Aspectos procesales del divorcio

por Lucas C. An1 y Romina A. Mndez2

(Revista de Ediciones Jurdicas, Director: Diego Oscar Ortiz, N 4,

Buenos Aires,

diciembre de 2016)

1- Introduccin:
El proceso divorcio se encuentra regulado en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
(CCyC) Libro II Ttulo I Capitulo 8 bajo el ttulo Disolucin del matrimonio. A
diferencia de la normativa derogada, el CCyC incorpora un nuevo rgimen de divorcio
incausado, que es precisamente aquel en el que no se pretende analizar la culpabilidad en la
ruptura de la pareja, ni las causas que la originaron, como as tampoco el tiempo que dur
la unin matrimonial.
De ese contexto normativo, se infiere que el proceso el divorcio es un proceso
extracontencioso que se encuentra exento de la etapa previa y obligatoria de mediacin que
establece la ley 26.589, mediante el cual el cnyuge o los cnyuges persiguen la disolucin
del vnculo matrimonial. As las cosas, se trata de un trmite abreviado que se somete a la
revisin judicial de conformidad con los requisitos establecidos en la normativa vigente y
en consonancia con lo establecido en el art. 2626 por el cual dispone que el divorcio y las
otras causales de disolucin del matrimonio se rigen por el derecho del ltimo domicilio de
los cnyuges.

1Abogado (UCA). Titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n 25 (con competencia
exclusiva en Familia y Capacidad de las Personas). Ex Profesor de Derecho Procesal Civil y Comercial en la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Catlica Argentina. Ex Profesor del Post-grado de
Derecho de Familia de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Catlica Argentina.

2Abogada (UBA). Especialista en Derecho de Familia (UBA). Docente en la

materia Familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho, UBA. Docente en la
materia Civil V, Facultad de Derecho, Universidad del Salvador. Se desempea
en el Juzgado Civil N 25 con competencia exclusiva en cuestiones de familia.

Desde la mirada del orden pblico que rige en el derecho de familia, el art. 436 del CCyC
establece la prohibicin de renunciar al derecho de requerir el divorcio y la concerniente
sancin de nulidad de la renuncia realizada por cualquiera de los cnyuges en tal sentido.
En esos trminos, aquel pacto o clusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tendr por
no escrito.
Como se seala en los Fundamentos del Proyecto, la novedosa legislacin escogi el
particular proceso incausado y abreviado de divorcio en base a la experiencia judicial de los
ltimos aos del que se ha demostrado el alto nivel de destruccin y desgaste emocional al
que se someten los cnyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso ()
As se pretende contribuir a la pacificacin de las relaciones sociales en la ruptura
matrimonial. La eliminacin de las causales subjetivas es una manera de colaborar a
superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible.
Siguiendo esos lineamientos, dentro de los Fundamentos que acompaaron el Proyecto de
reforma se enfatiz el libre desarrollo de la personalidad, que se deriva del principio de
autonoma de la voluntad, justifica que el ejercicio del derecho a no continuar casado no
puede hacerse depender de la demostracin de la concurrencia de causa alguna, pues la
causa determinante no es ms que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud ().
As pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuacin del matrimonio para
que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la peticin por
motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la peticin.
Coincidente con esa argumentacin, uno o ambos cnyuges pueden solicitar su divorcio
con fundamento en la autonoma de la voluntad y libertad sin descuidar los principios
generales que rigen en el derecho de familia: equidad, igualdad, cooperacin y solidaridad
familiar. En base a la autonoma de la voluntad e intimidad de las personas, el
ordenamiento jurdico suprime toda idea de establecer una condicin temporal como
requisito para peticionar el divorcio. Es decir, no se requiere cierto tiempo de la celebracin
del matrimonio o de acaecida la ruptura para que el divorcio prospere.
Coherentemente con el principio de autonoma de la voluntad antes mencionado, se
establece como requisito de admisibilidad para el inicio del trmite de las actuaciones, que

los cnyuges sean los que organicen- mediante un convenio regulador en caso de
presentacin conjunta o una propuesta reguladora de efectos en caso de peticin unilaterallas cuestiones relativas a la ruptura de la pareja(ejercicio de la responsabilidad parental,
atribucin de la vivienda, distribucin de bienes, contribucin alimentaria, compensaciones
econmicas, entre otras cuestiones que dependern de cada familia en particular). El
espritu de este requisito es que sean los propios cnyuges quienes conociendo su historia,
economa y dinmica familiar establezcan sus propias reglas.
En este sendero, el presente trabajo procura abordar los aspectos procesales del divorcio,
poniendo el foco fundamentalmente en la prctica y experiencia judicial.
2- Competencia
El CCyC establece reglas respecto a los Procesos de familia, conforme se observa en el
Libro Segundo, Titulo VIII, entre los arts. 705 y 723 del citado instrumento. En ese marco
jurdico, el art. 705 expresa que las disposiciones de este Ttulo son aplicables a los
procesos en materia de familia, sin perjuicio de lo que la ley disponga en casos especficos.
Dicho esto, se advierte que frente a la contradiccin que pudiera darse entre normas de
forma y de fondo, resulta razonable la aplicacin inmediata de las reglas sobre los procesos
de familia que establece el CCyC, por un lado por la supremaca de la Constitucin
Nacional y los Tratados Internaciones de Derechos Humanos que tratan sobre los principios
aludidos en elTtulo VIII, Procesos de familia, del Libro II, Relaciones de familia, y
por el otro por la premisa que el derecho de fondo prevalece sobre el de forma.
Seguidamente el art.706 dispone El proceso en materia de familia debe respetar los
principios de tutela judicial efectiva, inmediacin, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad,
oralidad y acceso limitado al expediente. Las normas que rigen el procedimiento deben ser
aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratndose de personas
vulnerables, y la resolucin pacfica de los conflictos. Los jueces ante los cuales tramitan
estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario. La decisin
que se dicte en un proceso en que estn involucrados nios, nias o adolescentes, deben
tener en cuenta el inters superior de esas personas. El enunciado de este artculo
analizado a la luz de los postulados constitucionales mencionados anteriormente alcanza la

garanta al acceso a la justicia, concentracin destinada a reunir la actividad procesal en la

menor cantidad de actos procesales posibles y celeridad procesal, con la finalidad de
concretar los derechos subjetivos de las personas que se encuentran involucradas en una
problemtica familiar mediante los medios ejecutorios eficaces, atendiendo la figura del
debido proceso y el activismo judicial.
En el mismo sendero y los postulados mencionados el art. 717 se ocupa de determinar la
competencia en los procesos de divorcio y nulidad del matrimonio disponiendo que en las
acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la
sentencia, es competente el juez del ltimo domicilio conyugal o el del demandado a
eleccin del actor, o el de cualquiera de los cnyuges si la presentacin es conjunta.
Concordante con ello, dispone el art. 2621 que las acciones de validez, nulidad y disolucin
del matrimonio, as como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse
ante los jueces del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia
habitual del cnyuge requerido, entendindose por domicilio conyugal efectivo el lugar de
efectiva e indiscutida convivencia de los cnyuges.
En relacin a las cuestiones conexas no acordadas por los cnyuges en el proceso de
divorcio o las que modifiquen lo all acordado- concernientes a los derechos y deberes de
los cnyuges (art. 431 y s.s), que no involucren aspectos relativos a nios, nias y
adolescentes(conf. art. 716) ser competente el juez que tom intervencin en las
actuaciones principales de divorcio.
El proceso de divorcio o nulidad, como as tambin la problemtica familiar que se suscite,
con las excepciones antes descriptas, debe ser abordada por tribunales con competencia
exclusiva y excluyente en derecho de familia, atribuida por el art. 4 inc. f, de la ley 23.637.
Asimismo, deber repararse en el principio conocido como perpetuatio jurisdictionis
entendindose por tal que aquellos juicios que competen a juzgados de la misma
circunscripcin territorial y del mismo fuero, deben ser atribuidos al mismo magistrado.
Ello encuentra su fundamento en razones de economa procesal y las ventajas derivadas de
que solo sea un juez el que entienda en la problemtica referida a un mismo grupo familiar,
ponindose nfasis en resolver desde una mirada integrativa todas las controversias que se

planteen en el seno de una familia, garantizando los principios generales que rigen en
derecho de familia: equidad, igualdad, cooperacin y solidaridad familiar, entre otros.3
3- Legitimacin.
La legitimacin procesal es el requisito en virtud del cual debe mediar una coincidencia
entre las personas que efectivamente actan en el proceso, y las personas a las cuales la ley
habilita especialmente para pretender (legitimacin activa) y para contradecir (legitimacin
pasiva), respecto a la materia sobre la cual el proceso verse 4. En estos trminos la
legitimacin para obrar est dada a las personas habilitadas por el ordenamiento jurdico
quienes son verdaderos titulares del derecho pretendido y de la relacin jurdicosustancial.En este sentido las personas habilitadas por la ley para peticionar el divorcio son
nicamente los cnyuges conforme lo dispone el art. 437, ya sea que el divorcio sea
peticionado por ambos o por uno solo de ellos. En este aspecto, los peticionantes debern
presentarse con distinto patrocinio letrado, an cuando la peticin se haga de manera
conjunta, en la inteligencia de preservar los intereses familiares, la autonoma de la
voluntad, libertad y derechos de cada consorte (art. 56 del CPCCN). En definitiva, este
sistema es el que mejor preserva los principios constitucionales y procesales- como el
derecho de defensa- que rigen el derecho de familia.
En cuanto a la personera uno o ambos cnyuges pueden ser representados por apoderado
siempre y cuando el poder otorgado al mandatario haya conferido facultades expresas para
peticionar el divorcio conforme lo previsto en el art. 375 inc. a) del CCyC. A sus efectos,
aquella persona que abra la instancia judicial por un derecho que no es propio pero que
puede ejercer a razn de la representacin que le fue conferida debe acreditar en su primera
presentacin el carcter invocado a travs del poder otorgado por el cnyuge al que
representa (art. 46y 47 del CPCCN).En relacin a la instrumentacin del poder,
compartimos la postura de la reciente jurisprudencia que establece que si bien el art. 1017
del CCyC al exigir escritura pblica no menciona expresamente al contrato de mandato, la
3Mndez Romina y Sasso Marcela. Comentarios a los arts 712/723 (acciones
de estado de familia, reglas de competencia y medidas provisionales) del
Cdigo civil y comercial de la Nacin, dirigido por Julio Cesar Cur, Buenos
Aires, La Ley, 2 edicin actualizada y ampliada agosto de2016.
4(cfr. Palacio, Lino, "Derecho Procesal Civil", Abeledo Perrot, 1975, pg. 406).

normativa en cuestin debe interpretarse y complementarse con las disposiciones del

cuerpo normativo en su totalidad y las restantes leyes que exigen tal recaudo para la
representacin en juicio como lo hace el art. 47 del CPCCN.5
4-Tipos de divorcio
El proceso de divorcio en el ordenamiento jurdico est dado por dos tipos de procesos que
surgen de la lectura del art. 437en cuanto establece que la peticin de divorcio puede ser
formulada en forma unilateral o bilateral, esto es, por uno o por ambos cnyuges
simultneamente, sin posible oposicin del otro cnyuge quien solo se somete a un control
de legalidad del requerimiento formulado y sin que en ningn caso el desacuerdo parcial o
total sobre el contenido de la propuesta o acuerdo regulador pueda implicar la suspensin
de la sentencia de divorcio.6
Desde el aspecto procesal la peticin de divorcio es el acto que contiene una declaracin de
voluntad del justiciable dirigida al rgano jurisdiccional para la apertura de la instancia. Al
ser la primera peticin en que la parte o las partes formulan sus pretensiones, solicitando al
juez la declaracin de un nuevo estado de familia, el escrito debe cumplir con los requisitos
formales de la demanda en los trminos del art 330 del CPCCN, a saber;
El nombre y domicilio del peticionante, domicilios constituidos, nombre y domicilio del
requerido en caso de peticin unilateral, la peticin en trminos claros y positivos, convenio
regulador o la propuesta reguladora de efectos, competencia, prueba del matrimonio en los
5Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 12/05/2016 Arroyo,
Nicols Sebastin c. Dreid, Carlos Arturo y otro s/ prueba anticipada Sup.
Doctrina Judicial Procesal 2016 (julio) , 9 con nota de Carlos R. Ponce , LA LEY
27/06/2016 , 4 con nota de Osvaldo A. Gozani, LA LEY 2016-D , 118 con nota
de Osvaldo A. Gozani, RCCyC 2016 (julio) , 172, RCyS 2016-IX , 165 ,
AR/JUR/22709/2016Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores ,
04/02/2016, Focke, Tefilo s/ sucesin, RCCyC 2016 (marzo) , 118, LA LEY
23/05/2016 , 12, LA LEY 2016-C , 408, LLBA 2016 (julio) , 7 con nota de Hctor
Eduardo Leguisamn, DJ 24/08/2016 , 73 , AR/JUR/277/2016, Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, sala H 20/11/2015 Medina, Alejandra Eizabeth c.
Saettone, Sergio Omar y otros s/ daos y perjuicios (acc. trn. c/les. o
muerte), DJ 18/05/2016 , 64 , AR/JUR/62398/2015
6 Ver entre otros fallos, Trib. Flia. Formosa, 01/09/2015 - G. V., C. C/ C., H. s.
divorcio por causal subjetiva -, en Infojus, 12/12/2015.

trminos del art. 423 del CCyC mediante acta de su celebracin, libreta de familia,
testimonio o copia o certificado expedido por el Registro de Estado Civil y Capacidad de
las Personas y partida de nacimientos de los hijos menores de edad de corresponder.
Como requisito formal de la peticin de divorcio, el art. 438 determina los requisitos y
procedimiento del proceso, estableciendo que toda peticin de divorcio debe ser
acompaada de una propuesta que regule los efectos derivados de ste. Consecuentemente,
el CCyC determina que hasta tanto no se acompae la propuesta o acuerdos realizados en
caso del divorcio bilateral no se podr dar trmite a la peticin, resultando as un requisito
de admisibilidad acompaar el convenio regulador de efectos.
De conformidad con lo normado por el art. 438, el desacuerdo entre los cnyuges en
relacin a la propuesta reguladora de efectos no autoriza al juez a la negativa de decretar el
divorcio. Ante dicha circunstancia, o incluso si el convenio regulador perjudica de modo
manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes
deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
De cualquier modo, se prev una audiencia ante el juez a fin de evaluarlos puntos debatidos
en las propuestas y con el fin de colaborar en la problemtica familiar planteada. Incluso, el
juez se encuentra facultado para ordenar de oficio o a peticin de partes que se incorporen
los elementos en que fundan sus derechos y que se estimen pertinentes para acercar a los
cnyuges a la solucin del conflicto.
En tal sentido, se infiere que tanto el convenio regulador, la propuesta formulada o el
acuerdo que realicen las partes en la audiencia ante el juez, contendrn distintos parmetros
para organizar los efectos de la ruptura del vnculo matrimonial tomando como punto de
partida el nivel econmico de la familia y las necesidades de sus integrantes. De esta
manera, al momento de establecerse los acuerdos debern valorarse entre otros aspectos
que pueden variar segn cada caso en particular: la atribucin de la vivienda familiar; el
carcter y distribucin de los bienes, posible compensacin econmica y en caso de existir
hijos menores de edad, lo relativo al ejercicio del cuidado personal, dinmica de
comunicacin y cuantificacin y modalidad de la contribucin alimentaria a favor de
aquellos, entre otras cuestiones que hagan a las caractersticas propias de la organizacin
familiar.

a) Divorcio bilateral o peticin conjunta.

En este tipo de proceso los cnyuges manifiestan de manera conjunta su voluntad de
divorciarse presentando junto con la peticin de divorcio un convenio regulador de efectos
o en su caso la propuesta que realice cada cnyuge respecto a la solucin que consideren
ajustadas a los intereses de la familia. El escrito que cumple con los requisitos mencionados
en los apartados que preceden y que contiene la peticin de divorcio, debe estar firmado por
ambos cnyuges (o sus representantes convencionales) y los letrados patrocinantes de cada
uno. Una vez abierta la instancia y cumplidos los requisitos legales, el juez decreta el
divorcio y homologa los puntos acordados por los cnyuges respecto a los efectos de la
ruptura matrimonial previa vista al Defensor Pblico de Menores e Incapaces en caso de
existir acuerdos relativos a personas menores de edad.
Ahora bien, en caso de desacuerdos totales o parciales , el juez decreta el divorcio y no
obstante convoca a una audiencia en los trminos del art. 438 - a la que deber comparecer
los peticionantes de manera personal con sus respectivos letrados patrocinantes. En dicho
acto el juez colabora con los cnyuges a fin de que logren acuerdos sobre los efectos de la
ruptura matrimonial que no han sido consensuados. Logrados los acuerdos, el juez
homologa en el mismo acto lo convenido por las partes a excepcin de las cuestiones en las
que se encuentren involucrados los intereses de personas menores de edad o incapaces. En
cuyo caso previamente se oir al Defensor Pblico de Menores e Incapaces.
En caso de no existir acuerdos, las partes debern ocurrir por la va y forma que
corresponda respecto a las cuestiones de fondo debiendo cumplir con la etapa de mediacin
previa y obligatoria a procesos judiciales (Ley 26.589).
b) Peticin unilateral
Es el tipo de proceso iniciado por uno solo de los cnyuges. En este caso, el acto procesal
que abre la instancia debe estar acompaado de una propuesta reguladora de efectos del
divorcio en los trminos del art. 439, de la cual se correr vista a la contraria por el plazo
que el juez considere pertinente dependiendo de la complejidad de la problemtica familiar
o cuestiones planteadas (art. 155 del CPCCN). Cabe advertir que el trmino vista es el que
mejor representa al acto procesal en cuestin, toda vez que referirse a traslado implicara

la carga u obligacin de expedirse respecto al pedido de divorcio o propuesta formulada,

circunstancia que no ocurre en la especie.
Sobre ello, se ha explicado () El traslado hace nacer para quien est dirigido, la carga de
ejercer, en concreto y frente al ataque que l representa, el derecho de defensa, con las
consecuencias propias que nacen de la incontestacin y requiere una decisin expresa ()
En cambio, la vista slo tiende a otorgar a todos aquellos intervinientes en el proceso que
puedan tener un inters determinado, la oportunidad de ejercer contralor de determinados
actos procesales, sin que nazca para ellos carga alguna de contestarlos ni de decidir a su
respecto 7. De lo expuesto precedentemente, resulta as, que el silencio guardado por el
requerido frente a la vista conferida, no genera la obligacin de homologar la nica
propuesta reguladora de efectos existente en el trmite de divorcio. En primer lugar porque
no hay acuerdo de voluntades que puedan ser homologadas y segundo, porque no se trata
del supuesto de obligacin legal de expedirse que genera como consecuencia la aceptacin
de la propuesta formulada. Tal es as que la vista implic para quin la recibi la facultad de
contralor mas no fue conferida como en el caso del traslado en calidad de autos por lo que
nada deber resolver el magistrado al respecto (art. 150 del CPCCN)
Ahora bien, frente a la propuesta que realiza el cnyuge que inicia el trmite unilateral se
presentan otros escenarios fcticos, ya que puede ocurrir que el requerido acepte la
propuesta formulada, realice una propuesta reguladora distinta o contrapuesta (de la que
nuevamente se correr vista en los trminos antes mencionados) o que la propuesta sea
rechazada y no se proponga una contrapuesta. De cualquier manera, el juez deber decretar
el divorcio y en caso de existencia parcial, inexistencia de acuerdos, o silencio guardado
por uno de los cnyuges frente a la propuesta formulada por el otro, el juez los convocar a
una audiencia en los trminos del art. 438. As las cosas, el procedimiento para la
homologacin de lo convenido por los cnyuges o las cuestiones que deben ser llevadas a
mediacin previa y obligatoria es igual al explicado en el apartado anterior referido
divorcio bilateral.

7 Gmez Alonso Daz Cordero, Mara, Ponce Carlos y An Lucas Cdigo

Procesal Civil y Comercial de la Nacin Comentado, comentario al art. 150,
pg. 80/81, El Derecho, Buenos Aires, 2003.

La notificacin de la peticin de divorcio como as tambin de las propuestas o

contrapropuestas realizadas deben efectivizarse por cdula al domicilio real de los
cnyuges, en los trminos de los artculos 136 (medios de notificacin), 139 (copias de
contenido reservado), 141 (entrega del instrumento a personas distintas), 145(notificacin
por edictos), 158(ampliacin de plazos) y 339 (aviso de ley) del CPCCN. La notificacin
aludida, no solo tiene por fin poner en conocimiento al otro cnyuge que est requerido el
divorcio sino tambin que aquel pueda ejercer su derecho a oponer excepciones previas,
como podran ser incompetencia, falta de personera, defecto legal en caso de no
acompaarse la propuesta reguladora de efectos (art. 346 y 347 del CPCCN). Incluso, el
requerido puede plantear la nulidad del matrimonio (art. 424 y ss del CCyC) por va
reconvencional, situacin que convertira el trmite de divorcio a un proceso ordinario en el
que una vez que se expida el juez sobre la validez del matrimonio resolver sobre el
divorcio.
En relacin a la importancia de la notificacin, se ha expedido de jurisprudencia del
siguiente modo En los casos en los cuales el divorcio es solicitado por uno solo de los
cnyuges, es indispensable que el otro sea anoticiado, o en su caso, agotar todas las
medidas que sean necesarias para que ello suceda, en virtud de lo dispuesto en el art. 438
del Cd. Civil y Comercial, esto es, que quien no acompa la peticin pueda ofrecer una
propuesta reguladora distinta8
En otro precedente la Sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en los
autos caratulados S, M c. DRT, G, del 15 de octubre de 2015 confirm la resolucin
tomado por el juez de grado quien haba ordenado poner en conocimiento del requerido el
divorcio solicitado por uno de los cnyuges por el plazo de noventa das en virtud de los
arts. 437 y 438 del CCyCy art. 158 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
Contra dicha resolucin, la accionante interpuso recurso de apelacin. Para as decidir, la
Sala H sostuvo que [el] carcter unilateral de la peticin de divorcio no puede ser
fundamento para vulnerar el principio de contradiccin o bilateralidad. Principio que se
erige como uno de los pilares del debido proceso y tiene raigambre constitucional al
8Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M ,04/05/2016, L., M. A. c. B.,
G. del V. s/ divorcio, Sup. Doctrina Judicial Procesal 2016 (agosto) , 43,
AR/JUR/30290/2016

entenderse implcito en la garanta del derecho de defensa en juicio del art. 18 de la

Constitucin Nacional. La bilateralidad implica que deben ser odas las partes antes de que
el juez dicte una resolucin u ordene una diligencia. Esta garanta se ve satisfecha con el
solo hecho de dar la debida comunicacin de los actos. El ordenamiento procesal, como
consecuencia de este principio contempla los denominados actos procesales de transmisin
que se materializan mediante vistas y traslados. Para que exista debido proceso, este
principio no puede ser suprimido bajo ningn concepto. Con ese criterio, el Tribunal
consider aun cuando no proceda la oposicin del demandado ni la invocacin de las
causales subjetivas contempladas por el Cdigo derogado, no puede negrsele al requerido
el derecho a ser odo y efectuar el contralor del proceso.- En este contexto, podra
cuestionar la competencia del tribunal, la fecha que se mencione como de separacin de
hecho en su caso, cuya relevancia emerge de lo dispuesto por el art. 480 CC y C., e incluso
podra darse la circunstancia de que cada peticionante invocando un ltimo domicilio
conyugal distinto, obtenga una sentencia de divorcio en diferentes jurisdicciones, con el
consiguiente dispendio que se invoca en los agravios como fundamento de la queja
A mayor abundamiento, en otro fallo se expuso Por ello, contrariamente a lo sostenido por
el recurrente el texto de los arts. 437 y 438 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin no
autoriza el dictado de una sentencia de divorcio sin audiencia de uno de los cnyuges. En
realidad, la lectura del art. 438 revela la existencia del procedimiento bilateral subyacente al
trmite instaurado por esta nueva norma. En efecto, el segundo prrafo de esta disposicin
faculta a uno de los cnyuges a ofrecer una propuesta reguladora distinta si el divorcio es
peticionado por uno solo de los cnyuges, de modo que todo cnyuge que no sea
peticionario debe tener la facultad de ofrecer una propuesta reguladora distinta a la de su
cnyuge o de plantear su disconformidad con la misma, por ello, resulta inadmisible que se
le impida ejercer esa facultad. Seguidamente se explica Pues no puede desconocer el
recurrente que la peticin de divorcio es un acto procesal de postulacin que tiene aptitud
para activar el funcionamiento de la jurisdiccin y autoriza a que la contra parte efecte una
"contra-postulacin". Esta facultad se sustenta en el principio de bilateralidad que permite
al accionado refutar las postulaciones fcticas, probatorias y jurdicas invocadas por el
actor. La comunicacin de la demanda de divorcio permite fundamentalmente efectivizar el
derecho de defensa en juicio tutelado por el art. 18 de la Constitucin Nacional y habilita a

realizar aquellos actos que sean necesarios o convenientes para participar en el proceso,
ofrecer las pruebas conducentes y ser odo por el juez.9
En ese entendimiento, el supuesto de desconocimiento del domicilio del otro cnyuge ha
trado diferentes escenarios, tal es as que existen discrepancias acerca de la designacin del
Defensor Pblico oficial para el supuesto en el que se han agotado las vas para dar con el
paradero del accionado y se ha dado cumplimiento con la publicacin de edictos. En tal
sentido en un precedente en el cual la Defensora Oficial se opone a su designacin por
entender que se trata de un proceso voluntario en el que no existe la posibilidad de oponerse
a su pedido y la citacin dispuesta devena abstracta al no existir una propuesta reguladora
de los efectos del divorcio al cual oponerse, la Sala B de la Cmara de Apelaciones en lo
Civil confirma la designacin efectuada en primera instancia por considerar que la
intervencin de la Defensora Oficial (arts. 343 del Cdigo Procesal y 135 a 138 del
Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil), tiende al cumplimiento de la garanta
constitucional de la defensa en juicio y a intentar que el interesado tenga conocimiento de
su nuevo estado civil y las condiciones en las que aquel ha sido dispuesto, su intervencin
no aparece inocua a dichos fines.10
Por nuestra parte, creemos que si bien el divorcio es un proceso extracontencioso en el que
no existe carga alguna para el requerido de contestar la peticin de disolucin del vnculo
matrimonial formulada por el otro cnyuge y el silencio guardado por el requerido no
implica un obstculo para que se decrete el divorcio iniciado unilateralmente, la
designacin del Defensor Pblico Oficial una vez agotadas la vas para dar con el paradero
del requerido y publicados los edictos en los trminos del art. 145 del CPCCN, encuentra
sustento en el control de legalidad del proceso, e incluso a los fines de oponer excepciones
previas si fuera el caso, independientemente de la existencia o no de puntos a tratar en la
9T. G. L. c/A. K. S. s/DIVORCIO J. 84 Sala G Relacin Expte. n
68804/2015/CA1 (30/12/2015).
10CAMARA CIVIL - SALA B - 5601/2015 S. S., M. E. c/ L., M. B. s/DIVORCIO
Centro de Informacin Judicial (www.cij.gov.ar). En estos trminos ver tambin
fallo de la SALA E - Expte. n 57.181/2.015 CA1 Juz. 38.- G., S. M. C/ D. G.,
M. L. S/ DIVORCIO - ORDINARIO y fallo de la Sala J, 11 / 12/2015,
Expte.55.086/14 F, I c/N, N s/Divorcio, SALA E - Expte. 52.909/15- S. M., N. F.
c. F. V., C. R. s/DIVORCIO. Buenos Aires, noviembre 6 de 2015.

propuesta reguladora de efectos como en materia de bienes y de tratarse el divorcio de una

accin inherente a la persona.
5- Declaracin de divorcio
En resumidas cuentas, podemos apreciar que se pueden dar las siguientes situaciones en el
proceso de divorcio:
Peticin bilateral con presentacin de un convenio regulador de efectos que contemple
todas las cuestiones de fondo que hacen a la ruptura de la pareja.
Peticin bilateral que contenga acuerdos parciales respecto de algunos efectos y
desacuerdos en otros.
Peticin bilateral en el que se aclare que no existen bienes ni hijos menores de edad o
incapaces u otras cuestiones respecto a los efectos del divorcio, por lo cual no se presenta
convenio regulador.
Peticin unilateral que contenga propuesta reguladora de efectos, la que es aceptada por el
otro cnyuge de forma total.
Peticin unilateral en la que la propuesta reguladora de efectos es aceptada por el otro
cnyuge de manera parcial.
Peticin unilateral cuya propuesta reguladora de efectos no es aceptada por el otro
cnyuge.
Peticin unilateral cuya propuesta reguladora de efectos no es aceptada por el otro
cnyuge quien realiza una contrapropuesta.
Peticin unilateral en la que se indica que no hay bienes, ni hijos menores de edad o
incapaces ni otra cuestin atinente a los efectos del divorcio.
Peticin unilateral que contiene propuesta reguladora de efectos la que no es ni aceptada ni
rechazada, atento el silencio guardado por el otro cnyuge.

De todas manera, represe que en ambos tipos de procesos, una vez realizada la peticin de
divorcio y puesto en conocimiento al otro cnyuge de las propuestas o contrapropuestas
reguladoras de efectos, a fin de que dictaminen al respecto se ordenar vista al Ministerio
Pblico Fiscal y al Defensor Pblico de Menores e Incapaces. Fecho, se decretar el
divorcio declarando disuelta la comunidad de bienes (conf. art.475 inc. c) y art. 480 del
CCyC), excepto que los cnyuges hayan optado por el rgimen de separacin de bienes,
homologndose los acuerdos arribados por los peticionantes.
No obstante, vale aclarar que algunos magistrados no otorgan intervencin al Ministerio
Pblico Fiscal por considerar que no se ve afectado el orden pblico en cuestiones de
estado de familia como en el caso del divorcio.
Una vez notificadas las partes y el Ministerio Pblico del auto que decreta el divorcio, se
libra la comunicacin respectiva al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas
del lugar en el que se celebr el matrimonio a los fines de su inscripcin.
6- Recursos y costas.
Consideramos que el auto que decreta el divorcio no es susceptible de apelacin, excepto
en lo relativo a la homologacin de acuerdos, diferencias sobre la fecha de retroactividad de
la extincin de la comunidad en los trminos del art. 480(siempre y cuando el juez se haya
expedido al respecto),regulacin de honorarios de los letrados intervinientes e imposicin
de costas.
En materia de costas, interpretadas como las erogaciones impuestas a los peticionante, para
la iniciacin, prosecucin y terminacin del proceso, cabe recordar que el art. 68 del CPCC,
dispone que la parte vencida en el juicio deber pagar todos los gastos de la contraria, an
cuando sta no lo hubiese solicitado.
Sin embargo, el juez podr eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante
vencido, siempre que encontrare mrito para ello, expresndolo en su pronunciamiento,
bajo pena de nulidad. De esta manera, la norma transcripta consagra el principio rector que
encuentra su razn de ser en el hecho objetivo de la derrota.

Ahora bien, represe que el divorcio slo puede obtenerse por medio de una resolucin
judicial, ya sea que la peticin se haya realizado de manera unilateral o conjunta y en tanto
cualquiera de los cnyuges tiene derecho a que el rgano jurisdiccional competente
considere su pretensin, corresponde que el juez se expida sobre las costas. De cualquier
modo, en atencin a las particularidades que posee el proceso de divorcio no es posible
acudir al principio objetivo de la derrota antes mencionado, en tanto no existe tal derrota.
Afirma esta postura, la razn que se est en presencia de un supuesto de resolucin judicial
necesaria para el reconocimiento de derechos, en la especie la extincin del vnculo
matrimonial- en el que no existe un litigante vencido. Consecuentemente, las costas en el
proceso de divorcio corresponde decretarlas en el orden causado, an cuando uno de los
cnyuges no se haya presentado en el proceso, en tanto no puede sostenerse que la ausencia
del requerido haya producido la necesidad de recurrir a la actividad jurisdiccional como
fundamento para imponerle las costas del proceso.11
7- Efectos del divorcio.
El art. 439, se encarga de analizar el contenido del convenio regulador refiriendo que las
cuestiones podrn versar sobre la atribucin de la vivienda, la distribucin de los bienes, y
las eventuales compensaciones econmicas entre los cnyuges; al ejercicio de la
responsabilidad parental, en especial, la prestacin alimentaria, entre otras cuestiones que
pueden ser propuestas por los cnyuges dependiendo de sus intereses y organizacin
familiar toda vez que la enunciacin que realiza la norma citada no es taxativa. Tambin
puede ocurrir que los cnyuges manifiesten que no existen puntos a tratar mediante una
propuesta, por variadas circunstancia, como puede ocurrir en el supuesto de que no haya
descendencia de los cnyuges, carencia de bienes u otros efectos derivados del matrimonio.

11 En ese sentido se ha expedido recientemente la Cmara Nacional de

Apelaciones en lo Civil, Sala I, expte N 52.696/2012, con fecha 11 de agosto
de 2016 (...) habindose decretado el divorcio en los trminos referidos, esto
es in avanzar en el estudio relativo a la configuracin de alguna de las causales
invocadas en los escritos de demanda y reconvencin (...) no resulta posible
atribuir a ninguna de ellas la calidad de vencedora o vencida en el litigio. Es
entonces que, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, no ha razones
para considerar que ha sido la contraria quien dio motivo a la iniciacin de este
juicio pues la ley vigente impide ese anlisis

En otras palabras, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, los cnyuges pueden

celebrar un acuerdo que regule sus relaciones patrimoniales y personales, siempre y cuando
no deje sin efecto las normas que componen el piso mnimo obligatorio o rgimen primario.
Ello surge del art. 454 el que establece que las disposiciones de la Seccin 3Titulo II,
Libro segundo se aplican a todos los regmenes, es inderogable por convencin de los
cnyuges, anterior o posterior al matrimonio, excepto disposicin expresa en contario.
El espritu de la norma responde a la proteccin de diversos derechos constitucionales:
autonoma de la libertad, solidaridad y responsabilidad familiar (arts. 14 bis y 19 de la CN).
De este modo, se permite que los cnyuges establezcan sus propias reglas (de conformidad
con la dinmica, organizacin y realidad particular de la familia) para regular cuestiones
atinentes al cese del matrimonio.
Desde ese punto de vista, y de conformidad con el art. 440, ese convenio regulador puede
ser sometido a la exigencia de garantas reales o personales por parte del juez como
requisito para la aprobacin del convenio. Asimismo, el convenio homologado o la decisin
judicial pueden ser revisados si la situacin se ha modificado sustancialmente ya sea por
razones de inters personal, circunstancias o dinmica de la familia. Dicho esto, creemos
que el principio de autonoma personal en algunos supuestos excepcionales, cede frente a
otros principios tales como el de solidaridad familiar y abuso del derecho (art. 10). Es decir,
dependiendo de las circunstancias del caso y sobrevenido algn presupuesto fctico
amparado por el derecho podr pedirse su modificacin.
De cualquier manera, en caso de regularse cuestiones atinentes a nios, nias o adolescente
se le deber dar intervencin a la Defensora Pblica de Menores e Incapaces a fin de que
se expida al respecto y como previo a la homologacin del acuerdo.
8- Disolucin de la Comunidad de bienes. Retroactividad.
Sabido es que el divorcio disuelve el vnculo matrimonial (conf. art. 435)y extingue el
rgimen de comunidad (conf. art. 475, inc. c). Tal es as que el art. 475 establece que el
rgimen de comunidad se extingue por: a) la muerte comprobada o presunta de uno de los
cnyuges; b) la anulacin del matrimonio putativo; c) el divorcio; d) la separacin judicial
de bienes; e) la modificacin del rgimen matrimonial convenido. A su turno, establece el

art. 480 que en los supuestos de anulacin del matrimonio, divorcio o la separacin judicial
de bienes se produce la extincin de la comunidad con efecto retroactivo al da de la
notificacin de la demanda o de la peticin conjunta de los cnyuges, salvo que la
separacin de hecho sin voluntad de unirse haya precedido a la anulacin del matrimonio o
al divorcio. En ese ltimo caso, la sentencia tiene efectos retroactivos al da de la
separacin de hecho.
El juez cuenta con facultadas para modificar la extensin del efecto retroactivo fundndose
en la existencia de fraude o abuso del derecho. En todos los casos, quedan a salvo los
derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a ttulo gratuito.
Ahora bien, en la prctica al decretarse el divorcio puede suceder que se disponga la
extincin de la comunidad de bienes a la fecha de separacin de hecho sin indicarse la
fecha en la aquella acaeci o bien indicarla con exactitud si media conformidad entre los
cnyuges. De todos modos, en caso de que la fecha en la que se produjo la separacin de
hecho sea un hecho controvertido se deber dar inicio al correspondiente incidente sin que
ello sea bice para que el juez sin ms decrete el divorcio.
En un caso en el que se interpone recurso respecto nicamente a la fecha de extincin del
rgimen de comunidad de bienes, sostiene el recurrente que ambos cnyuges han expuesto
que en agosto de 2014 se produjo la separacin de hecho del matrimonio que conformaran
y que en consecuencia es de aplicacin el segundo prrafo del artculo 480 del CCyC que
prev la retroactividad de efectos de la extincin a dicha fecha. La contraparte se opone en
tanto aduce que no se trat de una separacin de hecho sino del abandono voluntario del
marido y que en consecuencia no se dan los extremos previstos en el artculo citado.En
virtud de lo expuesto y normativa citada, el Tribunal Colegiado de Familia N 5 de Rosario
resuelve hacer lugar al recurso de revocatoria planteado y en consecuencia dispone la
aplicacin retroactiva al da de tal separacin. Para as decidir el Tribunal sostuvo el
artculo 480 CCyC no exige el pedido de parte sino que positivamente determina que si se
produjo la separacin de hecho con anterioridad a la sentencia de divorcio los efectos se
retrotraern a dicho hecho.12
12TRIBUNAL COLEGIADO DE FAMILIA N 5 DE ROSARIO B, C.R. c/V., R. H. S/
DIVORCIO CONTENCIOSO, y su conexo acumulado V., R. H. contra B., C.R.
SOBRE DIVORCIO VINCULAR, sentencia del 2 de febrero de 2016.

En similar sentido, la Sala L de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil revoc el

fallo de primera instancia ampliando el divorcio en el sentido que la extincin de la
comunidad de bienes tena efecto retroactivo a la fecha en que se produjo la separacin de
hecho las partes. En el caso, el juez de grado haba decretado el divorcio declarando
disuelta la comunidad de ganancias con efecto retroactivo a la peticin conjunta del
divorcio. Para decidir de ese modo, el tribunal de segunda instancia consider que el art.
480del CCy C recepta la doctrina de la Cmara Civil en el plenario C., G. T. c. A., J. O.
del 29 de septiembre de 1999, en tanto dispone que si la separacin de hecho sin voluntad
de unirse precedi a la anulacin del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos
retroactivos al da de esa separacin13.
9- Conversin de la sentencia de separacin personal.Dispone el art. 8 de la ley 26.994 como norma complementaria de aplicacin del CCyC que
En los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese
decretado la separacin personal, cualquiera de los que fueron cnyuges puede solicitar la
conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular. Seguidamente la
norma citada refiere que si la conversin es solicitada de manera conjunta es competente el
juez que intervino en la separacin, o el juez del domicilio de cualquiera de los que
peticionan. Previa vista al Ministerio Pblico Fiscal el juez decreta la conversin de la
separacin personal a divorcio.
Para el supuesto que el pedido de conversin se realice de manera unilateral, se establece la
competencia de aquel juzgado que intervino en la separacin personal o el del domicilio del
requerido a quien se le dar vista de la peticin en el plazo de tres das. Vencido dicho
plazo, el juez, previa intervencin del Ministerio Pblico Fiscal, dictar la conversin.
En cualquiera de los supuestos, deber anotarse la conversin a divorcio en el registro que
tom nota de la separacin personal.
10 - Conclusin:

13 CAMARA CIVIL - SALA L G, N.L c/ O, D.M, sentencia del 6 de octubre de

2015.

En el marco legal del proceso de divorcio, resulta claro que se est en presencia de un
proceso voluntario extracontencioso que tiene por fin la disolucin del vnculo matrimonial
con pautas de admisibilidad como lo es la presentacin del convenio regulador o propuesta
reguladora de efectos. Tal premisa responde al equilibrio entre el principio de autonoma de
la voluntad y los principios que rigen en derecho de familia (equidad, igualdad,
cooperacin y solidaridad familiar). De este modo, la legislacin actual intenta que sean los
propios cnyuges dependiendo de su historia, economa y dinmica familiar-los que
organicen su vida a partir de la ruptura de la pareja en todas las cuestiones concernientes a
los efectos del divorcio (ejercicio de la responsabilidad parental, atribucin de la vivienda,
distribucin de bienes, contribucin alimentaria, compensaciones econmicas, entre otras
cuestiones que dependern de cada familia en particular). El rol del juez de familia frente a
los desacuerdos o desentendimiento entre los cnyuges o excnyuges es de suma
importancia para lograr consensos entre aquellos, a fin de evitar que las cuestiones no
acordadas deban ser sometidas a un proceso judicial con todo lo que ello implica ( etapa de
mediacin previa y obligatoria, plazos procesales, gastos casusticos, etc.). Es
imprescindible que el juez escuche a la familia desde una visin integrativa de la
problemtica familiar para solucionar los conflictos, en tanto los efectos del matrimonio se
encuentran estrechamente vinculados entre s como por ejemplo, proteccin de la vivienda
familiar, compensacin econmica, alimentos derivados del matrimonio, derechos y
obligaciones derivadas de la responsabilidad parental, distribucin de bienes gananciales,
entre otros aspectos).
En ese entendimiento el art. 438 prev una audiencia, oportunidad para que los integrantes
del matrimonio y el juez contemplen en conjunto y de una manera integral la problemtica
de la familia arribando a una solucin que demuestre la verdadera situacin econmica y
dinmica de la familia, determinando el nivel de necesidades de sus miembros y los
recursos econmicos y humanos con los que cuenta cada uno para la organizacin del
futuro familiar.
Desde esa perspectiva, recobra fundamental importancia el trabajo en forma articulada,
entre los letrados patrocinantes de las partes y el juez para mostrarles a los cnyuges las
posibles soluciones al conflicto familiar.