7.

- TEORIAS JURIDICAS DE LAS ACTIVIDADES MUNICIPALES

7.1 La Funcin Pblica:
Puede entenderse como el conjunto de la Administracin pblica; la actividad
de los funcionarios; o bien toda la actividad que realiza el Estado.
En este caso, tales funciones pblicas pueden ser realizadas por el Estado por
razn de que la ley las pone a su cargo o al menos prev su realizacin en un
Estado de Derecho o bien por la voluntad unilateral o soberana de un Estado
que no se rige por tales normas (una monarqua absoluta o un Estado
totalitario). El Estado puede realizarlas de manera directa o de manera
indirecta, mediante la participacin de particulares (ya sean concesionarios obra pblica y sus contrataciones u otros tipos de relacin de trabajo o
servicios).
La condicin jurdica de estas relaciones tiene distintas peculiaridades segn
las legislaciones o la aplicacin de estatutos previamente definidos, que
matizan los actos unilaterales del Estado e introducen distintos tipos de
expresin de la voluntad del trabajador o prestatario de los servicios. El tipo de
acto contractual o clusulas limitadoras se han calificado de actos de condicin
o de unin ms que de adhesin, dado que la capacidad negociadora de las
partes est interferida por cuestiones que pueden tener incluso consecuencias
constitucionales.
7.2 Servicio Pblico y Obra Pblica
Un servicio es la actividad desarrollada por una institucin pblica o
privada con el fin de satisfacer una necesidad social determinada. Los rganos
de la Administracin tienen como finalidad el Bienestar Comn, utilizando para
ello el servicio pblico.
Los servicios pblicos son el conjunto de actividades y prestaciones
permitidas, reservadas o exigidas a las administraciones pblicas por la
legislacin en cada Estado, y que tienen como finalidad responder a diferentes
imperativos del funcionamiento social, y, en ltima instancia, favorecer la
realizacin efectiva de la igualdad y del bienestar social. Suelen tener un
carcter gratuito, ya que los costes corren a cargo del Estado. Tienen una
presencia especialmente significativa en los pases que siguen modelos
poltico-econmicos orientados hacia el bienestar social, estado social, estado
del bienestar, entre otras.

Se denomina obra pblica a todos los trabajos de construccin, ya

sean infraestructuras o edificacin, promovidos por una administracin
pblica (en oposicin a la obra privada) teniendo como objetivo el beneficio de
la comunidad.
Existen dos tipos de contratacin para la obra pblica: Contratacin directa o
Licitacin Pblica (concurso de precios). En esta ltima, distintas empresas
pueden presentarse al concurso debiendo realizar una propuesta proyectual y
una propuesta econmica. El proyecto que mejor se adecue a las necesidades
del comitente ser el ganador y la empresa que lo present, ser la encargada
de ejecutar la obra.
Entre las principales obras pblicas se encuentran:

Infraestructuras
de transporte,
que
incluye
el
transporte
por carretera (autopistas, autovas, carreteras, caminos...), el martimo o
fluvial (puertos, canales, ...), el transporte areo (aeropuertos), el ferroviario
y el transporte por conductos (por ejemplo, oleoductos).

Infraestructuras
hidrulicas
distribucin, depuradoras...).

(presas,

redes

de

Infraestructuras urbanas, incluye calles, parques, alumbrado pblico, etc.

Edificios pblicos ya sean educativos, sanitarios, oficinas o para otros

fines.

7.3 Teora Jurdica de la Funcin Pblica

7.3.1 Funciones de los rganos del Estado

Funcin legislativa

Desde el punto de vista material, la funcin legislativa se manifiesta en la

actividad estatal que tiene por objeto la creacin de normas de carcter general
imperativas y coercitivas, es decir de normas jurdicas, cuya expresin ms
clara es la ley. Su generalidad se manifiesta en el hecho que su aplicacin
debe incluir a todas las personas, sin distincin de ninguna naturaleza,
mientras se encuentre vigente su imperatividad, en la necesidad el
sometimiento de todas las personas que se encuentren dentro del supuesto
que ella prev. Toda persona fsica o colectiva, gobernantes y gobernados

tienen la obligacin de acatar las normas emanadas del legislativo, en donde la

coercibilidad implica la posibilidad de aplicacin aun en contra de la voluntad de
los habitantes (todos los que se encuentren dentro del territorio nacional).
Esto significa que cuando el organismo legislativo emite una ley, nicamente
debe tomarse en cuenta la naturaleza propia del acto legislativo y este es el
punto de vista material de la funcin.
Algunos autores sustentan el criterio que cuando el organismo legislativo emite
una ley; cuando el ejecutivo reglamenta la ley, y cuando el organismo judicial
expide reglamentos internos, estamos frente a la expresin de la funcin
legislativa desde el punto de vista material, ya que estos actos se concretan en
normas generales e imperativas y coercibles, independientemente de la
naturaleza del rgano que los produjo.
Esta cuestin es un tanto discutible, por cuanto la reglamentacin se ha
considerado no como una facultad legislativa, sino como un acto administrativo,
lo que ya analizamos en el tema del reglamento administrativo.
A diferencia del enfoque anterior, la funcin legislativa desde el punto de vista
formal slo toma en cuenta el rgano que realiza esta actividad,
independientemente de la materia o el contenido de la actividad. Por ello, toda
actividad que se realice por el organismo legislativo, desde el punto de vista
formal, subjetivo u orgnico, ser funcin legislativa.
Ya dijimos tambin que dentro de la actividad general del organismo
legislativo, se desarrollan procedimientos administrativos y el ejemplo es
cuando se aplican las normas de la ley de contrataciones del Estado y la
aplicacin de los procedimientos regulados en su reglamento, aunque no es
una mera funcin ejecutiva si lleva implcito la creacin de procedimientos
administrativos, necesarios, imperativos y emitidos por la misma ley que ellos
promulgaron, para todos los organismos y rganos del Estado.
El enfoque orgnico de la funcin legislativa desde el punto de vista formal,
nicamente toma en cuenta el rgano que realiza esta actividad (organismo
legislativo), y concluye que solo ste puede crear leyes, derogarlas o
modificarlas, a travs del procedimiento legislativo llamado por otros autores
proceso legislativo.

Funcin judicial o jurisdiccional

La jurisdiccin fija en los casos individuales el derecho incierto o cuestionable o

las situaciones o intereses jurdicos en riesgo de ser vulnerados, lo que ha de
suponer contradiccin de intereses (de las partes, entre las partes), o de una
situacin en la que est por establecerse si el derecho nos asiste o no y que
debe ser resuelta por la aplicacin del derecho.
La funcin jurisdiccional tiene como fin el respeto de las normas que son
producto de la funcin que ejerce organismo legislativo, la funcin jurisdiccional
le corresponde la aplicacin de aquellas, al darles definitividad en la sentencia,
la que adquiere calidad de cosa juzgada, por lo que jams puede ser
modificada.
La funcin jurisdiccional nicamente corresponde al organismo judicial a travs
de los tribunales de justicia y a la estructura del organismo judicial, no hay que
confundir la jurisdiccin con la competencia.
La jurisdiccin es nica, todos los tribunales son dependientes del Organismo
Judicial y todos ejercen jurisdiccin, pero esta jurisdiccin la limita la
competencia, por materia, por grado, etc. Cabe sealar que se trata de una
funcin estatal.
La funcin jurisdiccional no la tienen los otros organismos del Estado, con
excepcin de algunos pases como Francia, Colombia, en los que el tribunal de
lo contencioso administrativo, corresponde al poder ejecutivo y es el consejo de
Estado el encargado de impartir justicia o en algunos otros pases en los que
los tribunales de trabajo y previsin social corresponden al poder ejecutivo. En
Guatemala, no sucede tal situacin y estos tribunales pertenecen a la
estructura del organismo judicial, razn por la que podemos asegurar que la
funcin jurisdiccional corresponde con exclusividad a este organismo.

Funcin administrativa

La funcin administrativa, cuya regulacin es materia fundamental del derecho

administrativo, plantea problemas en cuanto como se identifica y el real
significado.

Para la mayora de autores del derecho administrativo la funcin administrativa

corresponde en especial al Organismo Ejecutivo y en general a la
administracin pblica.
Desde el punto de vista formal u orgnico este criterio resulta exacto, pero
materialmente ya hemos analizado que funcin administrativa puede haber en
los tres organismos del Estado, puesto que en los tres se desarrollan los
procedimientos administrativos. Consecuentemente este criterio sera vlido si
a cada uno de los organismos del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial), le
correspondiera realizar una sola funcin, lo que ya analizamos anteriormente
que no sucede, aunque en los dos ltimos no sea una mera prestacin de
servicios pblicos.
Consecuentemente se hace necesario analizar las caractersticas ms
importantes de la funcin administrativa, de la administracin en general y, que
la hace diferente de las funciones legislativa y judicial.
Estas

caractersticas

son:

Concrecin,

inmediatez,

continuidad,

espontaneidad. La concrecin significa que en la administracin pblica el acto

administrativo es concreto, ya que atiende a casos particulares y determinados
a travs de actos jurdico-administrativos o de operaciones materiales.
La inmediatez se contrapone a la funcin legislativa, toda vez que sta procura
la ejecucin, en primer grado, de las normas constitucionales; en cambio, en la
funcin administrativa, al igual que la jurisdiccional, la ejecucin inmediata es
de las leyes, y de manera mediata.
La inmediatez tambin se refleja desde el punto de vista de la prontitud con la
que se satisfacen las necesidades pblicas, puesto que a travs de ellas se
procura la pronta e inmediata consecucin de los fines estatales (el bien
comn).
La continuidad de la funcin administrativa consiste en su ejercicio de una
manera permanente e ininterrumpida, lo que no se da ni en el legislativo ni en
el judicial, los que se dan de manera aislada y espordica.

La espontaneidad, implica el ejercicio de la funcin administrativa de manera

oficiosa, sin requerimiento necesaria para ejercerla, caso contrario sucede en la
funcin jurisdiccional.
Consecuentemente se puede decir que la funcin administrativa es la actividad
que realiza el Estado, a travs de los rganos de la administracin pblica, de
manera concreta, inmediata, continua y espontnea, para satisfacer de manera
directa las necesidades pblicas y as cumplir con la finalidad misma del
Estado.
7.4 La Teora del Servicio Pblico
Los servicios pblicos, por estar destinados a la satisfaccin de necesidades de
carcter general, vienen a ser actividades tambin muy importantes, mismas
que, tratndose de servicios pblicos propiamente dichos, estn atribuidas a la
administracin pblica, quien las puede realizar directamente, o de manera
indirecta por medio de particulares, bajo un rgimen jurdico especial
exorbitante del derecho privado.
En su esencia, el servicio pblico entrada la aspiracin solidaria de poner al
alcance de todo individuo, al menor costo posible y bajo condiciones que
garanticen su seguridad, el aprovechamiento de la actividad tcnica
satisfactoria de la necesidad de carcter general, en la que cada quien puede
identificar su propia necesidad individual; mas esta idea no surge sbitamente,
sino que resulta ser producto de un laborioso proceso terico de elaboracin en
el que coparticipan la legislacin, la jurisprudencia y la doctrina.

Principales vertientes tericas sobre el servicio pblico

Respecto del servicio pblico se han elaborado muchas teoras y propuesto un

gran nmero de definiciones, la similitud existente entre muchas de ellas
permite advertir cuatro grandes vertientes en la formulacin de la nocin de
servicio pblico, cada una de las cuales le asigna desigual dimensin y distinto

peso; en razn de la importancia que confieren al servicio pblico, tratamos de

resumirlas a continuacin en orden decreciente.
a) Teora propuesta por Len Duguit, que considera al servicio pblico como
toda actividad que deba ser asegurada, reglada y controlada por los
gobernantes.
b) Teora formulada por Gastn Jaze, conforme a la cual el servicio pblico
viene a ser toda actividad de la administracin pblica.
c) Teora promovida por Maurice Hauriou, que entiende al servicio pblico como
una parte de la actividad de la administracin pblica.
d) Teoras que conceden escasa o ninguna importancia a la nocin de servicio
pblico, entre las que figura la presentada por Henri Berthlemy, para quien la
nocin de servicio pblico carece de importancia, por considerarla como un
cajn de sastre donde se renen instituciones tan dismbolas como "una corte
de apelacin, una institucin de beneficencia, una caja de ahorro, un ferrocarril
metropolitano, la imprenta nacional, etc.".

Criterios para determinar el carcter pblico de un servicio

Existe una fuerte discrepancia doctrinal acerca del criterio para determinar el
carcter pblico de un servicio: para unos, el acento pblico lo pone el rgano a
cuyo cargo corre su prestacin, pues, a su juicio, solo los rganos pblicos
pueden gestionar tal servicio: criterio orgnico; para otros, el calificativo pblico
lo aporta el rgimen jurdico exorbitante del derecho privado a que se somete el
procedimiento de su organizacin y funcionamiento: criterio jurdico; no son
pocos los que rechazan ambos criterios definitorios del carcter pblico del
servicio, porque, en su opinin, tal rasgo lo habr de imprimir el objeto del
mismo: criterio funcional; o, en fin, su reconocimiento por la ley: criterio legal.
En sntesis, podramos resumir los criterios empleados en la determinacin del
carcter pblico de un servicio dado, en el orgnico, el funcional, el jurdico y el

legal, con la aclaracin de que suelen emplearse varios criterios en la

elaboracin de cada concepto o definicin de servicio pblico.

Caracteres esenciales del servicio pblico

En rigor, para que un servicio pblico lo sea, debe estar investido de ciertos
caracteres jurdicos esenciales, sin los cuales queda desnaturalizado, por cuya
razn el Estado tiene la obligacin de asegurar que dicho servicio resista tales
rasgos distintivos o caracteres esenciales, con el fin de garantizar la idnea
satisfaccin de la necesidad de carcter general que trata de satisfacer, en
cualquier caso en que esta se individualice, pues como apunta Marcel Waline:
"El servicio pblico es el ms enrgico de los procedimientos de intervencin
administrativa, ultima ratio del Estado para asegurar la satisfaccin de una
necesidad colectiva cuando la iniciativa privada, por una razn cualquiera, no
es suficiente para asegurarla".
La doctrina reconoce como caracteres jurdicos esenciales del servicio pblico
a la generalidad, consistente en la posibilidad de que toda persona lo use,
previa satisfaccin de los requisitos respectivos, sin ms limite que la capacidad
del propio servicio; a la igualdad, que estriba en el trato uniforme que debe
darse a todos los usuarios, sin que ello impida establecer diversas clases o
categoras de usuario, siempre y cuando, dentro de cada categora se d el
mismo trato a todos los comprendidos en la misma; a la regularidad, en cuya
virtud el servicio pblico se debe prestar conforme a la normativa jurdica que lo
regula; y a la continuidad, de acuerdo con la cual dicho servicio no debe
interrumpirse dentro del calendario, horarios y circunstancias previstos en su
propia regulacin.

La definicin del servicio pblico

Tanto la legislacin como la jurisprudencia y la doctrina se han preocupado por

definir al servicio pblico, y como se puede comprobar fcilmente, es en la
legislacin en donde se ha registrado el menor nmero de intentos definitorios

de esta categora jurdica, lo que contrasta con la doctrina en la que existen

tantas definiciones como autores se han ocupado del servicio pblico.

En la legislacin

Por lo general, la legislacin es poco dada a incluir definiciones en sus textos,

por ello llama la atencin la definicin de servicio pblico contenida en la Ley
del Rgimen Patrimonial y del Servicio Pblico, expedida por la Asamblea de
Representantes del Distrito Federal, publicada en el Diario Oficial de la
Federacin, de 23 de diciembre de 1996, cuyo tenor, inspirado en la definicin
del profesor Manuel Mara Diez, es el siguiente:
Artculo 128. Para efectos de esta ley, se entiende por servicio pblico la
actividad organizada que se realice conforme a las leyes vigentes en el Distrito
Federal, con el fin de satisfacer necesidades de inters general en forma
obligatoria, regula y continua, uniforme y en igualdad de condiciones.
8.- SERVICIOS PUBLICOS MUNICIPALES
Los servicios pblicos municipales Toda vez analizado de manera general, lo
relacionado con los servicios pblicos, es necesario delimitar la prestacin de
los servicios pblicos al rea administrativa en particular. Para lo cual nos
referimos a los servicios pblicos que presta el municipio. La Constitucin
Poltica de la Repblica de Guatemala, en el Artculo doscientos cincuenta y
tres literal c, establece las funciones que le corresponde a los municipios, entre
las cuales se encuentra atender los servicios pblicos locales. En igual sentido,
el Cdigo Municipal en el Artculo tres establece que el municipio en ejercicio
de la autonoma que le confiere la Constitucin Poltica de la Repblica, debe
atender los servicios pblicos locales. Hemos visto de forma doctrinaria lo que
significa los servicios pblicos, pero en el caso especfico de los municipios, la
propia ley de forma taxativa establece los servicios pblicos que debe prestar el
municipio ya sea en forma directa o indirecta, que en el caso particular que nos
ocupa, nos referiremos a la concesin en el captulo siguiente. En el aspecto
propiamente formal, previo a analizar cada una de las leyes, es preciso abordar

el tema del Instituto de Fomento Municipal, como coadyuvante del desarrollo

econmico, social del municipio, para dar asistencia tcnica y financiera a las
municipalidades, con el propsito de promover el mejoramiento y aprovechar
de manera eficaz los recursos; coordinando la construccin de obras pblicas
del Estado con las municipalidades.
9. SISTEMAS DE GOBIERNO MUNICIPAL Y AUTONOMIA MUNICIPAL
9.1 Sistemas de Gobierno Municipal
Como la tendencia municipal es hacia la descentralizacin, los municipios
tienen cada vez mas importancia.
A) Sistema de democracia directa: En este sistema el poder municipal de
gestin corresponde a los vecinos, quienes lo ejercen directamente,
congregados en las oportunas asambleas que se renen en plazas pblicas, lo
que se conoce como Cabildo Abierto.
B) Sistema de Democracia Representativa: La representacin de los vecinos se
encuentra encomendada a los rganos representativos de la comunidad, a
travs de un rgano colegiado donde la mxima autoridad elige al Alcalde o
intendente en una forma interna.

C) Sistema Democrtico, colegiado o ingls: Este sistema tiene su fundamento

y base en la opinin pblica, externada por el sufragio, centro de accin de
gobierno en el Ayuntamiento o Consejo Municipal, que es directamente
designado por el cuerpo electoral, siendo el depositario de la soberana local y
del que recibe todo impulso la vida municipal.
D) Sistema democrtico de Separacin de Poderes o Sistema Francs: En este
sistema, el municipio es una corporacin regida por las autoridades que son
designadas por el Consejo Electoral, tiene una base democrtica por motivo
que del pueblo recibe el mandato municipal y de el reciben la investidura sus
representantes mediante el procedimiento comnmente acostumbrado.

Se

diferencia totalmente del ingls, ya que en el francs existe una separacin de

poderes, mientras que en el ingls existe una concentracin de poderes.

E) Sistema Autoritario o alemn: Era un sistema esencialmente antidemocrtico

en el que el funcionario elegido, no era quien realmente ejerca el poder
ejecutivo.

Sistemas de Gobierno Municipal en Guatemala

En Guatemala, el sistema que se utiliza es el de democracia representativa,

pues sus rganos son designados por medio de sufragio y en l quedan
representados todos los sectores de la poblacin.

rganos Administrativos Municipales

a) Consejos municipales
b) El Alcalde Municipal
c) El Juzgado de Asuntos Municipales

10.- ESTRUCTURA DEL CONSEJO MUNICIPAL:

Est integrado por el Alcalde, sndicos y concejales; Entre sus funciones
podemos citar: a) la iniciativa, decisin y ejecucin de los asuntos municipales,
b) la emisin de las ordenanzas y reglamentos de su municipio, ejecutarlos y
hacerlos ejecutan; c) la promocin de la educacin, la cultura, el deporte, la
recreacin, la las ciencias y las artes en coordinacin con los Ministerios
respectivos; d) la disposicin de los recursos del municipio para el
cumplimiento de sus fines.