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SUMARIO
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1 La mayora se integr con los votos del Dr. Hitters, al que adhirieron los Dres. de Lzzari,
Pettigiani, Roncoroni y Soria con ampliacin de fundamentos-. El voto de la minora Dres. Negri
y Salas- consider insuficiente el recurso por no cumplimentar recaudos formales (DJJ 166-84).
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Ello as por cuanto la competencia contencioso administrativo comprende las controversias que versen sobre la responsabilidad patrimonial, generada por la actividad lcita o ilcita de la Provincia, los municipios y entes estatales, regidas por el Derecho Pblico, an cuando se invocaren o aplicaren
por analoga normas del Derecho Privado (art. 2 ley 12008, TO Ley 13101).
La postura adoptada por la Casacin Bonaerense en la sentencia
Castillo es jurisdiccionalmente valiosa, especialmente porque enfatiza su
tendencia actual a admitir los efectos expansivos de la jurisprudencia de la
Corte Nacional, adecuando por regla- su doctrina legal a la propia de la
Corte Suprema, incluso en cuestiones no federales. Se advierte en el rgano cimero de Buenos Aires, con distintos fundamentos pero concordantes
resultados, el cada vez ms habitual seguimiento de los criterios interpretativos del Mximo Tribunal Federal 4 para, sin abdicar de su rol institucional de
Superior Tribunal de Justicia local, hacer prevalecer razones de economa y
celeridad procesal (la predictibilidad jurdica) y de interpretacin legal y constitucional que conducen a un mayor alineamiento a la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin 5.
6 S.C.B.A., Ac. 72067, 19/2/2002, Snchez Simn A. y ot. c/ Alcacer Bernab E. y ot.
Indemnizacin daos y perjuicios, voto de los Dres. Pisano, Laborde, Salas, Ghione y Negri. La
minora voto Dres. De Lzzari, Hitters y Pettigiani- si bien consider insuficiente el recurso, aludi obiter dicta a la doctrina de la falta de servicio.
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Sin embargo, y por excepcin, la relacin es extracontractual en aquellos supuestos (que, por cierto, incluyen un nutrido catlogo) en los que est
ausente esa voluntad negocial, como en los casos de atencin prestada
espontneamente, en contra de la voluntad del requirente, vgr. en los intentos de suicidio; atenciones urgentes por accidentes; cuando el mdico ha
actuado con dolo delictual; si la accin es ejercida iure propio por los damnificados indirectos por la muerte de la vctima, etc. 7.
7 Lorenzetti, Ricardo L. Responsabilidad civil de los mdicos, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1997-T.I p. 381; Mosset Iturraspe Jorge Responsabilidad por daos-Responsabilidad de los pro-
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Aisladamente Borda puntualiza que la responsabilidad mdica es siempre extracontractual porque surge de las obligaciones que impone el ejercicio
de la medicina, haya o no acuerdo de voluntades 8, y Highton pregona que es
contractual ya que concurre una obligacin preexistente del mdico que debe
cumplir cuando interviene en la atencin especfica de un paciente 9.
fesionales, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, T. VIII p. 289. Remitimos, adems, a la valiosa doctrina judicial citada en Galds, Jorge Mario Derecho de daos en la Suprema Corte de
Buenos Aires, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 121 y ss. notas 12 a 16.
8 Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1985,
T. II, p. 489.
11 Mosset Iturraspe Jorge-Lorenzetti Ricardo Luis Contratos mdicos, Ed. La Rocca, Bs. As.
1991, pg. 81 y ss.
12 Lorenzetti, Ricardo Responsabilidad civil de los mdicos, cit., T. I, p. 363.
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2. En cambio la responsabilidad de las clnicas, sanatorios y entes asistenciales ha generado ms divergencias en torno a su tipificacin.
Simplificando y sistematizando la cuestin podemos decir que en general se
esbozan tres posturas.
to del crdito de seguridad del establecimiento 14. En ambos casos el damnificado puede optar por acumular su pretensin resarcitoria de naturaleza
contractual, contra el profesional y la clnica.
13 Bueres Alberto J. Responsabilidad civil de los mdicos, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2da. ed.
1992, T. 1, pg. 372 y ss. Bustamante Alsina Jorge, Teora General de la responsabilidad civil,
7 ed., Bs. As., 1992, pg. 499 N. 1431, ter.
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15 Esta es la doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires, Ac. 59937, 25/11/1997, Ariccia,
Mara del Carmen c/ Salvans, Juan C. y otro. Daos y Perjuicios; Ac. 58966, 18/10/95,
Albarracn, Pedro S. c/ Argento, Juan D. y otros. Daos y Perjuicios, A y S 1997-III-945; Ac.
58720, 12/8/97, Doate de Seplveda, Palmira T. y otros c/ Clnica Los Cedros S.A. Daos y
Perjuicios, A y S 1997-IV-69. Ac. 76352, 2/8/2000, Paz, Liliana y otro c/ Clnica Privada Olivos
y otros, LL Bs. As. 2001-194 entre otros-.
16 SCBA, Ac. 43518, 16/7/1991, Brito de Lescano, Mara E. c/ Spolita, Carlos A. y otros LL
1992-B-312 con nota de Bustamante Alsina, J., Responsabilidad civil de los mdicos en el ejercicio de su profesin LL 1976-C-63. Ac. 84616, 3/3/2004, Novoa, Juan y otros c/ Provincia de
Buenos Aires. Daos y Perjuicios
asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas, LL 1983-B-1143; Compagnucci de
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Aqu tambin surgen dos acciones a favor del damnificado, contra la clnica y el mdico, y ambas directas por regla- y de fuente contractual.
Algunos autores sostienen que la responsabilidad del mdico, dependiente
de una clnica que asiste a enfermos que contrataron directamente con ella,
es extracontractual por estar ausente el vnculo convencional entre el facultativo y el dependiente 18. En parecida orientacin se reputa que la accin
del paciente contra el mdico es extracontractual porque la independencia
tcnica del profesional es insuficiente para considerarlo dependiente en el
sentido del art. 1113 Cd. Civ 19.
Otra posicin hace hincapi en el carcter convencional de la responsabilidad del instituto asistencial porque quin en virtud de un contrato promete el servicio de salud debe cumplirlo ya est previsto que lo haga por si o por
terceros. A ello se aade que la obligacin del mdico es una responsabilidad contractual accesoria que deriva de su actuacin como tercero, pero no
de cualquier tercero sino del que elige el deudor (la clnica) para el cumplimiento de su obligacin. La responsabilidad del mdico se modela con la
que incumbe al ente asistencial 20
18 Venini, Juan C.-Venini, Guillermina, Responsabilidad contractual por el hecho ajeno y extracontractual del principal por el hecho del dependiente, JA 1990-IV-802; Venini, Juan,
Responsabilidad por daos contractual y extracontractual, Juris, Rosario, 1990-179.
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Sin embargo varios y concurrentes factores incidieron en la profundizacin del tema, adems de la evolucin de los aspectos procesales y sustanciales de la responsabilidad mdica. As, al avance de la concepcin ius
publicista de la responsabilidad del Estado y al predominio del instituto de la
falta de servicio como fundamento de su deber de responder, se aaden
otros aspectos, por ejemplo, la asignacin del carcter de dependientes de
los mdicos residentes de los hospitales bonaerenses a los fines del rgimen laboral aplicable 22 y la condicin de empleado pblico del profesional
respecto su responsabilidad disciplinaria y patrimonial por el control y cuidado de los bienes del Estado 23. Tambin, a partir de la constitucionalizacin
de los derechos a la salud y de la admisin del proceso colectivo (arts. 13, 42,
43, 75 incs. 22 y 23 y concs. Const. Nac.; art. 36 20 y 36, inc. 8 Const. Pcia. de
Bs. As.) se agudiz el tratamiento de la tutela de ese bien jurdico, no solo desde
el aspecto sustancial sino tambin procesal, para incluso expandir su proteccin
ex ante, de tinte preventivo 24. En esa tendencia, entre muchos otros y diversificados casos, se resolvi la responsabilidad del Estado por la omisin de control del funcionamiento del servicio de salud prestado por una clnica privada en
la que se produjo el contagio de treinta y tres pacientes del virus de inmunodeficiencia 25; se dispuso la arbitrariedad del acto administrativo que redujo la cober21 S.C.B.A., A. 55404, Mndez, Arvalo J. c/ Municipalidad de Salto y ots. Daos y Perjuicios,
DJJ T. 152-295; S.C.B.A., Ac. 69059, 29/10/2003, Greco Carlos H. y otro c/ Provincia de
Buenos Aires. Daos y Perjuicios.
22 SCBA, Ac. B 51136, 23/12/97, Mndez, Ral H.F c/ Tribunal de Cuentas de la Provincia de
Buenos Aires, LL Bs. As. 1998-613 y DJJ T. 154-165.
23 S.C.B.A, Ac. L 77287, 18/2/2004, Bellone, Mariana Graciela c/ Ministerio de Salud Provincia
de Buenos Aires y otro. Accidente de Trabajo.
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De esta forma, al influjo de lo que el maestro Morello denomina juridicacin de la sociedad 30, se ensanch notablemente la base justiciable de los
deberes del Estado inherentes al servicio pblico sanitario, se le dedic mayor
espacio al estudio de los deberes estatales derivados del servicio pblico de
salud ante el incremento de los litigios por mala praxis y se plantea ahora con
frecuencia (por los apoderados de los demandados) la excepcin de prescripcin bienal con sustento en la naturaleza extracontractual del deber resarcitorio
del Estado.
Por consiguiente aumentaron los registros jurisprudenciales y doctrinarios
y los distintos criterios dirimentes.
Tesis de la responsabilidad contractual (o de derecho privado).
a) Cabe sealar, inicialmente, que se ha caracterizado al hospital (o establecimiento) pblico como aquel que segn Sarria rene los siguientes recaudos: 1) Que se trate de un servicio de salud o actividad relacionada cuya prestacin u organizacin est a cargo del Estado, en forma primaria o delegada; 2)
que el servicio sea tcnico por excelencia, de contenido psico-fsico, educativo,
preventivo o social; 3) Que sea creado por ley, y que por medio de sta se consagre la autonoma patrimonial, administrativa y jurdica del ente; 4) En cuanto
al patrimonio, si bien no resulta esencial que sea aportado en su totalidad por el
Estado (resulta admisible que por cuestiones de organizacin o mejoramiento de
26 CS, 18/12/2003, Asociacin de Esclerosis Mltiple de Salta c/ Estado Nacional JA 2004-IIfascculo n. 6, pg. 36.
27 Cayuso Susana Graciela El derecho a la salud: un derecho de proteccin y de prestacin LL
Supl. Derecho Constitucional, 2/4/04, pg. 37. CS, 27/2/2001, Lanfranco, Hctor Pedro y otro c/
Buenos Aires, Provincia de s/ daos y perjuicios, Fallos 324:492.
28 Cm. Civ. y Com. 6 Nom. Crdoba, 31/10/2003, Mujeres por la Vida Asociacin Civil sin fines
de lucro c/ Provincia de Crdoba y Ministerio de Salud de la Pcia. De Crdoba, LL C-2004-297.
29 CS, 18/12/2003, S., E..G. c/ Provincia de Buenos Aires y otro LL, 15/4/2004, pg. 3.
30 Morello Augusto M. Corte Suprema 140 aos en La Ley Actualidad 17/12/2003 y La justicia tiene hoy otros compromisos La Nacin 17/4/2004.
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la prestacin del servicio se busque o permita la cooperacin del capital privado), ste debe aportar una parte considerable del mismo, que no pierde an
con la incorporacin de capital privado- su carcter de pblico; 5) Que el Estado,
a travs de sus funcionarios, mantenga un adecuado control y fiscalizacin del
organismo como garanta de la unidad de criterio poltico-administrativo y de la
debida proteccin de los legtimos intereses de la comunidad y del patrimonio
pblico cuya custodia les compete 31
El tema de la responsabilidad del hospital, en su primer abordaje, se conecta con la aplicacin de los principios generales que distinguen la responsabilidad
contractual de la extracontractual.
31 Sarria Eustorgio en Enciclopedia Jurdica Omeba, Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires,
T.X, p. 799 y sigs seguido por Muller Enrique Responsabilidad de los establecimientos de salud
Dir. Bueres Alberto J.- Kemelmajer de Carlucci Ada, Responsabilidad por daos en el tercer
milenio, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. pg. 705.
32 Goldenberg Isidoro H. Indemnizacin por daos y perjuicios. Nuevos perfiles desde la ptica de la reparacin, Bs. As. Ed. Hammurabi, 1993-p. 103.
33 Alterini Atilio A., Responsabilidad civil. Lmites de la reparacin civil, 2. ed, 3. Bs. As., Ed.
Abeledo-Perrot, 1979, p. 35; Salas, Acdeel E. Diferencias tcnicas entre la responsabilidad contractual y delictual, JA 1942-IV-725; Bustamante Alsina, Jorge, Diferencias legales entre el
mbito contractual y extracontractual en la responsabilidad civil, Zeus, 35-D-119; Bustamante
Alsina Jorge, El mbito contractual y el mbito extracontractual en la responsabilidad civil, Z,
35-D-108.
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Un sector doctrinario entiende que para que exista responsabilidad contractual ser menester la existencia de un contrato vlido, es decir obligacin
libremente convenida como dice Morello 34. Todos los dems casos quedan
excluidos de ese mbito y pertenecen a la rbita extracontractual.
Para otra postura basta que el deber vulnerado constituya una verdadera obligacin, sin atenerse a su origen, por lo que en definitiva- el contrato
ser la fuente ms comn de este tipo de deberes pero no excluye su aplicacin a otras hiptesis de actos ilcitos que no constituyen contrato los cuasicontratos, las obligaciones legales, los actos de voluntad unilateral- es decir
que habr responsabilidad contractual cuando se infrinja un deber jurdico
calificado an cuando no tenga por fuente un contrato 35.
De este modo cuando el comportamiento del sujeto viola el deber jurdico impuesto por una obligacin preexistente, cualquiera sea su fuente 36 se
engendra la responsabilidad obligacional, o por incumplimiento obligacional,
porque segn Llambas no es forzoso que el incumplimiento derive de un
contrato 37. Se trata, en suma, de responsabilidad derivada de obligaciones
determinadas, fluyentes del acto lcito o de la ley con exclusin de las que tienen causa en actos ilcitos como delitos y los cuasidelitos 38.
Desde el punto de vista del contenido del vnculo jurdico se sostiene que
no basta que la infraccin sea la de un mero deber genrico sino que es nece-
34 Morello Augusto M., Indemnizacin del dao contractual, Ed. Librera Editora Platense, 3era.
ed. reelaborada y ampliada, Bs. As., 2003, p. 31.
35 Llambas Jorge J., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones Ed. Perrot, Bs. As., T I, 188; T.
III p. 555 N. 2172, nota 119 y p. 190 nota 21.
37 Llambas Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones cit. T I, 188; T. III p. 555
N. 2172, nota 119 y p. 190 nota 21.
38 Alterini Atilio Anbal, Responsabilidad civil. Lmites de la reparacin civil, cit. p. 32, N. 20 y
21; Alterini Atilio-Ameal Oscar J.-Lpez Cabana Roberto, Derecho de las obligaciones civiles y
comerciales, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1998 pg. 152, N. 1. Ver in extenso los distintos criterios en Picasso Sebastin en Bueres Alberto-Highton Elena Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudenciales, Ed. Hammurabi, Bs. As. T. 3-A p. 368.
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sario que se trate de un deber jurdico calificado, esto es debe constituir una
obligacin en sentido estricto 39.
39 Vzquez Ferreyra Roberto Responsabilidad por daos. Elementos Ed. Depalma, Bs. As.
1993-p.
T. 1; Pizarro Ramn- Vallespinos Carlos Instituciones de Derecho PrivadoObligaciones, cit. T. 2 p. 469. Para el distingo entre deber jurdico y obligacin ver: Cazeaux
Pedro-Trigo Represas Flix Derecho de las obligaciones, 3era ed. Ed. Platense, La Plata,
1987, T. 1, p. 16 N. IV
40 Bustamante Alsina Jorge, La responsabilidad delictual o aquiliana es de derecho comn y la
contractual es de excepcin JA 1989-IV-475 en anotacin a fallo Cm. Nac. Civ., Sala C, 15/8/89
Polino, Lilia D. c/ Volpato, Aldo L. y otra.
41 Mosset Iturraspe Jorge Contratos, Ed. Ediar, Bs. As. 1978 p. 339 y Responsabilidad por
daos Parte General, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, T. I p. 501; Cazeaux Pedro- Trigo
Represas Flix Derecho de las obligaciones, cit. T. 4 p. 519.
42 Bueres Alberto J. Responsabilidad civil de los mdicos cit. T. 1, pg. 173 N. 8 a)
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enfermo es siempre de orden contractual 43. Se hace hincapi en la obligacin de prestar asistencia mdica, sea onerosa mediante el pago del servicio o de una cuota en el caso de seguros de salud u obras sociales o gratuita en establecimientos hospitalarios 44; en suma, es irrelevante que se
celebre mediante contratos onerosos o gratuitos 45.
-La circunstancia de que la atencin en los hospitales pblicos sea gratuita no le hace perder su carcter convencional (art. 1137 Cd. Civ.) porque
los contratos pueden ser onerosos o gratuitos (art. 1139 Cd. Civ.), habindose incluso resuelto que media un acuerdo de voluntades con contenido
patrimonial entre el paciente y la administracin del nosocomio.
-El mdico no un funcionario o empleado pblico en la medida que realice trabajos inherentes al ejercicio profesional.
-Media una obligacin previa especfica acordada entre las partes de
prestar adecuadamente los servicios mdicos, que crea derechos y deberes
recprocos y de esa relacin creditoria el sujeto activo es el paciente y el deudor el Estado.
45 Bueres Alberto J. en Bueres Alberto J.- Highton Elena Cdigo Civil y normas complementarias, cit. T. 4-A-697, N. 4, especialmente nota 59, en postura crtica de la tesis extracontractualista; Lorenzetti Ricardo. Responsabilidad civil del mdico y establecimientos asistenciales
en Trigo Represas, Flix-Stiglitz Rubn. Derecho de daos, Primera Parte, Ed. La Rocca, Bs.
As. 1989, pg. 531
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-La fuente de esa relacin no es la existencia de un contrato sino la obligacin particularizada del hospital pblico (el Estado) con relacin a una persona concreta (el paciente) que derivan del acto administrativo de admisin,
ms all de las obligaciones constitucionales en materia de salud. Se trata
del mbito contractual porque no deriva del deber genrico de no daar a
otros, sino de una obligacin en sentido tcnico, es decir de un deber particularizado y preexistente.
-El mandato constitucional tanto a nivel nacional como local de garantizar el acceso a la salud integral (vgr. art. 20 CCABA, Ley Bsica de Salud N.
153 de Bs. As. y dec./ regl. N. 208-GCBA-01; art. 36.8 de la Constitucin de
la Provincia de Buenos Aires) generalmente es cumplido a travs de los hospitales pblicos nacionales, provinciales o municipales. Si bien ello puede dar
lugar a la responsabilidad extracontractual del Estado para el caso de los servicios mdicos el deber genrico de asistencia se concreta en una prestacin
particularizada, de naturaleza obligacional.
-La prestacin a cargo de los centros de salud requiere de un consenso de tracto sucesivo entre el Estado y el paciente para asegurar el ejercicio
de los derechos constitucionales preexistentes, en los que la participacin,
intervencin y expresin de voluntad y consentimiento del paciente no se
limita a una mera adhesin a un rgimen reglamentario.
-Una vez que un particular accede a los servicios de los hospitales, el
deber genrico de asistencia se concreta en una prestacin particularizada.
En tal supuesto, surge entre el hospital-Estado y el paciente una relacin de
naturaleza obligacional, caracterizada por la existencia de derechos y deberes recprocos, sin perjuicio de que en lo que respecta al sujeto pasivo las
obligaciones a su cargo no revistan naturaleza pecuniaria.
-La naturaleza contractual del vnculo entre el hospital y el paciente
encuentra un doble sustento, a saber: por un lado, la utilizacin del servicio
pblico de la salud no es obligatorio para el particular, sino que, a diferencia
de lo que s ocurre con otros servicios, la prestacin de la atencin mdica
est sujeta a su consentimiento; y por el otro, la relacin entre las partes Estado y sujeto- ms all del carcter estatutario, legal o reglamentario de
ciertas condiciones, se desenvuelve a lo largo de la prestacin de comn
acuerdo, segn las modalidades del servicio y las circunstancias del caso. De
all se sigue que la relacin jurdica se entabla entre el Estado y el paciente
y derivara (en tesis que no compartimos) en que el profesional no tiene resColegio de Magistrados y Funcionarios
de la Provincia de Buenos Aires
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-No es de aplicacin la doctrina de la Corte Nacional sentada en las causas Brescia y Schauman 46 ya que all la indemnizacin fue requerida por
los damnificados indirectos, es decir los herederos de los pacientes.
-Salvo supuestos de excepcin por ejemplo los derivados de urgencias
o accidentes- la relacin entre mdico y paciente, an en el marco del hospital pblico, es contractual.
-El servicio de salud, a diferencia de otros (vgr. justicia y seguridad), no
es monoplico y resulta facultativo para el paciente en la medida que por si
o a travs de obras sociales pueda acudir a los centros privados, que obviamente- requieren contraprestacin en dinero 47.
46 CS., 22/12/94, Brescia, Noem Lujn c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daos y perjui-
cios, Fallos 317:1933. CS, 6/7/99, Schauman de Scaiola Martha Susana c/ Provincia de Santa
Cruz y otro, Fallos 322:1393, cits.
47 Confr. in extenso Cm. Apel. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Autnoma Bs. As., Sala I (expedien-
te 1867 de abril de 2002) Nuez Marcela A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daos
y perjuicios, voto Dres. Ins Weinberg de Roca y Carlos Balbn; Trib. Cit., 21/8/2002, Zrate
Ral c/ Gobierno de la ciudad de Buenos Aires s/ daos y perjuicios suscripto por los mismos
jueces en ED-2002-325 y JA 2003-I-373; Trib. Cit. Leibkowicz Pedro C. y otros c/ Gobierno de
la ciudad de Buenos Aires sobre responsabilidad mdica; votos concurrentes en lo sustancialde los Dres. Centanaro (integrando esa Sala) y Balbn, con algunas diferencias en torno a la falta
de servicio del Estado, con disidencia del Dr. Corti; en este mismo sentido, Trib. cit. 8/3/2004
Verseckas Emilia A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Hospital General de Agudos
Cosme Argerich- Secretara de Salud) s/ daos y perjuicios, voto de los mencionados jueces.
48 Benavente Mara Isabel La responsabilidad de los hospitales pblicos por mala prctica
mdica: plazo de prescripcin de la accin ED 202-325 y Parise Carlos M. Hacia una nueva
definicin de la relacin mdico-paciente en el Derecho Pblico local JA 2003-I-373, ambos en
anotacin a fallo cit. Zrate.
49 Santarelli Fulvio G. Acerca de la responsabilidad del estado por la falta de servicio de salud.
Una consideracin desde el derecho privado, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, 200061, en anotacin a fallo Cm. Nac. Civ., Sala I, 12/9/98 S.B. c/ S.J.A. y ots..
50 Fernando Alfredo Sagarna Responsabilidad del Estado por contagio de SIDA en establecimiento asistencial. Nuestra legislacin y el SIDA LL Bs. As. 1998-1323.
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Ms recientemente Trigo Represas y Lpez Mesa se sumaron a la posicin contractualista, al adherir a un fallo que se pronunci en ese sentido 52.
c) La doctrina en examen registra nutridos antecedentes jurisprudenciales que, con algunos matices, recogen en lo sustancial la lnea argumental ya
sealada. As, en antiguo antecedente se dijo que en relacin a la prestacin
del servicio pblico de salud, la circunstancia de ser el Estado uno de los integrantes de la relacin jurdica, no innova la naturaleza contractual del deber
jurdico, pues no hay motivos esenciales para suministrar un tratamiento
diverso a la intervencin de un hospital pblico o de una clnica privada.
Agregndose que el hospital contrae, en virtud de la relacin que lo liga con
el paciente, una obligacin directa, consistente en la prestacin de un servicio sanitario 53.
En torno a la ausencia de contraprestacin especfica se aadi que la
gratuidad o no del servicio mdico no incide en la responsabilidad pues, si el
tratarse de establecimientos no pagos derivara en una irresponsabilidad total
51 Santarelli Fulvio G. Acerca de la responsabilidad del estado por la falta de servicio de salud. Una
consideracin desde el derecho privado, cit. Revista Responsabilidad Civil y Seguros, 2000-61.
53 Fallo del Juez de Primera Instancia de Morn Dr. Hctor P. Iribarne, confirmado por la Cm.
Apel. Civ. y Com. Morn, sala I, 23/12/1982, Fernndez, Jorge E. c/ Municipalidad de Morn y
otros con nota de Roque Fortunato Garrido La indemnizacin por muerte de la madre y un criterio objetivo: el costo de la madre sustituta ED 108-389.
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en caso de daos al paciente, la seguridad en las prestaciones pblicas asistenciales se veran dolorosamente frustradas para la comunidad 54.
En otras ocasiones se recurri a la obligacin de seguridad pero con fundamento en la responsabilidad refleja del Estado como propietario del hospital,
54 Cm. Nac. Civ., sala B, 11/9/85, Olsauskas de Argamasilla, Ana M. c/ Municipalidad de la
Capital (fundamentos del voto de la Dra. Estevez Brasa), LL 1986-A-413.
56 Cm. 1 Civil y Comercial Mar del Plata, sala I, 29/5/97, M., N. H. y otros c/ Hospital
Interzonal Especializado Materno Infantil y V., M. R. y otra c/ Hospital Especializado Materno
Infantil, voto Dr. Ramrez, con nota aprobatoria del encuadre contractual de Fernando Alfredo
Sagarna Responsabilidad del Estado por contagio de SIDA en establecimiento asistencial.
Nuestra legislacin y el SIDA LL Bs. As. 1998-1323 cit. y JA 1995-I-456.
57 Expte. C-152-89, reg. N. 19, F. 107 Balerio, Miguel A. c/ Suriano, Rubn H. y/o Provincia
de Buenos Aires s/ daos y perjuicios, voto Dr. Civilotti, Revista Jurisprudencia Provincial Bs.
As. Vol. I, N. 4 con nota de Ricardo Luis Lorenzetti Responsabilidad civil del anestesista
58 Cm. Nac. Civ. y Com. Federal, Sala I, 8/10/82 G. J. V c/ Gobierno Nacional y ot ED 103578.
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al decidirse que admitida la culpa mdica est claro que existe responsabilidad del Municipio propietario del hospital, pues l debe una obligacin de seguridad por la debida asistencia mdica, de naturaleza objetiva (art. 504 C.C.) 59
Del catlogo de fundamentos explicitados y que robustecen esta postura, algunos de ellos fueron recogidos por otros pronunciamientos 62.
Con esas bases se seala que entre el Estado (a travs del hospital) y
el mdico (en el caso el cirujano) cuando los servicios han sido requeridos por
el paciente se establece un verdadero contrato a favor de terceros, o el nacimiento de la obligacin tcita de seguridad para el hospital, deudor no slo de
la prestacin del servicio sino de que este se ejecute en forma adecuada 63.
59 Cm. Nac. Fed. Civil y Comercial, sala II, 2/7/1996, M.F.G. c/ Jager, Emilio y otros, LL 1997-
E-643; Cm. Nac. Civ., sala D, 16/7/98 Contreras, Juan C. c/ Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires, con nota de Roberto A. Vzquez Ferreyra La prueba de la culpa mdica: las
cosas en su justo lugar, JA 1999-II-497.
60 Cm. Nac. Fed., sala II Civil y Comercial, 29/8/77 Tojo Martnez J. c/ Gobierno Nacional,
voto Dr. Quintana Tern, LL 1978-A-75.
61 Fallo de 1era. Instancia, confirmado por la Cm. Nac. Civ., Sala E, 27/12/1984, Snchez,
Pascual A. c/ Municipalidad de la Capital con nota, aludiendo a otros aspectos de la sentencia,
de Flix A. Trigo Represas Indemnizacin de la totalidad del dao por el suicidio de un enfermo
internado, LL 1986-A-435.
62 Cm. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, Esquivel de Carrizo, Elba c/ Municipalidad de San Isidro y
otros, DJ 1992-I-690; Cm. Nac. Civ., Sala I, 25/10/90, Favilla, Humberto c/ Pieyro Jos y otro,
LL 1991-D-114; con nota de Susana Albanese (el dictamen del Asesor de Menores deja a salvo
supuestos excepcionales como personas privadas de razn, etc.); Cm. Nac. Civ y Com. Federal,
Sala III, 21/8/92, Garca de Gutirrez, Mara C y otro c/ Estado Nacional JA 1993-IV-159.
63 Cm. Nac. Fed., sala II, Civil y Com., 29/8/977, Tojo Martnez J. c/ Gobierno Nacional, LL
1998-A-75; LL 1978-A-75, voto Dr. Quintana Tern; Cm. Nac. Fed. Civil y Com., sala II,
2/7/1996, M.F.G. c/ Jager, Emilio y otros, LL 1997-E-643, voto Dra. Mariani de Vidal.
107
Este instituto de la conducta social tpica importa contractualizar el vnculo o relacin entre el paciente y el mdico que, prescindiendo de su gnesis, se articula en el acuerdo recproco de voluntades tendientes a un objetivo comn: la curacin del enfermo.
64 Moyano Ignacia Las relaciones contractuales fcticas, JA 1961-IV-29.
65 En contra Lpez de Zavala Fernando J. Teora de los contratos, Tomo I, Parte general, Ed.
Zavala, 1991, pg. 14, nota 17.
66 Mosset Iturraspe, Jorge Responsabilidad por daos, Tomo I, cit. pg. 508; aut. cit.
Contratos, Ediar, 1978, 12.
67 Alterini, Atilio Anbal, Contratos civiles-comerciales-de consumo. Teora general, Ed.
Abeledo-Perrot, Bs. As. 1999, pg. 23., N. 18.
68 Taranto Hugo O. Introduccin al tema de la formacin del contrato. La manifestacin negocial. El consentimiento; en Stiglitz Rubn-Stiglitz Gabriel, Dirs. Contratos-Teora general II, Ed.
Depalma, Bs. As. 1993, pg. 76.
108
69 Cm. Apel. Cont. Adm y Tribunal Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Sala I, 21/8/2002
Zrate Ral E. c/ Gobierno Ciudad de Buenos Aires s/ daos y perjuicios cit; Trib. cit. voto Dr.
Corti en Versechas Emilia M. c/ Gobierno Ciudad de Buenos Aires (Hospital General de Agudos
Cosme Argerich-Secretara de Salud) s/ daos y perjuicios, adhiriendo parcialmente al voto del
Dr. Centanaro que propicia la postura contractual pura; ms recientemente. Trib. cit. 23/3/04
Leibkowicz Pedro C y ots. c/ Gobierno Ciudad de Buenos Aires s/ responsabilidad mdica,
ambos con disidencia del Dr. Corti.
70 Ghersi, Carlos A. Responsabilidad por prestacin mdico asistencial, Ed. Hammurabi, Bs.
As., 2da. ed. 1992, pg. 212 y ss, N. 40 y ss.
109
72 Ghersi, Carlos A. Responsabilidad por prestacin mdico asistencial, cit. pg. 212 y ss, N. 40.
73 Gordillo Agustn Tratado de Derecho Administrativo-Defensa del Usuario y del administrado
Fundacin de Derecho administrativo, 4ta. Ed. T. 2, p. XX-21, cita 7-4.
110
concluye en la configuracin de la falta de servicio del Estado por la negligencia profesional del funcionario que all prestaba servicios 74.
c) La tesis de derecho pblico registra tambin una perspectiva interesante que postula acudir en el derecho administrativo a la analoga para
encontrar, en ausencia de norma expresa de carcter local que regule el
plazo de prescripcin, el fundamento de la responsabilidad del Estado. Por
eso y siendo que leyes anlogas de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (de
expropiacin y de repeticin de impuestos) prevn expresamente ese plazo,
colige que debe unificarse el trmino de prescripcin con el que establecen
esos regmenes y que es de 5 aos, prescindiendo del propio de tesis extracontractual pura (2 aos), o de la tesis contractualista (10 aos) 76
76 Cm. de Apel. Cont. y Adm. Trib. Ciudad Autnoma de Bs. As. Sala I, 8/3/2004, Verseckas,
Emilia Mara c/ GCBA (Hospital General de Agudos Cosme Argerich-Secretara de Salud)
Daos y Perjuicios cit. voto en disidencia del Dr. Corti.
77 CS, 18/12/84, Vadell Jorge Fernando c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 300:2031.
111
78 Ghersi Carlos-Lovece Graciela Derecho Constitucional a la salud. Hospital Pblico (La relacin mdico-paciente es extracontractual), cit. JA 1998-II-339. Jeanneret de Prez Corts,
Mara Responsabilidad del Estado en materia de salud pblica, Edit. Ciencias de la
Administracin, Bs. As. 2001-311.
All se conden el galeno interviniente porque para que funcione la responsabilidad mdica basta acreditar la impericia profesional y que medie una
relacin de causalidad entre tal conducta y el dao producido, hacindola
extensiva a su principal (la Provincia codemandada) porque est en juego la
responsabilidad directa del Estado ya que la actividad de sus rganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de
aqul, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias
daosas que son causadas por su actividad.
79 CS., 22/12/94, Brescia cit.; Fallos 317:1933; CS, 6/7/99, Schauman de Scaiola cit. Fallos
322:1393, cits.
81 CS, 20/10/2003, Bern, Cesar Agustn c/ Hospital Militar Central y otros, Fallos 319:2503
(voto de la minora).
112
83 Jeanneret de Prez Corts Mara Responsabilidad del Estado en materia de salud pblica
en Responsabilidad del Estado y funcionario pblico, cit.
Colegio de Magistrados y Funcionarios
de la Provincia de Buenos Aires
113
convencional paciente-profesional-hospital cede ante la preexistencia constitucional de prestar el servicio asistencial sanitario a la poblacin.
El acto mdico ejecutado en el hospital no significa automtica y mecnica aplicacin de las normas de derecho administrativo; lo relevante es si
ese hecho obedece al cumplimiento de la funcin estadual, de carcter exclusivo y de su especfica incumbencia o si es equivalente al que presta (o
puede prestar) el servicio privado de salud.
La postura contractualista de derecho privado importa trasladar al galeno del establecimiento asistencial pblico o privado- y al Estado a travs de
la actuacin del profesional del hospital, los principios generales de la responsabilidad civil contractual, estandarizado el contenido de la prestacin de
asistencia mdica, sin formular distingos sea que se preste en el mbito
pblico o privado, unificando el plazo de prescripcin para los profesionales
y el Estado que ser el decenal del art. 4023 Cdigo Civil.
85 En ese sentido: CS, 16/10/2002, Chacn, Jorge E. c/ R., C y otro, Revista Responsabilidad
Civil y Seguros 2002-1017; CS, 10/5/99, Rozenblat, Alberto c/ Porcella, Hugo y otros, JA 1999IV-580 (voto de la minora; la mayora declar improcedente el recurso extraordinario).
114
Dicho de otro modo: la bifurcacin del deber de responder en las rbitas privada y pblica- nace a partir del objeto prestacional que deslinda la
actuacin del establecimiento en una u otra esfera. Ser de derecho pblico
si se est frente a un supuesto de cumplimiento de cargas o deberes inherentes al Estado. En las restantes hiptesis ser de derecho privado.
Actos mdicos determinarn responsabilidad de derecho privado; servicios pblicos determinarn responsabilidad de derecho pblico.
Advertimos la inconsecuencia de fraccionar el rgimen de responsabilidad del Estado por los hechos u omisiones desarrollados en el hospital de su
pertenencia. En los albores de la unificacin del ilcito parecera desaconsejable admitir un sistema bipolar, que podra presentar a priori dificultades
fcticas de enmarcamiento. Pero ese aspecto, nada desdeable por cierto,
no puede (ni debe) conducir a que la intervencin del Estado suponga siempre activar la figura del vnculo extracontractual en la rbita de la falta de servicio. Ms an si destacamos que similar distingo rige para los hechos y
actos derivados de la doble personalidad (de derecho pblico o privado) del
Estado.
Es que la genrica y un tanto difusa categorizacin de falta de servicio
puede significar la objetivacin de la responsabilidad mdica y el Estado
actuara como garante de toda conducta personal de sus rganos, sin atender a la fuente o contenido de su obligacin generadora de daos. No es lo
mismo el hecho lesivo protagonizado, por ejemplo, por un polica en cumplimiento de un acto lcito (vgr. herida a un transente al repeler una agresin
ilegitima de delincuentes armados), el proveniente de una ilicitud culposa o
dolosa (vgr. herida a un tercero por impericia en la manipulacin del arma),
el derivado de la deficiente prestacin del servicio pblico de seguridad (vgr.
herida a un interno en una comisara) que el emergente de una actuacin del
funcionario en tareas vinculadas con su actividad, pero con mayor ajenidad
al servicio pblico (vgr. el accidente de trnsito protagonizado por un mvil
policial).
115
Se entiende que se configura cuando el servicio no funcion, funcion mal o funcion tardamente o, con palabras ajenas, cuando concurre un deficiente funcionamiento, una deficiente organizacin, un funcionamiento tardo o ausencia de funcionamiento 90. En la arraigada
86 15/6/2004, Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional
87 Trib. Col. Resp. Extracont. Santa Fe, n. 4, 15/5/98, Arredondo, Juan C. y otra c/ Provincia
de Santa Fe y otros, JA 2000-III-315 con nota de Edgardo I. Saux Responsabilidad civil del
Estado por omisin de actividad legislativa.
88 Entre muchos otros casos y con variantes ver: Cm. Nac. Civ., sala I, 25/8/98 Guilln, Hctor E.
y otro c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, JA 1999-I-446; Cm. Nac. Civ., sala D,
29/2/96 Turn Claudia J. c/ Municipalidad de Buenos Aires cit. JA 1996-IV-386; ST Formosa,
19/2/2004, R., H.E. LL Litoral, 2004-532; Cm. Apel. Civ. y Com. Sala 4, 23/4/96 Cartolano de
Garca, por s y por su hijo menor D.M. G. c/ Ferreyra, Jorge Rubn y/o Hospital Peditrico Dr.
Avelino Casteln y/ ots. en Revista Derecho de Daos N. 9 Responsabilidad del Estado, pg. 526.
89 Nos remitimos a la valiosa bibliografa citada en trabajos anteriores, Galds, Jorge M.
Responsabilidad extracontractual del Estado en la Corte Suprema de la Nacin. Principales pautas directrices Revista de Derecho de Daos N. 9 Responsabilidad del Estado p. 25;
Reparacin y cuantificacin del dao en la responsabilidad civil por actos lcitos Revista de
Derecho de Daos, 2001-1-147; Responsabilidad del Estado por falta de servicio. Prdida de
chances", en anotacin a fallo Cm. Civil y Com. Salta, sala IV, 14/8/96 "Gonzlez de Burgos,
Joaquina c/Provincia de Salta", LL 1997-D-797 y La responsabilidad del Estado por el hecho ilcito del polica franco de servicio", en Jurisprudencia Santafesina N. 30, Septiembre 1997, p. 85 en
anotacin al fallo Trib. Coleg. Resp. Extrac. N. 4, Santa Fe, 20/11/95, "G.,O.B. c/ S.,A. y Sup.
Gobierno de la Pcia. de Santa Fe s/ Daos y Perjuicios"; La responsabilidad del estado por el
hecho ilcito del polica franco de servicio, en Revista Jurisprudencia Santafesina, N. 30, pg. 69.
90 Trigo Represas Flix-Lpez Mesa Marcelo J. Tratado de la Responsabilidad Civil: El derecho
de daos en la actualidad: teora y prctica, cit. Tomo IV, pg. 86. Ver: Hitters, Juan Manuel
Responsabilidad del estado por error judicial, LL 17/9/2003; Sagarna Fernando en Bueres
Alberto-Highton Elena Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial cit. T. 3A, pg. 444.
116
91 CS, 18/12/84, Vadell Jorge Fernando c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 300:2031; CS,
28/4/98, Zacaras, Claudio H. c/ Provincia de Crdoba y otros, con nota de Jorge Bustamante
Alsina Es responsable la asociacin del ftbol argentino por los daos que se generan en ocasin de las competencias que organizan sus entidades afiliadas, LL 1998-C-317; Fallos
321:1129; CS, 5/10/95 Menkab S.A. c. Provincia de Buenos Aires y otros, con nota de Jorge
Bustamante Alsina Responsabilidad del Estado provincial por la falta de servicio en que incurri
su Registro de la Propiedad Inmueble, LL 1996-E-138; CS, 10/4/2003, G., C. M. c/ Provincia de
Santa Fe, LL 2003-D-521; CS, 27/2/2001, Lanfranco, Hctor Pedro y otro c/ Buenos Aires,
Provincia de s/ daos y perjuicios, Fallos 324:492; CS, 4/6/85, Hotelera Ro de la Plata S.A.C.I.
c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 307:823; CS, 28/5/2002, V. De R., S. B. C/ Provincia de
Buenos Aires y otro, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, T. 2002-750; CS, 29/6/1989,
Molteni, Carlos L. C/ Estado Nacional s/ ordinario, Fallos 312:1063; CS, 28/5/2002, Vergnano de
Rodriguez Susana Beatriz c/ Provincia de Buenos Aires y otro, Fallos 325:1276; CS, 30/9/2003,
Vicente Adriana Elizabeth c/ Buenos Aires, Provincia de y otros; CS, 5/11/2002, Santa Mara
Estancias Saltalamacchia y Ca S.C.A. c/ Provincia de Buenos Aires, JA 2003-II-, fasc. 6, 57.
92 Ms recientemente CS. 30/9/2003, Vicente, Adriana Elizabeth c/ Buenos Aires, Provincia de
94 CS. 4/6/85, Hotelera Ro de la Plata S.A. c/ Provincia de Buenos Aires, cit. LL 1986-B-108
con nota de Roberto Garca Martnez; DJ 1986-II-325.
117
Empero, y a diferencia de los elaborados presupuestos de la responsabilidad contractual o extracontractual, resta an delinear definitivamente los perfiles de este instituto, ya que la Corte Federal no ha ahondado sus caractersticas y particularidades de forma tal que se faciliten su ms sencilla tipificacin.
As, y recortando su aparente e inicial expansin, se sostuvo que la falta de
servicio no es cualquier funcionamiento deficitario sino que constituye una violacin o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual
entraa una apreciacin en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la
actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima
con el servicio y el grado de previsibilidad del dao. La obligacin del servicio
se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsin adecuadas a las circunstancias de tiempo y lugar 98. En orden a la carga probatoria se aadi
que el actor debe dar cumplimiento con la carga procesal de individualizar
cul ha sido la actividad que especficamente se reputa como irregular, vale
decir, describir la manera objetiva en que ha consistido la irregularidad que da
sustento al reclamo, sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genrica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente 99.
96 Bustamante Alsina Jorge Responsabilidad del Estado provincial por la falta de servicio en
que incurri su Registro de la Propiedad Inmueble cit. LL 1996-E-138.
98 CS. 28/4/98, Zacaras, Claudio H. c/ Provincia de Crdoba y otros s/ Sumario cit. Fallos:
321:1124, LL 1998-C-317.
99 CS, 28/4/98, Zacaras, Claudio H. c/ Provincia de Crdoba y otros cit. LL 1998-C-317; Fallos
321:1129.
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