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es oponible erga omnes. Hay que distinguir entre el efecto de la cosa juzgada y la
oponibilidad erga omnes del titulo de estado. Quienes estn legitimados para promover
el juicio podrn hacerlo aunque antes se haya dictado sentencia en juicio promovido por
otro legitimado. Pero, independientemente de ello, el titulo de estado que la sentencia
constituye o modifica es oponible erga omnes, o sea que se mantiene indivisible ese
estado de familia que se constituye o modifica por la sentencia, si perjuicio de que, en el
futuro, pudiere ser alterado por otra sentencia.
Proceso de familia: se limita a establecer los principios que tiene que seguir: de buena
fe, de lealtad, de inmediacin, juez especializado y que las partes puedan conocer (art.
706).
el control de su legalidad ejercido por el oficial publico encargado del Registro Civil en
un tpico acto administrativo.
El matrimonio como estado implica un conjunto de derechos y deberes que se generan
entre los cnyuges desde el acto matrimonial, o sea, desde la celebracin del
matrimonio.
El matrimonio es un lazo jurdico establecido por la ley que determina entre dos
personas una serie de derechos y obligaciones. Articulo 431: los esposos se
comprometen a desarrollar un proyecto de vida en comn basado en la cooperacin, la
convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua.
Articulo 402: ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en sentido de limitar,
restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes
del matrimonio, y los efectos que este produce, sea constituido por dos personas de
distinto o igual sexo.
Se establece en primer lugar la igualdad de genero: no hay posiciones privilegiadas
jurdicamente, ambos son iguales; en segundo lugar la igualdad de matrimonio, en
cuanto al matrimonio celebrado entre dos mujeres, dos hombres o un hombre y una
mujer; se veda toda discriminacin por razn de identidad sexual y de gnero.
Requisitos de existencia:
Los elementos estructurales del acto son condiciones de existencia, y a los que alude el
articulo 406: para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de
ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad
competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Cdigo para el matrimonio a
distancia. El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.
La ausencia de alguno de estos elementos estructurales del acto jurdico matrimonial,
provoca su inexistencia, lo cual no equivale a invalidez o nulidad. Esta es una sancin
de ineficacia que, reconociendo la existencia estructural del matrimonio, lo priva de sus
efectos propios por mediar vicios en algunos de los presupuestos que la ley exige para
su celebracin. Entonces habr inexistencia del matrimonio cuando el aparente
matrimonio carezca de alguno de los elementos estructurales que ataen a la formacin.
En cambio, un matrimonio estar afectado de nulidad cuando no obstante presentar los
elementos estructurales que se relacionen a su existencia, hayan fallado o estn viciadas
las condiciones de validez, es decir, los presupuestos que la ley exige para que el acto
produzca, en plenitud, sus efectos propios.
Para que el acto sea vlido debern concurrir los siguientes requisitos:
1) Que no haya impedimentos, prohibiciones para casarse.
2) Que no haya consentimiento viciado, ni por error ni por dolo ni por violencia.
1.
(UT N 3)
Impedimentos para contraer matrimonio. Concepto:
Se denomina impedimentos matrimoniales a aquellas prohibiciones de la ley que
afectan a las personas para contraer un determinado matrimonio. Es decir, son todas
aquellas circunstancias que impiden contraer un matrimonio vlido.
Tipos. Impedimentos dirimentes e impedientes:
Los impedimentos dirimentes constituyen un obstculo para la celebracin de un
matrimonio vlido. Los impedimentos impedientes son aquellos que afectan la
regularidad de la celebracin del matrimonio, pero que no provocan su invalidez. En
conclusin los primeros traen aparejada la nulidad del matrimonio y los segundos no.
Son impedimentos absolutos aquellos que obstan a la celebracin del matrimonio con
cualquier persona. Son impedimentos relativos aquellos que afectan a uno de los
sujetos en relacin al matrimonio que pretendiese contraer con otra u otras personas
exclusivamente.
Son impedimentos dispensables aquellos que pueden ser dejados de lado e
indispensables aquellos que no pueden ser dejados de lado.
Los impedimentos pueden ser temporales (ej.: tener 5 aos) o perpetuos (ej.: casarse
con un hermano).
Articulo 403: son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:
1) El parentesco en lnea recta en todos los grados, cualquiera sea el origen del
vnculo;
2) El parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el
origen del vnculo;
3) La afinidad en lnea recta en todos los grados;
4) El matrimonio anterior, mientras subsista;
5) Haber sido condenado como autor, cmplice o instigador del homicidio doloso
de uno de los cnyuges;
6) Tener menos de 18 aos;
7) La falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener
discernimiento para el acto matrimonial.
La concurrencia de alguno de ellos causa la nulidad o invalidez del matrimonio.
El impedimento sobre la edad, es decir, tener ms de 18 aos es dispensable. Articulo
404: ()el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 aos puede contraer
matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 aos
puede contraer matrimonio con autorizacin de sus representantes legales. A falta de
esta, puede hacerlo previa dispensa judicial (). El artculo tambin prev la
posibilidad de que el tutor o sus descendientes puedan contraer matrimonio con la
persona bajo su tutela previa dispensa judicial. Si no lo hacen el matrimonio ser
anulable.
El impedimento referido a la falta permanente o transitoria de la salud mental tambin
es dispensable previa dispensa judicial; siempre que la persona al momento de expresar
su consentimiento no sufra de esta falta permanente o transitoria de salud mental que le
impida tener discernimiento para el acto matrimonial. Articulo 405: () la decisin
judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensin de
las consecuencias jurdicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relacin
por parte de la persona afectada. El juez debe mantener una entrevista personal con los
futuros contrayentes; tambin puede hacerlo con sus apoyos, representantes legales y
cuidadores, si lo considera pertinente.
En cuanto a los impedimentos matrimoniales surge la pregunta de si estos subsisten: el
nico que quedara es aquel que prohbe a las personas que tengan una enfermedad
venrea cuando estn en periodo de contagio, contraer matrimonio; por eso se exiga
como requisito la presentacin de un certificado medico. Si bien no existe sancin
establecida para esto, que ha sido declarada inconstitucional y que el nuevo Cdigo
Civil y comercial deroga el requisito de presentar el certificado medico, no se han
derogado las leyes referidas a este impedimento. La cuestin versa sobre si actualmente
este impedimento ha quedado derogado o no, parte de la doctrina entiende que las leyes
han quedado derogadas por el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
3.
(UT N 2)
Formas de celebracin del matrimonio:
Son las solemnidades que prev la legislacin para que el acto jurdico matrimonial
produzca efectos. Existen dos formas: la ordinaria y la extraordinaria.
Forma ordinaria: articulo 416: quien pretende contraer matrimonio debe presentar ante
el oficial publico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
correspondiente al domicilio de cualquiera de ellos, una solicitud que debe contener:
1) Nombres y apellidos, y numero del documento de identidad, si lo tienen;
2) Edad;
3) Nacionalidad, domicilio y el lugar de su nacimiento;
4) Profesin;
5) Nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, nmeros de documentos de
identidad si los conocen, profesin y domicilio;
6) Declaracin de si han contrado matrimonio con anterioridad. En caso
afirmativo, el nombre y el apellido del anterior cnyuge, lugar de la celebracin
del matrimonio y causa de disolucin, acompaando certificado de defuncin o
copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiera anulado o
disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del cnyuge
anterior, segn el caso.
Si los contrayentes o alguno de ellos no sabe escribir, el oficial publico debe levantar
acta que contenga las mismas enunciaciones.
Es decir que antes de contraer matrimonio se debe presentar esta solicitud. El oficial
publico con esa documentacin verifica la capacidad de la persona para contraer
matrimonio y si esto se cumple se firma el acta.
Pero qu sucede si alguien se opone a que dicho acto jurdico se lleve a cabo o no
queda probada en la documentacin que se adjunta la aptitud nupcial?
Articulo 417: si de las diligencias previas no resulta probada la habilidad de los
contrayentes, o se deduce oposicin, el oficial publico debe suspender la celebracin del
matrimonio hasta que se prueba la habilidad o se rechace la oposicin, hacindolo
contar en acta, de la que debe dar copia certificada a los interesados, si la piden.
Recaudos para la celebracin del matrimonio
Articulo 418: el matrimonio debe celebrarse pblicamente, con la comparecencia de
los futuros cnyuges, por ante el oficial publico encargado del Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos.
Si se celebra en la oficina que corresponde a ese oficial pblico, se requiere la presencia
de dos testigos y las dems formalidades previstas en la ley. El nmero de testigos se
eleva a cuatro si el matrimonio se celebra fuera de esa oficina.
En el acto de la celebracin del matrimonio el oficial pblico da lectura al artculo 431,
recibe de cada uno de los contrayentes la declaracin de que quieren respectivamente
constituirse en cnyuges, y pronuncia que quedan unidos en matrimonio en nombre de
la ley.
La persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral debe
expresar su voluntad por escrito o por cualquier otra manera inequvoca.
Cabe agregar que se deben verificar los datos de los testigos, la identidad de las
personas presentes y su idoneidad. Adems el consentimiento dado debe ser libre, pleno
y no viciado siendo este dado uno despus del otro por los contrayentes y no al unsono.
Forma extraordinaria:
1) Matrimonio en articulo de muerte: articulo 421: el oficial publico puede
celebrar matrimonio con prescindencia de todas o alguna de las formalidades
previstas en la Seccin 1, cuando se justifica que alguno de los contrayentes se
encuentra en peligro de muerte, con el certificado de un medico y, donde no lo
hay, con la declaracin de dos personas.
En caso de no poder hallarse al oficial publico encargado del Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas, el matrimonio en articulo de muerte puede celebrarse ante
cualquier juez o funcionario judicial, quien debe levantar acta de celebracin, haciendo
constar las circunstancias mencionadas en el articulo 420 con excepcin del inc. f) y
remitirla al oficial publico para que la protocolice.
En este caso alguno de los cnyuges debe encontrarse suficientemente enfermo,
pudiendo as omitir los recaudos.
2) Matrimonio a distancia: articulo 422: el matrimonio a distancia es quien en el
cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar
en que se encuentra, ante la autoridad competente para celebrar matrimonios,
segn lo previsto en este Cdigo en las normas de derecho internacional
privado.
Articulo 2623: se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente
ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para
autorizar matrimonios del lugar donde se encuentra.
La documentacin que acredite el consentimiento del ausente solo puede ser ofrecida
dentro de los noventa das de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el
matrimonio debe verificar que los contrayentes no estn afectados por impedimentos
legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.
Oposicin a la celebracin de matrimonio:
Articulo 410: solo pueden alegarse como motivos de oposicin los impedimentos
establecidos por la ley.
La oposicin que no se funde en la existencia de alguno de esos impedimentos debe ser
rechazada sin mas trmite.
El artculo se refiere a los impedimentos establecidos en el artculo 403.
Los legitimados para la oposicin los enumera el articulo 411: el derecho a deducir
oposicin a la celebracin del matrimonio por razn de impedimentos compete:
1) Al cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio;
2) A los ascendientes, descendientes y hermano de alguno de los futuros
esposos, cualquiera sea el origen del vinculo;
3) Al Ministerio Publico, que debe deducir oposicin cuando tenga
conocimiento de esos impedimentos, especialmente, por la denuncia de
cualquier persona realizada de conformidad con lo dispuesto en el articulo
siguiente.
Para poder oponerse a la celebracin del matrimonio se debe acreditar la legitimacin.
El articulo 412 establece que: cualquier persona puede denunciar la existencia de
alguno de los impedimentos establecidos en el articulo 403 desde el inicio de las
diligencias previas y hasta la celebracin del matrimonio por ante el Ministerio
Publico, para que deduzca la correspondiente oposicin, si lo considera procedente, con
las formalidades y el procedimiento previstos en los artculos 413 y 414. Una vez
celebrado el matrimonio solo se podr pedir su nulidad.
Es decir la denuncia la puede realizar cualquier persona con inters a diferencia de la
oposicin que solo la pueden realizar los legitimados activos (que tengan inters y el
vinculo que establece el articulo 411); el que denuncia no es parte del proceso, el que
hace la oposicin si lo es; y por ultimo la denuncia se hace ante el Ministerio Publico y
es este quien la lleva adelante, en cambio, la oposicin se hace ante el oficial publico y
solo la pueden realizar los legitimados activos.
El artculo 433 establece las pautas para la fijacin de alimentos durante la vida en
comn y la separacin de hecho.
En estos supuestos el deber alimentario cesa si: 1) desaparece la causa que lo motivo; 2)
si el cnyuge alimentado inicia una unin convivencial; 3) o si el alimentado incurre en
alguna de las causales de indignidad.
El articulo 434 establece que: las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun
despus del divorcio:
1) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le
impida autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligacin se transmite a sus
herederos
2) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de
procurrselos. Se tienen en cuenta los incs b), c) y e) del articulo 433. La
obligacin no puede tener una duracin superior al nmero de aos que duro el
matrimonio y no procede a favor de quien recibe la compensacin econmica
del artculo 441.
En los dos supuestos previstos en este articulo la obligacin cesa si: desaparece la causa
que la motivo, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en una unin
convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a alimentos, rigen las pautas
convenidas.
6.
(UT N 2)
Causas de disolucin del matrimonio:
Articulo 435: el matrimonio se disuelve por:
1) Muerte de uno de los cnyuges;
2) Sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento;
3) Divorcio declarado judicialmente.
2.
(UT N 3)
Consentimiento. Imposicin de modalidades:
El consentimiento de los contrayentes es una condicin de existencia.
El articulo 406 establece:para la existencia del matrimonio es necesario el
consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la
autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Cdigo para el
matrimonio a distancia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.
Articulo 408:el acto matrimonial no puede someterse a modalidad alguna.
Cualquier plazo, condicin o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la
validez del matrimonio.
Este artculo exige de los contrayentes la prestacin de un consentimiento libre y
pleno. Lo primero supone la ausencia de vicios del consentimiento. Lo segundo atae a
la no sujecin de tal consentimiento a modalidades o a la exclusin de efectos del
matrimonio.
Vicios del consentimiento:
Articulo 409:son vicios del consentimiento:
1) La violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente;
2) El error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se
prueba que quien lo sufri no habra consentido el matrimonio si hubiese
conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unin que
contraa.
El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales
de quien lo alega.
Violencia: es una coaccin externa que sufre alguno de los contrayentes que va a torcer
la voluntad matrimonial. Puede ser fsica (tendra que haber connivencia con el oficial
publico o ejercer violencia tambin contra el) o moral, entendida como un temor
racional y fundado de sufrir un mal grave e inminente en la persona del cnyuge, sobre
sus bienes o sobre la persona de sus ascendiente o descendientes. La violencia puede ser
ejercida por el cnyuge o por un tercero.
Articulo 276:la fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal
grave e inminente que no se pueda contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la
parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas deben
ser juzgadas teniendo en cuenta la situacin del amenazado y las dems circunstancias
del caso.
Articulo 277:el autor de la fuerza irresistible y de las amenazas pueden ser una de las
partes del acto o un tercero.
Dolo: articulo 271:accin dolosa es toda asercin de lo falso o disimulacin de lo
verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee para la
celebracin del acto. La omisin dolosa causa los mismos efectos que la accin dolosa,
cuando el acto no se habra realizado sin la reticencia u ocultacin.
El articulo 272 establece los elementos del dolo; el dolo es esencial y causa la nulidad
del acto si es: 1) grave: implica que la astucia sea de tal magnitud que me haga incurrir
en el error; 2) determinante de la voluntad; 3) causa un dao importante; 4) y no ha
habido dolo por ambas partes.
Error: a diferencia del dolo a este vicio se llega de manera espontanea y no por astucia
del otro contrayente. Es la falsa idea que se tiene sobre una cosa.
El error puede recaer:
1) Sobre la persona del otro contrayente
2) O acerca de las caractersticas personales del otro contrayente, es decir, recae
sobre circunstancias personales del otro contrayente (casarse con alguien que
esta sentenciado por tentativa de homicidio).
Los elementos del error son: 1) que sea grave, esto se evala segn las condiciones
personales de cada uno; 2) determinante de la voluntad del contrayente, es decir que de
modo contrario no hubiese contrado matrimonio; 3) excusable, se le exige un mnimo
de diligencia.
Los vicios del consentimiento son causa de nulidad relativa.
3.
(UT N 3)
Teora de la especialidad de las nulidades matrimoniales:
El matrimonio esta sujeto a condiciones de validez. La validez del matrimonio
presupone que el acto jurdico no presenta vicios o defectos de legalidad originarios,
existentes al tiempo de la celebracin, pues si as fuese, el derecho impide la
configuracin de una relacin matrimonial idnea a travs de su anulabilidad. La
nulidad del acto jurdico matrimonial se traduce en su ineficacia, o sea en la privacin
de sus efectos propios.
Las condiciones de validez del acto matrimonial, suponen su existencia estructural,
pero, adems, que el acto no esta afectado en los presupuestos que la ley determina para
que produzca, en plenitud, sus efectos. Respecto del acto jurdico matrimonial, los
presupuestos o condiciones de validez se refieren, a la inexistencia de impedimentos
dirimentes entre los contrayentes o de vicios de consentimiento.
El Cdigo Civil argentino (1869) estableci una teora normativa general del acto
jurdico y dentro de ella legislo tambin con carcter general sobre su nulidad. De este
modo Vlez entendi estructurar un rgimen de ineficacias aplicable a todo acto
jurdico, dentro de la cual el matrimonio tendra lgicamente cabida. El articulo 228
dispuso que las disposiciones de este Cdigo sobre la nulidad de los actos jurdicos,
son extensivas a los matrimonios celebrados sin autorizacin de la Iglesia Catlica.
Es importante puntualizar, sin embargo, que la aplicacin supletoria de las normas del
Cdigo sobre nulidad de los actos jurdicos se previo solo para los matrimonios
celebrados sin autorizacin de la Iglesia Catlica. Para aquellos que hubiesen sido
celebrados ante ella, o con su autorizacin, regan exclusivamente las normas del
derecho cannico y el juzgamiento de la nulidad quedaba sustrado de la jurisdiccin
civil.
La ley de matrimonio civil 2393 (1888) derogo el articulo 228 y estableci un rgimen
especial de nulidades para el matrimonio.
La ley de divorcio vincular 23515 (1987) establece que ningn matrimonio ser tenido
por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en un proceso promovido por la parte
legitimada para hacerlo, es decir solo hay matrimonios anulables y nicamente por la
parte legitimada para hacerlo, no de oficio (articulo 239).
El nuevo Cdigo Civil y Comercial establece de la misma manera el rgimen especial
de nulidades matrimoniales en el articulo 715: ningn matrimonio puede ser tenido por
nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para
hacerlo.
Nulidad de los actos jurdicos en general Nulidad del acto jurdico matrimonial
Se puede pedir de oficio; el articulo 387
establece:la nulidad absoluta puede
declararse por el juez, aun sin mediar
peticin de parte, si es manifiesta en el
momento de dictar sentencia.
Puede pedirse por va de accin u
oponerse como excepcin (articulo 383).
Legitimacin: puede ser alegada por el
Ministerio Pblico y por cualquier
interesado (articulo 387).
No puede ser alegada por quien invoca su
propia torpeza para logar un provecho
(articulo 387).
Es renunciable y prescriptible si el acto se
ve afectado por una causa de nulidad
relativa (no si se ve afectado por una causa
de nulidad absoluta).
primer caso, una vez que el cnyuge que padece el impedimento recupera la salud; y en
el segundo una vez que el cnyuge sano toma conocimiento de ese impedimento.
La nulidad tambin puede ser demanda por los parientes de la persona que padece el
impedimento y que podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio (articulo
411); para ellos el plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la
celebracin del matrimonio.
En este caso, el juez debe or a los cnyuges, y evaluar la situacin del afectado a los
fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cual es su deseo al respecto.
Si el juez rechaza la demanda, el matrimonio se considera valido y celebrado con la
debida dispensa (articulo 425 inc. b).
El matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento (artculo 409).
La nulidad solo puede ser demanda por el cnyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo
o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitacin por
mas de treinta das despus de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El
plazo para interponer la demanda es de un ao desde que cesa la cohabitacin (articulo
425 inc. c).
Articulo 714:la accin de nulidad del matrimonio no puede ser intentada despus
de la muerte de uno de los cnyuges excepto que:
1) Sea deducida por un cnyuge contra el siguiente matrimonio contrado por su
cnyuge; si se opusiera la nulidad del matrimonio del cnyuge demandante, se
debe resolver previamente esta oposicin;
2) Sea deducida por el cnyuge suprstite de quien contrajo matrimonio mediando
impedimento de ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del
vinculo anterior;
3) Sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta
sea invocada por descendiente o ascendientes.
La accin de nulidad del matrimonio deducida por el Ministerio Publico solo puede ser
promovida en vida de ambos esposos.
4.
(UT N 3)
Efectos de la nulidad del matrimonio. Buena o mala fe de los cnyuges:
La sentencia de nulidad del matrimonio es declarativa y proyecta sus efectos, con
carcter retroactivo, al da de la celebracin del acto. Pero esta retroactividad admite
excepciones en relacin a los efectos que ese matrimonio pudiera haber surtido entre los
cnyuges, como en relacin a terceros; el articulo 426 dice:la nulidad del matrimonio y
la buena o mala fe de los cnyuges no perjudica los derechos adquiridos por terceros
que de buena fe hayan contratado con los cnyuges.
La privacin retroactiva de los efectos del matrimonio anulado sufre varias excepciones.
En primer lugar, no se alteran los efectos que el matrimonio habra producido con
respecto a terceros de buena fe. Quedan as protegidos los derechos de quienes hubiesen
contratado con los contrayentes creyndolos vlidamente casados, cuando la eficacia de
esos derechos dependiese de la existencia del matrimonio. Ya que la buena o mala fe de
los cnyuges tiene que ver con los efectos entre estos, pero no con terceros, de esta
manera se los protege estableciendo que estos, sin importar si son de buena o mala fe,
van a responder de manera solidaria frente a las deudas contradas con terceros; es decir
que la sentencia de nulidad del matrimonio es inoponible frente a terceros.
Matrimonio putativo: es aquel matrimonio celebrado con algn impedimento o vicio
que acarrea la nulidad pero que ambos o al menos uno de los cnyuges lo hicieron de
buena fe, es decir, creyendo que el vinculo era vlido. En tales supuestos, la doctrina del
Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como
si fuese una sociedad no constituida regularmente.
Unidad temtica n 8 PROTECCIN DE LA VIVIENDA
1.
Concepto y formas de proteccin de la vivienda: la proteccin jurdica de la vivienda
familiar esta regulada actualmente en la ley 14394. Con la reforma esta proteccin se
incorpora al Cdigo Civil y Comercial desde el artculo 244 hasta el 256 inclusive.
Vivienda familiar es el lugar donde convive una familia; este concepto con el nuevo
cdigo adquiere una significacin distinta, la vivienda familiar va a ser considerada el
inmueble donde una familia (teniendo en cuenta que el nuevo cdigo entiende que no
existe un solo tipo de familia, sino varios y distintos tipos) se va a desarrollar, donde
van a crecer sus hijos si es que los hay. La casa es mucho ms que un simple techo, ya
que es all donde el hombre realiza y vive su propia vida, crece, se educa, construye
tambin su identidad ms profunda, sus relaciones con los otros y la unin fundamental
de su existencia que es la familia. Ello demuestra la importancia que tiene la propiedad
de la vivienda para el desarrollo integral de la persona humana y ms especficamente
de la familia1. La vivienda familiar es un derecho humano, digno de amparo y defensa,
en todos sus aspectos. Como ya lo dijera Kemelmajer de Carlucci, se trata de proteger
los muebles de uso ordinario, referido esto a una unidad teleolgica en la que se
integran la vivienda habitual y los objetos necesarios para la vida en comn incluidos en
ella. No se trata de proteger slo el techo sino el moblaje mnimo con criterios
empricos y realistas2
2.
Afectacin de la vivienda:
Afectacin: articulo 244:puede afectarse al rgimen previsto en este Capitulo, un
inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta
proteccin no excluye la concedida por otras disposiciones legales.
La afectacin se inscribe en el registro de la propiedad inmueble segn las formas
previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas
en la ley nacional del registro inmobiliario.
No puede afectarse ms de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario nico de dos
o ms inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carcter
luego del plazo que fije la autoridad de aplicacin, bajo apercibimiento de considerarse
afectado el constituido el primer termino.
Se podrn afectar inmuebles urbanos como rurales; la novedad con respecto a la
regulacin anterior es que podr destinarse la afectacin a una vivienda en forma total o
parcial.
Articulo 256:las disposiciones de este Capitulo son aplicables al inmueble rural que no
exceda de la unidad econmica, de acuerdo con lo que establecen las reglamentaciones
locales.
Constitucin: el acto jurdico de constitucin es la inscripcin, donde se manifiesta
querer constituir ese bien de familia. Es un acto voluntario de disposicin de la parte,
titular o titulares, que deben ser capaces; puede ser hecho por actos entre vivos o por
actos de ltima voluntad. Tambin puede ser decidida por el juez, a peticin de parte o
no en la resolucin que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que se
resuelve las cuestiones relativas a la conclusin de la convivencia, si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida.
1
Legitimados:
Articulo 245:la afectacin puede ser solicitada por el titular registral; si el
inmueble esta en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares
conjuntamente.
La afectacin puede disponerse por actos de ltima voluntad; en este caso el juez
deber ordenar la inscripcin a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del
Ministerio Pblico, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida.
La afectacin tambin puede ser decidida por el juez, a peticin de parte, en la
resolucin que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que se resuelve
las cuestiones relativas a la conclusin de la convivencia, si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida.
El titular puede afectar al bien, pero en el caso que haya varios titulares se necesitara el
asentimiento de todos. Si el titular estuviese casado o en una unin convivencial
inscripta necesitara el asentimiento del otro cnyuge o conviviente.
Beneficiarios: articulo 246:son beneficiarios de la afectacin:
1) El propietario constituyente, su cnyuge, su conviviente, sus ascendientes o
descendientes;
2) En defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que
convivan con el constituyente.
La novedad respecto a la anterior regulacin es que ahora puede ser beneficiario el
conviviente. No es necesario tener hijos para afectar el bien. El artculo 246 establece un
orden de prelacin que es excluyente, es decir, si estn presentes los sujetos
mencionados en el primer inc. no podrn ser beneficiarios los sujetos mencionados en el
segundo. Pero nada impide que encontrndose varios de los posibles beneficiarios que
establece el primer inc. elija a uno en vez de a otro, por ejemplo elija como beneficiario
a mi nieto y no a mi hijo, porque entre ellos no hay exclusin. Por ultimo cabe
mencionar que para que alguno de los colaterales sea beneficiario deber convivir con el
titular en el inmueble afectado.
Articulo 247:si la afectacin es peticionada por el titular registral, se requiere que al
menos uno de los beneficiarios habite el inmueble.
En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en
el inmueble.
Efectos:
Articulo 249:la afectacin es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa
afectacin.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecucin por deudas posteriores a su
inscripcin, excepto:
1) Obligaciones por expensas comunes o por impuestos, tasas o contribuciones que
gravan directamente al inmueble;
2) Obligaciones con garanta real sobre el inmueble, constituidas de conformidad a
los previsto en el articulo 250:
3) Obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en
la vivienda;
4) Obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de
edad, incapaces o con capacidad restringida.
Los acreedores sin derecho a requerir la ejecucin no pueden cobrar sus crditos sobre
el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de
indemnizacin o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea esta ordenada en
una ejecucin individual o colectiva.
ingls: "living aparttogether" traducido como parejas con domesticidad comn), que son
aquellas parejas matrimoniales o no con un proyecto en comn, respeto mutuo,
fidelidad, cooperacin y asistencia, pero que deciden no convivir o no comparten la
misma vivienda. Como tambin se dice, parejas que viven juntos pero separadas.
Sera constitucional-convencionalmente vlido que un matrimonio pueda nacer
"separado de techo"? A diferencia de lo que acontece en los supuestos que se dirimieron
en la justicia alegndose separacin de hecho como causal de divorcio por matrimonios
que viven en el mismo hogar (elemento objetivo) pero sin la finalidad de continuar un
proyecto de vida en comn (elemento subjetivo); en este tipo de relaciones afectivas que
muestra la realidad contempornea, sucede totalmente lo contrario. El elemento
subjetivo, el proyecto en comn est latente y ausente la convivencia bajo el mismo
techo.
Por lo general, son segundas o terceras uniones cuyos integrantes tienen hijos de parejas
anteriores y por diversas razones eligen autonoma de la voluntad no compartir el
mismo techo. Acaso dos personas que prestan el consentimiento ante el oficial del
registro civil, tienen un proyecto de vida en comn y deciden vivir uno en una vivienda
y el otro en el piso de arriba, a la vuelta o a algunas cuadras de distancia porque ambos
tienen hijos adolescentes y no quieren unir ambas familias se puede considerar que no
son un matrimonio slo porque no cumplen con el deber de cohabitacin? Segn el
proyecto de reforma hasta los cambios que tuvo de ltimo momento antes de su sancin
en Senadores, esta particular tipologa familiar tena su espacio en total consonancia con
las nociones de pluralidad y "multiculturalidad" que campeaban el Anteproyecto.
Si bien en el art. 431 el deber de convivencia est consignado como un deber jurdico,
cabe dejar expresado que su supuesto "incumplimiento" no tendr ninguna consecuencia
o efecto jurdico negativo porque ya hoy en la prctica no lo tiene.
Cabra preguntarse qu importancia tiene desde el plano jurdico en el marco de un
divorcio incausado. Ninguna, ya que al no haber un divorcio culpable, si uno se va del
hogar no podra ser pasible de ser decretado cnyuge culpable. Qu otro efecto podra
tener. Y es aqu en el que hay que pregonar por una mirada sistmica de todo el rgimen
civil proyectado, ya que de lo contrario, una vez ms el fantasma de los daos y
perjuicios que se pretendi excluir del proyecto de reforma y que ya hoy en da est
en franca retirada podra volver a instalarse.
Cul habra sido la razn de esta reincorporacin? Una respuesta posible podra ser el
fundamentalismo conservador y tradicional ya mencionado que se resiste a que el
derecho de familia caiga bajo las redes de la obligada perspectiva constitucional
convencional y por ende, humana. La otra, ceder ante el engaoso slogan de que la
convivencia no puede ser un elemento sine qua non en las uniones convivenciales y
estar ausente en el matrimonio. Esta afirmacin es ms efectista que real.
Veamos. Cabe recordar que no se incurre en un tratamiento discriminatorio cuando se
regula distinto lo que es de por s, diferente. El matrimonio es un acto formal; por el
contrario, la unin convivencial es eminentemente informal. Cundo una relacin de
pareja es lo suficientemente "fuerte" para que el Derecho no le pueda dar la espalda y
debe reconocer ciertos o determinados efectos legales? Para el reconocimiento como
tales, deben contar con determinados requisitos, ente los cuales se encuentra la
convivencia (singular, pblica, notoria, estable y permanente tal como surge del art. 509
proyectado) sostenida durante un lapso mnimo de tiempo (2 aos, segn lo dispuesto
en el art. 510) para evitar la judicializacin acerca de cunto tiempo debe transcurrir
para que una persona pueda gozar de los derechos que el proyecto le otorga a las pareja
que conforman una unin convivencial. En el matrimonio, dada la formalidad que lo
rodea, no es necesario tener que cumplir todos estos requisitos para ser considerado tal,
es en ese contexto, que la convivencia no se lo observa un elemento central para la
existencia de un matrimonio.
Con la redaccin del art. 431 es claro que empeora considerablemente el rgimen
matrimonial ms que el actual. Sucede que en el actual al menos, el art. 199 prev
algunos supuestos de excepcin al deber de cohabitacin, como ser cuestiones de
trabajo, estudio u otras razones que habilitan el cese de la cohabitacin de manera
transitoria que no afectan el verdadero sentido y finalidad del matrimonio: el proyecto
de vida en comn. En el texto que ha quedado en el proyecto no se establece ninguna
excepcin al deber de convivir, por lo cual, esto obligar a llevar adelante una ardua
tarea interpretativa con los riesgos que ello lleva implcito. Acaso un nuevo Cdigo
Civil no debera tener entre sus principales finalidades evitar la mayor cantidad de
debates interpretativos, ser un instrumento legal lo ms claro y preciso posible?
Qu sucedera si un cnyuge se va a cursar un doctorado al exterior y en el nterin, su
pareja fallece? Se tratara de un supuesto de exclusin de la vocacin hereditaria por el
cese de la convivencia? Es claro que la intencin del matrimonio era seguir adelante con
su proyecto de vida marital, por lo cual, es esperable que el juez que intervenga en el
proceso sucesorio tenga la habilidad de hacer llevar adelante un anlisis integral de la
normativa proyectada y a la vez, tenga en cuenta que este cambio que ha sufrido el art.
431 responde ms a presiones irrazonables que a una modificacin a tono o coherente
con el todo el rgimen proyectado y por lo tanto, la verdadera naturaleza del deber de
convivencia es, al igual que la fidelidad, un deber moral quedando fuera tambin de la
"autoridad de los magistrados" como lo dispone el art. 19 de la Constitucin Nacional.
Esta es la interpretacin correcta del deber de convivencia.
El otro punto que merece ser reiterado y as aclarado para evitar cualquier tipo de duda,
se refiere al deber moral de fidelidad. Si bien este ha estado presente desde los inicios,
es decir, desde la redaccin del Anteproyecto, lo cierto es que merece dedicarle un
espacio especial para ahuyentar cualquier fantasma de pretender reavivar la culpa en el
divorcio a travs de acciones de daos y perjuicios.
Por qu en los Fundamentos del Anteproyecto se le dedica especial atencin a
justificar la razn por la cual el deber de fidelidad queda expresamente entendido como
un deber moral? Este interrogante se relaciona ntimamente con el siguiente otro: por
qu ser que siempre las cuestiones relacionadas con lo "sexual" han incomodado tanto
al Derecho? Tanto la doctrina como la jurisprudencia han colocado sobre el deber de
fidelidad una carga que no estaba presente en el resto de los derechos y deberes
matrimoniales; como si fuere una especie de "sper deber" que le interesa al derecho
perseguir y castigar con especial ahnco. Esto demuestra las dificultades por separar
Estado Iglesia/ Derecho Religin, siendo que la fidelidad siempre ha estado
vinculada a la "moral cristiana". En el nuevo texto legal, al menos se avanza bastante en
el tema al establecer que la fidelidad constituye un deber moral y no jurdico; y por lo
tanto, que su supuesto "incumplimiento" no genera ningn efecto en el plano civil
quedando y as engrosando, el listado de cuestiones que quedan en la esfera de reserva
que establece el art. 19 de la Constitucin Nacional. En total consonancia con ello, se
supuestos en los que proceden los alimentos luego del divorcio, no obstante lo cual, en
el ltimo prrafo, se establece que si el convenio regulador se refiere a alimentos, rigen
las pautas convenidas. En consecuencia, se priorizan las condiciones que libremente
puedan establecer las partes en el convenio. Se los obliga a pensar en las consecuencias
que el divorcio va a traer a su familia y a consensuar los distintos temas
principalmente, aquellos relacionados con la responsabilidad parental y los alimentos,
cuando existieran hijos.
El objetivo de esta norma es establecer el contenido del convenio regulador con el fin de
que los exesposos arriben a acuerdos respecto de todos los efectos que el divorcio va a
traer aparejado en los miembros de la familia. Si las partes realizan un convenio parcial,
acordando algunas cuestiones, y una propuesta de acuerdo respecto a otros, podr el
juez, en audiencia (artculo 438 CCyC), intentar que lleguen a una conciliacin respecto
de estos ltimos, as como incorporar otros temas de conflicto, y de esta forma evitar
posteriores incidencias. Este activismo judicial lo es en beneficio del inters familiar y
no obstar al dictado de la sentencia de divorcio. Solo tiene el efecto de crear un espacio
ms de intercambio sobre las consecuencias jurdicas de la ruptura familiar y de evitar el
pleito, entendiendo que esta es la va para pacificar la familia.
Artculo 440:el juez podr exigir que el obligado otorgue garantas reales o personales
como requisito para la aprobacin del convenio. El convenio homologado o la decisin
judicial pueden ser revisados si la situacin se ha modificado sustancialmente.
Podrn los cnyuges dejar establecido en el convenio regulador cules son las garantas
para el cumplimiento de las distintas clusulas del convenio. En el caso de que no lo
hubieran realizado, podr el juez exigirlas al o a los obligados.
Estas garantas podrn ser reales o personales, y tienen el fin de garantizar el efectivo
cumplimiento de lo pactado. Estas pueden ser establecidas para todos los casos,
aunquelas ms frecuentes sern para asegurar las obligaciones patrimoniales, ya sea el
cumplimiento de la obligacin alimentaria, la pensin compensatoria o las cuestiones
relacionadas a la divisin de bienes. Tambin podrn establecerse a los fines del
cumplimiento del rgimen de comunicacin o de custodia; en este caso, podra ser
mediante el pago de una multa al progenitor que las obstruya. Consagrando el principio
de autonoma de la voluntad, sern las mismas partes las que debern ofrecer las
garantas para el cumplimiento, aunque tambin el juez puede exigirlas o fijarlas como
condicin para homologar el convenio.
Queda establecido expresamente que, en caso de modificacin de las circunstancias
tenidas en cuenta al momento de formalizar el convenio, o de la sentencia que
establezca las consecuencias del divorcio, se podr modificar el acuerdo.
Como la familia es dinmica, ser frecuente el caso en que sea necesaria una
modificacin de lo oportunamente convenido, como, por ejemplo, una actualizacin de
los alimentos, una cuota extraordinaria frente a una necesidad especfica, un cambio en
las garantas oportunamente ofrecidas para el cumplimiento de los acuerdos, cambios
respecto a la atribucin del hogar conyugal, rgimen de comunicacin de padres e hijos
derivado de la mayor edad de los hijos, entre otras. En virtud de los innumerables casos
que pueden darse en la familia, podrn las partes consensuar las nuevas condiciones y
pedir la homologacin del nuevo acuerdo que realicen.
Cuando no lo puedan consensuar, siempre queda abierta la va incidental para sustanciar
el conflicto debido a los cambios en las circunstancias sobre las cuales definieron o
acordaron determinados efectos. Las condiciones que habilitan la modificacin son:
a. que haya existido, y se acredite fehacientemente, una alteracin de las circunstancias
que se tuvieron en cuenta para la adopcin de las medidas establecidas en el convenio
regulador;
b. que la alteracin de las circunstancias sea sustancial, de tal importancia que se estime
que, de haber existido las mismas al momento de la suscripcin del convenio por las
partes o la fijacin judicial, se hubieran tomado medidas distintas;
c. que la modificacin no sea transitoria, sino que permanezca en el tiempo;
y d. que el cambio de circunstancias no haya sido provocado voluntariamente para
obtener una modificacin de las medidas adoptadas.
Cules son los aspectos del convenio regulador que pueden ser modificados? Si han
variado las circunstancias tenidas en cuenta al formularlos, los pactos referidos a la
atribucin de la vivienda, prestacin alimentaria y cuestiones referidas a la
responsabilidad parental resultan modificables. Pero, con relacin a los pactos referidos
a la compensacin econmica y al convenio de distribucin de bienes, es necesario
realizar las siguientes previsiones. Conforme el articulo 441 CCyC, el cnyuge a quien
el divorcio le produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de
su situacin, y que tiene por causa adecuada el vnculo matrimonial y su ruptura, tiene
derecho a una compensacin. Esta compensacin econmica puede ser acordada entre
los esposos en el convenio regulador, tanto su cuanta como la forma de pago
(prestacin nica, una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo
indeterminado).
A los fines de valorar el monto que representa este desequilibrio, los esposos debern
tomar en cuenta las circunstancias establecidas en el artculo 442 CCyC, que son el
estado patrimonial de cada uno al inicio y a la finalizacin de la vida matrimonial; la
dedicacin que cada uno brind a la familia y a la crianza de los hijos durante la
convivencia, y la que prestar con posterioridad al divorcio; la edad y estado de salud de
los cnyuges e hijos; la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del
cnyuge que solicita la compensacin econmica; la colaboracin prestada a las
actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge; la atribucin de
la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio o un inmueble
arrendado. Sin perjuicio de estas bases que se han establecido para la fijacin judicial de
la compensacin econmica, son las que tendrn en cuenta los esposos al momento de
llegar a un acuerdo respecto al monto y dems condiciones de la compensacin
econmica. Es as que la misma va a fijarse sobre determinadas circunstancias fctica y
tendr un monto que, una vez establecido, no resultar modificable, ya que no podrn
existir circunstancias sobrevinientes que hagan variar estas cuestiones analizadas a los
fines de evaluar el desequilibrio.
En otras palabras, producido el desequilibrio luego del divorcio, el mismo ser evaluado
conforme a las cuestiones particulares que han ocurrido en esa familia y, con base en
ello, se fijar el monto y la forma de pago. Estas circunstancias no pueden ser
modificadas una vez evaluadas, ya que se refieren principalmente a hechos anteriores a
la separacin, vinculadas al aspecto econmico de la familia. Por este motivo el acuerdo
mediante el cual se fija la compensacin econmica es repetimos inmodificable.
Respecto al convenio de bienes, si ambas partes as lo estipulan, se podra modificar o
incluir bienes en el acuerdo suscripto. Pero en el supuesto en que no estn de acuerdo y
uno de los esposos pretendiera modificarlo, habr que considerar las circunstancias de
cada caso en particular, y el juez resolver en la incidencia respectiva. No hay obstculo
para que una de las partes pretenda incluir bienes que no han sido incorporados al
acuerdo; pero si pretendiera atacar la validez del convenio regulador suscripto, deber
probar que existi un vicio de la voluntad como error, dolo, violencia o lesin o un
vicio del acto jurdico como simulacin o fraude. En cualquier otro caso, los
acuerdos suscriptos tienen plena validez.
en cuenta que implica una limitacin a las facultades dispositivas del cnyuge
propietario. Varias son las opciones que se le otorgan al juez a pedido de parte
interesada. Podr establecer una renta compensatoria por el uso. Tambin podr ordenar
que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de las partes, o que el
inmueble ganancial o propio en condominio de los cnyuges, no sea partido ni
liquidado.
Tratndose de un inmueble alquilado, se podr disponer que el cnyuge no locatario
pueda continuar en la locacin hasta el vencimiento del contrato, mantenindose el
obligado al pago as como a las garantas. La determinacin de cul es la alternativa que
mejor protege al grupo familiar y, especialmente, a los miembros ms vulnerables
depender de las circunstancias fcticas. Para que la atribucin tenga efectos erga
omnes, debe ser inscripta en el correspondiente registro de la propiedad.
A los fines de garantizar la proteccin efectiva del cnyuge ms vulnerable en cuanto a
su derecho de uso de la vivienda familiar, y de compensar la restriccin al dominio del
cnyuge al que no se le atribuy la vivienda, el juez podr:
a. Establecer una renta que quien tiene el uso del inmueble deber abonar al otro
cnyuge. Para la fijacin del monto, se deber tener en cuenta si se trata de un bien
propio del cnyuge que percibir la renta o de un bien ganancial. Asimismo, si en el
inmueble habitan hijos con derecho alimentario, deber tenerse presente esta
circunstancia, ya que la vivienda integra la prestacin alimentaria que corresponde a los
progenitores.
b. A pedido de parte, disponer que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso
de ambos.
c. Establecer que el inmueble ganancial o propio en condominio no sea partido ni
liquidado.
d. Toda vez que la proteccin de la vivienda alquilada est incluida en la nueva
regulacin, tanto resolver que el cnyuge no locatario contine en la locacin hasta el
vencimiento del contrato como dictaminar que se mantenga obligado al pago y tambin
a las garantas que se constituyeron en el contrato.
Artculo 445: el derecho de atribucin del uso de la vivienda familiar cesa:
Por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
1)
Por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para
2)
su fijacin;
3)
Por las mismas causas de indignidad previstas en materia
sucesoria.
Cese por cumplimiento del plazo fijado por el juez: Si al momento de dictar la sentencia
en la que se otorga la atribucin de la vivienda, el juez ha fijado un plazo, el
vencimiento del mismo provocar el cese automtico de la atribucin. Sin perjuicio de
ello, y en el caso de que se mantengan las circunstancias tenidas en cuenta por el
juzgador para la atribucin, o de que stas hayan empeorado, podr el beneficiario
solicitar la ampliacin del plazo por motivos fundados, y el juez concederlo.
Cese por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijacin: Como
este derecho est ntimamente ligado a las circunstancias fcticas de cada caso, si estas
se modifican, se podr resolver el cese de la atribucin. Por ejemplo, podra darse el
caso de que, quien tenga atribuida la vivienda, adquiera un inmueble o se mude de
domicilio. El objeto es evitar que se configure una situacin de abuso de derecho. Debe
tratarse de una modificacin relevante que justifique el pretendido cese de la atribucin,
el que quedar librado a la apreciacin judicial.
Cese por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria: Se realiza una
remisin a las causas de indignidad previstas en el articulo 2281 CCyC. Se establece
que son indignos de suceder:
a. los autores, cmplices o partcipes de delito doloso contra la persona, el honor, la
integridad sexual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes,
ascendientes, cnyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre
por la extincin de la accin penal ni por la de la pena;
b. los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente su
memoria;
c. los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisin o
reclusin, excepto que la vctima del delito sea el acusador, su cnyuge o conviviente,
su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber
legal;
d. los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de
ocurrida, excepto que antes de ese trmino la justicia proceda en razn de otra denuncia
o de oficio. Esta causa de indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con
capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos del
homicida o de su cmplice;
e. los parientes o el cnyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos
debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no poda valerse por s
mismo;
f. el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante
durante su menor edad;
g. el padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental;
h. los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue
testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, as como los que falsifiquen, alteren,
sustraigan, oculten o sustituyan el testamento;
i. los que hayan incurrido en las dems causales de ingratitud que permiten revocar las
donaciones.
Se trata de actos muy graves cometidos en contra del cnyuge que es titular del
inmueble y debe soportar la atribucin, que imponen la cesacin del beneficio. De lo
contrario, nos encontraramos frente a una situacin abusiva por parte de quien usa la
vivienda.
Alimentos:
Artculo 434:las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun despus del divorcio:
1)
A favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al
divorcio que le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligacin se
trasmite a sus herederos.
A favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni
2)
posibilidades razonables de procurrselos. Se tienen en cuenta los incs. b), c) y
e) del artculo 433. La obligacin no puede tener una duracin superior al
nmero de aos que duro el matrimonio y no procede a favor del que recibe la
compensacin econmica del artculo 441.
En los dos supuestos previstos en este articulo, la obligacin cesa si: desaparece la causa
que la motivo, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unin
convivencial, o cuando el alimentado incurre en algunas de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas
convenidas.
Esta norma contempla un piso mnimo de prestaciones alimentarias que subsisten luego
del cese del vnculo. En tanto se enmarca en el contexto del divorcio sin valoracin de
(se establece un plazo de seis meses desde la sentencia de divorcio), entonces queda
habilitada la va de la prestacin alimentaria.
Cese de la obligacin alimentaria El articulo 434 CCyC reitera las causales de cese de la
obligacin alimentaria enumeradas en el articulo 433 CCyC, que deben analizarse con
la especificidad propia que implica el divorcio. Cualquiera sea el supuesto, los
alimentos cesan s:
a. desaparece la causa que la motiv, pues rige plenamente el principio rebus sic
stantibus;
b. acontece el nuevo matrimonio o unin convivencial del alimentado, ya que el
obligado alimentario es el nuevo cnyuge o conviviente;
Y c. se configura alguna causal de indignidad en relacin con el alimentante, en los
trminos del artculo 2281 CCyC.
Adems de las hiptesis enunciadas, la obligacin alimentaria postdivorcio cesa por
muerte del beneficiario, pues aunque las prestaciones tienen un contenido econmico,
no se trata de un derecho inherente al patrimonio, sino a la persona de su titular, por lo
que su fallecimiento produce la extincin automtica del derecho. Tambin cesa por
muerte del alimentante para el supuesto contemplado en el inciso b). En el caso de los
alimentos de extrema necesidad, dado su carcter temporal, la prestacin se extingue
por el vencimiento del plazo por el cual fueron fijados.
Alimentos convenidos: En virtud del principio de autonoma personal que atraviesa todo
el sistema de derecho matrimonial, los cnyuges pueden acordar la prestacin
alimentaria mediante un convenio, sea en el marco del trmite del divorcio (en los
trminos de los artculos 438 y 439 CCyC), o bien realizado con posterioridad a la
sentencia. Estos acuerdos son de gran valor, pues nadie est en mejores condiciones que
los propios interesados para determinar su conveniencia y la justicia de la prestacin.
El articulo 434 CCyC expresamente establece que si el convenio regulador del divorcio
se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas. Sin embargo, debe realizarse una
advertencia: si la situacin del alimentado encuadra dentro de alguno de los supuestos
excepcionales (enfermedad o necesidad imperiosa), esta prestacin no perdera su
naturaleza legal, aunque se hubiera acordado la forma de cumplimiento y el monto de la
cuota, siempre podran ser reclamados judicialmente. En cambio, si la situacin del
acreedor no respondiese a los casos expresamente previstos por la norma, y los
alimentos se hubiesen fijado en ejercicio del libre juego de las decisiones personales, la
prestacin, sus modificaciones y su eventual extincin deberan regirse por las normas
propias de los contratos, sin que resulten aplicables las reglas derivadas de la obligacin
alimentaria entre cnyuges, que no est prevista para esos casos.
La convencin matrimonial surte efectos a partir del matrimonio y siempre que este no
sea anulado. Hasta la celebracin del matrimonio, y por aplicacin del principio de
libertad, los pretensos contrayentes pueden modificar cuantas veces quieran dichas
convenciones, siempre que respeten la formalidad que establece la norma: la escritura
pblica. La opcin de rgimen efectuada mediante convencin matrimonial producir
efectos respecto de terceros una vez anotada marginalmente en el acta de matrimonio.
Son los cnyuges quienes tendrn la carga de su registracin. Si no lo hicieren, frente a
terceros, estarn sujetos al rgimen legal supletorio: de comunidad.
ARTCULO 449.- Modificacin de rgimen. Despus de la celebracin del
matrimonio, el rgimen patrimonial puede modificarse por convencin de los cnyuges.
Esta convencin puede ser otorgada despus de un ao de aplicacin del rgimen
patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pblica. Para que el cambio de
rgimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta
de matrimonio. Los acreedores anteriores al cambio de rgimen que sufran perjuicios
por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el trmino de un ao a
contar desde que lo conocieron.
El cambio ms trascendental que el CCyC consagra en este mbito es la opcin que los
cnyuges pueden realizar por el rgimen de separacin de bienes, suscribiendo
convencin matrimonial. No ejercida tal opcin, los esposos quedan sometidos al
sistema de comunidad, siendo este el rgimen legal de aplicacin supletoria.
La eleccin del rgimen patrimonial efectuada antes de la celebracin del matrimonio, o
con posterioridad a aquella, es susceptible de ser modificada sujetndose a una serie de
formalidades necesarias para dotar de eficacia al cambio sin desatender los derechos de
terceros. En primer lugar, debe tratarse de una decisin conjunta, asumida por ambos
cnyuges mayores de edad.
Luego, se establece un recaudo temporal: que haya transcurrido un ao en el que se
haya mantenido un rgimen. Este plazo debe computarse desde formalizada la escritura,
no desde su inscripcin marginal, pues es al momento de suscribir aquella que los
cnyuges han expresado su voluntad de modificacin. El tercer requisito alude a la
inscripcin en el acta matrimonial para que el cambio surta efectos ante terceros.
De tal manera, el CCyC consagra la posibilidad de efectuar la eleccin del rgimen que
regir las relaciones econmicas de los cnyuges, con carcter previo a la celebracin
del matrimonio y tambin con posterioridad. No se limita la cantidad de cambios de
rgimen.
Por otra parte, nada obsta a que los integrantes de matrimonios celebrados con
anterioridad a la entrada en vigencia del CCyC, sometidos al rgimen de comunidad por
tener aquel carcter de nico, legal y forzoso, puedan hacer uso del derecho a mutar de
rgimen. En el caso de que los cnyuges opten por abandonar el rgimen de comunidad
de gananciales para sujetarse al rgimen de separacin de bienes, se producir la
extincin de aquel que deber liquidarse y partirse.
Para dotar de eficacia la modificacin del rgimen frente a terceros, deber procederse a
la anotacin marginal en el acta de matrimonio de la escritura en la que conste tal
expresin de voluntad. Entretanto, los terceros que se pudieran ver perjudicados por el
cambio de rgimen econmico cuentan con el derecho a peticionar la declaracin
judicial de inoponibilidad dentro del trmino de un ao computado desde la inscripcin
marginal de la opcin.
ARTCULO 450.- Personas menores de edad. Las personas menores de edad
autorizadas judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones en la convencin
matrimonial ni ejercer la opcin prevista en el artculo 446 inciso d). (las personas
menores de edad no pueden optar por el rgimen de separacin de bienes. Deben
someterse al rgimen de comunidad)
Las personas menores de edad, pese a haber alcanzado la emancipacin por la
celebracin del matrimonio, se encuentran inhabilitadas para hacer donaciones por
convencin matrimonial y para optar por el rgimen de separacin de bienes.
3. Donaciones en razn del matrimonio. Deber de contribucin. Asentimiento:
ARTCULO 451.- Normas aplicables. Las donaciones hechas en las convenciones
matrimoniales se rigen por las disposiciones relativas al contrato de donacin. Slo
tienen efecto si el matrimonio se celebra.
Se establecen dos requisitos para su validez: que se instrumenten mediante convencin
matrimonial (y, como consecuencia de ello, mediante escritura pblica) y que se celebre
matrimonio vlido, y se determina que, a tales actos, sern aplicables las reglas propias
del contrato de donacin.
Las donaciones efectuadas mediante convencin matrimonial solo tendrn efecto si
aquel se celebra, por tratarse de una donacin sujeta a condicin resolutoria; caso
contrario, podr solicitarse la restitucin de los bienes o erogaciones realizadas
ARTCULO 452.- Condicin implcita. Las donaciones hechas por terceros a uno de
los novios, o a ambos, o por uno de los novios al otro, en consideracin al matrimonio
futuro, llevan implcita la condicin de que se celebre matrimonio vlido.
El CCyC establece para el caso de las donaciones efectuadas en razn del matrimonio
una condicin resolutoria: su celebracin vlida, sin distinguir quin fuere el donante,de
modo que si el matrimonio no se celebra, las donaciones deben ser restituidas. En
cambio, si el matrimonio se celebra pero luego se declara su nulidad, variarn las
soluciones dependiendo de la buena o mala fe de los cnyuges.
Si ambos cnyuges son de buena fe, el matrimonio producir todos los efectos de un
matrimonio vlido hasta el da en que se declare su nulidad, de modo que las
donaciones no debern ser restituidas.
En el caso de que ambos cnyuges fueren de mala fe, el matrimonio no produce efecto
alguno, como consecuencia de ello las donaciones quedan sin efecto, y sus objetos
deben restituirse.
Si solo uno de los consortes tuvo buena fe, podr revocar las donaciones realizadas al
cnyuge de mala fe, consolidndose las donaciones efectuadas por terceros al cnyuge
de buena fe.
ARTCULO 453.- Oferta de donacin. La oferta de donacin hecha por terceros a uno
de los novios, o a ambos queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de
un ao. Se presume aceptada desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido
revocada.
La oferta de donacin efectuada por un tercero a favor de uno o ambos novios se
presume aceptada desde la celebracin del matrimonio, pues cumplida la causa de
aquella, se produce la aceptacin tcita de la liberalidad. De otra parte, el CCyC
incorpora un trmino legal para el sostenimiento de la oferta: que el matrimonio no se
efectivice dentro del ao de realizada aquella. Vencido tal plazo sin que las nupcias se
hubiesen celebrado, la promesa queda revocada automticamente. Asimismo, el CCyC
incorpora, expresamente, la posibilidad de revocar la oferta de la donacin.
Quien presta el asentimiento no resulta parte del negocio jurdico concluido por su
consorte. En consecuencia, el cnyuge que da su asentimiento solo brinda su
conformidad para la realizacin del acto, por tanto no puede ser demandado por su
inejecucin, ni debe responder por las garantas que del acto se desprenden.
Se trata de una limitacin a la capacidad de disponer del cnyuge titular del bien que
reconoce como fundamento la tutela de ciertos bienes considerados esenciales para la
existencia del grupo familiar.
El CCyC requiere que el asentimiento verse sobre el acto jurdico en particular y sus
elementos constitutivos (precio, plazo y/o forma de pago, garantas, etc.), por lo que el
cnyuge asintiente deber ser informado sobre las particularidades del negocio que se
pretende concluir.
ARTCULO 458.- Autorizacin judicial. Uno de los cnyuges puede ser autorizado
judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si ste est
ausente, es persona incapaz, est transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o
si su negativa no est justificada por el inters de la familia. El acto otorgado con
autorizacin judicial es oponible al cnyuge sin cuyo asentimiento se lo otorg, pero de
l no deriva ninguna obligacin personal a su cargo.
ARTCULO 459.- Mandato entre cnyuges. Uno de los cnyuges puede dar poder al
otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el rgimen matrimonial le
atribuye, pero no para darse a s mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el
artculo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.
Excepto convencin en contrario, el apoderado no est obligado a rendir cuentas de los
frutos y rentas percibidos.
La norma reconoce a los cnyuges(sin distinguir el rgimen matrimonial que los rige) la
gestin de uno en nombre del otro con las facultades fijadas segn el rgimen al que
estn sometidos. Reconocido este derecho, establece dos prohibiciones de toda lgica.
En primer trmino, queda expresamente vedado que el objeto del mandato refiera al
asentimiento requerido para disponer los derechos sobre la vivienda familiar y/o sobre
los enseres que la componen.
De otra parte, tampoco pueden acordar la irrevocabilidad del poder.
El CCyC exime a los cnyuges de la obligacin derivada del contrato de mandato de
rendir cuentas de los frutos y rentas percibidas admite la facultad del titular del bien de
requerirla de modo expreso. De modo que, si nada dicen los cnyuges, se presume la
eximicin de tal obligacin.
ARTCULO 460.- Ausencia o impedimento. Si uno de los cnyuges est ausente o
impedido transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede ser judicialmente
autorizado para representarlo, sea de modo general o para ciertos actos en particular, en
el ejercicio de las facultades resultantes del rgimen matrimonial, en la extensin fijada
por el juez. A falta de mandato expreso o de autorizacin judicial, a los actos otorgados
por uno en representacin del otro se les aplican las normas del mandato tcito o de la
gestin de negocios, segn sea el caso.
ARTCULO 461.- Responsabilidad solidaria. Los cnyuges responden solidariamente
por las obligaciones contradas por uno de ellos para solventar las necesidades
ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educacin de los hijos de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 455. Fuera de esos casos, y excepto disposicin en contrario
del rgimen matrimonial, ninguno de los cnyuges responde por las obligaciones del
otro.
Tratndose de un supuesto de solidaridad (pasiva) legal, podr el acreedor exigir al
deudor, a su cnyuge o a ambos, simultnea o sucesivamente, la satisfaccin de la
totalidad de su crdito.
La solidaridad pasiva de los cnyuges incorporada por el Cdigo protege los derechos
de los acreedores de los consortes asegurando su pago y responde a un criterio de
justicia y equidad, ya que extiende la responsabilidad de ambos sobre todo su
patrimonio, sin limitaciones.
ARTCULO 462.- Cosas muebles no registrables. Los actos de administracin y
disposicin a ttulo oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce
individualmente uno de los cnyuges, celebrados por ste con terceros de buena fe, son
vlidos, excepto que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos
destinados al uso personal del otro cnyuge o al ejercicio de su trabajo o profesin. En
tales casos, el otro cnyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de
seis meses de haber conocido el acto y no ms all de seis meses de la extincin del
rgimen matrimonial.
Para dotar de validez a tales actos se requiere: que el cnyuge contratante ejerza la
tenencia (no se exige la posesin), que se trate de un negocio a ttulo oneroso (quedando
excluidas las disposiciones gratuitas), que intervenga un tercero de buena fe, y que
involucre a bienes no registrables.
5. Rgimen de comunidad. Carcter supletorio. Calificacin: bienes propios y
gananciales. Contratos entre cnyuges: problema. Contratos permitidos, prohibidos y
casos dudosos.
ARTCULO 463.- Carcter supletorio. A falta de opcin hecha en la convencin
matrimonial, los cnyuges quedan sometidos desde la celebracin del matrimonio al
rgimen de comunidad de ganancias reglamentado en este Captulo. No puede
estipularse que la comunidad comience antes o despus, excepto el caso de cambio de
rgimen matrimonial previsto en el artculo 449.
Una de las grandes modificaciones que introduce el CCyC en materia de rgimen de
bienes en el matrimonio consiste en la posibilidad de elegir u optar por otro rgimen
jurdico: separacin de bienes. De este modo, se deroga el rgimen legal nico y
forzoso.
El CCyC reconoce a los esposos autonoma de la voluntad, estableciendo un sistema
convencional no pleno que los habilita a seleccionar antes del matrimonio, y aun
despus, el rgimen de bienes al que sujetarn sus relaciones patrimoniales (comunidad
o separacin). Se establece un marco normativo que operar como rgimen supletorio, a
falta de opcin, que, con mayor precisin, se denomina rgimen de comunidad, y
mantiene el sistema clsico de la ganancialidad establecido en el CC.
Se trata de un rgimen de comunidad restringido a las ganancias, ya que, al igual que el
ordenamiento anterior, excluye todos los bienes de los esposos anteriores al matrimonio
y los que adquieran despus de la celebracin por un ttulo que les confiera el carcter
de propio (art. 464 CCyC). La masa comn se integra con todos los bienes que
adquieran los cnyuges a ttulo oneroso despus de la celebracin del matrimonio. Lo
esencial de este rgimen es la formacin de una masa comn integrada por los bienes
gananciales destinada a ser dividida entre los cnyuges, o entre uno de ellos y los
herederos del otro, al momento de la disolucin de la comunidad.
m. las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cnyuges, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de
sta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesin, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales;
n. las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por dao fsico causado a
la persona del cnyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que
habran sido gananciales;
. el derecho a jubilacin o pensin, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carcter
ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los
derechos inherentes a la persona;
o. la propiedad intelectual, artstica o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o
interpretada por primera vez, la obra artstica ha sido concluida, o el invento, la marca o
el diseo industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la
comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor.
El CCyC concentra, en solo dos normas, los supuestos de bienes que habrn de
reputarse como propios de cada cnyuge y como gananciales. El diseo del rgimen de
calificacin de bienes propios y gananciales se estructura sobre la base de diversas
reglas:
- Principio de inmutabilidad de masas: refiere a la imposibilidad de modificar la
calificacin de los bienes. Esta regla goza del carcter de orden pblico, razn por la
cual est vedado a los cnyuges modificar los aspectos que de ella emanan. Asimismo,
se integra con dos principios del derecho civil: el de subrogacin, expresado a travs de
una construccin jurdica que permite trasladar las caractersticas de la cosa subrogada a
la subrogante; y el de accesoriedad, regla que se enuncia a travs de la mxima lo
accidental tiene el carcter de la sustancia.
- La presuncin de ganancialidad: salvo prueba en contrario, todo bien que no pueda
calificarse como propio pertenece a la comunidad.
- Naturaleza de la adquisicin: los bienes obtenidos a ttulo gratuito son propios,
mientras que las adquisiciones onerosas son gananciales.
- Criterio temporal. Determina que los bienes adquiridos antes del principio de la
comunidad son propios; y que los adquiridos con posterioridad, gananciales.
-Teora del derecho (causa o ttulo) anterior. Cuando la adquisicin de un bien, vigente
la comunidad, reconoce un derecho anterior a ella, se reputar propia. Idntico criterio
ser aplicable en materia de ganancialidad: esto es, aquel bien ingresado extinguida la
comunidad, pero que reconozca causa o ttulo anterior a tal momento, ser ganancial.
- Calificacin nica.
- Teora de las recompensas: supone el reconocimiento de un crdito a favor de uno de
los cnyuges o de la comunidad, con el propsito de restablecer la composicin de las
masas patrimoniales propias de cada uno evitando que el haber propio de cada cnyuge
aumente a expensas del comn, o disminuya en beneficio de la masa ganancial.
ARTCULO 465.- Bienes gananciales. Son bienes gananciales:
a. los creados, adquiridos por ttulo oneroso o comenzados a poseer durante la
comunidad por uno u otro de los cnyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no
estn incluidos en la enunciacin del artculo 464;
b. los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotera, juego,
apuestas, o hallazgo de tesoro;
c. los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales,
devengados durante la comunidad;
d. los frutos civiles de la profesin, trabajo, comercio o industria de uno u otro cnyuge,
devengados durante la comunidad;
e. lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de
carcter propio;
f. los bienes adquiridos despus de la extincin de la comunidad por permuta con otro
bien ganancial, mediante la inversin de dinero ganancial, o la reinversin del producto
de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cnyuge si
hay un saldo soportado por su patrimonio propio.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es
propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad;
g. los crditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;
h. los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias,
extrados durante la comunidad;
i. las cras de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que
faltan por cualquier causa y las cras de los ganados propios que excedan el plantel
original;
j. los adquiridos despus de la extincin de la comunidad, si el derecho de incorporarlos
al patrimonio haba sido adquirido a ttulo oneroso durante ella;
k. los adquiridos por ttulo oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado
de nulidad relativa, confirmado despus de la disolucin de aqulla;
l. los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cnyuge por
nulidad, resolucin, rescisin o revocacin de un acto jurdico;
m. los incorporados por accesin a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa
debida al cnyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes
propios;
n. las partes indivisas adquiridas por cualquier ttulo por el cnyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de carcter ganancial de un bien al extinguirse la
comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cnyuge en caso de haberse
invertido bienes propios de ste para la adquisicin;
. la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquiri a ttulo oneroso durante
la comunidad, si el usufructo se consolida despus de su extincin, as como la de los
bienes gravados con derechos reales que se extinguen despus de aqulla, sin perjuicio
del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se
emplean bienes propios.
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cnyuge,
incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la
recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de sta.
Los bienes gananciales son aquellos que conforman la masa comn de los cnyuges, y
respecto de los cuales cada esposo tiene un derecho potencial sobre los adquiridos por el
otro, que se materializar al extinguirse la comunidad.
ARTCULO 466.- Prueba del carcter propio o ganancial. Se presume, excepto
prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de la
extincin de la comunidad. Respecto de terceros, no es suficiente prueba del carcter
propio la confesin de los cnyuges. Para que sea oponible a terceros el carcter propio
de los bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversin o reinversin
de bienes propios, es necesario que en el acto de adquisicin se haga constar esa
circunstancia, determinndose su origen, con la conformidad del otro cnyuge. En caso
de no podrsela obtener, o de negarla ste, el adquirente puede requerir una declaracin
judicial del carcter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el
instrumento del cual resulta el ttulo de adquisicin. El adquirente tambin puede pedir
esa declaracin judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de
adquisicin.
Entre cnyuges, la carga de la prueba pesar respecto de aquel que pretenda excluir la
ganancialidad demandado la propiedad exclusiva del bien.
En relacin a los terceros (acreedores y/o herederos forzosos de uno de los esposos),
tratndose de bienes propios aportados por los esposos a la comunidad , los obtenidos
durante aquella por un derecho nacido con anterioridad a la misma, de los obtenidos por
accesin o en virtud del principio de accesoriedad , y la de los obtenidos durante la
comunidad por ttulo gratuito, queda claro que para probar tal carcter bastar con
acreditar la fecha de adquisicin documentada en los respectivos instrumentos de
operacin.
La oponibilidad a terceros del carcter propio de un bien adquirido por subrogacin
requerir:
a. que en el acto de adquisicin conste que el bien se adquiere por permuta o reinversin
de fondos propios;
b. la manifestacin del origen propio de los fondos utilizados, especificando la causa
que determina tal propiedad
c. la conformidad del cnyuge del adquirente, lo que supone el reconocimiento de este
de la sinceridad de la calificacin propia del bien.
6. Gestin de los bienes de la comunidad. Asentimiento. Fraude. Mandatos:
ARTCULO 469.- Bienes propios. Cada uno de los cnyuges tiene la libre
administracin y disposicin de sus bienes propios, excepto lo dispuesto en el artculo
456.
No obstante ello, y por imperio de la proteccin constitucional del derecho humano a la
vivienda se impone una nica restriccin a la gestin de los bienes propios: la contenida
en el art. 456 CCyC relativa al asentimiento del esposo no titular del bien para disponer
de los derechos sobre la vivienda familiar, cualquiera fuere su carcter propia o
ganancial y a los muebles indispensables de esta, restriccin extensiva al traslado de
estos enseres fuera de aquella.
ARTCULO 470.- Bienes gananciales. La administracin y disposicin de los bienes
gananciales corresponde al cnyuge que los ha adquirido. Sin embargo, es necesario el
asentimiento del otro para enajenar o gravar:
a. los bienes registrables;
b. las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepcin de las
autorizadas para la oferta pblica, sin perjuicio de la aplicacin del artculo 1824.
c. las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior;
d. los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
Tambin requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos
anteriores.
Como lo sostiene la doctrina en forma unnime, el asentimiento no compromete el
sistema de administracin separada, en tanto opera como condicin jurdica de validez
del acto, sin que quepa referir a un supuesto de co-disposicin.
b)
c)
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompaar los elementos en
que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a peticin de las partes, que se
incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el
juez, debiendo convocar a los cnyuges a una audiencia.
En ningn caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de
divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica
de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto
en la ley local.
Se parte de la idea de que la familia contina a pesar del divorcio y por eso se obliga a
las partes a acompaar, junto a la solicitud del divorcio, una propuesta que regule los
efectos derivados del mismo. La omisin de la propuesta impide dar trmite a la
peticin. A travs del convenio regulador, se establece un rgimen pactado por los
cnyuges ante la crisis y ruptura matrimonial.
La negociacin jurdica frente a la crisis matrimonial incluir, adems del divorcio,
todas las cuestiones vinculadas, tales como el cuidado personal de los hijos por los
progenitores, el rgimen de comunicacin con el progenitor no conviviente, la
atribucin del hogar conyugal, los alimentos, la compensacin econmica, la
distribucin de los bienes gananciales.
La oportunidad procesal de acompaar la propuesta de convenio o el convenio
regulador es al momento de iniciacin del trmite de divorcio, de manera que la
presentacin de la misma configura un requisito de admisibilidad del pedido de
divorcio, ya sea el efectuado de comn acuerdo o el pedido unilateralmente.
El art. 438 CCyC establece que las propuestas deben ser evaluadas por el juez,
debiendo convocar a los cnyuges a una audiencia. Seguidamente, dispone en forma
expresa que en ningn caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la
sentencia de divorcio.
Supuesto de pedido unilateral de divorcio: En el caso que el divorcio sea solicitado
por uno de los cnyuges, el mismo deber presentar la propuesta de acuerdo regulador,
teniendo la otra parte la posibilidad de presentar una propuesta distinta. El peticionante
debe acompaar los elementos en los que se funda.
La audiencia debe ser convocada en todos los casos con el nico y claro objetivo de
tratar las cuestiones referidas a las propuestas, es decir, a las consecuencias que el
divorcio traer a la familia. En el caso de que la propuesta haya sido consensuada por
las partes, el juez la homologar, salvo que la misma perjudique los intereses de los
integrantes del grupo familiar. En este caso, procurar en la audiencia que las partes la
modifiquen.
Supuesto de pedido conjunto de divorcio: En el caso de que ambas partes realicen el
pedido de divorcio, podrn acordar todos los temas y presentar conjuntamente el
convenio regulador. Esta es la situacin deseable: aquella en la que el rol del juez sea
nicamente verificar en la audiencia que no se perjudica el inters familiar en ninguna
de las clusulas del convenio.
Podra suceder que las partes pidan el divorcio en forma conjunta pero que no acuerden
en las consecuencias. En tal caso, podrn adjuntar un convenio de los temas que han
consensuado y una propuesta de convenio respecto de los dems temas, o bien presentar
cada uno una propuesta diferente, procedindose del mismo modo que se trat en el
punto anterior.
con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las
partes o decida el juez.
Tres son las condiciones fcticas que justifican su procedencia:
a. que se produzca un desequilibrio manifiesto de un cnyuge respecto al otro;
b. que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situacin del cnyuge que
reclama; y
c. que tenga por causa adecuada el matrimonio y su ruptura, a travs del divorcio
En cuanto a su naturaleza jurdica, se trata de una figura que se recepta en el derecho
argentino con el fin de favorecer la igualdad real de condiciones y oportunidades una
vez finalizado el proyecto de vida en comn; una figura que, no obstante presenta
ciertas similitudes con otras instituciones jurdicas (alimentos, indemnizacin de daos
y perjuicios, restitucin por enriquecimiento sin causa), no puede ser asimilada a
ninguna en forma total.
La compensacin econmica puede consistir en una prestacin nica, en una renta por
tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Se puede abonar
con dinero, con el usufructo de determinados bienes, o de cualquier otro modo que
acuerden las partes o decida el juez.
Aplicando los principios de libertad y autonoma, nada impide que los cnyuges
acuerden el monto y forma de pago.
ARTCULO 442.- Fijacin judicial de la compensacin econmica. Caducidad. A
falta de acuerdo de los cnyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la
procedencia y el monto de la compensacin econmica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras:
a. el estado patrimonial de cada uno de los cnyuges al inicio y a la finalizacin de la
vida matrimonial;
b. la dedicacin que cada cnyuge brind a la familia y a la crianza y educacin de los
hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c. la edad y el estado de salud de los cnyuges y de los hijos;
d. la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cnyuge que
solicita la compensacin econmica;
e. la colaboracin prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del
otro cnyuge;
f. la atribucin de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien
propio, o un inmueble arrendado. En este ltimo caso, quin abona el canon locativo.
La accin para reclamar la compensacin econmica caduca a los seis meses de haberse
dictado la sentencia de divorcio.
Es necesario realizar un anlisis comparativo de la situacin patrimonial de uno y otro,
al inicio y al final, de modo de determinar si existe un desequilibrio y, en tal caso,
proceder a su recomposicin.
Las dems pautas fijadas en el artculo en comentario son la dedicacin que cada uno
brind a la familia y a la crianza de los hijos durante la convivencia, y la que prestar
con posterioridad al divorcio; la edad y estado de salud de los cnyuges e hijos; la
capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cnyuge que solicita la
compensacin econmica; la colaboracin prestada a las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro cnyuge; la atribucin de la vivienda familiar, y si
recae sobre un bien ganancial, un bien propio o un inmueble arrendado.
El Cdigo establece, como directiva general, el deber de compensar los supuestos en los
que hubo provecho de una u otra masa ganancial o propia, en detrimento de la otra,
por uso de fondos que no le pertenecen.
Se trata de un derecho adquirido de contenido patrimonial, por tanto renunciable
extinguida la comunidad y transmisible por causa de muerte. En cuanto a la
prescripcin, cabe sealar que, tratndose de una obligacin personal y no teniendo
plazo especial legalmente previsto, la accin para reclamar las recompensas se rige por
el trmino genrico (art. 2560 CCyC, que lo establece en cinco aos), computable a
partir de que queda firme la sentencia de divorcio.
La extensin de la recompensa ser variable, segn se trate de compensacin debida al
copartcipe o a la comunidad. As, la debida por uno de los copartcipes a la comunidad
equivaldr al 50% del monto de los gastos, mejoras o pagos efectuados, por tratarse de
un crdito ganancial que, al extinguirse la comunidad, se transforma en copropiedad de
ambos. Si la recompensa es debida por la comunidad a uno de los copartcipes, aquel
tendr derecho a retirar de la masa ganancial el total del valor de la inversin verificada
con fondos propios, sin perjuicio de lo que le corresponda por efecto de la particin de
la comunidad.
ARTCULO 489.- Cargas de la comunidad. Son a cargo de la comunidad:
a. las obligaciones contradas durante la comunidad, no previstas en el artculo
siguiente;
b. el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga, y los
alimentos que cada uno est obligado a dar;
c. las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes
propios si estn destinados a su establecimiento o colocacin;
d. los gastos de conservacin y reparacin de los bienes propios y gananciales.
Se utiliza la expresin cargas de la comunidad para aludir a dbitos (compromisos)
contrados por cualquiera de los cnyuges en beneficio de la comunidad, aun cuando las
obligaciones son siempre personales de cada uno.
ARTCULO 490.- Obligaciones personales. Son obligaciones personales de los
cnyuges:
a. las contradas antes del comienzo de la comunidad;
b. las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cnyuges;
c. las contradas para adquirir o mejorar bienes propios;
d. las resultantes de garantas personales o reales dadas por uno de los cnyuges a un
tercero, sin que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial;
e. las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales.
ARTCULO 491.- Casos de recompensas. La comunidad debe recompensa al cnyuge
si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cnyuge a la comunidad
si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad.
Si durante la comunidad uno de los cnyuges ha enajenado bienes propios a ttulo
oneroso sin reinvertir su precio se presume, excepto prueba en contrario, que lo
percibido ha beneficiado a la comunidad.
Si la participacin de carcter propio de uno de los cnyuges en una sociedad adquiere
un mayor valor a causa de la capitalizacin de utilidades durante la comunidad, el
cnyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta solucin es aplicable a los fondos
de comercio.
concepto de indemnizacin o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea esta
ordenada en una ejecucin individual o colectiva.
Si el inmueble se subasta y queda remanente, este se entrega al propietario del
inmueble. En el proceso concursal, la ejecucin de la vivienda solo puede ser solicitada
por los acreedores enumerados en este articulo.
Articulo 248:la afectacin se transmite a la vivienda adquirida en sustitucin de la
afectada y a los importes que la constituyen en concepto de indemnizacin o precio
Es decir que en caso de quiebra si quedara remanente este pasara a manos del titular de
la vivienda para que pueda adquirir una nueva y afectarla a la proteccin ya que la
afectacin se tramite, se da en este caso una subrogacin real.
5)
Los efectos extintivos del cese de la convivencia son oponibles a terceros desde que se
inscribi en esos registros cualquier instrumento que constate la ruptura.
3.
Efectos de las uniones convivenciales durante la vida en comn:
Este o no registrada el Cdigo regula la unin convivencial ya que la registracin no es
un requisito de existencia de la misma sino un medio de prueba.
Articulo 518:las relaciones econmicas entre los integrantes de la unin se rigen por lo
estipulado en el pacto de convivencia.
A falta de pacto, cada integrante de la unin ejerce libremente las facultades de
administracin y disposicin de los bienes de su titularidad, con las restriccin regulada
en este Titulo para la proteccin de la vivienda familiar y de los muebles indispensables
que se encuentren en ella.
Es decir, que en primer lugar las relaciones econmicas se rigen por el pacto que hayan
hecho los convivientes y en caso de que este falta se ambos tendrn la libre
administracin y disposicin de los bienes que son de su titularidad.
Articulo 519:los convivientes se deben asistencia durante la convivencia.
Este artculo se refiere a que los convivientes se deben alimentos mientras dure la
convivencia.
Articulo 520:los convivientes tienen la obligacin de contribuir a los gastos domsticos
de conformidad con lo dispuesto en el articulo 455.
Articulo 521:los convivientes son solidariamente responsables por las deudas que uno
de ellos hubiera contrado con terceros de conformidad con lo dispuesto en el articulo
461.
Articulo 522:si la unin convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes
puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar,
ni de los muebles indispensables de esta, ni transportarlos fuera de la vivienda.
El juez puede autorizar la disposicin del bien si es prescindible y el inters familiar no
resulta comprometido.
Si no media esa autorizacin, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la
nulidad de acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y
siempre que continuase la convivencia.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contradas despus de la
inscripcin de la unin convivencial, excepto que hayan sido contradas por ambos
convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
4.
Cese de la convivencia. Causas. Efectos:
Articulo 523:la unin convivencial cesa:
1)
Por la muerte de uno de los convivientes;
2)
Por la sentencia firme de ausencia con presuncin de
fallecimiento de uno de los convivientes;
3)
Por matrimonio o nueva unin convivencial de uno de sus
miembros;
4)
Por el matrimonio de los convivientes;
5)
Por mutuo acuerdo;
6)
Por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada
fehacientemente al otro;
7)
Por el cese de la convivencia mantenida. La interrupcin de la
convivencia no implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares,
siempre que permanezca la voluntad de la vida en comn.
El cese produce determinados efectos, estos son:
1)
En ambos casos el parentesco se crea con los lmites determinados por este Cdigo y la
decisin judicial que dispone la adopcin.
1)
En la adopcin simple el vinculo de parentesco se crea
nicamente entre el adoptante y el adoptado, el nio adoptado no tiene vinculo
por ejemplo con sus abuelos (o sea con los padres del adoptante).
2)
La adopcin plena rompe todos los vnculos que tenia el nio
con su familia biolgica.
Articulo 536:el parentesco por afinidad es el que existe entre la persona casada y los
parientes de su cnyuge.
Se computa por el nmero de grados en que el cnyuge se encuentra respecto de esos
parientes.
El parentesco por afinidad no crea vinculo jurdico alguno entre los parientes del uno de
los cnyuges y los parientes del otro.
2.
Efectos civiles, penales, procesales, laborales y previsionales del parentesco:
Respecto de los efectos civiles que produce el parentesco los principales son los
relativos al derecho de alimentos y de comunicacin. Pero tambin el parentesco es el
fundamento de la vocacin sucesoria. Pero adems pueden sealarse otros efectos
civiles emergentes del parentesco:
1)
constituye presupuesto de impedimentos matrimoniales (articulo
403);
confiere legitimacin para la oposicin a la celebracin del
2)
matrimonio (articulo 411).
3.
Alimentos derivados del parentesco. Alcance y parientes obligados. Distincin con otras
fuentes alimentarias. Alimentos de los ascendientes a favor de los descendientes:
El derecho alimentario puede tener fuente legal o convencional. La primera tiene como
fundamento la solidaridad que existe o que debe existir entre los miembros de una
familia; la segunda tiene como fundamento lo pactado por las partes sea por actos entre
vivos o por testamento.
Articulo 537:los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:
los ascendientes y descendientes. Entre ellos, estn obligados
1)
preferentemente los mas prximos en grado;
2)
los hermanos bilaterales y unilaterales.
En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que estn en mejores
condiciones para proporcionarlos. Si dos o mas de ellos estn en condiciones de hacerlo,
estn obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, segn la
cuanta de los bienes y las cargas familiares de cada obligado.
Se establece que la obligacin recproca de alimentos se determina en el orden
siguiente: 1) ascendientes y descendientes, entre ellos estarn obligados
preferentemente los ms prximos en grado, y 2) los hermanos bilaterales y
unilaterales.
En este orden de ideas, existe un orden prioritario para el reclamo de alimentos, ya que
la accin deber dirigirse contra quienes se encuentren en el primer orden, y slo a falta
o imposibilidad de ellos podr demandarse al resto de los parientes. El artculo
entonces, establece un orden de prelacin de los obligados y preferentemente dentro de
cada orden los de ms prximo grado o a igualdad de grados a los que estn en mejores
condiciones para proporcionarlos. Adems se debe elegir al que este en mejores
condiciones. Esto es por una cuestin de seguridad, para satisfacer rpidamente la
necesidad.
2)
3)
4)
primero y dentro de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo, tiene vinculo
filial con el primer cnyuge; y que el nacido dentro de los trescientos das de la
disolucin o anulacin del primero y despus de los ciento ochenta das de la
celebracin del segundo tiene vinculo filial con el segundo cnyuge.
Estas presunciones admiten prueba en contrario.
Formas de determinacin:
Articulo 569:la filiacin matrimonial queda determinada legalmente y se prueba:
1)
Por la inscripcin del nacimiento en el Registro Civil y
Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad con
las disposiciones legales respectivas;
2)
Por sentencia firme en juicio de filiacin;
3)
En los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida,
por el consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
4.
Determinacin de la filiacin extramatrimonial. Reconocimiento: concepto.
Caractersticas, capacidad, formas:
Este es el caso de alguien que da a luz estado soltera. Si o si hay padre, es decir hay un
vinculo gentico o biolgico; pudiendo haber habido o no una relacin sexual.
Articulo 570:la filiacin extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento,
por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las tcnicas de reproduccin
humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiacin que la declare tal.
El reconocimiento es el acto jurdico unilateral por el que una persona declara que otra
es su hijo. Este tiene el carcter de irrevocable y formal mediante el cual queda
determinado el vnculo filial con otra persona con la que se tiene un vnculo biolgico o
gentico.
Articulo 573:el reconocimiento es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que
alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptacin del hijo.
El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesin a quien lo
formula, ni a los dems ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesin de
estado de hijo.
Articulo 571: la paternidad por reconocimiento del hijo resulta:
1)
De la declaracin formulada ante el oficial del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el
nacimiento o posteriormente;
2)
De la declaracin realizada en instrumento publico o privado
debidamente reconocido;
3)
De las disposiciones contenida en actos de ultima voluntad,
aunque el reconocimiento se efecte en forma incidental.
El reconocimiento es declarativo, es decir se es padre desde que el hijo naci, pero
algunos efectos empiezan a tener eficacia luego del reconocimiento.
Articulo 572:el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe notificar el
reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal.
Articulo 574:es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al
nacimiento con vida.
5.
Presuncin de la paternidad en el caso de uniones convivenciales:
Articulo 585:la convivencia de la madre durante la poca de la concepcin hace
presumir el vinculo filial a favor de su conviviente, excepto oposicin fundada.
Este no es un supuesto de determinacin legal, sino, una presuncin probatoria.
6.
Consecuencias de la falta de reconocimiento. Daos y perjuicios:
Articulo 587:el dao causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable,
reunidos los requisitos previstos en el Capitulo 1 del Titulo V del Libro Tercero de este
Cdigo.
7.
Tcnicas de reproduccin humana asistida. Concepto. Tipos. Caractersticas. Debates
doctrinarios y jurisprudenciales sobre la naturaleza jurdica del embrin. Anlisis del
fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 28/11/2012, Artavia Murillo y
otros (Fecundacin In Vitro) c. Costa Rica. Fertilizacin post mortem:
La filiacin es un estado simblico que nombra a un nio como hijo de alguien. Es el
vnculo jurdico que une a los hijos e hijas con sus padres y/o madres,
independientemente de la fuente filiatoria.
El artculo 558 incorpora a las tcnicas de reproduccin humana asistida como fuente
filiatoria.
La ley 26862 defina estas tcnicas de la siguiente manera:
Artculo 2:a los efectos de la presente ley, se entiende por reproduccin medicamente
asistida a los procedimiento y tcnicas realizados con asistencia mdica para la
consecucin de un embarazo. Quedan comprendidas las tcnicas de baja y alta
complejidad, que incluyan o no la donacin de gametos y/o embriones.
Las tcnicas de reproduccin humana asistida incorporadas por el Cdigo pueden ser de
dos tipos: homologa (la pareja utiliza gametos propios) y heterologa (se utilizan
gametos de terceros); a su vez estas se subdividen en dos modalidades que son: la
inseminacin artificial y la fecundacin in vitro.
Las practicas a su vez, pueden ser de baja o de alta complejidad: Se consideran tcnicas
de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unin entre vulo y
espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a travs de la
induccin de ovulacin, estimulacin ovrica controlada, desencadenamiento de la
ovulacin e inseminacin intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la
pareja o donante. Es decir aquella en la que se coloca el semen dentro del cuerpo de la
mujer; la fecundacin no es extracorprea, solo se acerca el semen al tero de la mujer,
se lo inserta en la vagina de la mujer lo ms cerca del tero; este tratamiento se realiza
en una clnica.
Se entiende por tcnicas de alta complejidad a aquellas donde la unin entre vulo y
espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la
fecundacin in vitro; la inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoide; la
criopreservacin de ovocitos y embriones; la donacin de ovocitos y embriones y la
vitrificacin de tejidos reproductivos. Es decir es una fecundacin extracorprea que se
realiza en un laboratorio y tiene dos modalidades: la fecundacin in vitro que implica
extraer el ovulo de la mujer y acercarle el semen que nada hasta el ovulo; y la ICSI en la
que se extrae el ovulo de la mujer con jeringa y se inyecta el espermatozoide en el
ncleo del ovulo.
Esta tcnica permite:
1)
2)
3)
En el 2010 la provincia de Buenos Aires sanciona la ley 14208 que obliga a las obras
sociales a prestar de manera gratuita las tcnicas de reproduccin humana asistida a
aquellas personas que tuviesen algn problema o enfermedad que no les permita tener
hijos; y en el caso de que una persona no contase con obra social lo deba cubrir el
estado. De todas maneras esta ley contiene algunas limitaciones en cuanto a la edad, a
quienes podan acceder a estas (matrimonio heterosexual) y en cuanto a la cobertura (se
deba dar si la persona sufra de algn problema o enfermedad). Respecto a la norma
provincial, slo reconoca la cobertura de las prcticas de inseminacin y/o fecundacin
con el empleo de material gentico propio de la pareja (homlogas), no comprendiendo
a los procedimientos en los que se recurre a material gentico de tercero dador
(heterlogas).
El 3 de junio del 2013 se sanciona la ley nacional 26862 siendo mucho ms amplia que
la ley provincial; con respecto a los beneficiarios puede recurrir cualquier persona que
quiera ser madre o padre, es decir, las parejas convivientes o casadas del mismo o
distinto sexo, siempre que sean mayores de edad; y tambin aquellas mujeres que
recurran con material gentico de tercero dador. Adems no establece cuales son las
tcnicas de reproduccin humana asistida que va a contemplar, por lo tanto se poda
incluir a la maternidad por sustitucin. Por otra parte dice que el vinculo filiatorio va a
existir cuando la o las personas hayan dado su consentimiento previo, informado y libre.
De lo expuesto se desprende, que la norma comprende no slo a la pareja que al
encontrarse afectada por un problema de salud reproductiva debe recurrir a las TRHA,
sino tambin, a quienes por su situacin particular optan por estos procedimientos para
tener un hijo, como el caso de una mujer sola o el caso de una pareja casada o
conviviente de igual sexo. Esto se corresponde con la multiplicidad de manifestaciones
familiares que se visualizan en la realidad social, muchas de las cuales encuentran su
cauce en el acceso a estas prcticas. Con esta ley logra superarse el problema que
comprenda a muchas parejas o personas solas que ante el deseo de tener un hijo con el
recurso a las TRHA, no podan concretarlo por la falta de inclusin de los diversos
procedimientos entre las prcticas mdicas con cobertura por parte de las Obras sociales
y/o los sistemas de medicina prepaga.
La norma reconoce los procedimientos de inseminacin o fecundacin homloga y/o
heterloga mediante el empleo de tcnicas de baja o alta complejidad.
Tambin establece en su artculo 8 lo referente a quienes debern prestar la cobertura de
estos tratamientos: "El sector pblico de salud, las obras sociales enmarcadas en las
leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin, la Direccin de
Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nacin, las entidades de medicina
prepaga y las entidades que brinden atencin al personal de las universidades, as como
tambin todos aquellos agentes que brinden servicios mdico-asistenciales a sus
afiliados independientemente de la figura jurdica que posean, incorporarn como
prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral
e interdisciplinaria del abordaje, el diagnstico, los medicamentos y las terapias de
apoyo y los procedimientos y las tcnicas que la Organizacin Mundial de la Salud
define como de reproduccin mdicamente asistida. Quedan incluidos en el Programa
Mdico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, as como los de diagnstico,
medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que
establezca la autoridad de aplicacin, la cual no podr introducir requisitos o
Este lmite para revocar, guarda vinculacin con la posicin que se toma en el proyecto
respecto al comienzo de la existencia de la persona humana: "La existencia de la
persona humana comienza con la concepcin en el seno materno. En el caso de tcnicas
de reproduccin humana asistida, comienza con la implantacin del embrin en la
mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la proteccin del embrin no
implantado" (articulo 19).
Cabe destacar que el artculo 19 del Proyecto que fue objeto de crtica por un sector
importante de la doctrina, recibi un respaldo significativo con el reciente fallo de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Artavia Murillo y otros c. Costa
Rica". Con motivo de este caso que excede las fronteras nacionales, la Corte consider
que es procedente definir, de acuerdo con la Convencin Americana, cmo debe
interpretarse el trmino "concepcin", partiendo de establecer la diferenciacin entre
dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la
fecundacin y la implantacin. El Tribunal observa que slo al cumplirse el segundo
momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepcin. Teniendo en
cuenta la prueba cientfica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal
constata que, si bien al ser fecundado el vulo se da paso a una clula diferente y con la
informacin gentica suficiente para el posible desarrollo de un "ser humano", lo cierto
es que si dicho embrin no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de
desarrollo son nulas. Si un embrin nunca lograra implantarse en el tero, no podra
desarrollarse pues no recibira los nutrientes necesarios, ni estara en un ambiente
adecuado para su desarrollo.
Tambin, corresponde referir al derecho - deber de informacin, el cual deriva del
principio biotico de autonoma. Conforme al mismo, debe establecerse un proceso de
conocimiento y discusin entre el profesional y el paciente, con el objeto de promover
en el ltimo un papel activo que se expresa en su derecho de autodeterminacin. La
particularidad que se presenta en las TRHA, es que al concretarse el resultado deseado
por los usuarios, se inserta al vnculo mdico - paciente una tercera persona que llega a
esta vida por decisin de quienes integran la relacin jurdica.
Gestacin por sustitucin:
La maternidad subrogada o gestacin por sustitucin consiste en que una mujer lleve
adelante un embarazo para luego de dar a luz al nio entregarlo a otra persona o pareja.
No hay un vinculo jurdico filiatorio entre la persona que da a luz y el nio.
La gestacin por sustitucin puede tener lugar por vulos de la gestante, de la madre o
de una tercera; asimismo el semen puede ser del padre o de un tercero.
En cuanto a su regulacin existen tres posturas a nivel internacional:
1)
Aquellos pases que la aceptan con un contrato oneroso;
2)
Aquello que la rechazan por considerar que el cuerpo de la
mujer no es una cosa y que de esta forma es tratado como tal;
3)
Y aquellos que la admiten pero contrato no deber ser oneroso.
Actualmente el nuevo Cdigo Civil y Comercial no la contempla, si bien estaba prevista
en el anteproyecto esta se elimino. Entiendo que no solamente deja en situacin desigual
a las parejas de hombres que quieran tener hijos, dndoles como nica opcin la
adopcin, sino que tambin como estaba prevista en el anteproyecto, no contempla un
concepto amplio de salud reproductiva entendida como: un estado general de
bienestar fsico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o
dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus
(heterloga), el vnculo filial queda determinado por la voluntad procreacional, con total
independencia de a quien pertenezca el material gentico.
El fallo destaca que la circunstancia particular de que el material gentico fue
implantado en un vientre que no era el de quien aqu reclama la maternidad utilizando la
tcnica denominada "gestacin por sustitucin" importa comprender la existencia de
una disociacin entre la maternidad gentica, la maternidad gestacional y la maternidad
social.
Por nuestra parte, damos un paso ms adelante preguntndonos si, en las TRHA,
tcnicamente, existe tal "maternidad" gentica y gestacional, o si, por el contrario, la
nocin de "maternidad" debe quedar circunscripta o centrada en la maternidad social,
porque slo as queda claro el rol jurdico de cada uno de los que participan en este
proyecto parental.
En la gestacin por sustitucin, la "voluntad procreacional" es la intencin de querer
engendrar un hijo con material gentico propio, acudiendo a la implantacin del
embrin en el vientre de una tercera persona para su gestacin y alumbramiento
posterior. Esta tercera persona carece de esa voluntad; por ende, aun cuando por
aplicacin de los principios legales ya reseados correspondera la atribucin de la
maternidad a la gestante, falta el elemento central que atribuye o determina la filiacin
en las TRHA: la voluntad procreacional, esto es, la intencin de adquirir derechos y
obligaciones y, a la par, el afecto que se deriva o se construye con el despliegue de tales
responsabilidades.
En este sentido, en el precedente en anlisis se afirma que "A los efectos de dictar un
pronunciamiento que sea til y efectivo, se debe considerar la voluntad procreacional
del matrimonio D.G.M., as como tambin, lo que surge de la correspondencia gentica
de la nacida con el matrimonio que, en definitiva, es coherente con uno de los pilares
bsicos sobre los que asienta el derecho filial argentino, esto es, la correspondencia de la
identidad biolgica".
Qu sucedera si la plataforma fctica hubiera sido diferente? O sea:
-si la gestante hubiera prestado, adems de su cuerpo para gestar, su material gentico;
-si los vulos hubieran provenido de una donante
-si los vulos son -como en este caso- de la mujer que quiere ser madre pero no puede
gestar, pero el semen es de un tercero, no del marido o conviviente estable.
La resolucin hubiese sido la misma?
Si como bien se seala en el fallo, la voluntad procreacional o el elemento volitivo es el
ms relevante, el determinante en trminos filiales, a quin pertenece el material
gentico con el cual se form el embrin no sera un dato importante para el derecho
filial (aunque s lo es para la efectividad del derecho a conocer los orgenes, cuestin
que no est en discusin en la sentencia que se comenta).
La sentencia bajo comentario parece dar relevancia a la cuestin gentica. En
consecuencia, ante la carencia de una normativa expresa y precisa, en los casos en los
que la reproduccin no es homloga sino heterloga (material de un tercero o de la
gestante), la decisin depender del elemento que prima segn el leal saber y entender
del juez interviniente (el volitivo o el gentico). Esta abierta discrecionalidad judicial es
uno de los tantos interrogantes que se derivan de la falta de regulacin.
El ltimo argumento de la sentencia es que la solucin es la que mejor responde al
principio rector del "inters superior" de la nia nacida mediante gestacin por
sustitucin. Si bien el concepto jurdico del inters superior del nio es indeterminado,
no es menos cierto que "el nio no estara en este mundo de no haberse recurrido a la
gestacin por sustitucin por parte de una o dos personas que desearon fervientemente
su existencia; tanto lo quisieron, que no pudiendo hacerlo por otro mtodo recurrieron a
uno que implica dificultades de todo tipo.
De conformidad con los diversos estudios analizados, se puede afirmar que la gestacin
por sustitucin no conculca ni viola el principio del mejor inters del nio; por el
contrario, lo satisface. Las investigaciones empricas referidas arrojan resultados
positivos en la interaccin entre padres y nios nacidos por gestacin por sustitucin en
los primeros aos de vida. Una posible explicacin es que los nios nacidos como
resultado de la gestacin por sustitucin son extremadamente queridos y,
consecuentemente, son criados por padres muy comprometidos y amorosos.
El fallo es valioso, porque reconoce de manera acertada el vnculo filial con quienes
tienen la voluntad procreacional de ser padres. As tambin pone en crisis una regla del
derecho filial, hasta ahora considerada incontrastable (madre es quien da a luz, quien
pare); ha movido, pues, una barrera considerada infranqueable, recogida por el art. 242
del Cdigo Civil an vigente, y admite que el principio puede tener una excepcin y
ello acontece, precisamente, cuando se trata de una gestacin por sustitucin, en la que
la filiacin se establece a favor de los comitentes. Este reafirma los riesgos de continuar
en el silencio legislativo, que para algunos significa que la gestacin por sustitucin
estara prohibida y para otros, permitida por estar silenciada. Prohibicin y silencio no
dan efectiva solucin a un conflicto que est en la realidad social. Por lo tanto, la
conclusin a la cual se debe arribar tras este primer precedente es la misma que propone
el proyecto de reforma del Cdigo Civil: la necesidad de una ley y de un marco legal
que fije parmetros y proteja a todas las partes que intervienen en este proceso.
En el fallo se alude de manera expresa a la propuesta de regulacin que contiene el
proyecto de reforma del Cdigo Civil en el art. 562.
Uno de los argumentos que se esgrimen es que en el proceso judicial se respetaron
varios de los elementos o requisitos que se explicitan en la norma mencionada. En
efecto, el texto proyectado dice: "El consentimiento previo, informado y libre de todas
las partes intervinientes en el proceso de gestacin por sustitucin debe ajustarse a lo
previsto por este Cdigo y la ley especial. La filiacin queda establecida entre el nio
nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los
comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez
debe homologar slo si, adems de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita
que:
a) se ha tenido en miras el inters superior del nio que pueda nacer;
b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud fsica y psquica;
c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;
d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a
trmino;
e) la gestante no ha aportado sus gametos;
f) la gestante no ha recibido retribucin;
g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestacin por sustitucin ms de dos 2- veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, un -1- hijo propio.
Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante
sin la autorizacin judicial. Si se carece de autorizacin judicial previa, la filiacin se
determina por las reglas de la filiacin por naturaleza".
verdad. Esta razn la dio el 69% de las madres (n = 29) y los padres (n = 20). Otra razn
reportada por el 64% (n = 27) de las madres y el 48% (n = 14) de los padres era impedir
que el conocimiento provenga de cualquier otra persona, mientras que el 41% (n = 17)
de las madres y el 45% (n = 13) de los padres consider que simplemente no haba
razn para no decirle al nio.
En cuanto a los efectos de esta revelacin, un estudio ms reciente tambin del Reino
Unido que comprende a comitentes que han revelado a sus hijos de entre 7 y 10 aos de
edad que haban nacido por gestacin por sustitucin, muestra que la mayora de los
nios eran indiferentes o reaccionaban de manera positiva ante esta forma de ser
gestados. Los nios vean a las gestantes como mujeres que ayudaron a sus madres a
tenerlos y elogiaron su altruismo. Este estudio sostiene que los nios nacidos por
gestacin por sustitucin son ms propensos a que se les revele su origen de nacimiento,
con resultados positivos. Ahora bien, el mismo estudio mostr que los comitentes no
tuvieron ningn problema para revelar el vnculo cuando se trataba de un caso de
gestacin como es el caso en comentario. En cambio, cuando se trataba de gestacin en
la que la gestante tambin aporta el material gentico (se conoce como gestacin
tradicional), casi la mitad de los comitentes no divulg la existencia de la gestacin por
sustitucin a los nios.
En similar sentido, en otro estudio, 16 de las 21 (76,2%) familias que haban acudido a
la gestacin tradicional slo le revelaron a sus hijos que fueron gestados por otra mujer
pero no les
De diversos estudios realizados se desprende, que si bien los comitentes parecen estar
dispuestos a decirle al nio que ha nacido a travs de gestacin por sustitucin, no es la
misma postura la que existe respecto del origen gentico cuando se utilizaron vulos y/o
semen de donante. En parte, esta diferencia se debe a que en la gestacin por sustitucin
no hay embarazo, por lo que es ms difcil de ocultar, no slo respecto del nio que
nace, sino tambin en el entorno y esto promueve la mayor facilidad al acceso a la
informacin del nio respecto al modo en que fue gestado.
Compartimos la decisin que se adopta en el fallo al reconocer de manera expresa el
derecho de la nia a conocer su realidad gestacional. El precedente muestra que el
derecho a conocer los orgenes en el campo de la filiacin derivada de las TRHA no se
circunscribe a los casos de filiacin heterloga (con material gentico de un tercero),
sino tambin a la filiacin homloga cuando se trata de una gestacin por sustitucin.
En este ltimo caso, no se tratara tcnicamente del derecho a conocer el origen gentico
ya que el material utilizado es del matrimonio comitente, sino del derecho a conocer "la
realidad gestacional" en palabras que se utilizan en el fallo. Como se puede observar, el
derecho a conocer los orgenes tiene diversas aristas, incluso dentro del campo de la
filiacin por TRHA.
Cuando se trata de la gestacin por sustitucin, el derecho a conocer los orgenes
compromete no slo el derecho del nio a saber que naci de un acuerdo de gestacin
por sustitucin, sino adems, el derecho a conocer la identidad de la gestante,
informacin que queda resguardada cuando el proceso tramita ante un proceso judicial,
ex ante, como se propone en el proyecto de reforma o ex post como se lo hace de
manera obligada por la realidad en el fallo en comentario.
Unidad temtica n 12 ACCIONES DE FILIACIN
1.
Concepto. Clasificaciones. Evolucin. Acciones de filiacin en el caso de tcnicas de
reproduccin humana asistida:
Articulo 566:el derecho a reclamar la filiacin o de impugnarla no se extingue por
prescripcin ni por renuncia expresa o tacita, pero los derechos patrimoniales ya
adquiridos estn sujetos a prescripcin.
En el presente captulo se enumeran y detallan caractersticas propias de todas las
acciones de filiacin, ya sea de reclamacin como de impugnacin.
Manteniendo la misma redaccin que el art. 251 del Cdigo de Vlez, el presente
artculo 576 establece que las acciones de filiacin, al igual que las restantes acciones de
estado de familia, son imprescriptibles e irrenunciables. No se enumeran las otras
caractersticas que tambin poseen ese tipo de acciones como la inalienabilidad y la
inherencia personal.
Articulo 577:no es admisible la impugnacin de la filiacin matrimonial o
extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de tcnicas de reproduccin
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a
dichas tcnicas, de conformidad con este Cdigo y la ley especial, con independencia
de quien haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el
ejercicio de la accin de filiacin o de reclamo alguno del vinculo filial respecto de
este.
El eje del vnculo en la filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida deja de
ser el nexo biolgico, ya que ste puede no existir en relacin a alguno de los miembros
de la pareja parental, para pasar a estar determinado por el consentimiento previo,
informado y libre prestado para someterse a dichas tcnicas. Se es padre no por el aporte
de material gentico sino por la decisin y eleccin de ser padres, denominada en
doctrina como "voluntad procreacional ", receptado en el art. 561 del presente Cdigo.
En virtud de ello, las acciones de impugnacin de la filiacin de los hijos nacidos
mediante el uso de dichas tcnicas, deben tener sus propias reglas y ya no basarse en la
inexistencia del vnculo biolgico como sucede en el Cdigo de Vlez, sino en la
ausencia del consentimiento prestado en las condiciones exigidas por la norma.
En el mismo sentido, habindose determinado el vnculo paterno-filial a travs del
consentimiento prestado, no pueden admitirse el reconocimiento ni el ejercicio de
acciones de reclamacin de filiacin respecto de nios nacidos como producto de dichas
tcnicas. La restriccin en el ejercicio de las acciones de filiacin antes mencionada, no
enerva el derecho a la informacin de la persona nacida como producto de estas
tcnicas.
2.
Principios generales del proceso filiatorio. Inicio. Extraccin compulsiva del material
gentico. Medidas cautelares. Sentencia. Efectos:
Articulo 578:si se reclama una filiacin que importa dejar sin efecto una anteriormente
establecida, debe previa o simultneamente, ejercerse la correspondiente accin de
impugnacin.
Reclamo alimentario anterior al reconocimiento: articulo 586:durante el proceso de
reclamacin de la filiacin o incluso antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos
contradicen o en el inters del nio. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de
todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaracin de quien dio a luz.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.
La accin de impugnacin tiene como objeto obtener el desplazamiento del vnculo
filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos das
siguientes a la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad, de la separacin de
hecho, de la muerte o presuncin de fallecimiento alegando "no poder ser el progenitor,
o que la filiacin presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de
conformidad con las pruebas que la contradicen o en el inters del nio.
El objeto de prueba del proceso ser la inexistencia de vnculo biolgico presumido,
mencionando el artculo que podr recurrirse a todo medio de prueba, pero no ser
suficiente la sola declaracin de quien dio a luz.
Articulo 590:la accin de impugnacin de la filiacin del o la cnyuge de quien da a
luz puede ser ejercida por este o esta, por el hijo por la madre y por cualquier tercero
que invoque un inters legitimo.
El hijo puede iniciar la accin en cualquier tiempo para los dems legitimados, la accin
caduca si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el nio podra no ser hijo de quien la ley lo presume.
En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la
filiacin si el deceso se produje antes de transcurrir el trmino de caducidad establecido
en este artculo. En este caso, la accin caduca para ellos una vez cumplido el plazo que
comenz a correr en vida del legitimado.
La legitimacin activa la tienen el o la cnyuge de quien da a luz, la madre, el hijo y
cualquier tercero que invoque un inters legitimo.
En relacin con la caducidad de la accin, el hijo puede impugnar su filiacin en
cualquier tiempo, pero para los dems legitimados la accin est sujeta al plazo de
caducidad de un ao contado desde la inscripcin del nacimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el nio podra no ser hijo de quien la ley lo presume.
Los herederos de todos los legitimados activos pueden impugnar la filiacin si el deceso
se produjo antes de transcurrir el trmino de caducidad descripto en los prrafos
anteriores, y la accin les caduca una vez cumplido el plazo que comenz a correr en
vida del legitimado.
9.
Accin de impugnacin del reconocimiento. Concepto. Finalidad. Legitimado activo y
pasivo. Plazo de caducidad. Prueba. Efectos:
Articulo 593:el reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser
impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un inters legitimo. El
hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los dems interesados
vnculo por ausencia del nexo biolgico, la falta de vinculacin directamente con la
madre hacer caer la filiacin en relacin a ambos.
La accin caduca si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento o desde que
se conoci la sustitucin o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede
iniciar la accin en cualquier tiempo.
11.
Nulidad e inexistencia
Prescripcin:
del
reconocimiento.
Finalidad.
Normativa
aplicable.
La adopcin en consonancia con los derechos de los mas vulnerables: los nios, nias y adolecentes,
paginas 85 y 86; Dbora. R. Albohri Telias
6
La adopcin en consonancia con los derechos de los mas vulnerables: los nios, nias y adolecentes,
paginas 83 y 84; Dbora. R. Albohri Telias.
La adopcin encuentra sus orgenes en las culturas mas antiguas, surge por la necesidad
de incorporar un varn a la familia para que contine el culto familiar, ya que era
ejercido nicamente por los hombres, y el inconveniente que esto presentaba es que si
no existan descendientes de sexo masculino se interrumpa este, provocando a la
familia grandes desgracias. De esta manera se vincula a la familia con un extrao, quien
pasa a ocupar el lugar de hijo.
El instituto de adopcin fue poco utilizado por distintas razones, entre ellas porque
quedaba sujeta a requisitos muy rigurosos.
Pero luego de la Segunda Guerra Mundial (1914-1918) la adopcin recobr su
importancia debido a la gran cantidad de nios hurfanos y abandonados que haban
sido privados de su familia; de esta manera se procuraba brindar una familia a aquellos
menores que no la tuvieran, sufriendo una transformacin en su finalidad.
La adopcin antigua fue conferida en inters del adoptante y tuvo por fin, en un
comienzo, asegurar la perpetuidad de su familia y el culto domestico. En cambio, la
adopcin moderna tiene su mirada puesta en el adoptado, tiendo por propsito la
proteccin de la infancia desvalida, insertando al menor en una familia que lo pueda
amparar; a tomado un rumbo diferente al que traa desde su orgenes, poniendo en
acento la creacin de un vinculo legal entre el adoptante y el adoptado signado por el
amor, con similares caractersticas al vinculo filial.
El Codigo de Vlez rechaz la adopcin, omitiendo legislar sobre ella y exponiendo sus
motivos en la nota dirigida al Ministerio de Justicia.
Para el codificador la adopcin careca de sentido social y jurdico en la sociedad
moderna, de ah su fracaso. Sostuvo que para los nios desamparados esta la
beneficencia, sin la necesidad de crear una mera ilusin de paternidad, y, por ultimo, no
esta en nuestras costumbres.
No fue hasta 1948, debido al comienzo de un importante movimiento en nuestro pas
tendiente a la incorporacin de la adopcin en nuestra legislacin, que se sancion la
primera ley de adopcin 13.252. En ella se admita la adopcin de menores de edad,
limitada a la adopcin simple, donde el vnculo entre adoptante y adoptado no extingue
el vnculo biolgico. El objetivo de esta ley era emplazar a un nio en aquellas familias
que no podan tener hijos.
Posteriormente, en el ao 1971 se sanciona la ley 19.134 en remplazo de la ley 13.252
siendo su nota mas saliente la incorporacin de la adopcin plena, adems de seguir
manteniendo la adopcin simple. El problema ms relevante que surga de esta ley se
refera al derecho de identidad de la persona adoptada. Pero en 1985 se incorporan a la
legislacin argentina tratados que regulaban lo referido al derecho a la identidad.
Bajo esta regulacin el nio naca y pasaba a la familia que lo adoptaba. Se debe tener
en cuenta siempre que la adopcin tiene por objeto y por sujeto central la proteccin del
nio: no es un instituto para darle hijos a quien no lo pudo tener si no para darle padres
al nio que no los pudo tener.
Aos mas tarde, en 1997 se sanciona la ley 24.779. Se incorpora la adopcin al Codigo
Civil pero se prohbe la entrega directa de los nios, el estado deba intervenir (articulo
320). Adems regulo la guarda preadoptiva y adecuo este instituto a la Convencin de
Derechos del Nio, previendo, adems en forma expresa el derecho del adoptado a
conocer su realidad biolgica.
Actualmente toda la ley en sus distintos artculos ha sido declarada inconstitucional
mientras paralelamente se han ido modificando las leyes que protegen los derechos del
nio. Otro problema que se presenta se visualiza en el circuito para lograr una adopcin;
son ms los que quieren adoptar que los nios dados en adopcin. La CIDH ha
condenado a Argentina por violacin del Pacto de San Jos de Costa Rica en el fallo
Forneron (hizo que se presentara un proyecto legislativo que sirvi como antecedente
para la reforma en esta materia en el Codigo Civil y Comercial).
Antes de continuar debe quedar claro que la adopcin no es un acto de amor, es un acto
jurdico por el cual se le da un padre a un nio.
Principios generales7:
Articulo 595:la adopcin se rige por los siguientes principios:
1)
El inters superior del nio;
2)
El respeto por el derecho a la identidad;
3)
El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la
familia de origen o ampliada;
4)
La preservacin de los vnculos fraternos, priorizndose la
adopcin de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto,
el mantenimiento de vnculos jurdicos entre los hermanos, excepto razones
debidamente fundadas;
5)
El derecho a conocer los orgenes;
6)
El derecho del nio, nia o adolecente a ser odo y a que su
opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez, siendo
obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez aos.
A partir de la reforma de la Constitucin en 1994 se le otorga jerarqua constitucional
a un conjunto de tratados y declaraciones de derechos humanos (articulo 75, inciso 22)
el derecho de familia comienza una modificacin sustancial.
Llegando a plasmarse en la legislacin interna principios rectores de esta institucin.
As el artculo 594 enuncia los principios que rige la adopcin.
Por qu se adopta esta lnea legislativa si todos estos principios, con mayor o menor
nfasis, ya se encuentran volcados en sendos instrumentos de Derechos Humanos? No
slo para reforzar esta obligada perspectiva, sino tambin para destacar que ante
cualquier silencio, vaco legislativo o laguna propia del derecho y ms an del derecho
de familia que es tan cambiante y dinmico, debe siempre apelarse a estos principios
generales que observan un valor especial tratndose de la adopcin. Estos principios
tienen un gran valor interpretativo y adems, permiten comprender con mayor
profundidad la razn de varios cambios normativos. Tanto el inters superior del nio
como el derecho a la identidad son dos principios esenciales cuando una figura
involucra la niez y adolescencia por un lado y el vnculo filial por el otro; por lo cual la
presencia en primer lugar de ambos constituye una obviedad necesaria.
La adopcin en consonancia con los derechos de los mas vulnerables: los nios, nias y adolecentes,
paginas 86 a 90; Dbora. R. Albohri Telias
Tal conveniencia no se limita a los beneficios de tipo econmico, social o moral que
pueda ofrecer al menor, sino que deben ponderarse las consecuencias que la decisin
pudiera tener sobre una personalidad en desarrollo.
El inters superior del nio exige ser definido en cada caso concreto y depender de
circunstancias especficas, siendo obligatorio descubrir que es lo que mejor resguarda
el inters superior del nio.
Respeto por el derecho a la identidad
El contenido del derecho a la identidad personal involucra dos aspectos diversos, uno se
relaciona con la identificacin del sujeto (nacionalidad, imagen, identidad gentica,
emplazamiento en un estado de familia), el otro aspecto tiene que ver con el plan de
vida (sistema de valores, creencias, entorno social, cultural, ideologa). En este ltimo la
identidad se refleja en constante evolucin, como algo que persiste, a pesar de los
diferentes yoes que adquiere el sujeto a lo largo de su biografa.
Se han denominado a estas dos dimensiones como faz esttica, primera dimensin, y
faz dinmica, segunda dimensin, del derecho de la identidad.
As se define al individuo ms all del dato biolgico. La verdad bibliogrfica es
considerada entonces, merecedora de proteccin y respeto por la justicia, resultando
dogmatico y contrario al inters superior del nio otorgar supremaca conceptual a la
verdad biolgica por si misma.
Los elementos estticos de la identidad del menor son circunstancias necesarias para la
configuracin de una identidad moral.
Es decir que los componentes estticos deben integrarse con un plan de vida, ya que
posibilita un desarrollo pleno de su propia personalidad, sus valores y sus creencias.
Derecho a ser criado por su familia de origen o ampliada
Se entiende por centro de vida el lugar donde las nias, nios y adolecentes hubiesen
transcurrido en condiciones legitimas la mayor parte de su existencia. En otras palabras,
se trata de mantener la estabilidad del menor, preservando el lugar fsico, el barrio, la
vecindad, la escuela, el entorno social y cultural.
La familia biolgica siempre es preferida, ya que es un derecho de los nios el
permanecer y crecer junto a sus padres, respetando su identidad filiatoria. Pero este
privilegio no es absoluto sino relativo, por cuanto sede en el supuesto de que la
situacin existente genere al nio un dao de mayor gravedad que justifique innovar.
Resulta fundamental que se exija al organismo administrativo competente que agote las
medidas tenientes al que el menor permanezca en el seno de su familia. La posibilidad
de permanencia se relaciona con la estabilidad y continuidad que requiere el menor,
pero el mentando principio encuentra su limite en la falta de idoneidad de quien ejerce
el cuidado o bien del dao que provoca mantener la situacin existente.
Y es aqu donde el inters del nio debe primar sobre el inters de los adultos,
resultando obligatorio para el juez acoger la solucin que sea ms beneficiosa para el
menor.
las separaciones legales del nio de su familia biolgica solo proceden si estn
debidamente justificadas en el inters superior del nio y deben ser excepcionales y en
lo posible temporales.
Principio de preservacin de los vnculos fraternos
Tipos:
Articulo 619:este Cdigo reconoce tres tipos de adopcin:
1)
Plena;
2)
Simple;
3)
De integracin.
2.
Requisitos para se adoptante. Edad mnima. Adopcin universal y conjunta. Incidencia
en la ley 26.618:
Articulo 599:el nio, nia o adolecente puede ser adoptado por un matrimonio, por
ambos integrantes de una unin convivencial o por una nica persona.
Todo adoptante debe ser por lo menos diecisis aos mayor que el adoptado,
excepto cuando el cnyuge o conviviente adopta al hijo del otro cnyuge o
conviviente.
En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extincin de la adopcin, se
puede otorgar una nueva adopcin sobre la persona menor de edad.
Residencia en el pas. Inscripcin en el Registro:
Articulo 600:puede adoptar la persona que:
1)
Resida permanentemente en el pas por un periodo mnimo
de cinco aos anterior a la peticin de la guarda con fines de adopcin; este
plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas
en el pas;
Se encuentre inscripta en el registro de adoptantes.
2)
Prohibiciones:
Articulo 601:no puede adoptar:
1)
Quien no haya cumplido veinticinco aos de edad, excepto
que su cnyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este
requisito;
2)
El ascendiente a su descendiente;
3)
Un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.
Adopcin universal y conjunta:
Articulo 602:las personas casadas o en unin convivencial pueden adoptar solo si
lo hacen conjuntamente.
Separacin de hecho y adopcin. Uniones convivenciales y adopcin:
Articulo 603:la adopcin por persona casada o en unin convivencial puede ser
unipersonal si:
1)
El cnyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz
o de capacidad restringida, y la sentencia le impide presta consentimiento
vlido para este acto. En este caso debe orse al Ministerio Pblico y al curador
para llevar adelante esta tarea, por lo cual necesitan de la asistencia de los registros de
adoptantes. Acaso una buena eleccin de los futuros padres adoptivos de un nio no
permitir evitar conflictos de extrema gravedad como son los casos de devoluciones?
3.
Requisitos del adoptado:
Articulo 597:pueden ser adoptadas las personas menores de edad no emancipadas
declaradas en situacin de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la
responsabilidad parental.
Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:
1)
Se trate del hijo del cnyuge o conviviente de la persona que
pretende adoptar;
2)
Hubo posesin de estado de hijo mientras era menor de
edad, fehacientemente comprobada.
Adopcin de varios adoptados. Adopcin cuando existen descendientes consanguneos:
Articulo 598:pueden ser adoptadas varias personas, simultanea o sucesivamente.
La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopcin. En este caso,
deben ser odos por el juez, valorndose su opinin de conformidad con su edad y grado
de madurez.
Todos los hijos adoptivos y biolgicos de un mismo adoptante son considerados
hermanos entre si.
Derecho a conocer los orgenes. Accin autnoma por parte del adoptado:
Artculo 596:el adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a
conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al
expediente judicial y administrativo en el que se tramito su adopcin y a otra
informacin que conste en registros judiciales o administrativos.
Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervencin del equipo
tcnico del tribunal, del organismo de proteccin o del registro de adoptantes para que
presten colaboracin. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos
organismos.
El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos
posibles de la identidad del nio y su familia de origen referidos a ese origen, incluidos
los relativos a enfermedades transmisibles.
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orgenes al
adoptado, quedando constancia de esa declaracin en el expediente.
Adems del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolecente esta facultado
para iniciar una accin autnoma a los fines de conocer sus orgenes. En este aso, debe
constar con asistencia letrada.
El derecho a conocer el origen implica la posibilidad para el adoptado de saber quienes
fueron sus progenitores biolgicos sin crear lazos jurdicos.
El nuevo Cdigo mejora, ampla y fortalece la regulacin del derecho del adoptado a
conocer sus orgenes, nocin ms amplia que la de realidad biolgica a la que alude el
Cdigo sustituido.
La novedad es que no slo el adoptado mayor de edad podr acceder a su expediente de
adopcin, sino que tambin podra hacerlo en la menor edad. En este sentido, se
menciona el acceso no slo al proceso de adopcin, sino a todo expediente o cualquier
fuente de informacin relativos al origen, biografa o historia del adoptado.
Sin embargo, no se establece una edad determinada a partir de la cual se puede ejercer
de manera personal este derecho; sino que se deja abierto para que todo adoptado, con
madurez suficiente, si tiene inquietud acerca de sus orgenes, pueda ver satisfecho ese
derecho. En este sentido, depende de una valoracin que el juez haga en concreto sobre
el nio que aspira a acceder a su expediente.
En atencin a que los nios y adolescentes merecen una proteccin especial, se prev
que cuando el adoptado no ha alcanzado an la mayora de edad, el juez puede disponer
la intervencin de profesionales especializados. Adems, se pondera que la familia
adoptiva pueda solicitar asesoramiento ante estos mismos profesionales o servicios
especializados e interdisciplinarios. La ley proyectada inteligentemente prev esta
necesidad de contencin para el menor de edad.
La norma obliga a los adoptantes a hacer conocer su origen al adoptado.
Se ampla el mbito material o fuentes de informacin sobre los orgenes, no
circunscribindose al proceso de adopcin sino a todo mbito judicial o
administrativo- en el que se pueda localizar informacin referida al origen; esta
informacin es de tal relevancia, que se establece la obligacin de resguardar dicha
fuente que permitir al adoptado el da de maana conocer su historia; se recepta una
doble ampliacin, no slo con relacin a los organismos o personas que pueden brindar
dicha informacin, sino tambin que todos ellos estn a disposicin para asesorar no
solo a los adoptados sino tambin a los adoptantes.
Se regula una accin autnoma a los fines de conocer los orgenes, que puede ser
ejercida por el adoptado adolescente, quien deber contar con asistencia letrada. De este
modo, se logra un equilibrio entre el derecho a la identidad y la irrevocabilidad de la
adopcin plena, siendo posible que el adoptado conozca sobre sus orgenes, sin que ello
altere el vnculo jurdico adoptivo.
5.
Tipos de guarda. Guarda preadoptiva. Plazos:
Articulo 611:queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de nios,
nias y adolecentes mediante escritura publica o acto administrativo, as como la
entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros
familiares del nio.
La transgresin de la prohibicin habilita al juez a separar al nio transitoria o
definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se comprueba
judicialmente que la eleccin de los progenitores se funda en la existencia de un
vnculo de parentesco, entre estos y el o los pretensos guardadores del nio.
Ni la guarda de hecho, ni los supuesto de guarda judicial o delegacin del ejercicio
de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopcin.
El art. 318, del Cdigo sustituido, ya contena la prohibicin de entregar en guarda a
menores mediante escritura pblica o acto administrativo. En cuando a la guarda de
3)
4)
Puede ocurrir que no hayan existido medidas excepcionales, en este caso la regla que
fija la competencia es la establecida en el artculo 716, que especialmente dice que: En
los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, rgimen de
comunicacin, alimentos, "adopcin" y otros que deciden en forma principal o que
modifican lo resuelto en otra jurisdiccin del territorio nacional sobre derechos de
nios, nias y adolescentes, es competente "el juez del lugar donde la persona menor de
edad tiene su centro de vida".
Equivalencia: articulo 610:la sentencia de privacin de la responsabilidad parental
equivale a la declaracin judicial en situacin de adoptabilidad.
7.
Adopcin plena. Impedimentos matrimoniales:
Articulo 620:la adopcin plena confiere al adoptado la condicin de hijo y extingue
los vnculos jurdicos con la familia de origen, con la excepcin de que subsisten los
impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos
derechos y obligaciones de todo hijo ()
Efectos:
Articulo 624:la adopcin plena es irrevocable.
La accin de filiacin del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento son
admisibles solo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios
del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopcin.
Adems y como ya se dijo la adopcin plena confiere al adoptado la condicin de hijo y
extingue los vnculos jurdicos con la familia de origen.
Requisitos:
Articulo 625:la adopcin plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate
de nios, nias o adolecentes hurfanos de padre y madre que no tengan filiacin
establecida.
Tambin puede otorgarse la adopcin plena en los siguientes supuestos:
1)
2)
3)
4)
en forma plena los menores cuyos padres hubiesen sido privados de la patria
potestad. Para que sea factible la adopcin conforme esta causal, ambos
progenitores deben estar incursos en algunos de los supuestos previstos en el art.
700 del Cdigo.
5)
Nombre y apellido:
Articulo 626:el apellido del hijo por adopcin plena se rige por las siguientes reglas:
Si se trata de una adopcin unipersonal, el hijo adoptivo lleva
el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede solicitar
que este sea mantenido;
2)
Si se trata de una adopcin conjunta, se aplican las reglas
generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales;
3)
Excepcionalmente, y fundando en el derecho a la identidad
del adoptado, a peticin de parte interesada, se puede solicitar agregar o
anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos
si la adopcin es conjunta;
4)
En todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinin.
1)
8.
Adopcin simple. Requisitos y efectos. Nombre y apellido. Impedimentos
matrimoniales:
Articulo 620:()la adopcin simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no
crea vnculos jurdicos con los parientes ni con el cnyuge del adoptante, excepto lo
dispuesto en este Cdigo ()
Articulo 627:la adopcin simple produce los siguientes efectos:
1)
5)
2)
Cuando sea ms conveniente para el nio, nia o adolescente, a pedido de parte y por
motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vnculo jurdico con uno o
varios parientes de la familia de origen en la adopcin plena, y crear vnculos jurdicos
con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopcin simple. En este
caso, no se modifica el rgimen legal de la sucesin, ni de la responsabilidad parental, ni
de los impedimentos matrimoniales regulados en este Cdigo para cada tipo de
adopcin.
El Codigo opta por no crear sistema rgidos de adopcin y dejas subsistentes algunos
vnculos de origen aun con la adopcin plena, vale decir que en este caso los vnculos
solo sern afectivos y no jurdicos.
En sntesis, si el adoptado tiene un solo vnculo filial de origen, rigen las reglas de la
adopcin plena; si tiene doble vnculo filial, decidir el juez sobre la base del inters
superior del nio, la procedencia de las reglas respectivas.
10.
Conversin. Prenombre:
Articulo 622:a peticin de parte y por razones fundadas, el juez puede convertir
una adopcin simple en plena.
La conversin tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
Articulo 623:el prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por
razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en
general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificad, el juez
puede disponer la modificacin del prenombre en el sentido que se le peticione.
ser considerada un tercer tipo filial adoptivo? Sucede que tiene tantas particularidades
que amerita una regulacin propia mediante el reconocimiento expreso de un lugar
especial y autnomo. Por otra parte, la reforma ampla este tipo adoptivo en total
consonancia con la flexibilidad del concepto de familia desde la obligada ptica
constitucional- internacional. As, la adopcin de integracin no slo involucra la
adopcin del hijo del cnyuge, sino tambin del conviviente. La adopcin de
integracin es de carcter plena o simple? Hoy es simple a pesar de que varios fallos la
han otorgado en forma plena. En la reforma se recepta esta disyuntiva y se la resuelve.
De qu modo? Se permite que sea una o la otra segn las circunstancias fcticas y
afectivas que se presenten. As, si una mujer ha tenido un hijo y el padre jams lo ha
reconocido y al tiempo form una nueva pareja que adora a ese nio y pretende
adoptarlo, esa adopcin sera de carcter plena as no slo este nio suma un vnculo
filial sino tambin de parentesco con todos los familiares de esta pareja de la madre. En
cambio, si el nio tiene un padre aunque un tanto ausente, la adopcin sera de carcter
simple ya que no slo se le respeta que tiene un padre sino toda la familia de ste. A
realidades complejas, leyes flexibles sin violar el principio de seguridad jurdica.
La segunda novedad sustancial que involucra al juego entre la adopcin plena y simple
gira en torno a la flexibilidad de ambos tipos adoptivos. Si bien se regulan los efectos de
cada una de ellos, el art. 621 faculta al juez a decidir segn las circunstancias del caso,
si se otorga la adopcin plena o simple, siempre atendiendo fundamentalmente al
inters superior del nio. Ahora bien tambin se lo habilita fundado en el mismo
argumento a que a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener
subsistente el vnculo jurdico con uno o varios parientes de la familia de origen en la
adopcin plena, y crear vnculo jurdico con uno o varios parientes de la familia del
adoptante en la adopcin simple. Acaso no hemos tenido en la jurisprudencia o sea
en el plano de la realidad o de la praxissupuestos excepcionales en los cuales en el
inters de los nios comprometidos corresponda mantener el vnculo entre hermanos
pero tambin, crear vnculos con toda la familia de los adoptantes? El tema de los
hermanos en la adopcin cuando es imposible o al menos dificultoso preservar esta
relacin dentro de una misma familia adoptiva es, hasta ahora, un saldo pendiente. En
algunos pocos casos se ha apelado a la inconstitucionalidad del art. 323 del Cdigo
Civil que regula la adopcin plena. Por qu apelar a una medida de ltima ratio,
extrema y que no todos los jueces se atreven a aplicar si se puede receptar desde el texto
normativo diferentes maneras de sumar vnculos afectivos y no tener que estar ante la
disyuntiva de elegir si es mejor mantener el vnculo con los hermanos a travs de la
adopcin simple o adicionar a la familia adoptiva mediante la adopcin plena?
Nuevamente cabe afirmar: a realidades complejas, leyes flexibles.
Por ltimo, la reforma introduce otra novedad que se la ha considerado en algn
precedente aislado: la figura de la conversin de adopcin simple y plena.
Sucede que la sentencia de adopcin es una foto que se saca en un momento
determinado, sin embargo, la vida de las personas suele parecerse ms a una pelcula;
por eso puede ocurrir que al momento de dictar sentencia haya alguna razn para
mantener el vnculo con la familia de origen y que tiempo ms tarde, este haya perdido
su razn de ser. De ah, que se habilita la conversin de simple y plena de conformidad
con lo dispuesto en el art. 622. Una vez ms: a realidades complejas, leyes flexibles.
11.
3)
4)
5)
6)
7)
8)
La nulidad absoluta puede ser invocada por quienes tengan un inters legtimo en
hacerlo, es decir que adems del adoptado o sus familiares, tambin los Ministerios
Pblicos. Puede ser declarada de oficio por los jueces cuando sea manifiesta y no puede
ser objeto de convalidacin. La accin es imprescriptible.
Articulo 635:adolece de nulidad relativa la adopcin obtenida en violacin a las
disposiciones referidas a:
1)
La edad mnima del adoptante;
2)
Vicios del consentimiento;
3)
El derecho del nio, nia o adolecente a ser odo, a peticin
exclusiva del adoptado.
La nulidad relativa slo puede ser pedida por quien tuviere un inters legtimo en
hacerlo y no puede ser declarada de oficio por los jueces.
Articulo 636:en lo no reglado por este Captulo, las nulidades se rigen por lo previsto
en el Capitulo 9 del Ttulo IV del Libro Primero.
La nulidad de la adopcin es una sancin establecida en la ley ante la existencia de
vicios al momento de constituirse el emplazamiento, que priva de los efectos propios al
vnculo filiatorio adoptivo.
A diferencia de lo que ocurre con el acto jurdico matrimonial, las reglas sobre nulidad
de la adopcin no forman un rgimen especial. Son aplicables las disposiciones
comunes del Cdigo Civil de manera supletoria, o sea, cuando algo no este reglado por
el Capitulo de adopcin.
Articulo 629:la adopcin simple es revocable:
Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las
causales de indignidad previstas en este Cdigo;
2)
Por peticin justificada del adoptado mayor de edad;
3)
Por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad
manifestado judicialmente.
1)
Mientras que la adopcin plena es irrevocable, la adopcin simple puede ser objeto de
revocabilidad. La revocacin puede ser solicitada por el adoptante y adoptado, pero no
por la familia de origen o por terceros.
La revocacin procede en los supuestos de enumeracin legal taxativa, es voluntaria, de
interpretacin restrictiva y supone una peticin entre vivos ya que, en principio, no
podra ser intentada luego de la muerte de una de las partes.
1)
2)
3)
Articulo 633:la adopcin de integracin es revocable por las mismas causales previas
para la adopcin simple, se haya otorgado con carcter de plena o simple.
e. en caso de hijo extramatrimonial con doble vnculo filial, si uno se estableci por
declaracin judicial, al otro progenitor. En inters del hijo, los progenitores de comn
acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas
modalidades.
En los supuestos en los cuales un/a nio/a tenga doble vnculo filial, y se mantenga la
convivencia, el ejercicio de la responsabilidad parental est en cabeza de ambos
progenitores. En aquellos casos de cese de convivencia, como principio general,
tambin. Y en ambos supuestos se presume la conformidad de un progenitor respecto de
los actos realizados por el otro. Separada una pareja, automticamente el ejercicio de la
responsabilidad parental corresponder a ambos progenitores, salvo que, por acuerdo de
partes o decisin judicial, se establezca la unilateralidad o modalidades en el mismo.
Ello, a los fines de evitar que la ruptura de la relacin de la pareja incida negativamente
en el ejercicio del rol parental y posibilite no solo mantener, sino adems fortalecer, el
vnculo parental a pesar de la ausencia de vida en comn.
Tambin se regula la incidencia de la familia ensamblada en los vnculos filiales. El art.
674 CCyC contempla la posibilidad de que un progenitor delegue el ejercicio de la
responsabilidad parental sobre su hijo en su pareja, con quien el nio convive y
mantiene vnculo afectivo. Y el artculo siguiente posibilita el ejercicio de la
responsabilidad parental en forma conjunta entre el nico progenitor y su pareja.
Para el caso de determinacin filial por sentencia judicial, el principio general sigue
siendo que el ejercicio de la responsabilidad parental corresponder al progenitor con el
cual ya se tuviera vnculo filial. Pero expresamente se dispone que, en inters del hijo,
por decisin de los progenitores o judicial, se establezca el ejercicio conjunto o
establecer modalidades de ejercicio.
Los progenitores pueden presentar el denominado plan de parentalidad (art. 655
CCyC) mediante el cual especifiquen las modalidades, responsabilidades y dems
circunstancias relativas a la forma de desarrollar el ejercicio de la responsabilidad
parental.
ARTCULO 642.- Desacuerdo. En caso de desacuerdo entre los progenitores,
cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el
procedimiento ms breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores
con intervencin del Ministerio Pblico.
Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece
gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o
parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un
plazo que no puede exceder de dos aos. El juez tambin puede ordenar medidas de
intervencin interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediacin.
Cualquiera de los progenitores puede acudir al juez competente, resultando as que
ambos se encuentran legitimados para requerir la intervencin judicial para poner fin al
desacuerdo planteado. El artculo se refiere solo a los progenitores, pero ello no obsta ni
impide que el nio, nia o adolescente pueda presentarse en aquel proceso judicial en el
cual se est ventilando un conflicto respecto de alguna decisin que le compete, en
ejercicio de su derecho a ser odo y que su opinin sea tenida en cuenta. Incluso podra
presentarse con su propio patrocinio letrado, dependiendo de qu tipo de decisin se
encuentre en debate.
ARTCULO 643.- Delegacin del ejercicio. En el inters del hijo y por razones
suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la
promovido durante la minora de edad del hijo para que el juez determine la cuota que
corresponde al otro progenitor.
Tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas.
Las partes de comn acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del
hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor no
conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, est destinada a cubrir los desembolsos
de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos,
vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes.
Se mantiene la legitimacin activa para reclamar la prestacin de los alimentos a uno de
los progenitores, en ejercicio de la representacin del hijo. El art 661, inc. b, le otorga al
hijo con grado de madurez suficiente la posibilidad de reclamar, en forma directa, el
cumplimiento de esta obligacin, con la correspondiente asistencia letrada. Es uno de
los casos especficos en los que, en consonancia con el principio de autonoma
progresiva, se otorga protagonismo procesal al hijo, en defensa de sus propios intereses.
Quin deber valorar si el hijo menor de 13 aos posee madurez suficiente?
Indudablemente, el juez que intervenga.
El art. 661, inc. c, CCyC reconoce una amplia legitimacin activa, incluyendo tanto a
los parientes, como al Ministerio Pblico, pero con carcter subsidiario. Ello significa
que la actuacin de parientes o del Ministerio Pblico es secundaria, sea porque ni el
progenitor, ni el hijo con madurez suficiente han accionado o, incluso, que el hijo no ha
alcanzado la madurez suficiente.
ARTCULO 663.- Hijo mayor que se capacita. La obligacin de los progenitores de
proveer recursos al hijo subsiste hasta que ste alcance la edad de veinticinco aos, si la
prosecucin de estudios o preparacin profesional de un arte u oficio, le impide
proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente. Pueden ser
solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la
viabilidad del pedido.
ARTCULO 664.- Hijo no reconocido. El hijo extramatrimonial no reconocido tiene
derecho a alimentos provisorios mediante la acreditacin sumaria del vnculo invocado.
Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiacin, en la resolucin que
determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha
accin, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga est incumplida.
ARTCULO 665.- Mujer embarazada. La mujer embarazada tiene derecho a reclamar
alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiacin alegada.
El art. 663 CCyC contempla el supuesto de aquellos hijos jvenes que han superado el
lmite de los 21 aos, pero que se encuentra en pleno proceso de capacitacin o
preparacin profesional, artstica o laboral y la prosecucin de sus estudios le impiden
procurarse su propio sustento.
Las exigencias de procedencia de esta especial obligacin alimentaria son varias:
1) ser hijo de entre 21 y 25 aos,
2) ya encontrarse realizando estudios o en preparacin profesional, artstica o de
cualquier oficio,
3) que la prosecucin de tales estudios o preparacin le impida obtener los recursos
necesarios para mantenerse en forma independiente.
ARTCULO 666.- Cuidado personal compartido. En el caso de cuidado personal
compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe
1)
2)
3)
4)
5)
6)
Tipos:
Anteriormente existan tres tipos de tutela, 1) legal; 2) dativa y 3) aquella dada por los
padres. El Cdigo Civil y comercial elimina la tutela legal y prev solo las otras dos.
Tutor designado por los padres: articulo 106:cualquier de los padres que no se
encuentre privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede
nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de edad, sea por testamento o por escritura
publica. Esta designacin debe ser aprobada judicialmente. Se tienen por no escritas las
disposiciones que eximen l tutor de hacer inventario, lo autorizan a recibir los bienes sin
cumplir ese requisito, o lo liberan del deber de rendir cuentas.
Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un
pariente, se presume la voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos menores de
edad, designacin que debe ser discernida por el juez que homologo la delegacin o el
del centro de vida del nio, nia o adolecente, a eleccin del pariente.
Si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplican unas y otra conjuntamente en
cuanto sean compatibles. De no serlo, el juez debe adoptar las que considere
fundadamente mas convenientes para el tutelado.
Tutela dativa: articulo 107:ante la ausencia de designacin paterna de tutor o tutores o
ante la excusacin, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez
debe otorgar la tutela a la persona que sea mas idnea para brinda proteccin al nio,
nia o adolecente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha
idoneidad.
Prohibiciones para ser tutor dativo: articulo 108:el juez no puede conferir la tutela
dativa:
A su cnyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado,
1)
o segundo por afinidad;
2)
A las personas con quienes mantiene amistad intima ni a los
parientes dentro del cuarto grado, o segunda por afinidad;
3)
A las personas con quienes tiene intereses comunes;
4)
A sus deudores o acreedores;
5)
A los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que
ejercen sus funciones en el lugar del nombramiento; ni a los que tiene con ellos
intereses comunes, ni a sus amigos ntimos o a los parientes de estos, dentro del
cuarto grado, o segundo por afinidad;
6)
A quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de
hermanos menores de edad, o existan causas que lo justifiquen.
8)