculo
cincuentisis de la Ley Procesal del Trabajo - Ley Especial -a efectos de garantizar el
derecho a la tutela jurisdiccional, corresponde calificar el recurso de casacin; Tercero:
Que, respecto a la primera y segunda causales invocadas, cabe indicar que la denuncia
de una norma constitucional no resulta procedente en sede casatoria, toda vez que
contiene preceptos genricos, a no ser que exista incompatibilidad entre esta y una
norma legal ordinaria, lo cual ocurre en el caso de autos, toda vez que el recurrente
denuncia la aplicacin indebida del segundo prrafo del artculo veinticuatro de la
Constitucin Poltica que establece la prioridad del pago de los beneficios sociales de
los trabajadores frente a cualquier otra obligacin del empleador; y la interpretacin
errnea del artculo dos mil catorce del Cdigo Civil, norma legal ordinaria que regula
el principio de buena fe registral respecto del tercero adquiriente de buena fe; por lo que
su denuncia deviene en procedente; Cuarto: Que, la tercera causal que denuncia est
dirigida contra una norma de naturaleza eminentemente civil, que regulan los contratos
civiles, cuyo examen resulta ajeno a los fines del recurso de casacin en materia laboral
contenidos en el artculo cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, que versan
sobre la correcta aplicacin e interpretacin de normas materiales de derecho laboral y
la unificacin de la jurisprudencia; por lo que deviene en inviable esta denuncia;
Quinto: Que, el recurso as planteado cumple con las exigencias contenidas en el
artculo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo por lo que corresponde emitir
pronunciamiento de fondo; Sexto: Que, la accin de persecutoriedad de los beneficios
sociales reposa en el hecho que la relacin laboral genera una vinculacin de tipo
personal y adems patrimonial entre el empleador y el trabajador, teniendo por finalidad
apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la
garanta para el pago de las acreencias laborales; no se trata de identificar quien o
quienes ejercen actualmente la propiedad de los bienes de la empresa deudora, o si hay
algn vnculo familiar o personal de los terceros adquirientes con el empleador, de lo
que se trata es de identificar los bienes, tener la certeza que pertenecieron al empleador
deudor; Stimo: Que, en este sentido, el segundo prrafo del artculo veinticuatro de la
Constitucin Poltica del Estado, determina que el pago de la remuneracin y de los
beneficios sociales del trabajador tienen prioridad sobre cualquier otra obligacin del
empleador, norma que por su rango constitucional tiene supremaca respecto al artculo
dos mil catorce del Cdigo Civil, norma legal referida a la buena fe del tercero
adquiriente; Octavo: Que, en las instancias de mrito ha quedado acreditado que la
obligacin laboral a favor del ex trabajador (demandando en este proceso), antecede a la
transferencia del bien materia de la tercera, por lo que el Colegiado Superior aplic
debidamente la norma constitucional e interpret correctamente el artculo dos mil
catorce del Cdigo Civil; en consecuencia, no se ha incurrido en la causal de casacin
que se denuncia; RESOLUCIN: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin de
fojas doscientos cincuenticuatro, interpuesto por Anbal Paredes Bardales; NO
CASARON la sentencia de vista de fojas doscientos veintinueve, su fecha diecisis de
mayo de dos mil tres; en los seguidos contra Flix Ordoez Leyva y CREDIHOGAR
Sociedad Annima, sobre tercera de propiedad; CONDENARON al recurrente a la
multa de dos unidades de referencia procesal y al pago de las costas y costos originados
en la tramitacin del presente recurso; ORDENARON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, por sentar un precedente de observancia
obligatoria en el modo y forma previsto en la ley; y los devolvieron.

ACEVEDO MENA, QUINTANILLA CHACN.
COMENTARIO
Fallos como el presente generan inseguridad en el trfico comercial de los bienes
hacindolo ms oneroso y hasta inclusive entorpecindolo. Por cuanto, si admitimos
este criterio significara que cualquier persona antes de adquirir un bien tendra que
averiguar que el enajenante haya cumplido con todas sus obligaciones laborales, pues de
lo contrario correra el riesgo de perder su adquisicin por un acreedor laboral.

ACUERDO DE LAS PARTES Produce su caducidad?

ACUERDO DE LAS PARTES
Produce su caducidad?
La caducidad automtica que prescribe la ley est referida
a que ante la falta de acuerdo entre las partes, los Convenios Colectivos no ratificados
caducarn inmediatamente al vencimiento de su plazo. Por ello, si bien la demandante
considera que el convenio colectivo 1986-1987 estuvo vigente incluso hasta 1999, al no
haberse efectuado la revisin integral de dicho convenio, ste ha caducado.
CAS. N 878-2002 LIMA (publicada en El Peruano, 30 de noviembre de 2004)
CAS. N 878-2002 LIMA. Lima, catorce de junio de dos mil cuatro.- LA SALA
TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTA: la causa en audiencia
pblica; que, en la fecha el seor Vocal supremo Quintanilla Chacn se adhiere al voto
en discordia mayoritaria de los seores Vocales supremos Villacorta Ramrez,
Rodrguez Esqueche y Acevedo Mena, quienes dejaron y suscribieron con anterioridad,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo ciento cuarenticinco del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial; y verificada la votacin con arreglo a
ley, se emite la sentencia siguiente: RECURSO DE CASACIN: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega a fojas doscientos
nueve, contra la sentencia de vista de fecha veintiocho de junio de dos mil dos, obrante,
a fojas ciento noventiocho, expedida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior
de Lima, que confirma la sentencia apelada de fojas ciento sesentiocho, su fecha
dieciocho de marzo de dos mil dos, que declara fundada la demanda sobre
incumplimiento de disposiciones y normas laborales. CAUSALES DEL RECURSO: La
recurrente, al amparo del artculo cincuentisis incisos b, c y d de la Ley Procesal del
Trabajo, denuncia: a) Interpretacin errnea del artculo cuarentitrs, inciso d) del
Decreto Ley veinticinco mil quinientos noventitrs. b) Inaplicacin de la Cuarta
Disposicin Transitoria y Final del Decreto Ley veinticinco mil quinientos noventitrs.
c) Contradiccin con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema y las Cortes
Superiores pronunciadas en casos objetivamente similares. CONSIDERANDO:

Primero.- Que, el recurso de casacin cumple con los requisitos de forma previstos en el
artculo cincuentisiete de la Ley veintisis mil seiscientos treintisis - Ley Procesal del
Trabajo, modificada por la Ley veintisiete mil veintiuno. Segundo.- Que, en cuanto a la
primera causal, la recurrente fundamenta que la interpretacin correcta de las
excepciones especficas contenidas en el inciso d) del artculo cuarentitrs del Decreto
Ley veinticinco mil quinientos noventitrs, es que estas resultan de aplicacin nica y
exclusivamente para todos aquellos convenios colectivos celebrados bajo los alcances
del nuevo rgimen de negociaciones colectivas establecido por el Decreto Ley
veinticinco mil quinientos noventitrs, es decir, que no alcanza a la negociacin
colectiva del ao mil novecientos ochentisis para el cual ha operado de manera
automtica la caducidad prevista en la Cuarta Disposicin Transitoria y Final de dicho
Decreto Ley; siendo as, el recurso se encuentra fundamentado y cumple con las
exigencias previstas en el artculo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo, en
consecuencia, deviene en procedente. Tercero.- Que, respecto a la segunda causal
invocada, esto es la inaplicacin de la Cuarta Disposicin Transitoria y Final del
Decreto Ley veinticinco mil quinientos noventitrs, del texto de las sentencias se
advierte que dicha norma ha servido de sustento, por lo que mal puede denunciarse su
inaplicacin; en consecuencia, esta causal resulta improcedente. Cuarto.- Que, en cuanto
a la tercera causal, de conformidad con el artculo cincuentisis inciso d) de la Ley
Procesal del Trabajo, cuando se denuncia la contradiccin con otras resoluciones, estas
deben ser objetivamente similares, lo que no ocurre en el caso de autos, toda vez que las
resoluciones acompaadas al recurso estn referidas a supuestos en que las partes
celebraron convenios colectivos con posterioridad a la vigencia del Decreto Ley
veinticinco mil quinientos noventitrs; por lo que deviene en improcedente esta causal.
Quinto.- Que, el texto del artculo cuarentitrs, inciso d) del Decreto Ley veinticinco mil
quinientos noventitrs-Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, establece que una de
las caractersticas de la convencin colectiva de trabajo es que caduca de modo
automtico al vencimiento de su plazo, salvo en aquello que se haya pactado con
carcter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su renovacin o
prrroga total o parcial. Sexto.- Que, este articulado debe ser interpretado dentro del
contexto del Decreto Ley veinticinco mil quinientos noventitrs y no en forma aislada e
independiente, en ese sentido de conformidad con la Cuarta Disposicin Transitoria y
Final del mismo cuerpo normativo, la primera negociacin colectiva que rigiera a partir
de la vigencia de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, publicada el dos de julio
de mil novecientos noventids, debera incluir la revisin integral de todos los
convenios colectivos vigentes sobre condiciones de trabajo y remuneraciones, sin
embargo, en el caso de autos ha quedado acreditado que no hubo dicha revisin respecto
al Convenio Colectivo de mil novecientos ochentisis-mil novecientos ochentisiete, que
la parte accionante considera vigente inclusive hasta mil novecientos noventa y nueve,
no obstante que la clusula duodcima del citado convenio seala como fecha de
vigencia doce meses comprendidos del primero de julio de mil novecientos ochentisis
al treinta de junio de mil novecientos ochenta y siete (fojas doce). Stimo.- Que, por
aplicacin del prrafo final de la citada Cuarta Disposicin, segn el cual no existiendo
acuerdo expreso se procede conforme a las normas del propio Decreto Ley, debiendo
entenderse que a falta de acuerdo entre las partes, como ocurre en el presente caso, los
convenios colectivos no ratificados caducarn inmediatamente, con arreglo al artculo
cuarentitrs inciso d) del Decreto Ley veinticinco mil quinientos noventitrs.
RESOLUCIN: Por estas consideraciones, declararon FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega a fojas doscientos
nueve; en consecuencia, CASARON la recurrida de fojas ciento noventiocho, su fecha

veintiocho de junio de dos mil dos; y actuando en sede de instancia: REVOCARON la
sentencia apelada de fojas ciento sesentiocho, su fecha dieciocho de marzo de dos mil
dos, que declara fundada la demanda, y reformndola la declararon INFUNDADA;
DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en
los seguidos por el Sindicato de Trabajadores no Docentes (empleados) de la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega, sobre incumplimiento de disposiciones y normas
laborales; y los devolvieron.
SS. VILLACORTA RAMREZ, RODRGUEZ ESQUECHE, ACEVEDO
MENA, QUINTANILLA CHACN.
Los seores Villacorta Ramrez, Rodrguez Esqueche y Acevedo Mena firman su
voto que fuera suscrito con fecha diecinueve de agosto de dos mil tres, conforme a lo
dispuesto en, el artculo ciento cuarentinueve del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial. Firma para dar conformidad del acto, Rosa Amado
Velsquez. Relatora (e).
EL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEORES VOCALES WALDE
JUREGUI E INFANTES VARGAS ES COMO SIGUE: Primero: Que, el recurso de
casacin cumple con los requisitos de forma previstos en el artculo cincuentisiete de la
Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis Ley Procesal del Trabajo, modificada
por la Ley nmero veintisiete mil veintiuno. Segundo: Que, respecto a la primera causal
invocada la recurrente seala que de la lectura del literal d) del artculo cuarentitrs del
Decreto Ley veinticinco mil quinientos noventitrs Ley de Relaciones Colectivas, hace
referencia a una disposicin de carcter general a la que se le agregan excepciones que
resultan de aplicacin nicamente para los convenios colectivos celebrados bajo el
nuevo rgimen establecido por el citado dispositivo legal, por lo que no resulta aplicable
siendo el correcto, el Decreto Supremo nmero cero cero seis guin setentiuno guin
TR, vigente al momento de celebracin del Convenio Colectivo. Tercero: Que, al
tratarse el presente caso de una asignacin vacacional que se continu aplicando hasta el
otorgamiento del descanso vacacional por el periodo de mil novecientos noventiocho a
mil novecientos noventinueve, tal como se acredita en el artculo seis de la Resolucin
nmero doscientos noventitrs guin VRAD guin noventiocho de fecha tres de
diciembre de mil novecientos noventiocho cuya copia obra a fojas cuarenticinco, debe
otorgarse la calidad de permanente y, con ello la aplicacin de la Ley de Relaciones
Colectivas nmero veinticinco mil quinientos noventitrs, en consecuencia no resulta
aplicable la caducidad automtica a que se refiere el literal d) del artculo cuarentitrs
del Decreto Ley nmero veinticinco mil quinientos noventitrs, sino por el contrario, a
la excepcin referida al carcter permanente del Convenio colectivo. Cuarto: Que
respecto de la segunda denuncia invocada esta causal deviene en improcedente al ser
aplicada dicha norma tanto en la apelada como en la de vista. Quinto: Que en cuanto a
la tercera causal invocada, conforme lo dispone el inciso d) de la Ley Procesal del
Trabajo, cuando se denuncia la contradiccin con otras resoluciones, estas deben ser
objetivamente similares, lo que no se configura en el presente caso, toda vez que las
resoluciones acompaadas al recurso de casacin estn referidas a supuestos en que las
partes celebraron convenios colectivos con posterioridad; hecho que conlleva a declarar
improcedente esta causal. Sexto: Que, a mayor abundamiento, debe sealarse que los
derechos que derivan de un convenio colectivo de trabajo tienen rango Constitucional.
En el presente caso el numeral veintiocho de la Carta Poltica del Estado, as lo
establece; destacndose que la convencin colectiva tiene fuerza vinculante en el mbito

de lo concertado y por ello el respeto de tales derechos por el empleador no puede estar
sujeto a interpretaciones que rebasen el marco en el cual se ha desarrollado la
negociacin; con lo cual se estara afectando tales derechos con las graves
consecuencias que esto generara para la tranquilidad y paz social en un centro de
trabajo. Los jueces tienen la capacidad de reconducir las normas de desarrollo de los
derechos fundamentales a los fines concretos que son los objetivos de un desarrollo
jurisdiccional equitativo, privilegiando, en una interpretacin sistemtica del texto
constitucional, a la persona humana como fin supremo de la sociedad y del Estado.
RESOLUCIN: Por estas consideraciones, NUESTRO VOTO es por que se declare
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la Universidad Inca Garcilaso de
la Vega, corriente a fojas doscientos nueve, en consecuencia NO CASAR la sentencia
de vista, su fecha veintiocho de junio de dos mil dos que declara FUNDADA la
demanda interpuesta por el Sindicato de Trabajadores No Docentes de la Universidad
Inca Garcilaso de la Vega sobre incumplimientos de disposiciones y normas laborales;
se CONDENE a la parte recurrente a la multa de dos unidades de referencia procesal,
as como a las costas y costos originados en el presente recurso, se ORDENE la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvi.
SS. WALDE JUREGUI, INFANTES VARGAS.
Los seores Walde Juregui e Infantes Vargas firman su voto que fuera suscrito
con fecha diecinueve de agosto de dos mil tres, conforme a lo dispuesto en el artculo
ciento cuarentinueve del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Firma para dar conformidad del acto, Rosa Amado Velsquez. Relatora (e).
COMENTARIO
En aplicacin del inciso d) del artculo 43 del Decreto Ley N 25593, el
convenio colectivo caduca de modo automtico al vencimiento de su plazo, salvo en
aquello que se haya pactado con carcter permanente o cuando las partes acuerden
expresamente su renovacin o prrroga total o parcial. La sentencia considera que a
falta de acuerdo la caducidad es automtica, teniendo en cuenta adems que, es un
convenio anterior a la vigencia del Decreto Ley N 25593 y no ha sido ratificado por las
partes. Sin embargo, se ha emitido un voto en discordia, con el cual concordamos,
segn el cual deben protegerse los derechos derivados de un convenio colectivo por
tener rango constitucional, sin que deban someterse estos derechos a las limitaciones
impuestas por las normas que los desarrollan. Consideramos que la fuerza vinculante
del convenio, que establece la Constitucin, debe ser preponderante, no debiendo
aplicarse por ello, la caducidad automtica sino que debe otorgarse la calidad de
permanente al convenio colectivo 1986-1987, pues se trata de una asignacin vacacional
que se continu aplicando, a pesar de que no se haba ratificado el referido convenio.
DERECHO PENAL
LA PROMULGACIN DE UNA LEY MS FAVORABLE AL REO Dar lugar a la
reduccin de la penal?
LA PROMULGACIN DE UNA LEY MS FAVORABLE AL REO Dar lugar a la

reduccin de la penal?
LA PROMULGACIN DE UNA LEY MS FAVORABLE AL REO
Dar lugar a la reduccin de la penal?
Para adecuar la pena por haberse
promulgado una ley ms favorable que modifica los tipos penales del delito de trfico
ilcito de drogas y, por ende, disminuir la pena aplicable, el sentenciado no debe estar
cumpliendo condena por debajo del mnimo legal, pues en ese caso, no ser aplicable la
nueva ley.
R.N.N 2116-2003 TUMBES
SALA PENAL PERMANENTE
R.N.N 2116-2003
TUMBES
Lima, diez de setiembre de dos mil tres.
VISTO el recurso de apelacin interpuesto por el sentenciado Segundo Edwar

Marn Jimnez contra la resolucin que declara improcedente la solicitud de adecuacin
de tipo penal; de conformidad con el dictamen del seor fiscal supremo; por los
fundamentos pertinentes de la recurrida; y CONSIDERANDO adems; Primero.- Que,
no obstante la resolucin recurrida no se encuentra dentro de los supuestos del artculo
doscientos noventids del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el
Decreto Legislativo ciento veintisis, esta Suprema Sala Penal se pronuncia sobre la
apelacin formulada, en aplicacin del principio constitucional de la pluralidad de
instancias contemplado en el inciso sexto del artculo ciento treintinueve de la
Constitucin Poltica del Estado, debiendo entenderse como recurso de nulidad.
Segundo.- Que, con fecha veintinueve de agosto de dos mil uno, la Sala Mixta de
Tumbes resolvi adecuar la pena de veinticinco a catorce aos de pena privativa de la
libertad al recurrente, conforme se infiere del dictamen que en copia obra a folios
cuarenticinco, a pesar que en autos no obra copia de dicha resolucin. Tercero.- Que, el
sentenciado en su escrito de fojas treinticuatro solicita la adecuacin de tipificacin del
tipo penal de su condena, argumentando irresponsabilidad en los hechos juzgados, y
una adecuacin del artculo doscientos noventisiete del Cdigo Penal al artculo
doscientos noventsis del citado Cdigo. Cuarto.- Que tal pretensin resulta
inatendible, toda vez que confunde la adecuacin de penas con la adecuacin tpica
de la conducta, producindose esta ltima cuando an no se ha emitido sentencia
definitiva en un proceso, donde se puede adecuar la conducta imputada al tipo penal que
corresponda, realizada a travs de una ampliacin del auto de procesamiento, o en su
caso, aplicndose el principio de determinacin alternativa; mientras que la primera se
realiza luego de haberse emitido sentencia condenatoria, adecundose la sancin que
corresponda conforme la nueva ley, que tiene su sustento en el artculo sexto del Cdigo
anotado, cuando prescribe que si durante la ejecucin de la sancin se dictare una ley
ms favorable al condenado, el juez sustituir la sancin impuesta por la que
corresponda conforme a la nueva ley. Quinto.- Que aunado a ello, si bien la ley
veintiocho mil dos, publicada el diecisiete de junio de dos mil tres, ha modificado los
tipos penales de los delitos de trfico ilcito de drogas, que en algunos supuestos
disminuye sus marcos punitivos, no es menos cierto que para los hechos que fue
juzgado el recurrente se establece una sancin de quince a veinticinco aos de pena
privativa de libertad, por lo que, al encontrarse cumpliendo condena de catorce aos,
por debajo del mnimo legal, no le resulta de aplicacin la citada ley; por tales razones:
DECLARARON NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas cuarentinueve,
su fecha diecisiete de marzo de dos mil tres, en el extremo que declara improcedente la
solicitud de adecuacin del tipo penal planteada por el sentenciado EDWARD
SEGUNDO MARN JIMNEZ; en la instruccin que se le sigui por delito de trfico
ilcito de drogas en agravio del Estado; y los devolvieron.
SS. MENDOZA RAMREZ; PALACIOS VILLAR; CABANILLAS
ZALDVAR; BALCZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.
COMENTARIO
En el presente caso se ha solicitado la adecuacin del tipo penal cuando lo que
corresponda solicitar era la adecuacin de la pena. Ms all de esta confusin del
recurrente que es aclarada en la resolucin, consideramos que la decisin adoptada por
la Sala no se ajusta a derecho. Decimos ello, porque considera que al haber sido
sentenciado el recurrente por hechos que implican una sancin de quince a veinticinco
aos de pena privativa de libertad, y cumplir como condena catorce aos, no puede
disminuirse la pena aplicando retroactivamente una nueva ley, si se tiene en cuenta que
la condena se encuentra por debajo del mnimo legal. Sin embargo, la imposicin de la
pena, con el atenuante descrito, se ha realizado en el marco de una ley anterior. El hecho
de descartar de plano la nueva ley significa una inaplicacin del artculo sexto del
Cdigo Penal, pues creemos que el nuevo marco punitivo debe ser tomado en cuenta
por el Juez para una adecuacin de la pena y una factible sustitucin de la sancin
impuesta.
DERECHO CONCURSAL
RECONOCIMIENTO DE CRDITO DE ORIGEN ALIMENTARIO Prueba de la
obligacin en virtud de acuerdo conciliatorio o de sentencia judicial.
PARA QUE LA COMISIN SE PRONUNCIE SOBRE LA PRIORIDAD DE LOS
CRDITOS RECONOCIDOS Debe verificar si la cuanta del gravamen se encuentra
determinada?
RECONOCIMIENTO DE CRDITO DE ORIGEN ALIMENTARIO Prueba de la

obligacin en virtud de acuerdo conciliatorio o de sentencia judicial.
RECONOCIMIENTO DE CRDITO DE ORIGEN ALIMENTARIO
Prueba de la obligacin en virtud de acuerdo conciliatorio o de sentencia judicial.
El reconocimiento de un crdito de origen alimentario, procede cuando se
acredita la existencia de un acuerdo conciliatorio entre el alimentante y el alimentista
respecto del monto de la pensin alimenticia, o una sentencia que lo fije, puesto que
solo con el acuerdo conciliatorio o la sentencia judicial nace la obligacin de prestar la
pensin de alimentos.
Res. N 0437-2004/SCO-INDECOPI
EXPEDIENTE N 105-2003-03-02/CRP-ODI-ULI
INTELECTUAL
SALA CONCURSAL
PROCEDENCIA
:
COMISIN DELEGADA DE
PROCEDIMIENTOS
CONCURSALES EN LA UNIVERSIDAD DE LIMA
(LA COMISIN)
ACREEDOR :
IVN VALENCIA CANALES (EL SEOR VALENCIA
CANALES)
DEUDOR
:
JUAN SILVIO VALENCIA ROSAS CON PATRIMONIO
EN LIQUIDACIN (EL SEOR VALENCIA ROSAS)
MATERIA :
RECONOCIMIENTO DE CRDITOS ALIMENTARIOS
SUMILLA
Para proceder al reconocimiento de un crdito de origen alimentario, es
necesario que se acredite la existencia de un acuerdo conciliatorio entre el alimentante y
el alimentista respecto del quantum de la pensin alimenticia, o que se presente una
sentencia por medio de la cual la autoridad judicial haya fijado el monto de la respectiva
pensin, puesto que solo con la celebracin del acuerdo conciliatorio o el
pronunciamiento de la autoridad judicial nace la obligacin de prestar la pensin
alimenticia a favor del alimentista.
Lima, 13 de julio de 2004.
I.
ANTECEDENTES
El 20 de enero de 2003 el seor Valencia Canales invoc frente a su padre, el

seor Valencia Rosas(1), crditos de origen alimentario ascendentes a S/. 33 000,00 por
capital. El solicitante manifest que sus gastos por alimentos, vestido, asistencia mdica
y educacin ascendan a S/. 1000,00 mensuales y, dado que el seor Valencia Rosas no
pag dicho monto desde marzo de 2001, a la fecha este le adeudaba la cantidad
invocada.
Mediante Resolucin N 0320-2004/CCO-ODI-ULI del 3 de febrero de 2004, la

Comisin declar improcedente la solicitud del seor Valencia Canales, toda vez que la
autoridad judicial era la competente para determinar la existencia y cuanta de los
crditos invocados, de acuerdo a lo establecido en el artculo 342 del Cdigo Civil.
Asimismo, la Comisin indic que el solicitante tampoco haba presentado un acuerdo
conciliatorio por el cual el deudor reconozca adeudarle los crditos invocados.
El 23 de febrero de 2004, el seor Valencia Canales interpuso recurso de
apelacin contra la mencionada resolucin, alegando que de acuerdo a lo establecido en
los artculos 423, 472 y 474 del Cdigo Civil, el padre est obligado a dar alimentos a
los hijos, por lo que la Comisin debi reconocerle los crditos invocados.
Por Resolucin N 0834-2004/CCO-ODI-ULI del 9 de marzo de 2004, la
Comisin concedi el recurso y dispuso que se eleven los actuados a esta Sala.
II.
CUESTIN EN DISCUSIN
Determinar si la Comisin es la autoridad competente para pronunciarse

respecto de la existencia y cuanta de los crditos alimentarios solicitados por el seor
Valencia Canales frente al seor Valencia Rosas.
III.
1. En su apelacin, el seor Valencia Canales indic que la Comisin no debi

declarar improcedente su solicitud, sino que debi reconocer los crditos de origen
alimentario invocados por l frente a su padre en virtud de lo dispuesto en los artculos
423, 472 y 474 del Cdigo Civil(2), los cuales establecen la obligacin de los padres de
dar alimentos a los hijos.
2. Sobre el particular, el derecho de alimentos est referido al derecho que tiene
toda persona a ser asistido para su manutencin y subsistencia por otra a quien la ley le
ha impuesto dicha obligacin. Este derecho no solo comprende al alimento como
sustento vital, sino tambin engloba a los elementos imprescindibles para el desarrollo
del ser humano como son el vestido, habitacin, educacin y asistencia mdica. Dicho
derecho es personalsimo, intransmisible, inembargable, irrenunciable e intransigible(3).
3. La intransigibilidad est referida a que el derecho de alimentos como tal no
puede ser materia de transaccin, dado que tiene por objeto atender las necesidades del
alimentista y, consecuentemente, conservar su vida. Sin embargo, ello no significa que
no se pueda transigir respecto del quantum de la pensin alimenticia.
4. Los hijos tienen derecho a recibir alimentos de los padres hasta que cumplan
dieciocho aos. Sin embargo, subsiste dicho derecho hasta los 28 aos de edad, si es que
estos estn siguiendo con xito una profesin u oficio o cuando no puedan atender su
propia subsistencia(4).
5. Considerando lo anterior, los hijos pueden acordar con sus padres el pago de
una pensin alimenticia extrajudicialmente, tal como lo prev la Ley 26872, Ley de
Conciliacin Extrajudicial y su reglamento, en sus artculos 9 y 6, respectivamente(5).
Asimismo, dicha conciliacin puede darse en el transcurso del proceso de alimentos
cuando el juez propone en audiencia nica una frmula conciliatoria y esta es aceptada
por las partes, caso en el cual se deja constancia en actas de dicho acuerdo(6).
6. Sin embargo, debe indicarse que cuando existe un conflicto entre los
alimentantes y los alimentistas, es decir, cuando los padres niegan el derecho de
alimentos a los hijos o existen discrepancias respecto de la cuanta de la pensin
alimenticia, solamente es la autoridad judicial la que mediante sentencia debe
determinar el quantum de dicha pensin, tal como lo dispone el artculo 342 del Cdigo
Civil(7).
7. Cabe sealar que para determinar la cuanta de la pensin alimenticia, el juez
debe tener en cuenta: (i) el estado de necesidad del alimentista, quien no debe
encontrarse en posibilidad de atender sus necesidades con sus propios recursos; (ii) las
posibilidades econmicas del alimentante de acuerdo a los ingresos que perciba, no
importando de qu fuente provengan estos; y (iii) la norma legal que establezca la
obligacin de dar alimentos por parte del alimentante.
8. Debe indicarse que tanto en el caso que se concilie respecto del quantum de la
pensin alimenticia como en el que este sea determinado por la autoridad judicial, la
pensin se devenga desde el momento en que se adopta el acuerdo respectivo o desde
que se le corre traslado de la demanda al demandado(8), respectivamente, y no antes.
Ello se debe a que el derecho de alimentos tiene por objeto atender un estado de
necesidad inmediato del alimentista, lo que exige que este as lo requiera como lo hara
cualquier acreedor que desee constituir en mora a su deudor.
9. Por lo expuesto, para proceder al reconocimiento de un crdito de origen
alimentario es necesario que se acredite la existencia de un acuerdo conciliatorio entre
el alimentante y el alimentista respecto del quantum de la pensin alimenticia, o bien
que se presente una sentencia que fije la referida pensin, dado que solo con la
celebracin del acuerdo conciliatorio o el pronunciamiento de la autoridad judicial nace
la obligacin de prestar la pensin alimenticia a favor del alimentista.
10. Dado que el solicitante no ha presentado documentos que acrediten que l y
su padre hayan acordado el quantum de la pensin alimenticia, o que esta haya sido
fijada por la autoridad judicial en un proceso de alimentos, corresponde confirmar la
resolucin apelada que declar improcedente su solicitud.
IV.
RESOLUCIN
Confirmar la Resolucin N 0320-2004/CCO-ODI-ULI emitida el 3 de febrero

de 2004 por la Comisin Delegada de Procedimientos Concursales en la Universidad de
Lima, que declar improcedente la solicitud de reconocimiento de crditos presentada
por el seor Ivn Valencia Canales frente al seor Juan Silvio Valencia Rosas con
patrimonio en liquidacin.
Con la intervencin de los seores vocales: Juan Luis Avendao Valdez, Elsa
Sialer Tirado, Francisco Javier Romero Montes y Roberto Juan Servat Pereira de Sousa.
SS. JUAN LUIS AVENDAO VALDEZ
COMENTARIO
Si bien se seala que el derecho de alimentos es un derecho intransigible y de
carcter vital para su titular, concordamos con la presente resolucin en el sentido de
que no se puede reclamar el reconocimiento de un crdito por concepto de alimentos si
es que no ha sido determinado por la autoridad judicial el monto al que asciende dicha
pensin. La autoridad concursal no puede cumplir esa funcin que se encuentra
encomendada al juez, cuando no se haya arribado a un acuerdo conciliatorio entre las
partes.

CRDITOS RECONOCIDOS Debe verificar si la cuanta del gravamen se encuentra
determinada?
CRDITOS RECONOCIDOS
Debe verificar si la cuanta del gravamen se encuentra determinada?
El artculo 42
de la Ley General del Sistema Concursal le otorga el tercer orden de preferencia a los
crditos garantizados con hipoteca que recaiga sobre bienes de propiedad del deudor y
siempre que hayan sido inscritas con anterioridad a la fecha de difusin del
procedimiento. A este respecto conviene sealar que nuestro Cdigo Civil distingue
entre la cuanta del gravamen constituido y la obligacin garantizada, estableciendo en
su artculo 1099, como requisitos de validez del derecho real de hipoteca, que tanto la
obligacin asegurable como la cuanta del referido gravamen deben ser determinadas o
determinables. Es por esto que, al pronunciarse sobre el orden de prioridad de los
crditos reconocidos, la Comisin debe verificar si la cuanta del gravamen se encuentra
determinada y si los crditos en cuestin se derivan de la obligacin garantizada.
Res. N 0407-2004/SCO-INDECOPI
EXPEDIENTE N 007-2003/CCO-ODI-IQT
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
SALA CONCURSAL
PROCEDENCIA
:
COMISIN DELEGADA DE
PROCEDIMIENTOS
CONCURSALES EN LA CMARA DE COMERCIO,
PRODUCCIN Y TURISMO DE LORETO (LA COMISIN)
ACREEDOR :
BANCO DE CRDITO DEL PER (BANCO DE
CRDITO)
DEUDOR
:
SOCIEDAD CONYUGAL CSAR FERR SIMONETTI
Y
REYNA MARINA VALERA DE FERR (SOCIEDAD
CONYUGAL FERR VALERA)
MATERIA :
PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO
CRDITOS COMERCIALES
GARANTA HIPOTECARIA
ORDEN DE PREFERENCIA
SUMILLA
El artculo 42 de la Ley General del Sistema Concursal le otorga el tercer orden
de preferencia a los crditos garantizados con hipoteca que recaiga sobre bienes de
propiedad del deudor y siempre que hayan sido inscritas con anterioridad a la fecha de
difusin del procedimiento. A este respecto conviene sealar que nuestro Cdigo Civil
distingue entre la cuanta del gravamen constituido y la obligacin garantizada,
estableciendo en su artculo 1099, como requisitos de validez del derecho real de
hipoteca, que tanto la obligacin asegurable como la cuanta del referido gravamen
deben ser determinadas o determinables. Es por esto que, al pronunciarse sobre el orden
de prioridad de los crditos reconocidos, la Comisin debe verificar si la cuanta del
gravamen se encuentra determinada y si los crditos en cuestin se derivan de la
obligacin garantizada.
Lima, 2 de julio de 2004
I.
ANTECEDENTES
El 1 de diciembre de 2003, el Banco de Crdito solicit el reconocimiento de

crditos frente a la sociedad conyugal Ferr Valera(1) ascendentes a US$ 260 815,14 y
S/. 4 234,48 por capital, y US$ 99 675,02 y S/. 2 618,39 por intereses, sustentando
dichos crditos en un contrato de garanta personal con garanta hipotecaria, dos pagars
y una letra de cambio a la vista(2).
Por Resolucin N 002-2004/CCO-ODI-CCITL del 30 de enero de 2004, la
Comisin reconoci crditos a favor de Banco de Crdito frente a la sociedad conyugal
Ferr-Valera ascendentes a US$ 260 815,14 y S/. 4 234,48 por capital, y US$ 99 675,02
y S/. 2 618,39 por intereses, otorgndole el tercer orden de preferencia a los crditos
ascendentes a US$ 213 550,00 y el quinto orden de preferencia al saldo.
El 16 de febrero del 2004, Banco de Crdito interpuso recurso de apelacin
contra la Resolucin N 002-2004/CCO-ODI-CCITL, argumentando que el orden de
preferencia asignado a los crditos reconocidos a su favor no era correcto, toda vez que,
segn se desprenda del contrato de garanta personal con garanta hipotecaria suscrito
con la sociedad conyugal Ferr-Valera, la hipoteca otorgada a su favor respalda la
obligacin hasta por el monto de US$ 213 550,00 ms intereses, gastos y dems cargos
que se originen, montos adicionales que no fueron tomados en cuenta por la Comisin.
Mediante Resolucin N 005-2004/CCO-ODI-CCITL del 18 de febrero del
2004, la Comisin concedi el recurso de apelacin interpuesto por Banco de Crdito y
dispuso que se eleve los actuados a la Sala.
II.
CUESTIN EN DISCUSIN
Determinar si, de acuerdo a lo pactado por Banco de Crdito y la sociedad

conyugal Ferr-Valera en el contrato de garanta personal con garanta hipotecaria,
corresponda otorgar el tercer orden de preferencia nicamente a los crditos
reconocidos a favor de dicha entidad bancaria, ascendentes a US$ 213 550,00.
III.
1. En su apelacin, Banco de Crdito seal que, para la evaluacin del orden de

preferencia de los crditos reconocidos a su favor, la Comisin no efectu una correcta
valoracin de las pruebas presentadas dado que no tuvo en cuenta las ltimas
modificaciones y ampliaciones efectuadas a la garanta hipotecaria constituida a su
favor. En ese sentido, seal que el monto de la obligacin garantizada ascenda a US$
213 550,00, ms los intereses, comisiones y gastos correspondientes.
2. De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 42 de la Ley General del Sistema
Concursal, corresponde otorgar el tercer orden de preferencia a los crditos garantizados
con hipoteca que recaiga sobre bienes de propiedad del deudor y siempre que hayan
sido inscritas con anterioridad a la fecha de publicacin a que se refiere el artculo 32 de
la referida norma.
3. Para la constitucin de la hipoteca, nuestra legislacin distingue entre la
cuanta del gravamen constituido y la obligacin garantizada. As, el artculo 1099 del
Cdigo Civil(3) establece como requisitos de validez de la referida garanta real, entre
otros, que la cuanta del gravamen y la obligacin asegurada sean determinadas o
determinables en vista de la posibilidad de constituir nuevas hipotecas sobre los mismos
bienes afectados.
4. El requisito referido a la cuanta del gravamen se relaciona con el denominado
principio de especialidad real, que consiste en la determinacin de los inmuebles
hipotecados mediante su individualizacin fsica, el establecimiento de su valor y el
monto por el cual quedan comprometidos con la garanta.
5. El requisito de la determinacin de la obligacin garantizada se relaciona con
la figura de la garanta hipotecaria genrica, tambin denominada sbana, que es
definida como aquella que puede respaldar todas las deudas y obligaciones asumidas
por un deudor. Ello se encontraba recogido en el texto original del artculo 172 de la
Ley N 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros(4), norma vigente al momento de
constituirse la garanta y las modificaciones a la misma, que estableca que los bienes
dados en hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero,
respaldaban todas las deudas y obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras
asumidas para con ella por quien los afecte en garanta o por el deudor, salvo
estipulacin en contrario(5).
6. Por ello, al pronunciarse respecto del orden de preferencia de los crditos
reconocidos, la autoridad administrativa debe verificar si la cuanta del gravamen se
encuentra determinada y si los referidos crditos se derivan de la obligacin
garantizada, salvo el caso de la garanta genrica referida precedentemente.
7. En el presente caso, mediante contrato de Garanta personal con garanta

hipotecaria celebrado entre Banco de Crdito y la sociedad conyugal Ferr -Valera el 11
de mayo de 1995, se constituy a favor del primero hipoteca hasta por la suma
ascendente a US$ 80 000,00 ms los intereses, gastos y dems cargos que esta origine.
Dicho contrato sufri una serie de modificaciones y ampliaciones, las mismas que
constan en diversas escrituras pblicas que obran en el expediente(6).
8. En la ltima modificacin efectuada al contrato en cuestin, el 19 de enero de
2000, se pact lo siguiente:
TERCERA.- En garanta de la ampliacin que por este contrato concede el
banco al cliente, este a su vez ampla expresamente la hipoteca mencionada en la
clusula primera hasta por un total de US$ 213 550.00.
QUINTA.- El cliente declara que la garanta hipotecaria que se ampla por este
contrato tiene por objeto garantizar hasta por el monto indicado en la clusula tercera,
de US$ 213 550.00, tanto el prestamo contenido a su favor segn las escrituras citadas
en la clusula primera, como todas las dems obligaciones que actualmente tenga o
pudiera tener en el futuro a favor del Banco en su oficina principal o en cualesquiera de
sus sucursales en el pas, o en el exterior, ms intereses, comisiones y gastos
provenientes de saldos deudores en cuentas corrientes, pagars o letras descontadas por
el cliente, avales, fianzas, cuentas aceptaciones, crditos documentarios y cualesquiera
otras obligaciones. ()" (el subrayado es agregado).
9. Conforme se desprende del texto de la clusula referida precedentemente, la
cuanta del gravamen se encontraba fijada en US$ 213 550,00, lo que implica que los
bienes de la deudora se afectaron nicamente hasta dicho importe, mientras que la
obligacin garantizada no haba sido determinada por las partes, pudiendo ser, adems
del prstamo otorgado a favor de la sociedad conyugal Ferr-Valera, todas las dems
obligaciones que tuviese dicha sociedad conyugal a la fecha de celebracin del contrato
o en el futuro, ms los intereses, comisiones y gastos derivados de dichas obligaciones.
10. Al respecto, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia del
Per mediante Resolucin N 96-2001 emitida el 16 de febrero de 2001, ha sealado
que cuando la extensin de la hipoteca alcanza a los intereses no solamente debe
observarse la idea de la indivisibilidad de la hipoteca sino tambin el criterio de la
especialidad, es decir que el gravamen solo cubre en tanto se haya fijado el mximo de
responsabilidad hipotecaria, que queda cumplido con la expresin de una cantidad cierta
de dinero, por consiguiente, no puede exigirse ninguna prestacin dineraria (incluso
capital e intereses) que no se limiten al mximo de dicha responsabilidad(7).
11. En ese sentido, si bien los crditos reconocidos en el presente procedimiento,
ascendentes a US$ 260 815,14 y S/. 4 234,48 por capital, y US$ 99 675,02 y S/. 2
618,39 por intereses, se derivan de obligaciones garantizadas con la hipoteca en
cuestin, la cuanta del gravamen constituido fue fijado por las partes en un monto
menor al de dichos crditos. Atendiendo a ello, corresponda otorgar el tercer orden de
preferencia nicamente a los crditos ascendentes a US$ 213 550,00 y el quinto orden al
saldo, tal como lo efectu la Comisin en la resolucin apelada.
12. Por lo expuesto, debe confirmarse la Resolucin N 002-2004/CCOODICCITL en el extremo que otorg el tercer orden de preferencia a los crditos
reconocidos a favor de Banco de Crdito ascendentes a US$ 213 550,00 que se
encuentran garantizados mediante hipoteca, y el quinto orden de preferencia a aquellos
a los que no alcanza dicha garanta real.
IV.
RESOLUCIN
Confirmar la Resolucin N 002-2004/CCO-ODI-CCITL emitida el 30 de enero

de 2004 por la Comisin Delegada de Procedimientos Concursales en la Cmara de
Comercio, Produccin y Turismo de Loreto, en el extremo que otorg el tercer orden de
preferencia nicamente a los crditos ascendentes a US$ 213 550,00 reconocidos a
favor de Banco de Crdito del Per frente a la sociedad conyugal Csar Ferr Simonetti
y Reyna Marina Valera de Ferr.
Con la intervencin de los seores vocales: Juan Luis Avendao Valdez, Elsa
Sialer Tirado, Francisco Javier Romero Montes y Roberto Juan Servat Pereira de Sousa.
COMENTARIO
Como se seala, la prelacin en el caso de una hipoteca lo determina el monto
del gravamen. Los crditos que exceden ese monto no podrn contar con la misma
prelacin de un crdito hipotecario, al no estar cubiertos por la garanta.
CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

LA INHABILITACIN DE UNO DE LOS POSTORES LUEGO DEL
OTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO invalida el proceso de seleccin realizado?

OTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO invalida el proceso de seleccin realizado?
OTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO
invalida el proceso de seleccin realizado? Al haberse desarrollado el proceso con dos
propuestas vlidas hasta el otorgamiento de la buena pro, en un proceso en el que ambos
postores compitieron, la inhabilitacin de uno de los postores para contratar con el
Estado no invalida el proceso por tratarse de un acto producido con posterioridad a la
adjudicacin y consentimiento de la buena pro.
RESOLUCIN N 854/2004.TC-SU (publicada en www.consucode.gob.pe)
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Sumilla: Declara infundado el recurso de revisin y por lo tanto ratifica el
pronunciamiento de la entidad, atendiendo que la resolucin impugnada se ajusta a la
Ley, de conformidad con el literal a) del artculo 180 del reglamento de la materia.
Lima, 17 de diciembre del 2004
Visto, en sesin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, de fecha 16 de diciembre de 2004, el expediente N 1300/2004.TC, sobre el
recurso de revisin interpuesto por el consorcio conformado por las empresas Gacela
Tours S.A. y Corporacin Dan Cerviz S.A., contra la Resolucin de Gerencia General
N GEOC-060-2004, en el Concurso Pblico N CP-0004-2004-RCO/PETROPERU,
Segunda Convocatoria, convocado por Petrleos del Per PETROPERU, para la
contratacin del Servicio de Transporte para el Personal de Refinera y Planta de Ventas
Conchan; odos los informes orales en la audiencia pblica realizada el 9 de diciembre
de 2004, y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. El 8 de agosto de 2004, Petrleos del Per PETROPERU S.A., en adelante
simplemente la entidad, realiz la Segunda Convocatoria al Concurso Pblico N CP0004-2004-RCO/PETROPERU, para la contratacin del Servicio de Transporte para el
Personal de Refinera y Planta de Ventas Conchan, por un valor referencial de S/. 1 202
739.02.
2. El 7 de setiembre de 2004, el Comit Especial realiz el acto de recepcin de

propuestas, presentando propuestas los postores Transportes Koochoy S.A. y el
consorcio conformado por las empresas Gacela Tours S.A. y Corporacin Dan Cerviz
S.A., pasando ambas a la etapa de evaluacin tcnica.
3. El 9 de setiembre de 2004, el Comit Especial otorg la buena pro al
S.A., ocupando el segundo lugar el postor Transportes Koochoy S.A.(1)
4. Mediante Carta N GRCO-ADM-214-2004, notificada el 21 de setiembre de
2004, la entidad comunic al consorcio conformado por las empresas Gacela Tours S.A.
y Corporacin Dan Cerviz S.A. que la buena pro haba quedado consentida, citndolo
para firmar el respectivo contrato el da 1 de octubre de 2004.
5. Mediante Resolucin N 573/2004.TC-SU de fecha 27 de setiembre de 2004,
y notificada a la empresa Corporacin Dan Cerviz S.A. el da 30 de setiembre del
mismo ao, el Tribunal sancion a la mencionada empresa con un mes de suspensin en
su derecho de participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado, sancin que
rigi del 1 de octubre de 2004 al 1 de noviembre de 2004.
6. Mediante Carta N GRCO-844-2004, notificada el da 19 de octubre de 2004,
la entidad comunic al Consorcio conformado por las empresas Gacela Tours S.A. y
Corporacin Dan Cerviz S.A., que la buena pro otorgada a su favor queda sin efecto, al
encontrarse la empresa Corporacin Dan Cerviz S.A., uno de los consorciados,
impedido de firmar el contrato, por haber sido sancionado, mediante Resolucin N
573/2004.TC-SU.
7. El 26 de octubre de 2004, el Consorcio conformado por las empresas Gacela
Tours S.A. y Corporacin Dan Cerviz S.A., en adelante simplemente el impugnante,
interpuso recurso de apelacin contra el acto que deja sin efecto la buena pro otorgada a
su favor, comunicado mediante Carta N GRCO-844-2004. Los argumentos expuestos
en el indicado recurso fueron los siguientes:
(i) La empresa Corporacin Dan Cerviz, integrante del Impugnante, particip
habilitada durante todo el proceso de seleccin. Asimismo, en la fecha de otorgamiento
de la buena pro las dos empresas confortantes del consorcio se encontraban hbiles para
contratar con el Estado.
(ii) La empresa Gacela Tours S.A., representante del consorcio impugnante, no
se encuentra inhabilitada para contratar con el Estado, y por lo tanto puede contratar con
la Entidad.
(iii) La buena pro otorgada al impugnante qued debidamente consentida, y
constituye un acto administrativamente firme.
8. Mediante Resolucin de Gerencia General N GEOC-060-2004, notificada el
3 de noviembre de 2004, la entidad declar improcedente el recurso de apelacin
interpuesto por el impugnante, toda vez que para la procedencia de los recursos
impugnativos, el recurrente no debe estar sancionado administrativamente con
inhabilitacin para contratar con el Estado, siendo que la empresa Corporacin Dan
Cerviz S.A., integrante del consorcio impugnante, se encuentra sancionada mediante
Resolucin N 573/2004.TC-SU por el periodo que abarca del 1 de octubre de 2004 al 1
de noviembre de 2004.
9. Mediante escrito presentado el 10 de noviembre de 2004, el impugnante
interpuso recurso de revisin contra la Resolucin de Gerencia General N GEOC-0602004, que declar improcedente su recurso de apelacin, solicitando la declaratoria de
desierto del Concurso Pblico N CP-0004-2004-RCO/PETROPERU, Segunda
Convocatoria. El impugnante seal los siguientes argumentos:
(i) La Resolucin N 573/2004.TC-SU, expedida por el Tribunal, que sancion a
la empresa Corporacin Dan Cerviz S.A., notificada antes de la firma del contrato,
afecta la validez de la oferta del Consorcio conformado por las empresas Gacela Tours
S.A. y Corporacin Dan Cerviz S.A., descalificndola para contratar con el Estado,
deviniendo la oferta presentada por el indicado consorcio en invlida.
(ii) La entidad debi considerar la propuesta presentada por el impugnante como
invlida, ante la sancin sobrevenida sobre uno de los consorciados, por lo cual debi
declararse desierto el concurso pblico, al quedar una sola propuesta vlida, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 32 de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, no debiendo otorgarse la buena pro a la empresa Trasportes
Koochoy S.A., que ocup el segundo lugar.
10. El 11 de noviembre de 2004, el Tribunal admiti a trmite el recurso de
revisin interpuesto por el Impugnante, emplazando a la entidad a fin de que le remita
los antecedentes administrativos relativos al proceso de seleccin.
11. Mediante escrito presentado ante el Tribunal el 17 de noviembre de 2004, la
entidad remiti la documentacin requerida por el Tribunal.
12. Mediante Decreto de fecha 23 de noviembre de 2004, atendiendo al escrito
presentado el 22 de noviembre del 2004, el Tribunal admiti el apersonamiento de la
empresa Transportes Koochoy S.A.,en adelante KOOCHOY, en calidad de Tercero
Administrado. Los argumentos expuestos por KOOCHOY fueron los siguientes:
(i) El acto de otorgamiento de buena pro es vlido, toda vez que al momento de
otorgarse la misma, existieron dos propuestas vlidas, no estando en dicha fecha
inhabilitado el impugnante para participar en procesos de seleccin o contratar con el
Estado, quedando dicho otorgamiento consentido.
(ii) El hecho que el postor ganador de la buena pro no pueda suscribir el
respectivo contrato, cualquiera sea la causal de dicho incumplimiento, en este caso la
inhabilitacin del impugnante, no implica que debe retrotraerse el proceso a la etapa de
calificacin de propuestas vlidas, sino conlleva que el postor ganador pierda la buena
pro, y la entidad debe llamar al postor que ocup el segundo lugar, conforme lo
dispuesto en el artculo 118 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado.
13. Decreto de fecha 30 de noviembre de 2004, el Tribunal solicit diversa

informacin ampliatoria a la Entidad.
14. El 9 de diciembre de 2004, se realiz la audiencia pblica, acto en el que los
representantes del impugnante, de KOOCHOY y la entidad realizaron sus informes
orales.
15. El 9 de diciembre de 2004, el impugnante present un escrito ante el
Tribunal, reproduciendo los argumentos expuestos en su recurso de revisin. Adems,
seal que las bases sealan en su numeral 2.3.4. que el plazo mnimo de validez de la
oferta se extendera hasta la suscripcin del contrato, tenindose por no presentadas las
propuestas que no se ajusten a este requisito. Al ser sancionada una empresa integrante
del consorcio que obtuvo la buena pro, antes de la suscripcin del contrato, su propuesta
devino en invlida, debiendo la entidad descalificarla, y declarar desierto el proceso de
seleccin al quedar una sola propuesta vlida.
En la misma fecha, el impugnante present un escrito ante el Tribunal, sealando
que la propuesta presentada por KOOCHOY no es vlida, toda vez que no ha cumplido
con llenar la informacin solicitada en el formato N 3 de las bases Especificaciones
Tcnicas Mnimas, respecto del Certificado de Revisin Tcnica de los vehculos
propuestos. Razn por la cual se le debe tener por no presentada dicha propuesta,
debiendo haberse declarado desierto el proceso de seleccin, pues solo hubiera quedado
una nica propuesta vlida, la del Impugnante.
16. Mediante escrito presentado el 9 de diciembre de 2004, la entidad cumpli
con el requerimiento del Tribunal, adjuntando la documentacin solicitada. Adems, la
entidad seal que la declaratoria de desierto conforme al artculo 118 del Reglamento,
solo procede cuando el postor llamado como segunda opcin no se presente a suscribir
el contrato, situacin que no se ha presentado en el presente caso.
17. El 10 de diciembre de 2004, el Tribunal declar el expediente expedito para
resolver con la documentacin obrante en autos.
FUNDAMENTACIN:
Es materia del presente procedimiento el recurso de revisin interpuesto por el
S.A. contra la Resolucin de Gerencia General N GEOC060-2004, que declar
improcedente su recurso de apelacin contra el acto que mediante el cual la entidad dej
sin efecto la buena pro que le fuera otorgada, en el Concurso Pblico N CP-0004-2007RCO/PETROPERU.
El asunto controvertido planteado por el impugnante en el caso materia de autos
est referido a la legalidad de la decisin adoptada por la entidad de dejar sin efecto la
buena pro otorgada a su favor, al haber tomado conocimiento de su inhabilitacin para
contratar con el Estado. A juicio del impugnante la entidad no debi otorgar la buena
pro a la empresa que ocup el segundo lugar sino que debi declarar desierto el proceso
de seleccin, al quedar una nica propuesta vlida.
El impugnante ha sealado que la Resolucin N 573/2004.TC-SU, expedida por

el Tribunal, mediante la cual se sancion a la empresa Corporacin Dan Cerviz S.A. con
un mes de suspensin en su derecho para presentarse en procesos de seleccin y
contratar con el Estado, fue notificada antes de la firma del contrato, afectando la
validez de la oferta del consorcio impugnante, debiendo haberse declarado invlida
dicha propuesta, descalificndola del proceso de seleccin, por lo que, al haber quedado
una sola propuesta vlida, debi declararse desierto el proceso.
La entidad, por su parte, seala que el impugnante perdi el derecho a suscribir
el contrato al haber sido inhabilitado para contratar con el Estado. Adems, seala que la
declaratoria de desierto conforme al artculo 118 del Reglamento, solo procede cuando
el postor llamado como segunda opcin no se presenta a suscribir el contrato, situacin
que no se ha configurado, toda vez que KOOCHOY, postor que ocupara el segundo
lugar, se ha presentado para suscribir el contrato, trmite suspendido a raz de la
impugnacin interpuesta y que motiva este procedimiento.
A su turno, KOOCHOY afirma que el acto de otorgamiento de buena pro fue
vlido, toda vez que al momento de otorgarse existieron dos propuestas vlidas, no
estando en dicha fecha inhabilitado el impugnante para participar en procesos de
seleccin o contratar con el Estado, quedando dicho otorgamiento consentido, por lo
que se debe llamar al postor que ocup el segundo lugar, conforme lo dispuesto en el
artculo 118 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
sin que deba declararse desierto el proceso.
1. Al respecto, debe tenerse presente que en el proceso de seleccin se
presentaron dos propuestas, formuladas por el impugnante y la empresa Transportes
Koochoy S.A., las que fueron declaradas hbiles y calificadas de conformidad con las
normas de la materia, habindose otorgado la buena pro a la oferta que alcanz el mejor
costo total(2), quedando consentido dicho acto al no haber sido materia de impugnacin.
Por lo tanto, al haberse desarrollado el proceso con dos propuestas vlidas hasta
el otorgamiento de la buena pro, en un proceso en el que ambos postores compitieron, la
inhabilitacin para contratar con el Estado declarada en contra del adjudicatario de la
buena pro no puede perjudicar el proceso por tratarse de un acto sobreviviente,
producido con posterioridad a la adjudicacin y consentimiento de la buena pro.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que la finalidad de las normas de la
contratacin pblica es cautelar las condiciones de competencia para que el Estado
adquiera en condiciones adecuadas. Por tanto, habindose cumplido dicha finalidad con
la participacin de dos postores hbiles en el proceso, la declaratoria de desierto
nicamente perjudica a la entidad en la satisfaccin oportuna de sus necesidades, valor
que no puede ser subordinado a un inters futuro e incierto del postor descalificado de
participar en una nueva convocatoria, tras la declaracin de desierto.
1. Atendiendo a lo expuesto en los numerales precedentes y en aplicacin de lo
dispuesto por el literal a) del artculo 180 del Reglamento, corresponde declarar
infundado el recurso de revisin interpuesto por el impugnante y ratificar el
pronunciamiento de la entidad.
2. Sin perjuicio de lo expuesto, respecto de lo sealado por el impugnante en su

escrito presentado con fecha 9 de diciembre de 2004, con relacin a hechos referidos a
la calificacin del postor KOOCHOY, tal asunto no fueron materia de recurso de
apelacin ni de revisin, por lo cual dicho petitorio deviene en extemporneo, por haber
quedado consentido el acto de calificacin.
Por los fundamentos expuestos, con la participacin del Presidente del Tribunal
Ing. Flix Delgado Pozo y de los seores vocales Dres. Gustavo Beramendi Galds y
Marco Martnez Zamora, en aplicacin de lo dispuesto por la Resolucin N 119/2004CONSUCODE/PRE del 25 de marzo de 2004, por el Acuerdo N 005/003, de fecha 4 de
marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas por el Texto nico
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por
Decreto Supremo N 012-2001-PCM, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo
N 013-2001-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente
debate;
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar infundado el recurso de revisin presentado por el Consorcio
conformado por las empresas Gacela Tours S.A. y Corporacin Dan Cerviz S.A., contra
la Resolucin de Gerencia General N GEOC-060-2004, en el Concurso Pblico N CP0004-2004-RCO/PETROPERU Segunda Convocatoria, convocado por Petrleos del
Per PETROPERU, para la contratacin del Servicio de Transporte para el Personal
de Refinera y Planta de Ventas Conchan.
2. Ejecutar la garanta presentada para la interposicin del recurso de revisin
materia de decisin.
3. Devolver los antecedentes a la entidad.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDS; MARTNEZ ZAMORA.
COMENTARIO
Si bien se pretende cuestionar la legalidad de la decisin adoptada por la entidad
de dejar sin efecto la buena pro otorgada a favor del impugnante, al haber tomado
conocimiento de la inhabilitacin de uno de los postores para contratar con el Estado,
consideramos que, como lo hace la resolucin, la inhabilitacin no puede perjudicar el
proceso puesto que el acto de otorgamiento de buena pro fue vlido, pues al momento
de su otorgamiento solo existieron dos propuestas vlidas.
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES

CUESTIN PREJUDICIAL
CUESTIN PREJUDICIAL
I.
NOCIN
Se plantea una cuestin prejudicial cuando el hecho denunciado, descrito

tpicamente en el Cdigo Penal, requiere de un esclarecimiento previo en va extrapenal
para su acertada calificacin por el juez penal. Es una defensa tcnica que se propone
cuando en la sustanciacin de un proceso penal aparecen asuntos extrapenales que
deban resolverse en otra va.
Debe tenerse en cuenta que el amparo de una cuestin prejudicial no incide
sobre el fondo del asunto; simplemente significa reconocer la necesidad de un
procedimiento en otra va, en la jurisdiccin civil o administrativa, para estudiar en ella
la validez de un contrato, la realidad de un derecho o el cumplimiento de ciertos
requisitos, o trmites esenciales exigidos por la ley, etc., a los efectos de determinar si
los hechos denunciados constituyen delito.
En un sentido amplio, la prejudicialidad constituye un supuesto especial de
conexin entre materias jurdicas diversas y cuando la resolucin de una de ellas tiene
notoria influencia sobre la otra.
II.
CARACTERSTICAS
Las caractersticas de las cuestiones prejudiciales son:

a) El procesado, sin negar los hechos que se imputan, alega que esos hechos no
son ms que el ejercicio de un derecho o que su conducta es legal, por lo que no hay
delito.
b) El anlisis de los hechos debe plantear un problema de naturaleza extrapenal:
civil, comercial, administrativo, laboral o de cualquier otro tipo, siempre que no se trate
de una simple interpretacin de la ley extrapenal cuestionada en el proceso. Para que
exista cuestin prejudicial en el proceso penal se requiere una materia distinta de la
penal y antecedente de ella, que por s sola pudiese ser el objeto de una declaracin
jurisdiccional.
c) Debe mediar un hecho anterior distinto de la infraccin, y cuya prueba puede
hacerse separadamente. Para que exista una verdadera cuestin prejudicial es preciso
que el hecho no penal, que se haya de analizar, sea anterior a la infraccin que origina la
causa penal y sea distinta de esta.
d) La resolucin judicial extrapenal es susceptible de incidir en la resolucin de
la causa penal en la cual se plantea la cuestin prejudicial, determinando la tipificacin
del delito o su inexistencia.
III.
EFECTOS
Si se declara infundada la cuestin prejudicial, prosigue normalmente la

instruccin; si se declara fundada, se suspender el procedimiento, en espera de lo que
se resuelva en la va extrapenal. En este ltimo caso se ordena la suspensin del proceso
penal hasta que se resuelva el juicio civil.
No debe confundirse la suspensin aqu mencionada con la nulidad. La
suspensin solo detiene la instruccin y, si despus de emitida la resolucin extrapenal,
el juez penal considera delictuoso el hecho imputado, contina la misma; de lo
contrario, se archiva definitivamente cuando se establece que el hecho denunciado como
delito no tiene contenido penal. La nulidad, en cambio, acaba de por s con lo actuado
en el proceso penal.
Cuando se trata de procesos complejos, en los que hay un mayor nmero de
personas, la cuestin prejudicial favorecer a todos con la suspensin del procedimiento
si se encuentran en la misma situacin jurdica del imputado que la dedujo; de lo
contrario, solo le favorecer a este.
IV.
TRMITE
Conforme al artculo 90 del Cdigo de Procedimientos Penales, la cuestin

prejudicial se tramita como un incidente y, por tanto, el trmino probatorio es de 8 das.
V.
MARCO LEGAL
Cdigo de Procedimientos Penales

Artculo 4.- CUESTIONES PREVIAS Y PREJUDICIALES
Contra la Accin Penal pueden promoverse:
a) Cuestiones Previas y
b) Cuestiones Prejudiciales
Las Cuestiones Previas proceden cuando no concurre un requisito de
procedibilidad y pueden plantearse en cualquier estado de la causa o resolverse de
oficio. Si se declara fundada, se anular lo actuado dndose por no presentada la
denuncia.
Las Cuestiones Prejudiciales proceden cuando deba establecerse en otra va el
carcter delictuoso del hecho imputado, y solo podrn deducirse despus de prestada la
instructiva y hasta que se remita la instruccin al Fiscal Provincial para dictamen final,
sustancindose de conformidad con el artculo 90. Si se declara fundada, se suspender
el procedimiento; si se plantea con posterioridad, ser considerada como argumento de
defensa.
La Cuestin Prejudicial en favor de uno de los procesados beneficia a los dems,
siempre que se encuentren en igual situacin jurdica.
Cdigo Procesal Penal (no vigente)
Artculo 6.- La cuestin prejudicial procede cuando sea necesario determinar en
la va extrapenal la existencia de uno de los elementos constitutivos del delito.
ACTO O PIEZA PROCESAL
RESOLUCIN DEL EXPEDIENTE N 3747-96
R.N. N 3747-96
SALA PENAL
PUNO
Lima, diecisiete de julio de mil novecientos noventisiete.VISTOS; de conformidad con el Seor Fiscal; y CONSIDERANDO adems:
que, conoce del presente incidente esta Suprema Sala por haberse declarado fundada la
queja interpuesta por presuntas irregularidades; que, en efecto, conforme lo establece el
artculo cuarto del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto
Legislativo ciento veintisis, la Cuestin Prejudicial procede cuando debe establecerse
en otra va el carcter delictuoso del hecho imputado; que, sin embargo, en el caso de
autos tal como se seala en el artculo veinticinco del Decreto Legislativo nmero
doscientos setentisis Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones
del Sector Pblico la responsabilidad del funcionario es de carcter civil, penal o
administrativo, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria por las faltas de carcter
administrativo que cometan; que, de autos se advierte la existencia de un expediente

tcnico-administrativo cero tres- noventitrs, iniciado por disposicin de la SubContralora de la Repblica; que, no siendo necesario que los hechos sean previamente
dilucidados en la va extra penal, no es del caso amparar la cuestin prejudicial
deducido: declararon HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas ochentinueve,
que confirmando el apelado de fojas setenticinco, su fecha veintisis de julio de mil
novecientos noventicinco, declara FUNDADA la Cuestin Prejudicial deducida por el
encausado Estanislao Aguilar Huanacuni; en la instruccin que se le sigue por el delito
de peculado y otros en agravio del Estado Gobierno Regional de Puno, Moquegua y
Tacna con lo dems que contiene; reformando el recurrido y revocando el apelado:
declararon INFUNDADA la referida cuestin prejudicial MANDARON que se contine
el proceso segn su estado; y los devolvieron.
S.S. ALMENARA BRYSON; SIVINA HURTADO; ROMN SANTISTEBAN;
GONZALES LPEZ; PALACIOS VILLAR
MINISTERIO PBLICO
EXP. N 320-L-20
Corte Superior de Justicia de Puno
C.S. N 3747-96
Dictamen N 1535-97-1FSP-MP
Seor presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:
Viene, el proceso en recurso de nulidad contra la resolucin de fs. 89, su fecha 6
de octubre de 1995, que confirma el auto apelado de fs. 75, su fecha 26 de julio de 1995,
que declara fundada la Cuestin Prejudicial promovida por el inculpado Estanislao
Aguilar Huanacuni a fs. 67, y dems que contiene.
Que, conforme a nuestro ordenamiento de Procedimientos Penales, en su
artculo 4 establece que las Cuestiones Prejudiciales proceden cuando deba establecerse
en otra va el carcter delictuoso del hecho imputado; que ello no ha ocurrido as en el
caso de autos, porque de conformidad con el artculo 25 del Decreto Legislativo N 276
-Ley de Bases de la carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico, la
responsabilidad del funcionario es de carcter civil, penal o administrativo, sin perjuicio
de la responsabilidad disciplinaria por las faltas de carcter administrativo que cometan;
que, en consecuencia, la cuestin prejudicial planteada carece de fundamento.
Por lo expuesto, esta Fiscala Suprema en lo Penal propone a la Sala de su
Presidencia se declare haber nulidad en el auto recurrido de fs. 89, su fecha 6 de octubre
de 1995, que confirma el auto apelado de fs. 75, su fecha 26 de julio de 1995, que
declara fundada la Cuestin Previa promovida por el inculpado Estanislao Aguilar
Huanacuni; con lo dems que contiene, reformndolo, se declare INFUNDADA dicha
Cuestin Prejudicial, debindose continuar el proceso en su cauce normal.
Lima, 10 de abril de 1997
PEDRO PABLO GUTIRREZ FERREYRA.
Fiscal Supremo en lo Penal.
Resolucin del Expediente N 1628-98

Exp. N 1628-98
Sec.: Cornejo
Cuestin prejudicial
Lima, trece de enero de mil novecientos noventinueve
AUTOS Y VISTOS: De conformidad con lo opinado por la representante del
Ministerio Pblico en su dictamen que antecede y, ATENDlENDO: Que, la imputacin
concreta recada contra el encausado Luis Fernando Ramrez Samanez, estriba en el
hecho de, que conjuntamente con su coinculpado Carlos Eduardo Ramrez Samanez,
haber celebrado contratos de mutuo, con fecha treinta de mayo de mil novecientos
noventicinco y treintiuno de octubre del mismo ao, dejando como garanta hipotecaria
la vivienda ubicada en la calle Los Cedros nmero catorce setentids de la Urbanizacin
Chaclacayo-Chaclacayo, la cual se encontraba gravado en favor de P & F Donofrio por
la suma de ciento veinte mil dlares americanos; hechos que se corroboran con la
Partida Registral que corre en fojas ocho del presente incidente donde consta que
efectivamente el inmueble sobre el cual recaa la garanta hipotecaria de los contratos de
mutuo celebrados, se encontraba gravado desde el diecisis de junio de mil novecientos
noventicuatro, adems que la versin inculpatoria de la agraviada Carmen Rosa Cotrina
viuda de Carpio, respecto a que los inculpados le manifestaron que el bien inmueble
aludido se encontraba libre de gravamen, se corrobora con el contenido de las
minutas, que corren en el presente cuaderno incidental a folios once y veinte, en las
cuales, especficamente en la clusula sexta consta expresamente que sobre el bien
materia de hipoteca no existe gravamen de ninguna clase; de lo cual se evidencia el dolo
en el accionar de los imputados, esto es, el llamado dolo in contrahendo al momento de
celebrar el contrato de mutuo, dndose de esta manera los elementos constitutivos del
delito instruido, conocido bajo el nomen juris de Estelionato, al haberse gravado, como
bien libre un inmueble que se encontraba gravado; descartndose con ello que resulte
necesaria establecer el carcter delictuoso del hecho imputado en otra va; por tales
fundamentos, no dndose el presupuesto que establece el artculo cuarto del Cdigo de
Procedimientos Penales, SE RESUELVE DECLARAR: INFUNDADA, la Cuestin
Prejudicial deducida por el procesado LUIS FERNANDO RAMREZ SAMANEZ;
notificndose. Con citacin.
Resolucin del Expediente N 490-97
Exp. N 490-97
Sec.: Smpalo
Incidente de cuestin prejudicial
Lima, ocho de abril de mil novecientos noventiocho
AUTOS Y VISTOS: De conformidad con lo opinado por la Seora
Representante del Ministerio Pblico, en su dictamen que antecede; y, ATENDIENDO:
A que, las cuestiones prejudiciales proceden cuando debe establecerse en otra va el
carcter delictuoso del hecho imputado, conforme lo establece el artculo cuarto del
Cdigo de Procedimientos Penales, y del anlisis de los actuados precedentes se
advierte que los hechos denunciados son de naturaleza estrictamente penal,
encuadrndose en el tipo legal descrito en el articulo cuatrocientos veintitrs del Cdigo

Penal, y cuya antijuricidad concreta no requiere de pronunciamiento previo alguno,
siendo que en el caso materia de autos, el proceso administrativo seguido contra la
recurrente deviene en una accin independiente a la investigacin judicial que se ventila
en esta judicatura, constituyendo las alegaciones que hace y las pruebas aportadas,
sustentos de inculpabilidad, que sern sopesadas oportunamente luego de un estudio
minucioso del proceso y en la estacin procesal oportuna, por lo que en aplicacin de la
norma antes acotada se DECLARA: INFUNDADA la Cuestin Prejudicial planteada
por la procesada Norma Anglica Yucra Mendoza, en la instruccin que se le sigue por
delito contra la Administracin de Justicia - Denegacin y retardo de justicia,
(incumplimiento de obligaciones funcionales), en agravio de Zacaras Demetrio Vila
Donayre; MANDO: Que la presente resolucin sea notificada a los sujetos procesales, y
consentida y/o ejecutoriada que sea la misma, se agregue al principal de su materia; Con
citacin.
MARCOS DE PAPEL
Vayan con sus problemas a otro lado
De poder puedo, pero no debo
Magistrados dan carta libre para falsificar documentos
Cuidado: garanta real no garantiza nada
Vayan con sus problemas a otro lado

"La reivindicacin es la pretensin (...) cuando existe con-flicto de derechos reales entre
dos sujetos que reclaman similares ttulos, la va procesal correspondiente es la de mejor
derecho de propiedad, por lo que el recurso en este extremo debe desestimarse"
Cas. N 1298-03 TACNA (El Peruano, 30/04/2004) Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema
Comentario:
Los magistrados no resuelven una accin reivindicatoria por alegar ambas partes
derechos sobre el bien. Sin embargo, nos preocupa que la misma sala, hace un par de
aos, expres que nada impide que en un proceso sobre reivindicacin se determine
tambin el mejor derecho de propiedad cuando ambas partes tengan dicho ttulo [Cfr.
Casacin N 2376-2001 LORETO, El Peruano, 01/03/2002].
De poder puedo, pero no debo

"En la referida escritura pblica de poder no se le facult al apoderado a hipotecar el
bien para responder por obligaciones de terceros, de donde se advierte que la aplicacin
del artculo ciento cincuentisis no es indebida"
Cas. N 1330-2003 UCAYALI (El Peruano, 13/05/2004) Sala Civil Transitoria de la
Corte Suprema
Comentario:
No se pueden restringir las facultades otorgadas al apoderado si el poderdante no
lo hizo, ya que no debe olvidarse que al ser el poder un acto de confianza es razonable
que las facultades otorgadas sean amplias. Por eso el hecho de que el poderdante no
haya querido que se graven ms bienes en garanta de obligaciones de terceros, no
significa que el apoderado no pueda hacerlo si cuenta con la facultad para gravar.
Magistrados dan carta libre para falsificar documentos

"No se ha comprobado la comisin del delito contra la fe pblica previsto en el artculo
427 del Cdigo Penal, por cuanto uno de los presupuestos objetivos para su
configuracin es la existencia de un perjuicio derivado de la utilizacin del documento
en cuestin"
R.N. N 1216-2002-CUSCO, 21/05/2003 Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
Comentario:
Es errado considerar que para la configuracin del delito de falsedad de
documentos se requiera que exista un perjuicio, pues el tipo penal contenido en el
artculo 427 del Cdigo Penal solo exige que haya la posibilidad de causar un perjuicio.
Cuidado: garanta real no garantiza nada

"La prioridad en el pago de las remuneraciones y beneficios sociales resulta aplicable
(...) incluso sobre los derechos de garanta"
Cas. N 3235-2002 LAMBAYEQUE (El Peruano, 30/09/2004) Sala Civil Permanente
de la Corte Suprema
Comentario:
Causa temor este fallo, pues ahora ni los acreedores con garantas reales pueden
dormir tranquilos, bastando que aparezca un (impredecible) crdito laboral para que
pierdan su preferencia de cobro, incluso luego de haber llevado adelante todo el proceso
de ejecucin. Sinceramente esperamos que la Corte Suprema medite mejor el tema en
beneficio de la seguridad jurdica y la viabilidad del trfico.

Tomo 76

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Tomo 76

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Tomo 76 - Enero 2005

EL DOLO EVENTUAL Y UTOPA

NOTARIO CANDIDATO AL COLEGIO DE ABOGADOS

Estimados amigos de Dilogo con la Jurisprudencia:

QUINES PUEDEN COBRAR LA BONIFICACIN EXTRAORDINARIA DEL

Consideramos que la bonificacin extraordinaria a pagarse a los pensionistas de

PAGO DE MULTAS EN ESPECIE

PRENDA A FAVOR DE BANCO EXTINGUIDO

EXIGIBILIDAD DE LA PENSIN ALIMENTICIA CONVENIDA

ESPECIAL SOBRE EL CMPUTO DEL PLAZO DE LA SEPARACIN DE HECHO

las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Estado, regulando en sus

EL CMPUTO DEL PLAZO DE LA SEPARACIN DE HECHO A PROPSITO DE

Una pareja se separa de hecho el 13.01.97. La Ley N 27495 se promulg el

La funcin de todo operador jurdico es interpretar las normas y aplicar aquellas

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS

Admitido pacficamente que el principio de irretroactividad de las leyes es el que

amparndose en el principio de la retroactividad benigna, establece que: Si, segn la

Un sector de la doctrina argentina opina que hablar de leyes interpretativas es un

interpretado o aclarado. Frente a ello, podra demandarse ante el Tribunal Constitucional

Frente a la invocacin de la seguridad jurdica no se debe olvidar que la

LA SEPARACIN DE HECHO Y EL DIVORCIO INVIABLE (Federico G. Mesinas

La sentencia en Casacin N 1720-2003, publicada en El Peruano el 30 de

recin desde el 8 de julio de 2005 se cumplira el plazo de cuatros exigido), fuera de

Y QU HACEMOS CON LOS PROCESOS?

Quizs lo ms cuestionable de la sentencia comentada es que no evale los

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

REPRESENTACIN DE LA SOCIEDAD PERSONA DISTINTA DEL GERENTE

contradiccin a lo que ya haba sido establecido en sede casatoria, vulnerando el

La resolucin materia del presente anlisis fue expedida el 17 de octubre de

ARGUMENTACIN DE LA SENTENCIA CASATORIA

De acuerdo a la lectura de la sentencia casatoria, la Sala declar fundada la

La Sala Civil Suprema consider que el presidente del directorio, de acuerdo al

1. Representacin de la sociedad por el gerente general

gerente general, y cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocida,

En ese sentido, el directorio, de acuerdo al artculo antes citado, tiene la

sociedad, mediante acuerdo de directorio(8) o de junta general de accionistas.

ser la junta general de accionista o el directorio, y cuando sus facultades lo permitan, el

LOS NUEVOS CRITERIOS ESTABLECIDOS POR EL TRIBUNAL

7. Posteriormente, el Decreto Ley N 25967, vigente desde el 19 de diciembre de

9. El Decreto de Urgencia N 105-2001 publicado el 31-08-2001, en su

Para pensionistas por derecho derivado se aplicar lo dispuesto por el Decreto

10. Luego, la Ley N 27617 publicada el 01-01-2002 en su Disposicin

Con 20 aos o ms de aportacin: S/. 415.00

Para pensionistas por derecho derivado se aplicar lo dispuesto por el Decreto

11. Del recuento de las disposiciones que regularon la pensin mnima, se

LEY N 23908: ANTECEDENTES

El 7 de setiembre de 1984 es publicada la Ley N 23908(1) que introdujo ciertas

La finalidad del estudio actuarial era poder determinar la viabilidad del

expresamente que los reajustes de pensiones se otorgan segn la capacidad econmica

FALLOS DEL T.C. SOBRE LA LEY N 23908

El 20 de enero de 2003 es publicada en el diario El Peruano la sentencia del

b) El Decreto Ley N 25967 () sustituy el beneficio de la pensin mnima en

Se ha efectuado una evaluacin puntual de los aspectos ms saltantes de la

3. Finalmente el fundamento 15 precisa que de acuerdo a lo dispuesto por el

1. El criterio inicial del Tribunal Constitucional sobre la aplicacin de esta ley

EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO EN LA REFORMA PENAL (Jorge

AUTOS Y VISTOS: con lo expuesto por el Seor Fiscal Superior en su dictamen

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento del

La cuestin fundamental, desde luego, no se reduce o se resuelve con ms

El funcionario o servidor pblico que ilcitamente incrementa su patrimonio,

La jurisprudencia resulta bastante elocuente en relacin como el rgano

ELEMENTOS DE LA TENTATIVA, CONTENIDO DEL DOLO Y LA PUESTA EN

Lima, veintiocho de enero del dos mil cuatro.

La problemtica sobre la consumacin de la tentativa y el contenido del tipo