32

II.

EVOLUCIN DE LAS IDEAS POLTICAS Y DEL D E R E C H O PENAL

lazado con un populismo punitivo polticamente rentable a corto plazo para toda clase de gobiernos.
3) El reconocimiento de que la crisis financiera se
debi en parte a la falta de control y al ocultamiento
fraudulento de los riesgos inherentes a determinados
productos financieros, hace comprensible una mayor demanda de intervencin-del Derecho penal para proteger
el sistema financiero. Por ello, es particularmente previsible que se consolide la expansin del Derecho penal
hacia el campo de los bienes jurdicos colectivos implicados en el sistema econmico. De hecho, la tendencia a
extender la proteccin jurdico-penal a los bienes jurdicos colectivos, que en Europa hace tiempo que se manifiesta, no es consecuencia del neoliberalismo econmico, sino tal vez opuesto a l.

III
Funcin del Derecho penal
y Constitucin

Desde antiguo se discute qu funcin ha de cumplir

el Derecho penal. El debate se produce entre las llamadas teoras de la pena: la teora de la retribucin, la teora
de la prevencin general y la teora de la prevencin especial, que a menudo se combinan dando lugar a teoras
eclcticas. Tradicionalmente han sido razones religiosas
o filosficas las que se han esgrimido a favor de una u
otra teora. En mi opinin, la cuestin depende de las
funciones que se asignen al Estado, y en el Estado constitucional tales funciones han de basarse en la Constitucin. Pero antes de examinar qu teora de la pena se
ajusta mejor a la Constitucin, conviene explicar el significado de cada una de ellas. Por lo dems, hace ya
tiempo que las penas han dejado de ser la nica consecuencia que utiliza el Derecho penal. Tambin las medidas de seguridad constituyen consecuencias penales, dotadas de funciones especficas.

1.
1.1.

Las teoras de la pena

La retribucin como funcin de la pena

Retribucin significa pago por algo realizado,

como el salario que se percibe por un trabajo. En el

34

III.

FUNCIN DEL D E R E C H O PENAL Y CONSTITUCI N

contexto de la pena, concebirla como retribucin equivale a entenderla como el pago que merece el delincuente por su delito. Tambin significa que con la pena
el delincuente debe pagar por el delito cometido. Desde
esta perspectiva, al cumplir la pena el delincuente saldara la deuda que habra contrado con la sociedad. Imponer la pena sera una exigencia de Justicia. Sera injusto
que el delito quedase sin castigo. Para la teora de la retribucin la funcin de la pena es, pues, la realizacin de la
Justicia. No es slo que la pena sea un castigo por el delito, sino que tal castigo encuentra en s mismo su cometido y no necesita ms justificacin que la de ser el
justo merecido por el delito.
Retribucin no es venganza, aunque a veces ambas
cosas se confunden. La retribucin se presenta como
una exigencia objetiva de Justicia: reclama la pena para
que se haga Justicia. La venganza, en cambio, se mueve
en el plano de las emociones, busca satisfacer una necesidad emocional de la vctima o allegados, busca la satisfaccin que produce en ellas conseguir que el delincuente sufra por lo que hizo. El sufrimiento del castigo
satisface emocionalmente al vengador, que con tal satisfaccin espera compensar de algn modo el dolor causado por el delito. Cuanto mayor sea el sufrimiento infligido al delincuente, mayor satisfaccin emocional
producir al vengador, que por lo tanto tender a desear
al delincuente mayor sufrimiento que el que ste caus,
y aunque ello suponga extender la venganza a familiares
o amigos inocentes. Como es sabido, la dura ley del talin del ojo por ojo y diente por diente vino en realidad a limitar la venganza mediante un criterio de justicia.

1.

LAS TEORAS DE LA PENA

35

En las sociedades ms primitivas de base familiar y

tribal la reaccin ante el delito queda en manos del grupo familiar afectado, precisamente en forma de venganza
privada. Ello cambia cuando la sociedad se estructura en
formas polticas ms complejas y se acaba confiriendo al
Estado el monopolio de la potestad de imponer penas.
Con ello se consigue terminar la cadena tendencialmente ilimitada de venganza contra venganza. Por lo
dems, el Estado, como institucin, no siente la necesidad emocional de la venganza que tiene la vctima, y
debe tener en cuenta no slo los deseos de sta, sino lo
mejor para el conjunto social. De hecho, desde que la
pena es estatal raramente se ha fundamentado en la idea
de venganza. Y es cierto que en nuestra tradicin cristiana la venganza no resulta algo ticamente valioso.
Por el contrario, la idea de la retribucin ha ofrecido
una de las fundamentaciones ms clsicas de la pena.
Desde un punto de vista religioso, el cristianismo
como otras religiones ha dado lugar a fundamentaciones tradicionales de la funcin retributiva de la pena.
As, el mensaje de Po XII al VI Congreso Internacional
de Derecho penal contena el siguiente pasaje: Pero el
juez supremo, en su juicio final, aplica nicamente el
principio de la retribucin. Este ha de poseer, pues, un
valor que no cabe desconocer. Se parte de que existe
un paralelismo entre la exigencia religiosa de Justicia divina y la funcin de la pena. Como Dios castiga el pecado en la otra vida, el Estado debe castigar el delito en
este mundo.
Pero el cristianismo es tambin la religin del perdn.
Dios perdona al pecador que se arrepiente, cosa que no

36

III. FUNCIN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIN

admite la teora de la retribucin respecto al delincuente. La concepcin retributiva de la pena parte de que sera injusto no imponer la pena al delincuente. As, el
perdn impartido por el sacerdote que asiste al condenado a muerte en sus ltimos momentos, no impide que
la pena capital se ejecute. Es difcil admitir que en esto
se sigue el ejemplo de la justicia divina.
La fundamentacin tica de la retribucin ms absoluta se debe al filsofo alemn Kant. Como, segn este
autor, el hombre es un fin en s mismo que no es lcito
instrumentalizar en beneficio de la sociedad, no sera
ticamente admisible fundar el castigo del delincuente
en razones de utilidad social: no sera admisible justificar
la pena por su utilidad para prevenir delitos. No se puede castigar a una persona para proteger a otros. Slo es
admisible, entonces, basar la pena en el hecho de que el
delincuente la merece segn las exigencias de la Justicia.
Y si el delincuente merece la pena, entonces no slo se
puede, sino que ticamente se debe imponer, aunque no
tenga ninguna utilidad. La Ley penal se presenta como
una pura necesidad moral, un imperativo categrico, es
decir, como una exigencia incondicionada de la Justicia,
libre de toda consideracin utilitaria como la proteccin
de la sociedad u otras.
Es muy ilustrativo al respecto el famoso ejemplo de
Kant de una isla cuya poblacin decidiese disolverse y
dispersarse por el mundo, y en la que se plantease la
cuestin de si hay que mantener el castigo pendiente de
los delincuentes, a lo que el autor alemn responde que,
aunque resultara del todo intil para dicha sociedad
puesto que dejara de existir, debera ejecutarse

1. LAS TEORAS DE LA PENA

37

hasta el ltimo asesino que se hallase en prisin, nicamente para que todos comprendieran el valor de sus
actos (Kant, 1983). Se advierte aqu claramente una
consecuencia fundamental de la concepcin retributiva:
segn sta, la pena ha de imponerse por el delito cometido
aunque resulte innecesaria para el bien de la sociedad.
Suele considerarse tambin retribucionista el sentido
jurdico que Hegel atribuy a la pena (1973, 186 ss.).
Para Hegel la pena es justa en s misma (190) porque
reafirma la vigencia de la voluntad general representada por el Derecho, que result negada por la voluntad
especial del delincuente. Si la voluntad general es negada por la voluntad del delincuente, habr que negar
esta negacin a travs del castigo penal para que surja de
nuevo la afirmacin de la voluntad general. Vase cmo
se aplica, as, el mtodo dialctico hegeliano: la voluntad
general (el Derecho) es la tesis, la negacin de la misma por el delito es la anttesis, y la negacin de esta
negacin ser la sntesis, que tendr lugar mediante el
castigo del delito. Aunque el propio Hegel describe este
proceso como de retribucin (Wiedervergeltung) (192),
su sentido fundamental no es dar su merecido al delincuente, sino reafirmar el Derecho negado por el delito, y
ello se considera hoy objetivo propio de la llamada prevencin general positiva. Ms adelante nos ocuparemos
de este concepto.
Se ha dicho que, al no atribuir a la pena ninguna
utilidad social, las teoras retribucionistas puras conciben
a la pena de modo que no sirve para nada que es lo
que parece perseguir la concepcin kantiana (Roxin,
1976,12). Sin embargo, ello no significa que estas teoras

38

III.

FUNCIN DEL D E R E C H O PENAL Y C O N S T I T U C I N

no asignen funcin alguna a la pena: tienen de comn,

precisamente, el atribuirle por una u otra va, la funcin
de realizacin de la Justicia. Ahora bien, ello se presenta
como una exigencia incondicionada ya sea religiosa,
moral o jurdica, puesto que se parte de la base de que
la Justicia no puede depender de conveniencias utilitarias relativas de cada momento, sino que se impone con
carcter absoluto. De ah que las teoras retribucionistas
puras reciban el nombre de teoras absolutas en contraposicin a las teoras relativas, que luego examinaremos.
No obstante, tras las teoras absolutas del siglo xix se
halla por lo general una filosofa poltica liberal, que ve
en la proporcionalidad entre la pena y el delito un lmite
de garanta para el ciudadano. No se poda castigar ms
all de la gravedad del delito cometido, ni siquiera por
consideraciones preventivas, porque la dignidad humana
se opona a que el individuo fuese utilizado como instrumento de consecucin de fines sociales de prevencin a l trascendentes. Tras la 2.a Guerra Mundial ello
sirvi de base a un sector de la doctrina para justificar la
vuelta a la concepcin retributiva como el nico modo
de impedir los excesos que en nombre de la prevencin
cometi el Estado nacional-socialista del III Reich. En
la misma lnea cabra situar una cierta tendencia a volver
la mirada hacia la retribucin como forma de evitar una
excesiva intervencin del Derecho penal que se aprecia,
en parte, en los ltimos aos.
Es correcto sealar la necesidad de que la pena guarde una cierta proporcionalidad con el delito, mas de ello
no se deriva la validez de la teora de la retribucin. La

1.

LAS TEORAS DE LA PENA

39

proporcionalidad puede concebirse como un lmite que

debe respetar el ejercicio de la funcin punitiva. Otra
cosa, ms discutible, es admitir (como hacen las teoras
retribucionistas puras) que el fundamento de esta funcin estatal sea la realizacin de la Justicia sobre la tierra,
y no la proteccin de intereses fundamentales de los
ciudadanos.
De hecho, la concepcin retribucionista de la pena
no ha sido seguida en sus trminos estrictos ni por la ciencia penal ni por las legislaciones, que casi siempre han
atribuido a la pena fines sociales de prevencin trascendentes a la sola funcin de realizacin de la Justicia en s
misma. Ello se debe a que la funcin del Estado moderno no se ve generalmente en la realizacin de la Justicia
absoluta sobre la tierra. Esta tarea se considera hoy un
cometido moral o religioso, pero no de un Estado como
el actual, que quiere mantener deslindados los campos
de la Moral y el Derecho porque no admite que la tica
o la Religin puedan imponerse por la fuerza de lo jurdico. No se admiten ya en nuestro mbito de cultura las
premisas del Estado teocrtico, en el que s era coherente atribuir a la pena el papel de instrumento de castigo
del mal. En un Estado democrtico las sentencias no
se pronuncian en nombre de Dios, sino en nombre del
pueblo (Roxin, 1976, 14), y el Derecho slo puede justificarse como medio de asegurar la existencia de la sociedad y sus intereses. Este es el punto de partida de las
teoras de la prevencin.

40

1.2.

III.

FUNCIN DEL D E R E C H O PENAL Y C O N S T I T U C I N

Las teoras de la prevencin

Las teoras de la prevencin asignan a la pena la misin de prevenir delitos como medio de proteccin de determinados intereses sociales. Se trata de una funcin utilitaria,
que no se funda en postulados religiosos, morales, o en
cualquier caso idealistas, sino en la consideracin de que
la pena es necesaria para el mantenimiento de ciertos bienes sociales. La pena no se justificara como mero castigo del mal, como pura respuesta retributiva frente al delito (ya) cometido, sino como instrumento dirigido a prevenir delitos futuros. Mientras que la retribucin mira al
pasado, la prevencin mira al futuro. En la terminologa clsica (que desde Protgoras, pasando por Platn y Sneca,
llega hasta Grocio), desde esta ptica no se pena quia peccatum est, sed ne peccetur (no porque se ha pecado, sino
para que no se peque). Frente a las teoras absolutas, las
teoras preventivistas reciben el nombre de teoras relativas, porque, a diferencia de la Justicia, que es absoluta,
las necesidades de prevencin son relativas y circunstanciales.
Aunque todas las teoras relativas atribuyen a la pena
y al Derecho penal la funcin de prevencin de delitos,
este punto de partida se concreta de forma muy distinta
por la doctrina de la prevencin general y la de la prevencin
especial.
1.2.1.

La prevencin general

Prevencin general es prevencin frente a la colectividad en general. La pena contribuira a la prevencin

de delitos dirigindose a todos los ciudadanos.

1.

LAS TEORAS DE LA PENA

41

En el Antiguo Rgimen la prevencin general se esperaba que surgiese del efecto disuasorio de la ejecucin
a menudo brutal de la pena. Despus de la Revolucin francesa y desde la perspectiva legalista caracterstica del liberalismo, Feuerbach atendi al momento de la
conminacin penal contenida en la ley. Para Feuerbach,
en efecto, la pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, opera como coaccin psicolgica en el momento abstracto
de la incriminacin legal. En esta concepcin la ejecucin de la pena tiene el sentido de confirmar la seriedad
de la amenaza legal (Feuerbach, 2007, 52 ss.).
La prevencin general a travs de la intimidacin se
conoce actualmente como prevencin general negativa,
puesto que la intimidacin trata de frenar, de impedir la
comisin de delitos. A ella se contrapone otra forma de
prevencin general: la llamada prevencin general positiva. Esta otra modalidad se conseguira mediante la afirmacin positiva del Derecho: como afirmacin de las
convicciones jurdicas fundamentales, de la conciencia
social de la norma, de una actitud de respeto por el Derecho, o simplemente, y prescindiendo de efectos psico-sociales como stos, como pura afirmacin de la vigencia de la norma.
Esta vertiente de afirmacin positiva de la prevencin general podra resultar cuestionable si se concibiese en trminos tales que permitiesen ampliar la injerencia del Derecho penal a la esfera de la actitud interna
del ciudadano. Sin embargo, tambin puede entenderse
como una forma de limitar la tendencia de una prevencin general puramente intimida.toria a caer en un te-

42

1.
III.

LAS TEORAS DE LA PENA

FUNCIN DEL D E R E C H O PENAL Y C O N S T I T U C I N

rror penal, por la va de una progresiva agravacin de la

amenaza penal. ste es el camino correcto en un modelo de Estado como el acogido en nuestra Constitucin.
Y, as, exigir que la prevencin general no slo se intente
por el miedo a la pena, sino tambin por una razonable
afirmacin del Derecho en un Estado social y democrtico de Derecho, supondr tener que limitar la prevencin general por una serie de principios que deben restringir el Derecho penal en aquel modelo de Estado
(Mir Puig, 2006,65 s.). Ms adelante nos ocuparemos de
tales principios, pero ya ahora podemos adelantar que
entre ellos cuenta el principio constitucional de proporcionalidad. Admitirlo permitir evitar las graves objeciones que se han dirigido a una prevencin general ilimitada. sta llevara de suyo a extremos inadmisibles como
los siguientes:
Por una parte, los hechos que por ser menos graves no
se ven obstaculizados por fuertes barreras en la moral
social, deberan ser castigados con las penas ms graves,
para contrarrestar la frecuencia de su realizacin y la debilidad de los contraestmulos sociales. Cuando la falta
de enrgica reaccin social frente al delito estuviese en
contradiccin con la opinin de la ley, sta exasperara
su rigor, lo cual aumentara ms la distancia entre la voluntad de la sociedad expresada por su leve reaccin y la del legislador, que utilizara la pena en contra de las convicciones de la sociedad. Pinsese, por
ejemplo, en las consecuencias que una prevencin general sin lmites podra tener ante la actual realidad de la
leve sancin social contra el aborto: podra elevarse en
exceso la pena de este delito para contrarrestar la falta de
arraigo de la prohibicin del aborto en amplios sectores

43

de la colectividad. Ello sera inadmisible para el Derecho

penal de un Estado democrtico.
Por otra parte, hechos reputados de mxima gravedad
por la sociedad podran ser objeto de penas de mnima
cuanta, precisamente porque su gravedad, socialmente
sancionada, constituye un eficaz freno que hace mucho
menos necesario el recurso a la pena estatal. Podra razonarse, por ejemplo, as: puesto que el nmero de casos
en que un hijo da muerte a su padre es reducido, no es
preciso castigar este delito con tanta pena como otros
menos graves como los delitos contra la propiedad
que se repiten continuamente.
Para evitar estas consecuencias es necesario limitar la
prevencin general de modo que no pueda llevar a contradecir las valoraciones sociales. Pero con ello no se demuestra que la prevencin en s misma deba ser relegada, ni que la prevencin general dentro de ciertos lmites no constituya una de las bases que legitiman el uso
de la pena.
1.2.2.

La prevencin especial

A diferencia de la prevencin general, que se dirige

a la colectividad, la especial tiende a prevenir los delitos
que puedan proceder de una persona determinada.
Cuando la prevencin especial se persigue mediante la
pena, se refiere al sujeto que ya ha delinquido: la pena
busca evitar que quien la sufre vuelva a delinquir. La prevencin especial no puede operar, pues, como la general, en el momento de la conminacin legal, sino en los
de imposicin y ejecucin de la pena. Como esta clase

44

III.

FUNCIN DEL D E R E C H O PENAL Y C O N S T I T U C I N

de prevencin no se dirige a la generalidad de los ciudadanos, sino a individuos ya determinados, los ya delincuentes, tambin se denomina a veces prevencin
individual.
Si prescindimos de lejanos precedentes que ya se
encuentran en Platn, la idea de la prevencin especial o individual se extiende, sobre todo, a partir del
ltimo tercio del siglo xix. Presentndose entonces
como una alternativa ms moderna que la prevencin
general, fue defendida por distintas tendencias: el correccionalismo en Espaa, la Escuela Positiva en Italia y la direccin moderna de von Liszt en Alemania. El influjo
ms poderoso en favor de la generalizacin de los puntos de vista de la prevencin especial en la concepcin
de la pena se debe especialmente a este ltimo autor
alemn.
En efecto. El correccionalismo de Dorado Montero no
alcanz seguidores consecuentes entre los penalistas, que
no llegaron a aceptar la radical concepcin del Derecho
penal propuesta por Dorado como Derecho protector
de los criminales. El positivismo criminolgico italiano iniciado por Lombroso y desarrollado sobre todo por Ferri, llev los principios de la prevencin especial a su ltima consecuencia: la sustitucin de las penas por las
medidas de seguridad. Con ello renunci a influir en la
concepcin de la pena, cuya idea misma rechazaba. En
cambio, el eclecticismo de von Liszt, al respetar la presencia
de la pena en los Cdigos, pudo ejercer amplia influencia en las teoras penales y en las numerosas reformas de
signo poltico-criminal introducidas en las legislaciones
del siglo xx.

1.

LAS TEORAS DE LA PENA

45

A partir de la idea de fin como motriz de la ciencia

del Derecho en lo que segua a Jhering en su segunda
etapa, precursora de la teora de los intereses de Heck,
von Liszt consider que la pena slo poda justificarse
por su finalidad preventiva: de ah su concepto de pena
final. En su famoso Programa de Marburgo titulado, en realidad, La idea de fin en Derecho penal (1883,1)
sent el siguiente programa poltico-criminal: 1) La
pena correcta, es decir, la justa, es la pena necesaria, la
que se determina con arreglo a la prevencin especial.
2) La finalidad de prevencin especial se cumple de forma distinta segn las tres categoras de delincuentes que
muestra la Criminologa:
a) Frente al delincuente ocasional necesitado de correctivo, la pena constituye un recordatorio que le inhiba de ulteriores delitos; b) frente al delincuente no ocasional pero corregible tambin llamado de estado porque en l el carcter delincuente constituye ya un estado
de cierta permanencia deben perseguirse la correccin y resocializacin por medio de una adecuada ejecucin de la pena; c) frente al delincuente habitual incorregible la pena ha de conseguir su inocuizacin a travs de
un aislamiento que puede llegar a ser perpetuo.
La funcin de pena es, pues, para von Liszt la prevencin especial, por medio de la intimidacin (del delincuente, no de la colectividad), la correccin o resocializacin, y la inocuizacin (1970, 164). Tras este programa se
halla la influencia del positivismo cientfico que domin
la ltima parte del siglo xix y, sobre esta base, una concepcin del Derecho penal como instrumento de lucha
contra el delito, lucha dirigida a las causas empricas del de-

46

III.

F U N C I N DEL D E R E C H O PENAL Y C O N S T I T U C I N

lito, las cuales se reflejaran en la personalidad del delincuente. El objetivo a que ello deba llevar era la proteccin
de bienes jurdicos (1970, 142).
En Italia, tras el intento fracasado de la Scuola Positiva
de sustituir las penas por medidas de seguridad, Gramatica traslad c o m o von Liszt a la pena el programa de
prevencin especial liderando el Movimiento de Defensa
Social, que tuvo continuacin hasta nuestros das en
Francia gracias a la lnea ms moderada de la Nouvelle
Djense Sociale de Marc Ancel. Por otra parte, las ideas
de la prevencin especial influyeron especialmente en
la legislacin y en la prctica de los pases escandinavos
y anglosajones (hasta el giro neorretribucionista que se
produjo a partir de 1980). Desde los aos sesenta el
ideario de la prevencin especial se extendi tambin en
Alemania, en que se vivi un retorno a von Liszt. Ello
se reflej, c o m o resultado sobresaliente, en el Proyecto
Alternativo alemn que opuso un grupo de profesores
c o m o alternativa progresista al Proyecto Oficial de
Cdigo Penal de 1962, y que acab influyendo de forma decisiva en la orientacin del sistema de sanciones
del actual Cdigo penal alemn (cuya Parte General
procede de 1975). Este sera u n o de los rasgos centrales
del llamado movimiento internacional de reforma p e nal. Dejando aparte la introduccin de medidas de seguridad, que obedece a la misma finalidad de prevencin especial, esta idea es la que ha llevado a la aparicin
de una serie de instituciones que permiten dejar de i m poner o ejecutar total o parcialmente la pena en delitos
poco graves cuando lo permiten las condiciones del d e lincuente c o m o la condena condicional, la libertad
condicional y la posibilidad de sustitucin de las penas

1.

LAS TEORAS DE LA PENA

47

privativas de libertad por otras que prev el actual C P

espaol, as c o mo otras figuras procesales y penales que
conoce el Derecho comparado. Tambin responde a
la acentuacin de la prevencin especial la concepcin resocializadora de las prisiones que se ha extendido en distintas legislaciones, entre ellas la nuestra.
b) Sin embargo, el optimismo de la prevencin especial ha cedido en gran medida en los ltimos aos, sobre todo ante las dificultades tericas y prcticas que suscita la
meta de la resocializacin, principal esperanza que alentaba
la fe en la prevencin especial. A continuacin examinaremos estas y otras objeciones con que tropieza la idea
de la prevencin especial.
La prevencin especial no puede, por s sola, justificar
el recurso a la pena: en algunos casos la pena n o ser necesaria para la prevencin especial, en otros n o ser posible
y, finalmente, en ocasiones no ser lcita, y, sin embargo,
sera absurda la impunidad del sujeto. Veamos:
C o n frecuencia los delincuentes primarios y ocasionales n o manifiestan peligro de volver a delinquir p i n sese en una parte importante de los autores de delitos
imprudentes, por lo que no son necesarias frente a ellos
ni la intimidacin, ni la resocializacin, ni la inocuizacin. Pero tambin puede resultar innecesaria la prevencin especial frente a sujetos que han cometido delitos
graves, c o m o sucedi con los delincuentes nacional-socialistas juzgados aos despus de concluida la guerra:
pese a la gravedad de sus cargos, bajo la nueva situacin
poltica dejaron, en su mayor parte, de encerrar peligrosidad criminal, condicionada al rgimen que potenci
su actividad delictiva. Tampoco es necesaria la preven-

48

III.

FUNCIN DEL DERECHO PENAL Y C O N S T I T U C I N

1.

LAS TEORAS DE LA PENA

49

cin especial cuando, como sucede en no pocos delitos

graves, la actuacin del delincuente obedeci a estmulos y circunstancias que casi con seguridad no volvern a
repetirse en la vida del individuo.

se ver, las crticas contra la prevencin especial se oponen por lo general a su exclusiva toma en consideracin,
no a que pueda y deba contribuir a la funcin de prevencin.

El delincuente habitual no puede a veces ser resocializado, y tampoco le hace mella la intimidacin de la
pena; sus delitos no son a menudo lo suficientemente
graves como para que parezca razonable un apartamiento suficiente de la sociedad. Por ltimo, la resocializacin, que puede aparecer como la nica forma til de
prevencin especial, puede no resultar lcita. As, ya es
evidente que frente a los delincuentes por conviccin,
polticos, terroristas, no cabe intentar la persuasin por
la fuerza de un tratamiento. Adems, en un Estado democrtico, la resocializacin nunca debe ser obtenida
contra la voluntad del penado. Sobre esto ltimo volveremos ms adelante.

Antes de concluir este apartado, quiero llamar la

atencin sobre el hecho, poco sealado en la doctrina,
de que, al igual que la prevencin general, la prevencin
especial tambin puede manifestarse no slo como prevencin negativa, sino tambin como prevencin positiva.
Mientras que cuando tiende a la intimidacin especial
del delincuente, a su escarmiento, se presenta en forma de
prevencin especial negativa, cuando se persigue a travs
de la resocializacin constituye prevencin especial positiva. Ambos aspectos parecen necesarios. De hecho,
frente al delincuente concreto que manifiesta dficit de
socializacin parece particularmente oportuno intentar
la prevencin no slo mediante su intimidacin o separacin de la sociedad (prevencin especial negativa),
sino tambin aprovechando el cumplimiento de la pena
para ofrecer (no imponer) un tratamiento educativo o
psicolgico que le facilite una vida futura sin delitos
(prevencin especial positiva).

Sin embargo, en todos los casos mencionados sera

difcil admitir que el delincuente quedase impune. Pero,
si debe castigarse, no podr hacerse por razones de prevencin especial, sino de otra clase. La idea de la prevencin especial no basta para legitimar la pena. Significa esto
que deba rechazarse por completo? En absoluto. Quien
vea en la proteccin de bienes jurdicos la funcin del
Derecho penal y atribuya consecuentemente a la pena la
misin de prevenir delitos, deber admitir que en muchos casos contribuye a la evitacin de delitos una configuracin de las penas que tienda a impedir la recada
en el delito, en especial mediante un adecuado tratamiento resocializador, o que, al menos, no favorezca la
desocializacin del delincuente. Como a continuacin

1.3.

La combinacin de las funciones de retribucin

y prevencin

Las crticas expuestas a cada una de las posiciones

extremas que cabe adoptar ante la cuestin de la funcin de la pena realizacin de la Justicia; proteccin
de la sociedad a travs de la amenaza de la pena dirigida
a la colectividad; y proteccin de la sociedad evitando la

50

III.

F U N C I N DEL D E R E C H O PENAL Y C O N S T I T U C I N

reincidencia del delincuente se dirigen principalmente a combatir la exclusividad de cada una de estas concepciones. No es, por ello, de extraar que la lucha de
escuelas que tuvo lugar a principios del siglo XX en
Alemania dejara paso a una direccin eclctica, que desde
entonces ha venido constituyendo la opinin dominante en aquel pas. En el nuestro, ha sido y es ste el planteamiento ms generalizado: se suele entender que la retribucin, la prevencin general y la especial son distintos aspectos de un fenmeno complejo como la pena.
Es comn a las distintas teoras eclcticas asignar al Derecho penal la funcin de proteccin de la sociedad. A
partir de esta base de acuerdo, las opiniones se separan.
Dejando a un lado los innumerables matices, cabra distinguir dos grandes direcciones respecto a la relacin entre
retribucin y prevencin. Por una parte, quienes creen que
la proteccin de la sociedad ha de basarse en la retribucin
justa y en la determinacin de la pena conceden a los fines de prevencin un mero papel complementario, dentro del marco de la retribucin. Por otra parte, quienes
invierten los trminos de la relacin: fundamento de la
pena es la defensa de la sociedad (proteccin de bienes jurdicos), y a la retribucin (con ste u otro nombre) corresponde nicamente la funcin de lmite mximo de las
exigencias de la prevencin, impidiendo que conduzcan
a una pena superior a la merecida por el hecho cometido.
A diferencia de la primera posicin, sta permitira disminuir o incluso prescindir de la pena por debajo de lo
que exigira la retribucin.
Ms oscura es la relacin en que conciben las teoras
eclcticas la prevencin general y la especial. A menudo se

1.

LAS TEORAS DE LA PENA

51

limitan a adicionarlas sin orden cualitativo claro. Tal vez

pudiera aventurarse que la direccin tradicional tiende
a destacar la prevencin general, por cuanto hasta cierto
punto constituye un efecto inherente a la retribucin,
mientras que ambas cosas, la prevencin general y la retribucin, pueden chocar en mayor medida con las exigencias de prevencin especial pinsese en los ejemplos ms arriba aducidos para mostrar las insuficiencias
de la prevencin especial. En cambio, la corriente ms
moderna que desde von Liszt lleg al Proyecto Alternativo alemn y ha inspirado numerosas reformas en las
legislaciones de la mayora de pases, parece inclinarse
hacia la prevencin especial o, al menos, a acentuar su importancia junto a la prevencin general.
Esto no significa necesariamente que en caso de conflicto entre las exigencias de prevencin general y especial se sacrifiquen las necesidades de prevencin general. Cabe
acentuar la importancia de la prevencin especial en
comparacin con la que se le conceda tradicionalmente
que era poca y, sin embargo, reconocer que la prevencin especial debe retroceder cuando resulte absolutamente incompatible con las necesidades generales de
proteccin de la sociedad. As, la suspensin condicional
de la pena, o la sustitucin de la pena de privacin de libertad, solamente suelen aceptarse para ciertos delitos
no graves. Esto puede verse como un lmite que la prevencin general impone a la prevencin especial.
Mencin especial requiere una corriente doctrinal
que combina de una forma peculiar los puntos de vista
de las distintas teoras sobre la pena: asignndole/wna'wes
diversas en los distintos momentos en que opera, desde su

52

III.

FUNCIN DEL D E R E C H O PENAL Y C O N S T I T U C I N

previsin en la ley, hasta su cumplimiento. Se pretende

con ello superar el planteamiento dominante de las teoras eclcticas, consistente a menudo en una mera yuxtaposicin de los diferentes fines de la pena.
Aunque no fue la primera, hay que destacar en este
sentido la propuesta diferenciadora de Roxin. Distingue
tres fases esenciales de la vida de la pena: la previsin de
la pena en la ley (conminacin legal), la aplicacin judicial y la ejecucin de la condena. A cada una de estas
etapas corresponde, segn Roxin, una respuesta distinta
a la cuestin de la funcin de la pena, pero de tal modo
que cada una de ellas se halla estrechamente relacionada
con las anteriores. La formulacin de Roxin recibe el
nombre de teora dialctica de la unin porque, segn

el mismo autor, acenta lo antittico de los diversos puntos de vista e intenta reunidos en una sntesis
(1976,34).
En el primer momento de la conminacin legal no resultara suficiente ninguna posicin tradicional: ni la retribucin, ni la prevencin general o especial dan respuesta a la cuestin de qu debe prohibir el legislador
bajo pena, porque ninguna de estas teoras aclara qu es
lo que merece ser considerado delictivo, ya sea para retribuirlo ya para prevenirlo. Roxin ofrece la respuesta siguiente: la funcin de la pena es en el momento legislativo la proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas im-

prescindibles, proteccin que slo podr buscarse a travs

de la prevencin general de los hechos que atenten contra
tales bienes o prestaciones. Al ser la ley anterior al delito,
no podra ser medio de retribucin del mismo, ni de
prevencin especial del delincuente. La ley penal slo

1.

LAS TEORAS DE LA PENA

53

puede, pues, dirigirse a la colectividad intentando la prevencin general, pero no como finalidad vaca, sino slo
como instrumento al servicio de la funcin de proteccin de bienes jurdicos y prestaciones pblicas fundamentales. A esto aade Roxin que la proteccin penal
de los mencionados bienes y prestaciones ha de ser subsidiaria, en el sentido de que no existan otros medios de
proteccin menos lesivos que la pena (1976, 21 ss.).
Al segundo momento de la realizacin del Derecho
penal, el de la aplicacin judicial, corresponde, en primer
lugar, servir de complemento a la funcin de prevencin
general propia de la conminacin legal: la imposicin de
la pena por el juez es la confirmacin de la seriedad de
la amenaza abstracta expresada por la ley. Pero en la medicin de la pena el juez debe someterse a una limitacin: la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del autor.

De lo contrario se caera en la objecin kantiana que la

doctrina dominante alemana y el propio Roxin hacen a
la prevencin general: el autor sera utilizado como medio para los dems. Ello cree Roxin que se evita cuando
el autor es castigado con arreglo a su culpabilidad, porque entonces la pena se le impone slo segn la medida de su persona (1976, 27). Sin embargo, ste es el
nico aspecto de la retribucin que admite este autor,
que en cambio rechaza abiertamente la otra exigencia
del retribucionismo de que la pena no pueda ser inferior a lo que imponga la culpabilidad.
Por otra parte, la imposicin judicial de la pena servir tambin a la prevencin especial. Con el tiempo R o xin ha ido acentuando la autonoma de la funcin de
prevencin especial en la determinacin de la pena. Esto

54

III. FUNCIN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIN

se ha visto favorecido por la nueva frmula legal que el

CP alemn de 1975 introdujo como base de la determinacin de la pena. Ms abajo insistiremos en este punto.
La ltima fase en la vida de la pena, la de su ejecucin,
servira a la confirmacin de los fines de los momentos
anteriores, pero de forma que tienda a la resocializacin
del delincuente, como forma de prevencin especial.
Aqu debe incluirse el mero posibilitar la utilizacin de
las facultades propias del delincuente, evitando su atrofia,
en los casos en que aqul no precise un propio tratamiento teraputico-social.
En suma: en esta construccin hay un hilo conductor en las tres fases de la pena, que es la prevencin general como forma de proteccin, que tiene lugar como
amenaza en la ley, como confirmacin de la seriedad de
tal amenaza en la sentencia judicial y como confirmacin tambin de esta seriedad al cumplirse efectivamente la condena. En la segunda fase, la judicial, a la funcin
preventivo general correspondiente a la confirmacin
de la seriedad de la amenaza legal se aaden otras dos:
la de respetar el lmite mximo de la culpabilidad del
autor, y la de prevencin especial. Finalmente, en la tercera fase, de cumplimiento de la pena, se aade a la funcin preventivo-general de confirmacin definitiva de la
seriedad de la amenaza legal la de prevencin especial,
con especial nfasis en la resocializacin.
Como se ve, incluso en esta formulacin que trata
de ordenar los fines de la pena segn el momento de su
vida, en el momento judicial siguen coincidiendo las
tres funciones posibles de la pena. Y es, en efecto, en el
momento de determinacin judicial de la pena cuando re-

2. LA FUNCIN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

55

sulta ms difcil conciliar las exigencias de justicia, prevencin general y prevencin especial. El juez ha de
contar con criterios que permitan dicha conciliacin.
No es aqu el momento de desarrollar esta problemtica.
Dir slo que en la doctrina alemana prevalece la llamada teora del espacio de juego, segn la cual la culpabilidad obliga a imponer la pena dentro de un margen (espacio de juego) que oscila entre un mximo y un mnimo,
pero la fijacin de la medida exacta de la pena dentro de
dicho espacio de juego debe hacerse con arreglo a las
exigencias de prevencin especial, salvo cuando excepcionalmente lo impida la prevencin general. Favorecida
por la redaccin del pargrafo 46 StGB de 1975, se trata
de una solucin que admite diversos matices, pero que
se aproxima a la direccin eclctica conservadora que
reflej el Proyecto Oficial alemn de 1962.

2.

La funcin de las medidas de seguridad

La diversidad de respuestas que, como hemos visto,

se dan a la cuestin de la funcin de la pena contrasta
con la coincidencia existente respecto a la funcin de las
medidas de seguridad: no se discute que la funcin que
a stas corresponde es la prevencin de delitos frente a
un sujeto peligroso: prevencin especial.
Para quien atribuya a la pena la sola funcin de retribucin, la distincin de las funciones respectivas de
penas y medidas ser elemental. Pero si se admite que
tambin la pena sirve a la funcin de proteccin de la
sociedad, no ser tan sencilla la delimitacin. Las dificultades se extreman cuando se defiende que la pena, como

56

III. FUNCIN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIN

la medida, posee la funcin de prevencin especial. Ello

no significa que penas y medidas dejen entonces de poder ser diferenciadas en cuanto a su concepto, que debe
distinguirse de su funcin. Conceptualmente, las penas
son un mal que se prev en cuanto tal mal para el caso de
que se delinca y que se impone, tambin en cuanto mal,
por el delito cometido. Ello es as tanto si se atribuye a
dicho mal una funcin retributiva como si se le asigna
una funcin de prevencin general y/o especial. En
cambio, las medidas no se prevn como mal, aunque de
hecho lo impliquen, sino slo como medio puramente
preventivo requerido por la peligrosidad del sujeto. A diferencia de las penas, las medidas no se imponen como realizacin de una amenaza legal prevista para reforzar un
mandato o prohibicin dirigidos a los ciudadanos. La medida es un tratamiento que no responde a los mecanismos
de conminacin legal, norma imperativa e infraccin.
La equiparacin o aproximacin de las funciones
respectivas de penas y medidas no conduce, pues, a tener
que adoptar un sistema monista que renuncie a diferenciar ambos conceptos. Ahora bien, aquella equiparacin
o aproximacin de sus funciones puede facilitar la solucin de los casos en que sean aplicables a una misma
persona una pena y una medida de seguridad (as, en los
casos de imputabilidad disminuida que conduce a una
pena atenuada para un sujeto parcialmente afectado por
una enfermedad mental que requiere una medida de internamiento psiquitrico). Si se admite que penas y medidas son diferentes formas de servir a una misma finalidad de prevencin, parece razonable empezar aplicando
la medida necesaria (as, el internamiento psiquitrico) y
dejar para despus la aplicacin de la pena impuesta,

2. LA FUNCIN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

57

descontando de su duracin el tiempo de internamiento

que primero supuso la medida. ste es el llamado sistema vicarial, acogido por el Cdigo penal espaol
(art. 99). En cambio, si se afirma que la pena es una exigencia de Justicia y las medidas sirven a la prevencin, es
difcil aceptar que el cumplimiento de una medida pueda servir para acortar o incluso sustituir por completo a
la pena, porque aquel cumplimiento no puede asumir la
misin de retribuir el mal realizado.
Si la funcin genrica de toda medida de seguridad
es la prevencin especial, a las distintas clases de medidas
corresponden especficas funciones. Las medidas teraputicas
(como el internamiento en un centro psiquitrico o el
tratamiento ambulatorio previstos para el enfermo mental) tienen como funcin bsica la curacin o mejora de la
salud, aunque tambin pueden tener una finalidad asegurativa, que ser la nica en el caso de sujetos incurables
o no mejorables pero peligrosos. Las medidas educativas
(como las previstas para menores) sirven a la funcin de
reeducacin si bien las medidas que cabe imponer a
mayores de 14 aos tienen asociada tambin algn sentido punitivo, como indica el propio ttulo de la LO
5/2000, reguladora de la responsabilidad penal del menor. Finalmente, otras medidas puramente asegurativas
como la prohibicin de estancia y residencia en determinados lugares (art. 96.3.1. a Cdigo penal) cumplen
una funcin de inocuizacin y, a ser posible, de resocializacin. Las tres clases de medidas se justifican por la necesidad de prevencin, pero mientras que las asegurativas
tienen, de forma directa, puesta la mira en la sociedad,
las reeducadoras y curativas atienden de forma inmediata al beneficio de la persona a las que se aplican.

58

3.

III.

FUNCIN DEL D E R E C H O PENAL Y C O N S T I T U C I N

La funcin del Derecho penal en el modelo

de Estado constitucional

Aunque existe acuerdo acerca de la funcin de las

medidas de seguridad, ello no exime de preguntar por
su fundamento constitucional y por los lmites que puede imponer a las mismas. Por otra parte, el examen de las
teoras de la pena puso de manifiesto una amplia gama
de opiniones en torno a la funcin de la pena. Si, como
es frecuente, se estudia el tema sin situarlo en el contexto del Derecho propio de un determinado momento
histrico-cultural, cualquiera de las soluciones propuestas en la doctrina podra ser defendida. No es ste el camino correcto. La retribucin, la prevencin general y la
prevencin especial no constituyen opciones ahistricas,
sino diversos cometidos que distintas concepciones del
Estado han asignado en diferentes momentos al Derecho penal. No se trata, pues, de preguntar slo por la
funcin de la pena, en abstracto, sino de averiguar qu
funcin corresponde a la pena en el Derecho penal propio de un determinado modelo de Estado: en nuestro
caso, en el modelo de Estado acogido en la Constitucin.
Ms arriba he partido de que, como confirma la
evolucin histrica, cada modelo poltico es coherente
con una determinada concepcin del Derecho penal y
de su funcin. As, hemos observado que una concepcin teocrtica del Estado vinculada a una religin que
postula el castigo de los pecados resulta coherente con la
atribucin a la pena de una funcin retributiva, mientras que un rgimen poltico totalitario tiende a utilizar
el Derecho penal como medio de autoproteccin y de

3.

LA F U N C I N DEL D E R E C H O PENAL EN EL MODELO DE ESTADO

59

aseguramiento de un orden pblico basado en una prevencin penal sin lmites. Cuando el Estado teocrtico
es a la vez totalitario, ambos fines se mezclan, exasperando la dureza de la retribucin y ponindola al servicio
de la eficacia preventiva. En cambio, un Estado no confesional y democrtico no podr asumir el deber de realizar la justicia divina sobre la tierra (pura retribucin),
sino que deber justificar el uso de las penas por su capacidad de proteger a los ciudadanos (prevencin), aunque en un Estado de Derecho la prevencin deber adems respetar ciertos lmites. As ha de ser en un Estado
social y democrtico como el acogido por el artculo 1.1 de la Constitucin espaola de 1978, que pretende aunar las ventajas de los dos modelos polticos histricamente anteriores: el del Estado de Derecho liberal
clsico, caracterizado por el sometimiento del poder a
lmites jurdicos que restringen su accin frente al ciudadano, y el del Estado social intervencionista, que asume la necesidad de que el poder intervenga activamente
en la solucin de problemas sociales. Ello ha de reflejarse
en el Derecho penal, que tambin ha de conciliar aquellos dos principios contrapuestos: la necesidad de limitar
la potestad punitiva estatal frente al ciudadano, sometindola al imperio de la ley y al respeto de los derechos
fundamentales, y la de proteccin eficaz frente al delito,
entendido como ataque a derechos e intereses personales o colectivos de los ciudadanos. Se trata, pues, de una
prevencin limitada: de una prevencin que efectivamente
proteja a los ciudadanos, pero que a la vez respete lmites
que garantizan derechos frente al Estado.
Como se ve, extraigo esta conclusin del anlisis del
modelo de Estado proclamado por el artculo 1.1 de la

60

III. FUNCIN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIN

Constitucin. Otros preceptos constitucionales, que vamos a examinar ms abajo, pueden confirmar y desarrollar dicha conclusin. Esta fundamentacin tiene la ventaja, sobre otras que se aducen en el debate sobre las teoras de la pena, de que ofrece una base jurdico-positiva
puesto que la Constitucin es Derecho positivo a
la funcin del Derecho penal. Las pginas que anteceden han puesto de manifiesto que la retribucin, la prevencin general y la prevencin especial, y sus posibles
combinaciones, se han defendido tradicionalmente con
base en razones ajenas al Derecho positivo, principalmente religiosas, ticas, filosfico-jurdicas y poltico-criminales. Ello era inevitable si no se trataba de describir el Derecho penal vigente, sino de fundamentar su
legitimidad, y no se contaba con la legitimacin que
pueden aportar las Constituciones actuales. Es lo que
suceda en Espaa antes de la Constitucin de 1978.
Ello no significa que la discusin sobre la legitimidad
del Derecho penal y de sus lmites deba detenerse ahora
en la Constitucin. La legitimidad material de sta no se
deduce nicamente de s misma, sino de que responda a
las exigencias de nuestro tiempo histrico. El modelo de
Estado social y democrtico de Derecho que acoge el
artculo 1.1 de la Constitucin es una opcin poltica
cuya legitimidad material procede de un consenso al
que en Europa se lleg tras dos siglos de experiencia
histrica que pusieron de manifiesto las insuficiencias
del Estado liberal abstencionista y el fracaso del Estado
social totalitario. Sin embargo, es cierto que el reconocimiento constitucional aade a la legitimidad externa del
modelo poltico y sus principios su validez jurdico-positiva. Si la Constitucin fuera derogada y sustituida por

4. PRECEPTOS DE LA CE RELACIONADOS CON EL DERECHO PENAL

61

otra declaradamente antidemocrtica, sta otra carecera

de legitimidad para quienes no consideramos admisible
un Estado antidemocrtico. Podramos seguir reivindicando un Derecho penal democrtico; pero tal reivindicacin habra perdido la fuerza normativa jurdico-positiva de la Constitucin.

4.

Otros preceptos de la Constitucin

relacionados con la funcin del Derecho
penal

La funcin del Derecho penal que me parece ms

coherente con el modelo del Estado social y democrtico de Derecho proclamado por el artculo 1.1 de la
Constitucin, es tambin coherente con la referencia
expresa que su artculo 25.2 hace a la funcin de resocializacin de las penas privativas de libertad y de las
medidas de seguridad, y tambin con la declaracin general del artculo 9.2, con el derecho a la legalidad penal
formulado por el artculo 25.1, y con las garantas procesales previstas en el artculo 24.
4.1. El nico artculo de la Constitucin que se
refiere expresamente a la funcin de penas y medidas es
el artculo 25, que establece: Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social. Con esta expresin reeducacin y reinsercin social se alude a la resocializacin, uno de los aspectos de la prevencin especial.
Pues bien, ello resultara incompatible con una concepcin de la pena como retribucin estrictamente ajustada
a la gravedad del hecho cometido, puesto que el objeti-

62

III. FUNCIN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIN

vo resocializador supone diferenciar la determinacin y

la forma de cumplimiento de las penas privativas de libertad para cada sujeto en trminos que pueden modificar en forma notable su carga de gravosidad, sin que ello
se funde en razones vinculadas a la gravedad del hecho
cometido, sino slo a la personalidad del sujeto y a su
evolucin durante el tratamiento penitenciario. Dos autores de hechos de la misma gravedad pueden, por esta
va, ser sometidos a regmenes penitenciarios tan diversos como el cerrado y el abierto, lo que sera evidentemente injusto desde el punto de vista de la retribucin.
No ha de entenderse, en cambio, que el artculo 25.2 de la Constitucin excluya las dems funciones
de prevencin general y especial que no menciona. La prevencin general y la especial tienden al mismo objetivo
ltimo: la evitacin de delitos como forma de proteccin social. La necesidad de la prevencin general junto
a la especial puede fundarse en la imagen del Estado social y democrtico de Derecho que establece el artculo 1.1 de la Constitucin, concretado en otros de la misma, como su artculo 9.
El artculo 25.2 de la Constitucin no excluye que
la pena tenga otros fines distintos a la resocializacin que
pueden legitimarla. Lo proclam ya la Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante: STC) 2/1987, de 21
de enero, al afirmar que, aunque el principio de resocializacin debe orientar la poltica penitenciaria del Estado, el artculo 25.2 de la Constitucin no confiere
como tal un derecho amparable que condicione la posibilidad y la existencia misma de la pena a esa orienta-

4. PRECEPTOS DE LA CE RELACIONADOS CON EL DERECHO PENAL

63

cin. Tambin en este sentido se manifest la STC

234/1997, de 18 de diciembre: este Tribunal ha reiterado que las finalidades del art. 25.2 no tienen un carcter
prioritario sobre otras de prevencin general u otras
de prevencin especial; es ms, resulta discutible el
presupuesto de que la propia sancin no despliega ninguna funcin resocializadora (SSTC 19/1988,150/1991
y 55/1996), por lo que tampoco cabe estimar el presente motivo de impugnacin. Igualmente se manifest la
Sentencia del Pleno del TC 120/2000, de 10 de mayo.
Por otra parte, la jurisprudencia ha admitido que la pena
debe cumplir fines de prevencin general. Las Sentencias del Tribunal Supremo (en adelante TS) de 20 de junio de 2000 y 15 de octubre de 2001 subrayan la funcin de prevencin general positiva de la pena.
4.2. El artculo 9.2 de la Constitucin ofrece un
fundamento general a la asignacin al Estado de una
funcin de prevencin de delitos. Desde luego, su alcance es mucho ms general: Corresponde a los poderes
pblicos promover las condiciones para que la libertad y
la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que
impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social. Esta declaracin establece un
mandato de intervencin activa propia del aspecto social
del Estado proclamado en el artculo 1.1 de la Constitucin. Se confirma aqu que un tal Estado no ha de limitarse a respetar la libertad y la igualdad formales segn el
modelo liberal clsico, sino que ha de promover la creacin de condiciones que hagan reales aquellos derechos,
removiendo los obstculos que lo dificulten. Ello abre la

64

III.

F U N C I N DEL D E R E C H O PENAL Y C O N S T I T U C I N

puerta a la promocin de los llamados derechos sociales.

Pero tambin ha de incluir la intervencin estatal necesaria para la proteccin de los derechos fundamentales y
bienes jurdicos ms clsicos. Aunque el Estado liberal
clsico, como todo Estado moderno, tambin asumi la
funcin punitiva, estructuralmente sta coincide con la
de promocin de derechos sociales en implicar la accin
positiva del Estado. Mediante el Derecho penal el Estado
interviene activamente frente al delito, no se limita a no
injerirse en los derechos fundamentales del ciudadano.
Tambin los delitos son obstculos que dificultan el pleno disfrute de la libertad y la igualdad, de modo que el
Estado deber prevenir delitos para cumplir con el deber
de remover los obstculos que impidan o dificulten su
plenitud (de la libertad y la igualdad) que le impone el
artculo 9.2 de la Constitucin. La prevencin de delitos
ha de incluirse, pues, en los cometidos propios de un
Estado social. De hecho, la breve evolucin histrica
que expusimos ms arriba puso de manifiesto que la
funcin de prevencin se enfatiz a partir del ltimo
tercio del siglo xix, cuando empez a reclamarse la accin social del Estado.
Es cierto, sin embargo, que el neoliberalismo conservador que se ha extendido desde los aos ochenta del
siglo pasado ha dado lugar en algunos pases, como los
EE.UU., a un Derecho penal de gran dureza, que exacerba la intervencin penal del Estado. En parte ello se
ha teorizado como un regreso al retribucionismo, como
un neorretribucionismo, pero es difcil admitir que tras
esta etiqueta no exista la voluntad de prevenir delitos,
como lo confirma el uso creciente de expresiones como
guerra contra el narcotrfico, guerra contra la crimi-

4.

PRECEPTOS DE LA CE RELACIONADOS C O N EL D E R E C H O PENAL

65

nalidad organizada, guerra contra el terrorismo, etc.

No es incoherente con los postulados del neoliberalismo este reclamo de una intervencin penal cada vez
mayor? Ya seal en su momento que esta aparente
contradiccin se explica cuando se advierte que la intervencin penal del Estado neoliberal conservador es insolidaria, no adopta una perspectiva social en el tratamiento
de la delincuencia que tenga en cuenta no slo los derechos de los buenos ciudadanos, sino tambin los problemas
de desigualdad social, de desarraigo social y desintegracin que son evidentes en la inmensa mayora de quienes pueblan las crceles.
En un Estado social que adems sea democrtico y
de Derecho, el Derecho penal ha de proteger los derechos fundamentales y otros bienes jurdicos bsicos de
los que depende la libertad y la igualdad, mediante una
prevencin de delitos que no busque slo su eficacia,
sino tambin evitar la vulneracin de ciertos derechos
fundamentales del acusado derivados de su dignidad
humana y que la pena implique un sacrificio desproporcionado de derechos fundamentales del acusado.
Asimismo, y para promover la igualdad, ha de tratar de
compensar de algn modo los condicionamientos sociales del delito facilitando la reinsercin social del
condenado.
As entendida, la intervencin penal constituye una
de las formas de accin positiva del Estado social y es
perfectamente coherente con el contexto general del artculo 9.2 de la Constitucin. En cualquier caso, el deber de proteccin frente a los delitos va ms all, como
decamos, del deber de respeto de los derechos funda-

66

III.

F U N C I N DEL D E R E C H O PENAL Y C O N S T I T U C I N

mentales por parte del Estado. Las primeras declaraciones de derechos constitucionales estaban pensadas fundamentalmente como derechos que el Estado tena que
respetar. En la actualidad se ha impuesto la otra cara de
los derechos fundamentales: la de conceder no slo un
derecho de defensa frente al Estado, sino tambin un derecho a reclamar del Estado su proteccin frente a los dems
ciudadanos. As, en nuestra Constitucin el derecho a la
vida no slo significa prohibicin de la pena de muerte
en tiempo de paz, sino tambin derecho a reclamar que
el Estado impida que un ciudadano mate a otro. Alexy
denomina a estas dos caras de los derechos fundamentales derecho a la defensa y derecho a la proteccin
(Alexy, 2007, 46 s., 47 ss.).
Ambas caras de los derechos son igualmente importantes en un Estado como el configurado por la Constitucin. La funcin de proteccin que el Estado asume
de los derechos fundamentales se desprende de la pretensin de vigencia de tales derechos frente a todos y de
la misin encomendada al Estado por el artculo 9.2 de
la Constitucin de remover los obstculos que impidan
o dificulten su plenitud (de la libertad e igualdad).
Contribuir a la proteccin de los derechos fundamentales y otros bienes jurdicos bsicos mediante el Derecho
penal puede formar parte de dicho cometido estatal.
Ello confiere al fin de prevencin de delitos mediante el
Derecho penal, como medio de proteccin de los ciudadanos, legitimidad constitucional. Ahora bien, no hay
que olvidar que toda pena o medida de seguridad entraa una grave limitacin de derechos en quien ha de sufrirla, de modo que la intervencin penal tiene un importante coste en afectacin de derechos: si, por una

4.

PRECEPTOS DE LA CE RELACIONADOS C O N EL D E R E C H O PENAL

67

parte, puede proteger derechos frente al delito, por otra

parte lo hace lesionando derechos del delincuente. El
Derecho penal slo puede proteger derechos lesionando
derechos. El deber de proteccin que corresponde al
Estado implica aqu vulneracin del derecho a defenderse de la injerencia estatal. Las dos caras de los derechos fundamentales, el derecho a su proteccin estatal y
el derecho a defenderse de su lesin por el Estado, entran en conflicto. En un Estado que asume tanto el deber de intervenir para proteger derechos y otros bienes
jurdicos bsicos (Estado social), como la obligacin de
respetar los derechos de todos (Estado democrtico de
Derecho), tal conflicto no puede resolverse sacrificando
por completo ninguno de los dos deberes del Estado,
sino mediante una ponderacin que ponga en cada lado
de la balanza el peso respectivo de los derechos u otros
bienes jurdicos protegidos y de los derechos afectados
por la intervencin penal. As, por ejemplo, si se trata de
proteger la vida frente a los asesinos, la extrema importancia del derecho a la vida exigir la prevencin del
asesinato mediante una pena grave. Una proteccin
menor infringira en este caso el llamado principio de
prohibicin de infraproteccin esto es, de prohibicin de
una proteccin insuficiente (Untermassverbot). Por el
contrario, sera desproporcionado castigar el hurto de
una cosa de valor insignificante con una larga privacin
de libertad. Y si hay medios menos gravosos e igualmente o ms efectivos que el Derecho penal para proteger un determinado derecho, habr que considerar excesivo el grave coste que la pena supone para el que la
sufre: infringira el llamado principio de prohibicin de exceso (bermassverbot).

68
III.

FUNCIN DEL D E R E C H O PENAL Y CONSTITUCI N

Q u e el Estado deba proteger los derechos y otros intereses bsicos (individuales o colectivos) de los ciudadanos n o significa, pues, que deba hacerlo necesariamente
mediante la grave injerencia que el Derecho penal supone para los derechos de quien lo sufre. El derecho a la
intervencin protectora del Estado y la correspondiente
prohibicin de una proteccin insuficiente encuentran
un lmite en el derecho a n o soportar una injerencia excesiva del Estado (prohibicin de exceso). Ambos aspectos encuentran su fundamento ltimo en el mismo reconocimiento de los derechos. Veremos que ello somete
la intervencin penal a los lmites que encierra un principio constitucional fundamental: el principio de proporcionalidad en sentido amplio, que prohibe toda intervencin estatal cuyo coste en afectacin de derechos resulte
desproporcionado en comparacin con el beneficio que
suponga para otros derechos o intereses. Ms abajo desarrollaremos dicho principio de proporcionalidad.
4.3. El artculo 15 de la Constitucin prohibe las
penas inhumanas o degradantes y declara abolida la
pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las Leyes
penales militares para tiempos de guerra. Ello puede
verse c o m o expresin del principio de humanidad, un
principio que procede de la Ilustracin y que entronca
con el reconocimiento de la dignidad humana por parte
del artculo 10 de la Constitucin c o m o fundamento
del orden poltico y de la paz social. Sobre este principio
volveremos ms adelante.
4.4. El artculo 25.1 de la Constitucin, al proclamar el principio de legalidad penal, y el artculo 24.2 de
la Constitucin, que asegura ciertas garantas procesales,

4.

PRECEPTOS DE LA CE RELACIONADOS C O N EL D E R E C H O PENAL

69

fijan otros lmites, de carcter formal, a la intervencin

penal.

Dice el artculo 25.1: Nadie puede ser condenado

o sancionado por acciones u omisiones que en el m o m e n t o de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en
aquel momento. Esta formulacin n o recoge todos los
aspectos del principio de legalidad penal que el Cdigo
penal y otras leyes acogen, aunque otros preceptos de la
Constitucin y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional aaden o concretan otras exigencias de este p r i n cipio. D e hecho se trata del principio probablemente
ms caracterstico del Derecho penal del Estado de D e recho que surge de las ideas de la Ilustracin, el que
arraig ms tempranamente y el que goza de mayor reconocimiento y desarrollo en la doctrina y en las legislaciones. Antes de examinar con ms detalle su plasmacin constitucional deberemos referirnos, ms abajo, al
origen y el alcance de este principio.

El artculo 24.2 de la Constitucin declara: Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a
ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a
u n proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas
las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes
para su defensa, a n o declarar contra s mismos, a n o
confesarse culpables y a la presuncin de inocencia.
Aparte de completar el principio de legalidad requiriendo que la ley prevea el Juez que ha de juzgar los casos
penales, este precepto consagra diversas garantas procesales que tratan de asegurar al acusado un juicio justo y

70

III. FUNCIN DEL DERECHO PENAL Y CONSTITUCIN

debido. El Tribunal Constitucional ha concretado estas

garantas en una vasta jurisprudencia que ha transformado el Derecho procesal penal espaol.
4.4. Todo lo anterior permite concluir lo siguiente: 1) el Derecho penal tiene como misin contribuir a
la funcin que el artculo 9.2 de la Constitucin asigna
al estado de remocin de los obstculos que impidan el
debido disfrute de la libertad y la igualdad, mediante la
prevencin (general y especial) de delitos; 2) La funcin
de prevencin de delitos slo ser constitucionalmente
legtima dentro de ciertos lmites, materiales y formales.
Se confirma, pues, la frmula que ms arriba empec
por adelantar: la funcin del Derecho penal en un Estado social y democrtico de Derecho como el reconocido en la Constitucin ha de ser la de una prevencin limitada. A continuacin desarrollaremos los lmites constitucionales que debe encontrar la prevencin penal.

Origen y sentido poltico

El principio de legalidad c o m o lmite

formal del ius puniendi en el Estado
de Derecho

IV
Lmites constitucionales
del Derecho penal

1.

1.1.

El principio de legalidad se expresa, en su aspecto

formal, con el aforismo nullum crimen, nulla poena sine
lege, procedente, pese a su formulacin latina, de Feuerbach, quien a comienzos del s. xix vino a reflejar y precisar una de las conquistas centrales de la Revolucin
francesa (art. 8 de la Declaracin de Derechos del
Hombre de 26 de agosto de 1789 y de la Constitucin
de 3 de septiembre de 1791).

En su sentido actual, el principio de legalidad se

bas en la teora ilustrada del contrato social y presupona una organizacin poltica basada en la divisin de poderes, en la que la ley fuese competencia exclusiva de los
representantes del pueblo. El ciudadano slo admite el
paso del estado de naturaleza al estado civil en virtud de
un pacto contrato social en el que asegura su participacin y control de la vida poltica de la comunidad.
Tal participacin tiene lugar por medio del Poder Legislativo, que representa al pueblo. Slo de l puede emanar