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corrispondenti
ai
motivi
che
possono
determinare
il
- altri stra insegnano al scienza dellartha (le attivit della vita pratica e
quindi anche la politica)
- altri stra infine sviluppano la scienza del kama (l'amore e il piacere
sessuale)
Il complesso di questi tre fini dell'esistenza, armonicamente contemperati
e convenientemente perseguiti, conducono alla liberazione (moka) dalle
rinascite e dal dolore dell'esistenza. In qualche modo possiamo intravvedere
una certa analogia con il diritto canonico che afferma esplicitamente come
fine ultimo perseguito dallordinamento la salus animarum.
Dharma, artha e kama sono tutti legittimi, e l'ordine naturale delle cose
richiede che l'uomo di tutti e tre tenga conto; ciascuno per deve agire
secondo le regole del gruppo sociale (varna) cui appartiene.
Il brahmano si sforzer di vivere seguendo il pi possibile il dharma;
Dirigenti e commercianti cercheranno soprattutto lutile, il guadagno,
secondo lartha;
Le donne, che non hanno un futuro oltre la morte, terranno conto
innanzitutto del kama.
La circostanza che nella concezione ind si riconosca al dharma una certa
superiorit, non comporta per ci solo che artha e kama debbano
necessariamente piegarsi alle esigenze del dharma.
Il termine dharma ha una notevole ampiezza semantica e pu venire
tradotto, a seconda del contesto, come religione, legge, diritto,
giustizia, dovere, prerogativa. Esso pu essere tradotto come diritto
se non ci limitiamo alla sua ristretta definizione moderna come insieme di
leggi civili e
Dharmastra e nibandha
3.Il dharma si trova esposto in trattati chiamati dharmastra. I pi
celebri furono scritti in versi: sono segnatamente le leggi di Manu, quelle di
Dharma e consuetudine
4.La vita, in questo mondo, non potrebbe essere regolata esclusivamente
dal dharma. Se vero che solo il dharma esprime la verit eterna, per
determinare la condotta degli uomini devono essere tenuti presenti altri
elementi: l'utile (artha) e il piacere (kama).
Il saggio contempera nel suo agire la virt con l'interesse ed il piacere, e
d'altronde non ci si pu attendere che gli uomini vivano in modo
perfettamente conforme al dharma nel periodo di decadenza (kali) che
quello della nostra epoca, che considerata decadente alla luce della
cosmologia induista.
La consuetudine a svolgere un ruolo importante ed il dharma ammette tanto
la consuetudine contra legem quanto quella praeter legem: secondo
Yjnavalkya come secondo Manu bisogna astenersi dal seguire la regola di
condotta voluta dai testi se essa condannata e aborrita dalla gente.
Tuttavia le regole consuetudinarie, nate da situazioni contingenti di tempo e
di luogo, non hanno rapporti con il volere divino che alla base del dharma.
Rappresentano un semplice fatto, e non vale la pena di studiarlo, e ancor
meno di tentare di reperirvi la base di una scienza vera e propria. La realt
dunque che le consuetudini sono pi o meno dominate da una dottrina,
l'induismo, la quale pone regole di condotta, ma non arriva a stabilire e
riconoscere nel comportamento consuetudinario una effettiva radice
kharmica, per cui le consuetudini sono, in misura variabile, modificate,
orientate o interpretate.
consequenziale che le consuetudini siano molto diversificate.
Legislazione e giurisprudenza.
5.In tema di fonti di diritto positivo, osserviamo che la legislazione e
precedenti giudiziari non sono considerati fonti di diritto dal dharma e dalla
dottrina ind.
Il principe pu legiferare. Tuttavia l'arte del governo e le istituzioni di
diritto pubblico dipendono dallartha, e non dal dharma.
Il dharma chiede che si obbedisca agli ordini legittimi del principe ma, per
sua natura, si sottrae alle offese di quest'ultimo. Legislazioni e ordini del
principe non possono avere alcuna influenza sul dharma. Esse sono misure
dettate dall'opportunit e a carattere temporaneo; giustificate dalle
circostanze del momento, saranno modificate
con
il mutare
delle
circostanze stesse.
D'altro canto i giudici, in presenza di una legge, non dovranno applicarla
Dottrina moderna
6.Il dharma riunisce le regole giuridiche e le esprime in modo totalmente
diverso da quello proprio del diritto occidentale e del diritto musulmano.
Prescrizioni rituali e giuridiche sono mescolate le une alle altre nei
dharmastra. Numerose regole rilevanti per il diritto dovevano quindi
essere ricercate in libri che, a giudicare dal titolo, parevano riguardare la
religione pi che il diritto. Il libro che riguardava pi particolarmente il
diritto, come lo si intende in Occidente, si chiamava vyavahara. Iniziava con
la trattazione dell'amministrazione della giustizia e della procedura, e
continuava prevedendo 18 categorie di liti nel campo del diritto privato e del
diritto penale.
Occasionalmente, i dharmastra comprendevano anche regole di diritto
pubblico, ma la scienza del governo si trovava fuori di essi, e formava
incapacit,
adozione,
matrimonio
divorzio,
propriet
La dominazione britannica.
E tale era la situazione quando, nel XVIII secolo, la dominazione britannica
si sostitu prima in linea di fatto, poi di diritto a quella del Gran Mogol.
In conformit del principio che ha sempre dominato la loro politica, i nuovi
conquistatori dell'India non tentarono di imporre ai loro nuovi sudditi il
diritto inglese.
Essi intesero applicare alle popolazioni dell'India, soprattutto in materia di
diritto privato, le regole che erano loro familiari. Lo stabilirsi della
dominazione
inglese
per
ebbe
ugualmente
un'influenza
notevole
Il ricorso ai pundit
9.Il desiderio di rispettare le regole del diritto ind fu contrastato
dall'ignoranza in cui i nuovi signori dell'India versavano, all'inizio della loro
dominazione, riguardo al diritto ind.
Gli Inglesi, al principio, crederono erroneamente che il dharma fosse il
diritto positivo indiano. Le opere che ne trattavano erano scritte in una
lingua che essi non conoscevano, il sanscrito, e la loro complessit li
disorientava.
Per trarsi d'imbarazzo, progettarono a diverse riprese una codificazione. In
attesa ch'essa fosse compiuta, si ricorse ad un espediente. Si decise che i
giudici avrebbero utilizzato esperti, ossia i pundit, che avrebbero loro
indicato, sulla base dei dharmatra e dei nibandha, la soluzione applicabile
alla controversia. Cos, fino al 1864, il ruolo del giudice fu solo quello di
conferire forza esecutiva alla decisione che i pundit gli indicavano come
quella che doveva essere adottata nella controversia.
diritto ind e il potere dato ai pundit era errato: non si poteva trarre dai
soli libri sacri la soluzione delle controversie, poich le regole esposte in tali
libri
rappresentano solo un
permettere
una
grande
flessibilit
per
tenere
conto
bisogna
anche
delle
dalla
giurisprudenza
in
materia
di
comunione
familiare
Legislazione britannica.
13.Gli ind stessi giunsero a desiderare riforme in un diritto che
rispondeva ormai imperfettamente alle loro consuetudini di vita. Il modo
normale di compiere queste riforme avrebbe dovuto essere, sembra, quello
di ricorrere alla legislazione. Le autorit britanniche per intervennero solo
con molte riserve nel campo in cui il diritto ind era stato confinato. Dai
tempi del dominio britannico furono promulgate; in questo campo solo leggi
di portata limitata.
Si abolirono talune regole legate al sistema delle caste, o volte a sancire
l'incapacit della donna, che erano giunte ad urtare molti elementi evoluti
della popolazione ind.
Cos nel 1870 lo Hindu Wills Act regol i testamenti fatti dagli ind.
Nessuna codificazione generale, per, stata redatta per esporre nel suo
insieme e per modernizzare il diritto ind; tale lavoro era stato progettato
nel 1833, ma il progetto fu abbandonato nel 1861.
Un'opera legislativa pi importante fu portata a termine, fin dai tempi della
dominazione britannica, nei settori in cui non si applicava pi il diritto ind e
tuttavia, al di fuori delle grandi leggi intervenute, era ancora possibile per
taluni aspetti tenere conto di concezioni proprie del diritto ind.
Le corti di Bombay e di Calcutta poterono cos continuare, dopo la
promulgazione del'Indian Contract Act del 1872, a sanzionare la regola
detta damdupat, secondo la quale gli interessi non possono in alcun caso
ascendere ad una somma superiore al capitale dovuto; vero che la corte di
Madras giudic che questa regola doveva essere considerata abrogata, ma
una legge del 1938 la rimise in vigore a Madras nella materia dei debiti delle
aziende agricole.
14.L'indipendenza.
L'indipendenza dell'India, ottenuta nel 1947, ha modificato i dati del
problema e prodotto nuovi sviluppi nel campo del diritto ind.
Sul piano giudiziario le diverse High Courts stabilite nell'India britannica
erano soggette, prima dell'indipendenza, al solo controllo straniero e
lontano del comitato giudiziario del Privy Council; le corti degli Stati
principeschi (Baroda, Travancore, Cochin, Mysore, Hyderabad) erano
pienamente sovrane e sfuggivano a questo controllo. Dopo l'indipendenza una
nuova Corte suprema si posta a capo della gerarchia di tutte le Corti
insediate in India. suo diritto confermare o modificare le decisioni
emesse ai tempi della dominazione britannica: cos pu essere compiuta una
certa opera di modificazione e di unificazione del diritto ind.
Sul piano legislativo, stata costituita una commissione legislativa per
studiare, su un piano generale, quali riforme legislative dovevano essere
apportate al diritto dell'India, compreso il diritto della comunit ind.
Questa commissione ha agito in profondit. Non esiste alcun principio
importante di diritto ortodosso ind che non sia stato intaccato o
rinnovato dalla legislazione o dai codici.
La Costituzione stessa ha ripudiato il sistema delle caste; il suo art. 15
proibisce ogni discriminazione fondata sul pretesto della casta. Tutta la
materia del matrimonio e del divorzio stata profondamente riformata dal
Hindu
Marriage
Act
del
1955
poi
modificata
nel
1964)
(vd.
Ultimoparagrafo).
Tre parti di un Codice ind, di cui la legge sul matrimonio costituisce la
prima parte, sono state votate dal Parlamento: la parte relativa alla minore
et ed alla tutela (Hindu Minority and Guardianship Act, 1956), quella
relativa alle adozioni ed all'obbligo alimentare (Hindu Adoptions and
Maintenance Act, 1956), e quella relativa alle successioni (Hindu Succession Act, 1956).
La legge sulle successioni, coronando un movimento che. aveva gi ispirato un
certo numero di disposizioni, si sforza di assicurare la devoluzione delle
successioni conforme al presunto ordine affettivo del defunto, ordine in cui
trovano posto anche le donne: secondo l'antico diritto ind la successione
avveniva esclusivamente a favore di chi poteva, secondo la religione,
procurare vantaggi di ordine spirituale al defunto, e questa direttiva
ideologica conduceva in generale ad escludere le donne. Gli inconvenienti del
sistema erano limitati in un'epoca in cui i beni, salvo eccezioni, erano
propriet della famiglia; il declino della comunit familiare dei beni ha reso
ineludibile una modifica del diritto.
Riforme di grande portata sono intervenute anche in materia di comunit
familiare di beni.
Gi nel 1930 si dichiarato che i salari sarebbero appartenuti
individualmente a chi li aveva guadagnati. Altre riforme seguirono.
Dal 1936 la parte di propriet familiare devoluta individualmente ai singoli
eredi o legatari, tra cui figura la vedova del de cuius. Nei vari Stati
dell'India, leggi di riforma agraria hanno d'altro canto tentato, dal 1950, di
ridurre i latifondi, pur evitando un'eccessiva frammentazione della
propriet fondiaria.
Carattere dell'evoluzione.
15.Il diritto ind ha subito ai nostri giorni profonde riforme. Resta un
diritto applicabile solo alla parte ind della popolazione dell'India; ma le
consuetudini incompatibili con esso sono state abolite. V' in ci un primo e
importante cambiamento rispetto al passato.
D'altra parte le riforme adottate sono sostanziali. Il che non significa che
siano condannabili rispetto all'ortodossia.
Il dharma stato elaborato ad uso di gruppi sociali pervenuti a diversissimi
livelli di civilt; esso infatti non pretese mai di essere altro che un diritto
ideale, destinato a reggere la condotta umana e, per sua stessa natura, si
adatta ad ogni sorta di compromesso provvisorio dovuto alla consuetudine o
alla legislazione. Se anche i governi dell'India si sono allontanati
notevolmente da questo modello giuridico, tuttavia non hanno tralasciato di
proclamare in ogni occasione il loro attaccamento ai principi stessi della
civilt ind. Attraverso tutti i cambiamenti permane il desiderio di rimanere
fedeli alla tradizione, e per questo il diritto ind resta una delle concezioni
fondamentali dell'ordine sociale esistente nel mondo contemporaneo.
soci saranno regolati dal diritto ind, poich essi derivano dal loro statuto
personale e non li si considera derivati da un contratto.
D'altra parte, non occorre insistere sull'importanza rappresentata dalla
comunione familiare dei beni, dal punto di vista del credito, in un paese in
cui, in via di principio, solo la famiglia pu essere proprietaria; per vero
che i casi di comunione familiare dei beni divengono sempre pi rari.
Il matrimonio
18.Il matrimonio, considerato come un sacramento dalla religione ind,
stato presentato dal diritto ind tradizionale come una donazione, che i
genitori della donna facevano di questa al marito; la donna, oggetto del
contratto, non doveva acconsentire al matrimonio; il matrimonio era
indissolubile e la poligamia autorizzata. Il diritto ind nuovo ha ripudiato
tutte queste regole: la poligamia proibita; la legge prevede il divorzio, e
anche la possibilit di concedere una pensione alimentare al coniuge
divorziato; esige che ambedue gli sposi consentano personalmente al
matrimonio, come se si trattasse di un contratto, e fissa un'et
matrimoniale minima per l'uomo come per la donna; riduce anche il numero
degli impedimenti al matrimonio.
Il diritto ind ha dunque subito una vera rivoluzione. Non di meno la nuova
legge resta applicabile ai soli ind e non a tutti i cittadini dell'India e vi
sono conservate alcune regole tradizionali del diritto ind.
Nell'induismo il matrimonio viene visto come sacramento (samskra) e
rappresenta il pi importante passaggio rituale, oltre che sociale, nella vita
di un ind, Il carattere sacramentale del matrimonio inteso nel senso che
attraverso il compimento di una serie di riti i due sposi vengono uniti in
modo indissolubile ed eterno.
Nel periodo vedico il matrimonio viene concepito nel quadro dell'orizzonte
dello rta come riproduzione sul piano microcosmico dell'unione degli
elementi macrocosmici.
Nel periodo classico il matrimonio viene visto come uno dei doveri
fondamentali di un ind. In particolare il matrimonio nel sistema
anche per la donna per la quale anzi si ritiene che il matrimonio costituisca
l'unico grande passaggio rituale.
Il matrimonio veniva e viene vissuto come una questione di famiglia, intesa in
senso ampio, pi che come fatto individuale. L'importanza del matrimonio
deriva anche e soprattutto dall'importanza della progenie sia sul piano
sociale che su quello religioso.
19.Nel diritto ind tradizionale venivano distinte otto forme di
matrimonio, che hanno lasciato molti dubbi agli interpreti, visto che
contemplano anche matrimonio attraverso un rapporto sessuale imposto.
Bisogna a questo proposito considerare che il vivha, il termine sanscrito
per matrimonio, probabilmente un concetto pi ampio con cui ci si
riferisce a diversi tipi di unione.
Inoltre
nel
definire
le
otto
forme
di
matrimonio
gli
interpreti
ind
tradizionale,
pur
rimanendo
prevalente
l'aspetto
a dire il
delle forme di
Ora,
una
tale
precisazione
stata
fatta
perch
poteva
quindi
l'introduzione
del
sistema di
registrazione
obbligatoria
avrebbe potuto
molti
matrimoni
ind
non
sarebbero
registrati.
Ci
tipo. In una
La poligamia
24. Per quel che riguarda i requisiti del matrimonio, anche questi possono
variare considerevolmente nelle diverse epoche storiche, nelle diverse
componenti dell'induismo, soprattutto in base alla casta, e anche nelle
diverse zone dell'India.
La monogamia rappresenta il modello ideale nell'induismo. Ciononostante
sembra sia sempre esistita una poligamia ind, cos diffusa da poter essere
vista come la vera regola di fatto. La diffusione dell'unione poligamica in
ambito ind pu giustificarsi con la tendenza a gerarchizzare le diverse
unioni (cfr. il film: tienila come amante).
Per quanto il matrimonio monogamico sia quello preferibile, realisticamente
ci si rende conto che altre unioni possono essere utili e debbano quindi
essre ammesse. Tra le diverse possibili unioni che si verificano nella
pratica
vengono
selezionate
come
accettabili
quelle
che,
pur
non
Le riforme del diritto ind degli anni '50 hanno vietato la poligamia e hanno
stabilito la nullit del matrimonio poligamico. In tal modo, stato
generalizzato il modello ideale dell'induismo, senza considerare la poligamia
informale. Ma ci ha creato ulteriori problemi. Di fatto, l'esistenza di
pratiche sociali poligamiche non viene cancellata da una legge dello stato.
Quel che accaduto che per non essere condannati per poligamia molti
uomini hanno cominciato a negare l'esistenza o la validit di uno dei
matrimoni, cosa molto facile per la grande variet di riti che possono essere
richiesti per la valida celebrazione di un matrimonio ind e per l'assenza di
un obbligo di registrazione.
Bisogna anche osservare che il sistema delle leggi personali fa s che un
indiano musulmano possa avere un'unione poligamica, mentre ci non
possibile per un indiano ind, anche se di fatto la poligamia sempre stata
diffusa anche all'interno delle comunit ind.
Dal punto di vista teorico, quel che importante non solo la presenza del
fenomeno ma anche la sua legittimazione all'interno di una tradizione
giuridica.
Una delle spiegazioni che vengono addotte che questa pratica, ritenuta
estranea alla tradizione ind originaria, si
Nel
diritto
tradizionale,
questo
requisito
era
tenuto
in
di
protezione
della
moglie,
doveri
di
fedelt,
doveri
di
concezione ind la moglie entra nella famiglia del marito. Da ci deriva tutta
una serie di conseguenze sul piano patrimoniale e sul piano dei rapporti con
gli altri membri della famiglia dello sposo, in un contesto in cui la famiglia
non ha ancora assunto carattere nucleare. Questi aspetti cooperano nel
determinare il contesto in cui matura la violenza sulle donne connessa alla
dote.
29.Nel modello ideale del matrimonio ind esiste un principio di
indissolubilit. L'introduzione del divorzio stata una delle principali novit
del 1955. Bisogna per segnalare che il divorzio era gi ampiamente
riconosciuto dal diritto ind tradizionale, almeno in alcune zone e in alcune
caste. A questo proposito si pu evidenziare un altro caso di riconoscimento
delle regole consuetudinarie, infatti, il diritto statale ammette forme di
divorzio consuetudinario affianco alla forma prevista per legge.