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sujeto y del sexo, pero, en ningn caso, los de naturaleza codificante que
permitan revelar cualquier otro dato o caracterstica gentica.
investigacin
averiguacin
cumplimiento
someterse de
Otro de los temas jurdicos importantes que est siendo tratado por la CNUFADN es
el relativo a la cancelacin de perfiles genticos. La Sentencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos de 4 de diciembre de 2008, caso Marper vs. Reino Unido, ha
puesto de manifiesto la importancia de llevar a cabo un adecuado sistema de
cancelacin para no vulnerar derechos fundamentales.
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aunque el acuerdo del Tribunal Supremo no es todo lo preciso que debiera, parece
claro que no cabe otra doctrina que defender la garanta de la asistencia letrada
(garanta que, por cierto, hace tiempo que se est respetando por las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad). Es ms bien de cara al futuro de una posible reforma
legislativa, pues quienes defendan la postura contraria se han apresurado a
reprochar esa doctrina jurisprudencial y a reclamar una reforma legal urgente para
evitar, segn dicen, el descenso de reseas genticas y asegurar la pervivencia de
la base de datos policial de ADN. En esta lnea, el Grupo Parlamentario Socialista ha
propuesto recientemente una enmienda al Proyecto de Ley de Estatuto de la
Vctima en la que critica la deriva adoptada por la Sala Segunda y propone una
modificacin del artculo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para validar la
obtencin de perfiles de ADN con el consentimiento informado del detenido, sin
necesidad de asistencia letrada, cuando se realice mediante un frotis bucal.
Consideramos que esta propuesta parte de un planteamiento equivocado, y se
fundamenta en argumentos algo desafortunados. De entrada, se constata como
dijimos al principio de una preocupante banalizacin de la importancia de la
prueba de ADN, y de los derechos que pueden resultar comprometidos. Se
afirma que la obtencin de muestras mediante frotis bucal supone una injerencia
mnima en los derechos fundamentales, que debe equipararse a la obtencin de
huellas dactilares. Es sorprendente el xito que han tenido en el campo jurdico los
postulados cientficos (Alec Jeffreys) que explican como el perfil gentico, al igual
que la huella dactilar, es distinto para cada individuo y puede servir a efectos
identificativos. En este sentido y slo en este cabe hablar de huella de ADN.
Esta semejanza, que no pasa de ser una mera metfora cientfica,
lamentablemente se ha trasladado al campo jurdico y ha llevado a un
error de equiparacin, a efectos jurdicos y de garantas, entre la huella
dactilar y la mal llamada huella gentica, cuando es evidente que no son
lo mismo, y no lo son por muchas razones. De forma muy resumida: es claro
que el perfil gentico no es una huella, para su obtencin es preciso una
intervencin corporal en la que se cedan muestras biolgicas y con ellas se realiza
un anlisis cientfico que permite extraer mucha ms informacin que la que
proporciona una huella dactilar; la huella dactilar ofrece exclusivamente una
informacin identificativa del sujeto, en ningn caso puede producirse una
afectacin del derecho a la intimidad, mientras que la muestra biolgica
proporciona toda nuestra informacin, y la afectacin al derecho a la intimidad es
absoluta; suele objetarse a esto ltimo que la Ley slo permite utilizar aquellos
identificadores que proporcionen, exclusivamente, informacin gentica reveladora
de la identidad de la persona y de su sexo (Artculo 4 LO 10/2007), pero
precisamente el hecho de que esta limitacin se imponga en la Ley demuestra que
no son lo mismo, la prueba gentica entraa un riesgo potencial que no existe en la
huella dactilar. Debe reconocerse la posibilidad de un mal uso, y tambin el riesgo
inherente a la conservacin de las muestras genticas obtenidas; incluso la
informacin a los meros efectos identificativos es mayor en la prueba gentica,
pues un determinado anlisis de los marcadores identificativos permitira averiguar,
en su caso, una descripcin fsica (el color de los ojos, del pelo,), que nunca
lograramos con una huella dactilar; teniendo en cuenta, adems, que esa
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sino porque tienen resueltos estos problemas de operatividad y, sobre todo, porque
han adaptado su legislacin para incorporar perfiles genticos de condenados. El
principal problema del sistema espaol es que se ha basado hasta ahora en
un registro de perfiles de sospechosos, y da lugar a una completa
inseguridad jurdica tanto en el acceso al registro como en lo relativo a su
cancelacin. Por ello, la Comisin Nacional para el Uso Forense del ADN
vena reclamando cada vez con ms fuerza, la necesidad de adaptar
nuestra legislacin para permitir la inscripcin de perfiles de condenados,
y no slo de sospechosos. La inscripcin de condenados no depende tanto de su
voluntariedad (como sucede con el sospechoso), sino que puede imponerse como
pena o como consecuencia accesoria a la pena. Es decir, el registro de perfiles es
obligatorio para el condenado por determinados delitos graves. Esto sistema de
perfiles de condenados alimenta la base de datos y soluciona los problemas
actuales para inscribir perfiles de sospechosos. Tambin se garantiza el
conocimiento pleno del interesado de que su perfil ha accedido a la base de datos, y
de la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso y cancelacin. En el momento
de la condena, se le notifica y tiene pleno conocimiento de la inscripcin de su
perfil. Tambin se evita cualquier duda con la obtencin del perfil de ADN, y se
asegura la obtencin de perfiles indubitados en todo caso. Y, por ltimo, se da
plena cobertura a las exigencias del Convenio del Consejo de Europa para la
proteccin de los nios contra la explotacin y el abuso sexual, hecho en Lanzarote
el 25 de octubre de 2007, que impone la necesidad de establecer un registro de
perfiles de ADN de condenados por los delitos a que se refiere.
En conclusin, con el estado actual de la jurisprudencia tras el Acuerdo del
Tribunal Supremo, y a la vista de los pronunciamientos del TEDH, la decisin ms
acertada en materia de prueba gentica de cara a una futura reforma legislativa
sera apostar por un reforzamiento de las garantas procesales, que incluiran el
derecho a la asistencia letrada del detenido. Y esto no es desde luego incompatible
con el desarrollo de una investigacin policial plena, cuya eficacia, y la de la base
de datos de ADN, pasa por solucionar algunos problemas de operatividad y por la
configuracin de un nuevo sistema de base de datos de perfiles de condenados,
pero tambin de sospechosos/imputados por delitos graves , y no por una
reduccin de las garantas procesales del detenido. No banalicemos la relevancia de
la prueba de ADN, y la posible injerencia que esta puede ocasionar en los derechos
fundamentales.
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finalmente su incriminacin; y todo ello sin autorizacin judicial previa que valide
esta forma de actuacin.
Sobre esta cuestin la Jurisprudencia es contradictoria. Existe, en primer lugar,
un Acuerdo no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2006 que
establece que la Polica Judicial puede recoger restos genticos o muestras
biolgicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorizacin judicial.
Este Acuerdo se adopta tras la STS 2. 19 de abril de 2005, que consider nula la
prueba obtenida por una toma de muestras abandonadas del sospechoso. El
Acuerdo cambia el criterio y se refleja en las SSTS 2. 14 de febrero de 2006, 27 de
junio de 2006, 4 de octubre de 2006, 11 de octubre de 2006, siendo ya pacfico en
la jurisprudencia.
Si bien este Acuerdo se refera a la posibilidad de recoger muestras, pero no a
analizarlas sin autorizacin judicial. Y por ello se mantena la duda jurisprudencial
si era posible, adems, llevar a cabo ese anlisis de ADN no autorizado ni
consentido respecto de muestras abandonadas.
Estas dudas jurisprudenciales parecen despejadas por las recientes
decisiones del Tribunal Constitucional. As, la STC 199/2013, de 5 de diciembre
de 2013, se inclina por legitimar la actuacin policial y permitir tanto la recogida
como el anlisis de muestras de ADN abandonadas sin necesidad de consentimiento
del afectado ni autorizacin judicial. El fundamento del recurso de amparo era el
siguiente: se aduce vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia (art. 24.2
CE) con fundamento en que la condena del demandante se sustenta
sustancialmente en el anlisis del ADN obtenido a partir de un esputo arrojado por
el demandante al salir de la celda en la que se encontraba detenido y su
comparacin con el obtenido a partir de restos biolgicos hallados en una manga
utilizada por el autor de los hechos y abandonada en la huida. Dicha prueba habra
sido obtenida con vulneracin de los derechos fundamentales del demandante al no
haberse autorizado judicialmente ni la recogida de la saliva arrojada por el
demandante durante su detencin ni tampoco el posterior anlisis comparativo de
su ADN. De modo que, anulada la prueba principal ex art. 11.1 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, segn el cual no surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o
indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, y no
existiendo otras de relevancia que sustenten la condena, se habra quebrado
tambin el derecho del demandante a la presuncin de inocencia (art. 24.2 CE). Sin
embargo, pese a estos argumentos, el Tribunal Constitucional desestima el amparo,
y considera como prueba de cargo el anlisis de una muestra de ADN tomada sin
autorizacin judicial. La Sentencia contiene 3 votos particulares.
A nuestro juicio, los pronunciamientos del Tribunal Constitucional tambin son
expresivos de la referida banalizacin de la prueba de ADN. Una banalizacin que
tiene explicacin en el anlisis del contexto en que se adopta la resolucin judicial:
en realidad se convalida una actuacin irregular o, al menos, discutible
jurdicamente, en atencin a la concurrencia de los hechos y circunstancias del
caso. No hay que esconder que ello responde a un cierto miramiento del Tribunal
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Constitucional por los intereses de la investigacin criminal, que prioriza frente a los
derechos del imputado.
Pero esta investigacin convalidada o legitimada por nuestro Alto
Tribunal tiene importantes limitaciones, y un sinfn de problemas en el
caso prctico: la dificultad la atribucin (muestra dubitada), la impugnacin de la
cadena de custodia, el problema de la imposibilidad de incorporar el perfil gentico
a la base de datos para su comparacin con otros vestigios, Demasiados
obstculos por el camino como para garantizar una pacfica llegada a destino (en
este caso una sentencia firme de condena).
Al respecto, muy ilustrativa es la STS 777/2013, de 1 de octubre (Ponente: Antonio
del Moral): confirma el criterio expuesto, pero realiza varias consideraciones a tener
muy en cuenta. Bsicamente distingue los tres escalones en toda prueba de ADN:
1 Recogida: es vlida la recogida de muestras abandonadas por la Polica sin
consentimiento ni autorizacin judicial. Ahora bien, hay que tener en cuenta
las circunstancias del caso concreto para garantizar la autenticidad de la
prueba (atribucin de la muestras dubitada por la Polica) y las cuestiones
relativas a la cadena de custodia.
2. En lo que es el anlisis de esa muestra a fin de identificar el ADN nos
movemos en un plano superior en que podran ser idealmente aconsejables
mayores exigencias. Existe ya una cierta incidencia en la intimidad que tendr
un nivel inferior cuando el anlisis, como es lo habitual, se limita a los
indicadores meramente identificadores y muy agresivo si se extendiese a todo
el mapa gentico (lo que en principio ha de considerarse contrario a la
Constitucin por violacin del principio de proporcionalidad). Es necesaria la
autorizacin judicial? Hay razones para plantearse la conveniencia de ese
requisito, pero ni de la Constitucin puede deducirse necesariamente su
exigencia, ni la ley ha optado, al menos de forma claramente perceptible, por
imponerlo.
3. El tercer escaln es la comparacin del ADN meramente identificador no
con una muestra obtenida de unos hechos respecto de los que el afectado
aparece como sospechoso por existir determinados indicios frente a l, sino
de forma indiscriminada (inclusin en la base de datos). En ese caso queda
comprometido lo que en la jurisprudencia constitucional ha llegado a adquirir
el rango de derecho fundamental autnomo: la autodeterminacin
informativa. En este nivel al ser mayor la incidencia en derechos
fundamentales los condicionantes han de incrementarse. Habr que optar por
una interpretacin ms restrictiva y estar a lo dispuesto en la legislacin de
2007 y a las pautas fijadas por la jurisprudencia internacional.
El TS concluye con una cita de la STEDH Marper vs. UK, con el fin de advertir del
nivel de proteccin europeo, y de las discrepancias y dudas que ofrece actualmente
nuestra legislacin.
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Pgina Web Comisin Nacional para el uso forense del ADN (CNUFADN).
https://www.administraciondejusticia.gob.es/paj/publico/ciudadano/informacion
_institucional/organismos/instituto_nacional_de_toxicologia_y_ciencias_forenses
/cnadn/
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