Daniel Mendonca

Las clave s
del derec ho

 ndire

Prlogo

por Ernesto Garzn Valds

11

Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

Advertencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

l. Normas y proposiciones normativas

l. l. Proposiciones y proposiciones normativas . . . . . . .

1.2. La distincin en la Teora del Derecho . . . . . . . . . .

1.3. Variedad de proposiciones normativas . . . . . . . . . .
1.4. "Debe" y "es": un intento de derivacin . . . . . . . . . .

25
28
32
37

2. Ontologa, normas y prescripciones

2.1. Las nociones de norma y de existencia . . . . . . . . . .
2.2. Condiciones de existencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.3. Las prescripciones y su estatus ontolgico . . . . . . .

45
52
57

3. Obligaciones y prescripciones
3.1. Concepciones de las obligaciones jurdicas . . . . . . .
3.2. Un modelo de reglas sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3.3. Normas, sistemas y obligaciones jurdicas . . . . . . .

65
68
71

4. Sanciones, amenazas y castigos

4. 1. Concepciones de las normas penales . . . . . . . . . . . .
4.2. Amenazas y prescripciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4.3. Precisiones conceptuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81
85
89

5. Permisos y normas permisivas

5.1. Permiso fuerte y permiso dbil . . . . . . . . . . . . . . . .
5.2. Normas permisivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.3. Permisos y derechos individuales . . . . . . . . . . . . . .
5.4. Permisos y libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93
97
103
106

6. Definiciones y definiciones legales

6.1. Concepciones de las definiciones legales ........ .
6.2. Sobre las definiciones ....................... .
6.3. Definiciones y sistemas normativos ............ .

111
114
120

7. Competencia y normas de competencia

7. l. La nocin de autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.2. La nocin de juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7.3. Concepciones de las normas de competencia . . . . .
7.4. Lmites de la autoridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

125
128
131
.136

8. Promulgacin y derogacin de normas

8.1. Dinmica de los sistemas normativos
8.2. Actos normativos ................. : : : : : : : : : : :
8.3. Adicin y sustraccin de normas .............. .

139
141
144

9. Interpretacin y argumentacin jurdicas

9.1. La nocin de interpretacin .................. .
9.2. Problemas de interpretacin ................. .
9.3. Argumentos interpretativos .................. .

151
157
165

10. Sistemas normativos y sistematizacin de normas

10.1. Un modelo de sistematizacin de normas ...... .
10.2. Incoherencia y ordenacin de normas ......... .
10.3. Incompletitud e integracin de lagunas ....... .
10.4. Redundancia y reformulacin de sistemas ..... .

173
179
183
187

11. Aplicacin de normas y resolucin de casos

11.1. Un modelo de la resolucin de casos

11.2. Probar, deducir inducir

.......... .
11.3. Resolver, justif;car, aplic;; : : : : : : : : : : : : : : : : : : :

189
193
200

12. Presunciones y presunciones legales

12.1. Un punto de partida ............ _......... .
12.2. La nocin de presuncin .................... .
12.3. Normas de presuncin ..................... .

215
217
219

Bibliografa ......................................

231

Prlogo

Buena parte de la teora y la filosofa del derecho de habla hispana ha padecido y sigue padeciendo dos deficiencias
que considero relevantes. La primera de ellas consiste en la
exposicin nebulosa de los problemas del derecho recurriendo, no pocas veces, a versiones de la metafsica alemana a
travs de traducciones de dudosa fidelidad. Los conceptos
jurdicos suelen ser entonces ontologizados y remitidos a un
mbito de entes supraempricos a los que arbitrariamente
se les atribuye caractersticas supuestamente "esenciales".
El resultado es la presentacin de pseudoproblemas y la
propuesta de soluciones expuestas con dogmtica petulancia. Quienes transitaron o siguen transitando por esta va
confunden oscuridad con profundidad. Ya en 1932 Hans Kelsen adverta frente al peligro de abandonar "la claridad del
realismo crtico-emprico" y practicar "el culto de lo nebuloso irracional" como consecuencia de una "vuelta a la oscuridad de la metafsica, que es considerada como sinnimo de
profundidad" .1
La segunda deficiencia resulta de una actitud diametralmente opuesta: la teora y la filosofa del derecho se convier'
ten en un mbito imprecisamente amplio en donde cabe l
consideracin residual de todas aquellas cuestiones que i.
l. Vase Hans Kelsen, "Verteidigung 'de~ Demokratie" en BlCitter der
Deutschen Staatspartei, ao 2 (1932), pg. 92.

encuentra n cabida en la dogmtica jurdica. El soporte "filosfico" de esta actitud est constituido por un variopinto
espectro de versiones semiasimi ladas del posmodern ismo mezclado con apelacione s comunitar istas y una supuesta existencia de filosofas autctonas . El tratamient o racional de las
cuestiones suele ser entonces desplazado por declaracio nes
de adhesin partidista, y lo que podra ser un esfuerzo de interpretaci n sociolgica del fracaso jurdico institucion al de
nuestras sociedades se convierte, en el mejor de los casos en
expre.sin de deseos de menguada originalida d y superfi~ial
patetismo.
Si este diagnstico es correcto -y podra abundar en ejemplos para confirmar que tal es el caso- una forma sensata de
navegar entre la Caribdis de la pseudopro fundidad metafsica
y la Escila de la superficial idad pretencios a es procurar esclarecer los conceptos . los q;i~ recurre todo sistema jurdico y
explicitar las conex10nes logico-fomales y epistemol gicas de
los enunciado s que utiliza el terico del derecho, procurand o
mantener celosamen te vedado el ingreso a la irracionali dad.
No se trata entonces de buscar verdades inconmovi bles sino
de algo mucho ms modesto: lo que importa es pulir y mantener limpios los concepfos que utilizamos y precisar las reglas
que nos permiten combmarlo s a fin de evitar el peligro de la
confusin y la falacia.
sta es la lnea seguida por la que suele llamarse "Filosofa
analtica del derecho". No es siempre fcil determina r los lmites precisos de esta designaci n. Mientras para algunos la filosofa analtica debe d.ejar de lado el tratamient o de problemas
vmculados con la posible fundament acin de los valores polticos o morales, tambin existen filsofos y pensadore s que pued.en ser considerad os ""'.nalticos" cuya obra est centrada precisamente en el tratamient o de este tipo de cuestiones . Los del
primer grupo suelen invocar una tradicin vinculada a los
nombres de Gottlob Frege, Bertrand Russell Rudolf Carnap
Alfred Julius Ayer, John L. Austin y Gilbert Ryle. Los del se:
gundo aducen que la preocupaci n por el diseo institucion al
enlaza con la actitud analtica de autores como Jeremy Bentham, John Stuart Mil! y Henry Sidgwick.
.Durante la primera mitad del siglo XX la preeminen cia del
primer grupo es mdiscutibl e. Su labor terapetic a antimetaf sica realiz una operacin de saludable limpieza ontolgica.
Basta recordar la obra de autores escandinav os como Kar!
79

Olivecrona o Alf Ross con sus argumento s demoledor es en

contra de los intentos de una ontologa jurdica integrada por
supuestas esencias de institucion es tales como el matrimoni o
o la compraven ta. En Buenos Aires, Eugenio Bulygin public
en 1961 un pequeo pero esclarcedo r libro titulado Naturaleza jurdica de las letras de cambio en donde sostena una posicin afn a la de estos iusfilsofos y pona de manifiesto la esterilidad de los esfuerzos destinados a descubrir algo as como
la esencia de las institucion es jurdicas.
La segunda corriente de la filosofa analtica recibi un
fuerte impulso de reactivaci n a raz de la publicaci n de
obras como las de Brian Barry Political Argument (1965) o
de John Rawls A Theory of Justice (1971). Ambos autores intentaron con xito poner de manifiesto que era posible y hasta
necesaria la considerac in de los valores expresados en los ordenamient os poltico-jurdicos desde una perspectiv a que recoga la herencia de racionalid ad propiciada por la Ilustracin. Desde entonces, la discusin sobre los juicios de valor
volvi a ser tomada en serio y la investigaci n de los tericos y
filsofos del derecho incorpor temas que haban sido dejados
de lado como consecuenc ia del impacto "purificado r" del primer grupo. En el mbito de lengua espaola, el representa nte
ms significativ o de este segundo grupo fue Carlos S. Nino.
La discusin entre ambas orientacion es de la filosofa analtica se mantiene hasta ahora. Pero se trata de una polmica
que se mueve. dentro de un marco comn que concede especial
importanc ia a los aspectos metodolgicos y a la sobriedad argumentati va. Por ello, para ambos grupos vale la caracteriza cin de Carlos J. Moya:
La filosofa analtica actual, con su exigencia de claridad y de
argumentacin explcita, su preferencia por la precisin frente
a la grandilocuencia, por la discusin reflexiva frente a la adhesin o la adulacin, constituye un movimiento intelectual
que enlaza con la gran tradicin crtica de la filosofa occidental y la desarrolla en nuevas direcciones, preservando el compromiso de dicha tradicin con la razn y la bsqueda raciona;!
;
de la verdad. 2
'..'

2. Carlos J. Moya, "La evolucin de la filosofa analtica" en Fundacin

Juan March (ed.), Boletn Informativo, N' 293, Madrid, octubre 1999, pgs.
3-16, pg. 16.

*
La obra de_ Daniel Mendonca debe ser incluida, sin duda,
dentr? del primer g~up?, de la corriente analtica. Contina
una lmea de _mvestigac10n genealgic amente vinculada con
los traba?s.p10ne::os.de Georg Henrik von Wright en el campo de la logrea deontica e incorpora los aportes de Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin cuya contribuci n a la teora y filosofa del derecho puede ser considerad a sin exageraci n
como una de las ms significati vas en la segunda mitad del
siglo XX.
Danie~ Mendon~a _practica el mtodo analtico con cautelosa exactitud, advirtiend o frente al peligro de conclusiones
apresurad as que, no pocas veces, resultan de no tener en
c;ienta la pe~uhar ambigeda d que suele afectar a las expresiones deonticas. Desde esta perspectiv a, el presente libro
constituye :1i:1 excelent~ ejemplo de un esfuerzo coherente por
lograr pres1s10nes semantica s de los conceptos centrales de la
ciencia Jurid1ca.
. La es~rategia que a tal fin aplica consiste en pasar una rpida revista al estado de la cuestin tratada en cada capt 1
para exponer luego su propia interpretac in. Cuando se tr~t~
d_e temas :a.les como el concepto y existencia de las prescripciones Jurid1cas, de los actos normativo s o de la nocin de interpretaci_n ~ aplicacin del derecho sobre los que existe una
mmensa b1bhografa, la tarea no es fcil. Hasta podra pensarse que ya est todo d~cho. y que volver a reflexiona r sobre
es:oos temas es un vano eerc1c10 que slo conduce a la reiterac1on de lo conocido. Al respecto dos observacio nes: primero lo
importante no es pensar lo no pensado sino volver a pen~ar
uno mISmo lo que c:tros pensaron. Goethe lo saba. Segundo el
lector atento podra comprobar que Mendonca propone sie~
enfoques y sugiere soluciones que , de al guna mapre nuevos
1
f 1
;:iera, ac1 itan a comprensi n de lo que realmente estaba en
Juego, a la vez c:iue superan posibles imprecisio nes conceptuales que pueden mduc1r a error. En ltima instancia, lo que imno es encontrar la solucin "verdadera " s1no procurar
porta
1
podemos saber cun cercad e 1a vera eiarnos del error. Nunca
'l
,
dad t
son los errores que hemos dejado
es
;s amos pero s1 cua
<letras. Popper dixit.
Una buena ilustracin_ de este mtodo es el tratamient o que
Mendonca hace del conocido problema de la posible derivacin
14

de enunciado s de deber ser a partir de enunciado s descriptivos. Conocemos muy bien la sabia reflexin de David Hume y
el peligro de su guillotina. Pero tambin sabemos que no pocos
pensadore s intentan dar rodeos argumenta tivos para demostrar que el escocs se equivocaba. El caso ms notable en este
sentido es el de John Searle con su ejemplo de la promesa. Al
igual que Searle, Mendonca est interesado "en una tesis de
filosofa del lenguaje y no en una tesis de filosofa moral o filosofa jurdica". Justament e por ello, se detiene en el anlisis
lingstico y recuerda la distincin fundamen tal entre normas
y proposiciones normativa s. A travs de un cuidadoso razonamiento, que no es el caso exponer aqu, llega a una conclusin
que estimo sumament e plausible: el error de Searle consistira en pasar por alto el uso descriptivo de las oraciones denticas y considerar que, por la mera presencia de un trmino
dentico, la oracin constituir a una formulaci n normativa y
expresara una norma.
Es claro que toda propuesta de solucin puede, a su vez,
ser puesta en duda y estimular la discusin. En realidad, el
tratamient o reflexivo de toda cuestin es una especie de asedio a un problema que nos desconcier ta y se resiste a ser dominado. Le damos entonces vueltas a sus defensas como lo hicieron los sitiadores de Troya (metfora que, por cierto, no me
pertenece) a fin de irnos acercando a sus puntos ms vulnerables y terminar dominndo lo transitoria mente. El recurso
del caballo suele no ser inapropiad o. En varias partes de este
libro, Mendonca nos introduce el caballo de sus argumento s.
La tarea del lector puede consistir entonces en darse cuenta
a tiempo de que tal es el caso y poner en tela de juicio la victoria proclamad a. Por mi parte, me gustara volver a repensar el problema de la tolerancia y ver hasta qu punto mi posicin es tan diferente de la sostenida por Georg Henrik von
Wright, como afirma Mendonca . Si los "permisos son esencialmente tolerancias " declaradas por una "autoridad normativa" (von Wright), podra pensarse que coincido con l al atribuir carcter normativo a los actos de tolerancia. Pero sta es
tan slo una impresin que requerira ur:a exposicin m&~
cuidadosa. Menciono este problema tan solo para subra;)i"!lf
--otro mrito de Mendonca .
En efecto, es esta incitacin a la duda, al abandono de
creencias que nos gusta convertir en certezas, lo que vuelve
estimulan te la lectura de este libro escrito con un soberano
15

cono cimie nto de los tema s de la teor a del derec ho

y una
obsti nada preoc upac in por la clari dad y la abste ncin
de la
retr ica.
Si, como sosti ene Phili p Petti t 3, la palab ra clave de la
filosofa anal tica es "mtodo", pued e afirm arse, esta vez
sin lugar a duda s, que Mend onca ha enriq uecid o con su obra
el mbito de la inves tigac in metodolgica en el camp o del
derec ho
y ofrecido un buen testim onio del trata mien to sistem
tico de
sus probl emas . Quie n desee comp robar que tal es el caso
puede hacer lo leyen do las pgin as que sigue n a este Prlo
go, en el
que he procu rado no ceder a la tenta cin de abun dar
en expresi ones de afect o perso nal e intele ctual .

*
A comienzos de los aos trein ta, Rudo lf Carn ap haba
publicado en la revis ta Erke nntni s un demo ledor ataqu
e a las
tende ncias meta fsica s de la filosofa alem ana de orien
taci n
hege liana -heid egge riana y anali zado lo que llama ba
"pseudoproposiciones" produ cidas por el "ferv or metafsico" .4
La edicin caste llana de este estud io reali zada en 1961 inclu
ye una
dedic atoria que vale la pena repro ducir :
Al parec er en latino amri ca se est desar rollan do ahora
un inters crecie nte por segui r aquel los mtod os de inves tigaci
n filosfica que resul tan ms sobrios, claros , analt icos y, sobre
todo, que
se encue ntran vinculados ms al pensa mient o cient
fico que a la
probl emti ca de la metaf sica tradic ional. Quier o envia
r mis sal u dos y mis mejor es deseos a todos aquel los que se esfue
rzan por
cultivar esta manera de pensar. 5

3. Vase Philip Pettit , "The contri bution of analyt ical

philosophy" en
Rober t E. Goodin y Philip Pettit (eds.), A Companion
to Contemporary Political Philosophy, Oxford: Black well 1993, pgs. 7-38.
4. Vase Rudol f Carna p, "ber windu ng der Metap
hysik durch logische Analy se der Sprac he" en Erken ntnis, tomo II
(1931 -1932 ), pgs.
219-2 41.
5. Rudolf Carnap, La superacin de la metafsica por
medio del anlis is
lgico del lenguaje, traduccin de C. Nicols Molina Flores
, Mxico, Centro
de Estudios Filosficos, Universidad Nacional Autn
oma de Mxico, Cuaderno 10, 1961, pg. 449.

16

No s si Dani el Mend onca conoce esta frase de Carn

ap y,
desde luego, es obvio que Carn ap no pudo conocer el
prese nte
libro. Pero piens o que le hubie ra gusta do leerlo como
testim onio de aque lla sobri edad anal tica que propi ciaba y comp
robar
as que sus "deseos" no haba n sido en vano .

Ernesto Garzn Valds

11
1

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!~
~

Prefaci o

Este libro trata principalmen te sobre el lenguaje del Derecho. Se me conceder que, en un sentido importante, el Derecho es dependiente del lenguaje. Est claro que la finalidad
bsica perseguida por la actividad legislativa es motivar ciertas conductas sociales, razn por la cual resulta ineludible comunicar el resultado de esa actividad por medio del lenguaje
natural (comn u ordinario), un lenguaje compartido tanto
por las autoridades como por los destinatarios del Derecho: el
lenguaje con el cual se expresa el Derecho de una comunidad
es el lenguaje natural de esa comunidad. Cabe observar, sin
embargo, frente a lo que acabo de afirmar, que desde tiempos
muy lejanos los juristas vienen elaborando un lenguaje tcnico (especializad o o artificial) y que los trminos de ese lenguaje, susceptibles de definicin ms precisa, se han incorporado
al vocabulario con el cual se formula el Derecho.
La preocupacin terica y filosfica por el lenguaje del Derecho, sin embargo, no tiene larga data. Aunque existen antecedentes remotos a este respecto, especficame nte en las obras
pioneras de Bentham y Austin, puede afirmarse que los desarrollos sistemticos se iniciaron con las obras clsicas de Kel'
sen, Hart, Ross y Bobbio y avanzaron con los estudios de teric
cos como von Wright, Alchourrn, Bulygin, Raz, Nino, Guastini
y Carri, en gran medida bajo la influencia de la filosofa iniciada por Frege, Moore, Russell, Wittgenstein , Austin, Tarski,
Carnap y Ayer. En esa concepcin de la filosofa, los problemas filosficos son problemas esencialment e lingsticos y su

solucin (o disolucin) requiere una reforma del lenguaje o

una elucidacin ms adecuada de su funcionamiento. Los problemas filosficos pueden resolverse, de acuerdo con esta concepcin, a travs de un anlisis adecuado del lenguaje considerado, pues ellos se derivan de una mala comprensin de ese
lenguaje o de su uso inadecuado. Este marcado inters por
el lenguaje y sus problemas provoc, por cierto, el desarrollo
de la lgica y su posterior aplicacin efectiva a diversos campos de investigacin, incluido el propio Derecho. Por lo comn,
se emplea la etiqueta "Filosofa analtica" para indicar este estilo de filosofar centrado en el lenguaje.
Afirmar que un filsofo se centra en el lenguaje puede querer decir, ms precisamente, que sustenta alguna o algunas de
las siguientes tesis: (1) los problemas filosficos se originan en
abusos cometidos en directo detrimento del lenguaje cuando
se pretende usarlo fuera de los contextos donde cumple cabalmente su funcin, de modo que las nicas tareas tiles que
puede llevar a cabo el filsofo son exhibir tales abusos y, en el
mejor de los casos, repararlos; (2) sin prejuzgar acerca de la
gnesis de los problemas filosficos, parece obvio que un tratamiento adecuado de ellos requiere, como tarea previa indispensable, dominar adecuadamente un cmulo de distinciones
y matices que exhibe el propio lenguaje, aunque ello no ga rantice la solucin ni la disolucin de todos los problemas; (3)
para tratar problemas filosficos, sean ellos lo que fueren,
debe usarse un lenguaje claro y simple, evitando en lo posible
la jerga altamente especializada y generalmente incomprensi ble que muchos consideran indispensable para hacer filosofa;
(4) la tarea filosfica consiste, bsicamente, en la elucidacin
de conceptos, de manera que hacer filosofa es poner en claro
el aparato conceptual presupuesto en el empleo de las palabras y expresiones cruciales del lenguaje considerado. Desde
esta perspectiva, este libro se sustenta, en mayor o menor medida, en las cuatro tesis anteriores, aunque se apoya, en particular, en las tesis (2) y (4). Consiguientemente, la filosofa de
este libro bien podra calificarse de "analtica", as como tambin podra merecer la misma calificacin la filosofa con la
cual dialoga.
Como no poda ser de otro modo, esta opcin por el mtodo
analtico ha determinado, en gran medida, la seleccin de los
temas tratados. El ncleo temtico de este libro incluye ciertas operaciones propias del Derecho: autorizar, promulgar,

derogar, prescribir, obligar, permitir, sancionar, amenazar, castigar, definir. En conexin, incluye tambin determinadas operaciones tradicionales de la prctica jurdica, vinculadas con
el Derecho mismo: interpretar, argumentar, sistematizar, ordenar, integrar, reformular, resolver, aplicar, justificar, probar,
presumir. Estas son, precisamente, las claves del Derecho.. .
He contrado deudas con mucha gente por la ayuda rec1b1da
durante la preparacin de este libro, aunque, desde luego, nadie ha de responder por los resultados alcanzados. He tenido la
oportunidad de presentar estudios parciales en instituciones
amigas por iniciativa de los profesores Albert Calsamiglia, Paolo Comanducci, Virgilio Zapatero, Manuel Atienza y Ricardo
Caracciolo, recibiendo en todas esas ocasiones observaciones
sugerentes y crticas oportunas de numerosos colegas. Diversos borradores fueron ledos por Juan Carlos Mendonca, Jordi
Ferrer, Jos Juan Moreso, Vctor Ferreres, Josep Maria Vilajosana y Riccardo Guastini, por lo que he quedado en deuda con
ellos por sus comentarios y correcciones. Ricardo Guibourg,
Eugenio Bulygin y Ernesto Garzn Valds han sido todo este
tiempo maestros crticos, estimulantes, insatisfechos y afectuosos. El infortunio me ha privado del control perspicaz de
Carlos Nino y Carlos Alchourrn.

D.M.
Uniuersitat Pompeu Fabra
Barcelona, ao 2000

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1

1
1N

l!

Advertencias

Este libro puede leerse de diferentes maneras. Puede leerse,

desde luego, del captulo 1 al captulo 12, tal como se halla presentado, pero puede leerse, adems, agrupando determinados
captulos, omitiendo otros. Por ejemplo, pueden leerse conjuntamente los captulos 1, 2, 3, 4 y 5, poniendo nfasis en el aspecto
prescriptivo del lenguaje del Derecho. Una variante de la sugerencia anterior conducira a leer conjuntamente los captulos 3,
4, 5, 6, 7, 8 y 12, atendiendo a algunos de los componentes tpicos de los sistemas jurdicos. Tambin pueden leerse conjuntamente los captulos 7, 8 y 10, prestando especial atencin al aspecto sistemtico del Derecho. Finalmente, pueden leerse
conjuntamente los captulos 6, 9, 10, 11 y 12, considerando ciertas operaciones bsicas de la prctica jurdica. En cualquier
caso, el captulo 1 me parece especialmente importante.
Por lo anterior, para dar independencia al lector respecto
de determinados contenidos, he decidido eliminar ciertos presupuestos, reiterando explicaciones previamente introducidas. Por esta razn, el lector encontrar a lo largo del libro algunas repeticiones sobre cuestiones recurrentes. Cuando las
circunstancias lo justificaban, introduje remisiones a apartados especficos con el propsito de mostrar conexiones temticas, anterior o posteriormente desarrolladas.
En cuanto a las referencias bibliogrficas, he optado por incluirlas en el texto mismo, con indicacin de autor-ao-pgina. En la bibliografa final se indican los aos de las ediciones
originales y, cuando se sealan los datos de las ediciones castellanas, se cita por ellas.

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Normas
y proposiciones normativas
1.1. Proposiciones y proposiciones normativas
1.1.1. U na de las cuestiones ms controvertidas en la filosofa del lenguaje y la filosofa de la lgica constituye el tema
de los portadores de la verdad. La cuestin radica en determinar qu tipo de entidad merece ser calificada de "verdadera". Segn veremos, son varias las alternativas que se han
barajado al respecto: oraciones, enunciados y proposiciones
aparecen en la literatura como las candidatas mejor dotadas.
Mucho se ha argumentado a favor y en contra de unas y
otras, aunque no siempre la polmica ha resultado provechosa. En el fondo de la discusin parece haber -como en muchos otros casos- una discrepancia ontolgica que se relaciona con la admisin o rechazo de entidades abstractas dentro
de la teora. Quienes admiten el recurso a construcciones tericas abstractas sostienen, sin vacilar, que las proposiciones
son las portadoras de la verdad; quienes, por el contrario, re,
chazan tal postulacin, remiten la nocin de verdad a las
oraciones o las proferencias de oraciones. La actitud ante es\i
tas entidades est matizada por las propias opiniones meta"
fsicas. Los nominalistas, por ejemplo, a quienes no agradan
las entidades abstractas, estn mal dispuestos hacia los
enunciados y las proposiciones y mejor prevenidos hacia las

oraciones, a diferencia de los platnicos, quienes aceptan sin

dificultad enunciados o proposiciones, por admitir objetos abstractos (Haack 1978, 98).
Es comn distinguir entre las oraciones y las proposiciones que aqullas expresan. Dos oraciones que son claramente distintas, porque constan de diferentes palabras ordenadas en distintas formas, pueden tener en el mismo contexto
el mismo significado y emplearse para afirmar la misma proposicin. Por ejemplo:

"enunciado", salvo especificacin en contrario.

(1) Ernesto fuma un cigarrillo

(2) Un cigarrillo es fumado por Ernesto

son dos oraciones diferentes, porque (1) contiene cuatro palabras, mientras que (2) contiene seis; (1) comienza con el
nombre propio "Ernesto" y (2) con el artculo "Un", y as sucesivamente. Pero las dos oraciones tienen exactamente el
mismo significado. Usaremos el trmino "proposicin" para
referirnos al contenido que ambas oraciones afirman.
La diferencia entre oraciones y proposiciones puede entend_e_rse mejor si se hace notar que una oracin es siempre
orac10n de un lenguaje particular, del lenguaje en el cual se
emite, mientras que las proposiciones no son propias de ningn lenguaje. As, las oraciones (1) y
(3) Ernesto raucht eine Zigarette
son, ciertamente, diferentes, porque se hallan formuladas en
lenguajes distintos (m_ia ~n castellano y la otra en alemn),
pero tienen el mismo s1gmficado y, en un contexto apropiado,
pueden ser usadas para afirmar la proposicin de la cual
cada una es una formulacin distinta.
Y en diferentes contextos puede emitirse exactamente la misma oracin para. establece: diferentes enunciados. Por ejemplo,
uno puede emitir la oracion (1), que en un momento dado corr~spo1'.de a un enunciado verdadero acerca del sujeto en cuest10n, mientras que en un momento diferente corresponde a un
enunciado falso sobre el mismo sujeto. En esos contextos temporales diferentes se puede emitir dicha oracin para afirmar difer~ntes proposiciones o establecer diferentes enunciados. Las noc10nes enunciado y proposicin no son exactamente sinnimas
pero en el contexto de las investigaciones lgicas se las usa en~

sentido similar; en otros contextos, en cambio, las nociones oracin y enunciado son tomadas en un sentido similar. En este estudio se usar la nocin de proposicin para aludir a un portador
de verdad y se usarn, indistintamente, los trminos "oracin" y

i'
g'
f

Antes de avanzar, importa poner de manifiesto que la discusin acerca de los portadores de verdad ha sido un tanto
ignorada en la filosofa del derecho, y que la teora de la verdad por correspondencia ha sido aceptada all sin mucha
controversia: se postula en ese mbito la existencia de proposiciones y se admite que su verdad o falsedad depende de
su relacin con ciertos estados de cosas.
1.1.2. La nocin de proposicin normativa surge, en gran medida, de la conocida ambigedad de las expresiones denticas;
a diferencia de los imperativos, que habitualmente son usados
para dar rdenes o establecer prohibiciones, las oraciones denticas (oraciones en las que figuran de variadas formas trminos denticos como "obligatorio", "prohibido" o "permitido")
son tpicamente ambiguas, ya que oraciones como
(4) Debes cumplir tus promesas
(5) Prohibido estacionar
pueden ser formuladas para emitir prescripciones (rdenes o
prohibiciones) y tambin para informar que hay (existe) determinada prohibicin o que algo es obligatorio o est permi.
tido de acuerdo con una norma o un conjunto de normas
dado. En el primer caso las oraciones denticas expresan
normas y en el segundo proposiciones acerca de normas o,
ms brevemente, proposiciones normativas.
Es opinin generalizada entre los filsofos, salvo raras excepciones, que las normas carecen de valores de verdad (no
son verdaderas ni falsas), a diferencia de lo que acontece con
las proposiciones normativas, que s poseen valores de ver-;
dad (son verdaderas o falsas). Por otro lado, se admite que.;
las normas -aunque no las proposiciones normativas- pueio.t
den ser obedecidas o desobedecidas. La mayora de los teri"
cos acepta, adems, que las dos categoras son mutuamente
excluyentes, es decir, que ninguna oracin dentica puede expresar una norma y una proposicin normativa al mismo

tiempo, y que son conjuntamente exhaustivas, esto es, que

toda oracin dentica (ms bien cada uso de una oracin dentica) expresa necesariamente o bien una norma o bien una
proposicin normativa. Un ejemplo ayudar a mostrar justamente la ambigedad de las expresiones denticas y la dificultad prctica de determinar qu acto lingstico fue ejecutado en cierta ocasin. Supongamos que digo lo siguiente a
alguien que intenta fumar en mi despacho:
(6) No puede fumar en mi despacho
La expresin formulada puede ser entendida, segn vimos, de dos maneras bien diferentes: (1) puede suponer que
con esas palabras he prohibido a alguien fumar en mi despacho, con lo cual, en ese caso, la expresin habra sido usada
para formular una norma, y (2) puede suponer que mediante
ella he dado informacin a alguien acerca de las disposiciones existentes sobre la accin de fumar en tal lugar, en cuyo
caso la expresin habra sido usada para formular una proposicin normativa.

1.2. La distincin en la Teora del Derecho

1.2.1. Uno de los propsitos centrales de la teora de Kelsen consiste en sealar que el objeto de la ciencia del derecho
lo constituyen las normas jurdicas y, en la medida en que se
encuentra determinada por las normas jurdicas, la conducta humana (Kelsen 1960, 83). En lo sustancial, la ciencia del
derecho describe las normas jurdicas producidas por actos
humanos, as como las normas que, mediante esos actos son
aplicadas y acatadas (Kelsen 1960, 84).
'
Los enunciados con los que la ciencia del derecho formula
sus descripciones, en cuanto enunciados jurdicos, deben ser
claramente distinguidos de las normas jurdicas que constituyen su objeto. Los enunciados jurdicos son proposiciones
que expresan que, conforme a cierto orden jurdico, deben producirse ciertas consecuencias, bajo determinadas condiciones que ese mismo orden establece (Kelsen 1960, 84). Por lo
dems, las normas jurdicas obligan, prohiben o facultan y
28

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1
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no constituyen, consiguientemente, propos1c10nes, esto es,

enunciados declarativos sobre un objeto dado al conocimiento (Kelsen 1960, 84). La diferencia central entre enunciados
y normas radica en que los enunciados no obligan, prohiben
o facultan a nada ni a nadie, pero pueden ser verdaderos o
falsos, mientras que, a la inversa, las normas obligan, pro_hiben o facultan, pero no pueden ser verdaderas o falsas, smo
vlidas o invlidas (Kelsen 1960, 86).
En la distincin entre enunciado jurdico y norma jurdica
se expresa la distincin entre la funcin de conocimiento de_la
ciencia del derecho y la funcin regulativa del derecho mismo. La ciencia del derecho tiene por objeto conocer el derecho,
describirlo "desde fuera", segn la expresin de Kelsen (Kelsen 1960, 85). La ciencia del derecho slo puede describir el
derecho; no puede, a diferencia del derecho, producirlo, prescribiendo normas generales o individuales.
1.2.2. En la teora de Hart, la distincin entre normas y proposiciones normativas aparece presentada de un modo ms
complejo. Segn Hart, "cuando un grupo social tiene ciertas
reglas de conducta, este hecho abre la posibilidad de tipos de
asercin estrechamente relacionados entre s, aunque diferentes; porque es posible ocuparse de las reglas como un mero observador que no las acepta, o como un miembro del grupo que
las acepta y que las usa como guas de conducta" (Hart 1961,
110-1). Estas perspectivas representan lo que Hart ha llamado "punto de vista externo" y "punto de vista interno".
La distincin entre punto de vista interno y externo, a su
vez, da origen a una distincin paralela entre dos tipos de
enunciados: enunciados internos y enunciados externos. Para
formular y comprender esa nueva distincin resulta necesario aludir a una regla especial, llamada por Hart "regla de
reconocimiento". Dicha regla, dice Hart, "especifica alguna
caracterstica o caractersticas cuya posesin por una regla
sugerida es considerada como una indicacin afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo, que ha de
ser sustentada por la presin social que ste ejerce" (Harfl
1961, 117). As, seala Hart, "decir que una determinada re'
gla es vlida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y, por lo tanto,
que es una regla del sistema" (Hart 1961, 129).
QO

Sobre esa base, dice Hart, "un enuncia do interno manifiesta el punto de vista interno y es usado con natural idad
por quien, aceptan do la regla de reconoc imiento y sin enunciar el hecho de que ella es aceptad a, la aplica al reconoc er
como vlida alguna regla particu lar del sistema " (Hart 1961,
128). Un enuncia do externo , en cambio, se corresp onde con
"el lenguaj e natural de un observa dor externo del sistema
que, sin aceptar su regla de reconoc imiento , enuncia el hecho
de que otros la aceptan " (Hart 1961, 128). Parece claro que
los enuncia dos externo s son descript ivos de la existenc ia de
reglas jurdica s, lo que se manifie sta, segn Hart, en ciertos
compor tamient os y actitude s de la gente, razn por la cual
cabe afirmar que los enuncia dos externo s versan, en definitiva, sobre conduct as y actitude s. Mucho menos claro es, sin
embarg o, el carcte r de los enuncia dos interno s, aunque todo
parece indicar que ellos expresa n directiv as encubie rtas y
son usados, por consigu iente, para exigir y justific ar accione s.
Hart aclara que los enuncia dos externo s formula dos por
un observa dor pueden ser de diferen tes tipos, a saber: (1) registrar las regular idades de conduc ta de aquello s que cumplen las reglas; (2) registra r la reacci n hostil regular frente
a las desviac iones del patrn usual de conduc ta (3) registra r
el hecho de que los miembr os de la socieda d aceptan ciertas
reglas como pautas de conduc ta y que la conduc ta y las reacciones observa bles son conside radas por ellos como exigida s
o justific adas por las reglas (Hart 1961, lll, 309).
1.2.3. En la teora de Ross, la distinci n tambin se halla
present e: Ross distingu e entre proposi ciones y reglas jurdicas. Segn Ross, las reglas jurdica s respond en a la categor a
general de las directiv as, esto es, expresi ones sin signific ado
represe ntativo y con las que se pretend e ejercer influen cia
(Ross 1958, 8): "Las leyes no se sancion an para comuni car
verdade s tericas sino para dirigir el compor tamient o de los
hombre s -tanto de los jueces como de los ciudada nos- a fin
de que acten de cierta manera deseada " (Ross 1958, 8); "su
signific ado lgico no es informa r acerca de hechos, sino prescribir una conduct a. La regla jurdica no es verdade ra ni falsa, es una directiv a'' (Ross 1958, 9).
Por el otro lado, las expresi ones formula das por los tericos para sealar cul es el derecho vigente , a pesar de su
30

aparien cia de directiv as, son proposic iones acerca de directivas. Ross insiste en distingu ir tajantem ente las proposic10nes
de las normas: "la radical diversid ad existent e entre las normas jurdica s (esto es, las reglas jurdica s conteni das en las leyes o extrada s de los precede ntes o de otras fuentes del derecho) por un lado, y las proposic iones doctrina rias de los hbro~
de texto jurdico , por el otro, es clarame nte establec ida aqm.
Las primera s son directiv as (algicas); las segui;da s son aserciones (lgicas) que expresa n que ciertas directiv as son derecho vlido. Si no se tiene clarame nte en cuenta esta diversid ad
y si se coloca a las normas jurdica s en el mismo plano que las
proposic iones doctrina rias que se refieren a ellas, unas Y otras
resultar n necesar iamente deforma das" (Ross 1958, 9-10). Consiguient emente, las expresio nes de un texto doctrina rio deben
ser entendi das como proposic iones no del derecho VIgente, smo
acerca del derecho vigente (Ross 1958, 9).
Como es importa nte emplea r un trmino que distinga claramente el conocim iento del derecho del derecho mismo, Ross
propone el uso de la expresi n "ciencia del dere?ho" para el P.rimero (Ross 1958, 10). Como todas las proposic10nes descriptivas las de la ciencia del derecho son para Ross expres10nes
de lo,que es y no de lo que debe ser, son asercion es y no directivas: "cuando la ciencia del derecho describe ciertas normas
como derecho vigente , describe ciertas realidad es sociales , un
cierto contenid o de ideas normati vas tal y como son realmen te
experim entadas y realmen te efectiva s" (Ross 1958, 11).
1.2.4. Dos autores que en la teora del derecho ms reciente
han mostrad o especia l inters en la distinci n entre normas
y proposi ciones normat ivas son Alchou rrn y Bulygin . En su
obra la distinci n es clara y tajante: las normas no son verdad~ras o falsas, pero pueden ser obedeci das o desobed ecidas; las proposi ciones normat ivas, en cambio, son verdade ras o falsas, pero no pueden ser obedeci das o desobed ecidas
(Alchou rrn-Bu lygin 1991, 170). Alchou rrn-Bu lygin consi,
deran crucial esta distinci n para una compre nsin clara y
un tratami ento adecuad o del discurso normat ivo (Alchou ;'
rrn-Bu lygin 1991, 190).
Alchou rrn-Bu lygin han rechaza do la idea de que las normas son verdade ras o falsas, idea basada en una analog a
con la llamad a "Conve ncin T" de Tarski, de acuerdo con la

cual "p" es verdadera si, y slo si, p (donde "p" representa el

enunciado proposicional y p el estado de cosas al cual aqul
hace referencia); en el caso de las normas la clusula sera la
siguiente: ''n" es verdadera si, y slo si, n (donde "n" representa el enunciado normativo y n el hecho normativo al cual aqul
hace referencia). A esta construccin subyace, obviamente, la
nocin de verdad como correspondencia. Alchourrn-Bulygin
han advertido con acierto que no basta con sealar la analoga
pretendida, puesto que resulta necesario justificar la existen. cia de los hechos que hacen verdaderas a las normas. Es as
que, sin la elaboracin cuidadosa de una teora u ontologa capaz de dar cuenta de hechos especficamente normativos, la
pretensin de que las normas poseen valores de verdad permanece sin sustento (Alchourrn-Bulygin 1991, 172).
Las proposiciones normativas, en cambio, contienen informacin sobre el estatus normativo de ciertas acciones, es decir, enuncian que una accin es obligatoria, prohibida o permitida, y son verdaderas si, y slo si, la accin en cuestin
tiene la propiedad de ser obligatoria, prohibida o permitida.
Esto equivale a decir, por ejemplo, afirmanAlchourrn-Buly gi11:, que la yroposicin de que una accin es obligatoria sigmfica lo mismo que hay una norma que ordena ejecutar la
accin. Por lo tanto, las proposiciones normativas pueden ser
analizadas en trminos de proposiciones acerca de la existencia de normas. Y si se acepta que la existencia de una norma consiste en su promulgacin por una autoridad, entonces
afirmar que una accin es obligatoria, prohibida o permitida
equivale a decir que cierta autoridad ha promulgado la norma que ordena, prohibe o permite ejecutar la accin en cuestin (Alchourrn-Bulygin 1991, 88). En las proposiciones normativas hay, pues, una referencia (a veces tcita) a una norma
o a un sistema de normas.

1.3. Variedad de proposiciones normativas

Toda proposicin posee, por definicin, un valor de verdad.
Aceptaremos que el valor de verdad de una proposicin depende de la adecuacin de la informacin proporcionada por
ella al estado de cosas al cual hace referencia: una proposi09

cin es verdadera si, y slo si, se corresponde con la realidad

y falsa en caso contrario. Sobre esta base, es importante tener presente que los estados de cosas a los cuales pueden
hacer referencia las proposiciones normativas son mltiples
y variados.
Se halla muy difundida en la literatura la idea de que las
proposiciones normativas se expresan, por lo general, mediante oraciones que enuncian que un estado de cosas dado
tiene cierto estatus normativo (prohibido, permitido u obligatorio) de acuerdo con un sistema normativo determinado ..
Esto significa que ese sistema normativo contiene una norma que regula (prohibiendo, permitiendo u obligando) ese
estado de cosas. Esta nocin de proposicin normativa es
importante, sin lugar a dudas, aunque un tanto estrecha o
restringida desde algn punto de vista. Ocurre que puede
hacerse referencia a una variedad importante de circunstancias relativas a las normas que no guardan relacin directa con su pertenencia a un conjunto dado. Claro est que
la informacin proporcionada acerca de su pertenencia a un
determinado sistema es de suma importancia, pero no debe
pensarse por ello que esto agota la informacin relevante
sobre el fenmeno normativo. En lo sucesivo, intentar poner de manifiesto una serie interesante de proposiciones
normativas, limitndome a las que sern consideradas en el
curso de esta obra.
(1) Proposiciones de regulacin. Tales proposiciones pueden
ser formuladas mediante expresiones como "La norma N regula del modo M la accin A".
Las proposiciones de regulacin se expresan por lo general mediante oraciones elpticas que enuncian que una accin A tiene cierto estatus normativo o calificacin dentica
(prohibido, permitido u obligatorio), de acuerdo con una norma. Es fcil, sin embargo, generalizar esta explicacin para
hacerla aplicable a sistemas normativos: la accin A es obligatoria (prohibida o permitida) en relacin a un sistema normativo S si, y slo si, la norma que exige (prohibe o permite}'
A pertenece a las consecuencias del conjunto C. De est<r
modo, puede afirmarse que las proposiciones de regulacin
son siempre relativas a una norma o un sistema normativo.
Oraciones denticas tales como "Es obligatorio A'', "Est
prohibido A'' o "Est permitido A'' son usadas frecuentemente

para formular proposiciones de este tipo, esto es, para enunciar que existe una determinada obligacin, prohibicin o
permisin de acuerdo con una norma o un conjunto de normas dados (ver 3.3. y 5.1.).
(2) Proposiciones de existencia. Una proposicin de existencia puede formularse de la siguiente manera: "La norma N
existe".
Dado que en torno a la nocin de existencia han sido elaboradas numerosas teoras explicativas, no resulta posible
determinar las condiciones de verdad de una proposicin
existencial sin asumir previamente una de ellas. Por tanto,
tal proposicin ser verdadera si se satisface la condicin establecida (ver 2.1. y 2.2.).
(3) Proposiciones de validez. Por lo general, tales proposiciones se expresan mediante oraciones como "La norma N es
vlida en el sistema S".
El trmino "validez'', tal como se lo usa en el lenguaje jurdico, en general, y en el filosfico, en particular, es ambiguo
y, por tanto, es posible distinguir varios significados de la
afirmacin de que una norma jurdica es vlida, cada uno de
ellos basado en un concepto distinto de validez. En este estudio se dir que una norma es vlida en el sentido de que
pertenece a un sistema jurdico. Este concepto de validez es
descriptivo, porque la oracin "N es vlida" expresa una proposicin, y relativo, porque hace referencia a una relacin
entre una norma y un sistema (la misma norma puede pertenecer a un sistema y no pertenecer a un sistema diferente).
Establecer los criterios de pertenencia de normas a sistemas
es tarea que realizaremos ms adelante (ver 3.3.).
(4) Proposiciones de vigencia. Tales proposiciones se formulan, por lo comn, mediante oraciones como "La norma N
est vigente".
Una norma est vigente si, y slo si, hay buenas razones
para afirmar que ser aplicada en caso de que se den las
condiciones para su aplicacin. Es importante advertir que,
de acuerdo con esta interpretacin, la asercin "La norma N
est vigente" es una afirmacin predicativa de una propiedad disposicional y no una prediccin. Tal proposicin no es
una prediccin de futuras aplicaciones de la norma N, sino

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una predicacin de la propiedad disposicional de N de ser

aplicada en determinadas circunstancias. La formulacin
"La norma N est vigente" significa, bsicamente, "Si se dieran determinadas condiciones, entonces N sera aplicada"
(ver 11.3.).
(5) Proposiciones de eficacia. La formulacin habitual de estas proposiciones es la siguiente: "La norma N es eficaz en el
grupo G, en el tiempo T".
Una norma es eficaz si, y slo si, es obedecida por los sujetos a los que se dirige. Esto supone cierta adecuacin o correspondencia entre lo prescrito por la norma y la conducta
de los destinatarios: la norma prescribe un estado de cosas determinado y los sujetos producen tal estado de cosas en virtud de la norma en cuestin. El grado de adecuacin de la
conducta a lo prescrito por la norma admite variaciones y es
relativo a un grupo social determinado y a un momento dado
(ver 2.1.3.).
(6) Proposiciones de interpretacin. La forma comn de estas
proposiciones es "La formulacin normativa F expresa la
norma N", o bien "La formulacin normativa F tiene el significado S".
Para elucidar este punto conviene distinguir claramente
dos concepciones bien distintas de la actividad de interpretacin. Para una, la tarea de interpretar consiste en la deteccin de un significado existente y, para la otra, la adjudicacin (total o parcial) de un nuevo significado. La primera
de las actividades es emprica, a pesar de que los significados no son entidades empricas. El significado de una expresin est dado por el uso comn del lenguaje corriente o del
lenguaje jurdico, o bien por la intencin del autor de la expresin (en nuestro caso, de la autoridad que emiti la norma). Ambos pueden ser investigados y eventualmente determinados con mtodos empricos. Sin embargo, en ciertas
circunstancias puede resultar imposible detectar el significado de una expresin (como ocurre cuando ella es obscura.o
ambigua). En tales casos puede resultar necesario adjudicai.
un significado a la expresin, cosa que los juristas hacen, por
lo general, mediante definiciones estipulativas que funcionan como propuestas. Una vez que una definicin estipulativa de este tipo es generalmente aceptada por la comunidad

jurdica, se convierte en definicin descriptiva, a saber, descriptiva de los usos lingsticos existentes (ver 9_1.).
(7) Proposiciones de relacin. Aproximadamente, las proposiciones relacionales tienen la siguiente forma: "La norma Nl
guarda la relacin R con la norma N2 en el sistema S".
Algunas de las relaciones que se establecen entre normas
de un sistema son la redundancia y la incoherencia. Dos normas son redundantes en un caso C de un universo de casos
UC en relacin a un universo de soluciones US si, y slo si,
cada una de ellas correlaciona C con el mismo elemento de
US. Si dos normas no son redundantes en un caso, son independientes en ese caso. Por otro lado, dos normas son incoherentes en un caso C de un universo de casos UC en relacin a un universo de soluciones US si, y slo si, cada una
de ellas correlaciona C con dos o ms soluciones distintas de
US. Si dos normas no son incoherentes en un caso, son coherentes en ese caso. En estrecha relacin con las nociones de
redundancia y coherencia, se halla la de completitud, la cual
queda definida en trminos de lagunas: un sistema S es
completo en relacin a un universo de casos UC y un universo de soluciones US si, y slo si, no tiene lagunas en UC
en relacin a US. Decir que un caso C de un universo de casos UC es una laguna del sistema S en relacin a un universo de soluciones US, significa que en S no se correlaciona
C con solucin alguna del universo de soluciones US. Cuando un sistema tiene por lo menos una laguna en UC, se dice
que es incompleto. Sobre estas relaciones volveremos luego
(ver 10.1.).
(8) Proposiciones de aplicacin. Una proposicin de aplicacin puede presentarse como "La norma N es (fue) aplicada
en la resolucin del caso C".
La nocin de aplicacin de una norma se halla relacionada con las nociones de resolucin y de caso. Afirmar que una
norma determinada ha sido aplicada en la resolucin de un
caso dado equivale a afirmar que esa norma ha sido usada en
la resolucin de ese caso. De este modo, es condicin necesaria y suficiente de la aplicacin de una norma en un caso determinado que el rgano encargado de resolverlo justifique
en ella su decisin del caso (ver 11.3.).

.w;

(9) Proposiciones de valor. Una proposicin de valor tiene la

forma bsica siguiente: "La norma N tiene el valor moral V".
Que los juicios de valor sean verdaderos o falsos es cuestin controvertida en la filosofa moral, al punto que existen
en ella dos posturas inconciliables: la descriptivista y la nodescriptivista. Para la primera, los enunciados valorativos
describen algn tipo de hecho y son, por lo tanto, susceptibles de verdad o falsedad. Para la segunda, en cambio, tales
enunciados no pretenden transmitir informacin acerca de
la realidad (al menos no primariamente), sino influir en la
conducta humana o servir de medio para la expresin de
emociones. Consiguientemente, enunciados del tipo "La norma N es justa" o "La norma N es injusta" sern considerados
proposicionales segn la postura asumida; sus condiciones
de verdad dependern, en el primer caso, de la teora tica
aceptada.
Esta amplia variedad de proposiciones normativas ha pasado, a pesar de su importancia, un tanto inadvertida para
los tericos del derecho. Como hemos visto, la nocin de proposicin normativa ha sido utilizada en forma bastante restringida. Importa tener presente que sin una distincin clara
entre normas y proposiciones normativas no resulta posible
un tratamiento adecuado del lenguaje normativo y que sin
esta distincin crucial los resultados pueden ser devastadores. Un ejemplo de ello es el que viene a continuacin.

1.4. "Debe" y "es": un intento de derivacin

1.4.1. En un pasaje repetidas veces citado del Tratado de la
naturaleza humana afirma Hume que los sistemas morales
parten de formulaciones del tipo "es" y pasan, de pronto, a formulaciones del tipo "debe ser". Este paso sera de suma im'
portancia, pues ese "debe" introducido expresa una nueva rei
!acin. Para Hume, es impensable que prescripciones de\
tipo "debe" puedan deducirse de afirmaciones del tipo "es''i
puesto que son por completo diferentes (Hume 1739, 689690); de ah que tal imposibilidad se denomine "Ley de
Hume". Conforme a dicha ley, ninguna norma puede deducirse
-~7

de un conjunto de premisas que no contenga al menos una

norma. La Ley de Hume se sustenta en la tesis de que nada
hay en la conclusin que no est en las premisas.
En su influyente obra Actos de habla (Searle 1969) y en
un artculo anterior a ella titulado "Cmo derivar 'debe' de
'es"' (Searle 1964), John Searle se ha ocupado detenidam~n
te de la cuestin. Searle afirma que del hecho de que algmen
haya prometido algo puede concluirse, exclusivamente en virtud del significado del verbo "prometer", que el interesado
tiene la obligacin de cumplir lo prometido. En virtud de ello,
la afirmacin de que alguien ha hecho una promesa impli~?-
ra la prescripcin de que tiene que cumplirla. La pretens10n
de Searle es mostrar que la tesis contenida en la Ley de
Hume es equivocada y que de premisas fcticas pueden deducirse conclusiones normativas. Como l mismo seala, ninguna tesis de la obra mencionada ha suscitado ni suscitar
tantas controversias como sta (Searle 1969, 191).
Los crticos de Searle han dirigido sus objeciones -hasta donde s-- a blancos diferentes de aqul al que pienso yo dirigir las
mas. A mi modo de ver, las rplicas efectuadas a la propuesta
de Searle no han sido lo suficientemente claras ni slidas como
para debilitar o destruir su posicin. Debo advertir que el error
que atribuir a Searle es, quizs, excesivamente tosco, aunque
no por eso poco frecuente. A pesar de ello, confieso que creo
estar en lo cierto, como tratar de demostrar, al imputrselo.
1.4.2. La distincin entre hecho y valor, como bien seala Searle, es una de las ms viejas distinciones filosficas. Segn l,
"la creencia en esta distincin tiene como base el reconocimiento de que los valores se derivan, en algn sentido, de las
personas y no pueden residir en el mundo" (Searle 1969, 178).
Una de las dificultades que plantea la distincin radica, justamente, en lo que se ha considerado un abismo lgico insuperable entre el ser y el deber ser. En este sentido, la idea de Searle
ha sido investigar en profundidad la pretendida imposibilidad
lgica de derivar una norma a partir de un conjunto de proposiciones o, en sus propios trminos, investigar la tesis conforme a la cual "ningn conjunto de enunciados descriptivos puede entraar un enunciado valorativo" (Searle 1969, 178).
En su opinin, uno de los obstculos que impide ver este
asunto con claridad consiste en atribuirle excesiva impor88

11
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tancia: "Si se est convencido de antemano -ha dicho- de que

la cuestin de si 'debe' puede derivarse de 'es' dependen grandes soluciones, entonces puede que haya verdaderas dificultades a la hora de obtener una representacin clara de las cuestiones lgicas y lingsticas que all se incluyen" (Searle 1969,
179). Debo confesar que, en principio, me inclino a creer que
Searle tiene razn en esto y que conviene restarle trascendencia al menos temporalmente, a las consecuencias filosficas
de la cuestin. Por de pronto, pues, dir como l que estoy interesado en una tesis de filosofa del lenguaje y no en una tesis de filosofa moral o filosofa jurdica, aunque admito, obviamente, que tiene que ver, efectivamente, con ellas. Mi
crtica a Searle se desarrollar entonces dentro de ese marco.
1.4.3. Segn Searle, el procedimiento ms simple para mostrar que la posicin de Hume es errada consiste en recurrir a
un contraejemplo. En este sentido, un contraejemplo a la tesis
de que no es posible derivar debe de es puede desarrollarse,
sostiene Searle, tomando una proposicin o un conjunto de proposiciones y mostrar cmo se relacionan ellas, lgicamente, con
una norma (Searle 1969, 180). Por ejemplo: (1) Eugemo d10:
"Carlos, prometo darte mil pesetas" (2) Eugenio prometi dar
a Carlos mil pesetas (3) Eugenio asumi la obligacin de dar a
Carlos mil pesetas (4) Eugenio tiene la obligacin de dar a Carlos mil pesetas (5) Eugenio debe dar a Carlos mil pesetas.
Conforme a la tesis de Searle (4) tiene carcter descriptivo;
(5), en cambio, tiene carcter prescriptivo en virtud de la presencia del trmino "debe": "si una persona est bajo una obligacin de hacer algo, entonces, por lo que respecta a esa
obligacin, esa persona debe hacer lo que est bajo la obligacin de hacer'' (Searle 1969, 183-4). As, sobre esta base, dice
Searle, se ha derivado debe de es: "la demostracin revela la
conexin entre la emisin de ciertas palabras y el acto de prometer, a continuacin despliega la promesa en obligacin y
pasa de la obligacin al 'debe"' (Searle 1969, 185).
A mi entender, el debe obtenido por Searle no constituye;,
en realidad, un debe prescriptivo sino un debe descriptivo. E1
error de Searle radica en no considerar lo que von Wright ha
llamado "ambigedad sistemtica de las oraciones denticas" (von Wright 1963, 119, 146). Creo incluso que, de alguna
manera, Searle es consciente de que algo como lo que acabo

W'

de advertir puede hallarse subyacente a la tesis que sostiene; en trminos no poco irnicos se anticipa a eventuales crticas atribuyndole a un discutidor imaginario la siguiente
afirmacin: "cualquier esfuerzo para derivar un 'debe' de un
'es' tiene que ser una prdida de tiempo, pues todo lo que podra mostrarse, incluso si se tuviera xito al hacerlo, sera
que el 'es' no era un 'es' real, sino solamente un 'debe' disfrazado o, alternativamente, que el 'debe' no era un 'debe' real
sino solamente un 'es' disfrazado" (Searle 1969, 187). En su
propia versin, pues, lo que encuentro en su argumentacin
es un es con disfraz de debe o, en explicacin provisoria no
mucho ms clara, una descripcin con apariencia de prescripcin. Antes he sealado que las oraciones denticas exhiben una ambigedad caracterstica: algunas veces se usan
como formulaciones de normas (en funcin prescriptiva) y
otras como formulaciones de proposiciones normativas (en
funcin descriptiva). As, las mismas palabras pueden usarse para formular una norma, esto es, emitir una prescripcin, y para formular una proposicin normativa, es decir,
brindar informacin acerca de una norma.

1.4.4. Segn hemos visto, el conjunto de formulaciones de

Searle es el siguiente: (1) Eugenio dijo: "Carlos, prometo
darte mil pesetas" (2) Eugenio prometi dar a Carlos mil pesetas (3) Eugenio asumi la obligacin de dar a Carlos mil
pesetas (4) Eugenio tiene la obligacin de dar a Carlos mil pesetas (5) Eugenio debe dar a Carlos mil pesetas.
Sobre la base anterior, un anlisis elemental del contenido
de la lista precedente pondr de manifiesto que: (1) describe
lo que dijo Eugenio; (2) describe lo que hizo Eugenio al decir
lo que dijo; (3) describe la consecuencia (el efecto) de lo que
hizo Eugenio al decir lo que dijo; (4) describe la existencia de
una norma individual obligatoria, y (5) es sinnimo de (4). En
trminos de la teora Austin-Searle de los actos de habla (1)
es una descripcin del acto locucionario, es decir, del acto de
decir (2) del acto ilocucionario y (3) del acto perlocucionario,
es decir, del acto de decir, de lo realizado al decir y de los efectos producidos (al hacer lo que se hizo mediante lo que se
dijo), respectivamente.
La situacin de (4) y (5) requiere algunas explicaciones
ms detenidas. A mi modo de ver (4) y (5) presuponen la

existencia de una norma genrica de obligacin conforme a

la cual todo aquel que promete algo debe cumplir lo prometido. No estoy seguro de que Searle fuera a aceptar esta afirmacin, puesto que, segn l, en ningn caso aparece como
necesaria una premisa normativa para hacer funcionar la
derivacin (Searle 1969, 184); por otro lado, en cambio, admite que no sera acabado "ningn anlisis de prometer que
no incluya la caracterstica de que la persona que promete
se coloca a s niisma, asume, acepta o reconoce una obligacin respecto de la persona a quien promete realizar algn
futuro curso de accin" (Searle 1969, 181; las cursivas son
mas). De este modo, aunque Searle se resista a aceptarlo,
no es posible evitar incluir un elemento normativo en el esquema. Adems, l mismo seala que determinados actos
(como prometer) slo existen en el marco de ciertas instituciones, esto es, dentro de un sistema de normas que crean o
definen y regulan formas de conducta (Searle 1969, 42-51,
58-61). Pienso que esto sera suficiente para sostener que en
todo el esquema de Searle hay normas en juego, explcita o
implcitamente.
Lo que expresan (4) y (5) es, pues, una proposicin normativa, dado que informan acerca de la existencia de una norma. El mismo Searle parece as admitirlo al decir: "la existencia de la obligacin se circunscribe al momento de la
asuncin de la obligacin, y que el 'debe' es relativo a la existencia de la obligacin" (Searle 1969, 185; las cursivas son
mas). Aunque la cita mencionada arroja luz sobre la cuestin, considero necesarias algunas precisiones ms.
Hart ha aclarado puntualmente esta cuestin. Segn l,
"el enunciado de que alguien tiene o est sometido a una
obligacin, implica sin duda alguna la existencia de una regla" (Hart 1961, 107). En su opinin, decimos que una norma
impone obligaciones "cuando la exigencia general en favor de
la conformidad es insistente, y la presin social ejercida sobre quienes se desvan o amenazan con hacerlo es grande"
(Hart 1961, 107). Debe sumarse a ello que "las reglas susten,
tadas por esta presin social seria son reputadas importan,
tes porque se las cree necesarias para la preservacin de la
vida social o de algn aspecto de ella al que se atribuye gran
valor" (Hart 1961, 108). Aunque tengo reservas sobre la explicacin de Hart, en este caso considero su versin suficientemente adecuada para elucidar la cuestin que nos ocupa

en razn de que he aceptado enfrentar el problema no desde

una perspectiva iusfilosfica sino meramente lingstica
(ver 3.1. y 3.2.).
Segn Hart, la afirmacin de que una persona tiene una
obligacin merece dos observaciones: primero, que presupone la existencia de cierta regla que acta, segn dice Hart,
como "trasfondo normal o contexto propio, aunque no expreso, de tal enunciado"; segundo, que su "funcin distintiva es
aplicar tal regla general a una persona particular, destacando el hecho de que su caso queda comprendido por ella" (Hart
1961, 106). La observacin de Hart constituye lo que conocemos habitualmente bajo el nombre de "subsuncin", mecanismo que posibilita establecer, a partir del caso genrico, la
solucin para el caso individual (ver 11.3.).
Diferente sera la situacin bajo el esquema siguiente: (1)
Todo aquel que promete algo debe cumplir lo prometido (2)
Eugenio ha prometido algo (dar mil pesetas a Carlos) (3) Por
tanto, Eugenio debe cumplir lo prometido. En este nuevo esquema (3) es una norma, pero una norma obtenida mediante
la derivacin de otra, en conjuncin con una proposicin: (1)
es una norma general (2) es una proposicin relativa al hecho condicionante de la norma contenida en (1), y (3) es una
norma individual derivada lgicamente de (1) y (2). Searle,
sin embargo, rechaza expresamente un modelo explicativo
similar al que acabo de proponer, por razones que, confesar,
no me resultan convincentes (Searle 1969, 187).
1.4.5. Sintetizo y concluyo: Searle omite efectuar una distincin sumamente importante, la distincin entre normas y
proposiciones normativas. Sobre la base de dicha omisin,
pasa por alto el uso descriptivo de las oraciones denticas y
considera que, por la mera presencia de un trmino dentico,
la oracin constituye una formulacin normativa y expresa
una norma, lo que supone caer en los errores que provoca no
considerar la ambigedad sistemtica de las oraciones denticas. Por tal motivo, Searle cree haber derivado "debe" de
"es" cuando, en realidad, no ha salido del plano del ser: todos
los elementos del conjunto analizado (premisas y conclusin)
son descriptivos. En todo el esquema estn presupuestas
normas reguladoras de conducta, lo que hace difcil sostener
que es posible derivar "debe" de "es" sin necesidad de incluir

r
1

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1

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1
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1
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premisas normativas. Mi anterior observacin, sin embargo,

no necesita ser defendida con tanta fuerza para demostrar
que Searle no ha derivado "debe" de "es" sino slo en apariencia: Searle, en rigor, ha descrito una serie de circunstancias y nada ms que eso.

r
2

Ontologa, normas

y prescr1pc1ones
2.1. Las nociones de norma y de existencia
2.1.1. La cuestin que radica en determinar en qu circunstancias es verdad que existe una norma, dista mucho de hallarse resuelta. Esto es as, entre otros motivos, porque los
filsofos no han prestado suficiente atencin al problema, si
no lo han trivializado o directamente ignorado. Demasiados
tericos parecen creer que la nocin de existencia de una norma es poco problemtica y que, por consiguiente, no requiere
especial discusin. Sin embargo, resulta extremadamente dudoso que un nico concepto de existencia pueda dar cuenta de
diversos tipos de normas, puesto que -como se sabe- el campo de lo normativo no es homogneo. Sucede que la expresin
"norma" es utilizada en diferentes sentidos, por lo que cabe
distinguir varios conceptos de norma y sostener que resultara verdaderamente extraordinario que no hubiesen diferencias en cuanto a sus condiciones de existencia. Este hecho
fuerza a una prolija distincin entre diversos tipos de normas, de modo a indagar sus condiciones de existencia por s
parado, en cada caso. Adems, resulta importante deslindar
la nocin de existencia de otras propiedades que se atribuyen
con frecuencia a las normas prescriptivas, tales como validez,
vigencia o eficacia. Esto es relevante porque hay una marcada

tendencia a asimilar la nocin de existencia a estas otras. Veamos esto con mayor cuidado.

2.1.2. El trmino "norma" carece de un significado preciso y es

utilizado en diversos contextos con diferentes sentidos. As, expresiones como "regla", "pauta", "gua", "precepto", "modelo",

(4) Las norma.s ideales no se hallan referidas directamente a

acciones sino que establecen ejemplares arquetpicos dignos de
seguir o imitar y mencionan las virtudes caractersticas dentro
de una clase dada. Este tipo de normas tiene relacin ms bien
con un modo de ser que con un modo de hacer. De all la estrecha relacin de las normas ideales con la bondad y las virtudes,
ya que estas reglas exigen que estn presentes ciertas propiedades en los miembros de un grupo. Constituyen muestras de
normas ideales, aquellas que establecen cmo debe ser un buen
padre de familia, un buen profesional o un buen marido.

"patrn", "prescripcin", "directiva", "disposicin" y "directriz"

aparecen como sinnimos parciales del vocablo "norma". Ante

esta situacin, una manera efectiva de eludir eventuales complicaciones en el anlisis consiste en poner en evidencia esta
multiplicidad de sentidos de la palabra o, si se prefiere, en advertir sobre la existencia de una importante variedad de tipos
o especies de normas (von Wright 1963, 21-35; Elster 1989,
119-177; Mendonca 1995, 15-17).
(1) Las norma.s definitoria.s son aquellas que definen o determinan una actividad o un concepto. Las reglas de un juego, por
ejemplo, determinan los movimientos admitidos dentro de l.
Desde ese punto de vista son las reglas las que establecen cules son los movimientos correctos e incorrectos en el juego. Tambin las reglas de la gramtica constituyen normas definitorias,
y es as que, mediante el control de tales reglas, afirmamos que
una persona habla correcta o incorrectamente un idioma.
(2) Las normas tcnicas, por su parte, indican un medio para
alcanzar un fin determinado. Las normas tcnicas no estn
destinadas a gobernar la voluntad de los sujetos a los cuales
van dirigidas, sino que lo que ellas indican se halla condicionado a esa voluntad. Por lo tanto, ellas presuponen fines de
la accin humana y conexiones necesarias entre los fines y los
actos que sirven como medios para alcanzarlos. Por lo general,
estas normas se hallan formuladas condicionalmente y en su
antecedente aparece mencionada la voluntad del destinatario.
El ejemplo paradigmtico de este tipo de normas es el de las
instrucciones para operar artefactos.
(3) Las norma.s prescriptiua.s son aquellas emanadas de lavoluntad de una autoridad y destinadas a algn agente con el
propsito de hacer que se conduzca de determinada manera.
Para dar a conocer las prescripciones a los sujetos a los cuales
ellas van dirigidas la autoridad promulga las normas, y para

darle efectividad a su voluntad de que los agentes hagan o se

abstengan de hacer algo les agrega una sancin o amenaza
de castigo. Dentro de este grupo pueden considerarse como
ejemplos los mandatos, permisos y prohibiciones establecidos
en las leyes estatales.

(5) Las norma.s sociales marcan regularidades de conductas,

disposiciones o tendencias a hacer cosas similares en situaciones semejantes. En general, las normas sociales son patrones
de comportamiento compartidos por los miembros de un grupo social, y son sostenidas, al menos en parte, por su aprobacin y desaprobacin. Tpicamente estas normas estn vinculadas con determinadas emociones que genera en el grupo su
infraccin (ira, indignacin, aversin, desprecio), as como en
el mismo infractor (desconcierto, ansiedad, culpa, vergenza).
Con frecuencia estas normas se hacen cumplir mediante sanciones sociales de severidad muy variable.

1
1

(6) Las ;armas morales, por su lado, resultan de difcil caracterizacin por la falta de criterios identificadores. Es sabido
que existen tres grandes concepciones filosficas acerca del
tipo de norma al cual las normas morales deben ser asimiladas: segn la interpretacin teolgica estas normas emanan de
una autoridad sobrenatural (Dios) y deben ser consideradas
como prescripciones; de acuerdo con la interpretacin teleol"
gica tales normas deben ser consideradas como reglas tcnicas"''
que indican los medios para obtener un fin (la felicidad de los>
individuos en la interpretacin eudemonista o el bienestar de'
la sociedad en la utilitarista) y, finalmente, segn la interpretacin deontolgica las normas morales constituyen una categora sui generis, una clase especial y autnoma de normas.

(7) Las normas constitutivas crean, modifican o extinguen

ciertos estados de cosas, o bien adscriben cualidades a determinadas entidades. Por su forma y funcin, tales normas perteneceran al gnero de las expresiones ejecutivas, cuyo origen
puede hallarse en el uso operativo (performativo ) del lenguaje
(Austin 1962). En el mbito de la teora del derecho, por locomn, se ofrecen como ejemplos tpicos de normas constitutivas las denominadas "normas derogatorias" y las llamadas
"normas de competencia" (Carcaterra 1979, 64-5; Ross 1968,
123; Mendonca 1992, 167-175). La funcin de enunciados tales
como "Dergase la norma N" o "El rgano O es competente
para X" consiste en introducir cierta modificacin en la situacin jurdica de la norma N y el rgano O. La formulacin de
tales enunciados produce el paso de un estado de cosas a otro,
esto es, provoca un cambio en la situacin de las entidades a
las cuales en ellos se hace referencia (ver 3.1. y 4.3.).

intensidad, puesto que una norma puede existir (estar vigente) en mayor o menor grado, cosa que depende del nivel de
aceptacin. Adems, este concepto es relativo a un grupo social determinado y a un momento temporal especfico.
(2) Existencia como pertenencia o existencia sistemtica. En

ocasiones se afirma que una norma existe cuando pertenece a

un determinado sistema de normas. Por lo comn, se sostiene
que una norma pertenece a un sistema dado si ha sido creada
por una autoridad competente y no ha sido derogada por la
misma u otra autoridad del sistema. En van Wright (1963),
como en muchos otros estudios, se utiliza el trmino "validez"
para referirse a este concepto.
Tambin esta es una nocin descriptiva y relativa, ya que la
misma norma puede pertenecer a un sistema dado y no pertenecer a otro, as como puede pertenecer a un sistema determinado en cierto momento y no pertenecer a l en otro.
(3) Existencia como obligatoridad o existencia normativa. Desde este punto de vista se afirma que una norma existe si, y
slo si, es obligatoria. En Nino (1978) y (1985) se ha enfatizado que este concepto de existencia es normativo en el siguiente sentido: decir que existe una norma no supone afirmar un
hecho, sino prescribir la obligacin de obedecer la norma en
cuestin. Por consiguiente, los juicios de existencia son ellos
mismos normativos (prescriptivos ) y no asertivos (descriptivos). Tanto Nino como Raz (1979) han sostenido, incluso, que
la obligatorieda d implica no slo que el destinatario de la norma debe comportarse como la norma prescribe, sino tambin
que la norma est justificada, lo cual supone una concepcin
de la "normativida d justificada".
Este concepto de existencia difiere de los otros no slo porque es normativo, sino tambin porque tiene el rasgo de ser
absoluto y no relativo como aqullos.

2.1. 3. La noc10n de existencia resulta, a su vez, potencial o

efectivament e conflictiva en la teora de las normas. Esto es
as, entre otras cosas, por la multivocidad del vocablo "existencia". Por ello, a fin de evitar las ambigedade s que el trmino
presenta, distinguirem os cinco conceptos diferentes de existencia. A pesar de que el trmino en cuestin pertenece a la jerga
filosfica, las distinciones conceptuales correspondie ntes aparecen en el discurso terico de los juristas.
(1) Existencia como acatamiento o existencia fctica. Cuando
afirmamos que una norma existe en un grupo social, pretendemos sealar que tal norma est en vigor en ese grupo. Esta
nocin de existencia es explicada de manera diversa por los
distintos autores. Kelsen (1960), utiliza el trmino eficacia y
afirma que una norma es eficaz si es obedecida por los sujetos
jurdicos o aplicada por las autoridades. Ross (1958) habla de
vigencia y sostiene que una norma est vigente cuando es verdadera la prediccin de que ser usada en sentencias judiciales futuras como fundamento de la decisin. Hart (1961) analiza esta nocin en trminos de aceptacin de la norma por el
grupo social como pauta de comportamie nto.
Este concepto fctico de existencia es descriptivo, ya que
afirmar que una norma existe en una determinada sociedad
es informar acerca de un hecho, y admite diferentes grados de

( 4) Existencia como promulgaci n o existencia formal. En,

determinado s contextos se consideran existentes ciert(J.:$
normas que no son aceptadas ni son eficaces, que no pert(it
necen al sistema normativo en cuestin (por no haber sido
dictadas por una autoridad competente) y que no son consideradas obligatorias. Tales normas existen (en este sentido)
si han sido promulgadas (formuladas) por alguien (que no

4.9

necesita ser autoridad normativa competente), o bien si son

consecuencias lgicas de normas promulgadas (formuladas).,
Claro est que este concepto, al igual que el de pertenencia, no
es aplicable a normas consuetudinarias.
Esta nocin de existencia ha pasado un tanto inadvertida
para los tericos, aunque resulta, sin embargo, de extrema
importancia, puesto que, en cierto sentido, es la nocin bsica y primaria de existencia de las normas. En atencin a estas circunstancias le dedicaremos el apartado prximo.
(5) Existencia como abstraccin o existencia ideal. De acuerdo
con esta nocin de existencia, las normas son independientes
del lenguaje, aunque slo pueden ser expresadas por medios
lingsticos, su existencia no depende de expresin lingstica
alguna. Existen normas (en este especial sentido) que no han
sido formuladas (an) en lenguaje alguno y otras que tal vez
nunca sern formuladas. De este modo, la existencia de las
normas depende, pues, nica y exclusivamente, de la posibilidad de que sean formuladas lingsticamente. Esta condicin
hace que las normas sean concebidas como el contenido conceptual de posibles actos de prescribir y, por lo tanto, como en-
tidades abstractas, puramente ideales.
Por cierto, los cinco conceptos de existencia no son incompatibles entre s, dado que una norma puede existir en los cinco
sentidos o slo en alguno de ellos. Pero algunas de estas nociones no son independientes, ya que estn implicadas por (o presupuestas en) otras.
2.1.4. Kelsen es uno de los importantes defensores de la difundida nocin de existencia sistemtica: "Con el trmino 'validez'
-dice- designamos la existencia especfica de una norma" (Kelsen 1960, 23). Tambin von Wright considera este enfoque
como una posible interpretacin de lo que l denomina principio de validez, el cual "puede ser entendido diciendo que la validez es un requisito (lgico) para el xito de un acto normativo, que una norma no puede llegar a existir en un sistema
como resultado de una accin normativa, a menos que sea
dada por una autoridad adecuada, es decir normativamente
competente" (von Wright 1968, 115). Esta identificacin de la
existencia con la validez, sin embargo, conduce -como bien se

ha encargado de mostrar el propio von Wright- a un regreso_ al

infinito, puesto que segn esta concepcin una norma reqmere para su validez (existencia) la validez de otra norma, la que
a su vez requiere la validez de una tercera, y as sucesivamente. Por tal motivo, seala correctamente von Wright (1963),
la validez de una norma no puede ser relativa a la validez de
otra norma sino slo a la existencia de otra norma (von Wright
1968, 200). Esto muestra que la nocin de validez presupone
ya la de existenia (en el sentido de existencia formal) y _que no
puede ser idntica a ella. Si la validez fuera una con~1c1on necesaria para la existencia de las normas, entonces m las normas soberanas ni las normas invlidas podran existir. De
este modo, la existencia es independiente de la validez, al menos para aquellos que aceptan la existencia de normas soberanas e invlidas.
El hecho de que los juristas utilicen como equivalentes los
trminos "existencia" y "validez" no prueba, desde luego, que
los dos conceptos sean idnticos. Lo que sucede, en realidad,
es que dichos trminos resultan altamente ambiguos. Pero si
por "norma vlida'' se entiende una norma dictada por autoridad competente, es claro que la validez no se identifica con la
existencia. Aunque es verdad que los juristas se interesan, generalmente, por aquellas normas que existen y son vlidas,
tambin es cierto que en algunos contextos se interesan por
normas que aunque existentes son invlidas y por normas que
aunque existentes no son vlidas ni invlidas; el primero es el
caso de las leyes inconstitucionales y las sentencias ilegales y
el segundo el de las normas de la primera constitucin de un
orden jurdico.
En resumen: si aceptamos la existencia de normas invlidas y de normas soberanas -cosa que parece atinada- debemos entonces concluir que la validez no es condicin necesaria
para la existencia de las normas. Por un lado, tal postulacin
resulta razonable si consideramos, entre otras cosas, la tendencia a discutir la validez de las normas inconstitucionales:
las normas inconstitucionales son invlidas pero ninguna
duda cabe de que existen; de otro modo, cualquier discusitl'.
acerca de ellas sera una discusin sobre una entidad inexi~
tente y, por lo tanto, una discusin absurda. Es precisament~
porque tales normas existen que los hombres de derecho se
ocupan de ellas y discuten los procedimientos idneos para
impugnarlas; poco sentido tendra buscar su impugnacin si

no existier an. Por otro lado, si se admite que el nmero de normas (positivas) existent es y vlidas no puede ser infinito, debe
aceptars e que el sistema no puede estar integrad o nicame nte por normas vlidas: todo sistema debe contene r un nmero
(finito) de normas soberan as que constitu yen el primer eslabn de la cadena. Tales normas soberan as satisfar n el criterio de existenc ia formal pero no satisfar n el criterio de validez: de estas normas derivar la validez de las dems, pero
ellas mismas no sern vlidas, ni invlida s, dentro del sistema (ver 5.2.1. y 5.3.).

2.2. Condi ciones de existen cia

2.2.1. Un modo interesa nte de encarar el problem a de la
existenc ia de las normas es el concebi do en torno a la manera como se establec e el proceso de comunic acin entre autoridad normati va y sujetos destinat arios. Si se conside ra que
el fenmen o normati vo es, esencia lmente, un fenmen o lingstico median te el cual un agente normati vo emite un mensaje dirigido a uno o varios sujetos con el propsit o de conseguir que ejecuten ciertas accione s y se absteng an de realizar
otras, la idea resulta bastant e clara. Como en todo proceso
de comunic acin, en la emisin de normas se exige, bsicamente, la presenc ia de los siguien tes element os: un emisor o
sujeto respons able de dispone r en un cdigo lingst ico el
contenid o o mensaje objeto de la comunic acin y un receptor
o suieto destina tario de la misma; a estos cuatro element os
bsicos se aade un quinto, el canal o soporte, que acta
como medio portado r del mensaje . En pocas palabra s, pues,
el emisor es qmen transmi te el mensaje valind ose de un
medio o canal que habr de llevarlo al receptor , su punto de
destmo.
Segn se afirma, la comunic acin no se produce sino hasta
que el receptor ha llegado a captar el mensaje ; de otro modo,
ms que de comunic acin es forzoso hablar de transmi sin de
mensaje s. Esta distinci n resulta de suma importa ncia a
nuestro s propsit os, ya que en torno a ella gira la discusi n
acerca de las condiciones de existenc ia de las normas. En tal
sentido, dos posicion es tericas bsicas han sido asumida s: de
52

acuerdo con la primera , la existenc ia de las normas exi.~e la

comunic acin de mensaje s normati vos, es decir., emis10n Y
recepci n, y, conform e a la segunda , para la .ex;sten cia de
las normas basta su transmi sin, esto es, la emis10n.del mensaje normati vo, indepen dientem ente de. su recepc10n por. el
destinat ario. En von Wright (1963), por eiemplo, fu<; sostemd a
la primera posicin, mientra s que en Alchour ron-Bul ygm
(1979) fue desarro llada la segunda .
2.2.2. Von Wright (1963) ha explicado que las normas. prescriptiva s se generan median te un modo especial de acc10n. humana al que ha denomin ado "accin normativa"._L.a activida d
caracter stica de este modo de accin es una activida d verbal
que consiste en el uso de cierto tipo de. expresio nes con el propsito de hacer saber a los sujetos destma. tanos, por med10 del
lenguaj e u otros smbolos, lo que la autond~d emisora pretende que hagan o se abst_~ngan de hacer. A~i, el dar una prescripcin es un acto lmguisti co cuya ejeCucion tiene como resultado la existenc ia de una norma y como cons_ecuencw la
eventua l influenc ia sobre la conduct a de los destma tanos de
la prescrip cin (von Wright 1963, 131).
. . .,
En tal contexto , es importa nte tener presente la d1s~mc10n
entre norma y formula cin de norma, dad.o que -;segun von
Wright- "la formula cin de la norma es el signo o s1mbolo (las
palabra s) usadas al enuncia r (formula r) la norma" (Von
Wright 1963, 109). De acuerdo con este punto de ista, "las, formulacio nes de las normas pertenec en al lenguaje. Lenguaj e tiene en este caso que ser entendid o en un sentido amplio. Una
luz de trnsito , por ejemplo, normalm ente sirve como formulacin de una norma. Un gesto o una mirada, incluso cuando
no van acompa ados de palabra s, algunas veces expresa n un
mandato " (Von Wright 1963, 109). Por esta razn, seala von
Wright, puede decirse que las normas depende n del lenguaje ,
puesto que "la existenc ia de prescrip ciones _necesa riamente
presupo ne el uso del lenguaje en las formula ciones d~ las normas" (Von Wright 1963, 110). Sm embargo , en la teona de. von
Wright, la emisin de la norma por parte de la autorid ad
normati va es condici n necesar ia pero no suficien te para la
existenc ia de las normas, puesto que se requiere , adems , su
recepcin por los sujetos destin.a tarios. Es_te ~;ilace ent;e
emisor y receptor , al que von Wnght denomm a vmculac10n
53

normati va", determi na el tiempo de existenc ia de las normas

una norn;a existe a _partir del moment o en que se establec e l~
vmculac10n normati va y sobreviv e mientra s ella subsiste En
tal sentido, advierte von Wright: "las prescrip ciones no sl~ cobran_ existenc ia, smo que tambin dejan de existir. Las prescnpc10nes cesan de ser cuando se disuelve la vinculac in bajo
norma que el dar las prescrip ciones estableci. La vida de una
pre_scripcin es as la duraci n de la vinculac in entre una autoridad- norma y uno o varios sujetos- norma" (Von Wright
1963, 132). Esto supone, obviame nte, que las normas tienen
una existenc ia tempora lmente limitada .
2.2.3. En Alchour rn-Buly gn (1979) se observ que, tratndo se de_ no;mas generale s -como son la mayor parte de las normas iundica s- resulta claro que ellas existen con absolut a
mdepen dencia de su recepcin por parte de los sujetos normati vos Yque hacer depende r su existenc ia de la recepci n efectiva
por p~rte de elfos llevara al absurdo de que la misma norma
debena ser conside rada como existent e en relacin a algunos
su:etos Y como mexiste nte en relacin a otros. Adems , la ficc10n de q_ue el derecho es conocido por todos impide alegar la
ignoran cia de las normas emitida s por la autorida d lo que
fuerza a sostene r que la existenc ia de las normas es ~revia e
mdependi~nte de su recepcin por parte de los destinat arios
(Alchourron-Bulygin_ 1979, 30-31). Por otro lado, puede ocurrir, mcluso, que al tiempo de la emisin de la norma no exista,_ de hecho, suieto destinat ario, es decir, que la clase de los
suietos normati vos sea una clase vaca (Alchou rrn-Bu lygn
19_79, 37). De este modo, la concepcin de von Wright sobre la
existenc_ia de las normas tiene, cuando menos, un campo de
aphcac10n sumame nte restring ido en el mbito del derecho .
Por esas Y otras razones se sostuvo en Alchour rn-Bul ygn
(1979) Y (1991) que la emisin de la norma es la nica condicin
suficiente Y_necesaria para su existencia. De acuerdo con este
nuevo entena, _todo acto de prescrib ir da lugar a la existenc ia de
una norma Y sm el acto lmgsti co de prescrib ir no hay norma
alguna (Alchourrn-Bulygn 1979, 37 y 49). De este modo la
existenc ia de las norma_s depende , pues, nica y exclusivam'ente, del acto de prescrib_rr: las normas existen a partir del momento en que son _emitidas, con indepen dencia de su recepcin
Y cualqme r otra circunst ancia (Alchourrn-Bulygn 1979, 43).
54

Ahora bien, si la existenc ia de las normas depende exclusivament e de la ejecucin del acto de prescrib ir, entonce s dicha
existenc ia coincide con la duraci n de tal acto (comienza y termina junto con l) o bien la norma comienz a a existir con la ejecucin del acto pero no necesita nada ms para seguir existiendo. En la primera hiptesi s la norma existira un tiempo
muy limitado , el tiempo que dura el acto de prescripcin, y en
la segunda tiempo ilimitad o, puesto que una vez que ha cobrado existenc ia ya no puede dejar de existir, dado que el acto realizado no puede ser eliminad o, como ningn acto lingsti co
una vez ejecutad o. Desde este punto de vista, la tempora lidad
de una norma est dada en funcin de su pertene ncia a un sistema y no en funcin de su existenc ia. En tal sentido, la pertenencia de una norma no tiene por qu ser continua , puesto que
la misma norma puede pertenec er al sistema en un moment o
dado, no pertenec er al sistema en un moment o posterio r y volver a pertenec er al sistema en un tiempo siguient e.
2.2.4. Una tercera alternat iva ha sido sugerid a para dar cuenta de las condiciones de existenc ia de las normas. De acuerdo
con esta postura, ni la emisin ni la recepci n del mensaje normativo son condiciones necesar ias para postular la existenc ia
de una norma; lo nico que se requiere para ello es la produccin del mensaje . Desde este punto de vista, una norma existe
desde el moment o en que el emisor genera el mensaje , lo codifica, eligiendo los smbolo s para expresa rlo y disponindolos de
manera sistem tica. Si conside ramos que los mensaje s son
contenid os concept uales expresa dos en determi nada forma
mediant e el empleo de cierto cdigo, podemos sostener entonces que un mensaje existe desde su codificacin por el emisor,
con indepen dencia, incluso, de su emisin.
Hemos sealad o con anterior idad que la accin normati va
es una activida d verbal que consiste en formula r ciertas expresion es lingst icas con el propsit o de hacer saber a los
sujetos destina tarios lo que la autorid ad emisora pretend e
que hagan o se absteng an de hacer. Si conside ramos ahora que
la autorid ad puede ejecuta r actos normati vos sin la intencin de que los destina tarios conozca n sus contenid os, podemos llegar a la conclus in de que esta tercera concepc in
resulta aceptabl e. Sin embargo , si el objetivo persegu ido al dictar normas es regular conduct as, tiene poco sentido ejecutar
55

actos norma tivos cuyos conten idos result en desconocidos para

los sujeto s afecta dos por ellos. Adem s, la valide z de tales normas sera discut ible debido a la conocida prohib icin de emitir
norma s secret as; al tener la public idad de los actos norma tivos recono cimien to genera lizado en los sistem as jurdic os
avanza dos, no result a admis ible que la autori dad formu le normas y no las d a conocer a sus destin atario s. No obstan te las
objeciones plante adas, impor ta insisti r en que la falta de publicida d de los actos norma tivos afecta a la valide z de las normas, entend ida sta como perten encia a un sistem a, y no a su
existen cia. Claro est que sigue siendo prefer ible sosten er, al
menos en el mbito jurdic o, que una norma existe desde su
emisi n por la autori dad norma tiva y no desde su mera formulac in ling stica.
Una varian te de esta tercer a opcin ha sido sugeri da en
Alcho urrn- Bulyg in (1979) (1981) y (1984) . De acuerd o con
este nuevo punto de vista, las norma s son indepe ndient es del
lengua je, aunqu e slo puede n ser expres adas media nte l.
Esto supon e que la existe ncia de las norma s no depen de de
expres in ling stica algun a y que hay norma s que no han
sido formu ladas an en lengua je alguno y que incluso , tal
vez, nunca sean formu ladas. Una norma es, en esta concepcin, obviam ente, una entida d abstra cta, una entida d puramente concep tual. En este sentid o abstra cto, una norma es el
conten ido signifi cativo de un posibl e acto de prescr ibir. As
como una propos icin puede defini rse como la descri pcin de
un estado de cosas posibl e, una norma puede ser conceb ida
como una prescr ipcin posibl e de un estado de cosas (Alchourrn-B ulygin 1979, 24-25, Alcho urrn- Bulyg in 1991, 122-12 3
y 156-15 7). Pero si ocurre --como en el derech o- que las normas que intere san, en princi pio, son las norma s positiv as,
presen ta entonc es poco inter s determ inar las condic iones de
existe ncia de estas norma s no emitid as por autori dad alguna .
Adem s, podra objeta rse que si el eleme nto norma tivo est
ligado al uso prescr iptivo del lengua je, no habra n entonc es
norma s en este sentid o ideal, ya que, hacien do abstra ccin
del aspect o pragm tico, no habra norma s a nivel puram ente
semn tico.

2.3. Las presc ripci ones y su estat us ontol gico

2.3.1. En estrec ha relaci n con el proble ma de las condic iones
de existe ncia de las norma s se halla el de su estatu s ontolgi-

co. La tarea centra l en torno a l consis te en determ inar qu

es lo que existe cuand o afirma mos que existe una :iorma . En
la formu lacin origin al de von Wngh t (1963) se senala ba que
"el proble ma ontolgico es esenci almen te la cuesti n de .qu
signifi que decir que hay (existe) tal y cual norma " (Von Wr1ght
1963, 123). Este proble ma ha sido objeto de inter.s variab le
en la filosofia del derecho, aunqu e ha ganad o relativ a importancia en tiempo s recien tes. Por otro lado, en cambio, un tema
recurr ente en la filosofa de la lgica hace refere ncia a la pregunta acerca de la clase de entida des de que, prima riamen te, se
ocupa la lgica. En este mbito , las altern ativas que se presentan habitu almen te son las siguie ntes: oraciones, enunci ados y propos icione s. A pesar de que el proble ma dista mucho
de hallar se resuel to en la filosofa de la lgica, la otra cuesti n
parece estar an menos clara en la filosofa del derecho. Es indudab le que el inter s radica en las norma s, pero determ mar
qu tipo de entida des sean ellas es cuesti n sumam en.te controver tida. U na de las razone s por las cuales la d1scus10n y resolucin de estos proble mas se hacen confus as y difciles es la
escasa unifor midad de tratam iento de las nociones involu cradas. Por ello, en orden a evitar posibl es confus iones, convie ne
distin guir claram ente unos de otros ciertos concep tos relacionados entre s.
Enten derem os por "oracin" toda caden a de expres iones del
lengua je natura l, grama ticalm ente correc ta y compl eta. As,
(1) La maan a est solead a

(2) Dese as beber una copa de vino?

(3) Apaga el cigarr illo'
son oraciones; en cambio,

(4) Sentad o estand o

(5) Ence ndida luz est la?
(6) Siln ciate ayer!

56

57

no lo son. Aunque esta breve explicacin es bastante imprecisa,

parece suficiente para expresar la idea que tenemos en mente.
Sin embargo, es necesario distinguir entre tipos y casos de oraciones. Una oracin-caso es un objeto fsico, una serie de marcas
en el papel o de ondas sonoras que constituyen una oracin escrita o hablada. Empero, en ciertas ocasiones se considera a dos
o ms casos como inscripciones o elocuciones de una misma oracin; la expresin "la misma oracin" significa en este contexto
"el mismo tipo de oracin". Por ejemplo, las inscripciones
(7) Los papeles estn sobre la mesa
(8) Los papeles estn sobre la mesa
son dos casos del mismo tipo. Obviamente, una oracin-caso
consiste, pues, en una concreta serie de sonidos o trazos que se
dan en un tiempo y lugar determinados. Una oracin-tipo, en
cambio, es una expresin en el sentido en que podra decirse
que una misma oracin se da en m:1a plura1idad de casos. Por
tanto, una oracin-tipo consiste as en un complejo de sonidos
o trazos dotados de significado. No se trata de los sonidos o los
trazos con abstraccin del hecho de poseer significado, pero
tampoco se trata de un puro significado o contenido de oracin
abstraccin hecha de toda expresin suya (oral o escrita).
'
En sntesis, las oraciones-caso son entidades concretas localizadas en det_erminadas coordenadas espacio-tempor;les;
son entidades fsicas, como sonidos, por ejemplo, o manchas de
tmta sobre papel. Por ello, cuando se escribe dos veces una
oracin, como en el caso anterior, no se ha escrito dos veces la
m.isi:na oracin-caso, sino que se ha escrito dos oraciones-caso
distintas. Esto no implica que se niegue el claro parecido entre
ellas: lo que se sostiene es que son distintas en el sentido de
que -~ son el mismo objeto fsico. Si consideramos que una
orac10n-caso es un objeto fsico y que un mismo objeto no puede estar en dos lugares diferentes al mismo tiempo, debemos
concl;iir que las dos oraciones anteriores no pueden ser la misma
orac10n. Las oraciones-tipo, en cambio, carecen de coordenadas espacio-temporales, aunque pueden tener oraciones-caso
con esa_ forma_ que s tengan tales coordenadas. La existencia
de oraciones-bpo, sm embargo, no depende de la existencia de
casos de la misma, ya que puede ocurrir que haya oracionestipo no eiemphfisadas en el espacio-tiempo, e incluso oraciones-tipo que Jamas sern ejemplificadas.
58

Por otro lado, entenderemos por "enunciado" aquello que se

dice cuando se emite o se inscribe una oracin. Esta expresin
exige cierto cuidado debido a una ambigedad destacable: el
trmino "enunciado" es ambiguo entre el suceso de la elocucin
o inscripcin de una oracin y el contenido de lo que se inscribe o emite. Distinguiremos, pues, entre la enunciacin como
acto y la enunciacin como oracin resultante del acto, sin perder de vista que ambos no son independientes y que el acto de
enunciar supone una oracin enunciada y que el enunciado
como oracin presupone la ejecucin del correspondiente acto
de enunciacin. Un enunciado es, en un sentido gramatical,
una oracin enunciativa o declarativa, donde por "oracin"
hay que entender una oracin-tipo. El acto de enunciar algo
consiste en proferir una oracin enunciativa con el propsito
de efectuar una asercin. Claro est el significado de "enunciado" no es el mismo en este contexto que en el sentido gramatical a que nos hemos referido con anterioridad, puesto que
personas que profieren la misma oracin enunciativa no estn
aseverando necesariamente lo mismo) y una persona podra

hacer diferentes aserciones profiriendo la misma oracin enunciativa en ocasiones diversas. A la inversa, una persona puede
proferir dos diferentes oraciones enunciativas en instantes diversos y aseverar lo mismo por dos veces mediante ellas. Ms
an, ni tan siquiera se da el caso de que el que expresa oral o
grficamente una oracin enunciativa est enunciando necesariamente algo.
Finalmente, por "proposicin" entenderemos, en principio,
lo que es comn a un conjunto de oraciones declarativas sinnimas. De acuerdo con este sentido de "proposicin'', dos oraciones declarativas expresarn la misma proposicin si tienen
el mismo significado. Resulta claro, en relacin con esta concepcin, que es a las proposiciones a las que se aplican los predicados "verdadero" y "falso", pues para que dichas palabras
tengan aplicacin no es necesario ni tan siquiera haber llevado a cabo previamente enunciacin alguna. De este modo, no
es la oracin o formulacin verbal lo que resulta verdadero o
falso, sino lo expresado por ella.
De acuerdo con una segunda acepcin, referida a una idea
distinta, se identifica una proposicin con el contenido comn
de oraciones en diferentes modos verbales. As, por caso, las
oraciones

59

(9) Carlos apaga el cigarrillo

(10) Carlos apaga el cigarrillo?
(11) Carlos,apaga el cigarrillo!
tienen como contenido comn la proposicin "el apagar Carlos el
cigarrillo". Lo que vara en estos casos es el uso que se hace
de la proposicin en cuestin: la misma proposicin es objeto de
aseveracin, interrogacin y prescripcin, respectivamente.
Los signos"!-","" y"" son utilizados en ciertas reconstrucciones para indicar el tipo de acto lingstico llevado a cabo por
un ha.hiante no especificado (asercin, interrogacin 0 prescnpc10n). Tales signos son meros indicadores de lo que el hablante hace con una proposicin dada cuando emite ciertas palabras (f-p, p, p), pero ellos no contribuyen al significado (esto
es, al contenido conceptual) de las palabras usadas; los indicadores carecen de relevancia semntica ya que ellos no forman parte de lo que las palabras significan, sino de lo que el
h_ablante hace con ellas. Desde este punto de vista, las proposic10nes son, cuando menos, malas candidatas a portadoras de
verdad. Sin embargo, esta ltima interpretacin posee relevancia para el desarrollo de modelos alternativos de fundamentacin de la lgica normativa.
2:3:2. En marcada analoga con el primer concepto de proposicwn fue desarrollada una concepcin de las normas como
significados de cierto tipo de oraciones. Mientras las proposic10nes son el contenido significativo de oraciones usadas para
describir estados de cosas, las normas son el contenido significativo de orac10nes usadas para dirigir conductas. Desde
este punto de vista, es necesario distinguir las normas de las
oraciones normativas: las oraciones normativas son entidades lingsticas que expresan normas y las normas son el
sentido expresado por tales oraciones. De este modo, la misma norma puede ser expresada por dos o ms oraciones diferent.es y, a la inversa, una misma oracin puede expresar dos
.mas normas _distintas si tiene ms de un sentido. As, lo decisivo para la identidad de las normas es, pues, la identidad
de sentido. _Esta concepcin ha sido defendida, por ejemplo,
en Guas;im_ (1986), Wrblewski (1989), Alchourrn-Bulygin
(1983), Nnmluoto (1981), Aarmo (1995), Nino (1980), Kelsen
(1991) y Mendonca (1992).
60

En von Wright (1963), donde se distingue muy clarament_e

entre norma y formulacin de norma, lo que descart_a la po_sibilidad de que las normas sean oraciones o expres10nes lingsticas, se ha sealado con nfasis que las normas no son los
significados de tales formulaciones: ..las normas que son_ prescripciones no tienen por qu llamarse m la referencia m incl;iso el sentido (significado) de la correspondien_te formulac10n
de la norma. La semntica del discurso prescnptivo es caractersticamente diferente de la semntica del discurso descriptivo" (von Wright 1963, 110). Tal tesis genera, indudablemente, una incgnita importante, ya que resulta d;ficil imaginar
cul sea la relacin de la norma y su formulacion si la primera no es el significado de la segunda pero esta ltima_ es la expresin lingstica de aqulla. Von Wnght, por cierto, no ha
resuelto la cuestin. Es significativo, sin lugar a dudas, q_ue
autores de la talla de von Wright no alcancen a resolver el interrogante, lo que, por otro lado, constituye una prueba clara
de la complejidad del problema.
.
De acuerdo con una concepcin alternativa, presentada,
por ejemplo, en Bobbio (1987), Alchourrn-Bulygin (1971),_Alchourrn (1986) y Bulygin (1986), las normas no son significados de oraciones sino oraciones con significado: las normas no
son los significados asociados a ciertas expresiones lingsticas sino las expresiones lingsticas ms un significado definido y constante. Esto parece suponer que las normas son oraciones-tipo, es decir, un complejo de sonidos o trazos dotados
de significado. Por tanto, no se tratara aqu de sostener que
las normas sean sonidos o trazos con abstraccin de su significado, pero tampoco se tratara de sostener que sean sonido_s o
trazos con abstraccin de su expresin lingstica. La cuestin
de cul sea el criterio de identidad adecuado para las oraciones-tipo es cosa controvertida: algunos exigen similitud tipogrfica (o auditiva), otros igualdad de significado y algunos
otros igualdad tipogrfica (o auditiva) y de significado, a la
vez. En Bulygin (1986), por ejemplo, se ha sealado que dos
oraciones estructuralmente idnticas pero con significados diferentes son dos normas distintas, y dos oraciones diferentes
dotadas del mismo signficado tambin son dos normas distintas, aunque equivalentes.
Por otro lado en Hernndez Marn (1989) se ha propuesto
concebir a las ~ormas no como significados de oraciones, ni
como oraciones-tipo sino como oraciones-caso. Desde este punto
61

de vista, la normas son entidades lingsticas inscriptas en papel o en otro material como las inscripciones en una pizarra o
en un libro. En consecuencia, las normas son obietos fsicos
existentes en el espacio y en el tiempo y, como tales, pueden ser
destruidos y perder existencia. Si alguna de dichas entidades
es destruida, es posible crear una nueva entidad, parecida a la
anterior, a partir de alguna copia de la entidad original, aunque deber tenerse presente que la antigua y la nueva entidad
sern entidades distintas, a pesar de la similitud eventual. En
cuanto objetos fsicos, las normas son, desde este ngulo, entidades cognoscibles y observables directamente a travs de los
sentidos, al igual que cualquier otra inscripcin.
2.3.3. En ciertos estudios, se ha distinguido tres conceptos de
norma muy diferentes desde el punto de vista ontolgico, aunque ntimamente relacionados entre s. El primero hace referencia a un juicio que indica que una accin debe, no debe o
puede hacerse. El segundo hace referencia a una prescripcin,
al acto lingstico consistente en formular una norma en el
sentido anterior. El tercero hace referencia a un texto escrito,
que es el resultado de un acto lingstico como el aludido por
el sentido anterior (Nino 1992a, 47-8).
Sostuve en otra ocasin que es posible articular estas nociones en una misma concepcin, identificando y diferenciando tres aspectos distintos y conexos del fenmeno normativo:
el acto normativo, la formulacin normativa y la norma. De
acuerdo con este punto de vista, el acto normativo es un acto
lingstico, ejecutado por un sujeto determinado en un lugar y
tiempo dados, destinado a emitir una prescripcin y, como tal,
orientado a dirigir la conducta de otros sujetos. Por su parte,
la formulacin resultante del acto normativo, la formulacin
normativa, es una cadena de expresiones del lenguaje natural, gramaticalmente correcta y completa. Finalmente, la norma es el significado de la formulacin normativa expresada
con motivo de la ejecucin del acto normativo (Mendonca
1992, 65-9). Este esquema explicativo permite especificar y diferenciar adecuadamente, segn creo, el estatus lingstico (u
ontolgico) que a cada uno de los componentes del fenmeno
normativo corresponde: pragmtico en el caso del acto, sintctico en el caso de la formulacin y semntico en el caso de la
norma.
6'2

Es interesante sealar que Kelsen anticip, a su manera,

este punto de vista. Deca Kelsen al respecto: "Debe observarse que el acto de voluntad, cuyo sentido es una norma, necesita ser diferenciado del acto de habla en el cual se expresa el
sentido del acto de voluntad. De las palabras pronunciadas resulta una frase: un imperativo o un enunciado de deber ser. La
norma, que es el sentido de un acto de voluntad, es el significado del enunciado que es el producto de un acto de habla en
el cual se expresa el sentido de un acto de voluntad" (Kelsen
1991, 163).
2.3.4. Importa tener presente, por ltimo, que los desarrollos
de la lgica dentica han forzado a aceptar la existenci~ _de
ciertas normas no formuladas por el legislador. Esto es asi mcluso para muchas de las teoras que hacen depender la existencia de las normas, directa o indirectamente, del uso del lenguaje. Por expresa declaracin de van Wright, por ejemplo, la
tesis de que la existencia de las normas presupone nec;sariamente la ejecucin de ciertos actos lingsticos, no esta reida con la idea de que existen ciertas normas que no han sido
expresamente formuladas, pero que se deducen como consecuencias lgicas de otras que s han sido promulgadas por alguna
autoridad normativa: "las normas derivadas estn necesariamente en el corpus con las normas originales. Estn all, aunque no han sido expresamente promulgadas. Su promulgacin
est oculta en la promulgacin de otras prescripciones" (van
Wright 1963, 168 y 110).
Si se concibe a los sistemas jurdicos como sistemas deductivos, como conjuntos de enunciados que contienen todas sus
consecuencias lgicas, resulta forzoso aceptar que un sistema
jurdico se halla integrado por dos clases de normas: normas
expresamente formuladas y normas derivadas lgicamente de
ellas. Estas ltimas existen y pertenecen al sistema, aun
cuando no hayan sido creadas expresamente por ninguna autoridad. De este modo, ciertas normas derivadas se siguen de
modo inmediato de las normas formuladas, mientras que
otras se siguen inmediatamente de otras que, a su vez, se siguen inmediatamente de las normas formuladas, y as sucesivamente. De manera que toda norma derivada del sistema
se sigue, ya inmediata o mediatamente, del conjunto de normas formuladas, y toda norma derivada aparece al final de una
6'3

cadena de pasos deductivos que comienza con el conjunto de

normas formuladas. La cadena que lleva a una norma formulada puede ser corta o larga, pero tiene siempre una longitud
finita, de suerte que dicha norma se alcanza invariablemente
tras un nmero limitado de pasos deductivos.
Debe quedar claro que aceptar la existencia de normas derivadas no supone un compromiso con la tesis de que hay normas que existen necesariamente simpliciter: lo que se sostiene
es, en estricto rigor, que hay normas que existen necesariamente si otras determinadas normas existen. Tampoco esto
implica, por cierto, compromiso alguno con la cuestin de si
existen necesariamente ciertas normas si otras determinadas
normas no existen.

3
Obligaciones y prescripciones
3.1. Concepciones de las obligaciones jurdicas
El concepto de obligacin jurdica ha generado serias discrepancias entre los tericos del derecho. Algunos han tratado
de elucidarlo en trminos de estados psicolgicos, probabilidad de aplicacin de castigos, previsin normativa de sanciones, reglas sociales o razones morales. Como consecuencia de
ello, las proposiciones acerca de obligaciones jurdicas han recibido mltiples interpretaciones con diversas condiciones de
verdad, no todas ellas compatibles. Resumir esas distintas
concepciones.

1) Concepcin psicolgica. Olivecrona se encuentra entre los

autores que han tratado los enunciados de obligacin como
proposiciones sobre estados psicolgicos del agente o la comunidad. As, en una posicin extrema, ha sostenido que "un examen atento e inmediato revela que los derechos y su contrapartida, las obligaciones, solamente existen como concepciones
de la mente humana" (Olivecrona 1959, 56). Tambin Ross parece adherir a este punto de vista al sostener que "la idea de
deber acta como un motivo para el comportamiento lcito, no
por temor a las sanciones, sino por virtud de una actitud desinteresada de respeto al derecho (... ). Tal dependencia ideolgica hace que el concepto de deber no sea muy adecuado como
instrumento para la ciencia del derecho" (Ross 1958, 154) y,
64

65

por tanto, conviene "restringir el empleo del trmino a aquellos

casos en que la reaccin es vivida (experienced) como una desaprobacin social, y la sentencia, por ende, como un estmulo
para el cumplimiento del deber" (Ross 1958, 156).
(2) Concepcin predictiva. Otros tericos han definido esta nocin no en trminos de hechos subjetivos tales como creencias,
temores y motivos, sino en trminos de probabilidad de que la
persona que tiene la obligacin sufra un castigo a manos de
otros en caso de incumplimiento. Holmes, por ejemplo, ha sostenido que "los derechos y deberes de que se ocupa la ciencia
jurdica (... ) no son ms que profecas", puesto que "lo que llamamos un deber jurdico no es ms que la prediccin de que si
un hombre hace o deja de hacer ciertas cosas, sufrir tales o
cuales consecuencias, debido a la sentencia de un tribunal"
(Holmes 1897, 168).
(3) Concepcin punitiva. Segn Kelsen, "enunciar que un individuo est jurdicamente obligado a determinada conducta,
es lo mismo que afirmar que una norma jurdica ordena determinada conducta de un individuo; y una norma jurdica
ordena determinada conducta en tanto enlaza al comportamiento opuesto un acto coactivo como sancin" (Kelsen 1960,
129). De este modo, el concepto de obligacin jurdica queda
determinado en relacin con el de sancin: "decir que un individuo est obligado a determinada conducta, significa que,
en el caso de un comportamiento contrario, debe producirse
una sancin; su obligacin es la norma que requiere esa conducta, en tanto enlaza a la conducta contraria, una sancin"
(Kelsen 1960, 140).
(4) Concepcin realista. Hart ha sostenido que "el enunciado
de que alguien tiene o est sometido a una obligacin, implica
sin duda alguna la existencia de una regla" (Hart 1961, 107).
Segn Hart, "una regla impone obligaciones cuando la exigencia general en favor de la conformidad es insistente, y la presin social ejercida sobre quienes se desvan o amenazan con
hacerlo es grande" (Hart 1961. 107); "las reglas sustentadas
por esta presin social seria son reputadas importantes porque se las cree necesarias para la preservacin de la vida social o de algn aspecto de ella al que se atribuye gran valor"
(Hart 1961, 108).
66

(5) Concepcin prescriptiuista. Alchourrn-Bulygin han explicado que "las proposiciones normativas proporcionan informacin sobre el estatus dentico de ciertas acciones o estados de
cosas: enuncian que una accin es obligatoria, prohibida o
permitida, y son verdaderas si, y slo si, la accin en cuestin
tiene la propiedad de ser obligatoria, prohibida o permitida"
(Alchourrn-Bulygn 1991, 88). De acuerdo con su opinin,
"las proposiciones normativas pueden ser analizadas en trminos de proposiciones acerca de la existencia de las normas"
.,
(Alchourrn-Bulygn 1991, 88) y por ello "s se acepta que la
existencia de una norma consiste en su promulgacin por una ""'' :Cj _;
f".
autoridad, entonces decir que una accin p es obligatoria es.!';'
;::
decir que una cierta autoridad ha promulgado la norma que":
-~
ordena (hacer) p" (Alchourrn- Bulygin 1991, 88).
"[;~,
( 1CA tf'l{.
(6) Concepcin naturalista. Dworkn ha criticado severamente
la concepcin segn la cual "decir que alguien tiene una 'obligacin jurdica' equivale a afirmar que su caso se incluye dentro de una norma jurdica vlida que le exige hacer algo o que
le prohbe que lo haga" (Dworkin 1977, 66). En su opinin, es
dable sostener "la posibilidad de que una obligacin jurdica
pueda ser impuesta tanto por una constelacin de principios
como por una norma jurdica establecida" (Dworkin 1977,
100). Dworkin llama "principio" en este contexto "a un estndar que ha de ser observado (... ) porque es una exigencia de la
justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad"
(Dworkin 1977, 72). Por tanto, de acuerdo con esta posicin,
"existe una obligacin jurdica siempre que las razones que
fundamentan tal obligacin, en funcin de diferentes clases de
principios jurdicos obligatorios, son ms fuertes que las razones o argumentos contrarios" (Dworkin 1977, 100).
Las concepciones (3) (4) (5) y, en alguna medida la (6), comparten un elemento importante: la remisin a normas en sus
respectivos esquemas explicativos. Me referir a este dato en
lo sucesivo como la conexin normativa. Esta remisin a normas para dar cuenta del concepto de obligacin jurdica, sin
embargo, no juega el mismo papel en todos los casos. La conexin normativa que la concepcin (3) acoge no es la conexin
normativa que sostiene la concepcin (4): mientras Kelsen remite a normas que imponen sanciones, Hart considera normas aceptadas por un grupo social. La concepcin (5), por su
67

lado, gira en torno a normas promulgadas que prescriben

conductas, independienteme nte de que vayan acompaadas
de sancin y de que sean objeto de aceptacin social. Para la
concepcin (6), finalmente, la conexin normativa no resulta
estrictamente necesaria, puesto que las obligaciones jurdicas pueden surgir tanto de normas vlidas como de principios
morales.
Me propongo defender en este captulo una concepcin destinada a fundamentar de manera diferente la existencia de las
obligaciones jurdicas. Se trata de un enfoque segn el cual la
existencia de una obligacin jurdica depende de la pertenencia
a un sistema jurdico determinado de la norma que la impone
como tal. La defensa de esta concepcin, que podra denominarse "sistemtica", la har contrastando dos concepciones
que, segn creo, se aproximan a la posicin correcta: me refiero a las concepciones (4) y (5). Como la primera no alcanza a
dar en el blanco, el contraste con la segunda resulta sumamente ilustrativo, pues permite inferir el curso terico adecuado. La estrategia a seguir incluye, pues, dos pasos: primero,
identificar normas que imponen obligaciones (prescripciones)
y, segundo, determinar los criterios de pertenencia de tales
normas a sistemas jurdicos.

3.2. Un modelo de reglas sociales

:3.2.1. El anlisis que Hart ofrece en El concepto de derecho de

la nocin de obligacin parte de una severa crtica a las concepciones (1) y (2). A la primera objeta Hart el conducir a una
idea equvoca de la obligacin como algo que consiste, esencialmente, en algn sentimiento de presin o compulsin experimentado por el sujeto obligado; esta concepcin confunde
dos nociones radicalmente distintas: hay una diferencia importante -advierte Hart- "entre la asercin de que alguien se
vio obligado a hacer algo, y la asercin de que tena la obligacin de hacerlo", puesto que la primera alude a las creencias v
motivos que acompaan a la accin y la segunda a la existe,;:cia de reglas que dan origen a la imposicin. Por otro lado, a la
segunda concepcin critica Hart, fundamentalment e, el oscurecer el hecho de que, cuando existen reglas, las desviaciones
6'8

respecto de ellas no son simples fundamentos para la prediccin de que sobrevendrn reacciones hostiles o de que un tribunal aplicar sanciones a quienes las transgredan, sino que
tales desviaciones son tambin una justificacin para dichas
reacciones o sanciones. Adems, la situacin de que un sujeto
tenga una obligacin en una ocasin particular es absolutamente independiente de cualquier estimacin acerca de las posibilidades de que le ocurra el mal con que se le amenaza: nada
hay de contradictorio ni de extrao en afirmar "el sujeto S est
obligado a hacer p, pero no existe la menor probabilidad de
que lo sancionen (por razones fcticas o normativas) si no ejecuta p" (Hart 1961, 102-5).
Hart reprocha abiertamente a ambas perspectivas el no haberse hecho cargo de los elementos normativos incorporados
al uso convencional de la expresin "obligacin jurdica". Por
esta razn, Hart ofrece un modelo basado en cierta conexin
normativa establecida entre una accin determinada y la sancin prevista para el caso de incumplimiento de aqulla, dado
que dicha relacin depende lgicamente de la existencia de reglas que tornan punibles ciertas formas de conducta (Hart
1966, 115).
3.2.2. La concepcin de Hart sobre las obligaciones jurdicas
gira en torno a la existencia de reglas sociales: "el enunciado
de que alguien tiene o est sometido a una obligacin, implica
sin duda alguna la existencia de una regla" (Hart 1961, 107).
Estas reglas, explica Hart, presentan tres caractersticas distintivas. La primera se relaciona con la presin social que las
respalda: "la importancia o seriedad de la presin social que se
encuentra tras las reglas -dice Hart- es el factor primordial
que determina que ellas sean concebidas como dando origen a
obligaciones" (Hart 1961, 108). Esta presin social constituye
el fundamento de tales obligaciones: "una regla impone obligaciones cuando la exigencia general en favor de la conformidad es insistente, y la presin social ejercida sobre quienes se
desvan o amenazan con hacerlo es grande" (Hart 1961, 107).
La segunda caracterstica est vinculada con la importancia
de los valores promovidos por tales reglas: "las reglas sustentadas por esta presin social seria son reputadas importantes
porque se las cree necesarias para la preservacin de la vida
social o de algn aspecto de ella al que se atribuye gran valor"
69

"

"

(Hart 1961, 108). La tercera peculiaridad de estas reglas, segn Hart, est conectada con la posibilidad de conflicto entre
lo debido y lo deseado por el sujeto obligado: "la conducta exigida por estas reglas, aunque sea beneficiosa para otros, puede hallarse en conflicto con lo que la persona que tiene el deber desea hacer" (Hart 1961, 109).
Esta concepcin ha sido objeto de discusin permanente y
cuidadosa entre los tericos del derecho (MacCormick 1981,
55-70; De Pramo 1984, 301-323), y aunque dicho enfoque parece ser el que mayor atencin ha recibido por parte de sus seguidores y crticos, conviene sealar que no siempre ha sido
defendido de la misma forma y con los mismos alcances por su
autor (Hart 1958, 1966, 1982).
En mi opinin, la teora de Hart no consigue dar cuenta, en
rigor, de las obligaciones legales, es decir, de las obligaciones
impuestas por autoridades revestidas de competencia para regular las conductas de los miembros de una comunidad. Hart
analiza equivocadame nte la nocin de obligacin como si la existencia de los deberes jurdicos dependiera de la aceptacin por
la mayora de los miembros de un grupo social, mantenindose por exigencias generales de conformidad y presin sobre
quienes se apartan de las guas de conducta o amenazan con
hacerlo. A mi entender, Hart equipara las obligaciones emergentes de normas consuetudina rias a las obligaciones emergentes de disposiciones legales y pasa por alto la circunstancia de
que, donde existen autoridades legislativas, las obligaciones
jurdicas son generadas, modificadas o extinguidas por su actividad. Por estas mismas razones, el propio Hart lanz ms
recientement e un demoledor ataque contra su teora (De Pramo 1988, 343-4). Debe considerarse -seala Hart- que las
disposiciones legales que imponen obligaciones "pueden no ser
aceptadas por los miembros de una sociedad y pueden no
ser apoyadas por la presin social general sobre quienes se
desvan o amenazan con desvarse. No obstante, son reconocidas por los tribunales como reglas vlidas del sistema jurdico,
tenindolas que aplicar en los casos que se presenten ante
ellos, ya que satisfacen los criterios de validez provistos por la
regla secundaria de reconocimien to aceptada por los tribunales y funcionarios del sistema" (De Pramo 1988, 343-4). Esta
aguda autocrtica puede sintetizarse en pocas palabras: no es
posible elucidar la nocin de obligacin jurdica en funcin de
reglas sociales y se hace inevitable considerar en esta tarea las
70

normas promulgadas vlidamente por autoridades legislativas. Dicho en otros trminos: la identificacin de obligaciones
jurdicas no puede llevarse a cabo sino recurriendo a normas
jurdicas.
De este modo, creo que el motivo del fracaso de la teora de
Hart acerca de las obligaciones jurdicas debe buscarse en la
inclusin de reglas sociales y elementos fcticos en su construccin. No puede dejar de admitirse, sin embargo, una dosis de adecuacin en la concepcin hartiana, la cual radica en
el intento de ofrecer una caracterizaci n del concepto de obligacin en trminos normativos. El proyecto se frustra, sin
embargo, al no llevarlo a cabo en funcin de normas jurdicas
reconocidas como vlidas de acuerdo con criterios proporcionados por una regla de identificacin . Ninguna de las dificultades planteadas se presenta si admitimos como principio
que no existen obligaciones jurdicas que no sean establecidas por normas jurdicas y que para saber cules son normas
jurdicas debemos contar con criterios de identificacin de tales normas.
Resulta significativo el hecho de que Hart adoptara esta posicin alternativa en su ensayo "Obligacin jurdica y obligacin
moral": "la afirmacin de que las reglas [que imponen obligacionesJ existen -haba dicho Hart- significa que ellas pertenecen a una clase de reglas, caracterizada s como reglas vlidas de
ese sistema particular por criterios especificados en las reglas
fundamentale s del propio sistema" (Hart 1958, 12). En lo sucesivo pienso retomar esta idea abandonada por Hart y desarrollarla a partir de un instrumental analtico distinto.

3.3. Normas, sistemas y obligacione s jurdicas

3.3.1. Un sujeto puede manifestar su voluntad de que otro
haga o se abstenga de hacer algo en situaciones muy diversas
de la vida social. Pero como las circunstancia s en que intentamos dirigir la conducta de los dems son muy variadas y
complejas, utilizamos formas ms o menos directas para lograrlo. Si bien es cierto que los trminos "dirigir" y "directiva"
significan, en ciertos contextos, lo mismo que "prescribir" y
"prescripcin", no se sigue de all que todos los usos directivos se
71

reduzc an al uso prescriptivo; cabe conside rar tambi n a las peticiones, las advertencias y las splicas como formas de influir
en la conduc ta de otros y, por consigu iente, como pertene cientes a la categor a genera l de las directivas. Un muestr ario elemental de estos usos es el siguien te:
(1) jApaga el cigarrillo!
(2) Te import a apagar el cigarril lo?
(3) Apaga el cigarril lo, quiere s?
(4) Apaga el cigarril lo, si eres tan amable
(5) Apaga el cigarril lo, por favor
(6) Apaga el cigarril lo o tendr s que irte
El pedido, por lo genera l, va dirigid o a una person a que se
halla en condiciones de prestar algn servicio a quien lo emite, y no sugiere qu puede ocurrir en caso de que el destina tario no acceda a l. La splica, en cambio, es utiliza da cuando
la person a que la profier e est a merced de otra, en algn sentido, o sta puede liberar la o sacarla de una situaci n riesgos a
determ inada. La advertencia, por su lado, es usada para dar a
conocer al destina tario la existen cia de algn peligro ms o
menos inmine nte que puede ser evitado compo rtndos e tal
como se indica en ella. Es import ante tener present e que los contextos en que caben estos usos no slo son variado s, sino que
no se disting uen entre s con precisi n y que, por lo tanto, no
siempr e es claro qu modo directiv o presenc iamos. Como deca Austin , "podemos estar de acuerd o sobre cules fueron las
palabr as que efectiv amente se pronun ciaron, o incluso cules
fueron los sentido s en los que se las us y las realida des a las
que hiciero n referen cia, y sin embarg o podemo s todava discrepar acerca de si, en las circuns tancias dadas, esas palabr as
constit uyeron una orden, o una amena za o una advertencia"
(Austin 1962, 160).
Convie ne destaca r que ningun o de estos usos puede ser
concebido correct amente ms que en segund a person a. Resultara sumam ente raro formul ar prescri pciones , peticio nes, advertenc ias o splica s en primer a o tercera person a, ya que todos esos usos exigen un hablan te dicindole a un oyente que
eiecute un acto determ inado. Por ello es que resulta extra a la
idea de dirigirs e manda tos, peticio nes o ruegos a uno mismo,
pues estos son actos que requier en dos person as diferen tes en
una relaci n determ inada. Incluso el impera tivo en primer a
72

person a del plural ofrece idntic a resisten cia. Quien dice, por
ejemplo:
(7) jApagu emos los cigarrillos!
en realida d no dirige, a la vez, una prescri pcin a s mismo Y
a un grupo de person as, sino que se dirige a otras person as
indicn doles qu hacer, al tiempo en que expres a su propsi to de obrar en unin con ellas. Es decir (7) resulta equiva lente a
(8) Apagu en los cigarrillos!, yo tambi n lo har
No obstan te, en ciertas ocasion es el impera tivo en primer a
person a del plural puede tambi n expres ar una decisin colectiva , aunque lo ms frecuen te es que pueda descom ponerse
tal como en (8).
Tambi n hay mucho de irregul ar en los impera tivos en tercera person a, puesto que las formul aciones as conceb idas expresan , en rigor, o bien una expresi n de deseos sin consecuencia s inmedi atas o bien una prescri pcin interm ediada .
En esta ltima hiptes is lo que ocurre es que la prescri pcin
es recibid a por un oyente y transm itida al agente, que se halla
ausente ; parte de la relaci n, pues, tiene lugar entre el agente
y el recepto r, actuan do el ltimo como interm ediario entre el
que dict la prescri pcin y el agente al cual iba dirigid a; de
este modo, la nueva relaci n entre el interm ediario y el agente deber ser expres ada median te una prescri pcin en segunda person a, si bien aqul no hablar en nombre propio, sino en
nombre del sujeto origina l cuyo manda to transm ite.
Advirta mos, adems , que sera un grave error creer que las
expresi ones formul adas en modo impera tivo son las nicas
idnea s para expres ar prescri pciones , puesto que tambi n
oracion es en el modo indicat ivo pueden servir para formul ar
directiv as de ese tipo. En tal caso, cuando las prescri pciones
se expres an en el modo indicat ivo, es frecuen te recurri r al uso
del tiempo futuro. Es as que la oracin
(9) Apaga rs el cigarril lo
no expres a una predicc in sobre la conduc ta futura del oyente,
sino un manda to equiva lente a (1). Tambi n cabe, por cierto,
73

la utilizacin del tiempo presente del indicativo para formular

prescripciones, de modo tal que la oracin
(10) Apagas el cigarrillo
expresa una directiva y no una asercin. Este uso es muy frecuente en cuerpos legales. As, cuando se expresa, por caso,
que "Las autoridades que ejercen el Gobierno residen en la
ciudad que se declare Capital de la Repblica", no se formula
una descripcin sobre el lugar de residencia de las autoridades del gobierno, sino que se prescribe a ellas el deber de residir en un lugar determinado.
Tambin cabe poner de manifiesto que las prescripciones
pueden ser formuladas mediante oraciones denticas, esto es,
oraciones en las que figuran trminos como "debe'', "'puede'',
"obligatorio", "prohibido" y "permitido". Consiguientemente, la
formulacin (1) puede ser adecuadamente sustituida por

un sistema normativo determinado, esto condiciona la aparicin de indicadores en las frmulas como p con la siguiente
forma: Ops. Por sistema normativo entendemos el conjunto de
las consecuencias lgicas de un conjunto de normas y, por lo
tanto si c es un conjunto de normas, las consecuencias de c es
el sistema S, determinado por C (Alchourrn-Bulygin 1971).
Consiguientemente, una proposicin normativa segn la cual
una accin p es obligatoria (o prohibida) conforme a un conjunto de normas c ser verdadera si, y slo si, .hay en c o entre
las consecuencias de C una norma que prescribe que p debe (o
no debe) ser, es decir, una norma que ordena (o pr?hibe) hacer
p (Alchourrn-Bulygin 1981). Por tanto, una acc10n pes obligatoria en relacin al conjunto de normas C cuando la norma
que exige p pertenece al sistema determinado por C. De este
modo, tenemos la siguiente definicin de obligacin (indicar
pertenencia con el signo "E"):

Ops =dfp ES
(11) Debes apagar el cigarrillo
Expresiones como (11) presentan, sin embargo, una ambigedad sistemtica peligrosa, ya que pueden ser usadas para
formular una prescripcin y tambin para enunciar que existe una determinada prescripcin de acuerdo con una norma
o un conjunto de normas dados. En el primer caso, oraciones
denticas como (11) expresan una norma (prescriptiva) y en el
segundo una proposicin (descriptiva) acerca de una norma.
3.3.2. En este contexto, las normas han de ser claramente distinguidas de las proposiciones normativas, es decir, de las proposiciones que afirman que una accin pes obligatoria (prohibida o permitida) conforme a una cierta norma o un conjunto de
normas. Las proposiciones normativas, que pueden ser consideradas en este contexto como proposiciones acerca de conjuntos o sistemas de normas, tambin contienen trminos denticos como "obligatorio" o "prohibido", pero tales trminos
tienen un sentido puramente descriptivo. En lo sucesivo usaremos el smbolo "O" para representar proposiciones normativas y el smbolo "O" para expresar normas (Alchourrn 1969,
1972; Alchourrn-Bulygin 1971, 1984, 1988, 1989). Como las
proposiciones normativas de este tipo son siempre relativas a

74

De igual manera, una accin p est prohibida en relacin al

conjunto de normas C cuando la norma que exige no-p (la omisin de p) pertenece al sistema determinado por C. Si introducimos la frmula Vps para este concepto, tenemos la siguiente
definicin de prohibicin:

Vps =df 0-p ES

3.3.3. Puede ocurrir que la norma "Obligatorio p" (Op) nunca
haya sido expresamente promulgada por autoridad alguna del
sistema S y que, sin embargo, la accin p sea obligatoria en S.
Supongamos, por ejemplo, que ninguna autoridad haya promulgado (expresamente) la norma Op, pero que s haya promulgado la norma "Obligatorio p y obligatorio q" (Op&Oq). Esta
es, obviamente, una norma diferente de Op, pero de acuerdo
con nuestro criterio Op pertenecera al sistema S, puesto que
Op es una consecuencia lgica de Op&Oq (pues Op&Oq implica lgicamente a Op): la obligatoriedad de p es una consecuencia de la obligatoriedad de p y la obligatoriedad de q, porque Op es una consecuencia lgica de Op&Oq. Los lgicos han
denominado a obligaciones de este tipo obligaciones derivadas
(Alchourrn-Bulygin 1981, 101-2; Kalinowski 1993, 80-2). De
75

este modo, ciertas normas derivadas se siguen de manera

inmediata de las normas formuladas, mientras que otras se siguen inmediatamente de otras que, a su vez, se siguen inmediatamente de las normas formuladas, y as sucesivamente. De
manera que toda norma derivada del sistema se sigue, inmediata o mediatamente, del conjunto de normas formuladas, y
toda norma derivada aparece al final de una cadena de pasos
deductivos que comienza con el conjunto de normas formuladas. La cadena que une una norma formulada y una norma derivada puede ser corta o larga, pero tiene siempre una longitud
finita, de suerte que dicha norma se alcanza invariablemente
tras un nmero limitado de pasos deductivos.
La distincin corriente entre axiomas y teoremas de un sistema axiomtico se ve reflejada en un sistema normativo en la
distincin entre normas formuladas y normas derivadas. El
principio es que si una norma o un conjunto de normas pertenece a un sistema, entonces toda norma que sea su consew
cuencia lgica tambin pertenecer al sistema. Esto supone
que en un sistema jurdico ciertas normas pertenecern a l
habiendo sido expresamente promulgadas y otras como consecuencia lgica de aqullas. Las primeras son denominadas
normas formuladas y las segundas normas derivadas (Alchourrn-Bulygin 1976, 3-23).

La nocin central de este esquema es, pues, la de pertenencia. En este sentido, se han distinguido dos criterios bsicos de
pertenencia de normas a sistemas: criterio de legalidad y criterio de deducibilidad. De acuerdo con el primero, una norma
pertenece al sistema si ha sido dictada por autoridad competente y, de acuerdo con el segundo, una norma pertenece al
sistema cuando es consecuencia lgica de normas pertenecientes al sistema (Caracciolo 1988, 57). Estos criterios, sin
embargo, son manifiestamente insuficientes para dar cuenta
de la pertenencia de todas las normas del sistema, pues presupone que el sistema ya tiene normas, cuya pertenencia no
se puede establecer en base a ninguno de los dos criterios. Siguiendo a von Wright denominaremos normas soberanas a
tales normas (van Wright 1963, 204). Esto supone, claro est,
que todo orden jurdico debe originarse en un conjunto de
normas soberanas. Ese conjunto de normas soberanas constituye la base de un orden jurdico y ser denominado sistema
originario de ese orden.
Con este soporte terico es posible ofrecer la siguiente regla
de identificacin (Bulygin 1991, 263-4):

3.3.4. Dado que el sistema queda definido a partir de un conjunto de normas, stas permanecen fijas en el modelo: cualquier
cambio de la base axiomtica del sistema (el conjunto de normas expresamente promulgadas) nos llevara a otro sistema,
distinto del anterior. En este sentido, el concepto de sistema elaborado enA!chourrn-Bul ygin (1971) corresponde a un sistema
esttico. Pero cuando los juristas hablan de sistemas jurdicos
presuponen el fenmeno del cambio mediante la promulgacin
y la derogacin de normas. La posibilidad de tales cambios en el
tiempo determina el carcter dinmico del derecho y fuerza a
elaborar un concepto de sistema dinmico. Un sistema dinmico no puede ser un conjunto de normas, sino una familia (un conjunto) de conjuntos de normas o, ms precisamente, una secuencia temporal de conjuntos de normas. Esto ha llevado a
introducir enA!chourrn-Bu lygin (1976) una distincin terminolgica entre sistema jurdico como conjunto de normas y orden jurdico como secuencia de sistemas jurdicos.

(2) Si una norma de competencia Ne, vlida en el sistema Sl(t)

de Oj, autoriza a la autoridad A a promulgar la norma N y A
promulga N en el tiempo t, entonces N es vlida en el sistema
S2(t+ 1) de Oj (correspondiente al momento siguiente a t).

76

(1) El conjunto de normas soberanas {Nsl, Ns2,. .. Nsn}, el sistema originario del orden jurdico Oj, es un conjunto de normas vlidas.

(3) Si una norma de competencia Ne, vlida en el sistema Sl(t)

de Oj, autoriza a la autoridad A a derogar la norma N, que es
vlida en Sl(t), y A deroga Nen el tiempo t, entonces N no
es vlida en el sistema S2(t+ 1) de Oj (correspondiente al momento siguiente a t).
(4) Las normas vlidas en el sistema Sl(t) de Oj que no han
sido derogadas en el tiempo t son vlidas en el sistema S2(t+ 1)
de Oj (correspondiente al momento siguiente a t).
(5) Todas las consecuencias lgicas de las normas vlidas del
sistema Sl(t) de Oj tambin son vlidas en Sl(t).
77

De acuerdo con este esquema definicional, cuatro son los criterios de pertenencia de una norma a un sistema: criterio de extensionalidad para las normas soberanas (clusula 1), criterio
de legalidad para las normas formuladas (clusulas 2 y 3), criterio de deducibilidad para las normas derivadas (clusula 5) y
criterio de estabilidad para las normas formuladas y las normas derivadas (clusula 4) (Moreso y Navarro 1992).
3.3.5. Conviene destacar el carcter estrictamente conceptual
de la regla de identificacin constituida por las clusulas (1) a
(5) (Bulygin 1976, 199la y 199lb, Caracciolo 1991; vase Ruiz
Manero 1990, 1991). i'J igual que la regla de reconocimiento de
Hart "especifica alguna caracterstica o caractersticas, cuya
posesin por una norma determinada, es asumida como indicacin afirmativa y concluyente de que se trata de una norma del
grupo" (Hart 1961, 92). A diferencia de sta, sin embargo, carece de todo contenido normativo (prescriptivo). Ella no es una
norma de conducta, puesto que nada ordena, prohibe o permite.
Tanto Hart como sus seguidores, en cambio, asignan a la regla
de reconocimiento una funcin regulativa, dado que prescribe a
los jueces el deber de aplicar las normas jurdicas identificadas
por esa regla (MacCormick 1978 y 1981; Raz 1970; Hacker
1977). Por cierto, Bulygin ha argumentado suficientemente en
contra_ de esa reconstruccin (Bulygin 1976, 199la y 199lb).
Esta discrepancia justifica, segn creo, el cambio terminolgico
que sugiero.
Antes he explicado que existen diferencias importantes entre normas prescriptivas y normas definitorias (ver 2.1.2.).
Las primeras establecen deberes y prohibiciones, por lo que
cabe hablar de la obediencia o desobediencia de ellas mientras que de las segundas no tiene sentido hacerlo, pue~to que
se limitan a definir un concepto. Aunque la falta de uso o el
mal uso que de ellas se haga pueda generar reacciones crticas, stas son de naturaleza completamente distinta de las
que provoca el incumplimiento de normas de conducta: lo que
se cntlca en esos casos es el desconocimiento de la regla 0 de
su modo de empleo. Como ocurre cuando no se usan correctamente las_ reglas gramaticales o matemticas, lo que se reprocha es la ignorancia y no la desobediencia: no decimos en casos como esos que el sujeto desobedece las reglas, sino que no
las usa o que las usa mcorrectamente.
78

Claro est que tampoco cabe hablar de obediencia respecto

de las reglas conceptuales. Por consiguiente, no cabe decir que
la regla de identificacin sea obedecida cuando es utilizada
adecuadamente. Es significativa la advertencia de Hart en
este sentido: "la palabra 'obediencia' tampoco describe bien lo
que hacen los jueces cuando aplican la regla de reconocimiento del sistema y reconocen una ley como derecho vlido" (Hart
1961, 140). Este es, dicho sea de paso, un argumento en contra
de la tesis defendida por Hart y sus seguidores en cuanto al
carcter prescriptivo de la regla de reconocimiento, puesto
que, si dicha regla tiene un componente normativo, cabe hablar de la obediencia o desobediencia de dicha regla, al menos
en algn sentido, cosa que Hart descarta.

79

4
Sanciones, amenazas y castigos
4.1. Concepciones de las normas penales
4.1.1. Mi propsito en este captulo ser analizar las denominadas "normas penales", normas formuladas por lo comn, segn cierto uso extendido en la actividad legislativa, mediante
oraciones de la forma
(1) El que ejecute la accin A ser sancionado con el castigo C
en las cuales se prev un castigo especfico para el caso de ejecucin de una accin determinada (Thornton 1996, 349-382).
La cuestin central a este respecto radica, en mi opinin, en
determinar el carcter y la funcin de (1), esto es, en reconstruir tericamente su estatus lingstico, indicando su fuerza y
contenido bsicos. Si bien es cierto que esta discusin ha sido
ampliamente desarrollada en la teora penal, con resultados no
siempre satisfactorios, ella apenas ha sido planteada en la teora del derecho comtempornea (Bacigalupo 1996, 61-74; Mir
Puig 1990, 29-46;Atienza-Ruiz Manero 1996, 124-30). La cuestin tiene, desde luego, importantes repercusiones, tanto para
la teora del delito como para nuestra propia comprensin del
fenmeno jurdico, desde que el mismo concepto de derecho ha
estado asociado recurrentemente al rasgo de la coactividad, establecido precisamente mediante remisin a normas que establecen sanciones.
81

No ignoro, por supues to, que bajo la denom inacin genrica y usual de "derech o penal" se incluye n no slo disposi ciones
que estable cen sancion es, sino tambi n otras que regulan las
condici ones bajo las cuales las diversa s sancion es pueden ser
aplicad as, as como disposi ciones relativ as a los proced imientos que deben seguirs e antes, durant e y despu s de un juicio,
la conduc ta de jueces y abogad os y la prisin del convicto, entre otras. En este ensayo , sin embarg o, al hablar de "norma s
penales ", aludir slo a las primer as, aquella s que estable cen
sancion es.
En genera l, la legislac in penal espao la sigue la forma cannica de las normas penales . As, por ejemplo , el artculo 138
del Cdigo Penal dispone : "El que matare a otro ser castiga do, como reo de homici dio, con la pena de prisin de diez a
quince aos".
4.1.2. Oracio nes como (1) han sido vincula das, segn distinta s
concepciones terica s, a juicios de valor, normas de prohibicin,
normas de obligacin, y ciertas combin aciones de los conteni dos
anterio res. En lo que sigue, expond r brevem ente estas concepciones para, finalme nte, defend er una diferen te. Me valdr en
cada caso, en lo posible, de opinion es de ciertos autores , pero
slo como trampo ln de la reconst ruccin , sin pretend er siquiera presen tar sus posicio nes como definiti vas.
(1) Las normas penales como juicios de valor. De acuerd o con
esta concepcin (1) debe ser interpr etado, bsicam ente, como
un juicio de valor negativ o, sin funcin prescri ptiva regulad ora de conduc ta. Segn ella (1) conten dra un mero juicio acerca de la accin A ("La accin A es disvalio sa"), en base al cual
A es lo suficie ntemen te grave como para merece r el castigo C,
lo cual no implica ra prescri pcin alguna dirigid a a los ciudadanos para que se abstuv ieran de ejecuta r la accin A. Es en
tal context o que se formul an afirmac iones como que "la antijuridi cidad contien e un juicio de disvalo r sobre el hecho, y
la culpab ilidad un juicio de disvalo r sobre el autor" (von
Liszt). De este modo (1) sera, en definit iva, un mero juicio
acerca de determ inado sector de la conduc ta human a que
presen ta relevan cia para la vida social. Tal juicio califica ra,
insisto , determ inadas accione s, conform e a los fines del derecho. En todo caso, y de acuerd o con alguno s autores , la inter82

pretaci n propue sta en esta concep cin para (1) ira acompa ada, en un momen to posteri or, de un elemen to prescri ptivo
de carcte r prohibi tivo, sin confun dirse con l, ni implica rlo
lgicam ente.
(2) Las normas penale s como normas de prohibi cin. La segunda reconst ruccin propue sta para (1) parece cercan a a la
posici n defend ida por Hart: "El derech o penal -deca Hartes algo que obedec emos o desobe decemo s; lo que sus reglas
exigen es califica do como "deber'". Si desobe decemo s se dice
que ha habido una "infrac cin" al derecho y que lo que hemos
hecho es jurdic amente "incorrecto", la "transgresin de un de~
ber", o un "delito". La ley penal cumple la funcin de estable cer y definir ciertos tipos de conduc ta como algo que debe ser
omitido o realiza do por aquello s a quiene s esa ley se aplica,
cualesq uiera sean los deseos de stos. La pena o "sanci n" que
las normas imputa n a las infracc iones o violaci ones del derecho penal busca crear un motivo para que los hombre s se abstengan de esas activid ades (aunqu e la pena pueda servir a
otro propsi to)" (Hart 1961, 34).
(3) Las normas penale s como normas de obligacin. En una
lnea diferen te, Bulygi n ha sosteni do que oracion es como (1)
pueden ser razona blemen te interpr etadas como una norma de
obligac in dirigid a a los rgano s encarg ados de la admini stracin de justicia , es decir, a los tribuna les, y estable cen que los
jueces compe tentes deben sancion ar, bajo determ inadas condicione s, a los sujetos que ejecuta n la accin en cuesti n. Los
jueces cumpli ran esta obligac in dictand o sentenc ia conden atoria respect o de los sujetos imputa dos, previo cumpli miento de
las etapas procesa les corresp ondien tes y cuando existan pruebas suficie ntes. Tales sentenc ias, desde luego, debera n estar
fundad as en normas penale s genera les, de las cuales aqulla s
se deduci ran como normas individ uales. A partir de all, una
vez dictada s las sentenc ias, surgir a el deber de los rgano s
admini strativ os pertine ntes (deber estable cido en otras normas genera les) de dar cumpli miento a las normas individ uales conten idas en las sentenc ias, lo cual supone que las normas individ uales dictada s por los jueces estn dirigid as a los
rgano s admini strativ os encarg ados de cumpli r las decisio nes
judicia les (Bulyg in 1994, 33-4).

( 4) Las normas penales como juicios de valor y normas de

prohibicin. Desde esta concepcin se objeta la disociacin
entre el elemento valorativo y el prescriptivo, tal como sugieren las concepciones (1) y (2). Atienza-Ruiz Manero sostienen, en este sentido, que oraciones como (1) contienen, a
la vez, tanto un elemento valorativo como un elemento prescriptivo. En su opinin, adems, el juicio de valor implica la
prohibicin: afirmar que la accin A es disvaliosa implica que
est prohibido realizarla. Afirman, en definitiva, que ambos
elementos no pueden ser escindidos, al punto que ambos no
parecen ser algo distinto; aunque cada uno de tales enunciados resalta un aspecto diferente (valorativo o prescriptivo),
ellos tienen el mismo contenido, pero el juicio de valor tiene
prioridad (prioridad justificatoria) sobre la prohibicin (Atienza-Ruiz Manero 1996, 124-35).
(5) Las normas penales como normas de prohibicin y normas de obligacin. Kelsen, por su lado, defendi una concepcin de las normas penales asociada a un enunciado complejo
en virtud del cual la accin A est prohibida y los jueces tienen
el deber de sancionarla. Segn Kelsen, "si un orden normativo no slo contiene normas que decretan cierta conducta, sino
tambin normas que establecen sancin para la falta de cumplimiento, como es el caso del derecho positivo (... ) entonces la
norma que decreta cierta conducta y la norma que establece
una sancin para el incumplimiento o el cumplimiento de la
primera norma constituyen una unidad". Kelsen, sin embargo, era consciente de que, en determinados contextos, la norma que prohibe cierta conducta rara vez aparece formulada,
enuncindose slo la norma que prev la sancin: "es posible
-deca Kelsen- que (... ) la norma que prescribe una conducta,
no aparezca formulada expresamente, sino slo (... ) la norma
que establece la sancin. De esta manera se formulan frecuentemente las normas jurdicas en las leyes modernas. El
legislador moderno no dice: l. 'no se debe robar', y adems, 2.
'si alguien roba, debe ser sancionado con prisin'( ... ), sino que
comnmente se limita a establecer la norma que vincula la
sancin de la pena de prisin con el robo (... ). La formulacin
expresa de la norma que prohibe el robo es efectivamente superflua, puesto que est -como ya se seal- implcita en la
norma que establece la sancin" (Kelsen 1991, 142; las cursivas corresponden al original).
84

No discutir en detalle el valor terico de las concepciones

presentadas. Dir, sin embargo, que cada una de ellas plantea problemas relativamente importantes, salvo la concepcin (2) que, en mi opinin, recoge el ncleo bsico de una teora adecuada de las normas penales: las normas penales
regulan conductas e imponen deberes cuya transgresin configuran delitos. La concepcin (1) asimila indebidamente las
normas penales a los juicios de valor que le sirven de fundamento; la concepcin (3), al convertir a los jueces en destinatarios de las normas penales, remite el problema de la eficacia
del derecho penal a la conformidad de su contenido respecto
de la conducta de aqullos: el derecho penal es eficaz o ineficaz, segn esta concepcin, en funcin de la conducta de los
jueces y no de la conducta de los ciudadanos; la concepcin (4)
merece, en buena medida, la misma objecin formulada a la
concepcin (l); la concepcin (5) carece de justificacin adecuada para la tesis de la implicacin de la norma de prohibicin en la norma que establece la sancin. Seguir la lnea
trazada por la concepcin (2), ofrecindole un sustento adecuado a la falta obvia de conexin literal entre la formulacin
cannica y el contenido asignado.

4.2. Amenazas y prescripciones

4.2.1. Habitualmente nuestra conducta verbal refleja en lo
que decimos lo que queremos decir: emitimos oraciones queriendo decir, y diciendo, exacta y literalmente lo que decimos; dicho esto de otro modo: el significado y la fuerza que
pretendemos dar a nuestras palabras son los que precisamente damos. Sin embargo, a diferencia de lo que sucede en
esos casos, en muchos otros la fuerza principal de nuestras
expresiones no coincide con la aparente. En tales situaciones, cuando la misma expresin est dotada de dos fuerzas
diferentes, una primaria y otra secundaria, se afirma que
existe un acto de habla indirecto (Searle 1990, 168-82). As
sucede, por ejemplo, con expresiones como
(2) Es que no te puedes callar?
(3) Te he dicho mil veces que no grites
85

En tales casos, lo cierto es que la forma de las expresion es

no refleja fielmente su fuerza, pues ni se pregunta si se es capaz de guardar silencio, sino que se pide u ordena guardar
silencio ni se afirma que una orden ha sido formulad a mil
veces, sino que se ordena (nuevame nte) no gritar. Hay aqu,
pues, dos fuerzas diferente s, una primaria y otrn secundar ia.
Lo notable del fenmeno de los actos de habla indirecto s radica en que el hablante da a entender a su interlocu tor ms, o
una cosa diferente , de lo que realment e dice, y en que el interlocutor entiende al hablante a pesar de ello. Esto evidencia , de
paso, que el anlisis de las expresion es lingstic as y de los actos de habla ha de contar necesaria mente, no slo con datos
relativos a su contenido literal, sino tambin con informac in
extraling stica contextua l, as como con ciertos principio s que
rigen el intercam bio verbal y, en particula r, con aqullos bajo
los cuales las expresion es adquiere n pleno sentido. Esa ha
sido, justamen te, la tesis defendid a por Searle: en los actos de
habla indirecto s el hablante comunica al oyente ms de lo
que efectivam ente dice, apoyndo se en una base de informacin comparti da, tanto lingstic a como no lingstic a, junto con determin adas facultade s de raciocinio e inferenci a que
posee el oyente (Searle 1990, 169). El fenmeno de los actos
de habla indirecto s supone que una oracin, que contiene los
indicador es de fuerza para una clase de acto, puede ser emitida para realizar, adems, otro tipo de acto, o bien que el hablante puede emitir una oracin y querer decir lo que dice, a la
vez que intenta decir algo con un contenido diferente (Searle
1990, 168).
4.2.2. El campo de las directiva s ha sido, justamen te, un
campo fecundo para el desarroll o de la teora de los actos de
habla indirecto s. Se ha mostrado all la gran variedad de formas indirecta s que pueden asumir las prescripc iones (Searle
1990, 171-2). Pues bien, mi tesis es que oraciones como (1), o
similares , al amenaza r (directam ente) con un castigo para el
caso de ejecucin (u omisin) de cierta accin, prescribe n (indirectam ente) la omisin (o ejecucin ) de dicha accin. Esta
idea, desde luego, tiene cierto arraigo terico y est directamente vinculad a con la nocin de sancin propuest a por autores como von Wright: sanciona r es, bsicame nte, amenaza r
con un castigo.

Con la amenaza sucede algo similar a lo que ocurre con la

protesta: as como protestar incluye tanto una desaprob acin
como una peticin (o exigencia ) de cambio, amenaza r incluye
tanto la determin acin de un castigo como la prescripc in de
ejecutar (u omitir) cierta accin. Quien dice, por ejemplo,
(4) El que hable ser castigado con diez azotes
dice, al menos, dos cosas a la vez:
(5) No hablen!
(6) Diez azotes es el castigo por hablar
Una vez sealado este hecho, resulta difcil negar que oraciones como (1) o (4) son usadas para expresar una amenaza
con el propsito de provocar acciones y reaccione s en el agente. Basta observar a los padres usando oraciones de ese tipo en
la educaci n de sus hijos para convence rse de que es as como
se usan, al menos en estas ocasiones , y lo mismo es verdad
cuando los adultos hablan entre s disuadin dose e intimidn dose recproca mente, como si estas oraciones fueran armas
verbales. Que tales oraciones son usadas as a menudo parece
obvio y que sean usadas as tpicame nte parece casi tan obvio.
Cuando un sujeto aprende a usar y a comprend er oraciones de
este tipo, sabe que las amenaza s indican algo que no se har,
y que ellas deben ser pronunci adas, en general, con la entonacin adecuada de intimidac in o advertenc ia.
La tesis es, en verdad, bastante sencilla e intuitiva, sobre
todo si se acepta que un sujeto puede manifest ar su voluntad
de que otro haga o se abstenga de hacer algo en situacion es
muy diversas de la vida social. Como las circunsta ncias en que
intentam os dirigr la conducta de los dems son muy variadas
y complejas , utilizamo s formas ms o menos directas para lograrlo. Las peticione s, las splicas y las advertenc ias, en sus
diversas formas, son maneras de influir en la conducta de otros
y, por consiguie nte, pertenece n a la categora general de las directivas. El pedido, por lo general, va dirigdo a una persona
que se halla en condicion es de prestar algn servicio a quien lo
emite, y no sugere qu puede ocurrir en caso de que el destinatario no acceda a l. La splica, en cambio, es utilizada
cuando la persona que la profiere est a merced de otra, en algn sentido, o sta puede liberarla o sacarla de una situacin
87

riesgosa determin ada. La advertenc ia, por su lado, es usada

para dar a conocer al destinata rio la existenci a de algn peligro ms o menos inminent e que puede ser evitado comport ndose tal como en ella se indica. Pues bien, en ese continuo del
uso directivo, probablem ente, la amenaza ocupe uno de los extremos. Su nota distintiva es que quien la formula, para asegurar la ejecucin de cierta accin que d concrecin a sus deseos (explcitos o implcitos), hace saber al destinata rio que le
har algo (directa o indirecta mente) que se considera daoso o
desagrad able en caso de no llevar a cabo dicha accin.

paldada por amenazas ), es general de dos maneras: indica un

tipo general de conducta y se aplica a una clase general de
personas de quienes se espera que adviertan que rige para
ellas y que cumplan con lo prescrito " (Hart 1961, 27); tambin seal que "El concepto de rdenes generales respaldadas por amenaza s (... ) se aproxima obviamen te ms a una ley
penal sanciona da por la legislatu ra de un estado moderno,
que a cualquier otra variedad de derecho" (Hart 1961, 31).

4.3. Precisi ones concept uales

4.2.3. La concepcin que acabo de proponer es deudora, en un
sentido importan te, del imperativ ismo jurdico de John Austin.
Como se sabe, segn la teora de Austin, las normas jurdicas
pueden ser concebidas como rdenes respaldad as con amenazas: "Si t-deca Austin- expresas o formulas un deseo de que
yo haga u omita algn acto, y vas a infligirm e un dao en caso
de que no cumpla tu deseo, la expresin o formulaci n de tu deseo es un mandato. Un mandato se distingue de otras manifestaciones de deseo no por el estilo en que el deseo se manifiest a
sino por el poder y el propsito por parte del que lo emite de infligir un dao o castigo en caso de que el deseo no sea atendido"
(Austin 1913, 11-2).As, paraAust in, una expresin de deseo o
una manifesta cin de voluntad se caracteri za por llevar aparejado un dao en el supuesto de que no se cumpla. Si el dao no
se anuncia ni se desea para el caso de desobediencia, tal expresin de voluntad no constituy e un mandato, aunque haya sido
formulad a en trminos imperativ os.
El error sealado de esta teora ha sido extender el modelo
a todas las normas del sistema jurdico. Hart se encarg de
mostrar en su momento que esto represen ta una exagerac in
deforman te, incapaz de dar cuenta de problema s que l mismo
advirti. Sin embargo, creo que el modelo es perfectam ente adecuado para reconstru ir el carcter que poseen y la funcin que
desempe an las normas penales, sin caer en el exceso denunciado de pretende r incluir en l a todos los compone ntes del
sistema. Pienso, incluso, que el propio Hart era conscient e de
ello, pues en ms de un pasaje de su obra formul observaciones en tal sentido; as, lleg a decir: "De aqu que la forma tpica, incluso de una ley penal (que de todas las variedad es de
normas jurdicas es la que ms se asemeja a una orden resRR

4.3.1. Ser un tanto ms preciso con los concepto s centrales

en juego: sancionar , amenaza r y castigar.
Ante todo, es necesario distingui r, en este contexto, dos
sentidos conexos de "sancionar": por un lado, el trmino "san~
cionar" se halla asociado a la accin de prever o establece r un
castigo en una disposici n de carcter general, pero, por otro
lado, "sanciona r" se vincula a la accin de aplicar un castigo
mediante una decisin de carcter individua l. En el esquema
propuesto , la sancin se halla concebida en relacin al primer
sentido. Ese ha sido, por cierto, el sentido empleado por van
Wright para definir su propia nocin de "sancin": "La sancin
puede, para nuestro propsito, definirse como una amenaza de
castigo, explcito o implcito, por desobedi encia de la norma"
(von Wright 1963, 139-142). Esa caracteriz acin iba acompaada de la observaci n de que la existenci a de una amenaza
de castigo no es, por s misma, un motivo para la ejecucin de la
accin, pero que el miedo al castigo, sin embargo, s lo es. En
tal caso, cuando la amenaza de castigo genere miedo al castigo, se estar en presencia de una sancin eficaz. La funcin de
la sancin es, de este modo, constitui r un motivo de obedienc ia
de cierta norma o un motivo para la ejecucin de cierta accin
en ausencia de otros motivos en igual sentido y en presencia
de otros ms en sentido contrario . Cuando el sujeto pretende
llevar a cabo cierta accin sanciona da (amenaza da), el miedo al
castigo es, en ciertos casos, uno de los motivos que pueden llevarle a no ejecutar dicha accin y, en otros, incluso, el nico
capaz de hacerlo. Dems est decir que el mero uso de pala-

bras amenaza ntes no constituy e una amenaza eficaz, pues

89

una de las condiciones necesarias de la eficacia de una amenaza es la creencia -acertada o equivocada- del sujeto amenazado de que el mal con que se le amenaza se producir si ejecuta
la accin sancionada. Cuando el sujeto que amenaza puede realmente castigar al amenazado, cabe decir que, en cierto aspecto, es ms fuerte o que dispone de ms fuerza que ste.
4.3.2. Amenazar, por su lado, es un modo de ejercer influencia
(Zimmerling 1993). Ejercer influencia hace alusin a una interaccin que involucra dos acciones de dos agentes, de manera que un sujeto influye en otro para que ejecute cierta accin
si lleva a cabo otra accin que ocasiona .,ue el otro elija no ejecutar aqulla. La accin influyente del agente consiste normalmente en una comunicacin verbal mediante la cual un
sujeto disuade a otro de realizar determinada accin. Las amenazas de castigo pueden considerarse, justamente, una clase
especial de disuasin: un sujeto puede disuadir a otro de hacer
algo amenazndole con un castigo para el caso de que lleve a
cabo dicha accin. De este modo, las amenazas son intervenciones de otros en las deliberaciones prcticas individuales y
estn dirigidas por sus autores a influir en la conducta de un
agente receptor, alterando el alcance de sus deseos e intenciones
de ejecutar determinada accin, que es capaz de realizar. As,
en suma, si un sujeto dice a otro que le castigar si ejecuta cierta accin, y si, a resultas de ello, ste se abstiene de llevarla a
cabo, estaremos ante un caso de disuasin y, por tanto, de influencia sobre otro. Este esquema coincide, desde luego, con la
idea arraigada de que el derecho penal tiene (o pretende tener)
poder disuasorio: "Promulgando y haciendo cumplir la legislacin penal un gobierno logra usualmente disuadir a cierta clase de personas de actuar ilegalmente. En este aspecto, ejerce
poder sobre aquellas personas cuya obediencia a la ley est motivada -exclusiva o al menos fundamentalmente- por su deseo
de evitar incurrir en una sancin legal" (ppenheim 1981, 20).

transgresin a normas jurdicas (3) ser infligido a quien realmente se considera autor de una transgresin (4) ser impuesto
intencionalmente por otros seres humanos (no por el transgresor mismo), y (5) ser impuesto por una autoridad constituida
por un ordenamiento jurdico contra el cual se ha cometido la
transgresin (Benn 1958, 325; Flew 1954, 291; Hart 1968, 4-5).
Ross ha sugerido incluir en el esquema una nota adicional (6),
vinculada con la reprochabilidad de la accin castigada (Ross
1976, 155-7). Segn Ross, el esquema anterior es deficiente
porque no incluye la exigencia de que la medida punitiva sea
expresin de desaprobacin frente a la accin en cuestin y, por
consiguiente, una expresin de censura o reproche contra el
transgresor; as, sera una imposibilidad lgica poner en prctica las exigencias de un sistema normativo sin expresar, a la
vez, desaprobacin por la accin que da origen a ello (Primoratz 1989, 187-205). Sobre esta base, cabe sealar, en resumen,
que la accin castigada constituye una accin infractora y reprochable (notas 2 y 6, si se acepta la sugerencia de Ross); la
accin de castigar, por su lado, implica la privacin intencionada al autor de derechos normalmente reconocidos u otras medidas no placenteras (notas 1, 3 y 4) a manos de un rgano del
mismo sistema que ha convertido en delito el acto de que se
trata (nota 5).

4.3.3. Dir, por ltimo, que como resultado de las propuestas

de autores como Benn, Flew y Hart, se acepta usualmente que
los casos de castigo (o pena) tienen que presentar las notas siguientes: (1) acarrear dolor u otras consecuencias que normalmente se consideran desagradables (2) ser impuesto por una
90

91

Permiso s y normas permisi vas

5.1. Permiso fuerte y permiso dbil
5.1.1. Ante todo, es conveniente recordar que las oraciones denticas, oraciones que contienen expresiones como "obligatorio", "prohibido" o "permitido'', exhiben una ambigedad peculiar, dado que en algunos casos son usadas para prescribir
y en otros para proporcionar informacin acerca de la pertenencia de normas a sistemas. En el primer caso, cuando son
usadas prescriptivam ente, expresan normas, mientras que,
en el segundo, cuando son usadas descriptivam ente, expresan proposiciones normativas. Tales proposiciones normativas
ofrecen, bsicamente, informacin sobre el estatus normativo
de ciertas acciones o estados de cosas y son verdaderas si, y
slo si, la accin o el estado de cosas referido en la proposicin tiene efectivament e la propiedad de ser obligatorio,
prohibido o permitido de acuerdo con el conjunto de normas
considerado.
En segundo lugar, conviene sealar que el trmino "permitido", cuando aparece en expresiones utilizadas para expresar
proposiciones normativas, resulta de nuevo sistemticam ente
ambiguo, pues en ciertos casos supone la presencia de la norma que permite p en el sistema S, mientras que en otros supone la mera ausencia de la norma que prohibe p en dicho sistema. Se ha dado en denominar, respectivame nte, "permiso
fuerte" y "permiso dbil" a estos dos sentidos de "permiso", y
93

se los puede distinguir en la notacin simblica de la siguiente

manera: Pfps y Pdps. Las definiciones son, pues, las siguientes
(usar los smbolos "E" y " ~" para las nociones de pertenencia
y no pertenencia, respectivamente):
(1) Pfps =df Pp E S
(2) Pdps =dfVp ~ S
5.1.2. De acuerdo con la opinin de von Wright, "un permiso dbil no es un carcter de las normas independientes. Los permisos dbiles no son en absoluto prescripciones o normas. Slo
un permiso fuerte es un carcter de las normas" (von Wright
1963, 102). Todo parece indicar que von Wright confunde el
permiso en sentido normativo con el permiso en sentido descriptivo, esto es, pasa por alto inadvertidamente la distincin
entre normas y proposiciones normativas. Esa es, probablemente, la razn por la que sostiene que el permiso fuerte es un
carcter normativo, lo que supone que se trata de un concepto
prescriptivo de permisin, cuando que, en rigor, el permiso
fuerte slo es concebible en el marco de las proposiciones normativas, tal como sucede con el permiso dbil (AlchourrnBulygin 1991, 220).
Por otro lado, siempre segn von Wright, "los actos que estn permitidos en el sentido fuerte, lo estn tambin en el sentido dbil, pero no necesariamente viceversa" (von Wright
1963, 101). Tambin en esto todo parece indicar que von
Wright equivoca el anlisis, pues resulta perfectamente posible que una misma accin se halle en un sistema normativo
permitida (en el sentido fuerte) y prohibida, a la vez. Ello supondra, obviamente, que el sistema en cuestin es incoherente, pero tal situacin resulta no slo perfectamente posible,
sino tambin bastante frecuente. Es probable que el origen del
error se encuentre en la formulacin ambigua de la nocin
de permisin fuerte ofrecida por von Wright. Sucede que, de
acuerdo con una primera versin, versin (1), "un acto se dir
que est permitido en el sentido fuerte, si no est prohibido
pero ha sido sometido a norma", mientras que, conforme a una
segunda versin, versin (2), "un acto est permitido en el sentido fuerte si la autoridad ha considerado su estado normativo
y decide permitirlo" (von Wright 1963, 101). Obviamente, ambas versiones resultan diferentes, lo que puede observarse con
facilidad una vez formalizadas del siguiente modo:
94

(3) Pfps (versin 1) = df (Pp E S) & (Vp f S)

(4) Pfps (versin 2) = df Pp E S
De este modo, es verdad en tales condiciones que el permiso fuerte en su versin (1) implica al permiso fuerte en su
versin (2) y al permiso dbil, tal como postula von Wright.
Pero si se acepta la versin (2) como la reconstruccin ms
adecuada de la nocin de permisin fuerte, es falso que ella
implique a el permiso dbil. Por cierto, se ha ofrecido justificacin suficiente para tal aceptacin (Alchourrn-Bulygin
1991, 217 -8).
A fin de evitar confusiones posteriores, resultar conveniente dejar en claro las relaciones existentes entre operadores (normativos y proposicionales normativos).
5.1.3. Segn lo expuesto con anterioridad, las oraciones denticas son ambiguas, en el sentido de que pueden ser empleadas
para expresar normas o proposiciones normativas. Por consiguiente, al igual que con las oraciones que contienen la palabra
"permitido", aqullas en que aparece la palabra "prohibido"
tambin pueden ser analizadas en trminos de normas y de
proposiciones normativas. Distinguiremos en la notacin estos
usos con los smbolos "Vps" (proposicin normativa) y "Vp"
(norma), respectivamente. De este modo, "Vps" expresa una
proposicin de acuerdo con la cual la accin p est prohibida en
el sistemas; en cambio, "Vp" representa la norma segn la cual
se prohibe p. La representacin formal de la proposicin en
cuestin es la siguiente:
(5) Vps = dfVp ES
Pues bien, la expresin "Vp" es equivalente a estas otras:
"0-p" (obligatorio omitir p) y "-Pp" (no permitido p); y lo mismo ocurre con "-Vp" respecto de "-0-p" (no obligatorio omitir p)
y de "Pp" (permitido p). Por otro lado, ''Vps" resulta contradictoria respecto del permiso dbil, es decir, respecto de
"Pdps" y son, consiguientemente, interdefinibles mediante la
negacin: Vps = -Pdps y, a la inversa, -Vps = Pdps. Pero, en
cambio, Vps y Pfps no son interdefinibles, puesto que p puede
hallarse prohibida y permitida (en sentido fuerte) al mismo
tiempo en el sistema normativo S, en cuyo caso ambas proposiciones sern verdaderas y el sistema resultar inchorente
95

(respecto de p); adems, puede suceder que p no est prohibida ni permitida (en sentido fuerte) en el sistema, en cuyo caso
ambas proposicion es sern falsas y el sistema resultar incompleto (respecto de p).
5.1.4. Mucho se ha debatido acerca de la distincin entre permisin fuerte y permisin dbil (von Wright 1963; Ross 1968;
Moore 1973; Raz 1975; Ziembinsk i 1976; Echave-Urq uijo-Guibourg 1980, 155-8; Opalek-Wo lenski 1973, 1986, 1991; Alchourrn- Bulygin 1984a, 1988; Guibourg 1987; Atienza-Ru iz
Manero 1996). La conclusin principal que puede extraerse
de tal debate es que dicha distincin posee escasa o nula importancia en sistemas extremada mente simples, donde slo
existe una autoridad normativa. Pero la situacin, en cambio,
parece diferente si se consideran sistemas en los que existen
mltiples autoridade s normativas jerrquicam ente ordenadas. Y como en contextos jurdicos existe una pluralidad de
autoridade s investidas de competenc ias jerarquizad as, la distincin resulta relevante. Por ejemplo, imaginemo s un sistema con dos autoridade s con funciones normativas , Al y A2,
siendo Al superior respecto de A2; supongamo s, adems, que
A2 tiene competenc ia para dictar y derogar normas (salvo
aqullas dictadas por Al). En un sistema como el anterior, la
distincin en cuestin cobra sentido si consideram os que
aquellos actos permitidos en sentido fuerte por Al no pueden
ser prohibidos por A2 sin generar una inconsisten cia en el sistema; sin embargo, los actos permitidos en sentido dbil por
Al s pueden ser prohibidos por A2 sin producir la mencionada inconsisten cia. A partir de ello, se ha sugerido concebir a
las permisione s fuertes como rechazos anticipado s de prohibiciones posteriores , lo que supone que si dichas normas prohibitivas llegaran a dictarse, seran susceptible s de ser invalidadas por contradeci r normas de jerarqua superior en virtud
del principio lex superior.
Esta es la idea defendida por algunos autores al explicar
que, en muchos casos, las normas subconstit ucionales que
prohiben u ordenan una accin permitida por una norma de
rango constitucio nal la contradice n y resultan, por consiguiente, inconstituc ionales. De modo tal que, dada la construccin jerrquica del ordenamie nto jurdico, tales normas
permisivas poseen una funcin relevante al fijar ciertas restricciones en la emisin de normas de nivel inferior, funcin
96

que, por cierto, no puede ser cumplida con la mera ausencia

de normas de mandato o prohibicin (Alexy 1986, 223-5).
Este parece un argumento suficientem ente importante para
justificar la distincin propuesta. El argumento funciona,
por cierto, fuera del mbito constitucio nal, en cualquier contexto donde exista cierta prelacin normativa no quebrantab le
libremente por las autoridade s del sistema. Pero, adems, es
posible justificar la distincin explicando las funciones asignadas a las normas permisivas , funciones que no pueden
ser cumplidas mediante la mera ausencia de normas prohibitivas.

5.2. Normas permisiv as

5.2.1. Se estima razonable afirmar que no cualquier sujeto
puede otorgar un permiso a otro, puesto que el individuo que
otorga un permiso debe poseer alguna forma de habilitaci n
como autoridad. Von Wright concibe esa habilitaci n como
cierta forma de relacin basada en la superiorid ad fsica de
quien emite la norma respecto de aquel a quien ella va dirigida, superiorid ad que se traduce en la posibilidad de aplicar
efectivame nte una sancin o castigo en caso de desobedien cia. Gonzlez Lagier ha reconstruid o con sumo cuidado este
aspecto de la teora de von Wright, concluyendo que, para ese autor, "la capacidad de mandar es la capacidad de obligar al sujeto a hacer la clase de cosa que se le manda" (Gonzlez Lagier
1995, 344-9). Esto sin embargo es claramente insuficient e para
dar cuenta de las normas permisivas y debe, consiguien temente, ser destacado.
Sucede que en el caso de los permisos no cabe hablar de capacidad o incapacida d de mando (como capacidad de sometimiento), o de desobedien cia o incumplim iento por parte de
quien no hace uso del permiso otorgado. Alchourrn y Bulygin
han sugerido un ajuste del criterio ofrecido por von Wright.
Tal ajuste se funda en la tesis de que "la capacidad para permitir supone la capacidad para ordenar" (Alchourr n-Bulygin
1979, 36; 1991, 76); ms precisamen te, el criterio es el siguiente: "un individuo A puede permitir a B la realizacin de
la conducta p, si y slo si, A puede ordenar a B que haga o
97

deje de hacer p" (Alchourrn-Bulygin 1979, 36). Dada la formulacin del criterio, es necesario efectuar algunas obser-

ridad competente se dir que es vlida, en el sentido de la legalidad del acto de su creacin.

vaciones.

De acuerdo con el criterio, quien se encuentra habilitado

para permitir a otro la realizacin de un acto p, se encuentra
habilitado para ordenarle la realizacin de dicho acto o su
omisin. Esto parece encubrir un error, puesto que considerar
habilitado para ordenar una accin p a quien se encuentra habilitado para permitir p resulta excesivo; puesto de otra manera: sostener que quien puede permitir p puede ordenar p es
exagerado. Ejemplifiquemos: supngase que A habilita (autoriza) a B para permitir a C la realizacin de p; se sigue de all
que B se encuentra habilitado para negar a C la autorizacin
para realizar p, lo que equivale a decir que se encuentra habilitado para prohibir p a C; no se sigue de all, sin embargo,
que B se encuentre habilitado para ordenar a C a realizar p. B
se encuentra habilitado, simplemente, para conceder o negar
el permiso en cuestin, pero no para ordenar la ejecucin de la
referida accin. En otros trminos, el criterio ofrecido debera ser reformulado, en todo caso, del siguiente modo: un sujeto A puede permitir a un sujeto B la realizacin de la conducta p si, y slo si, A puede ordenar a B que omita hacer p. Esta
ha sido, por cierto, la manera concebida por Nino, en trminos aproximados, para proporcionar el criterio: "Para que se
diga que alguien dio permiso para realizar cierta conducta tiene que tener capacidad para ordenar su opuesta, es decir, para
prohibir la conducta en cuestin" (Nino 1980, 66-7). Nino, sin
embargo, agrega algo importante acerca de las funciones
propias de las normas permisivas al decir que "cuando alguien permite algo es porque ese algo est prohibido o hay
una expectativa de que se lo prohiba" (Nino 1980, 67), de
modo tal que "ciertas normas permisivas pueden ser interpretadas como si derogaran por anticipado posibles prohibiciones futuras" (Nino 1980, 66). Este punto requiere mayor
atencin, por lo que volver sobre l.
Un modo alternativo de interpretar la relacin entre la autoridad y los sujetos consiste en reemplazar la nocin de superioridad fsica por el concepto normativo de competencia. Desde
este punto de vista, una autoridad ser competente para dictar
una norma (permisiva o de obligacin) cuando el acto de dictar la
norma en cuestin est autorizado por otra norma dentro del
sistema de referencia. As, de una norma dictada por una auto98

5.2.2. Se ha sostenido que si existe un elemento en los permisos que no resulta reducible a los otros caracteres normativos
(obligacin y prohibicin), es el elemento tolerancia: "lo que es
caractersticamente 'permisivo' de los permisos sera la declaracin por la autoridad normativa de su tolerancia de una
determinada conducta por parte del sujeto (sujetos) de la norma. Los permisos son esencialmente tolerancias", afirma von
Wright (von Wright 1963, 105). Ahora bien, una declaracin
de tolerancia puede entenderse de dos maneras diferentes:
como una declaracin de intencin por parte de quien dicta la
norma permisiva de no interferir en la libertad del destinatario en un determinado respecto, o bien como una promesa de
no interferencia en la ejecucin del acto permitido. Esto parece conducir a la conclusin de que permitir, desde el primer
punto de vista, no supone dictar una norma, dado que las declaraciones de intencin no constituyen normas; mientras que,
desde el segundo punto de vista, en cambio, cabra ver en las
permisiones alguna forma de normas, pues se entiende, en general, que las promesas constituyen normas autnomas, es
decir, normas que se dicta un sujeto a s mismo con el propsito de (auto)obligarse ante otros a realizar cierto acto. En palabras de von Wright, "una declaracin de intencin no es un
concepto normativo en absoluto, mientras que una promesa
obviamente lo es. Si esto se admite, los permisos como meras
declaraciones de intencin de no interferir no se consideraran
como normas en absoluto. Slo los permisos, en tanto promesas de no-interferencia, seran normas" (von Wright 1963,
105). En el esquema explicativo de van Wright, la tolerancia
supone, grosso modo, un compromiso de "dejar en paz" al suieto en caso de que decidiera llevar a cabo la accin en cuestin (von Wright 1963, 209).
Un vnculo significativamente diferente entre los conceptos
de permiso y tolerancia ha sido sugerido de manera indirecta
por Garzn Valds. En efecto, Garzn Valds opina que ''quien
tolera se abstiene de prohibir o deroga una prohibicin" (Garzn Valds 1992, 19), de donde surge claramente que son dos
la; circunstancias normativas que configuran, en su concepc10n, la tolerancia: (1) no prohibir o (2) derogar una prohibicin.
99

Cabe advertir, en cuanto a (1), que no prohibir una conducta p

supone, bajo ciertos supuestos, mantener permitida (en sentido dbil) dicha conducta. Por otro lado, en cuanto a (2), es necesario mayor cuidado, puesto que es posible derogar una
prohibicin mediante dos mecanismos diferentes, a saber: mediante el dictado de una norma incompatible con la norma
prohibitiva, la que resulta reemplazada por la nueva norma en
virtud de la regla lex posterior, o bien mediante un acto derogatorio, en sentido estricto, es decir, mediante un acto di.rgido
a eliminar la norma en cuestin del sistema de referencia, sm
incluir norma alguna en sustitucin de la derogada. En la primera hiptesis, el dictado de una norma permisiva constituir
a la conducta p en una conducta permitida (en sentido fuerte);
en la segunda hiptesis, en cambio, la derogacin de la norma
que prohibe p llevar a que la mencionada conducta sea considerada permitida (en sentido dbil) a partir de la realizacin
del acto derogatorio. En ambos casos el sistema sufrir alguna
modificacin, ya sea en virtud de una revisin (sustitucin en
el conjunto normativo de una norma por otra, incompatibles
entre s) o en virtud de una contraccin (sustraccin de una
norma del conjunto normativo) (ver 8.1.2.).
La idea de tolerancia de von Wright no est basada en actos normativos, tal como sucede con el concepto ofrecido por
Garzn Valds, sino en circunstancias fcticas reducibles a la
no interferencia sobre la conducta: tolerar sera, en el contexto de la teora de von Wright, no impedir o no obstaculizar de
hecho la ejecucin de la conducta permitida. Volver sobre la
nocin de no-interferencia a fin de destacar su relevancia para
una teora de las normas permisivas. Mostrar entretanto su
vinculacin con la nocin de libertad. Este vnculo, por cierto,
se halla presente en la teora de von Wright al decir: "Querer
dejar a un agente en libertad de hacer algo corresponde a querer hacer que un agente haga algo en el caso de los mandatos"
(von Wright 1963, 133).
5.2.3. Buena parte de la discusin acerca de las normas permisivas gira en torno a las funciones que ellas cumplen o pueden
cumplir dentro de un sistema normativo. En este sentido, las
opiniones son llamativamente encontradas (von Wright 1963;
Ross 1968; Moore 1973; Raz 1975; Ziembinski 1976; OpalekWolenski 1973, 1986, 199l;Alchourrn-Bulygin 1984a). En mi
Jl/J

opinin, parece razonable asignar a las normas permisivas al

menos cuatro funciones bsicas diferentes:
(1) Funcin indicativa. Las normas permisivas tienen por funcin indicar a sus destinatarios cules son las conductas consentidas por la autoridad emisora, del mismo modo que las
normas de obligacin indican cules son las conductas pretendidas por ella. Por consiguiente, dada una autoridad normativa, es razonable dividir los actos humanos en dos grupos: actos regulados y actos no regulados por ella mediante normas
dictadas con ese fin. De ese modo, que un acto se halla regulado significa que la autoridad ha decidido su actitud hacia l,
ya sea ordenndolo, prohibindolo o permitindolo. Esta funcin
indicativa cobra especial sentido tratndose de actos relevantes, desde algn punto de vista, para una comunidad en un
tiempo dado y no contemplados por el sistema normativo de
referencia: "nuevas especies de acto -ha dicho von Wright a
este respecto- hacen su aparicin a medida que se van desarrollando los talentos humanos y van cambiando las instituciones y las formas de vida", por lo que, "segn se van desa~
rrollando nuevas especies de actos, las autoridades de las
normas pueden sentirse en la necesidad de considerar si ordenarlas o permitirlas o prohibirlas a los sujetos" (von Wright
1963, 101). En ciertos casos, pues, la autoridad puede considerar conveniente (y hasta necesario), en determinadas condiciones, permitir expresamente algunos de tales actos y no
guardar silencio a su respecto (vase Ross 1968, 116).

(2) Funcin modificatoria. Tal funcin consiste, bsicamente, en

reemplazar o establecer excepciones a las normas de obligacin
existentes en el marco de un sistema normativo dado, lo que supone que las permisiones cancelan o derogan (total o parcialmente) normas de obligacin. De este modo, dada cierta norma
de obligacin, por ejemplo 0-p ("Obligatorio omitir p" o "Prohibido p"), Y la intencin de la autoridad normativa de modificar el
estatus normativo de la accin p, en el sentido de consentir su libre ejecucin por el sujeto destinatario, es necesaria la emisin
por su parte de una norma de la forma Pp, que reemplazar a la
anterior en virtud de la regla lex posterior. En otras palabras: si
en un tiempo dado rige la norma Vp y en un tiempo posterior es
dictada la norma Pp, sta reemplazar a aqulla, modificando,
de ese modo, el estatus normativo de la accin p.
JO]

(3) Funcin restrictiva. En circunstancias distintas a las contempladas en los apartados anteriores puede tener mucho
sentido permitir expresamente una accin que no se halla
prohibida en el sistema en cuestin. En efecto, esto es as si se
considera la posibilidad de que existan mltiples autoridades
en relacin jerrquica, en cuyo caso el permiso expreso de una
accin por parte de la autoridad superior restringir, en cierta medida la emisin de normas prohibitivas respecto de dicha accin'. por parte de autoridades inferiores, so pena de introducir una contradiccin en el sistema. Dicho en otros
trminos: si una autoridad superior ha permitido la accin p
mediante una norma expresa como Pp, entonces ninguna autoridad inferior puede (en el sentido de posibilidad) dictar una
norma como V p sin producir un conflicto en el sistema, pues
Vp y Pp resultan inconsistentes.
(4) Funcin de clausura. Una funcin relevante asignada a
cierta norma permisiva peculiar es la de clausurar los sistemas normativos. Se trata, en efecto, de una norma permisiva
con un contenido especial: esa norma permite todos los actos o
estados de cosas que no han sido regulados por otras normas
del sistema, de modo tal que si una norma con ese contenido
es agregada a un sistema normativo, ste resultar completo
o cerrado (von Wright 1963, 102; Alchourrn-Bulygin 1991,
221). Se ha probado con rigor que la regla de clausura debe ser
necesariamente una norma permisiva ("Todo lo no regulado
est permitido"), si se pretende preservar la coherencia del
sistema, pues el permiso es el nico carcter dentico que puede calificar, a la vez, una accin y su negacin, sin que se produzcan inconsistencias: una norma de clausura prohibitiva
("Todo lo no regulado est prohibido") generara incoherencias
en los casos en que no estuviera normados p y no-p, pues las
normas Vp y V-p son incompatibles; lo mismo sucedera con
una norma de clausura obligatoria ("Todo lo no regulado es
obligatorio"), con el agravante de que se producira, adems,
una contradiccin en el caso de que estuviese permitido p y no
estuviera regulado no-p, pues las normas Pp y 0-p son incompatibles. En este sentido, el carcter permitido ocupa un lugar
privilegiado en los sistemas normativos, pues las normas de
clausura que prohiben u ordenan las acciones no reguladas
por el sistema no resultan lgicamente admisibles (von
Wright 1963, 102-3; Alchourrn-Bulygin 1971, 195).
l02

5.3. Permisos y derechos individuales

5.3.1. El hecho de que una accin se halle permitida (en sen
tido fuerte) por una autoridad, supone que tal accin ser tolerada por dicha autoridad si llegara a ser ejecutada por el
sujeto destinatario del permiso. Esta determinacin de la autoridad de no interferir en la conducta del sujeto respecto de
ese acto, sin embargo, no implica que tal autoridad se encuentre comprometida a proteger al destinatario de eventuales interferencias por parte de otros sujetos. Si la autoridad
decidiera combinar el permiso con una prohibicin de impedir (interferir, obstaculizar) al titular del permiso de llevar
a cabo la accin en cuestin, podra sostenerse que ste cuenta con un derecho en relacin con los sujetos de la prohibicin
complementaria. De all que se expliquen los efectos del reconocimiento de un derecho diciendo que "al conceder un derecho
a algunos sujetos, la autoridad declara que tolera un determinado acto (o abstencin) y que no tolera otros actos determinados" (von Wright 1963, 103-4), siendo estos otros actos
los actos de interferencia respecto de la ejecucin de la accin
permitida. Esto marca, claro est, la correlacin entre el derecho de un sujeto y la obligacin de otro: decir que un sujeto
A tiene el derecho (reconocido por la autoridad), en relacin a
un sujeto B, de ejecutar (omitir) el acto p, significa que A tiene un permiso (otorgado por la autoridad) de llevar a cabo p y,
adems, que B tiene el deber de no impedir que A realice
(omita) p.
Kelsen ha advertido que, en general, la idea de derecho subjetivo alude a la circunstancia negativa de que la conducta en
cuestin del individuo no se encuentra jurdicamente prohibida y, por lo tanto, en este sentido negativo, le est permitida.
Pero, sin embargo, como bien aclara Kelsen, "con ese giro tambin puede querer decirse que un determinado individuo est
jurdicamente obligado ---0, inclusive, que todos los individuos
estn jurdicamente obligados- a actuar de determinada manera con respecto del individuo que tiene el derecho subjetivo"
(Kelsen 1960, 139).
Este es, desde luego, apenas uno de los tantos sentidos en
que se emplea la expresin "derecho subjetivo". Un anlisis
de la literatura jurdica muestra otras tantas acepciones de
la expresin: (1) "derecho" como ausencia de prohibicin (2)
103

"derecho" como autorizac10n o permiso (3) "derecho" como

correlato de obligacin activa (4) "derecho" como correlato de
obligacin pasiva (5) "derecho" como demanda, accin o reclamo procesal (6) "derecho" como potestad o capacidad de _influir en actos de terceros (7) "derecho" como inters protegido
(8) "derecho" como inmunidad o correlato de incompetencia (9)
"derecho" como privilegio (10) "derecho" como pretensin moral (Kelsen 1960, 138-168; Nino 1980, 195-208; Wellman
1975, 335-361).
5.3.2. Es importante advertir que un mero estado de permisin
no garantiza que el sujeto destinatario del permiso en cuestin pueda hacer uso efectivo del permiso, ni que el mismo sea
mantenido a su disposicin por las autoridades del sistema.
Esto puede lograrse, sin embargo, mediante una serie de mecanismos normativos de imposicin de restricciones de distinta
naturaleza dirigidos a terceros y a agentes emisores de normas. En tal sentido, si un permiso se halla vinculado con tales
medidas restrictivas, diremos que se trata de un permiso protegido. Por cierto, una idea conexa, la de un permetro protector de la libertad, ha sido sugerida y desarrollada con provecho
en otros contextos (Hart 1982, 171). Dichas medidas pueden
ser, bsicamente, las siguientes:
(1) Imposicin de restricciones a la autoridad. Ante todo, conviene poner de manifiesto que la competencia de una autoridad
debe ser claramente distinguida tanto de la facultad de ejercerla, como del deber de hacerlo segn ciertas reglas. Esto es as
porque, adems de normas que confieren competencia se dirige
a las autoridades determinadas normas reguladoras de conducta en virtud de las cuales la autoridad debe ejecutar ciertos actos y abstenerse de otros. Al atribuir competencia a una autoridad determinada, las normas de competencia establecen las
condiciones y los lmites bajo los cuales los actos ejecutados por
dcha autoridad sern reputados vlidos. Al imponer prohibiciones, en cambio, se pretende limitar a la autoridad impidindole llevar a cabo ciertas acciones que se consideran disvaliosas, desde algn punto de vista.
Esta distincin parece valiosa por cuanto que exceder las
normas de competencia produce la invalidez (actual o potencial) de lo actuado; violar las normas prescriptivas, en cambio,

104

genera responsabilidad del agente, sin afectar al acto en cuestin. Desafortunadamente, como no siempre las disposiciones
legales se hallan cuidadosamente formuladas, no en todos los
casos es posible decidir con facilidad si una disposicin determinada posee el carcter y la funcin de una norma de com petencia o de una norma de conducta. Ello hace que no pueda
determinarse con precisin, en muchas ocasiones, si su quebrantamiento generar la invalidez del acto o responsabilidad
de la autoridad. En suma: al considerar las restricciones impuestas a la autoridad, es necesario considerar dos tipos de Ji.
mitaciones: prohibiciones e incompetencias. En virtud de las
primeras, la autoridad debe abstenerse de ejecutar ciertos actos previstos en normas de conducta, bajo responsabilidad
personal por lo actuado en contravencin de tales normas. Es
necesario considerar, por otro lado, que toda competencia deriva de normas que, al otorgar atribuciones a una autoridad
para ejecutar ciertos actos, excluyen, al mismo tiempo, todos
aquellos otros para los cuales no concede competencia. Consiguientemente, estas limitaciones (incompetencias) determinan la nulidad o la anulabilidad de los actos ejecutados fuera
de los lmites de una autoridad (ver 7.4.).

(2) Imposicin de restricciones a terceros. Desde otro punto de

vista, la proteccin de un permiso consiste en prevenir la in terferencia de terceros respecto de las acciones declaradas
permitidas a determinados sujetos normativos. Este mecanismo fue claramente anticipado por Kelsen: "la conducta jurdicamente no prohibida y, por lo tanto, permitida en ese sentido,
de un individuo -adverta Kelsen-, puede ser garantizada por
el orden jurdico de manera que los restantes individuos estn
obligados a consentir ese comportamiento, es decir, estn obligados a no impedirlo o no intervenir de algn modo en l". Sobre esa base, agregaba Kelsen, "es enteramente posible que la
conducta no prohibida y, en ese sentido, permitida, de un individuo (... ) se contraponga a la de otro individuo cuva conducta
tampoco est prohibida y, por ende, sea permitida~ Tendremos
entonces un conflicto de intereses que el orden jurdico no previene" (Kelsen 1960, 252). Esto supone que los permisos dbiles generan conflictos que no pueden resolverse invocando
normas del sistema relativas a las acciones en cuestin. No
sucedera lo mismo, en cambio, si una accin permitida (en
sentido fuerte) entrara en conflicto con otra accin permitida
105

(en sentido dbil), pues en tal caso prevalecera la primera en

virtud de la norma permisiva. Esto prueba de paso que entre
las conductas permitidas en sentidos distintos existen diferencias prcticas (normativas) adicionales: negarlo supondra
equiparar la fuerza de ambas formas de permisin en la resolucin de conflictos.
No ha faltado, incluso, quien atribuyera a este mecanismo
protector el carcter de propiedad definitoria de los permisos.
En tal sentido, una invocacin reciente de la nocin de no-interferencia ha sido efectuada por Nino, justamente para caracterizar la idea de permisin. En efecto, Nino ha dicho a este
respecto que "cuando es debido no interferir con una cierta
conducta, esa conducta est permitida"; ha dicho, adems, que
"si una conducta es debida ella estar permitida, no solamente en el sentido de que no est prohibida, sino en el sentido de
que es debido no interferirla" (Nino 1994, 120). El propio van
Wright haba sugerido como atractiva, aunque con ciertas reservas, esta lnea de fundamentaci n para los permisos (van
Wright 1963, 105-7).

5.4. Permisos y libertad

5.4.1. Es frecuente la asociacin entre el concepto de permisin
y el de libertad en el lenguaje jurdico. Esta circunstancia se
presenta, fundamentalm ente, a partir de la concepcin de la
libertad como la situacin en la cual un sujeto tiene la posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligado a hacer u omitir.
Esta manera de entender la libertad, comnmente denominada
libertad negativa, consiste, pues, segn se afirma, en la a usen
cia de impedimento o la ausencia de constriccin. Pero si se
entiende por "impedir" no permitir a otros hacer algo y por
"constreir" obligar a otros a hacer algo, ambas direcciones
parecen parciales, puesto que la libertad negativa comprende,
por lo comn, tanto la ausencia de impedimento como la au
sencia de constriccin. De este modo, de acuerdo con el primer
componente, un sujeto puede obrar porque no existe norma
que prohiba la accin que l considera deseable y, de acuerdo
con el segundo componente, el sujeto puede abstenerse de
obrar porque no existe norma que imponga la accin que l
706

considera no deseable (Bobbio 1993, 97 -8; Ross 1968, 159).

Formalmente esto sera como sigue:
(6) Lps =df (Op i S) & (Vp i S)
Existe, sin embargo, una manera adicional de concebir la
libertad, vinculada con el permiso de hacer y omitir reconocida por normas del sistema en cuestin. De este modo, la libertad respecto de una accin existe slo, pero tambin siempre y
cuando, est permitido tanto llevarla a cabo como no llevarla
a cabo. Consiguiente mente, la libertad sera reducible totalmente a permisiones y podra ser definida como la conjuncin
de una permisin de hacer y una permisin de omitir, es decir,
como una facultad (Raz 1990, 98; Alexy 1986, 218-21). Formalmente esto sera como sigue:
(7) Lps =df (Pp ES) & (P-p ES)
Es importante sealar que esta versin de la libertad difiere significativam ente de la anterior por la circunstancia de
que aqulla es caracterizada en funcin de la ausencia de ciertas normas en el sistema (de prohibicin y obligacin), mientras que sta lo es en funcin de la presencia de determinadas
normas (de permisin) en el sistema de referencia. Tambin es
importante advertir que las expresiones (2) y (4) no son lgicamente equivalentes y que, consiguientem ente, no cabe asimilar una reconstrucci n a otra.
Para distinguir las dos versiones analizadas del concepto
de libertad sugiero adoptar la siguiente convencin: denominar, por un lado, libertad negativa a la primera, pues en tal
caso el sistema guarda silencio respecto de la conducta en
cuestin, facultndola implcitamen te, y libertad positiva,
por otro, a la segunda, pues en tal caso el sistema concede expresamente una facultad (o libertad) respecto de la conducta
considerada. Ellas tienen en comn un elemento relevante. a
saber, que la magnitud de la libertad est dada por el contenido del sistema normativo de referencia, pues es dicho sistema el que determina el marco de las acciones que pueden ser
ejecutadas u omitidas, ya sea porque no existen normas de
obligacin (de hacer y omitir) o porque existen normas de permisin (de hacer y omitir). Esto supone, en definitiva, que el
factor a considerar para medir el grado de libertad negativa es
107

la composicin del sistema (Farrell 1992, 131 y 182). Hasta

donde s, esta distincin no ha sido efectuada, en general, por
los filsofos interesados en la idea de libertad, o bien ellos han
pasado por alto indebidamente las circunstancias que reflejan
(vase Alexy 1986, 219-21).

respecto de la cual puede gozar incluso de libertad negativa

normativa, pues bien puede darse el caso de que el sujeto sea
libre en el sentido normativo y que no lo sea en el sentido fctico. En tal supuesto, podra llegar a afirmarse que el sujeto
tiene tan poca libertad para hacer p como si una norma se lo
prohibiera (Berlin 1969, 192).

5.4.2. El concepto de libertad negativa que he analizado en el

apartado anterior se vincula, en general, con la ausencia de
normas de obligacin (de hacer y omitir), razn por la cual cabra denominar a este modo de entender la libertad libertad
negativa normativa. Distinto de ste, sin embargo, es el concepto de libertad negativa vinculado con la ausencia de restricciones de hecho. En efecto, concebir a la libertad como el
mbito en que al sujeto (persona o grupo) no se le impide hacer (o ser) lo que es capaz de hacer (o ser), sin que interfieran
en ello otras personas, remite la libertad a la ausencia de determinadas circunstancias fcticas, ajenas a la regulacin
normativa de la accin en cuestin. Esta idea parece encerrada en la concepcin de la libertad ofrecida por Berlin en la siguiente explicacin: "normalmente se dice que yo soy libre en
la medida en que ningn hombre ni ningn grupo de hombres
interfieren en mi actividad. (... ).Yo no soy libre en la medida
en que otros me impiden hacer lo que yo podra hacer si no me
lo impidieran" (Berlin 1969, 191-2). Este modo de concebir la
libertad bien puede ser denominado libertad negativa fctica,
pues se configura, como bien ha sealado Berlin, a partir de
"la ausencia de obstculos que impidan posibles decisiones y
actividades, la ausencia de obstrucciones en los caminos por
los que un hombre puede salir andando" (Berlin 1969, 41).
Es importante advertir que esta idea de libertad hace referencia directa a las posibilidades de llevar a cabo la accin en
cuestin o, lo que es lo mismo, a las oportunidades de accin
ms que a la accin misma, de manera que la libertad respecto de la accin p es la oportunidad de hacer p y no el ejecutar
p mismo, es la posibilidad de hacer p y no necesariamente su
ejecucin (Berln 1969, 44). Dicho en otros trminos, un sujeto
es libre fcticamente de ejecutar la accin p en la medida en
que tiene la posibilidad real de hacer p y de abstenerse de p
(i\lexy 1986, 218). Consiguientemen te, sobre la base expuesta,
cabe decir plausiblemente que un sujeto no goza de libertad
negativa fctica si no le es posible llevar a cabo una accin
108

109

6
Definicion es
y definicion es legales
6.1. Concepciones de las definiciones legales
Se ha advertido que hablar de un sistema de normas parece implicar que todos los elementos que integran tal sistema
son normas, en el sentido de normas prescriptivas, es decir,
reguladoras de conductas. Sin embargo, con mucha frecuen
cia los sistemas normativos, en general, y los sistemas (normativos) jurdicos, en particular, contienen elementos que
muy difcilmente pueden ser concebidos como estableciendo
obligacioi1es, prohibiciones o permisos. De acuerdo con cierto
punto d vista, esto hace desaconsejable llamar "normas" a
tales elementos, ya que ello supondra, segn se afirma, una
desmesurada ampliacin del campo de referencia de la palabra, lo que producira un desdibujamiento total de su significado (Alchourrn-Buly gin 1971, 97). Otros superan este escollo terminolgico distinguiendo, lisa y llanamente, distintos
sentidos de la palabra "norma" o, si se prefiere, distintos tipos
de normas, con caracteres y funciones diferentes (von Wright
1963, 21-35). Existe en la teora del derecho, de cualquier
modo, discrepancias importantes en cuanto a las funciones de
las que denominaremos "normas definitorias" dentro de los
sistemas jurdicos.

111

(1) Las definiciones como normas prescriptivas. Como la mayora de los juristas comparte la idea de que el derecho est
compuesto por normas y que, por consiguiente, todas las disposiciones de un texto legal son normas, se afirma que las definiciones del legislador son normas que obligan a todos los
que usan y aplican las normas jurdicas a usar tales definiciones, es decir, a entender las correspondien tes expres;ones en
el sentido que el legislador les atribuye y a usarlas con ese especial sentido (Messineo 1979, 100). Consecuentem ente, las
definiciones legales seran una clase especial de normas de
conducta que diferiran de las dems por la mera circunstancia de que la conducta prescrita sera verbal o lingstica, pero
conducta en definitiva. De este modo, si por la expresin "norma" se entiende una expresin que ordena, prohibe o permite
una conducta, las definiciones seran normas, en este peculiar
sentido.
(2) Las definiciones como normas no independiente s. Una variante de la concepcin anterior es aqulla de acuerdo con la
cual las definiciones constituyen normas no independiente s:
"a las normas no independient es -dice Kelsen- pertenecen
aquellas que determinan con mayor especificidad el sentido de
otras normas, en cuanto definen un concepto utilizado en la
formulacin de otra norma" (Kelsen 1960, 70). As, por caso,
un cuerpo legal puede contener una disposicin que establezca una definicin de "homicidio" como la siguiente: "Homicidio
es la accin de un hombre mediante la cual ste produce intencionalmen te la muerte de otro; tal disposicin slo tendra carcter normativo en conexin con otra disposicin que
estableciera, por ejemplo, cuanto sigue: "Si un hombre comete homicidio, el tribunal competente le impondr la pena de
muerte. La conclusin kelseniana es que "tales normas no
independient es slo valen en conexin con una norma que estatuye un acto coactivo" (Kelsen 1960, 70).

(3) Las definiciones como normas tcnicas. De acuerdo con una

concepcin alternativa, las definiciones legales seran normas
tcnicas destinadas a la consecucin de fines especficos: hacer posible la determinaci n del alcance de los enunciados formulados y la aplicacin correcta de las normas dictadas por el
legislador. Concebidas las normas tcnicas como expresiones
condicionales en cuyo antecedente se hace mencin de algo
112

que tiene o no tiene (en un sentido instrumental) que hacerse,

las definiciones legales seran presentables como expresiones
de la forma "si pretende entenderse con los miembros del grupo G, otorgue a la expresin '--'el significado - - ...!'. Segn
la teora, tales expresiones no son descriptivas ni prescriptivas, aunque se hallan concetadas lgicamente con proposiciones denominadas proposiciones ananksticas, las que expresan que algo es condicin necesaria de alguna cosa; en el caso
en cuestin, de la proposicin de acuerdo con la cual "otorgar
a la expresin '--' el significado - - - es condicin necesaria
para entenderse con los miembros del grupo G" (Bacqu 1976,
6). Como el legislador pretende que sus expresiones sean entendidas en el sentido en que l las usa, si ste difiere del uso
comn, debe indicar cul es el sentido que le asigna. Se sostiene, adems, que, como las definiciones sirven para la identificacin de normas, y como la identificacin de las mismas es
condicin necesaria para su aplicacin, cabe formular la siguiente regla tcnica complementa ria: "si pretende usar o
aplicar la norma N, debe identificarla y para identificarla
debe usar la definicin D del legislador; en caso contrario,
identificar otra norma y no la dictada por el legislador" (Alchourrn-Bul ygin 1983, 24).
(4) Las definiciones como normas constitutivas. No puede descartarse que las definiciones legales sean concebidas como normas constitutivas. De acuerdo con la concepcin tradicional de
las normas constitutivas, stas crean una actividad o una entidad cuya existencia es dependiente, desde un punto de vista lgico, de tales normas. Las normas constitutivas responden al
esquema de las frmulas "X cuenta como Y", "X tiene el valor
de Y'', "X tiene el sentido de Y'', "X cuenta como Y en el contexto C' o "X tiene el sentido de Y en el contexto C". Cabe apuntar
que las frmulas que anteceden, en especial "X tiene el sentido
de Y en el contexto C", poseen una notoria similitud con la presentacin estndar de las definiciones legales, a saber: "A los
efectos de la presente ley, por '--' se entender - - ...!'. Segn
este punto de vista, las entidades normadas seran institucionales, en el sentido de que su existencia presupondra la existencia de determinadas instituciones sociales; ello significara,
en otros trminos, que la expresiones definidas por va legal lo
seran de trminos propios del vocabulario jurdico, esto es, de
nociones perteneciente s a instituciones de derecho.
113

(5) Las definiciones como normas conceptuafrs .. De acuerdo

con cierto punto de vista, es posible distmgm r diversos tipos
de normas concept uales, entre las que cuentan las, gramati cales y las semnti cas. Lo que tienen ellas en comun es su carcter definicional, lo que significa , en otros trmino s; qu_e se
las puede conside rar como defini_ciones de cierto~ termmo s
conceptos. Siendo as, las defimcio nes legales serian i;ormas
0
concept uales destinad as a funcion ar _como reglas se,manti cas
y, en particul ar, a respond er a los sigment es proposit os (no
excluyentes): dar mayor precisi n a un trr;imo dado, restrmgiendo su alcance; ampliar el alcance de un termmo para mclmr
en l situacio nes que no se hallan (o no se hallan clarame nte)
cubiertas por su sentido; introducir un nuevo trmino, inexi~~
tente en el uso comn, tomado por lo general del vocabul ario
jurdico elaborad o por la doctrina (Alchou rrn-Bu lygin 1983,
22-3).
.
.
Aunque debo advertir que apenas alcanzo a ver diferenc
ias
de matices entre las concepciones (4) y (5), esta ltima me resulta tericam ente ms adecuad a, puesto que la funcin bsica que cumplen las definicio nes es poner de manifie sto los caracteres principa les o la estructu ra de un concepto. Esto no
excluye, sin embargo , que las definicio nes posean efectos normativos (prescri ptivos), como pretend en las concepc10nes (1) Y
(2), en el sentido de que toda modificacin de una definicin
legal produce una alteraci n en el estatus normati vo d_e alguna
accin o estado de cosas. Tampoco excluye que las defmic10nes
legales puedan dar origen a normas tcnicas , aunque e~to no
habilita a asimilar las a ellas, como sugiere la concepcion (3).
Insistir en la concepcin (5).

6.2. Sobre las definic iones

6.2.1. Por lo general, se afirma que definir cierta frase o palabra
es transmi tir un criterio de uso de dicha frase o palabra , independien temente de cual sea la intenci n con que se la utiliza.
De este modo, cuando explicit amos la regla que determm a las
condiciones en las que debe usarse (aplicar se a una situaci n)
una frase o palabra , estamos definien do la frase o palabra . Comnme nte hacemo s esto usando otras palabra s, las cuales de114

ben ser (parcial mente) equivale ntes en significado a la palabra

definida , de manera tal que la frase definito ria pueda ser remplazada por la palabra definida sin alterar el significado de la
oracin en que ella aparezc a. Este es el sentido ms usual y difundido de la palabra "definicin": definicin por medio de palabras (parcial mente) equivale ntes; sin embargo , habitual mente se utiliza la palabra de modo ms amplio para incluir
toda forma de indicar qu significa una palabra dentro de una
comuni dad lingst ica determi nada (Hosper s 1967, 39).
U na forma estnda r adoptad a para definir puede presentarse de la siguient e manera :
(1) "--" se define como - - El trmino definido o definen dum ocupa el lugar de la lnea continu a de la izquierd a, mientra s que la expresi n definidora o defnien s ocupa el lugar de la lnea disconti nua de la
derecha . La expresi n 'se define como' aparece establec iendo
una equivale ncia (aproxim ada) de significa do entre las expresiones de ambos lados (Robinson 1954, 94-96). Esta relacin ,
por cierto, tambin puede ser present ada como sigue:
(2) "--" significa - - Esta forma puede sufrir modificaciones conside rables dado
q';'e; desde cierto punto de vista, las definicio nes persigue n,
basicam ente, dos propsit os: describir el significado de un trmino ya en uso o asignar , estipula cin mediant e, un significado determi nado y especial acuado por primera vez para su
uso en un sentido tcnico especfico. Las definicio nes del primer tipo se denomi nan informa tivas o lexicogrficas y, como su
nombre lo indica, pretend en informa r sobre el siginificado de
un trmino determi nado; las del segundo tipo, las estipula tiuas, en cambio, establec en el significa do basadas en la libertad de estipulacin, es decir, en la posibili dad de inventa r
nombre s segn necesid ad o deseo median te la regla segn la
cual cualqui era puede usar el sonido que se le antoje para referirse a lo que quiera, siempre y cuando aclare a qu se est
refirien do al utilizar el sonido (Hempe l, 1952, 13; Robinso n
1954, 35-92; Hospers 1967, 19).
. Como las definici ones informa tivas se propone n analiza r el
significa do aceptad o y describi rlo con la ayuda de otros cuyo
115

significado es conocido de antem ano, ellas puede n expres arse

del siguie nte modo:
(3) "--" tiene el mismo signifi cado que - - En cambio, como las definic iones estipu lativas preten den
introd ucir una expres in que deber usarse con un sentid o determin ado dentro de un contex to de discus in, es posibl e explicita rlas de las siguie ntes maner as:
(4) Por" --" entend eremo s - - (5) Por" --" deber entend erse - - (6) "--" tendr el mismo significado que - - -

cado de un trmin o ya existe nte; sobre esa base, result a obvio

que carece de sentid o atribu ir valor de verdad a las definiciones estipu lativas , aunqu e s queda n ellas sujeta s a consid eraciones de oportu nidad relativ as, al menos , a dos aspect os: uno
referid o a la decisi n misma de introd ucir un nuevo trmin o o
de asigna r un nuevo signifi cado a un trmin o ya existe nte, y
otro referid o a la eleccin del trmin o mismo , pudien do existir
desacu erdo respec to de la opcin efectu ada. La definicin aclaratoria , finalm ente, preten de elimin ar la incert idumb re (real
o potenc ial) que presen ta un trmin o adscri bindo le un significado determ inado dentro de los mrge nes de su sentid o
usual; tambi n este tipo de definicin carece de valor de verdad (Iturra lde 1989, 41-2).

En la legislac in espao la, por ejemplo, se formul an definic iones

bajo

la forma indicada. El artculo 26 del Cdigo Penal expresa: "A los

efectos de este Cdigo se conside ra docum ento todo soporte materi

al
que expres e o incorpore datos, hechos o narrac iones con eficacia
probatoria o cualqu ier otro tipo de relevan cia jurdica". Es de notar,
por
cierto, la falta de entreco millado de la expres in definid a.

Pero entre las definic iones inform ativas y las estipu lativas se encue ntra un tercer tipo. Dado que ni las definic iones
descri ptivas ni las estipu lativa s permi ten elimin ar la vague dad y la ambig edad de los trmin os, es necesa rio recurr ir,
en ciertos casos, a definic iones aclara torias , defini ciones que
clarifi can el sentid o de un trmin o vago o ambig uo. Se seala en el campo del derech o, respec to de las defini ciones aclaratoria s, que mucha s decisio nes judici ales formu lan definiciones de este tipo para precis ar el signifi cado de ciertos
trmin os que aparec en en textos legale s. Much as veces se resuelve n casos en base al signifi cado establ ecido media nte
una definic in aclara toria. Esta tenden cia demue stra que
tales definic iones no son puras conve ncione s, sino que se basan, en parte, en el signifi cado atribu ido supue stame nte por
el legisla dor y tambi n en lo que el aplica dor consid era que el
trmin o signifi ca.
En sntesi s, la definicin inform ativa es utiliza da para indicar el significado actual o pasado de una palabr a determ inada; segn que la definicin se corres ponda o no con dicho
uso, puede afirma rse de ella que result a verdad era o falsa. La
definicin estipu lativa, por su lado, es el instru mento media nte el cual se acua un nuevo trmin o o se modifica el signifi-

6.2.2. No existe n mayor es contro versia s acerca del carct er de

las definic iones legale s. Se afirma que slo se justifi ca en contextos legale s el uso estipu lativo de la definicin, puesto que el
derech o se expres a en el lengua je natura l de la comun idad en
la cual rige y sigue por ello el uso habitu al de los trmin os;
consig uiente mente , aunqu e podra acepta rse el uso inform ativo de las definic iones en cuerpo s legale s, ste result ara innecesari o y redun dante, al tiempo que consti tuira un modo poco
conve niente de legisla r (Bacqu 1976, 8). Como el legisla dor
formu la habitu almen te las norma s en el lengua je comn , que
se supon e es entend ido por los integr antes de la sociedad, no
necesi ta aclara r el sentid o de los trmin os que emple a, dado
que puede darse por sentad o que los destin atario s le asigna n
el mismo sentid o en que l los ha emple ado; slo cuand o el legislad or asigna a una expres in un sentid o difere nte del que
tiene en el lengua je comn , se ve ante la necesi dad de aclara r
tal sentid o. De este modo, slo excepc ionalm ente el legisla dor
se halla compelido a aclara r el sentid o de alguna expres in, a
saber: cuand o le otorga un sentid o especi al, distint o del que
posee en el uso comn (Alcho urrn- Bulyg in 1983, 21).
Algun os sostie nen, inclus o, que el proble ma relativ o al carcter de las defini ciones legale s no se plante a respec to de
los trmin os tcnic os, puesto que ellos, por definic in, son
signifi cativo s en virtud de su inserc in en el lengua je jurdico; por consig uiente , carece de sentid o plante arse si un trmino tcnic o determ inado posee o no el mismo signifi cado
que en el lengua je comn , puesto que raram ente aparec er

116
117

en la comunicacin cotidiana y, en todo caso, lo har en aqul

mismo sentido especfico que presenta en el vocabulario jurdico (Iturralde 1989, 57).
6.2.3. Las definiciones son expresiones metalingsticas. Ocurre que en muchas circunstancias interesa analizar un lenguaje
mediante otro lenguaje, y a menudo esa tarea se realiza haciendo uso del mismo lenguaje. Cada vez que se utiliza un lenguaje para analizar otro lenguaje (o el mismo lenguaje) decimos que nos hallamos en situacin de anlisis lingistco. En
toda situacin de anlisis lingstico decimos que el lenguaje
que es analizado cumple la funcin de lenguaje-objeto, y el que
se usa para analizar cumple la funcin de metalenguaje.
El funcionamiento como lenguaje-objeto o como metalenguaje no es absoluto, desde luego, sino relativo, en el sentido de que
depende de la situacin de anlisis. Si se analiza un lenguaje Ll
mediante un lenguaje L2, en esa situacin L1 funciona como lenguaje-objeto y L2 como metalenguaje; pero si la situacin de
anlisis consistiera en estudiar L2 mediante Ll, los papeles quedaran invertidos. Tambin puede suceder que en determinada
situacin, el lenguaje-objeto sea una parte del metalenguaje,
como al analizar una porcin del lenguaje L, usando el mismo
lenguaje L. En cualquier caso, es importante tener presente que
ser lenguaje-objeto o metalenguaje no son propiedades intrnsecas de cada lenguaje, sino que ello depende de la situacin de
anlisis. Antes que propiedades, en realidad, ellas son funciones.
En toda situacin de anlisis se necesita hacer referencia,
en el metalenguaje, a expresiones del lenguaje-objeto. Por
ejemplo, si nos encontramos analizando el ingls (lenguaje-objeto) mediante el espaol (metalenguaje), necesitaremos referirnos a la palabra inglesa letter para establecer (en espaol)
la siguiente regla:
(7) Letter significa letra
En estos casos es frecuente el uso de otro tipo de letra (cursiva o bastardilla), como hicimos en la frase precedente, para
aludir a la palabra analizada. Sin embargo, cuando el lenguaje-objeto es parte del metalenguaje (o coincide con l), puede
originarse con esa estrategia alguna confusin, como en el siguiente caso:
118

(8) Daniel tiene seis letras

Resulta evidente que, en este caso, no se alude a la persona
Daniel sino a la expresin lingstica Daniel. En casos como el
anterior, el cambio del tipo de letra es un recurso bastante utilizado, pero resulta casi imposible de aplicar en la prctica
cuando la situacin lingstica es compleja. Supongamos, por
ejemplo, que se construye la oracin anterior con la convencin de poner la cursiva en la expresin Daniel y el resto en tipografa normal:
(9) Daniel tiene seis letras
Y supongamos ahora que resulta necesario referirse a la
oracin contenida en (9) y afirmar que ella consta de cuatro
palabras; debe elegirse otro tipo de grafa, por ejemplo el subrayado, y escribir algo as:
(10) Daniel tiene seis letras tiene cuatro palabras
Si se necesita aludir ahora a la totalidad de esta expresin
diciendo, por ejemplo, que consta de siete palabras, debe buscarse otro tipo de letra, y as sucesivamente. Todo esto resulta
bastante engorroso y no se presta a un uso sistemtico, porque
debera aclararse el uso que se har de cada tipo de letra. Para
resolver los inconvenientes que esto plantea, Alfred Tarski
ide una sencilla estratagema que tiene la virtud de admitir
un uso sistemtico y de permitir todas las reiteraciones necesarias. Dicha estratagema es la siguiente: para aludir en el
metalenguaje a una expresin del lenguaje-objeto se coloca
esa expresin entre comillas. Aplicando esta convencin a los
ejemplos anteriores se tiene primero (sin necesidad de modificar la tipografa):
(11) "Daniel" tiene seis letras
y luego
(12) '"Daniel' tiene seis letras" tiene cuatro palabras.
Es posible, desde luego, emplear distintos formatos de comillas para obtener mayor claridad visual, pero la ventaja de
119

esta convencin es que no requiere el cambio de tipografa, ni

para las letras ni para las comillas. Es conveniente, sin embargo, distinguir entre las comillas que abren y cierran la expresin.
Como regla prctica conviene tener presente la siguiente
pauta general: si aludimos en un metalenguaje a una expresin del lenguaje-obje to y deseamos sealar esa expresin, debemos sealarla con comillas, porque el entrecomillad o equivale a un sealamiento . Por ejemplo:
(13) El nombre de mi hijo es "Daniel". Daniel es un nio.
As, en la primera aparicin de la palabra "Daniel" estamos
hablando acerca de ella y decimos que esa palabra es el nombre de mi hijo, y por eso la ponemos entre comillas. En la segunda aparicin de la palabra la empleamos para referirnos a
mi hijo, no a la palabra misma, por lo cual no va entrecomillada. Las comillas marcan la diferencia entre la mencin y el
uso de una expresin.

6.3. Definicione s y sistemas normativos

6.3.1. Dado que la finalidad principal perseguida por el legislador al dictar normas consiste en motivar ciertas conductas sociales, resulta esencial dar a conocer la norma a aquellos sujetos
en cuya conducta se pretende influir. Evidentemen te, la emisin de la norma supone el uso de un lenguaje compartido tanto por el legislador como por los destinatarios, es decir, de un
sistema de smbolos que sirve a la comunicacin (gestos, luces,
banderas, palabras). En otros trminos, la actividad de legislativa presupone la existencia de una comunidad lingstica a la
que pertenecen todos los involucrados en ella, en sus distintos caracteres (autoridad emisora, intermediario s, sujetos receptores).
Para que la norma pueda cumplir el papel que le asigna el
legislador, motivar determinadas conductas sociales, es condicin necesaria la captacin por parte de su destinatario del
sentido del enunciado que la expresa. Si el destinatario no pudiera captar ese sentido, no podra ser motivado por la norma
120

y, por consiguiente, no podra obedecerla ni aplicarla; si el

sujeto ejecutara la conducta prescripta por un motivo diferente, no cabra hablar del acatamiento de la norma, sino de
la mera coincidencia entre la prescripcin de la accin y la
ejecucin de la misma (Alchourrn- Bulygin 1983, 15; Navarro 1990, 15 y ss.).
Es evidente que una de las razones por la que la determinacin del significado de los enunciados contenidos en los textos legales presenta dificultades y supone en ocasiones una
eleccin entre mltiples alternativas radica en la circunstancia de que raramente los trminos y expresiones empleados
son unvocos. En tal sentido, la actividad definitoria del legislador apunta, principalmen te, a ofrecer un marco de mayor
precisin terminolgica , de manera que resulten menos variables las interpretacio nes de un mismo enunciado y ms seguras las expectativas de los destinatarios en funcin de la aplicacin de la norma contenida en dicho enunciado (Iturralde
1989, 50).
La actividad consistente en la identificacin o determinacin del sentido de un enunciado contenido en un texto legal se
denomina comnmente "interpretaci n". Es sabido que el sentido de las expresiones depende del uso que se les da, y como
ste puede variar de unos grupos de personas a otros y de una
poca a otra, sera ingenuo buscar el sentido de las expresiones, porque sera ingenuo creer que a cada expresin le corresponde un nico sentido, el que podra ser captado o aprehendido mediante alguna forma de intuicin intelectual. Esto
no supone, obviamente, que una expresin no pueda tener un
sentido ms o menos determinado, o que no pueda tener un sentido determinable en un lenguaje dado; es posible, en principio, determinar con mayor o menor precisin el significado o
sentido de una expresin dada en un contexto determinado,
aunque tal tarea resulte por lo comn difcil y compleja. Como
en todo problema emprico, por cierto, no habrn mtodos infalibles para obtener el resultado pretendido (AlchourrnBulygin 1983, 15).
6.3.2. Se afirma que los sistemas normativos contienen elementos que no son normativos (en el sentido de prescriptivos) ,
pero que influyen en los efectos normativos de otros elementos
componentes del sistema. Si bien tales elementos no son ellos
121

mismos normativos, tienen relevancia normativa en conexin

con otros elementos que s son normativos. El caso ms importante de estos elementos del sistema lo constituyen, probablemente, las definiciones (Alchourrn-B ulygin 1971, 107).
Imaginemos un conjunto integrado por tres elementos, una
norma (prescriptiva) y dos definiciones: (l\') Se prohibe el estacionamiento o la detencin de vehculos en doble hilera; (Dl)
Se entiende por "detencin" la accin mediante la cual se interrumpe el movimiento de traslacin de un vehculo, con el motor en marcha y el conductor en su sitio; (D2) Se entiende por
"estacionamie nto" la accin mediante la cual un conductor
ubica su vehculo en cierto lugar, apartndose de l. Dadas las
definiciones anteriores, no estara prohibida por N la accin
de interrumpir el movimiento del vehculo en doble hilera, con
el motor apagado y el conductor en su sitio, puesto que, de
acuerdo con Dl, tal accin no constituira un caso de detencin
(el motor no se hallara en marcha) y, de acuerdo con D2, no
constituira un caso de estacionamie nto (el conductor estara
en su sitio). Tampoco estara, por cierto, prohibida por N la accin de interrumpir el movimiento del vehculo, con el motor
en marcha y el conductor fuera de su sitio pero dentro del vehculo o cerca de l, puesto que tal accin tampoco constituira
un caso de detencin (el conductor no estara en su sitio) o de
estacionamie nto (el conductor no estara apartado del vehculo). Estos inconveniente s no se producen, es obvio, como consecuencia de la formulacin de N, sino como consecuencia del
alcance que ella posee en base a las definiciones de los trminos "detencin"' y "estacionamie nto" introducidas por Dl y
D2. Tal situacin puede superarse reemplanzand o D 1 y D2,
sin necesidad de modificar la formulacin de N.

6.3.3. En efecto, se ha advertido que existen dos vas para

modificar un sistema normativo: cambiando sus normas o
cambiando las definiciones de los trminos que aparecen en
las formulaciones que las expresan. Ambos cambios pueden
producir consecuencias equivalentes, lo que no resulta extrao, dado que, en definitiva, se trata en ambos casos del cambio de normas, por cuanto que, si con una definicin Dl identificamos una norma Nl, con una definicin D2, distinta de
Dl, identificarem os una norma N2, tambin distinta de Nl;
identificadas normas diferentes mediante definiciones dife122

rentes, la calificacin normativa de ciertas conductas o estados de cosas resultar distinta en la mayora de los casos.
Cabe concluir, pues, que el legislador puede lograr la modificacin del sistema de dos maneras muy distintas: mediante el
cambio directo de la formulacin de la norma o mediante el cambio del sentido (significado) de dicha formulacin, sin modificar esta ltima, lo cual se logra modificando las definiciones
de los trminos que en ella se emplean (Alchourrn-B ulygin
1983, 29-30).
Consideremos un nuevo ejemplo. Mantengamo s N y modifiquemos los sentidos de los trminos en cuestin mediante las
siguientes definiciones: (D3) Se entiende por "detencin" la
accin mediante la cual se interrumpe el movimiento de traslacin de un vehculo durante el tiempo necesario para el
ascenso o descenso de pasajeros; (D4) Se entiende por "estacionamiento" la accin mediante la cual se interrumpe el movimiento de traslacin de un vehculo durante mayor tiempo
que el necesario para el ascenso o descenso de pasajeros. As,
las definiciones D3 y D4 permiten superar las dificultades
planteadas por Dl y D2 en su relacin con N, puesto que, en
conexin con D3 y D4, la norma N resuelve los casos antes
mencionados y ello, simplemente, en base a que el alcance de
las expresiones "detencin" y "estacionamie nto" ha quedado
modificado. De ms est insistir en sealar que la formulacin
de N no ha sufrido modificacin alguna, pero el hecho de que
el texto permanezca inalterado no implica que la norma no se
modificara, puesto que, segn hemos dicho, la norma no es un
conjunto de smbolos lingsticos desprovistos de significado,
sino el sentido expresado por esos smbolos: las condiciones de
identidad de una norma estn dadas por la identidad del sentido y no por la identidad de su formulacin lingstica. En
conclusin, resultara ingenuo pretender que la norma no ha
cambiado o que sigue siendo la misma porque no ha cambiado
su formulacin (Alchourrn-B ulygin 1983, 19 y 30).

123

Competencia y normas
de competencia
7.1. La nocin de autoridad
7. l. l. El concepto de autoridad resulta, en numerosas ocasiones,
potencial o efectivamente conflictivo. Esto es as, entre otras
cosas, por la ambigedad del vocablo "autoridad". Sucede que
el trmino se utiliza ya con un sentido normativo) ya con un
sentido fctico: en un caso indica que alguien tiene una autorizacin para hacer algo y en otro que posee cierta aptitud
para lograr que sus decisiones sean acatadas por otros. El sentido normativo presupone un sistema de reglas que determina
quin se halla habilitado para ejecutar vlidamente ciertos
actos, adoptar legtimamente ciertas decisiones o hacer cierta
clase de pronunciamientos. El sentido fctico, en cambio, hace
alusin a una situacin de hecho que consiste, bsicamente,
en la influencia que ejerce un sujeto sobre la conducta de
otros. Dicho en otros trminos: el concepto de autoridad implica un conjunto de reglas que determinan quin est habilitado para emitir determinadas prescripciones, su forma y contenido, o bien hace referencia a un estado de cosas en el cual
un sujeto consigue imponer, de alguna forma, sus decisiones a
otros, influyendo en su conducta.
Con base en lo anterior, formular las siguientes definiciones para marcar la distincin:
125

(1) Autoridad en sentido fctico. A es autoridad respecto de un

sujeto S si, y slo si, A consigue que S cumpla las prescripciones dictadas por l.
(2) Autoridad en sentido normativo. A es autoridad respecto de
un sujeto S si, y slo si, A est habilitado (autorizado) por un
conjunto de normas c para dictar (o derogar) prescripcione s
dirigidas a S.
Ambas nociones comparten un par de rasgos comunes: las
prescripcione s tienen su origen en la voluntad de la autoridad
y van dirigidas a algn agente para que adopte cierta conducta. En trminos generales, las prescripcione s son rdenes o
permisos dados por alguien desde una posicin de autoridad a
alguien en una posicin de sujeto destinatario: la autoridad
ordena, prohibe o permite a determinados sujetos hacer determinadas cosas en determinadas ocasiones. La autoridad de
una prescripcin es, pues, el agente que da o emite la prescripcin. Al llamar a la autoridad "agente", quiere indicarse
que las prescripcione s se producen como resultado de una accin especfica, una accin normativa (von Wright 1963, 91).
Por supuesto, muchas de las autoridades en sentido fctico
son tales en base a que detentan autoridad en sentido normativo. Tambin sucede con frecuencia que las autoridades en
sentido normativo son, adems, autoridades en sentido fctico. Sin embargo, entre una forma y otra no existe una conexin necesaria y bien puede darse el caso de alguien que sea
autoridad en sentido normativo y no sea autoridad en sentido
fctico, o viceversa. Reducido el margen de eventuales confusiones, limitar la discusin al caso de las autoridades en sentido normativo y, en particular, al de las autoridades jurdicas.
Por cierto, es obvio que existe una conexin necesaria entre la
nocin de autoridad sentido normativo y la de competencia.
7.1.2. Se ha acuado la expresin "relacin normativa" para
hacer referencia al vnculo existente entre el emisor de una
norma y su destinatario (von Wright 1963, 132). Esto supone
que las normas tienen su origen en la voluntad de un agente
emisor y que van dirigidas a algn agente para que adopte un
determinado curso de accin. De este modo, las normas consisten en directivas dadas por alguien que se halla en posicin
126

de autoridad a otro que se encuentra en situacin de sujeto

destinatario.
En opinin de algunos, mandar consiste en conseguir que los
agentes hagan o se abstengan de hacer aquellas cosas que se
pretende que ellos realicen u omitan (von Wright 1963, 135).
Cuando el que manda puede castigar efectivamente al mandado en caso de desobediencia , se dice que el primero es, en ese
sentido, ms fuerte que el segundo. Esto supone que mandar
es posible solamente cuando la autoridad es ms fuerte que el
sujeto destinatario del mandato, de modo que la habilidad de
mandar se funda as lgicamente en una fuerza superior del
que manda sobre el mandado (von Wright 1963, 141).
Aunque este modo de concebir a la autoridad normativa a
partir de la nocin de superioridad fsica parece razonable en
muchos casos, existen importantes razones, sin embargo, para
objetarla, al menos como criterio general de identificacin de
autoridades jurdicas. Esto es as por cuanto que puede darse
el caso de que la autoridad y los sujetos no sean contemporneos o, incluso, que los sujetos destinatarios sean inexistentes
o indeterminad os. Bien puede ocurrir que no haya momento
alguno en que coincidiesen la autoridad que dict la norma y
el sujeto a quien se aplica, lo que impedira por completo hablar de una relacin de superioridad fsica. Puede suceder,
adems, que la autoridad no tenga la pretendida superioridad
fsica respecto de los sujetos destinatarios. Consiguiente mente, aunque el poder fctico resulta importante, desde algn
punto de vista, parece no ser suficiente ni necesario para explicar la nocin de autoridad jurdica, que no es sino una subclase de la categora general de las autoridades normativas
(Alchourrn-B ulygin 1991, 76-7).
Un modo alternativo de interpretar la relacin entre la
autoridad y los sujetos consiste en reemplazar la nocin de
superioridad fsica por el concepto normativo de competencia.
Desde este punto de vista, una autoridad normativa ser competente para dictar una norma cuando el acto de dictar la norma
en cuestin est autorizado por otra norma dentro de un sistema. As, de una norma dictada por una autoridad competente se dir que es vlida y la validez de una norma depender de
la legalidad del acto de su creacin. De acuerdo con esta concepcin, si una autoridad A tiene competencia para producir
efectos respecto de un sujeto S mediante un acto normativo,
entonces S se halla en estado de sujecin frente a A, en el
127

sentido de que la situacin de S se ver modificada por los

efectos del acto de A. Por el contrario, si el sujeto S tiene respecto de la autoridad A una situacin de inmunidad en relacin a los efectos del posible acto normativo de A, entonces A
se halla en situacin de incompetencia para alterar la situacin de S mediante tal acto (Hohfeld 1964, 68).
La identificacin de autoridades jurdicas, pues, no puede
llevarse a cabo sino recurriendo a normas jurdicas: autoridades normativas de derecho son los individuos nombrados por
un procedimiento previsto en el propio sistema jurdico con
poder para ejecutar actos normativos, esto es, actos de promulgacin y derogacin de normas. Toda propuesta que prescinda de normas jurdicas vlidas en la identificacin de autoridades de derecho se halla irremediablemente destinada al
fracaso. En general, salvo excepciones, esta idea parece gozar
de aceptacin (vase Nino 1980, 128). En otros trminos, no
hay autoridades jurdicas que no sean establecidas por normas jurdicas, y la identificacin de tales autoridades solamente puede llevarse a cabo recurriendo a aqullas normas:
una autoridad jurdica es tal cuando existe una norma vlida
en el sistema jurdico en cuestin que le atribuye competencia
para ejecutar actos jurdicos con efectos sobre terceros.

7 .2. La nocin de juez

7.2.1. La caracterizacin de los jueces propuesta por Nino elude por completo la pretendida remisin a normas de competencia y se basa en determinadas circunstancias fcticas. Segn
Nino, cabe caracterizar a los jueces ("rganos primarios", de
acuerdo con su terminologa) como "los que de hecho pueden
(en el sentido fctico y no normativo de la palabra 'poder') determinar el ejercicio del monopolio coactivo estatal en casos
particulares, o sea, quienes estn efectivamente en condiciones de disponer que se ponga en movimiento el aparato coactivo del Estado" (Nino 1980, 128).
A pesar del intento de Nino por caracterizar la nocin de
juez sin alusin a trminos normativos, ella parece fracasar al
incluir expresiones como "determinar el ejercicio del monopolio coactivo estatal", "aparato coactivo del Estado", entre otros
128

(v.gr. "determinar", "Estado" y "monopolio"). As, lo que parece

una definicin en trminos puramente fcticos no pasa de ser
una mera ilusin. En cualquier caso, la accin de juzgar es,
desde luego, una accin institucional y, por consiguiente, debe
ser descrita en base a determinadas normas.
7 .2.2. Por otro lado, la caracterizacin alternativa propuesta
por MacCormick no se basa en normas de competencia sino en
normas de deber. La definicin de "funcin judicial" que propone MacCormick especifica lo siguiente: "La funcin judicial
es la funcin de toda persona o personas o grupo de personas
o grupo organizado de grupos de personas, y de toda persona
que pertenezca a tal(es) grupo(s) que por alguna razn: a) tienen el deber de juzgar sobre cualquier reclamacin, disputada
o disputable, de accin incorrecta que se presente ante ellos,
con o sin lmites en cuanto a la materia; b) tienen el deber de
formular su juicio por referencia a estndares de conducta correcta o incorrecta, cuya existencia como estndares no est
determinada por su propia eleccin o decisin presente, excepto en la medida en que, en la justificacin de su decisin,
deban interpretar o expandir los estndares existentes; c) tienen el monopolio sobre el uso justificado de la fuerza en una
sociedad humana, en virtud de los estndares prevalecientes
en esa sociedad" (MacCormick 1981, 113).
Definir la funcin judicial en base al deber de juzgar es algo
que, desde luego, puede hacerse, pero es dudoso que resulte
necesario, desde que nada impide definir aqulla nocin en
base al permiso de juzgar: nada extrao habra en la idea de
un juez que no tuviera la obligacin de juzgar, sino un permiso para hacerlo; lo nico verdaderamente extrao para el sentido usual de la expresin "funcin judicial" sera que, quien la
ejerciera, no pudiese juzgar (Alchourrn-Bulygin 1971, 209).
Es verdad, sin embargo, que habitualmente los jueces tienen
el deber (contingente) de juzgar, pero de ello no se sigue que
deba incluirse la obligatoriedad de juzgar como rasgo (necesario) de la funcin judicial. En mi opinin, el rasgo central de
la funcin judicial se halla en la tercera caracterstica sealada por MacCormick (nota c), pues en ella se da cuenta implcita de la idea de poder normativo o competencia. Parece inaceptable, desde luego, la caracterizacin de la funcin judicial
sin alusin directa o indirecta a la competencia para juzgar
129

las cuestiones sometidas. Los conceptos de juez y funcin judicial, en definitiva, no pueden ser adecuadamente caracterizados slo en trminos de normas que prescriben deberes: no parece posible caracterizar adecuadamente la funcin judicial
sin hacer referencia a las competencias que se asignan a los
jueces en la tramitacin y resolucin de los procesos.
7.2.3. La caracterizacin de Ruiz Manero, por otro lado, toma
como criterio bsico el reconocimiento social de los jueces. i'u
respecto dice: "son jueces aquellas personas (o grupos de personas, etctera) a quienes, en virtud de reglas sociales aceptadas, se considera titulares de los deberes y poderes normativos
que definen el rol de juez: el deber de decidir los casos que se
presentan ante ellos, el deber de hacerlo sobre la base de estndares o reglas preexistentes y el poder de decidir tales casos
con carcter obligatorio. O, dicho en trminos ms simples, son
jueces aquellos que son reconocidos socialmente como tales,
esto es, como titulares de los deberes y poderes normativos que
definen el rol judicial" (Ruiz Manero 1990, 133).
Se ha advertido que la propuesta de Ruiz Manero es tericamente inadecuada, puesto que, por un lado, para determinar institucionalment e quines son jueces de un sistema
jurdico determinado, sus destinatarios recurren invariablemente a determinadas normas jurdicas del sistema y no a
ciertas reglas sociales; y, por otro lado, como las reglas sociales a las que recurre Ruiz Manero para identificar a los jueces no son normas del sistema jurdico, su definicin resulta
ser extrasistemtica, cosa que l reconoce abiertamente
(Bulygin 1991, 275-8; Ruiz Manero 1990, 133). Ninguna de
estas dificultades se plantea si se admite que la identificacin de los jueces debe hacerse en base a normas jurdicas
vlidas de competencia que los habilitan para decidir, en carcter de autoridades de derecho, las cuestiones que se les
someten como controversias.
7.2.4. Lo que podra hacerse con provecho es ampliar el marco
de caracterizacin de los jueces, considerando ciertas categoras
bsicas. No parece del todo adecuado caracterizar la funcin
judicial sin hacer referencia a un conjunto de modalidades jurdicas especficas en relacin a la funcin judicial, ms an
130

considerando que el conjunto de dichas modalidades superpuestas no es reducible a una parte de ellas. En buena medida, los errores en la caracterizacin de la funcin de los jueces
se originan en la omisin de algunas de esas modalidades, o
en la asignacin de un lugar especial a algunas de ellas a expensas de otras, o bien en la insistencia de pretender examinar una modalidad fuera del contexto que le proporciona la
concomitante presencia de las otras (Carri 1986, 40). Las modalidades jurdicas que configuran tpicamente la funcin de
los jueces en un orden desarrollado son las siguientes: competencias, potestades, inmunidades, sujeciones y deberes. En los
estados modernos hay un conjunto de normas jurdicas que
confieren a sus Jueces potestades o competencias, establecen
limitaciones o incompetencias (que excluyen ciertos mbitos
de las potestades o competencias), prescriben determinados
deberes (activos y pasivos), otorgan ciertas inmunidades e imponen determinadas sujeciones. Otras modalidades como los
derechos y las libertades, que desempean un pa~el importante en el mbito de las relaciones privadas, no cumplen
igual papel cuan~o s_e trata de representar una funcin regida
por el ,derecho publico, como ocurre en el caso de los jueces
(Carr10 1986, 41-2). No existe razn de peso, sin embaro-o
para no incluir estas modalidades faltantes en la caracteri;a'.
cin de los jueces, de modo a presentarla en forma exhaustiva.

7.3. Concepciones de las normas de competencia

7.3.1. Tampoco hay acuerdo entre los tericos del derecho
acerca del_ carcter de las normas de competencia. Algunos de
ellos consideran que estas normas son genuinas normas de
conducta, esto es, normas que prescriben que algo debe 0 puede ser (o hacerse). Pero mcluso los autores que defienden este
punto de vista discrepan en cuanto a la cuestin de si las normas de_ competencia son normas imperativas (que establecen
obhgac10nes) o permisivas. Otros, en cambio, sostienen que
tales normas no son asimilables a normas reguladoras de
conducta, smo que actan ms bien como definitorias de ciertas_ prct!cas sociales o com_o disposiciones que otorgan una
cahficac10n determmada a ciertas entidades. Un anlisis cui131

dadoso de la literatura especializada permite detectar posiciones muy dispares que, en sntesis, podran agruparse del
siguiente modo (Mendonca 1992; Spaak 1994; Ferrer 2000):
fragmentos de normas (Kelsen), normas de obligacin indirecta (Ross, Nino), normas permisivas (von Wright), reglas
definitorias (Hart, Bulygin), normas constitutivas (Ross) y disposiciones cualificatorias (Hernndez Marn). Estas concepciones podran ser reducidas a dos: prescriptivistas y no prescriptivistas; entre las concepciones componentes del primer
grupo (concepciones 1, 2 y 3) habran diferencias importantes, mientras que entre las componentes del segundo (concepciones 4, 5 y 6) las diferencias seran ms bien de matices.
(1) Fragmentos de normas. Segn Kelsen, "las normas que facultan una determinada conducta son normas no independientes, mientras se entienda por 'facultar' otorgar a un individuo un
poder jurdico, es decir, conferirle el poder de producir normas
jurdicas, puesto que slo determinan una de las condiciones a
las cuales, una norma independiente, enlaza el acto coactivo"
(Kelsen 1960, 68-9). De este modo, las normas de competencia
no son, de acuerdo con la perspectiva kelseniana, autnticas
normas jurdicas sino fragmentos de normas o normas no independientes.
(2) Normas de obligacin indirecta. Ross ha defendido la tesis
de que las normas de competencia son reducibles a normas de
conducta, puesto que tanto unas como otras deben interpretarse como directivas dirigidas a los jueces y ms precisamente como "directivas que disponen que las normas que se creen
de conformidad con un modo establecido de procedimiento sern consideradas normas de conducta" (Ross 1958, 32-3); "las
normas de competencia hacen que sea obligatorio actuar de
acuerdo con las normas de conducta que han sido creadas segn el procedimiento establecido en las primeras" (Ross 1958,
113). No hace mucho esta tesis fue reiterada por Nino (Nino
1986, 48).
(3) Normas permisivas. Este modo de interpretar las normas
de competencia fue sugerido por von Wright. Las normas de
competencia son en su teora normas permisivas de orden superior, es decir, normas que permiten dictar o derogar normas
(von Wright 1963, 198). Estas permisiones de orden superior
132

pueden combinarse, naturalmente, con rdenes o mandatos de

dictar normas acerca de cierto tipo de actos. Los lmites del poder delegado son frecuentemente fijados mediante prohibiciones: la autoridad puede dictar normas de cierto tipo, pero no
debe dictar normas de otras clases. Las normas de competencia, sin embargo, no deben confundirse con tales mandatos.
(4) Normas definitorias. Hart ha insistido en que las normas de
competencia, o reglas que confieren potestades segn su terminologa, no son reducibles al esquema general de las normas
que imponen obligaciones o prohibiciones. Segn Hart, las normas de competencia no exigen determinadas conductas, sino
que definen las formas como se ejecutan actos vlidos o las condiciones y los lmites dentro de los cuales son vlidas las decisiones de autoridad (Hart 1961, 35 y ss). El incumplimiento de
tales normas no acarrea una sancin o castigo, sino la nulidad
del acto, puesto que su quebrantamiento no constituye una infraccin o un delito. Cuando no se cumplen las condiciones estipuladas en la norma, el resultado es la nulidad del acto, es
decir, el fracaso en el empeo de producir los efectos jurdicos
deseados. En un estudio esclarecedor, Bulygin ha manifestado
su adhesin a esta concepcin (Bulygin 1989, 3 y ss).
(5) Normas constitutivas. De acuerdo co.n una tesis alternativa defendida por Ross, cabe distinguir entre reglas regulativas y constitutivas: las primeras son aquellas que prescriben
ciertos tipos de conducta y las segundas aquellas que crean
ciertos tipos de conductas. Ross explica que algunas de estas
reglas constitutivas resultan de gran importancia para la vida
de una comunidad y seala: "un acto jurdico es una declaracin que (normalmente) produce, en virtud de reglas jurdicas
constitutivas, ciertos efectos jurdicos de acuerdo con su contenido" de modo tal que "testar, legislar, fallar un caso, hacer
una resolucin no son actos naturales; son actos jurdicos, slo
concebibles como constituidos por las reglas jurdicas (Ross
1968, 60). A esto agrega Ross, de manera expresa, que las normas de competencia pertenecen al grupo de las normas constitutivas (Ross 1968, 123).
(6) Disposiciones cualificatorias. Hernndez Marn ha sostenido que las expresiones del tipo "El rgano O tiene competencia
para regular la materia ]lf' son disposiciones que califican
133

como jurdicas 0 perteneciente s al derecho todas las ora,ciones

(enunciados) que tengan la propiedad de proceder d_el organo
O, con arreglo al procedimiento P y sobre la materia M. Po_r
tanto, lo que una norma de competencia califica son disposiciones, y la calificacin otorgada por una norma de c,ompetencia a las disposiciones a que se refiere e~ la de ser ;alida o JUrdica 0 perteneciente al derecho (Hernandez Marm 1984, 40
y 1989, 162).
.
, .
A pesar de esta significativa falta de concordancia teonca
sobre el estatus de las normas de competencia, en definitiva,
parece haber un importante punto de contacto: el concepto de
competencia alude, inexcusablem ente, a la existencia de disposiciones que estipulan ciertos poderes a favor de determmadas autoridades de derecho.
7 .3.2. Vistas de este modo, las normas de competencia tienen
por funcin atribuir poder a una autoridad para _eiecutar determinados actos de derecho sobre ciertas materias y de conformidad con ciertos procedimient os. Por consigmen_te, la validez de los actos de autoridad depende de la suiec10n por su
parte a los lmites personales, procesales y n;atenales fiiados
por tales normas y cualquier extralimitac1 0n en alg1;1no de
esos aspectos acarrea la nulidad de los actos en cuest10n. Antes he asociado las normas de competencia a las denommad_as
normas constitutivas" , vinculadas, a su vez, a las expresiones realizativas (ver 2.1.). Ha llegado el momento de ser algo
ms explcito.
Las normas de competencia adoptan, por lo comn, formas
como "La autoridad A es competente para ejecutar el acto X",
0 "La ejecucin del acto X es atribucin de la autoridad A". En
mi opinin, oraciones como las anteriores pueden ser adecuadamente reconstruidas como oraciones realizativas (operativas o performativas ), en el sentido de que_ pronunciarlas es llevar a cabo una accin: autorizar, habilitar, conferir poder o
atribuir competencia a una autoridad determinada para ejecutar cierto acto (o cierto tipo de acto). La palabra "realizati-

va" deriva, por supuesto, de "realizar" (verbo que u~'-:almente

se antepone al sustantivo "accin") e indica que emitir la oracin es realizar una accin que no se concibe normalmente
como un mero "decir algo" (Austin 1962, 47). Ms especficamente, en mi opinin, verbos como "autorizar", "habilitar" Y
134

otros conexos se corresponden , en funcin de la divisin tradicional de los verbos propuesta por Austin, con la categora de
los ejercitativos, verbos cuyo rasgo principal radica en el ejercicio de potestades o derechos (Austin 1962, 199). Deca Austin: "Un ejercitativo consiste en tomar una decisin en favor o
en contra de cierta lnea de conducta, o abogar por ella. Es decidir que algo tiene que ser as, como cosa distinta de juzgar
que algo es as. Sus consecuencia s pueden ser que otros sean
'compelidos", o 'autorizados' o 'no autorizados' a hacer ciertos actos" (Austin 1962, 203). La categora de Jos ejercitativos
es muy amplia e incluye ejemplos como: "designar'', "nombrar" "destituir", "autorizar", "'facultar", "conceder", "'fallar",
"revocar", "promulgar", "invalidar", "rechazar", "vetar" y "vo-

tar" (Austin 1962, 203-5).

Normas de competencia con la forma indicada pueden verse fre-

cuentemente ejemplificadas en la legislacin. As, el artculo

161.1 de la Constitucin espaola dispone: "El Tribunal Constitu-

cional tiene jurisdiccin en todo el territorio espaol y es

compe~

tente para conocer: a), b), e) d)". La misma forma puede verse
tambin en la legislacin ordinaria (v.gr. artculos 14, 220 y 828 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola).
En la teora tradicional de los actos lingsticos, entre los
que cuenta otorgar competencia (autorizar o conferir poder),
existen ciertas condiciones necesarias que deben satisfacerse
para que se produzcan los efectos pretendidos: (1) debe existir
un procedimiento aceptado que posea cierto efecto convencional; dicho procedimient o debe incluir la emisin de ciertas
palabras por parte de ciertas personas en ciertas circunstancias (2) las personas y circunstancia s particulares deben ser
apropiadas para recurrir al procedimiento que se emplea (3) el
procedimient o debe seguirse por todos los participantes en
forma correcta y completa; (4) si el procedimiento requiere que
quienes lo usan tengan ciertas intenciones (creencias o sentimientos), o est dirigido a que sobrevenga cierta conducta correspondiente de algn participante, entonces quien participa
en l y recurre al procedimient o debe tener en los hechos tales
intenciones (creencias o sentimientos) , o los participantes deben estar animados por el propsito de conducirse de la manera
adecuada, y, adems (5) los participantes deben comportarse en
su oportunidad, efectivamente , del modo indicado (Austin 1962,
56). En todos los casos en que los actos lingsticos se hallan
135

formalizados (como ocurre con los actos jurdicos, en general,

y con la atribucin de competencia, en particular), debe atenderse al seguimiento de ciertas reglas o convenciones como
condiciones de xito o eficacia de cada acto (MacCormick-Ban kowsky 1991, 229). Y en todos los casos en que ello ocurra, se
dar cierto resultado estndar como consecuencia del acto,
esto es, atribuir competencia, habilitar, conferir poder.
Existe una concepcin de las instituciones jurdicas elaborada en relacin directa con esta teora. Segn ella, la reconstruccin conceptual de toda institucin jurdica debera considerar una trada de reglas relacionadas entre s: (1) reglas que
establecen qu persona, con qu calificacin, por qu acto Y
con qu intenciones puede, siguiendo qu procedimiento, requeridas qu circunstancias y en ausencia de qu condiciones
de regularidad, instruir una institucin determinada (como
otorgar competencia, celebrar un contrato, contraer matrimonio o hacer un testamento) (2) reglas que establecen cules
son los efectos del acto, precisando qu cosas deben o pueden
ser hechas y quin est autorizado, obligado o facultado a hacerlas dada la existencia de un caso concreto (3) reglas que establec~n el plazo de duracin de tales efectos (competencia,
contrato, matrimonio o sucesin) (MacCormick-Ban kowsky
1991, 231). En mi opinin, esta teora permite explicar adecuadamente la estructura compleja de la actividad de otorgar
competencia o atribuir poder.

7.4. Lmites de la autoridad

Conviene poner de manifiesto que la competencia de una autoridad debe ser claramente distinguida tanto de la facultad de
ejercerla, como del deber de hacerlo segn ciertas reglas. Sucede que, adems de disposiciones que confieren poder, se dirigen
a las autoridades determinadas normas reguladoras de conducta en virtud de las cuales deben ejecutar ciertos actos y abstenerse de otros. Al atribuir competencia a una autoridad determinada, las normas de competencia establecen las condiciones
y los lmites bajo los cuales los actos ejecutados por dicha autoridad sern reputados vlidos. Al imponer prohibiciones, en
cambio, se pretende limitar a la autoridad impidindole llevar a
1.36

cabo ciertas acciones que se consideran disvaliosas, desde algn

punto de vista. Esta distincin se oculta muchas veces tras la
ambigedad del trmino "lmite": en un caso presupone la existencia de prohibiciones y en otro la ausencia de potestad jurdica o incompetencias.
(1) Lmite como prohibicin. La autoridad de A se halla limitada si A tiene prohibido ejecutar el conjunto de actos C.
(2) Lmite como incompetencia. La autoridad de A se halla limitada si A carece de competencia para ejecutar el conjunto de
actos C.
Esta distincin es valiosa por cuanto que exceder las normas de competencia produce la invalidez de lo actuado; violar
las normas prescriptivas, en cambio, genera responsabilidad
del agente, sin afectar al acto en cuestin. Desafortunadamente, como no siempre las disposiciones legales estn cuidadosamente concebidas y formuladas, no en todos los casos
es fcil decidir si una disposicin dada tiene el carcter y la
funcin de una norma de competencia o de una norma de conducta. Ello hace que no pueda determinarse con precisin, en
muchas ocasiones, si su quebrantamiento generar la invalidez del acto o responsabilidad (poltica, civil o penal) de la a utoridad.
Numerosos tericos han insistido, por cierto, en trazar y
mantener esta distincin (Hart 1982, 241; Dworkin 1977,
501; Alexy 1986, 229; Bulygin 1989). Hart, por ejemplo, ha
sealado: "Es por supuesto verdad que muy a menudo aquello que ha sido hecho vlidamente (... ) es el resultado de un
acto jurdicamente permitido. Es tambin cierto que a menudo aquello que ha sido hecho vlidamente puede ser consecuencia de un acto jurdicamente prohibido. Pero las dos
nociones pueden estar separadas, y muchas veces es as"
(Hart 1982, 241).
En resumen: al considerar los lmites de la autoridad, es necesario distinguir dos tipos de restricciones: prohibiciones e
incompetencias. En virtud de las primeras, la autoridad
debe abstenerse de ejecutar ciertos actos previstos en normas de conducta, bajo responsabilidad personal por lo actuado en contravencin de tales normas. Es necesario considerar, por otro lado, que toda competencia deriva de normas
137

que, al otorgar atribucion es a una autoridad para ejecutar

ciertos actos excluyen, al mismo tiempo, todos aquellos otros
para los cuales no concede competenc ia. Consiguien te.mente,
estas limitacione s (incompete ncias) determman la nuhdad de
los actos ejecutados fuera de los lmites de una a;itoridad. No
es infrecuente , sin embargo, que los sistemas iurid1co_s superpongan estas limitacione s (prohibicin_ e incompeten cia) Y sus
respectivas consecuenc ias (responsab ilidad y nulidad), aunque ello resulta, desde luego, puramente contmgente .

Promu lgaci n
y deroga cin de norma s
8.1. Dinmic a de los sistemas normativ os
8.1.1. La idea de que el derecho no es un mero conglomera do
de normas, sino que constituye un conjunto sistemtico , se
halla muy difundida entre los juristas, en particular desde el
siglo XIX. Sin embargo, poco se hizo en la teora del derecho
para esclarecer esta idea hasta muy avanzado el siglo XX.
La nocin de sistema normativo fue elucidada en forma
acabada por Alchourrn -Bulygin (1971), a partir de las nociones de Tarski de sistema deductivo y sistema axiomtico. Segn Tarski, un sistema deductivo es un conjunto finito de
enunciados (expresione s lingstica s interpretad as) que contienen todas sus consecuenc ias lgicas y un sistema axiomtico es la totalidad de las consecuenc ias lgicas de un conjunto
finito de enunciados . Sobre esa base, de acuerdo con la explicacin deNchourr n-Bulygin , cuando entre las consecuenc ias
lgicas de un conjunto de enunciados existe alguna norma,
puede decirse que ese conjunto tiene consecuenc ias normativas. Por consiguien te, un conjunto (sistema) normativo es un
conjunto (sistema) de enunciados en cuyas consecuenc ias hay
alguna consecuenc ia normativa. Segn la definicin, pues, un
sistema normativo no deja de ser tal por el hecho de que hayan en l enunciados no normativos , ni se excluye la posibilidad
188

l.'?.9

de que la mayor parte, y an todos, los enunciados pertenecientes a un sistema normativo sean normas. Con esta reser-

va, y por razones de brevedad, hablaremos en lo sucesivo, sin

,
embargo, de normas.
La distincin corriente entre axiomas y teoremas de un sistema axiomtico, segn vimos, se ve reflejada en un sistema
normativo en la distincin entre normas formuladas Y normas
derivadas (ver 3.3.). El principio general es que si una norma
o conjunto de normas pertenece a un sistema, entonces toda
norma que sea su consecuencia lgica tambin pertenece al
sistema. Esto supone que en un sistema normativo ciertas
normas pertenecern a l habiendo sido expresamente promulgadas y otras como consecuencia lgica de aqullas. Las
primeras sern denominadas, de acuerdo con lo anticipado,
"normas formuladas" y las segundas "normas derivadas".
8.1.2. Es bien sabido que los sistemas jurdicos son dinmicos, lo que significa que estn sujetos a permanentes cambios
en el transcurso del tiempo. En la poca moderna, la legislacin es, sin dudas, la ms importante fuente del derecho, al
menos en pases con tradicin romanista. Ella consiste, bsicamente, en la ejecucin de actos de promulgacin y derogacin
de normas jurdicas. Es as que resulta ampliamente aceptado
que la legislacin es el principal factor de cambios jurdicos
y que la tarea propia de las autoridades legislativas es modificar los sistemas jurdicos.
La modificacin de un conjunto normativo se produce

conformado por las normas Nl, N2 y N3 y que en un tiempo

tl se produce la derogacin de N3; esto provoca la contraccin
del conjunto inicial y el paso a un sistema S2, distinto del anterior. Supongamos ahora que el sistema S2 sufre una modificacin a consecuencia de la promulgacin de la norma N 4 en
un tiempo t2; esto genera la expansin de S2 y el paso a un
nuevo sistema, el sistema S3. Supongamos finalmente que el
sistema S3 sufre una modificacin consistente en la derogacin de la norma N2 y la promulgacin en su reemplazo de la
norma N5, incompatible con la anterior; esto opera la revisin del sistema S3 y la aparicin de un nuevo sistema, el sistema S4.
De este modo, cada sistema tiene una duracin diferente
(ms o menos larga) y una ubicacin temporal distinta: Sl
comprende el tiempo tO-tl, S2 el tiempo tl-t2, S3 el tiempo t2t3 y S4 el tiempo t3-t4. Cada tiempo relevante (tl, t2, t3 y t4)
marca el momento en que se produce alguna modificacin en
los conjuntos considerados, ya sea por la promulgacin, la derogacin o la promulgacin y la derogacin (al mismo tiempo)
de normas. As, t1 marca el momento en que se produce la contraccin de Sl; t2 marca el momento en que se produce la expansin de S2 y t3 marca el momento en que se produce la revisin de S3.

8.2. Actos normativos

cuando se realizan cambios consistentes en su contraccin, su

expansin o su revisin (Alchourrn 1988). Existe expansin

de un conjunto de normas cuando se agrega (por lo menos)
una norma a ese conjunto; existe contraccin de un conjunto
de normas cuando se elimina (por lo menos) una norma de ese
conjunto; existe revisin de un conjunto de normas cuando se
expande una contraccin, es decir, cuando se elimina (por lo
menos) una norma de ese conjunto y se agrega a l otra norma,
incompatible con la eliminada. Claro est que si un sistema
normativo es definido como un conjunto de normas, cualquier
cambio en ese conjunto nos lleva a otro sistema, distinto del
anterior.
Todo esto puede ser ejemplificado como sigue a continuacin. Para empezar, supongamos que un sistema S 1 se halla
140

8.2.1. La nocin de acto normativo requiere algunas precisiones,

por cuanto que las expresiones "promulgacin" y "derogacin"
son ambiguas. En ciertos contextos se emplea el trmino "promulgacin" para dar cuenta del fnomeno de dictar una norma, crear una norma, normar o prescribir, cuando que en
otros, es sinnimo de incluir o agregar una norma a l1n ~on
ju;it~, o sistem~ ;;ormativo. Cosa similar ocurre con la expre-

s10n derogac10n : en ciertos casos derogar equivale a privar

de existencia a una norma y en otros a sustraer una norma de
un conjunto o sistema normativo. Las dos primeras acepciones, en cada caso, se relacionan con la nocin de existencia de
normas y las dos ltimas con la de validez (Mendonca 1993).
En este captulo se considerar la nocin de acto normativo en
141

funcin de la nocin de validez, en el sentido de pertenen cia de

una norma a un sistema jurdico.
Cabe acotar que el trmino "validez", tal como se usa en el
lenguaje jurdico, en general, y en el filosfico, en particula r,
es ambiguo y, por tanto, es posible distingui r varios significados de la expresin "La norma N es vlida", cada uno de ellos
basado en un concepto distinto de validez (Bulygin 1982,
1990), a saber:
(1) Validez como pertenencia. Se puede decir que una norma es
vlida en el sentido de que pertenece a un sistema jurdico.
Este concepto de validez es descriptivo, porque la oracin "N
es vlida" es una proposici n descripti va y no una norma. Adems, es un concepto relativo, por cuanto hace referenci a a una
relacin entre una norma y un sistema normativ o: la misma
norma puede ser pertenece r a un sistema y no pertenec er a un
sistema diferente .
(2) Validez como obligatoriedad. A menudo se dice tambin que
una norma es vlida en el sentido de que es obligator ia o tiene
fuerza vinculant e. Esto, a su vez, puede tener dos usos diferentes: puede expresar una prescripc in de obedecer y aplicar la
norma en cuestin o una proposici n que informa acerca de
la norma, a saber, que es obligator ia de acuerdo a alguna otra
norma. En el primer caso, tenemos un concepto normativo de
validez. Este concepto no es relativo sino absoluto. En este sentido, decir que una norma es vlida es prescribi r que ella debe
ser obedecida y aplicada; por lo tanto, de acuerdo con este sentido, la oracin "N es vlida" no expresa una proposicin sino
una prescripcin, una norma.

(3) Validez como aplicabil idad. Desde otro punto de vista, se

sostiene que si existe una norma que prescribe el deber de
aplicar otra norma a un caso determin ado, entonces cabe decir
que la segunda es vlida, en el sentido de que debe ser aplicada conforme a la primera. Este concepto de validez es tambin
relativo, pero se trata de una relacin tridica entre dos normas y un caso especfico: la norma Nl prescribe que la norma
N2 debe ser aplicada al caso C. Y se trata tambin de un concepto descriptivo, pues decir que una norma es vlida, en este

sentido, no es dictar una prescripc in, sino afirmar la existen-

cia de una prescripc in de acuerdo con la cual la norma en

cuesti.n debe ser aplicada a un cierto caso. En este contexto

la oracin "N es vlida" expresa una proposicin, una proposi~
cin normativa.
. , El anlisis s~guiente de los actos normativ os de promulga cwn y derogac10n de normas se centra en la acepcin (1) de validez (validez como pertenenc ia). Por cierto, los trminos "promulgaci n" y "derogacin" padecen de la ambiged ad de
proceso-p roducto y aluden, por consiguie nte, tanto a las acciones de promulga r y derogar como a sus efectos respectiv os.
Consider ar ambas aspectos en lo sucesivo.
8.2.2. Los actos de promulga r y derogar normas son, esencialmente, actos lingsticos, operativos e institucionales. Estos son
a;otos que se realizan con palabras, al menos en los sistemas jundicos avanzado s, y, hasta donde consigo entender, slo pueden
eiecutars e con palabras. Como acciones lingstic as destinada s
.adicion ar o sustraer normas de sistemas, bien pueden ser consideradas acciones operativa s, ya que su funcin es producir el
paso de un estado de cosas a otro: la accin de promulga r produce el paso de un estado de cosas en que una norma N no pertenece a un sistema S, a otro en que N pertenece a S; la accin
de derogar, por el contrario, produce el paso de un estado de cosas en que una norma N pertenece a un sistema S, a otro en que
N no pertenec e a S. Dichos actos son, adems, esencialm ente msbtuc10 nales, ya que pertenece n al grupo de los que no puede deiar de estar gobernad os por reglas: la existencia misma de
estos actos depende.d e las reglas que los constituy en y presupone la presencia de crnrtas institucio nes sociales.
La idea de que los actos normativ os son actos lingstic os
ya fue, claramen te advertida por von Wright: "La actividad caractensti ca de los actos normativ os es la actividad verbal.
Consiste en ;iluso de formulac iones de norma para enunciar o,
como. ~ambien solemos decir, para promulga r la norma (prescr:pc10n) para \~s suje,tos apropiado s" (von Wright 1963, 131);
anadiend o que ademas de los actos que consisten en dar prescnpc10nes hay otro tipo de acto, que llamar tambin normativos, ~ saber: los actos de cancelar (anular, retirar) prescripc10nes (von Wright 1963, 196).
.. ,El. anlisis de estos actos exige, pues, en tanto actos lingmsticos, la considera cin de tres actos (o tres aspectos de un
ld.'l

mismo acto) diferentes y conexos: (1) el acto locucionario, que

es el acto de decir algo (2) el acto ilocucionario, que es el acto
llevado a cabo al decir algo, y (3) el acto perlocucionario, que
es el acto llevado a cabo porque se dijo algo (Austin 1962, 138
y ss). De este modo, los actos de promulgacin y derogacin
por parte de una autoridad A pueden ser reconstruidos tal
como sigue:
(1) A dijo: "Promulgo la norma N"
(2) A promulg la norma N
(3) A adicion la norma N al sistema S
(1) A dijo: "Derogo la norma N"
(2) A derog la norma N
(3) A sustrajo la norma N del sistema S
En sntesis: promulgar y derogar son actos que se realizan
con palabras en el marco de ciertas instituciones sociales con el
propsito bsico de adicionar o sustraer normas de sistemas.
La doctrina ha discutido seriamente, sin embargo, efectos adicionales de los actos normativos, en general, y de los actos derogatorios, en particular, efectos relacionados, por ejemplo, con
la fuerza vinculante o la aplicabilidad de las normas (Dez-Picazo 1990, 161-173). La produccin de tales efectos es, desde
luego, cuestin contingente, sometida a la regulacin especfica de cada sistema. Consideremos con mayor cuidado el efecto
de estos actos.

8.3. Adicin y sustraccin de normas

8.3.1. Sea C un conjunto de normas expresamente formuladas
por la autoridad integrado de la siguiente manera (en este contexto utilizo la expresin "norma" en un sentido muy amplio):
(Nl) "Madrid es la capital de Espaa y sede del Gobierno" y

(N2) "El presidente del Gobierno residir en la capital".

144

Ahora bien, de Nl se infieren lgicamente las siguientes

normas (Nl es, en rigor, una norma compuesta por la conjuncin de N3 y N4; consiguientement e, Nl podra representarse
como N3&N4 pero, por razones de simplicidad, evitar esta
representacin):
(N3) "Madrid es la capital de Espaa" y
(N 4) "Madrid es la sede del Gobierno"
Adems, de la conjuncin de N2 y N3 se infiere otra norma:
(N5) "El presidente del Gobierno residir en Madrid"
Es obvio que N3, N4 y N5 tienen un estatus diferente al de
Nl y N2: las normas N3, N4 y N5 son normas lgicamente derivadas de Nl, N2 o de la conjuncin de ambas (AlchourrnBulygin 1976, 1979, 1981, 1984b). Grficamente representado
esto es as:

~__

N3

Nl ___,

N2

N4

Normas formuladas
Normas derivadas

~--------N5

Para ejemplificar qu ocurre al ejecutar un acto de promulgacin, supongamos que se agrega la siguiente norma:
(N6) "Los lmites de la capital sern fijados por ley"
Al integrarse N6 se integra tambin la norma
(N7) "Los lmites de Madrid sern fijados por ley"
Por cierto, N7 se integra como consecuencia de N3 y N6,
siendo claro que N7 no puede ser derivada del conjunto C ni
de la nueva norma N6 por separado, pero s de la unin de
145

ambos conjuntos. La grfica sera ahora la siguiente (individualizar con el signo "o" las normas promulgadas; el mismo
signo subrayado, "Q", individualizar a la norma explcitamente promulgada):
N2

Nl
N3

N6Q

N4
N5
N7o

En sntesis, lo que se suma al conjunto C como consecuencia

de la promulgacin de una norma N no es solamente N, sino
tambin todas sus consecuencias lgicas (para abreviar, "Cn")
y, adems, todas aquellas normas que sin ser consecuencias de
C y tampoco consecuencias de N son, sin embargo, consecuencias del conjunto formado por C y N. Dicho en otros trminos:
si a un conjunto C agregamos una norma N, el sistema resultante no ser Cn(C)+Cn(N), sino Cn(C+~{l. En la mayor parte
de los casos este ltimo conjunto resultar considerablemente mayor que el primero.
8.3.2. De forma anloga a lo que ocurre con la adicin de normas,
el sistema resultante de un acto derogatorio no es equivalente
a Cn(C)-Cn(N), donde C es el conjunto inicial y N la norma derogada, sino a Cn(C-N), y el conjunto Cn(C-N) es (casi siempre)
sensiblemente menor que el conjunto Cn(C)-Cn(:N), porque
puede haber normas que no son consecuencias de N y que, sin
embargo, quedan eliminadas, porque N es necesaria para su
derivacin, y una vez eliminada N dejan de pertenecer al sistema como normas derivadas.
La situacin del sistema en caso de derogacin es bastante ms compleja que en caso de promulgacin y deben considerarse aisladamente al menos dos posibilidades, a saber: la
146

derogacin de normas formuladas y la derogacin de normas derivadas.

, .
El caso de derogacin de norma formulada es el caso t1p1co
de derogacin. Con un acto de derogacin de normas de este
tipo no se sustrae nicamente la norma expresamente derogada, sino tambin todas las normas_ ;ue se derivan de _ella Y
todas las normas para cuya derivac10n ella es necesaria (en
conjuncin con otras). Hay que distinguir, pues, dos tipos de
normas derogadas como consecuencia de un acto de dei;ogacin: normas explcitamente derogadas y normas imphcitamente derogadas. Llamaremos conjunto derogado al con3unto
de normas explcita e implcitamente derogado.
A fin de ejemplificar qu ocurre al ejecutarse un acto de derogacin supongamos que el sistema S est integrado por las
normas Nl, N2, N3, N4 y N5.
La derocracin de Nl implicara derogar, al mismo tiempo,
tambin NS, N4 y N5, es decir, las normas que se derivan de
ella (N3, N4) y aquellas para cuya derivacin ella es necesar;a
(N5): el acto de derogar Nl implica lgicamente la derogac10n
simultnea de las otras normas. Grficamente esto es as
(usar el signo "*" para individualizar las normas derogadas;
el mismo signo subrayado, "~", individualizar a la norma explcitamente derogada):

N2
l
N3*

N4*

Diferente del caso anterior es aqul en que se deroga no

una norma formulada sino una norma derivada. Analizaremos dos situaciones distintas, una de ellas, la segunda, bastante extraa.
147

Parta mos del mism o sistem a S antes propu esto y supon

gamo s que se derog a de S la norm a deriv ada N3. En tal caso,
qu norm as se ven afecta das por el acto de derog acin
? Si
consi deram os que la norm a Nl impli ca a la norm a derog
ada,
no queda otra altern ativa que consi derar la tambi n derog
ada, puest o que de lo contr ario N3 no queda ra derog ada al
ser
deriva ble de Nl; la derog acin de Nl traer a apare jada,
por
su lado, event ualme nte, la derog acin de N4, a meno s que
se
consi dere la derog acin de Nl como un caso de derog acin
parcia l, cuyos afecto s no alcan zaran a N 4 (recu rdese
que,
en rigor, Nl es una norm a comp uesta por la conju ncin
N3&N4). Tamb in la norm a N5 queda derog ada al mism
o
tiemp o, pues al queda r elimi nada N3 ella ya no puede ser
derivada . Por tanto, la derog acin de una norm a deriv ada, como
en este caso, tiene efecto s derog atorio s ascen dente s, esto
es,
hacia las norm as impli cante s, y desce ndent es, es decir, hacia
las norm as impli cadas . En el diagr ama siguie nte se recog
e la
situacin:

N2
1

N3:ic

N4*

las grfic as repre senta tivas de estos dos sistem as seran

las
siguie ntes:

--- - Nl*

-~

N2
1

N3*

N4*

y altern ativam ente

--- N3

Nl

-----,

N 7*
~

N4

~----------N5 *

Situac in desco ncerta nte es la que se plant ea en la siguien te nueva hipte sis: supon gamo s que la norm a a derog
ar
sea ahora la norm a N5. En tal caso, para derog ar N5 es necesario derog ar N2 o N3 (o amba s). Como no result a posib le
determi nar qu norm a de tal par debe desap arece r al derog
ar
N5, el result ado de su derog acin gener a una indete rmina
cin
lgica en el sistem a, lo que supon e que la derog acin de
una
norm a provo ca la aparic in de dos sistem as altern ativos
.
Como no hay criter ios lgicos para resolv er la cuesti n, el
problema es insolu ble desde ese punto de vista. En este ejemp
lo,

Este ltim o caso analiz ado pone en evide ncia que las operacion es de promu lgaci n y derog acin de norm as no son
simtri cas, ya que nada simila r a la indete rmina cin lgica
puede produ cirse al introd ucir una norm a al sistem a.

148

149

9
Int erp reta cin
y arg um ent aci n jur dic as

...

-c"'.'i"

._e--.'

!:._:;-

9.1. La noci n de inter pret acin

9.1.1. El trmi no "inter pretac in" exige algn cuida do espede
cial en su emple o porqu e padec e de la conoc ida ambig edad
acla
dad,
activi
una
a
tanto
proce so-pro ducto : con l se alude
As,
tivida d interp retati va, como al result ado de esa activi dad.
in
pretac
"inter
ca",
jurdi
in
expre siones como "interpretac
n
alude
res,
simila
o
ley"
la
de
del derecho", "inter pretac in
o
icado
signif
el
minar
deter
en
tanto a la activi dad consi stente
expre
ra,
(palab
co
jurdi
aje
sentid o de un fragm ento del lengu
dad.
activi
esa
de
cto
produ
o
ado
sin u oracin), como al result
De acuer do con una mane ra exten dida de habla r. las normas son objeto de interp retaci n, pero esto es correc to, claro
una
est, slo a condi cin de que por "norm a" se entien da
ecto,
incorr
es
r
habla
de
modo
formu lacin norm ativa. Ese
su
sin embargo, si por "norma" se entien de, como aqu se ha
signinido
conte
su
sino
ativa,
norm
gerido , no la formu lacin
ficativo. En este ltim o caso, la norm a no const ituye el objeto
de la interp retaci n, sino el produ cto de la activi dad interpreta tiva.
Y todav a el trmi no "inter pretac in" requie re algun as preciun
siones adicionales, puest o que los jurist as no lo emple an de
no
modo const ante y unvoco. En un sentid o estricto, el trmi
151

,1

"interpretaci n" es empleado para referirse a la determinacin

del significado de una formulacin normativa en caso de duda
o controversia en cuanto a su campo de aplicacin: una formulacin normativa requiere interpretaci n -se afirma- slo
cuando su significado es controvertido . De acuerdo con este
primer sentido, es necesario distinguir entre dos tipos de formulaciones normativas: por un lado, formulaciones normativas con significado no controvertido , y, por otro, formulaciones
normativas con significado controvertido . Es slo ante el segundo tipo de formulaciones normativas que se requiere interpretacin. En un sentido amplio, en cambio, el trmino
"interpretaci n" es empleado para referirse a la determinacin del significado de cualquier formulacin normativa, con
independenci a de toda duda o controversia en cuanto a su
campo de aplicacin. Segn este modo de emplear el trmino,
cualquier formulacin normativa, en cualquier caso, requiere
interpretacin .
Dado que interpretar consiste en determinar el significado
de una formulacin normativa, puede llamarse "enunciado interpretativo" a una expresin de la forma
(1) '"F' significa S"
donde la variable F representa una formulacin normativa
(formulacin de norma) determinada y la variable S un sio-nificado definido. La variable F se halla entre comillas po; la
sencilla razn de que se trata de una expresin lingstica.
Como ya ha quedado establecido, una formulacin normativa
es la expresin lingstica de una norma y una norma es el
significado expresado por esa formulacin. Entre formulacin
normativa y norma no existe, desde luego, una corresponden cia biunvoca, pues dos o ms formulaciones distintas pueden
expresar la misma norma y una misma formulacin puede expresar dos o ms normas distintas.
. La discusin terica acerca de la fuerza que posee un enunciado como (1) es, por cierto, una discusin todava abierta.
Tres concepciones diferentes de la interpretacin . a las que
llamar '~cognoscitivista"i no cognoscitivist a" e "i~termedia".

respectivame nte, debaten al respecto.

152

(1) Concepcin cognoscitiuista. Interpretar una formulacin

normativa Fes, en cualquier caso, detectar el significado de F,
informando que F tiene el significado S.
De acuerdo con esta concepcin, la interpretaci n del derecho tiene como resultado enunciados interpretativo s proposicionales, susceptibles de verdad o falsedad. La interpretaci n
del derecho es una actividad cognoscitiva en base a la cual es
siempre posible determinar unvocamente el significado de los
textos considerados. Cada cuestin jurdica admite, as, una
nica respuesta correcta.
La posicin de Dworkin parece asociada a esta concepcin:
"Mi argumento ser -ha dicho Dworkin- que, aun cuando
ninguna norma establecida resuelva el caso, es posible que
una de las partes tenga derecho a ganarlo. No deja de ser deber del juez, incluso en los casos difciles, descubrir cules
son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos. Sin embargo, debo decir sin demora que esta teora no afirma en parte alguna la existencia de
ningn procedimient o mecnico para demostrar cules son
los derechos de las partes en los casos difciles" (Dworkin
1977, 146).
(2) Concepcin no cognoscitiuista. Interpretar una formulacin normativa Fes, en cualquier caso, adjudicar un significado a F, estipulando que F tiene el significado S.
De acuerdo con esta concepcin, la interpretaci n del derecho tiene como resultado enunciados interpretativo s no proposicionales, carentes del valores de verdad. La interpretacin
del derecho no es una actividad cognoscitiva sino una actividad decisoria o estipulativa. Ninguna cuestin jurdica tiene,
consiguientem ente, una respuesta correcta previa a la decisin judicial, por la sencilla razn de que los textos legales son
radicalmente indeterminad os.
Esta es la posicin defendida por Guastini al decir: "los
enunciados interpretativo s ("El texto T significa S") no son ni
verdaderos ni falsos. Tales enunciados tienen la misma estructura profunda que las definiciones llamadas estipulativas, esto es, aquellas definiciones que no describen el uso efectivo de un cierto trmino o de una cierta expresin, sino que
proponen atribuir a un trmino o a una expresin un significado preferenteme nte a otros" (Guastini 1992, 109).

153

(3) Concepcin intermedia. Interpretar una formulacin

normativa F es, segn el caso, detectar el significado de F,
mformando que F tiene el significado S, o adjudicar un significado a F, estipulando que F tiene el significado S.
De acuerdo con esta concepcin, en determinadas circunstancias la actividad interpretativa es una actividad cognoscitiva Yen otras una actividad decisoria. Consecuentemente, algunos enunciados mterpretativos son susceptibles de verdad 0
falsedad y otros no. Segn esta concepcin, los textos legales estn parcialmente indeterminados, y, por consiguiente, existen
respuestas correctas para ciertos casos: en los casos tpicos el
derecho se halla determinado y existe respuesta correcta para
ellos; en los casos.atpicos, en cambio, el lerecho no se halla previamente determmado y no existe respuesta correcta para ellos.
Esta ha sido la posicin defendida por Hart: "He retratado
la teora del Derecho -ha dicho Hart- como acosada por dos extremos, la Pesadilla y el Noble Sueo: el punto de vista de que
los jueces siempre crean y nunca encuentran el Derecho que
imponen a las partes en el proceso, y el punto de vista opuesto
segn el cual nunca los jueces crean Derecho. Como otras pesadillas y otros sueos, los dos son, en mi opinin, ilusiones
aunque tienen muchas cosas que ensear a los juristas en su~
horas de vigilia. La verdad, tal vez trivial, es que a veces los
Jueces hacen una cosa y otras veces otra" (Hart 1983, 144).
9.1.3. Parece razonable distinguir dos tipos de enunciados interpretativos: (1) enunciados interpretativos informativos, y
(2) enunciados mterpretativos estipulativos. Cada uno de estos enunciados se halla vinculado, respectivamente con los
dos conceptos bsicos de interpretacin considerad~s: interpretaci_n como deteccin del significado de una formulacin
dada, e mterpre~acin como adjudicacin de cierto significado
a una f~rmulac10n determinada. Estos dos conceptos de interpretac10n han sido defendidos excluyentemente por dos concepc10nes acerca de la interpretacin igualmente deformantes, las concepc10nes (1) y (2). Ambas conc_epciones presuponen
la verdad de una alternativa: las normas determinan con
exactitud la totalidad de la conducta regulada o, de lo contrario, no hay normas sino nicamente decisiones individuales.
Mientras el cognoscitivista opta por el primer trmino de la
d1syunt1va, el no cognoscitivista lo hace por el segundo. Pero,
154

entre ambas pos1c10nes extremas, aparentemente, hay un

punto en el que el dilema parece disolverse: existen normas y
ellas desempean un papel indispensable en la vida social y
en la reconstruccin del derecho, pero esas normas no determinan siempre con precisin toda la conducta, pues presentan
una zona dentro de la cual el intrprete debe decidir bajo su
propia responsabilidad si el caso individual se halla incluido
(o no) en el caso genrico regulado. En otras palabras, las normas controlan y resuelven los casos tpicos, pero no los casos
atpicos. La interpretacin es, pues, en ciertas ocasiones, una
actividad cognoscitiva (informativa) y, en otras, una actividad
decisoria (estipulativa).
De acuerdo con esta posicin intermedia hay, as, dos tipos
de casos: (1) casos tpicos y (2) casos atpicos. Los primeros son
aquellos cuyas caractersticas constitutivas estn claramente
incluidas en el marco de significado central de los trminos o
expresiones que la formulacin normativa contiene. Los segundos, en cambio, son aquellos cuyas caractersticas constitutivas no estn claramente incluidas en, ni excluidas de, el
marco de significado central donde se congregan los casos atpicos. Creo que cualquier descripcin adecuada de la actividad
interpretativa debe admitir que no todos los casos son del mismo tipo ni suscitan las mismas dificultades: es verdad que en
el campo de referencia de toda expresin lingstica hay una
zona donde resulta dudoso si la expresin puede ser aplicada
o no a un objeto determinado, pero no es menos cierto que
tambin hay una zona central donde su aplicacin es predominante y cierta; y es verdad, adems, que la mayor parte de
las expresiones posee dos o ms campos de referencia, cada
uno de ellos compuesto de una zona central (de certeza) y una
zona perifrica (de incertidumbre). Parece razonable sostener
que siempre existe la posibilidad de enfrentar situaciones atpicas frente a las cuales es dudoso si la expresin se aplica o
no, pero ello no excluye que en otras situaciones, de carcter
tpico, no exista lugar a dudas. Aceptar que toda expresin posee siempre una zona de incertidumbre no implica conceder
que nunca posee una zona de certeza.
Insisto en la importancia de distinguir entre la deteccin (total o parcial) de un significado preexistente y la adjudicacin
(total o parcial) de un nuevo significado. La primera actividad es
cognoscitiva, puesto que el significado de una expresin est dado
por el uso comn del lenguaje en cuestin (natural o tcnico) o por
155

la intencin del emisor de la expresin. Detectar el significado o

los significados de una expresin no puede ser sino una de estas
cosas: detectar el significado que en contextos similares el acuerda un grupo hablante (o un sector privilegiado de ese grupo hablante) detectar o el significado que efectivamente pretendi asignar a la expresin su emisor. En cualquier caso, ambas cosas
pueden ser investigadas con mtodos intersubjetivamente vlidos
y el problema puede ser resuelto mediante el contacto con alguna
realidad. Claro est, sin embargo, que no siempre resulta posible
determinar el significado de una expresin lingiistica, y en tal
caso es necesario asignar estipulativamente un significado determinado a la expresin en cuestin. Cuando el intrprete ha agotado la investigacin mediante mtodos cognoscitivos y su duda subsiste, debe decidir si el caso se encuentra bajo la rbita de la
expresin: para considerar el caso como incluido o excluido, el intrprete se ve forzado a adjudicar a la expresin un significado
que, en relacin al caso, no tena hasta entonces (ese significado
no estaba correlacionado con la expresin y ha sido "puesto" sobre
la base de una decisin no determinada por reglas lingiisticas
preestablecidas). Esa decisin, sin embargo, no tiene por qu ser
necesariamente arbitraria, puesto que puede hallarse fundada en
determinados estndares valorativos adicionales (morales, sociales, polticos, econmicos) a partir de los cuales se ponderan las
consecuencias de la inclusin o exclusin (Carri 1990, 57).
9.1.4. Las palabras son signos arbitrarios que se convierten en
convencionales una vez que son adoptados por los usuarios del
lenguaje. Los significados de las palabras no han sido originalmente detectados o descubiertos, sino asignados o estipulados. Y dado que las palabras son signos convencionales, no
hay nada que pueda considerarse la palabra correcta o incorrecta para representar a una cosa: siempre se podra haber
utilizado o creado otro sonido o grafa en lugar del elegido para
representar a esa cosa. Pero una vez que han sido dados nombres a las cosas, es ms conveniente guiarse en el proceso de
comunicacin por aquellos nombres ya asignados. De este modo,
indudablemente es inexacto llamar a ciertas cosas por ciertos
nombres: aunque no existe una conexin natural entre los nombres y las cosas, sera ciertamente incorrecto referirse a las
cosas con un nombre distinto al establecido por convencin.
Existen, pues, significados correctos en relacin con determi156

nadas convenciones, obviamente no inmutables. Es incorrecto

usar una palabra para representar a una cosa a la que por convencin nos referimos con una palabra diferente. Y si resolvisemos abandonar el uso comn, deberamos informar a nuestros interlocutores (actuales o potenciales) qu pretendemos
que signifiquen nuestras palabras al emplearlas, con lo cual,
nuevamente, tendramos un criterio de correccin de uso.
En este mismo sentido, algunos autores han advertido que,
en el plano de la interpretacin del derecho, cuando resulta imposible detectar el significado de una expresin legal, los juristas asignan un significado a la expresin en cuestin mediante
definiciones estipulativas que funcionan como propuestas interpretativas. De modo tal que, una vez que dicha definicin
recibe cierta aceptacin por parte de la comunidad jurdica, se
convierte en definicin informativa, informativa de los nuevos
usos lingiisticos existentes (Niiniluoto 1981, 66-70).

9.2. Problemas de interpretacin

9.2.1. El significado de las formulaciones normativas est determinado por el significado de las palabras que la integran y
por el orden sintctico de ellas. En numerosas ocasiones las palabras usadas en formulaciones normativas plantean problemas en cuanto a la determinacin de su significado, y en otras
el vnculo sintctico entre los trminos de la formulacin da lugar a equvocos. De ello se sigue que no siempre es sencillo determinar qu norma expresa una formulacin normativa.
La dificultad no siempre se debe a que quien emiti la formulacin normativa no hubiera pretendido expresar una norma definida, sino a que el lenguaje natural al que se recurre
para la formulacin padece de ciertos defectos endmicos que
dificultan la comunicacin. Cuando quien ha emitido la formulacin normativa se encuentra a mano del intrprete, cabe
obtener de l una especificacin del significado de aqulla, inquirindole acerca del significado pretendido. Pero es obvio
que no siempre existe esa oportunidad, sobre todo cuando se
trata de formulaciones normativas escritas. En tales casos, no
hay ms remedio que tomar en cuenta elementos diferentes
para especificar el significado de una formulacin normativa
157

que, de acuerdo con los usos lingsticos vigentes, resulta controvertida.

En al mbito del derecho, tener dudas interpretativas acerca del significado de una formulacin normativa supone una
falta de certeza acerca de la identificacin de la norma expresada por esa formulacin, es decir, acerca de las soluciones
provedas por el sistema jurdico para determinados casos.
9.2.2. Expondr a continuacin algunos de los problemas de
interpretacin ms frecuentes y mostrar cmo se reflejan en
textos legales. Los problemas de interpretacin se presentan
aqu como fuentes o motivos de duda o controversia en torno al
significado de formulaciones normativas.
(1) Ambigedad. Una formulacin normativa es ambigua
cuando, en un contexto dado, es posible asignarle dos o ms
significados, esto es, cuando puede ser interpretada de dos o
ms modos. Una formulacin normativa ambigua expresa ms
de una norma. Siendo as, la ambigedad se presenta como
una situacin de encrucijada para el intrprete, dado que tiene ante s dos vas (o ms) de interpretacin y carece de indicaciones acerca de cul elegir.
Con frecuencia las palabras poseen ms de un significado.
Conviene distinguir entonces entre homonimia y ambigedad, dos fenmenos distintos vinculados con la explicacin
inicial. Mientras la homonimia supone que una misma palabra est ligada a dos o ms significados, la ambigedad es el
resultado que produce una homonimia en una comunicacin
concreta. Consiguientemente, no toda homonimia produce
efectivamente situaciones ambiguas, puesto que el contexto
marca al intrprete, la mayora de las veces, la interpretacin
a elegir de varias posibles. Esto es lo que se pretende advertir
al afirmar que una expresin no es ambigua per se, sino que es
usada ambiguamente: es ambigua cuando no se puede saber
por el contexto cul de los sentidos que posee es el empleado
(Hospers 1967, 28). Por ello, es importante tener presente que
el significado de las palabras se encuentra en funcin del contexto lingstico en que aparecen y que ese mismo contexto,
en la generalidad de los casos, disipa toda posible confusin.
Por la misma razn, dado que la mayora de las palabras del
lenguaje natural posee ms de un significado, no se considera
158

que todas ellas son ambiguas: una palabra es ambigua cuando existe incertidumbre acerca del significado empleado en un
caso particular.
Lo mismo que las palabras, las oraciones tambin pueden
ser ambiguas. Una oracin puede serlo porque contiene una
palabra ambigua, pues esa misma palabra hace a la oracin
susceptible de ser tomada en ms de un sentido, pero tambin
puede serlo sin que lo sean las palabras que contiene. Lo que
sucede es que no slo las palabras individuales, sino tambin
el orden en que aparecen en la oracin puede hacer a la oracin susceptible de tener ms de un significado. El tipo de ambigedad que depende del orden de las palabras se denomina
sintctica, en contraposicin a la semntica, en la cual una sola
frase o palabra tiene ms de un significado.
Un ejemplo de ambigedad semntica est dado por lapalabra "vital" incluida en la expresin "en los supuestos de
atencin urgente y vital" (artculo 5.3. del Real Decreto 63/95
sobre Prestaciones Sanitarias). La expresin "vital" tiene en
castellano dos significados diferentes que en el contexto operan indistintamente: uno, relativo a la vida, y, otro, relativo a
la trascendencia. As, la expresin "vital" puede ser interpretada de dos maneras distintas, ambas igualmente plausibles.
Un ejemplo de ambigedad sintctica est dado por la redaccin del
artculo 619 del Cdigo Penal espaol al decir "persona de edad
avanzada o discapacitada que se encuentre desvalida y dependa de
sus cuidados". La frase adjetival "que se encuentre desvalida y dependa de sus cuidados" puede dar lugar a equvocos, pues no est
claro si la calificacin afecta slo a las personas discapacitadas o a
las personas discapacitadas y a las personas de edad avanzada. El

mismo tipo de caso est dado en el artculo 1346.7 del Cdigo Civil,
donde dice "ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor'', pues la frase adjetival "que no sean de extraordinario
valor" suscita el mismo problema.

(2) Vaguedad. Una formulacin normativa vaga es una expresin lingstica desprovista de precisin en cuanto a su
contenido significativo. Una formulacin normativa puede ser
vaga a causa de la imprecisin del significado de algunas de
las palabras que forman parte de la expresin lingstica. Las
formas de vaguedad son diversas y merecen ser analizadas
separadamente.
(a) Graduacin. Esta forma de vaguedad se genera cuando no
existe un lmite preciso entre la aplicabilidad y la inaplicabilidad
159

,'

de una palabra, Sucede que, en este supuesto, la palabra es

claramente aplicable en determinas situaciones y claramente
inaplicable en otras, pero entre stas hay otras ms en las que
no podemos afirmar que la palabra es aplicable o inaplicable,
Esto sucede, bsicamente, con las llamadas "palabras polares"
(v.gr. "lento"/ "rpido", "fro"/ "caliente", "duro"/ "'blando", "'alto"/
"bajo"), en las que existe un eje en uno de cuyos extremos la
palabra es aplicable e inaplicable en el otro, siendo gradual el
paso entre ellos, Estas palabras, pues, hacen referencia a pro
piedades que se dan en diferentes grados, sin que el significa
do de la palabra posea un lmite cuantitativo para su aplicacin,
(b) Combinacin, Esta otra forma de vaguedad se plantea
porque no existe un conjunto definido de condiciones que gobierne la aplicacin de la palabra: la palabra carece de preci
sin porque no hay un conjunto de propiedades cada una de
las cuales sea necesaria y que conjuntamente sean suficientes
para su aplicacin; ciertas propiedades relevantes pueden es
tar ausentes y, sin embargo, aplicarse la palabra, dada la pre
sencia de otras propiedades relevantes.
Tambin puede suceder que resulte imposible enumerar
acabada y definitivamente las propiedades suficientes para
la aplicacin de la palabra, quedando abierta la posibilidad de
aparicin de nuevas propiedades no consideradas que autori
cen su aplicacin.
Puede ocurrir, finalmente, que, determinadas las propiedades suficientes para la aplicacin de una palabra, existan dudas acerca de su aplicabilidad cuando aparecen propiedades
concomitantes extraas, Y como resulta imposible prever to
das las propiedades extraas que no deberan presentarse
para que la expresin fuera aplicable, el listado necesaria
mente debe ser abierto,
En suma, cabe formular algunas observaciones y considerar las siguientes circunstancias: primero, dentro de un con
junto definido de propiedades, en ciertos casos, no hay una
sola de ellas que no pueda ser dispensada, siempre que exista
un nmero mnimo de las dems; segundo, cuantas ms pro
piedades se encuentren presentes, con mayor confianza cabe
aplicar la expresin, aunque no pueda determinarse el por
centaje exacto que ha de darse; tercero, no siempre es posible
establecer un nmero definido de propiedades como el conjun
to de las propiedades que ha de satisfacerse para la aplicacin
160

de la palabra; cuarto, no todas las propiedades tienen el mis

mo peso para la aplicacin de una palabra; quinto, algunas
propiedades se presentan en grados y no se da el caso de que
meramente estn o no estn presentes, por lo que no puede re
solverse con certeza si la palabra resulta aplicable o no (Hos
pers 1967, 93-9).
Los siguientes son algunos ejemplos de expresiones vagas tomadas
de la legislacin penal espaola: "arrebato u obcecacin" (artculo
21.3), "ensaamiento" (artculo 148.2), "rgano o miembro principal"
(artculo 149), "actos de exhibicin obscena" (artculo 185), 'respeto
debido a la memoria de los muertos" (artculo 526). Los prximos son

ejemplos tomados de la Constitucin espaola: "dignidad de la per

sona" (artculo 10), "censura previa" (artculo 20), "tutela efectiva"
(artculo 24), "dilaciones indebidas" (artculo 24), "servicios

esencia~

les de la comunidad" (artculo 28), "sistema tributario justo" (artcu

lo 31), "alcance confiscatorio" (artculo 31), "inters social" (artculo
33), ''remuneracin suficiente" (artculo 35), ''medio ambiente ade-

cuado para el desarrollo de la personalidad" (artculo 45), "utilizacin racional de los recursos" (artculo 45), "vivienda digna y ade-

cuada" (artculo 47).

(3) Indeterminacin. La indeterminacin es tambin un problema que se plantea en la interpretacin de formulaciones
normativas. La indeterminacin nace de cierta falta de especificacin acerca de alguna cuestin relevante relativa al con
tenido significativo de la formulacin interpretada, como la
individualizacin del sujeto destinatario, la especificacin de
la ocasin en que debe ejecutarse la accin regulada, o alguna
otra circunstancia similar. Para determinar adecuadamente
el significado de una formulacin normativa, el intrprete necesita cierta cantidad de datos, no siempre disponibles.
El artculo 818.L del Cdigo Civil espaol dispone que "para fijar la
legtima se atender al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador". La doctrina ha debatido si la valoracin del relictum debe hacerse en relacin al da del fallecimiento del testador, o
a los precios del da en que tal valoracin se hace, o bien, todava,
con referencia al da en que se paga la legtima (Lacruz Berdejo
et.al. 1993. 404). El artculo considerado no determina. pues, el momento en relacin al cual debe efectuarse la valoracin indicada.

La Constitucin espaola prev expresamente en su artculo

18.2, tres supuestos de entrada legtima en el domicilio, vinculados con el consentimiento del titular, la comisin de delito flagrante y la existencia de resolucin judicial que la autorice.
161

La doctrina y la jurisprudencia han debatido si la lista considerada

determina o no todos los supuestos admisibles. En respuesta, se ha
sealado, por ejemplo, que ;'ni siquiera esa enumeracin, en princi~
pio tasada, puede considerarse exhaustiva, pues a los supuestos citados es preciso aadir, en todo caso el de fuerza mayor o esta.d? .<l:,
necesidad, lo que constituye un supuesto de entrada en el dom1c1l10-

expresin) determinada por otra similar, o cuando se omite incluir una porcin de ella. Alteraciones como esas, en contextos
normativos, obviamente, pueden suscitar dificultades serias
en el proceso de interpretacin.
La doctrina espaola ha advertido, por ejemplo, que en el artculo

(Lpez Guerra et. al. 1991, 188).

818 del Cdigo Civil, donde dice "donaciones colacionables" debi de-

(4) Anomala. Como el lenguaje es una actividad reglada, existen frecuentes violaciones a reglas lingsticas de diferentes
tipos. Hay, pues, anomalas lingsticas de distintas especies,
pero las anomalas que merecen especial atencin en este contexto son las semnticas. En caso de anomala el intrprete se
encontrar con formulaciones carentes de sentido, aunque en
ocasiones puedan parecer gramaticalmente correctas. Si una
formulacin normativa carece de significado, aunque contenga palabras y obedezca a las reglas de la gramtica, no pued_e
expresar una norma y, por consiguiente, no puede ser obedecida o desobedecida. La condena por anomala es la ms seria
que pueda asignarse a una formulacin, pues la descalifica
por asignificativa. Conviene advertir que, en el mbito legislativo, la mayor parte de los casos de anomala se originan en
alteraciones en la formulacin de una norma.

cir "donaciones computables".

El artculo 137 de la edicin oficial de la Constitucin paraguaya

dice textualmente lo siguiente: "Esta Constitucin no perder su vigencia ni dejar de observarse por actos de fuerza o fuera derogada
por cualquier otro medio distinto del que ella dispone". La formulacin normativa resulta ininteligible. El problema fue originado en
una alteracin de la formulacin: donde dice "ni dejar" debe decir
"si dejara".

(5) Alteracin. Es posible que en el proceso de formulacin de

una norma se agreguen elementos que no han sido introducidos intencionalmente por la autoridad legislativa_ Tales aditamentos indeseados pueden ser distorsiones de sonido o de
forma, o errores de formulacin. Todos esos cambios en la formulacin normativa pueden ser denominados genricamente
:alteraciones".
Si bien es verdad que no siempre las alteraciones generan
dificultades al intrprete en la determinacin del significado
de formulaciones normativas, tambin es verdad que en ocasiones ellas generan genuinos trastornos. Esto sucede, en general, cuando en la formulacin se sustituye una palabra (o
162

Se ha advertido, desde luego, que en numerosas ocasiones resulta notorio que el legislador ha pretendido decir
algo radicalmente diferente de lo que efectivamente dijo,
habiendo cado en un lapsus en el uso de ciertas palabras o
notaciones sintcticas. As como que, en otras ocasiones, sucede que un intermediario ha reproducido deficiente o equivocadamente una formulacin del legislador. Este es el caso
que se plantea, por ejemplo, cuando el editor de un texto legal lo ha reproducido mal o lo ha reproducido en forma diferente en distintas ediciones (Nino 1980, 271). La solucin
habitual para situaciones como stas consiste en la promulgacin de una errata legislativa dando cuenta de las alteraciones introducidas.
Es comn la aceptacin de que, en procesos legislativos, los
errores son inevitables. Consiguientemente, a partir de la
aceptacin de la segura produccin de un nmero determinado de erratas, cabe disponer de un mecanismo adecuado y eficaz para su correccin. Corresponde, pues, arbitrar procedimientos para evitar y, en su caso, salvar los errores materiales
en la publicacin o reproduccin legislativa. Si ello no se consiguiera, sera tarea del intrprete eliminar las alteraciones,
cuando resultare posible.
(6) Bivalencia. Se ha sealado antes que la actividad de formular normas presupone la existencia de una comunidad lingstica a la que pertenecen todos los involucrados en ella en sus
distintos caracteres (autoridad, intermediarios, destinatarios).
La formulacin de una norma supone siempre el uso de un
lenguaje compartido tanto por el legislador como por los destinatarios.
Este aspecto tiene considerable importancia en el mbito
del derecho, por cuanto que el proceso legislativo se sustenta,
en realidad, en dos lenguajes distintos, con diferente nivel de
difusin entre los destinatarios: un lenguaje natural y un lenguaje tcnico. Se sostiene que las autoridades utilizan en su
163

actividad legislativa lenguajes naturales conocidos por sus

sbditos, ya que se hallan interesados en comunicar sus directivas en la forma ms eficaz posible. Pero el legislador
suma con frecuencia trminos tcnicos a dicho lenguaje, y esto
ocurre, principalmente, cuando se pretende otorgar a determinados vocablos o expresiones un significado restringido,
mediante definiciones precisas: los trminos definidos pueden
haber sido tomados del lenguaje natural o pueden haber sido
creados para nombrar una categora inexistente en el lenguaje natural y que se considera relevante para ciertos propsitos. En general, pues, el legislador emplea comnmente este
procedimiento para otorgar mayor precisin al lenguaje, pero
la base y la estructura del lenguaje legislativo son las mismas
del lenguaje natural del que se parte. A esto se apunta al sealar que el lenguaje legal no tiene peculiaridades sintcticas, pero tiene algunas caractersticas semnticas debidas a
la influencia del legislador al formar significados de algunos
trminos que utiliza.
Se afirma que los trminos tcnicos son propios de una determinada ciencia o tcnica, por lo que normalmente se encuentran al margen del lenguaje ordinario. En ciertos casos,
los trminos tcnicos, no obstante formar parte del lenguaje
comn, por su conexin con el derecho, conservan slo una de
las acepciones que tienen en aqul, o bien adoptan un sentido
ms restringido. Estas circunstancias pueden conducir a problemas interpretativos diversos: un vocablo de uso comn
puede transformarse, con motivo de su incorporacin al sistema legal, en un trmino tcnico (v.gr. "cosa"); un vocablo tcnico puede transformarse en un termino de uso comn en
base a la difusin de su empleo (v.gr. "homicidio"); un vocablo
tcnico puede presentar distintas acepciones en diferentes
sectores del ordenamiento jurdico (v.gr. "inters"). En los dos
primeros casos el problema consiste en determinar si el vocablo en cuestin debe interpretarse en su nueva acepcin y, en
caso negativo, en qu supuestos debe mantener su significado original. En el tercer caso, el problema consiste en determinar cul de las diferentes acepciones tcnicas debe privilegiarse en un trabajo interpretativo (Iturralde 1989, 45).
El problema de la bivalencia supone, en suma, que una formulacin normativa determinada puede ser interpretada en
base a dos lenguajes distintos, uno natural y otro tcnico o dos
tcnicos diferentes.
164

El Cdigo Penal espaol emplea la expresin "cosa mueble"

en la tipificacin del delito de robo, conforme al texto del artculo 237. La doctrina y la jurisprudencia han debatido acerca
de si la expresin debe ser tomada en el mbito del derecho penal en el sentido dado por el Cdigo Civil en su artculo 335, o
si, por el contrario, ella debe ser tomada en ese mbito en un
sentido distinto de aqul. El Tribunal Supremo ha establecido,
en definitiva, que "la nocin de bien mueble es la de aqul objeto capaz de trasladarse de un lugar a otro sin sufrir por ello
prdida o menoscabo, nocin no siempre coincidente con la del
Cdigo Civil" (STS 16.2.88). As, la expresin "cosa mueble"
tiene significados diferentes en los mbitos del derecho penal
y del derecho civil, respectivamente.

9.3. Argumentos interpretativo s

9.3.1. Por lo comn, la expresin "dar un argumento" significa
ofrecer una razn o un conjunto de razones en apoyo de cierta
conclusin. Los argumentos son, as, intentos de apoyar ciertas afirmaciones o decisiones con razones. De este modo, argumentar tiene una importancia especial porque constituye
una manera de informarse acerca de qu afirmaciones o decisiones son mejores que otras; as como algunas conclusiones
pueden apoyarse en buenas razones, otras tienen un sustento
mucho ms dbil. Desde luego, debemos dar argumentos en
favor de las diferentes conclusiones y luego valorarlos para
considerar cun fuertes son realmente. En este sentido, los
argumentos tienen una relevancia especial en la actividad interpretativa, pues el discurso del intrprete se halla comnmente constituido por un enunciado interpretativo (informativo
o estipulativo) y por uno o ms argumentos ofrecidos para
apoyar o respaldar la interpretacin propuesta.
Se afirma que un argumento, en sentido estricto, no es una
mera coleccin de proposiciones o normas, sino un conjunto
estructurado que suele describirse con los trminos "premisas" y "conclusin": la conclusin de un argumento es la proposicin o norma que se acepta con base en las otras proposiciones o normas del argumento, y estas otras proposiciones o
normas, que son dadas (o supuestas) como apoyo o razones
165

para aceptar la conclusin, son las premisas de ese argumento.

En ocasiones es posible identificar las premisas y la conclusin de un argumento por una serie de expresiones tpicas
que actan como indicadores de unas y otra. Son indicadores de
las premisas de un argumento, por ejemplo, expresiones como
"puesto que'', "dado que", "'porque'', "se sigue de", "en base a'\ "en
vista de" y la "razn es que", entre otras. Y son indicadores
comunes de la conclusiones expresiones como "por lo tanto",
"en consecuencia". "consecuentemente", "se sigue que", "cabe
concluir que", "lo .cual muestra que" y "lo cual apunta a la
conclusin de que". Es importante advertir, sin embargo, que
en la presentacin de un argumento su conclusin puede ir
antes o despus de las premisas, o en medio de ellas; as como
que la conclusin puede no formularse explcitamente, pero
puede estar aclarada por el contexto, o hallarse implicada por
las premisas formuladas explcitamente. Al analizar un argumento es til, a menudo, distinguir por separado, las premisas de la conclusin, y al reportar el resultado de nuestro
anlisis de un argumento es til tambin formular cada premisa con independencia, as como la conclusin, en una oracin que pueda entenderse sin considerar el contexto.
9.3.2. La expresin "argumento jurdico" es vaga y ambigua.
Por un lado. con ella se hace referencia, en general, a cualquier argumento usado para respaldar una peticin o decisin
jurdica. Por otro lado, se alude con ella, ms concretamente,
a ciertos argumentos especficos usados para respaldar una
decisin interpretativa. En este contexto considerar aquellos
argumentos que los juristas emplean tpicamente para apoyar
la eleccin de cierta opcin interpretativa.
En general, los argumentos interpretativos tienen la siguiente forma bsica: (1) Toda formulacin normativa con la
caracterstica C debe ser interpretada del modo M; (2) La formulacin normativa F tiene la caracterstica C; (3) Por lo tanto, la formulacin normativa F debe ser interpretada del
modo M.
En el esquema, la premisa (1) constituye una pauta interpretativa general que indica el modo como debe ser interpretada toda formulacin normativa que posea cierta caracterstica; la premisa (2) especifica que determinada formulacin
166

normativa posee la caracterstica referida; la conclusin (3),

constituye una pauta interpretativa especfica que indica el
modo como debe ser interpretada la formulacin normativa en
cuestin.
Los llamados "argumentos jurdicos" actan as, precisamente, como pautas interpretativas generales y ocupan el lugar de la premisa (1), indicando el modo como deben ser interpretadas ciertas formulaciones normativas. El listado de
argumentos jurdicos tradicionales incluye habitualmente los
siguiei;ites tipos (Tarello 1980, 341-396; Guastini 1993, 359388; MacCormick-Summers 1991, 512-544; Klug 1988, 139199; los ejemplos han sido tomados, en general, de Ezquiaga
1987):
(1) Argumento "a simile". Dada una formulacin normativa
con significado controvertido, ella debe ser interpretada atendiendo a otra formulacin normativa ya interpretada, con la
cual guarde semejanza relevante o idntica ratio.

El artculo 21 de la Constitucin espaola, relativo a los derechos de

reunin y de manifestacin, ha servido de base para la resolucin de
cierto caso. La cuestin planteada exiga la interpretacin de dos
disposiciones legales con limitaciones diferentes para el ejercicio de
los derechos mencionados (los denominar, para simplificar, artculos 1 y 2). En base a un argumento "a simile", el Tribunal Consti
tucional sostuvo: "debe aceptarse la norma ms especfica y homognea que permita una mayor congruencia y evite transposiciones
arbitrarias, y en este caso la norma que rene tales condiciones es la
del artculo 1, que se refiere a las 'reuniones en lugar abierto al uso
pblico", que poseen la misma identidad de razn que las 'reuniones
en lugar de trnsito pblico y manifestaciones' que el artculo 21 de
la Constitucin regula, por ser lo decisivo para la accin analgica la
clase de acto -"reunin abierta' o 'reunin cerrada"- y no la fOrma de
relacin con la autoridad -"comunicacin' o 'autorizacin"-. siendo
de desechar el artculo 2 por estar referido a reuniones en l~gar ce-

rrado( ... ) (STC 36/1982).

(2) Argumento "a fortiori". Dada una formulacin normativa
con significado controvertido, ella debe ser interpretada atend_iendo a otra formulacin normativa ya interpretada, cuya ratio valga con mayor razn para aqulla.
El artculo 24.2 de la Constitucin espaola, relativo al secreto profesional, ha generado controversias en cuanto a su alcance. La cuestin

167

'
,

planteada en cierto caso fue si el deber de secreto era invocable slo

ante la administracin de justicia o tambin ante la administracin
pblica. El Tribunal Constitucional resolvi la cuestin en base a un
argumento "a fortiori" diciendo: "El secreto profesional, es decir, el
deber de secreto que se impone a determinadas personas, entre ellas
los Abogados, de lo que conocieren por razn de su profesin, viene
reconocido expresamente en la Constitucin, que en su art.24.2 dice
que la ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se est obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Evidentemente y a fortiori tampoco existe el

deber de declarar a la Administracin sobre esos hechos (STC

110/1984).

(3) Argumento "a contrario". Dada una formulacin normativa con significado controvertido , ella debe ser interpretada
excluyendo de su alcance todo caso distinto del expresamente
incluido.
El artculo 25.3 de la Constitucin espaola, relativo a las sanciones
que impliquen privacin de libertad, prohibe a la administracin civil su aplicacin. La cuestin debatida en cierto caso fue si dicho artculo alcanzaba a la administracin militar. La respuesta del Tribunal Constitucional , basada en un argumento "a contrario" fue la
siguiente: "Del artculo 25.3 se deriva "a sensu contrario" que la administracin militar puede imponer sanciones que, directa o indirectamente, impliquen privacin de libertad" (STC de 15.06.1981).
El artculo no menciona a la administracin militar, silencio que el
Tribunal interpreta como voluntario y que justifica exceptuar a la
administracin militar de la prohibicin establecida.
(4) Argumento "a rubrica". Dada una formulacin normativa
con significado controvertido , ella debe ser interpretada atendiendo a los ttulos y a las divisiones legales que incluyen a
aqulla.
Se ha debatido en Espaa el alcance de la expresin "autoridad ju-

dicial" en relacin al Tribunal Constitucional. El propio Tribunal

Constitucional ha decidido al respecto, en base a un argumento "a
rubrica", que "las expresiones 'autoridad judicial' u 'rgano judicial'
(. .. ) no son( ... ) aplicables al Tribunal Constitucional , pues ste no es
un rgano integrante del Poder Judicial, como se infiere de otros
preceptos, del Ttulo VI de la Constitucin, en donde no est incluido el Tribunal Constitucional , que precisamente por ser 'independiente de los dems rganos constitucionale s' (art. 1 de la LOTC),
est regulado en un Ttulo aparte de la Constitucin (el IX), desarrollado por la propia Ley Orgnica de 1979" (ATC 83/1980).
168

(5) Argumento psicolgico. Dada una formulacin normativa

con significado controvertido , ella debe ser interpretada atendiendo a la voluntad del legislador, voluntad que se manifiesta en su exposicin de motivos, prembulos y trabajos preparatorios.
El artculo 20.1.c de la Constitucin espaola, relativo a la libertad
de ctedra, ha generado controversia en cuanto a su alcance. En
base a un argumento psicolgico, el Tribinal Constitucional ha sostenido lo siguiente: "Aunque tradicionalmen te por libertad de ctedra se ha entendido una libertad propia slo de los docentes en la enseanza superior o, quizs ms precisamente, de los titulares de
puestos docentes denominados precisamente 'ctedras' y todava
hoy en la doctrina alemana se entiende, en un sentido anlogo, que
tal libertad es predicable de aquellos profesores cuya docencia es
proyeccin de la propia labor investigadora, resulta evidente, a la
vista de los debates parlamentarios , que son un importante elemento de interpretacin, aunque no la determinen, que el constituyente
de 1978 ha querido atribuir esta libertad a todos los docentes, sea
cual fuere su nivel de enseanza en el que actan y la relacin que
media entre su docencia y su propia labor investigadora" (STC
13.02.1981).
(6) Argumento "sedes materiae". Dada una formulacin normativa con significado controvertido , ella debe ser interpretada atendiendo al lugar que ocupa en el contexto del que forma
parte.
Los artculos 28 y 37 de la Constitucin espaola, relativos al derecho de huelga y al derecho de adoptar medidas de conflicto colectivo,
respectivamen te, han generado controversias en cuanto a su relacin y campo de aplicacin. A los efectos de determinar el peso de
uno y o_tro, el Tribunal Constitucional ha dicho, empleando un argumento ' sedes materiae", lo siguiente: ;'el primero de ellos se encuentra en la seccin la del captulo 2o. que versa sobre los derechos v libertades, mientras que el segund se encuentra en la seccin 2av del
captulo 2o, que habla simplemente de los derechos ciudadanos.
Esta colocacin sistemtica comporta evidentes consecuencias en
cuanto al futuro rgimen jurdico de uno y de otro derecho" (STC
08.04.1981).
1

(7) Argumento "ab auctoritate". Dada una formulacin normativa con significado controvertido , ella debe ser interpretada
atendiendo a la opinin de determinada autoridad intelectual
o jurdica.

169

El artculo 24 de la Constitucin espaola, relativo a la tutela judi-

cial efectiva, ha generado controversia en cuanto a su alcance. Uno

de los problemas debatidos ha sido si el derecho a la doble instancia

se halla inc!udo en l. La doctrina especializada, recurriendo a la
autoridad del Tribunal Constitucional, ha dicho a este respecto: "El
Tribunal Constitucion al ha establecido que el derecho a la tutela ju-

dicial no comprende, con carcter general, con la excepcin del proceso penal, el doble pronunciam iento judicial, esto es, no comprende
el derecho a acudir a una segunda instancia que revise la correccin
de la resolucin judicial en primera instancia" (Lpez Guerra et.al.

1991, 284).
(8) Argumento histrico. Dada una formulaci n normativa
con significado controverti do, ella debe ser interpretad a atendiendo a los precedente s existentes, empezando por los inmediatos.
El artculo 17.3 de la Constitucin espaola, relativo al derecho a ser

informado de la acusacin, ha generado controversia en cuanto a su

alcance. Invocando precedentes , el Tribunal Constitucio nal ha decidido sistemticam ente lo siguiente: "La Sala Primera de este Tribu-

nal, en su sentencia de 10 de abril de 1981 (... ),vino a concretar cul

es el contenido esencial constitucion almente exigible del derecho a

ser informado de la acusacin a los efectos de la defensa, estableciendo la doctrina de que es evidente que esa informacin ha de recaer sobre los hechos considerado s punibles que se imputen al acu-

sado" (STC 105/1983, entre otras).

(9) Argumento teleolgico_ Dada una formulaci n normativa
con significado controverti do, ella debe ser interpretad a atendiendo a su propia finalidad objetiva, suponiendo que fue dictada como medio adecuado para alcanzarlo.
El artculo 14 de la Constitucin espaola, relativo a la igualdad
ante la ley, ha generado controversia en cuanto a su alcance. El Tribunal Constitucion al ha sealado con insistencia que, en atencin a
su finalidad objetiva, el artculo en cuestin no prohibe toda desigualdad, sino slo aqulla que carezca de una justificacin objetiva y

razonable (STC 02.07.1981).

(10) Argumento econmico. Dada una formulaci n normativa
a la que quepa atribuir varios significado s, ella debe ser interpretada prescindien do de aquel (o aquellos) significado (s) que
suponga(n) una repeticin respecto de lo establecido por otra
formulaci n normativa ya interpretad a_

170

Respecto de la interpretaci n del artculo 149 de la Constitucin espaola, relativo a las competencia s exclusivas del Estado, el Tribunal Constitucion al ha dicho, refirindose a la expresin "... :y en general, de todos los medios de comunicaci n social", contenida en el
apartado 1.27, que ella no puede incluir, so pena de redundancia ,

materias que estn reguladas en otros preceptos (STC 49/1984).

(11) Argumento "a coherentia". Dada una formulaci n normativa a la que quepa atribuir varios significado s, ella debe ser
interpretad a prescindien do de aqul (o aquellos) significado (s)
que suponga(n) una contradicci n respecto de lo establecido
por otra formulaci n normativa ya interpretad a.
El artculo 53.2 de la Constitucin espaola, relativo a la tutela de

ciertas libertades y determinado s derechos mediante el recurso de amparo, ha generado dudas interpretati vas, por cuanto se alude en l

"a los ciudadanos" como sujetos de tal tutela. El Tribunal Constitu-

cional ha decidido, en base a un argumento "a coherentia", que "una

interpretaci n aislada del artculo 53.2. que limitara a la persona in-

dividual esa tutela reforzada que dice este precepto, dejando para

las otras personificac iones la tutela ordinaria, implicara con este

recorte al sistema de defensa de un derecho fundamenta l, una conclusin contraria a la que resulta -adems del artculo 24. l- del ar~

tculo 162.1.b. de la Constitucin, en el que tambin a las personas

jurdicas se reconoce capacidad para accionar en amparo" (STC

53/1983).
(12) Argumento "ad absurdum ". Dada una formulaci n normativa a la que quepa atribuir varios significado s, ella debe
ser interpretad a prescindien do de aquel (o aquellos) significado(s) que d(n) lugar a consecuenc ias absurdas o que contrasten con valoracione s del sentido comn.
El artculo 14 de la Constituci n espaola, relativo a la igualdad
ante la ley, ha generado dudas interpretati vas en cuanto a su al-

cance respecto de la igualdad en la aplicacin de la ley. El Tribunal

Constitucio nal ha resuelto la cuestin, recurriendo a un argumento "ad absurdum", de la siguiente manera: ';No existe( ... ), un mandato de igualdad absoluta que obligue en todo caso al tratamiento
igual de los supuestos iguales, pues ello sera contrario a la propia dinmica jurdica que se manifiesta no slo en la modificaci n
normativa, sino tambin en una razonable evolucin en la inter-

pretacin y aplicacin de la legalidad( ... ).( ... ) [C]arecera de senti-

do un enjuiciamie nto que habra de respetar por definicin los elementos de derecho conducente s a la nueva interpretaci n, so pena
de asentar los pronunciam ientos de los Tribunales sobre un principio
171

de predominio de los precedentes, que no es consustancial con

nuestro sistema jurdico" (STC 63/1984).

(13) Argumento pragmtico. Dada una formulacin normativa
a la que quepa atribuir varios significados, ella debe ser interpretada optando por aqul significado que lo haga ms eficaz
para lograr su finalidad, prescindiendo del (de los) significado(s) que la convierta(n) en ineficaz a ese respecto.
El artculo 28. l de la Constitucin espaola, relativo al derecho a
sindicarse, ha generado dudas interpretativas en cuanto a su alcance. El Tribunal Constitucional, recurriendo a un argumento pragmtico, ha dicho al respecto: "Forma parte esencial del derecho de
sindicacin el derecho de celebrar reuniones a las que concurran los
afiliados al sindicato que las convoque, con el objeto de desarrollar
los fines propios del sindicato, pues de otra forma el ejercicio del de-

recho sera lgicamente imposible" (STC 91/1983).

Y.I'

Cada uno de los argumentos del listado anterior plantea,

como resultar obvio, problemas importantes a la hora de su
aplicacin, sobre todo por la buena dosis de vaguedad que contienen sus respectivas formulaciones. Sucede, adems, que no
todos ellos son compatibles entre s, y, por consiguiente, no siempre conducen a idnticos resultados. Por otro lado, no existen
pautas generales que establezcan jerarquas entre ellos, lo que
dificulta la opcin entre uno y otro ante un caso particular. De
todos modos, los juristas recurren a ellos con frecuencia y con
relativo provecho.

172

10
Sistemas normativos
y sistematizacin de normas
10.1. Un modelo de sistematizacin de normas
10.1.1. Los juristas parecen coincidir en que una tarea importante de su disciplina es desarrollar la operacin que vagamente denominan "sistematizar" y que consiste) en lo sustancial, en determinar las soluciones jurdicas para una materia
dada, de extensin variable pero siempre limitada.
.
Para determinar el contenido de un sistema normativo se
debe estar en condiciones de establecer qu consecuencias
normativas (soluciones) estn correlacionadas con los diferentes tipos de situaciones (casos). El modelo terico ms
adecuado para sistematizar el material jurdico es, sin lugar
a dudas, el propuesto por Alchourrn-Bulygin (1971), modelo
que explica la estructura de los sistemas normativos del siguiente modo: cuando se trata de determinar la calificacin
jurdica de una accin (conducta u omisin) o de un conjunto
de acciones, la respuesta depende de ciertas circunstancias
(propiedades). Entre las infinitas circunstancias que rodean
a una accin, algunas son jurdicamente relevantes y otras no
(por lo comn, los juristas fijan esas circunstancias atendiendo a las disposiciones jurdicas que constituyen la base del
sistema). El conjunto de todas las circunstancias relevantes
forman el universo de circunstancias o universo de propiedades
173

(para abreviar, UP). El UP permite, por s solo, construir una

tabla o matriz de casos, en la que cada lnea representa una posible combinacin de las propiedades relevantes. El conjunto
de todos los casos posibles o universo de casos (para abreviar,
UC), en funcin del UP, tiene una magnitud matemticamente
calculable, ya que el nmero de casos que lo componen es igual
a 2n, donde la base 2 representa las posibilidades respecto de
cada circunstancia (estar presente o ausente en el caso) y lapotencia n el nmero de circunstancias que componen el UP. Por
otra parte, existe un universo de soluciones (para abreviar,
US), compuesto por todas las soluciones posibles previstas para
la materia de que se trata.
Este proceso de sistematizacin requiere, pues, los siguientes pasos: (1) determinacin del UC y del US, y (2) derivacin,
mediante reglas de inferencia, de las consecuencias de la base
para el UC y el US, identificando de ese modo cmo estn correlacionados los distintos casos del UC con las distintas soluciones del US. Dicho de otro modo: para determinar el contenido de un sistema normativo, se debe estar en condiciones de
decir qu consecuencias jurdicas (soluciones) estn correlacionadas con los diferentes tipos de situaciones (casos); por lo
tanto, se debe determinar primero el mbito de problemas que
las normas en cuestin resuelven, lo que implica la identificacin de los casos posibles (universo de casos), de las acciones
reguladas (universo de acciones) y de las soluciones previstas
(universo de soluciones); por ello es que, en el modelo, se afirma que las normas correlacionan casos con soluciones. El siguiente paso es puramente deductivo, pues consiste en la
derivacin de las consecuencias lgicas de las normas que
funcionan como base axiomtica del sistema.
Obviamente, sobre este esquema, para determinar cules
son las consecuencias de un conjunto de normas, es necesario
usar ciertas reglas de inferencia. Dems est sealar que las
consecuencias de un mismo conjunto de normas sern diferentes si se usan distintas reglas de inferencia: una norma
que es consecuencia de la base con ciertas reglas de inferencia,
puede no serlo si se suprime alguna de tales reglas y viceversa,
una norma que no sea consecuencia de la base con ciertas
reglas de inferencia puede serlo si se introduce alguna nueva regla de inferencia. De este modo, el contenido del sistema se
halla determinado no slo por las normas de la base, sino tambin por las reglas de inferencia seleccionadas.
174

La sistematizacin permite detectar los casos de incoherencia, laguna o redundancia, que habitualmente son considerados
defectos de los sistemas. A partir de all, los juristas formulan
propuestas para su correccin mediante mecanismos especficos, no siempre regidos por reglas claras y uniformes, aunque
basados en exigencias racionales (coherencia, completitud e independencia). Tales mecanismos son, bsicamente, los siguientes: (1) ordenacin (2) integracin y (3) reformulacin. Es importante no perder de vista que las correcciones introducidas
configuran verdaderos cambios de sistemas, con independencia
de la forma en que sean presentadas.
10.1.2. En la presentacin del modelo propuesto se ofrece el
siguiente ejemplo. El tema es el de la reivindicacin de cosas
inmuebles contra terceros poseedores. El problema surge
cuando una persona que posee un inmueble, cuya propiedad
no le pertenece, lo transfiere, a ttulo oneroso o gratuito, a un
tercero. La cuestin que se plantea entonces es la siguiente:
en qu circunstancias el propietario del inmueble puede reivindicarlo contra el tercero poseedor? o, en otros trminos,
en qu circunstancias el tercero adquirente est obligado a
restituir el inmueble a su propietario y cundo le est permitido retener lo?
Responder a estas preguntas supone determinar si cierta
accin, la restitucin del inmueble, es obligatoria o no, y bajo
qu circunstancias. Nos interesa, pues, el estatus normativo de
una accin Diremos que una accin p es obligatoria cuando
est penr,1tida su ejecucin y no est permitida su omisin
(Op=df Pp & -P-p); diremos que la accin est prohibida
cuando no est permitida su ejecucin y est permitida su
omisin (Vp=df -Pp & P-p); diremos que la accin es facultativa cuando estn permitidas tanto su ejecucin como su omisin (Fp=df Pp & P-p). Las expresiones "O", "V", "F" y "P" representan, precisamente, los caracteres normativos.
Un problema normativo puede ser considerado como una
pregunta acerca del estatus normativo de ciertas acciones, esto
es, su obligatoriedad, prohibicin o facultad. Llamamos, segn lo anticipado, universo de acciones (abreviado UA) al conjunto de todas las acciones cuyo estatus normativo se pretende
determinar. En el ejemplo, el universo de acciones se halla
compuesto de un slo elemento, la accin del tercero adquirente
175

que consiste en la restitucin del inmueble a su propietario.

Para abreviar, llamaremos a esa accin "restitucin" y la representaremos con la letra "r". De este modo, resulta que el
UA del ejemplo es un conjunto unitario que posee un solo elemento: UA = {r}.
Debemos considerar ahora cules son las respuestas posibles al problema planteado. Como la pregunta es normativa
(es decir, se refiere al estatus normativo de ciertas acciones), el
mbito de las respuestas posibles a la pregunta formulada se
vincula con el mbito normativo del problema. En el modelo
propuesto, Or, Vr y Fr son las soluciones posibles, y el conjunto de todas las soluciones posibles constituye el universo de soluciones (para abreviar US); esto es US = {Or, Vr, Fr}. Una respuesta satisfactoria al problema planteado es, pues, una
solucin del problema. Las normas, precisamente, proveen soluciones para problemas normativos; as, de acuerdo con el
modelo, las normas correlacionan casos con soluciones (v.gr. si
el adquirente es de mala fe, entonces est obligado a restituir el
inmueble al propietario).
Consideraremos como relevantes para el problema planteado las tres circunstancias siguientes: la buena fe del actual
poseedor (adquirente), la buena fe del poseedor anterior (enajenante) y el ttulo oneroso del acto de enajenacin; caractersticas que designaremos con "BFA", "BFE" y "TO", respectivamente. Llamamos universo de propiedades (abreviado UP)
al conjunto de todas las circunstancias (propiedades) relevantes para el problema; esto es, UP = {BFA, BFE, TO}. Por cierto, la ausencia de una propiedad equivale a la presencia de su
propiedad complementaria (la propiedad complementaria es
la negacin de la propiedad en cuestin; v.gr. -BFA es la propiedad complementaria de BFAy viceversa).
En atencin a las circunstancias mencionadas, es posible
construir una tabla que presente grficamente todos los casos
posibles, cuyo conjunto ser denominado universo de casos
(abreviado UC) . Dado que en el supuesto existen tres circunstancias (propiedades) relevantes, tendremos 8 casos posibles integrando el UC (por aplicacin de la frmula 2", siendo
n= 3, resulta 23 = 8), esto es, UC= \Cl, C2, ... , C8}. La nocin de
UC es, pues, segn lo anticipado, relativa a la de UP. Indicaremos la presencia de la correspondiente propiedad con el
smbolo"+" y la ausencia con el smbolo"-'' (ver cuadro comparativo).
176

Debemos considerar ahora cules son las respuestas concretas al problema planteado. El problema que consideramos
se hallaba regulado en el Cdigo Civil argentino en sus artculos 2777 y 2778. Estos artculos reconocan su fuente inmediata en los artculos 3877, 3878 y 3882 de proyecto de
Cdigo Civil elaborado por el jurista brasileo Texeira de Frei tas. Dado que la comparacin de ambos sistemas resulta ilustrativa, comenzaremos por la reconstruccin del sistema de
Freitas.
El sistema de Freitas, al que denominaremos 81, est integrado por las normas Nl, N2, N3 y N4, tales que:
Nl: Si no es de buena fe el enajenante, es obligatorio restituir

el inmueble

N2: Si no es de buena fe el adquirente, es obligatorio restituir el

inmueble
NS: Si la transferencia no es a ttulo oneroso, es obligatorio
restituir el inmueble
N4: Si el enajenante es de buena fe, el adquirente es de buena
fe y la transferencia a ttulo oneroso, es facultativo restituir el inmueble

Formalizadas estas normas seran como sigue:

Nl: -EFE ->o,.
N2:-EFA->0r
N3:-TO-> Or
N4: EFE & EFA& TO-> Fr

La norma Nl establece que la restitucin es obligatoria en

cada caso en que se da la mala fe del enajenante; por lo tanto
de esta norma puede inferirse la solucin Or para todos aquellos casos en que figure -BFE, que son los casos 2, 4, 6 y 8. En
forma similar, de la norma N2 se infiere la solucin Or para
todos aquellos casos en los que figura -BFA, es decir, para los
casos 3, 4, 7 y 8. La norma N3 correlaciona los casos 5, 6, 7 y 8
con la solucin Or, es decir, soluciona todos los casos en los que
aparece -TO. Finalmente, de la norma N4 se infiere la solucin Fr para el caso 1, que es el nico que rene la propiedades BFE, BFA y TO.
Por cierto, para la ubicacin de cada caso y su solucin correspondiente, vase la representacin grfica del sistema o
matriz que se anexa. En ella figuran, en la columna de la izquierda, los ocho casos posibles del UC; las cuatro columnas
siguientes corresponden a las cuatro normas del sistema; en
177

las intersecciones de una lnea correspond iente a un caso con las

columnas de cada norma se colocan las soluciones; las soluciones que se hallan en la misma columna son las que se infie.
ren de la norma a la cual correspond e la columna y las soluc10nes que se encuentran en la misma lnea son las soluciones
del caso en cuestin que se infieren del sistema.
A partir de este esquema pueden introducirs e las nociones de
completitud , coherencia e independen cia, y sus nociones opuestas. Diremos que hay una laguna en un sistema cuando en la
lnea _correspondiente a un caso c no aparezca solucin algun~; d:re:nos que un sistema normativo es incompleto si, y
solo_ si, ti;ne por lo menos una laguna; un sistema es completo si,_ y solo si, no tiene lagunas. Por otro lado, diremos que
u_n sistema normativo es incoherent e en un caso C si, y slo
si, fig';'ran dos o ms _soluciones diferentes e incompatib les
e~ la !mea correspond iente a C; un sistema es coherente si, y
solo si, no existe caso alguno en que el sistema sea incoherente. Por ltimo, diremos que un sistema es redundant e en
un caso c si, y slo si, figuran dos o ms soluciones idnticas
en la l,nea_ correspond iente a C; un sistema es independie nte
si, Y solo si, no existe caso alguno en el que el sistema sea redundante.
Por lo dicho, el sistema 81 es completo, coherente y redundante (l?s casos 4, 6, 7 y 8 tienen soluciones reiteradas) .
Consid~ren;~s ahora un sistema 82, constituido por las normas N3, N4, Ne> y N6, tales que:
N5: S~ no es de buena fe el enajenante, es de buena fe el adq:i1rente Y la transferenci a es a ttulo oneroso. es obligato,
rio restituir el inmueble
N6: ,si no es de buena fe el adquirente y la transferenc ia es a
titulo oneroso, es obligatorio restituir el inmueble

esto es:

luciones que proveen son idnticas, lo que permite decir que Sl

y 82 son sistemas normativam ente equivalente s.
Con el propsito de ejemplifica r un sistema incompleto , in
coherente y redundante , considerem os ahora un sistema 83,
integrado por las normas N2, N3 y N7, tal que
N7: Si es de buena fe el enajenante y es de buena fe el adqui
rente, es facultativo restituir el inmueble

es decir,
N7: BFE & BFA-> Fr

Examinand o la matriz de 83 puede notarse que es incom

pleto (el caso 2 carece de solucin), incoherent e (el caso 5 se
halla solucionad o de manera distinta con Or y Fr por N3 y N7)
y redundant e (los casos 7 y 8 tienen soluciones reiteradas por
N2 y N3).
Considerem os, finalmente , el sistema del Cdigo Civil ar
gentino, al que denominar emos 84. Dicho sistema se halla integrado por las normas N3 y N5, ya considerad as y formaliza
das. La matriz de 84 muestra que resulta incompleto (los
casos l, 3 y 4 carecen de solucin), coherente e independie nte.

Cuadro comparat ivo de los sistemas

l-UC-1--UP --i l--f--i- -S2--l-- -S3-l-S 4-I
Nl N2 N3 N4 N3 N4 N5 N6 N2 N3 N7 N3 N5
EFE BFA TO

Cl.
C2.
C3.
C4.
C5.
C6.
CL
CS.

+ + +
+ +
+ - +
- +
+ + +
+ - -

Or

Or
Or
Or

Or
Or Or
Or

Fr

Fr

Fr
Or
Or
Or
Or Or

Or Or Or

Or
Or
Or
Or

Or
Or
Or
Or
OrOr
Or Or

Or
Or
Or
Or

N5: -BFE & BFA & TO -> Or

N6: -BFA & TO -> Or

El sistema 82 es_ completo, coherente e independie nte. Ntese que, a diferencia de S 1, 82 es independie nte, puesto que
las normas de} sistema correlacion an cada uno de los casos
con ;ina soluc10n (no hay caso alguno que tenga ms de una so
luc10n, m hay caso alguno solucionad o por ms de una norma).
A pesar de que las normas de Sl y 82 no son las mismas, las so178

10.2. Incohere ncia y ordenaci n de normas

10.2.1. Se afirma que existe incoherenc ia entre dos normas
cuando stas imputan efectos jurdicos incompatib les a las
mismas circunstan cias fcticas. As, la incoherenc ia depende
179

de dos condiciones: (1) que ambas normas se refieran al mismo caso, y (2) que ellas establezcan soluciones incompatibles
para ese caso. En el modelo propuesto esto es: dos normas son
incoherentes en un caso C de un universo de casos UC, en relacin a un universo de soluciones US, si, y slo si, ellas correlacionan C con dos o ms soluciones distintas de US. Si
dos normas no son incoherentes en un caso C, son coherentes
en ese caso.
Una tcnica muy usada para resolver el problema de la incoherencia entre normas es la ordenacin, lo que supone que
una norma considerada, por alguna razn, como superior o
ms importante, prevalece sobre otra, considerada inferior
o menos importante. La ordenacin del sistema hace posible
que el juez d preferencia a ciertas normas (o conjuntos de
normas) sobre otras, y de esta manera deje de lado otras normas (o conjuntos de normas) jerrquicamente inferiores.
La doctrina civil espaola ha sealado un caso de incoherencia que
involucra a los artculos 759 y 799 del Cdigo Civil, los que respectivamente disponen: "El heredero o legatario que muera antes de que
la condicin se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite
derecho alguno a sus herederos" (artculo 759); "La condicin suspensiva no impide al heredero o legatario adquirir sus respectivos
derechos y transmitirlos a sus herederos, aun antes de que se verifique su cumplimiento" (artculo 799). Los autores comentan que "ambos artculos, 759 y 799, son, segn su tenor literal, absolutamente
contradictorios: niega el uno lo que el otro afirma. Es el caso ms

claro de antinomia legal en el Cdigo Civil" (Lacruz Berdejo et.al.

1993, 244). A partir de all, en base a consideraciones histricas, la
doctrina ha establecido los respectivos mbitos de aplicacin de uno
y otro, especificando los casos en los que cada uno de ellos prevalece.

Debe tenerse presente que todo cambio en la ordenacin

da lugar a un nuevo sistema, an cuando los elementos (las
normas) del sistema permanezcan idnticos, porque las correlaciones de casos con soluciones son diferentes. Como el
estatus normativo de una accin puede cambiar como resultado de una ordenacin diferente del mismo conjunto de
normas, el mismo conjunto puede dar lugar a sistemas diferentes, si ha sido ordenado en forma distinta. El hecho de
que, como resultado de una nueva ordenacin, el sistema
suministre soluciones diferentes para los mismos casos muestra que se trata de un sistema distinto, aunque contenga los
mismos elementos.
180

10.2.2. Segn lo explicado, la ordenacin exige el empleo de

ciertos criterios que permitan establecer las relaciones jerrquicas entre los elementos del sistema. Tales relaciones pueden ser establecidas por el legislador, y hallarse contemdas
en las normas jurdicas mismas o determinadas med~ante
criterios generales basados en la fecha de la promulgac10n de
la norma (criterio cronolgico), el rango de la autoridad_ que
dict la norma (criterio jerrquico) o el grado de generalidad
de los contenidos normativos (criterio material) o pueden
ser, incluso, impuestas por el juez usando determinados criterios subjetivos de preferencia. Estos criterios tradicionales
no son suficientes para solucionar todos los casos posibles de
conflicto, por lo que, en ciertas ocasiones, los jueces deben recurrir a otros criterios, basados, por ejemplo, en consideraciones referentes a la justicia u otros valores involucrados en
la cuestin.
En efecto, hay situaciones en que pueden darse confli~to_s
entre criterios, a saber: (1) conflicto entre el criterio cronolog1co y el jerrquico (2) conflicto entre el criterio material y el
cronolgico, y (3) conflicto entre el criterio jerrquico y el material. El primero se produce cuando una norma anterior-superior es incoherente respecto de una norma posterior-inferior, de modo que, si se aplica el criterio jerrquico, cabe
preferir la primera norma, y si se aplica el criterio cronolgico,
la segunda. En general, se acepta en este supuesto que el criterio jerrquico prevalece sobre el cronolgico. El segundo
conflicto se produce cuando una norma anterior-especial es incoherente respecto de una norma posterior-general, de modo
que, si se aplica el criterio material, cabe preferir la primera
norma, y si se aplica el criterio cronolgico, la segunda. En
este supuesto la cuestin es menos clara, aunque comnmente
se considera prevalente el criterio cronolgico, sin que falten
ejemplos en sentido contrario. El tercer conflicto se produce
cuando una norma superior-general es incoherente respecto
de una norma inferior-especial, de manera que, si se aplica
el criterio jerrquico, cabe preferir la primera, y si se aplica el
criterio material, la segunda. En tal supuesto, habitualmente se considera prevalente el criterio jerrquico. As, sobre
la base del anlisis anterior, cabra afirmar que el criterio
cronolgico cede siempre ante el jerrquico y en ocasiones
ante el material; el criterio material cede en ocasiones ante
el cronolgico y siempre ante el jerrquico; el criterio jerrquico
181

nunca cede ante ambos (Bobbio 1990, 339-353). Todo esto depende, desde luego, de cuestiones contingentes, como la consagracin positiva de soluciones, tradiciones judiciales o, incluso,
en casos extremos, de consideracion es valorativas, polticas o
morales.
10.2.3. Ciertas formas de ordenacin han sido estudiadas por
Alchourrn-M akinson (1981) y un resultado importante de
sus investigacion es ha sido la prueba de que establecer un orden en un sistema (o una modificacin en el orden existente)
resulta, en algn sentido, una operacin equivalente (aunque
no idntica) a la derogacin de ciertas normas (esto es, de
aquellas normas que resultan descartadas como inferiores o
menos importantes).
A pesar de ello, est muy difundida la idea de que la derogacin es una operacin mucho ms importante que la simple
ordenacin y que, aunque los jueces pueden imponer una nueva ordenacin o modificar la existente, no pueden derogar normas legisladas, por las mismas razones que no pueden promulgar nuevas normas. La tesis es que, mientras el sistema
contenga los mismos elementos, permanece sustancialme nte
idntico, de manera que el juez que "solamente" altera el orden jerrquico de los elementos del sistema no lo cambia y, por
tanto, no traspasa los lmites de su competencia. En consecuencia, la ordenacin jerrquica es considerada como una
operacin mucho ms elstica y menos permanente que la derogacin.

Esta idea, sin embargo, es errada y la impresin de que la

eliminacin de una o varias normas mediante derogacin es,
de algn modo, ms importante y permanente que la imposicin de un orden jerrquico sobre un conjunto parece una
mera ilusin. En realidad, como bien han probadoAlcho urrnMakinson, la modificacin de las relaciones ordenadoras es
tan importante como la eliminacin de elementos. Segn lo
anticipado, incluso, ambos procedimiento s resultan sustancialmente equivalentes, aunque no idnticos: aquellas normas
que son dejadas de lado al ser preferidas otras de mayor jerarqua son tan inaplicables (mientras no se modifique el orden establecido) como si estuvieran derogadas; y tampoco hay
diferencias mayores respecto de la pretendida permanencia
de la derogacin, pues una derogacin efectuada por el legis182

lador puede tener muy corta duracin (v.gr. si el legislador

cambia de idea y promulga nuevamente la norma derogada), Y
un orden jerrquico impuesto por un juez o tribunal puede
perdurar si otros jueces lo comparten. Consiguiente mente, el
factor temporal resulta, en este sentido, irrelevante para la
cuestin. No obstante, aunque estas dos operaciones (ordenacin y derogacin) conducen a resultados sustancialme nte
idnticos (y esto es lo que justifica decir que son equivalentes) ,
son dos mtodos diferentes, aplicados por dos tipos de autoridades: el legislador en el caso de la derogacin y el juez en el
caso de la ordenacin. Ambos sirven, sin embargo, para resolver el mismo problema: el de la incoherencia entre normas de
un sistema.

10.3. Incompleti tud e integracin de lagunas

10.3.1. En estrecha relacin con las nociones de redundancia
e incoherencia se halla la de incompletitud , la cual queda
definida en trminos de lagunas. Por lo comn, se afirma que
un cierto caso constituye una laguna de un determinado sistema cuando ese sistema no imputa efecto jurdico alguno para
ese' caso. En nuestro modelo esto es: un sistema S es incompleto en relacin a un universo de casos UC y un universo de
soluciones US si, y slo si, tiene una laguna en UC en relacin
a US. Decir que un caso C de un universo de casos UC es una
lao-una del sistema S en relacin a un universo de soluciones
US, significa que en S no se correlaciona C con solucin alguna del universo de soluciones US. Por el contrario, cuando
un sistema carece de lagunas, se dice que es completo, en el
sentido de que suministra una solucin para cada uno de los
casos del universo de casos: un sistema S es completo en relacin a un universo de casos UC y a un universo de soluciones US si, y slo si, no tiene laguna alguna en UC en relacin a US.
El modelo pone en evidencia que no tiene sentido hablar de
lagunas sin hacer referencia a un sistema determinado y a un
caso determinado, es decir, que las nociones de completitud e
incompletitud son relativas a casos y sistemas: un caso puede
no estar solucionado por un sistema, pero s por otro, y, a su
183

vez, un caso puede estar solucionado por un sistema, pero no

otro.
Tambin evidencia el modelo que, para no generar lagunas, el legislador debe solucionar todos los casos que l mismo determina al seleccionar ciertas circunstancias como relevantes. Ello explica la afirmacin anterior segn la cual
para determinar si un sistema es completo en relacin a ciertos casos (en el sentido de que cada caso de UC est correlacionado con una solucin de US), resulta necesario determinar cules son todos los casos posibles (todos los casos del
UC). No se trata, desde luego, de solucionar todos los casos
posibles que la realidad pueda presentar, lo que resulta obviamente imposible, sino de solucionar, simplemente, todos
los casos del UC.
Pues bien, se denomina "integracin" al procedimiento
aplicado para completar un sistema incompleto, eliminando
una laguna. El procedimiento consiste en asignar al caso de
laguna una solucin determinada, esto es, correlacionar C (el
caso de laguna) con una solucin S del universo de soluciones
US. Los mtodos que, por excelencia, son empleados en derecho para integrar los sistemas incompletos se basan en la aplicacin de los argumentos por analoga ("asimile") o "a contrario", o en la invocacin de principios.
La jurisprudencia espaola ha sealado un caso de laguna en el artculo 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Segn su tenor
literal, "No ser odo contra la sentencia firme el demandado emplazado en su persona que por no haberse presentado en el juicio haya
sido declarado en rebelda. Exceptase el caso en que acreditare
cumplidamente que, en todo el tiempo transcurrido desde el emplazamiento hasta la citacin que hubiere causado ejecutoria, estuvo
impedido de comparecer en el juicio por una fuerza mayor no interrumpida". El Tribunal Constitucional ha dicho a este respecto: "Un
somero anlisis de la LEC evidencia que, al regular la audiencia del
rebelde en casos de fuerza mayor se ha tenido presente la incidencia
de sta 'desde el emplazamiento hasta la citacin para sentencia',
pero que no hay previsin alguna para la hiptesis, ciertamente excepcional, de que la fueza mayor perdure incluso despus de notificada la sentencia. En esta hiptesis, que sera la del presente asunto, nos hallamos, pues, ante una laguna que debe ser llenada por el
intrprete mediante la aplicacin analgica de otros preceptos de la
misma ley, en los que, como reflejo del principio 'ad imposibilia nema
tenetur', se establece la suspensin de trminos o plazos en caso de
fuerza mayor" (STC 83/1983).
184

10.3.2. Se entiende que la analoga consiste en asimilar el

caso no resuelto a otro que s lo est, sobre la base de que ambos casos poseen en comn alguna propiedad relevante o bien
sobre la base de que responden a un mismo objetivo (ratio
legis). De este modo, la analoga exige las siguientes condiciones: (1) una norma N que correlaciona un caso Cl con una
solucin S (2) un caso C2 sin solucin correlacionada, y (3)
una relacin de semejanza entre los casos Cl y C2. Sobre esa
base, por medio del argumento analgico se justifica correlacionar el caso C2 con la solucin S del caso Cl. El ncleo
problemtico del argumento radica en la condicin (3), especficamente en la relacin de semejanza exigida entre los
casos considerados. Dicha relacin es, a la vez, el soporte del
argumento, pues permite pasar "de lo semejante a lo semejante", tratando casos diferentes como si fueran iguales. De
este modo, est claro que el procedimiento no puede ser
aplicado mecnicamente y que, cuando se lo aplica, deja un
amplio margen de discrecionalidad, ya que, en mltiples
ocasiones, un nmero importante de casos guarda semejanza con otro en algn aspecto pero se diferencia de l en muchos otros.
Se ha observado, sin embargo, que en todos los supuestos
en que cabe razonar por analoga tambin cabe la posibilidad
de hacerlo "a contrario", y viceversa. Se ha sealado, asimismo, que no cabe emplear ambos argumentos simultneamente
con respecto a un mismo supuesto. La razn es muy sencilla:
por medio del argumento "a contrario" se entiende que el legislador no ha querido extender al caso no regulado la solucin asignada al caso regulado, es decir, que cuando la ley
prev y da una solucin a un caso determinado, se debe entender que el legislador ha pretendido regular de modo diferente cualquier otro caso distinto al contemplado. As, aunque
el argumento a contrario exige casi las mismas condiciones que el
argumento analgico, justifica correlacionar el caso de laguna con la solucin opuesta a la asignada al caso regulado.
i\.rgumentando a contrario, pues, se sostiene que una norma
de la forma "Si C, entonces S" debe ser entendida en el sentido de que slo (exclusivamente) en el caso C la solucin es
S, siendo ella contraria en todos los dems casos (v.gr. derecho/no derecho, obligacin/no obligacin).

185

10.3.3. Por otro lado, se estima que los principios tambin indican cmo colmar las lagunas. Pero con el trmino "principio"
es necesario andar con cuidado, pues con l se alude a entidades muy diversas, entre las que cuentan: (1) aspectos importantes de un orden jurdico determinad o (2) generalizac iones
obtenidas a partir de normas de un sistema determinad o o de
un sector de este (3) objetivos bsicos de una norma o un conjunto de normas (4) pautas a las que se atribuye un contenido
especial de justicia (5) requisitos formales que todo orden jurdico debe satisfacer (6) pautas dirigidas al legislador con carcter meramente exhortatori o (7) juicios de valor que recogen
ciertas exigencias de moral positivas, y (8) mximas generales
que provienen de la tradicin jurdica (Carri 1990, 203-208).
Obviament e, entre estos usos pueden darse superposic iones,
puesto que las acepciones de la lista no son excluyente s. En
general, sin embargo, cuando se alude a principios en el contexto de la integracin del derecho, se alude, especficam ente,
a los principios generales del derecho, estndares , pautas o
mximas basados en ciertas exigencias fundament ales de justicia y moral positivas (alcance vinculado a las acepciones 4,
7 y 8).
Por lo comn, los principios no exigen un comportam iento
especfico, sino que, segn lo anticipado, consagran una exigencia de justicia o equidad o alguna otra dimensin de la moralidad. Y como los principios no establecen condicione s que
hagan necesaria su aplicacin, ni consecuenc ias que se sigan
directamen te de ciertas condiciones , es bastante frecuente
que entren en colisin al tiempo de orientar la solucin de un
caso. Dado que los principios ms bien ofrecen una razn para
decidir en determinad o sentido, sin obligar a una decisin particular, pueden concurrir con otros principios que ofrezcan
una razn para decidir en sentido contrario. En tal hiptesis,
es necesario tomar en cuenta el "peso" que ellos tienen en el
contexto del caso concreto y decidir el conflicto en base a un
criterio axiolgico de ordenacin . El principio considerad o inferior, sin embargo, sobrevive intacto, aunque en esa ocasin
no prevalezca .

186

10.4. Redunda ncia y reformul acin de sistemas

Se afirma que existe redundanc ia cuando una norma establece un efecto jurdico que, en las mismas circunstan cias fcticas, est establecido por otra norma. De este modo, la redundancia exige dos condiciones : (1) que ambas normas se
refieran al mismo caso, y (2) que ellas establezca n la misma
solucin para ese caso. De acuerdo con el modelo propuesto,
dos normas son redundant es en un caso C de un universo de
casos UC, en relacin a un universo de soluciones US, si, y
slo si, cada una de tales normas correlacion a C con la misma
solucin S. Si dos normas no son redundant es en un caso, son
independie ntes en ese caso.
La doctrina espaola ha sealado que varias normas legales son meras repeticiones de otras constitucion ales. As, por ejemplo, un caso
claro de redundancia est dado por el contenido de los artculos 163

de la Constitucin y 35.1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitu-

cional. Establece el primero: "Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al
caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contrara a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucio nal (... )";
y reitera el segundo: "Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma de rango de Ley aplicable
al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la

Constitucin, plantear la cuestin al Tribunal Constitucional (... )"

(De Esteban-Gonzlez 1995, 916).
Se ha observado que la redundanc ia no tendra por qu crear problemas por s sola para la reconstrucc in y aplicacin
del derecho, pero que, sin embargo, ello no es as debido a que
los juristas se resisten a admitir la posibilidad de que el legislador promulga normas superfluas y, en consecuenc ia, se esfuerzan por otorgar mbitos autnomos a normas con soluciones equivalent es. La ideologa ms extendida entre los
juristas rechaza, as, la existencia de redundanc ias en el lenguaje legislativo y postula que, de haberlas, no seran ms que
aparentes.
Existe en doctrina, incluso, un argumento especialme nte
elaborado para el efecto pretendido de evitar la redundanc ia,
argumento denominad o, precisamen te, "argument o de la no
redundanc ia" o "argument o econmico" (ver 9.3.2.). Dicho argumento es aqul por el cual se excluye toda interpretac in de
187

;,

una disposi cin legal que ya haya sido ofrecid a (o pueda ser
ofrecid a) de otra disposi cin legal. Y ello en base a que, si dicha interpr etacin no fuera excluid a, nos encont raram os
frente a una norma superfl ua. Se asume, en definiti va, que
cada disposi cin legal debe tener un signific ado particu lar y
que no puede constit uir una mera repetic in de otras disposi ciones. De este modo, el argume nto resulta ser un argume nto
negativ o, en el sentido de que no sirve para atribui r signific ado a una disposicin, sino para descart ar un posible significado.
El soporte del argume nto no es otro ms que la creenci a dogmtica de que el legisla dor es econmico y de que, al elabora r
el sistema , tiene presen te y en cuenta la totalid ad del derecho
en vigor.
Sin embarg o, admiti da la redund ancia, es posible reformular el sistem a, sustitu yendo su base origina l por otra. La
reform ulacin del sistem a requier e, pues, encont rar una
nueva base, norma tivame nte equiva lente a la anterio r, pero
ms econm ica que ella. Esto exige, en suma: (1) que la nueva base prevea las misma s solucio nes que la origina l en
cada uno de los casos, y (2) que la nueva base prevea slo
una soluci n para cada uno de los casos. Por lo comn , se
consid era que la sustitu cin de una base por otra ms econmica pero norma tivame nte equiva lente constit uye una
ventaja en funcin del manejo del sistem a, en particu lar
cuando el nmero de elemen tos de la base es muy elevado . La
import ancia de esta operac in es doble: por un lado, al reducir
el nmero de normas de la base, resulta ms fcil compre nder
y maneja r el conteni do del sistem a y, por otro, al elimin ar la
redund ancia, mejora la presen tacin del sistema .

Jfl8

11

Apli caci n de norm as

y reso luci n de caso s
11.1. Un mode lo de la resolu cin de casos
11.1.1. En el contex to de la funcin jurisdi cciona l aparec en
tres elemen tos que configu ran el marco de la decisi n judicia l:
(1) la situaci n fctica , tal como ella es percibi da por los
partici pantes (2) los valores predom inantes del ncleo social en el que se produc e aquella situaci n, y (3) las norma s
jurdic as en vigor en la socieda d consid erada. Todos estos
elemen tos se encuen tran fuertem ente relacio nados entre s:
por un lado, los valores predom inantes tiende n a conver tirse en conten ido de las norma s jurdic as y tanto aqullo s
como stas influye n norma lmente en la situaci n de hecho,
aunque tambi n los hechos introdu cen modifi cacione s paulatinas en los valores y las normas ; y, por otro, las norma s
tienen habitu alment e poder suficie nte para modifi car el sistema de valores que rige en la socieda d. En el siguien te esquema puede mostra rse grfica mente lo anterio r (Guibo urgAlende -Camp anella 1996, 185).

189

11.1.2. Sobre esta base, los problema s concretos planteado s

por el proceso decisorio pueden clasificar se en dos tipos: (1)
problema s relativos a la prueba de los hechos (quaestio facti),
y (2) problema s relativos a la aplicaci n de las normas (quaestio iuris). Tales problema s pueden resumirs e del siguiente
modo (Guibour g-Alende -Campan ella 1996, 172-8):

La decisin judicial y su contexto

~
,S

Contestacin

>\L____ _D_em~f_n_da_ _ _ _~~l~---~~,

Prueba

1111

"'
1

Decisin

!----_,,.,_[

'------

En la secuencia estableci da para los procesos, la demanda o

acusacin da lugar a la contestac in o defensa, ambas basadas
en la ley y en los hechos, pero del modo como ellos son vistos por
las partes (o, para ser ms precisos, del modo como las partes
pretende n que los vea el juzgador) . Estableci da la materia sobre
la que versar el litigio, es preciso para ambas partes extraer
de la situacin fctica las pruebas conducen tes al respaldo de su
posicin, de modo a reconstru ir y describir la situacin considerada. Reunidos los elemento s disponibl es, el rgano decisor se
halla en condiciones de cumplir con su funcin y decidir el caso;
es obvio que, en tal situacin , el juzgador se encuentr a condicionado por la ley (tal como l la interpret a y conoce), por los
valores a los que adhiere (generalm ente en forma coinciden te
con los predomin antes en la sociedad, aunque con eventuale s
disidencia s o distincion es individua les) y por los preceden tes (tal
como l los selecciona y entiende, y en la medida en que se siente vinculado por ellos). Con tal conjunto de criterios, el juzgador
examina las pruebas y selecciona las normas jurdicas aplicables al caso, emitiendo su decisin acerca del litigio que le fuera
sometido (Guibour g-Alende -Campan ella 1996, 185-7).

(1) Prueba de los hechos. La correspo ndencia entre los segmentos jurdicam ente relevante s de la realidad y la descripcin que de ella se efecte en el razonam iento jurdico para
servir de estmulo y ocasin a la aplicaci n de las normas es
uno de los problema s clsicos de la decisin judicial. En la
determin acin de la quaestio facti, el juzgador depende de
las pruebas, elemento s emanado s directa o indirecta mente
de la realidad a investiga r y que, apreciado s por aqul, lo
VA
conducen a aceptar que dicha realidad ha tenido determin a:..__, P~
\
-""
-....'
_ _ .
_
das propiedad es._ . _
~
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naturale..'.
la
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nes
hmitac10
Aunque, en prmcip10, no existen
"'
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por.'
o
terminad
ha
za de las pruebas, la experienc ia jurdica
,::...
-<,
<.
testiia,
(confesor
ales
tradicion
agruparl as en ciertas clases
monial, pericial, etctera). Existen, sin embargo, limitacio nes (/(All~
de otro tipo: ninguno de esos medios resulta infalible, hasta el
punto que se acepta cierta distincin entre dos formas de verdad: la verdad "formal" y la verdad "real"; toda prueba puede
contener errores, voluntari os o involunta rios; existen plazos y
formalida des para la producci n y recepcin de las pruebas
restriccio nes que pueden excluir elemento s de juicio decisivo~
para la determin acin de la verdad; la descripci n de la realidad que haya de aceptarse no depende de una sola prueba,
smo de la evaluaci n que el juzgador efecte de un conjunto
ms o menos complejo de elemento s. La apreciaci n de la prueb_a es, as, una actividad compleja sujeta a ciertos criterios, no
siempre nicos, ni explcitos, ni claros, ni jerarquiz ados: la
apreciaci n de la prueba se halla librada a la experienc ia del
Juzgador, que la ejerce dentro de ciertos parmetr os, generalmente dotados de consenso , aunque no exentos de controver sias en los casos individua les.
Por lo_ comn, existe adems un conjunto de normas jurdicas que limita a las partes en disputa la considera cin de ciertas evidencia s, debiendo el decisor aplicar tales normas para
asegurar que las alegacion es puedan evaluarse justamen te. Estas normas, relativas a la produccin, admisin y considera cin
191

de la prueba, intentan proteger, en definitiva, la integridad

del proceso y, en ocasiones, pueden impedir el alcance de la
verdad. La justicia del proceso es, desde luego, de la mayor importancia y justifica que se impongan ciertos lmites al proceso de investigacin: la justicia cuenta en el derecho como algo
tan valioso como la verdad.
(2) Aplicacin de las normas. La aceptacin de determinada
descripcin parcial de la realidad est lejos de resolver el problema normativo del proceso decisorio; en rigor, apenas sirve
para plantearlo. Los problemas se extienden, de ese modo, a la
quaestio iuris.
Para aplicar una norma, lo primero que se hace es tomar
conocimiento de ella. Como las normas se hallan expresadas
en lenguajes naturales y, por lo tanto, plagadas de dificultades, su mbito de aplicacin resulta g_eneralmente discutible.
La vaguedad y la ambigedad, por eiemplo, no siempre permiten distinguir de modo inequvoco el sentido pretendido de
una determinada formulacin de norma. Se suma a ello la
circunstancia de que el legislador deposita en los textos legales sus propios desaciertos, como erratas, omisiones y falsas
presuposicion es. Estas insuficiencias son generalmente cubiertas por la interpretaci n, actividad para la que no existen
procedimient os objetivos e infalibles. Toda interpretaci n es,
as, en definitiva, una propuesta de lectura y, por plausible
que parezca, casi siempre enfrenta alguna alternativa, cuya
fuerza no depende tanto ni tan slo de la claridad de la formulacin normativa, sino tambin de la importancia de los
intereses en juego.
Luego se plantea el problema de la determinaci n de las
normas aplicables al caso. De lo que se trata entonces es de seleccionar, en base a determinados criterios, ciertas normas de
un conjunto de normas dado. Los criterios empleados pueden
tener diferente origen (legal, jurisprudenci al, doctrinal) pero,
cualquiera que sea su fuente, permiten la seleccin de ciertas
normas a los efectos de la resolucin del litigio sometido. Tal
seleccin no est exenta, desde luego, de controversias , pues
los criterios no siempre son estables y objetivos, cuando los
hay.

192

11.2. Probar, deducir, inducir

11.2.1. Si bien en la investigacin judicial las afirmaciones relativas al carcter probatorio de los datos proporcionado s por
la evidencia frecuentemen te son expresadas sin vacilaciones y
con un amplio acuerdo de opinin, no puede afirmarse que
ellas se basen en una teora explcita y slida que suministre
criterios generales de prueba. En lo sustancial, la teora del
derecho no ha conseguido ofrecer una construccin satisfactoria que proporcione reglas generales de prueba de las proposiciones involucradas en procesos decisorios, a pesar de los
avances realizados. A grandes rasgos, sin embargo, es posible
detectar en la teora del derecho dos concepciones diferentes
de la prueba judicial, concepciones a las que denominar "deductivista" e "inductivista", respectivame nte:
(1) concepcin deductiuista. De acuerdo con la primera concepcin, la proposicin p est probada en base a la evidencia E
si, y slo si, p se deduce lgicamente de E.
Esta parece ser la concepcin defendida por Wrblewski al
sostener que "la expresin 'E' est probada en la lengua L
cuando es consecuencia de las pruebas aceptadas Pl, P2, ...
Pn, segn las directivas de prueba Dl, D2, ... Dn"; "la proposicin en cuestin no estar probada ms que cuando sea una
inferencia de las pruebas Pl, P2, ... Pn, que son proposiciones
verdaderas en la lengua L" (Wrblewski 1989, 17 4).
(2) Concepcin inductivista. De acuerdo con la segunda concepcin, la proposicin p est probada en base a la evidencia E
si, y slo si, p es altamente probable en relacin a E.
A esta idea apunta Ferrajoli cuando sostiene que "la verificacin fctica en el proceso [judicial] es el resultado de una ilacin entre hechos 'probados" del pasado y hechos 'probatorios'
del presente y que esta ilacin( ... ) tiene la forma de una inferencia inductiva, donde las premisas vienen constituidas por
la descripcin del acontecimien to que se ha de explicar y de
las pruebas practicadas, mientras que la conclusin viene
constituida por la enunciacin del hecho que se considera probado por las premisas"; "la verdad de las premisas de la induccin nunca implica la verdad de la conclusin, pues si las
premisas son verdaderas no se da necesidad lgica alguna,
193

sino slo una relevante probabilidad de que sea verdadera (y

ninguna contradiccin o imposibilidad sino slo una improbabilidad de que sea falsa" (Ferrajoli 1989, 129-30).
11.2.2. Es tradicional la divisin de los razonamientos y argumentos en dos tipos diferentes: (1) deductivos, y (2) inductivos.
Cada tipo de argumento supone la afirmacin de que sus premisas proporcionan razones o fundamentos para establecer la
verdad de su conclusin, pero slo un argumento deductivo
tiene la pretensin de que sus premisas proporcionan un fundamento concluyente para su conclusin. Cuando el razonamiento en un argumento deductivo es correcto, lo denominamos "vlido"; por el contrario, cuando el razonamiento de un
argumento deductivo es incorrecto, lo denominamos "invlido". Podemos definir "validez" entonces como sigue: un argumento deductivo es vlido cuando sus premisas, de ser verdaderas, proporcionan bases concluyentes para la verdad de su
conclusin. En un argumento deductivo, pero no en un argumento inductivo, las premisas y la conclusin se hallan relacionadas de tal modo que resulta absolutamente imposible
que las premisas sean verdaderas y la conclusin no lo sea. En
todo argumento deductivo, o bien las premisas apoyan realmente a la conclusin, de manera concluyente y definitiva, o
no ofrecen ese apoyo. Por tanto, cada argumento deductivo es
o bien vlido o invlido. Este constituye un punto relevante: si
un argumento deductivo no es vlido, debe ser invlido.
Un argumento inductivo, en cambio, tiene una pretensin
diferente: no pretende que sus premisas sean fundamentos
para la verdad de su conclusin, sino solamente que sus pre~isas proporcionen cierto apoyo a su conclusin. Consiguientemente, los argumentos inductivos no pueden ser calificados
como "vlidos" o "invlidos", en el sentido en que estos trminos se aplican a los argumentos deductivos; los argumentos
inductivos pueden ser evaluados como "fuertes" o "dbiles'', de
acuerdo con el grado de apoyo que proporcionan sus premisas
a sus conclusiones. As, cuanto mayor sea la probabilidad que
sus premisas confieran a la conclusin, mayor ser el mrito
de un argumento inductivo. Pero esa probabilidad, aun cuando las premisas sean todas verdaderas, estar bastante lejos,
en general, de la certeza.

194

11.2.3. La diferencia fundamental entre estos dos tipos de argumentos radica, por tanto, en la relacin entre premisas y conclusin. Los argumentos deductivos son aquellos en los cuales se
afirma la existencia de una relacin muy estrecha y rigurosa entre premisas y conclusin. Si un argumento deductivo es vlido,
entonces, dada la verdad de sus premisas, su conclusin ser
necesariamente verdadera, sin importar qu otra cosa sea cierta.
Pero la relacin entre las premisas y la conclusin afirmada
por un argumento inductivo, en el mejor de ellos, es mucho menos estricta y de un tipo muy diferente: si un argumento inductivo es fuerte, entonces, dada la verdad de sus premisas, su conclusin ser ms probablemente verdadera que falsa. Aadir
nuevas premisas, sin embargo, puede dar como resultado una
variacin sustancial en la fuerza del argumento, hacindolo
ms fuerte o ms dbil, dependiendo de las premisas aadidas.
De este modo, la fuerza de la afirmacin acerca de la relacin
entre las premisas y la conclusin del argumento constituye el
punto clave de la diferencia entre los argumentos deductivos e
inductivos: en un argumento deductivo se afirma que la conclusin se sigue de las premisas con necesidad absoluta e independientemente de cualquier otro hecho que pueda suceder en el
mundo y sin admitir grados; en contraste, en un argumento inductivo se afirma que la conclusin se sigue de sus premisas solamente de manera probable, y esta probabilidad admite graduacin y depende de otras cosas que pueden suceder o no.
Pero, aunque tratamos los dos tipos de razonamiemos y argumentos de manera separada, porque sus principios bsicos
pueden ser comprendidos ms fcilmente de esa forma, lo
cierto es que la mayor parte de los razonamientos de la vida
cotidiana y la actividad judicial son una mezcla de deduccin
e induccin, y al abordar problemas reales se deben usar ambos tipos en forma combinada. Con frecuencia comenzamos
con el razonamiento inductivo, usamos las conclusiones inductivas como premisas de razonamientos deductivos, integramos las conclusiones deductivas con resultados inductivos
adicionales, deducimos nuevas conclusiones, y as sucesivamente. El producto final es, comnmente, una mezcla de elementos
deductivos e inductivos estrechamente ligados. En las controversias jurdicas, por cierto, la solidez de este producto es lo
que determina el xito o el fracaso.

195

11.2.4. El razonamiento primario en derecho, en materia probatoria, es inductivo. En general, en derecho, como en muchos
mbitos del conocimiento, se emplea determinado mtodo de
investigacin: se identifica el problema, se proponen hiptesis
preliminares, se recogen datos, se formula una hiptesis explicativa, se ponen a prueba las consecuencias de esa hiptesis y
se aplican luego los resultados en la prctica. De ese modo, los
decisores de un problema jurdico, encargados de determinar
los hechos del caso, se ven confrontados con varias explicaciones incompatibles de un conjunto dado de eventos; reciben
para su consideracin una masa considerable de evidencias
(documental, testimonial, pericial, etctera); al abrir y cerrar
las partes sus respectivos alegatos, se presentan hiptesis en
conflicto sobre la importancia y coherencia de la evidencia presentada. Las decisores tienen, as, la tarea de seleccionar, de
las hiptesis alternativas ofrecidas por los litigantes, la que
mejor explica la masa de evidencias aportada. Desde luego, si
todas las circunstancia s de hecho de un caso en disputa fueran
acordadas por las partes, no sera necesario, en principio, producir pruebas. En esas investigacion es nunca se tiene, desde
luego, todas las evidencias, ni se cuenta con certeza absoluta.
Pero con un razonamiento cuidadoso se logra llegar muchas
veces a soluciones confiables de los problemas en discusin.
La cuestin central radica en la caracterizaci n del peso
necesario de la evidencia para considerar algo probado. En general, se estima que el peso de la prueba que se aplica depende
del tipo de caso y de las circunstancia s que le rodean. En determinados sistemas, se considera que el peso de Ja evidencia en
procesos penales debe ser mayor que en procesos civiles: algunos han representado el estndar de valoracin de la prueba
en procesos civiles en una probabilidad superior al 0,5 (50%)
en una escala del O al l, entendiendo por probabilidad los grados de creencia (probabilidad subjetiva)'; el estndar de valol. Es sabido que existen al menos tres conceptos distintos de probabilidad:

(1) probabilidad como medida de creencia: la probabilidad que puede asignarse

a un evento depende del grado en que un sujeto racional crea que puede ocurrir; (2) probabilidad como frecuencia relativa: la probabilidad que puede asignarse a un evento depende de la relacin entre el nmero de casos favorables
a ese evento y la cantidad de casos posibles; (3) probabilidad como frecuencia
de verdad: la probabilidad que puede asignarse a una proposicin (relativa a
un evento) depende de Ja frecuencia relativa con que una clase de inferencia
conduce, a partir de prensas verdaderas, a conclusiones verdaderas.

1.96

racin en procesos penales no ha sido descrito cuantitativamente por los juristas, pero se estima que en una cuestin criminal no puede utilizarse ese valor mnimo apenas superior a
0,5 como base de la decisin, en funcin de los bienes en juego,
debiendo tal valor ser significativam ente mayor que 0,5 y muy
cercano a l. En otros sistemas, en cambio, el estndar de valoracin de la prueba es el mismo en todos Jos procesos.
Sobre base similar a la anterior, propuse en otra ocasin la
definicin de los trminos bsicos de este esquema conceptual
("probado", "disprobado" y "neutral'') del siguiente modo ("probado" se abrevia a continuacin mediante "Pro'', "disprobado"
mediante "Dis" y "neutral" mediante "Neu"; el indicador "i" determina el contexto inductivo de prueba; "p" representa la proposicin objeto de prueba, "E" Ja evidencia disponible y "Pr" la
probabilidad):
Pro(p,E)i =df 0,5 < Pr(p,E) :S: 1
Dis(p,E)i =df 0,5 < Pr(-p,E) :S: 1
Neu(p,E)i =df 0,5 = Pr(p,E)
De acuerdo con las definiciones anteriores, una proposicin
P est probada inductivamen te en base a cierta evidencia E si
Y slo si, la probabilidad de p en base a E es mayor que 0,5 ~
igual o menor a l; una proposicin p est disprobada inductivamente en base a cierta evidencia E si, y slo si, Ja probabilidad de la negacin de p en base a E es mayor que 0,5 e igual
o menor que l; una proposicion pes neutral inductivamen te en
base a cierta evidencia E si, y slo si, la probabilidad de p en base
a E es igual a 0,5 (Mendonca 1997, 84-5).
Los inductivistas sealan con razn que no existe criterio
alguno, formulable de manera general y abstracta, para establecer el grado objetivo de probabilidad de una proposicin
respecto, de cierta evidencia. Pero, aunque no es posible la
valoracion objetiva en tal sentido -afirman- es posible, sin
embargo, la valoracin subjetiva de la probabilidad de una
proposicin en relacin a la evidencia disponible (Ferrajoli
1989, 14_8-9). En realidad, la inferencia probable, como toda
mferencia, se basa en ciertas relaciones entre proposiciones :
nmguna proposicin es probable en s misma sino en relacin a otras que actan como elementos de juidio en su favor.
Que una proposicin tenga un cierto grado de probabilidad
sobre la base de determinada evidencia no depende del estado
197

mental del sujeto que la enuncia; una inferencia slo es probable en la medida en que pertenece a una clase de inferencias, en la cual la frecuencia con que las conclusion es son
verdaderas es una proporcin determina da de la frecuencia
con que lo son las premisas. Puesto que la probabilid ad de
una proposicin no es una caracterst ica intrnseca de ella,
la misma proposicin puede tener grados diferentes de probabilidad, segn la evidencia que se ofrezca en su apoyo, y la
evidencia que se ofrezca en su apoyo puede tener distintos
grados de importanci a. En general, se elige aquella evidencia que aumenta su probabilida d, aunque la importanc ia de
la evidencia no pueda ser determina da exclusivam ente sobre
bases formales. Si bien la medida de la probabilid ad de una
inferencia supone la frecuencia relativa con que a partir de
premisas verdaderas este tipo de inferencia conduce a conclusiones verdaderas , lo cierto es que en la mayora de los
casos no se conoce su valor numrico definido; es decir: en
comparaci n con el nmero de casos en los que consideram os
probable una proposicin sobre la base de cierta evidencia, el
nmero de casos en que estamos en condicione s de determinar la magnitud exacta de tal probabilid ad es relativame nte
pequeo. Ello, sin embargo, no anula la idea de que podemos
definir la probabilid ad en general sin disponer, en un caso
dado, de elementos de juicios adecuados para determina r su
valor numrico (Cohen-Na gel 1961, 184-5).
Ciertos mtodos inductivos han obtenido relevancia prominente en
el mbito del derecho. Recienteme nte ha habido un incremento sustancial en la atencin prestada a los usos de la probabilidad y la estadstica en procesos decisorios. La penetracin de la estadstica y el

clculo de probabilidades en el mundo de la ciencia ha impulsado a

los hombres de derecho a utilizarla en sus argumentac iones. Este

movimiento se ha iniciado en Estados Unidos y Canad, y no resulta extrao que se extienda a otros pases desarrollado s. Un ejemplo
claro de ello es la aplicacin del anlisis bayesiano a la investigaci n
de la paternidad; la aplicacin del estudio de ADN a la investigacin de
la paternidad permite afirmar la paternidad de un sujeto respecto
de otro con probabilidad de error mnima y con valor objetivo de 0,9

sobre 1 (Gutirrez 1993, 268-283). Si la probabilidad es un procedi-

miento autntico para medir la incertidumb re, cabe pensar que pueda emplearse en las controversia s jurdicas. Sin embargo, de hecho,
la utilizacin de la evidencia probabilsti ca en el derecho sigue siendo cuestin controvertid a.

198

11.2.5. Nada de esto supone, sin embargo, que la deduccin

no cumpla, en materia probatoria, un papel importante en el
razonamie nto judicial. Segn lo anticipado , la mayor parte
de los razonamien tos de la actividad judicial son una mezcla de
deduccin e induccin, y al abordar problemas reales se usan
ambos tipos en forma combinada : frecuentem ente comenzamos con el razonamie nto inductivo, usamos las conclusion es
inductivas como premisas de razonamie ntos deductivos, integramos las conclusion es deductivas con resultados inductivos
adicionales , deducimos nuevas conclusione s, y as sucesivamente. De este modo, es verdad que, como postulan los defensores de la concepcin deductivist a, una vez seleccionadas ciertas proposicion es en base a determinad os criterios de
prueba, se tienen por probadas aquellas que se infieran deductivame nte de ellas: "la proposicin en cuestin -dice, por
ejemplo, Wrblewsk i- no estar probada ms que cuando sea
una inferencia de las pruebas (... ), que son proposicion es verdaderas en la lengua L" (Wrblewsk i 1989, 17 4). A partir de
all, es posible ajustar las definicione s ofrecidas de los trminos considerad os ("probado", "disprobad o" y "neutral"), del siguiente modo (el indicador "d" determina el contexto deductivo de prueba; los smbolos "E" y "r/.' representa n "pertenenc ia"
y "no pertenenci a" a E, respectivam ente):
Pro(p,E)d =df p E E
Dis(p,E)d =df -p E E
Neu(p,E)d =df (p \1 E) & (-p' E)
De acuerdo con las definicione s anteriores, una proposicin
p est probada deductivam ente en base a cierta evidencia E
si, y slo si, p pertenece a las consecuenc ias lgicas de E (p se
deduce de E); una propos'icin p est disprobada deductivamente en base a cierta evidencia E si, y slo si, la negacin de
p pertenece a las consecuenc ias lgicas de E (la negacin de p
se deduce de E); una proposicin p es neutral deductivam ente
en base a cierta evidencia E si, y slo si, p no pertenece a las
consecuenc ias lgicas de E y la negacin de p no pertenece a
las consecuenc ias lgicas de E (p no se deduce de E y la negacin
de p no se deduce de E) (Mendonca 1997, 84-5).
Debe quedar claro que la evidencia constituye, en esta reconstrucci n, un conjunto de proposicion es acerca de los hechos
del caso, conjunto que contiene todas sus consecuenc ias lgicas.
199

A diferen cia de la reconst ruccin tradicio nal, los elemen tos de

juicio que constit uyen la evidenc ia disponi ble no son propiamente hechos, sino descrip ciones de hechos (proposiciones).
Como tales, son aportad as al proceso de forma muy variada
(declar aciones testific ales, inform es pericia les, descrip ciones judiciales, etcter a), de acuerdo con las normas procesa les que especfic amente regulan cada medio de prueba . As, tampoc o se
prueba n hechos sino proposi ciones (afirma ciones, alegaci ones)
acerca de hechos. Wrobl wski anticip esta observa cin con claridad: "la evidenc ia judicia l -dijo- puede describ irse formalmente como una serie finita de enunci ados probato rios que justifican el demost randum , de conform idad con las reglas de
evidenc ias aceptad as"; "los enuncia dos probato rios son enunciaciones lings ticas de testigo s y de experto s, conteni dos de
docume ntos, enunci ados de las propias percepc iones del juez y
las inferencias lgicas de todos estos enuncia dos (Wroblwski
1989, 210; las cursiva s son mas). Esta idea parece especialmente fructfe ra: la evidenc ia, como conjun to de proposiciones,
configu ra un sistema deductivo.

11.3. Resolv er, justifi car, aplica r

11.3.1. Como la activid ad jurisdic cional persigu e diverso s
propsi tos, parece conven iente disting uir al menos dos tipos
de proceso s, no necesa riamen te excluy entes, vincula dos con
problem as diferen tes: (1) proceso s declara tivos y (2) proceso s
normat ivos (Alcho urrn-B ulygin, 1971, 205-8).
(1) Procesos declarativos. Los proceso s declara tivos se hallan
dirigido s a resolve r problem as de clasific acin acerca de si cierto caso individ ual pertene ce o no a cierto caso genrico. Consiguiente mente, cuestio nes relativ as a pregun tas de la forma
"Perte nece el caso individ ual I al caso genric o G?" slo pueden conclui r con respue stas positiv as o negativ as como "El caso
individ ual I pertene ce al caso genric o G" o "El caso individ ual
I no pertene ce al caso genric o G". Estos son, por ejemplo , los
proceso s en los que se discute la validez de los contrat os, la filiacin de las person as, la vocacin heredit aria, la prescri pcin
de las obligac iones o la inconst itucion alidad de las leyes.
200

(2) Procesos normat ivos. Los proceso s normat ivos, en cambio,

estn dirigido s a resolve r problem as normat ivos, es decir cuestiones vincula das con la califica cin normat iva de determ inadas acciones. En tales proceso s se ventila n pregun tas como
"Es obligat oria (prohib ida o faculta tiva) la accin A?" y, por
consigu iente, las nicas respue stas adecua das a ellas exigen la
formul acin (emisi n) de normas por parte de los jueces que
entiend en en stos. Es import ante insistir en que las respues tas conten idas en los fallos que resuelv en estas controv ersias
consist en en normas y no en proposi ciones normat ivas: los jueces no inform an acerca de las solucio nes sumini stradas por el
sistem a jurdico de referen cia para el caso particu lar, sino que
expres an normas individ uales que obligan , prohibe n o faculta n
determ inadas accione s derivad as de normas genera les dictadas al respect o. Estos son, por ejemplo, los proceso s en los cuales actor y deman dado discute n acerca de si el segund o est
obligad o o no a ejecuta r la accin pretend ida por el primer o o,
anlog amente , aquello s proceso s penale s en los que el acusador sostien e que el acusad o ha ejecuta do una accin que reputa delictiv a y solicita , consec uentem ente, la aplicac in de la
pena corresp ondien te.
11.3.2. El deber de resolve r las controv ersias judicia les posee
as dos sentido s diferen tes, segn sea el tipo de proceso de que
se trate. En cada uno de ellos, esa obligac in genric a se traduce en obligac iones especf icas variaol es en relaci n a hiptesis diversa s.
(1) Senten cias declara tivas. En el caso de los proceso s declarativ os, si el actor pretend e que se declare que un determ inado caso individ ual pertene ce a un determ inado caso genrico y el juez consid era que es as, debe hacer lugar a la
deman da y formul ar la declara cin pretend ida en tal sentido ;
si llega a la conclus in contrar ia, en cambio , debe rechaz ar la
deman da y formul ar la declara cin inversa , esto es, que el
caso individ ual no pertene ce al caso genric o.
(2) Senten cias norma tivas. Tratn dose de senten cias normativa s, es necesa rio disting uir diferen tes situaci ones a fin
de determ inar las relacio nes existen tes entre el carcte r
norma tivo de las conduc tas de los sujetos partes y de los jueces compe tentes en la aplicac in del derech o. Esta cuesti n
201

ha sido tratada con suficiente rigor por los autores, aunque

no siempre con resultados coincidentes en todas las hiptesis (vase Kelsen 1960, 251-4 y Alchourrn-B ulygin 1971,
216-7).
(a) Conducta obligatoria. Si la conducta del demandado sobre la que versa la cuestin sometida a decisin del tribunal es
obligatoria (i.e. el demandado tiene la obligacin de llevarla a
cabo), el juez tiene el deber de condenarlo a ejecutar dicha accin, haciendo lugar a la demanda.
(b) Conducta facultativa. En cambio, si la conducta del demandado sobre la que versa la cuestin sometida a decisin
del tribunal es facultativa (est permitida su ejecucin y su
omisin) el juez debe rechazar la demanda, pues a aqul le
est permitido abstenerse de hacer lo que el actor pretende
que haga.
(c) Conducta prohibida. La misma solucin anterior debe
darse para el caso de que la conducta del demandado sobre la
que versa la cuestin est prohibida, pues si el acto est prohibido, ello implica que su omisin est permitida y, por consiguiente, el juez debe rechazar la demanda, reconociendo el derecho del demandado de abstenerse de ejecutar la accin
pretendida.
(d) Conducta no regulada. Por ltimo, si la cuestin sometida a decisin del tribunal no se halla especficamen te regulada por el sistema, es necesario determinar si dicho sistema
posee o no una norma de clausura declarando permitidas todas las acciones no reguladas por l. Si existe una norma con
tal caracterstica , caeremos en la situacin reflejada en el caso
(b), relativo a las conductas facultativas. En cambio, si el sistema carece de dicha norma de clausura y la conducta del demandado resulta indeterminad a normativame nte por el sistema, el juez no tiene obligacin especfica alguna, sino slo la
obligacin genrica de resolver (haciendo lugar a la demanda
o rechazndola alternativame nte).

i
L

11.3.3. Tambin el deber de fundar los fallos judiciales adquiere sentidos diferentes segn el tipo de cuestin de que se
trate, de manera que dicha tarea se traduce en operaciones diferentes en procesos declarativos y procesos normativos. Consiguientemen te, por las caracterstica s propias de cada tipo de
proceso, se hace necesario distinguir al menos dos modelos
202

distintos de justificacin: (1) modelo declarativo y (2) modelo

normativo.
(1) Modelo declarativo. Hemos dicho antes que los procesos

declarativos se hallan dirigidos a resolver problemas de clasificacin acerca de si cierto caso individual pertenece o no a
cierto caso genrico. Esta operacin se presenta en el derecho
bajo la denominacin difundida de "subsuncin".
En tal sentido, se han distinguido dos sentidos diferentes
de la expresin "subsuncin" , y acuado la denominacin de
"subsuncin individual" y "subsuncn genrica)) para cada
uno de ellos. Por subsuncin individual se entiende el problema de la determinaci n de la verdad de ciertos enunciados individuales contingentes de la forma "a es F" (Fa), donde "F'' representa un predicado del lenguaje y "a" el nombre de
un objeto individual. La resolucin de este problema exige
determinar si el objeto individual posee la propiedad designada por el predicado en cuestin. Por subsuncin genrica,
en cambio, se entiende el problema de determinar la relacin
existente entre dos predicados, de modo que la discusin versa sobre un enunciado metalingsti co acerca de predicados
de la forma "F est incluido en G" (F<G), donde "F" y "G" son
predicados. No debe perderse de vista que las reglas semnticas que determinan el significado de esos predicados son ya
existentes (si existe un uso establecido) o bien deben ser estipuladas por el juez por va de interpretaci n. As, se ha insistido en sealar que, en lo posible, los jueces deben emplear los trminos jurdicos con los significados que ellos poseen
en el lenguaje tcnico o en el lenguaje natural y no atribuirles significados ajenos a los que les corresponden en esos
contextos (Alchourrn- Bulygin 19_91. 308-9 y 1971, 212).
Es comn en la legislacin civil la disposicin conforme a la cual los
contratos contrarios a la moral (contratos inmorales) son nulos. Sobre esa base, se plantea el problema de los llamados "contratos pornogrficos", convenios en virtud de los cuales un sujeto se obliga a
participar en un film pornogrfico mediante remuneracin. La cuestin consiste en determinar el alcance de los predicados "contratos
inmorales" y "contratos pornogrficos" y decidir si stos se hallan
subsumidos (o no) en aqullos: si los contratos pornogrficos son inmorales, son nulos, y si los contratos pornogrficos no son inmorales, no son nulos. Cosa similar sucede con los llamados "contratos de
manceba", convenios en virtud de los cuales un sujeto se obliga a

203

mantene r relacione s sexuales con otro con cierta periodici dad y durante cierto tiempo; de nuevo, si los contrato s de manceb a son inmorales, son nulos, y s los contrato s de manceb a no son inmorale s,
no son nulos. Como se ve, la cuestin radica en estos supuesto s en
determin ar el alcance de los predicad os en uso ("contrat os inmorales", "contrato s pornogr ficos'', "contrato s de manceba ") y en clasificar cierto individuo (el contrato entre dos sujetos determin ados)
dentro o fuera de las clases consider adas.

La justifica cin de los fallos judicial es en proceso s declarativos supone, bsicam ente, resoluci n de problem as semnti cos, dado que la principa l dificulta d consiste en identifi car las
propied ades designa das por las expresio nes que figuran en
los textos legales (Alchou rrn-Bu lygin 1971, 211-2). Una
fuente adiciona l de dificulta des para la resoluci n de estos
casos radica en la falta de informa cin acerca de las circunstancias de hecho relevan tes. En muchas ocasion es los jueces
carecen de informa cin acerca de ciertos datos que resultan
necesar ios para decidir sobre las cuestion es sometid as. Si las
partes discrep aran a este respecto , sera necesar io someter a
prueba la cuestin . De este modo, adems de dificulta des semntica s, los jueces deben atender cuestion es fcticas para
decidir en procesos declarat ivos.
No debe pensars e que la operaci n de subsunc in es exclusiva de este modelo, puesto que tambin es requerid a en el modelo normati vo. En ese modelo, es necesari o subsum ir el caso
individu al en algn caso genrico , determi nar la solucin que
el sistema asigna a tal caso genrico y, a partir de ella, derivar
la solucin para el caso individu al. Por consigu iente, el problema de la subsunc in reapare ce en el modelo normati vo dentro
de un esquem a de justifica cin ms complejo.
(2) Modelo normati vo. En el mbito de las ciencias empric as
se concibe a una explicac in como un razonam iento deductiv o
cuyas premisa s son leyes univers ales y determi nadas proposiciones singular es, denomi nadas "condici ones iniciales ", que
expresa n afirmac iones acerca de hechos concreto s, y cuya conclusin es una proposic in que describe el fenmen o que se
pretend e explicar. A tal conjunto de leyes y condicio nes iniciales, que conform an las premisa s del razonam iento, se denomina explana ns (lo que explica) y a la conclusi n explana ndum
(lo que debe ser explicad o). Como figuran en las premisa s leyes generale s (o enuncia dos nomolgicos, como tambin se los
0(),1

denomin a) que expresa n ciertas regulari dades, y como el explanand um se deduce del explana ns, se afirma que configu ran
un modelo explicat ivo nomolg ico-dedu ctivo (Hempe l 1965,
247-293).
En el mbito de las ciencias normati vas la situaci n es, en
cierto sentido, muy similar. En ese contexto , sin embargo , se
pretend e justifica r las acciones humana s y no explicar las. Lo
que interesa , en concreto, es el estatus normati vo de una accin
determi nada, de acuerdo con cierto sistema de normas. No se
interrog a, pues, por qu un sujeto determi nado ejecut cierta
accin, sino por qu el sujeto en cuestin debe, no debe o puede
ejecutar la, dado que lo primero supondr a la pretensi n de indicar los motivos que determi naron causalm ente la conduct a.
De este modo, justifica r normati vamente la calificacin dentica de una accin mediant e un sistema de normas consiste en
mostrar que de dicho sistema se infiere la obligacin, la prohibicin o la permisi n de la conduct a de referenc ia. Cabe aclarar, pues, que, en rigor, lo que un sistema normati vo justifica
no es la conduct a, sino la calificac in normati va de la conduct a
y, por consigu iente, no debe perderse de vista que la afirmaci n
de que una conduct a est justifica da por un sistema normati vo
significa que de ese sistema se infiere (se deduce) una calificacin dentica (obligatorio, prohibid o, permitid o) para la conducta en cuestin (Alchou rrn-Bu lygin 1971, 229-230).
En este contexto , justifica r o fundar una decisin consiste ,
a grandes rasgos, en constru ir un razonam iento deductiv o vlido, entre cuyas premisa s figura una norma general y cuya
conclusi n es la decisin , de tal manera que el fundam ento
principa l de la decisin es la norma general de la que aqulla
es un caso de aplicaci n. Consigu ienteme nte, entre el fundamento y la decisin existe una relacin lgica, no causal, de
modo que una decisin fundada es aquella que se deduce lgicamente de una norma general (o un conjunto de normas generales) , en conjunc in con proposic iones fcticas (descrip tivas de los hechos relevant es).
As, la sentenc ia es concebid a como la totalida d conform ada
por los consider andos y la decisin, de modo tal que aqulla
puede ser reconstr uida como un razonam iento cuya conclusi n
es la decisin y cuyas premisa s se encuent ran en los considerandos. Cabe acotar que no todos los element os que aparece n
en los conside randos constitu yen premisa s necesar ias del razonamie nto para la obtenci n de la conclusi n. Al menos dos ti205

pos de elementos son necesarios para la pretendida inferencia:

normas generales que constituyen el fundament o normativo de
la decisin y proposiciones relativas a los hechos del caso debidamente probados; la decisin derivada consiste, sobre esa base,
en una norma individual. En no pocas ocasiones, sin embargo,
segn lo he anticipado, se hace necesario incluir definiciones
en las premisas, es decir, enunciados que determinan el significado de una expresin o la extensin de un concepto (Bulygin
1966, 1995). De esta manera, el esquema ms simple de la estructura lgica de una sentencia sera el siguiente:
Nl, N2, ... Nn
Pl, P2, ... Pn

(Premisas normativas )
(Premisas fcticas)

(Conclusi n normativa)

Sobre toda esta base, se ha detectado una marcada analogia

estructural entre la explicacin y la justificacin, dado que en
ambos casos se trata de mostrar que cierta proposicin o norma
es deducible de un sistema (terico o normativo) que contiene
esencialme nte proposiciones o normas generales y ciertas proposiciones acerca de las condiciones iniciales o del caso, respectivamente. De igual manera, tambin existe una similitud importante desde el punto de vista funcional: as como la explicacin
puede perseguir los propsitos de explicar y predecir fenmenos
pasados o futuros, respectivam ente, la justificacin puede efectuarse con la finalidad de guiar acciones futuras o de justificar
(en un sentido ms restringido ) acciones pasadas. Ambas operaciones poseen la misma estructura lgica y responden a idntica
finalidad: proceder racionalme nte en la explicacin y justificacin de las creencias y acciones (Alchourrn-Bulygin 1971, 230).
11.3.4. De acuerdo con la produccin terica actual, es conveniente considerar dos nociones de justificaci n en contextos
normativos , una centrada en la conclusin de una inferencia y
otra en las premisas de dicha inferencia. En el primer sentido,
al que denominar "justificacin lgica", sta consiste en una
relacin deductiva entre las premisas y la conclusin de un razonamiento ; en el segundo sentido, al que denominar "justificacin axiolgica", en cambio, la justificaci n requiere no slo
la existencia de tal relacin deductiva, sino adems el empleo
206

de determinad as premisas, moralment e calificadas (adecuadas ,

justas o correctas). Consiguien temente, ambos sentidos difieren sustancialm ente en un aspecto: la justificaci n lgica es
ajena a la correccin material del razonamien to, mientras que
la justificaci n axiolgica es dependient e de ella.
Una manera esquemtic a de presentar estas dos concepciones de la justificaci n sera la siguiente:
(1) Justificaci n lgica. La decisin D est justificada , en relacin a un conjunto de premisas P si, y slo si, se deduce lgicamente de P.
Esta es la concepcin defendida por Alchourrn y Bulygin,
para quienes "el razonamien to jurdico que pretende mostrar
que una decisin o una pretensin estn justificada s de acuerdo al derecho vigente es esencialme nte deductivo o, por lo menos, puede ser reconstruid o como una inferencia lgica en la
que, sobre la base de dos tipos de premisas, normativas y fcticas, se llega a una conclusin que afirma que ciertas consecuencias jurdicas son aplicables a un caso particular" (Alchourrn-Bulyg in 1991, 303; Bulygin 1995a, 25). Lo relevante de la
explicacin resulta que, al recurrir a normas jurdicas como
elementos justificator ios, no se pretende que ellas sean moralmente adecuadas y que, por consiguien te, la decisin sea axiolgicament e correcta. Todo lo que se pretende es que, una vez
identificad as ciertas normas jurdicas y descriptos determinados hechos particulare s, la decisin se halle justificada en relacin con esas premisas (Moreso-N avarro-Red ondo 1992, 257).
De acuerdo con esta concepcin, como justificar una decisin significa subsumirla en un sistema normativo, existen
tantas justificacio nes como sistemas existan. De este modo,
resulta perfectame nte admisible una justificaci n jurdica que
no presupong a recurso a principios valorativos , sino exclusivamente a normas jurdicas. En este contexto, asignar a las
normas jurdicas el carcter de premisas justificato rias no
supone que ellas sean moralment e aceptables y, menos an,
que sean las nicas moralment e aceptables.
(2) Justificaci n axiolgica. La decisin D est justificada si, y
slo si, se deduce lgicament e del conjunto de premisas P,
axiolgicam ente correcto.
De acuerdo con esta concepcin, la premisa principal de un
razonamie nto justificator io es, necesariam ente, una norma o
207.

principio moral y, por consiguiente, la justificacin de decisiones judiciales implica el empleo de estndares de ese tipo. Por
tal motivo, si la justificacin de decisiones requiere invariablemente de pautas morales, la exigencia de justificar en derecho una decisin judicial resulta imposible de satisfacer
(Nino 1989, 30, 115; 1985, 64-5). Nino ha defendido enfticamente esta concepcin de Ja justificacin al sostener que "no
hay una justificacin jurdica de actos y decisiones que sea independiente de consideraciones de ndole moral. La justificacin jurdica es una especie de justificacin moral que se distingue por tomar en cuenta (como datos fcticos relevantes) la
vigencia de ciertas normas" (Nino 1985, 63).
Conforme a esta concepcin, es necesaria una nica respuesta a Ja pregunta acerca de la decisin correcta. Se sigue
de ella, por consiguiente, que inevitablemente debe negarse
un pluralismo axiolgico, puesto que, de Jo contrario, quedara
abierta la posibilidad de mltiples marcos justificatorios
igualmente plausibles para una decisin cualquiera. El problema radicara, entonces, en identificar el marco correcto que
justifique la respuesta correcta. Esta dificultad, por cierto, no
parece fcilmente superable, dada la ausencia de un mtodo
intersubjetivamente vlido, generalmente aceptado, para resolver los problemas valorativos.
En mi opinin, las concepciones anteriores resultan insatisfactorias como reconstrucciones del concepto de justificacin, tal como se lo emplea en el mbito del derecho: la primera por ser ajena a la correccin material del razonamiento, y
Ja segunda por adoptar un criterio axiolgico de correccin. La
idea de justificacin en el derecho remite, invariablemente,
segn creo, a determinadas exigencias de adecuacin material
que el razonamiento debe satisfacer, pero tales exigencias se
hallan vinculadas a criterios diferentes de los pretendidos por
la concepcin axiolgica. Ofrecer una concepcin alternativa
de Ja siguiente manera:
(3) Justificacin jurdica. La decisin D est justificada en relacin a un conjunto de premisas Psi, y slo si, se deduce lgicamente de P, conjunto jurdicamente adecuado.
De acuerdo con esta concepcin, la justificacin no es ajena
a la correccin material del razonamiento, en el sentido de que
plantea cierta exigencia acerca de la calidad de las premisas.
Tal exigencia, sin embargo, ninguna vinculacin tiene con su
calidad moral. Lo que esta concepcin exige es que las premi-

208

sas resulten jurdicamente adecuadas, en relacin a determinados criterios de adecuacin: la adecuacin a la que se alude
es, en concreto, relativa a la aplicabilidad de las premisas normativas al caso individual sometido y a la prueba de las premisas fcticas alegadas en el proceso. Una decisin estar as
jurdicamente justificada si, y slo si, se deduce lgicamente
de normas aplicables al caso individual y de proposiciones
probadas en el proceso sobre las circunstancias fcticas invocadas. Dems est decir que esta concepcin de la justificacin
es dependiente de la primera de las consideradas Gustificacin
lgica), en el sentido de que exige la deduccin de la conclusin de las premisas adoptadas; y es independiente de la segunda Gustificacin axiolgica), pues no garantiza que la decisin resulte moralmente correcta.
11.3.5. Satisfacer la exigencia de que las decisiones judiciales
se hallen fundadas en derecho supone la ejecucin de una serie
de operaciones dirigidas a determinar cules son las normas
del sistema jurdico en cuestin que deben ser utilizadas en la
justificacin de cada caso. En general, es necesario, ante todo,
determinar la composicin del derecho de referencia mediante
ciertos criterios, para luego seleccionar, mediante criterios adicionales, aquellas normas que resultan aplicables al caso individual. De este modo, hay en juego dos tipos de criterios que
hacen posible satisfacer la exigencia de fundar las decisiones
en derecho: criterios de pertenencia de las normas al sistema y
criterios de seleccin de las normas aplicables al caso concreto.
La cuestin relativa a cundo una norma pertenece a cierto sistema jurdico reclama la formulacin de un criterio (o
conjunto de criterios) de pertenencia de normas a sistemas.
En este sentido, existen al menos tres concepciones del derecho basadas en criterios de identificacin significativamente
diferentes. A falta de mejor denominacin las llamar "formalista", "realista" y "naturalista", respectivamente. En versin
simplificada podran presentarse como sigue.
(1) Concepcin formalista. Pertenecen al sistema jurdico S las
normas dictadas por las autoridades competentes instituidas
por S y las que se derivan lgicamente de ellas.
Esta concepcin se aproxima a la caracterizacin propuesta por Alchourrn y Bulygin, pues centra la identificacin del

209

derecho en dos criterios centrales: el de legalidad, para las

normas expresamente promulgadas por autoridades competentes, y el de deducibilidad, para la normas derivadas lgicamente de las primeras (Alchourrn-Bulygin 1971, 1979,
1991). Sobre esta base, Alchourrn y Bulygin han concebido
los sistemas normativos como sistemas de enunciados entre
cuyas consecuencias lgicas hay al menos una norma, e~ decir,
un enunciado que correlaciona un caso con una soluc1on nor~
mativa. Y de acuerdo con la definicin de "sistema", ste constituye un conjunto de enunciados que comprende todas sus
consecuencias lgicas. De este modo, los sistemas normativos,
y como subclases de ellos los sistemas jurdicos, son concebidos como sistemas deductivos.
(2) Concepcin realista. Pertenecen al sistema jurdico S las
normas reconocidas por los rganos judiciales instituidos por
S v las que seran probablemente reconocidas por ellos, si la
oc~sin se presentara, para resolver los casos sometidos a
decisin.
De acuerdo con esta propuesta, para definir la pertenencia
de una norma particular a un sistema concreto se exige su reconocimiento efectivo o potencial por parte de determinados
rganos estatales, los rganos encargados de su aplicacin en
casos especficos. La identificacin de las normas del sistema
depende, pues, en definitiva, de ciertas prcticas judiciales,
actuales o eventuales. En buena medida, esta concepcin refleja las sugerencias de Ross, en el sentido de reconstruir el
concepto de derecho a partir del de vigencia (Ross 1958). Tambin Raz ha insistido en que es el reconocimiento por parte de
rganos primarios (rganos de aplicacin) lo que parece ser
decisivo para afirmar que cierta norma pertenece a un sistema determinado (Raz 1970, 1975).
(3) Concepcin naturalista. Pertenecen al sistema jurdico S
las normas reconocidas por los rganos judiciales instituidos
por S y las normas que, de acuerdo con determinados principios morales, aqullos deben aplicar para resolver los casos
sometidos a decisin.
Una concepcin similar a la anterior ha sido propuesta, en
particular, por Dworkin (Dworkin 1977). Conforme a ella, el
sistema jurdico contiene las normas que resultan, de hecho,
reconocidas por los jueces, y aquellas normas que, basadas en
210

estndares morales, deben ser tenidas en cuenta al resolver

las controversias pendientes de decisin. Estas ltimas normas pertenecen al sistema no por su origen o por su admisin
por parte de ciertas autoridades, sino por su contenido, reputado iusto o correcto. Dworkin sostiene que los jueces no pueden justificar sus juicios de que deben aplicar cierta norma en
un caso dado slo en el hecho de que existe cierta prctica social de reconocimiento de dicha norma, puesto que, en su opinin, para justificar ese tipo de juicios, los jueces deben recurrir a juicios valorativos que determinen la correccin de la
prctica en cuestin.
. Ms all de las discrepancias filosficas, en general, los juristas parecen adoptar en la prctica una concepcin como la
formalista, remitiendo el problema de la pertenencia de normas a sistemas a criterios de legalidad.
11.3.6. Por ltimo, parece necesario distinguir con claridad
dos conceptos centrales respecto del deber de aplicar normas
de derecho en la fundamentacin de las resoluciones judiciales: los conceptos de aplicacin y de aplicabilidad. Este par
de noc10nes, sm embargo, no ha sido objeto de suficiente anlisis por parte de los tericos del derecho, salvo importantes
excepc10nes (Ross 1958; Bulygin 1963, 1982; Moreso-Navarro
1995).
(1) Aplicacin: Una norma N es aplicada por un juez J de un
SlStema S en un caso individual I si, y slo si, N es usada por
J para la resolucin de I.
En buena medida esta parece ser la idea defendida por
Ross acerca de la nocin de aplicacin, por cuanto que, segn
su propia explicacin "[la] 'aplicacin' prctica (... ) slo puede
s1gmficar qu_e en las decisiones en que se dan por probados los
h.echos cond1c10nantes de dicha regla, sta forma parte esencial del razonamiento que funda la sentencia y que, por lo
tanto, la regla en cuestin es uno de los factores decisivos
qu; determinan la conclusin a que el tribunal arriba" (Ross
1908, 41). De ac':'-erdo con una aclaracin de Bulygin al respecto, es cond1c10n necesaria y suficiente de la aplicacin de
una norma que el juez base en ella su sentencia del caso, es
decir, que Justifique en ella su decisin del caso en cuestin
(Bulygm 1963).
211

(2) Aplicabilidad: Una norma N es aplicable por un juez J de

un sistema S en un caso individual I si, y slo si, se dan las
condiciones previstas en S para la aplicacin de N por J en la
resolucin de I.
De acuerdo con este concepto, para que una norma sea aplicable es necesario que se satisfagan las condiciones establecidas en el sistema para la aplicacin de dicha norma; los mismos sistemas jurdicos contienen, por cierto, criterios ms o
menos claros que permiten determinar qu normas son aplicables en la resolucin de los casos sometidos a sus rganos jurisdiccionales. Dicho de otra manera, la aplicabilidad de una
norma depende de que estn reunidas las condiciones previstas para la aplicacin de la norma al caso en cuestin. Tales
condiciones pueden ser mltiples y diversas y variables de un
sistema a otro. Por lo comn, esos criterios de aplicabilidad
guardan relacin con factores temporales, espaciales, personales y materiales y poseen un grado de generalidad importante.
Se si<>ue del anterior par de conceptos que es posible que
una nor~a determinada resulte aplicada en un caso dado sin
que tal norma sea aplicable a l. Tambin se sigue que es posible que una norma determinada sea aplicable para la resolucin de un caso dado sin que tal norma resulte aplicada o
haya sido aplicada de hecho en la resolucin de dicho caso.
Esto significa, bsicamente, que no siempre los jueces efectivamente aplican las normas aplicables, es decir, que no siempre justifican sus decisiones con las normas que, de acuerdo
con los criterios establecidos en el sistema, justificaran vlidamente esas decisiones. Estas circunstancias (los jueces aplican normas inaplicables y no aplican normas aplicables) dan
lugar a la revisin de los fallos as emitidos ante tribunales
superiores por va de recursos previstos al efecto (apelacin,
nulidad, casacin). En esos casos, se discute la legalidad de las
decisiones judiciales, es decir, su adecuacin respecto del sistema jurdico. Si los tribunales de alzada consideran que los
fallos no se hallan ajustados a derecho, los revocan y, por lo general, corrigen los fallos o disponen que los casos sean nuevamente resueltos.
Cabe advertir, finalmente, que el deber de resolver los casos sometidos a decisin en base a las normas del sistema se
vuelve de cumplimiento imposible para los jueces en el supuesto de que el sistema no contenga norma alguna aplicable
al caso en cuestin. Esto es lo que sucede en caso de laguna le212

gal, concebida como aquella circunstancia en que el sistema

jurdico carece, respecto de cierto caso, de toda solucin normativa. Como, por hiptesis, el caso genrico carece de solucin correlacionada a l, el caso individual no puede ser resuelto segn las previsiones del sistema a su respecto. Resulta
evidente, pues, que si el sistema nada dice acerca del caso sometido, el juez no puede cumplir con su obligacin de fundar
su decisin en ese sistema, cualquiera que sea la decisin que
adopte. A lo sumo, lo que puede hacer el juez es modificar el
sistema, agregando una solucin para el caso genrico, y luego fundar su decisin en el sistema modificado. Esta operacin
exige, sin embargo, una autorizacin expresa dirigida al juez, en
el sentido de concederle la atribucin de integrar el sistema
en caso de laguna. Si dicha atribucin le fuera negada, necesariamente dejar de cumplir alguna obligacin: si resuelve el
caso individual sin solucionar previamente el caso genrico,
su decisin no estar fundada en el sistema y, por consiguiente, violar el deber de resolver los casos conforme al derecho;
si soluciona el caso genrico (lo que le est prohibido por hiptesis), modificar el sistema y ejecutar un acto prohibido; y si
se abstiene de juzgar, violar el deber de resolver los casos sometidos a su decisin. De este modo, los tres deberes en juego
(resolver, fundar y aplicar el derecho) resultarn incompatibles en caso de laguna y slo resultarn coexistentes si el sistema es completo.

213

l
1

12
Presunciones
y presunciones legales
12.1. Un punto de partida
En un estimulante ensayo de Ullmann-Margalit sobre las
presunciones (Ullmann-Margalit 1983), se explica que la nocin de presuncin desempea un papel importante en toda
deliberacin prctica, por lo que su funcin en el derecho cobra, en determinados contextos, relevancia especial. Y esto es
as porque, segn afirma, las presunciones legales fuerzan a
tomar algo como verdadero bajo determinados supuestos; en
ocasiones, el derecho interviene y establece reglas en forma de
presunciones en virtud de las cuales se "infiere" un hecho controvertido, a partir de ciertos hechos bsicos ya establecidos,
mientras no se aporten elementos de prueba suficientes en
sentido contrario. De este modo, las presunciones indican anticipadamente una respuesta posible a la cuestin controvertida, a los efectos de producir una decisin. En otros trminos:
con el fin de resolver un caso, el juzgador debe, por disposicin
legal, tomar como cierta determinada proposicin o como producido determinado estado de cosas, mientras no existan elementos de prueba en contra.
De acuerdo con la propuesta de Ullmann-Margalit, las presunciones pueden representarse mediante una frmula con la
siguiente forma estndar (Ullmann-Margalit 1983, 147):
215

(1) Pres (p, q)

donde "Pres" representa el operador de presuncin, "p" el hecho que da lugar a la presuncin y "q" el, hecho presumido.
Consiguientemente, la frmula (1) se leena entoncesdel siguiente modo: "p da lugar a la presuncin de que q", o "Existe
la presuncin, a partir de p, que q". As,_ cuando_ se afirma que
cabe la presuncin en un caso dado, qmere decirse que _el he
cho genrico que da lugar a la presuncin se ha producido en
esa circunstancia concreta. Por ello, en rigor, la regla de presuncin establece lo siguiente: "Dado que es el caso de que p,
debe procederse como si q fuese verdadero, a no ser que, o hasta que, existan razones suficientes para creer que no es el caso
de que q".
La frmula en cuestin ha merecido algunos comentarios,
sugeridos por la propia Ullmann-Margalit (Ullmann-Margalit 1983, 14 7 -52). Primero, que la regla no tiene tanto que ver
con la afirmacin de hechos como con el proceder sobre su
base, ya que su objeto es facilitar la toma de decisiones, superando situaciones de incertidumbre; no ordena a sus des
tinatarios, sin embargo, determinada accin fsica, sino que
dispone que tomen cierta proposicin como si fuese verdadera, como base para actuar. Segundo, que las presunciones es
tn asociadas con ciertas inferencias, pero las presunciones,
en s mismas, no versan acerca de inferencias, es decir, no
implican compromiso alguno con, ni garantizan, el valor de
verdad de la proposicin presumida: la presuncin dispone
que, en la prctica, se pase de una proposicin a otra. Terce
ro, la presuncin pone en marcha un mecanismo en base al
cual el destinatario procede sobre la base de la proposicin
presumida, pero tal curso de accin puede ser bloqueado si (o
en el momento que) el destinatario encuentra elementos de
juicio suficientes para creer que no q, lo que supondra que la
presuncin ha dejado de operar.
Analizar en lo sucesivo algunos de los puntos centrales de
la propuesta de Ullmann-Margalit. Centrar mi atencin bsicamente en lo siguiente: la nocin de presuncin, el carcter
v la funcin de las normas de presuncin y la manera de representarlas; considerar, finalmente, un par de estrategias
destinadas a impedir que una presuncin opere en un caso
dado.

21 li

12.2. La nocin de presuncin

12.2.1. Todo parece indicar que el verbo "presumir" se emplea de
diversas maneras y con significados distintos en ciertos contextos. Consiguientemente, un tipo de confusin podra originarse en la falta de distincin adecuada entre diversos significados del trmino en cuestin. Pero incluso en caso de que el
trmino fuera empleado con un nico significado, la falta de
claridad respecto de lo que pretende decirse cuando se lo usa
con ese significado podra constituir una fuente adicional de
confusiones. De este modo, una contribucin importante consistira en distinguir diversos usos de "presumir" y en explicitar sus condiciones de aplicacin en cada uno de ellos. No proceder, sin embargo, de este modo.
Partir, no obstante, de la base de que "presumir" integra un
conjunto bastante homogneo de verbos emparentados semnticamente (con un nmero importante de miembros) entre los
que cuentan "sospechar", "conjeturar", "suponer", "creer", "asumir", "admitir'', "acceder", "presuponer", "hipotetizar", "'imagi-

nar", "subentender", "teorizar'', "presentir", "desconfiar", ('pos~

tular", "dar (por)", "poner (por caso)", "figurar(se)" (Sellars
1954; Hall 1958; Llewelyn 1962; Lamb 1972; Cohen 1989; Ullmann-Margalit 1992). Muchos de los verbos del listado anterior, incluso, son sinnimos de, o equivalentes a, "presumir" en
ciertos mbitos, razn por la cual se hace difcil aceptar que,
cuando se emplea el trmino "presumir", slo existe una nica
manera de entender el enunciado que lo contiene. Por lo tanto,
un enunciado de la forma "Debe presumirse, a partir de p, que
q", puede ser interpretado, en principio, de distintas maneras,
asociadas ellas a significados diferentes de "presumir" y "presuncin". No pretendo efectuar ningn hallazgo semntico a
este respecto. Sencillamente propondr un modo de concebir la
nocin de presuncin que lleve un paso ms adelante la idea de
tomar como verdadero, propuesta por Ullmann-Margalit como
soporte de la nocin de presuncin.

12.2.2. En mi opinin, el mejor candidato para elucidar la idea

de presuncin, tal como ella opera en el mbito de las presunciones legales, parece el concepto de aceptacin, concebido a la
manera de Cohen, con alguna modificacin menor. Segn Co217

hen, aceptar la proposicin p es adoptar una poltica (o estrategia) de tomar (asumir, postular) p como una premisa en algn contexto (o en todos los contextos), sobre la base de ciertas
pruebas, argumentos, inferencias o deliberacione s (Cohen
1989, 368). En otras palabras, aceptar p consiste en usar p
como premisa de un razonamiento . De acuerdo con la explicacin de Cohen, sin embargo, pareciera que la aceptacin de una
proposicin supone, exclusivamen te, la inclusin de p en un
razonamiento terico; de ser ello as, debera modificarse ligeramente la idea, amplindola, de manera que la aceptacin de
una proposicin pudiera producirse en un razonamiento prctico, a los efectos de justificar una accin o una decisin.
Otro par de buenos candidatos para "lucidar la idea de presuncin representan los conceptos de creencia y suposicin. El
primero, sin embargo, resulta inadecuado por su carcter pasivo, en el sentido de que las creencias no estn sujetas a adopcin o eliminacin voluntaria. Este rasgo se origina en una de
las notas definitorias de las creencias, a saber, su pretensin
de verdad: como advierte Redondo, si se puede decidir tener
creencias, se puede decidir tener creencias falsas; no se puede
decidir tener creencias falsas; por lo tanto, no se puede decidir
tener creencias (Redondo 1996, 184-5). El segundo, por su lado,
si bien comparte con el concepto de aceptacin el rasgo de exigir la inclusin de una proposicin como premisa de un razonamiento, carece del rasgo prctico que aqul exhibe, pues la
suposicin en nada compromete con la accin. La aceptacin,
en cambio, est directamente vinculada con la accin, en el
sentido de que genera la expectativa de que se realicen determinados actos conformes con los contenidos aceptados; aunque
no garantiza la ejecucin de la accin, la aceptacin representa
un motivo capaz de dar lugar a ella (Redondo 1996, 189).
Entre aceptacin y creencia, por cierto, no existe una conexin conceptual (necesaria), puesto que aceptar una proposicin es compatible con no tener creencia alguna respecto de
ella e, incluso, con creer que ella es falsa. Aceptar p no com-

l
l

decir, no usarla como premisa de un razonamiento justificatorio, a pesar de su creencia en la verdad de ella. As, cabe afirmar, desde otro punto de vista, "Creo p, pero no acepto p (en
este contexto, o a los efectos de este razonamiento )". Estas observaciones muestran un par de rasgos interesantes de la nocin de aceptacin y permite sealar que las razones para
aceptar una proposicin no necesariamen te deben ser razones
epistmicas, lo que es tanto como decir que no es preciso que
el fundamento de la aceptacin sea la creencia de la proposicin en cuestin (Cohen 1989, 369).
El elemento contextual tambin juega, claro est, un papel
importancia en el anlisis del concepto de aceptacin.
suma
de
En este sentido, surge de la explicacin anterior que un sujeto
puede aceptar una proposicin en un contexto determinado y
no aceptarla en otro contexto, es decir, un sujeto puede aceptar la proposicin p en un cierto contexto de razonamiento justifica torio y no aceptarla en otro (Bratman 1992, 10-11). Parece seguirse de esto, adems, que la nocin de aceptacin es
relativa no slo en cuanto al contexto, sino tambin en cuanto
al tiempo, puesto que un sujeto puede aceptar p en un tiempo
dado y no aceptarla en un tiempo posterior. Este rasgo de variabilidad en el tiempo de la aceptacin no requiere una acotacin especfica, en el sentido de que la aceptacin no exige
una determinada estabilidad mnima. Por el contrario, la idea
de aceptacin entraa el rasgo de transitorieda d sealado, en
tanto que no existe clase alguna de exigencia conceptual respecto del tiempo de aceptacin de una proposicin. Existe s,
en cambio, una exigencia contextual conexa, por cuanto que la
aceptacin de una proposicin (o de un conjunto de proposiciones) compromete con la aceptacin de las consecuencias lgicas de esa proposicin (o de ese conjunto de proposiciones ).
Esta exigencia se traduce, de inicio, en el compromiso de no
aceptar una proposicin y su negacin, al mismo tiempo, en el
mismo contexto.

promete, pues, con ninguna creencia a su respecto: un sujeto

puede aceptar p, en el sentido de usarla como premisa de un

razonamiento justificatorio (o terico), y no tener creencia respecto de la verdad o falsedad de p. Nada impide, desde este
punto de vista, afirmar "Acepto p, pero no es el caso de que
crea p". La inversa, por lo dems, tambin vale: un sujeto puede creer p y, en determinadas circunstancia s, no aceptar p, es
218

12.3. Normas de presuncin

12.3.1. Se afirma acertadament e, en trminos generales, que
las presunciones legales constituyen mandatos legislativos en
219

t
virtud de los cuales se ordena tener por establecido un hecho,
siempre que la ocurrencia de otro hecho, indicador del primero, haya sido comprobada suficientemente. Sostendr, sobre
la base anterior, que las presunciones legales son, con mayor
rigor, normas que imponen el deber de aceptar una proposicin, siempre que otra proposicin se encuentre debidamente
probada. Siendo as, las presunciones legales imponen un deber muy particular, a saber, el deber de aceptar ciertas proposiciones en determinadas circunstancias, especificadas por el
sistema. De acuerdo con mi punto de vista, pues, las presunciones legales tienen carcter prescriptivo y, ms precisamen
te, obligatorio, puesto que ellas son dictadas para que algo deba
hacerse. Insisto en que me parece inquietante -para decir lo
menos- la versin vacilante de Ullmann-Margalit a este respecto, vacilacin que) segn creo, se origina en u.na cuesti?n
conexa relativa al contenido de la norma presuntiva. Recuerdese que Ullmann-Margalit afirma que la frmula representativa de una presuncin "es de naturaleza proposicional", as
como que "ella es ostensiblemente acerca de hechos" (Ullmann-Margalit 1983, 147). Esto requiere alguna atencin
adicional.
Un punto controvertido en la formalizacin de las normas
(por ejemplo, de "Obligatorio p" mediante "Op") ha sido, justamente, el relativo al estatus lgico-lingstico de la variable
afectada por el operador dentico de que se trate. Algunos autores la consideran un enunciado descriptivo (proposicional)
de accin, mientras que otros la tratan como un nombre de accin (no proposicional). La gran mayora, siguiendo la tradicin iniciada por Prior y Anderson, sin embargo, se ha inclinado por la primera alternativa y considera a "p" como
simbolizacin de un enunciado indicativo, de una oracin descriptiva de una accin determinada. Por otro lado, no pocos lgicos leen "pi' como si representara una oracin subjuntiva;
as, por ejemplo, ';p" es representacin de "que ocurra ... " o, en
trminos de von Wright, de una que-clusula (Mendonca
1992, 77). Sobre esta base, si lo que Ullmann-Margalit pretende sealar es que la norma (y su representacin simblica)
aluden a la descripcin de una accin (presumir), no tengo inconveniente alguno en aceptarlo. Si lo que Ullmann-Margalit
pretende, en cambio, es advertir que la norma (y su representacin simblica) tienen carcter proposicional y no prescripnvo, reitero mis objeciones del apartado anterior. Si lo que
220

Ullmann-Margalit pretende es, por ltimo, hacer notar que,

en algn sentido, las normas de presuncin versan acerca de
proposiciones, tampoco tengo reparos que formular, a condicin de no confundir por ello el carcter prescriptivo de esas
normas con el contenido proposicional que imponen.
En el caso de las presunciones legales, como en todos los dems casos de prescripciones, el contenido es una accin. La accin prescripta en este caso sera, sin embargo, una accin peculiar, pues consiste, segn se afirma recurrentemente, en un
estado mental. As, por ejemplo, se sostiene que "La aceptacin es la clase de estado mental que tiene un tipo de papel especfico, un papel funcional, en el pensamiento, la inferencia y
la accin. Cuando una persona acepta p, ella extraer ciertas
inferencias y realizar ciertas acciones asumiendo la verdad
de p" (Steup 1995, 120). En el mismo sentido se expide Cohen
al decir que "aceptar es un acto mental, un patrn, sistema o
poltica de actividad mental antes que de actividad lingstica" (Cohen 1989, 368). Vista de este modo, la nocin de aceptacin estara vinculada a las llamadas "actitudes proposicionales". Calificar a las actitudes de proposicionales se debe a
que los filsofos y lgicos que se han ocupado de su anlisis
han considerado, en general, que la oracin subordinada ("x
[verbo actitudinal] que p") expresa una proposicin relativa a un
estado psicolgico o mental de uno o varios sujetos hacia una
proposicin. En este estudio, sin embargo, me interesar la
aceptacin como actitud proposicional desde un punto de vista estrictamente lgico, lo cual quiere decir que me interesar
la aceptacin como operacin de incorporacin de proposiciones a razonamientos, es decir, por las relaciones de inferencia
que supone. Me interesa deslindar claramente el plano lgico
del plano psicolgico en el cual se mueven las presunciones,
sobre todo en el contexto de su empleo con fines justifica torios.
Confundir ambos planos representara, en mi opinin, un
error de peso.
12.3.2. Para justificar una decisin en base a una presuncin,
no basta con que el juzgador afirme que existe la presuncin en
cuestin; tampoco basta que el juzgador afirme que presume
en tal o cual sentido; para justificar una decisin el juzgador
debe usar la presuncin de que se trate, incluyendo la proposicin presumida en su razonamiento justificatorio. Esto no
221

excluye, desde luego, la posibilidad de que el juzgador tenga,

adems del deber de usar la proposicin presumida, el deber
de individualizar expresamente la norma presuntiva en la
cual basa su decisin. Lo que debe quedar claro, en suma, es
que la afirmacin de que existe una presuncin determinada
carece por completo de poder justificatorio, por la sencilla razn de que las proposiciones no tienen tal poder; slo las normas poseen poder justificatorio. En otras palabras, justificar
una decisin en base a una presuncin exige el uso de normas
presuntivas y no de proposiciones normativas acerca de ellas.
Es por ello que el razonamiento ejemplificador de UllmannMargalit no puede ser considerado un razonamiento justificatorio. De acuerdo con l, las premisas son las siguientes: (1)
existe la presuncin de que el nio nacido durante el matrimonio es hijo legtimo; (2) Adam (un nio concreto) naci durante
el matrimonio; la conclusin es, por tanto (3) existe la presuncin de que Adam es hijo legtimo (Ullmann-Margalit 1983,
145). Este razonamiento no contiene, est claro, una norma de
presuncin y, por consiguiente, no constituye un caso de razonamiento justificatorio en base a una presuncin. La cuestin
se torna desconcertante si se considera la observacin de Ullmann-Margalit, en el sentido de que la conclusin "no afirma
nada, o no al menos primariamente" (Ullmann-Margalit 1983,
145). Esta tesis suena a confusin, si no a error, pues es obvio
que (3) afirma categricamente algo. Esto no sera as, sin embargo, si en lugar de (1) estuviera la premisa normativa (1") es
obligatorio presumir que el nio nacido durante el matrimonio
es legtimo, pues ella, en conjuncin con (2), permitiran inferir
la conclusin normativa (3") es obligatorio presumir que Adam
es hijo legtimo. A partir de all, la proposicin "Adames hijo legtimo" podra entrar a operar, por ejemplo, en procesos sucesorios en los que no existieran elementos de prueba suficientes
respecto de la legitimidad del sujeto como heredero.
12.3.3. Conviene tener presente, por otro lado, la advertencia de
Ullmann-Margalit en el sentido de que las presunciones estn
asociadas a inferencias, aunque ellas no versan acerca de inferencias. Esto cobra especial relevancia en funcin de cierta
tendencia, bastante extendida, a tergiversar esa relacin entre presunciones e inferencias. As, por ejemplo, Wrblewski
sostiene que "la presuncin es una regla que obliga a recorro222

1
1

cer cierta conclusin en determinadas condiciones" y que "las

normas de presuncin, como todas las normas, regulan el comportamiento de los destinatarios: las presunciones fuerzan a
reconocer la conclusin de la presuncin cuando las premisas
se encuentran verificadas" (Wrblewski 1974, 48). La explicacin de Wrblewski es, al menos terminolgicamente, bastante confusa, puesto que las presunciones no imponen conclusiones, como l parece pretender, sino premisas. De este modo, las
presunciones pueden ser vinculadas a razonamientos, sin contener reglas de inferencias ni establecer conclusiones.
Ahora bien, tales premisas son impuestas bajo el supuesto
de la satisfaccin de ciertas condiciones fijadas por las mismas
normas que establecen presunciones. Conviene tener presente
que ciertas circunstancias deben darse para que entre a operar la obligacin de presumir la proposicin que la norma determina. Tales circunstancias se remiten, bsicamente, a la
prueba de una proposicin acerca de un estado de cosas determinado y a la ausencia de prueba respecto de la negacin de la
proposicin presumida. Puede verse en esto, pues, dos condiciones determinantes, una positiva y otra negativa: la positiva sera la existencia de elementos de juicio a favor de una
proposicin determinada (p, en el esquema de Ullmann-Margalit) y la negativa sera la ausencia de elementos de juicio a
favor de la negacin de la proposicin presumida (q, en el esquema indicado). Volver en breve sobre este punto.
12.3.4. Es comn encontrarse en la teora jurdica con la idea
de que las presunciones, en general, contienen tres elementos:
una afirmacin base, una afirmacin presumida y un enlace
que permite el paso de la afirmacin base a la afirmacin presumida. En el caso de las presunciones legales, el enlace entre
la. afirmacin base y la afirmacin presumida est predetermmado o fiiado por el legislador, en funcin de determinados
elementos _de ju_icio, a diferencia de lo que sucede con las presuncione_s/udiciales, en las _que el enlace lo efecta el juzgador
en atenc10n a las llamadas "mximas de experiencia". Este difundido es.quema me parece bsicamente correcto, por ]o que
le prestare mayor atencin. Me limitar, sin embargo, a las
presunc10nes legales.
Presunciones con la estructura indicada pueden encontrarse fcilmente en diferentes sistemas jurdicos. _!\s, por ejemplo, la presuncin

223

o Civil espaol,
de naufragio establecida en el artculo 194.2 del Cdig
e no llega a su
buqu
el
s
en virtud de la cual, "Se presume el naufragio
, luego

o, no retor nase
desti no, o, si carec iendo de punt o fijo de arrib
do tres aos conta dos
curri
trans
n
haya
que en cualq uiera de los casos
la fe-

stas, desde
desde las ltimas noticias recibidas o, por falta de . Estru ctura idnviaje"
de salid a de la nave del puer to inici al del

cha
estab lecid a en el artc ulo
tica prese nta la presu ncin de conm orenc ia
, entre dos o ms perduda
se
"Si
cual,
la
n
seg
33 del mism o Cdigo,
muer to prim ero, el que
sona s llam adas a suced erse, quin de ellas ha
prob arla; a falta de
debe
otra,
soste nga la muer te anter ior de una o de
no tiene luga r la
y
o
tiemp
o
mism
al
tas
prueb a, se presu men muer
trans misi n de derec hos de uno a otro".

unci n la siTom emo s como form a bsi ca de cual quie r pres

p, es oblig abado
"Pro
o
q"
que

guie nte: "Dad o p, se pres umir

se prop one a
torio pres umir q". Form alme nte esto sera como
cont inua cin :
pres umir q
(2) Si est prob ado p, ento nces es oblig atori o
o, si se prefi ere,
(2) Pro( p) _, O Pre(q)
form a condiLa frm ula en cues tin refle ja clara men te la
cede nte del
ante
el
En
.
cada
plifi
cion al de la pres unci n ejem
acin , la
aplic
de
icin
cond
como
cond icion al se estab lece,
decir, de p; en el
prue ba de la prop osici n que sirve de base , es
de la pres uncons ecue nte se estab lece el car cter norm ativo
(2), es oblig atori o
cin (obligacin). De acue rdo con la norm a
supu esto de que p
que la pres unci n de q entr e a oper ar, en el
se halle debi dam ente acre ditad a.
otro ejem plo
Con virta mos el ejem plo prop uest o en (2) en
d de la cual el
con sust ento legal . Tom emo s la norm a en virtu
celeb rado el mahijo naci do desp us de cien to oche nta das de
y que, por consitrim onio se pres ume concebido dura nte l
s se pres ume leguie nte, el hijo naci do en tales circu nsta ncia
del sigu iente
plo
gtim o. Para simp lifica r, reco nstru ir el ejem
das de celenta
modo: "el hijo naci do desp us de cien to oche
legt imo"
hijo
ume
brad o el matr imon io de los padr es, se pres
o ochencient
los
de
us
o, en otros trm inos "si el hijo nace desp
umipres
se
es,
padr
los
ta das de celeb rado el matr imon io de
leel
As,
.
imo"
legt
es
r (es oblig atori o pres umir ) que el hijo

l
1

ad a cond icin de
gisla dor impo ne la pres unci n de legit imid
se fund a: la preella
que
en
que se prue ben las prop osici ones
pre que se acresiem
iona
func
sunc in de legit imid ad del hijo
to dent ro del
mien
naci
el
y
es
dite el matr imon io de los padr
plaz o legal .
ciert a vent aja
Creo que la frm ula cont enid a en (2) lleva
iente s razo nes: en
resp ecto de la cont enid a en (1), por las sigu
de la pres un(1) no qued a expr esad o el car cter norm ativo
med iante la leccin, rasg o dest acad o por Ullm ann- Mar galit
reco rdar que, setura prop uest a para esa frm ula (con vien e
sigue : "dad o que
gn Ullm ann- Mar galit (1) debe leers e como
e verd ader o ... "
es el caso de que p, se proc eder como s q fues
sito de sea lar
(des taco la expr esi n "pro cede r" con el prop
oco qued a claro el
el car cter norm ativo suge rido) ; en (1) tamp
de los inco nvecar cter cond icion al de la pres unci n, ms all
norm as condicionien tes que plan tea la repr esen taci n de las
ar (no al men os
nale s, pues la expr esi n "(p, q)" no pued e indic
al de la form a
en la lgica est ndar ) una relac in cond icion
e de la lectu ra
"si ... , ento nces ...", form a que, por otro lado , surg
(1) no es posib le
prop uest a por Ullm ann- Mar galit para (l); en
infer enci as como
aplic ar la regla del mod us pone ns, por lo que
en ser vlid ame nla prop uest a por Ullm ann- Mar galit no pued
mod ifica cin de
te efec tuad as. Por esta s razo nes, creo que la
ce en la claavan
(1) se impo ne. En este sent ido (2) supo ne un
va, aunq ue
unti
rific aci n de la estru ctur a de una norm a pres
requ iere an ajus tes adic iona les.
in que me pare ce
12.3.5. No quis iera deja r pasa r una modificac
las pres unci ones
de
n
impo rtan te resp ecto de la repr esen taci
prop ia Ullm annla
cond icion ales. Suce de que, como lo adm ite
una clu sula de
n
iene
Mar galit , las norm as pres unti vas cont
o "has ta que",
que
ser
no
prue ba en cont rario con las form as "a
do el suje to
cuan
le
licab
de modo que la pres unci n resu lta inap
que q, mocaso
el
es
no
tiene razo nes sufic iente s para cree r que
arga lit
n-M
man
(Ull
ar
oper
men to en que la pres unci n deja de
prelas
que
,
ipara
antic
lo
1983, 149-50). Esto supo ne, seg n
la
en
exig
m)
tantu
iuris
ones
sunc ione s (me limit o a las pres unci
ecto
resp
ba
prue
de
ncia
prue ba de la prop osici n base y la ause
Por ello, segu ro es
de la nega cin de la prop osici n pres umid a.
en su ante cede nble
varia
esta
que la frm ula debe ra reco ger
la sigu iente :
como
a
form
una
te, con lo cual ella debe ra asum ir
225

')')d

(3) Si est probado p y no est probado no-q, entonce s es

obligato rio presum ir q
lo que en trmino s formale s sera como sigue:
(3) [Pro(p) & -Pro(-q) ] ->O Pre(q)
La condicin de ausenci a de prueba en contrari o -la condicin negativa de la que antes hablaba - queda ahora reflejad a
en (3). Dir de paso que, en caso de existir prueba respecto de la
proposicin presumi da, en uno u otro sentido (a favor de p o de
No-p), no cabra presumi r, propiam ente, sino tener por probado .
Muchas veces, sin embargo , una proposicin queda probada en
un proceso, al tiempo en que ella es presumi da por imperio de
la ley.
12.3.6. De acuerdo con lo expuest o, es fcil ver que las presuncion es cumplen un papel instrum ental en el derecho . Su
funcin bsica es posibilit ar la superac in de situacio nes de impasse del proceso decisorio, en razn de la ausenci a de elementos de juicio a favor o en contra de determi nada proposic in
(proposicin que resulta relevan te para resolver el caso sometido). De este modo, la incorpor acin de presunc iones por va
legal constitu ye un mecanis mo del cual se vale el derecho , en
general, para resolver en un sentido determi nado aquellos
casos en que existe cierta incertid umbre acerca de si se han
producid o determi nadas circunst ancias, correlac ionadas con
ciertas solucion es por normas del sistema en cuestin . Ullmann-M argalit hace referenc ia a este dato sealan do un rasgo
de parciali dad en las presunc iones, en el sentido de que dan
preferen cia anticipa da a cierta solucin, favoreci ndola frente
a otras solucion es opuesta s (Ullman n-Marga lit 1983, 146).
Esta parciali dad, por cierto, se justifica de manera s diversas .
Ullmann -Margal it ha distingu ido tres tipos de conside raciones
que pueden servir para justifica r la inclusi n de una presuncin determi nada: consider aciones probabi lsticas (es ms/menos frecuent e q que No-q, en caso de p), evaluati vas (las consecuencias de presum ir q, en caso de p, seran ms/me nos graves
que las consecu encias de presum ir No-q, en caso de p) y procesales (es ms/me nos fcil produci r prueba en favor de q que de
No-q, en caso de p) (Ullman n-Marga lit 1983, 154-62).
226

Esa funcin instrum ental asignad a, sin embargo , no siempre es cumplid a por las presunc iones. En determi nadas circunstan cias, incluso, las presunc iones generan inconve nientes
mayores que los que pretend en resolver. Mostrar a continua cin algunos ejemplo s de cmo las presunc iones pueden producir un efecto extrao e inespera do cuando son incluida s en los
sistema s jurdico s sobre consider aciones deficien tes.
Tomar el caso de la presunc in de legitimi dad de la filiacin tal como ella se hallaba regulad a en el Code Civil de Napolen. De acuerdo con la disposic in pertinen te, se presum an
concebidos durante el matrimo nio, los hijos nacidos despus de
ciento ochenta das del casamie nto vlido de la madre, y los
pstumo s nacidos dentro de trescien tos das contado s desde el
da en que el matrimo nio fue disuelto por muerte del marido.
Dada la norma anterior , se plantea ron casos en los cuales la
presunc in entraba a operar imputan do solucion es inadmis ibles. Esos casos son los que se explican a continua cin.

Caso 1. El caso de la mujer que, muerto el marido, tuviese

un hijo, y posterio rmente un segundo , antes de transcu rrir los
300 das desde la disoluci n del matrimo nio. En tal supuest o,
es obvio que el segundo hijo, no obstant e haber nacido durante el trmino mximo de duraci n del embaraz o, en relacin al
da de la disoluci n del matrimo nio por muerte del marido, no
pudo ser naturalm ente concebid o durante l. Este caso puso
en crisis, por cierto, el carcter iuris et de iure de la presunc in
sobre la poca legal de la concepc in y determi n que la doctrina propugn ara la tesis segn la cual la presunc in deba
reputar se iuris tantum. La dogmti ca sostuvo, entretan to, llamativam ente, que la presunc in deba reputar se inaplica ble
cuando la certeza de los hechos se impona a cualqui er suposicin de la ley (Bellusc io-Zann oni 1979, 4).
Caso 2. El caso de la mujer viuda que contrae segundo matrimonio y da a luz un hijo despus de los 180 das de contrado ste, pero dentro de los 300 das posterio res a la disoluci n
del primero por muerte del marido. En tal supuest o, operan
con simulta neidad dos presunc iones de igual fuerza, por lo
que existe atribuci n de paternid ad simult nea a hombre s diferentes para un mismo sujeto. La doctrina francesa enfrent
el problem a y lo resolvi de manera no uniform e con soluciones muy diversas . Algunos autores conside raron que el hijo
227

deba reputa rse concebido en el segund o matrim onio como

sanci n al marido que, sabien do que su esposa se hallab a impedida de contra er matrim onio duran te el plazo de viudez , de
acuerd o con una dispos icin adicio nal, no respet la prohib icin (Demolombe). Otros consid eraron que ambas presun ciones se elimin aban recpr ocame nte al operar con simult aneidad y que la soluci n exiga decisi n judicia l en base a prueb as
e indicio s de una u otra patern idad (Planio l, Ripert , Capita nt).
Hubo, finalm ente, quiene s entend ieron que, ante el conflicto,
el hijo tena derech o a escoge r el padre (Laure nt), criteri o ste
acogido mayor itariam ente por la jurisp rudenc ia france sa. La
disput a respec to de esta cuesti n no qued resuel ta sino en
1972 media nte la sanci n de una ley modifi catoria del Codee n
mater ia de filiacin, reform ando el texto origin al del artcul o
corres pondie nte (Bellu scio-Z annon i 1979, 7-8).
La morale ja de estos casos parece ser la siguie nte: el papel
de las presun ciones no es repres entar un detalle de inform acin que sea parte de nuestr o conoci miento respec to de cmo
son las cosas en el mundo , sino que es parte de una maqui naria instru menta l en uso media nte cuyas operac iones se adoptan decisio nes. De este modo, como las presun ciones tienen un
carct er instru menta l, ellas puede n condu cir o no a los propsitos perseg uidos. La evalua cin de una presun cin debe efectuarse , entonc es, en base a su papel funcio nal. Consig uiente mente , el valor de una presun cin reside en consid eracio nes
sistem ticas respec to del contex to deciso rio dentro del cual
ella figura.
12.3.7. Ullma nn-Ma rgalit se refiere a un rasgo partic ular de las
presun ciones seala ndo que decimo s de ellas, entre otras cosas, que son "vencibles", "super ables" , "revisa bles", "derro tables" o "despl azable s" (Ullm ann-M argali t 1983, 149). Este
rasgo est asociado, en mi opini n, a una larga y extend ida
tradici n de acuerd o con la cual las presun ciones legale s pueden ser iuris et de iure y iuris tantum . Mient ras las presun ciones iuris et de iare no admit en prueb a alguna en contra rio,
las presun ciones iaris tantum puede n ser atacad as por tales
prueba s. Com nment e el legisla dor no establ ece una regla general que determ ine qu presun ciones son de un tipo u otro,
sino que en alguno s casos especficos prohib e la prueb a en
contra rio y en otros guard a silencio, por lo que, en tal supues 228

to, las presun ciones son reputa das genera lment e iaris et de
iare. Y cuand o la ley admit e prueb a slo en determ inadas condicion es o determ inado tipo especfico de prueba , las presun ciones son reputa das iaris tantam y no iaris et de iure.
La idea de prueb a contra ria para atacar una presun cin
debe ubicar se en un contin uum entre dos extrem os: las pruebas contra rias que no se encue ntran limita das norma tivamente de modo alguno , por un lado, y las prueb as contra rias
que result an inadm isibles , por el otro: entre unas y otras se
encue ntran las prueb as contra rias sobre las que pesan determinad as restric ciones proces ales. Esta es la maner a habitu al
de trazar la distinc in menci onada entre presun ciones iaris et
de iare y iaris tantam , es decir, entre las que no admit en prueba en contra rio y las que s admit en tales prueba s, con o sin
limitac iones.
Convi ene adver tir que, al afirma r que se prohib e la prueba en contra rio, no quiere decirs e que no se pueda aporta r
prueb a para destru ir el funda mento de la presun cin, es decir, la propos icin base. Lo que la ley no permi te es atacar el
enlace de la presun cin o probar la inexis tencia del hecho
presum ido, pero nada impid e justifi car que el hecho que se
invoca como antece dente no existe (o no ha existid o) o que no
es el que espec ficame nte requie re la ley. En otras palabr as,
el efecto directo de la presun cin legal es libera r a la parte a
la que benefi cia de la carga que entra a la prueb a de la proposici n presum ida, pero no de la propos icin base. Y en
cuanto la ley admit a tal prueb a y ella destru ya el supue sto de
base, la presun cin debe dejar de surtir efecto. Me intere sa
distin guir entonc es, en este sentid o, dos estrate gias diferen tes destin adas a "ataca r" una presun cin, estrate gias que
funcio nan bajo supue stos distint os, aunqu e produ cen el mismo efecto. Las denom inar "estra tegia de bloque o" y "estra tegia de destru ccin" .

1) Estrat egia de bloqueo. La presun cin "Dado p, se presumir que q" queda bloqu eada en el caso C si, y slo si, se justifica que no est probad o p en C, o se prueb a la negaci n de
p en C.
(2) Estrat egia de destruccin. La presun cin "Dado p, se presumir que q" queda destru ida en el caso C si, y slo si, se
prueb a la negaci n de q en C.
229

Como puede notars e, la estrate gia de bloque o se dirige a la

propos icin base de la norma presu ntiva (p) y se funda en
la discus in del valor probat orio de las eviden cias aporta das a
su favor o en la produc cin de prueb as a favor de su negaci n,
a diferen cia de lo que sucede con la estrate gia de destru ccin, la
que se dirige direct ament e a la propos icin presum ida (q) y se
basa en la produc cin de prueb as a favor de su negaci n, En
ambos casos el efecto es el mismo : la presun cin no entra a
operar en el caso indivi duaL La diferen cia princi pal radica en
la carga y direccin de la prueba : quien se benefi cia de una
presun cin slo debe probar la propos icin base, mient ras que
quien preten de evitar ese beneficio debe produc ir prueb a en
sentid o contra rio, en alguna de dos direcciones: respec to de la
propos icin base o respec to de la propos icin presum ida, La estrateg ia de destru ccin, obviam ente, slo puede ser emple ada
cuand o la presun cin atacad a es una presun cin iuris tantum .

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