El Derecho Penal.

Con la expresin derecho penal se designan dos entidades diferentes: el

conjunto de leyes penales o el sistema de interpretacin de esa legislacin.
El Derecho Penal es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden
tutelar bienes jurdicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violacin se
denomina delito y aspira a que tenga como consecuencia una coercin jurdica
particularmente grave, que procura evitar la comisin de nuevos delitos por parte
del autor.
La legislacin penal se distingue de la restante por la consecuencia que asocia a
la infraccin penal que consiste casi exclusivamente en la pena, la cual tiene por
objeto lograr, en forma directa e inmediata, que el autor no cometa nuevo delitos,
en tanto que las restantes sanciones jurdicas tienen una finalidad primordialmente
resarcitoria o reparadora.

Dado que el derecho penal procura tutelar bienes jurdicos contra ataques que
los afectan y lesionan la seguridad jurdica, el derecho penal no puede ser menos
que una rama de derecho pblico, es decir, de un derecho en que interviene
directamente el Estado. Pero esta intervencin no significa que exista un derecho
subjetivo del Estado a incriminar o penar (jus puniendi) porque detrs de la
afectacin a los bienes jurdicos se encuentra la afectacin de un inters general en
conservar la paz social y la seguridad jurdica.
El ms importante lmite que se halla en el derecho penal positivo se encuentra
en el art. 19 de la Constitucin Nacional cuando dice: Las acciones privadas de los
hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen
a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Las consecuencias de esto son:
El Estado no puede imponer una moral, puesto que el mrito moral surge de la
eleccin libre que se hace cuando se tiene la posibilidad de elegir otra cosa, no hay
mrito moral para el que no pudo realizar otra conducta.
El Estado puede reconocer el mbito de libertad moral, posibilitando de este modo
la conducta moral de sus habitantes. Por esta forma de Estado y de derecho se
decide nuestro art. 19, eligiendo as el respeto a la dignidad humana con el
reconocimiento del mbito de la autonoma moral.
Las penas no pueden caer sobre las conductas que son justamente el ejercicio de
la autonoma moral que la Constitucin garantiza, sino sobre aqullas que afectan
el ejercicio de esa autonoma tica.
No puede haber delito que no afecte bienes jurdicos ajenos, es decir, que no
afecte algunos de los elementos de que necesita disponer otro hombre para
realizarse.
El principio de que no puede haber delito ni pena sin una conducta que afecte
bienes jurdicos ajenos, se compagina con el propsito de seguridad que el art. 18
de la Constitucin seala a la pena de prisin Las crceles de la Nacin sern

sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas
esto es as ya que la pena no pretende cumplir, para nuestro derecho, una funcin
de compensacin o castigo, lo que tendra un sentido moral, sino una funcin de
aseguramiento de bienes jurdicos.
Para unos, el derecho penal tiene por meta la seguridad jurdica, para otros,
su objetivo es la proteccin de la sociedad.
Para los partidarios de la seguridad jurdica, la pena tiene efecto como prevencin
general, es decir, para que los que no han delinquido, no lo hagan. Para los
partidarios de la defensa social, la pena tiene efecto sobre el delincuente para que
no vuelva a delinquir, esto es, como prevencin especial. La pena entendida como
prevencin general es retribucin, en tanto que, entendida como prevencin
especial, es reeducacin y resocializacin.
Dentro del sector de quienes opinan que la funcin del derecho penal es la
seguridad jurdica, unos sostienen que el derecho penal provee a sta tutelando
primordialmente bienes jurdicos, en tanto que otros afirman que la tutela penal es
de valores tico-sociales.
Para Zaffaroni, el derecho penal no puede tener otra meta que la de proveer
seguridad jurdica, puesto que ese debe ser el objetivo de todo el derecho, y
debe entenderse en el sentido de proteccin de bienes jurdicos como forma de
asegurar la coexistencia, y la funcin de aseguramiento de la coexistencia se
cumplir en la medida en que se garantice a cada quien la posibilidad de disponer
lo que considere necesario para su auto-realizacin.
El efectivo aseguramiento de los bienes jurdicos es su aspecto objetivo, pero
para la seguridad jurdica no basta con que se pueda disponer efectivamente, sino
que tambin se requiere tener la certeza de esa posibilidad de disposicin, lo que
configura el aspecto subjetivo de la seguridad jurdica, o sea, el sentimiento de
seguridad jurdica. La lesin al aspecto objetivo es la afectacin del bien jurdico, y
la lesin al aspecto subjetivo es la alarma social.
La pena, necesariamente, implica una afectacin de bienes jurdicos del autor
del delito (de su libertad, su patrimonio, etc.) que tiene por objeto garantizar los
bienes jurdicos del resto de los integrantes de la comunidad jurdica. Pero esa
privacin de bienes jurdicos no puede exceder cierto lmite, el cual no es algo fijo,
sino que est culturalmente determinado, so pena de que esa misma injerencia
cause alarma social, es decir, afecte el propio sentimiento de seguridad jurdica.
La defensa social no puede entenderse como defensa de bienes afectados,
sino como la defensa de bienes que pueden afectarse en el futuro, puesto que la
pena viene cuando el bien ya ha sido afectado. Sera una prevencin que opera
cuando se ha afectado un bien jurdico.
El cometido asegurador del derecho penal en el marco del orden
jurdico.

El derecho penal por ser derecho, participa de todos los caracteres del
derecho en general. Por ser derecho pblico regula relaciones de los hombres con
el Estado como persona de derecho pblico.
El derecho penal provee a la seguridad jurdica: la coercin penal. Todo derecho
provee a la seguridad jurdica, pero slo el derecho penal provee a ella con la
coercin penal, siendo la pena ms grave que las otras sanciones jurdicas, aunque
en los casos concretos pueda no serlo.
La sancin penal que caracteriza la coercin penal y a la ley penal, no se asocia
a cualquier conducta que viola normas jurdicas, sino cuando aparece como
inevitable que la paz social no puede lograrse. De all que slo se sometan a pena
algunas conductas antijurdicas, lo que da al derecho penal su llamado carcter
fragmentario. Es un sistema discontinuo, alimentado slo por aquellas conductas
antijurdicas en que la seguridad jurdica no parece quedar satisfecha con la
prevencin y reparacin ordinaria, puesto que, caso contrario, las conductas
antijurdicas quedaran reservadas a cada uno de los resultantes mbitos
especficos del derecho.
El derecho penal tiene, como carcter diferenciador, el de cumplir la funcin de
proveer a la seguridad jurdica mediante la coercin penal, y sta, por su parte, se
distingue de las restantes coerciones jurdicas, porque tiene carcter
especficamente preventivo o particularmente reparador.
El derecho penal es sancionador y no constitutivo, con lo que se quiere decir
que el derecho penal no contribuye a la creacin de antijuridicidad, sino que se
limita a agregar penas a las conductas que son antijurdicas a la luz de otras ramas
del derecho. Sin embargo, lo ms correcto sera afirmar que el derecho penal es
predominantemente sancionador y excepcionalmente constitutivo. Es siempre
sancionador en el sentido de que no crea los bienes jurdicos, sino que les agrega
su tutela penal.
La autonoma cientfica del derecho penal es incuestionable. El derecho penal es
accesorio en cuanto a la tutela jurdica en el sentido de que funciona cuando una
conducta merece una coercin jurdica complementaria de carcter preventivo
especial o reparador particular en los supuestos en que no se provee
suficientemente la seguridad jurdica con la coercin jurdica reparadora ordinaria,
sta no es una circunstancia que le reste autonoma cientfica y legislativa, sino
que, por el contrario, es precisamente lo que le brinda autonoma y fisionomas
propias.
Derecho penal de culpabilidad y derecho penal de peligrosidad.
Los partidarios de la seguridad jurdica y de la teora retributiva de la pena dicen
defender un derecho penal de culpabilidad, en tanto que los partidarios de la
defensa social y de la teora reeducadora o resocializadora de la pena dicen
defender un derecho penal de peligrosidad.

La reprochabilidad que de una conducta se le hace a su autor es, precisamente

la culpabilidad. El reproche de culpabilidad se funda en que al autor pudo exigrsele
otra conducta conforme al derecho, pero esta exigencia siempre depende de las
circunstancias y es un concepto graduable, ya que siempre se podr exigir ms o
menos segn las circunstancias del caso.
Para los partidarios de la teora retributiva de la pena, la pena tiene la medida
de la culpabilidad (la pena es una retribucin por la reprochabilidad). Esta
concepcin del derecho penal es el llamado derecho penal de culpabilidad, esto
implica que este derecho penal presupone que el hombre, concibindolo como
persona, es capaz de elegir entre el bien y el mal.
Cuando se pretende que el hombre es un ser que slo se mueve por causas, es
decir, determinado, que no goza de posibilidad de eleccin, no habr lugar a la
culpabilidad. Por ende, no podr tomarse en cuenta nada en la cuantificacin de la
pena. Lo nico que contar ser el grado de determinacin que tenga el hombre
para el delito, es decir, la peligrosidad. Este ser el derecho penal de
peligrosidad, para el cual la pena tendr como objeto neutralizar la peligrosidad y,
como lmite, su cuanta.
Derecho penal de autor y derecho penal de acto.
El derecho penal de autor, al menos en su manifestacin extrema, es una
corrupcin del derecho penal en que no se prohbe el acto en s, sino el acto como
manifestacin de una forma de ser del autor, que sera lo verdaderamente
delictivo. El acto tendra valor de sntoma de una personalidad; lo prohibido y
reprochable o peligroso sera la personalidad y no el acto.
El derecho penal que parte de una concepcin antropolgica que considera al
hombre incapaz de autodeterminacin, no puede menos que ser un derecho penal
de autor. Sin embargo, no todo derecho penal de autor es derecho penal de
peligrosidad. Hay una concepcin del derecho penal de autor que es tambin
derecho penal de culpabilidad y que, como tal, no niega la autonoma moral del
hombre. Parte de la base de que la personalidad inclinada al delito se genera en la
repeticin de conductas que en un comienzo fueron libremente elegidas y, por
ende, pretende que lo que se le reprocha al autor no es un acto, sino la
personalidad que ese acto revela (culpabilidad de autor).
Entonces, todo el derecho penal de peligrosidad es derecho de autor, en tanto
que el derecho penal de culpabilidad puede ser de autor o de acto.
Un derecho que reconozca pero que tambin respete la autonoma moral de la
persona, jams puede penar el ser de una persona, sino slo su hacer, desde que
el derecho es un orden regulador de conducta humana, lo cual se encuentra
garantizado por nuestra Constitucin en su art. 19.
Las fuentes del derecho penal.

Fuentes de produccin de la legislacin penal. De los rganos capaces de producir

legislacin penal (Congreso Nacional, Legislaturas provinciales).
Fuentes de conocimientos de la legislacin penal. Son los elementos legislativos
que el saber jurdico-panal debe interpretar y explicar, son la legislacin misma
(leyes nacionales, provinciales, etc.).
Fuentes de conocimiento de la ciencia jurdico-penal. Son la legislacin como
cualquier otro dato o informacin que el saber penal debe tomar en cuenta para
elaborar sus conceptos (legislacin, datos histricos, jurisprudencia, informacin
fctica, etc.).
Fuentes de informacin de la ciencia jurdico-penal. Es de donde se obtiene la
informacin acerca del estado pasado o presente de esta disciplina (tratados,
monografas, etc.).

Las fuentes de produccin y de conocimiento de la legislacin penal argentina,

se hallan limitadas por el art. 18 de la Constitucin, en la parte en que dice:
Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso. Esta disposicin consagra el llamado principio de
legalidad penal. En el campo del derecho penal los lmites del principio de
legalidad fueron precisados de la siguiente manera: nulla poena sine lege, nulla
poena sine crimine, nullum crimen sine poena legali.
De este principio se desprende:
La prohibicin de la analoga (porque la ley tiene que ser estricta).
La prohibicin del derecho consuetudinario.
La prohibicin de la retroactividad de la ley penal (principio de la lege praevia) su
excepcin es la ley penal en blanco que es aquella que tiene como caracterstica
remitir a otra disposicin legal.
La prohibicin de penas y leyes indeterminadas (la ley no puede ser vaga,
debe ser cierta).
El art. 18 de la Constitucin Nacional dice: Ningn habitante de la Nacin
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni
juzgado por comisiones especiales, o sacados de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo;
ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable
la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como
tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar
en qu casos y con qu justificativos. Quedan abolidos para siempre la pena de
muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de
la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a
mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la
autorice.
De este artculo, adems del principio de legalidad ya mencionado, se
desprende:

Garantiza la debida defensa, lo que implica que el imputado tenga un abogado, de

su confianza, contratado por l o impuesto por el juez.
No puede declarar en contra de s mismo. Como la declaracin de los testigos se
realiza slo bajo juramento el acusado no puede ser sometido a declarar bajo
juramento de decir verdad. El imputado puede negarse a declarar sin que eso
genere una presuncin en su contra, tambin puede dictar su declaracin o
contestar slo algunas preguntas.
Que ninguna persona pueda ser juzgada por comisiones especiales o sacada de los
jueces designados por la ley antes del hecho de la causa significa que nadie puede
ser juzgado por jueces ad hoc (para el caso puntual, a tal efecto), siempre debe
hacerlo un juez natural (el juez de turno) y tampoco puede ser apartado de ste.
El principio de inocencia que consiste en que cada uno es inocente hasta que se
demuestre lo contrario. La inocencia no se prueba, se prueba la responsabilidad,
pero se ofrece prueba para sostener la inocencia.
Si bien dice que no se puede arrestar a nadie si no es mediante una orden escrita
de autoridad competente hay una excepcin que se da en los casos de flagrancia
(es cuando la persona est cometiendo la conducta antijurdica, est a punto de
cometerla o acaba de hacerlo).
El domicilio es inviolable excepto mediando una orden de allanamiento o ante
gritos de auxilio en caso de flagrancia.
Queda abolida la pena de muerte por causas polticas.

El principio de legalidad penal se complementa con el principio de reserva

que establece el art. 19 cuando dice: Ningn habitante de la Nacin est obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Este principio
establece que tiene que haber una ley que tipifique la conducta.
El principio de legalidad penal constituye la expresin de que la nica fuente de
la legislacin penal argentina es la ley. La doctrina, la jurisprudencia y la costumbre
no son fuentes de conocimiento de la legislacin penal argentina. La tica social
debe ser tenida en cuenta en la interpretacin de la ley cuando la misma, tcita o
expresamente, se remite a esas pautas de conducta.
Puesto que la nica fuente de conocimiento de la legislacin penal argentina es
la ley, resulta claro que la nica fuente de produccin del derecho penal son los
rganos legislativos del Estado.
Por ley puede entenderse un concepto estricto formal (ley en este sentido es la
que emana de un parlamento, sea el Congreso de la Nacin o las Legislaturas
provinciales), o bien, un concepto material (en este sentido, ley es toda disposicin
normativa de carcter general, sea que emane de un parlamento, del poder
ejecutivo o de las municipalidades). Pero hay que interpretar el alcance de los
principios de legalidad o de reserva constitucionales en el de ley en sentido
material.
La ley penal debe ser:
Previa (praevia): Tiene que haber una ley que tipifique la conducta que se desea;
se relaciona con el principio de legalidad y con el principio de reserva.

Escrita (scripta): El legislador debe tomar nota de las leyes; se relaciona con el
carcter anterior.
Estricta (stricta): Debe serlo en la descripcin de la conducta que se tipifica, no
puede ser ambigua, imprecisa ni vaga. Tiene que ser concreta para evitar abusos
del derecho. No puede quedar librada a la interpretacin del juez o del gobierno de
turno.
El mtodo del saber del derecho penal.
Cuando para Feuerbach la meta era la tutela de los derechos subjetivos, el
mtodo era partir de tales derechos y reconocer como fuente del saber pena a la
filosofa, que era la que permita el acceso a los mismos.
El mtodo exegtico pretenda reducir la ciencia jurdica a una mera tcnica de
anlisis de la letra de la ley.
El mtodo actualmente ms difundido en el saber penal es el dogmtico, al
punto que suele identificarse a la ciencia penal con la dogmtica penal, la
exposicin de ste correspondi a von Jhering. Consiste en un anlisis de la letra
del texto, en su descomposicin analtica en elementos (unidades o dogmas), en la
reconstruccin en forma coherente de esos elementos, lo que arroja por resultado
una construccin o teora. El intrprete no puede alterar esos elementos, debiendo
respetarlos como dogmas, tal como le son revelados por el legislador, lo que es
un principio bsico que debe regir la tarea de la ciencia jurdica: el intrprete no
puede alterar el contenido de la ley.
La ciencia del derecho no se ocupa de establecer juicios subjetivos del valor,
sino de determinar el alcance de los juicios de valor formulados legislativamente,
por lo que es precisamente una ciencia. Al interpretar la ley de esta forma, la
ciencia jurdica busca determinar el alcance de lo prohibido y desvalorado en forma
lgica, brindando al juez un sistema de proposiciones que, aplicado por ste, hace
previsibles sus resoluciones y, por consiguiente, reduce el margen de arbitrariedad,
proporcionando seguridad jurdica. En este sentido es correcto afirmar que la
ciencia jurdica proyecta jurisprudencia.
El jurista debe elaborar un sistema no contradictorio de proposiciones cuyo valor
de verdad debe ser verdadero y que expliquen los hechos de su horizonte de
proyeccin cientfico.
Primero se elabora la proposicin terica (construccin dogmtica), ubicando en
forma lgica los elementos. Se plantea la hiptesis y se comprueba que la
explicacin sirve para resolverla sin que sea contradicha por ninguna disposicin
legal. Esta es la verificacin con la que se le asigna valor de verdad verdadero a
la proposicin.
La construccin dogmtica debe ser conforme a la lgica (no contradictoria),
sta es la primera ley de la dogmtica; ni contraria al texto de la ley, esta es la
segunda ley de la dogmtica; es conveniente que la construccin sea simtrica,

natural, no artificiosa, esta es la tercera ley de la dogmtica que se ha llamado ley

de la esttica jurdica.
Metodolgicamente, la construccin de los conceptos dogmticos debe
incorporar los datos de la realidad.
La dogmtica jurdica es un mtodo al que podemos incorporar ms o menos
datos para la construccin de sus conceptos, y la incorporacin de datos no
depender del mtodo mismo, sino de la ideologa que funde el mbito de datos a
tomar en cuenta. El extremo exegtico negador de la dogmtica es la realizacin
absoluta y gramatical de la voluntad del legislador, anlisis semntico puro. La
dogmtica se ha usado como mera construccin conceptual, un sometimiento ms
elaborado a la voluntad del legislador.
La dogmtica jurdico-penal establece lmites y construye conceptos, posibilita
una aplicacin del derecho penal segura y previsible y lo sustrae de la
irracionalidad, de la arbitrariedad y de la improvisacin.
Prohibicin de la analoga.
Este procedimiento de interpretacin queda absolutamente vedado del campo
de la elaboracin cientfico-jurdica del derecho penal. Ello obedece a que slo la ley
del Estado es la que resuelve en qu casos ste tiene injerencia resocializadora
afectando los bienes jurdicos del penado con la pena, no pudiendo el juez
completar los supuestos.
La interpretacin restrictiva.
En el campo penal, el principio obligara a una interpretacin siempre restrictiva
de la punibilidad. Para rechazar esta consecuencia, suele afirmarse que el principio
in dubio pro reo no es una regla de interpretacin, sino un criterio de valoracin
de la prueba.

La interpretacin de la ley en cuanto al alcance de la punibilidad puede ser:

Extensiva. Por ella se entiende la inclusin de hiptesis que no son tolerados por el
lmite de la resistencia semntica de la letra de la ley.
Literal. Cuando se dice donde la ley no distingue no se debe distinguir es
correcto a condicin de que se agregue salvo que haya imperativos racionales
que nos obliguen a distinguir y siempre que la distincin no aumente la
punibilidad salindose de los lmites del texto.
Restrictiva. Es en los casos en que juega el principio in dubio pro reo, seala la
actitud que necesariamente se debe adoptar para entender una expresin legal
que tiene doble o mltiple sentido, pero puede desplazarse ante la contradiccin
de la ley as entendida con el resto del sistema. , Sin embargo este principio no
tiene un valor absoluto.

El art. 12 del Cdigo de procedimientos de la Capital establece que no podr

aplicarse ni por analoga otra ley que la que rige el caso, ni interpretarse sta
extensivamente en contra del procesado.
El principio de intrascendencia o de personalidad de la pena apunta a
que la pena es una medida de carcter estrictamente personal, como que es una
injerencia resocializadora sobre el penado. De all que deba evitarse toda
consecuencia de la pena que afecte a terceros.
Del principio de humanidad se deduce la proscripcin de las penas crueles y
de cualquier pena que desconozca al hombre como persona.
Validez espacial de la ley penal.
Se distingue entre Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Penal, el
primero comprende los delitos previstos en los respectivos ordenamientos jurdicos
internos, que tienen trascendencia internacional; el segundo estara constituido por
los hechos de estructura puramente internacional.

Los principios que determinan la validez espacial de la ley penal (no se

excluyen entre s) son:
Principio de la territorialidad. La ley penal es aplicable a los delitos cometidos
en el territorio del Estado, se basa en el principio de soberana.
Principio de la personalidad o de la nacionalidad. La ley del pas al que el
individuo pertenece es la que debe aplicrsele. Se distingue segn se trate del
autor del delito o de su vctima, en principio de la personalidad activa o pasiva,
respectivamente. Juega para los casos en que no se concede la extradicin que es
el procedimiento por el cual las autoridades de un Estado hacen entrega de una
persona a las de otro que la reclaman para que pueda ser enjuiciada penalmente
en este segundo o cumpla en l una pena ya impuesta; en nuestro Derecho est
regida por los tratados internacionales, la ley 26.767 y por el Cdigo Procesal Penal
de la Nacin.
Principio real o de defensa. Se basa en la necesidad de proteger los intereses
nacionales, y lleva a castigar los delios que ataquen esos intereses, con arreglo a la
legislacin del pas atacado, sin tomar en consideracin el lugar en que se cometi
el delito.
El art. 1 del Cdigo Penal dispone que la ley es tambin aplicable a los delitos
cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los
lugares sometidos a su jurisdiccin. Comprende a los delitos iniciados en el
extranjero y aun cumplida all parte de su ejecucin, pero se consuman en el
territorio nacional. Tambin son competencia argentina los delitos contra la
seguridad del Estado y la falsificacin de moneda en todas sus modalidades.
Principio de la justicia mundial o de la universalidad. En los delitos que
afecten por igual a todos los miembros de la comunidad internacional, cada Estado
debe proceder a juzgar a todo delincuente que detenga en su territorio,

cualesquiera sean su nacionalidad y del lugar de ejecucin del delito. Est

establecido en numerosos tratados multilaterales o bilaterales suscriptos por el
pas, algunos de los cuales tienen jerarqua constitucional como la Convencin para
la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, la Convencin contra la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial.
Dentro del ordenamiento jurdico argentino, las leyes son obligatorias para todos
los habitantes de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o
transentes. Los hechos cuyos efectos deban producirse en el territorio de la
Repblica o en lugares sometidos a su jurisdiccin, el Cdigo adopta, tambin, el
principio real o de defensa.

El territorio alude a los lugares dentro de los lmites del territorio de la Nacin
se suman los sometidos a su jurisdiccin. Para la ley penal es:
La extensin de tierra comprendida dentro de los lmites internacionales, sean
naturales o convencionales.
El mar territorial se extiende en la Argentina hasta una distancia de 12 millas
marinas contadas a partir de las lneas de base.
Delitos cometidos en construcciones flotantes. La ley argentina resulta aplicable a
cualquier buque que tenga su pabelln, por delitos cometidos en su mar territorial,
en alta mar o en mar territorial extranjero encaso de paso inocente por sus aguas.
Para los buques privados, en alta mar, pueden citarse como excepciones: a la
jurisdiccin del pabelln, al abordaje con responsabilidad del capitn, la
comprobacin del transporte de esclavos, los actos de piratera, la persecucin por
infraccin al trnsito inocente de aguas de un Estado, el trfico de estupefacientes,
etc. Los delitos cometidos a bordo de los buques pblicos del Estado son siempre
juzgados por la ley de la Nacin a la que pertenecen.
El espacio areo que se extiende sobre el territorio de la Nacin, forma parte del
territorio.
Delitos cometidos en aeronaves. Son cinco los criterios predominantes: La ley que
prevalece es la del pabelln de la aeronave; el territorio subyacente decide las
normas aplicables al caso; la jurisdiccin decisiva es la del primer aterrizaje; se
sostiene el sometimiento a la jurisdiccin del Estado que primero toma
intervencin; y se propone la concurrencia de jurisdicciones.
Las sedes de las embajadas o legaciones, sean las de representaciones argentinas
en el extranjero o las de otros pases en el nuestro, no son parte del territorio del
pas representado.
El lugar en que se inicia y se perfecciona la infraccin criminal, pueden no ser
exactamente los mismos, y es frecuente que no lo sean. En la mayora de los casos
la diversidad del lugar no tiene trascendencia, pero s la tiene cuando los espacios
diversos se hallan sujetos a distinta soberana nacional. Para solucionar esto, entran
en pugna tres teoras:

La doctrina de la iniciacin del acto toma en cuenta el lugar donde se realiz el

movimiento corporal, se funda en que lo que da lugar a la accin represiva no es el
acto prohibido por la ley en s mismo, sino el hecho de cometerlo, de obrar de
manera contraria al orden establecido.
La doctrina del resultado final decide el ltimo momento de la accin delictiva, el
de la consumacin, otorga preferencia jurisdiccional en cuyo territorio se perpetra
el delito.
La teora de la unidad o equivalencia de los lugares, sostiene que el hecho punible
se encuentra perpetrado indistintamente donde tiene la manifestacin de voluntad
y donde se desarrolla la actividad delictiva, como tambin en el lugar en que se
produjo el resultado. Es el que ha adoptado el Cdigo Penal argentino.
La ley de Cooperacin Internacional en Materia Penal admite la colaboracin y
asistencia para la investigacin y juzgamiento de delitos cometidos en el extranjero
aunque no lo sean en la legislacin nacional; el cumplimiento en el pas de
condenas dictadas a nacionales en el extranjero y viceversa; la vigilancia para la
efectiva aplicacin de condenas de ejecucin condicional dictadas en otro pas; la
ejecucin de penas de multa y de comiso dictadas en el extranjero, etc.
Validez temporal de la ley penal.
Las leyes son la forma jurdica de los valores sociales, por lo que no pueden ser
eternas; cuando la valoracin social cambie la ley habr envejecido y una nueva ley
deber sustituirla.
El principio adoptado, con carcter general, en materia de aplicacin de la ley es
el de la irretroactividad y ultra actividad cuando es ms benigna. Sin embargo, no
es de aplicacin estricta, la garanta de la ley previa y el inters de la punicin
basado en la defensa social, hacen que la ley penal deba ser aplicada
retroactivamente cuando es ms benigna. La norma general es que en todas las
situaciones, tanto la sucesin de leyes como el momento de la aplicacin de la ley,
es aplicable la ley que, apreciada en su totalidad, resulte ms favorable para el
caso concreto.
Dispone el art. 2 del Cdigo: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito
fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se
aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se dictare una ley ms
benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En todos los casos del
presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.
Esto quiere decir que la nueva ley se debe aplicar a los hechos cometidos con
anterioridad a su vigencia, si sus disposiciones resultan ms benignas
(retroactividad); decide la aplicacin de la ley derogada para los actos realizados
durante su vigencia cuando es ms favorable (ultra actividad); en el caso de
estarse ejecutando una sentencia, se debe aplicar la ley ms favorable; es
inadmisible la aplicacin simultnea de disposiciones parciales de una y otra ley.

Una ley puede ser ms severa o ms benigna en razn de circunstancias

diversas: pena mxima mayor, pena mnima menor, especie de pena, elementos
del tipo, trmino de prescripcin de la accin y de la pena, estar o no previstas
determinadas causas de justificacin o de inculpabilidad, etc. Para determinarlo
debe atenderse a todas las circunstancias que tienen significado en la decisin del
juez y el anlisis debe ser hecho caso por caso y autor por autor. El criterio ms
aceptado es, segn el cual, el juez debe aplicar mentalmente, por separado, las dos
leyes al caso concreto a resolver, decidindose por la que conduzca al resultado
ms favorable por el procesado.
Las leyes temporarias o temporales son aqullas que tienen fijado un tiempo
de vigencia. Por su propia naturaleza, estn excluidas de la solucin general, ya que
si una vez cumplido el trmino de su validez, cesaran sus efectos, resultara
inaplicable en numerosos casos, y por ello ineficaz para el fin perseguido. La
doctrina acepta la aplicacin aun de las disposiciones menos favorables contenidas
en la ley temporaria, a los hechos cumplidos durante su vigencia. En la misma
situacin se debe colocar a las leyes excepcionales, que son las dictadas con
motivo de situaciones de excepcin, cuya vigencia resulta de la duracin de las
circunstancias que la motivaron.
Aplicacin de la ley penal con respecto a ciertas personas y a ciertos
actos.
EL principio general que regula la eficacia del Derecho Penal con respecto a las
personas, es que las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio
de la Repblica, sean ciudadanos, extranjero, domiciliados o transentes.
Cualesquiera que sean las condiciones o calidades personales del autor, y
cualquiera que sea su nacionalidad, queda sometido al imperio de la ley argentina.
Segn el art. 16 de la Constitucin: Todos los habitantes son iguales ante la ley.
Los privilegios de que gozan ciertas personas, no lo son con respecto a la
responsabilidad penal, sino a la aplicabilidad de la ley. No son causas que excluyan
la pena, se trata de no aplicabilidad temporaria de la ley, de la aplicacin de
distintas normas, y de exencin de la pena para el acto por motivo de su naturaleza
y de las funciones que su autor desempea. Por esto, no puede hablarse de causas
personales de exencin de la pena.
Las razones que sirven de fundamento para que la ley penal ofrezca esos
aspectos en su aplicacin, nacen de peculiares exigencias del derecho pblico del
Estado (la funcin que la persona desempea) o son reconocidas por ste respecto
a obligaciones o prcticas del derecho internacional.
Las normas que contienen exenciones en el derecho argentino resultan de una
limitacin funcional. Son las que prevn el privilegio de las opciones parlamentarias
y las que deciden la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema en

hechos delictuosos cometidos por representantes de otros Estados acreditados ante

el nuestro, con la consecuencia de la aplicacin de otras normas, adems de las del
derecho interno. Las primeras son de derecho pblico interno, las segundas
resultan del derecho internacional.
Los casos en que es preciso cumplir requisitos previos para la aplicacin de la
ley penal son los referidos al presidente, al vicepresidente, al jefe de ministros, a los
ministros, a los legisladores y a los jueces de la Corte Suprema y de los dems
tribunales de la Nacin. Producida la destitucin o el desafuero, quedan sujetos a
acusacin, juicio y castigo, conforme a las leyes, ante los tribunales ordinarios.
El Presidente de la Nacin puede ser objeto de acusacin penal por los hechos
delictuosos durante su mandato, para lo cual es necesario que se d una de estas
dos situaciones: que haya terminado su mandato, o que haya sido destituido
mediante el procedimiento del juicio poltico. Similar es lo que ocurre con los otros
miembros del Poder Ejecutivo y con los del Poder Judicial, que pueden ser juzgados
al cesar sus cargos por decisin propia o por juicio poltico.
Los miembros del Congreso, de las convenciones constituyentes y los
legisladores provinciales no pueden ser, acusados, interrogados judicialmente ni
molestados por las opiniones o discursos que emitan desempeando sus mandatos
de legisladores, por lo que gozan de inmunidad penal permanente respecto de esos
actos. La excepcin la constituye el delito de traicin a la Patria, para quienes voten
concediendo al Ejecutivo facultades extraordinarias o la suma del poder pblico u
otorgndole sumisiones o supremacas, por las que la vida, el honor o las fortunas
de los argentinos queden a merced del gobierno o persona alguna.
La Convencin de Viena determina que los agentes diplomticos gozan de
inmunidad de jurisdiccin penal, privilegio que se extiende a los miembros de la
familia del agente que forman parte de la casa, siempre que no sean nacionales del
Estado en el que se desempean. Con la misma excepcin est incluido el personal
administrativo, tcnico y el de servicio, siempre que se vincule al desempeo de
sus funciones, pero no lo est el personal de servicio particular de los agentes
diplomticos. A los efectos del juzgamiento por los delitos que afecten al pas o a
sus habitantes, la Corte Suprema ha resuelto que debe solicitarse la conformidad al
gobierno de origen, que debe ser manifestada en forma expresa. Si el Estado
requerido no renunciara a la inmunidad de su agente, slo le cabe al gobierno
argentino declarar persona no grata a aqul y exigir su remocin. Si el delito afecta
al Estado al que el agente diplomtico representa, aqul conserva su jurisdiccin. El
funcionario consular de carrera no podr ser detenido sino cuando se trata de un
delito grave y siempre por decisin de autoridad judicial competente, en tanto que
cuando el delito fuera leve slo podra ser privado de su libertad por sentencia
firme.
En nuestro Derecho no se trata de un caso de eximicin de pena, o de no
aplicabilidad de la ley penal, sino de la aplicacin de otras normas distintas de las
de derecho interno.

El privilegio alcanza a los jefes de Estado extranjeros que se encuentren en

nuestro pas, al Jefe de Gobierno o Primer Ministro y al Papa, y a los familiares y los
componentes de la comitiva.

Teora del Delito.

Se llama teora del delito a la parte de la ciencia del derecho penal que se
ocupa de explicar qu es el delito en general, cuales son las caractersticas que
debe tener cualquier delito. Consiste en la facilitacin de la averiguacin de la
presencia o ausencia del delito en cada caso concreto. Es una construccin
dogmtica que proporciona el camino lgico para averiguar si hay delito.
Respecto del delito se han formulado conceptos unitarios y conceptos
estratificados. Para los partidarios del concepto unitario del delito, delito es una
infraccin punible; pero ante la inutilidad prctica de la teora unitaria, se han
impuesto las concepciones estratificadas del delito, que son las que se hallan
generalizadas en la doctrina penal contempornea.
Que el concepto o la explicacin que da que el delito es estratificado, quiere
decir que se integra con varios planos de anlisis, pero ello de ninguna manera
significa que lo estratificado sea el delito, lo estratificado es el concepto que del
delito se obtiene por va de anlisis. Lo que se enuncian son sus caracteres
analticamente obtenidos, formando diversos planos conceptuales, pero el delito es
una unidad y no una suma de componentes.
Los delitos no pueden ser otra cosa que conductas humanas. Los tipos son los
elementos de la ley penal que sirven para individualizar la conducta que se prohbe
con relevancia penal. Cuando una conducta se adecua a alguno de los tipos legales,
decimos que se trata de una conducta tpica o que presenta la caracterstica de
tipicidad. Estos son dos caracteres del delito: uno genrico, la conducta, y otro
especfico, la tipicidad; es decir, que la conducta tpica en una especie del gnero
conducta. Sin embargo, con la sola caracterstica de la tipicidad no se individualiza
suficientemente la especie del delito, ya que hay supuestos en los que operan
permisos para realizar acciones tpicas, es decir, opera una causa de justificacin
que excluye el carcter delictivo de la conducta tpica.
Cuando la conducta tpica no est permitida, adems de tpica, ser tambin
contraria al orden jurdico. A esta caracterstica, que se comprueba por la ausencia
de permisos, se la denomina antijuridicidad, entonces la conducta adems de tpica
es antijurdica.
En doctrina, a la conducta tpica y antijurdica se la llama injusto penal,
reconociendo que no es an delito, sino que, para serlo, es menester serle
reprochable al autor en razn de que tuvo la posibilidad exigible de actuar de otra

manera. A esta caracterstica de reprochabilidad del injusto al autor, es a lo que se

denomina culpabilidad, y constituye el tercer carcter especfico del delito.
De esta forma esquemtica queda constituido el concepto de delito como
conducta tpica, antijurdica y culpable. Esta definicin da el orden en que se deben
formular las preguntas que servirn para determinar, en cada caso concreto, si
hubo o no delito.
El concepto de delito como conducta tpica, antijurdica y culpable se elabora
conforme a un criterio sistemtico que corresponde a un criterio analtico que trata
de reparar primero en la conducta y luego en el autor: delito es una conducta
humana individualizada mediante un dispositivo legal (tipo) que revela su
prohibicin (tpica), que por no estar permitida por ningn precepto jurdico (causa
de justificacin), es contraria al orden jurdico (antijurdica) y que, por serle exigible
al autor que actuase de otra manera en esa circunstancia, le es reprochable
(culpable).
Evolucin de la teora del delito.

La dogmtica del delito de los primeros aos de nuestro siglo (injusto objetivo
- culpabilidad), tena el sello de una drstica consigna: el injusto era considerado
objetivo y la culpabilidad era considerada psicolgicamente. El injusto se compona
con la causacin fsica de un resultado socialmente daoso y la culpabilidad era la
causacin psquica de ese mismo resultado. Despus de la antijuridicidad y de la
culpabilidad, solase agregar la punibilidad; el delito quedaba conceptualizado:
Conducta, entendida como una voluntad exteriorizada en forma de puesta en
marcha de causalidad.
Antijuridicidad, entendida como causacin de un resultado socialmente daoso.
Culpabilidad, entendida como relacin psicolgica entre la conducta y el resultado
en forma de dolo o de culpa.
Punibilidad, entendiendo como sometimiento a pena lo anterior.

Como resultaba incongruente averiguar la antijuridicidad y la culpabilidad de

una conducta u terminar luego en que la ley no conmina con pena, que von Beling
distingui dentro del injusto objetivo la tipicidad de la antijuridicidad. De este
modo, la prohibicin era de causar el resultado tpico, y la antijuridicidad era el
choque de la causacin de ese resultado con el orden jurdico, que se comprobaba
con la ausencia de todo permiso para causar el resultado. El delito pas a ser
definido:
Conducta, entendida como una voluntad exteriorizada en forma de puesta en
marcha de causalidad.
Tipicidad, como prohibicin de la causacin de un resultado.
Antijuridicidad, entendida como contradiccin entre la causacin del resultado y
del orden jurdico.

Culpabilidad, entendida como relacin psicolgica entre la conducta y el resultado

en forma de dolo o de culpa.
Esto no se adaptaba a la realidad, porque el contenido de la voluntad de la
conducta iba a parar a la culpabilidad, y una voluntad sin contenido es
inimaginable. Fue as que el neo-kantismo sud-occidental afirm que el derecho
penal creaba una conducta voluntaria sin contenido, con lo que permita que el
contenido siguiese ubicado en la culpabilidad. El artfice fue Gustav Radbruch.
Se haba llegado a la conclusin de que en ciertos delitos no hay relacin
psicolgica alguna entre la conducta y el resultado, esto suceda en los casos de
culpa inconsciente, en los cuales no hay ninguna relacin psicolgica entre la
conducta y el resultado, y si eso es as habr delitos sin culpabilidad.
En 1907 surge un nuevo concepto de culpabilidad: contiene la relacin
psicolgica en los casos en que existe, pero no es una relacin psicolgica, sino que
en su esencia es reprochabilidad.

La culpabilidad normativa y los elementos subjetivos del injusto rompieron el

esquema objetivo-subjetivo y lo reemplazaron por otro que responde a que el
injusto es un juicio de desvalor del acto, y la culpabilidad el reproche de que ese
acto desvalorado se le hace al autor por haber podido, en forma exigible, actuar de
otra manera:
Conducta, entendida como una voluntad exteriorizada en forma de puesta en
marcha de la causalidad.
Tipicidad, como prohibicin de la causacin de un resultado que eventualmente
tambin toma en cuenta elementos subjetivos.
Antijuridicidad, entendida como contradiccin entre la causacin del resultado y el
orden jurdico.
Culpabilidad, entendida como reprochabilidad, pero conteniendo tambin el dolo y
la culpa.

En la dcada del veinte la culpabilidad como juicio de reprochabilidad al autor no

poda contener la relacin psicolgica, es decir, el contenido de la voluntad, que
desde los positivistas, le haba sido arrebatado al injusto. Resultaba incoherente
juzgar un acto como contrario al derecho sin atender al contenido de la voluntad
con que se realizaba. Von Weber y Graf zu Dohna incorporaron este contenido al
tipo dejando a la culpabilidad en reprochabilidad pura, e incorporando el dolo y la
culpa al tipo, como estructuras tpicas diferentes.
A partir de la dcada del treinta, se sostiene que la voluntad no puede ser
escindida de su contenido, es decir, de su finalidad, puesto que toda conducta debe
ser voluntaria y toda voluntad tiene un fin. Esta es la llamada teora finalista de la
accin, por oposicin a la teora causalista que es la que da origen a las estructuras
anteriores.
Conducta, entendida como hacer voluntario (final).

Tipicidad, como prohibicin de conducta en forma dolosa o culposa.

Antijuridicidad, entendida como contradiccin de la conducta prohibida con el
orden jurdico.
Culpabilidad, entendida como reprochabilidad.

Conducta.
El acto de voluntad es el que se dirige al objeto alterndolo, mientras que el
acto de conocimiento es el que se limita a proveer de datos al observador, sin
alterar el objeto en cuanto material del mundo.
El desvalor no puede alterar al objeto, porque si lo altera estar desvalorando
algo distinto del objeto.
El derecho no pretende otra cosa que ser un orden regulador de conducta, y
para ello tiene que respetar el ser de la conducta. El derecho en general, y el
derecho penal en particular, se limita a agregar un desvalor jurdico a ciertas
conductas. Pero no cambia para nada lo ntico de la conducta, es decir, el derecho
penal no puede crear un concepto de conducta, sino que debe respetar el concepto
ntico-ontolgico.
El derecho pretende regular conducta humana, no pudiendo ser el delito otra
cosa que una conducta. El principio nullum crimen sine conducta es una elemental
garanta jurdica.
No todo hecho en que participa el hombre es una conducta, porque no es
conducta el hecho humano en que un hombre toma parte como una mera masa
mecnica.
Los hechos humanos voluntarios son las conductas. Casi unnimemente se
admite que toda conducta debe ser voluntaria. Voluntario es el querer activo, el
querer que cambie algo, en tanto que desear es algo pasivo, que no se pone en
movimiento para cambiar nada. Se puede tener voluntad sin deseo y deseo sin
voluntad. Que una accin sea voluntaria no implica en modo alguno que sea libre,
lo querido, no es siempre lo libremente querido.
Siempre la voluntad tiene un contenido que es una finalidad.
Al aspecto interno de la conducta pertenece la proposicin de un fin y la
seleccin de los medios para su obtencin. Siempre que se propone un fin, se
seleccionan los medios con que poner en marcha la causalidad para que se
produzca el resultado querido. En esa seleccin tambin se representan los
resultados concomitantes. Terminada esta etapa, se pasa a la exteriorizacin de la
conducta (aspecto externo), consistente en la puesta en marcha de la causalidad en
direccin a la produccin del resultado.
En el campo de la causalidad slo hay causas y efectos. En lugar, la finalidad
siempre tiene un sentido y se asienta sobre la previsin de la causalidad.

La bio-ciberntico ha puesto de manifiesto que en toda conducta hay una

programacin a partir de una anticipacin del resultado.
La previsin de la causalidad pertenece a la conducta, y no puede separarse de
ella, porque sobre ella se monta la finalidad. La precisin se refiere aqu a una
causalidad futura, imaginada por el autor. En lugar, el nexo de causalidad es algo
pasado, histrico, que el Juez comprueba despus de hecho, al momento de juzgar.
Entonces, la previsin de la causalidad pertenece a la conducta, pero el nexo de
causalidad y el resultado se hallan fuera de la conducta. Sin embargo, a toda accin
corresponde un resultado y ambos estn unidos por un nexo de causalidad.
El concepto ms adecuado que englobe a los tres (conducta, nexo y resultado)
para Zaffaroni es pragma es una expresin de origen griego que designa a la
accin que incluye lo por ella alcanzado.
Una de las principales clasificaciones estructurales de los tipos penales distingue
entre tipos dolosos y culposos. Los tipos dolosos prohben conductas atendiendo a
la prohibicin de procurar por el fin de la conducta, es decir, que lo prohibido es la
puesta en marcha de la causalidad en direccin al fin tpico. Los tipos culposos
son los que prohben conducta atendiendo a la forma de seleccionar los medios
para obtener el fin, y no en razn del fin en s mismo; tambin aqu el tipo prohbe
una conducta final, slo que en lugar de prohibirla por el fin, lo hace por la forma
defectuosa en que ese fin se procura.
La otra gran clasificacin estructural de los tipos penales es en activos y
omisivos. Los tipos activos son aquellos que describen la conducta prohibida, en
tanto que los tipos omisivos son los que describen la conducta debida, quedando,
por ende, prohibida toda conducta que no coincida con la conducta debida.
La teora causal de la accin.
En un principio, el concepto causalista de conducta fue apoyado sobre la base
filosfica del positivismo mecanicista. Todos son causas y efectos, dentro de un
gran mecanismo que es el universo, y, la conducta humana, como parte del mismo,
tambin es una sucesin de causas y efectos.
El segundo momento filosfico del causalismo la ofrece el neo-kantismo de
Baden. Si a la primera se la llam estructura clsica del delito, a la segunda suele
llamrsela estructura neo-clsica.
La accin es un movimiento voluntario (no reflejo), pero en el que carece de
importancia o se prescinde del fin a que esa voluntad se dirige. La accin era un
movimiento hecho con voluntad de moverse, que causaba un resultado.
Resulta hoy claro que una conducta es algo distinto de un movimiento con
voluntad de hacer el movimiento, porque la voluntad de hacer el movimiento no
existe por s, sino que se integra con la finalidad del movimiento. La voluntad sin

contenido (finalidad) no es voluntad, y la accin humana sin voluntad queda

reducida a un simple proceso causal.
Si la conducta siempre tiene una finalidad, al no tomar en consideracin la
finalidad no se est tomando en consideracin la conducta, sino un proceso causal.
Por ende, dentro de este sistema, el ncleo del injusto no ser una conducta sino un
proceso causal. El derecho no ser, para esta concepcin, un orden regulador de
conductas, sino de proceso causales.
Pero el derecho no prohbe ni permite otra cosa que conductas humanas, pues
de lo contrario, deja de ser derecho.
La llamada teora social de la accin pretendi ser un puente o posicin
intermedia entre las teoras causal y final. Se basa en la afirmacin de que no
cualquier accin puede ser materia prohibida por el derecho penal, sino slo
aquellas que tienen sentido social, es decir, que trascienden a terceros, slo las
acciones que forman parte de esa interaccin pueden interesar al derecho penal, y
no aquellas que no trascienden el mbito individual. Se llega a sostener que slo
pueden ser acciones con relevancia penal las que perturban el orden social.
En nuestro derecho vigente, el art. 19 de la Constitucin prohbe la tipificacin
de acciones que no trasciendan al sujeto, pero no porque no sean acciones, sino
porque no se admite la tipicidad de ninguna conducta que no afecte bienes
jurdicos. Es un problema de tipicidad, no de conducta.
El requerimiento de la relevancia social como lesividad social es inadmisible.
Una conducta es tal aunque no sea socialmente lesiva.

Ausencia de conducta.

Los supuestos en los que participa un hombre sin voluntad son:

Fuerza fsica irresistible. Son aquellos supuestos en los que opera sobre el
hombre una fuerza de tal entidad que le hace intervenir como una mera masa
mecnica. Puede provenir de la naturaleza o de la accin de un tercero. Cuando
proviene de la accin de un tercero, la ausencia de acto slo se da en el que sufre
la fuerza fsica irresistible, pero no en el que la ejerce, que opera con voluntad y,
en consecuencia, es autor de una conducta. Se da en el caso en que es empujado
contra la vidriera.
La ausencia de conducta se limita a la causacin del resultado, pero colocarse bajo
los efectos de una fuerza fsica irresistible es una conducta, y debe investigarse
tambin su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para determinar si hay delito.
Dentro de la fuerza fsica irresistible proveniente de la naturaleza caben
acontecimientos que se originan en el propio cuerpo del sujeto y que dan lugar a
movimientos que no son controlables por la voluntad. Es el caso de los
movimientos reflejos, respiratorios, etc.
Involuntabilidad. Es la incapacidad psquica de conducta, es decir, el estado en
que se encuentra el que no es psquicamente capaz de voluntad. La conciencia es

el resultado de la actividad de las funciones mentales. Cuando la conciencia no

existe, porque est transitoria o permanentemente suprimida, no puede hablarse
de voluntad y desaparecer la conducta. Esto es lo que acontece cuando se trata
de un sujeto que se encuentra desmayado, el que cae en una crisis epilptica, el
idiota profundo, el sujeto en estado de coma, el que est privado de sentido por
una fiebre muy alta, etc. En todos estos sucesos no hay conciencia, es decir, hay
inconsciencia; cuando hay inconsciencia no hay voluntad y, por ende, no hay
conducta.
La involuntabilidad procurada son los casos en los que la conducta de procurarse la
incapacidad causa directamente el resultado lesivo, ya que una vez en ese estado
slo hay causalidad. Por ejemplo el sealero que toma un fuerte narctico para
dormirse y no hacer las seales para provocar un desastre.

Tipicidad.
El tipo penal es un instrumento legal, lgicamente necesario y de naturaleza
predominantemente descriptiva; que tiene por funcin la individualizacin de
conductas humanas penalmente relevantes (por estar prohibidas).
El tipo pertenece a la ley, son las frmulas legales mismas que sirven para
individualizar la conducta que la ley penal prohbe. Es lgicamente necesario
porque sin el tipo no se podra averiguar la antijuridicidad y la culpabilidad de una
conducta que en la mayora de los casos resultara sin relevancia penal.
El tipo es predominantemente descriptivo porque es lo ms importante para
individualizar una conducta. Sin embargo, a veces, no son absolutamente
descriptivos porque en ocasiones acuden a conceptos que remiten o se sustentan
en un juicio valorativo jurdico, cuando el derecho dice qu son, o tico cuando es
conforme a una valoracin hecha por la tica social. En tanto que los elementos
descriptivos son los que predominan en los tipos, a estos elementos que aparecen
eventualmente en los mismos se los denomina elementos normativos de los tipos
penales.
La funcin de los tipos es la individualizacin de las conductas humanas que son
penalmente prohibidas. De esta funcin depende la necesidad lgica del tipo.
El tipo es la frmula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad aparece
en la conducta. La tipicidad es la caracterstica que tiene una conducta en razn de
estar adecuada a un tipo penal, es decir, individualizada como prohibida por un
tipo penal.
Tpica es la conducta que presenta la caracterstica especfica de tipicidad
(atpica la que no la presenta); tipicidad es la adecuacin de la conducta a un tipo;
tipo es la frmula legal que permite averiguar la tipicidad de la conducta.
El juez comprueba la tipicidad comprobando la conducta particular y concreta
con la individualizacin tpica, para ver si se adecua o no a la misma. Esto es el
juicio de tipicidad que debe realizar el juez.

El principio de legalidad tiene una de sus ms importantes aplicaciones en la

teora de la tipicidad. Los tipos legales, es decir, que es el legislador el nico que
puede crear, suprimir y modificar los tipos penales. Este es el sistema de tipos
legales, del que participa nuestro orden.
En otros sistemas, en que se reconoce la analoga, el Juez es el que est
facultado para crear los tipos penales. Estos son los llamados sistemas de tipos
judiciales.
Cabe precisar que los sistemas mencionados son de carcter ideal porque en la
realidad ningn sistema es absolutamente de tipos legales, y tampoco ninguno fue
totalmente de tipos judiciales.
Hay casos en que el tipo no individualiza totalmente la conducta prohibida, sino
que exige que el juez lo haga, para lo cual deber acudir a pautas o reglas
generales, que estn fuera del tipo penal, es decir, se le exige al juez que frente al
caso concreto determine cul era el deber de cuidado que tena a su cargo el autor
y, en base al mismo, cierre el tipo, pasando despus a averiguar si la conducta
concreta es tpica de ese tipo cerrado. Estos tipos que necesitan acudir a una
norma de carcter general se llaman tipos abiertos, por oposicin a los tipos
cerrados que son aquellos que describen en forma total la conducta
individualizada y no le exigen al juez que complete el tipo, detalla la conducta de
manera precisa y clara.
Hay ocasiones en que el tipo tiene que indicar cierto grado de gravedad o de
entidad en un concepto que admite cuantificacin, entonces, tampoco le quedar
aqu otro recurso que entregarle al juez el cerramiento del tipo, dndole una pauta
legal de cuanta o magnitud que generalmente se proporciona por va de ejemplo.
El tipo de autor pretenda definir normativamente no ya conductas, sino
personalidades, no quera prohibir el acto sino prohibir la personalidad.
Se denominan leyes penales en blanco a las que establecen una pena para
una conducta que resulta individualizada en otra ley (formal o material), esto
significa que la norma no puede deducirse del tipo de la ley penal sino que habr
que acudir a otras disposiciones de leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas
mltiples, etc. No son inconstitucionales en tanto que su estructura venga impuesta
por la divisin de los poderes del Estado.
Concepciones compleja y objetiva.
El concepto de tipo penal nace concebido en forma objetiva, abarcando slo la
exterioridad de la conducta y prescindiendo de todo lo interno.
Con Welzel se redondea el concepto de tipo complejo, es decir, con un aspecto
objetivo y otro subjetivo, dentro del marco de una teora del delito con tres
caracteres especficos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), que es la idea del

tipo penal que sostenemos: La ubicacin del querer del resultado (dolo) en el tipo
resuelve el problema de la causalidad, que est limitada por la voluntad. La
tentativa se distingue claramente y sin tortuosidades, porque el querer del
resultado (dolo) pasa a ser problema tpico. El tipo prohbe una conducta y no una
causacin.
Tipicidad y antijuridicidad.
Las relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad estn consideradas en tres
posiciones fundamentales, una de las cuales reconoce dos sub-variantes:
Para una posicin, que actualmente casi no se sostiene, la tipicidad no indica nada
acerca de la antijuridicidad. Esta teora se conoce como del tipo avalorado
Otra posicin entiende que la tipicidad es un indicio o presuncin, que admite
prueba en contrario, de la antijuridicidad, que es la teora de la ratio-cognoscendi.
Las otras posiciones sostienen que la tipicidad es la razn de ser de la
antijuridicidad. Esta posicin reconoce dos variantes importantes: para unos,
afirmada la tipicidad, quedar tambin afirmada la antijuridicidad y las causales de
justificacin eliminarn la tipicidad, comportndose como elementos negativos del
tipo, es la teora de los elementos negativos del tipo; para otros, la tipicidad
tambin implica la antijuridicidad, pero esta ltima puede excluirse por una causa
de justificacin en una etapa de anlisis posterior, que es la teora del tipo de
injusto.
Cuando el legislador encuentra fuente en un ente y tiene inters en tutelar ese
ente, es porque lo valora. Su valoracin del ente se traduce en una norma, que
eleva al ente a la categora de bien jurdico. Cuando a ese bien jurdico le quiere
dar una tutela penal, en base a la norma elabora un tipo penal y el bien jurdico
pasa a ser penalmente tutelado.
El legislador va del ente a la norma y de la norma a tipo, pero al interpretar la
ley para determinar su alcance, se debe seguir el camino inverso: de la ley a la
norma, y a travs de la norma se conoce el ente que en definitiva ser bien jurdico.
El tipo pertenece a la ley, pero ni la norma ni el bien jurdico pertenecen a la ley,
sino que se conocen a travs del tipo legal y limitan su alcance.
La conducta que se adecue a un tipo penal ser necesariamente contraria a la
norma que est antepuesta al tipo legal y afectar el bien jurdico tutelado. La
conducta adecuada al tipo penal ser contraria a la norma y afectar el bien
jurdico. Esto significa que la conducta, por el hecho de ser penalmente tpica
necesariamente debe ser tambin antinormativa.
La antinormatividad no se comprueba con la sola adecuacin de la conducta al
tipo legal, sino que requiere una investigacin del alcance de la norma que est
antepuesta y que ha dado origen al tipo legal, y una investigacin sobre la
afectacin del bien jurdico. Una vez comprobada la tipicidad legal, obliga a indagar

sobre la antinormatividad, y recin cuando se ha comprobado sta podemos

concluir en la tipicidad penal de la conducta.
Tipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa: la tipicidad penal
presupone la legal, pero no la agota; la tipicidad penal requiere, adems de la
tipicidad legal, la antinormatividad, es decir, la tipicidad penal requiere que la
conducta, adems de encuadrarse en el tipo legal, viole la norma y afecte el bien
jurdico.
La comprobacin de la tipicidad conglobante consiste en la averiguacin de
la prohibicin mediante la indagacin del alcance prohibitivo de la norma, no
considerada aisladamente, sino conglobada en el orden normativo. La tipicidad
conglobante es un correctivo de la tipicidad legal.
De la conjuncin de la tipicidad legal y de la tipicidad conglobante surge la
tipicidad penal de la conducta.
La tipicidad legal (adecuacin a la formulacin legal del tipo) es la
individualizacin que de la conducta hace la ley mediante el conjunto de los
elementos descriptivos y valorativos (normativo) de que se vale el tipo legal. La
tipicidad conglobante (antinormatividad) es la comprobacin de que la conducta
tpica legalmente est tambin prohibida por la norma que se obtiene
desentraando el alcance de la norma prohibitiva conglobada con las restantes
normas del orden normativo. La tipicidad penal (adecuacin legal y
antinormatividad) es el resultado de la afirmacin de las dos anteriores.
El orden jurdico no es slo un conjunto ordenado de normas prohibitivas, sino
que tambin se integra con preceptos permisivos. Estos preceptos permisivos no
implican una contradiccin con las normas sino que las presuponen. Los preceptos
permisivos slo tienen sentido cuando media una norma prohibitiva anterior,
puesto que no tiene caso permitir lo que no est prohibido.
El precepto permisivo da lugar a una causa de justificacin, es decir, a un tipo
permisivo. Es un permiso que el orden jurdico otorga en ciertas situaciones
conflictivas. La antijuridicidad surge de la antinormatividad (tipicidad penal) y de la
falta de adecuacin a un tipo permisivo, es decir, de la circunstancia de que la
conducta antinormativa no est amparada por una causa de justificacin.
La tipicidad penal implica la contrariedad con el orden normativo, pero no
implica la antijuridicidad (la contrariedad con el orden jurdico), porque puede haber
una causa de justificacin (un precepto permisivo) que ampare la conducta.
La atipicidad conglobante no surge en funcin de permisos que el orden jurdico
concede resignadamente, sino en razn de mandatos o fomentos normativos o de
indiferencia de la ley penal.
Los bienes jurdicos penalmente tutelados.

Hay ciertos entes por los que el legislador se interesa expresando su inters en
una norma jurdica, lo que los hace ser considerados jurdicamente como bienes
(bienes jurdicos) y que cuando el legislador penal quiere tutelar esa norma
penando su violacin con una pena penal, los bienes jurdicos pasan a ser
considerados bienes jurdicos penalmente tutelados.
No se concibe que haya una conducta tpica sin que afecte un bien jurdico,
puesto que los tipos no son otra cosa que particulares manifestaciones de tutela
jurdica de esos bienes.
Bien jurdico penalmente tutelado es la relacin de disponibilidad de un
individuo con un objeto, protegida por el Estado, que revela su inters mediante la
tipificacin penal de conductas que le afectan.
El ente que el orden jurdico tutela contra ciertas conductas que le afectan no es
la cosa en s misma, sino la relacin de disponibilidad del titular con la cosa. Los
bienes jurdicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos.
Cuando una conducta nos impide o perturba la disposicin de esos objetos, esa
conducta afecta al bien jurdico, y algunas de esas conductas estn prohibidas por
la norma que genera el tipo penal.
El bien jurdico cumple dos funciones fundamentales por las que no se puede
prescindir del mismo: una funcin garantizadora, que surge del art. 19 de la
Constitucin, que impide que haya tipos sin bienes jurdicos afectados; y una
funcin teleolgico-sistemtica, que da sentido a la prohibicin manifestada en el
tipo y la limita. Ambas funciones son necesarias para que el derecho penal se
mantenga dentro de los lmites de la racionalidad de los actos de gobierno,
impuestos por el principio republicano.
Tanto la doctrina como los cdigos clasifican los tipos en orden a los bienes
jurdicos afectados, o mejor dicho, en orden a los objetos de la relacin en que el
bien jurdico consiste.
En cuanto a la intensidad de afectacin de los bienes jurdicos afectados, los
tipos se dividen en tipos calificados o cualificados, que pueden ser calificados
agravados o calificados atenuados, siempre en relacin a un tipo bsico
fundamental. Uno de los caminos que sigue la ley para agravar o atenuar delitos es
la mayor o menor intensidad de afectacin al bien jurdico. Otro de los caminos, es
en razn de una mayor o menor culpabilidad, lo cual sucede cuando la ley toma
como criterio los motivos o el estado psquico del sujeto, cuestiones que
indiscutiblemente pertenecen a la culpabilidad y no al tipo.
En cuanto al nmero de bienes jurdicos que tutela penalmente el tipo se habla
de tipos con bien jurdico simple o complejo.
Tipos activos dolosos: aspecto objetivo.

Hay cuatro clases de tipos penales en orden a su estructura: dolosos y culposos,

activos y omisivos, las que se combinan dando lugar a tipos dolosos activos, tipos
dolosos omisivos, tipos culposos activos y tipos culposos omisivos.
Los tipos dolosos activos configuran el grueso de los tipos penales, es la
tcnica legislativa a que ms frecuentemente se acude para prohibir conductas con
relevancia penal.
El tipo doloso activo tiene dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo, es decir
que la ley, mediante el tipo, individualiza conductas atendiendo a circunstancias
que se dan en el mundo exterior y a circunstancias que estn dadas en lo interno,
en el psiquismo del autor.
El tipo doloso implica siempre la causacin de un resultado (aspecto externo),
pero se caracteriza porque requiere tambin la voluntad de causarlo (aspecto
interno). Esa voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo. El aspecto
externo del tipo doloso, es decir, la manifestacin de la voluntad en el mundo fsico
requerida por el tipo, es el aspecto objetivo del tipo legal o tipo objetivo. Al
aspecto interno, es decir, a la voluntad misma, se la denomina aspecto subjetivo
del tipo legal o tipo subjetivo.
Toda conducta tiene una manifestacin en el mundo fsico, esa manifestacin es
un cambio que se opera en ste. El resultado es un ineludible fenmeno fsico que
acompaa a toda conducta, no hay conducta sin resultado.
El legislador se encuentra frente a la tarea de individualizar las conductas con
los tipos. Para hacerlo, a veces se vale del requerimiento de un resultado
determinado. Otras veces, individualiza las conductas mediante un verbo en que la
accin misma se hace inseparable del resultado. Hay otras ocasiones en que se
imita a describir la conducta, admitiendo que el resultado puede ser cualquiera, con
tal que afecte el bien jurdico. La primera da lugar a los tipos materiales o de
resultado material. La segunda y la tercera daran lugar a los tipos formales, de
pura actividad o de predominante actividad. Pero en definitiva, todos los tipos
requieren un resultado, slo que los individualizan de distinta manera.
Mediante la causalidad es posible determinar el lmite mnimo de la
responsabilidad. Pero dado que no toda causalidad implica responsabilidad, los
lmites de la causalidad tpicamente relevante en el delito doloso sern fijados por
el tipo subjetivo; slo es relevante la causalidad material dirigida por la voluntad
de acuerdo a un fin.
La causalidad es algo real, es una categora del ser, debido a ello no puede ser
creada por el tipo ni por el derecho. Lo nico que el tipo puede hacer es darle o
restarle relevancia. Lo ms elemental para comenzar a comprobar si una conducta
es tpica, es preguntarse si ha causado el resultado. La respuesta afirmativa o
negativa se da conforme a la siguiente frmula: su mentalmente se imagina que la
conducta no existi y en tal caso tampoco hubiese existido el resultado, es que la

conducta es causal del resultado; inversamente, si en la hiptesis en que la

conducta no hubiera existido el resultado igual se hubiese producido, resultara que
la conducta no es causal del resultado.
Los sujetos pueden ser activos y pasivos. Sujeto activo es el autor de la
conducta tpica, sujeto pasivo es el titular del bien jurdico tutelado. El sujeto
pasivo de la conducta puede no ser el sujeto pasivo del delito.
El sujeto activo generalmente puede ser cualquiera, pero en ciertos tipos se
requieren caracteres especiales en el sujeto activo. Cuando cualquiera puede ser
sujeto activo, los tipos suelen rezar el que o quien. Los tipos que individualizan
conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan lugar a los llamados
delictia comunia, en tanto que los que requieren caractersticas especiales en el
sujeto activo dan lugar a los denominados delictia propia. Los delictia propia
pueden obedecer a caractersticas naturales como que sea mujer, o requerimientos
jurdicos como que sea funcionario pblico.
Segn el nmero de sujetos activo, hay tipos que slo pueden ser cometidos por
una persona, como el autoaborto, o que, bien pueden ser cometidos por varios
autores, lo que no es necesario, como en el hurto simple. Estos se llaman tipos
unisubjetivos, monosubjetivos o individuales. Cuando deben ser cometidos
necesariamente por varias personas, como la asociacin ilcita, se llaman tipos
plurisubjetivos, colectivos o de concurso necesario.
Hay tipos que individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier
contexto circunstancial, en tanto que hay otros que son especficamente
circunstanciados. En tal sentido, puede haber requerimientos de circunstancias
de tiempo, de lugar, de modo, de ocasin y de medios.
Las referencias a los medios dan lugar a los llamados tipos de formulacin
casustica, por oposicin a los tipos de formulacin libre, que son los que
individualizan acciones que pueden cometerse por cualquier medio.
Hay tipos penales que no slo contienen elementos descriptivos, sino tambin
elementos normativos, es decir, elementos para cuya precisin se hace
necesario acudir a una valoracin tica o jurdica.
Las expresiones genricas no denotan elementos normativos del tipo legal
objetivo, sino que son un expreso requerimiento de la tipicidad conglobante de la
conducta. Estas expresiones no tienen otro efecto que recalcar la necesidad de la
antinormatividad para la tipicidad penal de la conducta. Como tales, quedan fuera
del tipo objetivo.
Tipos activos dolosos: aspecto subjetivo.
Todos los tipos dolosos exigen que haya una cierta congruencia entre sus
aspectos objetivos y subjetivos. Esta congruencia no siempre es de la misma
entidad: hay tipos dolosos que requieren nicamente que su aspecto subjetivo

contenga el querer la realizacin del aspecto objetivo (que es el dolo). Hay otros
tipos dolosos en que la congruencia es asimtrica, porque exigen algo ms que la
simple realizacin del tipo objetivo (algo ms que el dolo). Son tipos en que est
hipertrofiado el aspecto subjetivo con relacin al objetivo, y el algo ms que el
dolo son los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
El dolo es elemento nuclear y principalsimo del tipo subjetivo, y
frecuentemente, el nico componente de ese tipo. Es el querer del resultado tpico,
la voluntad realizadora del tipo objetivo. Es el fin de cometer un delito determinado.
El reconocimiento de que el dolo es una voluntad individualizada en un tipo,
obliga a reconocer en su estructura dos aspectos en que consiste: el del
conocimiento presupuesto al querer y el querer mismo (que no puede existir sin el
conocimiento). Esto da lugar a dos aspectos que comprende el dolo: el aspecto de
conocimiento o aspecto cognoscitivo del dolo, y el aspecto del querer o aspecto
conativo del dolo.
El aspecto cognoscitivo del dolo.
El dolo siempre requiere conocimiento efectivo, la sola posibilidad de
conocimiento (llamada conocimiento potencial) no pertenece al dolo.
El conocimiento efectivo puede ser actual que es el que se tiene acerca de un
objeto cuando se focaliza en l la actividad consciente; y es actualizable cuando
se puede recordarlos, pensar en ellos, entonces se har actual ese conocimiento
que en tanto no se focalice sobre l su actividad consciente, quedar puramente
actualizable. El dolo requiere siempre un cierto grado de actualizacin del
conocimiento.
El grado de actualizacin que requiere el dolo no exige siempre un conocimiento
actual, sino que puede tambin integrarse con algunos conocimientos
actualizables. Existen algunos contenidos de conciencia que no pueden ser
escindidos de otros que se piensan, es decir que cuando se focaliza la conciencia
sobre algunos objetos, hay un co-pensar en otros, que no pueden separarse de los
anteriores, sin ninguna necesidad de que expresamente se piense en los segundos,
y de ese co-pensar, surge el co-querer.
El dolo presupone que el auto haya previsto el curso causal y la produccin del
resultado tpico. No requiere que la previsin de la causalidad o de la forma en que
se produzca el resultado lo sea en sus ms mnimos detalles. La doctrina suele
hablar de interrupcin o ruptura del curso causal, cuando en realidad, lo que
sucede es que hay un apartamiento o desviacin del curso causal respecto de la
previsin que del mismo haba tenido su autor, en forma que resulte relevante y
elimine el dolo.
Los errores sobre la causalidad que ms se han tratado son:

Aberratio ictus (error en el golpe), es el caso en que una conducta se dirige contra
un objeto pero afecta otro objeto, al que no se quera ni se aceptaba la posibilidad
de afectar.
Error en el objeto, es el que se da cuando se cree dirigir la conducta contra un
objeto pero en realidad se la dirige y se afecta a otro objeto. Aqu cuando los
objetos no son equivalentes, no hay problema, pues desaparecer el dolo porque
ste es el querer de la realizacin del tipo objetivo con conocimiento de sus
elementos, cuando en realidad estn faltando esos elementos, que slo existen en
la imaginacin del autor. Cuando los objetos son equivalentes, la desviacin resulta
irrelevante para el dolo. La diferencia fundamental es que existe entre supuesto y
el de la aberratio ictus es que en la ltima la accin se dirige contra una persona y
afecta a otra, en tanto que en el error en la persona la conducta se dirige y
consuma contra una determinada persona. El error en el objeto, cuando los objetos
son equivalentes para el tipo, es un error en la motivacin, que puede ser un
problema de culpabilidad, pero que es irrelevante para la tipicidad, porque los
motivos nunca alteran la tipicidad.
Dolus generalis, es un error sobre la causalidad en que el autor cree haber
alcanzado el resultad, pero en realidad ste sobreviene dentro del curso causal con
posterioridad.
El error de tipo es el fenmeno que determina la ausencia de dolo cuando,
habiendo una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos
requeridos por el tipo objetivo.
Desaparece la finalidad tpica, es decir, la voluntad de realizar el tipo objetivo.
No habiendo querer de la realizacin del tipo objetivo, no hay dolo y, por ende, la
conducta es atpica. Son casos en que hay tipicidad objetiva, pero no hay tipicidad
subjetiva, porque falta el dolo.
Dolo es querer la realizacin del tipo objetivo, cuando no se sabe que se est
realizando un tipo objetivo no puede existir ese querer y, por ende, no hay dolo: ese
es el error de tipo.
Todo error que determina la imposibilidad de la voluntad realizadora del tipo
objetivo es un error de tipo y todo error que no la determina queda fuera de ste.

El error de prohibicin es un problema de culpabilidad, se diferencia con el error

de tipo en que:
El error de tipo afecta al dolo, el de prohibicin a la comprensin de la
antijuridicidad.
El error de tipo se da cuando vulgarmente el hombre no sabe lo que hace, el error
de prohibicin cuando sabe lo que hace pero cree que no es contrario al orden
jurdico.
El error de tipo elimina la tipicidad dolosa, el de prohibicin puede eliminar la
culpabilidad.

Siempre que se habla de error, se distingue entre el error evitable o vencible

y el error inevitable o invencible. Es evitable el error en que no se hubiese cado
en caso de haberse aplicado la diligencia debida. Es inevitable el error de quien
poniendo la diligencia debida no hubiese salido error; este caso adems de eliminar
la tipicidad dolosa descarta todo tipo de tipicidad.
Siendo el error vencible tambin elimina la tipicidad dolosa, pero en caso de que
haya tipo culposo y se den sus extremos, podr ser la conducta tpicamente
culposa, es decir, da lugar a una forma de tipicidad que no se configura atendiendo
a la finalidad misma de la conducta, sino a su modo de obtencin.
El art. 34 del Cdigo habla del error del tipo diciendo que no se aplica pena al
que no haya podido en el momento del hecho, por su estado de error o ignorancia
de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto.
Para que alguien pueda reconocer la criminalidad de un acto se requiere que
conozca los elementos que estn requeridos por el tipo objetivo y que pueda
conocer la antijuridicidad de su conducta, es decir, que debe estar libre de error de
tipo tanto como libre de erro de prohibicin, porque est tan imposibilitado de
comprender la criminalidad de su acto el que no sabe que con su acto causa un
resultado tpico, como el que cree que no est prohibida (o que est permitida) su
conducta.
Cuando el error o ignorancia impida comprender la criminalidad del acto porque
no pueda concebirse que en ese estado se tenga el fin de cometer un delito
determinado, tendremos un error de tipo. Cuando el error o la ignorancia impidan
comprender la criminalidad del acto, pero no elimine el fin de cometer un delito
determinado, tendremos un error de prohibicin.
El sujeto que es capaz de conducta y que realiza una conducta que cumplimenta
los requerimientos de un tipo objetivo, puede, sin embargo, carecer de capacidad
psquica para conocer los elementos que son requeridos por el tipo objetivo, es
decir, no tener capacidad psquica de dolo, o, lo que es lo mismo, hallarse en un
estado de error de tipo psquicamente condicionado.
En ciertos padecimientos psquicos se producen los fenmenos psicopatolgicos
conocidos alucinaciones (cuando hay una percepcin sensorial sin objeto exterior) o
ilusiones (cuando hay una percepcin sensorial que distorsiona un objeto exterior).
Se tratar de una incapacidad de conocer los elementos requeridos por el tipo
objetivo, proveniente de una causa psicopatolgica, que no debe confundirse con la
incapacidad de culpabilidad.
El aspecto conativo del dolo.
Se llama dolo directo a aqul en que el autor quiere directamente la
produccin del resultado tpico, sea como el fin directamente propuesto o sea como
uno de los medios para obtener ese fin. Cuando el resultado es querido
directamente como fin se llama dolo directo de primer grado y cuando el resultado

es la consecuencia del medio elegido, se llama dolo directo de segundo grado o

dolo de consecuencias necesarias.
En el dolo directo, el resultado se quiere directamente (como fin o como
consecuencia necesaria del medio querido). El dolo eventual se da cuando el
sujeto se representa la posibilidad del resultado concomitante y la incluye como tal
en la voluntad realizadora.
Cuando un sujeto programa la causalidad para obtener una finalidad, se
representa los posibles resultados concomitantes de su conducta. En tal caso, si
confa en que evitar o no sobrevendrn esos resultados, nos hallamos con un
supuesto de culpa con representacin, pero si acta admitiendo la posibilidad de
que sobrevengan, el caso ser de dolo eventual. En el dolo eventual no hay una
aceptacin del resultado como tal, sino su aceptacin como posibilidad, como
probabilidad.
Uno de los casos ms usuales de dolo eventual es el que se da cuando el sujeto
activo no conoce con certeza la existencia de los elementos requeridos por el tipo
objetivo, pero duda acerca de su existencia, aunque, no obstante esa duda, acta
aceptando la posibilidad de su existencia.
El lmite entre el dolo eventual y la culpa con representacin lo da la aceptacin
o el rechazo de la posibilidad de produccin del resultado.
Los elementos subjetivos del tipo distinto del dolo.
Si dolo es el querer resultado tpico (la voluntad realizadora del tipo objetivo),
sern estos elementos subjetivos los que se requieran en los tipos y que difieran
del mero querer la realizacin del tipo objetivo.
Estos requerimientos pueden ser de dos naturalezas distintas: unos son
ultraintencionales, particulares direcciones de la voluntad que van ms all del
mero querer la realizacin del tipo objetivo; otros son particulares disposiciones
internas de sujeto activo. Los primeros se caracterizan por ser portadores de una
intencin que va ms all de la finalidad de obtener el resultado tpico; y los otros
se caracterizan por una particular disposicin del nimo del autor.
Hay tipos que contienen elementos subjetivos distintos del dolo que pueden
considerarse de tendencia interna sobrante o trascendente y otro de tendencia
interna particular.
Se denominan tipos con tendencia interna trascendente a aquellos que
requieren que la conducta se dirija a la obtencin de un objetivo que se halla ms
all del puro resultado o produccin de la objetividad. Estos tipos con tendencia
interna que trasciende pueden ser:
Cortados delitos de resultado, cuando el sujeto realiza la conducta para que se
produzca un resultado posterior, ya sin su intervencin.
Delitos incompletos de dos actos, que son aquellos tipos en que el agente realiza
una conducta como paso previo para otra.

Los tipos de tendencia interna peculiar se configuran con el requerimiento de

una tendencia interna del sujeto que no se exterioriza en forma completa, es decir,
lo que se ha llamado momentos especiales del nimo. Se emplea para reducir un
mbito de prohibicin que de otro modo resultara alcanzando conductas que la ley
no quiere prohibir o agravar.
Tipos culposos.
El tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la
forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado, lo cual no
significa que la conducta no tenga finalidad. La accin prohibida no se individualiza
en el tipo culposo por el fin en s mismo, sino por la forma de seleccionar
mentalmente los medios y de dirigir la causalidad para obtener ese fin.
En el dolo lo tpico es la conducta en razn de su finalidad, en tanto que en la
culpa lo es la conducta pero en razn del planeamiento de la causalidad para la
obtencin de la finalidad propuesta.
Si bien en la imprudencia es un exceso en el actuar y la negligencia es una falta
en el actuar, en uno y otro caso hay un deber de cuidado violado, que es lo
importante.
El tipo abierto, por s mismo, resulta insuficiente para individualizar la conducta
prohibida. Esto es lo que sucede siempre con los tipos culposos: no es posible
individualizar la conducta prohibida si no se acude a otra norma que indique cul es
el cuidado a su cargo que tena el sujeto activo.
Para la determinacin del elemento ms importante del aspecto objetivo del tipo
culposo, es necesario un dato previo que viene dado por un momento subjetivo: el
fin de la conducta. Si no est disponible el dato que informa cul era la finalidad
que persegua la conducta, no se podr saber de qu conducta se trata y, por ende,
cul era el deber de cuidado que incumba al agente, lo que impedir saber si lo
haba violado, con lo cual, no se podr averiguar si la conducta era o no tpica.
No hay un deber de cuidado general, sino que a cada conducta le corresponde
un deber de cuidado. De all que sea inevitable que los tipos culposos sean abiertos,
y la nica manera de cerrarlos sea sabiendo de qu conducta se trata.
El aspecto objetivo del tipo culposo.
La funcin del resultado en el tipo culposo es la de delimitar los alcances de la
prohibicin.
La realidad es que el resultado es un componente del azar, es una delimitacin
a la tipicidad objetiva pero que se halla dentro del tipo objetivo. Si se considerase al
resultado fuera del tipo, los elementos del tipo objetivo culposo quedarn muy
reducidos, y el tipo culposo quedara casi reducido a un conjunto de elementos
normativos y subjetivos.

La causalidad en el tipo culposo no es til para asentar la tipicidad objetiva,

sino slo para delimitarla, puesto que tan causal es la conducta del que viola el
deber de cuidado como el del que lo observa.
La violacin del deber de cuidado se trata de un componente normativo del
tipo objetivo culposo. El deber de cuidado debe ser violado por una conducta.
La violacin de los preceptos reglamentarios ser un indicio de violacin al
deber de cuidado, pero no siempre porque ninguna reglamentacin agota todas las
posibles formas de violacin al deber de cuidado que pueden darse en la actividad
que reglamenta.
Por otra parte, son incontables las conductas en que se puede violar un deber de
cuidado determinado, la afectacin de un bien jurdico ajeno y que no se hallan
reglamentadas ni podran estarlo.
El deber de cuidado debe determinarse conforme a la situacin jurdica y social
de cada hombre.
Segn el principio de confianza resulta conforme al deber de cuidado la
conducta del que en cualquier actividad compartida mantiene la confianza en el
otro se comportar conforme al deber de cuidado mientras no tenga razn
suficiente para dudar o creer lo contrario.
No basta con que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y cause el
resultado, sino que, adems, debe mediar una relacin de determinacin entre la
violacin del deber de cuidado y la causacin del resultado, es decir que la
violacin del deber de cuidado debe ser determinante del resultado.
La relacin de determinacin no es, en modo alguno, una relacin de causalidad.
Lo que aqu se requiere es que en una conducta que haya causado el resultado y
sea violatoria de un deber de cuidado, el resultado venga determinado por la
violacin del deber de cuidado.
Para establecer esta relacin de determinacin entre la violacin del deber de
cuidado y la produccin del resultado, debe acudirse a una hiptesis mental: se
debe imaginar la conducta cuidadosa en el caso concreto, y si el resultado no
hubiese sobrevenido, habr una relacin de determinacin entre la violacin del
deber de cuidado y el resultado; por el contrario, si an en el caso en que la
conducta hubiese sido cuidadosa, el resultado se hubiese producido, no existir
relacin de determinacin entre la violacin del cuidado debido y el resultado.
El fundamento legal para exigir la relacin de determinacin en nuestro derecho
lo hallamos en el por (negligencia) que implica que para nuestra ley no basta con
que el resultado se haya causado en razn de la violacin del deber de cuidado.
La culpa con representacin o culpa consciente es aquella en que el sujeto
activo se ha representado la posibilidad de la produccin del resultado, aunque la
ha rechazado en la confianza de que llegado el momento lo evitar o no
acontecer. Aqu hay un conocimiento efectivo del peligro que corren los bienes

jurdicos, que no debe confundirse con la aceptacin de la posibilidad de produccin

del resultado, que es cuestin que hace a lo conativo y no a lo cognoscitivo, y que
caracteriza al dolo eventual. En la culpa con representacin lo nico que se conoce
efectivamente es el peligro.
En la culpa inconsciente o sin representacin no hay un conocimiento
efectivo del peligro que con la conducta se introduce para los bienes jurdicos,
porque se trata del supuesto en que el sujeto ha podido y debido representarse la
posibilidad de produccin del resultado y, sin embargo, no lo ha hecho. En estos
acontecimientos slo hay un conocimiento potencial del peligro de los bienes
jurdicos ajenos.
La tipicidad culposa se satisface con un conocimiento potencial del peligro de los
bienes jurdicos, sin que requiera el conocimiento efectivo de dicho peligro, es
decir, que la tipicidad culposa se contenta con la forma inconsciente, sin que sea
menester la culpa consciente o con representacin. La culpa con representacin es
una forma de culpa y de conocimiento eventual, pero en modo alguno necesario
para la configuracin de la tipicidad culposa.
En el tipo doloso la conducta se prohbe porque est prohibido el fin que se
propone el autor, la seleccin mental de los medios y la causalidad que se pone en
funcionamiento para la obtencin del fin prohibido.
En el tipo culposo el fin no cuenta por s mismo porque la prohibicin se funda
en la seleccin mental de los medios, viola un deber de cuidado y la cadena causal
termina en un resultado que de no haberse violado el deber de cuidado, no se
hubiera producido.
Violacin de nullum crimen sine culpa: la responsabilidad objetiva.
La imputacin de la produccin de un resultado, fundada en la causacin del
mismo, es lo que se llama responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva es
la forma de lesionar el principio de que no hay delito sin culpa, se tratara de una
tercera forma de tipicidad, que consistira en que una conducta resultara prohibida
slo porque ha causado un resultado, sin exigirse que esa causacin haya tenido
lugar dolosa o culposamente.
No slo hay responsabilidad objetiva cuando se pena una conducta slo porque
ha causado un resultado, sino tambin cuando se agrava la pena por la misma
razn. Ambos casos implican, pues, violaciones al principio nullum crimen sine
culpa.
Sin embargo, estas formas de responsabilidad objetiva estn casi erradicadas en
nuestra legislacin penal.
Las figuras complejas.

Hay casos en que la ley penal est tipificando complejamente una conducta, sea
porque resuelve en forma especial casos en que una conducta es tpica de dos tipos
penales (fenmeno denominado concurso ideal), o bien porque tipifica una
conducta culposa slo cuando es resultado de la dolosa con que se da en concurso
ideal en la figura compleja.
Las figuras complejas son supuestos de tipicidad plural de una conducta nica.
El caso ms frecuente de tipificacin compleja es, en nuestro Cdigo Penal, la
preterintencin, que es el caso en que se tipifica conjuntamente una conducta
como dolosa por dirigirse a un fin tpico y como culposa por la causacin de otro
resultado.

Las figuras complejas abarcan supuestos en que una sola conducta es tpica:
De un tipo doloso y de un tipo culposo (preterintencionalidad).
De dos tipos dolosos (tipicidad plural dolosa).
De dos tipos culposos (tipicidad plural culposa).
En nuestra legislacin penal no hay ningn supuesto tpico en que la produccin
del resultado no sea alcanzada al menos por la culpa.
El principio segn el cual ningn resultado se le puede imputar a un autor si al
menos no fuese causado por una conducta culposa, resulta violado por la llamada
responsabilidad objetiva.
Siempre que se pretende violar el principio del nullum crimen sine culpa, se
apela al versari in re illicita, segn el cual es conceptuado autor el que, haciendo
algo no permitido, por puro accidente causa un resultado antijurdico.
Pese a que en general se rechaza en nuestro derecho penal este principio, hay
algunas manifestaciones del mismo que son aceptadas por un sector de la
jurisprudencia y por una minora de la doctrina. Segn esta opinin, el que bebe
alcohol en forma que se le produce una perturbacin profunda de la actividad
consciente y en ese estado mata o hiere a alguien, debe ser penado como autor de
un homicidio o de unas lesiones dolosas, porque el estado de imputabilidad no se le
computa, en razn de que lo quiso, conforme al principio de versari in re illicita, el
que quiso la causa, quiso el efecto. Esto implica claramente una forma de
responsabilizar a alguien por la mera causacin de un resultado, sin que ello
implique forma alguna de tipicidad dolosa, porque la nica voluntad que puede
haber en el sujeto no pasa de ser la voluntad de embriagarse. Que luego haya
habido una voluntad final de lesionar o de matar, tambin es cierto, pero en ese
momento el injusto no puede ser culpable, en razn del estado de inimputabilidad
del sujeto.
Segn la teora de la actio libero in causa, el dolo o la culpa del injusto debe
trasladarse a la voluntad del sujeto presente en el momento de colocarse en estado
de incapacidad de culpabilidad. Funcionara del siguiente modo: Si un sujeto bebe

para embriagarse completamente y en ese estado mata a su enemigo, de hacerlo

efectivo habra homicidio doloso. Si el mismo sujeto bebe efectivamente para
embriagarse sabiendo o debiendo saber que suele tener reacciones agresivas en
ese estado, y comete un homicidio en ese estado, habra homicidio culposo. Por
ltimo, si bebe tomando todas las precauciones imaginables para que no pase nada
y no obstante, se embriaga y comete un injusto, la conducta ser atpica.
Esta teora se aplica no slo a las situaciones en que el sujeto se halla en estado
de inculpabilidad por incapacidad psquica provocada, sino tambin a los supuestos
en que en general hay una causa de inculpabilidad cualquiera, en que se haya
colocado el mismo autor, como sucede en muchos casos en que no puede operar
una causa de justificacin, porque medi provocacin suficiente en la legtima
defensa o en que el autor no es extrao al mal mayor e inminente que trata de
evitar en el estado de necesidad. Se tratara de los casos en que las amenazas de
sufrir un mal grave inminente provienen desencadenadas en forma previsible por
una conducta anterior del propio agente. En todos estos casos, la accin tpica y
antijurdica (el injusto), no sera culpable porque no es libre en acto, pero como es
libre en la causa, habra que establecer si hubo dolo, culpa o atipicidad en el
momento y respecto de la conducta de colocarse en tal estado o situacin
considerada en cuanto al resultado que se termina causando.
La estructura del tipo culposo revela claramente que cuando el que se coloca en
estado o situacin de inculpabilidad ha violado un deber de cuidado, est
cumplimentando los caracteres de la tipicidad culposa, y para nada se necesita
acudir a la teora de la actio libera in causa.
Si su conducta violatoria del deber de cuidado causa una lesin a alguien, estar
perfectamente configurada la tipicidad culposa, sin que para nada sea menester la
teora de la actio libera in causa. En consecuencia, hablar de esta teora no tiene
sentido, debiendo reducirse el mbito de la actio libera in causa al dolo.
Limitados al dolo, la conducta de colocarse en estado o situacin de
inculpabilidad carece de tipicidad objetiva. No se trata ms que de un acto
preparatorio atpico, porque la tentativa requiere un comienzo de ejecucin que
debe exteriorizarse.
No habiendo tipicidad objetiva, el dolo no puede concebirse, porque la voluntad
debe ser la de realizar el tipo objetivo, pero en ese momento lo que hay es slo una
voluntad de beber y un deseo de realizar el embriagado el tipo objetivo. Ese deseo
nunca puede ser dolo porque le falta toda tipicidad objetiva en que asentarse.
La teora de la actio libera in causa construye un delito con la culpabilidad de la
conducta de embriagarse y la tipicidad de la conducta de hurtar, lo que hace que
en un momento haya deseo (al que llama dolo) y en otro culpabilidad sin tipicidad
objetiva alguna.
Esta teora debe admitir que hay culpabilidad sin tipicidad, lo que resulta
insostenible. Es la incuestionable tipicidad culposa de la conducta del que violando
un deber de cuidado se coloca en situacin o estado de inculpabilidad, olvidndose

del deseo. De lo contrario, en cuando se quiera reconocer a la reprochabilidad la

funcin de crear el injusto, habr fracasado toda la seguridad jurdica y el principio
de legalidad reposar ignorado.
Tipos omisivos.
En tanto que los tipos activos individualizan la conducta prohibida mediante
descripciones que completan con algunos elementos normativos, los tipos
omisivos lo hacen describiendo la conducta debida y restando, por ende, prohibida
cualquier otra conducta que difiera de esa. Accin y omisin son, en definitiva, dos
tcnicas diferentes para prohibir conductas humanas.
Antes del tipo, a nivel de la conducta, no hay omisiones, sino que todas son
acciones. Omitir no es un puro no hacer, es slo no hacer lo que se debe hacer, y
esto ltimo nunca puede saberse hasta que no se alcanza la norma, es decir, hasta
que no se llega a la tipicidad.
El tipo omisivo tiene un aspecto objetivo y uno subjetivo. En el aspecto
objetivo se encuentra una situacin tpica, en otros casos, es una situacin en que
la afectacin del bien jurdico equivaldra a la de una estructura tpica activa. En
ese sentido, el tipo objetivo omisivo, siempre es un tipo circunstanciado. En esa
concreta situacin tpica debe darse tambin la exteriorizacin de una voluntad
distinta de la voluntad realizadora de la conducta debida. Adems el tipo objetivo
omisivo requiere que la conducta debida sea fsicamente posible.
En el tipo omisivo no se requiere un nexo de causacin entre la conducta
prohibida (distinta de la debida) y el resultado, sino un nexo de evitacin, es
decir, la muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiese interrumpido el
nexo causal que desemboc en el resultado. Este nexo de evitacin se establece
por una hiptesis mental: si se imagina la conducta debida y con ella desaparece el
resultado tpico, habr un nexo de evitacin; en tanto que, si se imagina la
conducta debida y el resultado tpico permanece, no existir tal nexo.
El autor tiene una gran importancia en los tipos omisivos dando lugar a una
clasificacin fundamental de los mismos:
Se llaman omisiones propias o tipos de omisin propia a aqullos en que el
autor puede ser cualquiera que se encuentre en la situacin tpica (delicta
comunia). Se caracterizan porque no tienen un tipo activo equivalente.
Se llaman omisiones impropias o tipos de omisin impropia a aqullos en
que el autor slo puede ser quien se encuentra dentro de un limitado crculo
(delicta propia) que hace que la situacin tpica de la omisin equivalga a la de un
tipo activo. Tienen un tipo activo equivalente y la posicin en que debe hallarse el
autor se denomina posicin de garante.

Los tipos de omisin impropia son tipos que se generan a partir de una
conversin del enunciado de una norma prohibitiva (no matars) en una norma
preceptiva (respetars la vida de tu prjimo). Tal conversin es algo que no puede
hacerse libremente, porque la norma enunciada prohibitivamente tiene un alcance
mucho menor que el que surge de su enunciado preceptivo. El problema ms grave
que plantea la omisin impropia es que, conforme a la doctrina dominante, no
todos se hallan escritos.
Slo pueden ser autores de conductas tpicas de omisin impropia quienes se
hallan en posicin de garante, es decir, en una posicin tal respecto del sujeto
pasivo que les obligue a garantizar especialmente la conservacin, reparacin o
restauracin del bien jurdico penalmente tutelado. Por posicin de garante no debe
entenderse cualquier cumplimiento de una obligacin jurdica que hubiese evitado
el resultado, sino un especial deber de garanta. Las fuentes de las que puede
surgir esta posicin son tres: la ley, el contrato y la conducta anterior del sujeto (es
la ms complicada de las tres, suelen agregrsele las relaciones de vida). Esto no
implica que cualquier deber generado por alguna de estas fuentes implique que el
obligado se galle en posicin de garante. Lo cierto es que, por cualquiera de estas
vas, la posicin de garante no pasa de ser un relativo criterio.
En el aspecto cognoscitivo, el dolo dentro de la estructura tpica omisiva
requiere el efectivo conocimiento de la estructura tpica y la previsin de la
causalidad. Cuando se trata de una omisin impropia, requiere adems que el
sujeto conozca la condicin que lo pone en posicin de garante, pero no el
conocimiento de los deberes que le incumben como consecuencia de esa posicin.
El sujeto debe tener conocimiento de que le es posible impedir la produccin del
resultado.
El aspecto conativo.
El resultado no se produce por azar, sino que sobreviene dentro de un proceso
causal. En el caso de la tipicidad omisiva, se propone el resultado como finalidad,
luego, desde la representacin del resultado, selecciona mentalmente los medios
con los que puede alcanzarlo y se percata que para que se produzca ese resultado
no necesita poner en marcha un curso causal que desemboque en l, sino que siga
avanzando el curso causal que ya est en funcionamiento. Para que avance ese
curso causal es obvio que debe realizar cualquier conducta, menos la debida. De
all que tenga que proponerse otra finalidad cualquiera, pero en la realizacin de la
conducta prohibida va incorporada claramente la finalidad, habiendo all un
verdadero dominio causal, porque hay una efectiva previsin de la causalidad. El
dolo no se monta sobre una causacin, sino que es la finalidad tpica en el sentido
de que dirige la causalidad. El dolo no se monta sobre una causacin sino que es
finalidad tpica en el sentido de que dirige la causalidad pero teniendo como base

una previsin de la misma. Lo que es fundamental para el dolo es la previsin de la

causalidad.
Las omisiones culposas.

La culpa omisiva debe estar presidida por el elemento fundamental de

violacin del deber de cuidado, que puede surgir en especial de estos casos:
En la apreciacin de la situacin tpica: viola el deber de cuidado quien oye los
gritos del que demanda ayuda y sin detenerse a averiguarlo mayormente, cree que
se trata de una broma.
En la ejecucin de la conducta debida: el que por atolondrado echa gasolina en
lugar de agua para apagar el incendio.
En la apreciacin de la posibilidad fsica de ejecucin: el que da por sentado que no
podr salvar al que se est ahogando porque el agua es profunda, sin detenerse a
comprobarlo.
En el conocimiento de su condicin que le pone en posicin de garante: el que por
error vencible (de tipo) ignora que es el mdico que est de guardia esa noche, o
la enfermera a la que le corresponde ese turno.
Dentro de la estructura tpica omisiva, puede tener tanto la forma de culpa
consciente como inconsciente. La culpa inconsciente en la omisin da lugar a los
llamados delitos de olvido.
La tipicidad conglobante como correctivo de la tipicidad legal.
El tipo legal es la manifestacin de una norma que se genera para tutelar una
relacin de un sujeto con un ente, que se llama bien jurdico. La norma prohibitiva
que da lugar al tipo no est aislada, sino que permanece junto con otras normas
tambin prohibitivas, formando un orden normativo, en el que no se concibe que
una norma prohba lo que otra ordena o lo que otra fomenta.
Puede darse que la frmula legal aparente abarcar supuestos que son
alcanzados por la norma prohibitiva en cuanto se la considere aisladamente, pero
que de ningn modo pueden quedar dentro de lo que ella prohbe cuando se la
considera conglobadamente, esto es, formando parte de un universo ordenado de
norma. La tipicidad penal implica la tipicidad legal corregida por la tipicidad
conglobante, que puede reducir el mbito de aparente prohibicin que surge de la
sola consideracin de la tipicidad legal.
Puede suceder tambin que una conducta que no est abarcada por el tipo legal
aparezca como prohibida ante la consideracin conglobante de la norma
antepuesta al mismo. La tipicidad conglobante sirve para clarificar el alcance de un
tipo penal.
Los principales supuestos en que consideramos que pese a la tipicidad legal
media una atipicidad conglobante, se dan cuando una norma ordena lo que otra
parece prohibir, cuando una norma parece prohibir lo que otra fomenta, cuando una
norma parece prohibir lo que otra norma excluye del mbito de prohibicin por

estar fuera de la injerencia del Estado, y cuando una norma parece prohibir cuya
realizacin garantizan otras normas, prohibiendo las conductas que la perturban.
Segn Zaffaroni todas las colisiones de deberes son aparentes, porque en el
orden jurdico nunca hay colisiones de deberes de igual jerarqua: por conflictiva
que sea la situacin siempre una de las conductas posibles debe ser conforme al
derecho.
Casos particulares de atipicidad conglobante distintos del
cumplimiento del deber.
El acuerdo es una forma de aquiescencia que da el titular del bien jurdico en
ejercicio de la disponibilidad y hace atpica la conducta del tercero. El acuerdo slo
puede ser dado por el titular del bien jurdico. Tratndose de un bien jurdico de un
sujeto simple, slo pueden darlo los titulares. Por otra parte, frecuentemente el
acuerdo no es revocable por el titular, o lo es slo en las condiciones que la ley
establece.
El consentimiento es tambin una forma de la aquiescencia, es el que da el
titular del bien jurdico como lmite en que un tercero pueda ampararse en una
causa de justificacin. El titular puede revocarlo en cualquier momento.
Las intervenciones quirrgicas es uno de los supuestos de tipicidad
conglobante, aqu el tipo legal se halla completo, tanto en su aspecto objetivo como
subjetivo. No puede negarse el fin de lesionar en el cirujano. Sin embargo, decir que
el cirujano acta al amparo de una causa de justificacin es tan poco coherente
como afirmar que el oficial de justicia comete un hurto justificado.
Sin contar con que el derecho eventualmente obliga al cirujano a practicar
ciertas intervenciones quirrgicas, no cabe duda de que las que practica con
finalidad teraputica son altamente fomentadas por el orden jurdico. Conforme a
los principios que rigen a la tipicidad conglobante, resulta inadmisible que una
norma prohba lo que otra norma fomenta dentro del mismo orden normativo. La
atipicidad surge de la consideracin conglobada de la norma antepuesta al tipo de
lesiones, bastando para ello con que se persiga el fin teraputico, sin importar si lo
logra.
Por intervenciones con fines teraputicos deben entenderse las que persiguen la
conservacin o el restablecimiento de la salud, o bien, la evitacin de un dao
mayor o, en algunos casos, la paliacin o desaparicin del dolor. El mdico est en
ellas obligado a pedir la autorizacin del paciente, pero la falta de la misma slo le
acarrea responsabilidad administrativa, pudindosela acarrear penal si configura
algn tipo de delito contra la libertad personal, pero jams tipicidad penal de
lesiones, porque el fin teraputico las excluye de ese mbito de prohibicin.

Pero no todas las intervenciones quirrgicas tienen fin teraputico, como sucede
en ciertas intervenciones de ciruga plstica o en la extraccin de rganos o de
tejidos para ser injertados en otro. En estos casos de intervencin sin fin
teraputico, las lesiones no son atpicas, sino que estn justificadas dentro de
ciertos lmites, implicados en el legtimo ejercicio de una profesin lcita.
En este gnero de intervenciones, el ejercicio del derecho que surge de la causa
de justificacin est estrictamente limitado por el consentimiento del paciente. Si el
mdico viola las normas que reglan el ejercicio de su profesin si lo hace sin el
consentimiento o con el consentimiento viciado del paciente, habr incurrido en un
injusto de lesiones dolosas.
Lesiones deportivas.
La actividad deportiva es favorecida por el orden jurdico, pero la prctica de
algunos deportes implica una conducta que queda abarcada en la tipicidad legal en
el caso en que se causare a otro un dao en el cuerpo o en la salud. Conforme a los
principios de la tipicidad conglobante, la actividad deportiva practicada dentro de
los lmites reglamentarios resulta atpica penalmente, aunque de ella resulte un
dao. El acuerdo de los otros participantes y el favorecimiento de la prctica
deportiva por el propio ordenamiento jurdico eliminan la tipicidad penal de la
conducta deportiva, siempre que, sin violacin de los reglamentos del deporte de
que se trate, se cause una lesin a otro.
La tipicidad legal de las lesiones cuya tipicidad penal elimina el correctivo de la
conglobacin normativa, es en todos los deportes tipicidad culposa, excepto en uno
de ellos, en que los reglamentos dejan atpicas las lesiones dolosas que son propias
de la prctica usual del mismo. Puesto que la atipicidad se reduce a la prctica
reglamentaria, cuando se propina un golpe en violacin del reglamento de boxeo, la
lesin ser tpica y dolosa, y cuando como consecuencia de esa lesin dolosa se
cause la muerte del contrincante, no nos hallaremos frente a un simple homicidio
culposo sino ante uno de los supuestos contemplados por la figura compleja del
homicidio preterintencional.
Corresponde distinguir los casos de actividades riesgosas que son
fomentados por el orden normativo y otras que slo son permitidas por el orden
jurdico. Las primeras son claramente atpicas, porque quedan fuera de la norma
prohibitiva, en tanto que las segundas son justificadas.
La afectacin del bien jurdico como requisito indispensable de la
tipicidad conglobante.
Para que una conducta sea penalmente tpica requiere que se halle afectado el
bien jurdico. Puede suceder que el tipo legal est cumplimentado y sin embargo el
bien jurdico no se halle afectado. Esto slo se puede establecer en la tipicidad
conglobante, aunque se trata de casos excepcionales.

La afectacin del bien jurdico puede ser de dos formas: de dao o lesin y de
peligro. Hay dao o lesin cuando la relacin de disponibilidad entre el sujeto y el
ente se ha afectado realmente, es decir, cuando se ha impedido efectivamente la
disposicin sea en forma permanente (como sucede en el homicidio) o en forma
transitoria. Hay afectacin del bien jurdico por peligro cuando la tipicidad requiere
solamente que esa relacin se haya puesto en peligro. Estas dos formas de
afectacin dan lugar a una clasificacin de los tipos penales en tipos de dao y
tipos de peligro.
El peligro slo puede ser valorado desde el punto de vista de un observador
situado en el momento de la realizacin de la conducta, y no en el momento de
juzgarla. El peligro siempre surge de una incertidumbre, y, con posterioridad a la
conducta generalmente ya no hay incertidumbre. El peligro concreto fue entendido
como un verdadero peligro y el abstracto como una posibilidad de peligro. En
realidad, no hay tipos de peligro concreto y abstracto. Sino slo tipos en los que se
exige la prueba efectiva del peligro corrido por el bien jurdico, en tanto que en
otros hay una inversin de la carga de la prueba, pues realizada la conducta se
presume el peligro hasta tanto no se pruebe lo contrario, circunstancia que
corresponder probar al acusado.
Las afectaciones de bienes jurdicos exigidas por la tipicidad penal requeran
siempre alguna gravedad, puesto que no toda afectacin mnima al bien jurdico
era capaz de configurar la afectacin requerida por la tipicidad. La insignificancia
de la afectacin excluye la tipicidad, pero la misma slo se puede establecer a
travs de la consideracin conglobada de la norma: todo el orden normativo
persigue una finalidad, tiene un sentido, que es el aseguramiento jurdico para
posibilitar una coexistencia que evite la guerra civil. La insignificancia slo puede
surgir a la luz de la finalidad general que le da sentido al orden normativo y, por
ende, a la norma en particular, y que nos indica que esos supuestos estn excluidos
de su mbito de prohibicin, lo que no se puede establecer a la simple luz de su
consideracin aislada.
La teora de la adecuacin social de la conducta sostiene que las
conductas que se consideran socialmente adecuadas no pueden ser delitos y, por
ende, deben excluirse del mbito de la tipicidad.
La tipicidad conglobante no es, como la teora de la adecuacin social de la
conducta, un planteo correctivo proveniente de la tica social material, sino un
planteo normativo.

Antijuridicidad.
El orden jurdico no se agota en las normas prohibitivas sino que se integra
tambin con preceptos permisivos, que puestos tambin en un cierto orden con las
normas culminan el orden jurdico.

A la luz del orden normativo los entes son tutelados provisoriamente, pudiendo
resultar que el orden jurdico, mediante un precepto permisivo, deje sin tutela lo
que a la luz del slo orden normativo pareca tenerla.
La antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el orden jurdico,
porque la antinormatividad puede ser neutralizada por un permiso que puede
provenir de cualquier parte del derecho. La antijuridicidad es el choque de la
conducta con el orden jurdico, entendido como un orden normativo de preceptos
permisivos.
La antijuridicidad material fue concebida como lo socialmente daoso.
El mtodo segn el cual se comprueba la presencia de la antijuridicidad consiste
en la constatacin de que la conducta tpica (antinormativa) no est permitida por
ninguna causa de justificacin (precepto permisivo) en ninguna parte del orden
jurdico.
Antijuridicidad es la caracterstica que tiene una conducta de ser contraria al
orden jurdico; injusto penal es la conducta que presenta los caracteres de ser
penalmente tpica y antijurdica. La antijuridicidad es una caracterstica del injusto.
Por ser objetiva se entiende que se trata de una desvaloracin de la conducta
que hace la ley o el orden jurdico y que el juez traduce mediante un juicio fctico,
comprobando si los extremos que exige el orden jurdico para considerar
antijurdica a una conducta se han dado en el caso. Pero lo antijurdico en
antijurdico para cada quien y no depende exclusivamente de datos objetivos.
El tipo permisivo presupone para su aplicacin una tipicidad prohibitiva. As
como el tipo prohibitivo individualiza conductas prohibidas, el tipo permisivo
selecciona de entre las conductas antinormativas las que permite. Dado que ambos
tipos individualizan conductas, ambos requieren y efectivamente tienen
componentes objetivos y subjetivos.
No hay resultados justificados sino conductas justificadas, de modo que al no
estar justificada la conducta tpica, la tipicidad se mantiene en toda su extensin y
la antijuridicidad corresponde a un injusto de consumacin.
As como el tipo prohibitivo requiere una congruencia entre sus aspectos
objetivo y subjetivo, tambin la requiere el tipo permisivo.
Los elementos particulares dependen de cada tipo permisivo en especial: la
legtima defensa requiere el reconocimiento de la situacin de defensa y la finalidad
de defenderse; el estado de necesidad requiere el reconocimiento de la amenaza
sobre el bien mayor y la finalidad de evitarlo, etc.
En un mismo acto pueden caber varias intenciones y tambin puede una
intencin ir acompaada por diferentes disposiciones internas. Estas segundas
intenciones y disposiciones internas son totalmente irrelevantes para la

justificacin, bastando slo con el reconocimiento de la situacin de justificacin de

que se trate y el fin que se requiera en el tipo permisivo correspondiente.
Cuando falta la tipicidad subjetiva requerida conforme al tipo permisivo de que
se trate, no habr justificacin, aunque se hayan dado todos los elementos
requeridos por el tipo objetivos de justificacin o permisivo. Tampoco habr
tipicidad permisiva cuando falten los elementos objetivos de la justificacin y slo
existan los subjetivos. Se trata de un caso de error, es decir, del supuesto que se
denomina justificacin putativa, que, en realidad, es un problema de error de
prohibicin.
La naturaleza ltima de las causas de justificacin es la del ejercicio de un
derecho, los que surgen de los tipos permisivos no son fomentados por el Estado,
sino solamente concedidos ante la imposibilidad de resolver la situacin conflictiva
de otra manera.
Es difcil sealar un fundamento comn para todos los tipos permisivos, aunque
la teora del fin puede ser quiz un indicador: el fin de coexistencia demanda que
en ciertas situaciones conflictivas se concedan derechos a realizar conductas
antinormativas, los que tienen por lmite el propio fin de que emergen.
La legtima defensa.
En la actualidad se reconoce unnimemente la naturaleza justificante de la
legtima defensa. Se lo define por la necesidad de conservar el orden jurdico y de
garantizar el ejercicio de los derechos. Se basa en el principio de que nadie puede
ser obligado a soportar lo injusto. Se trata de una situacin conflictiva en la cual el
sujeto puede actuar legtimamente porque el derecho no tiene otra forma de
garantizarle la proteccin de sus bienes jurdicos.
En la medida en que haya otro medio jurdico de proveer a la defensa de los
bienes jurdicos no es aplicable el tipo permisivo.
El fundamento individual (defensa de los derechos o de los bienes jurdicos) y
el fundamento social (defensa del orden jurdico) no pueden hallarse
encontrados, porque el orden jurdico tiene por objeto la proteccin de los bienes
jurdicos, objeto que, no puede negarle el derecho a que el sujeto provea por sus
medios la proteccin de los bienes.
La legtima defensa tiene lugar cuando media una situacin de necesidad, lo que
la vincula a otra causa de justificacin: el estado de necesidad. No obstante, ambas
se mantienen ntidamente separadas: el estado de necesidad hace necesario un
medio lesivo para evitar un mal mayor, en tanto que en la legtima defensa el
medio lesivo se hace necesario para repeler una agresin antijurdica.
En el estado de necesidad debe mediar una estricta ponderacin de los males:
el que se causa y el que se evita, debiendo ser mayor el que se quiere evitar. La
legtima defensa no puede contrariar el objetivo general del orden jurdico (la

posibilitacin de la coexistencia), en forma tal que cuando entre el mal que evita
quien se defiende y el que le quiere causar quien le agrede media una
desproporcin inmensa, porque el primero es nfimo comparado con el segundo, la
defensa deja de ser legtima.
La defensa propia o de sus derechos abarca la posibilidad de defender
legtimamente cualquier bien jurdico. El requisito de la racionalidad de la defensa
no excluye la posibilidad de defender ningn bien jurdico, sino que exige una cierta
proporcionalidad entre la accin defensiva y la agresiva, cuando ella sea posible, es
decir, que el defensor debe utilizar el medio menos lesivo que tiene en sus manos.
Puede defenderse cualquier bien jurdico, a condicin de que la defensa no exceda
los lmites de la necesidad racional.
La agresin debe ser una conducta, pero tambin debe ser antijurdica. Basta
con que sea antijurdica, sin que interese ni se requiera que sea tpica, se requiere
que la agresin sea intencional, no siendo admisible la agresin culposa.
La autora de la agresin antijurdica es lo que da el carcter de sujeto pasivo de
la accin de defensa, porque la misma no puede dirigirse contra otro que no sea el
propio agresor. Quien en la defensa alcanza a un tercero, actuar respecto de este
tercero en estado de necesidad o simplemente en forma inculpable, pero no lo
cubrir el tipo permisivo de legtima defensa.
El carcter antijurdico de la agresin no excluye la posibilidad de una legtima
defensa contra una legtima defensa.
La ley dice que la defensa puede ser para impedirla o repelerla, se la repele
cuando ya ha iniciado, pero se la impide cuando an no ha tenido comienzo.
Nuestra doctrina y jurisprudencia exige que la agresin sea inminente. Se entiende
que el agresor puede llevarla a cabo cuando quiera, porque es inequvoca su
voluntad de hacerlo y ya tiene aprestados los medios para ello.
La ley niega el permiso para defenderse legtimamente a quien ha provocado
suficientemente la agresin. Se trata de un elemento negativo del tipo permisivo.
La provocacin suficiente por parte del bien agredido es una conducta anterior a
la agresin. Nadie est obligado a soportar lo injusto, pero siempre que no haya
dado lugar a lo injusto con una conducta inadecuada para la coexistencia. La
conducta suficientemente provocadora es una conducta jurdicamente desvalorada
por mostrarse contraria a los principios de coexistencia que el derecho procura.
Debe ser provocadora, es decir que debe operar como un motivo decisivo para la
conducta antijurdica agresiva.
La provocacin es la conducta anterior que da motivo a la agresin, y que se
desvalora como suficiente cuando hace previsible una agresin (carcter positivo),
sin que a este efecto puedan tomarse en cuenta las caractersticas personales
antisociales del agresor (carcter negativo).

La provocacin suficiente puede dar lugar a una causa de inculpabilidad, es

decir, a un estado de necesidad inculpante.
La defensa, para ser legtima, debe ser, ante todo, necesaria, es decir, que el
sujeto no haya estado obligado a realizar otra conducta menos lesiva o inocua en
lugar de la conducta tpica. No depende del xito de la misma, aunque se fracase y
no se evite la agresin, igualmente habr defensa legtima.
La necesidad debe siempre valorarse desde el punto de vista del sujeto en el
momento en que se defiende.
La racionalidad de la defensa significa que sta no puede ser en condiciones
tales que afecte la coexistencia ms que la agresin misma. No puede haber una
desproporcin tan enorme entre la conducta defensiva y la del agresor, en forma
que la primera cause un mal inmensamente superior al que hubiese producido la
agresin.
En el tipo permisivo de legtima defensa se requiere el conocimiento de la
situacin de defensa, es decir, el reconocimiento de la agresin, y la finalidad de
defenderse. Es necesario, tambin, el conocimiento de la legitimidad de la accin
defensiva.
La nica diferencia que media entre la defensa propia y la de terceros es
respecto de la provocacin: en tanto que quien provoc suficientemente no puede
defenderse legtimamente, puede hacerlo un tercero a condicin de que no haya
participado en la provocacin. La circunstancia de que el tercero conozca la
provocacin no lo inhabilita para defender legtimamente al agredido.
La legtima defensa del Estado es inadmisible, en modo alguno puede
aceptarse como defensa del Estado los procesos por parte de organizaciones
generalmente extremistas, que alegan defender al Estado mediante privaciones de
libertad y homicidios, frente a los ataques reales o supuestos de organizaciones
delictivas rivales o de ideologa opuesta.
Una cosa es la defensa del Estado en su existencia y otra la defensa del rgimen
poltico del Estado. La inadmisibilidad de la legtima defensa de tercero es respecto
al ltimo, puesto que el rgimen poltico debe defenderse por medio de las
instituciones, y la defensa del mismo por parte de sus funcionarios no es una
legtima defensa, sino un cumplimiento de deber poltico. En lugar, la defensa de la
existencia misma del Estado est perfectamente justificada, ninguna duda cabe de
que se pueden defender legtimamente bienes del Estado, de la misma forma en
que pueden defenderse los de propiedad de particulares.
El estado de necesidad justificante.

El que sufre el mal menor no ha hecho nada contrario al derecho y, no obstante,

debe soportar el mal, porque el que lo infiere se encuentra en una situacin de
necesidad en la que el conflicto fctico le impone una eleccin. Aqu, la ponderacin
de los males (el que se evita y el que se causa) tiene una importancia capital.
El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza
como de una accin humana.
El fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de
salvar el inters mayor, sacrificando el menor, en una situacin provocada de
conflicto extremo.

Los requisitos son:

Elemento subjetivo. Requiere el conocimiento de la situacin de necesidad y la
finalidad de evitar el mal mayor. El elemento subjetivo puede estar acompaado
de otras intenciones o de otros estados anmicos. Tampoco aqu interesa que el mal
mayor se haya evitado efectivamente, bastando con que la conducta tpica se
muestre desde el punto de vista del necesitado en el momento de actuar como
adecuada para evitarlo.
Mal. Debe entenderse la afectacin de un bien jurdico que puede ser del que
realiza la conducta tpica como de un tercero o incluso del mismo que sufre del mal
menor.
El mal debe ser inminente, es el mal que puede producirse en cualquier momento.
El mal amenazado debe ser inevitable de otro modo menos lesivo.
El mal causado debe ser menor del que se quiere evitar. Se individualiza mediante
una cuantificacin que responde fundamentalmente a la jerarqua de los bienes
jurdicos en juego y a la cuanta de la lesin amenazada a cada uno de ellos. La
magnitud de la afectacin a cada uno de ellos se determina en cada caso de
acuerdo a las penas conminadas y a la extensin concreta del dao o peligro. Si
bien el mal amenazado siempre debe ser inminente, hay grados de proximidad del
peligro, que deben tomarse tambin en cuenta, como tambin la consideracin de
la afectacin en relacin a las condiciones personales de los titulares consideradas
objetivamente. En los casos en que los males sean vidas humanas, el estado de
necesidad justificante no podr amparar una conducta homicida, porque una vida
humana siempre vale para el derecho tanto como otra. Lo cierto ser que esa vida
ha sido usada como medio y, conforme a los principios respecto a la dignidad
humana, el derecho no puede tolerar que nadie sirva como medio, ni siquiera para
salvar a otro. Por lo cual, en los casos en que los males que se choquen, en la
situacin concreta, sean vidas humanas, no puede imponerse otra solucin que el
estado de necesidad inculpante.
La ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor, implica que el ismo no se haya
introducido por una conducta del autor en forma que, al menos, hiciera previsible
la posibilidad de produccin del peligro. Cuando esto haya sucedido, el autor se
hallar excluido del tipo permisivo y actuar antijurdicamente.
El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo.