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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

PAULO THOMAS KORTE

INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO


MATRIMONIAL
A FAMLIA: INSTITUIO SOB PROTEO DO ESTADO

MESTRADO EM DIREITO

SO PAULO
2009

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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


Setor de Ps-Graduao

PAULO THOMAS KORTE

INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO


MATRIMONIAL
A FAMLIA: INSTITUIO SOB PROTEO DO ESTADO

MESTRADO EM DIREITO

Dissertao apresentada Banca


Examinadora
da
Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo,
como exigncia parcial para obteno
do ttulo de MESTRE no curso de
Mestrado em Direito, na rea de
concentrao de Filosofia do Direito,
sob a orientao do Professor Doutor
Gabriel Benedito Issaac Chalita.

SO PAULO
2009
2

Banca Examinadora
________________________
________________________
________________________
3

Dedico este trabalho a


todos aqueles que algum
dia estiveram ou estaro
dispostos a morrer por
amor ao outro(a).
4

Quem quiser se libertar precisa amar,


Amar de tal maneira que se sinta preso ao objeto amado;
Preso de tal maneira que sinta que a morte o acometer se o
objeto desaparecer;
Amar de tal maneira que no saiba onde est a sua vontade
individual;
Amar de tal maneira que esteja disposto a dar a sua vida pela
felicidade do outro;
...
Depois de amar desta maneira, estar pronto para descobrir que o
ser amado era apenas uma iluso, mas que o fascinou de tal
maneira que lhe possibilitou a travessia do rio invisvel que
divide o mundo dual do Uno.
5

Agradecimentos:
Aos
meus
antepassados que no conheci, av Margarida, av Elfriede,
av Humberto, av Julieta, ao meu pai, minha me, Glria, ao
Av Alfredo, Av Aurora, Nono Ferruccio, Joo Alfredo e a
Laura, minha esposa Camila, aos meus 11 irmos, Gustavo,
Vera, Rodolfo, Guilherme, Haroldo, Lila, Chris, Joo Marcos,
Ana, Diogo e Marina, e respectivos cnjuges, ex-cnjuges, filhos
e filhas, e a meus filhos, Francesco e Chiara, que me
sensibilizaram a respeito da importncia da famlia. Aos meus
Mestres, Gabriel Chalita, Mrcia Alvim, Marcio Pugliesi e Willis
Santiago Guerra Filho, que me ensinaram a importncia da
academia para o crescimento do ser humano. A todos os amigos
e amigas (e so muitos!) que no vou nome-los com receio de
esquecer, injustamente, o nome de algum.
6

PAULO THOMAS KORTE

INTRODUO FILOSOFIA DO DIREITO MATRIMONIAL


A FAMLIA: INSTITUIO SOB PROTEO DO ESTADO

RESUMO: O presente trabalho aborda o papel do Direito na sociedade civil,


especialmente para o alcance e manuteno do bem de todos, sem preconceitos
de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao
(art.3, IV, da CF). Disserta sobre a necessidade de se garantir o bem da
sociedade atravs da famlia, sua clula primordial. E, para garantir o bem desta
ltima, necessrio garantir a sade do seu ncleo primordial: o matrimnio.

PALAVRAS CHAVES: Direito matrimonial - casamento art. 1566 do Cdigo


Civil Obrigaes do casamento Felicidade na unio conjugal igualdade entre
homem e mulher luta de vontades.

ABSTRACT: This work is a Master dissertation project that address the role of
Law in the civil society, especially to reach and maintain the good of all, without
prejudice of origin, race, sex, color, age and any other forms of discrimination
(art.3, IV, da CF). The work speaks about the need to ensure the good of society
through the good of the family, its primary cell. And, to ensure the good of the
latter, it is necessary to guarantee the health of its core: the relationship between
men and women. The law, especially the art. 1566 of the Civil Code, makes the
role of regulating the passion manifestation limits of men and women in order to
lead them to keep the good in the marriage contract.

KEYWORDS: Matrimonial law. - the marriage - art. 1566 Civil Code - obligations
of marriage - Happiness in the marital union - equality between men and women struggle of wills.

SUMRIO
Introduo
1 O ser humano
1.1 O mtodo transdisciplinar no estudo do ser humano ........................ 17
1.2 O conceito de ser humano ................................................................ 18
1.2.1. Uma palavra sobre a existncia .......................................... 18
1.2.2. O problema em torno da conceituao de ser humano ...... 20
1.2.3. Os vrios conceitos de ser humano .................................... 25
1.2.4. A composio do ser humano: corpo e alma ...................... 29
1.3. Os movimentos da alma ................................................................... 30
1.4. O ser humano e a importncia de seus antepassados..................... 45
1.5. O afeto: meio e fim nas relaes humanas ...................................... 53
1.6. A evoluo da terminologia jurdica: a caminho da igualdade............ 58
2.O casamento
2.1 O surgimento do casamento monogmico ........................................ 65
2.2 A histria da regulamentao do casamento no Brasil...................... 68
2.3 O casamento atual............................................................................. 76
2.4 Conceitos jurdicos de casamento..................................................... 78
2.5 Da natureza jurdica do casamento ................................................... 83
2.5.1 Do casamento como sacramento......................................... 83
2.5.2 Do casamento como contrato ou instituio ........................ 87
2.6 Princpios do casamento ................................................................... 92
2.6.1 Princpio da igualdade.......................................................... 94
2.6.2 Princpio do respeito e consideraes mtuos..................... 99
2.6.3 Princpio da monogamia..................................................... 100
2.6.4 Princpio da seleo parental................................................101
2.6.5 Princpio da perenidade da famlia........................................102
2.6.6 Princpio da voluntariedade na realizao e na
manuteno do casamento................................................. 106
2.6.7 Princpio da afetividade........................................................ 106
2.6.8 Princpio da tolerncia.......................................................... 108
3 A famlia
3.1. A importncia da famlia.....................................................................110
3.2 A concepo de famlia na legislao brasileira ............................... 114
3.3 As definies de famlia segundo a doutrina ..................................... 117
3.4 Evoluo do conceito de famlia na Constituio Federal.................. 119
3.5 As famlias existentes no Brasil ..........................................................130
3.6 Distines entre o casamento e a unio estvel.................................132
4 A proteo do Estado famlia
4.1 Do controle da seleo parental ........................................................ 140
4.2 Da manuteno da monogamia ........................................................ 143
4.3 Da possibilidade de dissoluo do casamento...................................144
4.4 A proteo especial segundo Constituio Federal ........................146
Concluso............................................................................................................148
Bibliografia
9

INTRODUO

De acordo com o inciso IV, do art. 3 da Constituio Federal, um dos


objetivos da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem
preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao.

No h uma definio concreta e clara sobre o que seria este bem. At


mesmo Plato, na Repblica, estabeleceu que dada a complexidade deste
conceito, ele no poderia falar sobre ele, mas apenas a respeito do filho, o Sol, e
discorre sobre os efeitos do bem, que seria apenas acessvel no mundo
inteligvel, mas no no mundo sensvel. Seria possvel definir o bem,
poeticamente, da mesma forma como a liberdade o foi por Ceclia Meireles, ou
seja, essa palavra que o sonho humano alimenta, que no h ningum que
explique e ningum que no entenda.

De qualquer forma, ainda que no consigamos definir o que seja o bem, h


na alma humana uma inquietao, desde a origem dos tempos, que faz com que
a humanidade progrida, melhore, busque uma vida com menos sofrimento,
busque a sua felicidade. No h um povo sequer que tenha em mente, como
objetivo social, o seu mal. Qualquer que seja a sociedade ela sempre buscar o
seu bem, ainda que no o saiba definir em palavras. Na tentativa de alcanar
esse bem, o ser humano procura estabelecer mtodos.

Este trabalho disserta sobre a importncia da famlia para se alcanar o


bem de todos, estabelecido como finalidade da Repblica do Brasil no art. 3, IV,
da CF.

A famlia a base da sociedade e tem proteo especial do Estado (art.


226 da CF). Sendo a famlia a base da sociedade, e portanto sua clula
primordial, para a sociedade estar bem preciso que a famlia esteja bem. No se
10

pode alcanar o bem de todos, e portanto no bem social, sem se alcanar o bem
da famlia. Da mesma forma, no se pode admitir o bem da famlia, sem
considerar o bem de seu ncleo primordial: a relao entre o homem e a mulher
(art. 226, 3, da Constituio Federal).

O foco deste trabalho est justamente no estudo do problema atual do


ncleo da clula da sociedade, ou seja, da relao homem-mulher. Esta relao
est enfrentando uma crise, com ntidos efeitos na sociedade. Se havia, em
tempos passados, certa estabilidade na famlia na medida em que a mulher e o
homem j sabiam seu papel na entidade familiar, esta estabilidade no subsiste
mais, e a relao homem-mulher no est nada definida no mbito social. Hoje,
por conta da emancipao da mulher, deslocaram-se os papis dentro da famlia,
de tal ordem que no se sabe, ao certo, muitas vezes, quem o homem e quem
a mulher dentro do ncleo da clula primordial da sociedade.

Antes a palavra homem designava aquela pessoa do sexo masculino, que


provia a famlia, e a palavra mulher designava a pessoa do sexo feminino que
cuidava da casa e das crianas. Ambas no tm hoje mais o mesmo significado
do ponto de vista cultural. Conceituar quem o macho e quem a fmea na
relao tarefa razoavelmente fcil, pois seria uma conceituao com base em
critrios objetivos da biologia. Porm, conceituar o homem e a mulher, com o
critrio cultural um trabalho um pouco mais rduo, na medida em que so
definies no necessariamente coincidentes com as definies biolgicas.

Em outras palavras, o movimento de emancipao da mulher foi positivo no


sentido de libertar a mulher do jugo do marido, mas, por outro lado, trouxe efeitos
relao homem-mulher, e portanto famlia, que devem ser estudados para que
haja uma nova adaptao com o mnimo de sofrimento, visando o bem da famlia.

Se antigamente a estabilidade das famlias dependia (e muito!) da condio


de subservincia da mulher em relao aos filhos e ao marido, a nova famlia a
ser

formada

deve

ter

em

conta

mulher

emancipada,

no

apenas
11

financeiramente em decorrncia de seu ingresso no mercado de trabalho, mas


tambm poltica e psicologicamente.

E essa evoluo da mulher tem sido acompanhada pelo direito brasileiro na


medida em que este lhe reconhece, pela Magna Carta, a condio de igualdade
em relao ao homem.

Conta-se que, antigamente, uma mulher divorciada era equiparada s


meretrizes. Pressionadas por este julgamento moral, muitas preferiam a
infelicidade do casamento ao divrcio, ou, antes da Lei do Divrcio, ao chamado
desquite. Se a mulher se sacrificava para que a famlia estivesse bem, a famlia
s estava bem aparentemente, mas no em sua substncia que o afeto. Para
que toda a clula estivesse bem, o seu ncleo primordial deveria estar bem. Tanto
o homem como a mulher deveriam estar bem, a fim de que a famlia estivesse
bem, e por conseqncia a sociedade. Mas, no era assim.

Por conta desta infelicidade, surgiram os movimentos feministas levando


famlia, e por conseqncia a sociedade, a uma inescapvel revoluo que
comeou, no Direito, em 1932 (Decreto n 21.076) com o voto feminino, avanou
em 1962 (Lei n 4.121 Estatuto da Mulher Casada), um pouco mais em 1977
(Lei do Divrcio), e consagrou-se em 1988 (Constituio Federal). Embora esta
igualdade no campo do direito tenha sido conquistada, e hoje indiscutvel, o
processo de mudana ainda est em andamento.

Um dos fenmenos sociais desta mudana o nmero crescente de


divrcios. Se h, hoje em dia, no Brasil, a livre manifestao de vontade dos
cnjuges no momento do matrimonio, quais razes levam esses mesmos
personagens, depois de algum tempo no necessariamente muito j
descumprirem as normas entre eles estabelecidas e aceitas, acabando por
dissolver o matrimonio, no raramente causando extremo mal famlia e,
conseqentemente, sociedade?!
12

Conta a mitologia grega que Ulisses, prestes a viajar com sua nau,
passaria por um lugar onde havia sereias, conhecidas por deixarem os capites
dos navios em estado de absoluta seduo, fazendo com que desviassem as
embarcaes do caminho original, levando-as s rochas e provocando o
naufrgio, perdendo-se todas as vidas e pertences. Ciente do perigo que iria
encontrar, Ulisses procurou o orculo, a quem atribua profunda credibilidade, e
perguntou como deveria proceder diante de tal tarefa, recebendo como resposta
que deveria ordenar aos seus marinheiros que, quando chegassem em
determinado ponto, deveriam amarr-lo no mastro e no obedecer mais as suas
ordens, at que recobrasse a lucidez. Cumprindo a primeira ordem de Ulisses, os
marinheiros, pouco antes de chegar ao ponto onde certamente encontrariam as
sereias, amarram seu capito no mastro do navio. Logo em seguida, surgiram os
seres encantadores e Ulisses, j sob o efeito da seduo, ordenou aos seus
marinheiros que o soltassem, e levassem o navio ao encontro delas. Mesmo aos
berros, Ulisses no era atendido, pois seus marinheiros j haviam sido, por ele
mesmo precavidos de tal situao. Assim, desobedecendo segunda ordem,
dada em momento de ausncia de lucidez, os marinheiros salvaram o navio, e
tambm seu capito, recebendo elogios efusivos.
Os nubentes que se unem em casamento esto em momento de lucidez1,
pelo menos normalmente, estando clara (tambm normalmente) a vontade da
unio matrimonial. Entende-se que, no instante da deciso do casamento, cada
qual faz as suas promessas, assumindo direitos e obrigaes, e estabelecendo o
vnculo do casamento.

Se hoje no se fala mais em casamento por obrigao, pelo menos no


Brasil, e as pessoas podem escolher livremente, e por amor, seu futuro cnjuge, e
com ele dispor das regras que regero o matrimnio, no haveria mais razo para
o aumento do nmero de dissolues de casamento. Mas no bem assim.
1

quer dizer, lucidez de sentimento, ou seja, pretendem se casar para ficarem mais tempo juntos, e
eternamente, procurando repetir, respeitando as circunstncias dos momentos, o sentimento que os uniram. A

13

Embora o Direito possa ser observado como a primeira ordem, a ordem dada no
momento de lucidez, e principalmente, a ordem proferida com base em uma
autoridade respeitada, o esprito do ser humano no trata essa questo de forma
to simples.

H muito a ser estudado ainda. O divrcio, muitas vezes, seria decorrente


da desobedincia desta primeira ordem, em ateno a uma segunda, dada em
momento de falta de lucidez e seguindo conselhos de outros que no tinham, nem
tm, a mesma credibilidade e experincia daqueles que deram a primeira ordem.
E aqui, ilustra a citao de Hesodo feita por Aristteles 2 no Livro I da obra
citada:

Melhor aquele que tudo sabe por si;


Bom aquele que ouve os sbios;
Mas aquele que, sem saber ele prprio, no aprende
A sabedoria de outrem, , de fato, um homem intil
O Direito pode influenciar positivamente na manuteno do contrato
matrimonial, figurando esse no apenas como a primeira ordem dada para a nau
no naufragar, como tambm como uma terceira ordem para colocar a nau no
rumo certo, caso seja descumprida a primeira ordem por um marinheiro
desavisado. Esta terceira ordem estaria manifestada na figura do princpio do
afeto e da tolerncia.

O Direito pode figurar como um instrumento para o esprito humano conter


suas paixes e seus vcios nas relaes entre seus semelhantes, e com isso,
alcanar e manter o bem. O art. 1566 do Cdigo Civil Brasileiro prev os deveres
de ambos os cnjuges no contrato matrimonial, como sendo, fidelidade, vida em
comum no domiclio conjugal, mtua assistncia, sustento e guarda e educao
dos filhos, respeito e considerao mtuos. Essas seriam, continuando com a
falta de lucidez seria o de casar para no ficar sozinho, ou para sair de casa, ou pior ainda, para ter um
aumento patrimonial.

14

metfora, os conselhos do orculo, as regras mnimas assumidas no momento do


casamento, com base na experincia dos mais velhos.

No so elas, em si, o bem, mas apenas instrumentos para se alcanar e


manter o bem no matrimnio. Caso sejam descumpridas, no necessariamente o
bem se afasta do casamento, na medida em que a natureza da relao entre os
cnjuges deve obedecer uma dialtica, em razo da mudana constante do ser
humano, e das circunstncias do casamento, no podendo portanto, serem regras
rgida em normas de imperativos categricos.

O Direito pode e deve orientar os brasileiros e brasileiras durante esta crise


familiar instalada, e pode ajudar a manter o sentimento que levou as duas
pessoas a decidirem materializar sua unio atravs do casamento.

O presente trabalho pretende demonstrar que o Direito tem efetivamente o


condo de diminuir o sofrimento no ncleo primordial da clula da sociedade, ao
ditar regras de conduta que possam conter as paixes e vcios e com isso,
diminuir o sofrimento da sociedade a fim de que o bem nela se manifeste, seja na
formulao de conceitos, um dos objetivos primordiais da filosofia, seja no
regramento das condutas sociais feitas com fundamento na experincia dos que
aprenderam antes.

O primeiro passo rduo do trabalho, ser justamente a investigao sobre


as diversas definies do ser humano, a sua busca imaterial, e a distino
filosfica do homem e da mulher.

HESODO, Os Trabalhos e os Dias, 293 7

15

O ser humano

1.1 O mtodo transdisciplinar no estudo do ser humano

Quando se disserta a respeito de algum assunto na Cincia do Direito


tende-se a estabelecer uma linguagem exclusivamente jurdica. Os conceitos,
raciocnios, formas de pensar, limitam-se queles da cincia do Direito, como se o
locutor estivesse falando uma lngua em que seus interlocutores entendessem e
j compreendessem o significado de cada palavra por ele emitida.

A transdisciplinaridade nos orienta no sentido de que a observao e


anlise dos fenmenos jurdicos mediante a exclusiva viso da cincia do Direito
pode nos propiciar, em determinada matria, uma viso mope com conceitos
limitados. A economia, a psicologia, a histria, a poltica, a sociologia,
antropologia, entre outras, so cincias que nos ajudam a ter uma viso mais
ampla sobre uma grande parte dos fenmenos estudados pelo direito. A utilizao
do conhecimento depositado nessas e em outras cincias traz ao pesquisador do
Direito uma compreenso mais ampla sobre as causas e conseqncias dos
fenmenos jurdicos.

A metodologia transdisciplinar para a abordagem e estudo dos fenmenos


jurdicos implica a possibilidade de uma viso acima das disciplinas, no limitada
linguagem e aos conceitos estabelecidos dentro delas.
Dimas Macedo, na apresentao de obra3 de Rodrigo da Cunha Pereira,
encoraja a usar, na rea do Direito, o mtodo transdisciplinar, afirmando com
propriedade que:
A viso transdisciplinar que se possa aplicar no processo
de perquirio de uma dada realidade parece ser, de forma
sedutora e sempre cativante, o melhor caminho para um
aprendizado slido e erudito. A abordagem crtica, o pensar
alternativo, a pesquisa tpica, o recurso, a zettica e as
3

Direito de Famlia Uma abordagem psicanaltica, p. 9

16

formulaes tericas contradogmticas, entre outros mtodos


aqui no referidos, tm promovido uma verdadeira reviravolta na
velha rvore da cincia jurdica.
Ftima Nancy Andrighi defendendo a criao do Juizado Especial de
Famlia 4, destacou a importncia da transdisciplinariedade, in verbis:
O Juizado Especial de Famlia deve pautar-se pela
transdisciplinaridade, isto , pela necessidade de agregar
conhecimento de outras cincias na aplicao do Direito. Aos
mdicos, psiclogos, psiquiatras, assistentes sociais e terapeutas
da famlia incumbe no somente fornecer elementos que auxiliem
o juiz na soluo do conflito familiar, mas tambm, amenizar a
ansiedade dos litigantes, auxiliando-os a vivenciar o processo
judicial com mais naturalidade, e lhes dar a certeza de que foram
ouvidos os seus desabafos, as suas mgoas e principalmente
seus pontos de vista.
A idia da transdisciplaridade pode ser extrada tambm deste trecho
citado por Jurgen Habermas 5, acerca da concepo de Hegel sobre a filosofia da
modernidade:
O monoteismo da razo e do corao deve unir-se ao
politesmo da imaginao e criar uma mitologia a servio das
idias: Enquanto no tornarmos as idias estticas, isto ,
mitolgicas, elas no tero nenhum interesse para o povo; e viceversa, enquanto a mitologia no se tornar racional, o filsofo ter
de se envergonhar dela. A totalidade tica, que no oprime
nenhuma fora e possibilita o igual desenvolvimento de todas
elas, ser inspirada por uma religio instituda poeticamente. A
sensibilidade dessa mitopoesia poder ento apoderar-se, em
igual medida, do povo e dos filsofos.
dentro desta viso transdisciplinar, impulsionado pelos autores acima,
que esse trabalho disserta sobre a introduo da filosofia do direito matrimonial,
procurando utilizar uma linguagem acessvel aos pesquisadores de todas as
reas do conhecimento, tendo em vista a relevncia social do tema na poca
atual.

FATIMA NANCY, Artigo Juizado Especial de Famlia publicado no Correio Braziliense, em 24


de setembro de 2001

O Discurso Filosfico da Modernidade, p. 47.

17

1.2 O conceito de ser humano

1.2.1 Uma palavra sobre a existncia

Conceituar o ser humano pressupe a sua existncia. A existncia do ser


humano, pelo mtodo cartesiano, estaria comprovada atravs do pensamento.
Todavia, pode-se transpor os limites cartesianos da existncia da idia do penso
logo existo. Isso porque, antes de chegar a essa concluso, Descartes em seu
mtodo de dvida, entendeu a possibilidade hipottica de Deus poder ter inclusive
colocado no ser humano a idia fictcia de que pensava, ou seja, o prprio
movimento do pensar seria uma iluso criada por Deus. Aps afirmar isso,
Descartes d um passo atrs no seu raciocnio, e conclui, pelo argumento da f,
que Deus no teria feito isso porque ele bom. Se admitisse a possibilidade
contrria, de um Deus mau, Descartes no poderia ter chegado concluso que
chegou sobre a sua existncia, na medida em que o prprio movimento do pensar
poderia ser uma iluso 6. Ou seja, Descartes em seu discurso sobre o mtodo,
limita a amplitude de sua dvida da existncia, com a concluso de que o seu
pensar que o faz existir. Porm, como foi dito, se continussemos no processo da
dvida, sem a limitao da crena cartesiana da existncia de um Deus bom,
poderamos concluir, pelo menos hipoteticamente, sobre a inexistncia do ser, ou
pelo menos de uma existncia diferente daquela percebida e conceituada pelo
pensamento.

Eis a crtica de Nietzsche a respeito desta idia cartesiana: ...por meio do pensar posto o eu;
mas at agora se acreditou, como o povo, que no eu penso jaz algo imediatamente certo e que
esse eu seria a causa dada do pensar, e por analogia com ela todos ns entenderamos as
outras relaes causais. Por mais que essa fico agora possa ser costumeira e indispensvel
isso, somente, no prova nada contra o seu carter fictcio: uma crena pode ser condio da vida
e, apesar disso, ser falsa. pensado: consequentemente h pensante: a isso chega a
argumentao de Cartesius. Mas isso significa postular nossa crena no conceito de substncia
como verdadeira a priori que, quando seja pensado, deva haver alguma coisa que pense ,
porm, apenas uma formulao de nosso hbito gramatical, que pe para um fazer [Tun] um
agente [Tter]. Em resumo, aqui j se prope um postulado lgico-metafsico e no somente h
constatao...Pelo caminho de Cartesius no se chega a algo absolutamente certo, mas s a um
fato de uma crena muito forte.... ....desta forma no se pode repudiar a aparncia do
pensamento. Cartesius, porm, queria que o pensamento no tivesse apenas uma realidade
[Realitt] aparente, mas uma em si. (A vontade de poder, p. 260-261).

18

Bertrand Russel questiona: Haver algum conhecimento no mundo que


seja to certo que nenhum homem razovel possa dele duvidar? 7, enfatizando,
inclusive, a possibilidade da matria no existir, o que, em si, em um primeiro
momento pareceria um absurdo, mas suas citaes mostram que tais
questionamentos podem nos levar concluso da relatividade da existncia, ou
seja, existimos na medida em que nossa existncia reconhecida pelo outro, in
verbis:
Neste captulo temos de nos perguntar se, em algum
sentido, h efectivamente matria. H uma mesa com uma certa
natureza intrnseca, e que continua a existir quando no estou a
olhar, ou a mesa apenas um produto da minha imaginao, uma
mesa onrica num sonho muito prolongado? Esta pergunta da
maior importncia. Pois se no pudermos ter a certeza da
existncia independente de objectos, no podemos ter a certeza
da existncia dos corpos das outras pessoas, e
conseqentemente ainda menos das mentes das outras pessoas,
pois no temos razes para acreditar nas suas mentes excepto as
que derivam da observao dos seus corpos. Assim, se no
podemos ter a certeza da existncia independente de objetos,
ficaremos sozinhos num deserto pode ser que todo o mundo
exterior nada seja seno um sonho, e que s ns
existamos.(sic)...8
A dvida da existncia da matria tem ponto importante nos estudos da
9

fsica , especialmente na fsica quntica, que comprova que toda matria


composta de tomos e os tomos em si, em sua maior parte, so compostos de
um amplo vazio, na medida em que o tomo composto por prtons e nutrons
dentro de um ncleo minsculo, sendo a sua maior parte consistente no vazio que
existe entre esse ncleo, hipoteticamente esttico, e os eltrons que se
movimentam na rbita do ncleo 10.

A fsica j foi alm do ncleo do tomo que seria esttico, demonstrando,


com a teoria das cordas, que nem mesmo ele o . Alm disso, o que parece bvio
7

Os problemas da filosofia, p. 69.


idem
9
O termo fsica deriva dessa palavra grega e significava, originalmente, a tentativa de ver a
natureza essencial de todas as coisas Fritjof Capra, O Tao da Fsica, p. 23
10
Fritjof Capra, As conexes ocultas- Cincia para uma vida sustentvel.
8

19

a respeito do funcionamento da mecnica de Newton sobre o comportamento dos


corpos, no o para o campo subatmico. Ou seja, a teoria de Newton no tem
validade para o campo subatmico e a fsica est tentando, h muito, ainda sem
xito, desenvolver uma teoria uniforme para todos os corpos, o que est muito
bem relatado por Stephen Hawking 11.

Enfim, se as dvidas existenciais e funcionais podem ser suscitadas em


relao aos corpos materiais que so sensveis aos seres humanos, com a
possibilidade de serem medidos, pesados, enfim, serem conhecidos de uma
maneira racional e emprica, dvidas maiores, tambm existenciais e funcionais,
podem surgir na compreenso e estudo do ser humano, especialmente, em sua
parte imaterial.

O que se quer dizer com isso, que o Direito quando trata o homem e a
mulher como se fossem seres distintos, e por isso, com denominaes distintas
na legislao, talvez esteja reduzindo a compreenso do ser humano fugindo
verdade, que talvez, os iguale substancialmente, ou seja, quanto a sua parte
imaterial, sua alma.

1.2.2 O problema em torno da conceituao do ser humano

Antes de ingressarmos no tema da relao matrimonial, necessrio se faz


tentar conceituar o ser humano, tarefa longe de ser simples, como visto j se
pode perceber pelo item anterior.

Toda a filosofia se resume justamente nesta questo, pois embora Kant,


em seu tratado sobre a lgica, tenha resumido como sendo quatro as questes
que delimitam a filosofia: 1) O que eu posso saber? 2) O que eu devo fazer? 3) O
que eu posso esperar ? 4) O que o homem? (Was ist der Mensch), ele mesmo,

11

Uma nova histria do tempo.

20

nesta mesma obra, diz que no fundo, tudo isto se poderia reduzir antropologia,
porque as trs primeiras perguntas se referem ltima.

Por isso, no temos a pretenso de esgotar o assunto sobre o conceito de


ser humano, em um captulo, nem tampouco em uma obra sobre a introduo da
filosofia do direito matrimonial.

Contudo, de grande valia para o estudo das relaes entre os seres


humanos, no caso em comento, no matrimnio, tecer algumas consideraes
sobre o ser humano, e qual a sua concepo para o direito, com as implicaes
inerentes a eventuais desacertos das definies utilizadas pelo legislador.

Desde os tempos remotos o homem se esfora para se conhecer. J dizia


a inscrio no Templo de Pitgoras Conhece-te a ti mesmo, cuja filosofia foi
adotada posteriormente por Scrates

12

, incluindo que tal proeza seria necessria

para que o ser humano pudesse tambm cuidar de si mesmo.


Bem mais tarde, explorando minuciosamente a questo, Michel Foucault 13,
dando um sentido um pouco mais amplo regra do conhece a ti mesmo (gnthi
seautn) nela englobou a regra do cuida de si mesmo (epimelia heauto).

12

Dilogo de Scrates com Alcebades sobre o Conhece-te a ti mesmo (Plato, Alcibades,


128d-12): Scrates Agora, qual ser a arte pela qual poderamos nos preocupar conosco?
Alcibades Isto eu ignoro. Scrates Em todo o caso, estamos de acordo num ponto: no
pela arte que nos permita melhorar algo do que nos pertence, mas pela que faculte uma melhoria
de ns mesmos. Alcibades Tens razo. Scrates Por outro lado, acaso poderamos
reconhecer a arte que aperfeioa os calados, se no soubssemos em que consiste um calado?
Alcibades Impossvel. Scrates Ou que arte melhora os anis, se no soubssemos o que
um anel? Alcibades No, isto no possvel. Scrates Entretanto, ser fcil conhecer-se a
si mesmo? E teria sido um homem ordinrio aquele que colocou este preceito no templo de
Pytho? Ou trata-se, pelo contrrio, de uma tarefa ingrata que no est ao alcance de todos?
Alcibades Quanto a mim, Scrates, julguei muitas vezes que estivesse ao alcance de todos,
mas algumas vezes tambm que ela muito difcil. Scrates Que seja fcil ou no, Alcibades,
estamos sempre em presena do fato seguinte: somente conhecendo-nos que podemos
conhecer a maneira de nos preocupar conosco; sem isto, no o podemos. Alcibades muito
justo.
13
A hermenutica do sujeito.

21

Para Foucault 14, a idia do cuidar de si mesmo est intrinsecamente ligada


a do conhece a ti mesmo. Uma no pode subsistir sem a outra. Para cuidar de si
mesmo, precisa-se conhecer a si mesmo. O processo de conhecer a si mesmo
em si, um cuidar de si mesmo.

No se sabe ao certo qual teria sido a ordem primeira: cuidar de si mesmo


ou conhecer a si mesmo. O que a histria e a experincia nos ensinam que o
ser humano percebeu, j h muito tempo, que o conhecimento uma grande
ferramenta para cuidar de si mesmo, provendo assim, a prpria subsistncia e
diminuindo o seu sofrimento fsico e mental, em busca do bem.

Essa afirmao pode ser levada prova pelo conhecimento primrdio do


domnio do fogo, da inveno da roda, do saneamento bsico, da luz, do telefone,
e de todos os artifcios da medicina que do ao homem a cada ano, uma maior
expectativa15 e qualidade de vida.

E, em relao moral, antes ditada exclusivamente pelas religies, o ser


humano, pela evoluo do direito, tem percebido tambm grandes avanos,
legitimando valores relativamente atuais, como a igualdade entre os seres
humanos a dignidade humana, que so princpios legais que contribuem para o
bem social.

Aqui, a questo importante a se registrar que, antigamente, a


desigualdade social, a falta de dignidade de alguns seres humanos, entre eles as
mulheres e os escravos, eram princpios legais e morais que tinham por objetivo o
bem social. Ou seja, eram valores conhecidos e cultuados como se a ordem
dependesse da desigualdade ou da falta de dignidade, como por exemplo, com

14

Ibid.
Conforme pesquisa da Organizao das Naes Unidas, a expectativa de vida no mundo
aumentou de 46,5 anos, em 1950-1955, para 65, em 1995-2000. O Brasil acompanhou essa
evoluo, sempre um pouco acima da mdia mundial: 50,9 anos em 1950-55 para 67,2 em 19952000 - mas um pouco abaixo da mdia da Amrica Latina (de 51,4 a 59,3 anos).O recordista de
expectativa de vida o Japo, com 80,8 anos. In: <http://www.comciencia.br>..

15

22

relao escravido dos negros que era legal, e para alguns, garantia o bem
estar da sociedade.

Na medida em que o ser humano se conhece a si mesmo, ou seja, a


sociedade se conhece a si mesma, cuida de si mesma, desta dialtica surgem
novos princpios e regras para alcanar o mesmo bem social, possuindo o direito
a funo de solidificar esse novo conhecimento da sociedade, e permitir sua
modificao.

O ser humano procura progredir para viver melhor. Do ponto de vista da


filosofia, para alguns esta evoluo estaria no descobrimento da verdade.
Todavia, para Foucault, existe uma anlise prvia, ou seja, a pesquisa filosfica
consiste

no certamente sobre o que verdadeiro e sobre o que falso,


mas sobre o que faz com que haja e possa haver verdadeiro e
falso, sobre o que nos torna possvel ou no separar o verdadeiro
do falso. Chamemos filosofia a forma de pensamento que se
interroga sobre o que permite ao sujeito ter acesso verdade,
forma de pensamento que tenta determinar as condies e os
limites do acesso do sujeito verdade. 16
O mesmo autor, nesta obra, revela que a espiritualidade, neste contexto
filosfico de busca da verdade, seria:

o conjunto de buscas, prticas e experincias tais como as


purificaes, as asceses, as renncias, as converses do olhar,
as modificaes de existncia, etc., que constituem, no para o
conhecimento, mas para o sujeito, para o ser mesmo do sujeito, o
preo a pagar para ter acesso verdade. Digamos que a
espiritualidade, pelo menos como parece no Ocidente, tem trs
caracteres. A espiritualidade postula que a verdade jamais dada
de pleno direito ao sujeito. A espiritualidade postula que o sujeito
enquanto tal no tem direito, no possui capacidade de ter acesso
verdade. Postula que a verdade jamais dada ao sujeito por um
simples ato de conhecimento, ato que seria fundamentado e
16

Idem, p. 19.

23

legitimado por ser ele o sujeito e por ter tal e qual estrutura de
sujeito. Postula a necessidade de que o sujeito se modifique, se
transforme, se desloque, torne-se em certa medida e at certo
ponto, outro que no ele mesmo, para ter direito a(o) acesso
verdade. A verdade s dada ao sujeito a um preo que pe em
jogo o ser mesmo do sujeito. Pois, tal como ele , no capaz de
verdade(...) Isso acarreta como conseqncia, que deste ponto de
vista no pode haver verdade sem uma converso ou sem uma
transformao do sujeito (...).17
Dando continuidade ao raciocnio, Foucault explica que espiritualidade
indicaria que a transformao do ser humano se daria atravs de um movimento
que arranca o sujeito de seu status e de sua condio atual (movimento de
ascenso do prprio sujeito; movimento pelo qual, ao contrrio, a verdade vem
at ele e o ilumina)

18

a que se d o nome de Eros (amor). Alm de Eros, o ser

humano estaria dotado do trabalho, do trabalho consigo mesmo, para elaborao


de si para consigo, transformao progressiva de si para consigo em que se o
prprio responsvel por um longo labor que o da ascese (askesis).
Kant afirma19:
o sentido externo (uma propriedade da nossa mente)
representa-nos objetos fora de ns e todos juntos no espao.
Neste so determinadas ou determinveis as suas figura,
magnitude e relao recproca. O sentido interno, mediante o qual
a mente intui a si mesma ou o seu prprio estado interno, na
verdade no proporciona nenhuma intuio da prpria alma como
um objeto; consiste apenas numa forma determinada unicamente
sob a qual possvel a intuio do seu estado interno, de modo a
tudo o que pertence s determinaes internas ser representado
em relaes de tempo.
Como pode ser observado, o estudo do ser humano merece uma ateno
redobrada, pois tenta conceituar algo que nem sequer se conhece a si mesmo.
Alm disso, o prprio ser, objeto de estudo, questiona no somente a prpria

17

Idem, p. 19
Idem, p.20
19
Immanuel Kant, Crtica da Razo Pura , p. 73.
18

24

verdade, mas se, de fato, h alguma verdade ou falsidade sobre seu prprio ser,
que est em constante movimento.

Assim, a definio que se encontre do ser humano em um momento pode


ser diferente daquela alcanada em outro, dada sua constante mutao em uma
tentativa de elaborao de si para consigo 20, nas palavras de Foucault.

Ademais, a dificuldade no estudo do ser humano decorre de no ser ele


um objeto, como reconhece Kant no texto citado, ou seja, apesar de sentirmos
externamente os objetos em um espao onde podem ser determinados ou
determinveis sua figura, magnitude e relaes possveis , no sentido interno, a
mente humana intui a si mesma, porm no lhe d uma intuio da prpria alma
como objeto, do que se pode concluir ser ainda mais difcil a apreenso da figura,
da magnitude e das relaes possveis da alma consigo mesma, e com as outras
almas.

1.2.3 Os vrios conceitos de ser humano

Existem vrias abordagens sobre a conceituao do ser humano:

Para a biologia, os seres humanos so classificados como a espcie


Homo sapiens (latim: homem sbio, homem racional), um primata bpede
pertencente

superfamlia

Hominoidea

juntamente

com

outros

smios:

chimpanzs, bonobos, gorilas, orangotangos e gibes, alm de outras espcies


atualmente extintas, e famlia hominidae, qual tambm pertencem o
chimpanz e outros. Os humanos adotam uma postura ereta que possibilita a
libertao dos membros anteriores para a manipulao de objetos, possuem um
crebro bem desenvolvido que lhes proporciona as capacidades de raciocnio
abstrao, linguagem e introspeco.

20

Idem, p.20

25

Para a sociologia, o ser humano uma espcie eminentemente social.


Criam estruturas sociais complexas, compostas de muitos grupos co-operantes e
competidores. Estas estruturas variam desde as naes at ao nvel da famlia,
desde a comunidade at o eu. A tentativa de compreender e manipular o mundo
sua volta possibilitou aos humanos desenvolverem tecnologia e cincia como
um projeto comum, e no individual. As comunidades levaram ao aparecimento
de artefatos partilhados, crenas, mitos, rituais, valores e normas sociais que, no
conjunto, formam uma cultura de grupo

21

, onde esto inseridos, entre outras

cincias, o direito e a filosofia.

Na filosofia, Plato

diz que o ser humano um bpede sem penas.

Aristteles conceitua-o como sendo um animal racional. Para Cassier, um animal


simblico. Battista Modin

22

acrescenta mais: o ser humano um animal cultural,

e no como as plantas e os animais, um puro produto das leis da natureza, e


no nem o resultado de uma prodigiosa autotese, isto fez-se sozinho, mas
fruto de uma sapiente colaborao entre natureza e cultura..

Modin afirma ainda que o ser humano um ser livre, enquanto o animal,
instintivamente se realiza e o faz perfeitamente, num tempo breve, enquanto que
o homem,
..., ao invs disso, se realiza gradual e livremente. Na
liberdade confluem as melhores energias do homem, que
so o conhecimento e a vontade. O ato livre no um ato
cego, instintivo, mas um ato da vontade iluminada pela
razo. Como bem disse So Toms: o ato livre requer duas
condies: o consilium ou judicium que cabe ao intelecto e a
electio, escolha, que pertence a vontade. 23
Alm de ser cultural e livre, para Modin, o ser humano esprito. Isso
porque, da espiritualidade do ser profundo do homem, a que costumamos dar o

21

Disponvel em <http://pt.wikipedia.org/wiki/Homo_sapiens>. Acesso em 17.02.2009.


Definio filosfica da pessoa humana, 13
23
Idem, p.17
22

26

nome de anima, existem muitos indcios: a auto-conscincia, a reflexo, a


contemplao, o colquio, a adorao, a auto-transcendncia, etc....

Alm de ser esprito, o ser humano pessoa, pois segundo as definies


psicolgicas de Descartes, Hume e Fichte, a pessoa identificada com a autoconscincia; segundo as definies dialgicas de Mounier, Ricoeur, Levinas e
Buber, que afirmam consistir a pessoa na capacidade de dialogar com os outros,
e as definies ontolgicas, que afirmam ser a pessoa a prpria essncia, a
substncia, ou mesmo, o ser do homem. 24.

Ainda Para Modin, o homem ainda teomorfo ou seja, imagem de Deus,


pois o
nico modelo adequado aspirao de infinitude do
homem, encontra-se inscrito na prpria espiritualidade. No
pode ser outro que um modelo infinito: infinito no esprito,
infinito como inteligncia, infinito como vontade, como
liberdade, como bondade, como amor. O nico modelo
adequado que o homem deve assumir, para levar
plenitude da prpria pessoa , como j tinham percebido
nossos pais, Deus mesmo. Por este motivo, para a
realizao plena de si mesmo, que ontologicamente
teoforme, o homem deve fazer-se imitador de Deus. 25
E, por fim, o mesmo filsofo define tambm o ser humano como um valor
absoluto porm um absoluto e infinito como valor, mas no como ser, sendo
que, para ser, efetivamente, um valor absoluto o homem tem necessidade de
Deus, porque a Ele s compete essencialmente, naturalmente, inteiramente, o
ttulo de absoluto. 26.

Mircea Eliade

27

acrescenta ainda, que o ser humano um ser religioso,

(homo religious) e portanto divide seu espao em sagrado e profano, ou seja,


divide seu espao qualitativamente h um espao sagrado, e por conseqncia
24

Idem, p.25.
Idem, p.38
26
Idem, p.45.
27
O Sagrado e o Profano A essncia das religies, p. 25.
25

27

forte, significativo, e h outros espaos no-sagrados, e por conseqncia sem


estrutura e nem consistncia, em sua amorfos.
Karen Armstrong 28 tambm reconhece a natureza religiosa do ser humano,
pois segundo ela:

homens e mulheres comearam a adorar deuses assim


que se tornaram reconhecidamente humanos; criaram religies ao
mesmo tempo que criaram obras de arte. Isso no foi apenas
porque desejavam propiciar foras poderosas; essas fs
primitivas exprimiam a perplexidade e o mistrio que sempre
parecem ter sido um componente essencial da experincia
humana deste mundo belo e aterrorizante.
Ela acrescenta ainda que a idia de um ser religioso no est
necessariamente ligada idia de Deus. Para ela,

o prprio humanismo uma religio sem Deus nem todas as


religies, claro, so testas. Nosso ideal tico secular tem suas
prprias disciplinas da mente e do corao, e d s pessoas os
meios para encontrar o sentido ltimo da vida humana outrora
proporcionados pelas religies mais convencionais.
Portanto, a natureza religiosa do ser humano no est necessariamente
ligada existncia de Deus, ou filiao de uma determinada religio
convencional que o cultue. Est, isto sim, em sua natureza de eleger
determinadas condutas como certas e erradas, e procurar repetir quelas e se
afastar destas, com o fim de se alcanar e manter um estado de felicidade, de
forma que, mediante tal mtodo, encontre um sentido para a vida. Ou seja,
mesmo os ateus, neste sentido, podem ser considerados seres humanos
religiosos.

28

Uma histria de Deus: quatro milnios de busca do judasmo, cristianismo e islamismo, p. 9.

28

1.2.4 A composio do ser humano (corpo e alma)

Segundo as escrituras sagradas, para o judasmo e para o cristianismo, o


homem foi criado por Deus, a sua imagem e semelhana. (Gnese, 1:26). Se
adotssemos essa viso primordial do judasmo e do cristianismo, teramos que
conhecer a concepo de Deus

29

, pois, atravs Dele, o criador, conheceramos a

criatura criada a sua imagem e semelhana. Porm, esta tarefa no seria nada
fcil, tendo em vista as inmeras definies de Deus, algumas at mesmo
contraditrias, como disse Karen Armstrong30. Alm disso, partindo deste princpio
de pesquisa tambm descartaramos a premissa dos cticos, segundo a qual
Deus criao do homem, e no o homem Dele. Em todo o caso, senso
comum nas religies (nas mais diversas escrituras agradas) que o ser humano
dotado de corpo e de alma.

Da mesma forma, os pensadores tambm reconhecem a presena do


corpo e da alma, no ser humano, porm dividem-se em duas correntes: a dos
monistas e a dos dualistas. Os monistas defendem que o Universo se compe de
uma s substncia,

e que todas as coisas so regidas por uma s lei, que a


lei da natureza, lei esta a que se sujeita a totalidade dos
fenmenos, sejam eles fsicos, psquicos, ou de qualquer outra
ordem. De acordo com tal pensamento, no h diferena
essencial entre a matria e o esprito, o corpo e a alma, o fsico e
o psquico, que nada mais so do que manifestaes diversas de
31
uma nica substncia.
Os monistas, por sua vez, se dividem em materialistas e espiritualistas: os
primeiros sustentam que a nica substncia existente a matria, e os segundos,

29

A palavra Deus no contm uma idia imutvel; ao contrrio, contm todo um espectro de
significados, alguns dos quais contraditrios ou at mutuamente exclusivos, diz Karen Armstrong,
op. cit., p. 10.

30
31

Idem
Goffredo da Silva Telles, Jr., A criao do direito.

29

o esprito. J os dualistas, entendem que h duas substncias distintas: o corpo e


a alma, com essncias diferentes.

Para o desenvolvimento deste trabalho a questo sobre a existncia de


uma ou de duas substncias universais no relevante. Importante apenas, ser
admitir que o ser humano constitudo de um corpo e de uma alma (anima), e
esta em seu sentido lato, ou seja, abrangendo todos os outros conceitos
possveis: mente, esprito, psique, conscincia, a fim de evitarmos contradies
de conceitos religiosos e uniformizarmos a linguagem.

Basta-nos, portanto, a constatao, despida de qualquer religiosidade


tradicional, de que o ser humano constitudo de duas partes: uma material,
denominada de corpo, e outra imaterial, que denominamos de alma 32.

E com base nesta premissa, que atende tanto a filosofia dos monistas
como a dos dualistas, materialistas ou espiritualistas, que prosseguiremos nesta
dissertao.

1.3. Os movimentos da alma

Partindo-se do pressuposto de que o ser humano um ser composto de


alma e corpo, vejamos o que se pode concluir a respeito dos movimentos que
ocorrem na primeira 33, segundo o que nos apresenta os filsofos:

Hobbes

34

diz que h nos animais dois tipos de movimentos: os vitais

consistentes naqueles nos quais os seres dependem para a sobrevivncia do


corpo, como circulao do sangue, pulsao, respirao, digesto, nutrio; e os
movimentos animais, ou voluntrios, como andar, pular, correr, pegar, morder etc,
estando o incio destes movimentos voluntrios na sensao, que seria o

32

E cada uma delas comportando inmeras subdivises de acordo com a doutrina a ser adotada.
Pois movimentos do corpo ficam para estudo da medicina, ou da ginstica.
34
Leviat, p. 15.
33

30

movimento provocado nos rgos e partes inferiores do corpo do homem pela


ao das coisas que vemos, ouvimos, etc.... A imaginao seria o resduo deste
movimento que permanece depois da sensao. E, ato contnuo, a seqncia de
imaginaes denominou-se de discurso mental. Por essa idia, conclumos a
importncia desse movimento, denominado discurso mental, para a criao do
Direito. Esse movimento interno, de discurso mental, que faz com que o ser
humano tente se conhecer e se cuidar, para que possa no apenas sobreviver,
mas sobreviver bem, em relao a si mesmo e ao outro.

Conta Plato

35

que, na gnese, Deus teria criado o ser humano dotado de

alma, na qual, misturado ao prazer e dor apareceria o desejo e, alm destas


paixes, o medo, a clera, e as afeies suas resultantes, ou as que so
naturalmente contrrias. Segundo ele, se os homens dominassem essas
afeies, viveriam na justia; se se deixassem por elas dominar, viveriam na
injustia.
Aristteles36 diz, que a alma bipartida, uma parte sendo irracional e a
outra capacitada de razo, muito embora, sejam elas partes inseparveis como
os lados convexo e cncavo de uma curva. A parte irracional, para ele, seria
dupla, sendo uma vegetativa, que no participa, de maneira alguma, do princpio
racional, e a outra, que a sede dos apetites e do desejo em geral, que participa
de um certo modo, do princpio racional, sendo obediente e submissa a ele.
Santo Agostinho37, por sua vez, no auge do seu dilogo consigo mesmo e
com Deus, demonstra a luta interna em busca da verdade, reconhecendo que
pratica-se uma infmia, quando a alma no refreia os afetos de onde nascem os
prazeres carnais. Assim, se a prpria alma racional viciosa, os erros e as falsas
opinies contaminam a vida..

35

Timeu e Critias ou a Atlntida, p.64


tica a Nicmaco, p. 61
37
Confisses., p.291
36

31

Nietzsche

38

demonstra o movimento doloroso da alma consigo mesma no

seguinte trecho:
A hostilidade, a crueldade, o prazer na perseguio, no
assalto, na mudana, na destruio tudo se volta contra os
possuidores de tais instintos: esta a origem da m conscincia.
Esse homem que, por falta de inimigos e resistncias exteriores,
cerrado numa opressiva estreiteza e regularidade de costumes,
impacientemente lacerou, perseguiu, corroeu, espicaou,
maltratou-se a si mesmo, esse animal que querem amansar, que
se fere nas barras da prpria jaula, este ser carente, consumido
pela nostalgia do ermo, que a si mesmo teve de converter em
aventura, cmara de tortura, insegura e perigosa mata esse
tolo, esse prisioneiro presa da nsia e do desespero tornou-se
inventor da m-conscincia. Com ela, porm, foi introduzida a
maior e mais sinistra doena, da qual at hoje no se curou a
humanidade, o sofrimento do homem com o homem, consigo:
como resultado de uma violenta separao do seu passado
animal, como que um salto e uma queda em novas situaes e
condies de existncia, resultado de uma declarao de guerra
aos velhos instintos nos quais at ento se baseava sua fora,
seu prazer e o tempo que inspirava.
Heidegger39, dizendo sobre a importncia da angstia nos movimentos da
alma (para ele subdividida em ente, ser-a e nada), ensina:

Somente porque o nada est manifesto nas razes do ser


a pode sobrevir-nos a absoluta estranheza do ente. Somente
quando a estranheza do ente nos acossa, desperta e atrai ele a
admirao. Somente baseado na admirao quer dizer, fundado
na revelao do nada surge o porqu.... O ser-a humano
somente pode entrar em relao com o ente se se suspende
dentro do nada. O ultrapassar o ente acontece na essncia do
ser-a. Este ultrapassar, porm, a prpria metafsica.
E, por fim, a teoria hegeliana

40

, segundo a qual o movimento da alma

consigo mesma se d atravs da dvida. Para ele, esse caminho

pode ser considerado o caminho da dvida [Zweifel] ou,


com mais propriedade, caminho do desespero [Verzweilflung];
38

Friedrich Nietzsche, Genealogia da moral: uma polmica, p. 73


Martin Heidegger, O que a metafsica, p. 69
40
Georg W.F. Hegel, Fenomenologia do esprito, p. 339
39

32

pois nele no ocorre o que se costuma entender por dvida: um


vacilar nessa ou naquela pretensa verdade, seguido de um
conveniente desvanecer-de-novo da dvida e um regresso quela
verdade, de forma que, no fim, a coisa seja tomada como era
antes.
O ser humano tem a convico de que seu corpo est destinado ao
crescimento, envelhecimento, e morte. O primeiro e o terceiro estgios so
certos, o segundo, s a alguns, favorecidos ou no. Porm o ser humano no tem
ainda, salvo crendices, certeza do destino de sua alma, nem tampouco a
conscincia de todos os movimentos que nela ocorrem41. O que se mostra, pela
narrativa dos filsofos acima citados, que h na alma humana um ou vrios
movimentos que fazem com que ela se conhea, e procura conhecer o que est
fora dela, atravs de um processo de dvida, de desespero, em busca de
equilibrar seus instintos mais fortes.

Pode-se concluir, ainda, que h na alma o desejo de dominar a si mesma,


ou seja, de se manter um controle interior que pode ser objeto de critica, como
Niesztsche bem relatou, ou pode ser objeto de elogio, segundo a abordagem
aristotlica.

O importante constatar que a alma humana no esttica, est em


constante movimento, e por vezes, em luta consigo mesma tentando, ora se
descobrir, pelo processo da dvida ou desespero, ora se dominar.

Enfim, se h na alma movimentos, esses movimentos podem ter um


sentido. As religies distinguem-se com relao ao sentido destes movimentos.
Para os judeus, a alma ser elevada a uma condio de salvao, e, portanto,

41

Para Hegel, na Esttica,p.49, este seria o fim ltimo da arte: Despertar a alma...... Ela oferece-nos, num
dos seus aspectos, a experincia da vida real, transportando-nos a situaes que a nossa pessoal existncia
nos no proporciona nem proporcionar jamais, situao de pessoas eu ela representa, e assim graas nossa
participao no que acontece a essas pessoas, ficamos mais aptos a sentir profundamente o que se passa em
ns mesmos ?De um modo geral, o fim da arte consiste em pr ao alcance da intuio o que existe no esprito
do homem, a verdade que o homem guarda no seu esprito, o que revolve o peito e agita o esprito humano.

33

ausncia de sofrimento, com a vinda do Messias. Vir algum para expurgar o


sofrimento do ser humano e lev-lo a um lugar de perfeita paz e harmonia.

Para os cristos, esse Messias j veio (e essa basicamente a diferena


entre o judasmo e o cristianismo) representado na figura de Jesus Cristo. O
cristo que seguir a mensagem de Cristo, especialmente, de amor, se elevar ao
Reino de Deus libertando-se de todos os sofrimentos (Eu sou o caminho, a
verdade e a vida. Ningum vem ao Pai, seno por mim Evangelho de Joo,
14,6). Para os budistas, a alma do ser humano j est livre, mas no tem
conscincia desta liberdade. Enquanto no toma esta conscincia, a alma est
presa na sua prpria ignorncia, na sua idia de finitude e fragilidade. Assim, a
tarefa da alma de, especialmente pela compaixo, tomar conscincia de seu
estado liberto, e de sua infinitude.

Ou seja, para o budismo, o sentido do

movimento da alma tornar-se lcida, e assim, tomar conscincia de si, no


estado chamado enlightment, ou iluminao.

Na filosofia, Hannah Arendt

42

, descreve que se a alma dos animais

movimenta-se apenas para a sua prpria sobrevivncia, atendendo s paixes do


corpo, a alma dos homens pode atingir outros nveis. Segundo ela:

A diferena entre o homem e o animal aplica-se prpria


espcie humana: s os melhores (os aristoi), que constantemente
provam ser os melhores (aristeuein, verbo que no tem
equivalente em nenhuma outra lngua) e que preferem a fama
imortal s coisas mortais, so realmente humanos; os outros,
satisfeitos com os prazeres que a natureza lhes oferece, vivem e
morrem como animais.
Plotino situou o ser humano entre os deuses e os animais; s vezes tende
para uns, s vezes para outros; alguns homens assemelham-se aos deuses,
outros s feras a maioria fica no meio

42
43

43

. Desta forma, considera que h um

A condio humana, p. 28.


Nicola Abbagnano, Dicionrio de Filosofia, verbete correspondente.

34

movimento da alma do homem prxima alma dos animais em direo a alma


dos deuses, considerando, evidentemente, serem estas melhores do que aquelas.

Santo Agostinho

44

, por sua vez, enumera os sete graus de ascenso da

alma: No primeiro grau a alma vivifica com sua presena este corpo terreno e
mortal, ela o unifica, e o mantm organizado como corpo vivo, e no permite que
se dissolva nos elementos de sua composio orgnica. Neste grau a alma dos
seres humanos est no mesmo nvel da alma dos vegetais, fazendo a funo
basilar de animar o corpo.

No segundo grau, j diferenciando a alma dos seres humanos a dos


vegetais, a alma concentra-se no

tato, e por meio dele sente e identifica o quente e o firo, o


spero e o suave, o duro e o macio, o leve e o pesado. E
saboreando, cheirando, ouvindo e vendo, distingue diferenas
inmeras de gostos, cheiros e sons e formas. Apetece ali o que
lhe agrada natureza corporal, repelindo o que desagrada. Por
algum tempo se retira dos sentidos, reparando as foras no
descanso, onde deixa correr livremente a imagem das coisas
obtidas pelos sentidos, e o faz no sono e nos sonhos. Atravs do
exerccio, movimenta-se prazerosamente, compondo a harmonia
dos membros. Enquanto possvel, procura a unio dos sexos, e
da natureza de dois faz uma s, no amor e na sociabilidade. No
s gera filhos, como os abriga, protege e alimenta. Acostuma-se
ao meio ambiente, e s coisas que lhe sustentam o corpo, das
quais dificilmente quer se afastar, Omo se fossem uma parte sua.
E fora de costume, que nem a separao das coisas impede,
chama-se memria (sensvel).45
Este segundo grau de ascenso da alma humana acessvel aos animais
irracionais, ou seja, o ser humano que vivesse neste segundo grau, em nada se
diferenciaria aos animais irracionais, vivendo apenas para o seu prprio sustento,
tendo relaes sexuais, abrigando e alimentando a si e sua da prole.

44
45

Sobre a potencialidade da alma De quantitate animae., p. 153


Idem, p. 154

35

No terceiro grau, a alma do ser humano se distingue da dos animais


irracionais. neste terceiro grau que a razo, a imaginao e a criao do ser
humano tero expresso nas:

variedades de artes e tcnicas, no cultivo dos campos, na


construo de cidades, e realizaes de todos os tipos de
grandezas produzidas... na variedade de idiomas, nas
instituies sociais, em tanta coisa nova surgida sempre, como na
recuperao de outras... na variedade de livros, e em todos os
monumentos erguidos e entregues ao cuidado das geraes
futuras...nos poderes constitudos, nas honras e dignidades, seja
na famlia como na sociedade...nas cerimnias profanas e
sagradas, na paz e na guerra ...na cautelosa produo oratria,
na arte potica, e muitas outras criaes destinadas diverso,
aos esportes, pratica musical, a preciso da arte de calcular, e
as conjecturas do futuro a partir das realizaes do presente.46
De acordo com o Bispo de Hipona, grandes so estas coisas e prprias
somente do ser humano, porm, sero comuns aos estudiosos e aos ignorantes,
aos bons e aos maus.

J no quarto grau de ascenso da alma, comea a manifestao da


bondade do ser humano. nele em que:

a alma ousa sobrepor-se no somente ao corpo que


parte integrante ao universo mas ao mesmo universo. No
considera coisas suas os bens deste mundo, aprende a estimar
sua potncia e beleza acima destes bens, pois distingue os
valores, e menospreza os bens apenas terrenos. Quanto mais
aproveita o uso destes bens, tanto mais deles se afasta,
libertando-se de toda a imperfeio, fazendo-se mais pura e mais
perfeita, fortificando-se contra tudo o que pode afast-la do seu
propsito e deciso.47
Neste grau ainda h muito esforo e muita luta contra os empecilhos e
sedues do mundo. No mesmo esforo pela sua purificao, existe ainda um
certo medo da morte, pequeno s vezes, e muito grande em certos casos. Neste
46
47

Ibid, p. 155
Ibid, p. 156

36

estgio a alma ainda luta consigo mesma de maneira ferrenha, e embora saiba
distinguir o certo do errado, ainda age da maneira errada.

No quinto grau a alma est livre de toda imperfeio, e purificada de seus


pecados

48

alegrando-se de si mesma. Neste estgio a alma nada mais teme,

nem se intranqiliza por coisa alguma, a menor que seja, nos assuntos interiores
compreende plenamente sua grandeza, e, pode tender contemplao mesma
da verdade, e ao altssimo e secretssimo prmio pelo qual se esforou tanto.
Neste grau a alma j sabe o que o certo, e j o pratica, tendo diminudo
sensivelmente a sua luta consigo mesma, e embora esteja purificada de seus
pecados, consegue contemplar a possibilidade de os praticar novamente, porm,
no cede mais s sedues do mundo aos quais ficava submetida no estgio
anterior.

No sexto grau a alma livre de toda imperfeio, e j purificados os seu


olhar, procura conservar e reafirmar a sua integridade moral dirigindo o olhar de
modo sereno e adequado ao que deve ser visto. Neste grau, a alma se expressa
na prpria compreenso de si mesma, Mas a tendncia a compreender aquilo
que realmente a alma, e o de modo mais sublime, vem a ser tambm a mais
alta expresso da alma, e nada existe mais perfeito, melhor e mais correto. 49

O stimo e ltimo grau, ele diz, j no um grau, certa manso ou


morada onde se chega atravs dos graus. Porm reconhece Santo Agostinho
desconhecer com que palavras dizer das alegrias do bem supremo e verdadeiro,
ou que inspirao ter a alma em sua serena eternidade. O que ele pode afirmar
que neste grau, to grande a alegria de contemplar a verdade, seja sob que
aspecto a contemplemos, tamanha a perfeio, a f inabalvel nas coisas
verdadeiras, que ningum supor ter sabido realmente alguma coisa antes, ao
supor saber algo, sem ter contemplado a verdade ela mesma. 50

48

Ibid, p. 157
Ibid, p. 158
50
Ibid, p. 160
49

37

Nietzsche 51, por sua vez, descreve o sentido do movimento da alma do ser
humano, que, para ele est prxima ao macaco, para que possa ir at o homem,
e alm do homem, ou seja, o super-homem 52:

Eu vos proponho o Alm-homem. O homem algo a ser


superado. At ento, todos os seres criaram algo que os
ultrapassou; quereis ser o refluxo dessa grande mar e retornar
ao animal, em vez de superar o homem ? (...) Que o smio para
o homem ? Uma irriso ou uma dolorosa vergonha. Pois tal deve
ser o homem para o Alm-Homem: uma irriso ou uma vergonha.
Percorrestes o caminho que vai do verme ao homem, tendes
ainda em vs muito do verme. Outrora fostes smios e at hoje o
homem ainda mais smio que todos os smios. At o mais sbio
entre vs um ser indeciso e hbrido entre planta e fantasma.
Acaso vos aconselhei que vos tornsseis planta ou fantasma ?
Eis, eu vos ensino o Alm-Homem.
O Alm Homem o sentido da terra. Assim fale a vossa
vontade: possa o Alm-Homem tornar-se o sentido da terra!
Pela descrio do filsofo prussiano o tal super-homem, ou Alm-Homem
seria um grau de evoluo da alma do homem, e no uma outra espcie de ser
vivo. A comparao evolucionista que ele faz do homem com o verme e o macaco
tem fins unicamente didticos, demonstrando a possibilidade de ascenso do
homem.

Aristteles ensina seu filho Nicmaco que o homem deve se afastar da sua
natureza bestial para se aproximar de outra de excelncia moral, sendo o cultivo
das virtudes, o melhor mtodo para obteno de tal fim. Afirma ainda, que o
homem virtuoso aquele mais feliz 53.

51
52

Friedrich Nietzsche, Assim falava Zaratustra Um livro para todos e para ningum, p.362.
ou Alm-homem (bermensch).

53

A felicidade, como afirmamos, requer tanto virtude completa quanto vida completa, tica a
Nicmaco, p. 55.

38

Hegel

54

deixou uma lio ainda mais sutil, ou seja, de que h um

movimento dialtico da alma consigo mesma, de forma a possibilitar, atravs da


intuio, a elevao da conscincia natural, que relativa, conscincia do
Absoluto. Para ele:

o Absoluto no deve ser expresso em conceito, mas


somente sentido e intudo. No o seu conceito, mas seu
sentimento e sua intuio que devem tomar a palavra e receber a
expresso.
...
O Belo, o Sagrado, o Eterno, a Religio e o Amor so
apenas iguarias que se exigem para despertar o prazer de
provar. O apoio e a difuso progressiva da riqueza da substncia
devem ser buscados no no conceito, mas no xtase, no na
necessidade da coisa que procede friamente, mas no fervido
entusiasmo.
Durante esse movimento, porm, diz o filsofo 55, h uma exigncia:

que corresponde o esforo tenso e quase violento e


irritado para arrancar os homens do seu afundamento no sensvel,
no comum e no singular, e para dirigir seu olhar para as estrelas
como se eles, totalmente esquecidos do divino, estivessem a
ponto de se contentar, como o verme da terra, com a lama e
gua.
Jung, por sua vez, reconhece que h dentro da alma humana duas partes:
uma consciente e outra inconsciente. O ego seria o ncleo da parte consciente, o
self, o ncleo da parte inconsciente, mas tambm o ncleo de toda a alma. H
uma parte da alma, denominada sombra, que seria a parte que o ser humano
nega existir em si mesmo.

54
55

Fenomenologia do esprito, p. 298.


Idem, p. 298.

39

Tal expresso da alma pode ser objeto de observao na seguinte


imagem:

Essa seria, para Jung, uma fotografia didtica da alma. E, em sua teoria, o
movimento de individuao56 do ser humano compreende o percurso do caminho
do consciente (A), que a parte clara, e cujo ncleo o ego, at o inconsciente
(B), que parte negra e parte cinzenta (sombra). Neste caminho, o indivduo
transforma o inconsciente em consciente, e desloca-se do ncleo do consciente
(ego), ao ncleo de toda a alma, o self, tendo-se assim a conscincia plena de si.
Esse caminho se d com a realizao da sombra, a conscincia da anima e do
animus, que seriam os arqutipos feminino e masculino no interior da alma, e por
fim, o encontro com o Self que o ncleo mais profundo da alma, onde o ser
deixa de lado todo e qualquer processo mental de imitao inconsciente

57

. A

realizao da sombra ocorre quando a pessoa fica consciente (e muitas vezes


envergonhada) das tendncias e impulsos que nega existirem nela mesma, mas
que consegue perceber perfeitamente nos outros

58

. Seria a sombra, a parte

bestial da alma, o que os maniquestas chamariam de mal. A anima, segundo


56

ou maturidade da alma.
O papagaio demonaco significa o nefasto esprito de imitao que nos faz errar o alvo e nos
deixa psicologicamente petrificados. Como assinalei anteriormente, o processo de individuao
exclui qualquer imitao, tipo papagaio (Carl Jungl, O Homem e seus smbolos, p. 217). Com
essa mesma percepo do malefcio da imitao afirmado por Jung, Descartes, em seu Discurso
sobre o mtodo, diz :...aprendi a no acreditar com demasiada convico em nada do que me
havia sido inculcado s pelo exemplo e pelo hbito... (DADOS). Fernando Pessoa, em situao
anloga poetizou (dados): Procuro despir-me do que aprendi/ Procuro esquecer-me do modo de
lembrar que me ensinaram/ E raspar a tinta com que me pintaram os sentidos/ Desencaixotar as
minhas emoes verdadeiras/ Desembrulhar-me e ser eu, no Alberto Caeiro/ Mas um animal
humano que a Natureza produziu.
57

58

Ibid., p. 168.

40

Jung

59

, a personificao de todas as tendncias psicolgicas femininas na

psique do homem os humores e sentimentos instveis, as intuies profticas, a


receptividade ao irracional, a capacidade de amar, a sensibilidade natureza e,
por fim, mas nem por isso menos importante, o relacionamento com o
inconsciente.

Esse dilogo do consciente com o inconsciente mediado pela


ocorre, para ele

anima

60

, em quatro estgios:

O primeiro est bem simbolizado na figura de Eva, que


representa o relacionamento puramente instintivo e biolgico; o
segundo pode ser representado pela Helena de Fausto: ela
personifica um nvel romntico e esttico que, no entanto,
tambm caracterizado por elementos sexuais. O terceiro estgio
poderia ser exemplificado pela Virgem Maria uma figura que
eleva o amor (Eros) grandeza da devoo espiritual. O quarto
estgio simbolizado pela Sapincia, a sabedoria que transcende
at mesmo a pureza e a santidade, como a Sulamita dos Cnticos
de Salomo. (No desenvolvimento psquico do homem moderno
este estgio raramente alcanado. Talvez seja a figura da Mona
Lisa a que mais se aproxima deste tipo de anima)
O animus, por sua vez, a personificao de todas as tendncias
psicolgicas masculinas na alma da mulher, a receptividade do racional, os
sentimentos

estveis,

obstinao fria,

tambm,

capacidade de

relacionamento com o inconsciente. Da mesma forma que a anima, o animus


possui quatro estgios de desenvolvimento: o primeiro uma simples
personificao da fora fsica por exemplo, um atleta ou homem musculoso;
no estgio seguinte, o animus possui capacidade de planejamento, seria o
homem romntico; no terceiro, o homem realizador, ativo, prtico, criador,
onde o animus a personificao do verbo; e no quarto e ltimo estgio, o
animus personifica o pensamento, e, nesta fase superior que o animus se
torna o mediador de uma experincia religiosa atravs da qual a vida adquire

59
60

Ibid., p. 177.
Ibid., p. 185 .

41

novo sentido. D mulher uma firmeza espiritual e um invisvel amparo interior,


que compensam a sua brandura exterior 61.

E por fim, se um indivduo lutou sria e longamente com a sua anima ou o


seu animus de maneira a no se deixar identificar parcialmente com eles, o
inconsciente muda o seu carter dominante e aparece numa nova fase simblica,
representada pelo self, o ncleo mais profundo da psique. 62

As relaes matrimoniais, do ponto de vista psicolgico, tm a funo de


mediar o dilogo da parte consciente com a parte inconsciente da alma. Ou seja,
o outro, na relao matrimonial, faz a funo, dos arqutipos masculinos e dos
femininos, e ainda da sombra; faz o papel de espelho para que a parte consciente
da alma perceba a sua parte inconsciente, e assim, atinja uma compreenso
completa e mais real de seu prprio ser. Uma consegue se enxergar atravs da
outra, dando-se conta, desta forma, da sua integralidade. Esse processo no
simples, nem rpido. A prpria percepo da existncia desse processo mental de
compreenso e a sua fenomenologia tarefa rdua e sutil.

Maslow, analisou o sentido do movimento da alma, e portanto, seu


comportamento, atravs da sua conhecida Pirmide de 5 degraus: o primeiro, e
mais bsico, seria o degrau das necessidades fisiolgicas, como comer, beber, ter
relaes sexuais, dormir etc; o segundo se refere s necessidades de segurana,
como defesa, proteo, emprego, abrigo etc; o terceiro se refere s necessidades
sociais, como ter relacionamento, amar, fazer parte de um grupo; o quarto degrau
est ligado s necessidades de auto-estima, reconhecimento e status; no quinto e
ltimo degrau est a necessidade de auto-realizao, ligado ao desenvolvimento
pessoal e s conquistas da pessoa humana.

61
62

Ibid., p. 194.
Ibid., p.195

42

O primeiro e segundo estgios parecem estar ligados mais ao corpo do que


alma, ao passo que se referem s questes diretamente ligadas ao corpo, como
necessidades fisiolgicas, ou de proteo. Porm, mesmo as necessidades
fisiolgicas tm sua origem da alma. Muito embora a biologia possa nos dizer qual
a espcie de comida e a quantidade para se ter um corpo saudvel, a alma
deste corpo que, diante de determinada quantidade ou qualidade de comida, se
sentir satisfeita. Ou seja, ainda que os nutricionistas comprovem quantas
calorias sejam suficientes para tal corpo subsistir bem, ser a alma deste corpo
que dir a ele e reger as suas reaes para que ele se sinta satisfeito, e
conseqentemente, a conscientizao da realizao deste primeiro degrau da
pirmide de Maslow. Da mesma forma se d com o segundo degrau. Ningum
pode concluir que um determinado ser humano est seguro, se a sua prpria
alma o disser o contrrio.

Enfim, de acordo com essa pirmide, Maslow estruturou as carncias


humanas, e com isso, o sentido da alma para preench-las. Diz ele que a alma do
ser humano no pensar em segurana, se no tiver com suas necessidades
fisiolgicas satisfeitas. Da mesma forma no se sentir satisfeita apenas com a
realizao das necessidades fisiolgicas, e de segurana. Ela desejar estar em
um grupo social. Depois de estar em um grupo social, a alma do ser humano
desejar ter auto-estima, reconhecimento e status dentro deste grupo. E, em
seguida, aps alcanar essas necessidades, pensar na auto-realizao.

Contudo, a escalada nesta pirmide pode ser interrompida caso uma das
necessidades das bases deixem de ser supridas. Isto , a alma do ser humano
retorna ao estgio inferior to logo lhe falte qualquer das necessidades inferiores.
Se um ser humano est no degrau da auto-realizao, mas ocorre alguma
carncia do primeiro degrau que o deixe correndo o risco de morrer de fome,
saltar, sem titubear, do ltimo estgio para o primeiro mais bsico, a fim de
suprir as suas necessidades fisiologias e garantir a sua sobrevivncia.

43

H um movimento dinmico nesta escalada, pois no h garantia de que,


assim que supridas as necessidades mais bsicas, e, tendo a pessoa alcanado o
degrau superior, aquelas no voltaro a faltar. De qualquer forma, diante desta
pirmide comportamental, podemos concluir que todo ser humano estar com sua
alma motivada para saciar essas necessidades.

Disto tudo, afigura-se evidente que a alma do ser humano est em


constante movimento, e esse movimento tem um sentido, que seria o da busca da
excelncia moral, para Aristteles, do Alm-Homem, para Nieztsche, do stimo
grau de ascenso, segundo Santo Agostinho, e da auto-realizao, segundo
Maslow.

No h divergncia entre os pensadores quanto necessidade de um


trabalho rduo, contnuo e persistente em busca de tais objetivos. A divergncia
talvez esteja apenas na forma da linguagem, pois enquanto alguns usam o termo
excelncia moral, o outro diz auto-realizao, ambos para nomear o mesmo
estgio da alma. Da mesma forma, o stimo grau de ascenso da alma de Santo
Agostinho, pode ser equivalente ao Alm-Homem de Nieztsche.

Relevante, pois, constatar que a alma do ser humano tende a um


processo de ascenso, de progresso, de melhora. O mtodo utilizado para este
progresso da alma e subsistncia do corpo transmitido de gerao em gerao,
e modificado a cada gerao como veremos a seguir, demonstrando, com isso, a
importncia dos antepassados para desenvolvimento do ser humano.

44

1.4 O ser humano e a importncia de seus antepassados

Do que j vimos at agora podemos extrair que a alma dotada de pelo


menos duas partes, uma consciente e outra inconsciente, como tambm de duas
tendncias extremas, bestialidade e moralidade. Por outro lado, tambm
vimos a importncia da teoria comportamental de Maslow, segundo a qual o ser
humano tende a satisfazer primeiro suas necessidades fisiolgicas (comer, beber,
dormir, ter relaes sexuais etc), para depois seguir em busca da sua segurana,
de estar em um grupo social, de ter auto-estima e por fim de auto-realizar-se.

De qualquer forma, seja para atender as necessidades da alma, seja as do


corpo, o ser humano, quando nasce, j est diante, querendo ou no, de uma
autoridade. Ser essa autoridade externa que o reconhecer como ser humano 63,
de quem ele receber o primeiro afeto, dir onde e como obter seu alimento, a
sua segurana, seu grupo social, sua auto-estima, sua realizao, o que ser o
certo, o que o errado, o que ser sagrado ou profano, como tambm, como dirigir
a sua alma da bestialidade excelncia moral, ou do primeiro grau ao stimo, ou
do smio ao Super-Homem.

Alm dessa autoridade externa, haver uma outra, interna alcanada


atravs da intuio. Aqui, poderamos iniciar uma discusso longa a respeito dos
conhecimentos a priori e os conhecimentos a posteriori, da teoria kantiana, ou
ainda, a discusso a respeito do direito natural em contra-posio ao direito
positivo, se o ser humano nasce com direitos naturais que podem ser
contraditrios com o direito positivo da sociedade em que ele ir crescer.
Utilizando as palavras de Norberto Bobbio, citando Abelardo, o direito positivo
illud est quod ab homonibus institutum, isto , a sua caracterstica a de ser
posto pelos homens, em contraste com o direito natural que no posto por
esses, mais por algo (ou algum) que est alm desses, como a natureza (ou o

63

Reconheo que sou como o outro me v. Jean-Paul Sartre, O ser e o nada ..., p. 290.

45

prprio Deus).

64

. Se esse algo, ou algum coloca, especialmente no que diz

respeito a moral ou tica, em algo, esse algo certamente seria a alma humana
recm-nascida. Porm, no iremos adentrar nesta perquirio cinzenta. Sabe-se
que h a possibilidade de haver um ordenamento jurdico interno da alma, ao qual
o lado consciente da alma pode atribuir certa autoridade e com isso agir de
acordo com suas ordens interiores, inserido por algum, que pode entrar em
conflito com outro ordenamento jurdico posto pela sociedade onde nasce o ser
humano, que tambm goza de natural autoridade.

Analisaremos neste captulo a influncia deste ordenamento externo da


alma (independentemente de haver outro interno), segundo o qual o ser humano
aprende a falar, andar, buscar a prpria subsistncia, entender o que importante
ou no, ou seja, ter sua avaliao moral no ambiente em que vive. neste
ambiente (fsico e psquico) que o ser humano aprende ter amor ou dio por algo
ou algum. o ambiente em que o ser humano nasce que lhe dar condies de
desenvolver seu corpo e sua alma, atravs de outras pessoas que fazem o papel
de autoridade.

O que ser considerado sagrado, e o que ser considerado profano, a


forma de conviver com o outro, se deve amar ou odiar o semelhante, respeitar ou
explorar exausto a natureza, abusar do poder ou ser humilde e sab-lo usar,
enfim, guiar-se pelas virtudes ou pelos vcios. Essas sem dvida, sero
justamente as tarefas das autoridades externas do ser humano, especialmente,
em seus primeiros anos de vida65..

Essa espcie de autoridade pode-se dizer que seria aquela a que Hannah
Arendt se referiu como sendo a que no se confunde com qualquer forma de

64

O Positivismo Jurdico: Lies de filosofia do direito.


Aqui reside o importante papel da famlia, e por conseqncia, do matrimnio, para o
desenvolvimento humano.

65

46

poder ou violncia, que exclui a utilizao de meios externos de coero, pois


nesta autoridade onde a fora usada, a autoridade em si mesmo fracassou. 66.

Essa autoridade de que falamos uma autoridade incompatvel com o


dilogo, pois no aceita igualdade, nem formao de argumentos e contraargumentos. tambm hierrquica: at um determinado momento o ser humano
no contesta se o leite materno ou no saudvel para o seu sustento; se a
roupa que usa, ou no boa para si; se a lngua a ser falada ser o idioma da
famlia ou outro, se o dinheiro da casa servir para pagar o supermercado ou a
colnia de frias no final de semana, enfim, atos que no so passveis de
discusso com o ser humano recm nascido e at uma certa idade.

Normalmente, essa autoridade exercida pelos membros da famlia. E,


mesmo que o ser humano nasa rfo, outras pessoas faro o papel desta
autoridade. A autoridade na famlia posta e aceita com relao aos hbitos,
costumes e moral. Se um beb brasileiro for criado por pais ingleses, ele
certamente falar a lngua inglesa e talvez nunca tenha contato com uma palavra
sequer da lngua portuguesa, embora nascido no Brasil. Da mesma forma, difcil
conceber um ser humano de uma raa amando outro ser humano de outra raa
se o ambiente no qual viveu ensinou-lhe a odi-lo.
Conta Florestan Fernandes67 que os tupinambs eram ndios antropfagos,
pois acreditavam que comendo a carne de seu inimigo corajoso, eles receberiam
o mana68 dele proveniente, e tambm se tornariam mais corajosos. Alm disso,
eles guerreavam desde os tempos mais remotos de sua histria, com a tribo
vizinha, e a guerra fazia parte da cultura deles, da mesma forma que a
antropofagia. Tendo chegado os padres catlicos aldeia dos tupinambs, e se
horrorizado pelo fato dos mesmos comerem carne humana e guerrearem
freqentemente com a tribo vizinha iniciou-se a tentativa de converso, para que
66
67

Entre o passado e o futuro, p. 129.


A funo social da guerra na sociedade tupinamb.

47

os silvcolas deixassem de comer a carne humana, e de guerrear com a tribo


vizinha. Depois de muita tentativa de convencimento por parte dos padres, o
cacique da tribo, concedeu apenas um dos pedidos. Para ele, era possvel deixar
de comer a carne humana, mas deixar de guerrear, no. Com a ausncia do
primeiro habito cultural a sociedade, segundo o cacique, poderia sobreviver. Mas
se eliminasse a guerra, provavelmente, outros valores sociais iriam ser
eliminados, como a coragem, a fora, e a auto-estima dos guerreiros que faziam
com que a sociedade sobrevivesse h muitos anos. A guerra tinha a sua funo
social, e por isso, no poderiam abrir mo dela. Portanto, aquele ser humano
tupinanbazinho recm nascido naquela aldeia, no poderia se conceber um
sentimento de amor tribo inimiga, porque todo o seu ambiente estava cercado
de dio contra aquela tribo, e era esse dio, inclusive, que dava a sustentao
prpria identidade e sustentabilidade sociedade tupinamb. Aquele indiozinho,
por outro lado, aprenderia amar os seus companheiros de tribo, de acordo com os
valores que lhe eram passados por seus ancestrais.

O que se quer dizer com isso, que cada sociedade elege determinados
valores, formas de conduta, para melhor viver, e educam os seres humanos que
dela fazem parte, dirigindo as almas de acordo com as experincias de seus
antepassados.

As almas que nascem nesta sociedade obedecem inconscientemente


autoridade dos seres humanos mais velhos, que por sua vez obedeceram a
autoridade de seus antepassados. Todavia, h na alma humano, alm deste
processo de imitao, outro, o de progresso. Em razo deste segundo processo,
a sociedade, e acabam, pouco a pouco, modificando a cultura, as normas, e os
modos de produo de acordo com as necessidades e para melhor se adequar no
espao e no tempo.

68

A substncia boa que havia na alma humana que, neste caso, o fazia corajoso.

48

E da vem a importncia do progresso, seja ele econmico, moral, social,


cultural, cientfico, jurdico, como manifestao deste movimento de atribuio de
uma autoridade dos antepassados, e ao mesmo tempo, a sua negao, para que
nova seja criada. Hannah Arendt

69

diz que esta autoridade, em nossa sociedade

moderna, est j h algum tempo em crise. Em suas palavras:

Com a perda da tradio, perdemos o fio que nos guiou


com segurana atravs dos vastos domnios do passado; esse fio,
porm, foi tambm a cadeia que aguilhou cada sucessiva gerao
a um aspecto predeterminado do passado. Poderia ocorrer que
somente agora o passado se abrisse a ns com inesperada
novidade e nos dissesse coisas que ningum teve ainda ouvidos
para ouvir. Mas no se pode negar que, sem uma tradio firme
ancorada e a perda dessa firmeza ocorreu sculos atrs toda
a dimenso do passado foi tambm posta em perigo. Estamos
ameaados de esquecimento, e um tal olvido pondo
inteiramente de parte os contedos que se poderiam perder
significaria que, humanamente falando, nos teramos privado de
uma dimenso, a dimenso da profundidade na existncia
humana. Pois memria e profundidade so o mesmo, ou antes, a
profundidade no pode ser alcanada pelo homem a no ser
atravs da recordao.
A filsofa aponta o problema em sua raiz: tirar a autoridade dos
antepassados e sua experincia seria colocar um ponto final na histria, para
outra comear; seria comear de novo, inventarmos a roda novamente, no mbito
da moral e da tica.

A arrogncia do novo faz com que ele tente acabar com todo e qualquer
sinal dos antepassados, a fim de mostrar que a nova filosofia a certa, e que a
antiga, no tinha qualquer valor ou verdade. Por outro lado, entregar-se
cegamente a uma autoridade seria deixar de criar, de inovar, de transpor os
limites e estabelecer novos mais distantes, e com isso, deixar de progredir.

O melhor seria tomar as tradies e autoridades passadas, como Hegel


assinala:
69

Idem, p. 129

49

O boto desaparece no desabrochar da flor, e pode-se


dizer que refutado pela flor. Igualmente, a flor se explica por
meio do fruto como um falso existir da planta, e o fruto surge em
lugar da flor como verdade da planta. Essas formas, no apenas
se distinguem mas se repelem como incompatveis entre sim. Mas
a sua natureza fluida as torna, ao mesmo tempo, momentos da
unidade orgnica na qual no somente no entram em conflito,
mas uma existe to necessariamente quanto a outra; e essa
igual necessidade que unicamente constitui a vida do todo.70
A flor no nega totalmente o boto. Ela parte do boto para se tornar a flor.
Sem o boto, no h flor. Ela carrega em si a essncia do boto, mudada pela
fora do tempo e da nova experincia. A flor a flor, que por sua vez no deixa
de ser em parte o boto e a planta. As novas filosofias, por vaidade ou outras
razes querem estabelecer a flor fora, negando o boto e, por vezes, querendo
que ela tenha toda a natureza da planta, que ela no tem, por si s, sem atribuir
valor algum ao boto.

Na evoluo da alma, seja em busca da excelncia moral, seja para


ascender ao stimo grau da alma, onde h tranqilidade e alegria permanentes, o
ser humano tende a imitar inconscientemente seus antepassados. Ser atravs
deste processo de imitao, que decorre de uma autoridade, que o ser humano
adquire os valores de seus antepassados e os reproduz, o que no quer dizer que
tenha que refutar todos os valores dos antigos, da mesma forma que a flor no
precisa negar totalmente o boto.

Todavia, como bem apontou Hannah Arendt no trecho citado, com o


processo de individualizao do ser humano, esta atribuio de autoridade entrou
em crise, e se deixou de atribuir ao ascendente, o poder de dizer, o que certo e
o que errado.

70

Op. Cit., p. 296

50

Alm disso, a distino entre f e razo do ponto de vista da evoluo da


alma humana, fez com que o ser humano deixasse de considerar a experincia
de seus antepassados, e tentasse, por todos os meios, criar uma nova regra de
conduta para elevar a sua alma, ascenso (ainda que no seja esse um objetivo
consciente), por meio do alcance da felicidade. Cita-se, por exemplo, o fato de
que o mtodo freudiano de fazer com que os seus pacientes falassem de suas
dores, para que, com o prprio movimento do falar fossem curadas, j era
utilizado muito tempo, pela Igreja Catlica, em seus confessionrios.

Em relao ao Estado, o alcance da felicidade da sociedade o grande


objetivo do direito. O direito, sob esta tica, representa todo o arcabouo de
conhecimento das experincias de nossos antepassados que, de uma forma ou
de outra, foram positivados a fim de que toda a nao seguisse aquelas normas
visando o bem comum.

A Constituio Federal estabelece o sistema de governo, os princpios


fundamentais, as regras gerais de distribuio de poder e conduta das
autoridades, e as garantias individuais, juntamente com as leis infraconstitucionais e as normas administrativas. Est nela o repositrio maior do
conhecimento jurdico obtido ao longo dos tempos pelos antepassados dos seres
humanos brasileiros.

So essas as fontes que hoje esto disponveis aos novos seres humanos,
para regulamentar a vida social. E essas regras, como dito, foram criadas com
base na experincia de nossos antepassados, objetivando o bem social.

No direito de famlia, as mudanas dos ltimos anos foram significativas,


especialmente com a igualdade entre o homem e mulher. Por conta desta
igualdade, as geraes contemporneas vivem um processo de reconstruo das
famlias, e estabelecimento de outras verdades para a relao matrimonial.

51

Talvez fosse interessante que estas novas geraes se inclinassem, com


um pouco de humildade, ao que os seus antepassados entendiam como verdade
nesta relao. Se h na histria da humanidade, alguns milnios de experincias
a respeito do casamento, no seria racional o ser humano desta nova gerao
romper totalmente com esse passado de experincias, e criar outro arcabouo de
conhecimento totalmente novo. Se a igualdade entre homem e mulher fruto do
progresso moral da humanidade, no quer dizer, que junto com a desigualdade,
todos os outros valores antigos, tenham que desaparecer.

Insistindo-se nesta idia de rompimento total com o passado, talvez tenha


a sociedade de passar pelos mesmos problemas, para chegar s mesmas
solues. Enfim, talvez o ser humano, hoje, esteja querendo reinventar a roda no
campo da filosofia matrimonial. E isso no quer dizer que a igualdade, fruto do
progresso, no deva ser preservada. Muito pelo contrrio! Quer dizer que se deve
modificar aquilo que no mais serve ao direito matrimonial, mas conservar
aqueles princpios e valores antigos que ainda podem ser vlidos e eficazes,
mesmo diante da igualdade conquistada pelas mulheres. Se a borboleta deixa o
casulo, e no mais o utiliza, porque no lhe serve mais, no quer dizer que tenha
que negar a essncia da larva, que um dia foi, que a sua prpria essncia.

52

1.5 O afeto: meio e fim nas relaes humanas

O ser humano um ser social. Por ter essa caracterstica, da sua


essncia ter vontade de estar junto de outro. E, essa vontade, pode ser expressa
por meio do afeto. o afeto

71

que faz com que os seres humanos unam-se uns

aos outros. Esse afeto pode ser utilitrio ou verdadeiro, segundo a definio
aristotlica

72

, ou interessado e verdadeiro, segundo a definio platnica

73

. O

afeto utilitrio (ou interessado) depende da condio da relao gerar prazer ou


algum outro benefcio, e portanto, a relao dura enquanto esse prazer ou
benefcio durar. O afeto verdadeiro pode gerar e acaba gerando prazer e
sendo til, mas no esse o seu fim. O seu fim reside nele mesmo. O ser
humano carece de afeto. O afeto verdadeiro tem fim na prpria relao e
independentemente de seus efeitos. A inteno de estar junto e fazer o bem um
para o outro, ainda que em determinadas pocas esse bem no aparea.

Se existem essas duas espcies de afeto, ou seja, verdadeiro e


interessado, h 5 subespcies da primeira e quatro da segunda. So eles: eros,
filia, caritas, storge e gape.

Eros o amor romntico, ertico, o afeto entre duas pessoas apaixonadas;


filia, a amizade, aquele afeto que difere do eros, porquanto no h desejo
sexual, sendo encontrado entre seres humanos que se querem bem
independentemente de qualquer interesse; caritas a compaixo pelo menos
favorecido, seja material ou psicolgica; seria na lngua portuguesa o sentimento
definido pela palavra caridade, que aquele que faz com que um ser humano
sinta o sofrimento do outro, e o impulsiona no sentido de tentar faz-lo parar ou
diminuir; storge o amor pela famlia, ou seja, aquele ligado aos laos

71

no sentido de amor, pois o afeto pode ter a acepo de tudo aquilo que afeta o ser humano, e
portanto, tanto o amor, quanto o dio, seriam afetos do seres humanos. Mas aqui, utilizaremos o
afeto, apenas no sentido do amor.
72
ARISTTELES, op. cit.
73
PLATO. O banquete.

53

sanguneos; e o amor agape74 o amor a tudo e a todos indistinta e


incondicionalmente, aquele amor que verbo intransitivo, pois no h objeto de
desejo ou de amor. Ama-se tudo e a todos, e, portanto a tudo se sente integrado.
O ser fica em estado de amor, e no em amor com relao a algo ou a alguma
pessoa.

Por isso no se pode admitir um amor-gape na espcie de amor

interessado e, portanto subespcie apenas da primeira, a espcie do amor


verdadeiro.

Para uma correta descrio dos sentimentos da alma, de fundamental


importncia a compreenso destas cinco espcies de amor, por conta de que h
uma relao entre a linguagem e as operaes do esprito

75

de forma que a

alma do ser humano cria um universo de palavras para se comunicar com ela
mesma

com

outro.

linguagem

representa

uma

realidade

conseqentemente gera uma compreenso. Se a linguagem for pobre, a


comunicao do ser humano consigo mesmo e com o outro, tambm o ser, e
provavelmente refletir uma realidade tambm pobre, ou at mesmo, falsa.

O que verdadeiro para o amor, na conotao filia, pode ser falso em


relao ao sentido de caritas, ou storge. Se uma pessoa diz que ama a outra,
este sentimento pode ter diversas conotaes (eros, filia, caritas, storge, agape),
que no so contraditrias, nem necessariamente excludentes. Em suas
74

O amor gape tem aquelas propriedades expostas em Corintios I; 13: Ainda que eu falasse a
lngua dos homens e dos anjos, e no tivesse amor, seria como o metal que soa ou como o sino
que tine./ E ainda que tivesse o dom de profecia, e conhecesse todos os mistrios e toda a
cincia, e ainda que tivesse toda a f, de maneira tal que transportasse os montes, e no tivesse
amor, nada seria. / E ainda que distribusse toda a minha fortuna para sustento dos pobres, e
ainda que entregasse o meu corpo para ser queimado, e no tivesse amor, nada disso me
aproveitaria./O amor sofredor, benigno; o amor no invejoso; o amor no trata com
leviandade, no se ensoberbece./No se porta com indecncia, no busca os seus interesses, no
se irrita no suspeita mal; / No folga com a injustia, mas folga com a verdade; / Tudo sofre, tudo
cr, tudo espera, tudo suporta./O amor nunca falha; mas havendo profecias, sero aniquiladas;
havendo lnguas, cessaro; havendo cincia, desaparecer; / Porque, em parte, conhecemos e
em parte profetizamos;/ Mas quando vier o que perfeito, ento o que o em parte ser
aniquilado./Quando eu era menino, falava como menino, sentia como menino, discorria como
menino, mas, logo eu cheguei a ser homem, acabei com as coisas de menino./Porque agora
vemos por espelho em enigma, mas ento veremos face a face; agora conheo em parte, mas
ento conhecerei como tambm sou conhecido./Agora, pois, permanecem a f, a esperana e o
amor, mas o maior destes o amor.
75
NEF, Frderic. A linguagem: uma abordagem filosfica, p. 8.

54

introspeces o ser humano pode achar que no ama mais uma pessoa, porm,
ele pode estar, com esta afirmao, representando para si uma realidade
diferente da que poderia perceber se tivesse o conhecimento dos outros
significados da palavra amor. Isto porque, poder, de fato, ter deixado de sentir
um determinado tipo de amor, e talvez apenas por um tempo, mas no
necessariamente todos eles. Enfim, com a compreenso destas 5 (cinco) palavras
gregas para a definio de diferentes espcies de amor, a alma tem mais
elementos para classificar e identificar seus afetos, e com isso tem uma
compreenso melhor de uma possvel realidade percebida.

Importante definir tambm, que h ainda subespcies do amor famlia


(storge): o amor de me, o amor de pai, o amor de filho, amor fraterno/conjugal. O
amor de me aquele que cuida, que nutre que fertiliza

76

; o amor de pai

aquele que d e recebe os limites, ele ensina e aprende o certo e o errado, o


pode-no pode, o sim bem separado do no, a lei, a ordem do pai
filho aquele que busca a conquista do amor parental

77

; o amor de

78

, ou seja, aquele que

incessantemente deseja ser reconhecido e premiado pelos pais. Esses trs


amores tm a caracterstica de serem amores em uma escala vertical, pois se
pressupe uma hierarquia entre as pessoas que os vivem; j o amor
fraterno/conjugal aquela forma de amor constatada entre o eu e o outro em que
a busca da simetria, da dialtica, do igual e do diferente, do eu concorda e do
eu discorda, porm simetricamente. Ambos, eu e outro, so do mesmo tamanho,
equivalentes em suas diferenas e semelhanas. 79

Na relao matrimonial podem existir todos esses amores, amor de pai,


amor de me, amor de filho, amor fraterno/conjugal (que seria o filia com laos
sanguneos, na relao fraternal, ou apenas laos matrimoniais na relao
conjugal), na medida em que tais amores esto ligados aos papis que so
exercidos na alma do ser humano e no necessariamente coincidem com os
76

Iraci Glicas, Do amor na sade sade do amor, p. 107-118.


Ibid.
78
Ibid.
77

55

papis biolgicos. Ou seja, a esposa pode fazer o papel da me, em um


determinado momento, de pai em outro, de irm, de amiga, alm do de fmea. Da
mesma forma, o marido pode exercer esses papis, de pai, de me, de irmo, de
amigo, alm do de macho. E essa compreenso de fato muito relevante para o
estudo da complexidade dos afetos que podem permear a relao matrimonial.

Ademais, o segundo mandamento dos dez de Moiss, segundo o qual,


devemos amar o prximo como a ns mesmos, consiste, de acordo com Freud,
um dos preceitos fundamentais da vida civilizada, porque sem este preceito, a
vida civilizada seria insuportvel

80

. Por outro lado, acrescenta Bauman

81

tambm o que mais contraria o tipo de razo que a civilizao promove: a razo
do interesse prprio e da busca da felicidade.

Ocorre que, como vimos anteriormente, nos pensamentos de Michel


Foucault, no uma tarefa fcil definir o que seria amar a si mesmo - que estaria
implcita no cuidar de si mesmo (epimleia heauto) - na medida em que tal
conhecimento demandaria um outro, que seria o de conhecer a si mesmo(gnthi
seatn). Da mesma forma, o cuidar do outro amar ao outro - demanda o
conhecimento do outro. E aqui reside um grande problema: como vimos nos itens
anteriores, o ser humano est em constante movimento.

Quando um ser ama o outro ser, ele est diante de um ser que no ser o
ser do momento imediatamente posterior. Aquele ser humano amado no um
objeto inanimado, imvel, constante.

um ser animado, em

transformao,

inconstante, tanto no seu aspecto material (do corpo), quanto no aspecto imaterial
(da alma), e a cada momento adquire uma nova realidade.

Por conta disso, o amor eros que ligou inicialmente os dois jovens
apaixonados, pode no se manter na mesma intensidade ou qualidade, e nem por
79

Ibid.
Sigmund Freud, Obras psicolgicas completas de Sigmund Freud.
81
BAUMAN, Zygmunt. Amor lquido Sobre a fragilidade dos laos humanos, p. 97.
80

56

isso, deixa de ser amor. O amor-eros, pode se transformar em amor-storge, o


afeto famlia, ou caritas, ou ainda, em filia (a amizade), ou at mesmo gape., e
assim, sucessiva ou inversamente.
Para Schoppenhauer82, contentarmo-nos com a felicidade, o bem-estar e
o prazer de um outro, mas isto secundrio e mediado pelo fato de que, antes,
seu sofrer e sua carncia nos perturbaram. E, em razo desta perturbao, ou
simplesmente, da possibilidade dela ocorrer que agimos ou no de acordo com
a mais natural e pura moral. Para ele

83

a compaixo que nos move para

promover a ao moral, estamos,

todos inclinados para a injustia e a violncia, porque


nossa necessidade, nossos apetites, nossa ira e nosso dio
aparecem imediatamente na conscincia e tm por isso o ius
primi occupantis [o direito do primeiro possuidor]. Em
contrapartida, os sofrimentos alheios que causam nossa injustia
e violncia chegam conscincia s atravs do caminho
secundrio da representao e s atravs da experincia,
mediatamente, portanto. Por isso diz Sneca: Ad neminem ante
bona mens venit quam mala [A ningum vem antes a boa mente,
mas sim a m] (Episctulae, 50). O primeiro grau do efeito da
compaixo o fato de que ela se ope ao sofrimento que eu
prprio posso causar aos outros, por inibir as potncias antimorais
que habitam em mim. Ela me grita pare! e se coloca como arma
defensiva diante do outro, protegendo-o da ofensa a que, no fora
isso, meu egosmo ou minha maldade me teriam impelido. Desta
forma, deste primeiro grau da compaixo surge a mxima
neminem laede, isto , o princpio da justia, virtude que s aqui
e em mais nenhum outro lugar tem sua origem mais pura,
meramente moral e livre de qualquer mistura, pois, do contrrio,
teria de repousar no egosmo.
Ser essa compaixo, para ele, que

me deter onde e quanto eu possa empregar o sofrimento alheio


para alcanar meus fins; tanto faz que este sofrimento
sobrevenha instantaneamente ou um pouco mais tarde, direta ou
indiretamente, agredirei to pouco a propriedade, seja espiritual,
82
83

Sobre o fundamento da moral, p.12


Ibid.

57

seja corporal, e portanto no me absterei apenas de toda ofensa


fsica, mas tambm de, por via espiritual, causar-lhe dor, atravs
da humilhao, inquietao, desgosto ou calnia. 84.

Do que foi dito, decorre a importncia substancial do afeto nas relaes


humanas, pois ele que d causa, que remedia e a finalidade das relaes
matrimoniais, e por conseqncia, das relaes familiares. A conduta moral de
um indivduo dentro destas relaes s ter vlido fundamento se decorrer do
afeto, e portanto, ser este sentimento primordial que dar ao ser humano a
qualidade necessria do convvio familiar.

1.6 A evoluo da terminologia jurdica: a caminho da igualdade.

O ordenamento jurdico procura evoluir de acordo com a evoluo dos


fatos e valores da sociedade. O legislador observa o fato, ao qual atribui
determinado valor, e conseqentemente gera a norma, segundo a teoria
tridimensional do direito

85

. Durante vrios sculos viveu-se em uma sociedade

patriarcal, onde o homem era responsvel pelos cargos mais importantes do


poder pblico, bem como da iniciativa privada. A mulher era apenas um ser
humano que gerava os filhos do homem, e deles cuidava. A mulher era restrita
aos afazeres domsticos, cuidando da casa, do marido, dos filhos, enfim, no era
conhecida, nem reconhecida como integrante da sociedade. Ela era um ser
parte, que fazia uma relevante funo social, mas no era, de modo algum,
reconhecida. A sociedade era uma sociedade das relaes dos homens com os
homens. Por conta disso, a palavra do gnero masculino homem foi utilizada,
por muito tempo, na lngua portuguesa, para se referir a toda a espcie, sendo tal
prtica decorrente dos valores culturais da poca.

84
85

Ibid., 209
Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito.

58

O art. 1 do Cdigo Civil Brasileiro de 1916 iniciou dizendo que ele regula
os direitos e obrigaes de ordem privada concernentes s pessoas, aos bens e
s relaes. Porm, logo no art. 2, deixando transparecer o patriarcado da
poca, afirmou: Todo o homem capaz de direitos e obrigaes na ordem civil.
E, no art. 4 continua A personalidade civil do homem comea do nascimento
com vida, ... (g.n).

A lei no poderia ser diferente da cultura patriarcal da poca. Mesmo


porque, naquela poca no havia nenhuma mulher no Poder Legislativo

86

, nem

no Executivo 87, nem tampouco no Judicirio 88. De um modo geral o homem era o
representante da sociedade. E, assim era vista e tratada a sociedade brasileira da
dcada de 20: homens, acompanhados de suas mulheres e de seus filhos. A
mulher vivia sombra do homem, inclusive na terminologia jurdica utilizada nas
leis.

Assim, entendia-se, por homem, o macho da espcie, o que seria uma


representao apenas do corpo do ser humano e no necessariamente de sua
alma. A mulher, por sua vez, estava definida por essa palavra, como a fmea da
espcie. Assim, o homem estaria para o leo, como a mulher para a leoa. Leo
sendo o nome do gnero masculino da espcie panthera leo, e, homem sendo a
palavra designativa do ser adulto do gnero masculino do homo sapiens. Mulher
por sua vez, seria a palavra que expressaria o ser adulto do sexo feminino da
espcie homo sapiens, da mesma forma como leoa, a palavra que expressa o
ser do sexo feminino da espcie panthera leo.

Ocorre que, como vimos nos itens anteriores deste captulo, o ser humano
dotado de corpo e alma. No se tem notcia de que possa ter sido confirmada a
86

Carlota Queiroz foi a primeira mulher a ocupar cargo no Poder Legislativo em 1933. Fonte:
projeto de resoluo n 2/2004 do Senado Federal. Disponvel em <www.senado.gov.br>.
87
Alzira Soriano Souza foi a primeira prefeita de um municpio do Brasil, eleita em 1928 em Lages
RN; Roseana Sarney foi a primeira governadora de um Estado Brasileiro (MA 1994).
Disponvel em: <http://www.ibge.gov.br/ibgeteen/datas/mulher/mulherhistoria.html>.

59

existncia de sexo na alma, e portanto, salvo as hipteses em que o homem se


distingue da mulher pelas propriedades de seu corpo, sendo apenas desta a
capacidade de gerar outro corpo, com a gravidez, no haveria distino plausvel
que pudesse justificar um tratamento desigual da lei, entre homem e mulher. O
fundamento, pois, da igualdade, est na prpria constituio anmica dos dois
gneros. Admitir que o Direito deva tratar o homem e a mulher de formas
diferentes, a no ser no que diz respeito aos aspectos biolgicos do corpo,
admitir que a alma da mulher diferente da do homem, o que no se pode
conceber nos dias atuais.

O simbolismo que carrega a palavra mulher e a palavra homem, por terem


diferentes representaes na alma humana, gera a diferenciao dos gneros, e
conseqentemente, a sua desigualdade. Se em conversas de bar, dizem-se que
as mulheres so daquele jeito, e os homens de outro, ou em alguma literatura, em
tom jocoso, diz que uns so de Marte e outros de Vnus, entender-se-iam como
seres absolutamente diferentes, o que contribui para a noo de desigualdade.

Todavia, esta noo de homem e de mulher absolutamente cultural.


Raciocinando pelos extremos, a mulher reconhecida como tal porque tm
hbitos culturais e funes sociais determinadas em uma sociedade, poderia vir a
ser reconhecida como homem em uma outra sociedade, cujos hbitos culturais
e funes sociais fossem caractersticos de um homem. Em outras palavras: os
hbitos e funes sociais destinados s mulheres em uma sociedade, poderiam
ser destinados aos homens em outra.

Ocorre que, a desigualdade entre homem e mulher j gerou muitos abusos


na histria da humanidade, e agora, aps a Constituio Federal de 1988 no tem
mais razo de ser. A fim de que esta desigualdade fosse de uma vez por todas

88

Thereza Tang foi a primeira juza do pas, em 1954, em Santa Catarina, e desembargadora do
TJSC a partir de 1975. Disponvel em: <http://www.clicrbs.com.br/especial/rs/vidafeminina/noticia/
detalhe/Conheca-a-primeira-mulher-a-ocupar-o-cargo-de-juiza-no-pais.html>.

60

banida do sistema jurdico, que tem a sua contribuio para a educao moral da
sociedade, melhor seria que a lei se referisse a eles como seres humanos.

Isto significa que as caractersticas culturais que levam um homem a ser


reconhecido como tal, independentemente do seu corpo masculino, e uma mulher
a ser reconhecida como tal, tambm, independentemente de seu corpo feminino,
no poderiam ser levadas lei, sob pena de admitir a desigualdade entre a alma
dos gneros.

Em determinada poca no Brasil, na vigncia das Ordenaes Filipinas

89

havia diferenciao de tratamento entre os Mouros, os Judeus e os Cristos:


Livro 3. Tit. 5690:
4...
O Judeu e o Mouro no podem ser testemunhas, nem
sero perguntados em feito, que hum Christo haja com outro.
Porm, se for a contenda entre Judeu e Christo valero
igualmente os testemunhos dos Judeus com os dos Christos,
sendo dados os Judeus por testemunhas pelo Christo, e os
Christos pelo Judeu. E o que dizemos no Judeu, haver isso
mesmo, lugar no Mouro.
Da mesma forma como foi banida da legislao esta diferenciao religiosa
entre os seres humanos, que contribuiu e contribui para a igualdade dos seres
humanos pertencentes a essas religies, a partir da instituio da Constituio de
1988, onde homens e mulheres foram equiparados em direitos e obrigaes, no
haveria razo nenhuma para distino do ser humano com esta terminologia, de
homem e mulher.

Da mesma forma, como no existe necessidade de dizer que homens


brancos e homens negros, ou afrodescendentes so iguais perante a lei, no h
qualquer razo que justifique, a no ser os ranos de desigualdade do passado,
a nomenclatura diferenciada para o homem e para a mulher usada na legislao.
89
90

Nas questes cveis vigeram at jan. 1917, quando entrou em vigor o Cdigo Civil de 1916.
Disponvel em <http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l3p647.htm>.

61

Se o art. 5 da Constituio Federal determina que Todos so iguais


perante a lei, no precisaramos dizer mais na legislao que homens e mulheres
so iguais, nem que brancos e amarelos so iguais, nem que negros e mulatos
so iguais. Por isso, para que haja uma coerncia na linguagem da legislao,
com seu contedo normativo a respeito da igualdade, melhor seria que o ser
humano fosse tratado na legislao com o termo ser humano, com exceo
daquela legislao que diz respeito s condies fisiolgicas que diferenciam os
machos e as fmeas de nossa espcie.

Se h uma relao entre a linguagem e as operaes do esprito

91

, e se

com o tempo, a legislao continuar a distinguir o ser humano entre homens e


mulheres, negros e brancos, amarelos e afrodescententes, sem que haja qualquer
necessidade de distino fsica entre os gneros ou as raas, as operaes do
esprito que ocorrerem nos seres humanos continuaro a estabelecer diferenas,
que levam o esprito concluir por uma desigualdade. bem verdade que o
diferente no quer dizer desigual, necessariamente. Porm, a desigualdade
imposta pelas leis anteriores entre as raas e os gneros ainda fato muito
recente, e que portanto, deve ser combatido com fora, e essa fora tambm
advm da linguagem.

assim hoje no CC/2002 no artigo correspondente ao mencionado no


CC/1916: onde constava que todo homem capaz de direitos e obrigaes
consta hoje Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil..

Como se v, os doutrinadores civis j vm discorrendo sobre a forma de


designar o ser humano na legislao, independentemente de seu gnero,
atribuindo-lhe o termo pessoa humana. O primeiro problema a enfrentar seria o
fato de no existir pessoas que no sejam humanas. Ainda que se tenha por
anlise as pessoas morais, conhecidas por jurdicas, elas so constitudas por

91

Frderic Nef, op. cit., p. 8.

62

pessoas humanas em sua maior parte, e portanto no deixariam de ser humanas.


H aquelas tambm que so entidades constitudas apenas por patrimnio, como
no caso das Fundaes, mas que tambm so dirigidas por pessoas humanas.

No direito ptrio, a pessoa humana designada como pessoa natural,


termo esse criticado por Teixeira de Freitas

92

, para quem tal denominao

suscita, por antinomia, a idia da existncia de pessoas-no-naturais, o que no


seria exato, pois os entes que o esprito humano criou, atribuindo-lhes
personalidade, so to naturais quanto o mesmo esprito que os gerou.

Porm, esse o termo utilizado no Ttulo I, do Livro I, do Novo Cdigo Civil:


Das pessoas naturais. Inseriu-se, assim, pessoas naturais como sinnimo de
ser humano, distinguindo-as das pessoas jurdicas, reguladas no Ttulo II, do Livro
I, que correspondem ao agrupamento de pessoas ou patrimnio. E so as
pessoas naturas sujeitos de direito e detentoras da personalidade que a
aptido genrica para adquirir direitos e contrair deveres 93.

Ocorre que o termo pessoa no apropriado para designar todo o ser


humano. A palavra pessoa vem de persona, que em grego quer dizer mscara.
Ainda que no consigamos chegar proeza de nos conhecermos por inteiro,
seguindo a mxima do conhece a ti mesmo, ou tomarmos conscincia de ns
mesmos, segundo a filosofia hegeliana, a ponto de chegarmos ao Absoluto, no
adequado limitarmos a definio legal do ser humano como pessoa, ou seja, uma
mscara, que no deixa de ser uma parte do ser humano, mas no um termo
que possa alcanar todo o ser humano em sua integralidade.

A palavra pessoa, aparentemente, um termo que pode ser utilizado nas


relaes jurdicas, designando ao sujeito de direito, que, passa de ser humano
completo a um simples sujeito de direitos e deveres. A palavra pessoa
desumaniza o ser humano limitando-o a um sujeito de direito. Por outro lado, a
92
93

Caio Mario da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil Introduo ao Direito Civil, p. 214
BELVILQUA, CLVIS, Teoria Geral, 3; Cunha Gonalves, Tratado, I, p. 29.

63

palavra ser humano carrega um valor absoluto que o prprio ser humano. O
termo pessoa tambm seria imprprio seja em sua definio etmolgica
(mscara), seja em sua definio psicolgica, segundo a qual, a pessoa seria a
auto-conscincia.

Isso porque, se no incio, citamos a definio de Freud e Jung de que o ser


humano dotado de consciente e inconsciente, no poderia ele ser uma pessoa
com essa acepo de auto-conscincia, ao menos que o fosse somente em sua
parte consciente. Ou seja, a pessoa seria apenas a parte do ser humano que
seria da auto-conscincia, ficando pois o termo incompleto para definir todo o
ser.

Este termo seria imprprio tambm diante da definio tomista de que


persona significat id quod est perfectissimum in tota natura, scilicet subsisten in
natura rationali94, pois no se pode admitir a perfeio como uma propriedade
essencial da pessoa, pois caso contrrio, as pessoas no poderiam, pela sua
essncia perfeita, praticar crimes ou agir contra a moral, e a compaixo.

Enfim, ser humano a designao legal mais completa para ser inserida
na legislao de modo a contemplar a natureza animal do corpo e o consciente e
o inconsciente da alma, uniformizando a linguagem em coerncia da igualdade j
estabelecida no campo normativo do Direito. Por isso, desde o incio deste
trabalho at o final, assim ser chamado esse ser em estudo: o ser humano.

94

S. Toms de Aquino, S. Theo. I, 23,2, apud MONDIN, Battista, Definio Filosfica da Pessoa
Humana.

64

2. O casamento

2.1 O surgimento do casamento monogmico

O ser humano, como qualquer outro mamfero na natureza, tem o impulso


de procriar. Os antroplogos chegaram a um acordo de que o primeiro homo
sapiens teria nascido na frica, em um perodo estimado entre 130 mil e 200 mil
anos. Ou seja, muito antes de Abrao (sc. 21 a.C.), os seres humanos j
procriavam com o intuito consciente ou inconsciente de propagao da espcie.

Alm de procriar se reuniam em grupos que Engels classificou como


famlia consangnea, famlia punaluana, famlia sindismica e a famlia
monogmica 95.

O que se constata com isso que a famlia surge antes do casamento. A


primeira etapa da famlia foi a consangnea, na fase selvagem do ser humano.
Conta Engels que
os ascendentes, os pais e filhos, so os nicos que,
reciprocamente, esto excludos dos direitos e deveres
(poderamos dizer) dos matrimnios. Irmos e irms, primos e
primas, em primeiro, segundo e restantes graus, so todos, entre
si, irmos e irms, e por isso mesmo maridos e mulheres uns dos
outros. O vnculo de irmo e irm pressupe, por si, nesse
perodo, a relao carnal mtua. 96 .
Segundo este relato, nesta fase da famlia, irmo tinha relao sexual com
irm, e no tinham qualquer tipo de exclusividade. A nica relao sexual
proibida, era apenas a relao sexual de ascendentes com descendentes. O
casamento ento, era um casamento plural de todos com todos, com exceo da
relao sexual do pai com a filha e da me com o filho.

95
96

Friedrich Engels, A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado; p. 40.


idem., p. 41

65

Na segunda espcie de famlia, a punaluana, o ser humano, ainda na fase


selvagem, tem um avano com relao proibio de relao sexual entre os
irmos e irms. Inicialmente, teriam sido proibidas as relaes entre irmos e
irms uterinos, ou seja, por parte de me, acabando com a proibio entre irmos
colaterais, o que hoje designamos por primos e primas em segundo e terceiro
graus.

Engels assinala que, provavelmente, nas tribos onde esse progresso


limitou a reproduo consangnea, deve ter havido um progresso mais rpido e
mais completo que naquelas onde o matrimnio entre irmos e irms continuou
sendo uma regra e uma obrigao,97 supondo, desta forma, que esta proibio
intuitiva de nossos antepassados teria tido relao com o princpio da seleo
natural do evolucionismo, segundo o qual, os filhos e filhas deste tipo de famlia,
nasceram mais fortes e saudveis do que os anteriores.

Em todo o caso, nesta fase da famlia o casamento era em grupos, ou seja,


um certo nmero de mulheres, eram mulheres comuns de seus maridos
comuns. O casamento tambm aqui tinha as mesmas propriedades da famlia
consangnea, porm com a distino de que aqui, comearam a se formar
famlias mais diversas, em razo da proibio do sexo entre os irmos. Ademais,
ainda que houvesse mulheres comuns com maridos comuns, notava-se nesta
espcie de famlia, o incio de uma unio dos pares, ou seja, uma mulher que se
identificava mais com um marido e vice-versa, o que foi o embrio para formao
da nova famlia, a sindismica.

Na terceira etapa da famlia, a sindismica, aparece no limite entre o


estado selvagem do ser humano e a barbrie. Nesta famlia aquelas unies de
pares com mais afinidade, deu surgimento poligamia, porm a poligamia e a
infidelidade ocasional continuam a ser um direito dos homens, embora a

97

Ibid, p. 42

66

poligamia seja raramente observada, por causas econmicas98. Conforme


Engels, esta nova concepo de famlia teria sido uma conquista das mulheres
que se libertaram da antiga comunidade de maridos e adquiriam para si o direito
de no se entregar a mais de um homem.

Na quarta espcie de famlia, a monogmica, surge a monogamia como


regra, agora no perodo de civilizao. Essa monogamia no surgiu, de forma
alguma, segundo Engels, em razo do fruto do amor sexual individual, j que os
casamentos, antes como agora99, permaneceram casamentos por convenincia.

A famlia evoluiu para este estgio, juntamente com a evoluo da


propriedade, que passou de comum para a propriedade privada, ou seja, somente
com o surgimento da monogamia, os filhos eram reconhecidos como tais e
herdavam o patrimnio construdo pelo pai. Se havia, nesta nova famlia um
aparente progresso, houve um sensvel retrocesso:
o primeiro antagonismo de classes que apareceu na
histria coincide com o desenvolvimento do antagonismo entre o
homem e a mulher na monogamia; e a primeira opresso de
classes, com a opresso do sexo feminino pelo masculino. A
monogamia foi um grande progresso histrico, mas, ao mesmo
tempo, iniciou, juntamente com a escravido e as riquezas
privadas, aquele perodo, que dura at nossos dias, no qual cada
progresso simultaneamente um retrocesso relativo, e o bemestar e o desenvolvimento de uns se verificam s custas da dor e
da represso de outros.100
Isto significou que foi cerceada dos seres humanos, atravs desta
evoluo, a liberdade sexual, especialmente a das mulheres. Mas, se houve este
cerceamento sexual ao longo da histria, aumentando as tenses sexuais que
antes eram solucionadas pelos casamentos em grupos, por outro lado, surgiu, no
mesmo instante o alvio destas tenses por meio do adultrio e da prostituio, o
que se constata at os dias atuais.

98
99

Ibid., p. 57
A primeira edio desta obra de Engels data de 1884.

67

Se h 3000 anos nasceu o casamento monogmico, na mesmo instante


nasceram o adultrio e a prostituio. So trigmeos da me cultura101. Contudo,
deve-se ressaltar que h pases que ainda hoje mantm a possibilidade do
casamento poligmico, mas tal privilgio reconhecido apenas a aqueles que tm
condies de sustentar mais de uma mulher, nas mesmas condies. Portanto,
mesmo nestes pases, a regra o casamento monogmico, por questes
econmicas.

2.2 A histria da regulamentao do casamento no Brasil

A regulamentao do casamento monogmico foi instituda para a religio


judaico-crist, inicialmente com os dez mandamentos de Moises, especialmente
no ordenamento de no adulterars e no de no cobiar a mulher do prximo
(Ex. 20, 14. e Dt. 5, 18 e 21). Consta ainda nas escrituras que o que adultera
com uma mulher falto de entendimento; destri a sua alma o que tal faz. (Pv. 6,
32).

Frisou-se, desta maneira, a necessidade e obrigatoriedade da monogamia.


Quanto hierarquia no casal estabeleceu-se vs, mulheres, sujeitai-vos a vossos
maridos, como ao Senhor; Porque o marido a cabea da mulher, como tambm
Cristo a cabea da igreja, sendo ele prprio o salvador do corpo. (Ef. 5, 22),
dando legitimidade famlia patriarcal que surgiu concomitantemente famlia
monogmica, onde a mulher passou a ser submissa ao marido, o que antes, nos
casamentos plurais, no se verificava.

Quanto ao amor do esposo para com a esposa cita as escrituras: As


muitas guas no poderiam apagar este amor, nem os rios afog-lo, ainda que
100

Ibid., p. 44.
As cortezs, ns as temos para o prazer; as concubinas, para os cuidados de todo o dia; as
esposas, para ter uma descncia legtima e uma fiel guardi do lar, diz Demstenes, Contra Nera,
apud. FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade 2; o uso dos prazeres.
101

68

algum desse toda a fazenda de sua casa por este amor, certamente a
desprezariam (Ct 8, 7); e ainda:

devem os maridos amar a suas prprias mulheres, como


a seus prprios corpos. Quem ama a sua mulher, ama-se a si
mesmo. Porque nunca ningum aborreceu a prpria carne; antes
a alimenta e sustenta, como tambm o Senhor igreja; Porque
somos membros do seu corpo. Por isso deixar o homem seu pai
e sua me, e se unir a sua mulher; e sero dois numa carne. (Ef.
5. 28:31).
A Igreja Catlica regulamentou as relaes matrimoniais, que foram
elevadas ao grau de sacramento, no Conclio de Trento (sec. XVI), e que vigora
at hoje no cn. 1055 do Cdigo Cannico:

Cn. 1055, 1. O pacto matrimonial, pelo qual o homem e


a mulher constituem o consrcio de toda a vida, por sua ndole
natural ordenado ao bem dos cnjuges e gerao e educao
da prole, entre batizados foi por Cristo elevado dignidade de
sacramento.
O casamento foi regulamentado no Brasil-colnia, pelas Ordenaes
Filipinas, decretadas em 29.01.1643

102

, que atribuam a autoridade eclesistica

incumbncia da celebrao e regulamentao do casamento, e adotando para


este tema as normas do Direito Cannico.

As Ordenaes Filipinas protegiam o casamento somente em alguns


aspectos:
Dos que dormem com suas parentas, e afins
Qualquer homem, que dormir com sua filha, ou com qualquer
outra sua descendente, ou com sua me, ou outra sua
ascendente, sejo queimados, e olla tambm, e ambos feitos per
fogo em p.
102

As Ordenaes Filipinas tiveram vigncia na matria cvel at a promulgao do Cdigo Civil


em 1.01.1916 e, portanto, vigoraram mais tempo no Brasil que em Portugal, cujo Cdigo Civil foi
promulgado em 1867; em matria penal o primeiro Cdigo Penal Brasileiro foi promulgado em
1830, substituindo a partir de ento as Ordenaes Filipinas.

69

1. E se algum dormir com sua irm, nora, ou madrasta postoque


sejam vivas, ou com sua enteada, postoque a me seja fallecida,
ou com sua sogra, ainda que a filha j seja defuncta, morro elle e
ella morte natural
2. E o que dormir com sua thia, irm de seu pai, ou mi, ou com
sua prima co-irm, ou com outra sua parenta no segundo gro,
contado segundo o Direito Cannico, seja degradado dez annos
para a frica, e ella cinco para o Brazil.... (Livro 5 Ttulo 17).
Como o marido e mulher so meeiros em seus bens
Todos os casamentos feitos em nossos Reinos e senhorios se
entendem serem feitos por Carta de ametade; salvo quando entre
as partes outra cousa for acordada e contractada, porque ento
se guardar o que elles for conttractado.
Que o marido no possa litigar em juzo sobre bens de raiz
sem outorga de sua mulher.
Nenhum homem casado poder sem procurao, ou outorga de
sua mulher, nem a mulher sem procurao de seu marido, litigar
em Juzo sobre bens de raiz seus prprios, ou de foro feito para
sempre, ou em certas pessoas, ou arrendamento feito para
sempre, ou a tempo certo, sendo o arrendamento de dez annos
ou dahi para cima, porque em taes arrendamentos de dez annos
o senhorio proveitosa da cousa arrendada passa aquelle, a que o
arrendamento he feito.... (Livro 3 Ttulo 47)
Que o marido no possa vender, nem alher bens, sem
outorga da mulher
Mandamos que o marido no possa vender, nem alhear bens
alguns de raiz, sem procurao, ou expresso consentimento de
sua mulher, nem bens, em que cada hum delles tenha o uso e
fructo somente, quer sejam casados por carta de metade,
segundo costume do Reino, quer por dote e arras. O qual
consentimento se no poder provar, seno per escritura publica,
e fazendo-se o contrrio, a venda, ou alheao seja nenhuma, e
sem effeito algum. E postoque se allegue, que a mulher
consentio, e outorgou na venda, ou alheamento caladamente, tal
outorga tcita no valha, nem seja algum admittido a allegar,
salvo allegando outorga expressa, e provando-a; porque muitas
vezes as mulheres por medo, ou reverencia dos maridos deixam
caladamente passar algumas cousas, no ousando de as
contradizer por receio de alguns scandalos e perigos, que lhes
poderiam vir.... (Livro 4 Ttulo 48)
Como a mulher fica em posse e cabea de casal com a
morte de seu marido.
70

Morto o marido a mulher fica em posse e cabea do casal, se com


ele ao tempo de sua morte vivia, em casa, teda e manteda,
como marido e mulher, e de sua mo recebero os herdeiros do
marido partilha de todos os bens, que por morte do marido
ficarem, e os legatrios os legados...103
Alm desses dispositivos das Ordenaes Filipinas, havia outros que
regulamentavam o casamento, como aquele que impedia o homem prestar fiana
sem o consentimento da mulher (Livro 4, Ttulo 60), e ainda que permitia a mulher
demandar em juzo, sem o consentimento do marido, para obter a restituio de
bem que ele tivesse doado amante (Livro 4, Ttulo 66).

O que se v, portanto, desde o sistema legal institudo no Brasil-Colnia,


um incio de regulamentao do casamento, com uma forte influncia e
preponderncia da Igreja neste assunto.

Na transio do Brasil-Colnia para o Brasil-Imprio no houve muitas


mudanas com relao a essa matria. A Constituio do Imprio, promulgada
em 1824 em seu art. 5 determinava: A Religio Catholica Apostolica Romana
continuar a ser a Religio do Imperio. Todas as outras Religies sero
permitidas com seu culto domestico, ou particular em casas para isso destinadas,
sem frma alguma exterior do Templo.

Isso significa que a nica Igreja legitimada para exteriorizar seu culto era a
Igreja Catlica sendo permitido s outras o seu culto particular ou domstico. Por
outro lado, muito embora houvesse esta tolerncia com relao s outras
religies, com relao a possibilidade de culto particular, o mesmo no se dava
com relao ao casamento, propriamente dito, uma vez que somente era
reconhecido o casamento realizado perante a autoridade da Igreja Catlica.

Contudo, ainda na vigncia da Constituio do Imprio, tal limitao


religiosa deixou de existir com a Lei n. 1.144 de 1861, pela qual foi autorizada e
103

Tal dispositivo regulamenta o disposto em Romanos, 7:2: A mulher casada est vinculada, por

71

reconhecida a celebrao do casamento pelas outras religies. E assim vigorou


essa legislao at a proclamao da Repblica.

Com a proclamao da Repblica houve a separao formal entre Igreja e


Estado, assumindo este ltimo o poder de regulamentar o casamento, o que foi
manifestado no ano seguinte, por meio do Decreto n. 181, de 24.01.1890 ,de
autoria de Rui Barbosa.

A partir de ento, somente seria considerado casamento, aquele feito sob o


crivo do Estado, e assentado nos Cartrios de Registro Civis.

Todavia, o Decreto n. 181/90 no proibiu que os seres humanos fizessem o


casamento religioso segundo as suas prprias crenas, ou seja, no havia uma
preponderncia entre um ou outro casamento. Porm, como a lei no teve o
condo de mudar o hbito social instantaneamente, e os seres humanos insistiam
em realizar apenas o habitual casamento religioso, no reverenciando o poder
estatal, promulgou-se outro Decreto, o de n. 521, em 26 de junho do mesmo ano
de 1890, que proibia terminantemente o casamento religioso antes do civil,
impondo autoridade religiosa que o celebrasse a pena de priso de seis meses,
e no caso de reincidncia de um ano.

Desta maneira, o Estado brasileiro se imps em face da Igreja, impedindo


que os brasileiros fossem a ela tomar a beno matrimonial religiosa antes de
terem recebido o reconhecimento estatal do seu vinculo matrimnial. Desde
ento, uma pessoa s poderia ser considerada casada, com esta terminologia, se
tivesse reconhecida tal unio pelo Estado. Ou seja, com a Lei n. 1.144/1861, e os
Decretos n. 181 e 521, ambos de 1890, o Estado foi absorvendo paulatinamente o
controle e a regulamentao do casamento, e conseqentemente, da famlia 104.

lei, ao marido enquanto ele viver. Morto o marido est livre da lei que a vinculava ao marido.
104
Os decretos foram apenas revogados em 1937, pela Lei n. 379, que regulamentou o
casamento religioso para que gerasse efeitos civis.

72

Com a Promulgao da Repblica, em 15.11.1889 houve o grande cisma


com a Igreja Catlica. A Constituio Republicana de 1891 veio e substituiu a
redao do antigo art. 5, da Constituio de 1829, pelo 3, do art. 72, in verbis:
Art. 72. (...) 3 Todos os indivduos e confisses religiosas podem exercer pblica
e livremente o seu culto, associando-se para esse fim e adquirindo bens,
observadas as disposies do direito comum.

Todavia, essa Constituio no fez grandes alteraes com relao ao


casamento, na medida em que apenas consagrou o que antes j estava
estabelecido pelos Decretos n. 181 e 521 de 1890, ou seja, de que havia o
reconhecimento do casamento civil: Art. 72 ... (...) 4 A Repblica s reconhece
o casamento civil, cuja celebrao ser gratuita.

A grande revoluo no mbito da regulamentao do casamento se deu


primeiramente no campo infra-constitucional com o advento do Cdigo Civil de
1916 (Lei n. 3.071, de 1.01.1916), que regulamentou nos seus arts. 229 a 225 a
relao matrimonial, e nos arts. 256 a 314 o regime de bens desta relao.

No campo constitucional foi com o advento da Constituio de 1934, em


seu art. 144, que o Estado entendeu por bem deixar expressa a sua tutela sobre a
famlia, que antes era apenas tcita.

Art. 144. A famlia constituda pelo casamento


indissolvel, est sob proteo especial do Estado, admitindo,
contudo no pargrafo nico deste artigo, a possibilidade do
desquite e da anulao do casamento. J no art .146 deixou de
existir a proibio de ser celebrado o casamento religioso antes
do civil, sendo o primeiro equiparado a este desde que perante a
autoridade civil, na habilitao dos nubentes, na verificao dos
impedimentos e no processo da oposio sejam observadas as
disposies da lei civil e seja ele inscrito no Registro Civil.
As seguintes Constituies do Brasil reservaram um artigo exclusivo para o
casamento:
73

A Constituio de 1937: Art. 124. A famlia, constituda pelo casamento


indissolvel, est sob proteo especial do Estado...

A Constituio de 1946: Art. 163. A famlia constituda pelo casamento


de vnculo indissolvel e ter direito proteo especial do Estado.

A Constituio de 1967: Art. 167. A famlia constituda pelo casamento e


ter direito a proteo dos Poderes Pblicos. 1. O casamento indissolvel.

A Constituio de 1969: Art. 175. A famlia constituda pelo casamento e


ter direito proteo dos Poderes Pblicos.105

E a Constituio de 1988, vigente:

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial


proteo do Estado.
1. O casamento civil e gratuita a celebrao
2. O casamento religioso tem efeito civil nos termos da
106
lei.
3. Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a
unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
4. Entendem-se, tambm, como entidade familiar a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes.
O que se pode concluir com esta evoluo jurdica que inicialmente, no
Brasil-Colnia, ao casamento no era dada grande importncia pelo Estado, a
no ser em pequenas questes patrimoniais (posto que no havia dissoluo do
matrimnio e portanto eram questes no muito discutidas na sociedade), com
relao ao incesto (que j era uma norma das primeiras famlias consanguineas
105

O 1, do art. 176, da Constituio Federal de 1969 dizia: O casamento indissolvel.


Porm, esse dispositivo foi alterado pela Emenda Constitucional 9/77, de 28 de junho de 1977,
que instituiu o divrcio no Brasil, dando-lhe a seguinte redao: 1 - O casamento somente
poder ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prvia separao judicial por
mais de trs anos". A lei federal que regulamentou o divrcio foi a de n. 6.515, de 26.12. 1977.

74

do ser humano selvagem), e com relao ao adultrio (com evidncia que tal
norma era mais dirigida s mulheres do que aos homens). Com o passar dos
anos o Estado foi absorvendo a regulamentao desta relao matrimonial,
especialmente quando inseriu na Constituio de 1934, a expresso de que a
famlia estava sob proteo do Estado.

Da mesma forma que o Estado protegia outras instituies, a famlia,


constituda pelo matrimnio, estava agora sob proteo expressa do Estado.

Esta preocupao do Estado ficou ainda mais caracterizada no


reconhecimento do art. 226, da Constituio vigente de que a famlia constitui a
base da sociedade, o que, sem dvida se mostra uma responsabilidade
marcante na funo da famlia na sociedade.

Importante notar contudo, que a nova redao da Constituio 1988 tirou


do casamento a definio constitucional anterior de que a famlia s seria
constituda pelo casamento indissolvel ou no.

Com o advento da Constituio vigente, tal expresso foi suprimida,


constando apenas proteo do Estado famlia, que no necessariamente,
deva ser constituda apenas pelo casamento. H, hoje em dia, diversas espcies
de famlia que sero objeto de estudo em captulo posterior.

106

Art. 71 a 75, da Lei n. 6.015, de 31.12. 1973 (Lei de Registros Pblicos); e art. 1515 e 1516 do
CC/2002.

75

2.3 O casamento atual

Desde a famlia sindismica, quando os seres humanos comearam a se


agrupar em pares, e no mais coletivamente, mostrou-se ali, uma tendncia
natural que acabou se realizando com a famlia monogmica.

Talvez, o impulso que levou famlia sindismica monogmica seria no


s a questo econmica, como levou a crer Engels, mas tambm um outro, que
seria o que Aristteles afirmou como sendo o amor, aquele amor que envolve
amizade num grau superlativo e s pode ser sentido por uma nica pessoa. 107.

O filsofo de Estagira, criticando idia platnica exposta na Repblica de


que as esposas e filhos deveriam ser possudas em comum, diz que:

num Estado em que esposas e filhos sejam partilhados, a


afeio, inevitavelmente, ser mnima, com o pai incapaz de dizer
meu filho, e com o filho incapaz de dizer meu pai. Assim, como
o mnimo de vinho doce dissolvido numa grande quantidade de
gua, no revela o seu gosto, assim tambm os sentimentos de
solidariedade tornar-se-iam diludos at o nada 108

Tambm caminhou a humanidade no sentido de que o casamento


monogmico deu ensejo considerao da mulher como uma propriedade do
marido. Ou seja, a monogamia trouxe a possibilidade do marido exercer o poder,
no sem abusos, sobre sua exclusiva mulher. Aquele que atentasse contra o
casamento, por meio da seduo da esposa, atentava no contra a mulher em si,
mas contra o poder do marido. Para os religiosos, o adultrio poderia ser uma
violao sacralidade do matrimnio. Mas, aos no-religiosos, o adultrio era o
atentado contra o poder do marido, sobre aquele bem, que estava sob sua
propriedade, a mulher.
107
108

tica a Nicmaco, p. 260


Aristteles, Poltica, p.174-175.

76

O que se mostra, com a evoluo dos tempos, especialmente com o


advento do divrcio, com a Emenda Constitucional n. 9, de 1977, que o
casamento, antes indissolvel, passou e est passando por uma fase de
adaptao, de um casamento obrigatrio, de cunho eminentemente social, para
um casamento por opo e afeto. A vontade manifestada no momento do
apaixonamento no momento da escolha do parceiro - que nada nos leva a crer
que tambm no houvesse tal sentimento nas sociedades anteriores, ainda que
mais raros pode continuar, durante o casamento, ou no.

A finalidade primeira do casamento como forma de regulao das relaes


sexuais, ou ainda, para procriao e criao dos filhos, que teria como
fundamento o afeto interessado, est sendo somada a outra, o afeto, com meio
para o alcance da felicidade.

Segundo Turkenicz

109

o casamento tem por finalidade levar o ser humano

a experimentar sentimentos que sozinho no conseguiria, como se existisse um


setor da felicidade ao qual o sujeito sozinho no tem acesso. Por outro lado, se
possvel admitir que h um setor da felicidade a que se pode chegar no
casamento que dificilmente se chegaria sozinho, por outro lado, tambm h um
setor da infelicidade que o ser humano no poderia alcanar, sem a ajuda do
outro.
O casamento, segundo Jung 110, um relacionamento psquico, onde um
ser humano se relaciona com o outro, mas ao mesmo tempo consigo mesmo. A
relao matrimonial tambm pode propiciar um ambiente para que o ser humano
exera e experimente as vrias espcies de afeto, eros, filia, caritas, storge, e at
mesmo o agape, caso consiga alcanar o sentimento de transcendncia, dentro
desta relao, que seria o encontro com o seu prprio self, na linguagem
junguiana.

109
110

Apud Maria Berenice Dias, Conversando sobre o direito das famlias; p. 33


Carl Gustav Jung, O Desenvolvimento da personalidade.

77

De qualquer forma, seja qual for o afeto que impulsiona os seres humanos
ao casamento, ou qualquer que seja o relacionamento que a alma pode fazer com
ela mesma nesta relao, com as possibilidades e limitaes de mbito
intrapessoal, o casamento estabelece um vnculo jurdico que est protegido pelo
Estado, que o regula atravs do Direito111.

Assim, passamos a seguir anlise dos conceitos jurdicos de casamento.

2.4 Conceitos jurdicos de casamento

A linguagem um instrumento de aes cognitivas (raciocnio, expresso


das emoes etc...), como tambm uma forma de compreenso da realidade, e
de estabelecer relao ente os movimentos da alma 112

A palavra casamento pode gerar vrios sentimentos e compreenses, dos


mais diversos: da alegria do que escolhido, ao desespero do que preterido, da
euforia desiluso. Casamento pode significar sinnimo de liberdade para uns ou
a priso para outros, a realizao da vida, ou a morte para outros, uma desgraa
ou uma beno. Enfim, cada ser humano carrega dentro de si uma concepo de
casamento, atravs dos adjetivos e propriedades que atribuem a tal relao,
obtidos de acordo com sua prpria experincia, dos seus familiares, amigos, ou
do que tm lido em livros.

Todavia, o que podemos notar que a relao entre os seres humanos


que levou a confeco deste termo, ao longo da historia, como visto, muito mais
antiga do que a prpria noo de casamento monogmico. Nas famlias
sindiasmicas, percebidas na transio entre o ser humano selvagem e o brbaro,
no se tem notcia da existncia de casamentos. Ou pelo menos, o que se
111

O direito tenta dominar trs foras distintas existentes nas relaes humanas: o poder, a f e o
amor: ( Karl Lowenstein, Teoria da Constituio - apud STF, RExtr n. 397.762-BA, Rel Min.
Crmen Lcia).

78

entendia por casamento ali, certamente no tem o mesmo significado do que hoje
se d ao mesmo termo, uma vez que, neste tipo de famlia, existiam mulheres e
maridos comuns uns aos outros.

A denominao de casamento, e conseqentemente as suas regras, que


acabam por adjetiv-lo, tem um sentido, para Levi-Strauss de uma espcie de
linguagem, ou seja, um conjunto de operaes destinadas a garantir um tipo de
comunicao entre os indivduos e os grupos

113

. Para ele ainda, comparadas

linguagem, as regras do casamento formam um sistema complexo do mesmo tipo


que ela, porm mais tosco, e no qual um bom nmero de traos arcaicos, comuns
a ambos se encontra preservado.

O antroplogo reconhece em sua obra que o casamento um sistema de


parentesco, atravs do qual, se sabe, entre outras coisas, quem filho de quem,
e quem marido e mulher de quem. Cita ele, por exemplo, o casamento
preferencial, estabelecido nas sociedades que ocuparam a rea sino-tibetana, no
qual todos dependiam da troca de seres humanos entre as famlias para poderem
se reproduzir e ter uma coeso social, em obedincia da regra anterior de
impossibilidade de relaes sexuais entre os filhos e os pais, e entre os irmos.

Nesta sociedade, por exemplo, o casamento preferencial se dava no limite


at a filha do irmo da me, ou seja, a sua prima, partindo-se do grau mais
distante at a sua prima de primeiro grau que fosse filha do irmo da me. Se
fosse filha da irm da me, j no poderia ter o casamento preferencial.

Assim, o casamento pressupe regras de uma determinada regio, e em


um especfico grupo social, e em uma determinada poca, e tm traos
particulares, especialmente, segundo o antroplogo citado, de sistema de
parentesco. Caso o Estado brasileiro resolvesse no regular mais o casamento
112
113

Frderic Nef, A linguagem: uma abordagem filosfica, p. 9.


Claude Levi-Strauss, Antropologia Estrutural, p. 73.

79

poderamos voltar ao absurdo das relaes das famlias sindiasmicas, ou at


mesmo as pulanuanas, onde todos seriam filhos de todos

114

, e portanto, com a

atual quantidade demogrfica, que vai alm das pequenas civilizaes que
existiam anteriormente, poderamos chegar hiptese, (admitida a premissa
absurda), do pai ter relaes sexuais com a filha, sem que eles soubessem deste
grau de parentesco.

De fato, o casamento se apresenta como um sinal que se d atravs de um


ato simblico. O que de fato muda na alma dos seres humanos aps terem sido
declarados casados, ou seja, de um dia para o outro, ou melhor de um segundo
para o outro, logo aps a assinatura e a declarao do casamento algo a ser
estudado.

Alguns poderiam dizer que aquele ato pode ter aumentado o amor, outros
que diminuiu, mas que h um simbolismo no ato ningum pode negar. Este
simbolismo em torno do casamento tem uma razo de ser, no sentido do dilogo
da alma consigo mesma, para reordenar suas paixes, reformular seus valores,
suas aspiraes, seus desejos, enfim, para o ser humano assumir uma nova
identidade para consigo, e para o outro.

Se, o ser humano simblico, segundo definio de Modin, o casamento


pode servir como um ritual de passagem 115, de um estado para outro, e com isso,
com a assuno de novas esperanas, e novo estado de esprito, aproximando-se
os seres humanos ao sagrado, se assim entenderem.

De qualquer forma, ainda que o ser humano que se prope a ser


protagonista de tal ato o considere absolutamente impertinente e irrelevante, nem
tampouco religioso, muito menos sagrado, ou seja, no lhe atribua qualquer valor,
e portanto, a palavra casamento no produz em seu esprito qualquer significado,
114

ideia defendida por Plato, na Repblica, com o intuito de difundir a fora do amor familiar
(storge) para todos os cidados.
115
Mircea Eliade, O Sagrado e o Profano A essncia das religies, p. 150.

80

certo que a partir daquele instante, mesmo este ser humano assume perante o
Estado um novo estado, com direitos e obrigaes dele decorrentes: o estado de
casado.

Por isso, independentemente das concepes e dos significados pessoais


do casamento, podemos dizer que esta palavra hoje, no Brasil, designa uma
relao jurdica entre um homem e uma mulher, que reconhecida pelo Estado
como tal, e, portanto gera direitos e obrigaes.

A Constituio Federal do Brasil no define expressamente o casamento.


O Cdigo Civil o faz em seu art. 1514 que o casamento se realiza no momento
em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz116, a sua vontade de
estabelecer vnculo conjugal, e o juiz declara casados, e no art. 1511 que o
casamento estabelece a comunho plena de vida, com base na igualdade de
direitos e deveres dos cnjuges e ainda no art. 75 da Lei de Registros Pblicos
de que o registro produzir efeitos jurdicos a contar da celebrao do
casamento, poderamos extrair destes artigos a seguinte definio:

o casamento constitui a concretizao da manifestao da


vontade de um homem e de uma mulher estabelecerem
comunho plena de vida, perante um juiz, autoridade ou ministro
religioso, com base na igualdade de direitos e deveres, que
dever ser registrado no Cartrio de Registro Civil.
Todavia, so vrios os conceitos de casamento encontrado na doutrina
jurdica. Maria Helena Diniz adota a definio de que 117:

o casamento o vnculo jurdico entre o homem e a


mulher que visa o auxlio mtuo material e espiritual, de modo que
haja uma integrao fisiopsiquca e a constituio de uma famlia.
Afigura-se como uma relao dinmica e progressiva entre marido
e mulher, onde cada cnjuge reconhece e pratica a necessidade

116

ou autoridade religiosa Constituio Federal, art. 226, 2, Cdigo Civil, arts. 1.515, 1516,
2, e 1532, e arts. 70 a 75, da Lei n. 6.015/73 (Lei de Registros Pblicos)
117
Curso de Direito Civil Brasileiro .

81

de vida em comum, para, como diz Portalis, ajudar-se, socorrer-se


mutuamente, suportar o peso da vida, compartilhar o mesmo
destino e perpetuar sua espcie
Wetter diz que o casamento a unio do homem e da mulher com o fim
de criar uma comunidade de existncia.118 Guillermo Borda define que
casamento a unio do homem e da mulher para o estabelecimento de uma
plena comunidade de vida119.

Silvio Rodrigues define que casamento o contrato de direito de famlia


que tem por fim promover a unio do homem e da mulher, de conformidade com a
lei, a fim de regularem suas relaes sexuais, cuidarem da prole comum e se
prestarem mtua assistncia. 120

Caio Mario da Silva Pereira diz que o casamento a unio de duas


pessoas de sexo diferente, realizando uma integrao fisiopsquica permanente.
121

Todavia, no h grandes celeumas na conceituao de casamento,


especialmente porque dvida nenhuma h com relao aos seres humanos que
se casaram, na medida em que necessria a solenidade do ato, conforme
disciplinam os artigos 1533 e seguintes do Cdigo Civil, sendo a sua prova feita
pelo Registro Civil (art. 1543 e 1544), ou, em caso excepcionalssimos, por
sentena judicial (art. 1546).122

A grande divergncia dos doutrinadores fica reservada questo da


natureza jurdica do casamento.

118

Apud, Op. Cit


Tratado de derecho civil: familia. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993, v.1, apud: VENOSA,
Silvio de Salvo. Direito Civil Direito de Famlia, 8 ed.,So Paulo: Atlas, 2008, p. 25.
120
Direito Civil Direito de Famlia, p. 19.
121
Caio Mario da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil Direito de Famlia, p. 53
119

82

2.5 A natureza jurdica do casamento

So basicamente trs as possveis naturezas jurdicas do casamento:


sacramento, contrato ou instituio.

A primeira natureza no diverge essencialmente das outras duas, na


medida em que tem uma tica religiosa e no jurdica, e que portanto, pode ser
adotada tanto pela doutrina dos contratualistas, como dos institucionalistas, ou
seja, o casamento pode ser sacramento e contrato, ou o casamento pode ser
sacramento e instituio: sacramento para adotar uma viso religiosa, e contrato
ou instituio, para uma viso jurdica.

Em todo o caso, como o casamento, antes de ser regulado pelo Estado,


era relao de competncia exclusiva da Igreja importante que se faa algumas
consideraes a respeito desta tica religiosa

123

, para depois adentrarmos nas

naturezas jurdicas desta relao.

2.5.1 O casamento como sacramento

Antes da discusso dos doutrinadores acerca da natureza jurdica do


casamento, como contrato ou como instituio, h um reconhecimento por todos
de que este vnculo de seres humanos tinha, e ainda tem, uma outra natureza
primordial, que era a de ser um sacramento. Isto porque, esta unio era
regulamentada exclusivamente pela Igreja, e no pelo Estado

124

, e a Igreja

considerava, como ainda considera, o casamento como sacramento, o que foi


estabelecido no Conclio de Trento, em vigor hoje, conforme j exposto, no Cn.
1505 do Cdigo Cannico, que determina:
122

O mesmo no se pode dizer da unio estvel, como se ver a seguir.


Mesmo porque a grande parte dos doutrinadores do direito de famlia no deixa de mencionar
essa caracterizao religiosa do casamento, como Caio Mario da Silva Pereira, Maria Helena
Diniz, Silvio Rodrigues, Silvio de Salvo Venosa, entre outros,
124
O primeiro casamento civil se deu na Holanda por volta de 1500.
123

83

Cn. 1055 1. O pacto matrimonial, pelo qual o homem e


a mulher constituem o consrcio de toda a vida, por sua ndole
natural ordenado ao bem dos cnjuges e gerao e educao
da prole, entre batizados foi por Cristo elevado dignidade de
sacramento.
Tendo a natureza de sacramento, o casamento toma a figura daquilo que
sagrado para a Igreja Catlica, e conseqentemente, para aqueles que nisto
acreditam e atribuem o mesmo valor. Para a Igreja, sacramento um sinal
sensvel, institudo por Nosso Senhor Jesus Cristo, para produzir a graa em
nossas almas e santific-las." 125, e portanto, tem as seguintes propriedades:

sinal sagrado, porque exprime uma realidade sagrada,


espiritual; sinal eficaz, porque, alm de simbolizar um certo
efeito, produzem-no realmente; sinal de graa, porque transmite
dons diversos da graa divina; sinal de f, no somente porque
supem a f em quem os recebe, mas porque nutrem,
robustecem e exprimem a sua f, e por fim, um sinal da Igreja,
porque foram confiados Igreja, so celebrados na Igreja e em
nome da Igreja, exprimem a vida da igreja, edificam a Igreja,
tornam-se uma profisso de f na Igreja 126
De fato, sacramento um termo utilizado pela Igreja, para designar
aqueles rituais de passagem

127

, que tm essas propriedades. O que vamos

ressaltar aqui a caracterstica da sacralidade do casamento, ou seja, o fato dele


ser considerado primordialmente sagrado.

Como foi dito no primeiro captulo, uma das caractersticas essenciais do


ser humano a de ser religioso, ou seja, um ser que distingue o sagrado do
profano, sendo que no h ser humano que tenha existncia puramente profana,
como bem afirmou Mircea Eliade, pois seja qual for o grau de dessacralizao do

125

Disponvel em http://www.derradeirasgracas.com/. Acesso em 24.02.2009.


Disponvel em <http://www.auxiliadora.org.br/sacramentos/>. Acesso em 24.02.2009.
127
So sete os sacramentos da Igreja Catlica: batismo, confirmao, eucaristia, penitncia,
uno dos enfermos, ordem, matrimnio.
126

84

mundo a que tenha chegado, o homem que optou por uma vida profana no
consegue abolir completamente o comportamento religioso. 128.
Sagrado tudo aquilo que santo, divino, inviolvel 129, aquilo pelo qual as
pessoas podem dar a sua prpria vida

130

, pois sem aquilo, no vale a pena viver.

O que sagrado ao ser humano constitui tudo que absolutamente valioso,


essencial, de maneira mais profunda, e essa categoria de valores independe do
ser humano professar alguma religio ou no.

Peter Kunzmann, Franz-peter Burkard e Franz Wiedmann

131

estabelecem

a escala de valores do ser humano da seguinte forma, sendo o primeiro o estgio


mais profundo, e portanto o que essencial, para mais superficial ou acidental:

1 sagrado / profano;
2 belo / feio; justia / injustia; verdadeiro / falso;
3 nobreza / vulgaridade;
4 agradvel / desagradvel.

Esta escala de valores mostra a importncia daquilo que sagrado ao ser


humano. Ou seja, muito acima do que agradvel, acima da verdade, acima do
justo, acima da beleza, est o nvel do sagrado.

, sem dvida, difcil conceituar o sagrado, e por isso, utilizo-me desta


escala comparativa, e da afirmao do filsofo Luc Ferry para dizer, que
sagrado tudo aquilo pelo qual o ser humano est disposto a morrer. O mesmo
serve para o profano, em sentido inversamente proporcional.

128

Op. cit.., p. 27
Antonio Houaiss, Dicionrio da Lngua Portuguesa, verbete correspondente.
130
A famlia a nica entidade realimente sagrada na sociedade moderna, aquela pela qual
todos ns, ocidentais, aceitaramos morrer, se preciso. (Luc Ferry, Revista Veja)
131
Peter Kunzmann, Franz-Peter Burkar e Franz Wiedemann, Atlas de da Philosofie, p. 198.
129

85

Por essa razo tambm, o casamento para a Igreja, para se manter como
132

sacramento, no pode ser dissolvido


de pessoa ou de qualidade desta

a no ser em casos excepcionais de erro

133

. Se atravs do casamento os cnjuges se

tornam uma s carne (Can. 1061, 1), nos diversos momentos que sucedero o
matrimnio, de doena e de sade, de tristeza e de alegria, de pobreza ou de
riqueza, um no poderia atentar contra a sua prpria carne, uma vez que
considerando a sacralidade do matrimnio cheia de poder, deseja viver naquele
poder e mant-lo vivo 134.

Porm, como foi dito a Igreja Catlica prev a separao, no sem antes,
fomentar o perdo de um cnjuge para com o outro, conforme se observa dos
seguintes dispositivos do Cdigo Cannico:

Cn. 1152
1. Embora se recomende vivamente que o cnjuge,
movido pela caridade crist e pela solicitude do bem da famlia,
no negue o perdo ao outro cnjuge adltero e no interrompa a
vida conjugal; no entanto, se no tiver expressa ou tacitamente
perdoado sua culpa, tem o direito de dissolver a convivncia
conjugal, a no ser que tenha consentido no adultrio, lhe tenha
dado causa ou tenha tambm cometido adultrio.
2. Existe perdo tcito se o cnjuge inocente, depois de
tomar conhecimento do adultrio, continuou expontaneamente a
viver com o outro cnjuge com afeto marital; presumese o
perdo, se tiver continuado a convivncia por seis meses, sem
interpor recurso autoridade eclesistica ou civil.
132

Cn.1056. As propriedades essenciais do matrimnio so a unidade e a indissolubilidade que,


no matrimnio cristo, recebem firmeza especial em virtude do sacramento. Cn.1057 2. O
consentimento matrimonial o ato de vontade pelo qual um homem e uma mulher, por aliana
irrevogvel, se entregam e se recebem mutuamente para constituir o matrimnio. Cn. 1134 Do
matrimnio vlido originase entre os cnjuges um vnculo que, por sua natureza, perptuo e
exclusivo; alm disso, no matrimnio cristo, os cnjuges so robustecidos e como que
consagrados, com sacramento especial, aos deveres e dignidade do seu estado. Cn. 1141 O
matrimnio ratificado e consumado no pode ser dissolvido por nenhum poder humano nem por
nenhuma causa, exceto a morte.
133
Cn. 1097 1. O erro de pessoa torna invlido o matrimnio. 2. O erro de qualidade da
pessoa, embora seja causa do contrato, no torna nulo o matrimnio, salvo se essa qualidade for
primeira e diretamente visada. Cn.1098 Quem contrai matrimnio, enganado por dolo perpetrado
para obter o consentimento matrimonial, a respeito de alguma qualidade da outra parte, e essa
qualidade por sua natureza, possa perturbar gravemente o consrcio da vida conjugal, contrai
invalidamente.
134
Angela Ales Bello, Culturas e religies uma a leitura fenomenolgica.

86

3. Se o cnjuge inocente tiver espontaneamente desfeito


a convivncia conjugal, no prazo de seis meses proponha a causa
de separao competente autoridade eclesistica, a qual,
ponderadas todas as circunstncias, veja se possvel levar o
cnjuge inocente a perdoar a culpa e a no prolongar para
sempre a separao.

Aquele que atribui autoridade Igreja Catlica para revelar a sabedoria


divina, e lhe atribui a experincia religiosa atravs do sacramento, tem em mente
essa natureza do matrimnio, com a profundidade e a responsabilidade desta
compreenso. Ou seja, a natureza de sacramento atribuda ao casamento pela
Igreja Catlica s poder ser reconhecida para aquele que assim acreditar, e
melhor que isso, vivenciar.

Agora, este o ponto de vista religioso, ou seja, do casamento como


sacramento. Vejamos agora, como o Estado o observa:

2.5.2 O casamento como contrato ou instituio

Alm de reconhecer a natureza do casamento como sacramento do ponto


de vista religioso, indiscutvel e incontroversa do ponto de vista histrico, os
juristas se dividem aos extremos em contratualistas e institucionalistas, e alguns,
entendem que h naturezas mistas.

Silvio Rodrigues entende que o casamento tem a natureza de contrato,


porm com a ressalva de ser um contrato de direito de famlia

135

. No um

contrato, puro e simplesmente, porque no pode ser realizado unicamente pela


vontade das partes, nem tampouco desfeito. Porm, atravs da vontade deles
que o Estado, declara formalizado o contrato (art.1535 do CC), e pela mesma
vontade dos seres humanos, pode ser desfeito por meio do divorcio ou da
separao consensual (art.1571, III e IV do CC e 1120 do CPC).
135

Direito Civil Direito de Famlia, p. 19

87

Espnola136 tambm adere corrente contratualista afirmando que:

O casamento um contrato que se constitui pelo


consentimento livre dos esposos, os quais, por efeito de sua
vontade, estabelecem uma sociedade conjugal que, alm de
determinar o estado civil das pessoas, d origem s relaes de
famlia reguladas, nos pontos essenciais, por normas de ordem
pblica
Eduardo dos Santos137 se encontra entre os doutrinadores que considera o
casamento ter natureza mista, na medida em que o define como um contrato sui
generis de carter pessoal e social: sendo embora um contrato, o casamento
uma instituio tico-social, que realiza a reproduo e a educao da espcie
humana.

A doutrina institucionalista, por sua vez, entende o matrimnio como sendo


uma instituio social, a qual os nubentes aderem, podendo optar com relao ao
regime de bens que iro adotar. De fato, para eles:

as partes so livres, podendo cada uma escolher o seu


cnjuge e decidir se vai casar ou no; uma vez acertada a
realizao do matrimnio, no lhes permitido discutir o contedo
de seus direitos e deveres, o modo pelo qual se dar a
resolubilidade da sociedade ou do vnculo conjugal ou as
condies de matrimonialidade da prole, porque no lhes
possvel modificar a disciplina legal de suas relaes; tendo uma
vez aderido ao estado matrimonial, a vontade dos nubentes
impotente, sendo automticos os efeitos da instituio por serem
de ordem pblica ou cogentes as normas que a regem, portanto
iniludveis por simples acordo dos cnjuges138.
Ademais, os institucionalistas negam a natureza contratual do casamento
em razo do fato de que o Estado que constitui o casamento. O Cdigo Civil

136

Apud, VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 8 ed., So Paulo: Ed. Atlas, 2008, p.21
Apud VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. 8 ed., So Paulo: Ed. Atlas, 2008, p. 26.
138
Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro,p. 41.
137

88

Brasileiro dispe que o Estado declarar o casamento nos seguintes termos: De


acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos
receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.. Para
os institucionalistas este ato de Estado constitutivo, ou seja, somente atravs
dele que o casamento realizado. Para os contratualistas, este ato
declarativo, ou seja, o casamento se d no momento que os cnjuges manifestam
a sua vontade, e o Estado, por meio de seu representante, apenas declararia uma
situao j existente, e portanto, seria apenas uma formalidade do ato. Para eles,
elevar a condio do Estado em um grau superior vontade das partes, seria
inverter a ordem das coisas.

O Estado faz a funo de verificar os pressupostos para aqueles seres


humanos poderem se casar, como idade, falta de impedimentos, lucidez, mas da
a reduzir a vontade das partes ao mesmo nvel dos pressupostos, seria
incompreensvel.

A outra questo que surge, para os institucionalistas, que o casamento


possui regras estabelecidas na legislao que devem ser seguidas pelos seres
humanos casados, como as que esto estabelecidas no art. 1566 do Cdigo Civil.
Ocorre que, os contratualistas argumentam que tambm h regras gerais
estabelecidas na lei para outros contratos, e nem por isso se tornam instituies.

Maria Helena Diniz justifica a sua filiao aos institucionalistas:

Por ser o matrimnio a mais importante das transaes


humanas, uma das bases de toda constituio da sociedade
civilizada, filiamo-nos teoria institucionalista, que o considera
como uma instituio social. Para melhor elucidar nossa opinio
ser preciso destacar, como o fez Guillermo Norda, as notas
diferenciais entre contrato e instituio:a) contrato uma
especulao (o vendedor procura o preo mais alto e o
comprador, o mais baixo); b) o contrato rege-se pela igualdade; a
instituio, pela disciplina; c) o contrato uma mera relao,
produzindo efeitos somente entre as partes; a instituio, uma
entidade que se impe tanto s partes como a terceiros; d) o
89

contrato uma relao exterior aos contratantes, um lao


obrigacional; a instituio, uma interiorizao; e) o contrato
representa uma trgua na batalha dos direitos individuais, sendo
produto da concorrncia; a instituio, um corpo cujo destino ser
compartido por seus membros, portanto produto da comunicao;
f) o contrato precrio, desata-se como foi formado, extinguindose com o pagamento; a instituio feito para durar; g) o contrato
uma relao subjetiva de pessoa a pessoa; as relaes
institucionais so objetivas e estatutrias.

A questo sutil. O que se v pela doutrina institucionalista uma tentativa


de manter valores de que seriam aqueles do sacramento, no com a terminologia
religiosa, mas com a terminologia estatal. O sacramento est para a Igreja como a
instituio est para o Estado. H aqueles que consideraram esta discusso
estril, como Ren David

139

, na medida em que no tm qualquer relevncia do

ponto de vista dos deveres, das obrigaes, da forma com que se realiza o
casamento ou da forma com que se desfaz. Entendendo ele ser um contrato, ou
uma instituio, ele se formalizar e se dissolver, se for o caso, da mesma
maneira.

Todavia, importante para o estudioso do Direito verificar essa discusso


do ponto de vista axiolgico. Mesmo os contratualistas que vem no casamento
um ato de vontade dos seres humanos, tendem a inserir expresses a no deixlo equiparar a um contrato de compra e venda, ou a um contrato de aluguel, ou a
um contrato social de uma empresa com fins lucrativos. Enfim, h uma
preocupao em no dessacralizar completamente o casamento. Todavia, ao
nosso ver, o Estado no tem como influenciar nesta questo, mais do que j
influencia.

Isso porque, se existem para o casamento preceitos legais de igualdade e


comunho plena de vida (art. 1511 do CC), bem como regras atribuindo os
deveres de fidelidade, moradia em comum, assistncia e respeito mtuos, e
assistncia aos filhos (art. 1566 do CC), a violao destes preceitos e regras s
139

Apud., p. 59

90

poder ser denunciada pela parte lesada por meio da separao, ou seja, atravs
do termo do casamento140. Mesmo em caso de leso corporal, no raros, que
representam o extremo da violao destes preceitos, a lei exige a representao
da vtima, que, muita vezes no apenas deixa de faz-lo, como volta para o
convvio conjugal do agressor(a).

Ademais, na medida em que o Estado, por meio do art. 226, 3, da


Constituio Federal de 1988, regulamentado pelas Leis n. 8.971/94 e 9.278/96,
equiparou a unio estvel ao casamento, reconhecendo como entidade familiar a
convivncia duradoura pblica e contnua, de um homem e uma mulher,
estabelecida com objetivo de constituio de famlia, tambm, de uma certa
forma, diminuiu a natureza institucional do casamento, uma vez que os seres
humanos que vivem em unio estvel tm reconhecidos todos os direitos e
obrigaes daqueles casados, sem que tivessem se submetido a qualquer
formalidade legal. Ou seja, se o tratamento estatal dado queles que vivem em
unio estvel, ou queles que vivem casados praticamente igual, diminui, sem
sombra de dvida, a fora institucionalista do casamento sob a tica do Estado.

Com relao Igreja Catlica, importante acrescentar, nada mudou.

O que se constata com isso que a importncia que antes o Estado dava
forma da unio de dois seres humanos intitulada como casamento, passou a dar
a mesma importncia ao contedo primordial desta forma: a unio afetiva entre
dois seres humanos.

140

salvo, evidentemente, casos que envolvam os filhos menores que tem proteo especial do
Estado, e que podem agir, sem anuncia dos pais, atravs do Ministrio Pblico.

91

2.6 Princpios do casamento

Como se viu no incio deste captulo, desde a vigncia das Ordenaes


Filipinas at o incio do Cdigo Civil de 1916, a preocupao do Estado com o
casamento se restringia s questes patrimoniais, com exceo do adultrio, que
era um valor eminentemente religioso.

A partir do cisma ocorrido entre o Estado e a Igreja Catlica, em 1888 e a


subseqente promulgao do Cdigo Civil de 1916 o Estado passou a
regulamentar mais detalhadamente o casamento, inserindo no art. 231 os deveres
de ambos os cnjuges: I fidelidade recproca; II - vida em comum no domiclio
conjugal; III - mtua assistncia; IV - sustento, guarda e educao dos filhos.
Previu tambm, pelo antigo art. 233 que O marido o chefe da sociedade
conjugal, funo que exerce com a colaborao da mulher, no interesse comum
do casal e dos filhos (arts. 240, 247, 251).

O Cdigo Civil atual manteve os deveres do antigo art. 231, tendo hoje seu
correspondente no art. 1566, inserindo nele ainda, mais um inciso obrigando os
cnjuges a terem: respeito e consideraes mtuos, e exclui terminantemente
qualquer diferena entre o homem e a mulher, dispondo no art. 1511, que o
casamento estabelecido com base na igualdade de direitos e deveres dos
cnjuges.

A questo a ser trazida consiste na dvida a respeito das obrigaes do


art. 1566 do Cdigo Civil serem consideradas regras ou princpios, e para isso
precisamos adotar um critrio para distinguir estas duas reconhecidas fontes do
direito. Para encontrar os primeiros princpios do casamento, adotaremos o
critrio de Willis Santiago Guerra Filho, que cita Kelsen, segundo o qual 141:

Uma das caractersticas dos princpios jurdicos que


melhor os distinguem das normas que so regras sua maior
141

Processo Constitucional e Direitos Fundamentais.

92

abstrao, na medida em que no se reportam, ainda que


hipoteticamente, a nenhuma espcie de situao ftica, que d
suporte incidncia de norma jurdica. A ordem jurdica, ento,
enquanto conjunto de regras e princpios, pode continuar a ser
concebida, la KELSEN, como formada por normas que se
situam em distintos patamares, conforme o seu maior ou menor
grau de abstrao ou concreo, em um ordenamento jurdico de
estrutura escalonada (Stufenbau). No patamar mais inferior, com
maior grau de concreo, estariam aquelas normas ditas
individuais, como a sentena, que incidem sobre situao jurdica
determinada, qual se reporta a deciso judicial. O grau de
abstrao vai ento crescendo at o ponto em que no se tem
mais regras, e sim, princpios, dentre os quais, contudo, se pode
distinguir e aqueles que se situam em diferentes nveis de
abstrao.

Seguindo este critrio, enumeraramos as normas que podem ser extradas


da lei, segundo a sua maior ou menor abstrao. Teramos ento a seguinte
escala de normas, da menor para a maior abstrao: fidelidade recproca, vida em
comum no domiclio conjugal; mtua assistncia; sustento, guarda e educao
dos filhos; respeito e consideraes mtuos; e igualdade.

Passaramos agora classificao destas normas, a fim de distinguirmos


as regras dos princpios, segundo o critrio da abstrao. Poderamos ento,
incluir a fidelidade, vida em comum, mtua assistncia, sustento, guarda e
educao dos filhos, na classificao de regras, pois mais se referem a situaes
fticas hipotticas, de razovel percepo. J o respeito e consideraes mtuos,
e a igualdade, ficariam na escala de princpios.

93

2.6.1. Princpio da igualdade

O princpio da igualdade de uma forma geral est cristalizado no art. 5, I,


da Constituio Federal: I homens e mulheres so iguais em direitos e
obrigaes, nos termos desta Constituio.

O princpio da igualdade no casamento extrado, como visto, do artigo


1511 que determina: o casamento estabelece comunho plena de vida, com
base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges, tendo sido, portanto,
abolida qualquer discriminao entre os sexos, e portanto, foram modificadas as
divises anteriores do Cdigo Civil de 1916, com relao aos direitos e deveres
do marido (Captulo II do Ttulo II do CC de 1916) e da mulher (Captulo III do
Ttulo II do CC de 1916), que davam sustentao desigualdade materializada no
que era o antigo art. 233 : O marido o chefe da sociedade conjugal, funo que
exerce com a colaborao da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos..

No vamos tratar da igualdade geral dos homens e das mulheres, que para
o direito indiscutvel, e uma grande conquista da Constituio de 1988. O que
nos interessa aqui procurar estabelecer o nvel desta igualdade dentro do
casamento, e principalmente, a forma de seu exerccio.

Voltemos ao passado.
Conforme nos ensinou Engels 142, em um certo momento da histria, houve
a transio das famlias punaluanas, quando homens e mulheres tinham
igualdade sexual, onde eram comuns as poligamias e as poliandrias, para as
famlias sindismicas, nas quais, um homem vivia com uma mulher, mas de
maneira tal que a poligamia e a infidelidade ocasional continuam a ser um direito
dos homens, embora a poligamia seja raramente observada, por causas
econmicas, ao mesmo tempo, exige-se a mais rigorosa fidelidade das mulheres,

142

Op. cit.

94

enquanto dure a vida em comum, sendo o adultrio destas cruelmente


castigados.. Portanto, na questo sexual, o homem detinha um poder
aparentemente superior ao da mulher. Diz-se aparentemente, porque tal poder
era legitimado pela obedincia e talvez at mesmo pela ausncia de desejo por
parte da mulher. Ou seja, para o equilbrio da famlia a mulher poderia entender
que era melhor, naquele momento, ceder esse impulso, em determinadas pocas,
especialmente na gravidez, mais forte nos homens do que nas mulheres.

Por outro lado, a mulher era a dona da casa, era ela quem dava a ltima
ordem nas questes da casa. Nas palavras de Engels143, citando Artur Wright:

A respeito de suas famlias, na poca em que ainda viviam


nas antigas casas-grandes (conclios comunistas de muitas
famlias)...Predominava
sempre
l
um
cl
(uma
gens)...Habitualmente as mulheres mandavam na casa; as
provises eram comuns, mas ai do pobre marido ou amante que
fosse preguioso ou desajeitado demais para trazer sua parte ao
fundo de provises da comunidade ! Por mais filhos ou objetos
pessoais que tivesse na casa, podia, a qualquer momento, ver-se
obrigado a arrumar a trouxa e sair porta afora. E era intil tentar
opor resistncia, porque a casa se convertia para ele num inferno;
no havia remdio seno o de voltar ao seu prprio cl (gens) ou ,
o que costumava acontecer com freqencia, contrair novos
matrimnios em outro. As mulheres constituram a grande fora
dentro dos cls (gens) e, mesmo em todos os lugares. Elas no
vacilavam, quando a ocasio exigia, em destituir um chefe e
rebaix-lo condio de mero guerreiro.
Assim, se havia uma desigualdade na questo sexual, que era tolerada,
tambm havia uma desigualdade na relao de poder dentro do espao da casa.
E essas desigualdades eram toleradas pelo bem da famlia. Ou seja, enquanto os
homens da famlia sindismica tinham o poder sexual, e portanto, a poligamia era
permitida, por outro lado, caso no exercessem a sua funo

de forma

satisfatria, sendo preguiosos, no provendo a casa, poderiam ser expulsos pela


mulher, que era a dona da casa, e ficava sem a casa, sem os filhos e
143

Friedrich Engels, A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado

95

evidentemente, sem a mulher.

A desigualdade sexual era equilibrada pela

desigualdade na administrao da casa, e com isso a sociedade se mantinha.

Com a evoluo da espcie a monogamia foi instalada, e, conforme visto, o


patriarcado foi o modelo predominante. Junto com as famlias monogmicas,
cresceram o adultrio e a prostituio. Ou seja, se por um lado o homem se sentiu
privado das relaes sexuais pelo sistema monogmico, por outro lado,
compensou esta privao, atravs do adultrio e da fomentao da prostituio.
Neste momento a mulher comea a perder poder, mas no foi pela questo
sexual. Ela perdeu o poder na medida em que a sociedade foi se civilizando e
apenas os homens tinham o poder econmico. Ento as mulheres que estavam
sob o julgo do pai, que detinha o poder econmico, passavam para o poder de
seus maridos, que por sua vez, tambm detinham o mesmo poder. Se nas
famlias

sindismicas

havia

uma

desigualdade

sexual

onde

havia

preponderncia do poder do homem, e ao mesmo tempo, uma desigualdade na


administrao da casa, onde preponderava o poder da mulher, e essas
desigualdades equilibravam a sociedade, nas famlias monogmicas patriarcais
esse equilbrio foi desfeito.

Com a famlia monogmica, o homem passou a dominar as riquezas e a


sexualidade atravs de uma monogamia, para ele, disfarada, porque
constantemente a violava atravs do adultrio. O desequilbrio estava instaurado,
e durou at o incio do sculo XX.

Na medida que a mulher comeou a ingressar no mercado de trabalho,


atravs de um processo lento, comearam a ser mais respeitadas, porque
produziam riquezas monetrias, e com isso, as diferenas comearam a
desaparecer.

No casamento, o incio da revoluo da mulher se deu com a

possibilidade do divrcio. Isso porque, se por um lado a lei autorizava o desquite,


desde 1949, a Constituio Federal proibia a dissoluo do casamento, e
portanto, a mulher desquitada no podia contrair outro matrimnio. Naquela
poca, o mercado de trabalho para mulher ainda era escasso, na hiptese de ser
96

casada. Sendo desquitada a mulher era praticamente banida da sociedade,


construda por valores morais no patriarcado. Ou seja, a mulher no tinha opo,
mesmo a que estava infeliz no casamento. O marido podia diminuir o grau de
infelicidade do casamento, por meio do convvio com amantes, ou fomentando a
prostituio, porque isso, na poca era at sinnimo de virilidade e poder. Mas a
mulher infeliz estava relegada ao lar, o que no quer dizer que ela tambm, em
menor escala, no praticava o adultrio. A possibilidade de divrcio instituda pela
Emenda 9 de 1977, concomitantemente com o ingresso da mulher no mercado de
trabalho, e conseqentemente tendo acesso s riquezas comeou a equilibrar
novamente a relao de poder. E essa a grande questo que se coloca, ou
seja, por detrs da discusso da necessidade de igualdade, est de fato, de uma
forma mais sutil, a questo das relaes de poder entre os seres humanos.

Foucault afirma que os mecanismos de poder nunca foram muito


estudados na histria. Estudaram-se as pessoas que detiveram o poder...O poder
em suas estratgias, ao mesmo tempo gerais e sutis, em seus mecanismos,
nunca foi muito estudado. 144

O problema desta falta de estudo dos mecanismos sutis de poder que


normalmente se admitem classes de seres humanos, uns se sobrepondo aos
outros, criando-se uma luta de classes que no tem fim. Isso porque, aquela
classe dominada almeja dominar, e se num dado momento alcana seu escopo,
tudo o que criticava com relao classe dominante, reproduz novamente, e
assim sucessivamente. George Orwell relatou essa sutileza do mecanismo de
poder, na obra Revoluo dos Bichos.

Para Foucault, do ponto de vista jurdico poder o poder concreto que


cada indivduo detm e que cederia, total ou parcialmente, para constituir um
poder poltico, uma soberania poltica ... a constituio do poder poltico se faz
segundo o modelo de uma operao jurdica que seria da ordem da troca

144

Michel Foucault, Microfsica do poder,.p. 141.

97

contratual Em outras palavras, um dos esquemas de poder, seria atravs do


contrato-opresso, ou seja, aquele contrato em que ambas as partes abrem mo
de determinada soma de poder que tinham individualmente, para terem um poder
poltico maior na nova relao que tero. um sistema de troca. O outro sistema
por ele estudado o que reconhece que o mecanismo de poder
fundamentalmente do tipo repressivo, e conseqentemente, poder guerra,
guerra prolongada por outros meios.. Assim, para ele existem dois esquemas de
anlise de poder: contrato-opresso, ou, guerra-represso.

Se admitirmos como vlidas as proposies de Foucault, somadas de


Nietzsche, que afirma que o vivente anseia por poder, por mais poder

145

teramos que concluir que a luta histrica entre o homem e a mulher no ter fim.
Ou seja, se neste determinado momento da histria da evoluo da espcie, j h
um vis de equilbrio, de igualdade nas relaes, no momento seguinte,
poderemos ter um desequilbrio, para um lado ou para o outro, uma vez que o
anseio do ser humano seria poder, por mais poder.

De toda forma, ainda que esta luta persista no campo social, dificilmente
ela prosseguir no campo do Direito. O princpio da igualdade entre o homem e a
mulher uma realidade no nosso ordenamento jurdico, uma

conquista das

mulheres depois de muitos anos de luta, sofrimento, represso, dor, vergonha,


infelicidade. O Direito j distribuiu o poder de forma igualitria entre homens e
mulheres. Caber aos seres humanos receberem essa distribuio de poder da
melhor maneira possvel, em prol da felicidade do casamento. Se haver ou no
igualdade real entre os cnjuges, ainda que obtida pelo equilbrio contratual, como
das famlias sindismicas, isso s ser pertinente ao prprio casal. De qualquer
forma, ainda que o homem reconhea a mulher como um ser humano diferente, e
a mulher tambm reconhea o homem como um diferente - o que geraria
controvrsias do ponto de vista da anlise do sexo da alma como abordado no

145

Friedrich Wilhelm Nietzche, A vontade de poder.

98

primeiro captulo mesmo assim, podem se tratar de acordo com o segundo


princpio: princpio do respeito e considerao mtuos.

2.6.2. Princpio do respeito e considerao mtuos

Enquanto o ser humano no atinge a compreenso da igualdade entre o


homem e a mulher, e aja de acordo com esse princpio, ainda que estabelea
funes diferentes para cada um na sociedade conjugal, pode se pautar em suas
relaes pelo princpio do respeito e consideraes mtuos expresso, no inciso V,
do art. 1566, do novo Cdigo Civil.

O princpio da igualdade pressupe, respeito e consideraes mtuos, na


medida em que caso um ser considere o outro igual, ele poder se colocar no
lugar de outro, e por conseqentemente, procurar ter uma relao harmoniosa.
Esse princpio apresenta-nos com uma expresso abstrata, e demandaria a
perquirio a respeito da concepo de respeito, e a concepo de consideraes
mtuos. Respeito sinnimo de considerao 146:

respeito s.m. 1. ato ou efeito de respeitar(se) 2. sentimento


que leva algum a tratar outrem ou alguma coisa com grande
ateno, profunda deferncia; considerao, reverncia. 3.
obedincia, acatamento (...) 7. estima e considerao que se
demonstra por algum ou algo.
Esse, sem dvida, um dos mais abstratos e subjetivos princpios do
casamento, na medida em que dificilmente consegue-se detectar o que seria
respeito para um determinado casal.

No campo da responsabilidade civil, ou para se apurar a culpa em uma


ao se separao litigiosa, o juiz deve se pautar, com cautela, perquirindo os
146

Antonio Houaiss, Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, verbete correspondente.

99

hbitos daquele casal, para formar a sua convico a sobre o liame entre o que
seria o respeito e desrespeito.

2.6.3. Princpio da monogamia

No decorrer da histria, estudamos a evoluo da famlia, das


consangneas, punaluanas, sindismica e monogmica, sendo, nas palavras de
Engels, o triunfo definitivo desta ltima um dos sintomas da civilizao
nascente147.

Enfim, a monogamia foi um resultado da evoluo da espcie, pois, caso


contrrio

permaneceramos

nas famlias

consangneas, punaluanas, ou

sindismica. No haveria qualquer razo de no se admitir esse fato, que em


nada tem a ver com qualquer tipo de moralismo ou religiosidade. Tratamos sim de
considerar a monogamia como um evolucionismo da espcie, pois, caso
contrrio, voltaramos ao estado selvagem ou brbaro.

Por conta desta evoluo familiar, entendemos por bem, inserir a


monogamia como um dos princpios basilares do casamento, a fim de dar
sustentao ao evolucionismo aqui estudado, que a base antropolgica do
sistema legal.

Este princpio obtido pelo critrio segundo o qual os princpios podem ser
tirados pela abstrao de normas, como defendido por Rodrigo da Cunha Pereira,
com citao de Norberto Bobbio 148:
Os princpios gerais no expressos so aqueles que esto
contidos e subentendidos no texto legal, ou melhor, so aqueles
que se podem tirar por abstrao de normas especficas ou pelo
menos no muito gerais: so princpios, ou normas
generalssimas, formuladas pelo intrprete, que busca colher,

147
148

Friedrich Engels, A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado, p. 64


Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia; p. 25.

100

comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a


que comumente se chama o esprito do sistema.
De fato, o princpio da monogamia pode ser obtido pela abstrao das
normas como o impedimento de realizar o casamento de seres humanos j
casados (art. 1521 do CC), bem como da prpria regra insculpida no inciso I do
art. 1566 a respeito da fidelidade. O dever de fidelidade corresponde ao dever de
ter relaes sexuais exclusivas com o cnjuge e portanto, a monogamia um
princpio que tambm pode ser extrado desta regra.

2.6.4. Princpio da seleo parental

Outro princpio que podemos extrair com base no mesmo critrio pelo qual
foi obtido o princpio anterior, o princpio da seleo parental. Mais relevante
ainda do que a monogamia, a proibio do incesto j se encontrava presente na
primeira espcie de famlia, as consangneas. A proibio do pai ter relaes
sexuais com seus filhos a mais remota das leis.

Segundo Lacan essa seria a Lei do pai. No se sabe ao certo o momento


em que se originou. O que se sabe que desde o primeiro registro das famlias
consangneas, citada por Engels, essa proibio j existia. Na famlia punaluana,
a proibio se sofisticou para impedir que irmos e irms tivessem tambm
relaes sexuais, e na famlia sindismica, a proibio se estendeu at os primos.

Deixar de resgatar esse princpio de seleo parental para os dias atuais


seria romper com as tradies passadas, em prejuzo de milnios de evoluo.
Enaltecemos ento, como mais um princpio do casamento, o princpio da
seleo parental, segundo o qual o ascendente no pode casar com seu
descente, seja o parentesco natural ou civil, nem tampouco, os afins em linha
reta, nem os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro
grau. (art.1521, I, II, IV, V do CC).
101

2.6.5. Princpio da perenidade da famlia

A antropologia tambm nos mostra que a famlia sempre existiu. Por outro
lado, no se tem notcia, que ela um dia deixar de existir. Plato defendeu esta
idia na Repblica, porm foi combatida com veemncia por Aristteles na
Poltica. Para Plato, citando as idias de Scrates, as esposas deveriam ser
possudas em comum, e os filhos, seriam todos destinados Republica, e
ningum diria este meu filho, ou minha filha, minha esposa ou meu marido. A
idia aparente dele seria potencializar o amor storge, que destinado apenas aos
familiares, ao amor agape, usufrudos por todos indistintamente, em seu ideal de
Repblica. Esse seria o fim da famlia, ou melhor, ela se fundiria idia de
Estado. Aristteles criticou essa idia da seguinte forma 149:

a) Scrates no deixa claro nenhum motivo pelo qual esse


costume deva ser parte do sistema social; b) quando vista como
meio para alcanar um fim (par o qual, diz-se no dilogo, o Estado
Existe), a proposta invivel; c) em nenhum lugar explicada a
maneira como a proposta pode ser posta em prtica. Refiro-me
seguinte fala de Scrates: melhor que o Estado cresa na
unidade. Certamente isso no verdade. O estado que se tornar
progressivamente uma unidade deixar de ser Estado. A
pluralidade, neste caso, natural; e quanto mais o Estado se
afastar da pluralidade, em direo unidade, menos Estado ser
e mais prximo estar de uma famlia, que por sua vez tornar-se-
um indivduo. Digo isso porque a famlia, est claro, mais
unidade do que o Estado, assim como o indivduo o em relao
famlia. Assim, mesmo que fosse possvel realizar essa unidade,
ela no deveria ser feita, pois destruiria o Estado.
Com relao ao amor, Aristteles disse que a conseqncia seria inversa
da pretendida por Plato:

onde se partilham esposas e filhos, existe menor afeio,


e a ausncia de fortes laos afetivos entre os dominados leva
149

Poltica. p. 170/174

102

obedincia, no revoluo, e., acreditamos que a existncia de


sentimento de afeto e de amizade, nas cidades, seja um enorme
benefcio, uma salva-guarda contra os conflitos civis
Acrescenta um mnimo de vinho doce dissolvido numa grande
quantidade de gua no se revela ao gosto, assim tambm os
sentimento de solidariedade tornar-se-iam diludos at o nada; e
numa cidade dessa espcie, no h o que faa os pais cuidar dos
filhos ou os filhos dos pais, ou os irmos dos irmos. Existem dois
impulsos que, mais do que todos, levam os seres humanos a
amar e a zelar uns pelos outros: este meu filho e eu o amo.
Num Estado constitudo segundo A Repblica de Plato, ningum
seria capaz de dizer frases como essas.

O art. 226 da Constituio Federal reconhece que a famlia a base da


sociedade, o que corrobora a idia aristotlica da Poltica, sendo, pois, a base
fundamental da sociedade e conseqentemente do Estado. Sem a famlia a
sociedade ruiria e colocaria fim ao Estado. Essa grande relevncia da famlia,
considerada em sua maior parte constituda pelo casamento, leva-nos a extrair
um outro princpio do casamento: princpio da perenidade da famlia.

atravs deste princpio que se percebe que a famlia no tem fim como
instituio. Tambm no campo concreto, de uma famlia especfica, vemos que
ela s tem fim, com a morte de todos os seus membros, ou quando sobreviver
apenas um. a existncia de dois ou mais seres humanos consangneos at
quarto grau, que se pode considerar como sendo famlia, e, portanto, dificilmente
uma famlia tem fim.

O casamento d incio formao de uma nova famlia. Se no houver


filhos deste casamento, e ele permanecer, a famlia por ele constituda tem fim
apenas com a morte dos dois cnjuges. Explica-se:

O vnculo jurdico decorrente do casamento no se extingue totalmente


com a separao. Mesmo no tendo filhos, os cnjuges so obrigados a
assistirem-se mutuamente para o resto de suas vidas. A obrigao vitalcia.
Ainda que tenha havido o divrcio e ambos tenham constitudo novos casamento
103

e outras famlias, ou tenha tido outros filhos, o vnculo com o primeiro cnjuge no
se extingue, e o dever de prestar alimentos continua 150.

bem verdade que esse dever pode ficar suspenso enquanto o cnjuge
separado estiver estabelecido um segundo convvio, porm tal obrigao reestabelecida quando este segundo convvio cessa e o ex-cnjuge precisa do
auxlio do primeiro, ainda que tenha havido separao litigiosa e o necessitado
tenha sido o culpado (art. 1704, pargrafo nico151).

Agora, quando deste casamento nasce(m) filho(s) a condio de


perpetuidade da famlia ainda mais caracterstica.: o cnjuge divorciado
continuar a ser o pai ou a me do filho(a) do casamento desfeito. Por mais que
as separaes tenham uma forte carga emocional o vnculo entre o pai e a me
s se desfaz, no campo fsico (no necessariamente psquico) com a morte de um
dos membros desta famlia. A influncia psquica do pai, ou da me, no filho, o
lao afetivo, entre outros aspectos, far parte da vida daqueles ex-cnjuges para
sempre.

Importante

registrar

ainda,

que

casamento

no

admite

prazo

determinado. No possvel efetuar um casamento com prazo para terminar.


Pode-se estabelecer clusulas que prevejam hipteses de ruptura, suas formas e
conseqncias. Mas no se pode fazer um casamento com prazo determinado,
nem tampouco, se pode restringir a prestao de alimentos por um prazo
determinado. Como visto acima, o dever de prestar assistncia permanece
150

ALIMENTOS. Exonerao. Separao de fato. Filho com outro homem. - O fato de a mulher ter
um filho depois da separao do casal no motivo suficiente para a exonerao da penso
alimentar, se no concorrerem outros fatores. Precedentes: REsp 21.697/SP; Resp 11.476. - O
nascimento de filho havido com outro homem, fato ocorrido h mais de trinta anos e unio da qual
no resultou convivncia duradoura, no pode servir de fundamento para o pedido de exonerao
dos alimentos que o marido presta mulher desde quando se separaram. Mulher com
setenta anos, sustentada pelo marido h meio sculo, com dificuldade de viso e sem outra
renda, no pode ser privada da penso pela nica razo do nascimento daquele filho.
Recurso conhecido e provido. (STJ - REsp 300165 / RJ)
151
Art. 1704. (...) Pargrafo nico: Se o cnjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos,
e no tiver parentes em condies de prest-los, nem aptido para o trabalho, o outro cnjuge
ser obrigado a assegur-los, fixando o juiz o valor indispensvel para a sobrevivncia.

104

enquanto durar o matrimnio, e mesmo aps a sua dissoluo, por toda a vida,
caso o cnjuge deles necessite e o outro possa pag-los. Seja o casamento um
contrato, ou uma instituio, uma relao que surge para durar a vida toda, e
essa a inteno que deve ser enaltecida no momento do seu estabelecimento,
sua perenidade.

O casamento traz em si, uma face institucional, e portanto representa a


famlia tambm no mbito institucional. Cada dupla de seres humanos que se
unem em um casamento est colaborando para eternizar a idia de famlia. Ou
seja, embora seja um ato de vontade individual, o casamento tem toda uma
repercusso social. No so s os noivos que torcem e vivem as emoes, boas
ou ruins, do casamento. Elas so vividas por todos aqueles que esto prximos
ao casal, e portanto influencia no bem daquele mbito social.

Se o casamento traz os seus caracteres do passado, pelos rituais e


significados de cada cultura, ele refora, ainda que faa algumas modificaes, a
tradio levando-a para o futuro, para a eternidade.

Cada casal que efetua um casamento no est apenas adotando um


mtodo, ou um smbolo particular para a sua vida, mas est adotando um hbito
cultural que vem sendo construdo pelo passado das tradies humanas, e ao
mesmo tempo, reforando-o e projetando-o para o futuro. A responsabilidade do
casamento no est adstrita ao casamento frente aos dois cnjuges ou aos seus
filhos, mas tambm frente a toda a cultura da sociedade, e por essa razo,
tambm deve ser considerado como regido pelo

princpio da perenidade da

famlia.

105

2.6.6. Princpio da voluntariedade na realizao e na manuteno do


casamento

O princpio da voluntariedade na realizao e na manuteno do


casamento outro princpio que se pode extrair da abstrao da lei. atravs de
um ato de disposio de vontade que um ser humano se une ao outro, sem
qualquer obrigao.

Esse princpio extrado da regra disposta no art. 1514 do Cdigo Civil,


segundo a qual o casamento se realiza no momento em que o homem e a
mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer o vnculo
conjugal, e o juiz os declara casados.. somente atravs da livre disposio de
vontade que o casamento pode ser realizado.

Da mesma forma, a livre disposio de vontade que faz com que o


casamento se mantenha, e esse princpio extrado da possibilidade do divrcio.
A idia que se extrai deste princpio a de que o casamento s se realiza se os
seres humanos de comum acordo assim quiserem. Da mesma forma, o
casamento s se mantm, se essa vontade permanecer. Ou seja, os seres
humanos esto livres para concretizar a relao ou colocar um fim nela.

2.6.7. Princpio da afetividade

O primeiro e mais basilar princpio do casamento o afeto, no sentido de


amor, de comunho, de respeito, de querer a felicidade do outro, porque a
felicidade do outro que lhe faz bem. O afeto, hoje em dia, deve ser o primeiro
sentimento que leva os seres humanos a constiturem o casamento, aquele
primeiro sentimento que os fizeram abandonar a individualidade de suas vidas,
para se compartilhar uma vida comum, uma casa comum, um oramento comum.
Enfim, o princpio da afetividade o que faz com que os seres humanos
permaneam juntos, e, por isso, representa ele o mais relevante dos princpios
106

para a relao matrimonial. O afeto o sentimento que est ligado idia do


sagrado, aquele sentimento, que os seres humanos experimentavam antes de se
casarem, e tomaram a deciso do matrimnio, com o fim de repetirem-no ao
longo da vida.

No h dvidas de que os seres humanos quando resolvem se casar esto


procurando a sua prpria felicidade. Ambos, de um jeito ou de outro, qualquer que
sejam as motivaes manifestadas, buscam a felicidade. Porm, no h
promessa de que o casamento seja um estgio da vida onde se experimentar
apenas momentos de felicidade. No h registro que isso ocorra.

Mesmo porque, para os que casam em seitas religiosas, normalmente o


alerta de que haver momentos de tristeza, e de alegria, de prosperidade e de
pobreza, de doena e de sade, enfim, momentos que sero infelizes e outros
felizes. O princpio da afetividade o que contribui para que os cnjuges no
abandonem o casamento nos momentos de infelicidade, doena e/ou dificuldade
financeira.

O princpio da afetividade consiste no princpio fundamental pelo qual o


casamento deve se constituir e se manter. A afetividade faz com que os seres
humanos busquem estratgias infinitas para transformar momentos difceis em
momentos de aprendizado, e de futura alegria.

Enfim, o princpio da afetividade a razo pela qual os seres humanos se


impulsionam para casar, sendo meio e fim, para se alcanar a felicidade, sendo
esta apenas conseqncia daquele que possui o afeto.

107

2.6.8. Princpio da tolerncia

Se o casamento um contrato, tem clusulas contratuais, que impe,


como vimos, uma relao de poder entre os cnjuges, seria o que Foulcault
denominou juridicamente de relao contra-opresso152.

O mesmo acontece com o casamento pela tica da instituio, com o


adendo de alm das clusulas estabelecidas entre os cnjuges para o convvio
comum, haverem outras de natureza institucional. Isso significa que, se um ser
humano se prope a ter uma vida em comum com outro ser humano, este
impulso, significa abrir mo de um punhado de liberdade, em prol de uma
promessa de felicidade. Essa limitao de poder se d em todo o contrato.

O que acontece, e absolutamente comum, que essas clusulas do


contrato, por vezes, so violadas parcial ou totalmente. Neste caso, em um
contrato de direito civil ou comercial, resolver-se-ia tal violao atravs de uma
multa contratual, da argio da exceptio non adimplenti, (o que faria com que a
parte lesada deixasse de cumprir outras obrigaes at que a outra cumprisse as
suas), ou ainda, dependendo da gravidade, acarretaria a resoluo do contrato.

No casamento deve ser um pouco diferente. As pequenas violaes so


normalmente toleradas, por um ou por outro cnjuge, de forma que o casamento
no vire um conjunto de regras dotadas de contedo categricos, que, sendo
violadas, tragam a tona crueldade humana, como bem observou Nietzsche, na
anlise da genealogia da moral 153.

No caso do casamento o princpio da tolerncia deve ser aplicado, no


como reforador de condutas incmodas, imorais, e desrespeitosas, mas como
uma forma de no se levar as regras e os princpios do casamento a ferro e a

152
153

Op. citada.
Friedrich Wilhelm Nietzche, Genealogia da moral: uma polmica.

108

fogo, tornando a vida insuportvel. A medida de aplicao deste princpio,


subjetiva, e depender de cada cnjuge.

Lembrando-se da escala de valores do ser humano relatada anteriormente,


elaborada por Peter Kunzmann, Franz-Peter Burkard e Franz Wiedmann154: 1
sagrado/profano;

belo/feio;

justia/injustia;

verdadeiro/falso;

nobreza/vulgaridade; e no 4 e ltimo estgio se encontra aquilo que


agradvel/desagradvel, podemos concluir que o razovel na aplicao do
princpio da tolerncia seria transigir com aquilo que vulgar ou nobre, verdadeiro
ou falso, belo ou feito, justo ou injusto, mas no transigir, de forma alguma com
aquilo que seria sagrado ou profano.

Diante desta escala de valores, aplicar-se- o princpio da tolerncia, sendo


mais tolerveis s questes referentes ao agradvel ou ao desagradvel, e
menos tolerveis, ou at mesmo intolerveis s questes que esto no nvel do
sagrado ou profano.

Repete-se que as aes, ou omisses, dos seres humanos que


caracterizariam estes diversos valores, ficariam definidas no foro individual de
cada casal. Todavia, o estado proteger o ser humano inocente, especialmente
quanto s obrigaes do art. 1566 do Cdigo Civil, podendo inclusive fixar
indenizao por dano moral, aps a violao de qualquer uma daquelas regras155.

154

PETER KUNZMANN, FRANZ-PETER BUKARD, FRANZ WIEDMANN, Atlas de Philosofie, Ed.


La Pochotheque, 2003., p. 198
155
Adultrio que configura a mais grave das faltas, por ofender a moral do cnjuge,
bem como o regime monogmco, colocando em risco a legitimidade dos filhos.
Adultrio demonstrado, inclusive com o nascimento de uma filha de relacionamento
extraconjugal - Conduta desonrosa e insuportabilidade do convvio que restaram
patentes - Separao do casal por culpa do autor-reconvindo corretamente decretada
- Caracterizao de dano moral indenizvel - Comportamento do autor-reconvindo que
se revelou reprovvel, ocasionando r-reconvinte sofrimento e humilhao, com
repercusso na esfera moral Indenizao fixada em RS 45.000,00 - Alimentos Possibilidade de requer-los em ao prpria, demonstrando necessidade - Recurso
provido. (TJSP - Apelao n5393904900
- Des.Luiz Antonio de Godoy,
10.0.6.2008).

109

3 A famlia

3.1. A importncia da famlia

Famlia, da mesma forma que o casamento, um termo que produz as


mais diversas sensaes na alma do ser humano: desconforto, conforto; medo,
confiana; insegurana, segurana; abandono, apoio; rejeio, aceitao; dio e
amor.

Isso decorre porque a famlia consiste no primeiro grupo de pessoas em


que o ser humano se relaciona intimamente. A prpria identidade do ser humano
decorre deste grupo de famlia, os hbitos alimentares, de vestimentas, a
linguagem, as expresses verbais e corporais, tudo aprendido e desenvolvido
primordialmente no mbito da famlia. na famlia que o ser humano encontra o
primeiro gesto de afeto, e desafeto, de acolhimento e rejeio. Na famlia ainda,
que o ser humano adquirir as primeiras palavras de seu vocabulrio, as
primeiras entonaes de voz e expresses verbais. Na famlia o ser humano se
desenvolver fsica e moralmente, e portanto, ser ali que encontrar seus
primeiros valores sobre o certo e o errado, sobre o sagrado e o profano, sobre o
bem e o mal, sobre o belo e o feio, justo e o injusto, o verdadeiro e falso.

Alm disso, ser dentro da famlia que o ser humano aprender amar, ou
odiar, determinadas coisas ou pessoas, onde se formaro os conceitos e os
preconceitos, que posteriormente podero ser chamados de conhecimentos a
priori, usando-se a terminologia kantiana. Ou seja, uma grande parte daquele
arcabouo de conhecimento, que muitas vezes o ser humano no sabe de onde
veio, ou quando aprendeu, ou apenas delega o repositrio ao campo da intuio,
vem, de fato de seu ambiente familiar.

110

O Ministro Carlos Ayres Brito afirmou ser a famlia 156:

Locomotiva social, na medida em que voltada para a


formao de personalidades individuais que se destinam a uma
vida relacional ainda mais ampla, porque desenvolvida no seio de
toda a sociedade humana (o aristotlico agir do ser humano
enquanto membro da polis ou animal poltico)., e ainda,
considerando-a como espao usual da mais prxima,
topograficamente, e da mais ntima, afetivamente,
convivncia humana. Depurada expresso de gregarismo
domstico. Com a fora, portanto, de transformar andinas casas
em personalizados lares (1 do art. 230). Vale dizer, a famlia
como ambiente de proteo fsica e aconchego amoroso, a se
revelar como a primeira das comunidades humanas. O necessrio
e particularizado pedao de cho no mundo. O templo secular de
cada pessoa fsica ou natural, a que a Magna Lei ape o rtulo de
asilo inviolvel do indivduo (inciso XI do art. 5). Logo, a mais
elementar comunidade (4 do art. 226) ou o mais apropriado
lcus de desfrute dos direitos fundamentais intimidade e
privacidade (art. 5, inciso X), porquanto significativo de vida em
comunho (comunidade vem de comum unidade, sempre bom
remarcar)(negrito nosso)
A importncia do ambiente familiar to grande para o desenvolvimento
humano que se percebeu que o rosto e a expresso facial de uma me tm sido
associados a segurana, calor, nutrio e outras coisas importantes, tanto durante
a evoluo da espcie como da vida de uma criana

157

. Ou seja, a simples

expresso facial da me pode levar o ser humano a sentir segurana, calor,


nutrio, entre outras coisas. , o mesmo serve para sentimentos de insegurana,
frieza, desnutrio, o que reafirma a relevncia da famlia estar atenta para todos
os seus membros de forma a propiciar um ambiente favorvel para o
desenvolvimento das crianas e dos adolescentes.

Da mesma forma, tem-se que a famlia, segundo Rodrigo da Cunha


Pereira, se referindo a Lacan

158

., uma estruturao psquica onde cada um de

seus membros ocupa um lugar, uma funo. Lugar do pai, lugar da me, lugar
156

STF RExtr. 397.762-8-BA Rel. Min. Marco Aurlio 1 T. m.v. j. 03.06.2008.


B. F. Skinner, O mito da liberdade.
158
Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica.
157

111

dos filhos, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente.


Tanto assim, uma questo de lugar, que um indivduo pode ocupar o lugar de
pai sem que seja o pai biolgico.

Desta forma, a famlia constitui o primeiro espao psquico do ser humano,


que dever gradativamente expandir para a escola, para o trabalho, e para a
sociedade. Por mais que se possam modificar alguns hbitos culturais, sem
dvida, ser esse primeiro espao psquico-familiar que acompanhar o ser
humano ao longo de toda a sua vida.

O afeto predominantemente presente neste grupo social aquele que


denominamos de storge, ou seja, o afeto pela famlia, ligado exclusivamente ao
vnculo sanguneo, incluindo, contudo, o cnjuge ou companheiro, enquanto
permanecer nesta condio.

Aristteles ao defender a necessidade da manuteno da famlia em


contra-posio idia platnica de sua extino, diz ser esse lao sanguneo um
dos mais importantes no Estado, porque h dois impulsos que, mais do que
todos fazem os seres humanos a amar e a zelar uns pelos outros: este meu
filho e eu o amo.

O direito no pode garantir que os seres humanos tenham apenas bons


sentimentos nas relaes familiares, nem tampouco que esse sentimento
afetuoso descrito por Aristteles esteja sempre presente na relao pai e filho. O
que o direito pode fazer, e o faz cada vez melhor, especialmente aps a
Constituio Federal de 1988, regulamentar, na medida do possvel, essas
relaes familiares, afetuosas ou no, distribuindo-lhes direitos e obrigaes, com
o intuito de proteger a famlia, ainda que de seus prprios membros.

Neste sentido, a Constituio Federal no art. 227 prev que dever da


famlia, assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito
vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
112

dignidade, ao respeito, liberdade, alm de ter a obrigao ainda de coloc-los


a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia e
opresso. (art. 227 da CF). Esse mesmo dispositivo constitucional atribui
sociedade e ao Estado a responsabilidade solidria com relao a esses deveres
da famlia.

Por conta disso, qualquer tentativa de se melhorar a sociedade, sem ter em


vista a importncia da famlia, ser frustrada. Diz Gabriel Chalita 159:

No se experimentou para a educao informal nenhuma


clula social melhor que a famlia. nela que se forma o carter.
Qualquer projeto educacional srio depende da participao
familiar: em alguns momentos, apenas do incentivo; em outros, de
uma participao efetiva no aprendizado, ao pesquisar, ao
discutir, ao valorizar a preocupao que o filho traz da escola. Por
melhor que seja uma escola, por mais bem preparados que
estejam seus professores, nunca a escola vai suprir a carncia
deixada por uma famlia ausente.

A primeira questo que surge, ento, ser a definio desta famlia, para o
fim de proteo especial do estado. Se o Estado procura proteger a famlia,
preciso compreender qual o significado jurdico que se d a esse termo, para
identificar objetivamente em que consiste esse sujeito de direitos e obrigaes ao
qual a Constituio Federal de 1988, no seu art. 226, atribuiu a condio de base
da sociedade 160.

159

Educao: a soluo est no afeto, p. 17;


Segundo Silvio Rodrigues, a famlia no s constitui a base de toda a estrutura da sociedade,
como tambm nela que se assentam no s as colunas econmicas, como se esteiam as
razes morais da organizao social.(Direito Civil, p. 5).
160

113

3.2. A concepo de famlia na legislao brasileira

A facilidade com que se define o casamento no a mesma para se definir


famlia do ponto de vista jurdico.

A Constituio Federal vigente no define famlia expressamente, nem


tampouco a lei federal. Todavia, tanto uma como outra, pela forma como tratam
as relaes dos seres humanos, nos conduzem a algumas concepes legais da
famlia.

O art. 226 da Constituio Federal diz que a famlia ou entidade familiar


pode ser formada, pelo casamento, pela unio estvel entre o homem e mulher e
a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Se, por um
lado, este dispositivo constitucional no prev outra forma de constituio da
famlia, por outro, tambm no exclui qualquer outra forma.

A lei federal apresenta critrios para chegarmos a algumas concepes de


famlia, partindo sempre do menor para o maior grau de parentesco:

a) A famlia pelo critrio sucessrio: segundo este critrio, a famlia


constituda por todos aqueles que podem herdar um dos outros, sempre
excluindo o grau mais remoto, na presena do mais prximo. Assim, dentro
deste critrio temos as concepes de famlia no sentido restrito, amplo, e
amplssimo:
a.1) restrito: a.1.1) puro: a comunidade formada por seus cnjuges ou
companheiros e seus filhos, nos termos do artigo (art. 1790, 1829, I, II, do
CC);

a.1.2) misto:

comunidade

formada

pelo

cnjuge e

o(s)

ascendente(s) (art. 1829, II do CC).

a.2) amplo: a comunidade formada por av()s e neto(a)s, ou quaisquer


outros descendentes e ascendentes em linha reta de maior grau, ad
infinitum. (art. 1829, III);
114

a.3) amplssimo: a comunidade formada pelos parentes colaterais de


2(segundo) grau, como irmo ou irm, de 3 grau (tio(a)s, sobrinho(a)s) e
de 4 grau (primo ou prima) (CC, art. 1829, IV, 1839 a 1843). A partir do 4
grau no se considera mais parente, e portanto, na ausncia de parentes
deste grau ou de menor, ser o Estado quem ter direito de arrecadar os
bens do esplio (art.1819 a 1823 do CC).

b) A famlia pelo critrio alimentar: consideram-se famlia aqueles que esto


obrigados a prestar alimentos uns aos outros. Segundo este critrio, e nos
termos do art. 1697 do CC, seriam considerados da mesma famlia aqueles
membros da comunidade formada entre os ascendentes e descendentes,
irmos germanos (mesmos pais) e irmos unilaterais (um genitor em
comum).

c) A famlia pelo critrio da autoridade: por este critrio a famlia restringe-se


a pais e filhos menores, pois nela se manifesta o poder familiar (art. 1630
do CC).

d) A famlia pelo critrio fiscal: por este critrio, a famlia constituda por
aqueles que podem figurar como dependentes para fins de deduo de
imposto de renda, na declarao anual. So eles: 1) companheiro(a) com
quem o contribuinte tenha filho ou viva h mais de 5 anos, ou cnjuge; 2)
filho(a) ou enteado(a), at 21 anos de idade, ou, em qualquer idade,
quando incapacitado fsica ou mentalmente para o trabalho; 3) filho(a) ou
enteado(a) universitrio ou cursando escola tcnica de segundo grau, at
24 anos; 4) irmo, neto ou bisneto, sem arrimo dos pais, de quem o
contribuinte detenha a guarda judicial, at 21 anos, ou em qualquer idade,
quando incapacitado fsica ou mentalmente para o trabalho; 5) irmo, neto
ou bisneto, sem arrimo dos pais, com idade de 21 anos at 24 anos, se
ainda estiver cursando estabelecimento de ensino superior ou escola
tcnica de segundo grau, desde que o contribuinte tenha detido sua guarda
115

judicial at os 21 anos; 6) pais, avs ou bisavs que, em 2007, tenham


recebido rendimentos, tributveis ou no, at R$ 15.764,28; 7) menor
pobre at 21 anos que o contribuinte crie e eduque e de quem detenha a
guarda judicial; 8) pessoa absolutamente incapaz, da qual o contribuinte
seja tutor ou curador161.

e) A famlia pelo critrio previdencirio abrange o casal, os filhos de qualquer


condio at 21 anos (desde que no emancipados) ou invlidos ou
invlidas de qualquer idade, enteados e menores sob tutela (sem bens
suficientes para seu sustento e educao), incluindo companheiro do
trabalhador, inclusive em concorrncia com os filhos.162

f) A famlia pelo critrio da impenhorabilidade do bem de famlia, constitui


aquela formada pelo casal ou entidade familiar, segundo a Lei Federal n
8.009/90, cujo nico bem que lhes serve de residncia impenhorvel.
Todavia, tal concepo foi ampliada pelo Superior Tribunal de Justia, pela
smula 364 com a seguinte redao: "O conceito de impenhorabilidade de
bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a pessoas solteiras,
separadas e vivas.. Portanto, segundo este critrio, at mesmo um
indivduo solteiro, pode ser considerado famlia. A nica razo que vemos
para esta interpretao da Lei n. 8009/90 pelo STJ, foi o de estender a
proteo da famlia, no apenas a ela, mas tambm promessa de sua
constituio residente no ser humano solteiro, vivo ou separado.

Segundo esses critrios poderamos ter uma situao, no mnimo curiosa:


aquele que poderia se beneficiar com o falecimento de um parente pelo critrio
sucessrio, no teria tido obrigao, se em vida, este parente agora falecido,
tivesse tido necessidade de alimentos em um determinado momento da vida. Ou
161

Lei n. 9.250, de 26.12.1995, art. 35; Lei n. 11.482, de 31.05.2007, arts. 2 e 3 ; Decreto n.
3.000, de 26.03.1999 Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR), art. 77, 1; Instruo
Normativa SRF n 15, de 06.02.2001, art. 38
162
art. 217 da Lei n. 8.112/90; art. 5 da Lei n. 4.069/62; art. 10 do Decreto n. 58.100/66, arts. 7,
23 e 27 da Lei n. 3.765/60; art. 16, I, e 1 a 4, da Lei n. 8.213/91.

116

seja, embora no tivesse obrigado, pela lei a prestar alimentos por no ser
membro de sua famlia pelo critrio alimentar, esse ser humano pode vir a ser
chamado na sucesso para herdar os bens do falecido, por ser considerado
famlia pelo critrio sucessrio.

3.3 As definies de famlia segundo a doutrina


Maria Helena Diniz nos apresenta trs acepes fundamentais 163:

a) No sentido amplssimo o termo abrange todos os


indivduos que estiverem ligados pelo vnculo da consanginidade
ou da afinidade, chegando a incluir estranhos, como no caso do
art. 1.412, 2, do Cdigo Civil, em que as necessidades da
famlia do usurio compreendem tambm as das pessoas de seu
servio domstico. A Lei n. 8.112/90, Estatuto dos Servidores
Pblicos Civis da Unio, no art. 241, considera como famlia do
funcionrio, alm do cnjuge e prole, quaisquer pessoas que
vivam a suas expensas e constem de seu assentamento
individual.
b) Na acepo lata, alm dos cnjuges ou companheiros,
e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral,
163

Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 9 e 10.

117

bem como os afins (os parentes do outro cnjuge ou


companheiro), como a concebem os arts. 1591 e s. do Cdigo
Civil, o Decreto-lei n. 3200/41 e a Lei n. 883/49.
c) Na significao restrita a famlia (CF, art. 226, 1 e
2) o conjunto de pessoas unidas pelos laos do matrimnio e da
filiao, ou seja, unicamente os cnjuges e a prole (CC, arts. 1567
e 1716), e entidade familiar a comunidade formada pelos pais,
que vivem em unio estvel, ou por qualquer dos pais ou
descendentes, como prescreve o art. 226, 3 e 4, da
Constituio Federal, independentemente de existir o vnculo
conjugal, que a originou (JB, 166:277 e 324).
Silvio de Salvo Venosa, por sua vez, tambm d trs conceitos possveis
para a famlia 164:

(...) importa considerar a famlia em conceito amplo, como


parentesco, ou seja, o conjunto de pessoas unidas por vnculo
jurdico de natureza familiar. Nesse sentido, compreende os
ascendentes, descendentes e colaterais de uma linhagem,
incluindo-se os ascendentes, descendentes e colaterais do
cnjuge, que se denominam parentes por afinidade ou afins.
Nessa compreenso, inclui-se o cnjuge, que no considerado
parente. Em conceito restrito, famlia compreende somente o
ncleo formado por pais e filhos que vivem sob o ptrio poder ou
poder familiar. Nesse particular, a Constituio Federal estendeu
sua tutela inclusive para a entidade familiar formada por apenas
um dos pais e seus descendentes, a denominada famlia
monoparental (...). Pode ainda ser considerada a famlia sob o
conceito sociolgico, integrado pelas pessoas que vivem sob um
mesmo teto, sob a autoridade de um titular.
Silvio Rodrigues165 utiliza tambm trs escalas:

Num conceito mais amplo poder-se-ia definir a famlia


como formada por todas aquelas pessoas ligadas por vnculo de
sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco
ancestral comum, o que corresponde a incluir dentro da rbita da
famlia todos os parentes consanguneos. Numa acepo um
pouco mais limitada, poder-se-ia compreender a famlia como
abrangendo os consangneos em linha reta e os colaterais
sucessveis, isto , os colaterais at quarto grau. Num sentido
164
165

Direito Civil, p. 2.
Direito Civil,p. 4 e 5.

118

ainda mais restrito, constitui a famlia o conjunto de pessoas


compreendido pelos pais e sua prole
Alm daquelas excees observadas por Maria Helena Diniz, pode-se dizer
que os seres humanos esto ligados em famlia exclusivamente pelos laos
sangneos, e admitindo-se a existncia desses laos at os colaterais em quarto
grau.

Interessante notar com essas definies que os seres humanos podem


fazer parte de diversas famlias. Aquele que faz parte da famlia A por ser um
parente de 4 grau, tambm pode fazer parte da famlia B, em um 2 grau, e da
famlia C, e um 3, e isso no quer dizer que ele mais famlia de um do que de
outro. Como visto no item anterior, esse ser humano poder ter direitos e
obrigaes diferentes com relao a cada famlia de acordo com o grau com que
a ela esteja ligado.

3.4 Evoluo do conceito de famlia na Constituio Federal

O casamento foi matria de exclusiva preocupao da Igreja Catlica (ao


menos no Ocidente). A Constituio do Imprio, promulgada em 1824, em seu
art. 5 determinava: A Religio Catholica Apostolica Romana continuar a ser a
Religio do Imperio. Todas as outras Religies sero permitidas com seu culto
domestico, ou particular em casas para isso destinadas, sem frma alguma
exterior do Templo.

De acordo com esse dispositivo constitucional o Brasil, mesmo aps


proclamada a independncia de Portugal, em 1822, permaneceu ligado
constitucionalmente Igreja Catlica. Nenhuma outra religio tinha permisso de
exteriorizar seu culto, embora fosse tolerada a sua prtica em ambiente
domestico.

119

O casamento, naquela poca, tinha um valor predominantemente religioso.


Qualquer outra forma de unio de pessoas, que no fosse atravs do casamento,
estava rotulada de pecado, pois sem conformidade aos dizeres da Igreja.

O casamento, mesmo no mbito civil, tinha a conotao exclusiva de


sacramento, e portanto, qualquer outra unio, sem a beno da Igreja no era
reconhecida pelo Estado. Pior que isso. O Estado, impregnado de valores
religiosos, abominava qualquer tipo de unio que no se desse atravs do
casamento, na poca indissolvel.

Com a Proclamao da Repblica, em 15 de novembro de 1889, houve o


grande cisma formal com a Igreja Catlica. Sobreveio a Constituio Republicana
de 1891, substituindo a redao do antigo art. 5 da Constituio de 1829, pelo
3, do art. 72, nestes termos: Todos os indivduos e confisses religiosas podem
exercer pblica e livremente o seu culto, associando-se para esse fim e
adquirindo bens, observadas as disposies do direito comum.

Tal ruptura foi se consolidando paulatinamente, ao longo do tempo. Se


antes o Estado deixava a preocupao da famlia a cargo da Igreja, a Constituio
de 1934 entendeu por bem externar a sua proteo especial a essa instituio to
importante. E o fez, por meio do art. 144: A famlia constituda pelo casamento
indissolvel, est sob proteo especial do Estado.

As Constituies Federais seguintes repetiram a mesma definio: de


1937: Art. 124. A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob
proteo especial do Estado...; de 1946: Art. 163. A famlia constituda pelo
casamento de vnculo indissolvel e ter direito proteo especial do Estado.;
de 1967: Art. 167. A famlia constituda pelo casamento e ter direito a proteo
dos Poderes Pblicos.; de 1969: Art. 175. A famlia constituda pelo casamento
e ter direito proteo dos Poderes Pblicos.

120

Desta forma, a nica famlia que estava sob proteo especial do Estado,
era aquela que era constituda pelo casamento, e esse por sua vez, indissolvel
at 1977. Todas aquelas famlias, pelas acepes jurdicas expostas pelos
doutrinadores dos itens anteriores, que no eram formadas pelo casamento,
estavam margem do direito. Se os seres humanos no fossem casados, o
Estado no reconhecia esta unio como famlia, para efeito de proteo. O ato do
casamento consubstanciava a proteo do Estado famlia que era considerada
legtima.

A questo central destes dispositivos consiste na ciso apenas formal do


Estado com a Igreja. Embora expressasse ser o Estado laico, e portanto,
desvinculado a qualquer grupo religioso, o Estado, definindo ser a famlia
constituda exclusivamente pelo casamento, trouxe ao ordenamento jurdico,
aquilo que antes era encontrado apenas no ordenamento cannico.

O Estado se apropriou da idia sagrada do casamento instituda pela


Igreja. A nica diferena era de que ao invs de caracteres religiosos, com a
ligao dos seres humanos a Jesus Cristo e a Deus, o casamento civil, passou
pela interveno do juiz de paz que declara o casamento desde que preenchidas
as formalidades e exigncias do Estado.

E, com isso, durante todos esses anos, todos aqueles seres humanos que
no estavam ligados Igreja Catlica, mas sim a outras religies, e que no
tinham formalizado a sua unio perante o Estado, ficaram margem da lei. Eram
famlias, com afeto, com sinceridade, com harmonia, que viviam na sombra do
Estado. Eram famlias apenas em suas relaes pessoais, mas perante o Estado
e a sociedade, no constituam famlias.

O que se quer dizer com isso que o Estado brasileiro, mesmo dissociado
formalmente da Igreja Catlica desde 1891, valorou o ato do casamento civil, com

121

a mesma fora e intensidade

166

, que ela valorizava, e valoriza o casamento

religioso, na medida em que reconhecia, para os fins de proteo do Estado,


somente a famlia, h muito tempo considerada a base de toda sociedade

167

somente aquela proveniente do casamento civil.

Todas as outras famlias que no tinham sido constitudas pelo casamento


eram consideradas ilegtimas, e portanto, no estavam amparadas pelo Estado.
Salvo o aspecto religioso, no havia qualquer outra razo para que se
mantivessem essas excluses, perante o Estado. Foi, sem dvida, um perodo de
adaptao de 100 anos, entre a Promulgao da Repblica, em 1889, quando
houve a ciso formal do Estado e da Igreja Catlica, e a promulgao da
Constituio de 1988, que trouxe a possibilidade do reconhecimento jurdico do
relacionamento familiar, independentemente do casamento religioso e civil.

Os aspectos materiais da relao matrimonial e portanto da famlia, no que


se refere a consanginidade, ao afeto, a dependncia moral e financeira, se
sobrepuseram aos aspectos formais da religio e da lei.

O reconhecimento da unio estvel, com a Constituio de 1988, veio


incluir as inmeras relaes familiares que no eram constitudas pelo casamento
sob a proteo do Estado.

O que se viu, por muito tempo, antes disso, foram diversas mulheres, no
casadas, porm que estavam na condio que atualmente se denomina de
companheiras, serem preteridas quanto aos bens da famlia, que eram
administrados exclusivamente pelo homem, ou impossibilitadas de receber a
penso do marido falecido, por falta de previso legal, que acabava sendo
destinado a alguns familiares distantes, ou at mesmo ao Estado, por meio da

166

Talvez at maior por conta dos efeitos patrimoniais da ausncia de casamento civil, que no
existem para a Igreja no casamento religioso.
167
Aristteles, Poltica.

122

herana vacante. As injustias decorrentes desta relao no regulamentada


eram freqentes.

A Constituio de 1988 colocou um ponto final neste assunto, e de forma


revolucionria estabeleceu em seu art. 226, a possibilidade de considerao da
famlia na unio estvel entre o homem e a mulher, mesmo que no decorrente
de um casamento, e entre o ascendente e descendente:

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial


proteo do Estado.
(...)
3. Para efeito de proteo especial do Estado,
reconhecida a unio estvel ente homem e mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
4 Entende-se, tambm, como entidade familiar a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes.
Sobre esse relevante papel da Constituio de 1988, ensina-nos Silvio
Venosa 168:
Em nosso pas, a Constituio de 1988 representou, sem
dvida, o grande divisor de guas do direito privado,
especialmente, mas no exclusivamente, nas normas de direito
de famlia. O reconhecimento da unio estvel como entidade
familiar (art. 226, 3) representou um grande passo jurdico e
sociolgico em nosso meio. nesse diploma que se encontram
princpios expressos acerca do respeito dignidade da pessoa
humana (art. 1, III). Nesse campo, situam-se os institutos do
direito de famlia, o mais humano dos direitos, como a proteo
pessoa dos filhos, direitos e deveres entre cnjuges, igualdade de
tratamento entre estes etc. Foi essa Carta Magna que tambm
alou a princpio constitucional da igualdade jurdica dos cnjuges
e dos companheiros (art. 226, 5) e igualdade jurdica absoluta
dos filhos (art. 226, 6). Ainda, a Constituio de 1988 escreve o
princpio da paternidade responsvel e o respectivo planejamento
familiar (art. 226, 7).

168

Direito Civil, p. 7.

123

ainda dentro desta perspectiva de amplitude e incluso que Maria Helena


Diniz discorre sobre as inovaes trazidas, especialmente no que tange a uma de
suas maiores inovaes, o reconhecimento das famlias 169:

Inova, assim, a Constituio de 1988, ao retirar a


expresso da antiga Carta (art. 175) de que s seria ncleo
familiar o constitudo pelo casamento. Assim sendo, a Magna
Carta de 1988 e a Lei n. 9.278/96, art. 1, e o novo Cdigo Civil,
arts. 1511, 1513 e 1723, vieram a reconhecer como famlia a
decorrente de matrimnio (art. 226, 1 e 2, da CF/88) e como
entidade familiar no s a oriunda de unio estvel como tambm
a comunidade monoparental (CF/88, art. 226 3 e 4) formada
por qualquer dos pais e seus descendentes independentemente
de existncia de vnculo conjugal que a tenha originado (JB,
166:277 e 324). A famlia monoparental ou unilinear desvincula-se
da idia de um casal relacionado com seus filhos, pois estes
vivem apenas com um de seus genitores, em razo de viuvez,
separao
judicial,
divrcio,
adoo
unilateral,
no
reconhecimento de sua filiao pelo outro genitor, produo
independente etc.
No mais se restringe a famlia idia de casamento, como sucedia em
todas as Constituies Brasileiras, desde e inclusive a de 1934 que dispunha em
seu art. 144: A famlia, constituda pelo casamento indissolvel, est sob
proteo especial do Estado, excluindo todas as demais famlia existentes - em
um nmero cada vez mais relevante decorrentes dos laos afetivos entre seres
humanos. Nos dizeres de Maria Berenice Dias 170:

A constitucionalizao das relaes familiares outro


vrtice da nova ordem jurdica tambm ocasionou mudanas na
prpria estrutura da sociedade. Mudou significativamente o
conceito de famlia, afastando injustificveis diferenciaes e
discriminaes, que no mais combinavam com uma sociedade
que se quer democrtica, moderna e livre. O alargamento
conceitual das relaes interpessoais acabou deitando reflexos na
prpria conformao da famlia, que no possui mais um
significado singular. A mudana da sociedade e a evoluo dos
costumes levaram a uma verdadeira reconfigurao, quer da
conjugalidade, quer da parentalidade. Assim, expresses como
169
170

Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 10 e 11.


Conversando sobre o direito das famlias, p. 20.

124

ilegtima, espria, adulterina, informal, impura esto


banidas do vocabulrio jurdico. No podem ser utilizadas na
esfera da juridicidade, tanto com referncia s relaes afetivas,
como no tocante aos vnculos de parentesco. Quer o conceito de
famlia, quer o reconhecimento dos filhos no mais admitem
qualquer adjetivao.
Agora o que identifica a famlia no nem a celebrao do
casamento nem a diferena de sexo do par ou o envolvimento de
carter sexual. O elemento distintivo da famlia, que a coloca sob
o manto da juridicidade, a presena de um vnculo afetivo a unir
as pessoas, gerando comprometimento mtuo, identidade de
projetos de vida e propsitos comuns. Enfim, a busca da
felicidade, a supremacia do amor, a vitria da solidariedade
ensejaram o reconhecimento do afeto como nico modo eficaz de
definio da famlia e da preservao da vida. Esse certamente ,
dos novos vrtices sociais, o mais inovador dentre quantos a
Constituio Federal abrigou.
Neste mesmo sentido Silvio Venosa leciona 171:

No direito brasileiro, a partir da metade do sculo XX,


paulatinamente, o legislador foi vencendo barreiras e resistncias,
atribuindo direitos aos filhos ilegtimos e tornando a mulher
plenamente capaz, at o ponto culminante que representou a
Constituio de 1988, que no mais distingue a origem da filiao,
equiparando os direitos dos filhos, nem mais considera a
preponderncia do varo na sociedade conjugal.
O mesmo doutrinador ainda assevera 172:

A noo atual de famlia nas civilizaes ocidentais afasta-se


cada vez mais da idia de poder e coloca em supremacia a
vontade de seus membros, igualando-se os direitos familiares
E com a mesma entonao humanista dos demais autores citados, Sergio
Gischkow Pereira 173:

O direito de famlia evoluiu para um estgio em que as


relaes familiares se impregnam de autenticidade, sinceridade,
171

Direito Civil. p. 15.


Ibid., p. 2.
173
Direito de Famlia, p. 17
172

125

amor, compreenso, dilogo, paridade, realidade. Trata-se de


afastar a hipocrisia, a falsidade institucionalizada, o fingimento, o
obscurecer dos fatos sociais, fazendo emergir as verdadeiras
valoraes que orientam as convivncias grupais.
Ainda que se verifique esta revolucionria evoluo constitucional do
conceito de famlia, sabemos que h mais por vir. A idia constitucional de famlia,
embora com seu conceito ampliado, ainda tem sua ligao nas relaes sexuais.
Explica-se: Se o casamento s pode se dar entre seres humanos biologicamente
considerados de sexos opostos, e se a unio estvel tambm s considerada
entre seres humanos de sexos diferentes, ou seja, entre o homem e a mulher, e
ainda est ligada exclusivamente a idia de ascendente com seu descendente,
temos que concluir que a famlia est sendo considerada, de fato, em ateno s
relaes sexuais.

Como se observa da evoluo do casamento, e da famlia, o Estado se


apropriou devida, ou indevidamente, de valores religiosos referentes famlia e
ao casamento. Ao longo da histria esses conceitos foram evoluindo na lei
juntamente com o distanciamento do Estado da Igreja, o que levou a abertura
generalizada ocorrida com a Constituio de 1988. Houve, contudo, um valor
religioso que continuou a ser prestigiado no casamento: a idia de uma unio
sexual para o fim de procriao.

Isso evidentemente tinha uma razo religiosa de ser diante do princpio da


ordem inicial frutificai e multiplicai-vos

174

, segundo a qual a unio matrimonial

tinha os fins especficos de procriao. A definio jurdica de casamento, por sua


vez, por muito tempo, estava relacionada a esse aspecto sexual, na medida em
que considerava o casamento um meio para homem e mulher regularem suas
relaes sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mtua assistncia.
175

174
175

Gen. 1, 20
Silvio Rodrigues, Direito Civil Direito de Famlia, p. 19

126

Porm, uma outra ordem religiosa, ao meu ver mais relevante que esta de
origem sexual

176

, tambm diz que onde estiverem dois ou trs reunidos em meu

nome, a estou eu no meio deles. 177 Ou seja, bastariam dois seres humanos, em
nome Dele, para que Ele se fizesse presente.

Por isso, se por um lado a Constituio de 1988 incluiu no conceito de


famlia as relaes sexuais que no estavam reguladas pelo casamento, por outro
lado, deixou claro que esta incluso estava limitada s relaes sexuais entre o
homem e a mulher, ou seja, entre seres humanos definidos biologicamente como
sendo de sexos opostos. Ao deixar claro que a unio estvel reconhecida
somente entre homem e mulher, a Constituio Federal, sob o critrio sexual,
excluiu outras unies afetivas entre seres humanos. Portanto, de uma certa
forma, a Constituio violou o princpio da igualdade, nela mesmo insculpido no
art. 5, na medida em que considerou famlia a unio conjugal de seres humanos
de sexos opostos, mas deixou de albergar a unio, quando se tratar de seres
humanos de mesmo sexo.

O argumento religioso proibindo tal unio cai por terra, na medida em que o
Estado formalmente se tornou laico, e mesmo que no fosse, poderia ser
encontrado o outro argumento religioso acima mencionado, ainda mais
espiritualizado.

O argumento sexual contrrio a tal unio, tambm no pode prosperar em


razo de que no se pode discriminar ningum pelo critrio sexual, de acordo
com o art. 5 da CF.

O argumento de procriao menos ainda, pois, caso contrrio, no se


poderia caracterizar uma unio estvel caso os seres humanos que nela
vivessem tivessem optado deliberadamente por deixar de procriar. Dois seres
176

Especialmente nos dias atuais em que possvel a reproduo assistida, ou seja, a procriao
independentemente do ato sexual.
177
Mat. 18, 20.

127

humanos de sexos opostos podem se unir em unio estvel e formar uma famlia,
ainda que no tenham inteno de gerar filhos nem tampouco inteno de adotlos. Tambm nada se pode garantir que estes seres humanos, por serem de
sexos opostos praticam qualquer relao sexual. Podem praticar ou no.

O que importa, e a est, ao nosso ver, o novo passo a ser dado, no o


ato sexual em si, mas sim a relao afetiva que existe entre os seres humanos.
Ou seja, o Estado, quando reconhece a unio de seres humanos de sexos
opostos, mas no de seres humanos com o mesmo sexo, entra em uma seara
que no lhe diz respeito, que est adstrita s relaes sexuais. Esse valor advm,
como visto, da religio, e salvo pelo aspecto da f (que tambm pode ser
controvertido dependendo do texto bblico a que se toma por fundamento), no
pode ser justificado pela cincia 178.

O mesmo problema ocorre com relaes afetivas que no tem lao


consangneo ou sexual. Como veremos a seguir, existem algumas famlias que
so constitudas por seres humanos que tm laos afetivos, sem parentesco, que
residem junto, no tm relao sexual, mas vivem como se formassem uma
famlia.

Esse um outro grupo de seres humanos que tambm no tem o status de


famlia reconhecido pela Constituio Federal porque no possuem vnculo sexual
de sexos opostos, nem tampouco, vnculo consangneo. A questo a ser tratada
aqui, sem dvida, ainda mais delicada do que a unio homossexual, pois seria
considerar famlia aquela unio de seres humanos que no tem fins de
procriao, mas sim, como nica finalidade a proteo, sustento, e formao de
um ambiente psquico favorvel para o desenvolvimento de seu membros.
178

(...) em 1973, a Associao Psiquitrica Americana retirou a homossexualidade da lista de


transtornos mentais, deciso essa que foi seguida pela Associao Americana de Psicologia, pela
Associao Brasileira de Psiquiatria, pelo Conselho Federal de Medicina e pela Organizao
Mundial de Sade. Em 1999, o Conselho Federal de Psicologia emitiu uma resoluo (n 1/99) que
probe expressamente qualquer psiclogo de fornecer tratamento a homossexuais com o objetivo
de cura (Srgio Gomes da Silva, Alerj quer curar homossexuais, artigo publicado no site do
Ministrio da Sade)

128

Poderamos dizer que o afeto que permeia essa unio seria do tipo filia, ou
caritas, e no storg. Ao deixar de legislar sobre essas relaes exclusivamente
afetivas, pode-se surgir, situao hipottica em que um sobrinho que viva com um
tio, mais idoso, lhe d todo o sustento moral e psicolgico em vida, e porm, por
falta de disposio testamentria e legal, o nico filho deste tio com quem h
muitos anos ele no tinha qualquer vnculo afetivo, tenha direitos exclusivos sobre
a sua herana em detrimento do sobrinho que a ele deu amparo por toda a sua
vida.

A mesma injustia pode acontecer com dois irmos que residem juntos,
pois so rfos de me, e o pai os abandonou, e no lhes prestou qualquer
auxlio. No se casam, aumentam seu patrimnio, do-se mtua assistncia, e
depois de algum tempo, um deles vem a falecer. O pai indigno herda a herana
do filho, em detrimento do irmo que o acompanhara e assistira em vida. O
legislador poderia prever tambm esse grupo familiar para fins de proteo do
Estado.

Mas essas excluses, que podem levar injustias, sem sombra de


dvida, no tiram o brilho do legislador constituinte de 1988. Como foi visto, o
avano entre o conceito de famlia de antigamente, e o que hoje est cristalizado
na Constituio foi enorme. O direito j deu um grande passo para atender aos
anseios sociais e de incluso das minorias. O prximo passo tambm ter o seu
tempo de maturao e de realizao, que sem dvida, ser extirpar de toda e
qualquer legislao, a diferenciao sexual entre os seres humanos, e com isso,
atender, sem contradio ao princpio supremo do art. 5 que reza: todos so
iguais perante a lei.

Alm disso, o conceito jurdico de famlia dever se basear no mais nos


laos sanguneos, mas nos laos afetivos, embora sejam estes ltimos mais
difceis de se identificar.
129

3.5 As famlias existentes no Brasil

A Constituio de 1988 deu um avano na humanizao da sociedade,


reconhecendo a unio estvel e legitimando, de uma vez por todas, os filhos
havidos fora do pacto matrimonial. Mas, ainda h progresso por vir neste campo,
com o objetivo de incluso social, e proteo do Estado, a outras entidades que,
ainda no foram reconhecidas como famlias pela Carta Magna vigente.

O IBGE fez uma pesquisa denominada PNAD (Pesquisa Nacional por


Amostragem de Domiclios) 179 constando onze unidades de vivncia no Brasil, ou
seja, onze diferentes conjuntos de seres humanos vivendo em um mesmo teto.
So eles:
1) seres humanos heterossexuais, casados, com filhos biolgicos;
2) seres humanos heterossexuais, casados, com filhos biolgicos e/ou
filhos adotivos;
3) seres humanos heterossexuais, em unio estvel no formalizada, com
filhos biolgicos;
4) seres humanos heterossexuais, em unio estvel no formalizada, com
filhos biolgicos e/ou adotivos;
5) ascendente com filho(s) biolgico(s);
6) ascendente com filho(s) biolgico(s) e/ou adotivo(s);
7) unio concubinria (quando h impedimento para casar de um ou de
ambos concubinos) com ou sem filhos;
8) unio de parentes e pessoas que convivem em interdependncia afetiva,
sem pai ou me que a chefie (p.ex.,: grupo de irmos, aps falecimento ou
abandono dos pais);
9) seres humanos sem laos de parentesco que passam a conviver em
carter permanente, com laos de afetividade e de ajuda mtua, sem finalidade
sexual ou econmica;
10) seres humanos homossexuais, com relao de carter afetivo e sexual;
179

Paulo Luiz Netto Lbo, Entidades Familiares constitucionalizadas: para alm do numerus
clausus.

130

11) comunidade afetiva formada com filhos de criao, segundo generosa


e solidria tradio brasileira, sem laos de filiao natural ou adotiva regular.

As nicas unidades de vivncia que no esto albergadas pelo art. 226 da


Constituio Federal como sendo famlia, se referem s dos itens 9 ao 11. As
unidades de vivncia do item 9, ou seja, as formadas por seres humanos sem
lao sanguneo de parentesco, porm, com afeto, e sem qualquer vnculo sexual,
no esto amparadas pelo ordenamento jurdico, na medida em que no so
consideradas famlia. Imagina-se, por exemplo, que um filho abandonado por
seus pais, e que, por isso, jamais tenha tido qualquer relao de afetividade com
eles, tenha construdo patrimnio, e viva, com laos de afetividade, sem qualquer
finalidade sexual e econmica, com um primo distante, ou um amigo, e que assim
passam juntos por toda a vida. Vindo a falecer esse ser humano, para fins
sucessrios, por exemplo, o Estado proteger os pais deste ser, em detrimento
daquele outro, que o acompanhou durante toda a sua vida, e lhe deu apoio
emocional. Interessante constar a importncia do aspecto sanguneo para a
proteo Estatal em detrimento da afetividade. A mesma injustia poder
acontecer com as comunidades de vivncia descritas nos itens 10 e 11, supra.

Desta forma, se houve evoluo com relao maior incluso de grupo de


seres humanos caracterizando-os como famlia, o direito ainda poder ampliar
ainda mais o seu leque, abrangendo tambm, em um momento futuro, as
comunidades de vivncia dos seres humanos que vivam juntos com laos de
afetividade, ainda que no tenham laos de parentesco, nem qualquer finalidade
sexual. E se tiverem finalidade sexual, que no seja a heterossexual, o Estado,
tambm, a no ser que seja comprovada a

nocividade desta relao para a

educao infantil, no poder discrimin-la sob pena de violar o disposto no caput


do art. 5 da Constituio Federal .

131

3.6 Distines entre o casamento e a unio estvel

O legislador atravs do art. 226, 3, da Constituio de 1988, reconheceu


a existncia das unies estveis, considerando-as como entidades familiares, e
garantiu-lhes a proteo estatal. As Leis n. 8.971/94 e 9278/96, bem como os
arts. 1723 a 1725 do Cdigo Civil equipararam as unies estveis ao casamento.

Todavia, o fato destas duas relaes jurdicas terem sido equiparadas no


quer dizer que so iguais. Se por um lado o casamento deixa claro, primeiramente
a aquisio de uma nova identidade ao ser humano, de um ser casado, bem
como, tambm esclarece aos seres humanos e queles que os cercam, as
questes patrimoniais que envolvem referido relacionamento, por outro lado, a
unio estvel no deixa claras estas questes.

Primeiramente porque, o art. 226, 3, da Constituio Federal, no definiu


expressamente o que seria a unio estvel, ou seja, qual seria o grau de
estabilidade exigido na relao homem e mulher para que fosse considerada uma
entidade familiar. Tal regulamentao ficou a cargo da lei federal, que assim o fez,
primeiramente por meio da Lei n. 8.971/94, dizendo em seu artigo:

Art. 1. A companheira comprovada de um homem solteiro,


separado judicialmente, divorciado ou vivo, que com ele viva h
mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poder valer-se do
disposto na Lei n..5.478 de 25 de julho de 1968, enquanto no
constituir nova unio e desde que prova a necessidade.
Pargrafo nico. Igual direito e nas mesmas condies
reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada
judicialmente, divorciada ou viva.
Assim, a referida lei atribuiu direitos aos companheiros desde que,
vivessem juntos h mais de cinco anos ou tivessem prole. Estes dois seriam os
requisitos para a considerao da unio estvel.

A Lei n9.278/1996 foi mais explcita ao dizer em seu artigo 1, ser


reconhecida como entidade familiar a convivncia duradoura, pblica e contnua,
132

de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituio de


famlia.

De acordo com o referido artigo, h necessidade de que essa convivncia


seja duradoura, pblica e contnua, e com o objetivo de constituio de famlia,
para ser considerada uma entidade familiar.

A redao deste artigo d muita margem a dvidas.

O primeiro requisito, ou seja, de que a relao seja duradoura,


absolutamente subjetivo, e a parece que o legislador agiu mal ao deixar de
considerar um prazo objetivo, conforme constava na lei anterior. Ainda que
reduzisse tal prazo para 1 ano, que fosse, deveria o legislador ter mantido um
critrio temporal objetivo para reconhecimento de direitos e deveres de
companheiros. Podero dizer, os mais romnticos, que no haver diferena no
afeto de uma relao de 11 meses e 29 dias caso se estenda a 12 meses e 1 dia.
De fato, no haveria. Mas, se a lei tivesse previsto um critrio temporal objetivo, a
forma dos seres humanos enxergarem tal relao poderia ser mais clara,
especialmente, naquelas relaes, onde no h prole, e sejam inferiores h 5
anos.

O que o direito precisa fazer caracterizar objetivamente o contrato para


que os seres humanos que a ele adiram no o faam de forma equivocada
achando que esto aderindo um ao invs de outro.

Se dois seres humanos comeam a se relacionar, at um determinado


ponto, pode-se admitir que ambos tenham conscincia que seja um contrato de
namoro. Quando o namoro fica um pouco mais srio, e ambos os seres humanos
comeam a estar mais prximos, iniciam uma fase cinzenta, no s de identidade,
como de proteo jurdica. Um ser humano pode estar na relao achando que
ela uma coisa, e o outro, achando que outra. Ou seja, a manifestao da
vontade no contrato pode ser diferente para cada companheiro: um pode
133

considerar que est em um simples namoro, enquanto que o outro, pode


considerar que a mesma relao caracteriza uma unio estvel, sendo
equiparada a um casamento com regime de comunho parcial de bens (art. 1725
do CC).

Todavia, mesmo que o direito estabelecesse um critrio temporal objetivo,


com relao a durabilidade da relao, surgiria um outro problema, que seria o
estabelecimento do termo a quo para contagem deste prazo.

Com relao aos dois outros caracteres nos parece que no h grandes
dificuldades: a publicidade tem a conotao de no se caracterizar uma relao
s escondidas, que no pode ser mostrada em pblico por questes de
impedimento ou suspenso (art. 1521, art. 1523 e art. 1723, 1, do CC), o que
pode at demonstrar a m-f dos companheiros, ou por no ser uma relao sria
e comprometida; e, a continuidade, que, pela prpria definio da palavra,
demonstra no ser uma relao eventual, ou espordica, que tambm tiraria a
seriedade e o comprometimento dos seres humanos.

O grande impasse certamente estar no reconhecimento da finalidade da


relao, especialmente, se dela no houver filhos. O referido artigo 1 diz
expressamente que tal relao, para ser considerada unio estvel, deveria ser
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. Esse critrio tambm ficou
subjetivo. Difcil detectar qual seria o objetivo da relao, especialmente, em se
tratando de haver, como se ver no captulo a seguir, vrias acepes da idia de
famlia.

Muitos entendem que a relao entre dois seres humanos que no queiram
ter filhos, ou por opo de no os t-los, ou porque j os tiveram de outras
relaes, no pode ser configurada famlia. A famlia se forma com os pais e seus
filhos, sejam naturais ou adotivos, dizem estes.

134

Maria Helena Diniz )180 define no sentido restrito da famlia como o conjunto
de pessoas unidas pelos laos do matrimnio e da filiao, ou seja, unicamente
os cnjuges e a prole (CC, arts. 1567 e 1716).. Percebe-se que, nesta acepo,
somente os cnjuges, sem a prole, no so considerados como sendo uma
famlia.
E essa acepo jurdica que mais se encontra no vocabulrio popular 181;
Se essa fosse a acepo da lei, a unio estvel s poderia ser considerada
entidade familiar, se os companheiros estivesses se preparando para ter filhos.
Ou seja, neste sentido, a unio estvel, como entidade familiar, seria a semente
de uma famlia, e no uma famlia propriamente dita, que s seria caracterizada
com a vinda dos filhos. A unio estvel seria um projeto de uma famlia

Discordamos de tal posicionamento, no sentido de que estando presentes


os caracteres da unio estvel, ela, em si, j deve ser considerada uma entidade
familiar, independentemente de ter ou no filhos. o afeto, a responsabilidade, a
preocupao psicolgica e material, um com o outro, que deve caracterizar essa
unio estvel.

Ademais, para complicar ainda mais a caracterizao da unio estvel, o


legislador entendeu por bem, no considerar como direito e dever dos
companheiros, duas clusulas importantssimas do casamento, que j estavam
previstas pelo Cdigo Civil de 1916 (que so mantidas pelo Cdigo de 2002): a
fidelidade e a moradia em comum no domicilio conjugal.

A fidelidade no um dever legal na unio estvel. Morar junto, tambm


no. Ou seja, uma relao onde no h fidelidade, e os seres humanos no

180

Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 9 e 10.


Famlia: 1. grupo de pessoas vivendo sob o mesmo teto (esp. O pai, a me e os filhos) 2. grupo
de pessoas que tm uma ancestralidade comum ou que provm de um mesmo tronco. 3. pessoas
ligadas entre si pelo casamento e pela filiao ou, excepcionalmente, pela adoo.,( Dicionrio
Houaiss da Lngua Portuguesa, verbete correspondente).
181

135

residem no mesmo teto, pode ser considerada uma unio estvel, com tratamento
jurdico muito semelhante aquele do casamento.

Aqui, ao meu ver, o legislador querendo inovar e ser liberal, aumentou


ainda mais a dificuldade na caracterizao jurdica de uma relao como unio
estvel. A grande parte dos namoros no tem um compromisso srio de
fidelidade, nem tampouco de residncia no mesmo teto, embora tenham uma
relao duradoura, pblica, com objetivo de constituio de famlia.

Portanto, ao abrir demais o leque da unio estvel, o legislador pode ter


transformado, com esses caracteres, um simples namoro em uma unio estvel.
A lacuna da legislao est sendo preenchida pelas diversas decises judiciais,
aplicando-se o bom senso do juiz em cada caso concreto.

De todo modo, o que se percebe que, embora possam os seres humanos


estar vivendo em uma unio estvel, com direitos e obrigaes, podem eles no
estarem conscientes desta condio contratual, achando que esto em um
simples namoro. Se a concepo da relao for comum, muito que bem, porque
no haver qualquer litgio. Mas, se a concepo for diferente, a subjetividade da
lei contribui para a existncia de conflitos sociais que seriam desnecessrios caso
a lei tivesse critrios objetivos.

No se pode eximir tambm a responsabilidade dos seres humanos que


vivem nesta zona cinzenta, da dificuldade de caracterizao jurdica da relao. O
casamento civil um ato gratuito, e facilitado pelo Estado (art. 226, 1, da
Constituio Federal). O casamento religioso tambm no tem grandes
empecilhos e tem efeito civil (art. 226, 2, da Constituio Federal).

Ademais, como ensina Cassier, o ser humano um ser simblico e


portanto atribui valores a determinados smbolos. O casamento um smbolo, e
portanto, toca na alma humana. A unio estvel pode at ser considerada um
smbolo, mas um smbolo obscuro, porque no h um ritual nela envolvido, a
136

no ser que os companheiros realizem um ato, assinem um contrato, e


estabeleam entre si, e para aqueles que os cercam, tal relacionamento como
sendo, de fato, e de direito, uma unio estvel.

O que acontece, na maior parte das vezes, que as pessoas namoram,


comeam a morar juntos ou no, vo com o tempo se aproximando, e por inrcia,
deixam de realizar o ato simblico do casamento, que lhes garante uma
identidade definida, um estado civil objetivo, e ainda, estabelece de forma clara e
precisa, os direitos e as obrigaes de cada um, especialmente com o regime de
bens.

Embora a unio estvel seja reconhecida pela Constituio Federal e pela


legislao civil, a sua declarao, tal como no casamento, se deve dar por
interveno Estatal, porm no ao juiz de paz, com assento no Registro Civil, mas
sim por um juiz de direito, atravs da ao de reconhecimento de unio estvel,
ou declarao em autos de inventrio, por exemplo, mas sempre por meio de
deciso judicial.

Desta forma, a declarao de unio estvel est vinculada a um ato estatal,


e mediante a produo de todas as provas necessrias para a sua
caracterizao. Os seres humanos que adotam essa relao, esto submetidos
necessidade de prov-la perante o juiz, para que somente depois possam ver
resguardados seus direitos.

No estando no Registro Civil assentada a unio estvel, por meio da sua


converso em casamento, o ser humano que esteja nesta condio poder
alienar seus bens independentemente do consentimento do companheiro(a),
prestar fiana em contrato de locao, enfim, praticar todos os atos civis de uma
pessoa solteira, embora esteja vivendo em unio estvel.

Ademais, em caso de falecimento, caso deseje se habilitar, dever fazer


exaustiva prova de convivncia em unio estvel, com a possibilidade
137

desagradvel de ser contestada por outros herdeiros, em uma ao judicial que


pode levar, em So Paulo, pelo menos 10 anos para transitar em julgado, ao
passo, que na hiptese de j se ter consolidada a relao por meio do casamento,
tal via crucis encurtada, com um simples ato, gratuito, puramente simblico,
mas que garante todos os direitos daqueles que o contraem.

Ademais, estar em unio estvel, sem o dever legal de fidelidade, nem de


moradia em comum no domicilio conjugal, pode levar o ser humano a se engajar
em outra relao estvel, admitindo-se, pela via torta, relaes poligmicas, que
que apesar de no caracterizarem a bigamia pelo seu aspecto formal, ou seja,
pela ausncia da formalidade do casamento, caracterizariam a bigamia pelo
aspecto material, ou seja, a existncia de dois relacionamentos em unio estvel.

O Estado ao proteger a famlia e o casamento, o fez tambm, como forma


de seleo parental, conforme evoluo das famlias, explicadas anteriormente,
impedindo inclusive que se estabelea mais de um casamento. Ocorre que, se o
Estado admite a unio estvel, sem fidelidade, e sem moradia em comum, admite
tambm, sem sombra de dvida, que um ser humano possa participar de duas ou
mais unies estveis, sendo o(a)s companheiro(a)s, possuidores dos mesmos
direitos e obrigaes, o que no ocorre com o(a)s concubina(o)s que vivem
paralelamente ao casamento.

Em recente deciso, o Supremo Tribunal Federal negou o pedido de


penso concubina, Joana da Paixo, justamente porque o falecido, Valdemar de
Amor Divino Santos, era casado182. A relao ento, no era de companheirismo,
mas sim de concubinato. Esse foi um caso clebre especialmente pelo nome dos
envolvidos, Amor Divino, e Joo da Paixo, e porque o falecido tinha onze filhos
com a esposa, com a qual foi casado at o bito, e nove filhos, com a concubina.

182

ANEXO I

138

A questo da importncia da linguagem, e conseqncia da simbologia


(pois cada palavra constitui um smbolo) foi bem traduzida na prpria ementa do
acrdo: COMPANHEIRA E CONCUBINA DISTINO. Sendo o Direito uma
verdadeira cincia, impossvel confundir institutos, expresses e vocbulos, sob
pena de prevalecer a babel.

Pois bem, neste caso, foi negada a penso porque embora a concubina
tivesse tido 9 filhos com o falecido, prevaleceu o ato simblico do casamento,
como sendo a forma originria e legtima de se constituir famlia. O que se extrai
desta deciso da Corte Maior justamente a importncia da caracterizao dos
institutos, a fim de que se possa aplicar corretamente a distribuio dos direitos e
obrigaes.

Na medida em que os seres humanos, por inrcia, ou qualquer outra razo,


deixam de definir seu estado civil por meio do casamento civil ou religioso, e
ainda, deixam de declarar por escrito estarem vivendo em unio estvel (o que
permitido pelo art. 1725 do Cdigo Civil), ficam suscetveis a uma zona cinzenta
de definio legal, que tero que comprovar judicialmente, e aguardar a deciso
judicial.

O que se quer dizer com isso, que o fato do Estado ter reconhecido a
unio estvel, e lhe dado proteo, no quer dizer que ela possa substituir o
casamento, havendo profundas diferenas, como se viu, entre um e outro
instituto.

139

4. A proteo do Estado famlia

A primeira questo que surge com relao proteo estatal famlia diz
respeito necessidade desta proteo. Cabe, de fato, ao Estado proteger a
famlia, ou ela deve estar vinculada apenas a Igreja, ou a outros rgos de
evoluo moral e/ou espiritual.

Apenas hoje, por meio do art. 226 da Constituio Federal, o Estado


reconhece que a famlia a base da sociedade. Se a famlia a base da
sociedade, o Estado no poderia deixar a famlia de lado, sem proteo especial.
Embora no reconhecesse isso, expressamente, o Estado j protegia a famlia
desde h muito tempo. Os critrios de proteo estatal famlia foram evoluindo
com o tempo, especialmente, com o afastamento do Estado da Igreja.

4.1. Do controle da seleo parental

O primeiro importante aspecto da proteo estatal famlia se refere


seleo parental. Pela evoluo das famlias de acordo com Engels, ou seja,
consangneas, punaluanas, sindismicas, e monogmicas, sendo esta ltima
observada no perodo de civilizao, a questo fundamental de sua diferenciao
foi ao impedimento de relaes sexuais incestuosas183.

Nas famlias consangneas era proibida a relao sexual dos ascendentes


com descendentes, o que Lacan chamou ser a primeira lei, a Lei do Pai184. Nas
punaluanas, a proibio se estendeu para os primos de primeiro grau, porm
continuavam haver poligamias e poliandrias. No havia exclusividade. Nas
famlias sindismicas, permaneceu a proibio do casamento com primos de
183

Naturalmente no era de se esperar que a vida sexual desses canibais pobres e desnudos
fosse moral no nosso sentido ou que seus instintos sexuais estivessem sujeitos a um elevado grau
de qualquer restrio. Entretanto, verificamos que eles estabelecem para si prprios, com o maior
escrpulo e o mais severo rigor, o propsito de evitar relaes sexuais incestuosas. Na verdade
toda a sua organizao social parece servir a esse intuito ou estar relacionada com sua
consecuo. (Sigmund Freud, Totem e Tabu, p. 13).
184
Rodrigo Pereira da Cunha, Direito de Famlia Uma abordagem psicanaltica, p.19.

140

primeiro grau, porm, a poliandria j no era observada, dando-se lugar exclusivo


poligamia. As mulheres mandavam no lar, porm no tinham exclusividade de
marido.

Porm eram exclusivas aos (e no dos) maridos, o que, na poca, para


elas, foi motivo de ascenso, ou seja, foi um direito conquistado pelas mulheres
serem de apenas um marido, o que para o homem seria uma restrio ao direito,
o que aponta, desde ento, uma possvel diferenciao fsica entre os dois
gneros.

Na famlia monogmica, criao da civilizao, iniciou um perodo de


proibio, no apenas de relaes sexuais com as primas, mas tambm, de
proibio com a esposa de outro ser humano. O mesmo continuou servindo para
as mulheres.

Seguindo a evoluo da cultura referente seleo parental, o BrasilColnia, submetido ao Estado Portugus, por meio das Ordenaes Filipinas que
aqui estavam vigentes, entendeu por bem proteger a famlia (ainda que esta
inteno no tenha sido expressa), por meio da seleo parental, agora
positivada: Rezava o Livro 5 Ttulo 17 das Ordenaes:

Dos que dormem com suas parentas, e afins


Qualquer homem, que dormir com sua filha, ou com
qualquer outra sua descendente, ou com sua me, ou outra sua
ascendente, sejo queimados, e olla tambm, e ambos feitos per
fogo em p.
1. E se algum dormir com sua irm, nora, ou madrasta
postoque sejam vivas, ou com sua enteada, postoque a mi seja
fallecida, ou com sua sogra, ainda que a filha j seja defuncta,
morro elle e ella morte natural
2. E o que dormir com sua thia, irm de seu pai, ou mi, ou
com sua prima co-irm, ou com outra sua parenta no segundo
gro, contado segundo o Direito Cannico, seja degradado dez

141

annos para a frica, e ella cinco para o Brazil.... (Livro 5 Ttulo


17).185
De qualquer modo, o que importa aqui demonstrar a preocupao do
Estado com relao seleo parental, decorrente do conhecimento obtido ao
longo de milnios de evoluo do ser humano, proibindo a relao sexual, de
ascendente com descendente, com colaterais, at o segundo grau. Esse portanto,
seria o primeiro aspecto de proteo do Estado famlia, que remonta proibio
aos tempos remotos dos seres humanos selvagens das famlias punaluanas e
sindismicas, tendo figurado como a primeira Lei a lei do pai, que proibia o
incesto, e assim por diante, at os dias atuais.

Hoje em dia, o Cdigo Civil probe o casamento entre os irmos,


unilaterais ou bilateris, e demais colaterais, at o terceiro grau (art. 1521),
permitindo contudo, excepcionalmente, e por vigncia do Decreto n3.200/41, o
casamento de colaterais de terceiro grau, apenas aps preenchidas as
formalidades do referido dispositivo legal, entre elas, o dever dos colaterais de
terceiro grau, requerer
ao juiz competente para a habilitao que nomeie dois
mdicos de reconhecida capacidade, isentos de suspeio para
examin-los e atestar-0hes a sanidade, afirmando no haver
inconveniente, sob o ponto de vista da sade de qualquer deles e
da prole, na realizao do matrimnio. (art.2)
Diante do teor do referido dispositivo legal, v-se que a norma da seleo
parental tem a finalidade de evitar que os seres humanos gerem seres humanos
com problemas de sade, em razo da proximidade do grau de parentesco. Ou
seja, o conhecimento intuitivo ou experimental dos seres humanos selvagens,
hoje possui conhecimento cientfico, na medida em que se sabe que a
proximidade parental, diminui a diversidade gentica e aumenta o risco de
doenas genticas. Isso significa que esse conhecimento inserido no direito, por

185

Na apenao desta ltima conduta havia um problema maior: previa a lei o degredo de um dos
culpados para o Brasil; como cumpri-la, fosse o crime praticado aqui mesmo no Brasil?

142

meio da proibio absoluta de colaterais at o segundo grau de se casarem, e a


proibio relativa dos colaterais de terceiro grau para proceder tal unio.

4.2 Da manuteno da monogamia

O segundo aspecto da proteo estatal famlia diz respeito manuteno


da monogamia, atravs da proibio da bigamia e do adultrio. A bigamia estava
tipificada como crime no Brasil-Colonial no ttulo XIX do Livro V das Ordenaes
Filipinas, que determinava:

Todo homem, que sendo casado e recebido com huma


mulher, e no sendo o Matrimnio julgado por invlido per Juzo
da Igreja, se com outra casar, e se receber, morra por isso. ... E,
esta mesma pena haja toda a mulher que dous maridos receber, e
com elles casar pela sobredita maneira...
Esta conduta criminal continuou vigorando no Cdigo Penal do Imprio, em
1830, no Cdigo Republicano de 1890, e est sendo mantida at os dias atuais,
no art. 235 do Cdigo Penal vigente, que prev a pena de recluso, de 2 (dois) a
6 (seis) anos para aquele que contrair, sendo casado, novo casamento,
reduzindo a pena de 1 (um) a 3 (trs) anos ao solteiro, que casar com outro ser
humano casado anteriormente, desde que tenha prvio conhecimento (art. 235,
1, do CP).

O adultrio, por sua vez, tambm constitua crime nas Ordenaes


Filipinas, punido inclusive com a morte.

Do que dorme com mulher casada.


Mandamos que o homem, que dormir com mulher casada, e que
em fama de casada stiver, morra por ello.
(Livro 5 Ttulo. 25)
No Cdigo Penal do Imprio (1830), no Cdigo Penal Republicano (1890),
e no atual Cdigo Penal, esta conduta tambm foi caracterizada como crime at
2005, com o advento da Lei n. 11.106, de 28.03.2005, que em seu art. 5 revogou
143

o art. 240 do CP. Ou seja, apenas a partir de maro de 2005 que o adultrio
deixou de ser considerado crime.

Todavia, permaneceu no art. 1566 do Cdigo Civil de 2002 a obrigao de


fidelidade dos cnjuges, o que garante, para o cnjuge inocente o direito de obter
a reparao civil, pelos danos sofridos em razo do adultrio, o que j no ocorre
para aqueles que esto em unio estvel, uma vez que a fidelidade no uma
obrigao deste tipo de relao (art. 2 da Lei n9.278/96).

Essa evoluo legislativa demonstra a diminuio do rigor na punio do


adultrio. Na medida em que o Estado deixa de intervir com vigor nesta conduta
dos seres humanos, excluindo-a da tipificao criminal, reconhece que pouco h
nela de interesse pblico a ser amparado. Porm, se o Estado mantm o dever de
fidelidade aos cnjuges casados, admite que a violao desta clusula, pode
gerar direito de indenizao, bem como de ruptura culposa do lao matrimonial,
mas apenas na esfera particular, ou seja, de interesses individuais e no pblicos.

4.3. Da possibilidade de dissoluo do casamento

Como objetivo de proteger a famlia, o Estado, reverberando valores


religiosos entendeu por bem, at 1977 impedir a dissolubilidade do casamento.
No s impedia o divrcio, mas definia nas sucessivas Constituies Federais, de
1934 at 1977 que a famlia era constituda pelo casamento, e esse indissolvel.

A inteno do Estado, sem dvida, era de proteger a famlia. Todavia, o


que se viu, foi uma modificao do conceito de famlia, deixando de se diferenciar
a famlia legtima (havia pelo casamento) e a ilegtima (havida fora do
casamento). Essa definio de famlia j estava obsoleta em 1977, e por conta
disso, o Estado entendeu por bem, em defesa da famlia e atendendo os anseios
sociais, permitir a dissolubilidade do casamento por meio do divrcio. A Emenda
Constitucional n. 9, de 1977, permitiu que o casamento fosse finalizado por meio
144

do divrcio, permitindo ainda, que os seres humanos divorciados assumissem


novo casamento.

A interessante questo aqui, diz respeito no ao fato de que esta atitude


estatal tenha lesado a famlia, ou a tenha desprotegido. Muito pelo contrrio! O
fato do Estado permitir o divrcio no quer dizer que ele no estivesse mais
protegendo a famlia, mas sim, adotando um novo mtodo para alcanar o mesmo
fim. Em meados do sculo XX com o movimento feminista as famlias foram se
mostrando desatualizadas, com as mulheres tendo que permanecer sob o julgo
do marido, e sem direito a mercado de trabalho e de conhecimento. Foi durante
este sculo XX que as mulheres brasileiras entraram no mercado de trabalho e
comearam a ser detentoras e administradoras do capital, prezando por direitos
iguais.

Enfim, aquelas famlias que no se adaptavam a nova realidade, era


desfeitas, e, criou-se uma situao de fato, onde mulheres desquitadas eram
discriminadas, e as novas famlias por elas constitudas, taxadas como famlias
ilegtimas, embora nelas houvesse o afeto, a cumplicidade, e o amparo
econmico e psquico. Ou seja, antes do divrcio, muitas famlias eram vtimas de
preconceitos, em razo do pecado perpetrado com a separao. Eram punidas
severa e socialmente por essa condio margem da lei.

O Estado sensibilizado com esta situao inclui essas novas famlias,


tirando-as da situao anterior profana (na medida em que o casamento do
separado no era permitido), e possibilitando-as ao ingresso no sagrado, ou seja,
com a permisso do casamento.

Assim, o mesmo Estado que visava proteger a famlia por meio da


indissolubilidade do casamento, com o mesmo fim, alterou o mtodo, prevendo o
divrcio, e com isso, a manuteno do casamento apenas daqueles que
realmente o desejassem. No h dvidas que a voluntariedade na constituio do
casamento, e agora, mais do que nunca, na sua dissoluo, contribuiu para a
145

manuteno de uma famlia, com seres humanos que se sintam livres, o que por
certo, ainda que haja abusos na utilizao da figura do divrcio nesta fase de
transio social, contribui e contribuir para o bem da famlia.

4.4. A proteo especial segundo Constituio Federal

Toda a proteo legislativa ao indivduo, com aqueles direitos previstos no


art. 5 da Constituio Federal de um determinado ponto, acaba protegendo
famlia. Na medida em que o Estado protege o indivduo, tambm protege a
famlia, pois esta formada pelo conjunto de indivduos.

Da mesma forma,

quando o Estado protege o bem social, e portando os interesses difusos e


coletivos, e o patrimnio pblico, e ainda, a prpria natureza, preservando as
florestas, a fauna e a flora (art.23, VII da CF), tambm est protegendo a famlia,
que base da sociedade (art. 226 da CF).

Todavia, o Estado entendeu por bem, no art. 226, declarar ser a famlia,
base da sociedade, garantindo-lhe, proteo especial. O art. 227 3 da
Constituio Federal enumerou os aspectos pelos quais o estado proteger
especialmente a famlia. So eles:

I idade mnima de quatorze anos para admisso ao


trabalho, observado o disposto no art. 7, XXXIII186
II garantia de direitos previdencirios e trabalhistas
III garantia de acesso ao trabalhador adolescente
escola
IV garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio
de ato infracional, igualdade na relao processual e defesa
tcnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislao
tutelar especfica;
V obedincia aos princpios da brevidade,
excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em
desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida
privativa de liberdade;

186

Art. 7. XXXIII proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 (dezoito)


e de qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo condio de aprendiz, a partir dos
14 (quatorze) anos.

146

VI estmulo do Poder Pblico, atravs de assistncia


jurdica, incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao
acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente
rfo ou abandonado;
VII programas de preveno e atendimento especializado
criana e ao adolescente dependente de entorpecentes e
drogas afins;

No nos parece razovel ter esses dispositivos como exaustivos, ou seja,


limitando totalmente a proteo do estado famlia. Depreende-se da
Constituio Federal, outras normas que do proteo especial famlia, ainda
que dirigidas especialmente a alguns de seus membros, como p.ex., licena a
gestante (art. 7, XVIII) e licena paternidade (art. 7, XIX), bem como o fato de
ser dever solidrio do Estado, famlia e sociedade, de assegurar criana e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria (art.227), bem como auxlio e
amparo ao idoso (art. 230).

147

CONCLUSO

No incio do trabalho vimos que a alma humana est em movimento.


Inclusive, segundo Plato, ela em si, seria um prprio movimento, com a
propriedade de movimentar-se a si mesmo.

Esse movimento da alma humana tem o sentido de aperfeioar-se com a


finalidade de se sentir melhor, de se sentir bem e ser mais feliz. Esta felicidade
est longe de ser aquela exclusiva dos prazeres dos animais, como comer, beber,
procriar, ou desejar poder.

Vimos tambm, que a espcie humana est em evoluo, tendo sado da


sua condio de selvageria, passado barbrie, e se encontrando hoje na
civilizao. Este processo envolveu a evoluo da cultura, da moral, da tica, e
consequentemente do direito.

Segundo Aristteles, a afeio entre os seres humanos depende da


relao entre o marido e a esposa, e entre os filhos. Para ele, como dito
anteriormente, num Estado em que esposas e filhos sejam partilhados, a afeio,
inevitavelmente, ser mnima, com o pai incapaz de dizer meu filho, e com o
filho incapaz de dizer meu pai.187

Os sentimentos de afeio e solidariedade que nascem dentro do


casamento e da famlia tm profunda importncia para o Estado, na medida em
que, sem essas relaes, como o mnimo de vinho doce dissolvido numa grande
quantidade de gua, no revela o seu gosto, assim tambm os sentimentos de
solidariedade tornar-se-iam diludos at o nada188 .

interessante notar, que na sociedade contempornea, dita civilizada, os


relacionamentos tendem a ser superficiais, sem laos profundos, sem afetividade
187
188

Aristteles, Poltica, p.174-175.


Op. Citada

148

verdadeira. As instituies perderam seu valor, e o individualismo est


prevalecendo sobre a solidariedade. O sentimento que sobrevive s essas
tendncias, como diz Luc Ferry, justamente o que une pais e filhos. Dificilmente,
algum estaria disposto a morrer hoje pela ptria, pela religio, pela verdade, por
idealismo, mas ainda se encontram, muitos pais e muitas mes que dariam a vida
por seus filhos, sendo esse um sentimento at mesmo normal.

Isso significa que se algum est disposto a dar a sua prpria vida por um
filho, quer dizer que esta relao tem seu valor supremo, ou seja, sobre todos os
outros valores. Este sentimento que sobrevive a civilizao, aos sentimentos de
consumo, superficiais, tem prevalncia, sobre todos os outros.

Por isso, importante observar que, pelas vias normais, para que algum
possa ter um filho, deve se unir sexualmente a outro algum. O matrimnio, sem
dvida, no necessrio para que duas pessoas tenham filhos. O simples
namoro, ou at mesmo uma relao sexual eventual, pode fazer com que os
seres humanos procriem. Porm, o matrimnio o instituto mais utilizado pelos
seres humanos para terem e educarem filhos.

Todavia, este amor entre um pai e um filho tem um aspecto importante.


um amor vertical. Ou seja, um amor que, normalmente, mais intenso por parte
do pai ou da me, em direo ao filho, e menos intenso do sentido oposto. H
uma hierarquia entre as pessoas que compartilham este amor. Dizem os
antepassados que um pai trata dez filho, mas dez filho no tratam de um pai., o
que quer dizer que o afeto maior de ascendente para descendente do que de
descendente para ascendente.

O amor conjugal, por sua vez, um amor horizontal, onde um pode se


igualar ao outro. O casamento pode agir como uma forma de um ser humano
acessar o seu inconsciente espelhando-se no outro. A esposa pode perceber que
seu marido o espelho de seu lado masculino da alma (animus), e portanto,
atravs do marido ela pode ingressar dentro de si mesma em lugares antes por
149

ela desconhecidos, alcanando assim uma compreenso melhor de si, ou at


mesmo a sua plenitude. O mesmo pode ocorrer com o marido, ao perceber, que
sua esposa lhe d o espelho necessrio para que ele reconhea seu lado
feminino da alma (anima), e com isso, tenha uma compreenso melhor de si.
Neste processo junguiano, o ser humano, atravs do casamento, pode ter uma
compreenso melhor de si, e consequentemente, cuidar melhor de si. Esta
dialtica da alma consigo mesma, mas atravs do outro, pode levar a conscincia
natural a atingir a conscincia absoluta, na medida em que um cnjuge pode
perceber, neste processo de revelao de sua prpria alma, que o outro ele
mesmo, e com isso, a ele se funde em uma compreenso absoluta.

O que se quer dizer com isso que o ser humano tem no matrimonio
possibilidades de experimentar sentimentos extraordinrios que no conseguiria
experimentar sozinho. No , sem justificativa, que a Igreja Catlica v no
casamento um sacramento, ou seja, sinal sagrado, porque exprime uma
realidade sagrada, espiritual; sinal eficaz, porque, alm de simbolizar um certo
efeito, produzem-no realmente; sinal de graa, porque transmite dons diversos
da graa divina; sinal de f, no somente porque supem a f em quem os
recebe, mas porque nutrem, robustecem e exprimem a sua f, e por fim, um
sinal da Igreja, porque foram confiados Igreja189

Desta forma, alm do matrimonio propiciar a possibilidade de ter filhos, e


cri-los, d ao ser humano a possibilidade de vivenciar experincias que no
poderia vivenciar sozinho, tanto boas como ms.

O matrimonio, tem ainda, como visto, a funo social de, via de regra,
permitir que os seres humanos saibam quem so seus filhos, e parentes, de
forma a limitar a seleo parental, evitando-se o ato sexual entre pais e filhos,
entre irmos e irms, e entre primos at o terceiro grau. Desta forma, o progresso
da humanidade ocorrido da vida selvagem e brbara (com as famlias

189

Op. citada

150

consangneas, punaluana, e sindismica), preservado com a monogamia no


ser humano civilizado. Ou seja, admitir o retrocesso da humanidade com relao
monogamia, seria, sem dvida, deixar de reconhecer as razes que levaram
nossos antepassados a modificarem o seu modo de viver em famlia.

bem verdade que se deve ter em mente que o ser humano que deseje
ser feliz, pode no alcanar seu fim no primeiro matrimnio. Isso, o grande
nmero de seres humanos divorciados pode testemunhar. Mas isso no quer
dizer que o instituto em si, no possa propiciar o bem aos que ele escolhem. H
aqueles que so felizes no matrimnio.

A grande questo aqui justamente o mtodo para se alcanar um


matrimnio feliz. Os matrimnios de antigamente no muito tempo atrs
estavam baseados na desigualdade entre o homem e a mulher. Com o ingresso
da mulher no mercado de trabalho, e portando, comeando a administrar as suas
prprias riquezas, esta desigualdade no subsiste mais na maioria dos lares. A
famlia moderna est se adaptando a esta nova realidade, e encontrando novas
funes para o homem e para a mulher na estrutura da famlia.

O direito, imposto pelo Estado, tem procurado se adaptar a essas


mudanas. E, embora no tenha mais grandes efeitos, estando at em desuso a
perquirio da culpa no momento da separao judicial, o Estado mantm as
obrigaes do casamento, estabelecidas no art. 1566, a nosso ver, no como
uma forma de impor uma obrigao com punio aos cnjuges, mas apenas, para
demonstrar a sua proteo e preocupao no apenas no mbito patrimonial,
mas tambm, no mbito afetivo e moral.

Se no houvesse essa preocupao estatal com o casamento, no mbito


moral, no haveria qualquer necessidade de se manter as obrigaes de
fidelidade, respeito, assistncia mtua, moradia em comum no domicilio conjugal,
enfim, aquelas obrigaes mnimas estabelecidas no Cdigo Civil.
151

Talvez a lei civil no tenha a credibilidade perante os brasileiros de


direcion-los moralmente no matrimnio. Ou seja, dificilmente um ser humano
brasileiro ser fiel, ou residir com a esposa ou com o marido, no domiclio
conjugal, ou ainda, respeitar-se-o mutuamente, ou se assistiro, porque constam
tais obrigaes no art. 1566 do Cdigo Civil. O Estado talvez no tenha a mesma
credibilidade do orculo que salvou Ulisses, sua nau, e seus marinheiros dos
encantos das sereias. Porm, mesmo assim, conveniente que o Estado, com o
seu arcabouo de conhecimento adquirido ao longo dos tempos, e materializado
na lei, mantenha a luz deste dispositivo para aqueles que um dia possam segui-la.

As religies fazem essa funo aos seus fiis. Mas o Estado,


reconhecendo a famlia como base da sociedade, e consequentemente,
reconhecendo o seu ncleo na relao matrimonial, deve agir em defesa do
matrimonio. O direito, e no caso o art. 1566 do CC, sem dvida uma forma de
informar o ser humano brasileiro, o que se sabe at hoje, em legislao para a
manuteno do bem do matrimnio. Os fenmenos da infidelidade, do
desrespeito, da falta de considerao e assistncia mtua, da dificuldade de
manuteno do casamento em casas separadas, foram valorados como um mal
para a relao matrimonial, e portanto, os legisladores antepassados, resolveram
positivar tais fatos na norma, especialmente no art. 1566 do CC.

bem verdade que nem o Estado, nem as religies, podem garantir que,
mesmo cumprindo as normas por eles ditadas em razo de experincias
passadas, o matrimonio seja feliz. evidente, que no h garantia de alegria e
felicidade constantes e duradouras. Ou seja, embora a primeira ordem tenha
funcionado com Ulisses, no quer dizer que os cnjuges obedientes ao art. 1566,
sejam necessariamente felizes.

Porm, deve se levar em conta que a no observncia destes preceitos,


pode, no mnimo aumentar o risco de que o matrimonio v mal, da mesma forma
que certamente Ulisses afundaria se no tivesse seguido o orculo.
152

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