CEDULA 2

Derecho de prenda general.

Es la denominacin doctrinaria que se ha dado a la facultad que asiste al
acreedor para hacer efectivo su derecho personal y obtener el cumplimiento de
una obligacin por parte del deudor, este derecho se encuentra establecido en
el Ttulo XLI del Libro IV del Cdigo Civil, especficamente en el Art. 2465 c.c.
Que establece: "Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de
perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables
designados en el artculo 1618"

Crticas a la denominacin:
1. No se trata de un derecho de prenda propiamente tal, ya que la prenda es
un derecho real.
2. La doctrina clsica seala al derecho general de prenda como el principal
efecto de las obligaciones, sin tomar en cuenta el principal efecto que sera el
cumplimiento voluntario de la obligacin, autores modernos sealan que
nicamente en el caso de que el deudor no cumpla.

Facultades que otorga el derecho de prenda general:

1. Derecho Principal: cumplimiento forzado de la obligacin, otorga al acreedor

accin ejecutiva para apremiar al deudor y conseguir el cumplimiento, su
ejercicio depender de la naturaleza de la obligacin contrada y sus requisitos
y procedimiento varan igualmente.

2. Derecho Subsidiario: Indemnizacin de perjuicios. otorga accin ordinaria

para conseguir sentencia declarativa respecto a la existencia del perjuicio
causado por el deudor que no cumpli con su obligacin.

3. Derechos Auxiliares: Otorga al acreedor medios para mantener ntegro el

patrimonio del deudor.

Cumplimiento forzado de la obligacin: Derecho principal.

Dependiendo de los distintos tipos de obligaciones la ejecucin forzada de la

obligacin tendr diversos objetos.

a) Obligaciones en dinero: La Accin se dirigir directamente sobre el caudal

del deudor (su dinero) o sobre bienes que puedan ser realizados y pagarse con
el producto.

b) Obligaciones de Dar (1 especie o cuerpo cierto que se encuentre en poder

del deudor): La ejecucin forzada tendr por objeto la entrega de la cosa, o la
indemnizacin de perjuicios (cumplimiento por equivalencia)

c) Obligaciones de hacer: La ejecucin tendr por objeto conseguir que el

deudor realice el hecho personalmente o que se faculte al acreedor mandarlo
ejecutar por un tercero a expensas del deudor. o que se convierta en una
obligacin en dinero para la indemnizacin de perjuicios.

d) Obligaciones de no hacer: La ejecucin tendr por objeto deshacer lo hecho

(si ello es posible y necesario para los fines del ctto) o bien, que se convierta
en una obligacin en dinero para cobrar indemnizacin de perjuicios.

Hay que tener en cuenta que si bien la obligacin de entregar, no es lo mismo

que la obligacin de dar, en nuestra legislacin se rigen ambas por las mismas
normas: Art. 1548 c.c. Segn el cual la obligacin de dar contiene la de
entregar la cosa.

Requisitos para que proceda el cumplimiento forzado de la obligacin:

a) Obligaciones de dar:

- que la obligacin conste en ttulo ejecutivo.-

- Que la obligacin sea actualmente exigible: esto es, que no est sujeta a
plazo o a condicin alguna. Tampoco ser actualmente exigible aquella
obligacin que emana de un contrato bilateral y el acreedor no ha cumplido o
no esta llano a cumplir en forma y tiempo debidos. Art. 1552 c.c.

- Que la obligacin sea lquida o pueda liquidarse mediante simples

operaciones aritmticas slo con los datos que constan en el ttulo. esto es,
que pueda determinarse una cuanta cierta.

- Que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita: Regla general 3 aos

contados desde que la obligacin se ha hecho exigible. (Arts. 2514 c.c. Inc 2 y
2515 c.c.) Se dice que el ttulo ejecutivo ms que prescribir caduca, ya que el
juez debe negar la dda. si ha transcurrido un plazo mayor a 3 aos.

b) Obligaciones de hacer:

En este tipo de cumplimiento forzado nos encontramos con la dificultad de

obligar a una persona (deudor) a realizar un hecho. Es por ello que el Art. 1553
c.c. autoriza al acreedor para demandar directamente el pago de la
indemnizacin de la mora y junto con ella alguna de estas 3 opciones:

- Que se apremie el deudor para realizar el hecho.

- Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas

del deudor.

- Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infraccin del

contrato (indemnizacin compensatoria)
Requisitos:

- Ttulo ejecutivo.

- Obligacin determinada.

- Obligacin actualmente Exigible.

- Accin no prescrita.

Se debe distinguir adems en las obligaciones de hacer:

- Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento. (lo puede

realizar el juez en nombre y representacin del deudor)

- Si el hecho consiste en la ejecucin de una obra material. Art 533 c.p.c.

c) Obligaciones de no hacer:

Art. 1555 c.c. "toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de

indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo
hecho(...)"

- Si la cosa hecha puede destruirse y ello es necesario, puede obligarse al

deudor a destruirla o autorizarse al acreedor para que mande a destruirla por
un tercero a expensas del deudor.

- Si el objeto del contrato puede cumplirse todas formas por otros medios se
oir al deudor que se allane a prestarlo. Procedimiento Art. 544 c.p.c.

Derechos auxiliares: Concepto y enumeracin

1. Concepto.
Ciertas acciones o medios que la ley otorga al acreedor, destinados a
mantener la integridad del patrimonio del deudor.
Ello dado que se trata del patrimonio con cargo al cual se har efectivo el
cumplimiento de la obligacin.

2. Enumeracin.
a. Medidas conservativas.
b. El derecho legal de retencin.
c. La accin oblicua, indirecta o subrrogatoria.
d. La accin Pauliana o Revocatoria.
e. El Beneficio de Separacin

Medidas conservativas.

1. Definicin:

a) Doctrina: "Aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio

del deudor evitando que salgan de su poder los bienes que lo forman a fin de
hacer posible el cumplimiento de la obligacin"

b) Claro Solar "Tienen el carcter de conservativas todas las medidas

destinadas a asegurar el ejercicio futuro de un derecho sin constituir su
ejercicio actual"

2. Referencias en el Cdigo Civil:

a) Art. 156 c.c. En la separacin de bienes (matrimonio), providencias que

adopta el juez para resguardar inters de la mujer.

b) Art. 755 c.c. El propietario fiduciario no es obligado a prestar caucin

respecto de las especies que puede ser obligado a restituir, sino en virtud de
una sentencia del juez que lo ordene como providencia conservatoria.

c) Art. 761 c.c. Medidas que puede impetrar el fideicomisario mientras penda la
condicin, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del
fiduciario.

d) Art. 1078 c.c. derecho del asignatario para implorar providencias

conservativas necesarias cuando su derecho pende de una condicin
suspensiva.

e) Art. 1492 c.c. Acreedor testamentario podr impetrar las providencias

conservativas necesarias mientras penda una condicin que imposibilite el
ejercicio de su derecho.

3. Enumeracin no taxativa:
a) Medidas precautorias del Art. 290 y ss. del c.p.c.

b) La Guarda y Aposicin de sellos. Arts. 1222 y ss. del c.c.

c) Confeccin de inventario solemne que exigen muchas disposiciones del
cdigo

Accin Oblicua o Subrrogatoria

1. Definicin.

Ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus acreedores
cuando el primero es negligente en hacerlo. (Abeliuk)
Derecho que otorga la ley a los acreedores para actuar en nombre del deudor
respecto de ciertas acciones o derechos que correspondiendo a ste,
negligentemente o para perjudicar a sus acreedores, no ha ejercitado. Todo con
el objeto de que estas acciones o derechos ingresen al patrimonio del deudor,
mejorando el derecho general de prenda.

2. Generalidades.

a) Las acciones no emanan directamente del contrato sino que las otorga la ley.

b) Se llama subrogatoria: porque los acreedores pasan a ocupar el lugar del

deudor en el ejercicio de algunos de sus derechos y acciones.

c)Se llama indirecta u oblicua: porque el derecho o accin se incorporar al

patrimonio del deudor primero y posteriormente el acreedor podr hacer
efectivo su crdito en el patrimonio mejorado del deudor.

d) En Chile no existe norma expresa que conceda la accin en forma general.

3. Requisitos. (En relacin con:)

a) La persona del acreedor: Debe tener un inters, y lo tendr cuando la

negligencia del deudor en ejercitar el derecho o accin comprometa su
solvencia; no lo tendr, si el deudor tiene bienes suficientes para cumplir sus
obligaciones.

b) El crdito del acreedor: Debe ser cierto y actualmente exigible. No podr

estar sujeto a plazos ni condiciones suspensivas.

c)El deudor: Debe ser negligente e insolvente. lo que deber probar el

acreedor. Abeliuk seala que no ser necesario que el deudor se constituya en
mora, y en buena doctrina no debiera ser necesario oirlo siquiera, pero
advierte respecto de la conveniencia de emplazarlo para evitar posteriores
discuciones respecto de la eficacia de la accin a su respecto.

d) Los derechos y acciones: Deben ser patrimoniales y referirse a bienes

embargables. En ningn caso opera la subrogacin respecto de los derechos y
acciones personalsimos, como ej. accin de reclamacin del estado de hijo.

4. Efectos de la subrogacin.

Sus efectos emanan del hecho de actuar el acreedor por cuenta y a nombre del
deudor. Parecido a la representacin con la diferencia de que el representante
acta en inters del representado; el acreedor subrogatorio acta en inters
propio y no del deudor en cuyas acciones o derechos se subroga.

a) El tercero demandado puede oponer las mismas excepcione que opondra a

su propio acreedor (el deudor)

b) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada respecto

del deudor. (Abeliuk cuestiona esto y previene la conveniencia del
emplazamiento)

c) No se requiere resolucin previa que autorice la subrogacin, la calificacin

se hace en el mismo juicio en que se hace efectiva la accin.

d)Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, lo que no slo beneficia al

acreedor subrogatorio, tb beneficia al resto de los acreedores.

5. Procedencia de la accin oblicua o subrogatoria en Chile: Art. 2466 c.c.

Alessandri--> Seala que slo cabe en los casos que la propia ley lo seala.

Claro Solar--> Seala que cabra generalmente la accin oblicua aplicando las
mismas reglas de los artculos 2465 y 2466 c.c.

a) Caso de los derechos de usufructo, prenda y retencin. (Abeliuk seala a

este respecto que al parecer, no sera un caso de accin subrogatoria
propiamente tal, sino que al parecer el legislador contina reglamentando el
derecho de ejecucin que fluye de los artculos 2465 y 2469 c.c.)

b) caso de los derechos que corresponden al deudor deribados del contrato de

arriendo (arts. 1965 y 1968 c.c.

c) Caso del deudor que no puede cumplir la obligacin de entregar una especie
o cuerpo cierto por culpa de un tercero: Art. 1677 c.c. autoriza al acreedor para
exigir que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra el
tercero "culpable"

d) Caso del deudor que repudia una herencia o legado: Art. 1238 c.c. los
acreedores pueden hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor.
Pero en este caso, no se rescinde la repudiacin sino en favor de los acreedores
y hasta concurrencia de sus crditos.

6. Conclusin.

Abeliuk--> nicamente procede la accin subrogatoria en los casos que la ley

especialmente lo ha sealado. No existe norma que autorice su procedencia de
manera general.

Accin Pauliana o Revocatoria

Regulada en el artculo 2468 del Ttulo XLI, del Libro IV del Cdigo Civil.

1. Definicin.

Aquella que otorga la ley a los acreedores para dejar sin efecto los actos del
deudor, ejecutados fraudulentamente y en su perjuicio, concurriendo los dems
requisitos legales.

2. Requisitos. (en relacin con:)

a) El acto:

- Debe tratarse de un acto voluntario.

- El Art. 2468, es amplio, por tanto puede tratarse de todo tipo de actos, tanto
onerosos como gratuitos, pero los efectos de uno y otro sern diferentes en
cuanto a la prueba de la mala fe; la jurisprudencia ha sealado que no
procedera en el pacto de separacin de bienes dado que el Art. 1723 c.c. ya
previene que no se vern afectados los derechos de los acreedores de la mujer
o del marido con anterioridad a la separacin.

b) El Deudor:

La ley exige el nimo fraudulento, lo cual se prueba demostrando la "mala fe"

del deudor, esto es, el conocimiento del mal estado de sus negocios al
momento de celebrar el acto. Tratndose de actos onerosos, tanto deudor
como tercero contratante debern estar de mala fe para que proceda la
rescisin. En el caso de los contratos gratuitos, bastar con probar la mala fe
del deudor y el perjuicio de los acreedores.

c) El acreedor:

Debe tener inters, esto es que su crdito sea anterior al acto fraudulento que
produce la insolvencia del deudor.

d)Tercero adquirente:

- Acto Gratuito: no existe exigencia, bastar con la mala fe del deudor y el

perjuicio del acreedor.

- Acto Oneroso: El tercero adquirente debe estar de mala fe, esto es, debe
conocer el mal estado de los negocios del deudor al momento de contratar.

c) Subadquirente:

-->Claro Solar: Estima que se aplican las mismas reglas que para el adquirente.

-->Alessandri: Estima que por tratarse de nulidad relativa-el Art. 2468 habla de
rescindir- bastara con probar la mala de del deudor y 3 adquirente, sin
importar la buena o mala fe del subadquirente, ya que la nulidad relativa
produce sus efectos respecto de 3s sin importar su buena o mala fe.

-->Somarriva: distingue: buena fe por parte de deudor y adquirente, descarta

la posibilidad de revocar el acto, aunque el subadquirente se encuentre de
mala fe; mala fe por parte de los 3, procede la revocacin. Mala fe por parte de
deudor y 3 adquirente, pero buena fe del subadquirente habr que distinguir
entre onerosos que no se revocan, y gratuitos que s se revocan.

3. Caractersticas.

a) Accin directa del acreedor, la ejerce en su propio nombre y no en nombre

del deudor (como la oblicua)

b) Es una accin personal, emana de un hecho ilcito. Se debe demandar a

deudor y al tercero.

c) Accin patrimonial, es por tanto renunciable, transferible, transmisible y

prescriptible (1 ao, art. 2468c.c.)

4. Efectos.

a) Deja sin efecto el acto realizado con fraude, hasta el monto del crdito del
acreedor que intenta la accin.

b) El deudor puede enervar la accin pagando la deuda.

c) Slo afecta a las partes que litigaron. (efecto relativo de la sentencia judicial)

5. Naturaleza jurdica de la Accin Pauliana.

Los distintos autores toman posiciones diversas al respecto:

a) Nulidad: debido a la voz empleada en el Art. 2468, Rescindir, Rescisin.

(Alessandri)

b) Inoponibilidad por fraude: Sealan que no es nulidad por que el acto no se

ve afectado por vicio alguno y es perfectamente vlido. En cambio, sealan
que se trata de inoponibilidad, dado que se revoca el acto, nicamente hasta el
monto del crdito del acreedor. (Somarriva, Abeliuk)

c) Indemnizacin por hecho ilcito: La reparacin adopta la forma especial de

dejar sin efecto el acto ilcito. (Planiol)

Beneficio de separacin de patrimonios

Se encuentra regulado en la sucesin por causa de muerte, Ttulo XII del Libro
III, Arts 1378 a 1385.

1. Generalidades.

Mediante la sucesin por causa de muerte, el patrimonio del causante se

confunde con el patrimonio de los herederos. Con la finalidad de que ello no

perjudique a los acreedores hereditarios o testamentarios, el legislador ha

establecido este beneficio de separacin de patrimonios.

Art. 1378 c.c. " Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios
podrn pedir que no se confundan los bienes del difunto con los bienes del
heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a que
de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o
testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero"

2. Requisitos.
a) Que el crdito no se encuentre prescrito.
b) Que no se haya reconocido al heredero como deudor. (aceptado un pagar,
prenda, hipoteca o fianza por parte del heredero; o recibido pago parcial de la
deuda)
c) Que los bienes no hayan salido ya de manos del heredero, ni se hayan
confundido con los bienes de este, de manera que no sea posible reconocerlos.

3. Caractersticas.
a) Slo pueden beneficiarse de este derecho los acreedores hereditarios o
testamentarios, no as los acreedores de los herederos o legatarios. (Art. 1381
c.c.)
b) Una vez obtenida por uno de los acreedores de la sucesin, el beneficio
aprovechar a los dems que la invoquen cuyos crditos no se encuentren
prescritos ni se encuentren en la situacin del N1 del Art. 1380 c.c.* (Art. 1382
c.c.)
c) Es excluyente. El Acreedor que obtenga la separacin o se beneficie de ella,
no tiene accin contra los bienes del herederos, sino hasta que se agoten los
bienes a que el beneficio les dio derecho preferente; aun entonces los
acreedores del heredero podrn oponerse hasta que se les satisfaga el total de
sus crditos. (Art. 1383 c.c.)
d) Da Accin de Nulidad. Otorga derecho a los acreedores para solicitar la
Rescisin de las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero
dentro de los 6 meses subsiguientes a la apertura de la sucesin que no hayan
tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o testamentarios.

e) Inscripcin conservatoria. Si hay bienes races, el decreto que concede el

beneficio debe inscribirse en el registro o registros que corresponda (segn la
situacin de los bienes)
Las cauciones: a) Concepto y Clasificacin

En trminos generales, las cauciones o garantas constituyen los diversos

medios de que puede hacer uso el acreedor para prevenir la insolvencia del
deudor. El concepto se encuentra definido en el cdigo por tanto se trata de
una definicin legal.

1. Definicin legal. (Art. 46 c.c.) "Caucin significa generalmente cualquier

obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena.
Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda"

2. Clasificacin.
a) Cauciones personales. Consisten en la constitucin de una obligacin
personal, mediante la que se compromete el patrimonio para garantizar el
cumplimiento de la obligacin principal. El acreedor por tanto tendr otro
patrimonio sobre el cual ejercer el derecho de prenda general, esto es el del
fiador o codeudor solidario. Disminuyendo as la posibilidad de insolvencia.
Dentro de las cauciones personales encontramos:

- La Fianza.

- La Solidaridad pasiva.

- La clusula penal.

b) Cauciones reales. Consisten en la constitucin de un derecho real sobre un

bien, en favor del acreedor con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la
obligacin. Puede tratarse de un bien mueble o bien inmueble. Dentro de las
cauciones reales encontramos:

- La prenda.

- La hipoteca.

- La antcresis

Las cauciones: b) Regulacin Legal

Todos los tipos de cauciones se encuentran reguladas en el Libro IV del Cdigo
Civil "De las Obligaciones en General y de Los Contratos" por tratarse todas las
cauciones de una obligacin que se contrae para asegurar otra. En algunos
casos se constituye un derecho personal, en otros un derecho real, y en ambos
la finalidad es poner el patrimonio o una parte del patrimonio a disposicin del
acreedor para asegurarle a este ultimo el cumplimiento de una obligacin
principal.

1. Cauciones Personales.

a) Clusula Penal: Ttulo XI del Libro IV, Arts. 1535 al 1544 c.c. "De las
Obligaciones con Clausula Penal"

b) Solidaridad Pasiva: Ttulo IX del Libro IV, Arts. 1511 al 1523 c.c. "De las
Obligaciones Solidarias"

c) La Fianza: Ttulo XXXVI del LIbro IV, Arts. 2335 al 2383 cc. "La Fianza"

2. Cauciones Reales:

a) Prenda: Ttulo XXXVII del Libro IV, Arts. 2384 al 2406 c.c. "Del contrato de
Prenda"

b) Hipoteca: Ttulo XXXVIII del Libro IV, Arts 2407 al 2434 c.c. "De la Hipoteca"

c) Antcresis: Ttulo XXXIX del LIbro IV, Arts. 2435 al 2445 c.c. "De la Antcresis"

Prelacin de crditos I

1. Generalidades.

Se encuentra regulada en el Ttulo XLI del Libro IV del Cdigo "De la Prelacin
de Crditos" Arts. 2465 al 2491 c.c.
Esta materia tiene relevancia en el caso que el patrimonio del deudor sea
insuficiente para satisfacer los crditos de todos sus acreedores; y en la
ejecucin cuando dos o mas acreedores pretenden pagarse con preferencia
sobre bienes del deudor invocando prenda o hipoteca.

2. Concepto.

Conjunto de reglas legales que determinan el orden y la forma en que deben

pagarse los diversos acreedores de un deudor. (Arturo Alessandri R)

3. Aplicacin.

Para el evento que un acreedor no tenga bienes suficientes para pagar a todos
sus acreedores existen tericamente 3 soluciones:

a) Principio de la prioridad. Se pagan primero los crditos mas antiguos.

b) Principio de la Igualdad. Se paga a todos los acreedores en proporcin a sus

crditos. ste es el principio que adopta nuestra legislacin como regla
general. Segn lo establecido en el Art. 2469 c.c.

Art. 2469. Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artculo 1618,
podrn exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de
sus crditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el
producto se les satisfaga ntegramente si fueren suficientes los bienes, y en
caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir
ciertos crditos, segn la clasificacin que sigue.

c) Preferencia. Se pagan determinados crditos con preferencia de otros.

Nuestro cdigo establece tambin reglas de preferencia de crditos, como lo
seala el mismo Art. 2469 c.c. que se aplican con especialidad y anterioridad a
la regla general subsidiaria que es el principio de igualdad. Ya que cuando no
hayan causas especiales para preferir ciertos crditos, es que se pagar a
todos los acreedores a prorrata; pero cuando haya causas de preferencia, se
aplican estas primero.

4. Causas y fundamentos de las preferencias.

a) Causas: (Art. 2470, Inc. 1)
Las causas de preferencia son solamente el Privilegio y la hipoteca, ambas por
tanto, son una especie de preferencia, cual es el gnero, mas no existe acuerdo
entre los autores respecto de la distincin entre ambas preferencias, dado que
el legislador no define privilegio: (Arturo Alessandri) "favor concedido por la
ley, en atencin a la calidad del crdito, que permite a su titular pagarse antes
que los dems acreedores"

- algunos sealan que el hecho de que la hipoteca sea un derecho real la

distingue del privilegio; mas si esa fuera la causa de la distincin, la prenda
que tambin es un derecho real, sera tambin una causa preferencia y no un
privilegio ms.

- Otros sealan que el argumento de la distincin es histrico ya que en el

cdigo civil francs la materia se trata de igual manera.
b) Fundamentos:
No hay una razn nica que fundamente la existencia de las preferencias, ello
estriba en la naturaleza de cada crdito. Existen algunos que se fundamentan
en razones humanitarias (expensas funerales); otros, en razones de economa
(crditos del fisco por impuestos); o en razones sociales (remuneraciones).

5. Clasificacin de las preferencias.

a) Hipotecas y privilegios: esta clasificacin carece de relevancia.
b) Generales y especiales: las primeras afectan a todos los bienes del deudor y
se refieren a los crditos de PRIMERA y CUARTA clase; las preferencias
especiales en cambio afectan a bienes determinados del deudor y se refiere a
los crditos de SEGUNDA y TERCERA clase.
c) Clases de crditos: Nuestro cdigo contempla 5 clases de preferencias y
gozan de privilegio los de 1a a 4a clase, los de quinta clase o valistas no gozan
de privilegio y se pagan a prorrata, sin consideracin a la fecha de sus crditos.
(Art. 2489 c.c.) ms s se considera la subordinacin de crdito.

6.Caractersticas.
a) inherentes al crdito para el que se han conferido, por ello es que pasan con
ellos a quien los adquiera (Art. 2470, inc. 2)
b) Beneficio especial, establecido para determinados y ciertos crditos.
c) Son Excepcionales, la regla general es la aplicacin del principio de igualdad,
por lo que cuando los bienes son insuficientes se paga a todos a prorrata, a
menos que existan causas de preferencia. Es una norma de interpretacin
estricta que no admite aplicacin por analoga.
d) Su origen es legal, existen nicamente las preferencias establecidas por ley,
Art. 2488 c.c. Las partes no pueden crear preferencias; el privilegio contra el

deudor no se extiende al fiador dado que la obligacin es diversa; la corte

suprema ha sealado sin embargo que s se extiende al codeudor solidario,
Somarriva seala que un acreedor no podra hacer efectivo un privilegio contra
un codeudor solidario.
e) Son renunciables. Slo miran el inters del acreedor y no esta prohibida su
renuncia.
f) Son indivisibles. La totalidad del objeto afectado responde a la satisfaccin
total de la preferencia.

Prelacin de crditos II

mbito de la preferencias.

Las preferencias amparan capital e intereses (Art. 2491 c.c.), respecto de las
costas judiciales de cobranza no existe norma. Algunos autores sealan que
quedaran tambin cubiertas por ser accesorio al mismo crdito.

CRDITOS DE PRIMERA CLASE. (ART. 2472 C.C.)

1. Costas judiciales, que se causen en el inters general de los acreedores.

2. Expensas funerales, necesarias del deudor difunto.

3. Gastos de enfermedad del deudor, si la enfermedad durara mas de 6 meses,

el juez fija la extensin del crdito preferido.

4. Gastos en que se incurra para poner los bienes a disposicin de la masa. Los
gastos de administracin de la quiebra, realizacin del activo y prestamos
contratados por el sndico para estos efectos.

5. Remuneraciones de trabajadores y asignaciones familiares.

6. Cotizaciones adeudadas a entes de seguridad social, o que se recauden por

su intermedio para ese fin, como asimismo, los crditos del fisco en contra de
las entidades AFP, por los aportes que ste hubiere efectuado de acuerdo al
Art. 42 inc. 3 del DL 3500.

7. Artculos necesarios de subsistencia, suministrados al deudor y su familia

durante los ltimos 3 meses.

8. Indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral. Que

correspondan al trabajador devengadas a la fecha en que se hagan valer y
hasta un lmite de 3 ingresos mnimos mensuales por cada ao de servicio y
fraccin superior a 6 meses, por trabajador y con un mximo de 10 aos. Por el
exceso si lo hay, son valistas.

9. Crditos del fisco, por impuestos de retencin y recargo.

1. Caractersticas.

a) Son privilegiados, segn lo establecido en el art. 2471 c.c.

b) Son generales, es decir, afectan a todos los bienes del deudor. As lo

consagra el Art. 2473 c.c. y se transmiten de acuerdo con lo sealado en el Art.
2487 c.c. salvo que se haya aceptado con beneficio de inventario, o que los
acreedores gocen del beneficio de separacin.

c) Es personal, el privilegio no pasa contra terceros poseedores.

d) Se prefieren en el orden en que se encuentran enumerados. Los

comprendidos en cada nmero concurren a prorrata.

e) se pagan con preferencia a los comprendidos en otras clases, sin embargo

los acreedores prendarios e hipotecarios se pagan con preferencia respecto de
los bienes que garantizan sus crditos. Salvo que los dems fueren
insuficientes. (Arts. 2476 y 2478 c.c.)

CRDITOS DE SEGUNDA CLASE (ART. 2474 C.C.)

a) El posadero respecto de los efectos del deudor introducidos por ste a la

posada. Mientras permanezca en ella y hasta concurrencia de lo que se le deba
por alojamiento expensas y daos.

b) El acarreador o empresario de transportes, sobre lo transportado que est

en poder suyo o de sus agentes, hasta concurrencia de lo que se deba por
transporte, expensas y daos, suponiendo que son de propiedad del deudor.

c) El acreedor prendario sobre la prenda.

d) gozan tambin de esta preferencia (por modificaciones legales) los crditos

amparados por el derecho legal de retencin declarado judicialmente

1. Caractersticas.

a) son privilegios especiales. se refieren a bienes determinados del deudor.

b) Se pagan con preferencia a los dems, excepto a los de primera clase.

CRDITOS DE TERCERA CLASE (ART. 2477 C.C.)

Son los crditos hipotecarios. El Art. 2480 c.c. agrega el Censo legalmente
inscrito, y concurren con las hipotecas en igualdad, de acuerdo a su orden de
inscripcin. Concurren tambin los inmuebles respecto de los cuales se ha
declarado judicialmente el derecho legal de retencin siempre que est
inscrito. Asimismo el crdito del aviador en el contrato de Avo minero
debidamente inscrito.

1. Caractersticas.

a) Son crditos preferentes, pero no privilegiados.

b) Son especiales, se hacen valer sobre bien determinado. Si el producto no

alcanza a cubrir su crdito, concurre como valista por el exceso.

c) Se pagan con el producto de la finca hipotecada, ms si hay acreedores de

primera clase y los bienes no son suficientes se pagarn con el producto de la
finca. (Art. 2478 c.c.)

d) Los crditos hipotecarios se prefieren en el orden de sus inscripciones.

e) a cada finca hipotecada, a peticin de los acreedores, podr abrirse

concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, segn el
orden de las fechas de sus hipotecas.

2. Cmo alegar la preferencia hipotecaria.

a) Tercera de prelacin.

b) Concurso particular de acreedores hipotecarios.

c) En la quiebra.

CRDITOS DE CUARTA CLASE (ART. 2481 C.C.)

a) Fisco, contra recaudadores y administradores de bienes fiscales. (*la fecha

es el nombramiento del recaudador o administrador)

b) Los de los establecimientos nacionales de caridad o educacin, de las

iglesias, municipalidades, contra recaudadores y administradores de sus
fondos. (*la fecha de su causa es tambin el nombramiento del recaudador o
administrador)

c) Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra
su marido, sobre los bienes de ste o en su caso los que tuvieren los cnyuges
por gananciales. (*La fecha es la del matrimonio)

d) Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad
administrados por su padre o madre, sobre los bienes de stos. (*fecha de la
causa, la del nacimiento del hijo)

e) Los de las personas bajo tutela o curadura, contra los que administren sus
bienes. (*fecha de la causa es el discernimiento de la tutela o curadura)

f) Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o
curadora, en el caso del Art. 511 c.c. (*la fecha de la causa es la del
matrimonio)

1. Caractersticas.

a) Privilegio general.

b) Se prefieren entre s de acuerdo a las fechas de sus causas. (*Art. 2482 c.c.)

c) No dan derecho de persecucin contra tercero.

d) Se hacen efectivos una vez cubiertos los de clases superiores.

e) Protegen en general a quienes no administran sus bienes.

CRDITOS DE QUINTA CLASE (ART. 2489 C.C.)

Acreedores Valistas o Quirografarios. Se pagan a prorrata de sus crditos de lo

sobrante de la masa concursada, sin consideracin a la fecha. Los crditos
preferentes que no alcanzan a cubrirse pasan por el dficit a la lista de crditos
de la quinta clase, con los que concurren a prorrata. (Art. 2490 c.c.)

Contratos de Garanta: 1. concepto de garanta, garanta y caucin.

Garanta: Son los diversos medios de que puede hacer uso el acreedor para
ponerse a cubierto de la insolvencia del deudor. (Somarriva)

Caucin: Definida en el Art. 46 c.c. "caucin significa generalmente cualquiera

obligacin que se contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena.
Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda"
Jurdicamente no son sinnimos. Entre ambos trminos existe una relacin de
gnero especie, ya que toda caucin es una garanta ms no toda garanta
constituye caucin, por tanto garanta es el gnero y caucin la especie.

EJ: el derecho legal de retencin constituye una garanta pero no es una

caucin.

Contratos de Garanta: 2. La Fianza

Se encuentra regulada en el Libro IV, ttulo XXXVI "De la Fianza"

1. Definicin o Concepto.

Se trata de una definicin legal nuestro legislador la ha definido en los

siguientes trminos:

Art. 2335 c.c. "La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o
mas personas responden de una obligacin ajena, obligndose para con el
acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple.

La fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor principal,

sino de otro fiador"

Crticas:

La fianza es un CONTRATO accesorio, no una obligacin accesoria; El deudor

principal puede estar obligado por ley, por decreto judicial o
convencionalmente a rendir una fianza, ms la obligacin personal del fiador y
por tanto la fianza, emana de un contrato. (entre fiador y acreedor). A esto se
refiere el Art. 2336 c.c. cuando seala que: "La fianza puede ser convencional
legal o judicial..." ms bien, la obligacin de rendir fianza, es decir, de rendir
caucin personal (en este caso) para asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal del deudor, es lo que puede ser convencional, legal o
judicial.

2. Caractersticas.

a) Es un contrato consensual.

b) Es un contrato Unilateral.

c) Es un contrato Gratuito.

d) Es un contrato Accesorio.: Que sea accesorio significar que a) extinguida la

obligacin principal se extingue la fianza. (Art. 2381 c.c.); b) que el fiador esta
facultado para oponer todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la
obligacin principal; y c) que la obligacin del fiador no puede ser mas gravosa
que la del deudor principal. (Art. 2343 c.c.)

e) En determinados casos ser forzoso para el deudor principal presentar un

fiador que caucione el cumplimiento de la obligacin principal, pero siempre
para el fiador ser un acto voluntario, ninguna persona esta obligada a prestar
fianza. Obligados a rendir fianza: Art. 2348 c.c. a) Deudor que lo haya

estipulado; b) El deudor cuyas facultades disminuyan poniendo en peligro el

cumplimiento de la obligacin. c) el deudor del cual se teme que se ausente
del territorio del a repblica sin dejar bienes suficientes. d)El deudor cuyo
fiador cae en insolvencia.

3. Clasificacin.

a) Legal, Judicial y Convencional.

Se refiere a la obligacin del deudor principal de rendir fianza, ya que la

obligacin del fiador es siempre convencional. El Art. 2336 c.c. seala que
todas se rigen por las mismas reglas que la convencional salvo que la ley o el
cdigo dispongan otra cosa.

b) Personal, e hipotecaria o prendaria.

Mediante la personal el fiador obliga su patrimonio; mediante la hipotecaria o

prendaria adems de la accin personal contra el fiador, el acreedor tendr
accin real que le permitir pagarse preferentemente con los bienes
hipotecados o empeados.

c) Limitada o Ilimitada.

El fiador puede limitar la fianza a determinadas obligaciones o a determinado

monto, en cuyo caso (segn lo establecido en el Art. 2367 c.c.) no ser
responsable sino hasta concurrencia de la suma o cuota. Reafirman esta regla
los Arts. 2343 y 2344 c.c. al sealar que el fiador no puede obligarse a ms o
en trminos ms gravosos; pero s, a menos o en trminos menos gravosos y el
Art. 2365 c.c.; De no haber realizado expresa limitacin de su fianza el fiador
estar obligado al total de la obligacin. y Segn el Art. 2347 c.c. dicha
obligacin comprende deuda intereses y costas a excepcin de las realizadas
en el tiempo intermedio que va desde el requerimiento que se realiza al deudor
y la intimacin al fiador.

d) Simple y Solidaria.

Si el fiador se obliga adems solidariamente el principal efecto es el de privarse

del beneficio de excusin* y en caso de ser varios fiadores igualmente se
privan del beneficio de divisin** a pesar de que el fiador que adems se obliga
solidariamente se priva de estos beneficios establecidos por la ley para el
fiador simple, debe aun as establecer su calidad de fiador la que indica que no
tiene inters en el negocio, esto es importante para las reglas que lo rigen en
sus relaciones con el deudor. Ya que con el acreedor rige solidaridad pero con
los dems codeudores (si no tiene inters en el negocio Art. 1522 c.c.) se
considera como un fiador.

4. Requisitos.

a) debe cumplir con los requisitos generales de todo contrato:

- Consentimiento (expreso Art. 2347 c.c.)M;

- Capacidad (Arts. 2342 y 2350 c.c.)

- Objeto: la obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer, mientras

que la obligacin del tendr siempre por objeto una prestacin en dinero (Art.
2343 c.c.);

- Causa, en este caso la causa debe buscarse en la relacin del deudor con el
fiador a pesar de que el deudor no es parte del contrato de fianza.

b) debe cumplir con requisito especial por su calidad de accesorio ser

necesaria la existencia de una obligacin principal para que subsista. la que
puede ser: civil o natural; pura y simple o sujeta a modalidad; presente o futura
Art. 2339 c.c.

5. Requisitos del Fiador.

a) Debe ser capaz.

b) Solvente. Para considerar la solvencia del fiador se toman en cuenta

nicamente los bienes races excepto los situados en el extranjero, los sujetos
a hipoteca gravosa (considerando el valor de la finca), los sujetos a condiciones
resolutorias, los embargados, los litigiosos.

c) Domiciliado dentro del territorio de la respectiva C.A.

La fianza (continuacin)

6. Efectos de la fianza.

A) Entre acreedor y fiador.

a.1) Antes de la reconvencin al fiador:

--> Si la obligacin no se ha hecho exigible el fiador puede pagar tal como

podra pagar tambin el deudor, pero en este caso, si paga antes de que se
haga exigible la obligacin, deber esperar que esto suceda para poder pedir al
deudor el reembolso;

--> si la obligacin ya se ha hecho exigible el fiador tiene derecho de requerir

al acreedor para que dirija al deudor principal para obtener el pago; y si el
acreedor se retarda, el fiador se exime de responsabilidad por la insolvencia en
que el deudor sobreviniera durante el tiempo del retardo.

a. 2) Despus de que se ha reconvenido al fiador. El fiador podr utilizar todas

las defensas que la ley le otorga:

--> Beneficio de Excusin.

--> Beneficio de Divisin.

--> Excepcin de Subrogacin.

--> Excepciones personales y reales: Art. 2354 c.c. seala que el fiador podr
oponer cualesquiera excepciones reales como las de dolo o violencia
(refirindose a la nulidad por vicio de fuerza o dolo) y cosa juzgada, sta ltima
compete a quien la ha obtenido en juicio y a todos aquellos que segn la ley
aprovecha el fallo (Art. 177 c.c.) cual sera el caso. Pero lo priva de oponer las
excepciones personales del deudor como lo son la de incapacidad de obligarse,
cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario
para subsistir.

B) Entre fiador y deudor.

b.1) Antes de verificado el pago.

- El fiador tendr derecho en los casos sealados en el Art. 2369 c.c. para
exigirle al deudor que lo releve de la fianza con el acreedor, que le caucione las
resultas de la fianza (si proporciona fiador, este lleva el nombre de contrafiador) o que le consigne medios suficientes para efectuar el pago.

casos del art. 2369 c.c.:

- cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes.

- cuando el deudor se oblig a obtener el relevo del a fianza dentro de cierto

plazo.

- Si se ha cumplido la condicin o vencido el plazo y se ha hecho exigible la

obligacin. (adems de los sealado en el Art. 2365 c.c.)

- Obligacin mutua de dar aviso del pago. Arts. 2376 y 2377 c.c. si el deudor
paga sin avisar al fiador ser responsable con ste por lo que pague ignorando
la extincin de la deuda; conservar de todas formas la accin contra el
acreedor por pago de lo no debido; si es el fiador quien paga sin dar aviso al
deudor principal ste no tendr derecho al reembolso de lo pagado por parte
del deudor, conserva sin embargo accin contra el acreedor por pago indebido;
adems si la precipitacin del fiador en el pago priva de ciertas excepciones al
deudor principal, ste ultimo podr oponerlas al fiador cuando intente su
reembolso.

b.2) Una vez verificado el pago.

- Art. 2370 c.c. la accin de reembolso es el principal efecto que surge entre
fiador y deudor una vez verificado el pago por parte del fiador. sta es una
accin personal del fiador y que emana del contrato de fianza. A diferencia de
la accin subrogatoria por medio de la cual el fiador ejerce las acciones del
acreedor. Para poder entablar esta accin el fiador no debe encontrarse privado
de la accin; debe haber pagado la deuda; el pago realizado debe haber sido
til; y por ltimo debe entablar la accin oportunamente. (prescripcin de la
accin 5 aos)
- La Accin se entabla contra el deudor: Si son varios y los afianz a todos
puede pedir a cada uno su cuota o el total a cualquiera de ellos dependiendo
de si la obligacin es simplemente conjunta o solidaria respectivamente; Si
afianz a uno de ellos solamente podr dirigirse contra l, pero podr
subrogarse en las acciones del deudor contra sus codeudores.
- La accin de reembolso no procede en los casos del Art. 2375 c.c.: a) Cuando
la obligacin del principal deudor es puramente natural y no se ha validado por
la ratificacin o lapso del tiempo; b) Cuando el fiador se oblig contra la
voluntad del deudor principal, salvo en cuanto se haya extinguido la deuda; c)
cuando por no haber valido el pago del fiador, la deuda no se haya extinguido.

C) Entre los cofiadores.

El principal efecto entre los cofiadores es el de la divisin de la deuda en
cuotas iguales, la que opera de pleno derecho, con excepcin del caso de
insolvencia de uno de los fiadores, ya que los codeudores debern soportar la
cuota del insolvente. (en partes iguales entre todos)
Otro derecho se otorga al fiador que a pagado de ms, en cuyo caso es
subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores.

7. Extincin de la fianza.
La fianza se extingue por va consecuencial y por va principal.
a) Extincin por va consecuencial: Art. 2381 N3, la fianza se extingue en todo
o en parte por la extincin de la obligacin principal. nicamente la nulidad de
la obligacin principal por incapacidad relativa del deudor principal deja
subsistente la fianza, dado que se trata de una excepcin personal del deudor
que el fiador no puede oponer.

b) Extincin por va principal: Art. 2381 c.c. seala que la fianza se extingue
por los mismos modos de extinguirse las obligaciones segn las reglas
generales. especialmente el cdigo se refiere a la Dacin en pago y a la
confusin como modo de extinguir la fianza. adems seala 2 modos que son
particulares:

- relevo en todo o en parte concedido por el acreedor al fiador.

- Prdida de las acciones del acreedor en las que el fiador tena derecho a
subrogarse. (Art. 2381 N2)

El contrato de prenda: a) Concepto, caractersticas, requisitos, efectos y

extincin
El contrato de prenda se encuentra regulado en el Ttulo XXXVII, del Libro IV.
Arts. 2384 al 2406 c.c.
1. Concepto.

Art. 2384 c.c. "Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble
a un acreedor para la seguridad de su crdito"

Doctrina agrega "...otorgndole la facultad de perseguir la cosa empeada,

retenerla en ciertos casos y pagarse preferentemente con el producto de la
realizacin de la prenda, si el deudor no cumple la obligacin garantizada"

Este concepto puede designar tanto

a) al contrato;

b) la cosa empeada que se entrega;

c) el derecho real que nace para el acreedor sobre la cosa.

2. Caractersticas.

a) como contrato es:

- Real; En el caso de la prenda comn, dado que las prendas especiales son
contratos solemnes.

- Unilateral. El que se obliga es el acreedor a la restitucin de la cosa

empeada (o prenda) una vez que su crdito ha sido satisfecho ntegramente.

- Accesorio.

- otorga privilegio. De 2 Clase y especial (se ejerce sobre cosa determinada)

- Es un ttulo de mera tenencia.

b) como derecho real es:

- es un derecho mueble.

- Es indivisible. ya que slo puede restituirse ntegramente; Segn el Art. 2396

c.c. el deudor no puede exigir la restitucin de la prenda en todo o parte
mientras no haya pagado la totalidad de la deuda. el pago parcial no faculta al
deudor para exigir la restitucin parcial de la cosa empeada aunque sea
susceptible de ser dividida en partes y aunque la obligacin a la que acceda
sea divisible.
3. Requisitos. Debe contar con los elementos esenciales generales de todo
contrato y los especiales de la prenda.

a) Entrega: mediante la entrega se perfecciona el contrato de prenda. Existen

diversas formas de entrega segn sea la prenda; en la prenda comn la
entrega exige el traspaso material de la cosa que se empea; en el caso de los
crditos esto sucede mediante la entrega del ttulo; en la prenda comercial la
entrega se efecta mediante el endoso; y en las prendas especiales la entrega
se verificar por los medios que la ley especial haya fijado.

b) Capacidad: En cuanto a la capacidad, el constituyente debe tener la facultad

de enajenar. Art. 2387 c.c.: dado que la prenda es un acto de disposicin que
priva al que la constituye del uso y goce de la cosa.

c) Cosa empeada:

- En la prenda comn en principio pueden empearse todas las cosas muebles,

excepto las cosas que no son susceptibles de ser entregadas como las cosas
futuras; ni las cosas ajenas (Art. 2387 c.c.) pero de todas maneras el cdigo ha
regulado para el caso en que se entregue en prenda una cosa que no
pertenece a quien la constituye (Arts. 2390 y 2391 c.c.)

- En las prendas especiales, slo se pueden empear ciertos bienes que la ley
seala en cada caso.

d) Obligaciones que pueden caucionarse:

- En la prenda comn pueden caucionarse todo tipo de obligaciones ya sean de

dar, hacer o no hacer y tambin las meramente naturales (Art. 1472 c.c.) mas
no hay acuerdo respecto de la garanta general prendaria. Aunque hay
argumentos favorables: El cdigo no lo prohbe; Arts. 376 c.c. prevee un caso
de prenda para obligacin futura indeterminada en cuanto a su monto; Art.
2401 c.c. extiende la prenda para obligacin convenida, cumpliendo los
requisitos.

- En la prenda especial, se caucionan las obligaciones que la ley prevee;

adems en este tipo de prendas la clausula de garanta general esta
expresamente autorizada en unos casos y prohibida expresa o tcitamente en
otros.
4. Efectos.

A) Derechos y Obligaciones del Acreedor.

- Derecho de retencin. Art. 2396 c.c. otorga el derecho de conservar la

tenencia de la prenda hasta el pago ntegro de su crdito. Incluye el capital, los

intereses, los costos y perjuicios. Esto a menos que el deudor pida sustituir la
cosa o el acreedor abuse de ella; Art. 2401 c.c. prenda tcita.

- Derecho de persecucin. Otorga la accin reivindicatoria sobre su derecho

real de prenda; reivindicatoria de la posesin de la cosa empeada.

- Derecho de venta. Art. 2397 c.c. puede solicitar la venta en pblica subasta
de la prenda del deudor moroso para que se le pague con el producido. lo cual
no excluye el derecho general de prenda. (La realizacin de la prenda se
encuentra regulada en el Decreto Ley n776 de 9 de Diciembre de 1925)

- Derecho de preferencia. Art. 2474 c.c. (Prelacin de Crditos) la prenda es un

crdito privilegiado especial de 2 clase

- Obligacin de restituir la prenda. Art. 2403 c.c. debe restituirla con los
aumentos que haya sufrido por naturaleza o tiempo, los frutos puede
imputarlos al crdito rindiendo cuenta de ello al deudor y entregando el
remanente. De la obligacin de restituir se derivan dos ms: de conservarla y
no usarla.

B) Derechos del Deudor. por tratarse de un contrato unilateral, el deudor no

contrae obligacin alguna, aunque eventualmente se ver obligado a pagar los
costos y perjuicios que hayan ocasionado al acreedor prendario la conservacin
de la cosa.

- Derecho a que se le restituya la cosa. Accin reivindicatoria o pignoraticia

directa.

- Derecho a pedir el reemplazo de la prenda.

- Derecho a que se le indemnicen los deterioros de la cosa.

- Derecho a vender.

- Derecho a concurrir a la subasta.

- Derecho a pagar.

5. Extincin de la prenda. Por tratarse de un contrato accesorio, se puede

extinguir (al igual que la fianza) por va consecuencial o por va directa.

a) Consecuencial:

Toda vez que se extinga la obligacin principal como consecuencia de su

accesoriedad se extingue tambin la prenda.

b) Directa:

- Destruccin total de la prenda. Art. 2406 c.c. a menos que la prenda se

encuentre asegurada. (Art. 555 del Cdigo de Comercio)

- adquisicin del dominio por el acreedor. Art. 2406 Inc 2 c.c.

- resolucin del derecho del constituyente. Art. 2406 inc 3 c.c.

- abuso de la prenda por el acreedor. Art. 2392 Inc 3 c.c.

El contrato de prenda o empeo: b) Como derecho real y como contrato.

La Prenda es, adems de un contrato, un Derecho real, as o establece el Art.

577 del c.c. y tiene ese carcter porque el acreedor prendario puede ejercer su
derecho sobre el bien que se le entreg en garanta, sin respecto a
determinada persona y perseguirlo en manos de quien se encuentre; el
derecho nace al tiempo que se perfecciona el contrato, es decir con la entrega
de la cosa. (en la prenda comn)
*Como contrato es accesorio y como derecho real es limitado
No otorga las facultades que otorga el dominio sobre el bien, slo otorga la
mera tenencia (junto con el derecho de retencin) y una eventual facultad de
enajenar (en el caso de que no se cumpla la obligacin principal) y est por
tanto subordinada a esa condicin.
*como contrato accesorio la prenda no puede subsistir sin la obligacin
principal que asegura; esto limita el dominio sobre el derecho real de prenda,
el acreedor prendario no podr ceder su derecho real de prenda sin ceder el
dominio del crdito principal que asegura y si cede el crdito principal la
prenda le sigue. La transferencia por tanto de este derecho esta subordinada a
la transferencia del crdito principal u obligacin que cauciona.

*el contrato es el ttulo de mera tenencia, y es adems el precedente para el

derecho real de prenda, que se constituye bien mediante la entrega de la cosa
en la prenda civil comn; o bien, mediante la inscripcin en el caso de la
prenda sin desplazamiento.

El contrato de prenda o empeo: c) La prenda sin desplazamiento

Creada y regulada especialmente por la Ley 18112 de fecha 16 de Abril de

1982.

Tiene por objeto constituir una garanta sobre una o varias cosas corporales o
incorporales muebles, las que se pueden constituir para garantizar
obligaciones propias o ajenas, conservando el constituyente la tenencia y uso
de la cosa prendada.

Diferencias con la prenda comn.

- Es solemne. mientras que la prenda comn es real, dado que se perfecciona

con la entrega de la cosa; en este caso la solemnidad del contrato es la
escrituracin (EPublica o privada protocolizada) y para constituir el derecho
real se requiere la inscripcin en el registro de prendas sin desplazamiento del
Servicio de Registro Civil e Identificacin.

- Sobre los bienes. cosas corporales e incorporales, aunque deben siempre

muebles, puede constituirse tambin sobre bienes futuros, y este ltimo caso
la prenda se entiende constituida al momento de existir la cosa, pero tendr
efecto retroactivo al momento del contrato. Universalidades de hecho.

- se permite el pacto comisorio.

El contrato de hipoteca: a) Concepto, caractersticas y requisitos

Se encuentra regulada en el Ttulo XXXVIII del Libro IV, Arts 2407 al 2434 c.c.

1. Concepto.

- Definicin legal: Art. 2407 c.c. "La hipoteca es un derecho de prenda,

constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor"

- Doctrina: (Somarriva) Derecho real que recae sobre un inmueble que,

permaneciendo en poder del constituyente, da derecho al acreedor para
perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente
del producto de la subasta"

2. Caractersticas.

a) Derecho real: Art. 577 c.c.

b) Derecho Inmueble: Art. 580 c.c. a Excepcin del caso de las naves que el
propio cdigo de comercio reputa muebles en su Art. 825 y que son
susceptibles de ser hipotecadas.

c) Derecho accesorio: caracterstica que deriva de su calidad de contrato de

garanta y de la cual se desprenden a su vez consecuencias jurdicas:

- se extingue junto con la obligacin principal: excepcin--> si la obligacin

principal se extingue por novacin y existe acuerdo de las partes para que la
hipoteca subsista con su primitiva fecha para garantizar la nueva obligacin.

- se transfiere y transmite junto con el crdito principal. (Art. 1906 c.c.)

- una excepcin a esta caracterstica la constituye la hipoteca abstracta, o

hipoteca con clusula de garanta general.permite constituir hipoteca una sola
vez para garantizar todos los crditos que el deudor vaya a contraer en el
futuro.

d) El bien permanece en manos de quien lo constituye. segn la propia

definicin que da el cdigo Art. 2407 c.c.

e) Otorga al crdito principal preferencia para pagarse con el producto de la

realizacin del bien hipotecado. Es un crdito especial de tercera clase. art
2470 y 2477 c.c.

f) Es indivisible, Art. 2408 c.c. (igual que la prenda) cada una de las cosas
hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la
deuda y de cada parte de ella.

3. Requisitos.

De cumplir con los requisitos y elementos de todo contrato y con los

particulares.
a) Capacidad:
Art. 2414 c.c. seala que slo puede constituir hipoteca sobre sus bienes la
persona que sea capaz de enajenarlos. Ya que la capacidad de enajenar no es
la misma que la capacidad de obligarse; existen reglas especiales para los
pupilos, hijos no emancipados y la mujer casada.

b) Formalidades:
Arts. 2409 y 2410 c.c.
- Debe otorgarse por escritura pblica y puede constar en la misma escritura
que el contrato al que accede.
- Inscripcin en el registro conservatorio correspondiente, para que opere la
tradicin del derecho real, equivale a la entrega. Sin este requisito la hipoteca
no tendr valor alguno, segn seala el Art. 2410 c.c. Se discute si corresponde
a una formalidad o a la forma de tradicin del derecho real, la mayora coincide
en que se trata de la forma de realizar la tradicin. (Mensaje del C.C.) y es por
ello que por ejemplo: (Art. 2419 c.c.) el acreedor hipotecario de obligaciones
futuras tendr el derecho de hacerla inscribir en la medida que el deudor
adquiera bienes races, dado que el contrato se encuentra perfecto cumpliendo
con la formalidad de escritura pblica.
- En cuanto a los contratos de hipoteca celebrados en el extranjero sobre de
bienes situados en Chile, deben seguir las mismas formalidades tal como si se
otorgaran dentro del pas.
- Enunciaciones de la inscripcin: Art. 2432 c.c. 1 individualizacin de
acreedor y deudor; 2 fecha y naturaleza de obligacin principal; 3 Situacin
de la finca y linderos (ubicacin) 4 monto de la hipoteca si quiere limitarse; 5
fecha de la inscripcin y firma del conservador.

c) Cosas que pueden hipotecarse:

c. 1. Inmuebles que se posean en propiedad: Art. 2418 c.c. "La hipoteca no

podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o
usufructo, o sobre naves" (las reglas particulares relativas a la hipoteca de las
naves pertenecen al cdigo de comercio)
c. 2. Inmuebles que se posean en usufructo. Lo que se grava realmente es el
derecho de usufructo por lo tanto el acreedor no tiene derecho a los frutos slo
tiene derecho a pedir la realizacin del derecho de usufructo. (Art. 2423 c.c.)
c. 3. naves o aeronaves. (mayores, segn Art. 4 del D.L. N 2.222 Ley de
Navegacin)
c. 4. Hipoteca sobre concesiones mineras. Art. 218 del Cdigo de Minera.
c. 5. Bienes futuros. Art. 2419 c.c. el contrato de hipoteca dar al acreedor el
derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo
sucesivo y en la medida en que los adquiera.
c. 6. Hipoteca de cuotas. Art. 2417 c.c. la eficacia de la hipoteca, en este caso,
es precaria y depende de los resultados de la particin (que se le adjudiquen al
comunero bienes hipotecables) ya que verificada la particin la hipoteca
afectar a los bienes que en razn de la cuota se adjudiquen, si fueren
hipotecables. Si no lo fueren caduca la hipoteca. A menos que posteriormente
los adjudicatarios de los bienes ratifiquen la hipoteca (para precaver
generalmente se hace firmar a todos los comuneros para el contrato
hipotecario, as no ser necesaria posterior ratificacin)
c. 7. bienes en que se tiene un derecho eventual limitado o rescindible. El
derecho de hipoteca se entender tener la misma limitacin, como en el caso
de la hipoteca de usufructo; o si el derecho del constituyente estuviera sujeto a
condicin resolutoria, declarada la resolucin se aplica lo estipulado en el Art.
1491 c.c.
c. 8. hipoteca de cosa ajena. Existe consenso en que la hipoteca de cosa ajena
adolece de NA. Art. 2414 c.c. al hablar de "sus bienes" se referira a que deben
pertenecerle a contrario sensu si n o le pertenecen le estara prohibido.
Somarriva y Meza Barros discrepan argumentando:
- que no se tratara de una norma prohibitiva la del Art. 2414 c.c;
- El derecho real de hipoteca, es susceptible de ser adquirido por prescripcin
como todos los derechos reales no exceptuados, segn el Art. 2498 y el 2512
c.c. lo sujeta a las mismas normas que el dominio, y la tradicin realizada por
quien no es dueo no anula la tradicin, slo la hace ineficaz para transferir
dominio;

- Si en el caso de la prenda (Art 2390 c.c.) se acepta expresamente, no habra

razn para excluir esta posibilidad en el caso de la hipoteca.

d) Obligaciones susceptibles de caucionarse con hipoteca.

- Son susceptibles de ser caucionadas con hipoteca toda clase de obligaciones
civiles o naturales, presentes o futuras, directas o indirectas (Art, 2413 c.c.) y
- Tambin son vlidas las hipotecas que garanticen obligaciones de monto
indeterminado: Art. 2324 c.c. inc 4 no seala como requisito de inscripcin
sealar el monto de la obligacin principal; Art. 2427 c.c. alude expresamente
a las deudas indeterminadas.
- Existe una limitacin legal para el monto de la hipoteca, Art. 2431 c.c. no
puede extenderse a mas del doble del monto conocido o presunto de la
obligacin caucionada.
d.1 Clusula de garanta general. Es de usual aplicacin por parte de las
instituciones bancarias para garantizar cualquier tipo de obligacin, actual o
futura, directa o indirecta y la jurisprudencia les reconoce valor. (Arts. 2413
c.c.; 2432 c.c.; y 81 c.c.)

El contrato de hipoteca: b) La Hipoteca como derecho real y como contrato.

Caractersticas del contrato:

a) Unilateral. Si se considera como contrato solemne: Se obliga nicamente el
constituyente del derecho (o deudor): a transferirlo el derecho de hipoteca
(inscripcin); y a conservar la cosa. Si se considera como contrato real, el
acreedor sera el nico obligado: a alzar la hipoteca una vez satisfecho su
crdito y el deudor no contraera obligacin alguna dado que la entrega es
necesaria para el perfeccionamiento del contrato y no una obligacin que nace
del mismo.
b) Accesorio. Lo cual no obsta a que la hipoteca pueda constituirse con
anterioridad
c) Puede ser Gratuito u Oneroso. tomando en cuenta si se constituye por el
propio deudor o por un tercero; y si se constituye con anterioridad o
conjuntamente con la obligacin principal, o con posterioridad.

d) Solemne. Pues requiere de escritura pblica e inscripcin conservatoria.

(Aunque un sector de la doctrina lo considera un contrato real que se
perfecciona con la entrega, en este caso inscripcin conservatoria).

Contrato de Hipoteca: c) Efectos y purga de hipoteca

Los efectos de la hipoteca se estudian con respecto:

A) Al bien hipotecado o finca; La hipoteca afectar al inmueble sobre el cual se
constituye, pero es necesario adems precisar que la ley comprende dentro de
este inmueble tambin: (Arts. 2420 al 2422 c.c.)
a) inmuebles por
destinacin; b) sus mejoras o aumentos; c) rentas devengadas por
arrendamiento del inmueble; d) Indemnizaciones debidas por aseguradoras; e)
Monto de la indemnizacin por expropiacin. Claramente para ello el acreedor
deber ejercer su accin, y solicitar la realizacin del inmueble.
B) Al constituyente de la hipoteca o deudor;

De acuerdo a lo sealado por la doctrina el constituyente se encontrara

limitado en el ejercicio de su derecho de dominio y se encontrara privado de
realizar actos que menoscaben la garanta y perjudiquen al acreedor. Al
respecto nuestra legislacin establece dos reglas que permiten determinar en
qu medida se encuentra limitado el derecho del constituyente:

1 Deja salvo su derecho de enajenar e hipotecar el bien, Art. 2415 c.c.; se

discute si podra constituir otros derechos reales como usufructo, censo o
servidumbre, la doctrina (Meza barros) seala que no podra dado que la
garanta se vera perjudicada, pero la ley no lo prohbe expresamente.

2 Otorga derechos al acreedor ante el evento que la finca se perdiere o

deteriorare en trminos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, se
encuentran sealados en el Art. 2427 c.c. que se mejore la hipoteca; que se le
otorgue otra seguridad equivalente; en defecto de las anteriores, demandar
pago inmediato si la obligacin es lquida (aunque este pendiente plazo) o
solicitar medidas conservativas si la deuda es lquida pero condicional o
indeterminada.

C) Al acreedor hipotecario. para el acreedor hipotecario los efectos de la

hipoteca son los derechos que la ley le otorga en orden a obtener el
cumplimiento de la obligacin garantizada.

c.1) Derecho de venta: Art. 2424 c.c. Segn el cual tiene para hacerse pagar
sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario
sobre la prenda, se aplica por tanto el Art. 2397 c.c. segn el cual tiene el
derecho de pedir que se venda en pblica subasta la prenda y se le pague con
el producido.

Nuestra legislacin por tanto, no da valor alguno al pacto comisorio (que el

bien pase directamente a manos del acreedor ante el incumplimiento)
*(Importara, adems, una violacin expresa al Art. 2415 c.c. de acuerdo al cual
"el dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o
hipotecarlos no obstante estipulacin en contrario" el pacto comisorio
importara justamente una estipulacin contraria dado que necesariamente
tendra que renunciar a ese derecho para que tuviera validez y la ley lo
prohbe. Adolece por tanto de objeto ilcito)*

c.2) Derecho de persecucin. 2428 c.c. Facultad que deriva de la calidad de

derecho real de la hipoteca, y que se reafirma sealando este artculo "la
hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien
fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido"

c.3) Derecho de preferencia 2470 y 2477 c.c. El crdito hipotecario es de

tercera clase y goza de preferencia para su pago; es una preferencia especfica
ya que se pagar preferentemente con el producto de la realizacin del
inmueble gravado a su favor, pero si existe saldo insoluto, concurrir al pago
como simple valista.
Purga de la hipoteca:

Art. 2328 c.c. inc. 2 Inmediatamente despus de establecer el derecho de

persecucin, el cdigo seala una excepcin:

no se podr perseguir el bien en manos de quien lo haya adquirido en pblica

subasta ordenada por un juez, con tal que la subasta se haya hecho con
citacin personal, dentro del trmino del emplazamiento, de los dems
acreedores hipotecarios, los que sern cubiertos sobre el precio del remate en
el orden que corresponda.
Debe tenerse en cuenta lo sealado en el Art. 492 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que seala que citados los acreedores (Art. 2428 c.c.) los
que sean de grado anterior, segn las reglas de preferencia establecidas en el
Art. 2477 c.c. podrn pedir que les pague segn sus grados o conservar sus
hipotecas.

Contrato de hipoteca: Extincin de la hipoteca

Al igual que los dems contratos de garanta como la fianza y la prenda; la
Hipoteca se extinguir:

1. Por va consecuencial: Cada vez que se extinga la obligacin principal. Art.

2434 c.c. Inc. 1 "La hipoteca se extingue junto con la obligacin principal"

2. Por va directa: Cuando sin haberse extinguido la obligacin principal, se

extingue la prenda.

a) Resolucin del derecho del constituyente: Art. 2416 c.c. La hipoteca de una
cosa en la que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible se entiende
hecha con las condiciones o limitaciones a las que el derecho esta sometido. Si
el derecho estaba sujeto a una condicin resolutoria opera lo establecido en el
Art. 1491 c.c. Si la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito, otorgado
por escritura publica, la hipoteca se extingue.

b) Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo: Si la hipoteca misma

esta sujeta a modalidad. Art. 2413 c.c. y 2434 c.c.

c) Prrroga del plazo: Art. 1649 c.c. la prrroga no importa novacin pero
extingue las hipotecas constituidas por terceros, salvo que el dueo de los
bienes acceda expresamente a la ampliacin.

d) Confusin: Al igual que la prenda Art. 2406 c.c. Si el bien hipotecado pasa a
manos del acreedor a cualquier ttulo.

e) Expropiacin por causa de utilidad pblica.

f) cancelacin del acreedor. Debe realizarse por escritura pblica y anotarse al

margen de la inscripcin hipotecaria.

g) Purga de la hipoteca. Art. 2428 c.c. El acreedor carece de derecho de

persecucin contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en pblica
subasta ordenada por el juez. Para que esta excepcin opere es necesario que
los dems acreedores hipotecarios sean citados personalmente, dentro del
trmino del emplazamiento, y sern pagados de acuerdo a su grado con el
producto de la realizacin del bien (a menos que de acuerdo con lo establecido
en el 492 cpc, los acreedores de grado preferente opten por mantener su
derecho de hipoteca)

CEDULA 3 FUENTES DE LAS OBLIGACIONES Y CUASICONTRATOS

Fuentes de las Obligaciones: 1. Concepto de fuentes de las Obligaciones; 2.
Evolucin histrica
1. Concepto.

Las fuentes de las obligaciones son los Hechos jurdicos que originan o generan
obligaciones.

2. Evolucin Histrica.

Se ha sealado que tal como se presentan en el Cdigo Civil, las fuentes de las
obligaciones tienen su origen en el derecho romano, quienes distinguan dos

fuentes: contratos y delitos, adems admitan una tercera: "figuras varias" que
eran de creacin pretoriana. (que incluan los cuasicontratos y los cuasidelitos).

En la edad media los glosadores establecieron la divisin clsica enumerando:

contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito. A la que posteriormente se agreg
la Ley.

sta divisin pasa al cdigo civil francs a travs de J. Pothier y J. Domat,

mediante sta agrupacin, quedaron incluidos todos los hechos jurdicos
susceptibles de generar obligaciones.

Configuracin dogmtica de las fuentes en el Cdigo Civil chileno.

Nuestro Cdigo Civil sigue la doctrina clsica o francesa al tratar las fuentes de
las obligaciones enumerndolas en su Art. 1437 que seala:
Art. 1437 c.c.: "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades
de dos o mas personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una herencia
o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha
inferido injuria o dao a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por
disposicin de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria
potestad"
Por tanto segn nuestro cdigo las fuentes de las obligaciones son:
1 Contrato o Convencin.
2 Cuasicontrato.
3 Delito
4 Cuasidelito.
5 La ley.

Por otra parte el Atculo 2284 c.c., se encarga de tratar las fuentes no
contractuales:

Art. 2284 c.c. : "Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la
ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se
expresan en ella.

Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato.

Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito.

Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un

cuasidelito"

Es necesario entonces determinar si la enumeracin realizada por nuestro

cdigo es o no taxativa, tema en el cual no existe acuerdo en la doctrina.
1 Algunas sintetizan la enumeracin; Enter ellos mismos existen aquellos que
postulan a la ley como nica fuente de obligaciones, y quienes sealan que
sera la ley y el contrato. se basan en lo sealado en el Art. 578 c.c. Aunque se
considera que esta interpretacin es incpompleta ya que el mismo artculo no
seala el acuerdo de voluntades, sino que seala "(...) que por un hecho suyo
(...)" lo cual cubre los hechos que requieren de acuerdo as como los
voluntarios unilaterales, sin acuerdo.

2 Otras consideran que ella no es completa;Quienes agregan, principalmente

el enriquecimiento sin causa y la declaracin unilateral de voluntad.

3 Otras clasifican las fuentes de acuerdo a si ha existido o no, en el deudor, la

intencin de obligarse. Quienes Sealan que existen las fuentes voluntarias,
no voluntarias y las que nacen de la sola ley.
Discusiones en torno al estatuto de carcter general o supletorio de
responsabilidad en nuestra legislacin
Rgimen de derecho comn:

Qu pasa cuando se deja de cumplir una obligacin que emana de un

cuasicontrato o cuya fuente est en la ley? Cul es el rgimen de
responsabilidad aplicable a la accin indemnizatoria, el contractual o el
extracontractual?

- El derecho chileno regula dos grandes estatutos de responsabilidad, el

contractual, que tiene por antecedente el incumplimiento de un contrato, y el
extracontractual, que tiene como antecedente un delito o cuasidelito civil, pero
no establece explcitamente cual constituye el rgimen de derecho comn.
Por regla general la doctrina chilena ha estimado que el estatuto comn y
supletorio es el de responsabilidad contractual. Argumentando que:
- Es el nico que est regulado genricamente a propsito de los efectos de las
obligaciones (ttulo XII del libro IV).
- Adems, diversas disposiciones referidas a obligaciones legales y
cuasicontractuales establecen una responsabilidad por culpa leve (arts. 256,
391, 2308), mientras que otras, segn las circunstancias, restringen la
responsabilidad a la culpa grave o la extienden incluso hasta la culpa levsima.
(art. 2288). Y la gradacin de la culpa, ajena por completo a los delitos y
cuasidelitos, sera sintomtica de que el estatuto de responsabilidad
contractual constituye el rgimen de derecho comn.
- Es lgico que sea as si se tiene en cuanta que solo en la responsabilidad
contractual existe un vnculo jurdico anterior, y que es precisamente la
violacin de ese vnculo lo que genera la responsabilidad. Lo mismo ocurre
tratndose de las obligaciones legales y cuasicontractuales, en donde acreedor
y deudor se encuentran ligados en virtud de la ley o de un hecho voluntario,
lcito, no convencional y donde la responsabilidad del deudor proviene
precisamente del incumplimiento de la obligacin preexistente entre ambos.

Sin embargo, estos argumentos no son del todo convincentes pues:

- Se ha discutido la tesis de que en materia extracontractual se responde de

toda culpa, y no solo por culpa leve, segn la regla general del art. 44.
Quedando as al descubierto la inconsistencia de adoptar por un lado el modelo
de la persona prudente y por el otro fijar el estndar de cuidado en la falta de
aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administracin de sus negocios importantes. De lo cual se desprende, que
extracontractualmente se responde de culpa leve y que las normas que

establecen la culpa leve como antecedente de la responsabilidad por

incumplimiento de obligaciones legales y cuasicontractuales solo reiteran un
principio general de responsabilidad civil, pues lo que el derecho civil espera de
las personas es que stas acten como lo hara un hombre prudente, un buen
padre o madre de familia, colocado en las mismas circunstancias.
- El argumento de las disposiciones aisladas del CC que pretende inferir
inductivamente el rgimen de derecho comn, puede interpretarse en sentido
inverso: sealando que la responsabilidad contractual es especial porque tiene
por antecedente el contrato, de modo tal, que a falta de convencin, rige como
estatuto comn el rgimen de responsabilidad extracontractual.

Pero, se ha sealado que lo mas conveniente para buscar el estatuto aplicable

a un cierto tipo de responsabilidad es atendiendo a las analogas que justifican
la asimilacin a uno u otro estatuto legal, siendo lo mas importante, si la
responsabilidad resulta del incumplimiento de una obligacin preexistente o si
tiene por antecedente un deber general de cuidado respecto de otra persona.
Desde el punto de vista de la estructura, estas obligaciones presentan
analogas contractuales. Pero en la dimensin del ilcito son ms cercanas a la
responsabilidad extracontractual, porque tiene su fuente en el derecho y no en
la convencin. Lo que se muestra con mayor claridad tratndose de las
obligaciones legales que presentan una doble estructura tpica de las
obligaciones contractuales, debido a que la responsabilidad tiene como
antecedente el incumplimiento de una obligacin preexistente. Es por ello, que
la obligacin legal puede hacerse valer en naturaleza mediante la ejecucin
forzada, sin perjuicio de la accin indemnizatoria que corresponde por el
retardo. //obligacin de pagar alimentos, obligacin tributaria.
Por lo tanto, desde el punto de vista de las acciones de que dispone el titular
del derecho, la analoga estructural ms fuerte es con las obligaciones
contractuales.
Con todo, la obligacin legal no tiene su fuente en la convencin, ni su
contenido puede estar determinado por las partes, por lo que no le resultan
aplicables las reglas de los contratos que tienen como supuesto el acuerdo de
voluntades. Lo que lleva a suponer que las condiciones y efectos de la
responsabilidad son las de la responsabilidad extracontractual.

Los cuasicontratos por su parte suelen presentar analogas con algunos tipos
contractuales:
- La comunidad con la sociedad.

- La agencia oficiosa con el mandato.

- La restitucin de lo no debido con las obligaciones contractuales restitutorias.
Por lo tanto la mejor solucin en estos casos pareciera ser extender la analoga
contractual.

De esta manera el estatuto general y supletorio es el de la responsabilidad

extracontractual, debido a que comprende todas las hiptesis en que no hay un
vnculo obligatorio previo. La responsabilidad contractual es excepcional. Sin
embargo en el caso de las obligaciones legales y de las cuasicontractuales, es
necesario atender a las caractersticas particulares de unas y otras para definir
el alcance de la responsabilidad.

El problema del cmulo u opcin de responsabilidades

Consiste en determinar si el perjudicado por incumplimiento de obligaciones
contractuales puede optar entre demandar, a su arbitrio ya sea la
responsabilidad contractual o la responsabilidad extracontractual
desentendindose del vnculo.

La doctrina en general esta conteste en negar esta opcin, as, si el

incumplimiento significa responsabilidad contractual las partes no podran
prescindir de lo que para ellas es ley. (Art. 1545) a menos que as lo hayan
estipulado, o que dicho incumplimiento importe un delito o cuasidelito penal
(Art. 10 del C. de P.P)

Lo que s es posible es la coexistencia entre ambas responsabilidades, en el

caso que las partes se encuentren ligadas por contrato y exista incumplimiento
y a la vez exista un hecho que no emana del incumplimiento, pero que causa
dao o perjuicio.

Diferencias entre los estatutos de responsabilidad contractual y

extracontractual
1. La responsabilidad contractual supone un vinculo jurdico previo. Y la
responsabilidad es una sancin por el incumplimiento. La responsabilidad
extracontractual en cambio es propiamente hablando, fuente de

responsabilidad. Planiol sostena que la responsabilidad extracontractual

tambin proviene de una obligacin, que es genrica de cuidado.
2. La responsabilidad contractual se puede contraer por quien ha alcanzado la
plena capacidad de ejercicio, mientras que la extracontractual requiere
solamente de una edad mnima de imputabilidad. (Art. 2319 c.c.)
3. La culpa contractual admite gradacin, no as la extracontractual.

4. En la responsabilidad contractual, si el incumplimiento proviene de varios

deudores, la responsabilidad es simplemente conjunta a menos que se haya
pactado solidaridad. En la extracontractual, es siempre solidaria. (Arts. 1511 y
2317 c.c.)

5. La prescripcin para demandar la responsabilidad contractual prescribe en 5

aos, sin perjuicio de las prescripciones especiales. La accin para demandar
responsabilidad extracontractual prescribe en 4 aos.

6. en cuanto a la carga de la prueba: en la contractual se debe probar la

existencia de la obligacin y el incumplimiento, pero no es necesario probar
culpa o dolo. En cambio en la responsabilidad extracontractual se debe probar
ademas del ilcito, la culpa o el dolo del agente, salvo en los casos en que se
presuma. (Arts. 2323, 2326, 2329 c.c.)
LOS CUASICONTRATOS Y LA LEY COMO FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Civiles.

Los cuasicontratos se encuentran regulados en el libro IV, Ttulo XXXIV, Arts.

2284 al 2313 c.c.

1. Concepto.

Hecho voluntario, lcito y no convencional que genera obligaciones.

Art. 2284 c.c.: "Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la
ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se
expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilcito, y cometido con la intencin de daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un
cuasidelito.
En este ttulo se trata solamente de los cuasicontratos."

a) Doctrina Moderna: La doctrina moderna plantea una serie de crticas a este

concepto, que seran producto de una errada interpretacin de las fuentes
romanas, destaca Planiol que plantea:

1 Que la expresin cuasicontrato sugiere una institucin anloga al contrato,

mas son radicalmente distintas.

2 Que no se trata de un hecho voluntario dado que las obligaciones que

engendra no provienen de la voluntad sino de la ley que le otorga
determinados efectos a esos hechos.

3 Que tampoco se tratara de un hecho lcito, dado que una caracterstica

comn en todos los cuasicontratos es el enriquecimiento sin causa, por lo tanto
injusto, ilcito. Que por ese motivo debe restituirse lo indebidamente pagado, o
el heredero satisfacer las deudas hereditarias, etc.

Propone por tanto la doctrina moderna: Que se trata de un hecho involuntario e

ilcito y que las obligaciones que engendra tienen su origen en la ley, que
procura reparar un enriquecimiento sin causa.

2. Caractersticas como fuente de Obligaciones Civiles.

a) Hecho voluntario.

b) No convencional.

c) Hecho lcito.

d) Engendra obligaciones.

La ley como fuente

Se sabe que en un sentido amplio, la ley es la fuente de las obligaciones
porque en virtud de ella es posible obligarse por medio de las dems fuentes,
porque la ley as lo permite. Sin perjuicio de ello, hay obligaciones legales
stricto sensu, en que no hay hecho alguno del deudor que justifique la
obligacin, slo la ley.
Estas obligaciones son ms frecuentes en el derecho de familia. Otro ejemplo
son las disposiciones tributarias. Siempre tienen un carcter personalsimo e
incomerciable, como se acredita respecto de los derechos de alimentos, tpico
ejemplo de la obligacin legal en sentido estricto.

de la guarda, en los crditos del pupilo en contra del tutor o curador ( art.
2482). En los crditos del adoptado contra el adoptante la fecha de su causa
ser la de la inscripcin de la adopcin (art. 20 de la Ley N7.613).

LOS CUASICONTRATOS
Generalidades.

Los Art. 1437 y 2284 dan el cuasicontrato un concepto que es tradicional. La

primera de estas disposiciones establece que las obligaciones nacen de un
hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptacin de una
herencia o legado, y en todos los cuasicontratos. La segunda aade que las
obligaciones que contraen sin convencin pueden tener origen en el hecho
voluntario de una de las partes que, si es licito, constituyen un cuasicontrato.
De tales disposiciones resulta que el Cdigo concibe el cuasicontrato como un
hecho voluntario, no convencional y lcito que produce obligaciones.
El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia por este carcter de la ley
como fuente de las obligaciones; la ley impone obligaciones
independientemente de la voluntad.
Aunque voluntario, el cuasicontrato no es el resultado de un acuerdo de
voluntades, circunstancia que lo diferencia radicalmente del contrato.
En fin, el hecho que le da origen es lcito y por ello se diferencia del delito y del
cuasidelito, hechos igualmente voluntarios, pero ilcitos.

Crtica del Cuasicontrato.

La crtica moderan ha sido implacable con la concepcin clsica del

cuasicontrato, someramente expuesta .
Histricamente, la concepcin del cuasicontrato es relativamente reciente. Los
jurisconsultos romanos observaron que cierta obligaciones nacan ex vaiis
causarum figuris, esto es, de diversas causas que o eran ni un contrato ni un
delito. Estas obligaciones deban ser consideradas como si resultaran de un
contrato quasi ex contractu- o como si provinieran de un delito quasi ex
delicto.
Pero los juristas romanos solamente intentaron justificar la fuerza obligatoria y
el rgimen a que deban estar sujetas estas obligaciones.
Producto de una equivocada interpretacin de las fuentes romanas, el
cuasicontrato ha sido objeto de agudas crticas de los juristas, entre los que
destaca Planiol.

a)
La expresin cuasicontrato sugiere la idea de una institucin anloga al
contrato, que casi es un contrato, diferente slo por circunstancias accesorias o
subalternas. Entre tanto, sus diferencias son capitales.
El contrato supone un concierto de voluntades, ausente en el cuasicontrato.
Por otra parte, el acuerdo de voluntades en el contrato crea las obligaciones y
determina sus efectos. En el cuasicontrato, en cambio, si de algn modo
interviene la voluntad, no crea la obligacin.

b)
Planiol niega que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, tanto porque
la voluntad no genera la obligacin que se impone al autor del acto, como
porque suele resultar obligado quien no la ha expresado de ningn modo.
En la agencia oficiosa, por ejemplo, se obliga el gestor y esta obligacin puede
considerarse como obra de su voluntad; pero tambin puede resultar obligado
el interesado o dueo del negocio.
Ms evidente es esta situacin, todava, en el pago de los no debido. Falta la
voluntad del que paga porque el pago para ser indebido debe se fruto de un
error. Est ausente, tambin, la voluntad del que recibe el pago; si estaba de
buena fe, no tiene intencin de restituir lo pagado y con mayor razn carece de
esa intencin si lo recibi de mala fe.

c)
Planiol va ms lejos an. El cuasicontrato no es, tampoco, un hecho
lcito.

En todos los cuasicontratos se descubre, como rasgo comn, un

enriquecimiento sin causa y, por lo tanto, injusto ilcito. Tal es el motivo por
que debe restituirse lo indebidamente pagado o el heredero satisfacer las
deudas hereditarias, etc.
En suma, el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario ni un hecho lcito; es un
hecho involuntario e ilcito y las obligaciones que engendra tiene su origen en
la ley que, por su intermedio, procura reparar un enriquecimiento injusto.

Principales cuasicontratos.

El art. 2285 establece que hay tres principales cuasicontratos: la agencia

oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad.
La disposicin pone de manifiesto que, adems de los nombrados, existen
otros cuasicontratos:

a)
En efecto, el art. 1437 califica de cuasicontrato la aceptacin de una
herencia o legado.

b)
El art. 2238 dispone que el depsito necesario de que se hace cargo un
incapaz, que se encuentra en su sana razn, constituye un cuasicontrato que
obliga al depositario sin la autorizacin de su representante legal.

c)
De conformidad a lo prescrito en el art. 173 del Cdigo de Minera, por le
hecho de que se inscriba un pedimento o una manifestacin formulado en
comn por dos o ms personas, o por el hecho de que, a cualquier otro ttulo,
se inscriba cuota de una concesin minera que estaba inscrita a nombre de
una sola persona, nace una sociedad minera que, por el solo ministerio de la
ley, forma una persona jurdica.
Este tipo de sociedades que nacen de un hecho, constituye un cuasicontrato. El
Cdigo de Minera las regula en el Ttulo XI que trata De los contratos y
cuasicontratos.

El enriquecimiento sin causa.

Buena parte de la doctrina encuentra el fundamento de las obligaciones

cuasicontractuales en el propsito del legislador de impedir o reparar un
enriquecimiento injusto.
Ms an, se considera el enriquecimiento injusto, ilegtimo o sin causa como
una fuente obligaciones. Tal es el criterio de algunos Cdigos modernos.

A menudo una persona se enriquece en desmedro de otra; pero generalmente

el incremento de un patrimonio, a cosa del empobrecimiento de otro, se opera
por un justo motivo, por una causa legtima, como una venta, una donacin,
una asignacin por causa de muerte.

Pero suelo este fenmeno producirse sin causa justificada, sin un motivo
valedero, como si una persona paga lo que realmente no debe. El que recibe el
pago se enriquece a expensas del que lo efecta, sin motivo plausible,
injustificadamente.

En tal caso se produce un enriquecimiento sin causa. Para reparar esa injusta
lesin, anloga a la que ocasiona el delito o cuasidelito, slo cabe un remedio;
dotar ala vctima de una accin para obtener la reparacin contra el
injustamente enriquecido y reputar el enriquecimiento sin causa como una
fuente de obligaciones. Esta accin se denomina de in rem verso.

Aplicaciones del principio.

Nuestro Cdigo no contiene ninguna disposicin que consagre, con caracteres

de generalidad, el enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones.
Se ha contentado el legislador conreglamentar diversos casos particulares, sin
duda inspirados en el principio del enriquecimiento sin causa.
a)
No es otra la razn de ser de las recompensas que, por diversas causas,
se deben por la sociedad conyugal a los cnyuges y por stos a la sociedad.
Las recompensas tiene por objeto evitar un injusto enriquecimiento de un
cnyuge a expensas del otro.

b)
Al mismo propsito obedecen las prestaciones mutuas que se deben el
reivindicante y el poseedor vencido.

c)
Por anlogo motivo los actos ejecutados por el marido dan a los
acreedores accin sobre los bienes de la mujer, cuando el acto cede en utilidad
personal de sa y hasta concurrencia del beneficio que obtenga.

d)
En idntico principio se funda la regla del art. 1688, que obliga al
incapaz, en caso de nulidad del acto o contrato, a restituir aquello en que se
hubiere hecho ms rico.

e)
El principio encuentra una evidente aplicacin en la agencia oficiosa, y
especialmente en el pago de lo no debido.

Legislacin comparada.

Cdigos modernos, como el Alemn y el suizo, consagran formalmente el

enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones.
As el art. 62 del Cdigo Federal Suizo expresa: El que sin cusa legtima se ha
enriquecido a expensas de otro, es obligado a restituir. Vase, tambin el art.
812 del Cdigo Civil Alemn.

Condiciones del enriquecimiento sin causa.

La doctrina ha formulado, a grandes rasgos, las condiciones del

enriquecimiento sin causa y los requisitos que hacen procedente la accin de in
rem verso. Estas condiciones son:
a)

que una persona se haya enriquecido

b)

que haya un empobrecimiento correlativo de otra;

c)

que el enriquecimiento sea injusto, ilegtimo o sin causa; y

d)
que la vctima no tenga otro medio que la accin de in rem verso para
obtener la reparacin.

Enriquecimiento de la persona obligada a restituir.

Se comprende que es preciso, en primer trmino, un enriquecimiento de la

persona que debe restituir.
Este enriquecimiento puede ser material y tambin intelectual o moral; no es
indispensable que un valor pecuniario se haya incorporado en el patrimonio.

Asimismo, el enriquecimiento podr consistir no slo en la realizacin de una

ganancia, sino en le economa de un gasto o desembolso. Los tribunales
franceses han declarado, por ejemplo, que la ex concubina puede demandar a
su ex amante, a quien prest servicios propios de un empleado, una retribucin
por el provecho que obtuvo de su colaboracin que le fue retribuida.

Empobrecimiento correlativo del titular de la seccin de in rem verso.

El enriquecimiento debe verificarse a expensas de otra; por consiguiente, es

preciso que una persona empobrezca y precisamente a consecuencia de que
otra se ha enriquecido.
No es menester una prdida material, una disminucin patrimonial,
experimentar igualmente una prdida el que ha prestado un servicio o
ejecutado un trabajo que no le ha sido remunerado.

El enriquecimiento debe ser ilegtimo.

La circunstancia ms tpica es, sin duda, que el enriquecimiento sea injusto,

ilegtimo, sin causa. El enriquecimiento debe carecer de un ttulo que lo
justifique; venta, donacin, etc.
Normalmente el enriquecimiento tendr una causa justificada; por otra parte,
la causa se presume. Por esta doble razn la falta de causa debe probarse por
quien intenta la accin in rem verso.

Carcter subsidiario de la accin de in rem verso.

Es preciso que el actor carezca de otro medio para obtener una adecuada
satisfaccin. La accin de in rem verso tiene, en consecuencia carcter
subsidiario.
De otro modo, la accin entrara en conflicto con la mayor parte de los dems
medios, bajo cuyo amparo podra obtenerse el resultado perseguido.

Efectos de la accin.

Es obvio que la accin de in rem verso no puede perseguir sino el reembolso de

aquello en que el demandado se ha enriquecido.
Sin embargo, puede suceder que el enriquecimiento supere al
empobrecimiento que ha sufrido el actor; se comprende que, en tal caso, no
podr exceder del valor en que el actor se ha empobrecido.

LA AGENCIA OFICIOSA O GESTION DE NEGOCIOS AJENOS

Concepto.

El art. 2286 dispone: La agencia oficiosa o gestin de negocios ajenos,

llamada comnmente gestin de negocios, es un cuasicontrato por el cual el
que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con
sta, y la obliga en ciertos casos.
Una persona se ha ausentado sin adoptar las medidas necesarias de resguardo
de sus intereses; otra persona asume la tarea de resguardar los intereses del
ausente; paga en su nombre a un acreedor exigente que se dispona a hacer
efectivo su crdito, contrata las reparaciones que reclaman ciertos bienes, etc.
Tal es la gestin de negocios o agencia oficiosa.
Esta intrusin en un patrimonio ajeno se justifica por el fin altruista que la
inspira.
La persona que realiza la gestin se denomina agente oficioso o gerente; la
persona por cuya cuenta se verifica se denomina interesado.

La intrusin del gerente debe ser espontnea.

La intervencin del gerente en el manejo de los negocios de otro debe ser

espontnea.

De este modo son extraas el cuasicontrato de agencia oficiosa las gestiones

realizadas en cumplimiento de un mandato legal, como las que realicen el
padre o madre de familia, los tutores o curadores.

El gerente debe obrar sin mandato.

No constituyen agencia oficiosa las gestiones que se realicen a instancias del

interesado. En la caso hay un mandato y el art. 2286 requiere que la
administracin se verifique sin mandato.

Pero el art. 2123 establece que el encargo que constituye el objeto del
mandato puede hacerse an por la aquiescencia tcita de una persona a la
gestin de sus negocios por otra
La aquiescencia del interesado supone, por cierto, conocimiento de la gestin.
Pero el simple conocimiento del interesado no convertir la agencia oficiosa en
mandato; ser menester que haya podido manifestar su disconformidad y no la
haya manifestado.
Las circunstancias revelern si existe mandato o agencia oficiosa y
corresponde a los jueces decidir, en caso de controversia.
Se entender que no hay mandato cuando ste es nulo o el mandatario ha
excedido sus lmites. El art. 2122 dispone que el mandatario que ejecuta de
buena fe un mandato nulo o que por una necesidad imperiosa sale de los
lmites de su mandato, se convierte en un agente oficios.
Prohibicin del interesado.

La gestin de un negocio ajeno, contra la prohibicin expresa del interesado,

no constituye un cuasicontrato de agencia oficiosa. Nuestro Cdigo ha seguido
en este punto a Pothier.
El gestor slo tiene derecho a reclamar aquello en que, gracias a su gestin, el
interesado se haya hecho ms rico, con tal que esta utilidad exista al momento
de demandarle.
El art. 2291 dispone: El que administra un negocio ajeno contra la expresa
prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa

gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la

demanda.
La intromisin en un patrimonio ajeno no es tolerada contra la expresa
voluntad del dueo de ese patrimonio. Pero como, con todo, de la gestin que
contraviene su prohibicin expresa puede seguirse un beneficio para el
interesado, la equidad requiere que este enriquecimiento no se produzca a
expensas del gestor.
Por este motivo, la ley otorga al gestor la accin de in rem verso, aunque limita
la utilidad existente al tiempo de la demanda.
Como ejemplo de gestin til que autoriza el ejercicio de esta accin, el
art.2291 seala la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pago el
interesado.
El art. 2291 concluye: El juez, sin embargo, conceder en esa caso al
interesado el plazo que pida para el pago de la demanda y que por las
circunstancias del demandado parezca equitativo.

Intencin de obligar al interesado.

Si la gestin se realiza sin la intencin de obligar al interesado y de rembolsar

de los gastos que ocasione, los gastos del gestor constituyen una mera
liberalidad.
Prev la ley el caso de que una persona crea equivocadamente hacer su propio
negocio y en verdad gestione un negocio ajeno.

Falta igualmente la intencin de obligar al interesado y no hay propiamente,

agencia oficiosa. El art. 2292 dispone: El que creyendo hacer su propio
negocio hace el de ora persona, tiene derecho para ser reembolsado hasta
concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado a dicha persona, y
que existiere al tiempo de la demanda.
La solucin es muy semejante al caso de que se gestione un negocio ajeno
contra la expresa prohibicin del interesado.
Dispone el gestor slo de la accin de in rem verso para reclamar aquello en
que la gestin haya hecho ms rico al interesado y con tal que subsista esa
utilidad al tiempo de reclamar el reembolso.

En cambio, hay verdadera agencia oficiosa si alguien cree gestionar los

negocios de una persona y gestiona los de otra. Este error carece de
importancia y, sea como fuere, el gestor ha tenido la intencin de obligar y de
que se le reembolse.
Por este motivo, previene el art. 2293:El que creyendo hacer el negocio de
una persona, hace el de otra, tiene respecto de sta los mismos derechos y
obligaciones que habra tenido si se hubiere propuesto servir al verdadero
interesado.
Capacidad de las parte.

Sustancialmente diversas son las reglas que reglan la capacidad del agente
oficioso y del interesado.
El gerente debe ser capaz; sera una flagrante contradiccin que un incapaz no
pudiera obligarse en virtud de un contrato y que, en cambio, pudiera resultar
obligado en razn de un cuasicontrato.
De este modo, las obligaciones derivadas de la agencia oficiosa no pueden
afectar a un menor de edad que ha gestionado negocios ajenos, sin
autorizacin de su representante.
El interesado, en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningn acto
voluntario; no se obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de
otro.
Por consiguiente, la gestin de una persona capaz de los negocios de un
demente dar lugar al cuasicontrato de agencia oficiosa .

La agencia oficiosa en juicio.

En principio, no puede parecer en juicio por otra persona sino por su

mandatario. Sin embargo, puede admitirse la comparecencia de una persona
que obre sin mandato a beneficio de otro. Para ello es menester que el
compareciente ofrezca garanta de que el interesado aprobar lo que haya
hecho en su nombre.
El juez calificar las circunstancias que justifican la comparencia la garanta
ofrecida, y fijar un plazo para la ratificacin del interesado (art. 6, inc. 3, del
C. de P. Civil).

El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, en conformidad

a la Ley N 18.120. sobre comparecencia en juicio.

Efectos de la agencia oficiosa.

La agencia oficiosa genera obligaciones para el gerente y suele imponer

obligaciones al interesado.
El art. 2286 destaca claramente que el agente siempre se obliga para con el
interesado pero que el interesado reobliga para con el agente slo en ciertos
casos.

Obligaciones del gerente.

La agencia oficiosa tiene parentesco ntimo con el mandato. No es extrao, por

consiguiente, que el art. 2287 disponga que las obligaciones del agente
oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario.

a)
El gerente, como regla general, debe emplear en la gestin el cuidado de
un buen padre de familia; pero su responsabilidad puede ser mayor o menor,
segn las circunstancias en que se ha hecho cargo de la gestin (art. 2288, inc.
2).
En efecto, el art. 2288 inc, 2, dispone: Si se ha hecho cargo de ella para
salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, slo es responsable del
dolo o de la culpa grave, y si ha tomado voluntariamente la gestin, es
responsable hasta de la culpa leve; salvo que se haya ofrecido a ella,
impidiendo que otros lo hicieses, pues en esta caso responder de toda culpa.

b)
El agente debe hacerse cargo de todas las dependencias del negocio.
(art. 2289, inc. 1)
Por consiguiente, no puede limitar su gestin; debe darle la amplitud que
corresponde a la naturaleza del negocio administrado.

c)
El gerente pudo no haber tomado a su cargo la gestin; pero una vez
que la ha asumido, debe continuarla hasta que el interesado peda tomarla a su
cuidado o encomendarla a otra persona
El art. 2289, inc. 1 dispone que el agente debe continuar en la gestin hasta
que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro.
Muerto el interesado, el agente deber continuar en la gestin hasta que los
herederos dispongan (art. 2289 Inc. 2)

d)
Por ltimo, como ocurre con los que administran intereses ajenos, el
gerente debe rendir cuenta de su gestin.
El cumplimiento de esta obligacin de rendir cuenta es previo al ejercicio de
toda accin del gerente en contra del interesado.
El art. 2294 dispone: El gerente no puede intentar accin alguna contra el
interesado, sin que preceda una cuenta regular de la gestin con documentos
justificativos o pruebas equivalentes.

Obligaciones del interesado.

El interesado no se obliga necesariamente como consecuencia de la gestin.

Sus obligaciones para con el gerente estn sujetas a una precisa condicin:
que el negocio haya sido bien administrado o, en otros trminos, que la gestin
haya sido til.
No es razonable que una persona se obligue como consecuencia de una
gestin malintencionada o simplemente torpe.
La utilidad de la gestin condiciona las obligaciones del interesado y, a la vez,
es la medida en que se obliga.

a)
En este supuesto, en consecuencia, cumplir el interesado las
obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin (art. 2290, inc. 1.
En otras palabras, el gerente obliga al interesado ante terceros.

b)
Respecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsarle las
expensas tiles o necesarias que haya efectuado (art. 2290, Inc. 1)

c)
El interesado no est obligado a pagar ningn salario al gerente (art.
2290, inc. 2)
Si el negocio ha sido mal administrado, no se obliga el interesado ni para con el
agente ni para con terceros. Al contrario, el gerente es responsable de los
perjuicios (art. 2290 Inc. 3)

La agencia oficiosa y el mandato.

El mandato y la agencia oficiosa se asemejan en que tanto el mandatario como

el agente obran en nombre de otro y no por cuenta personal suya.
Difieren sustancialmente por diversos conceptos.

a)
El mandatario acta en virtud de poderes que le ha otorgado el
mandante, el mandato es un contrato. El gerente carece por completo de tales
poderes: la agencia oficiosa es un cuasicontrato.

b)
El interesado se obliga slo a condicin de que la gestin le sea til y en
la medida de esta utilidad. El mandante hace, de antemano, suyos los actos
del mandatario; se obliga independientemente del beneficio que le reporten
sus actos. El mandatario no se obliga a conducir al xito los negocios del
mandante, sino a hacer cuanto est de su parte para el buen resultado de su
gestin.
El mandante debe ser capaz; el interesad se obliga para con el agente aunque
sea incapaz, puesto que las obligaciones que contrae son ajenas a su voluntad.

EL PAGO DE LO NO DEBIDO

Ideas generales.

Todo pago supone una deuda, una obligacin destinada a extinguirse.

El que paga por error lo que no debe tiene accin para repetir lo pagado. La
accin encaminada a tal fin se designa por la doctrina con el nombre que le
daban los jurisconsultos romanos: conditio indebiti.
La obligacin de restituir lo que se ha recibido indebidamente en pago tiene su
origen, segn nuestro Cdigo en un cuasicontrato.
El pago de lo no debido, en verdad, es un caso calificado de enriquecimiento
sin causa; la obligacin de restituir es impuesta por la ley para impedir el
enriquecimiento injusto del que recibe el pago a expensas de quien lo verifica.

Inaplicabilidad de las reglas del pago de lo no debido en caso de nulidad o

resolucin.

Las reglas del pago de lo no debido no son aplicables cada vez que exista un
pago indebido, aunque ello parezca paradojal.
En efecto, no son aplicables estas normas cuando la obligacin existi en el
momento del pago, pero se anul o resolvi el contrato que proceda.
Anulado o resuelto el contrato, las prestaciones de las partes resultarn
indebidas y stas tendr derecho a ser restablecidas al estado en que se
encontraran como si el contrato no se hubiera celebrado.
Pero las acciones encaminadas a este propsito no se regirn por las normas
del cuasicontrato de pago de lo no debido sino por las que gobiernan la nulidad
(art. 1687) o la resolucin (art. 1487).
En estas hiptesis, como se comprende, el error no puede ser condicin de la
repeticin de lo que, por efecto de la nulidad o resolucin, resulta
indebidamente pagado.
Requisitos del pago de lo no debido.

Enunciacin.

Dos condiciones son necesarias para que exista el pago de lo no debido:

a)

que no exista obligacin; y

b)

que el pago se haya hecho por error.

Inexistencia de la obligacin.

Diversas situaciones pueden presentarse en que no existe la obligacin.

a)
Podr suceder, en efecto, que la obligacin no se haya contrado jams.
Tal sera el caso de un heredero que paga una supuesta deuda de su causante,
a quien crea obligado en virtud de un documento que resulta ser falso.

b)
Tambin hay pago de lo no debido cuando la deuda existe realmente,
pero el deudor la paga equivocadamente a otra persona que el verdadero
acreedor.
El pago a quien no es el verdadero acreedor deja subsistente la obligacin. El
deudor podr verse en la necesidad de pagar de nuevo al acreedor verdadero,
pero le asiste el derecho a repetir contra el que recibi indebidamente el pago .

c)
Hay pago de lo no debido, igualmente, si existe la deuda, pero se paga
por otro que el verdadero deudor; en otros trminos, una persona paga una
deuda ajena creyndola suya.
Pero la ley consigna una importante excepcin: Sin embargo, cuando una
persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no
tendr derecho de repeticin contra el que a consecuencia del pago ha
suprimido o cancelado un ttulo necesario para el cobro de su crdito; pero
podr intentar contra el deudor las acciones del acreedor (art. 2295 Inc. 2).

Aquel a quien se hace el pago es un verdadero acreedor, recibe el pago de lo

que realmente se le debe y, juzgndolo ya innecesario, destruye el ttulo o lo
cancela. Destruido o cancelado el ttulo, si el verdadero deudor se resiste a
pagar , le ser imposible constreirle al pago.

Obligaciones condicionales

Es tambin indebido el pago de una obligacin condicional, subordinada a una

condicin suspensiva, que se verifica pendente conditione.
Tal es la regla del art. 1485, inc. 2:Todo lo que se hubiere pagado antes de
efectuarse la condicin suspensiva, podr repetirse mientras no se hubiere
cumplido.
Mientras pende la condicin, se ignora an si la obligacin llegar a formarse:
no hay obligacin. Pero la facultad de repetir lo pagado slo puede ejercitarse
antes que la condicin se cumpla. Cumplida la condicin con posterioridad a
pago, no puede repetirse lo pagado porque la obligacin se ha tornado cierta .
Una regla totalmente diversa rige para las obligaciones a plazo; lo pagado
antes del plazo no est sujeto a repeticin porque realmente se deba (art.
1495, inc. 1).

Obligaciones naturales.

Para que se considere indebido el pago es menester que no exista siquiera una
obligacin natural.
Las obligaciones naturales, que no dan accin para demandar su cumplimiento,
autorizan a retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.
El art. 2296 reitera lo antes dicho por el art. 1470: No se podr repetir lo que
se ha pagado para cumplir una obligacin puramente natural de la enumeradas
en el art. 1470.

Error en el pago.

Para que tenga lugar el pago de lo no debido no basta que no exista una
obligacin; es preciso, adems que el pago se haya verificado por error. Este
ltimo requisito se encuentra formalmente establecido en el art. 2295.
Esta condicin est sobradamente justificada. La accin de pago de lo no
debido se justifica por una razn de equidad; esta no exige que la ley venga en
ayuda del que a sabiendas ha pagado lo que no deba .

Si el pago se hizo para extinguir una obligacin existente, pero de que no era
deudor el que la pag, es necesario concluir que ha querido pagarla por cuenta
del verdadero deudor.
Si la deuda no exista, el que pag a sabiendas no ha podido tener otra
intencin que donarlo que dio en pago.

Error de hecho y error de derecho.

El error que determina l pago puede ser de hecho o de derecho. Uno y otro
justifican la repeticin de lo pagado.
A propsito del error de derecho, el art. 2297 dice perentoriamente: Se podr
repetir an lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el que paga no
tena por fundamente ni an una obligacin puramente natural.
El error de derecho no justifica la repeticin cuando el pago incide en una
obligacin natural. De este modo, el que cumple una obligacin natural es la
equivocada creencia de que el acreedor poda demandarle el cumplimiento, no
puede repetir lo pagado .
Prueba de los requisitos del pago de lo no debido.

Para intentar la accin de pago de lo no debido ser menester acredita:

a) el hecho del pago; y b) que el pago era indebido, esto es, que no exista una
obligacin ni an puramente natural, o si exista, el que pag no era el deudor
o, en caso de serlo no hizo el pago al verdadero acreedor.
a)
Debe el actor acreditar, en primer trmino, el hecho el pago; la prueba
est sujeta a las reglas generales.
b)
Es preciso que el actor acredite, en seguida, que el pago era indebido. El
art. 2295 exige esta prueba el art. 2298 aade: Si el demandado confiesa el
pago, el demandante debe probar que era no debido.
Pero la misma disposicin establece una presuncin de ser indebido el pago,
como una justa sancin al que niega haberlo recibido: Si el demandado niega
el pago, toca al demandante probarlo; probado, se presumir indebido (inc.
2).

Prueba del error.

El error es indispensable para que sea admisible la accin de pago de lo no

debido. Qu debe probar el error?
El pago a sabiendas de una deuda inexistente importa una donacin. El art.
1397 dispone que hace donacin el que paga a sabiendas lo en realidad no
debe.
Pero el nimo de donar no se presume (art. 1393) y debe probarse por quien
pretende que hay donacin. El solo hecho de pagar lo que no se debe no
supone el nimo de donar.
El art. 2299 resume estas ideas: Del que da lo que no debe, no se presume
que lo dona; a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que
haca, tanto en el hecho como en el derecho.
Probndose que el solvens tuvo cabal conocimiento de que no deba, el pago
importa una donacin. Naturalmente que esta prueba corresponde al
demandado, quien con esta alegacin pretende excusarse de restituir. Esta
prueba excluye el error y hace inadmisible la accin de pago de lo no debido.

El actor, por lo tanto, no est obligado a probar sino que ejecut el pago y que
era indebido; debe suponerse ejecutado por error. Al demandando
corresponde probar que no hubo tal error, sino cabal conocimiento de las cosas
por quien efectu el pago.

Efectos del pago de lo no debido.

Obligacin de restituir y su alcance.

El pago de lo no debido genera la obligacin de restituir lo indebidamente

recibido. Pero la cuanta de la obligacin del accipiens est ntimamente ligada
a su buena o mala fe.

Buena fe del que recibi el pago.

Reglamenta la ley minuciosamente el alcance de la obligacin de restituir del

accipiens de buena fe.
a)
Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles que no se le deban, es
obligado a la restitucin de otro tanto del mismo gnero y calidad. (art. 2300
In.c 1.
b)
No es responsable de los deterioros o prdida de la especie que se le
dio en el falso concepto debrsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia
suya (art. 2301, inc. 1).
nicamente es responsable de la prdida o deterioro cuando se haya hecho
ms rico (art. 2301, Inc. 1)
c)
Si ha vendido la especie que se le dio como debida, es slo obligado a
restituir el precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el
comprador que no le haya pagado ntegramente (art. 2302. Inc. 1

Mala fe del que recibi el pago.

Ms grave es la responsabilidad del accipiens de mala fe, esto es, que ha

recibido a sabiendas lo que se le deba.
a)
Si ha recibido dinero u otras cosas fungibles, adems de restituir otro
tanto del mismo gnero y calidad, debe tambin los interese corrientes (art.
2300, inc. 2).
b)
Si recibi de mala fe una especie o cuerpo cierto, contrae todas las
obligaciones del poseedor de mala fe (art. 2301, inc. 2)
En consecuencia, es responsable de los deterioros que haya sufrido la cosa por
su hecho o culpa, aunque no le hayan aprovechado (art. 906); debe restituir los
frutos percibidos y an los que pudo percibir el solvens con mediana diligencia
y actividad (art. 907), etc.
c)
En caso de que haya vendido la especie dada en pago, es obligado
como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer (art. 2302, inc. 2)
.

Acciones contra los terceros adquirentes.

Podr suceder que el accipiens haya enajenado lo que recibi en pago Qu

acciones tiene el solvens contra los terceros adquirentes?.
La solucin depende de dos factores; la circunstancia de que los terceros hayan
adquirido a ttulo gratuito u oneroso y su buena o mala fe.

Adquirentes a ttulo oneroso.

El art. 2303 dispone: El que pag lo que no deba, no puede perseguir la

especie poseda por un tercero de buena fe, a ttulo oneroso.
El adquirente a ttulo oneroso y de buena fe, pues, escapa a la persecucin del
que ejecut el pago indebido.
Por el contrario, si el adquirente est de mala fe, el solvens podr accionar en
su contra.

Adquirentes a ttulo gratuito.

Diversa es la condicin de los adquirentes a ttulo gratuito. El art. 2303 agrega

que el que pag lo que no deba,tendr derecho para que el tercero que la
tiene por cualquier ttulo lucrativo, se la restituya, si la especie es reinvidacable
y existe en su poder.
No importa la buena o mala fe del adquirente a ttulo gratuito para los efectos
de la restitucin de la cosa. Pero el art. 2303 concluye: Las obligaciones del
donatario que restituye son las mismas que las de su autor, segn el art.
2301.

LA COMUNIDAD

Nuestro cdigo considea la comunidad como un cuasicontrato, una fuente de

obligaciones y derechos recprocos entre los comuneros.
El art. 2304 traduce a Pothier: La comunidad de una cosa universal o singular,
entre dos o ms personas sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o
celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, es una especie de
cuasicontrato.
Para precisar los conceptos, conviene destacar que el cuasicontrato de
comunidad supone ciertamente una comunidad, pero no toda comunidad
constituye un cuasicontrato.
No puede existir cuasicontrato de comunidad cuando se ha pactado una
sociedad. En tal caso no hay comunidad puesto que los bienes no pertenecen
en comn a los socios, sino a una entidad diversa, dotada de personalidad
jurdica.
Pero el cuasicontrato requiere, adems, que no se haya celebrado, tampoco,
otra convencin relativa a la mima cosa.
De este modo, si los comuneros convienen la forma como dbe administrarse la
cosa comn, como debe distribuirse los autos, la manera como concurrirn a
los gastos, no dejan de ser ciertamente comuneros, pero no hay cuasicontrato
de comunidad .
El cuasicontrato de comunidad supone, ues que los comuneros no hayan
convenido la manera como debe administrarse la cosa comn. La ley, en tal
caso, establece cmo debe realizarse esta administracin y cules sern los
derechos y obligaciones de los partcipes.

Origen de la comunidad.

La comunidad suele originarse sin que medie ninguna convencin entre los
coparticipes. De este modo se origina la comunidad entre los varios herederos
de una persona o entre los legatarios de una misma cosa.
Pero la comunidad tambin puede originarse de un contrato, como cuando
varias personas compran un bien en comn o un apersona adquiere para s la
parte o cuota de un comunero.

El origen de la comunidad es indiferente. La circunstancia de que sea de

origen contractual no excluye la existencia del cuasicontrato, si los
contratantes no dictaron las normas a que se sujetaran en sus relaciones
recprocas.
La comunidad no es una persona jurdica.

La sociedad es una persona jurdica, distinta de los socios individualmente

considerados.
La comunidad, en cambio, no s una persona jurdica. Los bienes comunes
perteneces a los comuneros pro indiviso; carece de un patrimonio propio.
El derecho de los comuneros en los bienes comunes ha de ser de la misma
naturaleza. No hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario
porque, aunque su derecho recae sobre la misma cosa, es de naturaleza
diferente.
Como es natural, el derecho de los comuneros, de idntica naturaleza, se
encuentra limitado por el derecho de los dems,; cada comunero puede usar y
gozar de las cosas comuneros, pero respetando el derecho anlogo de los
otros.
De este modo surgen entre los comuneros derechos y obligaciones recprocos,
sin necesidad de un convenio entre ellos, como natural y necesaria
consecuencia de la comunin de derechos que entre ellos existe .
Estas mutuas relaciones, a falta de un convenio expreso, se rigen por las reglas
del cuasicontrato de comunidad.

Derechos de los comuneros en la comunidad.

El art. 2305 establece cules son los derechos de los comuneros en los bienes
comunes: El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa comn es el
mismo que el de los socios en el haber social.
La disposicin no puede entenderse literalmente porque contrara la naturaleza
misma de la comunidad; los bienes comunes pertenecen por indiviso a los
comuneros, mientras los bienes sociales no pertenecen a los socios sino que a
la sociedad.

El legislador ha querido referirse a las facultades de los comuneros de usar y

gozar de los bienes comunes y a su administracin. En otro trminos, el art.
2305 se remite a las facultades que a los socios otorga el ar. 2081.
Estas facultades se refiere:
a)

al uso de las cosas comunes;

b)

a las expensar de conservacin;

c)

a las invocaciones en los bienes comunes;

d)
al derecho de oponerse un comunero a los actos administrativos de los
otros.

Derecho de uso de los bienes comunes.

Por de pronto, cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas
comunes, con tal que las emplee segn su uso ordinario, y sin perjuicio del
justo uso de los tors (art. 2081, N 2).
a)
El derecho del comunero tiene una primera limitacin: la cosa debe
usarse segn su destino ordinario. As tratndose de una casa comn, cada
comunero tendr el derecho de habitarla.
b)
Tambin se encuentra limitado el derecho de cada comunero por que
igualmente corresponde a los dems.
Cualquiera de los partcipes puede pedir que cese el goce gratuito que un
comunero tenga de los bienes comunes a menos que este goce se funde en un
ttulo especial (art. 655 del C. de P. Civil.

Innovaciones en los bienes comunes.

Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes,

sin el consentimiento de los otros (arts. 2078 y 2081, N 4).
Por ejemplo, si el inmueble comn est destinado al cultivo de rboles frutales,
se requiere el asentimiento unnime para destinarlo al pastoreo.

Oposicin a los actos de administracin de los copartcipes.

Cualquier comunero puede oponerse a los actos de administracin de los otros

(art. 2081, N 1).
La oposicin impide la celebracin del acto, aunque la mayora de los
comuneros sean de opinin que el acto se lleve a cabo. Este es una los graves
inconvenientes de la comunidad.

Por esto el art. 837 del Cdigo de Comercio dispone que la copropiedad de
naves no constituye sociedad, sino una comunidad que se rige por las normas
del derecho comn.

Administracin pro indiviso.

El cdigo de Procedimiento Civil ha previsto la designacin de una

administrado pro indiviso.
Esta designacin corresponde a la justicia ordinaria mientras no se ha
constituido el juicio de particin o cuando falta el rbitro y a ste, en caso
contrario (art. 653 del C. de P. Civil.
Para resolver todo lo relacionado con la administracin por indiviso, se citar a
los interesados a comparendo. Por acuerdo unnime, o por mayora absoluta
de los concurrentes que representen a lo menos la mitad de los derechos en la
comunidad, o por resolucin del juez, podrn adoptarse todas o algunas de las
siguientes medidas:
a)
el nombramiento de uno o ms administradores, comuneros o extraos;
b) la fijacin de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes; c) la
determinacin del giro que deba darse a lo bienes comunes y del mximum de
gastos que el administrador o administradores deban rendir cuenta a los
interesados (art. 654 del C. de P. Civil).

Contribucin de los comuneros a las cargas y participacin en los beneficios.

Los comuneros participan de los beneficios de las cosas comunes y soportan

las cargas de la comunidad en proporcin a sus cuotas.
Por lo que toca a los beneficios de los bienes comunes, el art. 2310 dispone:
Los frutos de la cosa comn debe dividirse entre los comuneros a prorrata de
sus cuotas.
En cuanto a las cargas, el art. 2309 expresa:Cada comunero debe contribuir a
las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su cuota.
Para estos fines es de suma importancia conocer cul es la cuota que a cada
comunero corresponde. Nuestro Cdigo guarda silencio; pero no cabe otra
solucin que reputarlas iguales si los comuneros no se han explicitado a este
respecto .
Como consecuencia de su obligacin de compartir las cargas, los comuneros
deben pagar las deudas que afectan a los bienes comunes, a prorrata de su
inters en la comunidad.
El art. 2306 previene: Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno e
los comuneros es obligado a las deudas de la cosa comn, como los herederos
en las deudas hereditarias.

Deudas contradas por un comunero.

La comunidad no es persona jurdica; los comuneros no representan a la

comunidad ni se representan recprocamente.
Por lo tanto, las deudas contradas por un comunero, en inters de la
comunidad, gravitan exclusivamente sobre el comunero que las contrajo. El
comunero que contrajo la obligacin es el nico responsable ante el acreedor,
pero tiene accin contra los dems comuneros para que le reembolsen lo
pagado.
El art. 2307, inc. 1, dispone: A las deudas contradas en pro de la comunidad
durante ella, no es obligado sino el comunero que las contrajo; el cual tendr
accin contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por
ella.

Deudas contradas por los comuneros colectivamente.

Las deudas contradas colectivamente por los comuneros, en principio, se

dividen entre ellos por partes iguales, a menos que se haya estipulado
solidariamente o pactado otra forma de divisin.
Pero el comunero que ha pagado ms de lo que le corresponde, de acuerdo con
su inters en la comunidad, tiene accin de reembolso contra los otros.
El art. 2307, inc. 2 previene: Si la deuda ha sido contrada por los comuneros
colectivamente, sin expresin de cuotas, todos ellos, no habiendo estipulado
solidaridad, son obligados al acreedor por partes iguales salvo el derecho de
cada uno contra los otros para que se abone lo que haya pagado de ms sobre
la cuota que lo corresponda.
En suma, ante el acreedor, los comuneros respondern en la forma estipulada
y, a falta de estipulacin, por iguales partes; en definitiva, soportan la deuda,
en proporcin a su inters en la comunidad.

Responsabilidad de los comuneros y compensaciones debidas a la comunidad.

En la administracin de los bienes comunes, el comunero debe conducirse

como un buen padre de familia y emplear, en consecuencia, una mediana
diligencia.
Por lo tanto, es responsable hasta de la culpa leve por los daos que haya
causado en las cosas y negocios comunes (art. 2308).
Por otra parte, el comunero adeuda a la comunidad lo que saca de ella y
debe pagar intereses corrientes sobre los dineros comunes que haya
empleado en sus negocios particulares
La cuota del comunero insolvente grava a los dems.

El art. 2311 dispone:En las prestaciones a que son obligados entre s los
comuneros, la cuota del insolvente gravar a los otros.
La renga tiene estrecho parentesco con la que consigna el Cdigo para
sociedad en el art. 2095. La deuda de la sociedad se divide entre los socios a
prorrata de sus aportes y la cuota del insolvente grava a los consocios.
Pero la regla del art. 2311 se refiere slo a las relaciones entre los comuneros,
con motivo de las prestaciones que recprocamente se deban.

Derecho del comunero para enajenar su cuota.

El socio no puede enajenar su inters en la sociedad e introducir, de este

modo, a un extrao en ella.
El comunero, en cambio, puede enajenar su cuota. El art. 1812 le reconoce el
derecho de vender su cuota, an sin el consentimiento de los restantes
comuneros.
Y el art. 1320 establece que si un consignatario vende o cede su cuota a un
extrao, tendr ste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la
particin o intervenir en ella.

Situacin de los acreedores del comunero.

Los bienes comunes pertenecen a los comuneros por indiviso; en

consecuencia, los acreedores del comunero pueden perseguir la cuota que le
corresponda en la cosa comn y rematarla para pagarse de sus crditos.

Terminacin de la comunidad.

Seala el art. 2312 las causa que hacen cesar a comunidad. La comunidad
termina:
a)

Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una solo persona;

b)

Por la destruccin de la cosa comn;

c)

Por la divisin el haber en comn.

La divisin del haber comn se sujeta a las mismas reglas que la particin de la
herencia (art. 2313)

Trmino de la comunidad por prescripcin.

La ley mira la comunidad con malos ojos. Por este motivo el art. 1317
establece que nadie est obligado a permanecer en la indivisin y que la
divisin de la cosa comn puede pedirse siempre, a menos que se haya
convenido lo contrario, convencin cuyos efectos no durarn ms de cinco
aos.

Mientras dure la comunidad, pues, tienen los comuneros derecho a pedir la

divisin y, en este sentido, la accin de particin es imprescriptible .
As debe ser necesariamente. Si la accin de particin se extinguiera por
prescripcin, los partcipes se veran forzados a permanecer indivisos,
contrariando el propsito del legislador, claramente manifestado en el art.
1317, en el sentido de que la divisin puede demandarse siempre.
La prescripcin no puede servir para establecer un estado permanente de
indivisin.
La accin de particin, pues, acompaa siempre a la comunidad, pero no
podra sobrevivirla. La comunidad puede tener fin porque un comunero o un
extrao adquieren por prescripcin el dominio exclusivo.
La prescripcin adquisitiva, pues, es un podo de poner fin ala comunidad; la
accin de particin se extinguir por va consecuencial

CEDULA 4 NULIDAD Y OBLIGACIONES CIVILES

La nulidad.

Si no se cumplen con los requisitos de validez y de existencia, si se omite

alguno de los requisitos del acto jurdico, la sancin que prev la ley es la
nulidad del acto.
El CC, en sus arts. 1681 y siguientes seala las normas por las que se rige la
nulidad, que de acuerdo con las disposiciones referidas, determinan que esta
puede ser absoluta o relativa.
Estas reglas, no obstante estar referidas a los actos jurdicos patrimoniales, y
en particular a los contratos, son de aplicacin general para toda clase de
actos, salvo algunas reglas de carcter especial que la ley ha dado para
determinados tipos de actos. Por ejemplo: hay normas especiales en materia

de nulidad de matrimonio. Pero, fuera de estos casos excepcionales, se aplican

las disposiciones del Cdigo Civil.
Sin embargo, en doctrina, se agrega otra sancin, que es la inexistencia del
acto o contrato cuando se omite alguno de los requisitos de existencia del acto
o contrato.

La Inexistencia.
Se concibe como sancin para la omisin de los requisitos de existencia, es
decir, la voluntad o consentimiento, el objeto, la causa y las solemnidades en
su caso. Puede decirse que el acto inexistente es aquel que carece de un
elemento esencial, de tal manera que no corresponde a la definicin genrica
que para l da la ley, y as, no puede haber una compraventa sin precio o una
sociedad sin que se ponga algo en comn.
En efecto, si se omite alguno de estos requisitos, la sancin sera la nulidad
absoluta del acto o contrato, pero los partidarios de la teora de la inexistencia
sostienen que el acto no ha nacido a la vida jurdica, y si no ha nacido a la vida
jurdica, mal podramos hablar de nulidad.
Esta doctrina tuvo su origen despus de la dictacin del Cdigo de Napolen,
que consagr el principio de que no poda haber nulidad sin un texto expreso
que la declarara. Algunos autores encontraban que haba ciertos casos en que
la infraccin del precepto no estaba sancionada por la nulidad y resultaba que
en esos casos quedaba sin sancin, as por ejemplo, el matrimonio de personas
de un mismo sexo no era sancionado.
Esta teora fue elaborada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto alemn
Zacharie, tambin participa en ella Rau y Aubert.

Comparacin entre la nulidad y la inexistencia:

1.
- La nulidad supone que el acto ha nacido, pero viciado, y requiere ser
declarada por el tribunal.
La inexistencia no necesita ser declarada por el tribunal, porque sta es la
nada y al tribunal le basta que se constate que el acto es inexistente.
2.- El acto nulo produce plenamente sus efectos mientras no se declare su
nulidad por sentencia. En cambio, si el acto es inexistente no produce efecto
alguno.

3.- La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, puesto que
es la nada, y la nada con el transcurso del tiempo no se puede transformar en
algo. En cambio, la nulidad si que puede sanearse por el transcurso del tiempo,
ya que el acto exista (esto es aplicable a la nulidad relativa).
4.- La inexistencia no puede ser ratificada o confirmada por la voluntad de las
partes, porque la nada no puede mediante la confirmacin devenir en
existencia, la nada confirmada contina siendo la nada. En cambio, la nulidad
puede ser ratificada por la voluntad de las partes; tratndose de la nulidad
absoluta no puede ser ratificada por la voluntad de las partes, pero las razones
son otras, distintas del caso de inexistencia: en efecto, lo que sucede es que es
una institucin de orden pblico, establecida, no en inters de las partes, sino
en el de la moral y la ley.
5.- La nulidad puede hacerse valer como accin o excepcin; en cambio, la
inexistencia slo puede hacerse valer como excepcin, porque equivale a la
nada y la nada no puede ser objeto de una accin y constituir materia de un
juicio.
6.- Finalmente, el acto nulo es susceptible de conversin; mientras que el acto
inexistente no. La conversin consiste en que ciertos actos pueden subsistir
como vlidos pero con un carcter diferente. Tal es el caso del art. 1701 que
indica:
Fuera de los casos indicados en este artculo, el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como
instrumento privado si estuviere firmado por las partes.

El CC y la inexistencia
(En materia comercial, la actual ley de sociedades annimas admite
expresamente la inexistencia.)
En nuestro pas, Luis Claro Solar y Jos Clemente Fabres sostienen que en el CC
se distingue claramente la inexistencia de la nulidad. Fundan su opinin de la
siguiente manera:

El art. 1681 dice que es nulo todo acto o contrato en el cual se omiten
los requisitos que la ley exige para el valor de ciertos actos, segn su especie y
la calidad o estado de las partes.

El art. 1444 seala que si falta algn requisito esencial el acto no

produce efecto alguno, es decir, es inexistente.


El art. 1701 seala que los actos en que se omitan las solemnidades se
mirarn como no ejecutados o celebrados, esto es, inexistente.

Del mismo modo, el art. 1801 dice que la venta de los bienes races,
servidumbres y censos y la de una sucesin hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pblica.

En el contrato de sociedad (art. 2055) expresa que no hay sociedad, si

cada uno de los socios no pone alguna cosa en comn.

Lo mismo se puede sealar de los arts. 1460 y 1467.

En todos estos casos la ley ha ido diferenciando la inexistencia y el legislador

no los calific de nulos porque no existen.
Sin embargo, frente al texto legal, nos encontramos que la ley slo regula la
nulidad. En efecto, los arts. 1681 y 1682 (opinin de A. Alessandri) no hacen
ninguna distincin y declaran como nulos los actos en que se han omitido tanto
los requisitos de existencia como los requisitos de validez. Alessandri sostiene
que los arts. 1681 y 1682 comprenden tanto a los requisitos de existencia
como a los de validez. Por otro lado, el CC no ha regulado los efectos de la
inexistencia, de manera que, an cuando en doctrina se pudiera aceptar la
teora de la inexistencia, lo cierto es que dichos actos son nulos de nulidad
absoluta.
Claro Solar dice que es cierto que el CC slo reglamenta la nulidad, pero esto
no significa que los actos inexistentes queden comprendidos entre los actos
nulos, pues los actos inexistentes no producen obligaciones y no puede, por lo
mismo, tratarse de la extincin de las obligaciones con respecto a tales actos
que no las producen.
Alessandri seala que el art. 1682 da un argumento muy serio para confirmar
que el CC no hace la distincin entre inexistencia y nulidad:
Hay asimismo nulidad absoluta en los actos de los absolutamente incapaces. Si
el CC aceptara la inexistencia, no pudo haber sancionado expresamente con la
nulidad absoluta los actos de estos incapaces, porque en estos actos falta un
requisito de existencia y la ley debi haber dicho que ese acto era inexistente
y, en cambio, lo sancion con la nulidad absoluta.

Claro Solar responde que en este caso es cierto que no hay voluntad, pero
como estos absolutamente incapaces en algunas situaciones pudiera aparecer
que aparentemente consiente, la ley prefiri sancionar sus actos con la nulidad
absoluta.

La jurisprudencia chilena se ha inclinado por la teora de Alessandri, y en caso

de omisin de un requisito de existencia, ha sancionado el acto con la nulidad
absoluta. As por ejemplo, la Corte de Valparaso seal el 17 de septiembre de
1966 lo siguiente. La teora de la inexistencia de los actos jurdicos es
aceptable en doctrina, porque, en efecto, slo puede hablarse de una
apariencia de acto, carente de eficacia y de efecto cuando no se dan los
requisitos de existencia que la ley seala para que ste nazca a la vida jurdica.
As sucede cuando no concurren la voluntad, el consentimiento en los actos
bilaterales, el objeto, la causa y las solemnidades. Pero la tesis de la
inexistencia del acto jurdico es ajena a nuestro sistema legislativo y, en
particular, al Cdigo Civil chileno, que no la establece como causal de
ineficacia, sealando en cambio otra sancin. Y sta es precisamente la
nulidad, para los casos de omisin de requisitos que la ley prescribe para la
validez de ciertos actos y contratos.

Por consiguiente, carece de fundamento la peticin en orden a declarar la

inexistencia del acto jurdico cuestionado.
Existen casos aislados en que se ha aceptado la inexistencia. De esta manera
fall la Corte de Santiago el 5 de diciembre de 1929, sealando lo siguiente:
Careciendo de causa la obligacin, sta no puede calificarse de absolutamente
nula, pues tal sancin corresponde a la causa lcita, pero no a la falta de causa;
dicha obligacin es inexistente, constituye la nada jurdica.

Cuestiones generales sobre la nulidad:

Concepto: es la sancin legal establecida por la omisin de los requisitos y
formalidades que se prescriben para el valor del acto segn su especie y el
estado o calidad de las partes.
Se puede concluir que hay dos casos de nulidad: la absoluta y la relativa. La
nulidad absoluta sera la sancin legal impuesta a la omisin de requisitos
exigidos en consideracin a la naturaleza o especie del acto.
La nulidad relativa es la sancin impuesta por la omisin de un requisito
exigido en atencin al estado o calidad de las partes.
Esta materia est tratada en el Libro IV del CC, ttulo XX De la nulidad y la
rescisin. Sin embargo, la rescisin est referida a la nulidad relativa y la
nulidad propiamente tal est referida a la absoluta. No obstante, el CC
confunde en algunos casos estos conceptos.

Esto es importante porque en materia judicial, si se acciona demandando la

nulidad de un acto jurdico y se califica errneamente la nulidad, el juez puede
calificarla de relativa o absoluta. La peticin de una nulidad determinada no le
impide al juez declarar una nulidad distinta de la que se le pide.
Cabe sealar que la regla general es la nulidad relativa (art. 1682 inc. final).
La nulidad, sea absoluta o relativa, slo produce sus efectos en virtud de
sentencia judicial ejecutoriada.
Los efectos tanto de la nulidad absoluta como de la relativa son los mismos, no
hay diferencias entre los efectos de la nulidad judicialmente declarada. Estos
efectos son:

volver las partes al estado que tenan antes de la celebracin del acto
nulo.

realizar las restituciones recprocas.

Las diferencias que existen entre la nulidad absoluta y relativa se hacen notar
en cuanto a sus causales, a la alegacin (titulares de la accin), a la
declaracin, al saneamiento y a su extensin.
Finalmente, el CC no tiene una teora general y sistemtica de la nulidad, slo
tiene las reglas del Libro IV que se refiere a los actos patrimoniales y,
especficamente, a los contratos. Pero, estas reglas se han generalizado a los
dems actos jurdicos, sin perjuicio de que en ciertas materias existan normas
especiales, como es el caso de la nulidad matrimonial.
Pero cualquiera que sea el tipo de normas especiales, hay un principio
fundamental, y es que la nulidad siempre requerir de la sentencia judicial
ejecutoriada.

Nulidad Absoluta. Art. 1683

La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de
parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por
todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o
celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba;
puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters
de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni
por un lapso de tiempo que no pase de diez aos.

Su fundamento est en el inters general, en las buenas costumbres y en la

ley, por esto, es una institucin de orden pblico. Ello explica que la accin
nulidad pueda ser ejercida por el ministerio pblico que representa a la
sociedad, y que el ministerio pblico pueda pedir la nulidad del contrato, aun a
pesar de la voluntad de las partes.

Casos en que tiene lugar:

1.- Cuando falta un requisito de existencia, es decir, causa, voluntad, objeto o
solemnidades.
2.- Objeto o causa ilcita.
3.- Actos de los absolutamente incapaces.
4.- Error esencial.

Caractersticas:

1.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez: segn
el art. 1683, la nulidad puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin
de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.
Por lo general, en materia civil el juez obra a requerimiento de parte, salvo los
casos en que la ley lo faculta para proceder de oficio, uno de estos casos
estara constituido por la nulidad absoluta.
Con respecto a la expresin manifiesto se aplica el concepto que da el
Diccionario de la Lengua, que para que quede establecida, basta slo leer el
instrumento en que el acto o contrato se contiene, sin relacionarlo con ninguna
otra prueba o antecedente del proceso (Corte Suprema, 7 de abril de 1924,
Revista de Derecho y Jurisprudencia: tomo 22, secc. primera, pg. 937).
2.- La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga inters en ella:
segn el mismo art. 1683 la nulidad puede alegarse por todo el que tenga
inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Se refiere al que tenga inters, al que le interese la nulidad del acto o contrato
que le afecta y cuyos resultados propios le conviene eliminar (Corte Suprema,
2 de abril de 1941, Rev. de Derecho y Jurisprudencia: tomo 34, secc. primera,
pg. 37). Por su parte, la Corte de Santiago seal que no es necesario haber
intervenido en el contrato cuya validez se impugna; basta tener inters en la
nulidad absoluta (21 de agosto de 1939, Rev.: tomo 34, secc. primera, pg. 37).

La ley dice que puede alegar la nulidad todo el que tenga inters en ella, esto
es, todo el que tenga inters pecuniario en que desaparezcan los efectos del
acto o contrato nulo. La palabra inters se encuentra tomada en un sentido
restringido, porque no cabe en esta materia un inters moral, como es el que
motiva la intervencin del ministerio pblico.
En los proyectos del CC, se deca que la nulidad absoluta poda alegarse por
todo el que tenga un inters pecuniario en ello, pero la Comisin Revisora
prefiri la redaccin que daba Delvincourt a esta exigencia, sin haber
entendido darle a la disposicin un sentido ms amplio del que tena antes. Lo
nico que el cambio puede significar es que no se requiere que el inters
pueda estar representado por una cantidad determinada. (L. Claro Solar,
_Explicaciones de Derecho Civil y comparado, tomo XII, pg. 606).
La excepcin a esta regla la seala el mismo art. 1683 cuando expresa que no
puede alegar la nulidad absoluta el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Segn la Corte Suprema, este artculo distingue dos situaciones perfectamente
definidas: la primera relativa al conocimiento personal de ese vicio por el que
ejecuta el acto o celebra el contrato, expresado en la palabra sabiendo, y la
segunda relativa a la obligacin conocerlo en virtud de deducirse del contexto
de otros preceptos legales, situacin expresada en las palabras debiendo
conocerlo.
Al disponer el art. 1683 que la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que
tenga inters en ello, exige que concurran los siguientes requisitos: a) que el
inters exista al tiempo de producirse la nulidad, o sea, al producirse la
infraccin que lleva consigo esa sancin; b) que ese inters, que nace de la
lesin o perjuicio producido por la infraccin, tenga en ste su causa jurdica y
necesaria. De esta manera se expres la Corte Suprema el 21 de agosto de
1940 (Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 39, secc. primera, pg. 37).
Para incurrir en la sancin de no poder alegar la nulidad absoluta no basta el
conocimiento presunto de la ley a que se prefiere el art. 8 del CC; es necesario
el conocimiento real y efectivo del vicio que invalidaba el acto (Corte Suprema,
26 de abril de 1934. Revista de Derecho y Jurisprudencia: t. 31, secc. primera,
pg. 337). La misma idea del legislador aparece en el art. 1468 que al decir
que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado para un objeto o causa
ilcita a sabiendas, con esta ltima expresin se refiere al conocimiento real y
efectivo de la ilicitud de la causa u objeto; no basta el conocimiento presunto
que se supone de la ley que puede dar origen a esa ilicitud (Corte Suprema, 5
de nov. de 1940. Revista: t. 37, secc. primera, pg. 417).

Supongamos que una persona contrata por intermedio de un representante y

que ste obre con dolo. Podra el representado demandar al otro contratante
pidiendo la nulidad del contrato?

La jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme. En 1938 (Rev., t.36,

secc. primera, p.104) la Corte Suprema responde negativamente, porque de
acuerdo con el art. 1448 lo hecho por el representante se estima hecho por el
representado. Pero en 1941 (Revista, t. 39, secc. primera, p.148) la Corte
Suprema dice lo contrario: el representado puede pedir la nulidad absoluta del
acto celebrado con dolo por su representante, porque el dolo es un acto
personalsimo y porque el representante slo est autorizado para ejecutar
acto lcitos.
El art.1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el contrato, pero
no al que ha sido representado legal o convencionalmente y mal podra
aplicarse la sancin a quien no ha participado en la realizacin del acto. En el
fondo, este problema tiene ntima relacin con las teoras de la representacin.
De acuerdo con la teora de la ficcin debe concluirse que el representado no
podra alegar la nulidad absoluta, pues se considera que es su voluntad la que
concurre al acto o contrato.
Si se acepta la teora de la modalidad es claro que quien concurre a la
celebracin del acto o contrato es el representante y es la modalidad la que
permite que los efectos del acto se radiquen en el representado, y podra ste
alegar la nulidad absoluta en consideracin de que no saba el vicio, porque la
alegacin no es el efecto del acto, sino que est establecida por la ley.
En este ltimo tiempo la jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto a declarar
inhabilitados para alegar la nulidad absoluta a los herederos del que ejecut el
acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Las razones son las siguientes:

el art.1097 nos dice que los herederos representan a la persona del

testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones. Teniendo esto en
consideracin se puede concluir que los herederos no han podido adquirir por
la sucesin por causa de muerte un derecho que su causante no tena y que
mal poda transmitirles (Corte de Valparaso, septiembre de 1942. Gaceta, ao
1942, seg. semestre, pg.198).
No slo el causante no tena derecho de alegar la nulidad absoluta, sino
que la ley se lo impeda expresamente.


en este caso, tratndose del dolo imputable al incapaz, conforme al
art.1685 no se permite a l ni a sus herederos alegar la nulidad. Con mayor
razn deber aplicarse aquella prohibicin para alegar la nulidad absoluta a los
herederos y cesionarios de las personas capaces.

Pero esta opinin no es mayoritaria. As, Gonzalo Barriga sostiene que la ley, al
impedir alegar la nulidad al que celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba, establece una verdadera incapacidad o
inhabilidad y como tal, siendo una regla de excepcin, debe interpretarse
restrictivamente, circuncribindose al nico caso al que la ley literalmente se
refiere y, por lo tanto, si dentro de los trminos literales de la ley no cabe
comprender a los herederos, legalmente no puede extenderse a ellos tal
inhabilidad o incapacidad. Tambin puede argumentarse que en el art.1683
hay una sancin por dolo, y ste es personalsimo, o sea, nace y muere con su
autor y la sancin debe recaer exclusivamente en quien acta de esa forma.
No obstante lo anterior, si el heredero invoca su propio inters, podr pedir la
accin de nulidad absoluta.

3.- Puede pedir la declaracin de nulidad absoluta el ministerio pblico: el

ministerio pblico puede solicitar la nulidad absoluta en consideracin a la
moral y a la ley.

4.- No puede sanearse por la ratificacin de las partes: esto se explica porque
la nulidad absoluta est establecida en el inters de la sociedad, el que no
puede ser supeditado a la voluntad particular.

5.- La nulidad absoluta no puede sanearse por un lapso que no pase de 10

aos: el acto nulo absolutamente se convalida despus de transcurridos 10
aos de su celebracin. Este plazo coincide con el plazo mximo de la
prescripcin adquisitiva. Aqu hay una relacin estrecha con la norma de los
arts. 2510 y 2511.

6.- Irrenunciabilidad de la accin: la accin para pedir la nulidad absoluta es

irrenunciable, porque se trata de una institucin de orden pblico.

7.- La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho: ello es as porque la

nulidad debe ser declarada judicialmente, as se desprende de los arts. 1683,
1687 y 1689 del CC y del art.37 de la Ley de Matrimonio Civil.

Nulidad Relativa.

Es la sancin por la omisin de algn requisito o formalidad que la ley exige en

atencin al estado o la calidad de las partes.
A la inversa de la nulidad absoluta protege los intereses de ciertas y
determinadas personas en cuyo beneficio la establece la ley, es decir, no est
destinada a proteger intereses generales.
En el inc. final del art.1682 se seala que la regla general es la nulidad relativa.
Ello se desprende porque luego de sealar los casos de nulidad absoluta
expresa que cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da
derecho a la rescisin del acto contrato.

Principales casos de nulidad relativa:

actos de los relativamente incapaces sin formalidades habilitantes.

dolo principal y determinante.

error substancial.

fuerza.

Caractersticas de la nulidad relativa.

Por el hecho de estar establecida para proteger determinados intereses
presenta ciertas caractersticas que le son particulares:

1.- En cuanto a la alegacin: slo puede ser alegada por las personas en cuyo
beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o sus cesionarios. Por lo
tanto, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juez, ni puede
pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley. (art.
1684).

No siempre quien puede alegar la nulidad relativa ha debido tener una

intervencin en el acto o contrato respectivo, sino que puede ser una persona
que no intervino en la celebracin del acto o contrato, pero que tiene derecho a
invocar la nulidad por haberla establecido la ley en su beneficio.

As por ejemplo, la incapacidad de la mujer casada que ha obrado sin la

autorizacin del marido o del juez en subsidio, habiendo debido obtenerla, se
entiende establecida en beneficio de la misma mujer y el marido (art. 1684
inc.2), de modo que el marido o la mujer o indiferentemente ambos juntos,
pueden en este caso solicitar la declaracin de nulidad relativa.

2.- Puede sanearse por el transcurso del tiempo: el art. 1691 seala que el
plazo para pedir la rescisin dura 4 aos. Esto significa que si transcurren los 4
aos y la persona que poda alegar la nulidad, no lo hace en tal tiempo, el vicio
desaparece y el acto queda sano.
El mismo art. 1691 seala que para determinar el inicio de los plazos en el caso
de la fuerza, error, dolo e incapacidad se debe estar a las siguientes reglas:
a)

Violencia o fuerza: se contar desde el da que sta haya cesado.

b)
Error y dolo: se contar desde el da de la celebracin del acto o
contrato.
c)
incapacidad legal: el cuadrienio se contar desde el da en que haya
cesado la incapacidad.
Lo anterior es sin perjuicio de lo que hayan establecido leyes especiales.
Con respecto a esto se plantea un problema. Qu ocurre si la persona que
puede alegar la nulidad del acto fallece antes de pedir la nulidad y
encontrndose corriendo el plazo o an no ha empezado a correr ?
Si el plazo no ha empezado a correr, los herederos mayores de edad gozarn
de la integridad del plazo de 4 aos. En caso de haber empezado a correr el
plazo, los herederos mayores de edad dispondrn del residuo que quedare para
completar el plazo (art. 1692 inc.1).
Si los herederos fueran menores de edad, dispondr tambin de los 4 aos si
no hubiera empezado a correr el plazo o del residuo que quedara; pero el plazo
empezar o se reanudar cuando los herederos hayan llegado a la mayora de
edad (art. 1692 inc.2).

Pero, segn el inc. final del mismo art., en este ltimo caso no se podr pedir la
nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato.

3.- Puede sanearse por la ratificacin de las partes: aqu debe hablarse de
confirmacin del acto nulo, ya que en el hecho importa una renuncia a la
posibilidad de alegar la nulidad relativa.

Por su parte, la ratificacin tiene dos sentidos. En una designa al acto en virtud
del cual una persona asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre
por otra que no tena poder para ello. En otro sentido, y que es el que
corresponde ahora, equivale a la confirmacin del acto nulo relativamente, y no
es otra cosa que la renuncia del derecho de pedir la nulidad; no importa
renovacin del acto jurdico que adolece de nulidad relativa.
Esta caracterstica se justifica plenamente en esta clase de nulidad, porque ella
est establecida en el inters de ciertas y determinadas personas, por ello cabe
perfectamente dentro de la norma del art.12 del CC, porque mira slo al inters
de la persona que la renuncia y no est prohibida por la ley.
Para que esta confirmacin o ratificacin sea vlida se requiere que:

el acto adolezca de nulidad relativa.

debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley ha establecido la

nulidad relativa.

la parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo (art. 1697). Si se
trata de la ratificacin de un incapaz deber hacerla con las formalidades
habilitantes.

la ratificacin es posible mientras no se haya declarado la nulidad por

sentencia firme.

no es requisito para la validez de la ratificacin que en el acto se diga

expresamente que se renuncia a la accin de nulidad, ya que la ratificacin
lleva envuelta la renuncia de la accin de nulidad.

la ratificacin tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que afecta
al acto y teniendo conciencia del derecho que le asiste a pedir la nulidad
relativa.

no debe adolecer del mismo vicio del acto que se ratifica.

La confirmacin o ratificacin puede ser expresa o tcita. Es tcita cuando se

ejecuta voluntariamente la obligacin contrada (art.1695).
Es expresa cuando se hace con las mismas solemnidades a que por la ley est
sujeto el acto contrato que se ratifica (art. 1694). El art. 1696 seala que ni la
ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes
que tienen derecho de alegar la nulidad. Finalmente, el art. 1697 expresa que
no vale la ratificacin expresa o tcita del que no es capaz de contratar.
En la ratificacin expresa no es necesario repetir ntegramente el acto que se
est confirmando, sino que basta con manifestar la intencin de ratificar. Esto
se excepta en el caso de los actos solemnes del art.1694, porque en tal caso
se deben cumplir con las mismas solemnidades del acto que se ratifica.

Cuando se ratifica un acto nulo, desde cundo produce sus efectos? Desde la
fecha de la celebracin del acto o desde la fecha de su confirmacin? Esta
determinacin tiene importancia en los casos de la accin de prescripcin,
adquisicin de frutos, legislacin por la cual se regir el acto, etc.
En todos los casos se considera a la fecha del acto o contrato confirmado y no
desde la fecha de su ratificacin.
Hasta cundo es posible ratificar un acto nulo?
Es procedente hasta antes de la declaracin judicial de la nulidad. Declarada
judicialmente, se producen los efectos de la nulidad y no es posible sanearla
por la ratificacin.

Conversin del acto jurdico:

Existe conversin cuando en una acto jurdico en que no concurren los
requisitos legales para que pueda surtir efectos tal como las partes se lo
propusieron, llena los requisitos de otro acto jurdico, siendo idnticos la
finalidad y los efectos conseguidos. En tal caso, se entiende celebrado el otro
acto jurdico y no el querido por las partes, siempre que existan razones para
suponer que las partes, de haber sabido que el acto celebrado era nulo,
habran encaminado su voluntad hacia ste.
La conversin del acto nulo se funda en un hipottica voluntad de las partes de
querer celebrar otro contrato.
Ejemplo de conversin es el art.1701, que seala que el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, vale
como instrumento privado si estuviese firmado por las partes; se entiende que

el instrumento pblico servir tilmente como instrumento privado, sino se

trata de una acto en que la ley requiere el instrumento pblico como
solemnidad, y en que l no puede suplirse por otra prueba.

Nulidad de los actos de los incapaces (situacin especial):

Explicacin histrica: el art.1686 aboli la institucin de la restitutio in
integrum, que el antiguo derecho haba establecido en favor de los incapaces y
mediante la cual podan pedir cuando se sintieran perjudicados en sus
intereses, que el acto celebrado se tuviera como inexistente, aun cuando en l
se hubieran cumplido todos los requisitos legales. Adems, se peda que las
cosas se restituyeran al estado anterior a la celebracin del acto o contrato
cuando el incapaz se haba perjudicado al contratar.

Don Andrs Bello hizo presente en el Mensaje que la institucin de la Restitutio

in integrum era un semillero de dificultades y que perjudicaba a los mismos
que se vean por ella amparados, ya que, por ejemplo, pocos se atrevan a
contratar con los menores por temor a que se ejerciera la restitucin.
El legislador se pone en el caso de un incapaz, en su deseo de celebrar un
contrato, se haga pasar por capaz engaando o induciendo a error a la
contraparte.
A este respecto se contemplan dos situaciones:
1.
- Si el incapaz se limita a aseverar que es mayor de edad o que no hay
interdiccin o que no hay causal de incapacidad: en tal caso, el incapaz
mantiene el derecho para demandar la declaracin de nulidad del contrato.
Esto es as porque la ley estima que el otro contratante ha sido negligente en
cerciorarse del verdadero estado del incapaz al dejarse guiar por meras
aseveraciones y se atuvo a lo que el incapaz le dijo, no tuvo el debido cuidado.
Este caso se conoce como asercin de mayor edad.
2.
- En caso que de parte del incapaz haya habido dolo: la ley lo priva y
tambin a sus herederos o cesionarios del derecho de alegar la nulidad
(art.1685).

Efectos de la nulidad
Para que la nulidad produzca efectos necesita haber sido declarada
judicialmente por medio de una sentencia ejecutoriada.

El acto que an no se ha anulado produce sus efectos normalmente, porque

lleva envuelto en s una presuncin de validez.
Una vez que la nulidad ha sido declarada, opera con efecto retroactivo,
retrotrayendo a las partes al estado anterior a la celebracin del acto o
contrato y desapareciendo las causales del acto nulo.
Si bien la nulidad relativa y la nulidad absoluta se diferencian en cuanto a las
personas que las pueden pedir y alegar, en cuanto a que una es susceptible de
declaracin de oficio y la otra no, y en cuanto al saneamiento por ratificacin
de las partes y el transcurso del tiempo, en lo que se refiere a los efectos no
hay diferencia alguna que hacer. Por eso, los arts. 1687 y 1689 se refieren a los
efectos de ambas nulidades.

A.- Efectos de la nulidad entre las partes:

La nulidad judicialmente declarada produce efectos slo respecto de las partes
en cuyo favor se ha decretado, por disponerlo as el art.1690, que expresa:
Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras. Esta disposicin
est en concordancia con el art.3 inc.2 del CC, que dice que las sentencias
judiciales no tendrn fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que
actualmente se pronunciaren (produce efectos slo entre los litigantes).

Pero se debe distinguir entre dos situaciones:

si el contrato no ha sido cumplido.

si el contrato ha sido cumplido por uno de los contratantes o por ambos.

Si el contrato no se ha cumplido por ninguna de las partes, no se producen los

efectos normales de la nulidad y el contrato desaparece con las obligaciones
surgidas de l. La nulidad va actuar aqu como un modo de extinguir las
obligaciones (art.1567 N.8).
Si el contrato ha sido cumplido en forma parcial o total, el efecto es el de
restituirse al mismo estado en que se hallaban antes de contratar y para que
ocurra tal efecto tendrn que restituirse (art.1687).
El art. 1687 seala que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza
de cosa juzgada da a las partes derecho a ser restituidas al mismo estado en
que se hallaran si no hubiera existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo
prevenido sobre el objeto y la causa ilcita. En las restituciones mutuas que
hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser

cada cual responsable de la prdida de las especies o su deterioro, de los

intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias,
tomndose en consideracin los casos fortuitos, y la posesin de buena o mala
fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo
dispuesto en el siguiente artculo.
Por la declaracin de nulidad las partes debern restituirse lo que hubieran
percibido en virtud del acto o contrato anulado, o sea, el contrato se destruye
en el pasado, y las cosas quedan como si ste nunca se hubiere celebrado.
Pero para que opere esa restitucin al estado anterior y dado que el acto ha
estado produciendo efectos, el art.1687 dice que estas restituciones se regirn
por las reglas que el CC da en los arts.904 y siguientes en lo relativo a las
prestaciones mutuas.

En estas restituciones, si como consecuencia de la nulidad judicialmente

pronunciada se debe devolver dinero, deber realizarse la restitucin
reajustada en la desvalorizacin que haya experimentado la moneda, slo as
se cumple el supuesto del art.1687 y se vuelve al estado anterior. (Revista de
Derecho y Jurisprudencia: Tomo 72, secc. primera, pg. 49).
La normas del art.1687 tiene 3 excepciones a las que se refiere la parte final
del mismo art.:
1.
- El poseedor de buena fe no est obligado a entregar los frutos que ha
percibido mientras estuvo de buena fe, y se presume que lo est hasta el
momento de la contestacin de la demanda.
2.
- Caso del art.1468, que se establece para aquellas personas que han
ejecutado un acto sabiendo o debiendo saber que el acto adoleca de causa u
objeto ilcito: No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilcita a sabiendas.

3.
- Caso del art.1688, que est exceptuado por el final del inc.2 del
art.1687.
El art. 1688 seala que si se declara nulo el contrato celebrado por una
persona incapaz sin los requisitos que la ley exige, el que contrat con ella no
puede pedir la restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la persona
incapaz. Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas
pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en

cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
Slo proceder la nulidad cuando se pruebe que el incapaz se ha hecho ms
rico, luego, queda aparte toda otra clase de nulidad. Si en los casos en que se
hubiera hecho ms rico el incapaz no estuviera obligado a la devolucin de lo
que gast o pag en virtud de un contrato, habra un enriquecimiento sin causa
para el incapaz.

B.- Efectos de la nulidad respecto de terceros

La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales (art.1689). Una vez
pronunciada la nulidad, sus efectos no se limitan a las partes, sino que
alcanzan a los terceros. Anulado el contrato sus efectos se producen
retroactivamente y se reputa que el contrato no ha existido nunca, que no ha
habido adquisicin de dominio por parte del adquirente y que el dominio no ha
salido jams del poder del tradente.

De la misma manera, si en vez de haber sido enajenada la propiedad, ha sido

gravada con hipoteca, censo, servidumbre o cualquier otro derecho real, o se
ha ejecutado cualquier acto que despoje al propietario de sus atributos, el
verdadero dueo tiene accin para hacer caducar esos gravmenes, por haber
sido constituidos por quien no era dueo de la cosa.
Por eso, el art.2416 expresa: El que slo tiene sobre la cosa que se hipoteca un
derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con
las condiciones y limitaciones a que est sujeto el derecho; aunque as no lo
exprese._
Esta es la regla general: la nulidad judicialmente declarada da accin
reivindicatoria contra terceros poseedores, sin entrar a averiguar si estos
poseedores son de buena o mala fe, y esta es una de las principales diferencias
que existen entre los efectos de la nulidad y los efectos de la resolucin,
porque la resolucin nicamente da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores de mala fe (arts. 1490 y 1491). Slo por excepciones legales la
nulidad judicialmente pronunciada no da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores, que son:
1.
- La rescisin por lesin enorme: si se rescinde un contrato por lesin
enorme, no se produce una accin para caducar los gravmenes constituidos
sobre la cosa. As lo dispone el art.1895.

2.
- Muerte presunta: cuando se rescinde el decreto de la posesin
definitiva de los bienes del desaparecido se recobran los bienes en el estado
que se encuentran, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems
derechos reales constituidos legalmente en ellos (art.94 N.4).
3.
- Donacin entre vivos: el art.1432 dice expresamente que la rescisin
no da accin contra terceros poseedores ni para la extincin de hipotecas,
servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas donadas. Salvo las
excepciones que contempla el propio art.1432.
4.
- Caso del tercero poseedor que hubiese adquirido el dominio de la cosa
por prescripcin: no se contempla expresamente, pero se deduce de los arts.
682, 683 y 717. No afecta al tercero la accin reivindicatoria cuando ha
adquirido la cosa por prescripcin, porque los vicios o defectos que puedan
adolecer los ttulos de sus antecesores, no se transmiten a l.
Ejemplo: A vende a B un inmueble; B se lo vende inmediatamente despus a C,
y cada una de las ventas va seguida de su respectiva tradicin; pasan 8 aos y
A interpone accin de nulidad del contrato celebrado con B en razn de la
ilicitud del objeto; la nulidad absoluta se sanea en 10 aos, y como slo han
transcurrido 8, la accin de nulidad est vigente; al mismo tiempo que A
demanda a B la nulidad del contrato, entabla accin reivindicatoria contra C,
fundado en el art.1689.

El contrato entre A y B se anular porque la nulidad no ha prescrito, pero no

habr derecho de reivindicar la cosa de C, porque ste la ha adquirido por
prescripcin ordinaria, pues si bien la tradicin no dio dominio a C porque B no
lo tena, conforme al art.683, le dio derecho de ganar el dominio de la cosa por
prescripcin, y como su posesin era regular, adquiri el dominio por la
prescripcin ordinaria de 5 aos; de manera que C puede rechazar la accin de
reivindicacin interpuesta en su contra fundado en su posesin y en el art.
2517.
5.- Accin de indignidad para suceder (art.976): declarada la nulidad no afecta
a los terceros.

Acciones a que da origen la nulidad:

1.- Accin para pedir la nulidad: ella tiende a obtener la nulidad de un contrato
celebrado con algn vicio o defecto, pretende que el acto o contrato sea
anulado producindose los efectos propios de la nulidad.

El acto se va a anular entre las partes que concurren a su celebracin y esta

circunstancia va a determinar las personas contra las que se va a dirigir la
nulidad. De esta manera, si la entabla un contratante la accin de nulidad va a
ir dirigida contra el otro contratante; si la entabla un tercero, en el caso de la
nulidad absoluta, deber entablarla en contra de todos los contratantes.
Esta accin es personal y debe ventilarse entre los contratantes, y en el juicio
que se entable se determinar si el contrato tiene o no el vicio que se le
atribuye.
2.- Accin reivindicatoria: est sealada por el art.1689. Como la nulidad
judicialmente declarada opera retroactivamente, la persona que transfiri su
derecho en el acto o contrato nulo, es considerada como si nunca hubiera sido
titular de ste. Por ello, la ley le confiere la accin reivindicatoria para que
recupere aquello que le pertenece. Esta es una accin real que se debe hacer
valer en contra del actual poseedor de la cosa.
La reivindicacin o accin de dominio se define como la accin que tiene el
dueo de una cosa singular, de que no est en posesin, para que el poseedor
de ella sea condenado a restitursela (art. 889 CC).
El orden lgico en que se interponen estas dos acciones es, en primer lugar, la
accin de nulidad, y una vez declarada sta, debera entablarse la accin
reivindicatoria contra el poseedor de la cosa.

Pero las necesidades prcticas y las razones de economa aconsejan ahorrar

tiempo y dinero, por tal motivo, el art.18 del CPC dice que en el mismo juicio
podrn intervenir como demandantes o demandados varias personas, siempre
que se deduzca la misma accin, o acciones que emanen directa e
inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por
muchos o contra muchos en los casos que autoriza la ley.
Por su parte, el art.17 del CPC autoriza la interposicin conjunta de ambas
acciones, eso s que la segunda es una peticin condicional para el caso de que
la primera sea acogida.
Segn el art.1690 los efectos de la nulidad son relativos, esto es, cuando dos o
ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de
una de ellas no aprovechar a las otras.

Formas en que se hace valer la nulidad:

No hay discusin en cuanto en cuanto a que la nulidad absoluta y relativa

puede hacerse valer como accin, esto es, demandando en el juicio respectivo
por quien tiene derecho a alegarla.
El problema se plantea en ciertos juicios con respecto a la excepcin de
nulidad. El art.464 N.14 del CPC seala que en el procedimiento ejecutivo la
nulidad se puede hacer valer como excepcin. Pero fuera del juicio ejecutivo
esto es discutido por la doctrina y la jurisprudencia no es uniforme. Adems, el
art.310 del CPC no menciona a la nulidad como excepcin en el juicio
ordinario.
Para el caso que se estime como excepcin, si la persona demandada en juicio
quiere hacer valer la excepcin de nulidad, deber interponerla por va de
reconvencin.
No procede declarar la nulidad de un contrato por la va de la excepcin, sino
que, para ello, debe hacerse valer en la reconvencin. Corte de Santiago, 9 de
septiembre de 1941: Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.42, secc. primera,
p.551).
La accin de nulidad se tramita en juicio ordinario y es incompatible con
cualquier otra accin que tenga como fundamento la validez del acto o
contrato.

Otros tipos de nulidades

La nulidad puede ser absoluta o relativa, pero hay otras clases de nulidades
civiles que la doctrina y jurisprudencia mencionan como categoras de
nulidades.

A.- Nulidad total y nulidad parcial: en la primera, el vicio de que adolece el acto
o contrato lo afecta en su integridad. Mientras que en la nulidad parcial, ella se
presenta en determinados actos jurdicos en los cuales se comprenden
clusulas que en cierto modo son independientes entre ellas, de modo que la
nulidad que pudiera afectar a algunas partes o clusulas no traern aparejada
la nulidad total del acto o contrato.
As por ejemplo, en el testamento se pueden contener clusulas o
disposiciones que son independientes y en estos casos puede haber un error
sobre la persona de un legado y se va a hablar de nulidad parcial (Ver
arts.1059, 1060 y 1061).

Ver Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia, Cdigo Civil, tomo VI, art.1681,

p.101.
B.- Nulidad consecuencial: se presenta en el caso de los actos o contratos
accesorios y siguiendo al principio de lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, tendramos que si el acto principal es declarado nulo, el accesorio
tambin lo ser. Ejemplo: en el caso de las cauciones (arts. 2381 fianza, 2343
hipoteca y 2385 prenda) y en la clusula penal (art.1536), donde se expresa
que la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal.
C.- Nulidad refleja: hay ciertos actos jurdicos solemnes en que la solemnidad
es la forma con que la ley admite al acto o contrato. En los casos en que no se
ha cumplido con los requisitos que se exige para la solemnidad, por ejemplo: la
escritura pblica en la compraventa de un bien raz, la nulidad de esta
escritura acarrear la nulidad del acto o contrato contenido en ella.
La Corte de Valdivia, el 15 de diciembre de 1933, acept este tipo de nulidad.
(Ver Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.33, secc. segunda, p.1).

Obligaciones civiles: 1.concepto y elementos

1. Concepto.

El concepto de obligacin civil responde a la clasificacin de las Obligaciones

que atienden a su eficacia. Es por ello necesario referirse en primer lugar al
concepto de OBLIGACIN.

Nuestro cdigo define la obligacin civil junto con las obligaciones naturales en
el Libro IV, dentro del Ttulo III de "Las Obligaciones Civiles y las meramente
naturales" Arts. 1470 al 1472 c.c.

Art. 1470 c.c. Obligacines "(...) Civiles son aquellas que dan derecho para
exigir su cumplimiento(...)" (Adems del derecho a retener lo dado o pagado en
razn de ella, como la obligacin natural, aunque sto no lo seala el cdigo).

Debemos tener en cuenta que toda obligacin importa una prestacin que se
debe dar, hacer o no hacer por una parte; y la obligacin civil importa adems,

el derecho personal de exigir dicha prestacin de parte de quien se ha

obligado, por la otra. (Art. 578 c.c. que define "derecho personal o crdito")
2. Elementos constitutivos de la Obligacin.

El cdigo no define obligacin y es por tanto una definicin doctrinaria,

tampoco seala cules son los elementos esenciales de toda obligacin, por
ello es que la doctrina no esta concorde al momento de sealarlos.

a) Prestacin: Muchos sealan que lo esencial de la obligacin sera la

prestacin, es decir, el deber del deudor de observar determinada conducta
frente al acreedor.

b) Patrimonio afecto: Otros sealan que el hecho de que el patrimonio del

deudor quede afecto al cumplimiento de la obligacin es lo esencial en ella, no
el deber, dado que perfectamente puede no cumplirse la prestacin. Y por
tanto el derecho de crdito recae sobre el patrimonio del deudor. No se
subordina por tanto la obligacin a una conducta del deudor, sino a su
patrimonio.

c) Prestacin y patrimonio: Comprenden el concepto unitario, en el que la

obligacin comprende tanto la prestacin como la responsabilidad; y el
concepto dual, en el que la prestacin y la responsabilidad coexisten
autnomamente, pudiendo yuxtaponerse.

Sin embargo, toda obligacin contara con ciertos elementos en los que se
concuerda:

a) Suejtos: Los sujetos de la obligacin son el acreedor y deudor; el acreedor,

es quien detenta el derecho personal para perseguir el cumplimiento de la
obligacin contrada por el deudor, quien es el obligado a realizar o abstenerse
de, determinada conducta, llamada prestacin. Los sujetos deben estar
determinados o ser determinables. Tanto deudor como acreedor pueden
adems a su vez, ser una o varias personas. en la teora moderna, la relacin
entre sujetos ha perdido importancia, para pasar a ser una relacin entre
patrimonios, considerados como personalidades abstractas.

b) Objeto: (Art. 1460 y 1438 c.c.) Es la prestacin a la que se obliga el deudor,

lo que debe dar, hacer o no hacer.

La prestacin debe ser (Art. 1461 c.c.)

1 Fsica y jurdicamente posible.

2 Debe ser lcita.

3 Debe ser determinada o a lo menos determinable.

4 Debe ser susceptible de avaluacin pecuniaria (dado que el cumplimiento se

persigue sobre el patrimonio del deudor) Aunque el inters del acreedor o de la
ley, puede no ser econmico, y tener fines morales, artsticos, religiosos,
humanitarios, ticos, etc. el contenido de la prestacin es eminentemente
patrimonial.

La proteccin de un inters no patrimonial lo encontramos en la indemnizacin

por dao moral donde el inters perjudicado no es econmico ni patrimonial,
sino que importa un perjuicio a la persona considerada en toda su dimensin
humana, fsica y mental y emocionalmente. An as el dao importar una
reparacin econmica.

Clasificacin de las obligaciones.

I.- Segn su origen. Se clasifica en contractuales y extracontractuales.

II.- Segn su eficacia. Se clasifica en naturales y civiles.
III
Segn sus efectos. Se pueden clasificar en: a) De ejecucin nica y de
tracto sucesivo.

b) Puras y simples y sujetas a modalidad.

IV
Segn los sujetos. Se pueden clasificar en: simplemente conjuntas,
solidarias e indivisibles.
V .- Segn su objeto. Se puede clasificar en: a) De especie o cuerpo cierto y de
gnero.
b) De objeto nico y de objeto mltiple, estas a su vez se sub clasifican en
simplemente conjuntas; alternativas y facultativas
c) De dar; hacer y no hacer
d) Principales; accesorias y dependientes.
e). Positivas y negativas.
f). Patrimoniales y extrapatrimoniales.

I Obligaciones segn su origen.

Contractuales. Son aquellas emanadas o nacidas de contratos.

Extracontractuales.
Emanan de otras fuentes de las obligaciones distintas al contrato; y as
podemos distinguir las obligaciones cuasi contractuales, delictuales, cuasi
delictuales y legales.
Algunos autores agregan a esta clasificacin las obligaciones pre contractuales,
que son las nacidas en la formacin del contrato.

II Obligaciones segn su eficacia.

Civiles. (art. 1470 inc. 2)

Son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.

Naturales. (art. 1470 inc. 3)

Son las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que
cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razn de
ellas.

Las obligaciones naturales tienen su origen en el Derecho Romano. En l

existan pactos que no daban acciones, pero que cumplidas permitan retener
lo pagado por ellas. Asimismo existan los actos de los esclavos, que al no ser
personas, no generaban acciones civiles, pero si voluntariamente se cumplan,
no se poda exigir la repeticin; Lo mismo aconteca con los actos de los hijos
de familia.

Naturaleza jurdica de las obligaciones naturales.

a)
Doctrina Clsica. Considera las obligaciones naturales como una
obligacin jurdica, entiende que se trata de una obligacin civil que se ha
desvirtuado. Para los autores clsicos, en la obligacin natural existe un vnculo
jurdico pleno y el que paga est cumpliendo con su obligacin.
b)
Teora o escuela Francesa. Considera que en la obligacin natural no
existe un vnculo jurdico y el que la paga, no est cumpliendo con una
obligacin, simplemente esta cumpliendo con un deber social o moral.
Los Cdigos modernos siguen esta teora, como por ej. el alemn, suizo,
italiano, etc.

La posicin de nuestro Cdigo Civil es la clsica, es decir, para nuestra

legislacin la obligacin natural es una obligacin jurdica, que se diferencia del
deber moral, por estar regulada en la ley. El que cumple un deber moral
efecta una liberalidad; En cambio, el que cumple con una obligacin natural,
cumple con una obligacin propiamente tal. Lo nico que tienen en comn la
obligacin natural con el deber moral, es que su cumplimiento est entregado
a la conciencia del deudor.

En definitiva, para nuestro Cdigo, la obligacin natural, si bien es imperfecta,

es una obligacin jurdica.

Caractersticas de las Obligaciones Naturales.

a) No dan accin para exigir su cumplimiento.

b) Cumplidas, autorizan para retener lo pagado por ellas.
c) Pese a ser imperfectas, son obligaciones jurdicas.
d) Tienen una regulacin legal en el art. 1470 y siguientes del Cdigo Civil.
e) Slo pueden tener su origen en la ley a diferencia de las obligaciones civiles
que pueden nacer de cualquiera de las 5 fuentes clsicas.
f)Son excepcionales, y por lo tanto, se deben interpretar restrictivamente.
g)Como son excepcionales, nunca se presumen, debe haber texto legal
expreso que las consagre.

Casos de Obligaciones Naturales.

El artculo 1470 enumera los casos de obligaciones naturales. Se discute, si

esta enumeracin es o no taxativa. De cualquier manera, los autores han
sealado que la intencin del legislador fue hacerla taxativa, porque ste
emple la expresin tales son.
Con todo, existen varios casos discutidos en la doctrina, de obligaciones
naturales no consagrados en este artculo.

Por razones didcticas, la enumeracin del artculo 1470 se clasifica en dos

grandes grupos: a saber. a) Obligaciones naturales nulas o rescindibles. Que
sera el caso de los nmeros 1 y 3 del artculo 1470.

b)Obligaciones naturales civiles o degeneradas. Que serian los casos de los

nmeros 2 y 4 del 1470.

c) Obligaciones naturales nulas o rescindibles.

Estos casos del 1 y 3 del 1470 se tratan conjuntamente, porque en ambos hay
actos afectos a nulidad; que en el caso del N1 es relativa, y en el N3 es
absoluta.
1470 N1 Se entiende que son obligaciones naturales, las contraidas por
personas que adolecen de una incapacidad, pero que tienen suficiente juicio y
discernimiento.

De la sola lectura de este nmero, quedan descartados de l los absolutamente

incapaces.

Dentro de los relativamente incapaces tambin debe excluirse el disipador

interdicto, porque carece de suficiente juicio y discernimiento para obligarse.

En conclusin, el N1 del art. 1470 slo se refiere a aquellas obligaciones

contraidas por los menores adultos que son los nicos incapaces que tienen
juicio y discernimiento.

Respecto a las incapacidades especiales, los actos de las personas afectas a

ellas, tampoco pueden generar obligaciones naturales, porque ellas no estn
legitimadas para actuar, y si de hecho celebran el acto o contrato, este no
produce obligacin alguna, ni civil, ni natural.

Este N1 ha dado origen al problema de determinar, desde que momento

existe la obligacin natural. Aqu existen dos posiciones, a saber: 1.- Los
profesores Fueyo y Alessandri sostienen que la obligacin pasa a ser natural
una vez que la rescisin (nulidad) ha sido judicialmente declarada, porque
hasta antes, el acto se considera vlido y produce obligacin civil, ya que de
acuerdo a las reglas generales, la nulidad slo produce sus efectos cuando es
declarada por sentencia ejecutoriada.

Por lo tanto, para estos autores, si el menor adulto cumple la obligacin antes
de declararse la nulidad del acto, estara cumpliendo una obligacin civil, y si la
cumple despus de haberse declarado la nulidad, estara cumpliendo una
obligacin natural.
2.- Una segunda posicin, que es la mayoritaria y que aglutina, entre otros a
los profesores Claro Solar y Somarriva entre otros, consideran que en este
caso, la obligacin es siempre natural, por las siguientes razones: * El N1 del
art. 1470 dice que son obligaciones naturales las contraidas, por lo que se
est refiriendo al momento de nacer la obligacin.

Porque el art. 2375 N1, ubicado en la fianza, niega la accin de

reembolso (por lo pagado) al fiador, cuando la obligacin del deudor principal
es natural, sin que sea necesario que previamente haya sentencia judicial. Lo
que estara confirmando que la obligacin debe considerarse natural desde que
se contrae.

1470 N3 En este caso la ley seala, que es obligacin natural las que
proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles, y la ley pone como ejemplo el caso del testamento
que no se ha otorgado en la forma debida y que impone la obligacin de pagar
un legado.

En este caso, si los herederos voluntariamente pagan el legado, pese a que el

testamento es nulo de nulidad absoluta, no podrn pedir la restitucin, porque
habrn cumplido con una obligacin natural.

Los autores discuten si el N3 se refiere slo a los Actos Jurdicos unilaterales o

si tambin se refiere a los bilaterales. Don Luis Claro Solar considera que se
refiere a ambos tipos de catos, porque el slo hecho de haber citado como ej.
un acto unilateral, no es motivo suficiente para excluir a los bilaterales.
Sin embargo, para la mayora de los autores (Alessandri, Fueyo, Somarriva,
etc.) han considerado que la ley se est refiriendo slo a os Actos Jurdicos
unilaterales, por las siguientes razones: * La ley pone como ejemplo al
testamento que es un acto jurdico unilateral.

Cuando la ley quiere referirse a los actos unilaterales y bilaterales, habla

de actos o contratos.


Si estuviesen incluidos los actos bilaterales se podran producir
situaciones injustas, porque si una de las partes hubiese cumplido con su
obligacin, no podra pedir la repeticin, porque habra cumplido con una
obligacin natural, pero a su vez, esa parte no podra exigir a la otra el
cumplimiento de su obligacin, porque el acto estara afecto a un vicio de
nulidad.
Otro problema que ha originado el nmero in comento es, al igual que en el
caso anterior, determinar desde cuando la obligacin es natural ( se dan los
mismos argumentos que se vieron en su oportunidad).

a)Obligaciones naturales civiles o degeneradas.

1470 N2 Seala que son obligaciones naturales, las obligaciones civiles
extinguidas por la prescripcin. En esta norma el legislador incurri en un error,
porque la obligacin nunca se extingue por la prescripcin, lo que se extingue
por la prescripcin es la accin; y por lo tanto, lo que el legislador quiso decir
en este N2, es que son obligaciones naturales, las obligaciones civiles, cuya
accin para perseguir su cumplimiento se ha extinguido por la prescripcin.

Aqu se discute, desde cuando la obligacin es natural. Y hay 2 posiciones, a

saber: * Los profesores Claro Solar y Rozas, dicen que en este caso la
obligacin es natural una vez que ha transcurrido el plazo de prescripcin, sin
importar si esta prescripcin se ha reconocido o no por sentencia judicial, y ello
porque, el artculo 2514 seala que la prescripcin extintiva slo necesita del
transcurso del tiempo.

Otros autores como Somarriva y Alessandri, dicen que en este caso la

obligacin va a ser natural una vez que la prescripcin sea reconocida por
sentencia judicial, y ello porque, si bien la prescripcin opera de pleno derecho,
debe ser alegada y por lo tanto, antes de la sentencia judicial se estara
cumpliendo con una obligacin civil.

1470 N4 Seala que son obligaciones naturales, las que no han sido
reconocidas en juicio por falta de prueba. Para que en este caso la obligacin
se considere natural, deben darse los siguientes requisitos copulativos. A
saber: + Debe existir un juicio.

+ El deudor debe ser absuelto. Y,

+ Esta absolucin se debe fundar, en que el acreedor no pueda probar la
existencia de la obligacin.

Efectos de las obligaciones naturales.

Estos se pueden resumir de la siguiente manera. A saber: 1 Autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas, o sea se produce la
irrepetibilidad del pago. Sin embargo, para que este efecto se produzca, deben
darse los requisitos regulados en el artculo 1470 inc. final. a) Que el pago sea
voluntario, es decir, el deudor debe cumplir con la obligacin natural en forma
libre y espontnea, y por lo tanto, la voluntad del deudor debe estar exenta de
vicios.
b) Que el que paga debe tener la libre administracin de sus bienes. El pago es
un acto dispositivo y por lo tanto el que paga debe ser plenamente capaz.
a)El pago de la obligacin natural debe hacerse en conformidad a la ley. Este
requisito lo agrega la doctrina. Y en relacin al pago propiamente tal, se aplican
las reglas generales en la materia.

2 Se puede novar. (art. 1630). Como se ver, la novacin es un modo de

extinguir las obligaciones, por el cual se sustituye una obligacin por otra,
quedando la primera extinguida. La obligacin natural puede novarse por una
civil o viceversa

3 Se puede caucionar. (art. 1472). La caucin debe constituirla un tercero

distinto del deudor, porque si la constituye el deudor, como las cauciones
acceden a la obligacin principal, tendrn el carcter de naturales y no se
podr exigir su cumplimiento. En cambio, si la caucin la constituye un tercero,
la garanta ser civil y podr exigirse el cumplimiento de ella.

Respecto a la fianza, El art. 2338 permite que pueda acceder a una obligacin
natural, con las siguientes particularidades: a) El fiador, por regla general tiene
un beneficio de excucin, que consiste en que le solicita al acreedor, que
primero se dirija contra el deudor principal y slo si l no cumple, se dirija en
su contra. Este beneficio no lo tiene el fiador de una obligacin natural. Arts.
2357 y 2358 3.

b) Una vez que el fiador pago al acreedor, cuando la obligacin principal es

natural, el fiador no tiene accin de reembolso. Art. 2375 N1.

4 La cosa juzgada respecto a la obligacin civil, no se extiende a la obligacin

natural, por esto la sentencia que rechaza la accin no extingue la obligacin
natural. Art. 1471.

Extincin de las obligaciones naturales.

Las obligaciones naturales se someten en esta materia a las reglas generales.
Por lo tanto, se extinguen por los modos que la ley regula en este mbito, pero
con las siguientes particularidades.
1 Respecto a la Compensacin;
Que es un modo de extinguir las obligaciones que se presenta cuando dos
personas son deudoras y acreedoras recprocamente, producindose la
extincin de las deudas hasta la concurrencia de la de menor valor; este modo
opera por el slo ministerio de la ley.

Uno de los requisitos necesarios para que opere, es que ambas obligaciones
sean actualmente exigibles, por lo tanto, la compensacin no opera respecto
de las obligaciones naturales, porque ellas no son actualmente exigibles y
adems, porque en ellas el pago debe ser voluntario y en la compensacin, el
pago opera por el slo ministerio de la ley.

2 Respecto a la prescripcin extintiva; el plazo de prescripcin de la accin

para exigir el cumplimiento de una obligacin (civil), se cuenta, por regla
general, desde que la obligacin se ha hecho exigible, y la obligacin natural
nunca es exigible, por lo tanto, respecto de ella no opera la prescripcin
extintiva.

Casos en los que se discute si existe o no obligacin natural.

1 En las esponsales.

De acuerdo al art. 98, Las esponsales consiste en la promesa de matrimonio

mutuamente aceptada. Y agrega esta disposicin, que no produce obligacin
alguna ante la ley civil.

El art. 99 seala que se si se pacta una pena o multa para el caso de no

cumplirse la promesa, no puede exigirse su cumplimiento, pero si se paga, se
puede retener lo pagado.
Para algunos autores, como don Fernando Fueyo, este sera un caso de
obligacin natural, porque se dara el efecto de la irrepetibilidad, que es propio
de este tipo de obligaciones. Sin embargo, la mayora de los autores como
Alessandri, Somarriva y Claro Solar, consideran que la irrepetibilidad est
consagrada como una sancin para el esposo incumplidor, pero no como una
obligacin natural. Y agregan, que fue la propia ley la que seal que las
esponsales no produce obligacin alguna, y no distingui entre obligaciones ni
civiles, ni naturales.

2 En el pago por objeto o causa ilcita, a sabiendas. El art. 1468 establece que
no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a
sabiendas.

Tambin en este caso se da el fenmeno de la irrepetibilidad, pero

mayoritariamente se piensa que no existe obligacin natural, sino que al igual
que en el caso anterior, la irrepetibilidad se consagra como sancin.

3 En el beneficio de inventario. Este consiste, en que los herederos limitan su

responsabilidad en las deudas del causante, hasta la concurrencia del valor de
los bienes recibidos en la herencia.

Sin embargo, si un heredero voluntariamente paga ms deudas de las que

corresponde, en virtud de este beneficio no tiene derecho a pedir la repeticin.

Mayoritariamente se piensa, que no hay obligaciones naturales, sino que una

renuncia al beneficio de inventario.

4 En el beneficio de competencia. Este se presenta, cuando dados ciertos

requisitos, el Juez autoriza al deudor para responder hasta cierta cantidad de
las deudas.

Pero si el deudor paga ms deudas de las autorizadas por el Juez, no existe

derecho a repeticin, y en este caso, al igual que en el anterior, se dice que
existe una renuncia al beneficio, no habr obligacin natural.

5 En el juego y la apuesta. Son contratos aleatorios y se clasifican en: a)

juegos de azar, los cuales estn prohibidos por la ley, hay objeto ilcito. Art.
2259
b)..juegos de destreza corporal que dan accin para exigir su cumplimiento y
excepcin para retener lo pagado. Producen obligaciones civiles de acuerdo
con el art. 2263.
c) Juegos de destreza intelectual. (ajedrez).Estos juegos no dan accin para
exigir su cumplimiento, pero conceden excepcin para retener lo pagado y la
mayora de los autores considera que en este caso, existe una obligacin
natural. Art. 2260.

III. Obligaciones segn su efecto.

A) Obligacin de ejecucin nica.

Son aquellas que se producen de inmediato, sus efectos pueden ser cumplidos
inmediatamente despus de contrada la obligacin y constituyen la regla
general.

Obligacin de tracto sucesivo.

Son aquellas que por su naturaleza no pueden ser cumplidas de inmediato,
toda vez que sus efectos nacen y se cumplen a travs del tiempo. Ej. las
obligaciones que surgen de un contrato de arrendamiento. Las rentas se van
devengando mes a mes.

B) Obligaciones puras y simples.

Son aquellas que producen sus efectos normalmente, sin alteracin alguna.

Obligaciones sujetas a modalidad.

Son aquellas en que las partes, en virtud de la autonoma de la voluntad, le
han incorporado elementos accidentales para alterar sus efectos normales.

El elemento caracterstico de estas obligaciones esta constituido por las

modalidades, que son elementos accidentales que las partes incorporan a un
Acto Jurdico para alterar los efectos normales de las obligaciones que nazcan
de l.

Las modalidades pueden afectar la obligacin en tres fases. A saber: En su

nacimiento; en su exigibilidad o en su extincin.

Caractersticas de las modalidades.

Son elementos accidentales, son excepcionales, deben convenirse
expresamente.

Sin embargo, extraordinariamente hay ciertas modalidades que constituyen

elementos de la naturaleza de ciertos actos jurdicos; como por ej. La condicin
resolutoria tcita que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no
cumplirse por la contraparte lo pactado. Art. 1489. Otro caso es el del plazo
tcito a que se refiere el art. 1494 y que es el indispensable para cumplir la
obligacin.

An ms, hay ciertos actos jurdicos en que la modalidad constituye un

elemento esencial del mismo, como en el caso del contrato de promesa, a que
se refiere el art. 1554. Este precepto le impone para su validez una serie de
requisitos, entre ellos que la promesa contenga un plazo o condicin que fije
la poca de la celebracin del contrato prometido. Si no acompaa a la
promesa una de las modalidades que exige la disposicin, ella es nula
absolutamente. En consecuencia, es requisito esencial de este contrato una
modalidad.

Con todo, como las modalidades son excepcionales, no se presumen, salvo las
situaciones esbozadas; no pueden interpretarse por analoga, sino que
restrictivamente.
Campo de aplicacin de las modalidades.
Para determinar el campo de aplicacin de las modalidades es preciso
distinguir entre los actos patrimoniales y de familia.

Los primeros, donde impera la voluntad de las partes y el legislador se limita

normalmente a suplirla cuando no la han manifestado, admiten por regla
general toda clase de modalidades.

En el derecho de familia, en cambio, la situacin es inversa, estn muy

restringidas, porque la mayora de las normas en esta materia son de orden
pblico, tiene un carcter imperativo.

Las principales modalidades son el plazo, la condicin y el modo.

Obligaciones a Plazo.
El artculo 1494 define el plazo diciendo que El plazo es la poca que se fija
para el cumplimiento de la obligacin.

Esta definicin ha sido criticada por la doctrina, porque slo se refiere al plazo
suspensivo, sin comprender al extintivo, y por esto, se ha dicho que el
concepto ms completo de plazo, es el que dice que es un hecho futuro y
cierto del cual depende la exigibilidad o extincin de un derecho.

El plazo al ser un hecho futuro y cierto, existe certeza que va a ocurrir, es

ineludible que llegar, y por esto es que no pueden existir plazos fallidos, su
estado slo puede ser, pendiente y cumplido.

Clasificacin del Plazo.

1 Segn se sepa o no cuando va a ocurrir, se distingue entre plazo
Determinado e Indeterminado.
El plazo, como dijimos, siempre tiene que ocurrir, pero no siempre se sabe
cuando.

Lo normal es que el plazo sea determinado. Uno de los pocos plazos

indeterminados es el da de la muerte de una persona Art. 1081 inc. 2. Se
sabe que tal sujeto debe morir, por lo cual hay certidumbre en el hecho, pero
se ignora cuando.

2 Plazos Fatales y No Fatales. El plazo es fatal, cuando llegado su vencimiento

se extingue irrevocablemente el derecho que deba ejercerse dentro del
trmino sealado. Por ej. los plazos del C.P.C. y de acuerdo al art. 49, las
expresiones en o dentro de son significativas de plazos fatales.

El plazo es no fatal cuando, no obstante, haberse cumplido el plazo, el derecho

an puede ejercerse en forma vlida.

3 Plazo Expreso y Tcito. De acuerdo al artculo 1494, inc. 1, el plazo es

expreso cuando se establece en trminos formales y explcitos; y es tcito, el
indispensable para cumplirlo.

4 Plazo Convencional; Legal Y Judicial. Plazo Convencional. Constituye la regla

general, y es aquel que pactan las partes de comn acuerdo. Este plazo admite
una modalidad o una variacin, que es el plazo voluntario, el cual es fijado por
una sola persona a su voluntad. Ej. el plazo que pone el testador en su
testamento.
Plazo Legal. Es el fijado por la ley; estos plazos legales son escasos en materia
civil, pero son muy comunes en procesal.

Algunos ejemplos en materia civil. El plazo de 24 horas del pacto comisorio

calificado. Art. 1879; El caso del albacea, el cual debe cumplir su encargo en el

plazo que el testador fije, y si nada seala, la ley le fija un plazo de un ao. Art.
1304.
Plazo Judicial. Es el ms excepcional de todos; la regla general, es que el Juez
no pueda fijar plazos, slo puede interpretar el plazo concebido en trminos
oscuros o vagos; y de acuerdo al artculo 1494, inc. 2, el Juez slo puede fijar
plazos, cuando la ley expresamente lo autoriza. Por ej. en las prestaciones
mutuas de la accin reivindicatoria, el art. 904 establece que el poseedor
vencido restituir la cosa en el plazo que el Juez sealare. Otro caso es en el
modo, porque de acuerdo al art. 1094, se faculta al Juez para fijar el tiempo en
que ha de cumplirse el modo, si el testador no lo ha determinado.

5 Plazo Continuo y plazo Discontinuo. El Plazo Continuo, o de das corridos;

corre sin interrupcin y de acuerdo al art. 50, constituyen la regla general.
Plazo Discontinuo, o de das hbiles; se suspenden o interrumpen por los das
feriados, los que no se toman en cuenta para el cmputo del plazo y
constituyen la excepcin.

6 Plazo Suspensivo y Extintivo. El plazo suspensivo est regulado en el art.

1494, inc. 1, porque el concepto que la ley da en este art. del plazo, se refiere
justamente al plazo suspensivo; y consiste en un hecho futuro y cierto del que
depende la exigibilidad o ejercicio de un derecho.

Plazo Extintivo. Consiste en un hecho futuro y cierto del que depende la

extincin de un derecho.

La ley no defini este plazo y tampoco lo menciona en el art. 1567, entre los
modos de extinguir. Sin embargo, existe acuerdo en considerar que el plazo
extintivo es un modo de extinguir. La ley no dedica ningn art. para hablar de
este plazo en general, reglamentndolo en los distintos contratos,
arrendamiento, sociedad, mandato, etc.

Efectos del plazo suspensivo.

Hay que distinguir: 1.- Antes del vencimiento. Cuando el plazo es suspensivo, el
derecho existe, lo que ocurre es que an no puede ejercerse. El acreedor
tendr su crdito y el deudor su obligacin, pero todava no puede exigirse el
cumplimiento de ella.

Consecuencia de esto. a) Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no est

sujeto a restitucin, porque se est cumpliendo con una obligacin que existe
(art. 1495).

Esto es diferente de lo que ocurre en la condicin suspensiva, porque en ella si

se puede pedir la repeticin, ya que si se paga antes de cumplirse la condicin,
el derecho todava no existe. Art. 1485.

La regla de que el deudor a plazo no puede repetir lo pagado antes de su

vencimiento tiene una excepcin en el inciso 2 del artculo 1495 en los plazos
que tienen el valor de condicin. Hay una evidente impropiedad de lenguaje
del legislador al decir que hay plazos que tienen el valor de condiciones; el
precepto quiso referirse a la situacin prevista en el artculo 1085, en que
existe una condicin impuesta por la ley; en consecuencia el derecho y la
obligacin estn sujetos a condicin suspensiva y por ello procede la repeticin
de lo dado o pagado antes de cumplirse.
b) El acreedor a plazo puede impetrar medidas conservativas. Esto no lo dice
expresamente la ley; sin embargo, de acuerdo al artculo 1492, inc. 3, el
acreedor condicional tiene esta facultad y la jurisprudencia ha sealado que s
el acreedor condicional, que an no tiene el derecho, puede impetrar estas
medidas, con mayor razn lo puede hacer el acreedor a plazo cuyo derecho ya
existe.
c)..El derecho y la obligacin a plazo se transmiten. Art. 1084.
c)
La obligacin a plazo no se puede compensar, ya que u requisito de la
compensacin es que ambas obligaciones sean actualmente exigibles y la
obligacin a plazo, no es actualmente exigible.
d)
Si bien el derecho existe, como se dijo, no puede exigirse, y de ah que el
acreedor no puede demandar el cumplimiento, el deudor no est en mora
mientras no se cumpla el plazo, no est corriendo la prescripcin.

2.- Efectos del plazo suspensivo a su vencimiento. Cumplido el trmino se

extingue el nico efecto que la existencia de un plazo pendiente provocaba; el
acreedor puede exigir ya el cumplimiento, y en consecuencia: a) Comienza a
correr la prescripcin, que de acuerdo al inc. final del art. 2514 se cuenta desde
que la obligacin se hizo exigible.
b) Puede operar la compensacin, que supone, como se dijo, entre otros
requisitos, que las deudas que se extinguen por este medio sean exigibles.
c)..Si el plazo es convencional, por regla general a su sola llegada el deudor
queda constituido en mora si no cumple su obligacin. Art. 1551, N1.

Efectos del plazo extintivo.

Mientras el plazo extintivo est pendiente, el acto o contrato cuya terminacin
est sujeta a l, produce todos sus efectos normales, como si fuere puro y
simple. Y as en un arrendamiento a 3 aos plazo, mientras ellos transcurren, el
arrendatario goza de la cosa arrendada y debe pagar las rentas, etc.
Vencido el plazo, se produce de pleno derecho la extincin del derecho y de la
obligacin correlativa. Por lo tanto, el plazo extintivo es un modo de extinguir y
slo opera con efecto futuro.

Extincin del plazo.

El plazo puede extinguirse de tres maneras: Por su cumplimiento, que toma el
nombre de vencimiento; por la renuncia Y por la caducidad.
1.- Vencimiento del plazo. Es la forma normal de extincin del plazo y consiste
en el cumplimiento del tiempo fijado en el plazo.
Para determinar cuando el plazo est cumplido deben aplicarse las reglas
generales para computarlo, contenidas en el Ttulo Preliminar. Arts. 48 y
siguientes.

2.- Renuncia del plazo. El plazo es renunciable, puesto que se ha establecido en

favor de una o ambas partes, de acuerdo a la regla general del artculo 12.

Corresponder el derecho a renunciar el plazo a aqul en cuyo beneficio se

encuentre establecido, y al respecto lo normal ser que el trmino aproveche al
deudor, pero tambin puede hacerlo el acreedor.
El artculo 1497 se refiere a la renuncia del deudor, porque habitualmente es el
nico interesado en el plazo, y por ello se le permite, por regla general, salvo
en los siguientes casos: Cuando el testador lo prohibi; o cuando las partes
convienen lo contrario; o cuando el plazo beneficie al acreedor. Ej. el mutuo
con intereses, aunque la ley permite al deudor renunciar al plazo, pero
pagando todos los intereses.

3.- La caducidad del plazo. Consiste en la extincin anticipada de ste en los

casos previstos por las partes o sealados por la ley. O sea, no obstante no
haber transcurrido ntegramente el trmino, el acreedor puede exigir el
cumplimiento anticipado de la obligacin, porque ciertas situaciones
producidas, especialmente en relacin a la solvencia del deudor, hacen temer
que de esperarse el vencimiento, el acreedor no pueda ya cobrar ntegro su
crdito. Es pues, una institucin establecida en beneficio del acreedor y en
proteccin a su acreencia.
Caducidad convencional.
Se produce en los casos expresamente previstos en el contrato, esto es, el
acreedor se reserva el derecho a exigir anticipadamente el todo o parte de la
obligacin en el evento de cumplirse alguna condicin.

El caso ms comn de caducidad convencional se encuentra en los pagars; en

ellos normalmente se pacta que en el caso de incumplimiento de una cuota, se
hace exigible toda la obligacin, como si fuese de plazo vencido. (clusula de
aceleracin).

Caducidad Legal.
Se presenta en los dos casos del artculo 1496. A saber: cuando el deudor es
constituido en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia; o, en el caso de
perdida o disminucin de las cauciones del crdito.

1.- Quiebra o notoria insolvencia del deudor. Son dos las situaciones, muy
relacionadas, pero que no deben confundirse, las que contempla la disposicin:
La quiebra, es una situacin jurdica o de derecho, ya que necesita una
sentencia judicial; la Insolvencia, es una situacin de hecho que se presenta
cuando el pasivo de una persona es mayor que su activo.
Si el deudor es declarado en quiebra o se encuentra en notoria insolvencia, la
ley considera que no tiene sentido que el acreedor espere el vencimiento del
plazo, porque dada la situacin patrimonial del deudor, lo ms probable es, que
l no cumpla con su obligacin, y mientras ms tiempo transcurra, ms se
perjudicar al acreedor.

2.- Perdida o disminucin de las cauciones. El N2 del artculo 1496 permite al

acreedor cobrar su crdito, no obstante existir plazo pendiente, el deudor
cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o disminuido
considerablemente de valor.

El legislador considera que el acreedor ha otorgado el crdito por la seguridad

que le conferan las garantas establecidas; si ellas desaparecen o disminuyen
considerablemente, existe el justo temor de que el acreedor no pueda cobrar
en su oportunidad, y por ello se le permite hacerlo anticipadamente.

Pero la caducidad no es irrevocable; nuestro Cdigo, a diferencia del francs, le

permite al deudor atajarla renovando o mejorando las cauciones, esto es,
otorgando nuevas garantas o aumentando las disminuidas. Con ello ha
desaparecido el peligro para el acreedor y ya no se justifica la caducidad del
plazo.

Con todo, para que ella tenga lugar, el precepto presupone la concurrencia de
tres circunstancias: a) Que el crdito tenga cauciones, de acuerdo al concepto
de estas del artculo 46.
b) Que estas cauciones se hayan extinguido o disminuido considerablemente
de valor. Ej. si se hipoteca una casa y sta se incendia.
c)....La extincin o la disminucin deben ser imputables al deudor, ya que el
precepto exige el hecho o culpa suyos. Si ellas se deben a caso fortuito, no
caduca el plazo, salvo el caso de la hipoteca, pues el art. 2427 no exige este

requisito y no hace distincin alguna. Este criterio ha sido avalado por nuestra
Corte Suprema.

Obligaciones Condicionales.
De acuerdo al artculo 1473 es obligacin condicional la que depende de una
condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. Este
mismo concepto se repite en el artculo 1070.

Agregando los efectos de ella, se la define habitualmente en base a estos

preceptos como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
extincin de un derecho.

De acuerdo a la definicin dada, dos son los elementos de la condicin: a) Que

sea un hecho futuro. (elemento comn con el plazo). Si el hecho en que
consiste la condicin es presente o pasado, el legislador previ la situacin en
el art. 1071, para las asignaciones condicionales, aplicable a las obligaciones
por la remisin general del art. 1493. no hay condicin y habr que distinguir
dos situaciones. Si el hecho presente o pasado ocurri, la condicin se mira
como no escrita y el acto se considerar como puro y simple. Y si el hecho
presente o pasado no ocurri, la disposicin no vale.
b) Debe ser un hecho incierto. Es el elemento que distingue precisamente la
condicin de las dems modalidades. El hecho puede ocurrir o no, segn las
circunstancias. Y esta es una de las grandes diferencias con el plazo. La
condicin puede estar fallida a diferencia del plazo en que nunca es fallido.

Clasificacin de la condicin.

1.- suspensiva y resolutoria. (art. 1479)

2.- positiva y negativa. (art. 1474)
3.- Expresa y tcita.
4.- Determinada e indeterminada.
5.- Potestativa; causal y mixta. (art. 1477)
6.- Licita e ilcita
7.- Posible e imposible

1.- Condicin Suspensiva.- De acuerdo a lo que dispone el art. 1479 la

condicin se llama suspensiva, si mientras no se cumple, suspende la
adquisicin de un derecho.

Condicin resolutoria. De a cuerdo al mismo art. la condicin es resolutoria

cuando por su cumplimiento se extingue un derecho

Esta clasificacin se ver ms exhaustivamente en su oportunidad.

2.- Condicin Positiva. De acuerdo al art. 1474 es aquella que consiste en

acontecer una cosa.

2.1- Condicin Negativa. De acuerdo al mismo art. es aquella que consiste en

que una cosa no acontezca.
Esta clasificacin por s sola no tiene mayor trascendencia; viene a adquirirla
en relacin a la posibilidad y licitud de la condicin.

En efecto, de acuerdo al art. 1475, la condicin positiva debe ser fsica y

moralmente posible.

Es fsicamente imposible cuando es contraria a las leyes de la naturaleza fsica.

Es moralmente imposible, cuando el hecho en que consiste es prohibido por la

ley u opuesto a las buenas costumbres o el orden pblico.

La condicin, si es positiva y es fsica y moralmente posible, tiene pleno valor.

En cambio, si es fsica o moralmente imposible, para determinar su valor hay
que distinguir, segn sea suspensiva o resolutoria.

Si es suspensiva, en este caso el hecho en que consiste la condicin es fsica o

moralmente imposible y suspende el nacimiento de un derecho, de acuerdo al
art. 1480, inc. 1, la condicin se considera fallida, porque es evidente que el
derecho nunca podr nacer; y el mismo tratamiento le da le ley a las
condiciones redactadas en trminos ininteligibles inc. 2. La disposicin agrega,
que a la misma regla se sujetan las condiciones inductivas a un hecho ilegal o
inmoral, inc. 3.

Si es resolutoria, el mismo art. 1480, en su inc. final, considera como no escrita

la condicin, y por lo tanto, la obligacin se considera pura y simple.

Si la condicin es negativa, la ley da reglas comunes sea suspensiva o

resolutoria, en el art. 1476.

Con todo, en este caso, la condicin negativa fsica o moralmente imposible

tiene distintos valores. A saber: Si es fsicamente imposible, la obligacin es
pura y simple, se entiende que no hay condicin. Ej. te doy $ un milln si no
vuelas por ti mismo.
Si la condicin es moralmente imposible, se vicia la disposicin, es nula toda la
obligacin. En este caso la obligacin debera ser pura y simple, pero la ley
seala que la obligacin se vicia, porque estima que el hecho de ofrecer algo a
cambio de no ejecutar un hecho moralmente imposible, constituye tambin
una inmoralidad.

En esta norma hay una particularidad, lo normal es que la nulidad se produzca

cuando falta un elemento esencial del acto o contrato, pero en este caso, falta
un elemento accidental, como es una condicin y se produce la nulidad.

3 Condicin Expresa. Cuando se formula en trminos formales y explcitos.

Condicin Tcita. Cuando la subentiende la ley sin necesidad de una

estipulacin expresa. El ej. ms comn es la condicin resolutoria tcita.

4 Condicin determinada. Es aquella en que se ha preestablecido un plazo para

que dentro de l acontezca el hecho en que se funda la condicin, so pena de
tenerla por fallida.

Condicin Indeterminada. Es aquella que no tiene plazo, ni poca prefijada su

cumplimiento.

Estas constituyen la regla general, y en principio puede cumplirse en cualquier

momento, de tal suerte que, slo estar fallida cuando es evidente que no
puede cumplirse. Y decimos en principio, porque se ha discutido si realmente
ella no tiene lmites, si puede acontecer en cualquier poca, pasen los aos
que transcurran, o si por el contrario, existe un plazo tope, vencido el cual,
toda condicin, aunque sea indeterminada, se considera fallida si no se ha
cumplido dentro de l.

A este respecto, fue la propia ley la que se encarg de establecer un plazo en

esta materia. Y los autores lo fundan en el propio mensaje del Cdigo Civil; en
l, don A. Bello sealaba que toda condicin se reputaba fallida si tarda ms de
30 aos en verificarse. Estos 30 aos constituan el primitivo plazo de
prescripcin, que despus fue modificado y qued en 15 aos y luego otra vez
se redujo, quedando en 10 y 5 aos que es el plazo actual.

La doctrina discute en que plazo se tiene por fallida una condicin

indeterminada.

Hay dos posiciones. A saber: a). Se sostiene que el plazo en que se tiene que
tener por fallida una condicin indeterminada es de 5 aos, porque en el
fideicomiso, el art. 739 seala que toda condicin de que dependa la
restitucin del fideicomiso y que tarde ms de 5 aos en cumplirse, se tendr
por fallida.
b) Otros sealan, que esta es una norma especial, dada para el fideicomiso. Se
afirma que la condicin indeterminada se tendr por fallida en el plazo de 10
aos.

Sus seguidores se apoyan en lo que establece el artculo 962, en virtud del

cual, para suceder por causa de muerte, es necesario existir al momento de
morir el causante, sin embargo, se considerarn vlidas las asignaciones que
se dejan a alguien que no existe, pero que se espera lleguen a existir, siempre
que lo haga dentro de los siguientes 10 aos.
Sin embargo, se contra argumenta, en apoyo de la primera opinin, sealando
que en muchas oportunidades el legislador consagra normas generales en
instituciones especificas. Por ej. la buena fe.
Con todo, la segunda opinin es la mayoritaria.

5 Condicin Potestativa. De acuerdo a lo que seala el art. 1477, es la que

depende de la voluntad del acreedor o del deudor. Ej. te doy $10.000 si
maana vas a Valparaso.
Condicin Causal. El mismo art. dispone, que es la que depende de la voluntad
de un tercero o de un acaso. Ej. te doy $10.000 si maana Juan va a Valparaso.

Condicin Mixta. La norma in comento seala que es la que en parte depende

de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un
acaso. Pero tambin es condicin mixta la que depende en parte de la voluntad
del deudor y por esto es ms propio decir que la condicin mixta es aquella
que en parte depende de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la
voluntad de un tercero o de un acaso. Ej. te doy mi auto si te casas con Mara

Valor de estas condiciones. Las condiciones causales y mixtas siempre son

vlidas y respecto de las potestativas, hay que distinguir. (art. 1478).

Condiciones mera o puramente potestativas. Estn reguladas en el art. 1478,

inc. 1 y son aquellas que dependen de la sola voluntad, del capricho del
acreedor o del deudor.
Si la condicin meramente potestativa depende del mero capricho del deudor,
no vale, porque falta la seriedad en la voluntad. Ej. te doy mi auto si quiero. Si
depende del mero capricho del acreedor, vale la condicin. Ej. te doy mi auto si
quieres; el pacto de retroventa del art. 1881

Condicin simplemente potestativa. Es la que depende de un hecho voluntario

del acreedor o del deudor; y de acuerdo al art. 1478, inc. final, estas
condiciones siempre valen. Te doy mi auto si viajo.

Es bastante sutil la diferencia entre unas y otras, pero de gran importancia. En

ambas se depende de la voluntad de las partes, pero en las simplemente
potestativas no es la sola voluntad, sino que tambin concurren circunstancias
exteriores.

Efectos de la condicin.
Hay que distinguir segn el estado en que se encuentre la condicin. A saber:
Pendiente; cumplida y fallida.

Condicin Pendiente. La condicin est pendiente mientras subsiste la

incertidumbre de si el hecho se va a verificar o no; y sus efectos son distintos
segn sea suspensiva o resolutoria.

Condicin Fallida. Se refiere al punto el art. 1482, y es necesario efectuar un

doble distingo, segn si la condicin es positiva o negativa, determinada o
indeterminada.

La condicin positiva determinada falla si transcurre el plazo convenido dentro

del cual la condicin debi verificarse y ello no ha ocurrido, o bien, no ha
transcurrido an el trmino, pero ya es imposible que el hecho ocurra. Ej. te
regalo mi auto si te recibes de abogado en 3 aos y ellos pasan sin obtenerse
el ttulo o el acreedor fallece antes que transcurra todo el plazo.

Si la condicin positiva es indeterminada fallar en el segundo caso, o sea, si

ya no puede verificarse o han pasado 10 aos sin que ocurra el hecho.

En la condicin negativa, en cambio, no se precisa la sub distincin. Ella fallar

nicamente si acaece el hecho en que consiste. Ej. te regalo mi auto si no te
casas con Mara, y se efecta el matrimonio.
El art. 1481, inc. 2 consagra un caso especial, en que la condicin deba
considerarse fallida, pero la ley la considera como cumplida. Este caso se
presenta cuando la persona deudora condicional se vale de medios ilcitos o
dolosos para evitar que la condicin se cumpla. En este caso, aun cuando
tcnicamente la condicin es fallida, la ley la considera como cumplida. Te doy
mi auto si te casas con Mara y rapto a Mara para evitar el matrimonio.

Condicin cumplida. La condicin se considera cumplida, a dems del caso

excepcional recin sealado, en los siguientes, a saber: a) Si la condicin es
positiva, est cumplida cuando acontece el hecho futuro e incierto.
b) Si la condicin es negativa, para determinar cuando est cumplida, hay que
distinguir: si es determinada, se considera cumplida cuando transcurre el plazo
preestablecido sin que el hecho acontezca. Ej. te doy mi auto, si no te casas
antes de 2 aos, y ellos pasan sin celebrarse el matrimonio. Asimismo, tambin
se considera cumplida, cuando sin transcurrir el plazo, ha llegado a ser cierto
que el hecho nunca va a suceder. Ej. el mismo anterior, pero el matrimonio
debe verificarse con una persona determinada, y esta fallece antes de
cumplirse el plazo.
Si la condicin negativa es indeterminada, se considera cumplida cuando llega
a ser cierto que el hecho no va a suceder o transcurren 10 aos sin que el
hecho suceda. Ej. vale el ltimo sealado.

Forma en que debe cumplirse la condicin.

Los Artculos 1483 y 1484 contienen al respecto dos reglas aparentemente
contradictorias, primero, que las condiciones deben cumplirse del modo que las
partes lo han entendido, y segundo, que el cumplimiento ha de ser literal.

En efecto, el art. 1483 seala que la condicin debe cumplirse del modo en que
las partes lo han entendido: Por lo tanto, hay que recurrir a la intencin de las
partes; el precepto hace aplicar a las condiciones, la regla general de
interpretacin de los contratos (art. 1560). Pero el art. 1484 seala que la
condicin debe cumplirse literalmente, lo que pareciera contradictorio con la
norma anterior.

La doctrina ha sealado que la condicin debe cumplirse segn lo convenido

por las partes, y agrega que la norma del artculo 1484 tiene una razn
histrica, porque en el Derecho Romano, se permita el cumplimiento de la
condicin por equivalencia, y con esta norma se quiso aclarar, de un modo
expreso, que nuestra legislacin no acepta el cumplimiento de la condicin por
equivalencia.

Por ltimo, la condicin debe cumplirse ntegramente. As lo seala el inc. 1,

del art. 1485.

Retroactividad de la condicin cumplida.

Si se cumple la condicin suspensiva, el derecho se adquiere pura y
simplemente; y si se cumple una condicin resolutoria, se extingue el derecho
del deudor y nace la facultad del acreedor para exigir la cosa, pero en el
intertanto, mientras estuvo pendiente la condicin, el deudor tuvo en su poder
la cosa debida bajo condicin.
El principio de la retroactividad de la condicin hace suponer, por una ficcin
legal, que cumplida la condicin suspensiva, el derecho del acreedor no existe
slo desde el momento en que se verifica el hecho en que consiste la
condicin, sino desde la celebracin del acto o contrato en donde se convino la
condicin. Si la condicin es resolutoria, se supone que cumplida la condicin el
deudor jams tuvo la cosa en su poder bajo condicin de restituirla, ella
siempre ha estado en manos del acreedor.

En conclusin, en virtud de la retroactividad el acto condicional no ha existido

como tal, ella hace desaparecer el estado de pendencia como si nunca hubiera
existido y, en consecuencia, todos los actos realizados por el deudor en el
tiempo intermedio.

Este principio de la retroactividad, es una defensa para el acreedor condicional,

que as no se ve perjudicado en sus derechos a la poca de cumplirse la
condicin por los actos que el deudor pueda haber realizado en el tiempo
intermedio, pero es, en cambio, un grave inconveniente para los terceros, pues
vern afectados los actos o contratos celebrados con el deudor mientras la
condicin estuvo pendiente. Ello puede llevarlos a abstenerse de contratar, con
lo cual se entraba la libre circulacin de los bienes, que es un anhelo del
legislador.

Situacin en nuestra legislacin. En ella no existe ninguna norma que consagre

expresamente la retroactividad o irretroactividad de la condicin, a diferencia
de lo que ocurre en el C.C. francs, donde el art. 1179 consagra expresamente
la retroactividad de la condicin.

Nuestro Cdigo en oportunidades hace operar la condicin con efecto

retroactivo; y en otras sin dicho efecto.

Algunos autores sealan que la retroactividad es la regla general, y la

irretroactividad la excepcin, por lo que en aquellos casos en que nada se dice,
habra que aplicar la condicin con efecto retroactivo. Sin embargo, otros
autores (Manuel Somarriva) dan la regla contraria, es decir, la irretroactividad
sera la regla general.

Casos en que nuestro cdigo hace operar la condicin con efecto retroactivo.
1.- Artculo 1486, inciso 2, 1 parte, Este art. seala que pertenecen al
acreedor los aumentos, mejoras, deterioros y perdidas fortuitas que haya
experimentado toda la cosa debida antes de cumplirse la condicin. Por lo
tanto, se entiende que el acreedor siempre ha sido dueo; que el deudor nunca
ha tenido la cosa en su poder, y por eso, todos los aumentos y perdidas
fortuitos son de cargo del acreedor.

La condicin opera con efecto retroactivo.

2.- Artculos 1490 y 1491. Estos artculos consagran la misma regla. La primera
disposicin se refiere a los bienes muebles; y la segunda a los inmuebles.

Con todo, estas normas tiene la particularidad de que hacen operar la

condicin con o sin efecto retroactivo. En efecto, si el deudor condicional
constituye sobre la cosa gravmenes o la enajena y los terceros se encuentran
de buena fe, la ley seala que el acreedor no tiene la accin reivindicatoria; y,
por lo tanto, los gravmenes y enajenaciones subsisten, de manera que en
este caso la condicin opera sin efecto retroactivo. Se entiende que el deudor
estaba facultado para constituir el gravamen o la enajenacin respectiva.
Ahora bien, si los terceros se encuentran de mala fe, el acreedor tiene accin
reivindicatoria en su contra; y, por lo tanto, la condicin opera con efecto
retroactivo y se entiende que el deudor no estaba facultado para constituir el
gravamen o la enajenacin.
3.- Artculo 2413, ubicado en la hipoteca, seala que esta se puede constituir
bajo condicin suspensiva, y en este caso la hipoteca valdr cuando se cumpla
la condicin, pero cumplida ella, la fecha de la hipoteca ser la del da de su
inscripcin y no la del da en que se cumpli la condicin. Cumplida la
condicin, retrotrae la fecha de la hipoteca a la de su inscripcin. Por lo tanto,
opera con efecto retroactivo.

Casos en los que no se acepta la retroactividad.

1.- El mismo artculo 1486 seala que si las perdidas o deterioros son culpables
, afectan al deudor. Por lo tanto, en este caso, se est reconociendo que el
deudor tuvo la cosa en su poder, la condicin opera sin efecto retroactivo.

2.- Artculo 1488, seala que cumplida una condicin no se deben los frutos
percibidos en el tiempo intermedio, a menos que la ley, el testador, el donante
o las partes hayan convenido lo contrario. Si se aceptara la retroactividad,
como se entender que el acreedor siempre fue dueo, el deudor debera
restituir los frutos, pero la ley seala que los frutos no se restituyen; por lo
tanto, se reconoce el derecho del deudor y la condicin opera sin efecto
retroactivo.

3.- Artculos 1490 y 1491, cuando los terceros poseedores estn de buena fe, el
acreedor no tiene la accin reivindicatoria. En estas circunstancias la condicin
opera sin efecto retroactivo, porque se le reconoce el derecho que tena el
deudor para constituir el gravamen o la enajenacin.

4.- La condicin opera sin efecto retroactivo respecto de los actos de

administracin del deudor condicional celebrados en el tiempo intermedio. Esto
no lo dice ninguna norma expresa, pero toda la doctrina considera como
vlidos estos actos y, por lo tanto, se reconoce el derecho del deudor para
haberlos celebrado.

Forma en que debe entregarse la cosa cumplida la condicin.

Cumplida la condicin, el deudor deber entregar al acreedor la cosa que deba
bajo condicin suspensiva o tena sujeta a una condicin resolutoria.

En la obligacin genrica, normalmente no habr problema alguno, porque el

gnero por regla general ni perece, ni aumenta, ni se deteriora. Por lo tanto, el
deudor cumple su obligacin entregando una cosa del respectivo gnero.
No ocurre lo mismo en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, pues
respecto de sta, pueden haber ocurrido, mientras la condicin estuvo
pendiente, una serie de acontecimientos que analizaremos a continuacin, a
saber: 1.- La cosa puede haber experimentado mejoras y aumentos;
2.- La misma pudo haber sufrido deterioros;
3.- Es posible que haya producido frutos;
4.- Pudo haberse destruido, y;
5.- Puede haber sido enajenada o gravada por el deudor condicional.

1.- Los aumentos y mejoras que haya experimentado la cosa. De acuerdo a lo

que seala el artculo 1486, inciso 2, parte 1, la disposicin es una aplicacin
lisa y llana del principio de la retroactividad de la condicin cumplida.

Esta norma se critica, porque se dice que puede ser fuente de enriquecimiento
injusto; ya que incluso en las prestaciones mutuas, cuando el deudor est de

mala fe, se le abonan las mejoras necesarias. Y aqu, el deudor no tiene

derecho a que se le abone ninguna mejora.
Con todo, se intenta justificar esta norma, argumentando en el sentido, que es
el acreedor el que sufre los eventuales deterioros y perdidas fortuitos de la
cosa, por lo tanto, es justo que se beneficie con las mejoras.

2.- Deterioros y disminuciones de la cosa. En este caso hay que distinguir: a)

De acuerdo al art. 1486, inciso 2, parte 1, si los deterioros son fortuitos, los
sufre ntegramente el acreedor.
b) Si los deterioros son culpables, se altera la regla anterior y los sufre el
deudor. Art. 1486, inciso 2, parte final. En este caso, el acreedor tiene el
derecho alternativo del art. 1489, es decir, el acreedor puede pedir el
cumplimiento o la resolucin, en ambos casos con indemnizacin de perjuicios.

3.- Los frutos pertenecen al deudor. Lo dice el artculo 1488, en relacin a la

condicin resolutoria; y el art. 1078 aplicable a las obligaciones por la
referencia general del art. 1493, para las condiciones suspensivas.
En este caso hay una absoluta negacin de la retroactividad, por evidentes
razones de equidad, porque si el deudor tuvo la cosa en su poder, la cuid y
conserv, es justo que se quede con los frutos.
Sin embargo, los frutos pueden corresponder al acreedor si la ley, el testador o
las partes, segn los casos, lo han dispuesto as o convenido, respectivamente.
Ej. de un caso en que la ley lo ordena, la del art. 1875, en la resolucin de la
compraventa por no pago del precio.

4.- Perdida de la cosa. Esta situacin est reglamentada en el art. 1486, inciso
1, el cual distingue segn si la perdida es fortuita o imputable al deudor
condicional.
En todos los casos, debe tenerse presente lo dispuesto en el inciso final del
precepto: todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que
segn su naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir la
cosa. Es un caso de perdida parcial, pero que se asimila a la total, por la razn
que seala el precepto. Ej. si lo debido es un caballo de carrera y antes de la
entrega queda cojo, se ha destruido el animal, puesto que a perdido su aptitud
para el objeto a que se le destina, las carreras. Esta norma se considera de
aplicacin general.

Ahora bien, si la perdida es fortuita, se extingue la obligacin. Art. 1486, inc.

1. El deudor nada debe entregar, ni tampoco est obligado a la indemnizacin
de perjuicios, porque es ese el efecto del caso fortuito: extinguir la obligacin
sin ulterior responsabilidad para el deudor.
Si la perdida se debe a la culpa del deudor, y con mayor razn, al dolo, aunque
el precepto no lo diga, es obligado al precio y a la indemnizacin de perjuicios.

5.- Enajenaciones y gravmenes constituidos en la cosa. En esta materia, el

legislador distingue la situacin de los bienes muebles, a que se refiere el art.
1490, de la de los inmuebles, reglamentados en el art. 1491.
Con todo, podemos concluir para ambos casos que: a) Si los terceros
poseedores estn de buena fe, los gravmenes y enajenaciones subsisten y por
lo tanto la condicin opera sin efecto retroactivo.
b) Si los terceros poseedores estn de mala fe, las enajenaciones y
gravmenes terminarn, porque en este caso la ley le concede al acreedor
condicional, la accin reivindicatoria. Por lo tanto, la condicin opera con efecto
retroactivo.
Esta es una de las grandes diferencias que existe entre la nulidad y la
resolucin; ya que en la primera la accin reivindicatoria se concede en contra
de terceros que estn de buena o mala fe; en cambio, en la resolucin, slo
hay accin reivindicatoria en contra de los terceros de mala fe.

Condicin Suspensiva.

Recordemos que de acuerdo al art. 1479, la condicin se llama suspensiva, si

mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho, y que de
acuerdo a la doctrina la hemos definido como el hecho futuro e incierto, del
cual depende el nacimiento de un derecho y su obligacin correlativa.
Los efectos de la condicin suspensiva vara segn el estado en que ella se
encuentre: si pendiente, cumplida o fallida.
Efectos de la condicin suspensiva pendiente. a) Ni el derecho ni la obligacin
existen, es el efecto tpico de la condicin suspensiva. En consecuencia: + El
acreedor no puede exigir el cumplimiento de la obligacin. Art. 1485, inc. 1

+ El deudor puede pedir que se le restituya lo que pag antes de cumplirse la

condicin. Art. 1485, inc. 2. Esta es una diferencia con el plazo suspensivo.
+ El acreedor no puede ejercer la accin pauliana, que establece el art. 2468,
ya que an no tiene la calidad de tal, y, en consecuencia, no lo perjudican los
actos del deudor.
+ No hay obligacin exigible. Por lo tanto, la prescripcin no est corriendo; no
hay novacin pendiente la obligacin; no puede operar la compensacin Y no
puede haber mora del deudor.
b) El vnculo jurdico existe. No ha nacido el derecho y su obligacin
correspondiente, pero el acto o contrato existe, y en consecuencia: + Al
contraerse la obligacin, deben cumplirse los requisitos de existencia y validez
del acto o contrato.
+ El deudor no puede retractarse.
+ La obligacin condicional se rige por la ley vigente al momento de celebrarse
el contrato.
c)..El acreedor tiene una legtima expectativa de llegar a serlo, de llegar a
adquirir el derecho, de ser acreedor puro y simple.
Los autores a esta mera expectativa la llaman germen de derecho; derecho
eventual, derecho latente o derecho potencial.
En consecuencia: +El acreedor puede impetrar medidas conservativas. Art.
1492, inc. final.
+ El derecho y la obligacin condicional se transmite a los herederos Art. 1492,
inciso 1. Por lo tanto, este es otro caso en que la condicin opera con efecto
retroactivo, porque se entiende que el derecho y la obligacin existen desde
que se celebro el acto o contrato y no desde que se cumpli con la condicin.
Con todo, esta regla tiene dos excepciones no se aplica a las asignaciones
testamentarias, ni a las donaciones entre vivos, art. 1492, inc. 2. Esto porque
tanto el asignatario, como el donatario de condicin suspensiva, deben existir
al momento de cumplirse la condicin. Y si no existen, nada transmiten. La
justificacin de estas excepciones radica en que ambos son actos intuito
persona.

Efecto de la condicin suspensiva fallida. Si la condicin suspensiva falla quiere

decir que el derecho y su obligacin correlativa no van ya a nacer, y por tanto,
la expectativa que el acreedor tena se extingue.

Consecuencia de esto: a) El acreedor condicional, nunca podr exigir el

cumplimiento de la obligacin.
b) Las medidas conservativas que hubiere solicitado, quedan sin efecto.
c)..Los actos de administracin y disposicin efectuados por el deudor,
pendiente la condicin, quedan a firme.
Efectos de la condicin suspensiva cumplida. Desde el momento que el hecho
en que consiste la condicin acaece, nace el derecho del acreedor y la
obligacin correspondiente del deudor. De all: a) El acreedor puede exigir el
cumplimiento, incluso forzado, de la obligacin.
b) Si el deudor paga, cumple su obligacin, y si el pago lo efectu pendiente la
condicin, ya no puede repetir lo dado o pagado.
c)..Siendo la obligacin exigible, comienza a correr el plazo de la prescripcin
extintiva, el acreedor puede ejercer la accin pauliana, es posible la
compensacin, queda perfecta la novacin, el deudor puede ser colocado en
mora.
d)..El deudor condicional debe entregar la cosa debida condicionalmente y
respecto a las mejoras; deterioros, perdidas, frutos y enajenaciones, nos
remitimos a lo visto.

La Condicin Resolutoria.

Segn el artculo 1479 se llama resolutoria la condicin cuando por su

cumplimiento se extingue un derecho, y habitualmente se la define como el
hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho.
Ya hemos destacado lo que separa fundamentalmente la condicin resolutoria
de la suspensiva; mientras en sta el derecho no nace hasta que la condicin
se cumple, en la resolutoria ha nacido desde un comienzo y produce todos sus
efectos, slo que uno y otros se encuentran amenazados de resolucin, esto
es, de extincin. Y de esta circunstancia nacen todas las diferencias que hay
entre unas y otras.
Desde otro punto de vista hay una distincin ms: la mayor importancia
prctica de la condicin resolutoria, debida especialmente a un tipo de ella, la
tcita, que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse
la contraprestacin del otro contratante.

Clasificacin. La Condicin resolutoria admite una triple clasificacin. A saber:

a) Condicin Resolutoria Ordinaria;
b) Condicin Resolutoria Tcita.
c).Pacto Comisorio o Condicin Resolutoria Comisoria.

a.

Condicin Resolutoria Ordinaria.

Consiste en cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de

una obligacin, y que de ocurrir extingue el derecho. Ej. te presto mi casa y me
la devuelves cuando yo retorne del extranjero.
Esta condicin la fijan las partes o la puede imponer el testador y se pueden
encontrar en tres estados: pendiente; fallida y cumplida.
Pendiente. Como la condicin resolutoria, al cumplirse extingue el derecho,
este, mientras ella pende, existe; el acto o contrato, segn decamos, produce
todos sus efectos, como si fuera puro y simple, y se puede exigir el
cumplimiento, y realizar toda clase de actos respecto de la cosa como si no
estuviere afectada por una condicin. El que tiene la cosa bajo condicin
resolutoria, deudor de ella, ejerce, en consecuencia, todos los derechos que en
ella le otorga su ttulo, con las limitaciones que derivan del hecho de que su
derecho pueda quedar sin efecto.

Fallida. Si la condicin resolutoria falla, el derecho del deudor condicional pasa

a ser puro y simple, quedando a firme todos los actos efectuados por l
mientras la condicin estaba pendiente.

Cumplida. Se extingue el derecho del que tena la cosa bajo condicin, y por
ello el artculo 1567 N9 enumera la condicin resolutoria como un modo de
extinguir las obligaciones. Nace para l, en cambio, la obligacin de restituir
(art. 1487), a cuyos efectos se aplican las normas ya estudiadas en cuanto a
mejoras, aumentos, deterioros y disminuciones, frutos y perdidas de las cosas.
La unanimidad de los autores y la Jurisprudencia estn de acuerdo que esta
condicin resolutoria opera de pleno derecho, por el slo hecho de cumplirse el
evento de la condicin. Toda condicin opera en principio de pleno derecho; se
requiere disposicin especial para que no sea as, y ello ocurre en la condicin

resolutoria tcita. No existiendo nada semejante para la ordinaria, se aplica la

regla general, que es muy fcil de comprobar.
Del hecho de que la condicin resolutoria ordinaria opere de pleno derecho,
deriva otra consecuencia: que produce efectos universales, y puede invocarla
quien tenga inters en ella, pues no proviene de una sentencia judicial de
efectos relativos que la declare, sino de la ley.

b) Condicin Resolutoria Tcita.

El artculo 1489 la establece. Y la podemos definir como aquella que va

envuelta en todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que
puede provocar la extincin del derecho de una de las partes, es el
incumplimiento de sus obligaciones. La condicin resolutoria tcita se funda
en la falta de cumplimiento por el deudor.
El incumplimiento imputable de ste da un derecho alternativo al acreedor: o
exigir el cumplimiento o pedir la resolucin, y en ambos casos con
indemnizacin de perjuicios.
En esta condicin se da un caso excepcional, puesto que es una situacin
donde la ley presume una condicin, pero esta presuncin slo se da en los
contratos bilaterales; y, por lo tanto, si las partes desean que esta condicin
opere en un contrato unilateral, deben estipularlo de un modo expreso; y en
ese caso, la condicin resolutoria tcita toma el nombre de pacto comisorio.
Esta condicin se ha establecido para proteger al acreedor, es decir, a la parte
que cumpli o que esta llana a hacerlo, ya que en virtud de ella, si la otra parte
no cumple, se podr pedir o la resolucin o la ejecucin forzada y en ambos
casos con indemnizacin de perjuicios.

Origen de esta condicin.

El Derecho Romano no conoci la condicin resolutoria tcita en los trminos
del derecho moderno: si una de las partes no cumpla su obligacin, el
acreedor tena derecho a exigir el cumplimiento; sin embargo, en la
compraventa apareci algo semejante, la lex comisoria, que era una
estipulacin de las partes destinada a dejar sin efecto el contrato si el
comprador no pagaba el precio. En los pactos innominados se reconoca
tambin el derecho del acreedor a dejarlos sin efecto, pidiendo la restitucin de
lo dado o pagado por l cuando no haba tenido la contra prestacin.

Su origen prximo parece haber estado en el Derecho Cannico, que la

estableci por razones de equidad y de respeto a la palabra dada. Ella lleg a
ser sub entendida en todo contrato bilateral, y as lo estableci el C.C. francs
(art. 1184), del cual la recogi el nuestro, aunque con algunas diferencias,
principalmente que aqul permite al Juez conceder un plazo al demandado
para el cumplimiento, segn las circunstancias.

Fundamento.
Mucho se ha discutido sobre el fundamento de la condicin resolutoria tcita, y
se han dado numerosas justificaciones al respecto:
1.- La equidad. Es evidente la razn de equidad y justicia que hay en que si una
de las partes no cumple su obligacin en un contrato bilateral, la otra puede a
su vez desligarse del vnculo jurdico, dejando sin efecto el contrato.
2.- La voluntad presunta de las partes. Se dice tambin que el legislador
interpreta la voluntad presunta de las partes, pues parece lgico concluir que
el contratante diligente no desea seguir ligado con quien no ha cumplido su
obligacin, y esta intencin ha estado presente al otorgarse el contrato.
3.- La causa. Para Capitant, y sus seguidores, la condicin resolutoria tcita es
una aplicacin de la teora de la causa: Para estos autores, en los contratos
bilaterales la causa de la obligacin de una de las partes, es la recproca
obligacin de la contraparte; si ella no se cumple, no habra causa para el
cumplimiento del otro contratante.
Se ha rebatido esta teora diciendo, que el contratante diligente tiene una
opcin para pedir el cumplimiento, y si puede hacerlo, es porque el contrato
tiene causa.
A mayor abundamiento, existe otro argumento an ms decisivo en contra de
esta doctrina, y es que la causa es requisito de validez del acto o contrato, y
basta, en consecuencia, con que concurra al momento de su otorgamiento. Si
faltara la causa, la sancin sera la nulidad y no la resolucin. La verdad es que
la causa existi, pues ambas partes contrajeron obligaciones, la una en
beneficio de la otra, y la resolucin proviene del hecho de que una de ellas no
cumpli.

Con todo, la mayora de la doctrina y la jurisprudencia justifican el artculo

1489, en razones de equidad, porque es lgico que s una de las partes no
cumple, la otra pueda optar, o a la ejecucin forzada, o a la resolucin, y en los
dos casos, con indemnizacin de perjuicios. Existe otra disposicin que se

vincula con sta, cual es la del artculo 1552, que consagra la excepcin de
contrato no cumplido, segn la cual, no puede demandar el cumplimiento de
un contrato la parte que no ha cumplido o que no est llana a hacerlo. Esta
disposicin se basa en el aforismo jurdico que dice la mora purga la mora, y
se diferencia del artculo 1489, en el sentido que en el caso del 1552, ninguna
de las partes ha cumplido o se haya en condiciones de hacerlo; en cambio en
la condicin resolutoria tcita, una de las partes cumpli con su obligacin o
est llana a hacerlo.

Caractersticas de la condicin resolutoria tcita.

Dentro de la clasificacin de las condiciones, es: 1.- Resolutoria, ya que tiene
por objeto extinguir un derecho.
2.- Es tcita, puesto que el legislador la subentiende en todos los contratos
bilaterales. No necesitan las partes estipularla, aunque pueden hacerlo,
tomando entonces el nombre de pacto comisorio.
Por ello se ha resuelto que la condicin resolutoria tcita es un elemento de la
naturaleza del contrato bilateral.
3.- Es negativa, pues consiste en que no ocurra un hecho.
4.- es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del
deudor.

Forma en que opera la condicin resolutoria tcita.

La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, la tcita, en cambio,
necesita de una sentencia judicial; la prueba ms evidente de esto, es que el
C.P.C. permite que el deudor enerve la resolucin cumpliendo con su
obligacin, hasta ciertas instancias procesales. Si la resolucin operara de
pleno derecho, el deudor no podra enervarla; por lo tanto, en esta condicin, la
resolucin slo opera cuando queda ejecutoriada la sentencia que la acoge.

Requisitos de la condicin resolutoria tcita.

Para que opere la condicin resolutoria tcita es necesario: 1.- Que se trate de
un contrato bilateral.
2.- Que uno de los contratantes se encuentre en mora de cumplir.
3.- Que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa

4.- Que quien la pide, haya cumplido o est llano a cumplir su propia
obligacin, y
5.- Que sea declarada por sentencia judicial.

1.- Que la condicin resolutoria tcita tiene lugar nicamente en los contratos
con prestaciones recprocas es una caracterstica de la institucin, como que
deriva de su propio fundamento en la interdependencia de las obligaciones
recprocas de las partes.
La ley lo dice expresamente en el artculo 1489, disposicin que no podra
aplicarse por analoga por ser doblemente excepcional, en cuanto establece
una modalidad, y ms an porque ella es tcita.
Dentro de los contratos bilaterales, en cambio, se aplica a todos ellos. No hay
duda, eso s, que principalmente tiene lugar en la compraventa, donde incluso
se le reglamenta especialmente.

Situacin de los contratos unilaterales. En general la resolucin no puede tener

lugar en los contratos unilaterales, y normalmente se traducir en una
anticipacin en el cumplimiento de la obligacin, una especie de caducidad del
plazo por el incumplimiento. Por lo tanto, si en un contrato unilateral, la parte
que tena que cumplir no lo hace, la otra no puede pedir la resolucin, pero
tiene otros medios para proteger sus derechos. Todo lo anterior en el entendido
que las partes nada hayan sealado, porque ellas en virtud de la autonoma de
la voluntad, son libres para introducir en un contrato unilateral una condicin
resolutoria tcita, pero sealndolo expresamente, en ese caso la condicin
resolutoria tcita toma el nombre de pacto comisorio.

La resolucin en los contratos de tracto sucesivo. La condicin resolutoria

tcita opera tambin en estos contratos, si ellos son bilaterales, como el
arrendamiento, pero toma el nombre especial de terminacin y no de
resolucin, porque produce efectos diferentes.
Lo que caracteriza a tales contratos es que las obligaciones de las partes se
van cumpliendo y renovando peridicamente, y por ello la terminacin opera
slo hacia el futuro. El contrato se extingue, deja de producir efectos, pero no
se alteran los ya generados, ellos quedan a firme. Lo que diferencia la
terminacin de la resolucin es que sta tiene efectos retroactivos de que
carece totalmente la primera.

La resolucin no tiene lugar en la particin. La particin, aun cuando se haga

por va judicial, es un acto complejo, que participa de ciertos caracteres del
contrato, y desde luego puede ser fuente de obligaciones para el adjudicatario,
como por ejemplo, en el caso de la adjudicacin con alcances, esto es, si a un
interesado se le dan bienes que exceden su cuota en la comunidad y queda
debiendo el saldo.
Hay unanimidad de los autores y jurisprudencia para negar a los dems
interesados la accin resolutoria, en el caso que el adjudicatario no pague los
alcances. Las razones son varias: a) Porque si bien la particin participa de
ciertos caracteres del contrato, no lo es, y menos uno bilateral.
b) Se opone igualmente el efecto declarativo de la particin, pues no obstante
los alcances, se supone que el adjudicatario ha sucedido directamente al
causante y no ha adquirido el derecho de sus comuneros.
c) El art. 1348 hizo aplicables a la particin las acciones de nulidad y rescisin,
pero nada dijo de la resolucin; cierto que el art. 1353 agrega que si no puede
o no quiere intentarlas, el comunero conservar los otros recursos legales para
ser indemnizado, pero la accin resolutoria no es indemnizatoria.

2.- Que uno de los contratantes se encuentre en mora de cumplir. Es decir, la

parte incumplidora debe encontrarse en uno de los casos del artculo 1551.

3.- Que el incumplimiento del deudor se deba a dolo o culpa. Es decir, debe
tratarse de un incumplimiento imputable. Este requisito est muy vinculado
con el anterior, porque la mora supone, necesariamente, la imputabilidad del
incumplimiento.
No todo incumplimiento dar lugar a la resolucin del contrato; debe ser
voluntario e imputable, esto es con culpa o dolo del deudor. Si es por caso
fortuito o fuerza mayor no habr lugar a la resolucin, porque la obligacin se
habr extinguido por otro modo de poner trmino a las obligaciones: la
imposibilidad en el cumplimiento, que nuestro Cdigo reglamenta bajo el
nombre de prdida de la cosa debida.

4.- Que el acreedor haya cumplido con su obligacin o est llano a hacerlo. No
lo dice expresamente el artculo 1489, pero deriva de las disposiciones que

rigen el incumplimiento. De lo contrario, el deudor podr oponerle la excepcin

de contrato no cumplido del art. 1552.

5.- Que se declare por Sentencia Judicial. Como se dijo, la condicin resolutoria
tcita no opera de pleno derecho, no existe ninguna norma expresa del C.C.
que as lo seale, pero todos los autores y la Jurisprudencia, estn de acuerdo
en que necesita una sentencia judicial, por los siguientes motivos: a) El art.
1489 discurre sobre la base de que exista un juicio, y dice en su inciso 2
...podr el otro contratante pedir..
b) El C.P.C. le permite al deudor enervar u oponerse a la resolucin, cumpliendo
con su obligacin. En 1 instancia, hasta antes de la citacin a or sentencia; y,
en 2, hasta antes de la vista de la causa.
Si la resolucin se produjese de pleno derecho, el deudor no tendra esta
facultad.
c) Si operara de pleno derecho, la parte cumplidora, no tendra la alternativa de
pedir la ejecucin forzada, porque si se puede pedir el cumplimiento de la
obligacin, es porque an no se ha producido la resolucin del contrato.

Paralelo entre la condicin resolutoria ordinaria y la tcita.

Se asimilan por sus caractersticas y efectos, que son en general los mismos;
difieren nicamente:
1.- En la ordinaria, el hecho futuro e incierto del cual depende la resolucin
puede ser cualquiera, menos el incumplimiento de una obligacin de un
contrato bilateral, que es precisamente el evento de que ella depende en la
resolutoria tcita.
2.- Esta se subentiende en todo contrato bilateral; la ordinaria se aplica a
cualquier negocio jurdico, pero siempre que se la estipule;
3.- La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho, y la tcita en
virtud de sentencia judicial;
4.- En la primera, slo hay resolucin, nunca por s sola da derecho al
cumplimiento, ni a la indemnizacin de perjuicios; en la tcita, hay
incumplimiento, derecho optativo del acreedor al cumplimiento o la resolucin
y en ambos casos, indemnizacin de perjuicios.

5.- En sta, el deudor puede enervarla pagando; la ordinaria, no puede ser

enervada, porque se produce de pleno derecho, y,
6.- La condicin resolutoria tcita debe demandarla el acreedor, mientras que
la ordinaria puede hacerla efectiva a quien le interese la resolucin.

b) El Pacto Comisorio

El Cdigo se refiere al pacto comisorio en el prrafo 10 del ttulo XXIII, del libro
IV, que es el ttulo de la compraventa, artculos 1877 y siguientes.
Se le puede definir como la condicin resolutoria tcita expresada por las
partes en el contrato.
La ley regul este pacto, para el caso en que el comprador en el contrato de
compraventa no pague el precio, sin embargo, todos los autores estn de
acuerdo en considerar que pese a que la ley lo regul slo en ese caso, el
pacto comisorio es de aplicacin general, y por lo tanto, podr consagrarse en
cualquier contrato, respecto de cualquiera de las obligaciones de las partes y
no slo en la compraventa, y en ella podr estipularse para cualquier tipo de
incumplimiento y no slo para el caso del no pago del precio. Las principales
razones para as concluirlo son varias, a saber:
1.- Es slo una razn histrica la que llev al legislador a tratar el pacto
comisorio en la compraventa y referido a la obligacin de pagar el precio, como
un recuerdo de la ley comisoria romana limitada a ella.
2.- Pero lo ms importante es que esta estipulacin aunque el legislador no la
hubiere contemplado expresamente, es perfectamente lcita, porque estamos
en el terreno de la libertad contractual.
3.- Las partes pueden estipular cualquier hecho posible y lcito como condicin
resolutoria, an el ms caprichoso, por qu no podran convenir que lo fuera
el incumplimiento de una obligacin?.
Nada de raro tiene, pues, que los autores y jurisprudencia se inclinen en este
sentido, y que la clusula sea muy frecuente en los arrendamientos y promesas
de contrato.

Clasificacin del pacto comisorio.

En esta materia se distingue el pacto comisorio simple y el calificado.

Es sta una distincin que ha hecho la doctrina; el primero se limita a
reproducir el art. 1489, y estipular, en consecuencia, que el contrat se
resolver en el caso de que alguna de las partes no cumpla lo pactado.
El pacto comisorio calificado o con clusula de resolucin ipso facto, se
caracteriza por esto ltimo, es decir, porque las partes han buscado alterar los
efectos normales de la resolucin, conviniendo que el contrato se resuelve de
pleno derecho, de inmediato por el slo incumplimiento.
La diferencia, pues, estriba en que el pacto comisorio simple no altera las
reglas ya estudiadas de la condicin resolutoria tcita, mientras que el
calificado s.

El Pacto Comisorio Simple.

El Pacto Comisorio Simple no difiere mayormente de la condicin resolutoria
tcita, y en consecuencia, como sta requiere de sentencia judicial que declare
la resolucin, y el deudor puede pagar en el curso del juicio.
El pacto comisorio simple la ley lo regul en la compraventa, para el evento de
que el comprador no pague el precio, pero esta regulacin slo se debe, como
se dijo, a una razn histrica y es de aplicacin general. Sin embargo, la
doctrina discute que normas se aplican al pacto comisorio simple. En este caso
hay que distinguir: 1.- Si el pacto comisorio simple fue regulado en la
compraventa para el caso que el comprador no pague el precio, se van a
aplicar todas las normas del artculo 1877 y siguientes porque la ley lo regul
para ese caso.
2.- Si el pacto comisorio simple fue consagrado en un contrato distinto al de
compraventa o dentro de sta para el caso de un incumplimiento distinto al del
no pago del precio; la doctrina est dividida acerca de que normas son las
aplicables. Algunos autores piensan que en este caso, por analoga, deben
aplicarse las normas de los art. 1877 y siguientes. Otros autores, consideran
que aqu deben aplicarse las normas que las partes hayan sealado, y si ellas
nada han dicho, debern aplicarse las normas de la condicin resolutoria
tcita.
En conclusin, el pacto comisorio simple no es sino la condicin resolutoria
tcita estipulada y produce los mismos efectos de sta, sea en la compraventa
o en cualquier otro contrato, con la sola salvedad que en la primera, en caso de
no pago del precio, est sujeta a prescripcin especial del artculo 1880.

El Pacto Comisorio Calificado.

Esta regulado en el artculo 1879 y lo que lo caracteriza es que en l, las partes
estipulan una clusula de resolucin ipso facto, en virtud de la cual, por el no
pago del precio en el tiempo convenido, se produce de pleno derecho la
resolucin.

Naturalmente, no es necesario utilizar esta frase o expresin, sino cualquiera

equivalente: sin necesidad de juicio; inmediatamente, sin ulterior recurso, de
pleno derecho, sin ms trmite, etc.

Este pacto comisorio calificado, al igual que el simple, la ley lo regul en la

compraventa para el caso del no pago del precio, y en esa situacin, la ley, al
igual que ocurra en el pacto comisorio simple, se entromete en la voluntad de
las partes, y pese a que ellas han manifestado en forma expresa su nimo de
resolver el contrato, se permite que el deudor se oponga o enerve la
resolucin, cumpliendo con su obligacin, es decir, pagando el precio dentro de
las 24 horas siguientes a la notificacin judicial de la demanda.

Cabe tener presente, que este plazo es el nico de horas regulado en el C.C. y
se computa, naturalmente, segn la marcha del reloj. No es un plazo de un da.

Forma en que opera el Pacto Comisorio Calificado.

De acuerdo al pensamiento mayoritario de los autores, hay que distinguir:
1.- Si el pacto comisorio calificado se regul en la compraventa para el evento
del no pago del precio, en estas circunstancias, no hay duda que necesita
sentencia judicial, porque el artculo 1879 permite al deudor enervar la
resolucin pagando el precio, dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin
de la demanda.

En este caso se discute, cuando se produce la resolucin; si al dictar la

sentencia, o si al transcurrir las 24 horas. Lo que queda claro es, que no opera
de pleno derecho y los argumentos para concluir esto son: a) El art. 1878
permite al vendedor en el pacto comisorio optar, o por la resolucin, o por el

pago del precio y esta disposicin no distingue entre el pacto comisorio simple
o calificado, por lo tanto se concluye que se refiere a ambos. Y si el vendedor
puede demandar el pago del precio, es porque la resolucin no ha operado de
pleno derecho.

b) El artculo 1879 permite al comprador oponerse a la resolucin pagando el

precio dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin de la demanda y si el
comprador puede oponerse a la resolucin, es porque ella no ha operado de
pleno derecho.

c) La ley habla de la notificacin judicial de la demanda, con lo que da a

entender la existencia de un juicio. Resulta obvio concluir que la resolucin no
opera de pleno derecho.
En conclusin, la condicin resolutoria tcita; el pacto comisorio simple y el
calificado en los trminos del artculo 1879, necesitan sentencia judicial, pero
tienen ciertas diferencias. A saber: + La condicin resolutoria tcita y el pacto
comisorio simple, permiten al deudor oponerse a la resolucin pagando o
cumpliendo su obligacin; en la 1 instancia, hasta antes de la citacin para or
sentencia; y en la 2, hasta antes de la vista de la causa. En cambio, el pacto
comisorio calificado, en las circunstancias del art. 1879, permite al deudor
cumplir dentro de las 24 horas desde la notificacin judicial de la demanda.

+ La accin resolutoria que nace de la condicin resolutoria tcita, tiene ciertas

diferencias con la que nace del pacto comisorio.

2.- Cuando el pacto comisorio calificado se estipula en un contrato distinto de

la compraventa, o dentro de esta pero para un incumplimiento diferente al no
pago del precio; en este caso, la mayora de los autores considera que el pacto
comisorio calificado opera de pleno derecho y as, tambin lo han reconocido
nuestros Tribunales.

Sin embargo, una parte minoritaria de la doctrina considera que en este caso,
el pacto comisorio igual necesita sentencia judicial; y, agregan, que se debera
aplicar el art. 1879 de manera que el deudor podra oponerse a la resolucin
cumpliendo su obligacin dentro de las 24 horas siguientes a la notificacin de
la demanda. De cualquier manera, esta posicin es minoritaria. La mayora de

la doctrina y de la jurisprudencia, consideran que si el pacto comisorio

calificado se estipula fuera de los trminos del art. 1879, no necesita sentencia
judicial y la resolucin en esos casos se produce de pleno derecho; y dan las
siguientes razones: a) Si las partes inequvocamente han manifestado su
intencin de que se resuelva de inmediato el contrato, no hay motivo alguno
para desconocer la voluntad de las partes.

b) La ley subentiende en todo contrato bilateral, la condicin resolutoria tcita,

y en virtud de la autonoma de la voluntad, las partes pueden modificar el
momento y la forma en que opera.

c) La ley reglamenta el pacto comisorio calificado en la compraventa para el

caso del no pago del precio, y seal que en ese caso necesita sentencia
judicial, pero en los dems casos, estas normas no pueden aplicarse; por lo
tanto, en ellos la resolucin se produce de pleno derecho.

d) Si el pacto comisorio calificado, en los dems casos distintos al del art. 1879,
no operara de pleno derecho, no tendra ninguna diferencia con el pacto
comisorio simple, y la nica distincin que habra, sera el plazo en que el
deudor podra impugnar la resolucin. No tiene sentido que haya dos
instituciones jurdicas prcticamente idnticas.

En conclusin, la condicin resolutoria necesita sentencia judicial en los

siguientes casos: en la condicin resolutoria tcita; en el pacto comisorio
simple y en el pacto comisorio calificado en los trminos del art. 1879.

Por el contrario, la condicin resolutoria opera de pleno derecho en: la

condicin resolutoria ordinaria; en el pacto comisorio calificado fuera de los
trminos del art. 1879, ya sea en un contrato distinto al de compraventa o
dentro de ste, pero en relacin a un incumplimiento que no sea la falta de
pago del precio.

La Accin Resolutoria.

Hemos visto que en el caso de incumplimiento de una obligacin emanada de

un contrato bilateral el acreedor tiene una opcin: o pedir el cumplimiento o la
resolucin, y en ambos casos, la indemnizacin de perjuicios, la que se
gobierna por las reglas generales.

Segn el art. 1489, el derecho de opcin lo ejercita el acreedor a su arbitrio, de

manera que no podra oponerse por el deudor el abuso del derecho.

El acreedor no puede solicitar el cumplimiento y la resolucin, porque son

acciones totalmente incompatibles, pero podra hacerlo siempre que una sea
subsidiaria de la otra (art. 17 C.P.C.), y as, solicitar el cumplimiento, y para el
caso de no ser ste posible, que se declare resuelto el contrato.

Aunque ha habido mucha vacilacin injustificada en la jurisprudencia, no habra

inconveniente alguno para que el acreedor demandara primero el
cumplimiento, y luego abandonara esta peticin para exigir la resolucin y
viceversa; no hay cosa juzgada entre un juicio y otro.

El cumplimiento se pedir por va ejecutiva, si el ttulo es ejecutivo, o por la

ordinaria, en caso contrario; si la obligacin no tiene un plazo especial,
prescribir en 3 aos como ejecutiva, y en 5 como ordinaria.

Concepto de la accin resolutoria.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, la accin resolutoria es la que emana
de la condicin resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y
en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el
contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones
emanadas de l.

La accin resolutoria no procede cuando la resolucin se produce de pleno

derecho. Nos remitimos a lo visto.

Caractersticas.

1.- Es personal. La accin en estudio emana del incumplimiento de

obligaciones contractuales; tiene por objeto hacer efectivos derechos de
crdito, y en consecuencia, es una accin personal que corresponde al
contratante diligente en contra del otro contratante que no cumpli algunas de
las obligaciones que le impuso la convencin.
Sin embargo de lo dicho, la accin resolutoria puede afectar a terceros,
principalmente en los casos de los arts. 1490 y 1491, que permiten dejar sin
efecto las enajenaciones y gravmenes efectuadas y constituidos por el deudor
en las cosas afectas a la condicin resolutoria, tratndose de bienes muebles,
si el adquirente estaba de mala fe, y de inmuebles si aquella constaba en el
ttulo respectivo inscrito.

Lo anterior no significa que la accin resolutoria sea real o mixta, lo que ocurre
es que los terceros pueden verse afectados por el efecto retroactivo que la ley
da a la condicin resolutoria cuando los terceros estn de mala fe y como
consecuencia de ese efecto, nace en contra de estos terceros una accin
reivindicatoria, y ella es la que en definitiva los afecta, pero no propiamente la
accin resolutoria.

2.- Es patrimonial. La accin resolutoria es una accin netamente pecuniaria,

susceptible de expresarse en dinero, puesto que persigue dejar sin efecto un
contrato patrimonial.

Y por ser de inters meramente privado, es renunciable, transmisible y se

puede transigir.

3.- Es prescriptible. La prescriptibilidad es la regla general de las acciones,

mxime si son patrimoniales, y la resolucin no escapa a ella.

Pero debe distinguirse; si emana de la condicin resolutoria tcita, prescribe en

5 aos contados desde que la obligacin se hizo exigible; mientras la del pacto
comisorio lo hace en el lapso que las partes sealen, que no puede exceder de
los 4 aos contados desde la fecha del acto o contrato (art. 1880).

4.- Puede ser mueble o inmueble. Aplicando la regla general del art. 580 la
accin resolutoria ser mueble o raz, segn lo sea la cosa en que recaiga.
5.- Es Indivisible. Esta indivisibilidad se manifiesta en dos sentidos: a)
Objetivamente, porque el acreedor no podra pedir en parte el cumplimiento y
en el resto la resolucin, y
b) Subjetivamente, porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben
ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolucin, y siendo ms
de uno el deudor no podra el acreedor exigir a uno el cumplimiento y al otro la
resolucin.

Paralelo de la accin resolutoria con otras acciones.

Hay algunas acciones e instituciones que se asemejan a la resolucin y que
conviene precisar, porque suelen confundirse en el lxico jurdico, incluso en el
Cdigo.

Accin resolutoria y la terminacin. La terminacin al igual que la resolucin,

deja sin efecto un contrato, pero se diferencia en que la resolucin, opera con
efecto retroactivo; en cambio, la terminacin slo opera hacia el futuro.

Resolucin, nulidad y rescisin. Entre nosotros, con el trmino nulidad, se

designa a la absoluta, y con el de rescisin a la relativa, pero el legislador ha
usado con mucha frecuencia, equivocadamente, todas estas denominaciones,
porque ellas se parecen, pues dejan sin efecto el acto o contrato, y lo hacen
retroactivamente.

Pero se diferencian fundamentalmente: a) Porque la nulidad y rescisin

suponen alguna infraccin a los requisitos de validez del acto o contrato, que
ha nacido viciado, y por ello se le deja sin efecto. En cambio en la resolucin el
acto es perfectamente valido , en s mismo es inatacable y es un hecho
posterior, el incumplimiento de una obligacin, el que permite al acreedor
solicitar que se deje sin efecto el contrato, pero tambin puede exigir el
cumplimiento, precisamente, porque el acto es vlido y eficaz:

b) La nulidad y rescisin producen efectos radicales; borran totalmente el acto

o contrato; la resolucin es de efectos ms atenuados; as la nulidad de

acuerdo al art. 1689 da accin contra terceros sin efectuar las distinciones que
realizan los arts. 1490 y 1491, para la resolucin.

c) La nulidad procede en toda clase actos y contratos, mientras que la

resolucin nicamente en estos ltimos, si son bilaterales..

d) La accin de nulidad absoluta prescribe en 10 aos; la rescisin en 4, y por

regla general, la resolutoria en 5 aos, que pueden ser 4 en el pacto comisorio.

e) Las reglas de las prestaciones mutuas son diferentes, y as, en la nulidad y

rescisin el deudor de mala fe debe restituir los frutos, mientras que en la
resolucin ellos no se devuelven, y no se pagan las mejoras necesarias,
mientras debe hacerse en la nulidad y rescisin, etc.

En resumen, las reglas dadas en la nulidad resultan ms equitativas, y por esto

la jurisprudencia ha sealado que no se puede pedir la resolucin de un
contrato nulo, porque en tal caso debe solicitarse la nulidad.

Resciliacin y resolucin. La resciliacin o anulacin convencional, es un modo

de extinguir regulado en el art. 1567, inciso 1 y consiste en que las partes de
comn acuerdo dejan sin efecto una obligacin que en s es valida. En la
resolucin, cuando hay accin resolutoria se necesita sentencia judicial, en
cambio en la resciliacin, basta el acuerdo de las partes.

La resciliacin no puede afectar a los terceros ajenos al acto, y en principio,

carece de efecto retroactivo, a menos que las partes se lo confieran.

Revocacin unilateral y resolucin La revocacin consiste en la declaracin

unilateral de voluntad en virtud de la cual una de las partes manifiesta a la otra
su voluntad o nimo de no perseverar en el contrato y es un modo de extinguir
que la ley lo permite excepcionalmente.

La revocacin unilateral opera siempre hacia el futuro, y los actos ya

efectuados quedan a firme.

Imposibilidad en el cumplimiento y resolucin. Hay casos en que la obligacin

se extingue por la imposibilidad en el cumplimiento que nuestro Cdigo la
llama perdida de la cosa debida. Este concepto se ha criticado porque da a
entender que la imposibilidad en el cumplimiento slo se produce cuando
existe prdida de la cosa que se debe y esto no es as, porque puede ser que la
imposibilidad se debe a otro factor distinto, y por esto el C.P.C. es ms acertado
y habla de imposibilidad en el cumplimiento.

Esta figura se parece a la resolucin, porque en ambas hay un incumplimiento,

pero se diferencia, en cuanto a que en la resolucin, el incumplimiento es
imputable al deudor en grado de dolo o culpa, en cambio, en la imposibilidad
del cumplimiento opera un caso fortuito o fuerza mayor y por esto en este caso
se extingue la obligacin sin responsabilidad para el deudor.

Efectos de la Resolucin.

Si bien existen varias clases de condicin resolutoria, los efectos de ella, sean
ordinarias, tcitas, pacto comisorio simple o calificado, son los mismos. Y hay
que distinguir: entre las partes y respecto de los terceros.
Entre las partes. De acuerdo al art. 1487 cumplida la condicin resolutoria,
deber restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condicin....
La restitucin de la cosa se har en los trminos ya estudiados, y comunes
para todas las condiciones: a) Los aumentos y mejoras pertenecen al acreedor,
sin aumento de precio.
b) Las disminuciones y deterioros los sufre el acreedor, sin tener derecho a
rebaja alguna, salvo culpa del deudor.
c) Si la cosa se ha perdido fortuitamente, no hay obligacin, pero si es
culpable, el deudor debe el precio y la indemnizacin de perjuicios.
d) Los frutos producidos por la cosa pendiente la condicin, son del deudor.
e) Los actos de administracin del deudor condicional quedan a firma.

Efectos de la resolucin respecto de terceros. Nuestro Cdigo cuenta entre sus

grandes mritos que, salvo algunos ripios de menor cuanta, se caracteriza por
la excelente redaccin de sus disposiciones, pero tal cualidad la perdi en los
arts. 1490 y 1491, que pasamos a estudiar. A travs de los distintos proyectos
del Cdigo se nota las vacilaciones de Bello, entre la aplicacin lisa y llana de la
retroactividad, solucin que dio en un comienzo de su tarea, y la proteccin de
los intereses de los terceros.
Aplicando ntegramente el principio retroactivo todos los actos de disposicin
del que tena o posea una cosa bajo condicin resolutoria, efectuados mientras
la condicin estuvo pendiente, deberan quedar sin efecto, porque emanaban
de quien se considera que no ha sido dueo jams.
Pero, por otro lado, la retroactividad no es ms que una ficcin, y la verdad es
que el contrato ha existido y el deudor ha sido poseedor o dueo,
comportndose como tal, y de l proviene el derecho que invoca el tercero. De
ah que, finalmente, el legislador haya adoptado por un criterio transaccional
en los arts. 1490 y 1491; no todas las enajenaciones o gravmenes quedan sin
efecto, sino nicamente cuando el adquirente saba o no poda menos que
saber que el derecho de su causante estaba amenazado de extincin.
El legislador distingue la situacin de los bienes muebles, a que se refiere el
art. 1490, de la de los inmuebles, reglamentados en el art. 1491, diferente
tratamiento para uno y otro que se da en todo el Cdigo, y que es un resabio
del Derecho Romano.
Ahora pasaremos a un anlisis pormenorizado de tales normas. Con todo,
previamente debemos aclarar que existe una profunda divisin en la doctrina
respecto a la interpretacin de estos preceptos.

Artculo 1490. Este artculo se refiere a tres situaciones distintas, ya que alude
al caso de la persona que tiene un bien mueble a plazo; tambin se estara
refiriendo al caso de quien tiene un bien mueble bajo condicin suspensiva y al
que tiene un bien bajo condicin resolutoria.
Todos los autores consideran que este art. fue mal redactado por dos razones:
1 Porque el art. 1490, slo se aplica al caso de la condicin resolutoria, no
tiene aplicacin ni en el caso del plazo, ni en el caso de la condicin
suspensiva; y, se dan las siguientes razones: a) En relacin con la condicin
suspensiva, se dice que el art. 1490 no tiene aplicacin, porque cuando existe
esta condicin, el derecho no ha nacido, el acreedor slo tiene la mera
expectativa de llegar a ser dueo, y como en nuestro ordenamiento jurdico, de
los contratos no nacen derechos reales, el acreedor condicional, no tiene
derecho real alguno, aunque se haya celebrado el contrato, su derecho va a

nacer cuando se cumpla la condicin y se le haga la tradicin de la cosa, por lo

tanto, este acreedor nada puede hacer respecto de las enajenaciones y
gravmenes que el deudor condicional hubiese constituido.
b) Respecto al plazo, si este es suspensivo, mientras no haya tradicin, el
acreedor no ser dueo y an cuando haya adquirido el dominio, nada puede
hacer contra las enajenaciones y gravmenes , porque ellos se constituyeron
cuando el acreedor no poda exigir su derecho.
Si el plazo es extintivo, tampoco se aplica el 1490, porque en estos casos, la
cosa se encuentra en poder de un mero tenedor, que no puede enajenarla, ni
gravarla. Por ej. un arrendatario, un comodatario, etc.
En conclusin, la doctrina considera que el artculo 1490, slo se aplica a la
condicin resolutoria; slo se refiere al caso de quien tiene una cosa en calidad
de dueo, pero expuesto a perderla por el cumplimiento de la condicin. Al
resolverse el derecho del deudor condicional, los terceros se vern afectados,
si estaban de mala fe.
La buena fe consiste en este caso, en determinar si los terceros saban o no
que la cosa objeto de la enajenacin estaba afecta a una condicin resolutoria.
El acreedor deber probar la mala fe del tercero.
2 Otra critica es en el encabezado del artculo, porque empieza diciendo si el
que debe una cosa mueble y ya se ha sealado que este artculo slo se
aplica a la condicin resolutoria, y en ella el deudor nada debe, el es dueo, lo
que sucede es que est expuesto a perder su dominio si se cumple la
condicin.

Artculo 1491. Como se dijo, esta disposicin alude a los inmuebles. Los autores
hacen las mismas criticas que en el caso del artculo anterior. Tambin se
comienza diciendo si el que debe un inmueble y reiteremos que el deudor
condicional de condicin resolutoria nada debe, es dueo. Y, adems, este
artculo habla de condicin, sin distinguir entre la suspensiva y la resolutoria,
concluyndose, al igual que en la norma anterior, que slo se aplica a la
condicin resolutoria.
Por lo tanto, este artculo se est refiriendo al caso de que una persona tenga
un bien raz bajo condicin resolutoria y lo grave o enajene antes de cumplirse
la condicin. Dichos actos, van a quedar protegidos cuando los terceros estn
de buena fe, y por el contrario, habr accin reivindicatoria en contra de ellos,
si se encuentran de mala fe.
La disposicin in comento, en su parte final, establece un caso, que para la
mayora de la doctrina, es una presuncin de derecho, en la cual se entiende

que los terceros estn de mala fe. Y esta consiste, en que se presume la mala
fe de los terceros, si la condicin constaba en el ttulo respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pblica.
Esta norma se estableci, porque se entiende que si el acreedor es diligente,
antes de aceptar la enajenacin o gravamen, va a revisar los ttulos y si la
condicin aparece en ellos, y pese a eso se enajena o grava, es porque el
tercero estaba de mala fe.

Obligaciones Modales.

El Cdigo no reglament las obligaciones modales, limitndose en el art. 1493

a hacerles aplicables las disposiciones sobre asignaciones modales, esto es, los
arts. 1089 a 1096 (prrafo 4 del Ttulo 4 del Libro III). Y es muy lgico que as lo
haya hecho, porque esta modalidad es ms propia de las asignaciones por
causa de muerte y de las donaciones entre vivos, esto es, de los actos a ttulo
gratuito.
El Modo se puede definir como el gravamen o carga que se impone a quien se
le hace una liberalidad, como si por ej. A dona a B un inmueble con la
obligacin de que costee los estudios universitarios de C. La aplicacin especial
puede ser en beneficio del mismo que recibe la prestacin o de un tercero.
El modo puede confundirse con la condicin suspensiva, pero el art. 1089 se
apresura en desvirtuarlo, en razn de ello, no suspende la adquisicin del
derecho. Agrega el art. 1091 que para esta adquisicin no es necesario prestar
fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el modo. El deudor
del modo adquiere su derecho, la cosa dada, como si fuera puro y simple,
sujeto nicamente a la carga modal.
Tiene importancia, pues, resolver si estamos ante un modo o una condicin
suspensiva, lo que nicamente puede establecerse a travs de la estipulacin
de ellas. Si la cosa se adquiere una vez que se haga algo, es condicin, y si es
para que se haga algo, modo.
El modo no lleva consigo resolucin para el caso de no cumplirse, a menos que
se le agregue por medio de una clusula resolutoria; en consecuencia, el
derecho del deudor modal no est sujeto a extinguirse por un evento futuro e
incierto, como en la condicin resolutoria.

Forma de cumplirse el modo.

El modo se cumplir de la manera que las partes lo hayan estipulado; a falta de
convencin en cuanto al tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el
modo, podr el Juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de las
partes, y dejando al deudor modal un beneficio que ascienda por lo menos a la
quinta parte del valor de la cosa.
Puede ocurrir que el modo sea imposible en la forma especial convenida por las
partes, y en tal caso, podr cumplirse en otra anloga que no altere la
sustancia de la disposicin y que en ese concepto sea aprobada por el Juez,
con citacin de los interesados (art. 1093, inc. 2). Esta es otra diferencia con
la condicin, que no puede cumplirse por analoga.

Incumplimiento y extincin del modo.

El Cdigo se coloca en el caso de imposibilidad o ilicitud del modo, y distingue
tres situaciones: 1.- El modo es totalmente imposible, inductivo a hecho ilegal o
inmoral o ntegramente ininteligible.
En tal caso no vale la disposicin, dice el inc. 1 del art. 1093; en consecuencia,
sin necesidad de efectuar las distinciones de la condicin, la imposibilidad
total, fsica o moral, vicia toda la obligacin.
2.- En caso de imposibilidad relativa, se cumplir el modo por equivalencia, en
la forma ya mencionada y que dispone el inc. 2 del precepto.
3.- Si la imposibilidad es sobreviniente , hay que distinguir segn si ha habido
hecho o culpa del deudor o no. En este segundo caso, deja de cumplirse el
modo, pero subsiste el beneficio recibido; lo que ha pasado es que la obligacin
modal se ha extinguido por imposibilidad en el cumplimiento.
Pero si hay dolo o culpa, se aplican las reglas del incumplimiento, y al respecto
es preciso efectuar algunos distingos. En primer lugar, segn si se ha
convenido clusula resolutoria o no. a) No hay clusula resolutoria. Es
necesario efectuar un sub distingo, segn si la carga modal es en beneficio
exclusivo del propio deudor modal, en cuyo caso no impone obligacin alguna
(art. 1092) o de un tercero, quien podr pedir el cumplimiento forzado, o la
indemnizacin de perjuicios segn las reglas generales.
b) Con clusula resolutoria. De acuerdo al artculo 1090, se llama clusula
resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no se
cumple el modo.

Como decamos, difiere de la condicin resolutoria tcita en que debe ser

siempre expresa. Otra diferencia, es que se restituyen las cosas y sus frutos,
mientras el deudor condicional no est obligado a estos ltimos.
La ley no ha sealado el trmino de prescripcin de la obligacin modal, por lo
que corresponde aplicar la regla general del art. 2515, y ser de 5 aos desde
que la obligacin se hizo exigible; para la resolucin en el caso de la clusula
resolutoria se contar desde el incumplimiento.
Finalmente, si fallece el deudor modal, el modo se transmite a los herederos
siempre que para el fin que se haya propuesto las partes sea indiferente la
persona que lo ejecute. (art. 1095).

Obligaciones atendiendo al Objeto.

a) Obligaciones Especificas y Genricas

Enunciacin.- En toda obligacin, el objeto debe ser determinado o

determinable, pero la determinacin puede ser la mxima. En que se precisa
un individuo especifico dentro de un gnero tambin delimitado, como el bien
raz de calle ahumada N tanto, o meramente genrica, como una vaca, cien
acciones de tal Sociedad Annima, etc.
Obligacin de especie o cuerpo cierto es la primera, en que el objeto debido
est determinado en gnero como en especie; las de gnero, aqullas en que
se debe indeterminadamente un individuo o una cantidad de cosas de una
clase o gnero determinados.
La importancia de esta clasificacin estriba en la distinta forma de cumplirlas,
en la obligacin que como consecuencia de ello, se impone al deudor
especfico de conservacin, y en la posible extincin de las primeras por
prdida de la cosa debida.

Obligaciones de especie o cuerpo cierto.

Generalidades.- El legislador no ha reglamentado en forma especial las
obligaciones que recaen en una especie o cuerpo cierto, como lo hizo, segn

veremos, con las de gnero, pero se refiri a ellas en varias disposiciones, en

especial en relacin con su cumplimiento.
Las particularidades de estas obligaciones derivan de la circunstancia de que la
cosa debida es nica , no tiene remplazo, y por ello:
1.- Lleva envuelta para el deudor la obligacin de conservar la especie o
cuerpo cierto hasta la poca del cumplimiento.
2.- debe pagarse la cosa debida y no otra. As lo veremos al tratar del pago
(Art. 1569, inc. 2), y esta caracterstica, impone en el cumplimiento de la
obligacin una indivisibilidad de pago, pues la entrega debe efectuarla, en caso
de haber varios deudores, quien posea la especie o cuerpo cierto (Art. 1526,
N2).
3.- Prdida total o parcial de la cosa debida. En la obligacin de especie o
cuerpo cierto, existe la posibilidad de que la cosa se destruya antes de su
entrega.
La perdida puede ser culpable o fortuita. En el primer caso, el deudor responde
de los perjuicios, y si se trata de un contrato bilateral, puede pedirse, adems
de stos, la resolucin del mismo.
S es fortuita, la obligacin se extingue por prdida de la cosa debida, lo cual
tambin en los contratos bilaterales da origen a una situacin especial, el
problema del riesgo.

La Obligacin de Conservacin.- De acuerdo al Art. 1548, la obligacin de dar

contiene la de entregar la cosa debida; agrega el mismo precepto: y si sta es
una especie o cuerpo cierto contiene, adems, la de conservarlo hasta la
entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido
en mora de recibir.
De manera que tratndose de un cuerpo cierto hay tres obligaciones distintas
contenidas en la de dar: la de dar propiamente tal, la de entregar la especie
debida, y para que ello sea posible, la de conservarla hasta la entrega. Por
ejemplo, si se vende un inmueble, el vendedor est obligado a dar el bien raz,
efectuando la inscripcin correspondiente en el Conservador que es su
tradicin; debe entregar materialmente el predio y, finalmente, conservarlo
hasta ese momento.
Es lgico que le imponga esta obligacin la ley al deudor, porque por el
carcter irremplazable de la especie o cuerpo cierto, si ella se destruye, no
podr cumplirse la obligacin, teniendo entonces lugar la distincin sealada
anteriormente, segn si la prdida es culpable o fortuita, total o parcial.

Agrega el Art. 1549: la obligacin de conservar la cosa exige que se emplee

en su custodia el debido cuidado; este debido cuidado es el que corresponda ,
de acuerdo a la naturaleza del contrato (Art. 1547, inc. 1).
En nuestra legislacin se presume la infraccin a esta obligacin de custodia en
el caso de que la especie o cuerpo cierto se destruya o deteriore; al deudor
corresponder probar la ausencia de culpa suya en el cumplimiento de la
obligacin de conservacin.
Atentan contra el cumplimiento de esta obligacin actos jurdicos o materiales
del deudor, o ajenos a l. jurdicos, como si, por ejemplo, el deudor que no ha
entregado la cosa, la enajena a otra persona. Actos materiales del deudor
seran negligencia o dolo de ste que destruye o deteriora la cosa, y ajenos a
l, el caso fortuito. Ellos le impondrn responsabilidad si le son imputables,
pero segn lo dicho, a l le corresponde probar su ausencia de culpa o el caso
fortuito.

Las obligaciones de gnero.

Concepto. A ellas el legislador destin el titulo 8 del libro 4, Arts. 1508 a

1510. Segn el primero obligaciones de gnero son aquellas en que se debe
indeterminadamente un individuo de una clase o gnero determinado . Como
se advierte, no es que en las obligaciones de gnero exista absoluta
indeterminacin, porque ello se traducira en la ausencia de objeto, y nulidad
absoluta de la obligacin. Y as, no podra deberse un animal, un rbol, etc. El
gnero debe estar determinado, y adems, la cantidad del mismo que se debe,
y as si se dijera que se debe trigo sin sealar la cuanta, podra pretenderse
cumplir la obligacin entregando un grano del mismo. Por ello no es
enteramente correcto el precepto al hablar de un individuo, pues pueden ser
varios, con tal que se determine o sea determinable la cantidad.

Efectos de la obligacin de gnero. La obligacin de gnero es normalmente

fungible; puede darse una u otra especie, mientras quede comprendida en el
genero debido. De ah que los efectos de la obligacin genrica que el
legislador reglament en el ttulo 8 y no a propsito del pago, como lo hizo
con las de especies - sean radicalmente inversos a los de esta , y as:
1- no hay obligacin de conservacin. As lo seala la parte final del Art. 1510:
el acreedor no puede oponerse a que el deudor las enajene o destruya (las

cosas del gnero debido), mientras subsistan otras para el cumplimiento de lo

que debe. El deudor puede realizar, en consecuencia, toda clase de actos
jurdicos y materiales respecto de las cosas del mismo gnero que posea .
2- Cumplimiento. En la obligacin de especie, slo puede cumplirse
entregando el cuerpo cierto debido. En la de gnero, no hay cosas
determinadamente debidas. Por ello, para cumplirla debe procederse a la
especificacin, o sea, a la eleccin entre los individuos del gnero de aquellos
que deben entregarse al acreedor.
La eleccin no es de ste, a menos que as se haya expresamente estipulado:
En la obligacin de gnero, el acreedor no puede pedir determinadamente
ningn individuo (Art. 1509, primera parte). De manera que al momento del
pago el deudor elige las cosas con que va a cumplir, y as, si debe 100 sacos de
trigo, retira de sus bodegas los 100 sacos y los entrega a su acreedor.
Puede entregar cualquier individuo del gnero, pero con una limitacin que le
coloca la ley: debe ser de una calidad a lo menos mediana, si no se ha
precisado otra (Art. 1509 parte final).
3- No existe prdida de la cosa debida. Se dice que el gnero nunca perece
( genus nunquam perit), y por ello el Art. 1510, en su primera parte dispone
que la prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin. Y si no
existe este modo de extinguir las obligaciones en las de gnero, tampoco tiene
en principio aplicacin la teora del riesgo.
4- En las obligaciones de gnero se produce un efecto que se denomina
especificacin de la obligacin y consiste en la conversin de la obligacin
genrica, en obligacin de especie o cuerpo cierto, esta especificacin se
presenta cuando se deben uno o varios individuos indeterminados de cierto
gnero y el deudor elige aquellos con los cuales va a cumplir su obligacin. En
ese momento, cuando el deudor realiza la eleccin, la obligacin se convierte
en una obligacin de especie; por lo tanto, la obligacin genrica nace siendo
de gnero, pero al momento de su cumplimiento se transforma en una
obligacin de especie.

Extincin de estas obligaciones.

Se extinguen por los modos generales de extinguir, y por un modo especial que
es la prdida de la cosa que se debe. En estas obligaciones tiene plena
aplicacin la teora del riesgo que se ha estructurado sobre la base de los Art.
1550 y 1820.
El 1, seala que el riesgo del cuerpo cierto, cuya entrega se debe, es siempre
de cargo del acreedor.

El art. 1820, refuerza la idea anterior diciendo que la especie que se vende
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa.
Estos dos arts. han sido sumamente criticados, porque lo lgico es que las
cosas perezcan para su dueo, pero estas normas colocan el riesgo en el
acreedor, incluso el art. 1820, dice que el riesgo es del comprador, aunque no
se haya hecho la entrega, es decir, aunque no haya tradicin
Los autores han explicado estas normas diciendo que constituyen un error del
legislador, porque fueron copiadas ntegramente del Cdigo Civil francs, y en
l, de los contratos nacen derechos reales, perfeccionado el contrato, el
acreedor ya es dueo, y es justo que el riesgo sea de su cargo.
Pero en Chile, Andrs Bello alter esta regla y de los contratos, slo nacen
derechos personales.
Sin embargo son tantas las excepciones a los art. 1550 y 1820, que estas
normas pasan a constituir la excepcin.

Paralelo entre las Obligaciones de Gnero y las de Especie o Cuerpo Cierto.

1 En la obligacin de especie el acreedor tiene derecho a exigir una cosa

determinada que es la cosa debida; En la de gnero, este derecho no existe.
2 En la obligacin de especie, el deudor slo puede cumplir entregando la
casa debida; En la de gnero, el deudor cumple entregando cualquier cosa de
gnero determinado.
3 En la obligacin de especie, el deudor debe cuidar y conservar la cosa; En la
de gnero, no existe la obligacin de cuidar y conservar la cosa.
4 En la obligacin de especie, el riesgo de la cosa debida es del acreedor y por
lo tanto, si se destruye la cosa por caso fortuito, se extingue la obligacin; En la
de gnero, el riesgo es del deudor, y la obligacin no se extingue por la
destruccin de las cosas del gnero.

b) Obligaciones con Pluralidad de objetos

Obligaciones de objeto simple y complejo. Lo normal es que la obligacin tenga

un objeto y dos sujetos, acreedor y deudor.
Pero puede presentarse el caso de pluralidad de unos y otros, y entonces se
habla de obligaciones complejas en cuanto al objeto o los sujetos.
En la obligacin simple o de objeto nico, hay uno slo debido, y el deudor
cumple con l la obligacin. En la obligacin compleja existen varios objetos
adeudados, pero puede cumplirse de dos maneras: pagando todos ellos, en
cuyo caso nos encontramos con las obligaciones acumulativas, o slo algunos,
lo que se presenta en las obligaciones alternativas y facultativas.
En consecuencia, hay tres categoras de obligaciones con pluralidad de objetos:
la acumulativa, la alternativa y la facultativa.
Obligaciones Acumulativas.
Existe una cierta vaguedad en las denominaciones de esta categora de
obligaciones, hablndose de obligaciones de simple objeto mltiple, conjuntas
o conjuntivas y acumulativas.
Estas obligaciones se presentan cuando se deben varias objetos, y ello puede
ocurrir de dos maneras:
1.- Simplemente se adeudan objetos distintos sin relacin entre ellos. En
consecuencia, hay tantas obligaciones distintas como objeto debidos, y cada
una de ellas es exigible separadamente, y
2.- La obligacin es una sola, pero para cumplirla el deudor debe efectuar
varias prestaciones, de manera que la obligacin no estar cumplida mientras
no se satisfaga todos los objetos debidos. Ej. una agencia de viajes organiza un
tour, que incluye traslado, alojamiento, visitas, etc. Hay varias prestaciones y
todas ellas deben efectuarse para que la obligacin quede cumplida; el
acreedor puede exigir el pago simultneo de todas ellas.

Obligaciones Alternativas o disyuntivas.

Estas estn reglamentadas en el Ttulo 6, del Libro IV, arts. 1499 a 1504.
El primero de ellos las define como aquellas por las cuales se deben varias
cosas de tal manera que la ejecucin de una de ellas exonera de la ejecucin
de las otras. De ah su nombre, pues hay una eleccin del objeto de la
obligacin, o una cosa o la otra. Hay varias prestaciones debidas, pero al
deudor le basta el cumplimiento de una de ellas para extinguir la obligacin,
como si me obligo con una persona a entregarle o un auto; o un departamento
o 40 millones. Las tres cosas se deben, pero se paga una sola de ellas.

Lo que caracteriza estas obligaciones es el uso de la conjuncin disyuntiva o;

si se usara la acumulativa y, todas las cosas se deberan, y seran varias las
obligaciones o una de objeto mltiple.
Caractersticas de las obligaciones alternativas.
1.- La eleccin es por regla general del deudor, pero puede corresponder al
acreedor (art. 1500, inciso 2). Asimismo, la Corte Suprema ha sealado que es
lcito el pacto por el que se conviene, elija un tercero.
2.- Los objetos se deben bajo la condicin de que sean elegidos para el pago.
La obligacin alternativa misma no es condicional, pues no hay ningn hecho
futuro e incierto que suspenda su nacimiento o extincin, pero si las cosas
debidas, se deben bajo la condicin de ser elegidas por el deudor, acreedor o
un tercero segn lo que se haya convenido.
3.- La obligacin ser mueble o inmueble, segn lo sea el objeto que se
determine para el pago.
4.- El deudor debe pagar enteramente con una de las cosas debidas. As lo
seala el art. 1500 en su inciso 1.
5.- No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes, pues la ley no
lo exige.

Efecto de la obligacin alternativa.

Para determinarlos, debemos distinguir tres situaciones; a saber: si la eleccin
es del deudor; si la eleccin es del acreedor o de un tercero; y, si se produce la
perdida de todas o de algunas de las cosas debidas.

Efectos de la obligacin alternativa cuando la eleccin es del deudor.

1.- Obligacin de custodia. Al deudor le basta conservar una sola de las
especies debidas (art. 1502, inc. 1).
En la obligacin de especie el deudor tiene la obligacin de conservarla hasta
su entrega, pero como en la alternativa si la eleccin es suya, el deudor puede
pagar con cualquiera de las debidas, le basta con conservar una, y a s
cumplir con ella.

2.- El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas debidas.

(art. 1501).
No hay con ello excepcin al principio del art. 1569, inc. 2, segn el cual el
acreedor no puede ser obligado a recibir otra cosa distinta de la debida, porque
no se le ofrece un objeto diverso, sino uno de los que se deben, estando el
acreedor obligado a recibir el elegido por el deudor.
3.- Si son varios los deudores, y la eleccin es de ellos, deben hacerla de
consuno (art. 1526 N 6), este es otro caso de indivisibilidad de pago.

Efectos de la obligacin alternativa cuando la eleccin es del acreedor o de un

tercero.
1.- Obligacin de conservacin. Debe el deudor conservar todas las especies
debidas si la obligacin se refiere a cuerpos ciertos, pues el acreedor o el
tercero pueden exigirle cualquiera y ser responsable en caso de haber
destruido la que elijan estos.
2.- El acreedor o el tercero pueden exigir cualquiera de las cosas debidas,
incluso la que se haya destruido.
3.- Si son varios los acreedores, deben ponerse de acuerdo en la cosa que van
a elegir; por lo tanto, tambin se da la indivisibilidad del pago. (art. 1526 N 6).

Efectos de la obligacin alternativa si se produce la perdida de todas o de

algunas de las cosas debidas.
Esto se encuentra reglamentado en el inciso 2 del art. 1502, y en los arts.
1503 y 1504, que no hacen, sino aplicar las reglas generales.
En este sentido, es menester efectuar algunos distingos, en primer lugar, si la
perdida es total o parcial, fortuita o culpable, y finalmente, segn de quien sea
la eleccin.
1.- Si la perdida es total, se impone un nuevo distingo si es fortuita o culpable.
Si es fortuito, y todas las cosas disyuntivamente debidas perecen, no habiendo
culpa del deudor, se extingue la obligacin (inc. 1 art. 1504).
Si hay culpa del deudor, en semejante evento, este siempre est obligado al
precio de una de las cosas y a la indemnizacin de perjuicios, y lo nico que
vara es el precio de qu cosa debe, segn de quien era la eleccin. (art. 1504,
inc. 2).

2.- Si la perdida es parcial, debe hacerse el mismo distingo anterior, segn si es

fortuita o culpable. Si es fortuita se extingue la obligacin respecto de las cosas
destruidas y subsiste respecto de las otras. (art. 1503). Si la destruccin es
culpable, nuevamente es preciso subdistinguir, segn a quien corresponda la
eleccin. Si ella es del deudor, sin duda escoger alguna de las cosas que
subsista para liberarse de la indemnizacin de perjuicios, pero si pertenece al
acreedor, ste puede a su arbitrio, segn el inc. 2 del art. 1502 (de manera
que no cabra oponerle el abuso del derecho), pedir cualquiera de estas dos
alternativas, a saber: alguna de las cosas que subsisten, estando obligado el
deudor a drsela, o el precio de la cosa destruida, ms la correspondiente
indemnizacin de perjuicios.

Obligaciones Facultativas.

Tambin las reglamenta el Cdigo, en el Ttulo 7, del Libro IV, arts. 1505 al
1507. El primero las define diciendo que obligacin facultativa es la que tiene
por objeto una cosa determinada, pero concedindose al deudor la facultad de
pagar con esta cosa o con otra que se designa. Por ej. el testador, en su
testamento, impone a un heredero la obligacin de entregar una casa al
legatario, pero dndole la facultad de que si as lo prefiere, cumpla su
obligacin pagndole la suma de $xxx.
Una vez ms se altera la ya citada regla del art. 1569, inc. 2, pues se obliga al
acreedor a recibir otra cosa distinta de la debida, pero desde el nacimiento de
la obligacin el deudor tena esta facultad.
Lo que distingue a la obligacin facultativa es que hay un solo objeto debido,
en el ejemplo, la casa; no se debe la casa y el dinero, o una u otro, pero el
deudor, al momento del cumplimiento, puede librarse de la obligacin con el
objeto debido o con otro previamente determinado; en tal sentido, la obligacin
es de objeto mltiple, pero slo para el deudor.

Efectos de las obligaciones facultativas.

Los efectos de esta clase de obligaciones derivan de la caracterstica ya
sealada de que hay un solo objeto debido, y en consecuencia:
1.- El acreedor slo puede demandar el objeto debido. As lo dispone la parte
primera del art. 1506.

2.- Prdida del cuerpo cierto debido. Por la misma razn anterior, si la cosa se
debe especficamente y se destruye sin culpa del deudor y antes de haberse
ste constituido en mora, el acreedor no tiene derecho a pedir cosa alguna
(parte final del art. 1506) o sea, se extingue la obligacin, an cuando subsista
la cosa con que el deudor tena facultad de pagar.
Nada dijo la ley para el caso de prdida culpable o durante la mora del deudor,
pero resulta evidente que ste pagar con la otra cosa a fin de evitarse el pago
de los perjuicios. Pero el acreedor no est facultado ni an en este caso para
exigirla, y slo puede demandar la indemnizacin de perjuicios, si el deudor no
se allana a entregarla.

Paralelo entre las obligaciones complejas segn su objeto.

Entre las obligaciones acumulativas por un lado, y las alternativas y
facultativas por el otro, no hay ms semejanza que la pluralidad de objetos,
pero mientras en las primeras todos ellos deben cumplirse, en las segundas,
uno slo se encuentra en tal situacin.
Es posible, en cambio, la confusin entre la disyuncin y la facultad,
especialmente si en la primera la eleccin corresponde al deudor, lo que es la
regla general. En ambos casos, ste determina con qu objeto cumple, y para
distinguirlas no queda sino atender a la estipulacin de las partes, teniendo
presente la disposicin del art. 1507, que, en caso de duda, dispone que la
obligacin se tendr por alternativa. Ello es ms favorable para el acreedor,
segn se ver.
Con todo, las principales diferencias que pueden anotarse, derivan de:
1.- En la obligacin alternativa se deben varias cosas distintas, pero se cumple
con una sola de ellas, mientras que en las facultativas, una sola cosa es la
debida, quedando al arbitrio del deudor cumplir con la otra.
2.- En estas ltimas, siempre elige el deudor, y en la disyuntiva, puede
corresponder escoger al acreedor o un tercero, si as se estipula;
3.- De ah que en la alternativa, si la eleccin corresponde a estos ltimos,
pueden exigir determinadamente cualquiera de las cosas debidas, lo que jams
ocurre en las facultativas: el acreedor slo puede reclamar lo debido;
4.- Por la misma razn, resultan diferentes los efectos de la perdida de algunos
de los objetos a que se refiere la obligacin; en la alternativa, esta subsiste
mientras exista uno de ellos, a menos que siendo la eleccin del acreedor, exija
este el precio de la cosa destruida y la indemnizacin de perjuicios. En la

facultativa, si el objeto debido se destruye por caso fortuito, el acreedor no

puede reclamar lo que el deudor tena facultad de darle en sustitucin, y
5.- En la disyuncin, la obligacin ser mueble o inmueble segn lo sea la cosa
con que se pague; en la facultativa para la calificacin se atender siempre al
objeto debido, aunque posteriormente se pague con otro.

b) Obligaciones de Dar, Hacer y no Hacer.

Obligacin de Dar.
Es esta una materia en que nuestro Cdigo evidentemente se confundi en el
uso de los trminos, apartndose de los conceptos universales, especialmente
porque refundi en ella, la de entregar.
Si en el lenguaje vulgar dar equivale a donar, en derecho su significado propio
es muy diverso. Obligacin de dar es la que tiene por objeto transferir el
dominio o constituir un derecho real.
Dicho de otra manera, es la que nace de los ttulos traslaticios del dominio y
dems derechos reales, como por ejemplo, en la compraventa en que el
vendedor se obliga a dar una cosa al comprador, esto es, a transferirle el
dominio de ella.
En doctrina tambin, la obligacin de entregar es la que tiene por objeto el
simple traspaso material de una cosa, de su tenencia.
En el arrendamiento queda en claro su diferencia con la de dar; en este
concepto el arrendador tiene la obligacin de entregar, pero no de dar, porque
el arrendamiento es un ttulo de mera tenencia: el arrendatario no adquiere
derecho real alguno.
Siempre en doctrina, la obligacin de entregar es de hacer, puesto que se trata
de traspasar materialmente la tenencia de una cosa, lo cual es un hecho.
Finalmente, cbenos advertir, que algunos autores y fallos han pretendido
aplicar entre nosotros, sin variaciones, los conceptos doctrinarios antes
reseados; pero para la mayora de ellos, es evidente que nuestro Cdigo
confundi los conceptos y en consecuencia, la obligacin de entregar queda
incluida en la de dar, y no constituye una obligacin de hacer.

Dicho de otra manera, en nuestra legislacin la obligacin de dar no tiene

nicamente por objeto transferir el dominio o constituir otro derecho real, sino
tambin traspasar la mera tenencia, y en consecuencia, hay que definirla como
aquella que tiene por objeto transferir el dominio de una cosa, constituir un
derecho real en ella, o traspasar su mera tenencia.
Tal conclusin fluye de los siguientes razonamientos:
1.- El art. 1548 dispone expresamente que la obligacin de dar contiene la de
entregar la cosa.
2.- En la compraventa el legislador, para referirse a la misma obligacin, la del
vendedor de dar la cosa, la denomina indistintamente como de dar y de
entregar. En efecto, el art. 1793 define la compraventa como un contrato en
que una de las partes se obliga a dar una cosa.
3.- El art. 1924 seala que el arrendador est obligado a entregar la cosa
arrendada, o sea, tiene la misma obligacin que el vendedor; etc.

Con los argumentos sealados, no cabe dudas que el Cdigo confundi y

refundi en una sola las obligaciones de dar y de entregar, y sta, en
consecuencia, no es obligacin de hacer. De ah que existan dos categoras de
obligaciones de dar: la de dar propiamente tal, en cuanto tiene por objeto
transferir el dominio o constituir un derecho real, y la de dar, que es de
entregar, y mediante la cual se traspasa la mera tenencia.

Obligaciones de Hacer.
Doctrinariamente, obligacin de hacer es la que tiene por objeto la ejecucin
de un hecho, pero de acuerdo a lo anteriormente expresado este hecho en
nuestra legislacin no ser nunca la entrega de una cosa, porque en tal caso la
obligacin no es de hacer, sino de dar.
La obligacin de hacer puede recaer sobre dos hechos distintos; a saber: En la
ejecucin de hechos materiales, como por ej. construir una casa. O en la
ejecucin de hechos o Actos Jurdicos, como por ej. suscribir una escritura
pblica.
Estas obligaciones de hacer tienen una particularidad en cuanto a su pago, por
que la regla general es que sea indiferente quien cumpla la obligacin, sin
embargo, este principio tiene una excepcin, porque si la obligacin es de
hacer y se ha tomado en cuanta la aptitud o talento del deudor, no puede

cumplirse la obligacin por una persona distinta a l, sin el consentimiento del

acreedor.

Obligaciones de no Hacer.
El objeto de las obligaciones de no hacer es una omisin: abstenerse de
ejecutar un hecho que de no existir la obligacin podra hacerse: es como una
limitacin a la libertad de actuar de una persona, que debe privarse de hacer
ciertas cosas que normalmente y a no mediar la obligacin podra llevar a
cabo.
Cuando se incumple una obligacin de no hacer, se producen varias
consecuencias importantes; a saber: Se hace exigible la indemnizacin de
perjuicios y en el momento mismo del incumplimiento el deudor cae en mora.

Importancia de esta clasificacin entre obligaciones de dar, hacer y no hacer.

1.- Es importante para los efectos de clasificar las acciones y derechos en
muebles e inmuebles. As de acuerdo al art. 580, la obligacin de dar puede
ser, mueble o inmueble; y, de acuerdo al 581, la obligacin de hacer siempre
es mueble. Y la Jurisprudencia y la doctrina por analoga han dicho que la
obligacin de no hacer se considera como mueble.
2.- Es importante porque hay ciertos modos de extinguir que slo operan
respecto de ciertas obligaciones; por ejemplo, la perdida de la cosa debida,
slo opera en las obligaciones de dar; la muerte del deudor, slo opera en las
obligaciones de hacer.

Las obligaciones atendiendo a los sujetos

Clasificacin.
Sostenamos que la regla general en derecho es que la obligacin tenga un solo
sujeto activo o acreedor y un sujeto pasivo o deudor, pero tampoco hay
inconveniente para que no sea as. El mismo art. 1438, al definir el contrato
seal que cada parte puede ser una o muchas personas, y lo que la ley dijo
del contrato vale para toda clase de obligaciones.

Estas obligaciones complejas en cuanto al sujeto por la existencia de ms de

uno de ellos activa o pasivamente se pueden, a su vez, clasificar desde dos
ngulos:
1.- En cuanto a las personas en que incide la pluralidad, existen la activa, si
concurren varios acreedores; pasiva, si hay ms de un deudor; y, la mixta, si
ella se presenta tanto respecto de los acreedores como de los deudores.
2.- Segn la naturaleza de la obligacin, se distingue entre: simplemente
conjuntas o mancomunadas; solidarias e indivisibles.

Obligaciones Simplemente Conjuntas o Mancomunadas.

Don Fernando Fueyo seala que estas obligaciones son aquellas en que
habiendo varios deudores o acreedores y un solo objeto debido, cada deudos
est obligado al pago de su cuota y cada acreedor no puede exigir, sino la
suya.
Tambin se la puede definir como aquella que tiene un objeto divisible y en las
que hay pluralidad de deudores y/o acreedores, pero donde cada deudor est
obligado al pago de su parte en la deuda, y cada acreedor, puede demandar
nicamente su cuota. Por ej. doy en Mutuo $300.000.- a A, B y C, si no se pacta
solidaridad, y como el objeto es divisible, cada uno de ellos pasa a deberme
$100.000.En el fondo sucede lo mismo que en las obligaciones con varios objetos:
existen tantas obligaciones autnomas como acreedores o deudores concurran,
y por eso hay quienes sostienen que existe ms bien disyuncin, o sea,
separacin, que conjuncin, unin.
El Cdigo no reglament especialmente esta clase de obligaciones, pero se
refiri a ellas principalmente en los arts. 1511 y 1526, inc. 1. En estas
obligaciones existen tantos vnculos jurdicos, como personas intervienen, pero
estos vnculos son independientes entre s.

Caractersticas.
1.- Pluralidad de partes y unidad de prestacin. Pueden intervenir varios
acreedores y/o varios deudores y una sola cosa debida, que es divisible.

2.- Jurdicamente, constituyen la regla general, cuando hay pluralidad de

sujetos.
3.- Puede ser originaria y derivativa. Ser originaria, cuando desde su
nacimiento intervienen en ella pluralidad de sujetos. La derivativa, tiene lugar
cuando la obligacin naci como de sujeto nico y por el fallecimiento del
acreedor o del deudor, se convirti en mancomunada.
4.- Por regla general las obligaciones mancomunadas se dividen entre
acreedores y deudores por partes iguales. As lo comprueba el art. 2307,
ubicado en la comunidad. Semejante forma de divisin puede ser alterada por
la convencin o la ley. Por ej. en el caso de las deudas hereditarias, que
corresponden a los herederos a prorrata de sus cuotas y stas no tienen porque
ser siempre iguales. As, puede haber un heredero de la mitad y otros dos por
un cuarto de la herencia cada uno, y en tal proporcin se dividir entre ellos las
deudas hereditarias.

Efectos.
1.- Pago de la deuda. El deudor no est obligado sino al pago de su cuota de la
deuda; si paga dems habr un pago de lo no debido. A su vez, cada acreedor
no puede exigir sino el pago de su cuota en la deuda, y si en el hecho percibe
ms de ella, el deudor no queda liberado frente a los dems acreedores, y
tiene derecho a repetir contra el acreedor por el exceso, pues hay un pago de
lo no debido.
2.- Otros modos de extincin. Lo que se dice del pago rige para todos los
modos de extinguir las obligaciones y, as, si entre el acreedor y uno de los
deudores se produce confusin, ello no afecta a los dems obligados. El Cdigo
se preocup expresamente de la nulidad en el art. 1690.
3.- Interrupcin de la prescripcin. La prescripcin que obra en beneficio de
alguno de los coacreedores no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio
de uno de varios codeudores, perjudica a los otros (art. 2519). Dicho de otra
manera ella afecta nicamente al acreedor y deudor que intervienen.
4.- La mora. La constitucin en mora de uno de los deudores por el
requerimiento del acreedor, no coloca en igual situacin a los dems.
5.- Insolvencia de un deudor. La cuota del deudor insolvente no grava a los
dems codeudores. As lo dej expresamente sealado el artculo 1526, lo que
constituye una notoria diferencia con la solidaridad, en que la solucin es la
inversa.

6.- Clusula Penal El artculo 1540 en su inciso 1, establece que si la

obligacin principal es de cosa divisible, la pena del mismo modo que la
obligacin principal es divisible.

Excepciones a la conjuncin.
Las reglas anteriores sufren excepcin en dos casos: 1 en la solidaridad, en la
cual cada acreedor puede demandar el total de la deuda, estando cada deudor
obligado al pago total de ella, y
2 en la indivisibilidad, en que la prestacin por su naturaleza o la convencin,
no puede cumplirse por parcialidades.

La Solidaridad en general.

A diferencia de las obligaciones conjuntas en que se aplican las reglas

generales del derecho, la solidaridad como excepcin que les hace, fue
reglamentada expresamente en el titulo 9 del libro IV, arts. 1511 a 1523.
El inc. 1 del Art. 1511 ya lo citamos, por que consagra como regla general la
conjuncin si la obligacin es de cosa divisible, y agrega en el 2: pero en
virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno
de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y
entonces la obligacin es solidaria o inslidum.
Segn esto, Don Arturo Alessandri las defina como aqulla en que hay varios
deudores o varios acreedores, y que tiene por objeto una prestacin que, a
pesar de ser divisible, puede exigirse totalmente por cada uno de los
acreedores o a cada uno de los deudores, por disponerlo as la ley o la voluntad
de las partes, en trminos que el pago efectuado a alguno de aquellos o por
uno de estos extingue toda la obligacin respecto de los dems
Puede sintetizarse la definicin diciendo que obligacin solidaria es aquella en
que debindose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos o
pasivos, cada acreedor est facultado para exigir el total de la obligacin, y
cada deudor puede ser obligado a cumplirla ntegramente.
En todo caso, lo que caracteriza a la obligacin solidaria es que su objeto es
divisible y produce el efecto sealado, del cual derivan todos los restantes:
cada acreedor puede exigir el total de la deuda a cada uno de los deudores.

En el ejemplo que venimos utilizando si he prestado a A, B y C $300.000., y

hemos estipulado solidaridad, puedo cobrar a cualquiera de ellos los
$300.000., y no nicamente $100.000, como ocurre en las obligaciones
conjuntas.

Clasificacin
La solidaridad segn si se presenta entre acreedores, deudores o ambos a la
vez , admite una triple clasificacin; a saber:
1 solidaridad activa, cuando existe pluralidad de acreedores, y cada uno de
ellos puede exigir el total de obligacin al deudor;
2 Solidaridad pasiva, si hay varios deudores y un solo acreedor facultado para
demandar a cualquiera de ellos el total de la deuda, y de mucho mayor
importancia que la anterior, y
3 Solidaridad mixta, cuando a la vez concurren varios acreedores y pluralidad
de deudores, de manera que cualquiera de los primeros puede exigir a
cualquiera de los segundos el total de la obligacin.
Tambin en cuanto a su fuente, la solidaridad puede ser convencional,
testamentaria, legal y judicial en un caso de excepcin.

Requisitos
La solidaridad supone desde luego un presupuesto que por obvio no requiere
mayor comentario, la pluralidad de sujetos, pues si hay un solo acreedor, el
cobrar todo el crdito, que nicamente a l le pertenece, ya que de acuerdo al
Art. 1.591 el acreedor puede rechazar un pago parcial.
Pero no basta la existencia de varias partes, pues es necesario, adems:
1 Un objeto divisible:
2 Unidad en la prestacin , lo cual no obsta a que exista pluralidad de
vnculos, y
3 Que se encuentre establecida en la ley, el testamento, la convencin, y en
un caso de excepcin , la sentencia judicial.

En la solidaridad el objeto debe ser divisible As lo dej sealado expresamente

el Art. 1551, pues si el objeto no tiene este carcter, o sea, si es indivisible,

salimos de los mrgenes de solidaridad, para entrar a los de la indivisibilidad,

en que tambin cualquiera de los acreedores pude exigir el pago total al
deudor que escoja, pero por otras razones y sujeto a otras reglas.

Unidad de prestacin y pluralidad de vnculos. Estos dos caracteres son

fundamentales en la solidaridad.
El requisito de la unidad de prestacin est establecido en el Art. 1512: la
cosa que se deba solidariamente por muchos a muchos, ha de ser una misma.
Es lgico que as sea, porque si el objeto debido no es el mismo, van a existir
tantas obligaciones cuantos sean los objetos.
Pero si la prestacin es una sola, existe pluralidad de vnculos, tantos cuantos
sean las partes que intervienen. Y as, si son tres los codeudores solidarios y
uno el acreedor, hay tres vnculos jurdicos que son como hilos que parten de la
mano del acreedor hacia cada uno de los deudores, segn una imagen muy
usada. Por ello es que el Art. 1512, despus de sentar el principio de que la
cosa debida de ser la misma, agrega aunque se deba de diversos modos.
Este principio es riqusimo en consecuencias jurdicas, de las cuales por el
momento enunciaremos las principales:
1 Algunos de los vnculos puede estar afecto a modalidades. El mismo Art.
1512 seala como ejemplo de que la cosa nica se deba de distintas maneras
que lo sea, pura y simplemente respecto de unos, bajo condicin o plazo
respecto de otros. Y as, en el caso que estamos usando es posible que A deba
pura y simplemente, en cuya situacin puedo exigirle el cumplimiento de
inmediato; B debe cumplir a tres meses fecha y como su deuda es a plazo, no
puede pedirse antes de su vencimiento, y finalmente, la de C es condicional,
sujeta a la condicin suspensiva de que reciba un crdito que se le debe;
mientras esto no ocurra no se le puede demandar el pago. Todo es
perfectamente posible por el principio que comentamos.
2 Puede ser diversa la causa de las obligaciones. Y as, en el mismo ejemplo,
los $ 300.000 del mutuo le han sido facilitado a A, B y C se han obligado
solidariamente con el para su pago; tratndose de un contrato unilateral, la
causa para A es la entrega que se le ha hecho del dinero, pero para B y C
puede ser la mera liberalidad, a fin de ayudar a A a obtener su crdito lo que
sin solidaridad no habra conseguido, o la recompensa que este les ofrece, etc.
3 Pueden ser diversos los plazos de prescripcin , segn la naturaleza del
vnculo jurdico.
4 Puede ser nula la obligacin respecto de alguno de los obligados y vlida
para los dems. Porque hay pluralidad de vnculos independientes, uno de ellos

puede resultar afectado por un vicio de nulidad que no ocurre en los dems ,
como si en el ejemplo que venimos utilizando, A es menor de edad y acto sin
su representante legal. Su obligacin adolece de nulidad relativa, pero las de B
y C son perfectamente vlidas.
5 Una de las obligaciones puede estar afecta a inters y las otras liberadas de
dicha carga o gravamen.

Las fuentes de la solidaridad, enunciacin.

El Art. 1511 seala que la solidaridad puede provenir de la convencin, el

testamento o la ley, nicas fuentes de solidaridad activa o pasiva
Si la solidaridad no es establecida directamente por la Ley debe ser
expresamente declarada (inc. final del Art. 1511).En consecuencia, la ley no la
presume, ni subentiende y debe establecerse claramente por su condicin de
excepcin a las reglas generales del derecho, que como hemos dicho varias
veces, en nuestra legislacin son las de mancomunidad.
La regla es justamente la contraria en algunos de los Cdigos modernos, en
que se presume la solidaridad si existen varios deudores, a menos que e diga
lo contrario. Por ejemplo Art. 427 del Cdigo Alemn, 1924 del Italiano etc.
Que la solidaridad sea establecida expresamente significa en nuestro Cdigo
que debe quedar claramente consagrada: en presencia de una clusula dudosa
debe ser descartada y no puede aplicarse por analoga. Pero tampoco es
preciso utilizar trminos sacramentales, pues ellos estn hoy desterrados del
Derecho: lo ms normal ser que se diga que las partes se obligan
solidariamente, inslidum, cada uno por el total, etc.
La Corte Suprema ha declarado que establecer si existe o no solidaridad es
cuestin de derecho, por lo que queda bajo su control por la va del recurso de
casacin en el fondo.
La Ley. La Ley en realidad es fuente de la solidaridad pasiva, pero no se
conocen casos en nuestra legislacin, ni en la extranjera de solidaridad activa
legal, debido a la menor importancia que ella tiene.
En cambio, los casos de solidaridad pasiva establecidas en el Cdigo Civil, en
otros Cdigos y leyes son numerosos, aunque ello no les quita el tantas veces
destacado carcter de excepcionales, que impide su aplicacin analgica,
como ha slido hacerlo con textos parecidos a los nuestros, la jurisprudencia
francesa.

Algunos casos del Cdigo Civil los hemos ya sealado: el Art. 2317 para los
coautores de un mismo hecho ilcito civil. Otros seran, por va de ejemplo, el
Art. 546 para los miembros de una corporacin carente de personalidad que les
cabe en el ejercicio de sus funciones a los guardadores y albaceas,
respectivamente, si ellos son varios, etc. En el C. de Comercio son numerosos
los preceptos que la establecen: el Art. 370 para los socios de la sociedad
colectiva mercantil.
El testamento Es la voluntad del causante la que establece la solidaridad entre
sus sucesores, como si por ejemplo, deja un legado a una persona y establece
la obligacin solidaria de todos sus herederos para su pago. El legatario podr
demandarlo a cualquiera de ellos.
La Convencin La estipulacin de las partes es tambin una fuente voluntaria
de la solidaridad; son ellas quienes la convienen. No es requisito que se pacte
coetneamente con el nacimiento de la obligacin; puede acordarse
posteriormente siempre que sea claramente establecida en relacin a sta.

Naturaleza Jurdica de la Solidaridad.

Para fundamentar la solidaridad existen principalmente dos doctrinas, la clsica

romanista y la francesa.
En la tesis romanista cada acreedor es dueo del crdito total. Y desde el punto
de vista pasivo, la solidaridad se fundaba en la nocin de que cada deudor esta
obligado por el total, lo es de toda la deuda.
En la concepcin Francesa va envuelta la idea de representacin, esto es , se
acta por cuenta de los coacreedores o codeudores.
En la activa, cada acreedor no es dueo del crdito total, sino nicamente de
su parte o cuota y, en consecuencia, no puede efectuar actos de disposicin
del crdito ntegro, sino en virtud de un mandato tcito y recproco que esta
doctrina supone que existe entre los coacreedores. Tcito, porque no se
expresa, y recproco, por que cada uno de ello lo tiene respecto de los dems.
Es entonces como mandatario que cada acreedor puede cobrar el total de la
deuda y tomar providencias conservativas a favor de los dems, esto es,
ejecutar actos en beneficio comn, pero no propio. De ah su principal
diferencia con la tesis romana, en que el acreedor como supuesto dueo del
crdito total, puede, como todo dueo, disponer de l en su favor.
En la pasiva, amn del principio ya sealado de unidad de prestacin
acompaado de la pluralidad de vnculos, muchos efectos secundarios se

explican tambin con la misma doctrina del mandato tcito y recproco que
existira entre todos los codeudores solidarios en sus relaciones con l o los
acreedores y establecido en beneficio de stos.

Finalmente, en Italia, principalmente, tiende a abrirse paso a una nueva

doctrina basada en la comunidad de los intereses entre coacreedores y
codeudores, los unos interesados en obtener el pago y los otros, la liberacin.

Doctrina que inspira nuestra legislacin

Al respecto existe una discrepancia entre los autores y la jurisprudencia.
Claro Solar y Alessandri creen que nuestro Cdigo adopt la doctrina de Roma
tanto para la solidaridad activa como para la pasiva, basndose
fundamentalmente en dos argumentos, de texto legal e histrico:
1 El primero es el Art. 1513, que permite a cada acreedor remitir, novar y
compensar el crdito solidario. Ello prueba que es dueo del crdito total como
lo supone la doctrina romana, pues dispone en su propio beneficio de l, lo que
no se acepta en la de la representacin, como lo demuestra la solucin inversa
que da al punto el Art. 1198 del Cdigo Francs, y
2 Porque Bello as lo dijo en nota al margen del Art. 1690 del Proyecto Indito,
equivalente al citado 1513 actual: El proyecto se separa aqu del Cdigo
Francs y sigue el Derecho romano.
Sin embargo, otras opciones sostienen que debe separarse la solidaridad activa
y la pasiva. En cuanto a la primera no hay dudas de que el Cdigo sigui la
doctrina romana, no as en la segunda, porque todas las soluciones del
legislador se fundan en la teora francesa, y porque as lo prueba la cita de
Bello. En efecto, ella fue colocada al Art. 1513 que reglamenta la solidaridad
activa y dijo: el proyecto se separa aqu, en esta parte, lo que quiere
significar que la sigue en lo restante.
La jurisprudencia de los tribunales, sin hacer distincin entre activa y pasiva,
pero en fallos referidos exclusivamente a esta ltima, ha declarado
uniformemente que nuestra legislacin acepta la doctrina del mandato tcito y
reciproco.

Solidaridad Activa.

Consiste en que habiendo pluralidad de acreedores de una cosa divisible, cada

uno de ellos puede exigir el total de la obligacin y cumplida esta por el deudor
respecto de uno de los acreedores, se extingue la obligacin para los dems;
por lo tanto, en esta solidaridad hay varios acreedores y cualquiera de ellos
puede exigir el pago de toda la obligacin.
Esta forma de solidaridad tiene muy poca importancia prctica, es muy poco
usada por que presenta muchos problemas prcticos y resulta muy riesgosa.
La fuente principal de esta solidaridad es la convencin y jams puede tener su
origen en la ley.

Efectos de la solidaridad activa

Hay que distinguir entre los acreedores y el deudor y entre los coacreedores.

Entre los acreedores y el deudor

1) Cada acreedor puede exigir el pago de toda la deuda.
2) Una vez que el deudor le paga a un acreedor, extingue su obligacin
respecto de los dems, a menos que uno de los acreedores haya demandado al
deudor, porque en ese caso, slo se le puede pagar a l Art. 1513 inc. 1
3) Lo que se le dice del pago es aplicable a todas los modos de extinguir y as
el Art. 1513 inc. 2, lo dice expresamente respecto de la compensacin,
remisin y novacin.
4) La interrupcin de la prescripcin que favorece a uno de los acreedores
aprovecha a todos. Art. 2519.
5) Si uno de los acreedores constituye en mora al deudor, se entiende
constituido en mora respecto de todos.
6) La obligacin solidaria se transmite a los herederos de los acreedores, de
manera que cada heredero tiene los mismos derechos que el acreedor
fallecido.
7) Extinguida la obligacin por el pago, o por cualquier otro modo equivalente
se entiende extinguida la obligacin respecto de todas los acreedores.

Efectos entre los coacreedores

Una vez que uno de los acreedores ha recibido el pago de toda la obligacin la
ley nada dijo respecto de los derechos de los dems acreedores, sin embargo
es evidente que ellos tienen derecho a sus respectivas cuotas y toda la
doctrina considera que en este caso los dems acreedores tienen una accin
que se llama in rem verso para exigir al acreedor que recibi el pago sus
respectivas cuotas. Esto se desprende expresamente del Art. 1668 inc. 2.
La accin de in rem verso, es una accin que la ley la concede a aquella parte
que ha sufrido un perjuicio patrimonial sin que exista una causa legtima, y en
virtud de la cual, puede exigir a la parte que ilegtimamente se ha beneficiado,
el reestablecimiento del equilibrio pecuniario. La ley la concede cuando entre el
empobrecimiento y el enriquecimiento no ha mediado una causa legtima, y es
un accin subsidiaria, porque existe cuando su titular no dispone de ninguna
otra accin.

Solidaridad Pasiva

Si escasa es la aplicacin de la solidaridad activa, enorme es, en cambio, la

importancia de la pasiva por el carcter de caucin que tiene.
Esta consiste, en que existiendo pluralidad de sujetos pasivos de una cosa
divisible, el acreedor puede exigir el total de la deuda a cualquiera de ellos, de
manera que el cumplimiento hecho por uno de los deudores extingue la
obligacin respecto de los dems.
Somarriva dice, que la solidaridad pasiva se presenta cuando existiendo varios
deudores de un mismo objeto divisible, el acreedor puede exigir, por el
ministerio de la ley, o por la convencin, el total a cada uno de ellos, de
manera que el pago hecho por cualquiera de los deudores extingue la
obligacin respecto de los otros.

Particularidades
La solidaridad pasiva es una garanta o caucin personal. Las cauciones
pueden ser reales o personales, son reales cuando para garantizar el

cumplimiento de una obligacin, se afectan bienes determinados, como la

hipoteca y la prenda.
En cambio, las cauciones son personales, cuando para garantizar el
cumplimiento de una obligacin, se afecta la totalidad de un patrimonio, que
puede se del propio deudor o de un tercero, como la clusula penal, la fianza y
la solidaridad pasiva .
La solidaridad pasiva tiene grandes ventajas por sobre la clusula pena y la
fianza; por lo tanto, es una de las garantas personales ms eficaces que
existen.

Paralelo entre la solidaridad pasiva y la clusula penal

Ambas son garantas personales, pero se diferencian en que la clusula penal
la puede constituir el deudor o un tercero y supone la existencia de dos
obligaciones, la obligacin principal y la obligacin que garantiza la principal.
En la solidaridad, en cambio, solo existe una obligacin y siempre la
constituyen los deudores.
La solidaridad es ms eficaz que la clusula penal; y los autores dicen, que en
la clusula penal cuando la constituye el deudor, su efectividad es sicolgica y
cuando la constituye un tercero, es necesario, para dirigirse contra l, que el
deudor principal no haya cumplido con su obligacin.
En cambio, la solidaridad pasiva no exige ningn requisito previo, porque el
acreedor es libre para dirigirse contra cualquiera de los deudores.

La solidaridad pasiva y la finanza

En la finanza existen, al igual que en la clusula penal, dos obligaciones: La
principal y la subsidiaria; en cambio, en la solidaridad hay slo una obligacin
que la deben los deudores solidarios.
Se diferencia con la fianza la solidaridad: 1.- En que el fiador tiene un derecho
que el deudor solidario no tiene, que se llama beneficio de excusin: este
consiste, en que el fiador le puede exigir al acreedor que primero se dirija
contra el deudor principal y slo si este no cumple, se dirija en su contra. En la
solidaridad esto no existe.
2.- En la fianza existe otro beneficio que no se da en la solidaridad, y que es el
beneficio de divisin, y este consiste, en que si son varios los fiadores, pueden

exigirle al acreedor que se divida la deuda entre todos ellos, a prorrata de sus
respectivas cuotas.
3.- En la finanza, el fiador puede limitar el monto que garantiza y fijar un plazo
hasta el cual durara su garanta; en la solidaridad, esto no se puede hacer.

Efectos de la solidaridad pasiva.

Hay que distinguir: Entre los deudores y el acreedor; Entre los codeudores
entre si.
Efectos entre los deudores y el acreedor : La mayora de los autores distingue
entre efectos secundarios y efectos principales.
Efectos Secundarios: 1) Si el acreedor interrumpe la prescripcin respecto de
uno de los deudores, se entiende interrumpida respecto de todos art. 2519.
2)Si el acreedor interpela a uno de los deudores constituyndolo en mora, se
entienden constituidos en mora todos. art. 1521.
3)El incumplimiento culpable de uno de los codeudores afecta a todos.
4)Segn la Jurisprudencia, la sentencia judicial dictada contra uno de los
codeudores afecta a todos los otros.

Efectos Principales entre los Codeudores y el Acreedor: 1) El acreedor esta

facultado para escoger a su arbitrio si demanda a todos los deudores
conjuntamente o a uno o ms de ellos.
Este es un derecho absoluto, no cabe hablar de abuso del derecho.
En este caso los codeudores solidarios no tienen el beneficio de exclusin, ni el
de divisin, que si lo tienen los fiadores.
De acuerdo al art. 1515, si el acreedor demanda a uno de los deudores, esto no
significa que se haya extinguido la solidaridad de los otros deudores, y por lo
tanto, con posterioridad el acreedor podr demandar a estos ltimos por la
parte que no se haya pagado, porque la solidaridad slo se extingue por el
pago u otro modo equivalente o por la renuncia del acreedor.
En el caso que el acreedor demande a uno de los deudores se discute que
efectos produce la sentencia recada en ese juicio, respecto de los dems
deudores. La mayora de los autores y la jurisprudencia han sealado que como
nuestro Cdigo adhiere a la teora francesa, en virtud de la cual, hay un
mandato tcito y reciproco, la sentencia judicial que afecta a uno de los

deudores producir cosa juzgada respecto de los otros, porque debe

entenderse que estos ltimos han estado representado en el juicio por el
deudor demandado y esto, sin perjuicio de las excepciones personales que
pudieran existir. Sin embargo, otros Arts. y la Corte Suprema en otros fallos han
sealado lo contrario, diciendo que no existe accin de cosa juzgada para
hacer cumplir la sentencia contra uno de los deudores que no era el
demandado. La Corte Suprema ha sealado que no es posible demandar a un
deudor y embargar bienes de otro. Agregando que el embargo debe trabarse
sobre los bienes del deudor demandado.
2) Extinguida la obligacin por uno de los deudores se entiende extinguida
respecto de todos los otros.
Una vez que uno de los codeudores cumple con la obligacin se producen tres
consecuencias jurdicas, a saber: a) Se extingue la solidaridad
b).Se extingue la obligacin del deudor
c) Se produce una subrrogacin personal, en virtud de la cual, el deudor que
pag se subroga en los derechos del acreedor para dirigirse contra los dems
deudores.
Sin embargo, como la solidaridad se extingui, esta obligacin para ser
simplemente conjunta, y por lo tanto, el deudor que pag slo podr exiguirle a
los otros sus respectivas cuotas.
Este fenmeno de la subrogacin slo se produce cuando la obligacin se
extingue por el pago u otro modo equivalente; es decir, cuando ha habido un
desembolso econmico por parte de los deudores, de tal suerte que, si la
obligacin se extingui por un modo que no implica desembolso econmico,
por ejemplo la remisin, la prdida de la cosa que se debe; en esos casos, slo
se producen los dos primeros efectos. (se extingue la solidaridad y el crdito,
pero no se da el fenmeno de la subrogacin.).

Extincin de la deuda.
Extinguida la obligacin por uno de los deudores, ella perece igualmente para
todos los dems en sus relaciones con el acreedor; es la contrapartida de lo
anterior: si el acreedor puede exigir el cumplimiento ntegro a cualquier
deudor, el pago hecho por este libera a los dems, y lo que se dice del pago es
vlido para todos los dems modos de extinguir las obligaciones.
Algunos de ellos requieren un comentario especial:

1 Novacin y dacin en pago: El Art. 1519 se preocup especialmente de la

novacin; si ella se efecta entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores
solidarios, la novacin liberta a los otros, a menos que estos accedan a la
obligacin nuevamente constituida . La novacin supone la extincin de la
obligacin primitiva y de ah la liberacin de los dems deudores, que no tienen
por qu quedar afectos a la nueva obligacin si no se han consentido en ella.
Lo que el Cdigo dijo de la novacin hay que entenderlo igual para la dacin de
pago. Si uno de los deudores, por un acuerdo con el acreedor le entrega una
cosa diversa a la debida, la obligacin se extingue.

2 Confusin. Es otro modo de extinguir, que se presenta cuando en una

misma persona se renen las calidades de deudor y acreedor; por ej. cuando el
hijo es deudor del padre y ste fallece.
En este caso, si se confunde en uno de los codeudores la calidad de deudor y
acreedor, de acuerdo al art. 1668, se extingue la solidaridad de los otros
deudores, pero la obligacin subsiste como simplemente conjunta, y por lo
tanto, se le podr exigir a los deudores sus respectivas cuotas.

3 Imposibilidad en el cumplimiento. Si la cosa debida solidariamente perece,

es necesario hacer un distingo. Si hay caso fortuito, la obligacin se extingue
respecto de todos los codeudores solidarios, efecto que se explica
habitualmente por el principio de la unidad de prestacin.
Pero si la cosa perece por culpa o durante la mora de uno de los deudores
solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al precio, salva la
accin de los codeudores contra el culpable o moroso. Pero la accin de
perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podr intentarla el acreedor
sino contra el deudor culpable o moroso (art. 1521)
O sea, se separa el precio de la cosa, y la indemnizacin de perjuicios . El
primero lo deben solidariamente todos los deudores, culpables o inocentes, sin
perjuicio del derecho de stos a repetir contra aqullos. Pero en la
indemnizacin termina la solidaridad: slo es obligado a ella el o los deudores
culpables o morosos. Esta interpretacin que tambin establece el Cdigo
Francs y parece provenir de una errnea interpretacin de los textos romanos,
doctrinariamente puede ser criticable, porque se aparta de la teora del
mandato, pero se ha impuesto, pues no parece equitativo hacer cargar al
deudor inocente con la indemnizacin de perjuicios.

4 Transaccin. Habitualmente se la define como un contrato que tiene por

objeto precaver un litigio eventual o poner fin a uno ya existente, hacindose
las partes concesiones recprocas. El Cdigo la considera un acto intuito
personae, como lo dice expresamente el Art. 2456, y por ello el Art. 2461
dispone que la transaccin no surte efecto sino entre los contratantes y en
consecuencia si hay muchos interesados, la consentida por uno de ellos no
perjudica ni beneficia a los dems, salvos, empero, los efectos de la novacin
en la solidaridad.
Lo que pasa es que la transaccin es un acto complejo que puede llevar
envueltos otros actos jurdicos, entre ellos precisamente una novacin, que
deacuerdo al ya citado Art. 1519 libera a los dems codeudores solidarios que
no han consentido expresamente en ella.
Por tanto, la transaccin por regla general no afecta a los dems codeudores,
pero los libera en caso de novacin.

5 Remisin o condonacin. Es un modo de extinguir que consiste en el perdn

de la deuda que hace el acreedor al deudor, la cual puede ser total o parcial.
Ahora, si el acreedor condona la deuda a todos los codeudores solidarios se
extingue la obligacin. Pero si se la remite a uno o ms de ellos, pero no a
todos, de acuerdo al Art. 1518 no puede dirigirse contra los dems que an
permanecen obligados, sino con rebaja de la cuota que corresponda al o los
remitidos en la deuda. En el ejemplo que utilizamos, condono la deuda a A, no
puedo cobrar a B y C los $ 300.000 primitivos, sino nicamente el saldo
$200.000. Ello se explica perfectamente, porque segn veremos, el deudor que
paga la deuda tiene el derecho de repetir contra los dems deudores por su
parte o cuota en ella.
El acreedor no puede por si solo eliminar uno de los deudores de esta
obligacin de contribucin, y por ello si se le remite la deuda, pierde la cuota
de ste.
Por eso, segn veremos, se considera la remisin como excepcin mixta.

6 Compensacin. Es un modo de extinguir las obligaciones, por el cual dos

personas que son acreedoras y deudoras recprocamente, ven extinguidas sus
obligaciones hasta la concurrencia de las de menor valor. Puede ocurrir que
alguno de los codeudores solidarios sea a su vez acreedor del acreedor comn.
Si opone la compensacin al ser demandado por ste, la obligacin se
extingue, y tendr derecho a cobrar a los dems codeudores su parte en la
deuda. Pero los dems codeudores solidarios no pueden oponer La

compensacin, sino cuando el que es acreedor a su vez del acreedor de todos

ellos, les ha cedido su derecho .
Por ello tambin la compensacin se considera como excepcin mixta.

La doctrina discute, si los efectos de la solidaridad pueden limitarse o

modificase por las partes, y la Jurisprudencia ha sealado que los efectos
secundarios podran alterarse, pero no los principales, porque en estos ltimos
habra normas de orden pblico.
En Francia se distingua entre la solidaridad perfecta, que era aquella que
produca todos sus efectos, y la solidaridad imperfecta, que era aquella que
slo produca un efecto, cual era que el acreedor poda exigir el pago a
cualquier deudor.
En nuestro pas, esta distincin no tuvo aceptacin.

Las excepciones del deudor demandado.

Una vez que el acreedor a demandado a cualquiera de los deudores, este
podr defenderse oponiendo excepciones dilatorias o perentorias; el Cdigo se
preocupa de estas ltimas y de los Art. 1520 y 2354 se desprende una
clasificacin de ellas en reales, personales y mixtas.

a) Excepciones Reales
Se las llama tambin comunes, de la naturaleza o inherentes a la obligacin y
miran a sta objetivamente considerada. De acuerdo al Art. 1520, inc. 1, las
puede oponer cualquiera de los deudores solidarios, por la misma razn de que
afectan a toda la deuda.
Podemos citar como principales las siguientes: 1- La nulidad absoluta, dado
que la puede oponer quien tenga inters en ello;
2- Los modos de extinguir las obligaciones que afecten a stas en s mismas,
como pago, novacin, prescripcin, dacin en pago, prdida fortuita de la cosa
debida, etc.
3- La cosa juzgada, de acuerdo al Art. 2354.

4- Las modalidades que afecten a todos los vnculos jurdicos, como si la

deuda es plazo no vencido para todos los deudores;
5- La excepcin del contrato no cumplido, o sea, si tratndose de un contrato
bilateral el acreedor no ha cumplido su obligacin, cualquiera de los
codeudores demandados puede negarse al cumplimiento.

b) Excepciones Personales
Las excepciones personales son las que ataen a la situacin particular del
deudor que la invoca, y lgicamente slo puede ponerlas aquel en que inciden.
As lo seala el Art. 1520, inc. 1: el deudor solidario, adems de las reales,
puede invocar todas las personales suyas.
En ello reside la diferencia entre las reales y las personales: las primeras las
puede oponer cualquiera de los codeudores solidarios, pero no puede invocar
las personales de otro codeudor. Ellas, en consecuencia, perjudican a los
dems codeudores que siempre quedan obligados al total.
Tales son:
1 Las causales de nulidad relativa, pues ellas slo pueden ser invocadas por
aquel en cuyo beneficio se han establecido. Por ejemplo, incapacidad relativa,
vicios del consentimiento.
2 Las modalidades en cuanto afecten al vinculo del deudor que la opone como
excepcin;
3 El beneficio de competencia, y la cesin de bienes.
4 La Transaccin, salvo en cuanto envuelva una novacin.

b) Excepciones Mixtas
Remisin y Compensacin
A la remisin y compensacin se les otorga el carcter de excepciones mixtas,
porque producen efectos especiales, segn vimos.
Si la remisin es total, es real lisa y llanamente, y si ha beneficiado a alguno de
los deudores es personal, porque slo el favorecido la puede oponer, pero
tambin real en cuanto los dems deudores exijan la rebaja que les concede el
Art. 1518 por la parte del deudor condonado.

La compensacin es igualmente personal del deudor que es acreedor del

acreedor comn, pero si l ya la opuso o cedi sus derechos a los dems
codeudores, todos ellos pueden oponerla.

Efectos entre los codeudores solidarios extinguida la deuda.

Contribucin a la deuda. Pagada la deuda por alguno de los codeudores, la

solidaridad ya ha cumplido su funcin en beneficio del acreedor: resta
nicamente determinar que relaciones se producen con los restantes deudores
que no han contribuido a la extincin.
Esto de que una persona deba pagar una deuda ms all de lo que realmente
debe (obligacin a la deuda). se presenta en varios casos en el Derecho, como
por ejemplo, en la liquidacin de la sociedad conyugal, en el pago de las
deudas hereditarias, y tambin aqu en la solidaridad pasiva.
Efectuado el pago, ella debe ser solventada por el que realmente debe y hasta
el monto de lo adeudado. Es la llamada contribucin a la deuda.
Para determinarla en la solidaridad pasiva, se hace preciso efectuar una serie
de distingos de los que resultar quin soporta en definitiva la extincin: 1
Segn, si el modo de extinguir la obligacin ante el acreedor signific algn
sacrificio econmico para alguno de los deudores; 2 Si lo import, nueva
distincin, segn si la solidaridad beneficiaba a todos los deudores o a algunos
de ellos, y 3 Si ella reportaba aprovecho a algunos deudores solidarios, una
ltima diferenciacin, de acuerdo a quin fue el que extingui la obligacin.

Caso en que se haya operado un modo no satisfactivo de la obligacin. Como

veremos en su oportunidad, existen modos de extinguir las obligaciones que
importan la satisfaccin del crdito de la manera normal (pago), o por otra va
que le equivale (dacin en pago, compensacin, novacin, confusin), que es el
trmino que precisamente utiliza el Art. 1522.
Pero hay otros que no satisfacen el crdito y, en consecuencia, no imponen
ningn sacrificio econmico al deudor, como la remisin total, prescripcin
extintiva, imposibilidad en el cumplimiento, plazo extintivo, etc.
Segn decamos, la primera distincin para determinar los efectos de la
solidaridad entre los codeudores una vez extinguida la obligacin atiende a
esta clasificacin de los modos de terminarlas.

Si nadie ha desembolsado nada para extinguir la deuda no hay relacin alguna

posterior entre los codeudores. Cesan todos los efectos de la solidaridad con la
extincin.
Pero si ella ha significado algn sacrificio econmico para el deudor que le puso
trmino ante el acreedor, entonces debern, en principio, contribuir con su
parte o cuota aquellos que no han invertido en la cancelacin de acuerdo a los
nuevos distingos que previamente deben hacerse.

Caso en que la solidaridad interesaba a todos los deudores. La primera nueva

diferenciacin que se debe efectuar, es si la solidaridad estaba establecida en
beneficio de todos los deudores o interesaba slo algunos de ellos. Esta
separacin la efecta el Art. 1522.
Dice el precepto: El deudor solidario que ha pagado la deuda, o la ha
extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago queda subrogado en
la accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada
respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este
codeudor en la deuda.
La disposicin esta repetida en el n 3 del Art. 1610, que se refiere
precisamente a los casos de subrrogacin legal, y aplicada a una situacin
particular por el Art. 1668 en la confusin.
Pero esta subrogacin legal presenta algunas particularidades con respecto a
los dems casos de ella.
En primer lugar, porque normalmente la subrogacin opera a favor de un
tercero ajeno a la deuda que le ha pagado, y aqu en beneficio de uno de los
propios deudores.
En seguida, porque la subrogacin es una institucin propia del pago, en la
solidaridad se extiende a otros modos de extinguir equivalentes a l, como
confusin, novacin, compensacin, dacin en pago y Finalmente, en la
subrogacin el crdito pasa al nuevo acreedor exactamente igual como era
antes. Involucra todos los accesorios de la deuda, entre los cuales ira incluida
normalmente la solidaridad.
Y as, si en vez de alguno de los codeudores solidarios pagare un tercero
extrao, ste podra siempre cobrar solidariamente a aqullos.
Pero si la extincin la efecta uno de ellos, el Art. 1522 no lo permite; la
obligacin pasa a ser conjunta entre los codeudores solidarios, y en ejemplo
que utilizamos, si paga A, ste puede cobrar solo $100.000 a B, y otro tanto a
C. La razn de la disposicin es de fcil comprensin: la solucin contrara

transformara la solidaridad en un cuento de nunca acabar: A cobra el total a B,

ste a su vez se subrogara para cobrar el total a A o a C, y as sucesivamente,
formndose un circuito cerrado insoluble.
Y para todos estos efectos, segn hemos dicho, se presume que todas las
cuotas de los deudores son iguales.

Caso en que la solidaridad interesaba a algunos de los deudores. En virtud del

principio de la pluralidad de vnculos, es posible que alguien se obligue
solidariamente con el nico objeto de caucionar las obligaciones de los restante
codeudores solidarios. En consecuencia, tiene obligacin a la deuda, pero
ninguna contribucin a la misma.
Respecto de este codeudor solidario para determinar los efectos de la extincin
de la obligacin por un modo satisfactivo de ella, hay que distinguir segn si la
cancelacin la efectu l mismo o los dems codeudores solidarios.
As lo establece el inc. 2 del Art. 1522: si el negocio para el cual ha sido
contrada la obligacin solidaria, concerna solamente a alguno o algunos de los
deudores solidarios, sern stos responsable entre s, segn las partes o cuotas
que les correspondan en la deuda, y los otros codeudores sern considerados
como filadores.
En consecuencia, si la deuda fue extinguida por alguno de los deudores
interesados en ella, nada pueden cobrarle al que no tena tal inters, por que la
ley lo asimila al fiador, y el deudor subsidiario nada debe si la obligacin la
paga el deudor principal, y por ello se ha resuelto que si la obligacin concerna
a uno slo de los deudores solidarios y ste la paga, no tiene derecho a repetir
contra nadie.
Y a la inversa, si la cancelacin la efecto quin no tena inters en la deuda,
tendr derecho a repetir por el total contra los restantes codeudores o contra
cada uno de ellos, porque el precepto lo considera como fiador, y ste cuando
paga, se subroga al acreedor y si la deuda es solidaria, se beneficia de ella.

Insolvencia de Alguno de los Deudores Solidarios. A esta situacin se refiere el

ltimo inc. del Art. 1522 en los siguientes trminos: la parte o cuota del
deudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas,
comprendidos an aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la
solidaridad.
En el ejemplo que nos hemos propuesto, si A ha pagado los $ 300.000 de la
deuda, puede cobrar $100.000 a B y otro tanto C , pero si este ltimo es

insolvente, A y B deben cargar con su cuota, y, en consecuencia, el primero

podr cobrar a B, $ 150.000, $100.000 que es su propia cuota, y $50.000 que
le corresponden por la parte del insolvente.
La solucin es inversa a la de las obligaciones conjuntas en que la cuota del
insolvente no grava a los dems deudores, y como la obligacin solidaria se
vuelva conjunta en las relaciones entre los deudores, efectuado que sea el
pago, aqu se hace una excepcin a dicha regla, muy comprensible, pues en
caso contrario, quien extingui la obligacin, habra tenido que cargar con toda
la cuota del insolvente, lo que evidentemente es injusto.
De acuerdo al precepto transcrito, est obligado a contribuir a la cuota del
insolvente an el deudor a quien el acreedor ha eximido de la solidaridad, lo
que es igualmente lgico, porque semejante convencin entre ellos no puede
perjudicar a los dems codeudores que no han intervenido en su celebracin.
Naturalmente que el deudor que no tena inters en la deuda, segn vimos,
tampoco contribuye a la cuota del insolvente.

Extincin de la solidaridad

Formas de Extincin. La solidaridad puede extinguirse por va principal o

accesoria; en este ltimo caso, ella termina por haber expirado la obligacin
solidaria. En cambio, cuando la solidaridad se extingue por va principal, la
obligacin subsiste y es aqulla la que ha dejado de operar, ella y sus efectos,
total o parcialmente.
Esto ltimo ocurre en dos casos; la renuncia del acreedor a la solidaridad, y la
muerte del deudor solidario.

Renuncia del Acreedor. La solidaridad se ha establecido en exclusivo beneficio

del acreedor, por lo cual, de acuerdo a la regla general del Art. 12, no hay
inconveniente alguno para que la renuncie, mxime si est facultado para
condonar la deuda misma.
El Art. 1516 reglamenta la renuncia que puede ser parcial y total; tcita o
expresa.
Es total en la situacin prevista en el inc. final del precepto: Se renuncia la
solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor
consiente en la divisin de la deuda. La obligacin pasa a ser conjunta.

Es parcial, cuando se refiere a uno o algunos de los codeudores solidarios, y en

tal caso no podr cobrarles a los favorecidos el total de la deuda, sino
nicamente su cuota, sin perjuicio de su derecho a cobrar el total a cualquiera
de los otros codeudores no beneficiado con la renuncia, o el saldo de ella, si el
favorecido con est pag su parte (inc. 3).
Es expresa la renuncia que se hace en trminos formales explcitos, y tcita
cuando se renen las tres circunstancias del inc. 2 del precepto:
1.- Que el acreedor haya demandado la cuota de uno de los deudores o le
haya recibido el pago de ella; estas dos circunstancias no son copulativas, sino
disyuntivas; 2. Que de ello haya quedado constancia en la demanda o en la
carta de pago (recibo), y 3. Finalmente, que el acreedor no haya hecho
reserva especial de la solidaridad o general de sus derechos.
El Art. 1517 se refiere a la renuncia de la solidaridad en las obligaciones de
pensiones peridicas: elle se limita a las devengadas, pero no a las pensiones
futuras, a menos que el acreedor as lo exprese.

Muerte de un deudor solidario. Se refiere a ella el Art. 1523, ltimo del titulo 9:
los herederos de cada uno de los deudores solidarios son, entre todos,
obligados al total de la deuda; pero cada heredero ser solamente responsable
de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porcin hereditaria.
Es sta la ms importante diferencia entre la solidaridad y la indivisibilidad;
sta se transmite a los herederos, aquella no.
El acreedor, en caso de muerte de uno de los codeudores solidarios, puede
actuar en cualquiera de estas formas:
1.- Cobrar el total de la deuda a alguno de los sobrevivientes, y
2.- Dirigirse contra los herederos, y puede hacerlo tambin de dos maneras: si
los demanda en conjunto, les puede cobrar ntegramente el crdito, pero si
demanda a uno solo de ellos, slo le puede cobrar la cuota que, como
heredero, le corresponda en la deuda total. En el ejemplo, si A ha muerto
dejando dos herederos, D y E, por partes iguales; el acreedor podr cobrarle los
$300.000 a B o C, sobrevivientes, porque la solidaridad no se altera respecto a
ellos; demandarlos en conjunto a D y E, pero si demanda a uno solo de stos,
solo puede hacerlo por $150.000.
La alteracin que se produce es que los herederos en conjunto estn obligados
al total de la deuda, mantenindose as la solidaridad, pero cada uno de ellos
est obligado slo a su cuota, y en tal sentido, la solidaridad ha derivado en
conjuncin.

Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a los herederos, no hay

inconveniente alguno para que as se estipule. As lo prueba el Art. 549, inc. 2,
que permite a los miembros de una persona jurdica que se han obligado
solidariamente, convenirla tambin para sus herederos.

Obligaciones Indivisibles
Art. 1524 y siguientes.
Al igual que en la solidaridad, en estas obligaciones existe una sola prestacin
y varios sujetos, activos y /o pasivos. El Art. 1524 define a estas obligaciones
diciendo que la obligacin es divisible o indivisible segn tenga o no por objeto,
una cosa susceptible de divisin, sea fsico, sea intelectual o de cuota. Esta
definicin del Cdigo ha sido muy criticada, porque desde el punto de vista
intelectual todo se puede dividir, y en ese evento, las obligaciones indivisibles
no existiran.
Por este motivo, se ha sealado que la indivisibilidad es un concepto jurdicoeconmico; y as, una cosa no es susceptible de divisin, cuando al ser
fraccionada pierde su unidad. Dado esto, la doctrina ha sealado que la
obligacin indivisible es aquella en que existiendo pluralidad de sujetos activos
y/o pasivos, la prestacin no es susceptible de cumplirse por parcialidad y en
consecuencia, cualquier acreedor puede exigir el cumplimiento de todo el
crdito y cualquier deudor puede ser obligado a cumplir toda la obligacin.
Somarriva dice que estas obligaciones son aquellas, en las cuales la prestacin
debida no es susceptible de cumplirse en parte. En estas obligaciones
indivisibles, como el objeto no puede cumplirse de la manera indicada,
cualquier acreedor puede exigir el pago de todo a cualquier deudor. En esto, la
indivisibilidad se asemeja a la solidaridad, pero se diferencian, porque en esta
ltima la prestacin debe ser necesariamente de tipo divisible.

Clasificacin de las Obligaciones Indivisibles

I ) Activa; Pasiva; y, Mixta. Segn haya varios Acreedores, deudores o varios

acreedores y deudores.

II) Originaria o Derivativa. La primera tiene lugar cuando desde un comienzo

exista pluralidad de partes y la obligacin en s misma o la estipulacin de las
partes le concedieron el carcter de indivisible. La segunda, cuando la
obligacin tena un solo deudor y acreedor, y fallece uno de ellos y la
prestacin por su forma de ser o la estipulacin de las partes, no puede
cumplirse dividida.

III) Absoluta, relativa y de pago

Indivisibilidad Absoluta, necesaria o Natural: Ella es impuesta por la naturaleza
misma de la prestacin, de modo que es ms poderosa que la propia voluntad
de las partes, quienes no podran, en consecuencia, derogarla o modificarla. Ej.
la del inciso 2 del art. 1524, la obligacin de constituir una servidumbre,
porque si ella afecta a un predio, y este es dividido entre tres propietarios
distintos, el gravamen seguir afectando en la parte que le corresponda a cada
uno de ellos.

Indivisibilidad Relativas o Contractuales: El objeto mismo de la obligacin

puede ser dividido, y la prestacin puede cumplirse por parcialidades, pero los
fines previstos por las partes, resulta indispensable que se cumpla en forma
total y no parcial. Igualmente es su contenido el que impone la indivisibilidad a
la obligacin. Tambin un ejemplo de ella est contenido en el inciso 2 del
artculo 1524, a saber, la de construir una casa. Por su naturaleza misma, la
obligacin es divisible, y as, primero se harn los cimientos, luego se
levantarn las muralla, ms tarde se techar la casa, y finalmente se harn las
terminaciones; pero el objeto realmente buscado es la construccin de la casa,
y no estar cumplido sino cuando el edificio est terminado. En consecuencia,
si son varios los que se comprometieron a la construccin, estn obligados por
el total de la obra.
La diferencia entre este caso y el anterior, es que como la ltima no la fuerza la
naturaleza, las partes pueden alterarla por la convencin.

Indivisibilidad de pago: Se llaman as a los casos del artculo 1526. Cabe

aclarar desde ya, que no todos ellos son convencionales. En efecto, muchos
derivan del modo como las partes han considerado la obligacin y que el
legislador interpreta, pero otros son de indivisibilidad legal lisa y llana. El
precepto en realidad, establece excepciones a la divisibilidad, esto es, a la
regla general de que la obligacin no siendo solidaria, se divide entre los
deudores.

La indivisibilidad puede realmente pactarse por las partes, pero ser ms bien
extrao, porque el mismo efecto lo otorga ms claramente la solidaridad, el
nico inters es hacer transmisible a los herederos la circunstancia de poder
exigir o ser obligados al total de la deuda.

La indivisibilidad en las obligaciones de dar, hacer o no Hacer

La obligacin de dar por regla general es divisible y lo excepcional es que sea
indivisible.
La obligacin de hacer, a la inversa es por regla general indivisible: ejemplo:
pintar un cuadro; y lo excepcional es que sea divisible.
La obligacin de no hacer, carece de importancia la indivisibilidad, porque si
bien todos los deudores deben abstenerse de ejecutar un hecho, su
contravencin se traduce generalmente en la indemnizacin de perjuicios que
por regla general es divisible.

Caractersticas Comunes a las Indivisibilidad absolutas y relativas.

1)Cada acreedor puede exigir el pago de todo el crdito y cada deudor puede
ser obligado al pago de todo
2)La cosa debida debe ser la misma para todos los deudores pero existe una
pluralidad de vnculos jurdicos.
3)La cosa debida debe ser indivisible, sea por la indivisin de la prestacin o
porque as lo han convenido las partes.-

Indivisibilidad Activa
Tal como ocurre en la solidaridad, la indivisibilidad activa presenta poco inters
prctico, porque los casos de mayor aplicacin de la indivisibilidad, los del
artculo 1526, son todos pasivos. En consecuencia, queda reducida a los casos
de la natural y de la relativa, que no son muy frecuentes.

Efectos de la Indivisibilidad Activa

1) Derecho a exigir el cumplimiento. Cada uno de los acreedores podr exigir el

total de la obligacin al deudor; aslo seala la parte final del Art. 1527.
En esto no hay diferencia alguna con la solidaridad, pero si aparece, cuando el
punto se refiere a los dems modos de extincin, porque en la indivisibilidad el
acreedor no tiene derecho a disponer del crdito. As lo seala el Art. 1532:
siendo dos o ms los acreedores de la obligacin indivisible, ninguno de ellos
puede, sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de
la cosa debida. Si alguno de los acreedores remite la deuda o recibe el precio
de la cosa, sus coacreedores podrn todava demandar la cosa misma,
abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda o
recibido el precio de la cosa. Lo mismo se aplicar, por ejemplo si opera una
novacin, una dacin en pago, etc.

2) Pago a uno de los acreedores. Recprocamente a lo anterior, el pago

efectuado por el deudor a uno de los acreedores, extingue la obligacin
respecto de todos ellos; entre los coacreedores deber efectuarse
posteriormente la liquidacin, asignndole a cada cual lo que corresponde del
crdito.

3) Es transmisible. La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor.

As lo seala el Art. 1528 en su parte final: cada uno de los herederos del
acreedor puede exigir la ejecucin total de la obligacin indivisible;

4).Interrupcin. No dijo el legislador que la interrupcin de la prescripcin

efectuada por uno de los acreedores de la obligacin indivisible, beneficiara a
los dems. Sin embargo, segn lo establece el Art. 1529, lo seal respecto de
los deudores de una obligacin indivisible. No obstante, parece evidente que si
cada acreedor puede cobrar el total, la accin que con tal objeto intente,
interrumpe la prescripcin respecto de todos los acreedores.

Indivisibilidad Pasiva
Tiene lugar cuando existen varios deudores, por la naturaleza misma de la
obligacin, el modo en que ha sido establecida o la disposicin de la Ley, la
prestacin no puede efectuarse en forma parcial.

Efectos de la indivisibilidad pasiva

1) Cada deudor est obligado al pago total de la deuda;
2) El pago efectuado por cualquiera de los deudores extingue la obligacin
respecto de todos ellos;
3)La interrupcin que afecta a uno de los deudores, perjudica a todos ellos;
4) La indivisibilidad se transmite a los herederos del deudor;
5) La indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento de una obligacin
indivisible, es, en cambio, divisible.

Cada deudor esta obligado al pago total de la deuda.- As lo seala la parte

primera de Art. 1527: cada uno de los que han contrado unidamente una
obligacin indivisible, es obligado a satisfacerla en el todo, aunque no se haya
estipulado solidaridad.
Existe, eso s, una diferencia con esta ltima: en la solidaridad, la ley prohibe al
deudor demandado presentar cualquiera excusa para que el acreedor se dirija
tambin contra los dems codeudores. Tampoco en la indivisibilidad existe
beneficio de divisin, pero que s que el deudor puede, en ciertos casos que
seala el Art. 1530, pedir un plazo para entenderse con los dems deudores a
fin de cumplirla entre todos.
Para determinar cundo tiene este derecho el precepto formula un distingo:
Si la obligacin es de naturaleza tal que l solo pueda cumplirla, no est el
demandado facultado para solicitar plazo alguno y debe cumplir, quedndole
a salvo su accin contra los dems deudores, para la indemnizacin que le
deban.
No siendo as, esto es, si la obligacin no tiene tal naturaleza, entonces puede
solicitar un plazo para entenderse con los dems deudores para el
cumplimiento.

Pago efectuado por uno de los codeudores. Dice el Art. 1531: El cumplimiento
de la obligacin indivisible por cualquiera de los obligados, la extingue respecto
de todos. En virtud de la obligacin a la deuda, en la indivisibilidad como en la
solidaridad, segn acabamos de ver, cada deudor esta obligado al
cumplimiento total.

Como en sta, extinguida la obligacin, viene la contribucin a la deuda, esto

es, el que pag tiene derecho a cobrar a los dems su parte o cuota en la
obligacin.
Por ello es que el Art. 1530, dispuso que si por su naturaleza la obligacin slo
puede cumplirla el deudor demandado, debe ste pagarla, quedndole a salvo
su accin contra los dems deudores, para la indemnizacin que le deban.

Interrupcin de la Prescripcin. En este caso, el legislador se preocup

expresamente de ella en el Art. 1529: La prescripcin interrumpida respecto
de uno de los deudores de la obligacin indivisible, lo es igualmente respecto
de los otros.
En cuanto a la suspensin, y ya que nos referimos a ella en la activa, no hay
problemas en la pasiva, pues como sus causales inciden en el acreedor si ste
se encuentra en alguna de ellas, la prescripcin no corre.
Transmisibilidad de la Indivisibilidad. Ya hemos sealado que la principal
diferencia entre solidaridad e indivisibilidad en cuanto sus efectos, es que esta
ltima se transmite a los herederos del deudor o acreedor.
As lo seala para los primeros la parte inicial del Art. 1528: cada uno de los
herederos del que ha contrado una obligacin indivisible es obligado a
satisfacerla en el todo.

La Obligacin de indemnizar los perjuicios es divisible. Si la obligacin que no

se ha cumplido es indivisible, la solucin est prevista en los Art. 1533 y 1534,
que, a modo de sntesis, establece las siguientes reglas:
1) Si la obligacin indivisible se hace imposible de cumplir por el hecho o culpa
de un deudor, ste slo ser responsable de todos los perjuicios (Art. 1533 inc.
2);
2) En caso contrario, responden todos los deudores, pero la obligacin es
divisible, o sea, cada uno responde de su cuota (Art. 1533, inc. 1), y
3) Si de dos codeudores de un hecho que deba efectuarse en comn, el uno
est pronto a cumplirlo y el otro lo rehusa o retarda, ste slo ser responsable
de los perjuicios que de la inejecucin o retardo del hecho resulten al
acreedor, (Art. 1534).

Excepciones a la divisibilidad,

Concepto.- Los seis casos de indivisibilidad que contempla el Art. 1526, estn
concebidos como excepcin a la regla general de la conjuncin cuando
concurren pluralidad de acreedores o deudores.
En efecto, el inc. 1 sienta esta norma comn, y concluye diciendo:
Exceptundose los casos siguientes, (concordar con el art. 1511, inc.1).
Siendo de excepcin, la enumeracin es taxativa, no hay otros casos que se
puedan concebir por analoga, si no que la interpretacin ha de ser restrictiva.
Se las ha llamado tambin indivisibilidades convencionales, porque son las
partes quienes expresa o tcitamente la han deseado. Y tambin
indivisibilidades pago, porque la cosa en si misma admite divisin, pero los
interesados o el legislador, interpretando su voluntad, han establecido que
estas obligaciones que por su naturaleza pueden ser cumplidas por cada
deudor en su parte, lo sean en forma total. En consecuencia, la indivisibilidad
aparece slo en el momento del cumplimiento, y de ah esta denominacin.
Todos los casos del precepto son de indivisibilidad pasiva, segn ya lo
habamos advertido; el objeto de ellos es precisamente permitir al acreedor un
cobro total en las circunstancias que preveen; no hay, en consecuencia,
indivisibilidades de pago activas.
Dicho a modo de enunciacin, los seis casos de indivisibilidad del Art. 1526 que
estudiamos, son los siguientes:
1) La accin prendaria e hipotecaria;
2) La entrega de un cuerpo cierto;
3) La indemnizacin de perjuicios;
4) Las deudas hereditarias;
5) Cosa cuya divisin causa perjuicio, y
6)La obligacin alternativa.

La Accin prendaria e hipotecaria El acreedor prendario o hipotecario tienen

dos acciones: una personal, derivada de la convencin cuyas obligaciones se
garantizan con estas cauciones reales, y otra accin real, proveniente de stas.
Y as, por ejemplo, si A da en mutuo a B $ 10.000.000, con garanta de una
propiedad raz de ste, y B posteriormente enajena la propiedad a C, A podr a
su arbitrio ejercer la accin personal del mutuo contra B, o bien, la hipotecaria
contra C. La indivisibilidad se refiere exclusivamente a la accin real, prendaria
o hipotecaria, pero no a la personal.

Ella est establecida en el N 1 del Art. 1526, y en los Arts. 2405 para la
prenda y 2408 para la hipoteca, y abarca varios aspectos:
a). El objeto mismo dado en prenda, o hipoteca. Si son varios los objetos
afectos a una misma prenda o hipoteca, el acreedor puede perseguir a
cualquiera de ellos o a todos ellos por el total de la deuda.
As lo sealan el Art. 2408, inc. 2: cada una de las cosas hipotecadas a una
deuda y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda, aplicado
por Art. 1365 en materia sucesoria.
b). Desde el punto de vista del crdito. Todo el inmueble hipotecado o la cosa
dada en prenda contina garantizando el crdito hasta la total extincin de
ste, y en consecuencia, si el deudor ha hecho abonos, no podra, por ejemplo,
pedir la restitucin de parte de la prenda o un alzamiento parcial de la
hipoteca, As lo seala el Art. 2408, al decir que cada cosa hipotecada a una
deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda, y de
cada parte de ella.
c). Todo ello se refleja en el caso de pluralidad de partes. En virtud de la
indivisibilidad, la accin prendaria o hipotecaria se dirige contra aqul de los
codeudores que posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeada ( Art.
1526, N1, inc. 1), y si son varios los poseedores, contra todos ellos.
Al mismo tiempo, el deudor que paga su cuota no puede exigir la restitucin de
parte de las cosas dadas en prenda, ni el alzamiento parcial de la hipoteca
mientras no est ntegramente cancelado el crdito.
A la inversa, el acreedor que recibe su parte o cuota en la deuda, no puede
restituir las cosas empeadas ni cancelar la hipoteca, ni an en parte mientras
no estn pagados sus coacreedores (inc, 2 del N 1 del Art. 2405).
El fundamento de la indivisibilidad de la prenda e hipoteca es que el legislador
desea rodear a las cauciones reales del mximo de eficacia posible, a fin de dar
al acreedor la seguridad de que ver satisfecho ntegramente su crdito; por lo
tanto, est establecida en exclusivo beneficio de l, y de acuerdo a la regla
general del Art. 12, puede renunciarla, y as, por ejemplo, podra, si no hay
otros coacreedores, alzar parcialmente la hipoteca, liberar una parte o uno de
los inmuebles afectos, etc. As se ha resuelto.

Entrega de una Especie o Cuerpo Cierto. Segn el N2 del Art. 1526 si la

deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee
es obligado a entregarlo.

Hay una excepcin a la regla de que las obligaciones se dividen entre los
codeudores, pues sta corresponde exclusivamente al poseedor de la especie o
cuerpo cierto.
Ella deriva de las caractersticas especiales de estas obligaciones; la obligacin
de entregar en nuestra legislacin est includa en la de dar, pero en este caso
es evidente que la ley se esta refiriendo a la de entregar propiamente tal, a la
entrega material y no a la de dar en su sentido doctrinario, esto es, de
transferir el dominio o constituir un derecho real, que es la entrega jurdica.
Esta es perfectamente divisible, pero, en cambio, la entrega material si que no
puede dividirse, porque la especie o cuerpo cierto no puede ser objeto de
divisin sin dejar de ser tal. Y por ello debe entregarlo materialmente quien lo
posea.

Indemnizacin de Perjuicios El N3 del Art. 1526 dispone: aquel de los

codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de
la obligacin, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al
acreedor.
La expresin solidariamente no es afortunada, pero quiso significar que el
deudor culpable es el nico responsable de la indemnizacin por el
cumplimiento. En consecuencia, la obligacin no se divide entre todos los
deudores, sino que corresponde nicamente a aqul, y en ello consiste la
excepcin a la divisibilidad.

Deudas Hereditarias. Segn hemos dicho anteriormente, por regla general las
deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas, de
manera que el pasivo hereditario sin necesidad de esperar la participacin, por
el slo fallecimiento del causante, queda dividido de pleno derecho entre los
herederos a prorrata de sus cuotas, mientras el activo permanece en indivisin.
El pago de las deudas hereditarias es una obligacin conjunta por regla
general.
El N4 del Art. 1526, en relacin con los Arts. 1358 a 1360 reglamenta la
posibilidad de que el testador, los coherederos, la particin o la convencin con
el acreedor establezcan una divisin distinta; a las primeras situaciones se
refiere el inc. 1 del N4, y a la segunda, los restantes incisos del mismo
nmero.
Caso en que los herederos, el testador o la particin establezcan una divisin
diferente de las deudas hereditarias. El inc. 1 del N4 del art. 1526 aplica la
regla ms amplia de los arts. 1358 y 1359, que justamente se ponen en el caso

de que se altere en cualquier forma la divisin legal de las deudas; el art. 1526
N4, que se grave ntegramente a un heredero con toda una deuda. La solucin
es siempre la misma, los acreedores, si quieren, se allanan a la divisin
distinta, o se acogen de la legal. Y hay una clara excepcin a la divisibilidad,
porque bien puede el acreedor cobrar el total al heredero que se ha gravado
con el total de la deuda.
Ello puede ocurrir en cualquiera de las tres formas que seala el precepto: por
disponerlo as el testador; haberlo acordado los herederos o haberse
determinado por acto de particin. En todos los casos hay una alteracin
voluntaria de la regla legal de que las deudas hereditarias se dividen a
prorrata, y por ello se habla de indivisibilidad pactada.
El acreedor goza de un derecho alternativo; si quiere se somete a la
modificacin del testador, las partes o la particin, pero tambin, y como
ninguno de estos actos puede afectarles sin su voluntad, est facultado para
intentar las acciones propias del art. 1354 y cobrarle a cada heredero su cuota
en la deuda.
En consecuencia, todos ellos continan obligados a la deuda, pero si la pagan,
viene el problema de contribucin a la misma, y podrn repetir en contra del
heredero que est gravado con el total de ella.
Caso en que el causante y el acreedor estipulan indivisibilidad. A esta situacin
se refiere el inc. 2 del art. 1526, N4. Ya habamos sealado que las partes
podran corregir el defecto de la solidaridad. Agregndole la indivisibilidad para
el caso de fallecimiento de alguno de los deudores. El precepto lo faculta
expresamente. Pero no se aplica slo si la deuda originariamente corresponde
a varios deudores, sino tambin cuando tiene uno slo, y las partes acuerdan
que ser indivisible para los herederos del deudor nico. Por ejemplo, A debe a
B $300.000, y se estipula que si fallece A, sus herederos sern obligados al
pago total. A muere dejando dos herederos por partes iguales: D y E. B puede
cobrar los $300.000 a cualquiera de ellos.
El demandado est facultado, segn sabemos, para pedir plazo para
entenderse con los dems herederos, y si en definitiva se ve obligado a pagar
el total (obligacin a la deuda), puede repetir contra ellos por el exceso
pagado. Por ello el precepto dice o pagarla el mismo, salva su accin de
saneamiento.
Este caso presenta dos particularidades de inters.
1) Es una indivisibilidad pactada y muy frecuente en las obligaciones bancarias.
2) Es indivisibilidad pasiva, como lo dispone expresamente el inciso final del
artculo 1526.

Cosa cuya divisin causa perjuicio. Esta est contemplado en el inciso

1 del N 5 del artculo 1526. La diferencia entre este caso y el anterior, es que
las partes no han pactado la indivisibilidad, pero el legislador la establece
interpretando su voluntad, porque si la divisin le produce grave perjuicio, es
obvio que el acreedor no ha querido que la cosa le sea entregada por
parcialidades.
El precepto pone un ejemplo relativo a la deuda de un terreno; debe tratarse
de uno indeterminado y no de una especie o cuerpo cierto, ya que en tal caso
estaramos en el nmero 3 del precepto; el nmero 5 lo deja bien claro al decir
un terreno o cualquier otra cosa indeterminada, como si dos personas
venden a otra dos hectreas de terrenos ubicadas en un sector determinado
para que esta ltima instale una fbrica. No podra uno de los vendedores
entregar una hectrea y el segundo, otra separada, porque para el fin que se
propone el comprador, ello le ocasionara un grave perjuicio.
Esta indivisibilidad es tambin slo pasiva. As lo dice el inciso 2 del N 2 pero
los herederos del acreedor no podrn exigir el pago de la cosa entera sino
intentando conjuntamente su accin.

Obligaciones Alternativas. Se encuentran consagradas en el N 6 del artculo

1526 y ya nos hemos referidos a ellas al tratar las obligaciones alternativas en
su oportunidad. Nos remitimos a lo dicho.

Paralelo entre las obligaciones con pluralidad de partes.

Conjuncin por un lado, solidaridad e indivisibilidad por el otro La verdad es

que entre la simple conjuncin por un lado, y las dems categoras de
obligaciones con pluralidad de sujetos no hay ms relacin que sta: la
existencia de varios deudores, muchos acreedores o los unos o los otros a la
vez.
Pero en la mancomunidad tal pluralidad no produce ningn efecto especial,
mientras que en la solidaridad e indivisibilidad produce uno principal: cada
acreedor o deudor estn facultados y obligados, respectivamente, para cobrar
y pagar el total de la deuda.

Solidaridad e Indivisibilidad Se asemejan no slo por el efecto principal

sealado, sino tambin por algunos secundarios, como por ejemplo, la
interrupcin de la prescripcin que beneficia a todos los acreedores, si son
activas, y perjudica a todos los deudores, si son pasivas.
Adems, ambas son excepcionales, pues la regla general es la simple
conjuncin.
Pero tambin las separan algunas diferencias, y por ello el Art. 1525 dispone
que el ser solidaria una obligacin no le da carcter indivisible.
Algunas de las principales son:
1. La solidaridad se refiere a una cosa divisible; en la indivisibilidad, cuando
menos en la absoluta y relativa y en algunos casos de las de pago, es la
naturaleza de la prestacin misma, la indivisible.
2. La solidaridad es establecida por la ley, el testamento y la convencin,
excepcionalmente por la sentencia judicial, mientras que la indivisibilidad, con
la misma salvedad anterior, la impone el objeto mismo de la obligacin;
3. En cuanto a sus efectos, la diferencia fundamental la hemos remarcado
varias veces: la solidaridad no pasa a los herederos, mientras la indivisibilidad
s, por regla general;

1. Finalmente, hay varias diferencias menores en los dems efectos

secundarios de ellas. As, en la solidaridad en caso de prdida culpable del
objeto debido, el precio se debe en forma solidaria, mientras en la
indivisibilidad por regla general, toda la indemnizacin se debe en forma
conjunta; en ambos casos, si hay un solo culpable, la indemnizacin misma la
debe ste. Igualmente, en la solidaridad el acreedor puede disponer del
crdito, remitir la solidaridad a algn deudor y ejecutar una serie de actos con
el crdito que en la indivisibilidad no estn permitidos. Finalmente, en la
indivisibilidad se suele aceptar al deudor pedir plazo para entenderse con sus
codeudores, lo que no existe en la solidaridad, etc.,

Cedula 5 (efectos de las obligaciones en su incumplimiento I, II y Mdto y

Transaccion)
EFECTOS DEL CONTRATO Y EFECTOS DE LA OBLIGACIN

Ttulo XII del Libro IV, art. 1545 y siguientes. Se tratan conjuntamente los
efectos del contrato y de las obligaciones, pero son cosas diferentes. Esta
confusin no est presente en el CC francs. Claro Solar lo justifica sealando
que como las obligaciones son los efectos del contrato, se pretendi darle un
tratamiento unitario.
En todo caso, queda claro que el efecto de un contrato ser los derechos
y obligaciones que de l emanen, y el efecto de una obligacin (para un
deudor) es la necesidad jurdica de dar, hacer o no hacer algo para un
acreedor.

Efectos ante incumplimiento

Si no se da un cumplimiento oportuno, espontneo y natural de la obligacin
contrada, la ley otorga al acreedor diversos medios. En primer lugar, el
cumplimiento forzado, y cuando ste no es posible, el cumplimiento por
equivalencia que consiste en una suma de dinero que represente lo que le
hubiese significado al acreedor el cumplimiento oportuno y espontneo. En
todo caso, cuando el deudor incumple, el acreedor tiene tres derechos:
1.

Derecho principal: ejecucin forzada

2.
Derecho subsidiario: obtener pago de una IP, forma de cumplimiento por
equivalencia
3.
Derechos auxiliares, destinados a mantener la integridad del patrimonio
del deudor (beneficio separacin, pauliana, subrogatoria, medidas
conservativas).

CUMPLIMIENTO FORZADO

Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin

en todos los bienes races o muebles del deudor, presentes o futuros,
exceptundose solamente los inembargables designados en el 1618.

Distintos cumplimientos forzados segn tipo de obligacin

Para comprender cmo se exige forzadamente, es necesario distinguir entre:
1.

Obligaciones de dinero

2.

Obligaciones de dar una especie en poder del deudor

3.

Obligaciones de hacer

4.

Obligaciones de no hacer

En cuanto a las de dinero, el acreedor se dirigir directamente sobre el dinero

del deudor para pagarse con l, o bien sobre sus muebles, para enajenarlos y
as obtener su pago. Tratndose de especies, se dirigir contra el deudor para
obtener su entrega, o la indemnizacin si ello no es posible. Si es una
obligacin de hacer, puede exigir que se ejecute el hecho, sea por el propio
deudor o por un tercero, o en caso de que no sea posible, se transforma en una
obligacin de dinero (IP). Ahora, si es una obligacin de no hacer, puede
exigirse al deudor que deshaga lo hecho (o a un tercero a su costa), y si esto
no es posible o necesario para los fines del contrato, se transforma en una
obligacin de dinero.

Requisitos de la ejecucin forzada en obligaciones de dar

Obligacin de dar, como se sabe, es aquella en que el deudor se oblig a

transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa. Aunque en
doctrina la obligacin de entregar es distinta a la de dar, en el CC son lo mismo
de acuerdo al 1548.

1.
La obligacin debe constar en un ttulo ejecutivo: Instrumento que por s
es capaz de dar constancia a la obligacin y que la ley le confiere la aptitud
para acarrear ejecucin. Son creados por ley y tienen su fuente principal en
434 CPC.
2.
Que la obligacin sea actualmente exigible: No lo es la condicional o a
plazo, ni tampoco la del acreedor bilateral si ste no ha cumplido o no est
llano a hacerlo.
3.
Que la obligacin sea lquida: Lo es tambin si es determinable a travs
de clculos aritmticos con datos obtenidos del mismo ttulo (438 CPC).
4.
Que la accin ejecutiva no est prescrita: La regla general es que
prescriban tres aos despus de ser exigible. Otros dicen que caduca pues el
juez est obligado a declararla de oficio (442 CPC).

De no reunirse los requisitos, queda a salvo la posibilidad de seguir un juicio

ordinario, cuya sentencia har las veces de ttulo.

Cumplimiento forzado en obligaciones de hacer

Es ms difcil, porque resulta ms complicado obligar a un deudor a realizar un

hecho satisfactoriamente, de ah que tenga ms aplicacin cuando el hecho
pueda ejecutarse por cualquier persona. Por eso, el 1553 autoriza al acreedor
para demandar directamente el pago de la IP. As, el 1553 seala que
constituido en mora el deudor, el acreedor puede pedir (junto con la IP por
mora), cualquiera de las 3 cosas siguientes:
1.
Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho: 553 CPC, puede
el tribunal imponer arrestos hasta por 15 das o multa proporcional y repetir
estas medidas para obtener el cumplimiento.
2.
Que se lo autorice a l mismo para hacer ejecutar el hecho por un
tercero, a costa del deudor.
3.

Que el deudor le indemnice los perjuicios del incumplimiento.

.
El procedimiento para hacerlas efectivas est establecido en el T. II del L. III del
CPC. Debe existir un ttulo ejecutivo, la obligacin debe ser actualmente
exigible, determinada (en vez de lquida), y la accin no debe estar prescrita.
Hay dos procedimientos, segn:
1.
Si el hecho consiste en suscribir un instrumento, como sera la
celebracin de un contrato prometido, podr hacerlo el juez si el deudor no lo
hace dentro del plazo sealado por el tribunal (532 CPC).
2.
Si el hecho consiste en la ejecucin de una obra material, se aplica el
533 CPC. El mandamiento contendr la orden de requerir al deudor para que
cumpla; y se le dar un plazo prudencial para que d principio al trabajo.

Si se demanda la IP, debe requerirse en juicio declarativo, pues el valor de lo

demandado no consta en el ttulo. Se requiere la sentencia para resolver la
existencia y monto de los perjuicios. La sentencia har de ttulo ejecutivo

En obligaciones de no hacer

Se resuelve en IP si el deudor no puede deshacer le hecho. Ahora bien, si se

puede destruir la cosa hecha y siendo la destruccin necesaria para los fines
contratados, ser el deudor obligado a ella, o bien a que la destruya un tercero
a su costa. Por ltimo, si se puede cumplir con los fines por otros medios, el
deudor ser odo en ese punto si se allana a prestarlo. El acreedor quedar de
todos modos indemne. 1555.
El procedimiento est en el T. II, L. III del CPC, 544. Se aplica lo dispuesto
a las obligaciones de dar si el hecho consiste en destruir la obra hecha, con tal
de que en el ttulo consten todas las circunstancias requeridas por el 1555, inc.
2, y que no pueda tener aplicacin el inc. 3.
De tener aplicacin el inc. 3, se procede como incidente. El inc. 3 se
refiere a los casos en que el deudor indique que el objeto del contrato puede
cumplirse por otros medios.

Cuadro resumen de casos en que es posible la ejecucin forzada

1.
En las obligaciones de dar una especie que se encuentre en poder del
deudor: 438, N 1.
2.
En las obligaciones de dar de gnero, puesto que como ste no perece,
siempre podr el deudor pagarlo (438, N 3).
3.
En obligaciones de hacer que puedan ser ejecutadas por terceros a
expensas del deudor (1553 CC, 530 CPC)
4.
En las obligaciones de no hacer, si es posible destruir lo hecho, y
siempre que sea necesario para el objeto del contrato (1555 CC, 544 CPC).

CEDULA 5 :EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES EN SU INCUMPLIMIENTO :

CUMPLIMIENTO IN NATURA, CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA Y MANDATO Y
TRANSACCION

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES EN SU INCUMPLIMIENTO : CUMPLIMIENTO IN

NATURA
Cumplimiento in natura: o cumplimiento en naturaleza

El cumplimiento in natura, corresponde al cumplimiento de la obligacin

pactada, a la prestacin debida. Mediante el cumplimiento en naturaleza el
deudor realiza el pago, dando, haciendo o no haciendo aquel objeto que
constituye la prestacin. El efecto que naturalmente debiera tener una
obligacin es su cumplimiento, voluntario general e idealmente, forzado en
determinados casos.

1. Incumplimiento.

Corresponde a la falta de satisfaccin ntegra y oportuna de la prestacin, esto

es, si la obligacin no se cumple, as como cuando se cumple imperfectamente
o se retarda.

Clasificacin del Incumplimiento

I.- Puede ser voluntario o Involuntario Se dice que el incumplimiento ser
voluntario o involuntario, segn intervenga o no la voluntad del deudor.
El incumplimiento Voluntario: puede deberse a diversas causas:
a)
Dolo o culpa del deudor, en ese caso se habla de incumplimiento
imputable al deudor.
b)
Puede deberse a un acuerdo a que se haya llegado con el acreedor, y en
este caso, pese a tratarse de un incumplimiento voluntario del deudor, no
responde porque hubo una transaccin o una remisin.
a)
Puede deberse a que el acreedor por su parte tampoco ha cumplido con
su obligacin, y en este caso se aplica la excepcin de contrato no cumplido
y tampoco hay responsabilidad del deudor.
b)
Puede deberse a que haya operado algn modo de extinguir como una
prescripcin o declaracin de nulidad. Aqu tampoco hay responsabilidad del
deudor.

II.- Puede ser total o parcial. Es total, si no se ejecuta la obligacin en todas sus
partes. Es parcial, cuando la obligacin se cumple imperfectamente o se
retarda su cumplimiento. En otras palabras, la obligacin no es cumplida en
forma integra u oportuna, por ejemplo me deben $100.000 y me pagan
$50.000 mil. Para que se de esta forma de incumplimiento, es necesario que el
acreedor consienta en recibir un pago parcial, porque de acuerdo a las normas
generales, el acreedor no puede ser obligado a recibir un pago que no sea
integro; por lo tanto, l puede negarse a recibirlo y en tal caso, el
incumplimiento no sera imperfecto o parcial, sino que total.
Otra forma de incumplimiento parcial tiene lugar cuando se retarda el
cumplimiento de las obligacin. En este caso, la obligacin se cumple, pero
despus del tiempo que se haba convenido.
En los 2 primeros casos, es decir, cuando la obligacin no se cumple o se
cumple imperfectamente, el acreedor tiene derecho a exigir la indemnizacin
de perjuicios compensatoria, que es aquella destinada a indemnizar los
perjuicios que ha causado el incumplimiento. En cambio, en el tercer caso, es
decir, cuando se retarda el cumplimiento de la obligacin, el acreedor tiene
derecho a exigir la indemnizacin de perjuicios moratoria, que es aquella
destinada a indemnizar los perjuicios que ha causado el retardo.

III.- Puede ser definitivo o temporal. Es definitivo, cuando la obligacin no se ha

cumplido y es un hecho que no podr ser cumplida. Por ejemplo, la obligacin
consista en entregar una especie o cuerpo cierto y ste se destruy. En tal
caso, cuando el incumplimiento es definitivo y el acreedor no puede exigir el
cumplimiento en naturaleza (ejecucin forzada) hay que distinguir:

Si el incumplimiento es inimputable al deudor, por ejemplo, en este caso,

por regla general se extingue la obligacin. En cambio, si le es imputable, el
acreedor puede exigir el cumplimiento por equivalencia, es decir, podr
demandar la indemnizacin de perjuicios.
El incumplimiento temporal, se presenta cuando la obligacin no se ha
cumplido, pero es posible exigir su cumplimiento, en este caso el acreedor
podr exigir el cumplimiento en naturaleza, es decir, la ejecucin forzada.

b) Prueba del incumplimiento:

El cdigo no seala quin debe probar el incumplimiento dado que es regla
general que los hechos negativos no se prueban. Pero analizando las reglas

que da el cdigo para la prueba y para los efectos de las obligaciones se puede
llegar a la conclusin que

Segn lo sealado en el Art. 1698 c.c.

El acreedor debe probar la existencia de la obligacin que alega incumplida.
Segn lo sealado en el Art. 1547 c.c.
Luego es el deudor, el que debe probar su cumplimiento, o falta de
imputabilidad segn sea el caso. Toda vez que la prueba de la diligencia o
cuidado incumbe al que ha debido emplearlo, y el caso fortuito al que lo alega.
Esto corresponde a lo que la doctrina llama la presuncin de la culpa en los
contratos, (lo cual parece ser mas bien una simple alteracin en la carga
probatoria, dado que el incumplimiento es un hecho negativo, la carga se
altera y as quien lo alega le transfiere la prueba al deudor que debe probar el
hecho positivo del cumplimiento*) Para nuestra legislacin la culpa, frente al
incumplimiento alegado por el acreedor, se presume y ser deber del deudor
probar lo contrario.
c) Derechos del acreedor frente al incumplimiento:
1 Exigir el cumplimiento forzado de la obligacin. el cumplimiento in natural,
es decir, la prestacin misma que se pact. Lo cual presenta problemas en las
obligaciones de hacer y no hacer, dado que por la naturaleza de las mismas
muchas veces no ser posible ni conveniente obtener el cumplimiento in
natura, como si se ha encargado la ejecucin de una obra a determinado
artista, o si la contravencin de la obligacin de "no hacer" gener situacin tal
que no puede deshacerse lo hecho. En estos casos, no ser posible obtener el
cumplimiento in natura y al acreedor no quedar mas opcin que obtener el
cumplimiento por equivalencia (o indemnizacin compensatoria) y la
correspondiente indemnizacin moratoria.

2 Exigir el cumplimiento por equivalencia. Como anteriormente se seal,

habr lugar a la indemnizacin de perjuicios compensatoria si no puede
obtenerse el cumplimiento in natura o si as lo ha preferido el acreedor

3 Resolucin del contrato y/o negarse a cumplir la propia obligacin

(excepcin de contrato no cumplido)
Cumplimiento forzado de la obligacin.

Derecho de prenda general.

Es la denominacin doctrinaria que se ha dado a la facultad que asiste al

acreedor para hacer efectivo su derecho personal y obtener el cumplimiento de
una obligacin por parte del deudor, este derecho se encuentra establecido en
el Ttulo XLI del Libro IV del Cdigo Civil, especficamente en el Art. 2465 c.c.

Que establece: "Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de

perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables
designados en el artculo 1618"
Crticas a la denominacin:

1. No se trata de un derecho de prenda propiamente tal, ya que la prenda es

un derecho real.

2. La doctrina clsica seala al derecho general de prenda como el principal

efecto de las obligaciones, sin tomar en cuenta el principal efecto que sera el
cumplimiento voluntario de la obligacin, autores modernos sealan que
nicamente en el caso de que el deudor no cumpla.

Facultades que otorga el derecho de prenda general:

1. Derecho Principal: cumplimiento forzado de la obligacin, otorga al acreedor

accin ejecutiva para apremiar al deudor y conseguir el cumplimiento, su
ejercicio depender de la naturaleza de la obligacin contrada y sus requisitos
y procedimiento varan igualmente.

2. Derecho Subsidiario: Indemnizacin de perjuicios. otorga accin ordinaria

para conseguir sentencia declarativa respecto a la existencia del perjuicio
causado por el deudor que no cumpli con su obligacin.

3. Derechos Auxiliares: Otorga al acreedor medios para mantener ntegro el

patrimonio del deudor.

Ejecucin forzada en las obligaciones

En el caso que el deudor no cumpla su obligacin, el acreedor podr exigir que

forzadamente el deudor proceda a dar cumplimiento a su obligacin
La ejecucin forzada se traduce en la aplicacin de un procedimiento de
ejecucin o de apremio. La aplicacin de este procedimiento corresponde a los
tribunales de justicia
Para que proceda la ejecucin forzada debe concurrir los siguientes requisitos:
1.-) Que exista un titulo ejecutivo: la obligacin debe constar en un ttulo que
de constancia fehaciente, en forma clara e indudable, de que existe una
obligacin.
Son ttulos ejecutivos (por ej):
La sentencia judicial firme o ejecutoriada, aquella sentencia que no
admite revisin.
-

La copia autorizada de escritura publica

Art 434: lista de ttulos que renen la calidad de titulo ejecutivo.

2.-) Que la obligacin sea liquida o determinada: Si la obligacin es de dar se

requiere que sea liquida, que la cosa que se debe se encuentre perfectamente
determinada en su especie o en su gnero y cantidad. Si la obligacin consiste
en hacer, se requiere que el hecho que se debe sea determinado, que se sepa
en que consiste el hecho debido. Si la obligacin es de no hacer, se requiere
que producido el incumplimiento de la obligacin se pueda deshacer lo hecho
3.-) Que la obligacin sea actualmente exigible: que al momento de ejercer la
accin ejecutiva, no se encuentre sujeta a una modalidad

4.-) Que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita: La prescripcin de la

accin ordinaria se produce a los 5 aos, la prescripcin de la accin ejecutiva,
de aquella que permite ejercer o exigir el cumplimiento forzado de una
obligacin se produce a los 3 aos.
Transcurridos los 3 aos en que se puede ejercer la accin ejecutiva, la accin
queda como ordinaria por los 2 aos restantes que faltan para cumplir los 5
aos, para que el acreedor pueda acudir a los tribunales para que le
reconozcan su D.
Cumplidos estos requisitos proceder la ejecucin forzada de la obligacin.
El procedimiento que se seguir en cada caso depender de cual sea la
naturaleza de la obligacin en atencin a su objeto, es decir, depender de si
la obligacin es de dar, de hacer o de no hacer.
1.-) Ejecucin forzada en las obligaciones de dar:
Una obligacin de dar es la que tiene por objeto transferir el dominio o
constituir un derecho real o bien la simple entrega de una cosa, ya que la
mayora de la doctrina incluye en la obligacin de dar, la entrega.
La cosa debida puede ser:
a)

Una especie o cuerpo cierto

b)

Una cosa indeterminada dentro de un gnero determinado

c)

Una cantidad liquida de dinero.

a) Si se debe una especie o cuerpo cierto hay que distinguir:

i.-) Si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor
ii.-) Si la especie o cuerpo cierto no se encuentra en poder del deudor.

i.-) Si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, al acreedor

le interesa recibir esa cosa y no otra.
El hecho que la cosa est en pode del deudor facilita las cosas, porque a travs
del juicio ejecutivo se puede requerir al deudor para que entregue la cosa y si
no la entrega, se le embarga la especie o cuerpo cierto debida y no otra cosa,
para que se le entregue esa misma cosa al acreedor.

ii.-) Si la especie o cuerpo cierto no se encuentra en poder del deudor el

procedimiento cambia, porque requerido de pago, el deudor no la va a poder
entregar, por lo que se le embargarn otros bienes para que se rematen y con
su valor se pague el crdito del acreedor.
b.-) Si se debe una cosa indeterminada de un gnero determinado opera el
mismo procedimiento. Se requiere al deudor para que entregue la cosa
indeterminada de genero determinado y si el deudor no lo hace se le
embargaran otros bienes para que se rematen y con su valor se pague el
crdito del acreedor.
c.-) Si se debe una cantidad liquida de dinero, se requiere al deudor para que
pague y si no paga se embargan bienes para poder pagar el crdito del
acreedor. Si se embarga dinero no es necesario el remate, pero si se embargan
otros bienes, se rematan para que se pague la cantidad de dinero debida al
acreedor.
Presentada una demanda ejecutiva, el juez deba examinar el titulo y ver si se
cumple con los requisitos (lquida, actualmente exigible y no prescrita),
despacha el mandamiento de ejecucin y embargo, con la orden de requerir de
pago, y se procede al embargo si el pago no es verificado.
El demandado o ejecutado puede defenderse por medio de las excepciones
legales.
Rechazadas las excepciones se dicta sentencia de pago o de remate.
Si no se defiende, se omite la sentencia, y el solo mandamiento basta para
proceder al pago o la realizacin de bienes necesarios para efectuarlo.
Verificado el remate se hace pago al acreedor en los trminos legales.

Embargo
El embargo es una medida cautelar orientada a sacar del comercio algunos
bienes del deudor o afectar algunos bienes del deudor, a fin de que stos se
mantengan en su patrimonio y se pueda hacer efectivo el crdito sobre ellos.
Debido a que el procedimiento ejecutivo permite al acreedor, en caso que el
deudor requerido no pague, hacer efectivo su crdito en el patrimonio del
deudor (bienes muebles e inmuebles), es importante que los bienes del
deudor, durante el juicio se mantengan en el patrimonio del deudor.
A travs del embargo se afectan determinados bienes del deudor, los cuales
son entregados real o simblicamente a un depositario, que puede ser el

mismo deudor. Los bienes se sustraen del comercio y el deudor queda privado
de la facultad de administracin y de la facultad de disposicin de los bs.

Efectos del embargo

1.-) Privar al deudor de la facultad de disposicin de los bienes embargados: los
bienes embargados no dejan de ser propiedad del deudor. El deudor sigue
siendo dueo, y dejar de serlo si llegado el remate, estos bienes
forzadamente se venden y posteriormente se hace la respectiva transferencia.
2.-) El deudor queda privado de la administracin de sus bienes: la
administracin de los bienes del deudor pasa a un depositario, que suele ser el
mismo deudor, pero sujeto a responsabilidad, incluso penal.
La regla general es que los bienes sean embargables, es decir, que sean
susceptibles de esta medida cautelar.
Existen excepciones en que los bienes son inembargables (art.445 C.P.C.)
En las obligaciones de dar hay que distinguir:
a)
Si la obligacin de dar emana de un contrato bilateral, opera la regla
gral. del art. 1489 (condicin R. Tcita), teniendo el acreedor un d alternativo,
pedir a su arbitrio la resolucin del ctto. con indemnizacin de perjuicios o el
cumplimiento forzado ms indemnizacin de perjuicios moratoria
b)
Si la obligacin de dar emana de un ctto. unilateral, hay que
subdistinguir:
i.-) Si se ha estipulado pacto comisorio simple, el acreedor podr pedir a su
arbitrio la resolucin del ctto. con indemnizacin de perjuicios o el
cumplimiento forzado ms indemnizacin de perjuicios moratoria
ii.-) Si se ha estipulado clusula penal, constituido en mora el deudor, el
acreedor puede demandar el cumplimiento forzado de la obligacin o la pena
iii.-) Si no se ha estipulado ni pacto comisorio, ni clusula penal, se dice que el
acreedor debe pedir el cumplimiento forzado de la obligacin y si no le es
posible obtener el cumplimiento forzado, solo entonces puede demandar la
indemnizacin de perjuicios.

2.-) Ejecucin forzada en las obligaciones de hacer algo (1553 CC.)

A travs de las obligaciones de hacer se persigue una prestacin que consiste
en la realizacin de un hecho.

El cdigo se ocupa de la ejecucin de las obligaciones de hacer en el Art 1553.

Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en mora, podr pedir el
acreedor, junto con la indemnizacin de la mora, a eleccin suya:
-

Que se apremie al deudor para ejecutar el hecho convenido, o

Que se autorice al acreedor para ejecutar lo convenido por un tercero a

expensas del deudor.
Demandar la indemnizacin de perjuicios resultantes de la infraccin del
contrato (indemnizacin Compensatoria y moratoria)
Para determinar el procedimiento ejecutivo en las obligaciones de hacer se
distingue:
a)
Si la obligacin de hacer consiste en un hecho jdco. Por ej: suscribir un
documento, un instrumento o constituir una obligacin o celebrar un ctto.
b)
Si la oblig de hacer consiste en una obra material. Por ej: construir un
casa, un camino, etc.
a) La ejecucin forzada en las obligaciones de hacer cuando esta consiste en
suscribir un instrumento o en constituir una obligacin:
Presentada la demanda ejecutiva, el tribunal ordenar requerir al deudor para
que dentro del plazo que se le seale, suscriba el documento o celebre el ctto,
o constituya la obligacin, bajo el apercibimiento de proceder el juez en su
lugar.
b) La ejecucin forzada en las obligaciones de hacer consistentes en la
realizacin de una obra material:
Presentada la demanda ejecutiva, si rene todos los requisitos, el tribunal
ordenar requerir al deudor para que cumpla con la realizacin de la obra y le
sealar un plazo prudente para que el deudor comience las obras.
Si el deudor no comienza las obras en le plazo determinado por el tribunal, el
acreedor tiene dos posibilidades:
- Solicitar que se le apremie (Art 1553), a travs de un arresto hasta por 15
das, para que pague una determinada multa en beneficio fiscal
- Solicitar que se le apremie para que la obra sea realizada por un tercero a
expensas del deudor, caso en el que el deudor asumir el costo de esa obra.
En este caso el acreedor deber presentar un presupuesto. Si el deudor se
opone a ese presupuesto tendr que ser determinado por un perito designado
por el tribunal.

Si el deudor no consigna el dinero necesario para financiar estas obras, el

procedimiento de hacer se transforma en un procedimiento ejecutivo por una
obligacin de dar y en consecuencia se le embargarn bs al deudor para que
con el remate se obtenga el dinero necesario para ejecutar las obras.
3.-) Ejecucin forzada en las obligaciones de no hacer
Las obligaciones de no hacer, son aquellas en que el deudor se ha obligado a
no realizar un hecho, que de no mediar la obligacin le seria licito realizarlo.
Se pueden dar las siguientes hiptesis (1555CC).
a)

Que se pueda deshacer lo hecho y es necesaria su destruccin.

Se obliga al deudor a destruir lo hecho o se autoriza al acreedor para que lo

destruya a expensas del deudor. Aqu la obligacin de no hacer se transforma
en una obligacin de hacer.
Ejemplo, no plantar rboles que me quiten vista al mar, el deudor incumple,
por lo tanto es obligado ha cortar los arboles.

b) No es necesario deshacer lo hecho.

Ser odo el deudor por el juez, al cual se le expondr que no es necesario
deshacer lo hecho pues el acreedor igual tiene vista al mar o bien la perdi
puesto que le construyeron un edificio, por lo tanto, con arboles o sin ellos,
igualmente no tendra vista al mar.

c) No se puede deshacer lo hecho, o es imposible deshacerlo.

Se pide la indemnizacin de perjuicios, se convierte en una obligacin de dar,
pues se tiene que indemnizar.
Ejemplo, un canal de televisin, contrato a un artista, para que en forma
exclusiva acte en el Viva el Lunes (obligacin de no hacer), pero el artista
acto tambin en programa Sal y Pimienta, por lo tanto, ya no puede deshacer
lo hecho, pues ya acto.

incumplimiento recproco

INCUMPLIMIENTO RECPROCO.

1. Concepto.

Situacin en la que el deudor se niega a cumplir su obligacin mientras su

acreedor no cumpla lo que le debe o no se muestre llano a hacerlo.
Art. 1552 c.c. "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes esta en
mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su
parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos"

2. Excepcin de contrato no cumplido.

Aquella que corresponde al deudor de un contrato bilateral para negarse a

cumplir su obligacin mientras la otra parte no se allane a cumplirla.

Se diferencia de la compensacin principalmente en que esta ultima es un

modo de extinguir las obligaciones, en cambio esta excepcin slo paraliza la
accin contraria.

a) Requisitos.

- Ctto. reciproco.

- Contraparte no cumpla ni este llana a cumplir.

- Obligacin exigible

- Buena fe de quien opone la excepcin.

b) Efectos.

- Suspende el cumplimiento.

- Suspende la Mora.

- Hace improcedente la I.P.

Excepcin de contrato no cumplido: un caso preventivo de esta excepcin la

encontramos en la caducidad del plazo:
c) Caducidad. La caducidad permite al acreedor de la obligacin a plazo,
exigirla desde ya sin que sea necesario que el plazo se cumpla. La caducidad
procede en casos determinados:

- En el caso del deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria

insolvencia.

- En el caso del deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya se han
extinguido o disminuido considerablemente su valor a menos que reclame el
beneficio del plazo renovando o mejorando las cauciones.

- Caducidad convencional: pactada por las partes para el caso del

incumplimiento del deudor, llamada tambin clausula de aceleracin.
5) Derecho legal de retencion
Se presenta cuando un acreedor, al mismo tiempo, es deudor de su deudor, y
es una aplicacin de la excepcin del contrato no cumplido; 1552 CC
Clases de retencin
En ciertos casos es una retencin definitiva, total; entonces estamos en
presencia del modo de extinguir llamado compensacin.
Pero puede presentarse el caso de que la retencin sea meramente temporal,
caso el ms frecuente; y aqu nos encontramos con el derecho de retencin,
que se caracteriza precisamente por este carccter, porque no llega a extinguir

las obligaciones, sino que slo va a servir al acreedor para compeler al

cumplimiento al otro contratante.

Fuentes del derecho de retencin

En ciertos casos puede emanar de un contrato, cual acontece en el contrato de
prenda y de antlcresis. Pero tambin el derecho de retencin tiene su origen en
la ley, y entonces se denomina derecho legal de retencin.
El legislador no ha reglamentado el derecho legal de retencin en un ttulo
expreso, sino que slo hay disposiciones diseminadas del Cdigo en las cuales
se hace aplicacin de l.
Con posterioridad el CPC ha reglamentado el ejercicio suyo, esto es, el aspecto
procesal de este derecho.

Algunos casos en que nuestra legislacin concede el derecho legal de retencin

1.-) En el usufructo; 800 CC
2.-) En el fideicomiso; 754 CC
3.-) El poseedor vencido en las prestaciones mutuas; 914 CC
4.-) En la compraventa, cuando el vendedor sospeche que el comprador no
pagar el precio; 1826-F CC
5.-) En el arrendamiento; 1937, 1942 CC
6.-) En el mandato; 2162 CC
7.-) En el comodato; 2193 CC
8.-) En el depsito; 2234 CC
9.-) En la prenda; 2401 CC
10.-) En la anticresis; 2440 CC

Por esta enumeracin vemos que el derecho de retencin consiste en que una
persona no est obligada a devolver la cosa a su acreedor mientras ste no le
cancele lo que con motivo de ella le adeude.

Hay derecho de retencin sin texto legal expreso?

Naturalmente que si hay un precepto legal que establezca el derecho de
retencin, no hay dudas al respecto, y la persona a quien se da este derecho
puede ejercitarlo y hacer uso de l. Pero se presenta la cuestin de saber si en
el silencio del legislador podra una persona hacer uso del derecho de
retencin. Sobre este punto no estn de acuerdo los autores. Algunos, Laurent
entre ellos, sostienen que el derecho de retencin es un derecho estricto, y, por
lo tanto, slo cabe aplicarlo cuando el legislador expresamente lo ha
concedido.
La mayora cree (josserand, entre otros) que se puede invocar el derecho de
retencin no obstante que no exista texto legal que lo autorice, con tal que
exista conexidad, entre el crdito y la cosa:que la deuda del retenedor haya
nacido con ocasin de la cosa retenida.
En todos los casos considerados por el Cdigo dicen los defensores de este
sistema, existe una relacin de conexidad entre la cosa, la prestacin retenida
de una parte, y el crdito del retenedor de otra; ste es deudor de una cosa
que debe entregar; pero tambin, con ocasin de ella, acreedor. Desde el
momento en que apatece esta conexidad, el derecho de retencin puede
entrar a actuar.

Ambito de aplicacin del derecho de retencin.

Se ve que el derecho de retencin tiene aplicacin, no slo en materia

contractual, sino tambin en materia no contractual. Y cuando la tiene en
materia contractual y el contrato en el cual incide es bilateral(compraventa,
arrendamiento, mandato remunerado), este derecho no es sino otra
confirmacin de la estrecha relacin que hay en estos contratos entre las
obligaciones de ambas partes.

Supuestos del derecho de retencin

a.-) Que la cosa se detente: si se pierde por cualquiera causa. La garanta

Desaparece, porque deja de existir el fundamento natural en que la retencin
reposa.
b.-) Que entre el crdito por el cual se hace valer la retencin y la detentacin
de la cosa haya una cierta conexin, un nexo tal que permita afirmar que el

crdito se gener por causa o con ocasin de la cosa. De aqu se sigue, que
sta se considera como la natural garanta de aqul.

Caractersticas

a.-) Es un derecho accesorio, al igual que todas las garantas y cauciones

estudiadas. Accesorio porque, para que tenga lugar, supone la existencia de
un crdito, de una obligacin principal, cuyo pago se persigue precisamente
por el derecho de retencin.
b.-) Indivisibilidad. Lo es en el sentido de que la persona favorecida o titular de
l va a poder retener la cosa aun cuando la obligacin se haya satisfecho en
parte.

Naturaleza jurdica de este derecho

Es un derecho real o personal?

Josserand, Aubry y Rau, afirman que el derecho de retencin es personal, pero
de una fisonoma especial, porque puede oponerse a terceros. Dicen que al
derecho legal de retencin le falta la principal caracterstica del derecho, real:
el derecho de persecucin.
Por eso no podemos darle el carcter de derecho real. Sin embargo, como
veremos, por ciertos efectos que produce, el derecho legal de retencin tiene
muchas semejanzas y similitud con los derechos reales.

Efectos del derecho legal de retencin

Para que produzca efectos el derecho legal de retencin debe declararse

judicialmente; 697 CPC.
Si el derecho legal de retencin va a afectar a bienes races, se requiere
adems que se inscriba en el Registro de Hipotecas y Gravmenes.

Realizacin y privilegios

El mismo Cdigo de Procedimiento Civil dice que los bienes retenidos se

equipararn a los bienes dados en prenda e hipoteca para el efecto de la
realizacin y privilegios que se quiera hacer valer por el acreedor.

El derecho de retencin puede hacerse valer contra terceros.

Por las referencias vistas el derecho de retencin se asemeja a los derechos

reales. Pero adems se asemeja muchsimo a ellos por esta razn: porque es
un derecho que se puede hacer valer contra terceros.
El derecho legal de retencin no slo se puede hacer valer contra el otro
contratante, sino tambin contra el dueo del bien y contra los acreedores que
tenga el dueo de la especie retenida.
En suma, declarado judicialmente, el derecho legal de retencin presenta todas
las caractersticas del derecho real, menos una: el derecho de persecucin.
Efectos de las obligaciones en su incumplimiento. Cumplimiento por
equivalencia
Derecho de prenda general.

Es la denominacin doctrinaria que se ha dado a la facultad que asiste al

acreedor para hacer efectivo su derecho personal y obtener el cumplimiento de
una obligacin por parte del deudor, este derecho se encuentra establecido en
el Ttulo XLI del Libro IV del Cdigo Civil, especficamente en el Art. 2465 c.c.

Que establece: "Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de

perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables
designados en el artculo 1618"

Crticas a la denominacin:

1. No se trata de un derecho de prenda propiamente tal, ya que la prenda es

un derecho real.

2. La doctrina clsica seala al derecho general de prenda como el principal

efecto de las obligaciones, sin tomar en cuenta el principal efecto que sera el
cumplimiento voluntario de la obligacin, autores modernos sealan que
nicamente en el caso de que el deudor no cumpla.
Facultades que otorga el derecho de prenda general:

1. Derecho Principal: cumplimiento forzado de la obligacin, otorga al acreedor

accin ejecutiva para apremiar al deudor y conseguir el cumplimiento, su
ejercicio depender de la naturaleza de la obligacin contrada y sus requisitos
y procedimiento varan igualmente.

2. Derecho Subsidiario: Indemnizacin de perjuicios. otorga accin ordinaria

para conseguir sentencia declarativa respecto a la existencia del perjuicio
causado por el deudor que no cumpli con su obligacin.

3. Derechos Auxiliares: Otorga al acreedor medios para mantener ntegro el

patrimonio del deudor.

Cumplimiento forzado de la obligacin: Derecho principal.

Dependiendo de los distintos tipos de obligaciones la ejecucin forzada de la

obligacin tendr diversos objetos.

a) Obligaciones en dinero: La Accin se dirigir directamente sobre el caudal

del deudor (su dinero) o sobre bienes que puedan ser realizados y pagarse con
el producto.

b) Obligaciones de Dar (1 especie o cuerpo cierto que se encuentre en poder

del deudor): La ejecucin forzada tendr por objeto la entrega de la cosa, o la
indemnizacin de perjuicios (cumplimiento por equivalencia)

c) Obligaciones de hacer: La ejecucin tendr por objeto conseguir que el

deudor realice el hecho personalmente o que se faculte al acreedor mandarlo
ejecutar por un tercero a expensas del deudor. o que se convierta en una
obligacin en dinero para la indemnizacin de perjuicios.

d) Obligaciones de no hacer: La ejecucin tendr por objeto deshacer lo hecho

(si ello es posible y necesario para los fines del ctto) o bien, que se convierta
en una obligacin en dinero para cobrar indemnizacin de perjuicios.

Hay que tener en cuenta que si bien la obligacin de entregar, no es lo mismo

que la obligacin de dar, en nuestra legislacin se rigen ambas por las mismas
normas: Art. 1548 c.c. Segn el cual la obligacin de dar contiene la de
entregar la cosa.

Requisitos para que proceda el cumplimiento forzado de la obligacin:

a) Obligaciones de dar:

- que la obligacin conste en ttulo ejecutivo.-

- Que la obligacin sea actualmente exigible: esto es, que no est sujeta a
plazo o a condicin alguna. Tampoco ser actualmente exigible aquella
obligacin que emana de un contrato bilateral y el acreedor no ha cumplido o
no esta llano a cumplir en forma y tiempo debidos. Art. 1552 c.c.

- Que la obligacin sea lquida o pueda liquidarse mediante simples

operaciones aritmticas slo con los datos que constan en el ttulo. esto es,
que pueda determinarse una cuanta cierta.

- Que la accin ejecutiva no se encuentre prescrita: Regla general 3 aos

contados desde que la obligacin se ha hecho exigible. (Arts. 2514 c.c. Inc 2 y
2515 c.c.) Se dice que el ttulo ejecutivo ms que prescribir caduca, ya que el
juez debe negar la dda. si ha transcurrido un plazo mayor a 3 aos.
b) Obligaciones de hacer:

En este tipo de cumplimiento forzado nos encontramos con la dificultad de

obligar a una persona (deudor) a realizar un hecho. Es por ello que el Art. 1553
c.c. autoriza al acreedor para demandar directamente el pago de la
indemnizacin de la mora y junto con ella alguna de estas 3 opciones:

- Que se apremie el deudor para realizar el hecho.

- Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas

del deudor.

- Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infraccin del

contrato (indemnizacin compensatoria)

Requisitos:

- Ttulo ejecutivo.

- Obligacin determinada.

- Obligacin actualmente Exigible.

- Accin no prescrita.

Se debe distinguir adems en las obligaciones de hacer:

- Si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento. (lo puede

realizar el juez en nombre y representacin del deudor)

- Si el hecho consiste en la ejecucin de una obra material. Art 533 c.p.c.

c) Obligaciones de no hacer:

Art. 1555 c.c. "toda obligacin de no hacer una cosa se resuelve en la de

indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo
hecho(...)"

- Si la cosa hecha puede destruirse y ello es necesario, puede obligarse al

deudor a destruirla o autorizarse al acreedor para que mande a destruirla por
un tercero a expensas del deudor.

- Si el objeto del contrato puede cumplirse todas formas por otros medios se
oir al deudor que se allane a prestarlo. Procedimiento Art. 544 c.p.c.
La indemnizacin de perjuicios.

La responsabilidad civil, es la obligacin que tiene una persona de indemnizar o

reparar los perjuicios ocasionado a otra; y esta responsabilidad puede ser:
contractual o extra contractual, segn si entre las partes exista o no un vnculo
jurdico previo.
La regla general es que cuando no se puede exigir el cumplimiento en
naturaleza, procede el cumplimiento en equivalencia, adems an cuando
pueda obtenerse la ejecucin forzada, siempre se le deber indemnizar al

acreedor de los perjuicios que le ha generado el atraso, porque no es lo mismo

que la obligacin se cumpla en el momento convenido, que se cumpla con
posterioridad. Esta es la indemnizacin moratoria.
La indemnizacin de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la
obligacin por equivalencia, es decir, lo que persigue es que el acreedor
obtenga econmicamente tanto como le habra significado el cumplimiento
ntegro y oportuno de la obligacin.
La indemnizacin de perjuicios es una obligacin de dinero, porque el dinero es
el nico medio que permite medir el dao, aunque algunos Cdigos Civiles
modernos aceptan la reparacin en especies, como por ejemplo: el C.C.
Alemn.
Fundamento de la Indemnizacin de Perjuicios
1.- Se dice que el incumplimiento importa una violacin al sistema jurdico y
causa un dao a la persona del acreedor y por esto, la indemnizacin de
perjuicios es uno de los principales medios, para restablecer la situacin
patrimonial del acreedor y en ello se fundamenta su procedencia.
2.- Se dice que una sancin Civil al acto ilcito o violatorio de la naturaleza
jurdica que implica el incumplimiento.
3.- Se dice que la indemnizacin de perjuicios es un medio ideal, para forzar al
deudor a cumplir con su obligacin, si bien no en naturaleza, en equivalencia.

Otras Formas de Reparacin

La indemnizacin de perjuicios tiende a reparar los daos sufridos por el
acreedor, cuando ha habido un incumplimiento imputable al deudor, sin
embargo, existen otros mecanismos, que si bien no representan un
cumplimiento en naturaleza, tienden a imitarlo. Por ejemplo, en las
obligaciones de no hacer, deshacer lo hecho. En las obligaciones de hacer, que
en un tercero ejecute el hecho a expensas del deudor.
Por esto se dice que la indemnizacin de perjuicios, es una obligacin de
dinero, porque todas las otras formar de reparacin, producen un cumplimiento
por analoga, y no por equivalencia.

Naturaleza Jurdica de la Indemnizacin de Perjuicios:

En esta materia existen dos posiciones concretas, a saber:

1.- Teora Clsica. Para sta, la obligacin de indemnizacin de perjuicios es la
misma obligacin que dej de cumplirse, y que debido al incumplimiento,
cambi de objeto, porque en vez de perseguirse el cumplimiento de la
obligacin, tal como ella se origin, se persigue una suma de dinero, que
representa para el acreedor, lo mismo que le habra significado en su
patrimonio un cumplimiento ntegro y oportuno.
Para esta teora, ste cambio de objeto no constituye novacin, porque ella
supone la extincin de una obligacin y su reemplazo por una nueva; en
cambio, aqu la obligacin no se extingue, es la misma que se persigue bajo la
forma de indemnizacin. De este modo se produce una modificacin en el
objeto de la obligacin y que se funda en la imposibilidad de obtener el
cumplimiento en naturaleza.
Esta teora seala que en este evento, se produce una subrogacin real, donde
la indemnizacin de perjuicios pasa a ocupar el mismo lugar jurdico que tena
la obligacin no cumplida, pero es la misma obligacin que cambio de objeto y
por lo tanto, las garantas, privilegios y vicios de la obligacin no cumplida,
afectan la indemnizacin.

2.- Teora Moderna Para ella, la obligacin de indemnizacin es una obligacin

que nace del hecho ilcito que representa el incumplimiento; por lo tanto, para
esta teora la indemnizacin sera una misma obligacin, distinta de la no
cumplida.

Nuestro C.C., sigue La teora clsica, esto se desprende claramente de los Arts.
1672 inciso 1 y 1555 inciso 1; ambas normas dan a entender que es la
misma obligacin que slo cambia de objeto.

Indemnizacin de Perjuicios en las distintas obligaciones.

La regla general es que el acreedor puede recurrir a la indemnizacin cuando el
cumplimiento en naturaleza no sea posible, pero hay que distinguir:
1) En las obligaciones de dar, la mayora de los autores (Alessandri, Somarriva,
Fueyo); consideran que en estas obligaciones el acreedor slo puede pedir la
indemnizacin cuando la ejecucin forzada no sea posible, porque de lo
contrario, la regla general sera que las obligaciones de dar fuesen alternativas,
a eleccin del acreedor, y esto es excepcional. As se dice que el acreedor

deber agotar todos los medios que existen para obtener el cumplimiento en
naturaleza y slo si este no es posible, podr pedir la indemnizacin.
Con todo, esta regla tiene una excepcin que se encuentra en la clusula penal
(1537). Y tiene lugar cuando la obligacin de dar, es garantizada con una
clusula penal y el deudor se encuentra constituido en mora, el acreedor a su
arbitrio, puede exigir o la obligacin principal o la pena, y la pena es una
indemnizacin de perjuicios; por lo tanto si el acreedor opta por ella, estar
exigiendo la indemnizacin sin haber exigido la ejecucin forzada.

2) En las obligaciones de hacer: la regla es diferente, porque de acuerdo al art.

1553 N 3, una vez que el deudor esta constituido en mora, el acreedor, puede
demandar junto a la indemnizacin por la mora, de inmediato la indemnizacin
compensatoria, sin tener que exigir previamente la ejecucin forzada.

3) En las obligaciones de no hacer: de acuerdo al art. 1555, el acreedor deber

solicitar que se deshaga lo hecho cuando ello sea necesario y slo si esto no es
posible, podr pedir la indemnizacin. Por lo tanto, en esta obligacin el
acreedor primero debe pedir la ejecucin forzada y slo si ella no es posible,
podr pedir la indemnizacin.

Clases de Indemnizacin:
De acuerdo a lo que seala el art. 1556, el incumplimiento puede ser de 3
clases diferentes, a saber:
1)

Absoluto : Cuando no se cumple la obligacin

2)

Imperfecto: Cuando se cumple imperfectamente la obligacin.

3)

Tardo: Cuando se retarda el cumplimiento de la obligacin.

Esta clasificacin es importante para determinar la indemnizacin de perjuicios

que procede, porque en los dos primeros casos, procede la indemnizacin
compensatoria y en el tercer caso la moratoria; por lo tanto, la indemnizacin
de perjuicios puede ser compensatoria o moratoria.
A.- Indemnizacin de Perjuicios Compensatoria: Consiste en la suma de dinero
que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habra obtenido ste
ltimo con el cumplimiento efectivo e ntegro de la obligacin. Esta
indemnizacin es el dinero a que tiene derecho el acreedor, cuando el deudor
no cumple con su obligacin o la cumple imperfectamente. Es una sancin civil

que se caracteriza porque tiende a reparar el perjuicio que ha sufrido el

acreedor, sea por el no cumplimiento de la obligacin, o sea por su
cumplimiento imperfecto.

B.- Indemnizacin de Perjuicios Moratoria: Es la cantidad de dinero que el

acreedor puede exigir cuando el deudor no ha cumplido oportunamente con su
obligacin.
Otra definicin dice, que es la suma de dinero que el acreedor puede exigirle al
deudor, como equivalente al atraso en el cumplimiento.

Para exigir ambas indemnizaciones, resulta indispensable que el deudor se

encuentre constituido en mora, sin embargo, como estas indemnizaciones son
diferentes, en la moratoria se van a deber los perjuicios desde la mora, porque
la ley entiende que desde ese momento el retardo en el cumplimiento de la
obligacin ha perjudicado al acreedor; en cambio, en la indemnizacin de
perjuicios compensatoria, los perjuicios se van a deber desde el
incumplimiento, porque la ley entiende que desde ese momento el acreedor
comenz a perjudicarse. Por lo tanto, para cobrar ambas indemnizaciones el
deudor tiene que estar constituido en mora, los perjuicios se deben desde
momentos distintos, a saber, en la moratoria desde la mora, y en la
compensatoria desde el incumplimiento

Indemnizacin del dao moral.

El dao moral, es aquel que causa un dolor en los sentimientos de una
persona.
En materia extracontractual, la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que
el dao moral es indemnizable. La responsabilidad extracontractual, es aquella
que se presenta cuando una persona causa dao a otra y no exista entre ellas
un vinculo jurdico previo.
Pero en materia contractual, la situacin se discute. La responsabilidad
contractual, es aquella que se presenta cuando una persona causa un dao a
otra existiendo entre ellas un vinculo jurdico previo. Los autores sealan que
en esta materia el dao moral no podra presentarse, porque por el hecho de
no cumplirse una obligacin, no se causa dao moral alguno; sin embargo, esto
es discutible, porque en ciertas casos excepcionales, podra producirse. Y as la
Corte Suprema ha aceptado la indemnizacin por el dao moral a consecuencia
de accidentes en contratos de transporte.

En general la jurisprudencia ha sostenido que el dao moral en materia

contractual es indemnizable, siempre que se pueda apreciar pecuniariamente,
y esta es una cuestin de hecho que deber resolver el tribunal en cada caso.
Requisitos de la Indemnizacin de Perjuicios.

1)
Que exista un incumplimiento en cualquiera de las formas del art. 1556
del Cdigo Civil.
2)

Que el acreedor sufra un perjuicio.

3)
Que exista una relacin de casualidad entre el incumplimiento y los
perjuicios.
4)

Que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.

5)

Que el deudor este constituido en mora.

6)
Si el contrato es bilateral, el acreedor debe haber cumplido con su
obligacin o estar llano a hacerlo.

1) El Incumplimiento de la Obligacin. Para que proceda la indemnizacin de

perjuicios resulta fundamental que el deudor no haya cumplido con su
obligacin; y su incumplimiento puede revertir cualquiera de las tres formas del
art. 1556, a saber: absoluto; imperfecto tardo.

2) Que el Acreedor Sufra un Perjuicio o Dao. Para que se indemnicen los

perjuicios ellos deben existir, porque no puede repararse lo que no existe.
El dao en general o perjuicio, es todo detrimento que sufre una persona, sea
en su patrimonio material o moral.
En materia contractual, el dao se define como el detrimento que sufre una
persona en su patrimonio, sea a travs de una disminucin real y efectiva, caso
en el cual se denomina dao emergente; o sea, a travs de la privacin de una
ganancia legitima, pero futura, caso en el cual se denomina lucro cesante.

3) Relacin de Casualidad entre el Incumplimiento y el Dao.- Los perjuicios

que el acreedor sufre deben ser necesariamente consecuencia del
incumplimiento; A esto se refiere el Art. 1558. Y de esta disposicin se pueden
clasificar los perjuicios en:

Perjuicios Materiales Directos: Que son una consecuencia directa e inmediata

del incumplimiento. Los cuales se subclasifican a su vez en:
Directos Previstos. Son aquellos que las partes pudieron prever como posibles
al contraerse la obligacin.
Directos Imprevistos: Son aquellos que las partes no pudieron prever.
Perjuicios Materiales Indirectos: No son consecuencia del incumplimiento; y si
tienen alguna relacin con l, esta es remota.

De acuerdo al art. 1558, para determinar de qu perjuicios responde el deudor,

hay que distinguir, si ste actu con culpa o con dolo; en el primer caso, el
deudor responde de los perjuicios directos previstos; en cambio en el segundo,
se agrava su responsabilidad, porque responder de los perjuicios directos
previstos e imprevistos.
De los indirectos no se responde, porque no son consecuencia del
incumplimiento.
Con todo, la Corte Suprema ha declarado validos los pactos por los cuales el
deudor se obliga a responder de los perjuicios indirectos, como a si mismo ha
sealado que son vlidos los pactos por los cuales el deudor se hace
responsable de los perjuicios directos previstos e imprevistos, aunque acte sin
dolo. Estos son pactos en los que se agrava la responsabilidad del deudor y en
virtud de la autonoma de la voluntad, son perfectamente vlidos.
En el siguiente caso, si un agricultor que compra un animal en una feria, y el
vendedor no le dice que est enfermo llevndolo el agricultor con el resto del
ganado, el cual muere; y como consecuencia de esto no puede pagar sus
crditos y por lo tanto cae en quiebra y se suicida. El perjuicio directo previsto
queda circunscrito hasta la muerte del ganado; el perjuicio directo imprevisto
llega hasta el momento de no pagar sus crditos; siendo perjuicios indirectos la
quiebra y consecuente muerte del deudor.

Los perjuicios por regla general deben probarse, ellos no se presumen, salvo
dos excepciones: a) en la clusula penal, porque en ella la pena representa una
indemnizacin de perjuicios, y para que el acreedor pueda exigirla basta que
haya constituido en mora al deudor sin que sea necesario probar los perjuicios;
b) En el caso del artculo 1559, que se refiere a las obligaciones de dinero. En el
N 2, se seala, que el acreedor no tiene que probar los perjuicios cuando slo

cobra intereses; y estos intereses, al igual que la pena, representan una

indemnizacin de perjuicios.

4) Imputabilidad
Es necesario que el incumplimiento sea imputable al deudor en grado de dolo o
culpa. Al legislador le interesa saber por qu el deudor no cumpli, para as
determinar su responsabilidad.
Adems existen ciertas causales de inimputabilidad. Es decir, circunstancia que
eximen o alteran la responsabilidad. La causal de Inimputabilidad ms comn
es el caso fortuito; pero hay otros, tales como: el estado de necesidad; el hecho
ajeno; la teora de la imprevisin o de la excesiva onerosidad; las convenciones
modificatorias de responsabilidad y la mora del acreedor.

Primera causal de inimputabilidad: El Caso Fortuito.

Se encuentra definido en el art. 45 Cdigo Civil, se dice que es un imprevisto
que no es posible resistir. El mismo Cuerpo Legal hace sinnimos el caso
fortuito y la fuerza mayor.
Algunos autores, como Alessandri, comparten este criterio, pero otros sealan
que si bien ambas son causales de inimputabilidad se refieren a hechos
diferentes, porque el caso fortuito sera un hecho imprevisible e insuperable
producido por la naturaleza, como es el caso de un terremoto o un aluvin. La
fuerza mayor, tambin sera un hecho imprevisible e insuperable, pero
producido por actos de autoridad, como por ejemplo: un decreto de embargo,
la expropiacin.

Requisitos del Caso Fortuito. Es el propio artculo 45 el que se encarga de

establecer sus requisitos. Y estos son: Debe ser un hecho imprevisible; y, debe
tratarse de un hecho insuperable. La doctrina agrega otro; que se trate de un
hecho absolutamente ajeno a la voluntad de las partes.
1).- Que trate de un hecho Imprevisible. La imprevisibilidad es el elemento ms
distintivo del caso fortuito. Que sea imprevisto, significa que las partes ni an
con su mxima diligencia lo hayan podido prever al celebrar el acto o contrato.
La Corte Suprema ha sealado que el hecho es imprevisto cuando no hay razn
para creer en su realizacin, y ni el agente, ni persona alguna colocada en su
misma situacin habran podido imaginarla.

Algunos autores e incluso la Corte Suprema vinculan la imprevisibilidad con la

frecuencia, y as, en algunos fallos la Corte Suprema ha sealado que los
terremotos en Chile no son casos fortuitos, porque se dan con frecuencia, otros
dicen que no se vinculan.
2).- Se trate de un hecho Insuperable o Irresistible. La Corte Suprema dice que
debe ser absolutamente imposible evitar las consecuencias del hecho, en
trminos que ni el agente, ni ninguna otra persona habra podido hacerlo. Debe
existir una imposibilidad absoluta de evitar los efectos del hecho, por esto, si la
imposibilidad es slo relativa no habr caso fortuito.
3).- Que se trate de un hecho ajeno a la voluntad de las partes. La nica causa
que produce que el incumplimiento sea atribuible al caso fortuito, precisa la no
intervencin de la voluntad de las partes. La ley es muy exigente al respecto,
porque el efecto normal del caso fortuito es precisamente, eximir de
responsabilidad al deudor.

Efectos del Caso Fortuito. Si se renen los requisitos sealados

precedentemente, el deudor queda liberado de responsabilidad; as lo dicen
expresamente los artculos 1547 inciso 2 y 1558 inciso 2.
En este caso surge la duda, de determinar Qu ocurre con la contraparte si el
contrato es bilateral?. Esto ha dado origen a la teora de los riesgos.
Con todo, excepcionalmente hay casos en los que pese a haber operado un
caso fortuito el deudor debe responder.
Casos en que el Deudor Responde del Caso Fortuito. a).- Cuando las partes lo
han convenido .Ellas, en virtud de la autonoma de la voluntad pueden agravar
la responsabilidad del deudor, hacindolo responsable del caso fortuito. Como
se dijo, este pacto es vlido, as se desprende del inciso final del artculo 1547
y del artculo 1673.
b).- Cuando la ley expresamente lo haga responsable. Hay ciertos casos en que
es la propia ley la que hace responsable al deudor del caso fortuito y estos
casos son: el del artculo 1676, en la perdida de la cosa que se debe. Si se roba
o hurta un especie o cuerpo cierto, no le ser permitido alegar que la cosa ha
perecido por caso fortuito; por lo tanto, el deudor responde de l, adems de
existir en este caso un delito penal.
El del artculo 2178, ubicado en el comodato. Aqu la Ley regula cuatro casos
en que el comodatario responde del caso fortuito, a saber: * cuando el
comodatario ha empleado la cosa en un uso indebido, o ha demorado su
restitucin, a menos de aparecer o probarse que la prdida por el caso fortuito
habra sobrevenido igualmente sin el uso ilegtimo o la mora. * cuando el caso

fortuito ha sobrevenido por culpa del comodatario, aunque en este caso no hay
en realidad caso fortuito, porque la culpa excluye a este. *.Cuando en la
alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido
deliberadamente a la suya. Y finalmente, * cuando expresamente se ha hecho
responsable del caso fortuito.
La Ley 18.302 del 02 de Mayo de 1984, que tiene lugar en materia de
seguridad nuclear, contempla una situacin similar al respecto.
Finalmente, el Decreto Ley N 221, acerca de Navegacin Area, tambin hace
responsable al deudor del caso fortuito.
c).- El deudor responde del caso fortuito cuando sobreviene la mora. Lo dice
expresamente el art. 1547 inc. 2, de manera que si el deudor se encuentra
constituido en mora no le sirve alegar el caso fortuito, a menos que pruebe que
la cosa igual hubiere perecido si hubiese estado en manos del acreedor Art.
1672 inc. 2 y 1590 inc. 1.
d).- El deudor responde al caso fortuito en el caso de la ruina de un edificio.
(artculo 934). Si se notifica la querella de obra ruinosa (accin posesoria
especial) y se cayere el edificio por su mala construccin, se indemnizar a
todos los vecinos, pero si se cayere por caso fortuito no se responder, a
menos que se pruebe que el caso fortuito no se habra producido sin el mal
estado del edificio
e).- El deudor responsable por caso fortuito en el caso del animal fiero (artculo
2327). El dueo de un animal fiero que no est destinado para la guarda o
servicio de un predio, siempre responder por los hechos de l, aunque
sobrevengan por caso fortuito.
f).- El deudor responde cuando sobreviene por su culpa (artculo 1547). Sin
embargo, en este caso no hay propiamente caso fortuito, porque el caso
fortuito excluye la culpa.
Prueba del Caso Fortuito. En materia contractual, el incumplimiento se presume
culpable y por lo tanto, el deudor debe probar el caso fortuito que alega (art.
1547 inc. 3 y 1674 inc. 1). Por excepcin, se presume el caso fortuito en
materia de seguros, porque el siniestro es un caso fortuito y este se presume. Y
eventualmente ser el asegurador el que deber probar que no hubo caso
fortuito.
Segunda causal de Inimputabilidad: El hecho ajeno o el hecho de un tercero.
Existen terceros por los cuales se es civilmente responsable; y terceros por los
cuales no se es civilmente responsable. Lo normal, es que el deudor no deba
responder por los hechos de terceros, asimilndolos la ley al caso fortuito, es
decir, si interviene un tercero ajeno a la relacin y produce el incumplimiento,

lo normal es que el deudor no debe responder por los hechos de ese tercero, y
si bien no hay un caso fortuito propiamente tal, la ley lo asimila en sus afectos;
sin embargo, excepcionalmente el deudor tendr que responder por los hechos
de ciertos terceros, que son los terceros por los cuales el deudor responde
civilmente, los hechos de estos terceros, la ley los asimila a hechos del deudor
( 1679 Cdigo Civil).
La ley no menciona en forma taxativa y ordenada, quienes son los terceros por
los cuales se es civilmente responsable, pero en varios contratos los menciona.
Ejemplos: 1925, 1926, 1929, 1941, etc.
Por lo tanto, y como regla general, si el hecho es de un tercero por el cual el
deudor no es civilmente responsable, este queda liberado de responsabilidad y
es un causal de inimputabilidad.

Tercera Causal de inimputabilidad: El Estado de Necesidad

Se define como una situacin de peligro para un bien jurdico, que solo puede
salvarse mediante la violacin de otro bien Jurdico, es decir, existen dos
bienes jurdicos que estn en peligro y slo puede salvarse uno.
El estado de necesidad presenta un problema de eleccin, en donde ante la
inminencia del riesgo, el deudor no puede salvar ambos bienes jurdicos.
En materia contractual, el estado de necesidad significa que el deudor deja
cumplir, para evitar otro mal mayor.
Para que opere el estado de necesidad deben darse los siguientes requisitos: a)
Que efectivamente no puedan salvarse ambos bienes jurdicos.
b) Que el bien que se salva sea de mayor valor que el que se sacrifica, porque
si es de un valor igual o inferior, el deudor no queda liberado de
responsabilidad.

El estado de necesidad se diferencia del caso fortuito en varios aspectos, a

saber: * El caso fortuito es insuperable; en el estado de necesidad, el
inconveniente que existe es superable, pero se corre el riesgo de que ambos
bienes jurdicos se destruyan.

* En el caso fortuito, la insuperabilidad lleva a la imposibilidad de oponerse; en

el estado de necesidad el deudor puede oponerse, pero corre el riesgo de
causar un mal mayor.

Muchos autores sealan que nuestro C.C. no consagr el estado de necesidad,

sin embarg, Alessandri seala que lo regul en dos arts., a saber: 1.- Art. 2178
n 3 C.C. (ubicado en el comodato) Ah se dice que el comodatario responde,
an del caso fortuito, cuando en la alternativa de salvar una cosa suya y la
prestada, deliberadamente, prefiere salvar la suya.
2.- Art. 847 C.C. (ubicado en la servidumbre de trnsito), aqu se considera
como de mayor valor la salida al camino pblico del predio dominante que los
perjuicios que sufren los predios sirvientes.

Cuarta Causal de Inimputabilidad: Teora de la imprevisin o de la excesiva

onerosidad.
Esta teora se presenta cuando al deudor le es posible cumplir con su
obligacin, pero ello le significa un desembolso econmico de tal envergadura
que afecta el equilibrio que debe existir en las prestaciones de las partes, es
decir, el deudor puede cumplir, pero por circunstancias absolutamente ajenas a
l, y que no pudieron preverse al contratarse la obligacin, le resulta
sumamente gravoso cumplir.
Se distingue del caso fortuito, porque aqu, si bien esta presente la
imprevisibilidad, el hecho es superable, lo que ocurre es que para superarlo se
debe hacer un extraordinario sacrificio.
Algunos autores sealan que ste sera un caso de lesin enorme, pero no es
as, porque la lesin enorme debe estar presente al contratarse la obligacin en
circunstancias que aqu, el hecho que agrava el cumplimiento, surge durante la
vida del contrato, pero no al tiempo de su celebracin.
La imprevisin es definida, como la facultad del deudor de solicitar la
resolucin o remisin del contrato, cuando un imprevisto, ajeno a l, ha
transformado su obligacin en excesivamente onerosa.
En la doctrina y en la jurisprudencia se discute si esta teora puede ser
aceptada como causal de inimputabilidad, es decir, si se puede permitir liberar
de responsabilidad al deudor. Hay quienes piensan que esta teora es
inaceptable, porque introduce inseguridad jurdica a las relaciones.
Nuestro Cdigo Civil, no es claro al respecto, porque en algunas normas la
prohibe. Ejemplo: Art. 1983 inc. 1 C. C. (contrato de arrendamiento de predios
rsticos). Sin embargo, en otros las acepta, por ejemplo: Art. 2003 regla 2.

Los autores que aceptan esta teora sealan que para que opere deben darse
ciertos requisitos que son :
1.- Que se trate de un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, porque por la
imprevisin se rompe la conmutatividad.
2.- Debe sobrevenir un imprevisto, que no fue posible prever al tiempo de
contratar.
3.- Este imprevisto debe sobre pasar de una manera exagerada el aleas del
contrato, porque todo contrato conlleva un riesgo, pero para que se de la
imprevisin, la desproporcin debe ser manifiesta, y por esto se excluye de
esta teora a los contratos aleatorios, porque en ellos el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o prdida.

Si se dan todos estos requisitos, la doctrina discute que efecto se produce : a)

Algunos sealan que el deudor queda liberado de toda responsabilidad; y,
b) Otros en cambio, consideran que el deudor queda facultado para recurrir
ante el Juez a fin de que sea l quien restablezca el equilibrio patrimonial. Esta
posicin es compartida por Fernando Fueyo; sus detractores la critican, por
estimar que el Juez no se puede entrometer en la relacin contractual.
Los autores que estn a favor de esta teora dan los siguientes argumentos
para justificarla:
1.- En el Derecho Cannico, se entenda que en todos los contratos bilaterales,
onerosos y conmutativas, iba envuelta una clusula rebus sic stantibus, en
virtud de ella, las partes al celebrar el contrato, partan del supuesto que las
condiciones en que se celebraba se iban a mantener y por esto si durante la
vida del contrato, se produca un cambio sustancial, poda intervenir el Juez,
para restablecer la conmutatividad.
2.- De acuerdo al Art. 1546, todo contrato debe ejecutarse de buena fe; y si se
obliga a un contratante a cumplir con una prestacin excesivamente onerosa,
se estar actuando de mala fe, aunque es discutible, porque si se ha cumplido
con la obligacin propia, es justo exigir que la contraparte tambin cumpla.
3.- De acuerdo al Art. 1558, los perjuicios pueden ser: directos o indirectos y de
estos ltimos no se responde por falta de causalidad, y si se obligara al deudor
a cumplir con la excesiva onerosidad, se le estara haciendo responsable de los
perjuicios indirectos, lo que resulta inaceptable, ms si se considera que su
actuacin no ha sido ni dolosa, ni culposa.

Posicin del Cdigo Civil. Nuestro Cdigo no da una solucin clara a este
problema, aceptando y rechazando esta teora indistintamente.
La rechaza en dos disposiciones: Art. 1983 (arrendamiento de predios rsticos)
y se seala que el colono, que es el arrendatario, no puede pedir rebaja de la
renta, alegando casos fortuitos extraordinarios que hayan deteriorado o
destruido su cosecha; y Art. 2003 regla 3 (contrato de construccin de
edificios): All se dice, que el empresario deber responder si el edificio
amenaza con caerse, y por lo tanto, no le sirve el alegato de la excesiva
onerosidad.
Se acepta en: Art. 2003 regla 2, se seala que si por circunstancias
desconocidas, surgen costos que no pudieron preverse, el empresario podr
subir el precio de la construccin, y si no se logra acuerdo, podr recurrir ante
el juez.
La tendencia moderna, es aceptar esta teora y permitirle al juez intervenir
para que restablezca el equilibrio patrimonial.

Quinta Causal de Inimputabilidad: Las convenciones modificadoras de

responsabilidad.
Son los acuerdos de las partes, quienes en virtud de la autonoma de la
voluntad, pueden disminuir o atenuar la responsabilidad del deudor, con una
limitacin, que es que el acreedor no puede liberar al deudor del dolo o de la
culpa grave.

Sexta Causal de inimputabilidad: La mora del acreedor.

Esta constituye una originalidad de don Andrs Bello, y consiste en la negativa
injustificada del acreedor de aceptar el cumplimiento de la obligacin del
deudor. En este caso, si el acreedor est en mora, deber indemnizar al deudor
por los gastos de conservacin en que incurra, y adems se atena la
responsabilidad de ste, porque l pasa a responder slo de la culpa grave o
dolo.

Causales de imputabilidad
Se dijo en su oportunidad, que dentro de los requisitos de la indemnizacin de
perjuicios, estos deban ser imputables al deudor en grado de dolo o culpa,
ahora bien, pasaremos a analizar estas causales.

1 Causal de imputabilidad: La culpa.

En general la culpa es falta de cuidado en la ejecucin de un hecho o en el
cumplimiento de una obligacin. As, si la culpa afecta la ejecucin de un
hecho, es extracontractual y si afecta el cumplimiento de una obligacin es
contractual.
La culpa contractual se diferencia de la extracontractual, en dos aspectos: a)
La contractual se grada; y la extra contractual no, y;
b). La culpa contractual se presume, por mientras que la extracontractual no.

Graduacin de la culpa Contractual.

Art. 44 C.C., clasifica la culpa en tres categoras: Grave; Leve y Levsima.
Culpa grave o lata: Es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con
aquel cuidado que an las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios; por lo tanto, sta es la culpa menos
exigentes de todas y de acuerdo a la ley, equivale al dolo en materias civiles.
Esto significa, que an cuando el deudor no acte con dolo, es tanta su
negligencia, que la ley lo sanciona como si hubiese tenido una actitud dolosa;
y, todos los efectos civiles del dolo, se aplican a la culpa grave.
Como consecuencia de lo dicho, surgen las siguientes consecuencias:
1)
Si el deudor incurre en culpa grave, aumenta su responsabilidad, porque
pasa a responder como el deudor doloso (responde de los perjuicios directos
previstos e imprevistos.)
2)
La culpa grave no puede condonarse anticipadamente porque en esa
condonacin habr objeto ilcito.

Si bien la culpa grave equivale al dolo en materia civiles, no son trminos

sinnimos y se diferencian en:

a) El dolo es un vicio de la voluntad y por lo tanto es sancionado con nulidad

relativa. La culpa no es vicio de la voluntad.
b) La culpa se grada. El dolo no.
c) La culpa se presume. El dolo no. Aunque muchos autores discuten si la culpa
grave se presume o no, porque sealan que si ella se asimila al dolo y este no
se presume, la culpa tampoco debera presumirse; sin embargo, la mayora de
la doctrina y de la jurisprudencia, considera que la asimilacin entre el dolo y la
culpa grave no llega a la prueba y por lo tanto, si el acreedor alega culpa
grave, estar amparado por la presuncin simplemente legal de ella,
aplicndose el art. 1547 que no es ms que una clasificacin de los diferentes
tipos de culpas.

Culpa leve o simplemente culpa. Es la falta de aquella diligencia y cuidado que

los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Esta culpa
constituye la regla general, y es el trmino medio de negligencia. De esta culpa
responde el que debe administrar un negocio como un buen padre de familia.

Culpa levsima. Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre

juicioso emplea en la administracin de sus negocios ms importantes. Es
decir, esta culpa es la ms exigente de todas, y es la que impone el mximo de
responsabilidad.

Importancia de esta Clasificacin

1)

Es importante para determinar la responsabilidad del deudor.

2)
Es importante, porque producen efectos distintos, ya que como se dijo,
la culpa grave equivale al dolo en materia civil.

Culpa de que Responde el Deudor. En esta materia hay que distinguir; ya que
la regla general, es que el deudor responda de la culpa que las partes han
convenido. Art. 1547 inciso final, y si nada se ha convenido, se aplican las
normas legales. Y de acuerdo a ellas, para determinar de que culpa responde el
deudor, hay que distinguir a quien beneficia el contrato:
1.- Si el contrato slo beneficia al acreedor. Ejemplo el depsito. En ese caso,
como el deudor no obtiene ningn beneficio del contrato, responde de la culpa
grave.

2.- Si el contrato beneficia a ambas partes (regla general). En estos casos

responde de culpa leve, y en esta responsabilidad tambin incurren las
personas que administran bienes ajenos (padre de familia, guardadores,
albaceas, mandatarios, etc.).
3.- Si el contrato beneficia solo al deudor Ejemplo comodato. En ese caso el
deudor responde de culpa levsima, es decir, responde del mximo de
diligencia.
Todas estas reglas pueden alterarse por la voluntad de las partes o por la ley.

2 Causal de Imputabilidad: El Dolo.

Se encuentra en tres reas del derecho civil, a saber:
a.- Como Vicio de la Voluntad,
b.- Como Elemento del Delito Civil (Materia extracontractual); y,
c.- Como agravante de la responsabilidad del deudor en el incumplimiento de
las obligaciones (materia contractual).

Si bien el dolo se encuentra en tres reas distintas, segn la mayora de los

autores, el dolo es uno solo que se puede manifestar de distintas maneras y
esta es la Teora Unitaria del Dolo.
El dolo; est definido en el artculo 44 como la intencin positiva de inferir
injuria en la persona o propiedad de otro.
En el incumplimiento de las obligaciones, el dolo esta presente cuando el
deudor no cumple su obligacin intencionalmente y con nimo de daar al
acreedor.
En este caso, se agrava la responsabilidad del deudor, y sta se traduce, en
que el deudor doloso responder por los perjuicios directos previstos e
imprevistos. Por los indirectos no se responde, porque como se dijo, no son
consecuencia del incumplimiento a que expresamente se haya convenido.

Prueba del Dolo.

1.- Como vicio de la voluntad, la ley seala que el dolo debe probarse Art.
1459.
2.- En el incumplimiento de las obligaciones, la ley nada ha sealado, pero se
considera que debe aplicarse por analoga esta norma, y por lo tanto, el
acreedor que alega dolo deber probarlo.

Requisito para que proceda la indemnizacin por dolo:

1.- Que el deudor incumpla intencionalmente la obligacin.
2.- Que el deudor tenga conocimiento que con dicho incumplimiento va a
perjudicar al acreedor, aunque en el hecho no lo perjudique, porque basta la
intencin.
3.- Que el acreedor pruebe el dolo.

Consecuencia del dolo o del Incumplimiento doloso

a.- Agrava la responsabilidad del deudor, porque responde de los perjuicios
directos, previstos e imprevistos.
b.- Al deudor doloso no le sirve el alegato del caso fortuito, por lo tanto se hace
responsable de l, pero este mismo efecto se produca respecto del deudor
culposo.
c.- Origina responsabilidad solidaria: En materia extracontractual, existe
responsabilidad solidaria de todos los que han participado en la comisin de un
hecho ilcito y se seala que todo fraude o dolo cometido por dos o ms
personas, produce responsabilidad solidaria. Art. 2317 inc. 1 y 2.
En un principio, la doctrina criticaba que esta norma repitiese la misma idea en
los inc. 1 y 2; sin embargo, con posterioridad, algunos autores como
Alessandri, se dieron cuenta que el inc. 1, se refiere a la responsabilidad
extracontractual, y el inc. 2 a la responsabilidad contractual. Por lo tanto, lo
extrao es que en una norma ubicada en la responsabilidad extracontractual,
se regule una materia de la responsabilidad contractual.
d.- Da origen a la indemnizacin de perjuicios en favor del acreedor (perjuicios
directos previstos e imprevistos).

5) Que el deudor este constituido en Mora.

La Mora
El quinto requisito para que opere la indemnizacin de perjuicios, es que el
deudor est constituido en mora, ya sea mora compensatoria o moratoria. Art.
1557 y 1538.
Cuando el deudor no cumple su obligacin, ella se hace exigible y por lo tanto,
a partir de ese momento el acreedor podr exigir el cumplimiento.
Sin embargo, lo normal es que pese a que el deudor no ha cumplido su
obligacin; an no est constituido en mora, pus en este evento, cuando el
deudor incumple su obligacin slo cae en retardo.
El retardo se va a producir siempre que el deudor no cumpla su obligacin en el
tiempo convenido, sin necesidad que el acreedor realice ninguna actividad.
Este retardo dura desde el incumplimiento y hasta la mora, que es todo el
periodo en que el acreedor permanece pasivo. La ley no concede al acreedor
derecho a indemnizacin de perjuicios por el simple retardo, es decir ste no es
indemnizable, porque en este perodo el acreedor ha permanecido en
inactividad, sin constituir en mora al deudor, y por lo tanto se entiende que no
ha sufrido perjuicios.
En definitiva, el deudor deber indemnizar los perjuicios desde que es
constituido en mora en adelante, y por regla general, ser constituido en mora
cuando sea interpelado judicialmente por el acreedor.
De esta manera podemos definir la mora del deudor como el retardo culpable
en el cumplimiento de la obligacin, imputable al deudor, que persiste despus
de la interpelacin que le hace el acreedor. De manera que si el deudor
cumple con la obligacin cuando es interpelado, no esta en mora, porque ella
supone el incumplimiento despus de la interpelacin.
La regla general, es que la mora sea necesaria en todo tipo de obligaciones,
salvo una: en las obligaciones de no hacer, pues en ellas basta su slo
incumplimiento para que en ese mismo momento el deudor caiga en mora, sin
necesidad que el acreedor realice ninguna actividad. Art. 1557.
La mora del deudor es necesaria para exigir la indemnizacin de perjuicios
compensatoria y moratoria. Art. 1557 C. C. Sin embargo, algunos autores como
don Alfredo Barros Errzuriz, sealan que la mora slo es necesaria para la
indemnizacin moratoria, pero esta opinin es muy minoritaria, puesto que la
mayora de los autores sostienen que para exigir ambas indemnizaciones, tiene
que estar el deudor en mora, y dan las siguientes razones:

1.- Porque no hay ninguna norma que distinga entre la indemnizacin

moratoria y compensatoria en esta materia.
2.- El art. 1553, sostiene que para que el acreedor pueda exigir la
indemnizacin compensatoria, junto a la moratoria, es necesario que el deudor
este constituido en mora.
Don Fernando Fueyo seala que, si bien para exigir ambas indemnizaciones es
necesario la mora del deudor, hay que hacer una distincin, porque a la
indemnizacin compensatoria se tendr derecho desde el incumplimiento y a la
moratoria desde la mora; as se distingue entre el nacimiento de la
indemnizacin y el derecho a cobrarla.

Requisitos para Constituir en Mora al Deudor.

1)

Que haya un retardo en el cumplimiento de la obligacin.

2)

Que ese retardo sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.

3)

Que el acreedor interpele al deudor y an as l no cumple; y,

4)
Si el contrato es bilateral que el acreedor haya cumplido o est llano a
hacerlo. Art. 1552.
La interpelacin se define como: el acto por el cual, el acreedor hace saber a su
deudor que el retardo le causa perjuicios.
Dado lo amplio de la definicin, la Jurisprudencia ha sealado que para que el
deudor quede constituido en mora, no es necesario la notificacin legal de la
demanda, sino que la interpelacin debe entenderse hecha cuando el acreedor
realiza cualquier gestin o acto revelando que esta sufriendo un perjuicio.
Tambin la Jurisprudencia ha sealado, que es vlido el pacto por el cual las
partes convienen que por el slo hecho del incumplimiento el deudor quedar
constituido en mora, sin necesidad de interpelacin.

Casos en que el deudor est constituido en mora Art. 1551 C. C.

Para que el deudor quede constituido en mora, es necesario que el acreedor lo
interpele, y la interpelacin, es el acto por el cual el acreedor le hace saber a
su deudor que el retardo en el cumplimiento de la obligacin le est causando
perjuicios. Por lo tanto, la interpelacin supone una actividad del acreedor y
sta actividad es la que transforma el retardo en mora.

El artculo 1551 C. C. seala las formas en que debe hacerse la interpelacin

para que el deudor quede constituido en mora, y la doctrina ha sealado que
esta norma slo se aplica a las obligaciones voluntarias, pero no se aplica a las
tributarias.
La disposicin in comento consagra tres nmeros, y en cada uno se estipulan
formas de interpelacin distintas, as encontramos la interpelacin contractual
expresa, la tcita y la interpelacin judicial o extracontractual.
1551 N 1 Interpelacin Contractual Expresa: De acuerdo a este nmero, el
deudor queda constituido en mora, cuando no ha cumplido la obligacin dentro
del trmino estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se
requiera al deudor para constituirle en mora.
Esta forma de constitucin en mora, se llama interpelacin contractual
expresa, porque supone la existencia de un contrato donde las partes, de un
modo formal y directo, han fijado un plazo para el cumplimiento, y se entiende
que con esta actitud, el acreedor ha manifestado a su deudor que si no cumple
la obligacin en el trmino convenido, le va a ocasionar perjuicios; por lo tanto,
se entiende que el acreedor ya realiz la actividad, y como consecuencia, por
el slo hecho de que el deudor no cumpla en el plazo convenido, queda
constituido en mora. En estos casos, cuando el deudor no cumple su obligacin
en el plazo pactado, se producen cuatro efectos jurdicos:
a)

Se produce el incumplimiento

b)

Se hace exigible la obligacin

c)

Se produce el retardo del deudor

d)

El deudor queda automticamente constituido en mora.

Como este nmero habla de un trmino convenido o estipulado, resuelta claro

que slo puede aplicarse a obligaciones nacidas de contratos, porque es en
ellos donde las partes pueden convenir los plazos, y por lo tanto, no se aplica a
plazos fijados unilateralmente, y tampoco a plazos fijados por el Juez o por la
Ley.
En la parte final de ste nmero, se seala que existen casos especiales, en los
que pese a haber un plazo estipulado para que el deudor quede constituido en
mora, es necesario el requerimiento, es decir, hay casos excepcionales, en los
que pese a haberse convenido por las partes un plazo para el cumplimiento,
por el solo hecho de no cumplir dentro de l el deudor, no queda constituido en
mora, porque se exige adems el requerimiento. Ejemplo: contrato de
arrendamiento (de acuerdo a los arts. 1949 y 1977 C. C.)para que el
arrendatario quede constituido en mora de pagar la renta, es necesario que se
efecte una doble reconvencin, debiendo mediar entre ellas, al menos cuatro

das, por lo tanto en este contrato, pese a que el plazo para pagar la renta ha
sido convenido, y pese a que el deudor no ha cumplido dentro de l, no est
constituido en mora, porque es necesario que el acreedor recurra ante el Juez,
para que sea l quien requiera de pago al deudor, y una vez hecho esto,
todava no esta en mora, porque es necesario una segunda reconvencin, que
normalmente se efecta en el comparendo del quinto da, en l, el Juez vuelve
a requerir de pago al deudor, y si no paga, recin ah queda constituido en
mora.
La doctrina ha sealado, que no existe inconveniente en que las partes, en
virtud de la autonoma de la voluntad, convengan que para constituir en mora
al deudor, sea necesario el requerimiento, an cuando exista un plazo
convenido.

1551 N2 Interpelacin Contractual Tcita: Aqu la ley seala, que el deudor

queda constituido en mora, cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada
si no dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin
darla o ejecutarla.
Este caso, se dice que es una interpelacin contractual tcita, porque consagra
un plazo no expresado, pero que se desprende de la forma como las partes han
convenido el cumplimiento, de manera que este cumplimiento slo le es til al
acreedor en determinada oportunidad y no en otra.
Aqu, en este caso, tambin existe un contrato entre las partes y en l se ha
dejado claramente establecido que debe cumplirse dentro de cierto tiempo,
este tiempo las partes no lo han expresado, pero se desprende de la naturaleza
misma del contrato, y por lo tanto, el deudor tiene pleno conocimiento de que
si no cumple oportunamente va a causar perjuicios al acreedor. En este caso, si
el deudor no cumple con la obligacin en el tiempo oportuno, queda
automticamente constituido en mora, la diferencia con el caso anterior radica
en que aqu no existe un plazo expreso, sino que este se deduce de como las
partes han convenido la obligacin, y es una cuestin de hecho determinar si el
deudor cumpli o no cumpli oportunamente.

1551 N3 Interpelacin Judicial o Extracontractual.

Este N3, pese a su ubicacin, consagra la regla general y seala que en los
dems casos, el deudor queda constituido en mora cuando ha sido
judicialmente reconvenido por el acreedor.
Esta forma de constitucin en mora, se denomina Interpelacin Judicial o
Extracontractual, porque no deriva de un contrato, ni del incumplimiento de un
plazo expreso o tcito; sino que deriva de la demanda judicial del acreedor.
Cualquier situacin no comprendida en los N 1 y 2 se rige por este N3, por lo
tanto, para la constitucin en mora del deudor, por regla general es necesario
un requerimiento judicial.
Nuestro Cdigo es exigente en esta materia, ya que ordena la existencia del
requerimiento judicial y por lo tanto, para que el deudor quede constituido en
mora, no basta cualquier requerimiento, ningn requerimiento extrajudicial
sirve, incluso el reconocimiento del deudor de estar en retardo, tampoco sirve.
Si bien el requerimiento judicial resulta ineludible, se ha fallado que basta con
cualquier interpelacin judicial osea, basta cualquier actividad judicial del
acreedor, as por ejemplo, bastar con que demande la indemnizacin de
perjuicios o la resolucin del contrato o intente preparar la va ejecutiva.
Tambin se ha considerado que la reclamacin hecha por el acreedor ante un
Tribunal incompetente sera suficiente, aunque algunos fallos le han negado
valor a esta interpelacin.
El deudor queda constituido en mora en estos casos, por la simple notificacin
legal de la demanda, no es necesario esperar el trmino de emplazamiento, ni
la contestacin de la demanda.

Efectos de la Mora del Deudor

1.- Da derecho al acreedor para reclamar la indemnizacin de perjuicios (art.
1557 C.C.); para exigir tanto la indemnizacin de perjuicios compensatoria
como moratoria, como se dijo, es necesaria la mora, sin embargo, en la
primera los perjuicios se deben desde el incumplimiento, en cambio, en el
segundo caso, se deben desde que el deudor se constituy en mora.
2.- Hace responsable al deudor del caso fortuito, como vimos, la mora agrava
la responsabilidad del deudor y el alegato del caso fortuito ocurrido durante la
mora, no lo exime de responsabilidad a menos que pruebe que de haber
cumplido con su obligacin en forma oportuna igual se hubiese producido la
perdida. Arts. 1672 y 1590 inc. 1
3.- El riesgo de la especie debida pasa a ser del deudor cuando cae en mora. El
art. 1550 C. C. seala que el riesgo de la especie cuya entrega se debe es del
acreedor, salvo las excepciones legales, y uno de ellos es la mora del deudor.

La Mora del Acreedor (1548, 1680, 1827, C. C.)

Es una Originalidad de Andrs Bello. La ley no define la mora del acreedor, pero
se ha dicho que opera desde el momento que el acreedor se resiste
ilegtimamente a que el deudor cumpla con su obligacin; por lo tanto se
puede definir como la negativa injustificada del acreedor de recibir el
cumplimiento de la obligacin por parte del deudor.
La mora del acreedor es distinta de la excepcin de contrato no cumplido del
art. 1552, porque en ella el acreedor no ha cumplido con su obligacin; en
cambio en la mora el acreedor se niega a que el deudor cumpla con su
obligacin. De igual manera, la mora del acreedor se diferencia del pago por
consignacin, porque en l, el deudor cumple con su obligacin y se libera de
responsabilidad; en cambio, en la mora el deudor no queda liberado de
responsabilidad, sta slo se atena.

Momento en que Acreedor esta en mora

La ley no lo ha sealado, pero se ha dicho que estar en mora desde que el
deudor manifieste su intencin de pagarle, cumpliendo con los requisitos
legales y este se resista.
La doctrina discute la forma en que el deudor debe manifestar su intencin de
pagar. Al respecto existen tres posiciones:
a.- Seala que la nica forma es a travs del pago por consignacin, sin
embargo, esta posicin es criticada, porque confunde, el pago por consignacin
con la mora del acreedor.
b.- Seal que debe aplicarse por analoga el N 3 del Art. 1551. En este sentido,
el deudor deber requerir judicialmente al acreedor. Esta posicin tambin se
critica, porque se dice que el art. 1551 no puede aplicarse por analoga.
c.- Considera que basta con cualquier ofrecimiento del deudor, an cuando sea
extrajudicial. Esta posicin se apoya en el artculo 1680 del C.C., que habla de
ofrecimiento.
En definitiva, ser el juez el que en cada caso deber determinar si el deudor
ofreci el cumplimiento o no.

Efectos de la Mora del Acreedor.

1.- Disminuye la responsabilidad del deudor, porque pasa a responder
solamente de la culpa grave o dolo.

2.- El acreedor debe indemnizar los perjuicios al deudor y lo va a indemnizar

por todos los daos que le haya causado su negativa y por los gastos de
conservacin en los que haya podido incurrir.
Paralelo entre la responsabilidad contractual y extracontractual
1.- Se diferencian en cuanto a su generacin. La responsabilidad contractual,
supone la existencia de un vinculo jurdico previo de un acreedor y de un
deudor, hay un vinculo obligacional. En cambio, en la responsabilidad
extracontractual no existe vinculo previo, es el hecho ilcito el que da
nacimiento a una obligacin que antes no exista.
2.- En cuanto a la mora. En la responsabilidad contractual, para que se deban
los perjuicios y puedan reclamarse, es indispensable la mora del deudor. En la
responsabilidad extracontractual, la obligacin de indemnizar nace con el
hecho ilcito, sin que tenga aplicacin la mora.
3.- En cuanto el dolo. Si bien, segn la teora unitaria, el dolo es uno solo;
produce efectos distintos. En materia contractual agrava la responsabilidad del
deudor. Y en materia extracontractual, produce los mismos efectos que la
culpa.
En cuanto a la culpa, tambin hay diferencias. En materia contractual, la culpa
admite graduaciones. Adems se presume. Es decir, si se produce un
incumplimiento, en materia contractual la ley entiende que ese incumplimiento
es culpable, y, por lo tanto habr que probar que no lo es. En materia
extracontractual, la culpa no se grada, es una sola; y tampoco se presume,
debe probarla la vctima del hecho ilcito, salvo las excepciones.
4.- En cuanto a la pluralidad de deudores. En la responsabilidad contractual, la
regla general es que la obligacin sea simplemente conjunta, salvo los casos
de excepcin, por ejemplo: cuando hay dolo o culpa grave. En materia
extracontractual, si varias personas cometen un hecho ilcito responden en
forma solidaria.
5.- En materia de Capacidad. En la responsabilidad contractual, se aplican las
reglas generales de la materia. En materia extracontractual, son incapaces los
menores de siete aos; los mayores de siete y menos de diecisis aos,
siempre que a juicio del Juez hayan actuado sin discernimiento. Tambin es
incapaz el demente.
6.- En cuanto a los perjuicios indemnizable. En materia contractual, existen
mayores restricciones, porque slo se va a responder de los perjuicios directos
previstos cuando hubo culpa y de los imprevistos si hubo dolo. En materia
extracontractual, siempre se responde de los perjuicios previstos e imprevistos.

Por lo tanto, en ninguna de las dos responsabilidades se responden de los

perjuicios indirectos, porque ellos no son consecuencia del incumplimiento o
del hecho ilcito, a menos que en la responsabilidad contractual, expresamente
se convenga que el deudor responder de estos perjuicios
Respecto al dao moral, en materia extracontractual es indemnizable, en tanto
que en materia contractual, se discute.
7.- En cuanto a la Prescripcin. En materia contractual, la accin de
indemnizacin por el incumplimiento de una obligacin prescribe en 5 aos
contados desde que la obligacin se ha hecho exigible. Esta es una
prescripcin de largo tiempo. En materia extracontractual, la accin de
indemnizacin por la comisin de un hecho ilcito prescribe en cuatro aos
contados desde de que se cometi el hecho y esta es una prescripcin de corto
tiempo.

Evaluacin, avaluacin o liquidacin de los perjuicios.

En trminos generales, existen tres sistemas para evaluar los perjuicios, a
saber: Sistema de avaluacin judicial (regla general); Sistema de avaluacin
legal (solo se aplica a las obligaciones de dinero); y, Sistema de avaluacin
convencional (la clusula penal).
1.- Sistema de Avaluacin Judicial
Es la que hace el Juez cada vez que la Ley o las partes no lo han hecho.
Constituye la regla general.
El Juez al hacer esta avaluacin deber considerar - de acuerdo a lo que
dispone el articulo 1556 - el dao emergente y el lucro cesante; es decir,
existen dos tems que deben indemnizarse, a menos que expresamente la ley
haya limitado la indemnizacin solo al dao emergente.
El Cdigo Civil no defini el dao emergente y el lucro cesante, pero se puede
decir que, el dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre
el patrimonio del acreedor a consecuencia del incumplimiento;
Es la prdida efectiva e indiscutible que sufre el acreedor a consecuencia del
incumplimiento o del cumplimiento tardo, y como es un dao real y efectivo se
indemniza siempre.
El lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el
incumplimiento, o cumplimiento tardo de la obligacin, por lo tanto, representa
los beneficios que hipotticamente habra obtenido el acreedor en el evento
que el deudor hubiese cumplido ntegra y oportunamente. No constituye un

dao real, es una hiptesis de lo que habra obtenido el acreedor y por esto
ser indemnizable en la medida que se pruebe, y siempre que la ley no haya
limitado la indemnizacin solo al dao emergente.
El Juez al evaluar los perjuicios, adems de considerar el dao emergente y el
lucro cesante deber determinar de que perjuicios responde el deudor. En este
sentido, el deudor culposo responde de los perjuicios directos previstos; en
cambio, el deudor doloso responde de los directos previstos e imprevistos,
como ya se dijo. De igual modo, sabemos que la culpa se presume, por lo tanto
el dolo debe probarse por quien lo alega.
Lo anteriormente dicho, opera siempre y cuando las partes a travs de un
pacto, no hayan sealado algo diferente, porque es perfectamente lcito el
acuerdo por el cual se agrava la responsabilidad del deudor, hacindolo
responsable de los perjuicios directos imprevistos y an de los indirectos.
Asimismo, tambin es lcito, y a contrario sensu, el pacto por el cual se atena
la responsabilidad del deudor, siempre que no se le libere del dolo o la culpa
grave.

2.- Avaluacin Legal de los perjuicios

A ella se refiere la ley 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero y el art.
1559 del Cdigo Civil sobre obligaciones de dinero. En este sentido, esta
avaluacin solo opera en las obligaciones de dinero, donde es la propia ley la
que ha avaluado los perjuicios.
Ley 18.010
Esta ley define las operaciones de crdito de dinero en su art. 1 sealando
que son aquellas por los cuales uno de las partes entrega o se obliga a
entregar un cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de
aquel en que se celebra la convencin.
Las operaciones de crdito de dinero son muy amplias y la ms comn de
todas es el mutuo de dinero, que es un contrato, que hasta antes de esta ley
era gratuito, sin embargo la norma en comento, seal, que la regla general es
que sea oneroso, a menos que expresamente se pacte la gratuidad. La
onerosidad se manifiesta en el pago de intereses.
Esta ley se encargo de definir qu se entiende por intereses, y ah distingui,
segn si la operacin es reajustable o no. Si la operacin es no reajustable, los
intereses son todas las sumas de dinero que recibe o tiene derecho a recibir el
acreedor a cualquier titulo por sobre el capital.

Si la operacin es reajustable, el inters est constituido por toda suma de

dinero que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier titulo por
sobre el capital reajustado.
Respecto a la reajustabilidad, la ley las permiti en estas operaciones sin
importar el plazo de la obligacin; tampoco importa la formula de la
reajustabilidad.
En este mismo sentido, la ley permiti el Anatocismo, que consiste en la
capitalizacin de los intereses. La nica exigencia que hizo fue que la
obligacin fuese a un plazo superior a 30 das.
Esta ley derog el inters legal que exista hasta antes de su dictacin (1981),
reemplazndolo por el inters corriente; por lo tanto, cada vez que se haga
alusin al inters legal debe entenderse esta alusin al inters corriente. A
modo de referencia, el inters legal era de 16% y nunca fue modificado.
El inters corriente es variable y lo fija la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras sobre la base del inters que han cobrado los Bancos
e Instituciones Financieras durante el mes anterior. Este inters constituye la
regla general y se presume.
Con todo, la Ley 18.010 creo otro tipo de inters que es el mximo
convencional que lo fijan las partes libremente, pero tiene un lmite, y es que
no puede exceder a ms del 50% del corriente. Si las partes contravienen el
inters mximo convencional, fijando un inters superior, en ese caso la
sancin no es la nulidad, porque en tal evento el Juez se limitar nicamente, a
reducir el inters pactado al corriente, y esa ser la sancin.
Asimismo, esta ley permite que el deudor renuncie al plazo, siempre que pague
todos los intereses.
Para esta ley, la reajustabilidad es un elemento accidental, porque debe
convenirse expresamente, al igual que el anatocismo, la diferencia radica, que
para la reajustabilidad no importa el plazo, en cambio para el anatosismo, la
obligacin debe ser a ms de 30 das. En este mismo orden de ideas, cabe
tener presente que los intereses son elementos de la naturaleza.
Asimismo esta ley, regul la conversin de la moneda extranjera a moneda
nacional y estableci que en estas operaciones queda prohibida la
reajustabilidad, y ello porque, la moneda extranjera lleva nsita la
reajustabilidad.

Reglas que da el artculo 1559 del Cdigo Civil.

Se refiere slo a las obligaciones de dinero. En estas, los perjuicios por el

incumplimiento son evidentes, por los mltiples usos que tiene el dinero.
La ley seal que estos perjuicios se indemnizan con los intereses, de manera
que si el acreedor se limita a cobrarlos, no tendr necesidad de probar los
perjuicios, porque la ley los presume.
Si el acreedor alega haber sufrido mayores perjuicios y que ellos no alcanzan a
repararse slo con los intereses, podr reclamar una indemnizacin mayor,
pero probando los perjuicios. Por lo tanto, los intereses representan una
indemnizacin de perjuicios, y si el acreedor se limita slo a ellos, no tiene
necesidad de probar los perjuicios; de manera que esta es una excepcin al
principio que dice que uno de los requisitos de la indemnizacin de perjuicios
es probar los mismos.
El artculo in comento, consta de cuatro nmeros, y seala que en las
obligaciones de dinero, la indemnizacin de perjuicios moratoria se somete a
las siguientes reglas:
El N 1 seala que la indemnizacin de perjuicios se traduce en el pago de
intereses, y por lo tanto, para exigirlos ser necesario que el deudor este
constituido en mora. Respecto a los intereses que debe pagar el deudor, hay
que distinguir: a.- si las partes pactan un inters convencional que supera el
corriente, en ese caso habr que pagar el inters pactado.
b.- si las partes no han convenido intereses o han convenido uno inferior al
corriente, se deber el inters corriente.
c.- las dos reglas anteriores se alteran, cuando las partes han estipulado de
antemano un inters por la mora, y en los casos en que la Ley expresamente
ordena el pago de un inters distinto.
El N 2 seala que si el acreedor slo cobra intereses, no debe probar los
perjuicios, ello porque la ley los presume; esto no impide a que el acreedor
pueda cobrar perjuicios superiores, pero deber probarlos. As piensa la
mayora de la doctrina (Alessandri; Fueyo; Meza, etc.). Estos autores dan dos
razones para fundar su posicin: * se apoyan en el N 2 del artculo 1559 que
dice que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando slo
cobra intereses. Por lo tanto, de aqu se desprende que podr reclamar
perjuicios mayores, pero probndolos; y,
* en varias normas en distintas obligaciones de dinero, expresamente se
permite el cobro de otros intereses, como por ejemplo: en el artculo 2370
ubicado en la fianza, y el 2083 ubicado en la sociedad.
Sin embargo, otros autores (minoritarios) como don Luis Claro Solar creen que
en este caso el acreedor no puede reclamar ms perjuicio, porque la ley

estableci reglas precisas para la indemnizacin de las obligaciones de dinero,

y porque ste fue el criterio del Cdigo Civil francs y de Pothier.
Este N 2 agrega, que basta el hecho del retardo para cobrar intereses, y la
expresin retardo que emplea la Ley ha dado origen a distintas
interpretaciones. Algunos consideran que esto sera significativo de que no es
necesario la constitucin en mora. Sin embargo, esta opinin es rechazada por
la mayora de la doctrina quien considera que la constitucin en mora resulta
indispensable para cobrar los intereses.
Otro problema que surge del N 2, es que si el acreedor puede cobrar los
perjuicios provenientes de la desvalorizacin monetaria. En un principio la
Corte Suprema adhiri a la teora nominalista, que es la que sigue nuestro
Cdigo. Sin embargo, con posterioridad ha cambiado de parecer, y ha sealado
que en Chile la inflacin es un hecho Pblico y notorio; y por lo tanto, la
indemnizacin debe pagarse revalorizada hasta el da de su pago efectivo.
El N 3 del artculo 1559 ha quedado tcitamente derogado con la Ley 18.010,
ya que el N in comento, prohiba el anatocismo y esta figura la ley la permite.
El N 4 seala que las rentas, cnones y pensiones peridicas no producen
intereses, a menos que las partes expresamente lo sealen.

3.- Avaluacin Convencional (clusula penal)

Esta se encuentra definida en el artculo 1535 (memoria). Ah se dice que la
clusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento
de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en
caso de no ejecutar o retardar el cumplimiento de esa obligacin principal.
A propsito de esta definicin, se dice que es una de las ms perfectas en el
Cdigo y apunta a una doble funcin, a saber: es una garanta personal; y, es
una avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios.
Como garanta personal se desprende de la propia definicin de clusula penal,
donde se dice que es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin se sujeta a una pena.
Este carcter de garanta se ve confirmado por el artculo 1542, donde se dice
que hay derecho a exigir la pena siempre que se haya estipulado, sin que el
deudor pueda alegar que el acreedor no ha sufrido perjuicios por el
incumplimiento. Por lo tanto, basta que el deudor no cumpla y est en mora
para que se pueda hacer efectiva la pena.

Como garanta personal, la seguridad que otorga la clusula penal es

psicolgica, y as se dice, que el deudor ante el evento de tener que pagar una
pena en caso de incumplimiento, se ver forzado a cumplir. Por lo tanto, la
eficacia de la clusula depende de su monto. Es decir a mayor monto, mayor
eficacia. Asimismo, el carcter de garanta de esta clusula tambin se ve
confirmada por el artculo 1543, en donde se seala que el acreedor no puede
exigir al mismo tiempo la pena y la indemnizacin de perjuicios, y esto es
lgico, porque la pena es una indemnizacin de perjuicios, por lo tanto, habr
un enriquecimiento indebido, a menos que expresamente se haya convenido.
Como avaluacin convencional y anticipada de los perjuicios. Con la clusula
penal, el acreedor evita el tener que acreditar los perjuicios, porque ellos
quedan fijados de antemano para el caso que no se cumpla la obligacin
principal; y de esta manera, se entiende que estos perjuicios se reparan con el
pago de la pena. Por lo tanto, la pena es una indemnizacin de perjuicios cuyo
monto han de fijarlo las partes en forma anticipada.
La clusula penal es una avaluacin convencional de los perjuicios, y por lo
tanto, es accesoria a la obligacin principal. Sin embargo, no es necesario que
nazcan juntas, lo normal es que se convengan en el mismo contrato, pero no
hay inconveniente para que se convenga con posterioridad, durante la vigencia
de la obligacin principal. Esto lo confirma el art. 1647. En el mismo orden de
ideas, la clusula penal puede convenirse como indemnizacin de perjuicios
moratoria o compensatoria, esto se desprende del art. 1535, cuando seala,
que la pena se puede convenir para el caso de no ejecutar o de retardar la
obligacin principal.
La clusula penal se diferencia de la avaluacin judicial y legal de los
perjuicios, porque en estas dos ltimas, los perjuicios se fijan una vez
ocurridos; en cambio, en la clusula penal estas se fijan en forma anticipada.
Finalmente agregaremos, que no es necesario que a la pena se sujete el
deudor, es posible que tambin lo haga un tercero; el art. 1535 no dice que ella
deba constituirla el deudor, sino que simplemente se habla de una persona.
Esto lo ratifica el art. 1472 que seala que en las obligaciones naturales la
pena constituida por un tercero vale.

Caractersticas de la Clusula Penal como avaluacin de los perjuicios.

1.- En la avaluacin legal y judicial, los perjuicios se fijan en dinero; en cambio,
aqu la pena puede consistir en una obligacin de dar, hacer o no hacer. Con
todo, cabe precisar que la ley slo se refiere a las obligaciones de dar y de
hacer, sin embargo, la doctrina considera que la pena tambin puede consistir
en no hacer.

2.- Constituido el deudor en mora, el acreedor para cobrar la pena no tiene

necesidad de probar los perjuicios, y esta es otra excepcin al principio que
dice que la indemnizacin de perjuicios exige que ella se pruebe.
3.- Se ha resuelto que se puede asegurar con la clusula penal cualquier
obligacin, y no slo las contractuales; o sea, no importa la fuente de la
obligacin principal.

La Clusula Penal en las obligaciones naturales.

Para determinar el valor de esta clusula en las obligaciones naturales, hay que
distinguir: a) Si a la pena se sujeta el propio deudor, en este caso, por el
principio de la accesoriedad, la pena no podra cobrarse.
b) Si a la pena se sujeta un tercero, en este caso la clusula vale y puede
hacerse efectiva por el acreedor. La pena ser civil, aunque la obligacin sea
natural. Art. 1472.

Caractersticas de la Clusula Penal.

1.- Es una garanta personal o caucin; esto lo confirman los arts. 1535, 1537,
1542, 1543, etc.
Don Manuel Somarriva sostiene, que estos arts. no tendran ningn sentido si
la clusula penal no fuera una garanta personal y como lo es, si el deudor o
quien lo constituy llegan a enajenar el bien que se haban obligado a dar
como pena, el acreedor no tiene derecho de persecucin, a diferencia de las
garantas reales (hipoteca y prenda). Por esto la clusula penal normalmente
consiste en una suma de dinero o en cosas fungibles.
2.- Es una avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios.
3.- Es accesoria de la obligacin principal. Consecuencia de esto: a) La pena
ser divisible o indivisible segn lo sea la obligacin principal.
b) Si se extingue la obligacin principal, se extingue la pena. Pero podra
extinguirse la pena y subsistir la obligacin principal; o sea, la pena se puede
extinguir por va principal o por va accesoria.
c) La accin del acreedor para reclamar la pena prescribe en el mismo plazo
que la de la obligacin principal.
d) La nulidad de la obligacin principal, produce la nulidad de la pena.

4.- Es condicional, porque el cobro o no de la pena depende de un hecho futuro

e incierto, que es el constituido por la circunstancia que el deudor no cumpla
con su obligacin y este carcter condicional se desprende de la expresin
...en caso de... que emplea el art. 1535.
5.- La pena puede constituir una indemnizacin de perjuicios compensatoria o
moratoria, segn se haya constituido para el caso de no ejecutar o de retardar
la obligacin principal.
6.- La clusula penal por regla general es consensual, no necesita de ninguna
solemnidad especial, pero si se refiere a bienes races o derechos reales
constituidos sobre ellos, es solemne.

La Clusula Penal en la promesa de hecho ajeno y en la estipulacin a favor de

otro. (art. 1536, incs. 2 y 3).
La ley en esta disposicin seala que la nulidad de la obligacin principal,
produce la nulidad de la pena; pero la nulidad de sta, no acarrea la nulidad de
aquella.
Este art. en sus incs. 2 y 3 consagra dos aparentes excepciones, a saber: a)
cuando se conviene en la promesa de hecho ajeno; y, b) en la estipulacin a
favor de otro. Sin embargo, estas dos situaciones no constituyen ninguna
excepcin a este principio.

El inc. 2, (conc. art. 1450), la ley seala que en la promesa de hecho ajeno la
pena vale, aunque la obligacin principal no tenga efecto, por faltar el
consentimiento de la persona que deba obligarse.
Los autores sealan que, en este caso la obligacin principal no alcanza a
nacer, porque falta el consentimiento de quien tena que obligarse; y aqu no
hay una excepcin al principio que dice que la nulidad de la obligacin principal
produce la nulidad de la pena, porque en este caso la obligacin principal no es
nula, sino inexistente.
Esto ha llevado a ciertos autores a pensar que la clusula penal tiene cierta
autonoma en relacin a la obligacin principal, porque pese a que ella es
inexistente, la pena es valida.
El inc. 3 En el caso de la estipulacin a favor de otro, la ley seala que se van
a aplicar las mismas reglas del inc. 2. Sin embargo, en esta estipulacin la
situacin es distinta, porque en ella la obligacin nace por el simple acuerdo
entre el estipulante y el que se obliga; el consentimiento del beneficiario slo

es necesario para hacer irrevocable lo convenido, de manera que si falta este

consentimiento, la obligacin existe, lo que ocurre es que es irrevocable; por lo
tanto, aqu tampoco hay una excepcin al principio que dice que la nulidad de
la obligacin principal produce la nulidad de la pena, porque en este caso la
obligacin principal es vlida.

Clusula Penal en las esponsales.

El art. 98 define las esponsales como la promesa de matrimonio mutuamente
aceptada. Por lo tanto se trata de un contrato; y el art. 99 seala, que en el
evento de pactarse una pena para el caso de incumplimiento, no habr accin
para exigir su cumplimiento, pero una vez pagada se podr retener lo dado o
pagado.
La pena a que se somete uno de los esposos, representa una clusula penal, y
la ley seala que si bien no hay accin para exigirla, existe excepcin para
retenerla.
Somarriva dice, que esta es una situacin muy excepcional, porque en este
caso la obligacin principal no produce efectos y la pena puede llegar a
producirlos, y ello, porque al tenor del art. 98, el contrato de esponsales no
produce ningn efecto ante la ley civil.

Diferencias entre la Clusula Penal y la Fianza.

Cuando un tercero se somete a la clusula penal, se asemeja mucho a la
fianza, pero se diferencia en que la clusula penal puede consistir en dar, hacer
o no hacer; mientras que la fianza, de acuerdo al art. 2343, slo puede consistir
en dar una suma de dinero; adems el fiador no puede obligarse en trminos
ms gravosos que el deudor principal; en cambio, la clusula penal no tiene
ms limites que la lesin.

Efectos de la Clusula Penal.

El efecto principal, es permitir al acreedor cobrar la pena en el evento que el
deudor no cumpla con su obligacin o retarde su cumplimiento; pero para que
se produzca este efecto, deben darse varios supuestos.
cundo el acreedor puede cobrar la pena? Para que el acreedor pueda cobrar
la pena, deben darse todos los requisitos de la indemnizacin de perjuicios,
menos uno, que son los perjuicios. Estos no son necesarios que acontezcan, ni
menos que se prueben, porque la ley los presume. Por lo tanto, producido el

incumplimiento y constituido el deudor en mora, el acreedor podr exigir la

pena sin necesidad de justificar perjuicios.
El acreedor no puede exigir la pena y la obligacin principal (art. 1537); es
decir, una vez que el deudor est constituido en mora, el acreedor deber
elegir si opta por reclamar la pena o si exige el cumplimiento forzado de la
obligacin, pero no puede hacer las dos cosas.
Antes de constituirse en mora el deudor, el acreedor slo puede exigir la
obligacin principal, la pena an no es exigible; esto es lgico, ya que la pena
es una indemnizacin de perjuicios, y por lo tanto, exige la constitucin en
mora del deudor. En definitiva, el acreedor antes de la constitucin en mora del
deudor slo puede exigir la obligacin principal, y constituido en mora ste, el
acreedor podr optar o por la obligacin principal o por la pena.
Esto revela el carcter indemnizatorio de la clusula penal, porque si el
acreedor pudiera exigir ambas cosas, habra un enriquecimiento indebido y la
pena dejara de ser indemnizatoria.
Si el acreedor alega haber sufrido perjuicios mayores, que no alcanzan a
resarcirse por la pena, deber probarlos, porque los perjuicios que superan la
pena no se presumen.
Ahora bien, si la obligacin principal es de dar y el deudor est constituido en
mora, nos encontramos con una excepcin al principio que dice que en esas
obligaciones, slo se puede exigir el cumplimiento en equivalencia, cuando el
cumplimiento en naturaleza sea imposible. Aqu esta situacin no acontece,
porque el acreedor pese a que la obligacin es de dar, puede libremente optar
o por el cumplimiento en naturaleza, que consiste en exigir la obligacin
principal, o por el cumplimiento en equivalencia, que consiste en exigir la pena.
Excepcionalmente hay casos, en los que constituido el deudor en mora, el
acreedor puede exigir la obligacin principal y la pena; estos casos son slo
tres y estn regulados en los arts. 1537 y 2463.
1er caso; cuando la pena es moratoria. Que el acreedor no pueda cobrar la
pena al mismo tiempo que la obligacin principal, se justifica slo respecto a la
pena compensatoria, que es la que indemniza el incumplimiento, porque en tal
caso estara obteniendo un doble pago; pero no en la moratoria, que es la que
indemniza el retardo. Por la tanto, sta puede cobrarse conjuntamente con la
obligacin principal.
As el art. 1537 dice que se puede exigir la pena y la obligacin principal si
aparece haberse estipulado la pena por el simple retardo. En este caso no
existe un pacto expreso donde se diga que la pena es moratoria, sino que se
desprende del acuerdo de las partes, y por lo tanto, el juez deber determinar

si la pena que se convino es moratoria o compensatoria. La Corte Suprema ha

dicho, que lo normal es que la pena sea compensatoria.
2 caso; cuando las partes lo han convenido. La pena compensatoria puede
cobrarse conjuntamente con la obligacin principal si as se ha convenido a
travs de un pacto expreso. Art. 1537 inc. final.
3er caso; en la transaccin. Este es un contrato en que las partes ponen fin a
un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, hacindose concesiones
recprocas. Es un contrato intuito persona.
De acuerdo al art. 2463, si se ha estipulado una pena, habr lugar a ello, sin
perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes, es decir, se
puede exigir la obligacin principal y la pena.

En virtud del art. 1539, si el deudor cumple parcialmente su obligacin y el

acreedor lo acepta, se podr pedir una rebaja proporcional de la pena, pero
para esto es necesario que el acreedor acepte, porque de acuerdo al art. 1591,
l no est obligado a recibir un pago parcial.
Si existen varios deudores, se presenta el problema de saber a quien se le
cobra la pena. El art. 1540 se refiere al caso de los herederos del deudor cuya
obligacin se encontraba garantizada con clusula penal. La Jurisprudencia ha
sealado que esta norma es de aplicacin general. Con todo, para determinar
que ocurre, hay que distinguir si la obligacin principal era divisible o
indivisible. En el primer caso, la regla general es que la pena, se divide entre
los deudores culpables a prorrata de sus respectivas cuotas; si la obligacin
principal es indivisible, o bien, siendo divisible, se ha pactado la clusula penal
con la expresa intencin de que no pueda cumplirse por partes; en estos casos
el acreedor tiene una alternativa, a saber: le cobra al deudor culpable el total
de la pena; o le cobra a cada uno de los deudores, incluido los inocentes su
cuota en la pena; sin perjuicio de que despus exista accin contra los
culpables.
Si la obligacin principal es solidaria, la doctrina se encuentra dividida; algunos
consideran que si alguno de los deudores solidarios se han sometido a una
pena, han manifestado su voluntad de que la pena pueda cobrarse a
cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de los inocentes para accionar en
contra de los culpables. Otros autores, sostienen que debe aplicarse el art.
1521, segn el cual, todos los deudores quedan obligados a la obligacin
principal, pero los perjuicios slo se pueden exigir al deudor culpable.
Clusula penal garantizada por la hipoteca (art. 1541) En este caso, por la
indivisibilidad de la hipoteca, sea quien fuera el infractor, puede perseguirse el

total de la pena en el inmueble hipotecado, sin perjuicio de los derechos del

poseedor para accionar contra el culpable.
Si existen varios acreedores. En este caso la ley nada ha sealado, pero la
doctrina considera que cada acreedor slo puede exigir su cuota o parte en la
pena, a menos que ella sea indivisible o se haya pactado la solidaridad activa,
porque en esos casos, cada acreedor puede exigir el total.

La Clusula Penal enorme.

En general en el derecho comparado existen dos posiciones sobre la clusula
penal; las que consideran que ella no debe tener lmite alguno, para as
fortalecer su carcter de caucin, ya que mientras mayor es su monto, mayor
es su seguridad. Otros consideran, que se deben tener lmites para evitar
abusos que impliquen penas exageradas.
Nuestro Cdigo Civil se inclin por esta segunda posicin, y as en el artculo
1544 se apart del Cdigo Civil Francs, y estableci tres casos en los que es
posible reducir la pena. Estos casos se consideran como constitutivos de
clusula penal enorme.
El artculo in comento es doblemente excepcional, primero porque la Ley se
entromete en la autonoma de la voluntad, afectando el contrato; y segundo,
porque es uno de los pocos casos en que la ley acepta la lesin.
En trminos generales los cdigos reconocen la teora de la lesin, atendiendo
o al monto de la obligacin principal o a los perjuicios que sufre el acreedor.
Nuestro Cdigo Civil, en uno de los tres casos, acepta el criterio de relacionar el
monto de la obligacin principal con el monto de la pena.
De acuerdo a lo dicho, la clusula penal enorme se puede definir, segn el
profesor Fueyo, como aquella que impone una pena desproporcionada con el
importe de la obligacin principal; exceso que se rebaja directamente por
mandato de la Ley o del Juez de un modo discrecional.

Casos de clusula penal enorme

1. En los contratos conmutativos para las obligaciones de una cantidad
determinada.
2. En el mutuo de dinero; y,
3. En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminable.

1.- En virtud de lo que dispone el inciso primero del artculo 1544, para que
opere la clusula penal enorme en los contratos conmutativos, deben darse los
siguientes requisitos: a) el contrato necesariamente debe ser conmutativo;
b) la obligacin principal debe consistir en una cantidad determinada; y,
3-

la pena tambin debe consistir en una cantidad determinada.

Si se dan estos tres requisitos, la reduccin de la pena afectar a la suma en

que esta exceda al duplo de la obligacin principal, incluyndose esta en l.
La redaccin de la Ley es poco clara, por lo que ha dado origen a discusiones
en la doctrina. As, para algunos la obligacin principal debera sumarse a la
pena que puede ser el doble de ella y por lo tanto podra la pena alcanzar a ser
tres veces la obligacin principal; sin embargo, para la mayora de los autores
la interpretacin correcta consiste en que la pena no puede exceder al doble de
la obligacin principal. Por ejemplo, si la obligacin principal es de $ 500, para
que haya clusula penal enorme, la pena debe ser de $1001, y en este caso
debe reducirse la pena hasta quedar nicamente en el doble, a saber $ 1000.

2.- El mutuo de dinero, este caso opera si se conviene un inters por sobre el
mximo convencional. Aqu la Ley sostiene que se va a reducir el inters al
corriente (artculo 1544 inciso 3 y Ley 18.010).

3.- En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminable, queda a la

prudencia del Juez moderarla cuando, segn las circunstancias, la pena
pareciere enorme.

En los tres casos enunciados, el derecho del deudor a pedir la rebaja de la pena
es irrenunciable, puesto que de lo contrario se transformara en una clusula
habitual.
TEORA DE LA IMPREVISIN.

Definicin: es aquella facultad del deudor de solicitar la resolucin o revisin

del contrato cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha
transformado su obligacin en exageradamente onerosa.

La fuerza mayor o caso fortuito exime de responsabilidad al deudor, esto se

debe a que constituye un hecho irresistible o insuperable haciendo imposible el
cumplimiento de la obligacin.
Pero cuando el cumplimiento de la obligacin solo se hace mas difcil u oneroso
no hay caso fortuito, pues, el cumplimiento de la obligacin no es
absolutamente imposible.
Sin embargo puede ocurrir, que circunstancias posteriores a la celebracin del
contrato y que no se previeron ni pudieron preveerse hagan el cumplimiento
extremadamente oneroso para el deudor o gravemente perjudicial para el
acreedor.

Que ocurre en este caso?

Pueden los tribunales revisar y modificar las estipulaciones de un contrato
cuando el cambio imprevisto de las condiciones vigentes al momento de la
celebracin del contrato crea un serio desequilibrio de las prestaciones de las
partes?.

Requisitos accin de revisin:

Es la doctrina la que seala las condiciones que deben darse:

1) debe tratarse de un contrato de ejecucin diferida o cuyo cumplimiento est

pendiente. Por ejemplo, el arrendamiento.

2) que el contrato tenga el carcter de oneroso y conmutativo.

3) que acaezca o sobrevenga un suceso independiente de la voluntad de las

partes e imprevisible al instante de la formacin del consentimiento.

4) que dicho suceso dificulte considerablemente el cumplimiento de las

obligaciones de una de las partes, hacindolo extremadamente mas oneroso y
perjudicial.

Fundamentos de la teora de la imprevisin:

La imprevisin promueve un conflicto entre el principio que consagra el art.

1545 de libertad contractual y razones de ndole moral y de equidad que
pretenden temperar dicho principio.

La doctrina ha tratado de encontrar razones y fundamenteos que justifiquen la

revisin del contrato, y en esta bsqueda se ha dividido en:
- aquella parte de la doctrina que justifica la revisin del contrato en el
precepto que establece que los contratos deben cumplirse de buena fe. Y un
contrato se cumple de buena fe, cuando se ejecuta de acuerdo con la intencin
de las partes, no pudiendo estar en ella que una se enriquezca a expensas de
la otra.
Adems los contratos deben interpretarse conforme a la intencin de las
partes, que seguramente subentienden que contratan en el supuesto de que se
mantengan las condiciones vigentes.

- otra parte de la doctrina busca la solucin en el principio general de derecho,

sealan que en el contrato puede subentenderse la clusula rebus sic
stantibus, que significa que las partes contratan en consideracin a que las
circunstancias existentes al momento de la celebracin subsistan al momento
de conclusin o completa ejecucin de la obligacin. Y por lo tanto se
subentiende esta clusula o estipulacin tcita de las partes en virtud de la
cual la intangibilidad del contrato quedara subordinada a la persistencia del
estado de cosas que existan al momento de celebrar el contrato.

- otros autores la fundamentan en el concepto de abuso de derecho. En virtud

del cual el acreedor que reclama el rgido cumplimiento del contrato abusa de
su derecho y comete una grave injusticia ejercitndolo con excesivo rigor.

Efectos de la imprevisin:

La doctrina da 2 soluciones a este problema.

1) consistira en abolir los efectos del contrato, facultndose al juez para eximir
a las partes de las consecuencias futuras del acto.

2) menos radical que la primera sera la revisin de las estipulaciones del

contrato para adaptarlo a las condiciones nuevas e imprevistas.

Nuestra legislacin establece el principio de obligatoriedad de los contratos art

1545, por lo cual esta teora no tiene cabida en chile como institucin de
carcter general, faltara un texto legal que reconociera la institucin.

TEORA DE LOS RIESGOS.

Definicin: el riesgo es el peligro de perder un derecho que se tiene sobre una

cosa, como consecuencia de su prdida fortuita.

Requisitos para que proceda:

a) es necesario que la cosa expuesta a perecer sea objeto de una obligacin.

Pues, de lo contrario solo se aplicara el viejo adagio de que las cosas perecen
para su dueo, puesto que es obvio que si la cosa no es objeto de obligacin
alguna su prdida debe soportarla la persona a quien pertenece. Tal sera el
caso del dueo de una casa que se destruye por un terremoto.

b) la obligacin de que la cosa es objeto debe emanar de un contrato bilateral.

art 1439.
Si la obligacin nace de un contrato unilateral la cuestin de los riesgos no
puede plantearse.
La prdida fortuita de la cosa extingue la nica obligacin.

Tal sera el caso de la prdida fortuita de la cosa dada en depsito o en

comodato, extingue la obligacin de restituirla del depositario o del
comodatario. Por lo tanto la prdida la soporta el acreedor, quien pierde su
derecho. (Es la nica parte que tiene derecho).
En los contratos bilaterales en cambio surge el problema de los riesgos, y
consiste en determinar si la extincin de la obligacin de una de las partes por
la prdida fortuita, hace subsistir o tambin extingue la obligacin de la otra.

As, si la obligacin recproca se extingue igualmente, el riesgo es de cargo del

deudor. Pues, habr perdido la cosa y nada recibir a cambio de esta prdida.
Pero si la obligacin recproca subsiste, el riesgo deber soportarlo el acreedor.
Pues, habr perdido el derecho de reclamarla entrega de la cosa y deber
cumplir su obligacin, sin recibir nada a cambio.

Ejemplo: en un contrato de compra - venta.

Si se extingue la obligacin del comprador de pagar el precio paralelamente
con la obligacin del vendedor de dar la cosa que pereci fortuitamente, los
riesgos sern de cargo del vendedor: pues, perder la cosa y no recibir el
precio.

En cambio, si la extincin de la obligacin del vendedor deja vigente la del

comprador de pagar el precio, el riesgo es del comprador; pues, perder el
derecho de reclamar la cosa y habr de pagar el precio.

c) la prdida de la cosa debida ha de ser fortuita. Ya que si la prdida es

imputable al deudor la obligacin subsiste, lo que ocurre es que vara de
objeto. Pues, el deudor es obligado a pagar el valor de la cosa y a indemnizar al
acreedor. Art 1672. Y el acreedor por su parte deber satisfacer la obligacin
recproca.

d) la cosa debida debe ser una especie o cuerpo cierto. Debido a que el gnero
no perece, por lo que la prdida de las cosas debidas genricamente no
extingue la obligacin.

e) la cosa debida debe perecer mientras est pendiente el cumplimiento de la

obligacin.

En suma, la teora de los riesgos se platea cuando perece fortuitamente la

especie o cuerpo cierto que se debe, en virtud de una obligacin emanada de
un contrato bilateral, mientras pende su cumplimiento.

El riesgo es de cargo del acreedor en las obligaciones de especie o cuerpo

cierto, as lo establece el art. 1550 y lo confirma el 1820 en la compraventa.

El art. 1550 ha sido criticado ya que la teora de los riesgos no puede fundarse
en el principio res perit domino (las cosa perecen para su dueo). Debido a que
nuestro cdigo sigue la tradicin romnica, en virtud de la cual el acreedor no
adquiere el dominio sino por la tradicin; por lo tanto, mientras sta no se
verifique, el deudor conserva el dominio, no entendindose por qu el riesgo lo
asume el acreedor que todava no es dueo.

El c.c francs en este punto se alej de la tradicin romana, haciendo dueo al

comprador de la cosa comprada desde que debi entregarsele. El dominio lo
adquiere por el solo efecto de la obligacin de dar sin que se necesite hacer la
tradicin. Siendo entonces una lgica consecuencia que los riesgos sean de
cargo del acreedor. (Principio res perit domino).

Se ha sealado que el c.c chileno solo habra adoptado la regla del c.c francs
sin hacer una mayor reflexin y olvidando la diferencia de los sistemas en lo
referente a la adquisicin de la propiedad.

El art 1550 encuentra fundamento en el hecho de que tratndose por ejemplo

de un contrato de compraventa, si la cosa vendida perece por caso fortuito, el
vendedor se encontrara en la imposibilidad de cumplir su obligacin, y como a
lo imposible nadie est obligado, la ley lo declara liberado de su obligacin de
dar.

Sin embargo, tratndose del comprador, porqu habra de excusarse a ste si

no es imposible para el cumplir su obligacin recproca de pagar el precio?.

Excepciones al art 1550:

1) los riesgos sern de cargo del deudor cuando este se encuentre en mora.
2) son tambin de cargo del deudor cuando se haya comprometido a entregar
una misma cosa a 2 o mas personas por obligaciones distintas. Debido a que la
mala fe del deudor es notoria pues, si compromete la cosa a una persona y
luego la compromete a otra, estara desconociendo su obligacin anterior.

LA MORA.

El c.c no la define.
Definicin: es el retardo imputable al deudor en el cumplimiento de una
obligacin que se extiende mas all de la interpelacin hecha por el acreedor.

Para que el deudor deba indemnizar de perjuicios es necesario que est

constituido en mora. Art. 1557.

Las obligaciones deben cumplirse en una poca determinada, la cual va a

depender de si la obligacin de que se trata es pura y simple, condicional o a
plazo.
Pero una vez llegada la poca de su cumplimiento la obligacin se ha hecho
exigible, pudiendo el acreedor demandar su cumplimiento. Lo sin embargo, no
es obligatorio para el acreedor, ya que ste, perfectamente puede no exigir el
cumplimiento de la obligacin exigible, lo cual hara suponer que tcitamente
le est dando al deudor un mayor tiempo para cumplir, pero adems est
diciendo que ese incumplimiento no le ocasiona un perjuicio serio. Es por esto
que el simple retardo no da lugar a la indemnizacin de perjuicios.

En cambio si el acreedor intima al deudor para que cumpla, esto hace suponer
que el acreedor lo que quiere es que el deudor cumpla inmediatamente la
obligacin y adems que ese incumplimiento le est ocasionando un perjuicio.

A este retardo se ha agregado una interpelacin del acreedor para que el

deudor cumpla la obligacin exigible.
Y si el retardo persiste, el deudor que ya est en conocimiento de que su
tardanza lesiona los intereses del acreedor, se encuentra en mora.
De ah que la mora no es lo ismo que el retardo.
La mora es un retardo, pero no es lo mismo, la diferencia pasa por la
interpelacin.
Si no hay interpelacin hay un simple retardo, el cual no es suficiente para que
proceda la indemnizacin de perjuicios.

Requisitos que deben darse para que haya mora:

1- Que haya retardo en el cumplimiento de la obligacin, o sea, que el deudor

no cumpla la obligacin en la poca debida.

2- Que el retardo sea imputable al deudor: es decir, que provenga de su culpa

o dolo.
Si proviene de causas totalmente ajenas a el, o sea, fuerza mayor o caso
fortuito, el deudor interpelado no se encuentra sin embargo en mora. Art 1558
inc 2.

3- Que haya interpelacin: es preciso que el acreedor interpele al deudor, sino

habra un simple retardo.

4- Que el acreedor haya cumplido o est llano a cumplir.

cuando el deudor est en mora?

- el c.c se refiere a esto en el art 1551.
N1 el deudor est en mora:

Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado, salvo que

la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en
mora........;

ejemplos:
- La universidad fij un examen para el da 26 de Noviembre.
Para el profesor es una obligacin tomarlo y para los alumnos es una obligacin
rendirlo.
El profesor no llega el da 26, llega despus el da 30.
est o no en mora?

- En un testamento Juan deja un legado de $5.000.000.- a Pedro, y establece

un plazo de 5 das a sus herederos para que paguen el legado a Pedro y stos
no lo hacen dentro del plazo.
los herederos estn en mora?.

- En un juicio reivindicatorio, el juez da al poseedor vencido un plazo

determinado para que devuelva la cosa al dueo, si este no la restituye en el
plazo fijado por el juez.
se encuentra o no en mora?.

- La municipalidad de La Serena fija un plazo en que los comerciantes deben

pagar su patente y resulta que el plazo venci y los comerciantes no pagaron
sus patentes.
estn o no en mora?.

* En ninguno de estos casos se est en mora, porque para estar en mora el

plazo debe estar estipulado, es decir, pactado, convenido o resultante de un
acuerdo de voluntades, y en los ejemplos sealados se trata de plazos fijados
unilateralmente. (Son plazos establecidos, no estipulados).

La estipulacin de un plazo a juicio del legislador, importa suficiente

interpelacin.
Para muchos autores en la regla del nmero 1 hay una especie de interpelacin
llamada interpelacin contractual expresa, ya que el hecho de convenirse un
trmino para cumplir la obligacin importa una interpelacin anticipada
mediante la cual el acreedor manifiesta su propsito de que el cumplimiento de
la obligacin no se postergue mas all de cierta poca, y adems , advierte al
deudor de que la tardanza le ocasionar un dao.
Por lo tanto, a falta de plazo estipulado, es necesario que el acreedor haga al
deudor una interpelacin formal, recurriendo para ello a la justicia.

La regla del N1 es entonces inaplicable a las obligaciones que tengan una

fuente diferente del contrato.

Excepciones a la regla del N1.

Casos en que no obstante existir un plazo estipulado es necesaria la

interpelacin. (A pesar de la expiracin del plazo estipulado). Art. 1949.

N2 el deudor est en mora:

Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.....

Algunos autores han sealado que se tratara de un caso de plazo tcito y otros
sealan que es expreso.
Se ha establecido que tambin habra una interpelacin que no es por va
judicial y que se producira tcitamente llamada interpelacin contractual
tcita.
Ejemplo: un vendedor de juguetes encarga a una fbrica de bicicletas 500
unidades para vender en navidad. No se habla de plazo. Y el fabricante llega
con las bicicletas en Abril.
El c.c dice que el fabricante si estara constituido en mora porque la obligacin
deba cumplirse dentro de un espacio de tiempo (antes de navidad).

No es necesaria la reconvencin porque se entiende que si no se cumple

dentro de ese espacio de tiempo se est causando un perjuicio.
Reconvencin = interpelacin judicial.

Ejemplo: se pide a un fabricante de gorros que haga para el mundial 1000

gorros que digan Alemania 2006 y llega con los gorros en el ao 2007.

Es la naturaleza de la prestacin la que determina que la obligacin deba

cumplirse en cierta poca para que reporte al acreedor el beneficio cabal que
persigue.

N3 el deudor est en mora:

En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por
el acreedor.

Esta regla constituye la regla general.

Se aplica cada vez que no haya un plazo estipulado, expreso o tcito o si,
habindolo, la ley exija que se requiera al deudor.

Solo constituir en mora al deudor la demanda formal que el acreedor entable

para reclamar el cumplimiento de la obligacin, o aquella en que se pida la
resolucin del contrato.

No es necesario que en la demanda se tenga que pedir la constitucin en

mora, basta que sea por incumplimiento.

Requerimiento = reconvencin = demanda judicial.

Interpelacin: es cualquier acto por el cual el acreedor pone en conocimiento al

deudor de que su retardo le est acarreando perjuicio.

Interpelacin judicial: cualquier acto judicial por el cual el acreedor pone en

conocimiento al deudor que su retardo le est causando perjuicio.

cuando no se requiere la interpelacin?

- En el caso de la regla del N1, a menos que la ley expresamente la exija. Y en
el caso del N2. Tampoco se requiere en las obligaciones de no hacer. Art. 1557
y 1538.

La mora purga la mora o excepcin de contrato no cumplido.

(Excepcin al art. 1551).

cuando no se puede constituir en mora a una persona?.

- art 1552. Una persona no puede constituir en mora a otra persona cuando
ella tambin est en mora. Por tanto, aunque se haya estipulado un plazo o
requerido al deudor, ste no se encontrar en mora, si su acreedor, que es a la
vez su deudor, no ha cumplido o est pronto a cumplir su obligacin recproca.
Art. 1826. (Solo opera en contratos bilaterales).
El art 1552b seala uno de los importantes efectos que produce la reciprocidad
de las obligaciones derivadas de un contrato bilateral.

Requisitos para que la mora purgue la mora:

1- debe tratarse de contratos bilaterales.

2- es necesario que las obligaciones recprocas deban cumplirse
simultneamente. Osea, que si el vendedor debi entregar la cosa y no lo hizo,
se encontrar en mora pese a que el comprador no ha pagado el precio si es
que se ha estipulado que el precio se pague a plazo, ya que en este caso el
vendedor debe cumplir primero su obligacin.

Efectos de la mora del deudor o mora solvendi o mora morali.

1) hace responsable al deudor del caso fortuito. A menos que el deudor logre
demostrar que si hubiere cumplido oportunamente la obligacin, igual la cosa
hubiere perecido en manos del acreedor. Art 1547 y 1672.

Ejemplo. Tengo que entregar un caballo el Lunes y es Mircoles.

Como el plazo estaba estipulado estoy constituido en mora no siendo necesaria
la interpelacin judicial.
El caballo est guardado en mi establo, mi vecino a quien debo entregar el
caballo tambin tiene un establo, y resulta que se quema toda la manzana.
Entonces yo demuestro que aunque hubiera entregado el caballo a mi vecino el
Lunes, ste igual habra perecido pues su establo tambin se quem.

2) Pone de cargo del deudor el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya

entrega se deba. Art 1550.

Ejemplo: compro un auto por telfono y resulta que el auto viene en camino
para mi casa y el auto se destruye.
El riesgo por regla general lo asumo yo (comprador) por lo tanto tengo que
pagar igual el precio, pero si la automotora est en mora, el riesgo lo asume
ella.

3) impone al deudor la obligacin de indemnizar perjuicios. Art 1557 y 1537.

Hay 2 clases de indemnizacin:

a) indemnizacin compensatoria: tiene por objeto reemplazar el cumplimiento
de la obligacin. Se indemnizan los perjuicios causados por el solo
incumplimiento, no por la mora. Sin embargo no se puede reclamar si no hay
mora, porque la mora es un requisito de la indemnizacin de perjuicios.

Si se pide o demanda la ejecucin forzada de la obligacin no puede pedirse la

indemnizacin compensatoria.

b) indemnizacin moratoria: aquella que se debe desde la constitucin en

mora. Representa todos los perjuicios que uno sufre por el retardo.

Ejemplo: todo lo que el vendedor de bicicletas dej de ganar por causa de que
el fabricante no se las llev para navidad.

La indemnizacin moratoria no comprende la I. Compensatoria, por lo que se

pueden pedir ambas.

Mora del acreedor o accipiente:

Definicin: negativa injustificada por parte del acreedor en recibir un pago que
es vlido.

Elementos:
1) negativa injustificada, no quiere porque no.
2) el pago que se est haciendo debe ser vlido, esto es, exacto, ntegro y
oportuno.

El c.c la reconoce en el art 1548, 1680 y 1827.

La oferta del deudor equivale a la interpelacin del acreedor. Sin embargo la
ley no ha expresado como debe hacerse la oferta, pero parece lgico que esta
oferta se verifique en la forma que prescribe el art. 1600 para el pago por
consignacin.

Efectos de la mora del acreedor:

a) descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa (culpa leve) y le hace

responsable solo de su culpa lata o dolo. Art 1680 y 1827.
O sea, la mora del acreedor atena la responsabilidad del deudor, pero no la
extingue por las prdidas o deterioros que provengan de actos suyos dolosos o
gravemente culpables.

Ejemplo. Yo viajo a Temuco y compro papas all. Y le digo al vendedor que me

tenga las papas el Viernes y el accede, para venderlas en la vega.
El vendedor llega con las papas (exacto) y los 500 kilos (ntegro) y el Viernes
(oportuno) y yo le digo que mejor me las traiga maana.

yo acreedor me he constituido en mora porque estoy rechazando

injustificadamente un pago vlido.

b) el acreedor debe indemnizar al deudor por los perjuicios que su mora le

ocasione. Por ejemplo abonndole los gastos de almacenaje en que haya
incurrido para la conservacin de la cosa debida. Art1827.

c) da origen a otra institucin que es el pago por consignacin.

La mora del acreedor no justifica el incumplimiento del deudor ni lo exonera de
la ejecucin de lo convenido. El deudor en tal caso debe pagar por
consignacin.

CAPITULO XI: EL MANDATO

1.- Definicin.
El Cdigo Civil define al contrato de mandato en el art. 2116, en los siguientes
trminos: El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de
uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la
primera.
Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresin confa, que
pone de manifiesto, segn veremos, su carcter de contrato intuitu personae.
2.- Requisitos del mandato.

a) Que se confe o encargue a otra persona, la ejecucin de uno o ms

negocios jurdicos, como celebrar un contrato, cobrar, percibir, demandar, etc.
El encargo que consiste en la ejecucin de un hecho material, no constituye
mandato, sino un contrato de arrendamiento de servicios o de confeccin de
obra material.
En principio, todos los actos jurdicos pueden ejecutarse mediante
mandatarios, salvo que la ley disponga lo contrario, como acontece:
En el art. 1004, al establecerse que la facultad de testar es indelegable. El
otorgamiento del testamento es un acto personalsimo;
A propsito del albaceazgo, cuando el artculo 1280, inciso 1, establece que
es indelegable, a menos que el testador lo haya autorizado;
Con la estipulacin de las capitulaciones matrimoniales, que deben convenir
personalmente los esposos, aunque fueren incapaces (artculo 1721), sin
perjuicio que en este ltimo caso, requieren los novios ser autorizados por
quienes estn llamados a prestar el asenso para el matrimonio de los menores
adultos mayores de 16 aos;
Con la ratificacin ante un Oficial del Registro Civil, del matrimonio
celebrado ante un Ministro de culto (artculo 15, inciso 2, Ley de Registro Civil,
en relacin al artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil).
b) Que el negocio no interese slo al mandatario.
Usualmente, el mandato se celebra en exclusivo inters del mandante: art.
2120. Habr verdadero mandato:
si el negocio es de mutuo inters del mandante y del mandatario;
si el negocio es de inters del mandante y de un tercero;
si el negocio interesa slo al mandante; y
si el negocio es de inters de un tercero, exclusivamente.
En el ltimo caso, agrega el artculo 2120 que si el mandante obra sin
autorizacin del tercero, se producir entre ambos el cuasicontrato de agencia
oficiosa.
Pero no existe mandato, si el negocio slo interesa al mandatario: art. 2119. Se
trata, en este caso, de un mero consejo, que no produce obligacin alguna.
Con todo, si tal consejo se diere maliciosamente, es decir de mala fe,
obligar a la indemnizacin de perjuicios (artculo 2119, inciso 2). Estaremos

en tal caso ante la comisin de un delito civil, pues hubo dolo de por medio,
segn queda de manifiesto en la ley con la expresin maliciosamente.
c) Que mandatario y mandante sean capaces.
Diferente es la capacidad de uno y otro, exigida por la ley:
respecto del mandante, la ley no ha dado reglas especiales, aplicndose en
consecuencia las normas generales en materia de capacidad. Tal capacidad, se
ha dicho, sera aquella necesaria para celebrar y ejecutar el acto jurdico al que
se refiere el mandato, considerando que jurdicamente es el mandante quien
contrata, aunque lo haga a travs de otra persona: art. 1448. ha de ser,
entonces, plenamente capaz. An ms, en algunos casos, no basta con poseer
capacidad de ejercicio: por ejemplo, ser nulo el mandato conferido a un
tercero, con el fin de que celebre un contrato de compraventa con el cnyuge
del mandante (no habiendo entre ellos separacin judicial). Habr que atender
entonces, tambin, a las reglas especiales de capacidad propias del contrato
de que se trate. Sin embargo, no debemos olvidar los postulados de la doctrina
de la representacin-modalidad del acto jurdico, en el marco de la cual se
afirma que es la voluntad del mandatario la que interesa, sin perjuicio de que
los efectos del acto jurdico se radiquen en el mandante.
respecto del mandatario, debemos distinguir dos situaciones:
1 Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de manera
que obligue a sta y a los terceros a cumplir las obligaciones que de su
actuacin emanen, no es necesario que sea plenamente capaz: art. 2128,
primera parte, admite que el mandatario sea un menor adulto.
La razn de esta disposicin radica, a juicio de algunos, en que el mandatario
no acta por s mismo en representacin de su mandante, y es la capacidad de
ste la que debe tomarse en cuenta en la celebracin del acto jurdico. Sin
embargo, tal fundamento resulta discutible, a la luz de los aludidos postulados
de la doctrina de la representacin-modalidad del acto jurdico.
En todo caso, nunca puede constituirse en mandatario a un absolutamente
incapaz, porque carece de voluntad; y porque la ley no admite la ratificacin de
sus actos. Podra quedar comprendido el disipador interdicto en el artculo
2128? Pareciera que no, pues el precepto slo alude al menor adulto, y no a los
relativamente incapaces, en general.
En las normas del pago, artculo 1581, el Cdigo contempla otro caso que
demuestra que puede actuar vlidamente como mandatario un incapaz:
Puede ser diputado para el cobro y recibir vlidamente el pago, cualquiera
persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de
conferrsele no tenga la administracin de sus bienes ni sea capaz de tenerla.

2 Distinta es la situacin en las relaciones jurdicas entre el mandante y el

mandatario o entre ste y terceros: art. 2128, segunda parte. Rigen aqu las
reglas generales de la capacidad y de los actos de los menores (se aplicar, por
ende, el artculo 1688 del Cdigo Civil).
3.- Caractersticas del mandato.
a) Es un contrato generalmente consensual.
El mandato, por regla general, se perfecciona por el solo consentimiento de las
partes, sin necesidad de formalidad alguna: arts. 2123 y 2124.
Como todo contrato es el producto de dos voluntades, una que ofrece la
celebracin del contrato y otra que la acepta, en el mandato deben intervenir
tambin esas dos voluntades; una vez hecha por el mandante la oferta para
que en su nombre se realice un negocio jurdico, es necesario que el
mandatario acepte por su parte ese encargo. Dicha aceptacin puede ser
expresa o tcita. Es aceptacin expresa, aquella que se presta en trminos
explcitos que no dejan lugar a dudas acerca del hecho de haberse producido.
Es aceptacin tcita la que consiste en la ejecucin de cualquier acto que
revela que por parte del mandatario hay intencin de celebrar el contrato, de
aceptar el encargo que se le hace. En general, hay aceptacin tcita en todo
acto que efecte el mandatario en ejecucin del mandato (artculo 2124).
Tambin puede haber aceptacin tcita de parte del mandante, al sealar la
ley que el encargo objeto del mandato puede hacerse aun por la aquiescencia
tcita de una persona a la gestin de sus negocios por otra(artculo 2123). En
este caso, una persona toma conocimiento que otro realizar una gestin a
nombre de la primera, y sin formular una declaracin expresa de voluntad,
acepta sin embargo que ste siga adelante. En cambio, si la persona
interesada no hubiese tenido conocimiento de lo que otra hara a su nombre,
podramos estar ante una agencia oficiosa.
Con todo, a pesar de haber aceptado el mandato, sea por el mandatario o por
el mandante, cualquiera de las partes puede, de manera unilateral, poner fin al
contrato: el mandatario podr retractarse: art. 2124, inciso 3. Se explica lo
anterior, considerando que una de las causales de expiracin del contrato de
mandato es la renuncia del mandatario, de conformidad a lo dispuesto en el
artculo 2163 N 4. La renuncia podr o no acarrear responsabilidad al
mandatario: quedar exento mientras el mandante pueda ejecutar por s
mismo el negocio o encomendrselo a otra persona. En caso contrario,
responder en los trminos previstos en el art. 2167. El mandante, por su
parte, podr revocar en cualquier tiempo el mandato. Tambin es una causal
de extincin del contrato la revocacin del mandante: artculos 2163 nmero 3.
Revisaremos los detalles de ambas causales ms adelante.

Excepcionalmente, el silencio puede constituir manifestacin de voluntad, en

trminos de aceptar el mandato: art. 2125: Las personas que por su profesin
u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obligadas a declarar lo ms
pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y
transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin. /
Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias
conservativas urgentes que requiera el negocio que se les encomienda.
* Mandato solemne.
Excepcionalmente, el mandato es solemne, por expresa disposicin de la ley.
Tal ocurre con:
1 El mandato judicial: conforme al artculo 6 del Cdigo de Procedimiento Civil,
debe constituirse por escritura pblica; por un acta extendida ante el juez y
suscrita por todos los
otorgantes; o por declaracin escrita del mandante y autorizada por el
secretario del tribunal que est conociendo de la causa.
2 El mandato para contraer matrimonio: art. 15, inciso 1, Ley de Registro
Civil; el mandato debe constar por escritura pblica, segn lo dispone el art.
103 del CC. Se trata de un mandato nominado, como es obvio.
3 El mandato conferido por la mujer casada en sociedad conyugal, para que
su marido realice determinados actos jurdicos: arts. 1749 y 1754. El mandato
deber ser especial y conferido por escritura pblica.
4 El mandato conferido por el cnyuge no propietario para enajenar o gravar
bienes afectados como familiares (artculo 142 del Cdigo Civil): debe ser
especial y conferido por escritura privada o por escritura pblica, si el acto
exige tal solemnidad.
5 El mandato conferido para autorizar al cnyuge a constituir cauciones
personales, habiendo rgimen de participacin en los gananciales (artculo
1792-3). Las solemnidades son las mismas que las prescritas para los bienes
familiares.
6 El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse por escritura
pblica, en la que especialmente se confiera la aludida facultad (artculo 190
en relacin al artculo 187 del Cdigo Civil).
*Debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o celebrar un contrato
de tal naturaleza?
En la doctrina y en la jurisprudencia, se ha planteado si el mandato por el cual
se confa la ejecucin o celebracin de un acto jurdico solemne, debe tener

tambin igual naturaleza. En otras palabras, se ha sostenido que si el acto

jurdico que se encarga realizar es solemne, el mandato tambin debe serlo. Se
plante el tema, a propsito del mandato para vender inmuebles, en cuanto a
si tambin deba otorgarse el mandato por escritura pblica, al igual que el
contrato de compraventa encargado. As ha concluido la generalidad de la
doctrina y la jurisprudencia, argumentndose:
1 Si la ley exige que en determinados contratos el consentimiento sea dado
por escritura pblica, en la misma forma debe ser extendido el mandato, ya
que es en el momento de otorgarse ste, en el cual el mandante, futuro
vendedor o comprador, presta su consentimiento.
2 Si bien el mandato es usualmente consensual, de acuerdo al art. 2123, el
mismo precepto seala que se excepta el caso en que debe constar el
mandato por instrumento autntico, y en tal evento, no valdr la escritura
privada.
Ramn Meza Barros critica la lnea adoptada en esta materia por la doctrina y
la jurisprudencia, sealando por su parte los siguientes contra-argumentos:
1 El mandante no manifiesta su consentimiento necesario para que se celebre
el contrato de compraventa al momento de encargar la gestin al mandatario.
Es el mandatario, quien compra o vende en cumplimiento del encargo; es el
mandatario quien expresa su propio consentimiento y no el del mandante,
aunque los efectos del contrato se radiquen en el mandante, de acuerdo al art.
1448.
Recuerda el autor citado que quien contrata es el mandatario, sin perjuicio que
en virtud de la representacin el contrato surta efectos respecto del mandante
como si l hubiere contratado.
Observamos que la posicin de Meza Barros se plantea en el mbito de la
teora de la representacin-modalidad del acto jurdico, mientras que la
posicin criticada parece afincada en las teoras tradicionales de la
representacin, como la teora de la ficcin o la
teora del nuncio o mensajero, segn las cuales, se reputa que el representado
ha manifestado su voluntad por mediacin del representante, no siendo el
segundo ms que el vehculo de la voluntad del primero, o un mero portavoz.
2 Por otra parte, el mandatario, al ejecutar el encargo que se le confa, puede
o no actuar en representacin del mandante (art. 2151), pero en uno y otro
caso, subsiste el mandato, con una diferencia importante: si acta a nombre
propio, no hay duda que es el consentimiento o voluntad del mandatario y no
el del mandante el requerido, situacin que no se compadece con el argumento
fundamental en que descansa la jurisprudencia y la mayora de la doctrina.

3 Finalmente, al disponer el art. 2123 que no obstante ser el mandato un

contrato usualmente consensual, no se admitir la prueba de testigos sino de
conformidad a las reglas generales (es decir, aplicando las limitaciones a esta
prueba, de los arts. 1708 a 1710) ni tampoco escritura privada cuando las
leyes exijan escritura pblica (alusin al art. 1701), el sealado art. 2123 no
hace sino reiterar normas contenidas en el ttulo de la prueba de las
obligaciones. Enfatiza Meza Barros que no puede desprenderse del tenor del
art. 2123, que el mandato deba constituirse por escritura pblica cuando igual
solemnidad requiera el contrato que se encarga celebrar. Para ello, se necesita
un texto legal expreso. As ocurre, por ejemplo, tratndose de los artculos 142
(bienes familiares) y 1749 (sociedad conyugal).
b) Es un contrato oneroso por su naturaleza: art. 2117.
El mandato puede ser remunerado o gratuito. Operan al efecto las siguientes
reglas:
1 El contrato de mandato es oneroso por naturaleza: art. 2158 N 3. Si no se
estipul remuneracin, debe pagarse la usual. En otras palabras, como ha
fallado la jurisprudencia, debe pactarse expresamente la gratuidad.
2 La remuneracin del mandatario, denominada honorarios, se determina:
por las partes, antes o despus de celebrar el contrato;
o en el silencio de las partes, por la ley;
la costumbre;
o finalmente por el juez, aplicando la equidad natural: art. 2117, inciso 2 del
Cdigo Civil en relacin con el artculo 170 nmero 5 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
3 Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del mandatario:
responde siempre de culpa leve, pero en trminos ms estrictos si es
remunerado: art. 2129. Algunos sostienen que la ley hace responder de culpa
levsima al mandatario remunerado, pero la mayora de la doctrina estima que
responde siempre de culpa leve, aunque en trminos ms estrictos. Por lo
dems, no parece razonable que se sostenga que el mandatario remunerado
responder de culpa levsima, considerando que el contrato cede en favor de
ambos contratantes. Por ende, y conforme al art. 1547, 1, debe responder
siempre de culpa leve. Adicionalmente, puede agregarse una razn de texto,
pues el inciso 2 del artculo 2129, al aludir al mandatario remunerado, emplea
la expresin Esta responsabilidad, o sea, la misma a la que se refiere el inciso
1, y tal es la que impone responder hasta de la culpa leve.

Como contrapartida, si el mandatario manifest repugnancia al encargo y en

cierto modo se hubiere visto forzado a aceptarlo, ser menos estricta su
responsabilidad. Seguiremos en todo caso en el mbito de la culpa leve.
c) El mandato es un contrato bilateral.
Tanto el mandato remunerado como el gratuito son bilaterales. Respecto al
segundo, el mandatario se obliga a cumplir el encargo y a rendir cuenta, y el
mandante por su parte debe proveerlo de los medios necesarios para que el
mandatario cumpla la gestin encomendada, sin perjuicio de otras obligaciones
que pueden surgir con posterioridad, como reembolsar los gastos que el
mandatario haya hecho e indemnizar los perjuicios sufridos por ste, sin
mediar culpa de su parte. Adicionalmente, el mandante tambin se obliga a
cumplir con las obligaciones que contrae el mandatario, aunque a juicio de
algunos, sta no sera una obligacin derivada del mandato, sino ms bien de
los contratos que el mandatario celebre en ejecucin del mandato.
Alessandri, sin embargo, considera que el mandato es un contrato unilateral, y
que no obsta a tal naturaleza los hechos posteriores al contrato, pues para
considerar a un contrato unilateral o bilateral, debe atenderse al momento de
su gestacin, y no a circunstancias posteriores. Agrega que por excepcin es
bilateral el mandato, cuando es remunerado.
Sin embargo, la tesis de Alessandri se debilita, considerando que al menos una
obligacin contrae el mandante desde el comienzo: proveer de los medios
necesarios al mandatario para cumplir el cometido.
d) El mandatario acta por cuenta y riesgo del mandante.
Los actos jurdicos celebrados por el mandatario obligan al mandante, desde el
momento que el primero no acta, por regla general, a nombre propio, sino a
nombre del segundo. Sern entonces para el mandante los beneficios y
soportar las prdidas provenientes del acto jurdico celebrado por el
mandatario, igual que si el mandante lo hubiere celebrado personalmente. En
otras palabras, no es el patrimonio del mandatario el que se beneficiar o
perjudicar frente a quien contrat con l y los terceros, sino el del mandante.
Pero incluso si el mandatario, en la ejecucin del encargo, no acta en
representacin del mandante sino a nombre propio, siempre ser el mandante
quien reciba los beneficios y soporte las prdidas.
En resumen, aunque el mandatario acte en representacin del mandante o a
nombre propio en la ejecucin del mandato, en uno y otro caso estar
actuando por cuenta y riesgo del mandante, aunque en el segundo caso, ello
no lo adviertan los contratantes o terceros, y ello es as, porque el mandato
subsiste, no puede desconocerse por el mandante ni por el mandatario.

Pero frente a quien contrata con el mandatario y frente a los terceros, distintas
sern las consecuencias jurdicas:
1 Si el mandatario acta en representacin del mandante, ste resulta
obligado;
2 Si el mandatario acta a nombre propio, es l quien se obliga y no el
mandante, sin perjuicio que la relacin jurdica entre mandante y mandatario
siga vigente.
En la doctrina francesa, se denomina al mandatario que es tal aunque no
aparente serlo, mandatario prete nom.
El fundamento legal que permite al mandatario actuar a nombre propio, lo
encontramos en el art. 2151. Esta disposicin demuestra que la representacin
no es de la esencia en la ejecucin del contrato de mandato, sino un elemento
de la naturaleza, que el mandatario puede derogar en la ejecucin del
mandato, si acta a nombre propio.
4.- Clases de mandato.
4.1. Atendiendo a la extensin con que se ha conferido el mandato, este puede
ser general o especial: art. 2130.
Mandato general es el que se otorga al mandatario para todos los negocios del
mandante, aunque se indiquen algunas excepciones determinadas. Cabe
advertir que los abogados suelen denominar como mandato general aqul
que contiene numerosas facultades y cuya extensin abarca varias pginas. En
realidad, un mandato as conferido se encuadra en lo que llamamos especial
propiamente tal, al que aludiremos ms adelante en ste acpite. El
verdadero mandato general no contiene enumeracin de facultades, y por eso
mismo, es general. Se contiene en una foja.
Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario otras facultades
que las que enumera el art. 2132. De los trminos de este artculo, se
desprende que el mandato general otorga al mandatario la facultad de
administrar los negocios del mandante dentro del giro ordinario. La
enumeracin que al efecto hace de los actos administrativos el citado artculo,
es slo por va ejemplar, lo que implica que cualquier otro acto de
administracin que no se mencione en dicho precepto, podr tambin ser
ejecutado vlidamente por el mandatario general (por ejemplo, artculo 1411,
aceptar donaciones).
Mandato especial es aqul que comprende uno o ms negocios especialmente
determinados. Como en el mandato pueden indicarse todos los actos jurdicos
que una persona puede ejecutar, es posible en la prctica que el poder
especial llegue a ser ms amplio que uno general. Cabe sealar que segn la

parte final del art. 2132, se requiere poder especial para la ejecucin de todos
los actos que salgan de los lmites del giro ordinario de los negocios del
mandante. El mandato especial admite una subclasificacin, en dos categoras
que hemos denominado simplemente especial y especialsimo. El primero
opera, por ejemplo, cuando se confiere mandato para que el mandatario pueda
administrar todos los inmuebles que pertenezcan al mandante, sin que ellos
sean singularizados; el segundo, por ejemplo, cuando en el mismo caso, el
mandato recae en un determinado inmueble. A nuestro juicio, el artculo 1580
del Cdigo Civil, en las normas del pago, recoge en cierta medida este distingo.
El precepto alude a tres situaciones, que corresponderan, respectivamente, a
un poder general, a uno simplemente especial y a un poder especialsimo: La
diputacin para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre
administracin de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la
libre administracin del negocio o negocios en que est comprendido el pago, o
por un simple mandato comunicado al deudor.
Esta clasificacin es importante en definitiva, para saber qu tipo de negocios
jurdicos puede ejecutar legtimamente el mandatario. Stitchkin enfatiza que la
calificacin del mandato en general o especial interesa nicamente para
establecer de qu negocios puede conocer vlidamente el mandatario.
Esclarecido este punto corresponde determinar con qu facultades entrar a
conocer el mandatario los negocios que son de su incumbencia (cuestin que
corresponde, segn veremos, a la siguiente clasificacin). Stitchkin plantea un
ejemplo: establecido que el mandato se ha conferido para la gestin de los
negocios relativos a una fbrica o industria determinada que posee el
mandante, deber concluirse que el mandatario slo puede conocer
legtimamente de estos negocios y no de otros que sean ajenos a la fbrica o
industria. Pero en seguida, es necesario determinar cules son las
facultades del mandatario en la gestin de esos negocios: si puede transigir,
comprometer, hipotecar, empear, etc.2
4.2. Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el mandato puede
ser definido o indefinido.
El mandato ser indefinido, cuando el mandante no precisa al mandatario las
facultades conferidas. Por ejemplo, se confiere mandato para que el
mandatario administre un negocio del mandante, pero sin indicarle con qu
facultades goza.
Por el contrario, el mandato ser definido, cuando se precise cuales son las
facultades o atribuciones del mandatario. Por ejemplo, un mandato para
vender un determinado bien del mandante.
De lo expuesto, se puede afirmar que el mandato especial podr ser definido o
indefinido (por ejemplo, ser especial pero indefinido, si confiero mandato a

Juan, para que se haga cargo de todos los asuntos vinculados con mi inmueble
ubicado en tal ciudad; y ser especial y adems definido, cuando confiero
mandato a Juan, para que venda el inmueble de mi propiedad, ubicado en tal
ciudad). El mandato general, en cambio, es indefinido.
La definicin o indefinicin del mandato tiene directa relacin con las
facultades del mandatario. Se aplican a este respecto, los artculos 2132 y
2133.
Importa en este punto examinar el concepto de acto de administracin. La ley
no lo define, pero puede desprenderse de otras disposiciones del CC., en
especial el art. 391, relativo a la administracin del tutor o curador. De tal
disposicin, se desprende que administrar es adoptar las medidas de carcter
material o jurdico tendientes a conservar los bienes, a incrementarlos y
obtener las ventajas que pueden procurar (Pescio). Vemos entonces que los
actos de administracin apuntan a la ejecucin, en primer lugar, de actos
conservativos, vale decir, aquellos destinados a evitar la prdida, menoscabo o
disminucin del valor de los bienes. Los actos conservativos pueden ser
materiales o jurdicos. Es un acto conservativo material, ejecutar mejoras
necesarias en una vivienda; es un acto conservativo jurdico, interponer una
querella posesoria. En segundo lugar, los actos de administracin apuntan a
obtener de los bienes el provecho o utilidad que ordinariamente reportan. As,
por ejemplo, al administrar un inmueble, darlo en arrendamiento para la
obtencin de rentas; o si se administra un predio rural, vender las cosechas.
Vemos que no existe un lmite muy definido entre los actos de administracin y
los actos de disposicin, caracterizndose estos ltimos por modificar la
composicin del patrimonio. En ocasiones, un acto que parece ser dispositivo
ser sin embargo de administracin. Por ejemplo, si se venden los frutos de un
bien, como la cosecha de un fundo. Lo determinante en definitiva, es averiguar
si el acto pertenece al giro ordinario del negocio que se administra. Si
pertenece, el acto ser de administracin, aunque implique disponer de bienes.
En ciertos casos, el legislador ha sealado expresamente que se requiere de
poder especial y definido:
a) Para transigir (art. 2448). Deben especificarse los bienes, derechos y
acciones sobre los que recaer la transaccin.
b) Requieren poder especial o especial mencin, las facultades de desistirse
en primera instancia de la accin deducida, aceptar la demanda contraria,
absolver posiciones, renunciar los recursos o plazos, transigir, comprometer,
otorgar a los rbitros facultades de arbitradores, aprobar convenios y percibir
(art. 7, 2 del CPC).

c) Cuando la mujer casada en sociedad conyugal, autoriza a travs de mandato

a su marido, para enajenar o gravar bienes races sociales (art. 1749).
d) En el mismo caso anterior, cuando la mujer autoriza enajenar o gravar los
bienes races de su propiedad (art. 1754).
e) Cuando se trata de un mandato conferido para enajenar o gravar bienes
afectados como familiares (artculo 142 del Cdigo Civil).
f) En el caso del mandato conferido para autorizar al cnyuge a constituir
cauciones personales, habiendo rgimen de participacin en los gananciales
(artculo 1792-3).
g) Tratndose del mandato conferido para reconocer un hijo, el que debe
otorgarse por escritura pblica, en la que especialmente se confiera la aludida
facultad (artculo 190 en relacin al artculo 187 del Cdigo Civil).
h) Tratndose del mandato para contraer matrimonio (artculo 103 del Cdigo
Civil).
4.3. Atendiendo a si el mandato se confiere o no para representar en juicio o en
general para ejecutar o celebrar todo acto o contrato, se divide en judicial o
extrajudicial.
5.- Efectos del mandato.
Se traducen en determinar cuales son los derechos y obligaciones de las
partes.
5.1. Obligaciones del mandatario.
5.1.1. Ejecutar el mandato en la forma convenida.
a) Regla general.
Segn el art. 2131, el mandatario se ceir rigurosamente a los trminos del
mandato, sin perjuicio de los casos en que las leyes le autoricen para actuar de
otro modo. Acorde con el art. 1546, el art. 2134 establece que la recta
ejecucin del mandato comprende no slo la substancia del negocio
encomendado (o sea, el fondo del negocio), sino los medios por los cuales el
mandante ha querido que se lleve a cabo (es decir, la forma como realizarlo).
b) Situaciones en las cuales no es posible ceirse a los trminos del mandato,
es decir, cuando el mandatario debe obrar de otro modo, artculo 2131.
Pueden presentarse cuatro situaciones:
Cumplimiento del encargo, utilizando otros medios equivalentes: puede
acaecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a

efecto el mandato no puedan emplearse. En tal caso, el mandatario podr

utilizar otros medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello, pero siempre
que se obtuviere completamente de este modo el objeto del mandato, de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 2134, 2. As, por ejemplo, se instruy al
mandatario para viajar por va terrestre a Mendoza a celebrar un contrato en
cierta fecha, y el Paso Los Libertadores se encuentra cerrado por intensas
nevadas, optando el mandatario por abordar un
avin, pues el no presentarse en dicha ciudad en tal fecha, obligar al
mandante a pagar una pena. Es importante consignar, en todo caso, que slo
los actos que el mandatario ejecute dentro de los lmites del mandato, obligan
al mandante, sin perjuicio de la ratificacin expresa o tcita del ltimo (art.
2160).
Imposibilidad de cumplir el encargo: necesidad de adoptar medidas
conservativas: si el mandatario se halla en la imposibilidad de cumplir el
mandato con arreglo a las instrucciones del mandante, no est obligado a
constituirse en agente oficioso, vale decir, no est obligado a realizar el
encargo de una manera equivalente, como si no hubiere mandato. Pero debe
tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan (art. 2150,
inciso 1). As, por ejemplo, se encomienda al mandatario la venta de divisas,
pero por un acto de la autoridad, se dispone que por 60 das, quedan
suspendidas las operaciones de compra y venta de dlares de los Estados
Unidos de Amrica; en el intertanto, el mandatario debiera tomar un depsito
en dlares, para ganar algn inters.
Necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario, se
comprometiere gravemente al mandante: en ciertos casos, no es posible dejar
expuesto al mandante a sufrir perjuicios por no haberse previsto
oportunamente los medios de que deba hacer uso el mandatario. Al efecto, el
mandatario deber actuar de la forma que ms se acerque a sus instrucciones
y convenga al negocio (art. 2150, 2). En este caso, entonces, no basta que el
mandatario adopte medidas conservativas, sino que debe actuar, cumplir el
encargo. En el mismo caso del mandatario que debe viajar a Mendoza, cuando
su mandante no le instruy acerca de la va que deba emplear para viajar a
dicha ciudad.
Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el encargo: en
ocasiones el mandatario deber abstenerse de ejecutar el mandato, cuando su
ejecucin fuere manifiestamente perniciosa al mandante: art. 2149. Tal sera el
caso, por ejemplo, de impuestos onerosos que se fijan para el negocio
encomendado, despus de otorgado el mandato.
c) Actos especialmente reglamentados por la ley.

En algunos casos, el CC. ha previsto el alcance de ciertas facultades

concedidas al mandatario:
1 En el art. 2141, a propsito de la transaccin (el mandatario facultado para
transigir, no implica que tambin pueda convenir que el asunto sea resuelto
por un rbitro);
2 En el art. 2142, a propsito de la compraventa (quien est facultado para
vender, est igualmente facultado para recibir el precio, sin necesidad de
mencin especial); y
3 En el art. 2143, a propsito de la hipoteca y la compraventa (quien est
facultado para hipotecar, no implica que igualmente lo est para vender, y el
que est facultado para vender, no implica que pueda tambin hipotecar. En
este ltimo caso, no opera el aforismo quien puede lo ms puede lo menos).
d) Mandato conferido a dos o ms personas.
Se coloca tambin el legislador en el caso de pluralidad de mandatarios: art.
2127. Puede dividirse la gestin?:
1 En primer lugar, se estar a lo previsto por el mandante (usualmente, los
poderes conferidos por las sociedades, se otorgan a varios mandatarios,
sealndose cmo deben
actuar, por ejemplo, uno cualquiera de los apoderados del grupo A con uno
cualquiera de los apoderados del grupo B);
2 Si nada previ el mandante, los mandatarios pueden dividir la gestin (en
verdad, lo anterior, aunque lo diga la ley, es slo terico, pues en la prctica,
se exige la actuacin conjunta de los mandatarios);
3 Pero si el mandante prohibi dividir la gestin, es decir, quiere que los
mandatarios acten de consuno, sern nulos, dice la ley, los actos que
realicen separadamente los mandatarios que debieron actuar conjuntamente
(en verdad, no se trata de un problema de nulidad, sino de inoponibilidad de
los actos realizados por el mandatario al mandante). De cualquier manera,
creemos que el contrato ser un ttulo injusto, para los efectos previstos en el
artculo 704 nmero 2 del Cdigo Civil: No es justo ttulo: () 2. El conferido
por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin
serlo. Se podra retrucar que la persona que acta sola, debiendo haber
actuado con otro, s era mandatario, pero pensamos que no es as: slo puede
entenderse tal mandatario, en cuanto acte efectivamente con el otro. Por s
solo, no sera tal mandatario.
e) Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecucin del mandato.

Estableci el legislador una serie de restricciones, con el fin de evitar en lo

posible que el mandatario ejecute actos que salgan de la rbita de atribuciones
que le ha sealado el mandante. Cabe sealar que en los textos, se alude a
prohibiciones impuestas al mandatario, lo que no nos parece correcto, ya que
no se trata de conductas que el mandatario no pueda ejecutar bajo todo
respecto o consideracin. Tales son:
1 Art. 2144: El mandatario:
No puede comprar para s las cosas que el mandante le ha ordenado vender;
No puede vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado
comprar.
Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede
autorizar dichos actos. Lo anterior implica que la facultad para autocontratar,
requiere de expresa autorizacin.
2 Art. 2145:
No puede el mandatario tomar para s el dinero que el mandante le encarg
colocar o prestar a inters.
Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero al mandante cuando
ste le encarg obtenerlo, pero siempre que lo haga al mismo inters
designado por el mandante o a falta de ste, al inters corriente.
3 Art. 2146:
No puede el mandatario colocar a inters dineros del mandante, sin
autorizacin expresa de ste. Si contaba con dicha autorizacin para colocar el
dinero a un determinado inters y lo coloca a un inters superior, el exceso no
pertenecer al mandatario sino que al mandante, salvo si el mandante lo
hubiere autorizado para apropiarse del exceso.
4 Art. 2147:
Si el mandatario ejecuta el mandato con mayor beneficio o menor gravamen
que los designados por el mandante, se prohbe al mandatario apropiarse lo
que exceda al beneficio o disminuya el gravamen designado en el mandato.
Pero si el mandatario negocia con menos beneficios o ms gravamen que los
designados en el mandato, el mandatario deber responder ante el mandante
por la diferencia.
f) Responsabilidad del mandatario.

El artculo 2129 se refiere a ella. La responsabilidad del mandatario implica en

trminos generales que debe abstenerse de ejecutar actos que vayan en
perjuicio del mandante, y ser dicha responsabilidad mayor o menor segn la
naturaleza del mandato. Las reglas podemos sintetizarlas de la siguiente
manera:
El mandatario responder, en general, de culpa leve.
Dicha responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario
remunerado.
Dicha responsabilidad ser menos estricta si el mandatario no deseaba
ejecutar el encargo y se vio forzado a aceptarlo.
Tal como lo habamos sealado, se ha debatido en la doctrina acerca de si el
mandatario remunerado responde de culpa levsima y el mandatario forzado a
ejecutar el encargo slo de culpa grave. Esto implicara, que el nico
mandatario que respondera de culpa leve sera el no remunerado que no tuvo
reparos en aceptar el encargo. No sera esta sin embargo la intencin del
legislador. En definitiva, como dice Meza Barros, es el juez quien decide y la
disposicin es una simple recomendacin para que se muestre ms severo o
ms benvolo, segn las circunstancias indicadas. Pero en cualquier caso,
siempre dentro del rango de la culpa leve.
Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de aquellos con
quien contrata, a menos que expresamente haya tomado sobre s la
responsabilidad, caso este ltimo en el que en realidad no hay verdadero
mandato, desde el momento que el mandatario no acta por cuenta y riesgo
del mandante. En este caso, establece la ley que el mandatario se constituye
en principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos
fortuitos y la fuerza mayor (art. 2152).
A su vez, la regla general de que las cosas perecen para su dueo, sufre una
aparente excepcin en materia de mandato, cuando se trata de especies
metlicas, pues segn el art. 2153, tales especies que el mandatario tenga en
su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario an por fuerza
mayor o caso fortuito, sin perjuicio de la excepcin indicada en la norma. El
mandatario es en verdad depositario de los dineros del mandante; como se
trata de un depsito irregular, se hace dueo de las especies, con cargo de
restituir otro tanto (art. 2221). Quiere decir entonces que el mandato oper
como ttulo traslaticio de dominio. Por eso decimos que la excepcin es ms
bien aparente, pues la cosa est pereciendo para su dueo, y opera entonces
el principio general.

As las cosas, en los dos casos, anteriores, nos encontramos ante figuras
excepcionales, en las cuales el mandatario responder, aunque el
incumplimiento se deba al caso fortuito o la fuerza mayor.
5.1.2. Obligacin de rendir cuenta al mandante: art. 2155.
a) Justificacin de la obligacin.
Desde el momento en que el mandatario acta POR CUENTA y riesgo del
mandante, es lgico que la ley haya dispuesto la obligacin de informar al
mandante de la gestin encomendada.
La misma obligacin tienen los albaceas, guardadores y secuestres.
b) Forma de rendir cuenta.
El legislador propende a que la cuenta sea documentada, cuestin obligatoria
EN LAS PARTIDAS IMPORTANTES, sin perjuicio que el mandante pueda relevar al
mandatario de tal obligacin.
En trminos generales, puede el mandante exonerar al mandatario de la
obligacin de rendir cuentas, pero tal circunstancia no lo libera de los cargos
que el primero pueda justificar contra el mandatario. No implica por ende
irresponsabilidad del ltimo frente al mandante. El Cdigo, precisamente alude
al mandato, a modo de ejemplo, cuando en los casos de objeto ilcito, se refiere
a la condonacin del dolo futuro: El pacto de no pedir ms en razn de una
cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale. Dicho de
otra manera: si la cuenta no se ha rendido, no es posible renunciar ni expresa
ni tcitamente al dolo en que en el futuro pueda incurrir el mandatario. En
cambio, si el mandatario rindi cuenta de su gestin, y sta fue aprobada, el
mandante conserva accin si despus descubre que el mandatario actu con
dolo, a menos que expresamente lo hubiera condonado. El dolo ya acaecido
puede condonarse, pero de manera expresa.
El mandante puede exigir la rendicin de cuentas en cualquier momento.
A su vez, el art. 2156 se preocupa de LOS INTERESES, estableciendo:
1 El mandatario debe al mandante los intereses de los dineros del segundo
que el primero emple en utilidad propia;
2 Si el mandatario se constituye en mora, debe asimismo los intereses del
saldo que de la cuenta resulten en contra del mandatario.
Por su parte, el art. 2157 dispone que al efectuar su cometido, el mandatario
est obligado a restituir al mandante lo que recibi por l en el ejercicio del
mandato, as como aquello que dej de percibir por su culpa. La obligacin se

extiende incluso a aquello que recibi de los terceros pero que en realidad no
se deba al mandante. Ser el mandante a quien corresponda decidir sobre el
particular y no al mandatario.
De no rendirse la cuenta por el mandatario, el mandante podr demandarlo
para que lo haga, tramitndose el juicio de conformidad a las reglas del
procedimiento sumario (artculo 680, nmero 8, del Cdigo de Procedimiento
Civil, y especficamente, artculos 693 a 696 sobre los juicios de cuentas).
c) Rendicin de cuenta cuando el mandatario acta a nombre propio.
La rendicin de cuentas cobra mayor importancia cuando el mandatario ha
contratado a su propio nombre, pues entonces, debe comprender adems LA
CESION de todos los derechos adquiridos por el mandatario respecto de los
terceros, el traspaso de todos los bienes adquiridos para el mandante en el
desempeo de su cometido y de todas las deudas contradas a favor de los
terceros. As, el mandatario que ha comprado a su propio nombre las cosas que
el mandante le ha encargado comprar para l, deber traspasarlas al
mandante, y esto, naturalmente, en el acto de la rendicin de cuentas; y si ha
dado en prstamo, a su propio nombre, dineros del mandante, debe
traspasarle los crditos.
El traspaso de las cosas adquiridas para el mandante es, pues, uno de los
puntos esenciales de la rendicin de cuentas. Dicho traspaso constituye el
cumplimiento efectivo y final de la obligacin compleja que contrae el
mandatario de ejecutar el negocio por cuenta y riesgo del mandante y
jurdicamente representa el pago de lo que el mandatario debe al mandante, la
prestacin de lo que debe.
Distinguimos al efecto entre el traspaso de los derechos personales, de los
derechos reales y de las deudas:
1 Traspaso de los derechos personales: si el mandatario ha contratado a su
propio nombre, terminada su misin deber traspasar al mandante los crditos
adquiridos contra los terceros. Esta CESION DE CREDITOS, si bien se ejecuta en
cumplimiento de obligaciones contradas por el mandatario a favor del
mandante, est sujeta a las reglas del derecho comn, y por lo tanto, ser
necesaria la entrega del ttulo y la notificacin al deudor en los casos en que
por regla general se requiera (arts. 1901 y ss.). Perfeccionada la cesin, podr
el mandante dirigirse contra los terceros y al hacerlo no invocar su calidad de
mandante, que a los terceros es inoponible, sino la de cesionario.
2 Traspaso de los derechos reales: lo que se dice de los crditos, es
igualmente aplicable a los dems derechos que el mandatario haya adquirido
para su mandante, en virtud de actos, contratos y convenciones ejecutados o

celebrados en su propio nombre. Por lo tanto, el mandatario deber hacer

TRADICION al mandante, de las cosas adquiridas para ste. El ttulo traslaticio
de dominio necesario para la validez de la tradicin, segn el art. 675, ser el
mismo contrato de mandato. En efecto, perfeccionado el contrato nace para el
mandatario la obligacin de ejecutar el encargo que se le ha confiado y sta es
una obligacin DE HACER. Pero una vez cumplido el encargo, surge para el
mandatario la obligacin de entregar al mandante las cosas que le pertenecen,
dado que el negocio se ha realizado por cuenta y riesgo de ste (art. 2116). Y
sta es una obligacin DE DAR (arts. 2153 y 2157) que impone al deudor (en
este caso, al mandatario), la de entregar la cosa; y si sta es una especie o
cuerpo cierto, la de conservarlo hasta su entrega (art. 1547). Luego, el
mandatario que transfiere al mandante, en dominio, las cosas adquiridas para
ste, en ejecucin del encargo que ha recibido, paga lo que debe (art. 1568). Y
la causa del pago que efecta es la obligacin de dar que ha nacido de la
ejecucin del mandato que se le ha confiado (art. 2157). Por ende, no slo no
es necesario recurrir a otro contrato que haga las veces de ttulo traslaticio de
dominio, tal como la venta, sino que es errado hacerlo. El ttulo, como se ha
dicho, es el propio contrato de mandato y la tradicin que se efecte es el pago
de lo que el mandatario debe a su mandante. Mediante tal pago -tradicin- el
mandatario extingue la obligacin contrada para con ste a raz del
cumplimiento o desempeo de su cometido. As lo ha resuelto la
jurisprudencia.
3 Traspaso de las deudas: el mandante debe cumplir las obligaciones
contradas por el mandatario a su propio nombre, en la medida que dichas
obligaciones se enmarquen en el cometido encargado. Por eso, el mandante,
junto con recibir los crditos y derechos reales, debe hacerse cargo de las
deudas. Con todo, el traspaso de las deudas al mandante no libera al
mandatario frente a los terceros que contrataron con l (y que ignoraban la
existencia del mandante), segn las reglas generales. De tal forma, si el
mandatario fuere demandado por el tercero, no podr excepcionarse alegando
que el deudor es el mandante. Este, a su vez, en el supuesto de haber
aceptado el traspaso de las deudas, estar obligado frente a los terceros con el
carcter de codeudor solidario o subsidiario, segn decida el tribunal
interpretando la
naturaleza o espritu del convenio. Por lo tanto, los terceros podrn dirigirse
contra el mandatario o contra el mandante, para exigir el cumplimiento de la
obligacin. Podramos afirmar que despus del traspaso de las deudas al
mandante, tanto ste como el mandatario estn obligados a la deuda, pero en
la contribucin a la deuda, el mandante ha de reembolsar al mandatario, si
ste hubiere pagado.
5.2. Obligaciones del mandante.

Las obligaciones del mandante pueden nacer conjuntamente con el contrato o

emanar de actos posteriores, derivados de la ejecucin del mandato: art. 2158.
Son tales obligaciones:
5.2.1. Obligacin de cumplir las obligaciones contradas por el mandatario.
Dos requisitos deben concurrir (art. 2160):
a) Que el mandatario acte a nombre del mandante; si el mandatario acta a
nombre propio pero despus traspasa las deudas al mandante, entonces ste
tambin quedar obligado ante los terceros que contrataron con el mandatario.
b) Que el mandatario haya actuado dentro de los lmites del mandato.
a) Que el mandatario acte a nombre del mandante o que habiendo actuado a
nombre propio, traspase sus derechos y obligaciones al mandante.
Recordemos que ante los terceros con los cuales contrata, el mandatario slo
representar al mandante cuando acte a nombre del mismo, evento en el cual
el mandante se obliga frente a los terceros. La misma idea del art. 2160 se
recoge en el art. 1448.
Por el contrario, si el mandatario acta a nombre propio no obliga al mandante:
art. 2151. El obligado ante los terceros ser el mandatario, sin perjuicio que
frente al mandante, subsisten para el mandatario las obligaciones propias del
mandato: deber rendir cuenta de su gestin y el mandante podr exigirle que
le ceda las acciones que el mandatario tiene contra los terceros con los cuales
contrat a nombre propio. Con todo, una vez que el mandatario rinda la cuenta
y traspase todos sus derechos y obligaciones al mandante, ste quedar
vinculado con los terceros que contrataron con el mandatario.
b) Que el mandatario haya actuado dentro de los lmites del mandato.
Si el mandatario excedi en su cometido los lmites del mandato, ciertamente
que el mandante no resulta obligado, a menos que ste ratificara expresa o
tcitamente lo actuado por el mandatario (arts. 2160 y 2131).
Qu ocurre en tal caso con la responsabilidad del mandatario frente a los
terceros con quienes contrat extralimitndose en su mandato? De acuerdo al
art. 2154 no es responsable en principio, a menos que se encuentre en una de
las siguientes situaciones:

1 Cuando el mandatario no ha dado a los terceros suficiente conocimiento de

sus poderes: la falta de diligencia es imputable al mandatario, protegiendo la
ley a los terceros que de buena fe han contratado con el mandatario, creyendo

que sus poderes eran ms amplios que los que en definitiva tena. As, por
ejemplo, se otorg una contraescritura mediante la cual se le restaron
facultades al mandatario y no inform de ello a los terceros ni se practic
anotacin al margen de la primera escritura, dando cuenta de la modificacin
del mandato. Stitchkin seala que la responsabilidad del mandatario ante los
terceros, es de carcter extracontractual, y emana de la culpa o del dolo, es
decir, se trata de un cuasidelito o de un delito. Ello, porque entre el mandatario
que acta en representacin del mandante y los terceros que contratan con l,
no hay un vnculo jurdico; ste, nace entre el mandante y dichos terceros. La
importancia de esta conclusin reside en la prueba: si los terceros pretenden
que el mandatario es responsable por no haberles dado suficiente
conocimiento de sus poderes, debern probar esta circunstancia y a falta de
esa prueba el mandatario ser absuelto.3 En efecto, no olvidemos que la culpa
o el dolo, en materia extracontractual, debe ser probada por quien la alega, en
este caso, el tercero que contrat con el mandatario.
2 Cuando el mandatario se ha obligado personalmente: el mandatario ha
informado a los terceros con quienes contrata de sus poderes limitados, pero
asume la responsabilidad ante stos, en caso de que el mandante no ratifique
lo actuado por el mandatario, ms all de los lmites del mandato. Se trata de
un caso similar al del artculo 1450, referido a la promesa de hecho ajeno, con
la diferencia que en sta, no hay representacin de por medio.
* Casos en que el mandatario se convierte en agente oficioso.
En determinadas situaciones, la ley prevee que el mandatario se convierta en
agente oficioso: art. 2122:
1 Cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo: es decir, cuando el
mandatario ignora tal circunstancia; se trata en verdad de un caso en que la
ley admite el error de derecho, permitiendo al agente oficioso reclamar el
reembolso de los gastos en que ha incurrido (pero no de la remuneracin, pues
no es verdadero mandatario).
2 Cuando debe salirse de los lmites del mandato por una necesidad
imperiosa.
* Caso en el cual se ejecuta slo en parte el mandato.
Puede suceder que el mandatario haya ejecutado parcialmente el mandato. En
tal caso, los efectos son distintos segn que el cometido haya podido o no
ejecutarse de esa forma: art. 2161, 1:
1 Si el cometido poda ejecutarse parcialmente, el mandante queda obligado
al cumplimiento de las obligaciones que del contrato emanen;

2 Si el negocio no debi ejecutarse parcialmente (lo que sucede cuando de los

trminos del mandato o por la naturaleza del negocio apareciere que el
encargo no debi cumplirse en parte sino solamente de forma ntegra), la
ejecucin parcial no obligar al mandante sino en cuanto le aprovechare. As,
por ejemplo, cuando una inmobiliaria encarg al mandatario comprar,
simultneamente, varios inmuebles contiguos, necesarios, atenida la sumatoria
de sus superficies, para llevar adelante un proyecto inmobiliario.
De la inejecucin del resto, responder el mandatario ante el mandante, por los
perjuicios que al ltimo le ocasionare el incumplimiento parcial. Se responde
igual que en el caso de renuncia del mandatario: art. 2167.
5.2.2. Obligacin de proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin
del mandato: art. 2158 N 1.
As, por ejemplo, si el mandante encarga al mandatario comprar un bien
determinado, es lgico que le proporcione el dinero necesario para pagar el
precio.
De acuerdo a la regla general del art. 2159 el mandatario podr desistirse del
encargo sin responsabilidad ante el mandante, en caso que no se le provea de
los recursos necesarios para ejecutar el mandato. Ninguna obligacin tiene el
mandatario en orden a empear recursos propios en la ejecucin del cometido.
Esta obligacin y la anterior, son las nicas obligaciones del mandante que
nunca pueden faltar.
5.2.3. Obligacin de reembolsar al mandatario los gastos razonables causados
por la ejecucin del mandato: art. 2158 N 2.
El mandante no est obligado a reembolsar al mandatario cualquier gasto, sino
los razonables, es decir, aquellos en que incurrira un hombre medio, un buen
padre de familia; en otras palabras, quien debe responder de culpa leve.
5.2.4. Obligacin de pagar al mandatario la remuneracin estipulada o usual:
art. 2158 N 3.
Recordemos que el mandato, por su naturaleza, es remunerado; en
consecuencia, a falta de estipulacin, ser el juez quien determine los
honorarios del mandatario, de acuerdo a lo usual en negocios similares. Para
que el mandato sea gratuito, las partes expresamente debern estipularlo.
5.2.5. Obligacin de pagar al mandatario las anticipaciones de dinero, ms los
intereses corrientes devengados, que hubiere aportado ste al ejecutar su
cometido: art. 2158 N 4.

Lo anterior, porque no resulta razonable que el mandatario soporte gastos por

l financiados, pero que resultaron imprescindibles para llevar a cabo el
cometido encargado por el mandante.
5.2.6. Obligacin de indemnizar al mandatario de las prdidas en que haya
incurrido sin culpa y por causa del mandato: art. 2158 N 5.
Expresamente dispone el inciso final del art. 2158 que las obligaciones del
mandante son ineludibles, cualquiera haya sido el resultado del cometido del
mandatario, salvo que un resultado negativo o excesivamente oneroso se deba
a culpa del mandatario. Por ende, no podr el mandante excusarse de cumplir
sus obligaciones, alegando que el negocio no ha tenido xito o que pudo
desempearse a menos costo.
A su vez, el art. 2159 autoriza al mandatario para desistirse de realizar el
encargo o cometido, cuando el mandante no cumple con sus obligaciones, por
ejemplo, si no paga el honorario pactado o no le provee de los recursos
necesarios para ejecutar su cometido.
An ms, de conformidad al art. 2162, el mandatario goza de un derecho legal
de retencin: no entrega al mandante los efectos recibidos de los terceros con
quienes contrat, mientras el mandante no cumpla a su vez con sus
obligaciones.
6.- Delegacin del mandato.
6.1. Concepto y naturaleza jurdica de la delegacin.
El mandato es uno de esos contratos intuitu personae, pactados en relacin a
la persona. Debido a esta circunstancia, la ley ha establecido reglas especiales
para determinar los efectos que la delegacin produce. Entendemos por
delegacin el acto por el cual el mandatario encarga a otra persona la
ejecucin del cometido que a l se le haba confiado por el mandante.
Distinguimos en la delegacin a dos sujetos, delegante y delegado. El
delegante, es aqul mandatario primitivo que encarga la gestin a otro. El
delegado, es aqul tercero que recibe el encargo del mandatario primitivo.
Podramos decir que el delegado es un submandatario. Ello nos permite
concluir que la delegacin es un subcontrato.
6.2. La delegacin, elemento de la naturaleza del mandato.
La ley permite al mandatario delegar el mandato, a menos que el mandante
hubiere prohibido expresamente tal circunstancia (art. 2135). Se trata por ende
de una facultad propia de la naturaleza del contrato de mandato, que se
entiende incluida en l, salvo clusula en contrario.

6.3. Efectos de la delegacin.

Los efectos de la delegacin sern distintos, segn las siguientes hiptesis:
6.3.1. El mandante no autoriz ni prohibi la delegacin.
La delegacin podr hacerse, pero el mandatario responder ante el mandante
tanto por los actos propios cuanto por los actos del tercero delegado.
En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no tienen ningn
derecho contra el mandante, a menos que ste ratifique la delegacin: art.
2136.
6.3.2. El mandante autoriz la delegacin.
Pueden presentarse dos casos:
a) Autoriz sin designar la persona del delegado: el mandatario no responder
de los actos del delegado, a menos que ste sea notoriamente incapaz o
insolvente. La ley pretende que el mandatario tenga el tino y prudencia para
delegar en una persona responsable, normalmente diligente.
b) Autoriz designando la persona del delegado: se constituye un nuevo
mandato entre el mandante y el delegado (art. 2137). En consecuencia, el
mandatario no responde en tal caso de los actos del delegado.
6.3.3. El mandante prohibi la delegacin.
Si el mandatario infringe la prohibicin y delega el mandato, los actos del
delegado son inoponibles, no obligan al mandante, a menos que ste ratifique.
En todo caso, dispone el art. 2138 que el mandante podr ejercer contra el
delegado las acciones del delegante.
En trminos generales, entonces, salvo en caso de prohibicin de delegar, los
actos que ejecute el delegado obligarn al mandante en los mismos trminos
que lo habran hecho los actos del mandatario primitivo, tanto respecto del
delegado como de los terceros que contraten con l.
En el mbito del mandato judicial, la delegacin da derechos a los terceros
contra el mandante, sin necesidad de ratificacin. El procurador siempre podr
delegar su poder, a menos que el mandante se lo hubiere prohibido
expresamente.
Finalmente, cabe sealar que se ha concluido por la mayora de la doctrina,
que la delegacin slo podra operar una sola vez. Dicho de otro modo, el
delegado no podra delegar a su vez el cometido.
7.- Extincin del mandato.

El art. 2163 enumera las causales:

7.1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido.
Ejecutado el acto ordenado al mandatario, se cumple la obligacin primordial
asumida por ste y se satisface el encargo del mandante. Esta causal de
extincin ser aplicable slo cuando el mandato se confiri para un negocio o
cometido especfico o determinado. Vale decir, ser la forma normal de
extincin de un mandato especial.
7.2. Por la expiracin del plazo extintivo o al cumplirse la condicin resolutoria
prefijados para la terminacin del mandato.
As, por ejemplo, se designa como mandatarios de una sociedad a
determinadas personas, por dos aos, o se indica que el mandato se extinguir
de ocurrir determinado hecho.
7.3. Por la revocacin del mandante.
7.3.1. Concepto de revocacin.
Se llama revocacin el acto jurdico unilateral por el cual el mandante hace
saber a su mandatario su deseo de poner trmino al mandato. La facultad de
revocar es de la esencia del mandato, y el mandante puede hacer uso de ella a
su arbitrio, en cualquier momento (art. 2165). Se explica esta facultad,
atendido el carcter de contrato intuito personae, contrato de confianza, que
distingue al mandato.
Cabe consignar, en todo caso, lo dispuesto en el artculo 241 del Cdigo de
Comercio, que seala: El comitente no puede revocar a su arbitrio la comisin
aceptada, cuando su ejecucin interesa al comisionista o a terceros.
No se podr revocar tampoco por la sola voluntad del acreedor, el mandato
conferido conjuntamente por ste y por el deudor, a un tercero, para que
reciba el pago,
artculo 1584: La persona designada por ambos contratantes para recibir, no
pierde esta facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo,
podr ser autorizado por el juez para revocar este encargo, en todos los casos
en que el deudor no tenga inters en oponerse a ello.
En un caso, el Cdigo Civil faculta a revocar un mandato, a persona distinta de
aquella que lo confiri: es la situacin contemplada en el artculo 2171, que
alude al mandato otorgado por la mujer siendo soltera y que luego es revocado
por su marido, habiendo sociedad conyugal.
7.3.2. Clases de revocacin.

La revocacin puede ser expresa o tcita. Es tcita el encargo del mismo

negocio a distinta persona (art. 2164, inciso 1); pero si el primer mandato es
general y el segundo especial, el primero subsiste para los negocios no
comprendidos en el segundo (art. 2164, inciso 2). En este caso, la revocacin
ser parcial y no total.
7.3.3. Efectos de la revocacin.
Para que la revocacin tenga la virtud de poner trmino al mandato, debe
notificarse al mandatario, pues el art. 2165 establece que la revocacin
expresa o tcita, produce su efecto desde el da que el mandatario ha tomado
conocimiento de ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2173, disposicin
esta ltima destinada a proteger a los terceros que hayan contratado con el
mandatario, de buena fe, esto es, ignorantes de la extincin del mandato. Al
respecto, el precepto distingue tres situaciones:
a) El mandatario, ignorante de que el mandato haba expirado, ejecuta total o
parcialmente el encargo. Tal ejecucin ser vlida (o ms bien oponible) y dar
derecho a terceros de buena fe contra el mandante.
b) El mandatario, sabiendo que el mandato haba expirado, contrata con
terceros de buena fe, frente a los cuales el mandante queda obligado, como si
el mandato hubiera subsistido, sin perjuicio de su derecho a exigir al
mandatario que le indemnice.
c) Si se notific por peridicos el trmino del mandato, y en general en aquellos
casos en que resulta improbable que los terceros hayan ignorado la expiracin
del mandato, la ley faculta al juez a eximir al mandante de responsabilidad.
Ntese que la ley otorga una facultad al juez en su prudencia..., y no le
ordena; podra en consecuencia condenarse al mandante a responder frente a
los terceros.
El art. 2166 se refiere a algunas consecuencias de la revocacin,
especficamente a la restitucin que debe hacer el mandatario, de los
instrumentos que le hubiere entregado el mandante, para ejecutar el mandato.
La prctica aconseja notificar la revocacin del mandato a travs de notario o
judicialmente, para que exista constancia fehaciente. Adems, si el mandato se
haba otorgado por escritura pblica, la escritura mediante la cual sea
revocado, debe anotarse al margen de la matriz de la primera (artculo 1707
del Cdigo Civil) y si se trata de un mandato mercantil, conferido al mandatario
de una sociedad, subinscribirse al margen la inscripcin societaria.
7.4. Por la renuncia del mandatario.
7.4.1. Concepto de renuncia.

Consiste en un acto jurdico unilateral, mediante el cual el mandatario,

comunica al mandante su intencin de no continuar ejecutando el encargo.
Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el mandante de
revocar el mandato.
7.4.2. Efectos de la renuncia.
Igual como acontece en la revocacin, para que la renuncia del mandatario
ponga trmino al mandato, es necesario que sea notificada al mandante, y las
obligaciones que al mandatario le empecen para con el mandante, no tendrn
fin sino despus que haya transcurrido un tiempo razonable para que el
mandante pueda proveer a los negocios encomendados, es decir, pueda
asumirlos por s mismo o encargrselos a un tercero (art. 2167, inciso 1).
Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin ms el cometido
confiado, ser responsable de los perjuicios que la renuncia cause al
mandante, salvo que:
la renuncia se debiera a enfermedad u otra causa; o
si por la gestin encomendada se causa grave perjuicio a los intereses del
mandatario (art. 2167, inciso 2).4
Vemos entonces, que la renuncia, al igual que la revocacin, no ponen trmino
inmediato al contrato de mandato.
Si se trata del mandato judicial, el procurador estar obligado a poner la
renuncia en conocimiento de su mandante, junto con el estado del juicio, y se
entender vigente el poder hasta que haya transcurrido el trmino de
emplazamiento desde la notificacin de la renuncia al mandante.
Tratndose del mandato mercantil, el artculo 242 del Cdigo de Comercio
advierte que La renuncia no pone trmino a la comisin toda vez que cause al
comitente un perjuicio irreparable, sea porque no pueda proveer por s mismo
a las necesidades del negocio cometido, sea por la dificultad de dar un
sustituto al comisionista. Excepcionalmente, el mandatario no podr entonces
renunciar.
7.5. Por la muerte del mandante o del mandatario.
Por regla general, la muerte de una de las partes contratantes no pone fin a un
contrato. Este, contina entre el contratante sobreviviente y los herederos del
contratante fallecido. El mandato constituye una excepcin a este principio
general. Cabe distinguir segn se trate de la muerte del mandatario o del
mandante.
7.5.1. Fallecimiento del mandatario.

La muerte del mandatario pone siempre trmino al mandato. En armona con

este principio, el artculo 1583 deja en claro que la muerte del mandatario
designado para cobrar un crdito, pone fin al mandato, salvo si el acreedor
hubiere expresado que continuar el mandato, trasmitindose la facultad de
recibir el pago a los herederos de la persona
diputada para cobrar la deuda. Pero en este caso, no se trata en realidad del
mismo mandato, sino de uno nuevo, ahora vigente entre el mandante y los
herederos del antiguo mandatario.
Sin embargo, el art. 2170 dispone que los herederos del mandatario que fueren
hbiles para la administracin de sus bienes (por ende, los herederos del
mandatario que fueren incapaces no tienen las obligaciones que indicaremos),
tienen dos obligaciones:
a) darn aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al mandante; y
b) harn a favor de ste lo que puedan y las circunstancias exijan (lo anterior
no significa que deban continuar con la gestin, sino que fundamentalmente,
deben adoptar providencias conservativas).
La omisin de tales obligaciones los har responsables de los perjuicios. Como
el contrato ya expir, la responsabilidad de los herederos del mandatario tiene
carcter legal. A igual responsabilidad estarn sujetos los albaceas, los tutores
y curadores y en general, todos aquellos que sucedan en la administracin de
los bienes del mandatario que ha fallecido o se ha hecho incapaz.
7.5.2. Fallecimiento del mandante.
As como afirmbamos que la muerte del mandatario siempre pone fin al
mandato, la muerte del mandante por regla general pone trmino al mandato.
En efecto, en los siguientes casos, el mandato continuar vigente:
a) El art. 2168 dispone que sabida la muerte del mandante, cesar el
mandatario en sus funciones; pero agrega la ley que si de suspender las
funciones se sigue perjuicio a los herederos del mandante, el mandatario est
obligado a finalizar la gestin.
b) El art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del mandante, el
mandato destinado a ejecutarse despus que ella acontezca: estamos ante el
mandato pstumo. En este caso, los herederos suceden en los derechos y
obligaciones del mandante (por ejemplo, en opinin de algunos, el albaceazgo,
artculo 1270 del Cdigo Civil).
c) Tratndose del mandato judicial, que tampoco expira con la muerte del
mandante: art. 396 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

d) En el caso del mandato mercantil, el artculo 240 del Cdigo de Comercio

establece que La comisin no se acaba con la muerte del comitente: sus
derechos y obligaciones pasan a sus herederos.
7.6. Por la declaracin de quiebra o la insolvencia del mandante o del
mandatario.
De confomidad a lo dispuesto en el art. 64 del Libro IV del Cdigo de Comercio,
normas de la quiebra, declarada sta, el fallido queda inhibido de continuar
administrando sus negocios: se produce el desasimiento.
A diferencia de la quiebra, que constituye un hecho demostrable con la
dictacin de la sentencia pertinente, la insolvencia es un hecho que debe
probarse por quien la alegue. Se justifica que la insolvencia de cualquiera de
las partes ponga fin al mandato, pues ello supondr, con toda seguridad, el
incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato.
7.7. Por la interdiccin del mandante o del mandatario.
Por la interdiccin, se priva a una persona de la facultad de administrar sus
bienes. Si el mandante carece de esta facultad, es lgico que tampoco pueda
tenerla su mandatario, ya que ste acta a nombre y por cuenta del primero.
Adems, al declararse la interdiccin deber darse al interdicto un curador, y
ser ste quien entrar a representarlo. En cuanto al mandatario, si es
declarado en interdiccin es porque carece de aptitudes para manejar sus
negocios propios, siendo razonable estimar que quien no sabe administrar lo
suyo, tampoco sabr hacerlo con lo ajeno. En armona con lo anterior, el
artculo 1583 del Cdigo Civil, en las normas del pago, advierte que la facultad
de recibir por el acreedor (o sea, el mandato para cobrar), no se trasmite al
representante del mandatario (en el entendido que el mandato se otorg antes
de la interdiccin del mandatario), a menos que lo haya expresado as el
acreedor.
Surge aqu un punto dudoso: la demencia sobreviniente del mandante, que no
ha sido declarado interdicto, pone fin al mandato por l conferido? Del tenor
del artculo 2163, pareciera que no, pues la ley exige que se declare la
interdiccin. Pero no parece razonable tal conclusin, si consideramos que el
mandatario, al concluir su gestin, no podr rendirle cuenta a su mandante
demente. En dicho momento, necesariamente habra que obtener la
interdiccin y el nombramiento de un curador que reciba la rendicin de
cuenta. Admitimos que el punto, en todo caso, es dudoso. Stichkin tambin
concluye que la demencia sobreviniente del mandante pone fin al mandato, a
partir del momento en que el mandatario y los terceros tengan conocimiento
de la misma; pero slo menciona como fundamento el artculo 1586,5 y ocurre
que tal precepto alude a la demencia sobreviniente del mandatario, no la del
mandante: La persona diputada para recibir se hace inhbil por la demencia o

la interdiccin, por haber hecho cesin de bienes o haberse trabado ejecucin

en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar un
mandato. En lo que respecta al mandatario demente pero an no interdicto,
creemos que la respuesta es sencilla: el mandato debe entenderse expirado,
pues siendo un absolutamente incapaz, no puede celebrar por s mismo ningn
contrato, y adems, se infringira lo dispuesto en el artculo 2128 del Cdigo
Civil, que exige que el mandatario al menos sea un menor adulto.
Adicionalmente, en las normas del pago, el citado artculo 1586 establece que
la persona diputada para recibir se hace inhbil por la demencia o la
interdiccin, con lo que puede tratarse de cualquiera de esas hiptesis, o sea,
habiendo o no interdiccin.
7.8. Por la cesacin de las funciones del mandante si el mandato ha sido dado
en ejercicio de ellas.
Stitchkin menciona, a va de ejemplos, los siguientes: el mandato conferido por
el tutor para la gestin de los negocios que conciernen al pupilo, expira
terminada que sea la tutela; el mandato otorgado por el padre o madre en
representacin del hijo sujeto a patria potestad, expira desde que cesa la patria
potestad. Agrega que el mandato conferido por el representante de una
persona jurdica termina desde que el mandante cesa en el ejercicio de sus
funciones. Sin embargo, la Corte Suprema ha fallado que ese mandato debe
considerarse como ejecutado por la persona jurdica, de manera que si el que
lo convino cesa en su cargo, no es aplicable el nmero 9 del artculo 21636.
Stichkin opina que esta
Fuera de las causales enumeradas en el art. 2163, debemos considerar dos
situaciones especiales:
Caso de los mandatarios conjuntos (art. 2172): si son dos o ms los
mandatarios y por la constitucin del mandato estn obligados a actuar
conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas
antedichas, pondr fin al mandato. As las cosas, si actuare uno solo,
suscribiendo por ejemplo una escritura pblica en la que se invoca la
representacin, estaremos ante una hiptesis de ttulo injusto, de conformidad
a lo previsto en el art. 704 N 2 del CC.
Actos ejecutados por el mandatario despus de expirado el mandato: la
regla general es que tales actos no son oponibles al mandante, no lo obligan.
Excepcionalmente, sin embargo, podr quedar obligado el mandante, en razn
de la buena fe de los terceros que contraten con el mandatario: en los casos
del art. 2173:
1 Cuando el mandatario ignoraba la expiracin del mandato;

2 Cuando an habiendo sabido el mandatario que el mandato haba expirado,

los terceros con quienes contrat estaban de buena fe. La diferencia con el
caso anterior, radica que en ste, el mandante tendr accin contra el
mandatario, para que el indemnice los perjuicios que al primero puedan
originarse.
Con todo, el ltimo inciso del art. 2173 permite al juez absolver de
responsabilidad al mandante, en los siguientes casos:
1 Cuando el hecho que produjo la expiracin del mandato, ha sido notificado
al pblico por peridicos (para evitar dudas interpretativas, y dado el tenor del
inciso, parece conveniente publicar el aviso en al menos dos peridicos);
2 En aquellos casos en que no parezca probable la ignorancia del tercero que
contrat con el mandatario.

CONTRATO DE TRANSACCION
1.- CONCEPTO.
El articulo 2446 del Codigo Civil, define la transaccion en los siguientes
terminos: La transaccion es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transaccion el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que
no se disputa.
No debemos confundir el concepto juridico de la transaccion con su acepcion
comun o vulgar que alude en general a los negocios o tratos que acuerdan las
personas. La transaccion juridicamente hablando, tiene un significado mucho
mas preciso.
2.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCION
La transaccion es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las
obligaciones. Lo mismo ocurre respecto de la novacion que es
simultaneamente un contrato y un modo de extinguir las obligaciones.
La transaccion debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo
contrato, y por el otro, debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son
propios:
1. Existencia de un derecho dudoso, es decir, existencia o perspectiva de un
litigio. Debe existir un derecho controvertido o susceptible de ser controvertido.

Debemos estar ante una relacion juridica controvertida y dudosa. Vodanovic

indica que la incertidumbre basta que sea subjetiva, es decir, solo se necesita
que las partes duden a quien le asiste el derecho, y basta tambien que asi lo
exterioricen, aun cuando en su fuero interno puedan saber de que lado estan
las pretensiones fundadas juridicamente y de que lado no lo estan. Esta duda
externa es la que da margen para que la relacion sea controvertible o litigiosa.
Sobre lo anterior escribe atinadamente un autor espanol: Afirmase que
presupuesto del contrato de transaccion es una relacion juridica dudosa o al
menos tenida por tal por las partes. Duda que da lugar a la controversia al
creerse cada una con derechos que la otra niega. Ahora bien, esto es, al
menos, lo normal. Pero no cabe excluir que aun de mala fe, una parte sepa cual
es la verdad de la cuestion (que externamente aparece dudosa) o que lo sepan
ambas, pero ocurre que V de cualquier manera V el favorecido por la
apariencia dudosa exige concesiones a la otra para renunciar a las
reclamaciones. Entonces cabria decir que la relacion sea
2
externamente dudosa. Mas ya se comprende que, en el fondo, lo unico que
realmente importa es que se trate de una relacion controvertida, y que lo de
ser dudosa solo importa en cuanto da pie para la controversia. (Albadelejo
Manuel, Derecho Civil, II, Derecho de Obligaciones, volumen 2, Barcelona,
1980)
Vodanovic concluye al respecto que la incertidumbre subjetiva es, pues, de
escasa relevancia, sobre todo en derechos como el nuestro que no exigen para
la validacion de la transaccion una minima fundamentacion juridica, y no hay
sancion de nulidad del contrato cuando una de las partes conscientemente
hace valer pretensiones temerarias, es decir, que sabe la futil o ninguna
justificacion legal de su pretension. (Vodanovic Antonio, Contrato de
Transaccion, Ediar-Conosur Ltda., 1985)
Notese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero si que
un derecho controvertido pueda conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el
litigio estuviere terminado por sentencia con autoridad de cosa juzgada sera
nula la transaccion, como dispone el Art. 2455. Sin embargo, para que sea
nula, una o ambas partes no deben haber tenido conocimiento de tal situacion
procesal. Asimismo, no es transaccion el acto que versa sobre un derecho no
disputado, Art. 2446 inciso 2.
2. Que las partes se hagan concesiones reciprocas. Lo anterior no significa que
las partes renuncien por iguales partes a sus pretensiones, sino que cada una
de ellas renuncie aunque sea a una parte de ellas. Por esto se afirma que la
transaccion podria definirse, con mayor propiedad, como un acto en que las
partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente

o precaven un litigio eventual. Por tal razon, no es transaccion el simple

desistimiento que de la demanda haga el demandante, no obstante la
aceptacion que por su parte manifieste el demandado. En otras palabras, la
ausencia de mutuas concesiones o reciprocos sacrificios, implica la renuncia de
un derecho o la remision de una deuda, es decir, un modo de extinguir las
obligaciones, una convencion que no es un contrato.
3.- CARACTERISTICAS DE LA TRANSACCION
1. Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna,
sino que el solo acuerdo de voluntades
2. Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como
efecto de la reciprocidad de las concesiones.
3. Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra
4. Puede o no ser titulo traslaticio de dominio: Art. 703, ultimo inciso. Si la
transaccion se limita a reconocer o declarar derechos
3
preexistentes, no forma nuevo titulo, pero en cuanto transfiere la propiedad de
un objeto no disputado, constituye un titulo nuevo.
5. El contrato sera conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestacion a que
se obliguen los contratantes.
6. Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la persona,
a pesar de ser onerosos, lo que constituye una excepcion a la regla general del
Art. 1455.
4.- QUIENES PUEDEN TRANSIGIR
La transaccion es siempre un acto de disposicion, conduce a una enajenacion.
Ello es muy claro cuando recae en un objeto no disputado transfiriendose su
propiedad; pero tambien habra un acto de disposicion al reconocer o declarar
un derecho preexistente, pues tal acto, pues tal acto envuelve siempre la
renuncia a lo menos parcial de un derecho.
De ahi que la ley disponga que no puede transigir sino la persona capaz de
disponer de los objetos comprendidos en la transaccion (2447). En el mismo
sentido el Art. 400.
En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial para
transigir, debiendo especificarse en el poder extrajudicial los bienes, derechos
y acciones sobre que se quiera transigir (2448; 2132 y 2141 del Codigo Civil y
Art. 8 Codigo de Procedimiento Civil). No es necesaria tal singularizacion en el

poder judicial, pues los derechos y acciones han quedado suficientemente

explicitados en los principales escritos del juicio.
5.- OBJETO DE LA TRANSACCION
Si el Art. 2447 establece que para transigir debe poseerse la capacidad de
disponer de los bienes comprendidos en la transaccion, deducimos que pueden
ser objeto del contrato todos los bienes susceptibles de disponerse, vale decir,
aquellos bienes comerciables (aunque la transaccion podria recaer sobre
derechos que no son enajenables, pero si comerciables, como el de alimentos).
Sin perjuicio de las reglas generales sobre la materia, expresamente la ley ha
establecido ciertas prohibiciones o derechos que no pueden ser objeto de
transaccion.
1. No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un delito: Art.
2449. Expresamente permite la ley, en cambio, transigir sobre la accion civil
proveniente de un delito, cuya finalidad es obtener una indemnizacion de
perjuicios; lo anterior esta en consonancia con el principio general del Art. 12
del Codigo Civil y en que tratandose de la accion penal, toda la sociedad tiene
interes en la imposicion de la pena al delincuente.
2. No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a quienes
se deben por ley: Art. 2451. A diferencia de la norma
4
anterior referida a la accion penal, esta no establece una prohibicion absoluta:
la transaccion es posible, aprobada que sea por la justicia. Lo dicho guarda
perfecta concordancia con los Art. 334 y 335 del Codigo Civil. De lo expuesto y
de lo que establece el Art. 336, se desprende que pueden ser objeto valido de
una transaccion las pensiones alimenticias atrasadas. Asimismo, pueden ser
transigidas las pensiones alimenticias hechas voluntariamente por testamento
o por donacion entre vivos, acerca de las cuales debera estarse a la voluntad
del testador o donante, en cuanto hayan podido disponer libremente de lo suyo
( articulos 2451 y 337)
3. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450. Ello porque las
disposiciones que lo reglan, son de orden publico. Se previene por los autores
que son susceptibles de transaccion las consecuencias pecuniarias de un
determinado estado civil
4. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art. 2452.
Cabe precisar, en lo tocante a los derechos ajenos, que la transaccion no es
nula, sino inoponible al titular de los derechos.
6.- CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCION

A la transaccion como contrato le son aplicables todas las normas generales

que se refieren a la nulidad de los actos juridicos. Pero el legislador establecio
algunas disposiciones expresas, relativas al error, al dolo y la fuerza.
1. Art. 2453, a proposito del dolo y la violencia (siempre nulidad relativa);
2. Art. 2457, a proposito del error. Repite la disposicion general del Art. 1453;
3. Art. 2458, en relacion al error de calculo (da derecho a rectificacion);
4. Art. 2456, en cuanto al error en la persona. Se repite la regla general
consignada en el Art. 1455;
5. Art. 2454, ante un titulo nulo. Precisemos que para estos efectos el titulo es
el acto del que nace el derecho objeto de la transaccion, y no el instrumento o
documento material en el cual conste. En realidad, en este caso estariamos
ante un caso de error, al creer las partes que el derecho era valido. Ejemplo: un
heredero que transige con un legatario, en circunstancia que el testamento es
nulo. Excepcionalmente, la transaccion sera valida, cuando las partes tratan
expresamente sobre la nulidad del titulo.
6. Art. 2453, cuando el titulo es falsificado. Aqui, la expresion titulo alude al
documento o instrumento en el que consta el derecho objeto de la transaccion.
7. Art. 2455, respecto del proceso terminado por sentencia firme o ejecutoriada
que produce cosa juzgada. El derecho no puede estar
5
en discusion o ser dudoso desde el momento que un tribunal se pronuncio
sobre el mismo y no es posible interponer recurso alguno en contra de ese
fallo; la transaccion sera valida en todo caso, si las partes conocian el fallo y no
obstante ello, transigen.
8. Art. 2459, respecto del descubrimiento de documentos que demuestran que
una de las partes no tenia derecho alguno sobre el objeto sobre el cual se ha
transigido.
Se requiere para que la transaccion sea nula:
h Que se descubran o aparezcan despues de la transaccion documentos que
demuestran que una de las partes no tenia ningun derecho
h Que tales documentos no hayan sido conocidos de la parte cuyos derechos
favorecen
Con todo, si la transaccion ha recaido sobre toda la controversia entre las
partes y no sobre un objeto en particular, habiendo varios objetos de

controversia entre ellas, el descubrimiento posterior de los titulos no ocasiona

nulidad, salvo que la parte contraria los hubiere ocultado dolosamente o los
hubiera extraviado
7.- EFECTOS DE LA TRANSACCION
a) Principio general: como todo contrato, produce efecto solo entre las partes,
Art. 2461
Dos consecuencias desprende el Codigo Civil expresamente de este principio:
1. Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la
transaccion consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los
otros; esta norma tiene especial importancia en el caso de la solidaridad, y
para determinar su alcance, hay que hacer algunas distinciones:
1X Efectos de la transaccion consentida por un codeudor solidario, sin que
haya novacion: por regla general, cuando una obligacion solidaria se extingue
por uno de los codeudores, se extingue tambien respecto de los demas; tal
constante, que se da respecto a cualquier medio de extinguir las obligaciones,
se altera en la transaccion, por tratarse de un contrato intuito personae. Por
ello, si la transaccion es consentida por uno de los codeudores solidarios, no se
extiende a los otros, a menos que dicha transaccion envuelva una novacion de
la obligacion solidaria;
2X Efectos de la transaccion consentida por un codeudor solidario cuando
aquella envuelve novacion: si la transaccion con uno de los codeudores
envuelve una novacion, los otros codeudores se liberan
6
de la obligacion (lo que guarda perfecta concordancia con los articulos 1519 y
1645).1
2. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse
esta transaccion contra la persona a quien verdaderamente compete el
derecho, Art. 2456 inciso 3.
b) Relatividad de los efectos de la transaccion en cuanto al objeto: se limitan a
los derechos sobre que se ha transigido, contemplando el CC dos
consecuencias:
1. Art. 2462, norma interpretativa que restringe la extension de la transaccion
2. Art. 2464, cuando se adquiere el objeto posteriormente por un nuevo titulo
c) La transaccion produce el efecto de cosa juzgada: Art. 2460. Por ello se dice
que es un equivalente jurisdiccional, sustituye a la sentencia judicial.

Dos diferencias fundamentales observamos sin embargo:

1. La transaccion como contrato debe atacarse por via de nulidad. La sentencia
no, obviamente, sino a traves de recursos
2. La sentencia siempre es un titulo ejecutivo. La transaccion, en cambio, lo
sera dependiendo del instrumento en el que conste
d) La transaccion en relacion a la clausula penal (articulo 2463). A diferencia de
la regla general del Art. 1537, no se requiere estipulacion expresa para
demandar tanto la pena como el cumplimiento de la transaccion. La
transaccion es un caso excepcional que permite demandar ambos conceptos.
CEDULA 6 MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES I, II Y FILIACION
EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES1
I.- Generalidades.
1.- Concepto y Enumeracin.
Los modos de extinguir las obligaciones son los actos o hechos jurdicos que
ocasionan la liberacin del deudor de la prestacin a que se encuentra
obligado.
El artculo 1567 seala cuales son. A los que el menciona debemos agregar la
dacin en pago, el plazo extintivo y la muerte del deudor o del acreedor en
ciertos casos.
2.- Clasificacin.
Suelen clasificarse desde diversos puntos de vista:
a) Atendiendo si extinguen la obligacin satisfaciendo al acreedor con la
ejecucin de la prestacin debida u otra equivalente, o si por el contrario,
extinguen la obligacin sin procurar al acreedor ventaja alguna.
Al primer grupo pertenecen el pago, la dacin en pago, la novacin, la
compensacin, la transaccin; al segundo grupo pertenecen la confusin, la
remisin, la nulidad, la resolucin, la prescripcin extintiva y la prdida fortuita
de la cosa debida.
b) Atendiendo a si extinguen la obligacin misma y actan por va directa; o si
destruyen la fuente de la obligacin y la extinguen por va consecuencial.
Al primer grupo pertenecen la prescripcin, el pago, la dacin en pago, la
compensacin, la novacin, la perdida fortuita de la cosa debida; al segundo
grupo, la nulidad y la resolucin.

II.- EL MUTUO DISENSO O RESCILIACIN

1.- Concepto
Conforme al artculo 1567, inciso 1, la obligacin puede extinguirse por una
convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
No hay sin embargo un problema de nulidad de por medio, sino el mero
consentimiento de las partes. La ley, en efecto, emplea impropiamente la
expresin darla por nula refirindose a la convencin objeto de la resciliacin.
No hay en realidad vicio alguno de nulidad, estamos ante una obligacin
plenamente vlida.
Por ello, ms correcto sera decir que la resciliacin es una convencin en que
las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo,
consienten en dejar sin efecto una convencin o contrato, extinguindose las
obligaciones vigentes.
Es importante destacar que las obligaciones deben estar vigentes, esto es, no
cumplidas en su totalidad, pues si as fuere, en rigor ya no podran resciliarse,
por la sencilla razn de que no existiran obligaciones destinadas a
extinguirse2.
Tratndose de las obligaciones contractuales, el mutuo consentimiento es una
aplicacin del aforismo las cosas se deshacen de la misma manera como se
hacen.
En armona con el precepto citado, el art. 1545 tambin dispone que el
contrato puede ser invalidado por consentimiento mutuo.
Excepcionalmente, un contrato puede dejarse sin efecto por la voluntad de uno
solo de los contratantes, mediante la revocacin y la renuncia. As acontece en
el mandato (art. 2163 nmeros 3 y 4) y en el arrendamiento, asumiendo este
ltimo caso el nombre de desahucio.
2.- Alcance de la resciliacin.
En su virtud, la obligacin se tiene por no contrada, por inexistente, pero no
por nula, segn lo aclaramos.
Como la resciliacin importa para el acreedor la renuncia a un derecho y a las
ventajas que podra reportarle el contrato, debe ser capaz de disponer
libremente. Si el contrato genera derechos para ambos contratantes, debern
tambin ser capaces para otorgar la convencin que extingue las obligaciones.
En general, todas las obligaciones pueden dejarse sin efecto por mutuo
consentimiento de las partes. Excepcionalmente no es posible resciliar ciertos

contratos, como el de matrimonio, o el pacto sustitutivo del rgimen

matrimonial, contemplado en el artculo 1723 del Cdigo Civil, por regla
general o las capitulaciones matrimoniales pactadas con antelacin al
matrimonio.
La ley alude tambin a la resciliacin en el artculo 728, cuando establece que
una de las causales de cancelacin de la posesin inscrita de un inmueble, es
aquella que opera por voluntad de las partes.
III.- EL PAGO
A) SOLUCIN O PAGO EFECTIVO.
1.- Concepto: artculo 1568: El pago efectivo es la prestacin de lo que se
debe.
Vulgarmente se entiende por pago (del latn pacare, apaciguar, satisfacer) la
entrega de una suma de dinero. Jurdicamente paga el que da la cosa debida,
ejecuta el hecho prometido o se abstiene del hecho prohibido.
El pago efectivo, se denomina tambin solucin, del latn solvere, que
significa desligar, romper el vnculo que ataba al deudor con su acreedor.
Como cuestin fundamental el pago debe presuponer una obligacin llamada a
extinguirse, porque de lo contrario carecera de causa, sera un pago de lo no
debido y habra derecho a repetir.
La obligacin que sirve de causa al pago puede ser civil o natural.
2.- Por quien puede hacerse el pago.
Principio fundamental: al acreedor le interesa recibir el pago, sindole
indiferente, por regla general, en el caso de las obligaciones de dar, quien lo
realiza (artculo 1572). Slo en el caso de las obligaciones de hacer, cuando se
ha tomado en consideracin la aptitud o talento del deudor, la ley reputa
legtima la resistencia del acreedor para recibir el pago de una persona distinta
que el deudor (artculo 1572 inc. 2).
Pago hecho por el deudor: como es obvio, es el primero que puede pagar,
personalmente o representado. Asimismo se reputa ejecutado por el deudor el
pago que realicen sus herederos y el que realice un legatario a quien el
testador impuso expresamente la obligacin de pagar una deuda suya. El pago
hecho por el deudor extingue la obligacin, sin ningn efecto ulterior. Con todo,
si un heredero hubiere pagado una suma mayor a la que corresponda a su
cuota, podr repetir en contra de los restantes herederos, para que stos
enteren a su vez la parte que les corresponda en la obligacin pagada por el
primero (artculo 1354).

 Pago hecho por una persona interesada. El pago puede efectuarlo una
persona interesada en extinguir la obligacin, distinta del deudor mismo. Tal es
el caso del fiador, del codeudor solidario, del tercer poseedor de la finca
hipotecada. En este caso, en lo que a los efectos del pago se refiere, si bien
extingue el vnculo jurdico entre acreedor y deudor, no queda terminada toda
la relacin jurdica. El fiador que paga tiene derecho a que se le reembolse lo
pagado (art. 2370); lo mismo sucede si el pago lo efecta un codeudor solidario
(artculos 1522 y 1610 nmero 3) o el tercer poseedor de la finca hipotecada
(artculos 1610 nmero 2 y 2429). En estos casos, el interesado se subroga en
el crdito (que se entiende ahora radicado en el patrimonio del interesado que
pag). Dicha subrogacin es legal (es decir, opera an en contra de la voluntad
del acreedor).
Pago hecho por un extrao.
El tercero extrao que paga puede hacerlo:
1.- Con el consentimiento del deudor.
2.- Sin el conocimiento del deudor.
3.- Contra la voluntad del deudor. (art. 1572).
1.- Pago hecho con el consentimiento del deudor.
Media entre ambos, el tercero que paga y el deudor, un mandato. El tercero es
un diputado para el pago.
La obligacin se extingue respecto del acreedor, pero sobrevienen ulteriores
consecuencias: el tercero se subroga en los derechos del acreedor a quien
pag (artculo 1610 nmero 5). El crdito cambia de titular, pasa del acreedor
al tercero que pag.
Pero el tercero tiene otro medio para obtener que se le reembolse: puede
ejercitar las acciones del mandato (art. 2158).
Podr elegir entonces entre la accin subrogatoria y la accin del mandato.
2.- Pago hecho sin conocimiento del deudor.
El tercero que paga en este caso, es un agente oficioso.
La obligacin se extingue respecto del acreedor, pero el tercero tiene derecho a
ser reembolsado por el deudor (art. 1573).
Pero a diferencia del primer caso, no se entender subrogado por la ley en el
lugar y derechos del acreedor. En todo caso, nada impide que entre el acreedor
y el tercero que le paga, opere una subrogacin convencional.

3.- Pago contra la voluntad del deudor.

Art. 1574: la disposicin es perentoria: salvo que el acreedor ceda su crdito o
le subrogue convencionalmente, el tercero no puede pretender que se le
reembolse lo pagado.
Sin embargo, el artculo 2291, pareciera estar en contradiccin con el artculo
1574, al disponer el primer precepto que El que administra un negocio ajeno
contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino
en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad
al tiempo de la demanda. Diversas opiniones se encuentran para resolver tal
contradiccin.
Para Leopoldo Urrutia, la regla del artculo 2291 es aplicable cuando el pago es
til al deudor (cuando evita una accin judicial por ejemplo), mientras que si no
lo es, ser aplicable el artculo 1574 (no sera til por ejemplo, el pago a un
acreedor benvolo).
Para Ruperto Bahamondes, el art. 2291 se aplica cuando el pago es parte de un
conjunto de actos de administracin de un negocio ajeno; en cambio el art.
1574 es aplicable cuando se trata de pagos aislados.
Para Claro Solar, no hay contradiccin alguna; el art. 1574 dispone que el
tercero no tiene derecho para que se le reembolse lo pagado; el art. 2291 no
dispone que lo pagado deba reembolsarse, sino que otorga una accin para
demandar aquello en que el pago haya sido realmente til, y que podr ser
inferior a lo pagado por el tercero.
3.- Condiciones requeridas para la validez o eficacia del pago.
El art. 1575 seala los requisitos que debe reunir el pago en las obligaciones de
dar:
a) Que el que paga sea dueo de la cosa pagada o pague con el
consentimiento del dueo.
Como el deudor de la obligacin de dar se obliga a transferir el dominio de la
cosa, es indispensable que sea dueo de la misma, porque nadie puede
transferir mas derechos de los que tiene. Aplicamos aqu las reglas de la
tradicin (art. 682).
* Efectos del pago hecho por quien no es dueo de la cosa.
Impropiamente el articulo 1575 dice que el pago no es valido, sugiriendo
con ello que adoleceria de nulidad. No hay tal sin embargo; lo que ocurre es
que no se extingue la obligacion. Por lo tanto:

h El acreedor podra demandar del deudor un nuevo pago, restituyendo el que

habia recibido, la cosa que no fue apta para solucionar la obligacion.
h El deudor podra repetir la cosa que ha pagado, ofreciendo pagar otra de que
sea verdaderamente dueno.
h En lo que respecta al dueno de la cosa, el pago es res inter alios acta y
conserva su dominio. Podra por ende reivindicar la cosa pagada (arts. 898 y
1815).
En todo caso, el acreedor podra ganar la cosa por prescripcion (art. 683) y
rechazar la accion reivindicatoria.
b) Que el que paga tenga capacidad para enajenar: art. 1575 inc. 2o. La
disposicion es una aplicacion del principio general de la tradicion (art. 670:
facultad e intencion de transferir el dominio).
c) Que el pago se efectue con las formalidades legales.
Las formas del pago son las que senala la ley para la tradicion (articulos 684 686).
* Casos en que es valido o eficaz el pago efectuado por quien no es dueno:
i) Si se verifica con el consentimiento del dueno (1575 inc. 1o).
El consentimiento del dueno puede prestarse a priori o a posteriori. (Art. 676;
art. 1818).
ii) Si el que pago adquiere posteriormente el dominio (arts. 682 inc. 2o; 1819).
iii) Cuando la cosa pagada es fungible Vconsumible, en realidad- y el
acreedor la ha consumido de buena fe; esta consistira aqui en la ignorancia del
acreedor de que la cosa fuere ajena.
* Casos en que es valido o eficaz el pago hecho por el incapaz de enajenar:
i) El pago que adolece de un vicio de nulidad, que se sanea por el transcurso
del tiempo (4 y 10 anos) o por la ratificacion (en caso de la nulidad relativa)
ii) El pago de cosa fungible Vconsumible en realidad- , consumida de
buena fe por el acreedor, hecho por quien no tuvo la facultad de enajenar.
4.- A quien debe hacerse el pago.
Esta materia tiene gran importancia. De ordinario es indiferente quien hace el
pago. Pero es siempre fundamental establecer a quien debe hacerse el pago. Si
el deudor paga a quien no corresponde, el pago no extinguira su obligacion.
Debera pagar nuevamente, esta vez al verdadero acreedor, sin perjuicio de su

derecho para repetir lo indebidamente pagado. Se aplica aqui el aforismo el

que paga mal paga dos veces.
El articulo 1576 regula la materia. Dispone que el pago puede hacerse al
acreedor, a su representante o al poseedor del credito:
a) Pago hecho al acreedor
La ley senala que bajo tal denominacion quedan tambien comprendidos
aquellos que sucedieron al acreedor en su credito, a cualquier titulo. Si el
acreedor fallecio, el pago debe hacerse a sus herederos, y si estos son varios el
pago se divide a prorrata de sus cuotas, y cada heredero slo puede reclamar
la suya. Bajo el nombre del acreedor se comprende tambin a los legatarios y a
los cesionarios del crdito.
* Por excepcin no es vlido y adolece de nulidad el pago hecho al acreedor, en
los siguientes casos (art. 1578):
+ Si el acreedor no tiene la administracin de sus bienes (porque es incapaz o
porque an siendo capaz, otro ha de recibir por el acreedor, como en el caso de
la mujer casada en sociedad conyugal), salvo que la cosa pagada hubiere sido
til al acreedor en los trminos del artculo 1688; o en el caso del artculo 2181,
inciso 2, respecto del contrato de comodato, cuando la cosa fue prestada por
un incapaz que la usaba con permiso de su representante legal.
+ Si por el juez se embarg la deuda o ha mandado retener su pago (es decir,
se decret una medida precautoria). En realidad lo que se embarga es el
crdito. La jurisprudencia ha concluido que en este caso el deudor debe
abstenerse de ejecutar el pago al acreedor y ste por su parte no puede exigir
el pago. El acreedor tampoco podr oponer su crdito en compensacin a otro
crdito (art. 1661). Finalmente, si el crdito se enajena, habr objeto ilcito (art.
1464 nmero 3).
+ Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se
abri concurso. Declarada la quiebra, los pagos deben hacerse al Sndico.
b) Pago hecho al representante del acreedor.
La representacin puede emanar de la ley, del juez o del acreedor: puede ser
entonces legal, judicial, convencional (art. 1579).
* Formas de la diputacin para recibir el pago: art. 1580:
+ Un poder general para la administracin de todos los negocios del acreedor.
+ Un poder especial para la administracin de ciertos y determinados
negocios.

+ Un poder especialsimo para recibir el pago.

(artculos 2132 y 2133, facultades de los mandatarios).
* Facultades del mandatario judicial: requiere una expresa autorizacin para
recibir el pago: artculo 1582; y art. 7 inciso 2 del Cdigo de Procedimiento
Civil (debe otorgarse la facultad de percibir).
* Capacidad para la diputacin para recibir el pago:
La constitucin de un representante voluntario del acreedor es un contrato,
que requiere por parte del mandante la capacidad necesaria para contratar. El
mandatario en cambio puede ser incapaz, especficamente puede tratarse de
un menor adulto. Art. 1581. Se trata de una aplicacin del precepto general del
art. 2128. Por ende, el acreedor o mandante ha de ser plenamente capaz; el
mandatario o diputado para recibir el pago, puede ser un menor adulto.
* Trmino de la diputacin para recibir el pago:
Expira por las causas que ponen trmino al mandato (artculo 2163). Termina la
diputacin por la muerte o incapacidad sobreviniente del diputado y por la
revocacin (artculos 1583; 1586).
* Revocacin de la diputacin: como contrato de confianza el mandato es
esencialmente revocable. El acreedor puede unilateralmente poner fin a la
diputacin para recibir el pago. Excepcionalmente no puede revocarse la
diputacin:
+ Cuando se ha conferido al mandatario la facultad de recibir por ambos
contratantes: artculo 1584. Se justifica en este caso que el acreedor no pueda
revocar el mandato, pues ste fue otorgado tambin por el deudor.
+ Cuando se ha convenido que el pago puede hacerse al acreedor mismo o a
un tercero: art. 1585.
c) Pago hecho al poseedor del crdito.
Art. 1576 inciso 2. Se requiere:
+ Que el pago sea hecho al poseedor del crdito (recordemos que este artculo
sirve de fundamento para quienes postulan que puede haber posesin y por
ende prescripcin, sobre derechos personales). Es aquel que aparenta ser
propietario, el acreedor putativo. Se presume aqu que es culpa del acreedor no
haberse dado a conocer y dejado que otro ocupe su lugar (es un caso de error
comn, que no vicia el acto jurdico, en este caso, el pago).
+ Que el pago se haga de buena fe: la que consiste, en este caso, en la
conviccin ntima de que el pago se hace al verdadero acreedor.

* Validacin del pago hecho a persona inhbil para recibirlo: art. 1577.
1 Cuando el acreedor lo ratifica.
2 Cuando el que lo recibi sucede al acreedor (incluimos aqu a los herederos,
legatarios, y cesionarios).
5.- Lugar, poca y gastos del pago.
a) Dnde debe hacerse el pago: artculos 1587 a 1589.
Establece el Cdigo primero que el pago debe hacerse en el lugar convenido. A
falta de estipulacin, el artculo 1588 plantea una distincin entre obligaciones
de especie o cuerpo cierto y obligaciones de genero.
La obligacin de especie o cuerpo cierto debe cumplirse en el lugar en que se
encontraba la especie cuando la obligacin se contrajo.
Si la obligacin es de gnero, el pago se har en el domicilio del deudor.
El lugar del pago determina, por regla general, la competencia de los tribunales
que deben conocer de las acciones que el acreedor entable para el cobro de su
crdito. El Cdigo Orgnico de Tribunales distingue al respecto si la accin es
mueble o inmueble.
b) Cuando debe hacerse el pago.
Debe hacerse cuando la obligacin se ha tornado exigible (art. 1826).
c) Gastos del pago: art. 1571.
Sern de cuenta del deudor (la misma regla se consagra en la compraventa,
respecto del vendedor, entendido como deudor de la cosa objeto de la venta).
Por excepcin, en el caso del pago por consignacin, los gastos de la oferta y
consignacin vlidas son de cargo del acreedor (art. 1604).
6.- Cmo debe hacerse el pago
a) Principio general: los artculos 1569 y 1591 consignan dos normas
fundamentales en esta materia.
1.- El pago debe hacerse con sujecin estricta a los trminos convenidos. O
sea, ha de ser exacto.
2.- El pago debe ser total.
Adems, en cada caso es necesario examinar la naturaleza de la obligacin,
porque las reglas son diferentes segn se trate de Obligaciones de especie o

cuerpo cierto, de Obligaciones de gnero o de Obligaciones que consisten en el

pago de una cantidad de dinero.
1.- El pago debe hacerse con la misma cosa debida: artculo 1569.
Estamos ante una lgica consecuencia de ser el contrato una verdadera ley
para los contratantes.
Nada impide sin embargo que las partes convengan en que la Obligacin se
satisfaga con una prestacin diversa. Estaremos entonces ante una dacin en
pago.
La regla del artculo 1569 no es absoluta sin embargo. Constituyen excepcin:
+ La dacin en pago;
+ Las Obligaciones modales (art. 1093, se admite pago por equivalencia);
+ Las Obligaciones facultativas (art. 1505); y
+ La obligacin de pagar un legado de cosa ajena (artculos 1106 y 1107).
2.- El pago debe ser total: el deudor debe ejecutar ntegramente la prestacin
convenida (art. 1591).
La disposicin se refiere a las obligaciones entre un solo deudor y un solo
acreedor. Si la obligacin es de sujeto plural, se divide de manera que cada
acreedor solo pueda demandar su cuota y cada deudor ha de pagar slo la
suya (artculos 1511 y 1526 inc. 2).
El artculo 1591 se refiere tambin a las obligaciones aisladamente
consideradas; si median varias obligaciones entre el acreedor y el deudor, el
primero no puede pretender, so pretexto de lo dispuesto en el art. 1591, que el
deudor le pague todas las obligaciones. Rige en tal caso el art. 1594. se trata
de distintas obligaciones, emanadas de contratos diversos (un censo, un
arrendamiento, un mutuo, etc.)
El principio de la indivisibilidad del pago puede derogarse convencional y
legalmente. En ambos casos, ser posible efectuar un pago parcial:
* Derogacin convencional: artculos 1591, 1593.
* Derogacin legal: son excepciones legales las siguientes:
++ Artculo 1592: mientras se resuelve la controversia, el juez puede ordenar
el pago de la cantidad no disputada.
++ En caso de quiebra o cesin de bienes: el pago se verifica mediante el
reparto de los fondos que produzca la realizacin de los bienes.

++ En la compensacin: las deudas recprocas se extinguen hasta la

concurrencia de la menor, de manera que el acreedor de la obligaciones de
mayor valor, solo recibe una satisfaccin parcial de su crdito.
++ En el pago con beneficio de competencia (art. 1625).
++ En el pago efectuado por el heredero que invoc beneficio de inventario
(artculo 1247).
++ En el caso que el fiador oponga al acreedor el beneficio de excusin
(artculo 2364).
++ En el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, respecto del beneficio
de emolumento que la ampara (artculo 1777)
++ En el caso del marido, tratndose de una especie de beneficio de
emolumento que le otorga el artculo 150 del Cdigo Civil.
b) El pago de las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Art. 1590.
b.1) La cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra, ya que los
riesgos son de cargo del acreedor, cuando los deterioros provienen de caso
fortuito o del hecho de un tercero por quien no responde el deudor.
b.2) Si la cosa se deterior por obra de un tercero de cuyo hecho no responde
el deudor, el acreedor tiene derecho a que el deudor le ceda sus acciones
contra el tercero autor del dao.
b.3) Si la cosa se deteriora por culpa o durante la mora del deudor o por el
hecho de personas por quienes es responsable, el acreedor puede pedir la
resolucin del contrato (errneamente, la ley habla de rescisin del contrato),
con indemnizacin de perjuicios. Lo anterior demuestra que en este caso, el
acreedor no est obligado a recibir la cosa.
b.4) Si en el mismo caso, los deterioros parecieren de poca cuanta y el
acreedor prefiere llevarse la especie o cuerpo cierto en el estado en que se
encuentra, slo tendr derecho a que se le indemnicen los perjuicios.
Se repiten en realidad los principios de los artculos 1547, 1550, 1672, 1677 y
1678.
c) El pago de las obligaciones de gnero: art. 1509.
c.1) El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del gnero
debido.
c.2) El deudor cumple la obligaciones entregando individuos del gnero, de
calidad a lo menos mediana.

d) El pago de las obligaciones de dinero:

Debemos atenernos a las normas contenidas en la Ley N 18.010, referida a las
operaciones de crdito de dinero. La deuda de dinero constituye una deuda
de gnero y pertenece a la categora de las Obligaciones de dar. Hoy en da es
una materia que se trata en el mbito del derecho comercial.
7.- Imputacin del pago.
a) Concepto: Es su aplicacin a determinada obligacin.
Para que suscite inters, deben concurrir diversas circunstancias:
1.- Que entre los mismos acreedor y deudor, existan varias obligaciones o a lo
menos una obligacin que produzca intereses.
2.- Que las obligaciones sean de idntica naturaleza.
3.- Que el pago no sea suficiente para solucionar todas las deudas.
b) A quien corresponde.
Puede hacerla el deudor, el acreedor o la ley.
1.- Corresponde en primer lugar al deudor. art. 1596. La ley sin embargo le
impone limitaciones.
+ Si la deuda gana intereses, el deudor no podr imputar el pago al capital y
luego a los intereses, a menos que el acreedor consienta en ello: art. 1595.
+ El deudor no podr imputar el pago a las deudas no vencidas, con
preferencia las que son actualmente exigibles, a menos que el acreedor
consienta en ello.
+ El deudor no podr imputar el pago a una obligacin que con l se satisfaga
parcialmente, antes que a otra que se extinga por completo: el acreedor no
puede ser forzado a recibir un pago parcial: art. 1591.
+ La imputacin debe hacerla el deudor en el momento del pago; de otro
modo, corresponde al acreedor.
2.- En defecto del deudor, la imputacin del pago puede hacerla el acreedor:
art. 1596.
La debe hacer en la carta de pago o recibo. El acreedor no tiene las
limitaciones que la ley impone al deudor.
3.- Imputacin hecha por la ley: art. 1597. Las reglas son las siguientes:

+ Si ninguna de las partes ha imputado el pago, se preferir la deuda que al

tiempo del pago est devengada a la que no lo estaba;
+ y no habiendo diferencias a este respecto, la deuda que el deudor eligiere.
8.- Prueba del pago.
Corresponde al deudor, de acuerdo a las reglas generales (art. 1698). Para la
prueba del pago rigen las limitaciones a la prueba testimonial (artculos 1708 y
1709).
La ley establece algunas presunciones de pago:
a) El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los
intereses: art. 1595 inciso 2 (una norma similar, se contempla en el artculo 17
de la Ley 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero).
b) En las obligaciones que se traducen en pagos peridicos: artculo 1570 (una
norma similar, se contempla en el artculo 18 de la Ley 18.010, sobre
operaciones de crdito de dinero). Le basta al deudor conservar los recibos de
los ltimos tres perodos de pago.
Se trata de presunciones de carcter simplemente legal.
B) PAGO POR CONSIGNACIN
1.- Concepto.
El deudor no slo tiene la obligacin, sino tambin el derecho a pagar, como
consecuencia de su inters en que la obligacin se extinga. Si el acreedor se
resiste a recibir el pago, tal resistencia no debe perjudicar al deudor, pudiendo
sobreponerse a ella mediante el pago por consignacin.
Cabe tener presente que la negativa del acreedor no justifica el incumplimiento
del deudor, ni purga la mora en que pueda incurrir. En todo caso, la mora del
acreedor exonera al deudor del cuidado ordinario de la cosa y le dar derecho
para demandar perjuicios (artculos 1548, 1680 y 1827).
De lo dicho resulta que el deudor puede pagar an contra la voluntad del
acreedor (art. 1598).
No slo el deudor puede pagar por consignacin; el pago puede hacerlo
cualquier persona: art. 1572.
Puede definirse entonces el pago por consignacin como el depsito de la cosa
que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del
acreedor a recibirla, o ante la incertidumbre acerca de la identidad del

acreedor, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona

(artculo 1599).
2.- Oferta y consignacin
El pago por consignacin requiere dos operaciones. La oferta tiene por objeto
procurar al acreedor la oportunidad de recibir voluntariamente el pago y al
mismo tiempo poner de manifiesto su resistencia o repugnancia.
La consignacin es el acto por el cual el deudor se desprende de la cosa.
La oferta.
La necesidad de la oferta se consigna en el art. 1600.
* Formas de la oferta: debemos distinguir:
+ Si el acreedor est presente: la oferta se efecta de acuerdo a las normas
generales del art. 1600.
+ Si el acreedor no tiene domicilio en el lugar, no es habido o hay
incertidumbre acerca de su persona: art. 1602.
* Requisitos de fondo de la oferta: art. 1600.
a) Debe ser hecha por una persona capaz de pagar (artculo 1600 nmero 1).
b) Debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago o a su legtimo
representante (art. 1600 nmero 2 y art. 1578).
c) La obligacin debe ser exigible (art. 1600 nmero 3).
d) Debe ofrecerse ejecutar el pago en el lugar debido (artculo 1600 nmero 4).
* Requisitos de forma de la oferta: La oferta es solemne.
a) La oferta debe hacerse por un funcionario pblico: un notario o un receptor
judicial (art. 1600 nmero 5).
Pueden stos actuar sin previa orden del tribunal. Para que efecten la oferta,
el deudor ha de entregarles una minuta con los detalles de la deuda y con una
descripcin de la cosa ofrecida.
b) El funcionario debe levantar un acta de la oferta (artculo 1600 nmero 6).
c) El acta debe contener la respuesta del acreedor o su representante (artculo
1600 nmero 7).
* Formas de la oferta en el caso del artculo 1602

Cuando el acreedor o su representante no tiene domicilio en el lugar en que

debe hacerse el pago, o no son habidos o hay incertidumbre acerca de la
persona del acreedor, se modifican las reglas del artculo 1600 y la oferta slo
debe cumplir con los requisitos indicados en los nmeros 1, 3, 4, 5, y 6.
En este caso la oferta se har al tesorero comunal respectivo.
* Casos en que se omite la oferta: contemplados en el artculo 1600, ltimo
inciso.
a) Cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin.
b) Cuando el acreedor deduce cualquiera otra accin, que pueda enervarse
mediante el pago de la deuda (por ejemplo, una accin resolutoria).
c) Cuando se trata del pago peridico de sumas provenientes de una misma
obligacin (1601 inciso 5).
La consignacin.
* Concepto: art. 1599: La consignacin es el depsito de la cosa que se debe,
hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o
de la incertidumbre acerca de la persona de ste, y con las formalidades
necesarias, a manos de una tercera persona.
* Formas de la consignacin: art. 1601.
a) La consignacin puede hacerse en la cuenta corriente del tribunal
competente (artculos 1600 ltimo inciso y 1601 inciso 5). Es necesario que la
obligacin sea en dinero.
b) Puede hacerse en la tesorera comunal o en un banco comercial o en el
Banco del Estado, etc., del lugar en que debe hacerse el pago (1601 inciso 1).
c) Puede hacerse en poder de un depositario nombrado por el juez competente
(art. 1601, inciso 2).
* Procedimientos posteriores a la consignacin.
No cabe al acreedor ninguna intervencin, sino una vez hecha la consignacin:
art. 1601.
El artculo 1603 indica los procedimientos posteriores a la consignacin, en que
debe calificarse la suficiencia del pago.
a) El deudor debe pedir al juez competente que la consignacin se ponga en
conocimiento del acreedor, con intimacin de recibir la cosa consignada
(artculo 1603 inc. 1).

b) Puede ocurrir que el acreedor acredite o no que existe juicio en el cual debe
calificarse la suficiencia del pago. Si no lo acredita en el plazo de 30 das
hbiles, contado desde que fue notificado de la consignacin, el juez, a peticin
del deudor, lo declarar suficiente y ordenar alzar las cauciones sin ms
trmite (artculo 1603 inciso 3).
c) Se entender que hay juicio desde que se haya notificado la demanda
(artculo 1603 inciso 5).
d) El plazo de 30 das puede ser prorrogado, hasta por 30 das ms (corridos,
en este caso), si por causas ajenas a la voluntad del acreedor, no ha sido
posible notificar al deudor (artculo 1603 inciso 4).
El inciso 2 del artculo 1603 se refiere al juicio por el cual se califica la
suficiencia de la consignacin.
El juicio que corresponde ser el que haya promovido o promueva el acreedor
para reclamar el cumplimiento de la obligacin o la resolucin del contrato, por
ejemplo; o bien el que haya promovido el deudor para que se declare
extinguida la deuda o se haga alguna declaracin derivada de tal extincin,
como la cesacin de las cauciones.
Corrobora lo dicho el art. 1601 ltimo inciso.
* Gastos del pago por consignacin: Son de cargo del acreedor (art. 1604). Se
modifica la regla general, porque el acreedor, con su negativa para recibir el
pago, es el causante de los gastos ocasionados.
* Efectos del pago por consignacin: el efecto lgico es la extincin de la deuda
(art. 1605).
La extincin de la obligacin se verifica en el da en que se produce la
consignacin.
El inciso 2 del art. 1605 establece una regla de excepcin, cuando la
obligacin es a plazo o bajo condicin: la consignacin debe haberse efectuado
a ms tardar el da siguiente hbil al vencimiento de la obligacin, para que
sta se tenga por cumplida oportunamente.
* Retiro de la consignacin: el deudor puede hacerlo antes o despus de
aceptada por el acreedor o declarada suficiente por el juez.
Las condiciones y consecuencias del retiro de la consignacin son diferentes en
uno y otro caso:
a) Mientras la consignacin no ha sido aceptada o declarada suficiente por
sentencia ejecutoriada, el deudor puede retirarla: la obligacin subsiste (art.
1606).

b) Si se acept o se declar suficiente, el deudor no puede retirarla sin el

consentimiento del acreedor. En este caso, la obligacin se mirar como del
todo nueva (art. 1607). Hay un verdadera novacin, y por tanto cesa la
responsabilidad de los fiadores y codeudores y el acreedor perder los
privilegios y garantas de su crdito primitivo.
C) PAGO CON SUBROGACIN
1.- La subrogacin en general
En general, es la sustitucin de una cosa o de una persona por otra que ocupa
jurdicamente su lugar. La subrogacin es real en el primer caso, y personal en
el segundo.
a) Subrogacin real: Algunos casos en que opera:
+ En la sociedad conyugal, cuando un inmueble propio de uno de los cnyuges
es subrogado a otro adquirido durante el matrimonio a ttulo oneroso (artculos
1727, 1733, 1734, 1736).
+ En el caso que prev el artculo 1672: el precio y la indemnizacin sustituyen
a la especie o cuerpo cierto que pereci por causa imputable al deudor.
+ En el mbito del C. de Comercio, en el contrato de seguro, la cosa que es
materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada, para el efecto de
ejercitar sobre sta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella. Es
decir, producido el siniestro, la indemnizacin del seguro reemplaza a la cosa
asegurada. Lo mismo acontecer, si se produce una expropiacin de un
inmueble hipotecado, teniendo derecho a la correspondiente indemnizacin el
acreedor hipotecario.
b) Subrogacin personal: pago con subrogacin.
La subrogacin personal es la sustitucin de una persona por otra, que
jurdicamente ocupa su lugar.
En el mbito de la subrogacin personal, el pago con subrogacin, en trminos
generales, es la sustitucin de un acreedor por otro a consecuencia del pago.
Cuando quien pago no es el deudor, sino que un tercero interesado o extrao o
el propio deudor pero con dineros que un tercero le suministra, la obligacin se
extingue respecto del acreedor, pero se crea una relacin jurdica entre el que
hizo el pago o prest el dinero para ello y el deudor, para el reembolso de lo
pagado. Se podr ejercer por quien pag, las acciones emanadas del mandato
o de la agencia oficiosa, y por el que prest el dinero, la accin emanada del
mutuo. Pero estas son acciones simplemente personales expuestas al riesgo de
la insolvencia del deudor.

Mayor seguridad de ser reembolsado tendr el que paga, si ocupa el lugar del
acreedor, porque en tal caso se le cede el crdito con las cauciones que
garantizaban el pago. Ello se logra mediante la subrogacin.
2.- Definicin: art. 1608.
Dispone el artculo 1608: La subrogacin es la transmisin de los derechos del
acreedor a un tercero, que le paga.
La definicin legal no es del todo precisa, porque la palabra transmisin se
aplica en el mbito de la sucesin por causa de muerte, y porque, la definicin
sugiere que el pago debe hacerlo siempre un tercero.
La subrogacin es una ficcin legal, en virtud de la cual se entiende que el
crdito subsiste despus del pago, precisamente en favor del que pag, con
todos los accesorios, privilegios, prendas e hipotecas. La obligacin cambia de
acreedor pero no de contenido.
En trminos ms precisos se la puede definir como una ficcin legal en cuya
virtud el crdito que ha sido pagado con dineros proporcionados por un tercero
y que, por consiguiente, se extingue respecto del acreedor, se reputa subsistir,
con todos sus accesorios, en provecho de este tercero, para asegurarle el
reembolso de lo pagado.
No es lo distintivo en consecuencia que el pago lo haga un tercero o el deudor,
sino que se haga con dineros de un tercero; por ende, an pagando el deudor
con dineros ajenos, opera la subrogacin.
3.- Clases de subrogacin
Art. 1609. La subrogacin puede ser legal o convencional. La subrogacin legal
opera por el ministerio de la ley; la subrogacin convencional se produce en
virtud de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que le pag.
* Subrogacin legal.
+ Caracteres:
1.- Se produce de pleno derecho, an contra la voluntad del acreedor (art.
1610 inc. 1).
2.- Excepcionalmente es solemne ( art. 1610 nmero 6).
3.- Es necesario un texto legal que la autorice.
En todo caso, el artculo 1610 no es taxativo. En efecto, el artculo 87 de la Ley
18.092, sobre letra de cambio y pagar, dispone: Cualquier tercero extrao a
la letra podr pagarla y se subrogar en todos los derechos del portador

emanados del documento. El portador deber dejar constancia en la letra del

nombre de la persona que le hizo el pago.
+ Casos del artculo 1610.
N 1: Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho.
Se requieren dos condiciones:
a) que el tercero que pague sea necesariamente otro acreedor.
b) que el acreedor que recibe el pago, tenga un mejor derecho porque su
crdito es privilegiado o hipotecario (artculo 2470).
N 2: Comprador de un inmueble que pag a los acreedores hipotecarios.
Se requieren dos condiciones:
a) que el tercero que pague haya comprado un inmueble hipotecado.
b) Que el pago se haga al acreedor hipotecario de la finca.
Como explica Arturo Alessandri, este caso corresponde a una situacin muy
curiosa. Para explicarlo, proporciona el siguiente ejemplo: Pedro compra en un
remate judicial un inmueble, sobre el cual pesaban cuatro hipotecas. Ocurre
que de stas, slo tres se purgaron (conforme a lo dispuesto en el artculo 2428
del Cdigo Civil y en el artculo 492 del Cdigo de Procedimiento Civil),
subsistiendo la cuarta, por cualquier causa (porqu no se notific al acreedor
hipotecario, por ejemplo). Con posterioridad, estando ya el inmueble en el
patrimonio del adjudicatario, el acreedor hipotecario cuya hipoteca subsisti,
demanda al actual propietario, momento en el cual las hipotecas que ste pago
reviven en l y deben pagrseles cuando se verifique el remate. Agrega
Alessandri que estamos ante una situacin anormal, porque un individuo es
acreedor hipotecario de su propia propiedad. Concluye el autor citado:
Evidentemente, no es acreedor hipotecario ni tiene inters en serlo, mientras
el inmueble est en su poder. Pero la subrogacin presenta inters y tiene
utilidad cuando al actual poseedor se le viene a desposeer o a causar una
eviccin en el inmueble, porque entonces las hipotecas que estaban en estado
latente, reviven y el poseedor, invocando los crditos hipotecarios como
subrogados en las hipotecas que pag se paga de ellas cuando la propiedad se
saque a remate.3
En este caso de subrogacin, -como seala Hernn Larran-, todos estn de
acuerdo en que el comprador del inmueble hipotecado sucede a los acreedores
hipotecarios en las hipotecas que ellos tenan, sin necesidad de inscribir dichas
hipotecas a su nombre. Ms an, nuestra jurisprudencia ha resuelto que,
aunque a consecuencia de haberse pagado a los acreedores hipotecarios por el

comprador se cancelen las hipotecas inscritas, ste siempre puede invocar

dichas hipotecas, que ya no aparecen inscritas.4
N 3: Pago de una deuda a la que se est obligado solidaria o subsidiariamente.
El fiador que paga satisface una obligacin ntegramente ajena y se subroga en
los derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo
pagado (artculo 2372). Si son varios los fiadores, la obligacin se divide entre
ellos por iguales partes (2378).
En cambio, la subrogacin en favor del codeudor solidario tiene lugar de
acuerdo al artculo 1522: es el inters de los codeudores en el negocio lo que
determina los trminos de la subrogacin.
N 4: Heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con dineros
propios.
Es necesario:
a) Que el que paga sea un heredero que goza del beneficio de inventario
(artculo 1247).
b) Que el pago se haga con dineros provenientes del patrimonio propio del
heredero.
El heredero se convierte en acreedor de la sucesin. Como dice Larran, pasa a
concurrir en la sucesin del difunto como heredero y como acreedor.5
N 5: Pago de una deuda ajena con el consentimiento del deudor.
Aqu, el tercero en realidad es un mandatario del deudor. El consentimiento del
deudor puede ser expreso o tcito ( art. 2123).
N 6: En favor de aquel que presta dinero para el pago.
En este caso la subrogacin es solemne.
Condiciones requeridas:
a) Que un tercero preste dinero al deudor para el pago.
b) Que se deje constancia en la escritura pblica del prstamo que el dinero
prestado se destina al pago de la obligacin
c) Que se deje constancia en la escritura pblica de cancelacin que debe
otorgarse, que el pago se ha hecho con el dinero prestado.
* Subrogacin convencional.

+ Si el pago lo realiza un tercero sin el conocimiento o consentimiento del

deudor, no se entiende subrogado por el ministerio de la ley, ni puede exigir al
acreedor a que le subrogue. La subrogacin slo podr producirse
convencionalmente.
Los requisitos son los siguientes (art. 1611):
1.- Que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligacin y con fondos
propios.
2.- Consentimiento del acreedor (la voluntad del deudor no juega ningn
papel).
3.- Que la subrogacin tenga lugar en el momento del pago y que conste en la
carta de pago o recibo que el acreedor otorgue al que pag.
4.- Que se cumplan las normas de la cesin de crditos: por lo tanto, la
subrogacin no se perfecciona entre subrogante y subrogado sino con la
entrega del ttulo de crdito y respecto del deudor y terceros con la notificacin
o aceptacin del deudor ( artculos 1901 a 1904).
4.- Efectos de la subrogacin.
La subrogacin legal como la convencional producen los mismos efectos
sealados en el artculo 1612.
El subrogado ocupa el lugar del acreedor y adquiere sus derechos, con todos
sus accesorios. El sujeto activo de la obligacin cambia, pero la obligacin
permanece idntica.
En el sistema de nuestro Cdigo, no cabe duda de que pasa al subrogado el
crdito mismo del subrogante. As se desprende claramente de los artculos
1611, 1612 y 2470.5.- Subrogacin parcial.
La subrogacin es parcial, si el acreedor tambin recibe un pago parcial de su
crdito.
Producida la subrogacin parcial, el crdito pertenecer, en parte al primitivo
acreedor y en parte al subrogado, hasta concurrencia de lo pagado.
Pero el acreedor primitivo tiene derecho a pagase preferentemente al acreedor
nuevo: art. 1612 inc. 2.
6.- Diferencias entre el pago efectivo y el pago con subrogacin.

El pago efectivo extingue la obligacin de una manera absoluta, erga omnes;

por eso no se le llama simplemente pago sino pago efectivo; se extingue
efectivamente el vnculo obligatorio.
El pago con subrogacin, por su parte, extingue la obligacin de una manera
relativa, no extingue la deuda erga omnes, sino slo respecto del acreedor
que recibi el pago. La deuda contina vigente entre el deudor y el subrogado
que ocupa el lugar del acreedor. Slo cambia la persona del acreedor.
7.- Diferencias entre el pago con subrogacin y la novacin.
La novacin opera entre otras formas, por el cambio del acreedor. Pero la
obligacin que media entre el nuevo acreedor y el deudor es totalmente
distinta de la que mediaba entre ste y el acreedor primitivo. En otras
palabras, en la novacin cambia el acreedor y cambia tambin la obligacin.
En cambio, en el pago con subrogacin, la obligacin entre el deudor y el
subrogado es la misma: vara el acreedor pero no cambia la obligacin. La
diferencia apuntada tiene capital importancia respecto de todos los privilegios,
hipotecas y accesorios de la obligacin primitiva, que subsisten mediando pago
con subrogacin (art. 1612) y se extinguen mediando novacin, por regla
general (artculos 1640 a 1645).
8.- Paralelo entre el pago con subrogacin y la cesin de crditos.
Como se trata de instituciones muy semejantes, es necesario precisar sus
diferencias.
En cuanto a sus semejanzas:
a) En ambos opera un cambio de acreedor y contina vigente la obligacin,
teniendo ahora como sujeto activo al subrogado y al cesionario.
b) El cesionario y el subrogado adquieren el crdito con todos sus accesorios,
privilegios e hipotecas (artculos 1612 y 1906).
c) La subrogacin convencional se sujeta a las reglas de la cesin de crditos.
En cuanto a sus diferencias:
a) La cesin de crditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el
acreedor y el cesionario y le sirve de ttulo un contrato de compraventa,
donacin, etc.
Respecto del pago con subrogacin, hay que distinguir segn se trata de
subrogacin legal o convencional. La subrogacin legal no requiere la voluntad
del acreedor y se produce an contra esa voluntad. La subrogacin
convencional s requiere del consentimiento del acreedor.

b) En la cesin de crditos, el cesionario tendr los derechos que se le hayan

cedido. En cambio, en el pago con subrogacin, el subrogado tendr las
acciones y derechos del acreedor, adems de las que le correspondan por
derecho propio en virtud del mutuo, la fianza, el mandato o la agencia oficiosa,
segn el caso.
c) La cesin de crditos es siempre solemne (el artculo 1903 indica las
solemnidades). Tratndose del pago con subrogacin, no lo es en el caso de la
subrogacin legal, por regla general (s lo ser en el caso del nmero 6 del
artculo 1610); y s lo es en el caso de la subrogacin convencional.
d) Si el crdito se cede parcialmente, el cesionario y el acreedor que mantiene
una parte del crdito, se encuentran en igualdad de condiciones frente al
deudor.
En el pago con subrogacin, el primer acreedor tiene derecho a pagarse
preferentemente por el saldo de su crdito.
e) En la cesin a ttulo oneroso, el cedente contrae la responsabilidad
convenida y en todo caso, se hace responsable de la existencia del crdito
(artculo 1907). Por eso se dice que el cesionario tiene contra el cedente una
accin de garanta.
En la subrogacin no hay tal accin de garanta. Con todo, si no existe el
crdito, el subrogado podr demandar al subrogante por pago de lo no debido.
D) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA
1.- Concepto
Constituye una excepcin a la regla general, en virtud de la cual el pago debe
ser total y el acreedor no est obligado a recibir un pago parcial.
Se define en el artculo 1625.El acreedor se encuentra obligado a aceptar del deudor que goza del beneficio
de competencia, un pago parcial, con deduccin de lo necesario para
procurarse el deudor una modesta subsistencia. El juez deber determinar la
suma adecuada para la congrua subsistencia del deudor.
2.- Quienes gozan del beneficio de competencia.
El art. 1626 los seala.
Cabe sealar que el beneficio de competencia y el derecho de alimentos son
incompatibles. Art. 1627.
3.- Efectos del beneficio de competencia.

Estamos ante un pago parcial, que deja subsistente la obligacin en la parte

insoluta. Art. 1625.
IV.- LA DACION EN PAGO
1) Concepto:
Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la prestacin de una
cosa o la ejecucin de un hecho diversos de los debidos, con el consentimiento
del acreedor.
Como principio general, las obligaciones deben cumplirse literalmente, en la
forma convenida (artculo 1545); el acreedor no est obligado a recibir una
cosa distinta de la debida, ni siquiera a pretexto de ser sta cosa distinta de
igual o mayor valor que la debida (art. 1569).
Nada impide sin embargo, que el acreedor acepte que se le pague con una
cosa diferente. La dacin en pago es el resultado de una convencin entre el
deudor y el acreedor que permite al primero liberarse de la ejecucin de una
prestacin diferente de la obligacin convenida.
Cabe precisar que la dacin en pago no debe confundirse con el pago por
equivalencia, que opera muy excepcionalmente, cuando la ley lo autoriza, y
que no requiere consentimiento del acreedor (por ejemplo, en las obligaciones
modales).
2) Requisitos de la dacin en pago:
No estn sealados taxativamente por la ley, de manera que debemos
deducirlos de los principios generales.
a) Que exista una obligacin destinada a extinguirse, civil o natural; de lo
contrario, la dacin en pago carecera de causa.
b) Que haya una diferencia entre la prestacin debida y la que el deudor
realiza. De lo contrario estaramos ante el pago.
c) Que el acreedor consienta.
d) Que el deudor sea capaz de enajenar y dueo de la cosa, cuando la dacin
en pago se traduce en dar una cosa (rigen las reglas del pago del artculo 1575
y tambin el artculo 670).
e) Que se haga con las solemnidades legales, cuando corresponda (por
ejemplo, dar en pago un inmueble, otorgando la respectiva escritura pblica).
3) Naturaleza jurdica de la dacin en pago.

La mayor parte de la doctrina ve en la dacin en pago una novacin por

cambio de objeto.
La novacin es la sustitucin de una antigua obligacin por una nueva,
extinguindose consecuencialmente la primera. Por la dacin en pago se
extingue una obligacin para dejar lugar a otra obligacin que tiene por objeto
la cosa dada en pago.
La nueva obligacin est destinada a extinguirse de inmediato, pero aunque la
nueva obligacin tenga una vida fugaz, no altera la naturaleza jurdica de la
operacin.
En sntesis, en la dacin en pago se extingue la obligacin que el deudor tena
contrada, se crea una nueva obligacin que tiene por objeto la cosa dada en
pago y esta nueva obligacin se extingue apenas nacida.
A esta tesis de la novacin, adhiere Alessandri, quien expresaba al efecto: si
bien esta nueva obligacin que recae sobre la cosa que el deudor ofrece en
pago, ha vivido slo un instante, un minuto si se quiere, el instante en que se
efecta el pago y la entrega de esa misma cosa; pero el hecho de que esta
nueva obligacin que viene a reemplazar a la antigua haya vivido un instante,
no altera la naturaleza jurdica de la operacin, ni obsta para que sea una
verdadera novacin por cambio de objeto.6
El problema de la naturaleza jurdica de la dacin en pago, se ha planteado
respecto de la eventual eviccin de la cosa dada en pago y la obligacin estaba
caucionada.
Para la doctrina que considera la dacin en pago como una novacin por
cambio de objeto, las consecuencias en caso de eviccin, son las siguientes: la
eviccin sobreviniente no puede revivir el primitivo crdito, extinguido
irrevocablemente al verificarse la dacin en pago. El acreedor evicto slo tiene
derecho para que el deudor le indemnice los perjuicios que la privacin de la
cosa le ocasione. Su derecho no tiene garantas de ninguna clase, porque las
prendas, hipotecas, fianzas, etc., que caucionaban el crdito primitivo se
extinguieron junto con ste.
Se cita en esta materia el art. 2382 de la fianza, que parecera confirmar la
tesis que reputa la dacin en pago una verdadera novacin. No hay
unanimidad en la doctrina. Ramn Meza Barros no ve en el caso del art. 2382
una confirmacin de la doctrina de la novacin, sealando:
a.- La disposicin expresa que se extingue irrevocablemente la fianza, no la
obligacin principal. La extincin de la fianza no significa necesariamente que
haya novacin: art. 1647.

b.- El art. 2382 ms bien sugiere la idea contraria: aunque como consecuencia
de la eviccin renaciera el crdito primitivo, no renacera la fianza, porque el
fiador ha quedado irrevocablemente liberado con la dacin en pago.
c.- La disposicin no tiene ms justificacin que el propsito de proteger al
fiador, quien no puede resultar perjudicado por los arreglos entre acreedor y
deudor: la dacin en pago le habra privado de la oportunidad de pagar al
acreedor mientras el deudor era solvente y de repetir en su contra.
La opinin tradicional de la doctrina francesa (Pothier), anterior al Cdigo Civil
de Napolen, vio en la dacin en pago una modalidad del pago, por derogacin
de la regla que obliga al deudor a ejecutar estrictamente lo debido. No hay
novacin en consecuencia. Para esta doctrina, la novacin supone
esencialmente la creacin de una obligacin nueva que sustituye a la antigua,
mientras que en el caso de la dacin en pago el acreedor no ha tenido ms que
un crdito. El deudor no contrae ninguna nueva obligacin: slo obtiene del
acreedor el permiso para liberarse de su obligacin mediante una prestacin
diversa de la debida.
Luis claro solar es partidario de esta segunda doctrina, sealando que la dacin
en pago en su sentido estricto no importa novacin, porque no se realiza con
intencin de substituir a una obligacin antigua, sino simplemente de efectuar
un pago.7
Respecto del art. 2382, se dice por esta doctrina que es especial o exclusivo de
la fianza, dictada para proteger al fiador.
Consecuencias de esta doctrina en caso de eviccin: se aplican las mismas
reglas que al pago. Si el acreedor sufre eviccin de la cosa dada en pago, cosa
que resulta no ser del deudor sino de un tercero que la reclama, la dacin en
pago no habra sido eficaz para extinguir la obligacin.
El acreedor que sufre eviccin podra ejercitar las acciones de que dispona
segn el crdito primitivo y valerse de las garantas que lo aseguraban.
Excepcionalmente la regla no rige para la fianza, en virtud de un texto legal
expreso.
Cabe advertir que en el derecho nacional, en los ltimos aos la dacin en
pago ha sido tratada como una modalidad del pago y no como una novacin.
En efecto, dispone el artculo 1792-22, en relacin al rgimen de participacin
en los gananciales, que
Los cnyuges, o sus herederos, podrn convenir daciones en pago para
solucionar el crdito de participacin en los gananciales.

Renacer el crdito (...), si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el

cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin,
especificndolo
4) Paralelo entre la dacin en pago, la obligacin facultativa y la novacin.
Como seala Ren Ramos Pazos8, la dacin en pago presenta semejanzas con
las obligaciones facultativas y con la novacin. Sin embargo, es posible
distinguir entre cada una de estas figuras:
a) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una
cosa determinada en el plazo de 30 das, pero facultndolo, al momento de
celebrar el contrato, para extinguir su obligacin con otra cosa, que se designa.
En este caso, nos encontramos ante una obligacin facultativa (artculo 1505).
b) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una
cosa determinada en el plazo de 30 das, pero al vencimiento del plazo, el
primero le ofrece al segundo una cosa distinta a la originalmente adeudada, lo
que el acreedor acepta. Se trata de una dacin en pago (artculo 1569, inciso
2, interpretado a contrario sensu).
c) Puede ocurrir que el deudor se obligue a pagar transfiriendo al acreedor una
cosa determinada en el plazo de 30 das, pero antes del vencimiento del plazo,
el primero le ofrece al segundo satisfacer la obligacin, cuando se cumpla el
plazo, con una cosa distinta a la originalmente adeudada, lo que el acreedor
acepta. En este caso, la obligacin primitiva pagar por ejemplo una suma de
dinero-, se extingue, sustituyndose por una nueva obligacin pagar con un
automvil-, operando entonces una novacin objetiva, por cambio de objeto,
segn se estudiar seguidamente. Ntese que la peticin del deudor se hizo
antes del vencimiento del plazo, el que se mantuvo inalterable, porque si se
hubiere hecho al vencimiento del mismo, habra operado una dacin en pago.
V.- LA NOVACIN
1.- Concepto : art. 1628
Una nueva obligacin sustituye a la antigua, la que se extingue, y por ello la
novacin es un modo de extinguir las obligaciones. Pero al mismo tiempo, se
crea una nueva obligacin, y por ello el art. 1630 alude al contrato de
novacin.
La novacin entonces, es una operacin con una doble finalidad, extintiva y
creadora de obligaciones (lo mismo podemos decir acerca de la transaccin,
aunque en este caso, el Cdigo la trata como contrato, sin perjuicio de
mencionarla en el artculo 1567 nmero 3, al enumerar los modos de extinguir
las obligaciones).

2.- Requisitos de la novacin

a.- Existencia de una obligacin destinada a extinguirse
b.- Una nueva obligacin que reemplaza a la anterior
c.- Diferencia sustancial entre ambas obligaciones
d.- Capacidad para novar
e.- Intencin de novar o animus novandi.
a.- Existencia de una obligacin destinada a extinguirse.
La nueva obligacin tiene como razn de ser la anterior que se extingue. La
obligacin primitiva debe ser vlida; la nulidad de la primera obligacin
invalida igualmente la novacin: este es el principio general.
Sin embargo, para resolver con precisin las consecuencias de la nulidad de la
primitiva obligacin debemos examinar las causas que determinan la nulidad.
En efecto, las obligaciones naturales sealadas en los nmeros 1 y 3 del art.
1470, pueden ser novadas, no obstante adolecer de nulidad. Art. 1630.
Por otra parte, si la obligacin es nula relativamente, la novacin puede
importar una ratificacin tcita (art. 1695).
El art. 1633 establece una lgica consecuencia de los principios enunciados, al
aludir a una obligacin condicional. La convencin indicada en el inciso 2, no
importa novacin: crea una obligacin pero no extingue una anterior que no
lleg a nacer.
b.- Creacin de una nueva obligacin.
La nueva obligacin debe ser vlida a lo menos naturalmente: artculo 1630.
Si la nueva obligacin es condicional, subordinada a una condicin suspensiva,
no hay novacin mientras no se cumpla la condicin; si la condicin falla, no
habr novacin en definitiva art. 1633.
c.- Diferencia sustancial entre ambas obligaciones.
La diferencia debe referirse a los elementos esenciales de la obligacin,
acreedor, deudor, causa y objeto debido. Tales son las formas que puede
revestir la novacin: art. 1631.
Si la diferencia se refiere a elementos secundarios o accidentales de la
obligacin, como el lugar y la poca del pago, no importa novacin.
d.- Capacidad para novar

El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tena en virtud de
la obligacin original, porque la novacin implica para l una renuncia de tales
derechos.
Desde el punto de vista del deudor, dado que la novacin crea una obligacin
nueva es un contrato, y el deudor, por ende, debe ser capaz de celebrarlo y
contraer la obligacin que de l emane. Sin embargo, como el contrato de
novacin debe ser vlido a lo menos naturalmente, pueden novar los
relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y discernimiento (se
tratara slo de los menores adultos, a juicio de algunos, o de aquellos y los
disipadores interdictos, a juicio de otros: artculo 1470 nmero 1). Por lo tanto,
basta que el deudor sea capaz de contraer una obligacin natural.
La novacin puede ser hecha por medio de mandatario (artculo 1629). Sin
embargo, debe tener especial facultad para ello o la libre administracin de los
negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda.
e.- Animo de novar.
El hecho que una persona obligada contraiga una nueva obligacin no supone
naturalmente que su propsito sea sustituir la primera obligacin por la
segunda.
Tal propsito debe ser manifestado por las partes, de una manera clara y
cierta; de lo contrario, ambas obligaciones existiran paralelamente. La
manifestacin de este nimo de novar puede ser expresa o tcita. Es expreso
el nimo de novar cuando las partes formal o explcitamente lo manifiestan; es
tcito, cuando es imposible que ambas obligaciones coexistan, y por lo tanto,
la nueva obligacin envuelve la extincin de la anterior.
El animus novandi es esencial en la novacin: art. 1634.
En un caso sin embargo, el nimo de novar debe ser expreso: cuando opera
por cambio de deudor: art. 1635. El hecho de que otra persona se constituya
deudor no implica necesariamente nimo de novar, porque el tercero podr
obligarse como fiador o codeudor solidario o incluso ser un simple diputado
para el pago.
3.- Formas de la novacin
a.- Formas: art. 1631 la novacin puede efectuarse de tres modos:
1 Sustituyndose la causa o el objeto de la obligacin;
2 Sustituyndose al acreedor;
3 Sustituyndose al deudor;

En el primer caso cambia la obligacin pero permanecen las mismas partes;

como generalmente el cambio se refiere al objeto de la obligacin se le
denomina novacin objetiva.
En los otros dos casos, el cambio incide en el sujeto activo o pasivo de la
obligacin y se habla de novacin subjetiva.
b.- Novacin objetiva: 1631 N 1.
Puede revestir dos formas:
Novacin por cambio de causa;
Novacin por cambio de objeto.
* Novacin por cambio de objeto.
Para que haya novacin es necesario que el deudor se obligue a ejecutar una
prestacin distinta a la convenida, vale decir, que el objeto de la obligacin
cambie.
La transformacin que experimente el objeto de la obligacin ha de ser
sustancial, de manera que no hay novacin si la prestacin debida se mantiene
en lo esencial, alterndose slo circunstancias secundarias o accesorias.
Por tanto, no hay novacin si las partes se limitan a constituir una garanta,
suprimen una existente, modifican la forma o lugar de pago, etc.
S habr novacin, por ejemplo, cuando el deudor se oblig primero a pagar en
un plazo de 6 meses la suma de $ 10.000.000.-, y cuando han transcurrido 3
meses desde la celebracin del contrato que origin la deuda, las partes
convienen que cuando sta se haga exigible, el deudor pagar transfirindole
al acreedor un automvil de cierta marca, modelo, ao, etc. Ntese que la
estipulacin debe operar antes del pago, pues si opera al realizarse ste,
aceptando en ese momento el acreedor una cosa distinta a la que
primitivamente se haba comprometido el deudor, no estaremos ante una
novacin, sino ante una dacin en pago.
El art. 1648 se refiere a la mutacin del lugar del pago, quedando en claro que
no hay novacin; los arts. 1649 y 1650 aluden a la prrroga y reduccin del
plazo, casos en los cuales tampoco hay novacin. En el mismo sentido, el art.
1646 deja en claro que el aumento o disminucin de la cantidad, gnero o
especies debidas, tampoco importa novacin.
Tratndose de la estipulacin de una clusula penal, es necesario hacer
algunas precisiones: art. 1647. Debemos distinguir:
+ Si son exigibles la obligacin primitiva y la pena, no hay novacin.

+ Si slo es exigible la pena: hay novacin desde que el acreedor reclama el

pago de la pena.
* Novacin por cambio de causa
Hay novacin en este caso, cuando permaneciendo invariable el objeto debido,
cambia la causa de la obligacin.
Por ejemplo, quien debe pagar una suma como precio de una compraventa,
acuerda con su acreedor que puede retener dicha cantidad en calidad de
mutuario. Para estos efectos, en la misma compraventa, el comprador suscribe
un pagar en favor del vendedor, con expreso nimo de novar, obligndose a
pagarle al segundo cierta suma en determinado plazo. En tal caso, la
obligacin de pagar el precio de la compraventa se ha extinguido por novacin,
naciendo una nueva obligacin, cuya causa no es dicho contrato de
compraventa, sino un mutuo, documentado en el citado pagar. No hay
novacin objetiva por cambio de objeto, porque se debe lo mismo una suma
de dinero-, pero s hay novacin objetiva por cambio de causa, pues la causa
jurdica en virtud de la cual el deudor est obligado al pago, no es un contrato
de compraventa, sino uno de mutuo. En el caso planteado, la novacin ser
muy til, pues con ella, desaparece la condicin resolutoria pendiente, de
manera que los terceros que adquieran la cosa, no se vern expuestos a perder
su dominio, por aplicacin de los artculos 1490 y 1491, ya estudiados en las
obligaciones sujetas a condicin resolutoria.
c.- Novacin subjetiva
Puede revestir dos formas:
Novacin por cambio de acreedor;
Novacin por cambio de deudor.
* Novacin por cambio de acreedor: 1631 nmero 2.
Ocurre cuando el deudor contrae una nueva obligacin para con un tercero,
declarndole libre el acreedor de la primitiva obligacin.
El objeto debido es el mismo y uno mismo el deudor, cambia slo la persona
del acreedor.
Deben concurrir los siguientes requisitos:
a.- Que el deudor consienta en obligarse para con el nuevo acreedor. En
algunos casos, el deudor puede quedar obligado para con un tercero, sin su
consentimiento, por una cesin del crdito o a consecuencia de una
subrogacin.

Pero en estos casos, la obligacin no vara y por ende no hay novacin: art.
1632, inciso 2.
b.- Que el acreedor primitivo consienta en dar por libre al deudor. El acreedor
podr verse privado de su crdito sin su consentimiento, como ocurre en el
pago con subrogacin legal, pero jams en la novacin por cambio de acreedor.
c.- Que consienta el nuevo acreedor: ello, porque nadie puede ser obligado a
adquirir derechos, sin que medie su consentimiento.
* Novacin por cambio del deudor: 1631 nmero 3.
Tiene lugar cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo, que en
consecuencia, queda libre. El deudor se libera de la obligacin, que otro
contrae.
Deben concurrir los siguientes requisitos:
a.- que el acreedor consienta en liberar al primitivo deudor: artculo 1635. Si el
acreedor no libera al deudor primitivo segn las circunstancias, el nuevo
deudor ser un fiador, un codeudor solidario o un simple diputado para el pago.
b.- Que consienta el nuevo deudor.
Si no consiente, no hay novacin y eventualmente podra haber cesin de
acciones, en el caso que el deudor primitivo sea acreedor del nuevo deudor:
artculo 1636.
La novacin por cambio de deudor no requiere el consentimiento del primitivo
deudor: artculo 1631 nmero 3, inciso 2. Esta regla es consecuencia del
principio consignado en el art. 1572, que permite pagar a cualquier persona,
sin consentimiento e incluso contra la voluntad del deudor. En todo caso, nada
impide que la novacin se verifique con el consentimiento del deudor primitivo.
Se denomina entonces delegacin. Si por el contrario no interviene el
consentimiento del primitivo deudor, la operacin se denomina expromisin.
La delegacin puede ser perfecta o imperfecta. La delegacin perfecta tiene
lugar cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor y
produce novacin. La delegacin imperfecta tiene lugar cuando el acreedor no
consiente en liberar al primer deudor (aqu no hay novacin). En la
expromisin, cuando el acreedor libera al primitivo deudor, pero ste nada dijo,
se produce novacin; en caso contrario, si el acreedor no liber al primitivo
deudor ni ste expres su voluntad, no hay novacin y recibe tal figura el
nombre de adpromisin.
En sntesis:
Producen novacin:

 la delegacin perfecta (que supone voluntad del acreedor, del nuevo deudor
y del deudor primitivo);
la expromisin (que supone voluntad del acreedor y del nuevo deudor,
aunque no la del deudor primitivo);
No producen novacin:
la delegacin imperfecta (hay voluntad del deudor primitivo y del nuevo
deudor, pero no voluntad del acreedor);
la adpromisin (falta tanto la voluntad del acreedor como del deudor
primitivo; slo se manifiesta la voluntad del nuevo deudor).
En estos dos casos, el tercero ser considerado como fiador, codeudor solidario
o diputado para el pago.
4.- Efectos de la novacin
La novacin produce un doble efecto fundamental: extingue la obligacin
primitiva y crea una nueva obligacin distinta de la anterior.
De tales efectos fundamentales se derivan las siguientes consecuencias:
a.- Extinguida la obligacin se extinguen tambin los intereses, artculo 1640.
b.- Se extinguen los privilegios inherentes a la antigua obligacin, artculo
1641.
c.- Se extinguen las prendas e hipotecas que caucionaban la obligacin
antigua, artculo 1642, inciso 1.
d.- Se extingue la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios:
artculo 1645. En el mismo sentido, artculos 1519 y 2381 nmero 3.
* Nada impide sin embargo que las estipulaciones de las partes, con una
excepcin, modifiquen los efectos sealados. Por ende, pueden convenir que
continen debindose intereses, que las prendas e hipotecas subsistan para
caucionar la segunda obligacin; que la obligacin nueva cuente con la
garanta de los fiadores y codeudores solidarios que caucionaban la obligacin
extinguida. En todo caso, debern consentir tambin los garantes que han
constituido cauciones reales o personales.
Sin embargo, los privilegios de la primera obligacin se extinguen
irremediablemente. El art. 1641 no autoriza la reserva. Ello, porque los
privilegios son inherentes a los crditos y tienen su origen en la ley, y con
excepcin de la prenda, no pueden tener como fuente una convencin.

* Especial importancia tiene en este punto la reserva de las prendas e

hipotecas. La ley la ha sometido a una rigurosa reglamentacin.
1 Es necesario que acreedor y deudor convengan en ella expresamente:
artculo 1642, inciso 1. La reserva debe ser contempornea de la novacin.
2 Si los bienes prendados o hipotecados no pertenecen al deudor, se requiere
el consentimiento del dueo: artculos 1642, inciso 2; y 1643, inciso 2
3 Las prendas e hipotecas que se reservan slo garantizan el primitivo monto
de la obligacin: artculo 1642, inciso 3
4 La ltima limitacin es la del art. 1643, inciso 1. En trminos simples, la ley
quiere decir que las prendas e hipotecas no pueden saltar de una propiedad a
otra. El fundamento de la norma reside en el resguardo de los intereses de los
otros acreedores hipotecarios del nuevo deudor; se pretende evitar que estos
acreedores puedan perjudicarse. Por ej. suponiendo que la propiedad del
primer deudor tiene una hipoteca de primer grado; y que la propiedad del
segundo deudor tenga tres hipotecas. Si la primera hipoteca de la propiedad
del primer deudor pudiera ser reservada, pasara a ocupar el primer lugar en el
inmueble del nuevo deudor, desplazando a las tres hipotecas constituidas
sobre l, lo que irrogara un evidente perjuicio para los dems acreedores
hipotecarios del segundo deudor (artculo 2477). En sntesis, la prenda y la
hipoteca gravan determinados bienes y, como consecuencia del cambio de
deudor, no pueden trasladarse a bienes de ste. No pasan las prendas e
hipotecas de los bienes en que se constituyeron a los bienes del nuevo deudor.
En cuanto a los efectos de la reserva, hace excepcin a los principios generales
en orden a que las cauciones, accesorias de la obligacin que se extingue,
debieran extinguirse con ella. Mediando reserva, subsisten estas obligaciones
accesorias, desaparecida la obligacin principal, para asegurar la obligacin
nueva. Como consecuencia de la reserva, las mismas prendas e hipotecas que
caucionaban la primitiva obligacin caucionan la nueva obligacin.
* Cuando no es posible la reserva puede recurrirse a la renovacin de las
prendas e hipotecas: art. 1644. En realidad estamos simplemente ante la
constitucin de nuevas prendas e hipotecas.
* Insolvencia sobreviniente del nuevo deudor
En la novacin por cambio de deudor, los riesgos de la insolvencia del nuevo
deudor son de cargo del acreedor: artculo 1637.
Sin embargo la regla tiene dos excepciones:

+ Si en el contrato de novacin se formul una expresa reserva para el caso de

insolvencia del nuevo deudor, el acreedor podr accionar contra el deudor
primitivo.
+ Si la insolvencia del nuevo deudor era anterior a la novacin y pblica o
conocida del deudor primitivo. En este segundo caso, se castiga la mala fe del
deudor primitivo.
5.- La delegacin
a.- Concepto: es la sustitucin de un deudor a otro, con el consentimiento del
primer deudor. Artculo 1631, nmero 3.
Lo que caracteriza esencialmente a la delegacin es el hecho de que el nuevo
deudor sustituya al antiguo con el consentimiento del primer deudor, quien
toma la iniciativa en la operacin, quien ha propuesto al acreedor que el otro
deudor pase a ocupar su lugar. En cierto modo, hay una especie de mandato.
Cabe consignar que la delegacin es uno de aquellos actos abstractos o
carentes de causa, en lo que se refiere al vnculo que ahora existir entre el
delegado y el acreedor. No existe una causa entre ambos, sino que en las
relaciones que el acreedor tena con el delegante.
b.- Personas que intervienen en la delegacin: tres personas:
+ El delegante, o sea el primer deudor, el que toma la iniciativa del acto; es el
primitivo deudor que propone al acreedor que acepte en su lugar un nuevo
deudor.
+ El delegado, o sea, el nuevo deudor, que juega un papel pasivo y que acepta
la orden o accede a la peticin que le impone o formula, respectivamente, el
primer deudor.
+ El delegatario, es decir, el acreedor respecto del cual va a operar la
sustitucin de un deudor por otro.
c.- Delegacin perfecta: requiere el consentimiento de todas las personas que
intervienen:
+ Del delegante o primer deudor. Si no hay consentimiento, habr expromisin,
en cuyo caso, habr novacin de todas formas.
+ Del delegado o nuevo deudor. De no haber consentimiento del delegado,
habr cesin de acciones pero no novacin: artculo 1636.
+ Del delegatario o acreedor: artculo 1635.
La delegacin perfecta produce novacin.

d.- Delegacin imperfecta: falta en ella el consentimiento del acreedor,

concurriendo slo el consentimiento del primitivo y del nuevo deudor: artculo
1635.
No hay novacin en este caso, y el acreedor podr dirigirse indistintamente en
contra del delegante y en contra del delegado.
e.- Caso en que el delegado (o sea, el nuevo deudor) crea ser deudor del
delegante (o sea, el primitivo deudor), sin serlo: artculo 1638. El delegado
debe cumplir la obligacin para con el delegatario, pero tiene derecho a que el
delegante le reintegre lo pagado.
f.- Caso en que el delegante crea ser deudor y no lo era: artculo 1639. Caso de
pago de lo no debido.
+ El delegado no est obligado a cumplir el encargo
+ Si el delegado pag, extingue su obligacin para con el delegante.
+ El delegante puede repetir contra el delegatario como si l mismo hubiera
efectuado el pago indebido.
VI.- LA REMISIN
1.- Concepto: La remisin o condonacin es la renuncia gratuita que hace el
acreedor en favor del deudor del derecho de exigir el pago de su crdito.
La gratuidad es esencial, porque en caso contrario podremos estar ante una
dacin en pago, una transaccin o una novacin, por ejemplo.
2.- Clases de remisin:
a.- + Voluntaria: es lo normal, porque de ordinario no puede obligarse al
acreedor a renunciar a su crdito.
+ Forzada: excepcionalmente en las proposiciones de Convenio judicial,
regulado por el Libro IV del Cdigo de Comercio, en las normas de la quiebra,
que conlleven la remisin parcial de los crditos.
b.- + Testamentaria: mediante un testamento e importa un legado (artculos
1128 a 1130). Se entiende revocada la remisin si el testador cobra
judicialmente su crdito o acepta el pago que se le ofrece.
+ Por acto entre vivos: importa una donacin y se sujeta a las normas de las
donaciones.
c.- + Total: cuando el acreedor renuncia a su crdito ntegramente.

+ parcial: cuando el acreedor renuncia slo a una parte de sus derechos

(artculo 1.395, inciso 3). La remisin forzada necesariamente debe ser
parcial.
d.- + Expresa: cuando el acreedor, en forma explcita, libera al deudor de su
obligacin.
+ Tcita: cuando la remisin se desprende de la ejecucin de ciertos actos por
el acreedor, que ponen de manifiesto su voluntad de liberar al deudor.
3.- La remisin es una donacin.
Se desprende lo anterior de los artculos 1397; 1653; y 403.
Consecuencias:
a.- Quien remite ha de tener capacidad de enajenacin del crdito que
condona: 1652 (artculo 1388 en el mismo sentido)
b.- El padre o la madre del menor sujeto a patria potestad y el guardador no
pueden remitir crditos inmuebles de sus representados y para condonar
crditos muebles requieren autorizacin judicial: artculos 255 y 402.
c.- No puede condonarse una deuda en favor de personas incapaces de recibir
donaciones (artculos 1391 y 1392).
d.- La remisin puede revocarse por el acreedor por causa de ingratitud, es
decir, por hechos ofensivos que haran al deudor indigno de sucederle (artculo
1428). Tales conductas son, fundamentalmente, las sealadas en el artculo
968 y siguientes.
e.- La remisin requiere de la insinuacin, en los mismos trminos que en las
donaciones (artculo 1401 y artculo 1653).
f.- La remisin de crditos inmuebles debe otorgarse por escritura pblica
(artculo 1400, inciso 2).
4.- La remisin tcita.
La donacin debe ser expresa: artculo 1393. El mismo principio, se recoge en
el artculo 2299, en las normas del pago de lo no debido, al sealar el Cdigo
que no se presume donacin, cuando una persona paga lo que no debe.
La remisin sin embargo es una de las excepciones previstas por la ley. En
efecto, la remisin no slo puede ser expresa, sino tambin tcita, y lo es
aquella que resulta de ciertos hechos del acreedor que razonablemente hacen
suponer su intencin de renunciar a su crdito. El artculo 1654 seala los

casos en que se entiende haber remisin tcita, que importan presuncin legal
de la misma.
Tales casos son:
a.- Entrega del ttulo al deudor, voluntariamente. La entrega del ttulo debe
hacerse por el acreedor o su representante al deudor o a su representante, y
debe efectuarse voluntariamente, en forma libre y espontnea.
b.- Destruccin o cancelacin del ttulo. No es necesario que el ttulo destruido
o cancelado se encuentre en poder del deudor; la presuncin tambin opera si
el acreedor conserva en su poder el ttulo cancelado o destruido.
Como en el caso anterior, la cancelacin o destruccin ha de ser voluntaria y
con nimo de extinguir la deuda.
Se trata de presunciones simplemente legales, de manera que el acreedor
puede acreditar que no hubo intencin de condonar, o que la entrega,
destruccin o cancelacin no fueron voluntarias.
En realidad los casos mencionados en el artculo 1654 hacen suponer la
liberacin del deudor, pero no por la va de la remisin, sino que por medio del
pago, pues los actos enunciados suelen ser los que realiza el acreedor despus
que se le satisface su crdito (especialmente cuando se cancela el titulo).
5.- Remisin de la prenda e hipoteca
La remisin de dichas cauciones no implica la renuncia a los crditos por ellas
garantidos: artculo 1654, inciso 2. La remisin se produce alzando la
respectiva caucin, no obstante no encontrarse pagado el crdito.
Sin embargo, la renuncia de las cauciones puede implicar la renuncia del
crdito mismo, si el deudor es insolvente, interpretando a contrario sensu el
artculo 1397
6.- Efectos de la remisin
Dependern de si la remisin es total o parcial. La remisin total extingue
ntegramente la obligacin y todos sus accesorios. La remisin parcial extingue
la obligacin en parte. A su vez, si el acreedor remite parcialmente la deuda de
uno de los codeudores solidarios para accionar contra los dems debe deducir
la parte condonada: artculo 1518.
VII.- LA COMPENSACIN
1.- Concepto: es un modo de extincin de obligaciones recprocas existentes
entre dos personas, hasta concurrencia de la de menor valor.

La compensacin es en el fondo un pago ficticio, doble y recproco. Tiene gran

importancia prctica, ya que no se justifica el doble pago en la prctica,
simplificndose el cumplimiento de las obligaciones que recprocamente ligan a
las partes, evitndoles las molestias y los riesgos de un doble pago.
Por otra parte, no es equitativo que una parte pueda compeler a la otra a
cumplir, sin cumplir ella misma.
En el negocio bancario, diariamente la institucin tiene gran aplicacin en las
llamadas cmaras de compensacin, a travs del canje de cheques.
2.- Clases de compensacin:
* Legal: opera de pleno derecho, desde que las obligaciones recprocas renen
las condiciones previstas por la ley, an sin conocimiento de las partes.
* Voluntaria o facultativa: opera por voluntad de las partes en cuyo inters la
ley pone un obstculo para que se produzca la compensacin legal.
* Judicial: opera por el juez, como consecuencia de la demanda reconvencional
del demandado, cuyo crdito no rene las condiciones para que tenga lugar la
compensacin legal.
La compensacin voluntaria y judicial slo tienen cabida cuando no puede
producirse la compensacin legal, nica que norma la ley.
3.- Compensacin legal.
a.- Requisitos:
1 Que las partes sean personal y recprocamente deudoras. La compensacin
consiste en la extincin de obligaciones mutuas: artculos 1655 y 1657. Sin
embargo, no basta que las partes sean recprocamente deudoras, sino que
adems deben serlo personalmente, por obligaciones propias.
* Aplicaciones del principio:
+ El deudor principal no puede oponer a su acreedor por va de compensacin,
lo que el acreedor le deba a su fiador: artculo 1657, inciso 2
Mientras el acreedor no justifique la imposibilidad de obtener el pago en los
bienes del deudor, la obligacin del fiador no es exigible, y la exigibilidad es
indispensable para que tenga lugar la compensacin legal. El fiador forzado a
pagar por la va de la compensacin quedara por ello privado del beneficio de
excusin, lo que es inadmisible.
+ El deudor de un pupilo requerido por el guardador, no puede oponer por va
de compensacin lo que el tutor o curador le deba a l: artculo 1657, inciso 3.

A contrario sensu, el guardador perseguido por un acreedor suyo, no puede

oponer en compensacin los crditos que el pupilo tenga en contra del
acreedor.
+ El codeudor solidario no puede compensar su deuda con los crditos de sus
codeudores contra el mismo acreedor: artculos 1657,4; 1520, 2. Slo podra
hacerlo si sus codeudores le ceden su derecho.
* Excepciones al principio en el caso del mandato: artculo 1.658. El mandatario
puede oponer en compensacin a los acreedores del mandante los crditos de
ste y los suyos propios; a la inversa, el mandatario no puede oponer a sus
propios acreedores los crditos del mandante, salvo autorizacin de ste. La
compensacin de los crditos propios del mandatario es posible siempre que
rinda caucin, quedando subordinada la compensacin a la condicin de que el
mandante la ratifique.
En ltimo trmino queda en claro que el mandatario no est facultado para
compensar los crditos del mandante invocando sus propios crditos.
2 Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas
de igual gnero y calidad.
Cada acreedor no puede ser obligado a recibir en compensacin una cosa que
no estar obligado a recibir en pago.
Slo tiene lugar la compensacin, entonces, en las obligaciones de gnero que
adems han de ser de la misma clase y en el caso que no se hubiere expresado
la calidad, debe ser idntica.
No cabe la compensacin en las obligaciones de especie o cuerpo cierto ni en
las de hacer y no hacer.
3 Que ambas obligaciones sean lquidas.
Una obligacin es lquida cuando es cierta en cuanto a su existencia y a su
cuanta. Es tambin lquida la obligacin liquidable, es decir, la que puede
liquidarse fcilmente mediante simples operaciones aritmticas.
4 Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles: art. 1656
No son compensables por ende, las obligaciones naturales, las obligaciones a
plazo o sujetas a una condicin suspensiva (artculos 1.470, 1496, inciso 1 y
1485, inciso 1).
Impide la compensacin la concesin de esperas: son una convencin
mediante la cual las partes fijan un plazo para cumplir la obligacin vencida o
prorrogan el estipulado.

Sin embargo, no impide la compensacin el plazo de gracia, puesto que este es

un beneficio que unilateralmente otorga el acreedor a su deudor, consistente
en la simple abstencin de cobrar la deuda.
5 Que ambos crditos sean embargables.
Cada acreedor debe estar en situacin de embargar lo que se le debe. Es lgico
que no pueda operar la compensacin respecto de los crditos inembargables,
porque no estn comprendidos en el derecho de prenda general de los
acreedores.
6 Que ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar: art. 1664 . La
regla tiene una excepcin: pueden compensarse las obligaciones de dinero,
pagaderas en lugares diferentes, cuando concurran los siguientes requisitos:
+ que se trate de deudas de dinero
+ que aquel que opone la compensacin tome a su cargo los gastos del pago
en el lugar convenido.
7 Que la compensacin no se verifique en perjuicio de los derechos de
terceros: artculo 1661. Es una aplicacin del art. 1578.
As como no es vlido el pago cuando se ha embargado la deuda o mandado
retener el pago o se verifica al deudor insolvente en fraude de los acreedores,
ya que en todos estos casos se lesiona gravemente los derechos de terceros,
por la misma razn no es admisible la compensacin legal.
Consecuencia de lo anterior es el art. 1661, inciso 2.
Cabe sealar que la ley prohbe la compensacin del crdito embargado con
los crditos que el deudor adquiera despus del embargo. Por tanto, y no
obstante el embargo, el deudor podr compensar los crditos adquiridos con
anterioridad, puesto que la compensacin obr de pleno derecho; con
anterioridad al embargo, el crdito se haba extinguido por la compensacin y
el embargo resulta inoperante.
En otras palabras, si por un acreedor del acreedor se ha embargado el crdito
que este acreedor tiene contra su deudor, no podr el deudor oponer en
compensacin a su acreedor los crditos que con posterioridad al embargo
hubiera adquirido en su contra, porque si lo pudiera hacer hara ilusorio el
embargo. Pero si el crdito que el deudor ha adquirido contra su acreedor lo ha
sido antes del embargo, entonces si puede oponerse la compensacin, porque
cuando se practic el embargo el crdito en realidad no exista, dado que la
compensacin opera de pleno derecho.

8 La compensacin debe ser alegada: ello, no obstante que se produzca de

pleno derecho y an sin conocimiento de los deudores (como acontece, por
ejemplo, con el legado de un crdito, que el acreedor deja al propio deudor). La
compensacin en consecuencia, debe oponerse como una excepcin en el
juicio o como demanda reconvencional.
b.- Casos en que no procede la compensacin legal: art. 1662
1 demanda de restitucin de una cosa despojada.
2 demanda de restitucin de un depsito o comodato. La obligacin del
comodatario es de especie o cuerpo cierto y la imposibilidad de invocar la
compensacin, fluye de las reglas generales. Lo mismo ocurre con la obligacin
del depositario.
Sin embargo, la excepcin ofrece inters en dos casos:
* si la cosa dada en depsito o en comodato perece por un hecho imputable al
deudor y la obligacin de restituirla se transforma en la obligacin de pagar su
valor: artculo 1662.
* en el caso del depsito irregular: artculos 2221 y 1662.
3 Demanda de indemnizacin por actos de violencia o fraude.
La ley parte del supuesto que la obligacin de indemnizar perjuicios ha
quedado judicialmente determinada, porque de otro modo sera ilquida e
imposible la compensacin.
El demandado de indemnizacin de perjuicios por las causales indicadas, no
podr oponer compensacin.
4 Demanda de alimentos no embargables.
Se justifica este caso, por el carcter asistencial que tienen los alimentos, pues
est en juego un inters superior al puramente patrimonial, cual es la
subsistencia de una persona.
Debemos tener presente los artculos 335 y 1662: este ltimo precepto
restringe la aplicacin del primero a los alimentos no embargables. Son
inembargables las pensiones alimenticias forzosas. Sin embargo, debemos
tener presente que el art. 336 establece que las pensiones alimenticias
atrasadas pueden renunciarse y compensarse.
c.- Efectos de la compensacin legal.
La compensacin legal opera de pleno derecho: artculo 1656. No es necesario
en consecuencia que sea judicialmente declarada. Sin embargo, debe ser

alegada. Aquel a quien se demanda una obligacin extinguida por la

compensacin, debe invocarla en el juicio, demostrndose la existencia de su
crdito contra el actor.
Como consecuencia del principio anterior:
1 la compensacin tiene lugar sin necesidad de una manifestacin de
voluntad de las partes.
2 La extincin de las obligaciones se produce en el momento en que renen
las calidades que las hacen compensables.
Por ende, los efectos de la compensacin constatada judicialmente se
retrotraen al momento en que concurrieron los requisitos legales.
La compensacin extingue las obligaciones recprocas hasta concurrencia de
sus valores. Si ambas obligaciones son del mismo valor, se extinguirn
ntegramente; si son de diferente valor, se extinguir la menor y subsistir la
otra, deduciendo el valor de la menor.
La extincin de las obligaciones extingue igualmente su accesorios. Sin
embargo, si una de las obligaciones slo se ha extinguido parcialmente, las
prendas e hipotecas subsisten ntegramente en virtud del principio de la
indivisibilidad, que caracteriza a tales derecho reales. A su vez, los intereses de
los crditos extinguidos dejarn inmediatamente de correr.
En el caso que las deudas mutuas sean numerosas, el art. 1663 dispone que se
siguen las mismas reglas que para la imputacin del pago.
d.- Renuncia de la compensacin legal.
Desde el momento que es un beneficio para los acreedores recprocos, stos lo
pueden renunciar.
La renuncia puede verificarse antes o despus que la compensacin se haya
cumplido, vale decir, puede ser anticipada o posterior.
Si se efecta despus de cumplidas las condiciones de la compensacin legal,
las obligaciones recprocas revivirn.
La renuncia puede ser expresa o tcita.
+ Renuncia tcita por la aceptacin sin reservas de la cesin de un crdito.
Puede el deudor cedido oponer al cesionario la compensacin que habra
podido oponer al cedente?

La ley distingue si la cesin se ha perfeccionado por la aceptacin o

notificacin del deudor. Si medi aceptacin, no es posible oponer
compensacin; si medi notificacin puede oponerla, artculo 1659.
La aceptacin de la cesin pura y simplemente sin ninguna reserva, importa
una renuncia tcita del deudor a la compensacin.
Los crditos oponibles al cesionario deben ser anteriores a la notificacin de la
cesin.
+ Renuncia tcita por no alegarse la compensacin.
La compensacin debe ser alegada, aunque tenga lugar por el ministerio de la
ley; si el deudor no la alega, tcitamente renuncia a sus beneficios y admite
que debe pagar su deuda para cobrar luego su crdito: art 1660.
En principio, el crdito que no se opuso en compensacin, subsiste con todos
sus accesorios. Sin embargo, el legislador ha sealado que la compensacin no
tendr lugar en perjuicio de los derechos de terceros; se sostiene por ende que
la renuncia a alegar la compensacin tampoco puede perjudicar a los terceros.
Se dice entonces que el crdito subsistir sin los accesorios cuya supervivencia
dae a terceros. Se extinguira entonces la responsabilidad de los fiadores y las
prendas e hipotecas constituidas por terceros garantes. Slo subsistirn las
prendas e hipotecas constituidas por el propio deudor.
4 Compensacin voluntaria y judicial.
a) Compensacin voluntaria.
Es aquella que se verifica por voluntad de las partes, cuando la ausencia de los
requisitos legales impide la compensacin legal.
Por lo tanto, se requerir la voluntad de una de las partes o la voluntad de
ambas, segn que el requisito que impide la compensacin est establecido en
beneficio comn o de una sola de las partes.
La compensacin voluntaria podr ser, en consecuencia, convencional o
facultativa
As, por ejemplo, el origen del crdito puede ser el obstculo a la
compensacin. En el caso del depsito, art. 1662, se impide al depositario
compensar su obligacin de restituir la cosa depositada. Sin embargo, como la
norma est establecida en inters del depositante, ste puede compensar su
crdito contra el depositario, que tenga el origen indicado en el art. 1662, con
sus deudas para con ste.
En el mismo sentido, en la obligacin a plazo, el deudor podra renunciar al
plazo, para oponer la compensacin.

b) Compensacin judicial.
Tiene lugar cuando el demandado, acreedor del demandante de una obligacin
ilquida, interpone demanda reconvencional para obtener su liquidacin y su
compensacin con el crdito del actor.
La compensacin judicial o reconvencional produce sus efectos a partir del fallo
judicial que la declara.
VIII.- LA CONFUSIN
1.- Concepto: Es un modo de extinguirse las obligaciones por la reunin en una
persona de las calidades de acreedor y deudor de la misma obligacin.
La extincin que la confusin produce, en suma, proviene de la imposibilidad
de ejecucin del derecho del acreedor: artculo 1665.
La confusin se aplica tambin a los derechos reales: artculos 763 N 6; 806;
885 N 3; y 2406.
2.- Causas de la confusin
Puede operar por acto entre vivos o por causa de muerte.
* Por causa de muerte:
a) Cuando el deudor hereda al acreedor o a la inversa.
b) Cuando un tercero hereda al acreedor y al deudor.
c) Si el acreedor lega el crdito a su deudor.
* Por acto entre vivos:
a) Por la cesin del crdito hecha por el acreedor al deudor.
b) Por la cesin del derecho de herencia en que se comprende el crdito.
3.- Confusin total y parcial.
La concurrencia de las calidades de acreedor y deudor puede referirse a la
totalidad de la deuda o a una parte de ella: art. 1667
4.- Efectos de la confusin
Art. 1665: Produce iguales efectos que el pago. Se extinguirn tambin los
accesorios de la obligacin.

El Cdigo Civil, en los efectos de la confusin, se ocupa de la fianza, de las

obligaciones solidarias y de la aceptacin de la herencia con beneficio de
inventario: artculos 1666; 1668; 1669; 1259, respectivamente.
IX.- LA PERDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE.
1.- Principio General:
Tiene aplicacin aqu el aforismo a lo imposible nadie est obligado.
Si la prestacin objeto de la obligacin se torna imposible fsica o
jurdicamente, la obligacin se extingue.
Este es un principio de carcter general, aplicable a toda clase de obligaciones,
sean de dar, hacer o no hacer.
Pero prcticamente la imposibilidad de ejecucin es un modo de extincin
propio de las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto, y en tal contexto
lo reglamenta la ley.
La prdida de la especie o cuerpo cierto debida hace imposible el cumplimiento
de la obligacin que el deudor slo puede satisfacer dando precisamente el
objeto que debe.
Tratndose de la prdida de la cosa debida en las obligaciones de gnero, para
que la obligacin se torne imposible de cumplir es necesario que perezcan
todos los individuos del gnero, en otras palabras, debe tratarse de un gnero
limitado. Art. 1510.
2.- Cuando se entiende que se pierde o perece la cosa debida.
Regula la materia el artculo 1670:
a) Destruccin material o funcional de la cosa debida. De acuerdo al artculo
1486 inciso final, no es necesario la destruccin material de la cosa (la cosa
podra perder su aptitud para destinarla a sus funciones naturales).
b) Que la cosa deje de estar en el comercio: La prestacin prometida se hace
jurdicamente imposible (por ejemplo, si el inmueble debido es expropiado)
c) Que la cosa se extrave, y cuyo paradero se ignore (sin perjuicio de que la
cosa reaparezca).
3.- Consecuencias de la prdida de la cosa que se debe.
Se produce una imposibilidad en el cumplimiento de la obligacin cuando la
prdida no es imputable al deudor, caso en el cual la obligacin se extingue.
Por el contrario, si la prdida le es imputable, la obligacin subsiste pero vara

de objeto: el deudor debe el valor de la cosa y los perjuicios ocasionados al

acreedor.
4.- Requisitos para que la prdida de la cosa extinga la obligacin.
a) Que la prdida sea fortuita: que no sea imputable al deudor, que provenga
de caso fortuito o fuerza mayor: artculo 1547.
b) Que la prdida sea total: si es parcial, el acreedor recibir la cosa en el
estado en que se encuentre: artculo 1590.
La obligacin subsiste y el acreedor deber soportar los deterioros.
Exceptanse los casos en que el deudor responde an por el caso fortuito.
5.- Prdida de la cosa imputable al deudor.
Lo ser cuando proviene de su hecho o culpa. La obligacin variar de objeto:
artculo 1672. Se debe:
1) el precio de la cosa;
2) indemnizacin de perjuicios.
* Prdida por hecho del deudor: el hecho del deudor puede o no ser culpable.
La obligacin, de todos modos, se torna imposible de cumplir; pero la ausencia
de culpa atena la responsabilidad del deudor; art. 1678. Se deber solamente
el precio.
Por ejemplo, el heredero que destruye la cosa, ignorando que su causante y l
por tanto, tena la obligacin de darla a determinada persona.
Cabe consignar que el deudor tambin responde por hecho o culpa de las
personas por quienes fuere responsable: artculos 1679; 2320.
* Hecho o culpa de un tercero, por quien no responde el deudor.
Se extingue tambin la obligacin. Se asimila por la ley esta situacin al caso
fortuito. El deudor, en todo caso, debe ceder a su acreedor las acciones que le
competan contra el tercero, para la indemnizacin del dao causado. El
acreedor no puede accionar directamente contra el tercero: artculo 1677.
* Prdida durante la mora del deudor, distinguimos:
1.- Si la cosa no habra perecido en poder del acreedor, el deudor debe el
precio de la cosa y los perjuicios de la mora: artculo 1672 inciso segundo: La
obligacin subsiste y vara de objeto.

2.- Si el caso fortuito igual habra sobrevenido estando la cosa debida en

poder del acreedor: slo se deber indemnizacin moratoria: artculo 1672
inciso 2. La obligacin se extingue en todo caso.
* Prdida de la cosa cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito: artculo
1673.
* Caso del que hurta o roba la especie o cuerpo cierto: artculo 1676.
* Prdida de la cosa durante la mora del acreedor: no queda el deudor eximido
de responsabilidad, pero s la atena: slo responde del dolo o culpa lata
(artculo 1827).
Si la cosa perece por su hecho o culpa leve o levsima, la obligacin igual se
extingue, sin necesidad de indemnizar perjuicios: artculo 1680.
6.- Reaparicin de la cosa perdida.
Si reaparece la cosa debida, cesa la imposibilidad y el deudor debe entregarla,
para cumplir as su obligacin
Pero si el extravo se debi al hecho o culpa del deudor o se produjo durante su
mora y el deudor debi pagar el precio, el acreedor debe restituir lo que
recibi, si pretende que se le entregue la cosa recobrada: artculo 1675. De lo
contrario, habra enriquecimiento sin causa.
7.- Reglas de carcter probatorio.
Artculos 1671; 1674; 1547 inciso 3.Para eximirse de responsabilidad o para atenuarla, el deudor deber probar:
a) Que la cosa pereci por caso fortuito.
b) Si el caso fortuito sobrevino durante la mora del deudor, que igual habra
ocurrido y perecido la cosa en poder del acreedor.
Estamos ante una aplicacin de las reglas generales del onus probandi (artculo
1698).
X.- LA PRESCRIPCION EXTINTIVA.
1.- Generalidades.
Suele criticarse el que la ley trate conjuntamente de la prescripcin adquisitiva
-modo de adquirir el dominio y dems derechos reales no expresamente
exceptuados- y de la prescripcin extintiva, que de acuerdo con el nmero 10
del artculo 1567 es un modo de extinguirse las obligaciones cuyo campo de
aplicacin es ms amplio, pues extingue los derechos personales y an los

derechos reales, con excepcin del dominio que no es susceptible de perderse

por el no uso.
* Fundamentos de la prescripcin extintiva.
Entre otros, se mencionan:
1.- Prolongada falta de ejercicio de un derecho, que hace presumir en el titular
su intencin de abandonarlo o renunciarlo.
2.- Constituye una sancin para el acreedor negligente en el ejercicio de sus
derechos.
3.- El transcurso del tiempo, que convierte una situacin de hecho en un
estado de derecho.
4.- La presuncin de que, dado el tiempo transcurrido sin que el acreedor
haga valer sus derechos, la deuda ha debido ser satisfecha.
5.- En el inters social de que las relaciones jurdicas no queden por largo
tiempo inciertas.
Todas estas razones convergen para justificar la prescripcin extintiva.
* La prescripcin extingue las acciones.
En nuestro derecho la prescripcin no extingue propiamente las obligaciones.
En efecto, debemos recodar que la obligacin, aun prescrita, subsiste, ahora
como natural, pero obligacin en fin (artculo 1470).
* La prescripcin trae como consecuencia que el acreedor carezca de los
medios de compeler al deudor al cumplimiento de la obligacin, es decir,
queda privado de accin.
2.- Definicin de prescripcin extintiva.
Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse
ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales (artculo 2492).
3.- Requisitos de la prescripcin extintiva.
A pesar del tenor del artculo 2514 (que exige solamente cierto lapso de tiempo
durante el cual no se hayan ejercido por el acreedor sus acciones), la
prescripcin extintiva exige varios requisitos. Ellos son:
a) Que la accin sea prescriptible.
b) Que la prescripcin sea alegada.

c) Que la prescripcin no se haya interrumpido.

d) Que la prescripcin no est suspendida.
e) Que transcurra el tiempo fijado por la ley.
a) Que la accin sea prescriptible.
* Principio General: las acciones son generalmente prescriptibles.
* Acciones imprescriptibles:
Cabe sealar que las leyes que declaran imprescriptible un derecho son de
aplicacin inmediata. La prescripcin que comenz a correr bajo el imperio de
una ley no puede consumarse bajo el imperio de una ley posterior que
establezca la imprescriptibilidad de la accin o derecho (art. 26 Ley sobre
efecto retroactivo de las leyes).
Son acciones imprescriptibles:
1.- La accin de reclamacin de estado civil a que aluden los artculos 195 y
320 (contraexcepcin: accin a que se refiere el artculo 206).
2.- La accin para pedir la destruccin de una obra nueva, a que se refiere el
artculo 937 (norma medioambiental prevista en el Cdigo Civil avant la
lettre).
3.- La accin de nulidad de matrimonio (art. 48 Ley de Matrimonio Civil), salvo
excepciones sealadas por la ley.
4.- La accin de divorcio (artculo 57, Ley de Matrimonio Civil).
5.- La accin del comprador, para citar de eviccin al vendedor (artculo 1843
del Cdigo Civil).
6.- La accin de la mujer para pedir la separacin total de bienes, ponindose
fin a la sociedad conyugal.
7.- La accin de demarcacin y de cerramiento: subsisten, mientras se tenga
el dominio.
* Caso de la accin de particin : artculo 1317.
Mientras dure la indivisin, la accin de particin podr entablarse, y en tal
sentido, es imprescriptible. Si prescribiera, los comuneros quedaran impedidos
de solicitar la particin, en otras palabras, estaran obligados a permanecer en
la indivisin.

La comunidad sin embargo, puede tener trmino porque una persona

-comunero o extrao- adquiere por prescripcin el dominio exclusivo de la cosa
comn. Con la salvedad que para una parte de la doctrina, ello slo podra
acontecer tratndose de un tercero y no de un comunero, porque entre
comuneros no correra prescripcin. Refutando tal posicin se dice que no
correr prescripcin adquisitiva mientras los comuneros se reconozcan
mutuamente la calidad de copropietarios; pero desde que alguno de los
comuneros posee el bien comn en forma exclusiva, desconociendo el derecho
de los dems, podra adquirirlo por prescripcin.
La prescripcin no puede afectar la accin de particin directamente y servir
para consolidar un estado de indivisin. En otras palabras, la accin de
particin no se extingue por prescripcin extintiva.
Pero la prescripcin adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad
extinguir la accin de particin por va consecuencial. En resumen, si no hay
indivisin sin accin de particin, tampoco hay accin de particin sin
indivisin.
* Imprescriptibilidad de las excepciones.
Las excepciones por regla general, son imprescriptibles, en el sentido que
duran tanto como las acciones que estn destinadas a rechazar. Pueden
hacerse valer en cualquier tiempo en que el acreedor deduzca accin.
Constituyen excepcin al principio enunciado la nulidad absoluta y la nulidad
relativa. El deudor no podr oponerlas como excepcin, saneada la nulidad de
conformidad a los artculos 1683 y 1691.
b) Que la prescripcin sea alegada (art. 2493).
* Excepciones al principio, que permiten al juez declarar de oficio la
prescripcin
1.- La prescripcin de la accin ejecutiva, al examinar el ttulo, no dando lugar
a la ejecucin: artculo 442 del Cdigo de Procedimiento Civil.
2.- Prescripcin de la accin penal y de la pena (el procesado debe hallarse
presente en el juicio).
* Quin puede alegar la prescripcin.
Corresponde alegarla al deudor, tanto al principal, solidario o subsidiario. Art.
2496. Tambin pueden alegarla los terceros garantes o terceros poseedores del
bien hipotecado o empeado. No pueden invocar la prescripcin los acreedores
del deudor (porque sera un caso de accin oblicua o subrogatoria, que la ley
no contempla).

* La prescripcin extintiva normalmente es una excepcin.

Si el acreedor demanda el cumplimiento, la prescripcin cobra inters para el
deudor y podr utilizarse para rechazar la tarda pretensin del acreedor. Esta
suele ser la regla general. Para el Cdigo de Procedimiento Civil, se trata de
una excepcin perentoria, destinada directamente a enervar la accin.
Lo anterior no impide sin embargo que el deudor, si tiene inters en que la
prescripcin se declare, pueda ejercitar una accin destinada a obtener tal fin.
Demandar para ello en juicio ordinario.
* Renuncia de la prescripcin: artculo 2494. La renuncia puede ser expresa o
tcita, pero slo despus de cumplida.
La renuncia expresa resultar de una explcita declaracin de voluntad del
deudor. La renuncia tcita proviene de la ejecucin de ciertos actos que
demuestran inequvocamente la intencin de renunciar, porque son
incompatibles con la voluntad de aprovecharse de la prescripcin (implican
renuncia tcita por ejemplo los abonos a las deudas; el pago de intereses; la
peticin de un plazo al acreedor).
No se admite la renuncia anticipada de la prescripcin y si se produce
adolecer de nulidad absoluta. Si se permitiera la renuncia anticipada, la
prescripcin dejara de desempear su misin de inters pblico.
El artculo 2495 exige en el renunciante capacidad para enajenar.
c) Que la prescripcin no haya sido interrumpida.
* Concepto: para que la prescripcin opere hace falta la inactividad del
acreedor y la pasividad del deudor. Si el acreedor ejercita las acciones
correspondientes, stas no se extinguirn por la prescripcin. Si el deudor
reconoce la existencia de la obligaciones, tampoco se consumar la
prescripcin.
En uno y otro caso desaparecen los fundamentos de la prescripcin. La
interrupcin es el efecto de ciertos actos del acreedor o del deudor que
destruyen los fundamentos de la prescripcin e impiden que sta tenga lugar.
El acto interruptivo de la prescripcin produce un doble efecto: detiene el curso
de la prescripcin, y torna intil el tiempo transcurrido.
Formas de interrupcin de la prescripcin. art. 2518
La interrupcin puede ser natural o civil.
La interrupcin civil es obra del acreedor; la interrupcin natural es obra del
deudor.

1.- Interrupcin civil por la demanda judicial.

El artculo 2518 deja en claro que se niega valor interruptivo a las simples
gestiones extrajudiciales del acreedor a pesar de que manifiesten su decidido
propsito de hacer valer su crdito. Se requiere demandar. Tampoco
interrumpen la prescripcin diversas gestiones judiciales que no merecen el
calificativo de demandas, como por ejemplo las gestiones de preparacin de la
va ejecutiva, las diligencias para notificar al deudor la cesin de un crdito,
etc.
Pero no basta con la sola interposicin de la demanda. Esta debe ser notificada
(artculo 2503 N 1).
Cabe sealar que no hay unanimidad en la doctrina y jurisprudencia en cuanto
a que la incompetencia del tribunal ante el que se present la demanda sea o
no inconveniente para la eficacia de la interrupcin de la prescripcin. Ramn
Meza Barros adhiere a la segunda opinin, sealando que por lo dems, el
artculo 2518 no excluye la demanda ante juez incompetente.
* Casos en que la demanda no interrumpe la prescripcin: estn enumerados
en el artculo 2503 (ver prescripcin adquisitiva).
2.- Interrupcin natural por el reconocimiento del deudor.
En general, importan interrupcin natural los actos del deudor que muestran su
inequvoca intencin de no aprovecharse de la prescripcin en curso.
La interrupcin natural no difiere de la renuncia de la prescripcin, salvo en
cuanto al momento en que se produce la renuncia supone una prescripcin
cumplida; la interrupcin natural no es sino una renuncia a la prescripcin en
marcha.
Como la renuncia, el reconocimiento puede ser expreso o tcito.
* Efecto de la interrupcin de la prescripcin: produce un doble efecto:
+ Detiene el curso de la prescripcin
+ Hace perder todo el tiempo transcurrido.
Desde el momento que provienen de un acto jurdico, los efectos de la
interrupcin de la prescripcin son relativos.
La interrupcin slo afecta a las personas entre quienes se ha producido:
artculo 2519.
* Excepciones a la relatividad de los efectos de la interrupcin.
+ Tratndose de obligaciones solidarias: artculo 2519.

+ Tratndose de obligaciones indivisibles: artculo 1529.

d) Que la prescripcin no est suspendida.
* Concepto de suspensin: se basa en el principio en contra del que est
impedido para actuar no corre plazo.
La suspensin es un beneficio establecido en favor de ciertas personas, en
cuya virtud la prescripcin no corre en contra suya.
El art. 2509 seala en favor de quienes se suspende la prescripcin
* Efectos de la suspensin de la prescripcin
No hace perder el tiempo transcurrido, a diferencia de la interrupcin. El curso
de la prescripcin simplemente se detiene; cesando las causas de la
suspensin, el tiempo puede seguir corriendo tilmente: artculo 2509.
* Lmites de la suspensin: no detiene indefinidamente el curso de la
prescripcin, hasta que cese la incapacidad del acreedor. art. 2520 inciso 2. El
lmite es de 10 aos.
e) Que transcurra el tiempo fijado por la ley.
* El plazo es el elemento fundamental de la prescripcin, y comn a la
adquisitiva y extintiva.
El plazo se computa de acuerdo a las reglas generales de los artculos 48, 49 y
50 del C.C.
+ Comprende los das feriados (o sea, son continuos).
+ Los plazos son completos, corriendo hasta la medianoche del ltimo da del
plazo.
* Desde cuando se computa el plazo: salvo excepciones legales, corre desde
que la obligacin es exigible. art. 2514 inciso 2.
Por lo tanto, si estamos frente a una obligacin a plazo, la prescripcin corre
desde que se cumple; si estamos ante una obligacin subordinada a una
condicin suspensiva, desde que se verifique el hecho.
Puede ocurrir que el legislador establezca reglas de cmputo distintas:
+ Artculo 1880, accin resolutoria que proviene del pacto comisorio, prescribe
en 4 aos, contados desde la fecha del contrato.
+ Art. 1896, accin rescisoria que emana de lesin enorme, prescribe en 4
aos contados desde la fecha del contrato.

+ Art. 1216, accin de reforma del testamento, prescribe en 4 aos, contados

desde que los interesados tuvieron conocimiento del testamento y de su
calidad de legitimarios.
* El plazo de prescripcin lo fija la ley y en principio, no puede ser alterado por
las partes, ni aumentado o disminuido.
Excepcionalmente, los contratantes tienen tal facultad:
+ artculo 1880: las partes pueden restringir el plazo.
+ artculo 1885: dem
+ Artculo 1866: pueden ampliar o restringir el plazo.
* Clasificacin de la prescripcin en relacin con el tiempo necesario para
prescribir: se distingue por la doctrina entre prescripcin de largo tiempo y
prescripcin de corto tiempo.
1.- Prescripcin de largo tiempo
* Acciones personales: artculo 2515.
++ Prescripcin de las acciones ordinarias: 5 aos
++ Prescripcin de la accin ejecutiva: 3 aos. Prescrita, se convierte en
ordinaria y dura dos aos ms.
* Acciones de obligaciones accesorias: prescriben con la obligacin principal.
No sobreviven a la obligacin para cuya garanta se constituyeron: artculos
2381 N 3; 2434 2516.
* Acciones reales derivadas del dominio.
Sabemos que el dominio no se extingue por su no ejercicio. El derecho de
propiedad se pierde porque otra persona lo adquiere. Se extingue en
consecuencia el dominio no por la prescripcin extintiva, sino por la
adquisitiva, que opera en favor del poseedor.
++ Prescripcin de la accin reivindicatoria: sigue el principio enunciado, no se
extingue por su no ejercicio, sino que como consecuencia de la prdida del
derecho de propiedad (art. 2517). Por ende, el plazo de prescripcin variar
entre dos y diez aos.
++ Prescripcin de la accin de peticin de herencia: sigue el mismo principio:
el derecho de herencia y la accin consiguiente de peticin de herencia se
extingue con la prescripcin adquisitiva del respectivo derecho.
Regla general: 10 aos: artculo 2512 N 1.

Excepcin: 5 aos, tratndose del heredero putativo al que se le concedi la

posesin efectiva, y siempre y cuando no se acredite que al pedirla, estaba de
mala fe.
++ Derechos reales, desmembraciones del dominio: artculo 2498. As,
artculos 766- 806 (usufructo); 812 (uso y habitacin), 822 (servidumbres).
Excepcionalmente, las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes
no se pueden ganar por prescripcin (artculo 882).
Pero respecto a los derechos reales, desmembraciones del dominio, tambin
opera como causal de extincin el no uso.
Servidumbres: artculo 885 N 5 (3 aos). Por ende, las servidumbres se
extinguen de dos maneras:
+++ Por la prescripcin adquisitiva de 5 aos (artculo 882), extincin que
supone su adquisicin por otra persona.
+++ Por la prescripcin extintiva de 3 aos (artculo 885 N 5), por su no
ejercicio.
En cuanto al usufructo y derecho de uso y habitacin, prescribirn tambin por
haberse dejado de gozar por 5 aos.
2.- Prescripcin de corto tiempo:
Se distinguen dos clases. A la 1, se refieren los artculos 2521 a 2523; a la 2,
el artculo 2524. La doctrina denomina las primeras prescripciones de pago, y
prescripciones especiales las segundas.
* Prescripciones presuntivas de pago.
++ Art. 2521: honorarios de profesiones liberales: dos aos.
++ Art. 2522: honorarios de los comerciantes: un ao.
++ Art. 2521 inciso primero: Impuestos fiscales y municipales: tres aos.
La regla anterior tiene dos excepciones:
+++ Impuesto sujetos a declaracin, seis aos cuando la declaracin no se
hubiera presentado o la presentada fuere maliciosamente falsa.
+++ Impuestos a las herencias, asignaciones y donaciones: 6 aos si no se
hubiere solicitado la liquidacin provisoria o definitiva del impuesto.
- Artculo 2523: Las prescripciones anteriores no se suspenden. Pueden s
interrumpirse. Establece al efecto el inciso 2 del artculo 2523:

Interrmpense:
1 Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por
el acreedor;
2 Desde que interviene requerimiento.9
En ambos casos sucede a la prescripcin de corto tiempo la del artculo 2515.
Ahora bien, la prescripcin del artculo 2515, es la de largo tiempo. Por lo tanto,
se produce aqu lo que la doctrina ha denominado la interversin de la
prescripcin. De esta forma, una prescripcin que era de corto tiempo, se ha
transformado en una de largo tiempo, es decir, de 3 o de 5 aos.
* Prescripciones especiales: artculo 2524:
i) Artculo 928 (6 meses, accin de despojo violento);
ii) Artculo 1866 (6 meses, accin redhibitoria en las venta de muebles);
iii) Artculo 920 (un ao, acciones posesorias);
iv) Artculo 1869 (un ao, accin para pedir la rebaja del precio por existir
vicios redhibitorios);
v) Artculo 1216 (cuatro aos, accin de reforma del testamento);
vi) Artculo 1885 (cuatro aos, accin derivada del pacto de retroventa);
vii) Artculo 2332 (cuatro aos, para perseguir la responsabilidad civil por un
delito o cuasidelito);
viii) Artculo 2468 (un ao, accin pauliana o revocatoria);
ix) Artculo 1896 (cuatro aos, para demandar la rescisin por lesin enorme);
etc.
* Las prescripciones especiales se interrumpen de acuerdo a las reglas
generales.
Por regla general, no se suspenden. Excepcionalmente se suspenden:
++ Accin rescisoria o de nulidad relativa, se suspenden en favor de los
incapaces y de los herederos menores (artculos 1691 y 1692)
++ Accin de reforma del testamento (artculo 1216).
4.- Prescripcin y caducidad.10

Si bien ambas se asemejan en que producen la extincin de una accin (la

prescripcin) y de una accin y un derecho (la caducidad) por la inactividad de
su titular durante un cierto plazo, no debemos confundirlas. Como seala una
sentencia, la caducidad es la prdida de la facultad de hacer valer un derecho
como consecuencia de la expiracin de un plazo fatal. Lo que caracteriza la
caducidad es que estamos ante un plazo fatal, dentro del cual si el derecho no
se ejerce, se extinguir ipso iure.
El Cdigo Civil no regula de manera sistemtica la caducidad, pero contempla
varias hiptesis de la misma. As, por ejemplo:
Artculo 191 a 194, respecto de la repudiacin del reconocimiento de la
filiacin no matrimonial (por el hijo que fue reconocido, por el curador del hijo,
o por los herederos del hijo).
Artculos 212, 213, 214 y 216, respecto de la impugnacin de la paternidad
matrimonial (por el propio marido; por sus herederos; por el representante
legal del hijo incapaz; o el propio hijo).
Artculos 217 y 218, respecto de la impugnacin de la maternidad (por el
marido de la supuesta madre, la misma madre supuesta, por los verdaderos
padre o madre del hijo, por el verdadero hijo, por el que pasa por tal, o por
cualquiera persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente).
Artculo 1216, respecto de la accin de reforma de testamento. Para Pablo
Rodrguez Grez (a diferencia de Somarriva), se trata de una accin sujeta a
caducidad. Afirma que la razn para darle este carcter es la expresin de la
ley en cuanto a que la accin podr intentarse dentro de los cuatro aos
contados desde el da.... Tiene presente que la accin de reforma de
testamento no puede intentarse despus de 4 aos a partir del da en que se
tuvo conocimiento del testamento y de la calidad de legitimario. Por
consiguiente, el juez podra, sin necesidad de oponerse la prescripcin, negar
lugar a dicha accin si en los autos respectivos existe constancia evidente de
que han transcurrido ms de 4 aos contados en la forma que la ley establece.
Si lo que decimos es efectivo -seala Rodrguez Grez-, y el tribunal est
facultado para rechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepcin de
prescripcin, ciertamente que la accin caduca y no prescribe.11
Artculo 1885, respecto de la facultad del vendedor para recobrar la cosa
vendida, cuando al celebrar la compraventa, se hubiere estipulado un pacto de
retroventa.
En cuanto a las diferencias entre la prescripcin y la caducidad, pueden
sealarse las siguientes:

1. La prescripcin extingue acciones, mientras que la caducidad extingue tanto

las acciones como los derechos que pretenden invocarse o ejercerse a travs
de aquellas.
2. La prescripcin debe ser alegada (artculo 2493). La caducidad opera por el
solo ministerio de la ley, al extinguirse el plazo fijado para invocar o ejercer un
derecho. Por lo tanto, el juez no podr por regla general declarar de oficio la
prescripcin, mientras que no slo podr sino que deber declarar de oficio la
caducidad, si tal fuere el caso.
3. Los plazos de prescripcin estn supeditados a la eventualidad que pueda
operar la interrupcin o la suspensin; los plazos de caducidad son fijos e
invariables, sin que operen a su respecto la interrupcin o la suspensin. Una
consecuencia de lo anterior ser que tratndose de un plazo de caducidad, se
entender que el derecho se ejerce con la interposicin de la accin, aunque
ella se notifique con posterioridad a la extincin del plazo. Tratndose de la
prescripcin, en cambio, la mayora de la doctrina ha entendido que para que
se produzca la interrupcin civil de la misma, no slo es necesario interponer la
accin dentro del plazo, sino que tambin notificarla antes de que ste expire
(artculo 2503).
4. La prescripcin puede renunciarse (artculo 2494). No ocurre lo mismo en el
caso de la caducidad, ya que no est en juego slo el inters individual, sino el
de toda la colectividad, en cuanto a la necesidad de consolidar los derechos.

DE LA FILIACION
Concepto de filiacin.
En trminos generales, el Diccionario de la Real Academia define la filiacin
como la procedencia de los hijos respecto de los padres. Se trata de la
relacin biolgica que une al procreado con sus procreadores. Es tanto un
hecho natural como una realidad reconocida y regulada por el Derecho, que
presupone la determinacin de la paternidad o maternidad2.
Puig Pea (citado por Fueyo) dice que es aquel estado jurdico que la ley asigna
a determinada persona, deducido de la relacin natural de procreacin que la
liga con otra.
Para Enrique Rossel, la filiacin es el vnculo jurdico que une a un hijo con su
padre o madre y que consiste en la relacin de parentesco establecida por la
ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente
de primer grado.3

La vinculacin de sangre entre el hijo y su padre o madre, fundamento principal

de la filiacin, da origen a ella, sea que provenga de relaciones sexuales
matrimoniales o extramatrimoniales.
Excepcionalmente, existe una filiacin sin relaciones de sangre: la adoptiva.
El legislador se preocupa de la filiacin desde dos puntos de vista:
a) En primer lugar, da reglas para establecerla con la mayor certidumbre
posible, ya que a veces resulta incierta.
b) Seala las consecuencias jurdicas, los derechos, deberes y obligaciones que
vinculan a los padres con los hijos: potestad parental y patria potestad.
2.- Caractersticas de la filiacin.
a) Es un fenmeno jurdico que tiene como fundamento el hecho fisiolgico de
la procreacin; salvo la filiacin adoptiva, creacin legislativa. De ah que el
legislador desconozca las consecuencias jurdicas de la filiacin si se
demuestra que no existe un vnculo de sangre.
b) Constituye un estado civil.
Tanto la filiacin matrimonial como la no matrimonial lo constituyen. Cabe
sealar sin embargo que este estado civil podra modificarse, como acontece
por ejemplo con el hijo de filiacin no matrimonial que obtiene la filiacin
matrimonial por el matrimonio de sus padres; o el hijo de filiacin
indeterminada que torna en determinada, por el reconocimiento de ambos o de
uno de sus padres.
c) Es fuente de fenmenos jurdicos de gran importancia, como la nacionalidad,
la sucesin hereditaria, el derecho de alimentos, el parentesco entre los
mismos hijos, etc.
3.- Clasificacin.
No obstante que conforme al art. 33 del Cdigo Civil se considera iguales a
todos los hijos, es posible distinguir diversas clases de filiacin:
a) Filiacin determinada e indeterminada (art. 37).
Filiacin determinada es aquella que tiene reconocimiento jurdico, sea
respecto de ambos padres, sea respecto de uno de ellos. La filiacin puede
entonces estar determinada respecto del padre, de la madre o de ambos.
Filiacin indeterminada es aquella que a pesar de existir en la realidad, no ha
sido reconocida por el derecho.

b) La filiacin determinada se clasifica a su vez en filiacin determinada por

naturaleza y adoptiva (art. 179).
La filiacin por naturaleza es aquella que se origina por vnculos de sangre.
La filiacin adoptiva es aquella regulada por la Ley N 19.620 sobre adopcin
de menores.
c) La filiacin determinada por naturaleza se clasifica a su vez en filiacin
matrimonial y no matrimonial.
La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo
de la concepcin o del nacimiento del hijo (art. 180, inciso 1).
Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio
con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad
hayan estado previamente determinadas por los medios que la ley establece, o
bien se determine por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto
del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el art. 187. Esta
filiacin matrimonial aprovechar, en su caso, a la posterioridad del hijo
fallecido (art. 180, inciso 2, que recoge los casos de legitimacin de pleno
derecho, en la antigua nomenclatura del Cdigo Civil).
Cabe agregar dentro de los casos de filiacin matrimonial, el contemplado en el
art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir, los hijos concebidos durante el
matrimonio nulo.
Finalmente, tambin debemos incluir entre los hijos que ostentan filiacin
matrimonial aquellos beneficiados con la adopcin, de conformidad a la Ley N
19.620.
Sintetizando, gozan de filiacin matrimonial:
1 Los hijos concebidos durante el matrimonio vlido de sus padres;
2 Los hijos concebidos antes del matrimonio vlido de sus padres y nacidos
durante el mismo;
3 Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio vlido de sus padres,
cuya filiacin hubiere estado determinada respecto de ambos padres al
momento de contraer stos matrimonio;
4 Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres, cuya
paternidad y maternidad es reconocida por stos al momento de contraer
matrimonio;

5 Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres, cuya
paternidad y maternidad es reconocida por stos durante la vigencia del
matrimonio;
6 Los hijos que se encontraren en cualquiera de las situaciones anteriores, en
el caso del matrimonio nulo;
7 Los hijos que han sido beneficiados con la adopcin, conforme a la Ley N
19.620.
En los dems casos, la filiacin es no matrimonial (art. 180, inciso 3).
d) Filiacin tecnolgica (art. 182).
As la denomina Hernn Corral T. Se trata de aquella que tiene el hijo concebido
mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida.
El art. 182 se limita a establecer dos reglas generales:
Se considera padre y madre del hijo concebido mediante la aplicacin de
tcnicas de reproduccin asistida al hombre y mujer que se sometieron a ellas.
No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla
precedente por aquellos que se sometieron a las tcnicas de reproduccin
asistida, ni reclamarse una distinta por terceros (por ejemplo, el tercero que
alegue haber donado los espermios que permitieron la fecundacin).
Tal como ha ocurrido en otras legislaciones (por ejemplo, en Espaa), ser
necesario esperar que se promulgue una ley especial sobre esta materia, de
suyo delicada, por las implicancias religiosas, jurdicas y morales que contiene.
4.- Categoras de hijos.
De las distintas clases de filiacin, se desprenden las siguientes categoras de
hijos:
a) Hijos de filiacin determinada;
b) Hijos de filiacin indeterminada;
c) Hijos de filiacin matrimonial;
d) Hijos de filiacin no matrimonial;
e) Hijos de filiacin tecnolgica.
CAPITULO II: DE LA DETERMINACION DE LA FILIACIN.
La determinacin de la filiacin, matrimonial o no matrimonial, se vincula
directamente con lo dispuesto en los artculos 7 y 8, de la Convencin sobre

los Derechos del Nio, que consagran el derecho a la identidad, esto es, el
derecho del menor para que se establezca su pertenencia a una determinada
familia, an en el caso que uno o ambos progenitores se negaren a ello.
1.- Determinacin de la filiacin matrimonial.
a) Elementos de la filiacin matrimonial.
Son los siguientes:
a.1) Matrimonio de los padres.
Abarca las siguientes situaciones:
El matrimonio vlido o verdadero;
El matrimonio nulo, pues aunque no fuere nulo putativo, el hijo tiene filiacin
matrimonial.
a.2) Maternidad de la cnyuge.
El hijo tendr filiacin matrimonial cuando realmente haya sido concebido y
parido por la cnyuge. Por ello, puede impugnarse la filiacin matrimonial
acreditando falso parto o suplantacin del hijo. La maternidad es un hecho
notorio, de manera que su establecimiento o su impugnacin son cuestiones de
mecnica jurdica.
a.3) Paternidad del cnyuge.
La paternidad, o sea el hecho de que un ser haya sido engendrado realmente
por el que pasa a los ojos de todos por su padre, es un fenmeno incierto que
solo a medias puede ser establecido. Por ello, el legislador estableci una
presuncin legal de paternidad, fundada en la normalidad de las cosas. Est
establecida en el art. 184, que dispone que se presumen hijos del marido los
nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das
siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges. La regla
tiene excepciones, segn se ver.
b) Formas de determinacin:
La filiacin matrimonial queda determinada:
b.1) Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que
la maternidad y la paternidad estn establecidas legalmente en conformidad
con los artculos 183 y 184, respectivamente (art. 185, inciso 1).
b.2) Por el matrimonio de los padres, tratndose del hijo nacido antes de
celebrar dicho contrato, siempre que la maternidad y la paternidad hubieren
estado determinadas con arreglo al artculo 186 (art. 185, inciso 2). En este

caso, se exige que ambos padres hayan reconocido al hijo antes del
matrimonio o que la filiacin se encuentre determinada respecto a ambos
padres por resolucin judicial.
b.3) En el acto del matrimonio de los padres, cuando stos reconozcan los hijos
habidos con anterioridad (art. 38 de la Ley de Registro Civil).
b.4) Por el matrimonio de los padres, tratndose del hijo nacido antes de
celebrar dicho contrato, cuando ambos padres reconocen al hijo durante la
vigencia del matrimonio.
c) Presuncin acerca de la filiacin matrimonial y accin de desconocimiento de
la paternidad.
Dispone el art. 184 que se presumen hijos del marido:
1. Los nacidos despus de la celebracin del matrimonio;
2. Los nacidos dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la
separacin judicial de los cnyuges.
3. Los nacidos 300 das despus de decretada la separacin judicial de
los cnyuges, por el hecho de consignarse como padre el nombre del
marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento
del hijo.
No se aplicar la presuncin si la criatura nace antes de los 180 das
subsiguientes al matrimonio, siempre que se presenten las siguientes
condiciones:
Que el marido no haya tenido conocimiento de la preez al tiempo de
casarse; y
Que el marido desconozca judicialmente su paternidad.
En este caso, el marido deber interponer su accin en el plazo y forma
que se expresa en los artculos 212 y siguientes, esto es, conforme a las
reglas de las acciones de impugnacin.
Sin embargo, el marido no podr ejercer la accin si por actos positivos
ha reconocido al hijo despus de nacido.
La circunstancia de que la ley confiera al marido accin en el supuesto
de que el nio nazca antes de cumplirse los 180 das subsiguientes al
matrimonio dice relacin con la presuncin relativa a la poca en que
pudo presumirse la concepcin, contemplada en el artculo 76 del
Cdigo Civil.
Advierte nuestra doctrina que esta accin del marido, si bien se
tramitar conforme a las reglas de las acciones de impugnacin, no tiene
tal naturaleza. En efecto, se le ha llamado accin de desconocimiento
de la paternidad. Como seala Ramos Pazos, la distincin entre
impugnacin y desconocimiento de la paternidad est
explcitamente formulada en el artculo 184: en el inciso 2, se alude a la
accin de desconocimiento; en el inciso 4, a la accin de impugnacin.4
Lo mismo ocurre en el artculo 6, nmeros 2 y 3, de la Ley sobre Registro

Civil, que dispone: Se subinscribirn al margen de la inscripcin de

nacimiento del hijo al que se refieran, los siguientes actos: () 2. Las
sentencias que dan lugar a la demanda de desconocimiento de la
paternidad del nacido antes de expirar los ciento ochenta das
subsiguientes al matrimonio; 3. Las sentencias que determinan la
filiacin, o que dan lugar a la impugnacin de la filiacin determinada.
Hernn Corral afirma por su parte que la coincidencia de los plazos y
forma de interposicin no convierte a la accin de desconocimiento en
una accin de impugnacin. En el caso de la accin de desconocimiento,
lo que se pide al juez no es que compruebe la falsedad de la filiacin
presumida, sino nicamente que constate los supuestos de hecho del
desconocimiento: esto es, que el marido ignoraba el embarazo al tiempo
del matrimonio y que no reconoci al hijo por actos positivos. Como se
trata de hechos negativos agrega Corral-, la carga de la prueba recaer
en el demandado (el hijo, por s o representado).5 De esta manera, como
expresa Ramos Pazos, ser el hijo quien tendr que probar que su padre
se cas con conocimiento del estado de preez de su madre o que por
actos positivos, lo reconoci como tal.6 Ahora bien, en el juicio incoado
a consecuencia de esta accin deducida por el marido, podra el hijo
sostener que l s tiene tal calidad, y que ella se acredite recurriendo,
por ejemplo, a la pericia biolgica consistente en examen de ADN al
demandante y al demandado? Pareciera necesario para ello que la
madre del hijo, en su calidad de representante legal de ste, deduzca en
contra de su marido una demanda reconvencional de reclamacin de
paternidad. Esta ltima accin, que en principio no es necesaria cuando
el hijo nace en el seno de un matrimonio, aqu s resultara
imprescindible, si el marido interpuso su accin de desconocimiento y la
parte demandada (la madre, en su calidad de representante legal del
hijo desconocido), no logra enervarla probando que su marido tena
conocimiento del embarazo al momento de casarse.
2.- Determinacin de la filiacin no matrimonial.
La determinacin puede ser voluntaria o forzada (art. 186). Segn
veremos, guardan cierta similitud con las antiguas causales de
establecimiento de la filiacin natural, del antiguo art. 271.
a) Determinacin voluntaria.
Opera por el reconocimiento del padre, de la madre o de ambos. El
reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin
formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos
(art. 187, inciso 1).
Las causales de reconocimiento voluntario de la filiacin no matrimonial
son las siguientes:
1 Reconocimiento instrumental.
1.1.) Fuentes.

En este caso, el reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una

declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la
madre o ambos (art. 187):
Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el
nacimiento del hijo (el nmero 1 del art. 187 agrega tambin o en el
acto del matrimonio de los padres, pero en nuestra opinin esta
hiptesis no debi consignarse en este artculo, sino en el art. 185, pues
se refiere ella a la filiacin matrimonial, mientras que el 187 discurre
acerca de la filiacin no matrimonial).
El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin
de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin de
nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin (artculo 188)7. En
este caso, la filiacin no matrimonial quedar determinada respecto a
dicho padre o madre. Respecto del padre o madre que no efecte el
reconocimiento, seguir indeterminada. En todo caso, el art. 5 de la Ley
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias dispone
que los Oficiales del Registro Civil tendrn la obligacin de hacer saber a
la madre o a la persona que inscriba un hijo de filiacin no determinada,
los derechos de los hijos para reclamar la determinacin legal de la
paternidad o maternidad, y la forma de hacerlos valer ante los
tribunales.
Los menores, segn expresamos, tienen derecho a adquirir una
identidad, para lo cual El nio ser inscripto inmediatamente despus
de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos. (artculo 7, nmero 1, de la
Convencin sobre los Derechos del Nio). En armona con este precepto,
el artculo 28 de la Ley nmero 4.808, Ley de Registro Civil, dispone que
Dentro del trmino de sesenta das, contado desde la fecha en que
hubiere ocurrido el nacimiento, deber hacerse la inscripcin del recin
nacido, a requerimiento verbal o escrito de alguna de las personas que
indica el artculo siguiente. El artculo 29 seala quienes estn
obligados a requerir la inscripcin: el padre, si es conocido y puede
declararlo; el pariente ms prximo mayor de 18 aos, que viviere en la
casa en que hubiere ocurrido el nacimiento; el mdico o partera que
haya asistido al parto o, en su defecto, cualquiera persona mayor de 18
aos; el jefe del establecimiento pblico o el dueo de la casa en que el
nacimiento haya ocurrido, si ste ocurriere en sitio distinto de la
habitacin de los padres; la madre, en cuanto se halle en estado de
hacer dicha declaracin; la persona que haya recogido al recin nacido
abandonado; y el dueo de la casa o jefe del establecimiento dentro de
cuyo recinto se haya efectuado la exposicin de algn expsito. El
artculo 30, establece que en los primeros 30 das posteriores al
nacimiento, la inscripcin slo podr requerirse por el padre o la madre o

por un mandatario de cualquiera de ellos. Transcurrido dicho plazo,

podrn requerir la inscripcin las dems personas mencionadas por el
artculo 29.
Usualmente, el reconocimiento del hijo slo debe hacerlo el padre y no la
madre. En efecto, dispone el artculo 183, inciso 1 del Cdigo Civil: La
maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el
nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz
constan en las partidas del Registro Civil. A su vez, el artculo 31,
nmero 4, de la Ley nmero 4.808, que establece el contenido de las
partidas de nacimiento, dispone: Las partidas de nacimiento debern
contener, adems de las indicaciones comunes a toda inscripcin, las
siguientes: (). 4. Los nombres, apellidos, nacionalidad, profesin u
oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca
o haya reconocido. Se dejar constancia de los nombres y apellidos de la
madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaracin del
requirente coincida con el comprobante del mdico que haya asistido al
parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que
lo dio a luz. Por ello es que se ha dicho que la maternidad queda
determinada sin necesidad de una manifestacin de voluntad de la
madre8. Sin embargo, de no existir comprobante de parto, la
maternidad slo podr quedar determinada por reconocimiento hecho
por la madre o por sentencia judicial dictada en un juicio de filiacin.
En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del
Registro Civil.
En escritura pblica.
En acto testamentario.
1.2) Caractersticas.
Es un acto solemne: debe constar en los instrumentos pblicos
precedentemente indicados o en el testamento, si no se otorgare ante
funcionario pblico.
Es un acto calificado: el instrumento pblico o el testamento, en el
caso que no lo fuere, debe otorgarse con el determinado objeto de
reconocer una filiacin.
El reconocimiento puede hacerse personalmente o a travs de
apoderado: en la segunda hiptesis, el mandato ha de ser solemne, o
sea otorgarse por escritura pblica; y especial, es decir, conferido con el
preciso y determinado objeto de reconocer al hijo (art. 190).
Es un acto irrevocable (art. 189, inciso 2): se preocup la ley de
precisar que si el reconocimiento constare en un testamento, la
revocacin del mismo no afectar al aludido reconocimiento. Ello es
lgico, pues como se trata de una declaracin y no de una disposicin de
bienes, en esta parte el testamento es irrevocable.
Es un acto puro y simple: el reconocimiento no admite modalidades
(art. 189, inciso 2).

 No surtir efectos respecto de un hijo que tenga legalmente

determinada una filiacin distinta (art. 189, inciso 1). Lo anterior, sin
perjuicio del derecho a ejercer las acciones de reclamacin e
impugnacin de filiacin, conforme al art. 208.
No perjudica los derechos de terceros de buena fe (art. 189, inciso 3):
los derechos deben haberse adquirido con anterioridad a la
subinscripcin del reconocimiento al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.
2 Reconocimiento a virtud de confesin judicial.
Se refiere a ella, el inciso segundo del artculo 199 bis. Dispone el
precepto que el reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad
debe reducirse a acta que se subinscribir al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo o hija. Para concretar lo anterior, el tribunal debe
remitir al Registro Civil copia autntica de la aludida acta.
Despus de las modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la Ley
nmero 20.030 (publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de julio de
2005), el reconocimiento a virtud de confesin judicial, slo puede
producirse en el marco de una accin de reclamacin de estado civil,
habindose derogado el procedimiento especial y breve que slo tena
por objeto citar al supuesto padre o madre para confesar la paternidad o
maternidad, y que regulaban los incisos 2, 3 y 4 del artculo 188, hoy
derogados.
b) Determinacin forzada.
Opera cuando el Tribunal acoge una accin de reclamacin de filiacin,
estableciendo en la sentencia que se dicte la maternidad o paternidad
respectiva.
Nos referiremos a esta materia al tratar de las acciones de filiacin, en
los prrafos siguientes. Desde ya, cabe prevenir que la filiacin
establecida contra la voluntad del padre o madre priva a stos de
importantes derechos.
3.- Repudiacin de la filiacin no matrimonial.
a) Quien puede repudiar.
Slo el hijo de filiacin no matrimonial tiene derecho a repudiar el
reconocimiento de paternidad o maternidad que a su respecto se
hubiere hecho (art. 191, inciso 1).
Adems, ser necesario que el hijo no haya aceptado el reconocimiento
en forma expresa o tcita. La aceptacin es expresa cuando se toma el
ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de tramitacin
judicial. Es tcita cuando se realiza un acto que supone necesariamente
la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese
carcter (art. 192).
La repudiacin es un acto personalsimo, que slo el hijo puede realizar,
salvo:
si se trata de un hijo interdicto por demencia o sordomudez;
si el reconocimiento recayere en un hijo fallecido; o

 si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad (arts.

191 y 193, respectivamente).
Aludiremos a estos casos ms adelante.
Dado tal carcter personalsimo, mientras el hijo sea menor de edad, se
suspende el plazo para repudiar.
b) Plazo para repudiar la filiacin (art. 191).
Distinguimos al efecto si el hijo es mayor o menor de edad al tiempo del
reconocimiento:
Si fuere mayor de edad: podr repudiar el reconocimiento en el plazo
de un ao, contado desde que tuvo conocimiento del mismo; si el
reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que
tiene para repudiar, sus herederos podrn efectuar la repudiacin
durante el tiempo que a aqul hubiese faltado para completar dicho
plazo (art. 193, inciso 2).
Si fuere menor de edad: podr repudiar el reconocimiento dentro de
un ao, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del
reconocimiento.
El plazo para repudiar es fatal (se trata de una hiptesis de caducidad
por ende).
c) Situacin del hijo mayor de edad interdicto por demencia o
sordomudez.
La repudiacin podr efectuarla el curador del hijo, pero obteniendo
previamente autorizacin judicial (art. 191, inciso 2).
El disipador bajo interdiccin no necesitar autorizacin de su
representante legal ni de la justicia para repudiar (art. 191, inciso 3).
d) Situacin del reconocimiento del hijo fallecido o si el reconocido
menor falleciere antes de llegar a la mayor edad (art. 193).
En estos casos, sus herederos podrn efectuar la repudiacin.
Distinguimos al efecto:
Situacin del reconocimiento del hijo fallecido: los herederos podrn
repudiar dentro del ao siguiente al reconocimiento;
Situacin si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor
edad: los herederos podrn repudiar dentro del ao siguiente de la
muerte.
e) Formalidades de la repudiacin.
El repudio es un acto solemne, que deber hacerse por escritura pblica,
dentro de los plazos sealados. Esta escritura deber subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 191, inciso 4).
f) Caractersticas de la repudiacin.
1 Por regla general, es un acto personalsimo;
2 Se trata de un acto jurdico unilateral;
3 Es un derecho que se ejerce sin expresin de causa: se trata por ende
de un derecho absoluto, cuyo ejercicio no puede suponer abuso del
derecho.
4 Es un acto solemne;
5 Es un derecho sujeto a caducidad.
6 Es un acto irrevocable.

g) Efectos de la repudiacin.
No tiene efectos absolutos. La repudiacin privar retroactivamente al
reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al
hijo o sus descendientes, pero no alterar los derechos ya adquiridos por
los padres o terceros, ni afectar a los actos o contratos vlidamente
ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcin
correspondiente (art. 191, inciso 5).
Toda repudiacin es irrevocable (art. 191, inciso 6).
El matrimonio posterior de los padres de aqul que repudi la filiacin no
matrimonial, no alterar los efectos de la repudiacin: en efecto, dispone
el art. 194 que la repudiacin de cualquiera de los reconocimientos que
dan lugar a la filiacin matrimonial de los nacidos antes del matrimonio
de los padres impedir que se determine legalmente dicha filiacin.
CAPITULO III: DE LAS ACCIONES DE FILIACION.
1.- Reglas generales.
1.1. Principios fundamentales.
a) La ley permite investigar tanto la paternidad como la maternidad (art.
195, inciso 1).
b) El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable.
Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas
generales de prescripcin y renuncia (art. 195, inciso 2).
c) Las acciones de filiacin propenden a realizar el principio de la verdad
biolgica o real, por sobre la verdad formal, al posibilitarse al hijo el
ejercicio de la accin de reclamacin en trminos amplios, en contra de
quien corresponda y apoyado por toda la gama de pruebas que admite
la ley (Mensaje del Ejecutivo, Ley nmero 19.585). El principio de la
verdad biolgica se manifiesta en la libre investigacin de la paternidad
y la maternidad, sin perjuicio de las normas establecidas para inhibir
acciones temerarias o infundadas (artculo 197). Con todo, dos
excepciones al menos es posible mencionar al principio aludido:
El artculo 182, que tiene por padre y madre del hijo concebido
mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida al
hombre y mujer que se sometieron a ella; y
El artculo 201, que hace prevalecer, en la hiptesis planteada en el
precepto, la posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente
acreditada, por sobre las pruebas periciales de carcter biolgico, en
caso de contradiccin entre una y otras. Sobre este particular, Ral
Alvarez ha criticado la solucin legal, planteando que la regla debi ser
la inversa, esto es, privilegiar la prueba pericial biolgica, puesto que
todo el sistema nuevo de filiacin se establece persiguiendo la verdad
del nexo biolgico de la procreacin. En definitiva, prevalece en el
artculo 201 el principio del inters superior del menor. Este principio se
consagr en el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su

resolucin nmero 44/25 de 20 de noviembre de 1989, de la que Chile es

parte, y posteriormente en el artculo 222 del Cdigo Civil.
d) Sern jueces competentes para conocer de estas acciones, los
Juzgados de Familia. Al efecto, dispone el artculo 8 de la Ley sobre
Juzgados de Familia que los citados juzgados conocern y resolvern,
entre otras materias, las acciones de filiacin y todas aquellas que digan
relacin con la constitucin o modificacin del estado civil de las
personas (nmero 9 del mencionado artculo). En cuanto al juez de
familia que en particular debe conocer del asunto, dispone el inciso final
del artculo 147 del Cdigo Orgnico de Tribunales9 que ser juez
competente para conocer de las acciones de reclamacin de filiacin el
del domicilio del demandado o del demandante, a eleccin de este
ltimo.
1.2. Caractersticas del juicio de filiacin.
a) El proceso tendr carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de
trmino y slo tendrn acceso a l las partes y sus apoderados judiciales
(artculo 197).
b) La persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el
propsito de lesionar la honra de la persona demandada, deber
indemnizar los perjuicios que cause al afectado (artculo 197, inciso 2).
La ley pretende desincentivar las demandas temerarias o que supongan
una verdadera extorsin al demandado, advirtiendo que aquellos que las
propicien, debern responder civilmente.
c) La sentencia que de lugar a la accin de reclamacin o de
impugnacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo, y no perjudicar los derechos de terceros de buena
fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin (art.
221).
1.3. Reglas probatorias.
Dispone la ley que en los juicios sobre determinacin de la filiacin, la
maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante toda clase de
pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte (art. 198, inciso 1).
No obstante, se establecen algunas normas particulares, para ciertos
medios de prueba:
a) Prueba testimonial: ser insuficiente por s sola (art. 198, inciso 2);
por ende, deber complementarse con otra prueba.
b) Presunciones: deben cumplirse los requisitos exigidos en el art. 1712
del CC (vale decir, que se trate de presunciones graves, precisas y
concordantes). En verdad, no se divisa la razn para haber sealado lo
anterior, considerando que el artculo se habra aplicado de todas
maneras, salvo disposicin expresa en contrario.
c) Prueba pericial: las pruebas periciales de carcter biolgico se
practicarn por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos para
ello, designados por el juez (art. 199).

Cabe destacar que la ley permite al juez designar establecimientos

pblicos o privados, para realizar los exmenes periciales, circunstancia
que ciertamente puede agilizar la obtencin de los resultados y por ende
la sentencia.
Las partes, por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo
informe pericial biolgico.
El juez podr dar a esta prueba pericial, el valor de plena prueba, sea
para establecer la paternidad o maternidad (cuando se trata de una
accin de reclamacin de filiacin), sea para excluirla (cuando se trata
de una accin de reclamacin e impugnacin de filiacin). En todo caso,
la ley no dice que la prueba pericial tendr el valor de plena prueba,
sino que el juez podr darle ese valor (artculo 199, inciso 2).
El juez deber recabar, por la va ms expedita posible, antes de dictar
sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren
sido informados al tribunal (artculo 199, inciso 3).
La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje
biolgico har presumir legalmente la paternidad o maternidad (cuando
mediante la accin se reclama la filiacin) o la ausencia de ella (cuando
la accin impugna una filiacin determinada), segn corresponda. Se
trata, en todo caso, de una presuncin simplemente legal, que admite
por ende prueba en contrario (artculo 199, inciso 3).
La ley define lo que se entiende, para estos efectos, por negativa
injustificada: cuando citada la parte dos veces, no concurre a la
realizacin del examen. Para este efecto, las citaciones debern
efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin antes
mencionada (artculo 199, inciso 4).
Establece tambin el Cdigo Civil en qu casos, el juez debe ordenar, de
inmediato, que se practique la prueba pericial biolgica:
i) si la persona demandada, no comparece a la audiencia preparatoria, a
que se refieren los artculos 59 a 61 de la Ley sobre Tribunales de
Familia;
ii) si la persona demandada compareciere a la expresada audiencia, y
negare su paternidad o maternidad; y
iii) si la persona demandada compareciere a la expresada audiencia, y
manifestare dudas acerca de su paternidad o maternidad.
En cuanto a la notificacin de la resolucin que ordene practicar la
prueba pericial biolgica, dispone la ley que ella:
i) se notificar personalmente; o
ii) por cualquier medio que garantice la debida informacin del
demandado (artculo 199 bis, inciso 1).
d) Posesin notoria del estado civil: la posesin notoria de la calidad de
hijo respecto de determinada persona servir tambin para que el juez
tenga por suficientemente acreditada la filiacin (art. 200).
La posesin notoria consiste en que el padre, la madre o ambos hayan
tratado al individuo como hijo, proveyendo a su educacin y
establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese

carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su

domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (art. 200,
inciso 2).
Para acreditar la filiacin mediante la posesin notoria, se requiere
cumplir con los siguientes requisitos copulativos:
Que la posesin notoria haya durado a lo menos 5 aos continuos; y
Que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
En relacin a lo que se estableca en el anterior art. 271 N 3, a propsito
de la posesin notoria como medio para establecer la filiacin natural,
cabe sealar que se disminuye de 10 a 5 aos el plazo exigido por la ley.
En cuanto a la posibilidad de que la prueba de testigos pueda hoy da
bastar, por s sola, para acreditar la posesin notoria, el punto es
dudoso. Recordemos que el inciso final del N 3 del art. 271 adverta que
La prueba de testigos no bastar por s sola para acreditarla. El art.
200 no incluy una declaracin tan perentoria, pero podra estimarse
que permanece en pie la exigencia de complementar la prueba de
testigos, desde el momento que el precepto establece que la posesin
notoria se prueba por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos. La expresin copulativa y denotara que
adems de los testigos, deben aportarse otras pruebas, que configuren
los antecedentes o circunstancias fidedignos.
Ante una eventual colisin de pruebas, el art. 201 dispone que la
posesin notoria del estado civil de hijo, preferir a las pruebas
periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre
unas y otras. En efecto, podra ocurrir que una persona hubiere sido
tratada como hijo en los trminos sealados precedentemente, y que del
examen biolgico no quedare establecida dicha filiacin. Como la ley
propende a beneficiar al hijo, opta por dar preferencia a la posesin
notoria.
Sin embargo, si hubiere graves razones que demuestren la
inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las
pruebas de carcter biolgico (art. 201, inciso 2).
1.4. Accin para impetrar la nulidad del reconocimiento.
Dispone el art. 202 que la accin para impetrar la nulidad del acto de
reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo de un
ao, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de
fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado.
Llama la atencin que el precepto aluda primero a los vicios de la
voluntad y despus a la fuerza, como si la ltima no fuera un vicio
de la voluntad. En todo caso, conclumos que en el caso de error o de
dolo, regir la regla general enunciada al inicio del artculo.
1.5. Efectos de la sentencia que determina la filiacin, contra la
oposicin del padre o madre.

Si la filiacin se hubiere determinado judicialmente contra la

oposicin del padre o madre, se originan una serie de efectos
jurdicos que suponen prdida de derechos para los progenitores que
se mostraron renuentes a reconocer su paternidad o maternidad: el
padre o madre quedar privado de la patria potestad y, en general,
de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren
respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El
juez as lo declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en
la subinscripcin correspondiente (art. 203, inciso 1).
Observamos que la sancin legal es muy drstica para el ascendiente
que intent eludir su paternidad o maternidad, pues se ver privado:
a) De la mencionada patria potestad;
b) Del derecho a tener el cuidado personal del hijo (o sea, lo que
antes se calificaba como la tuicin del hijo);
c) Del derecho a designar guardador por testamento (art. 357);
d) Del derecho a pedir alimentos, si adems de establecerse la
filiacin por medio de sentencia judicial contra la oposicin del padre
o madre, se prueba que ste o sta abandon al hijo en su infancia,
art. 324, inciso 3 (el abandono, por ende, debe haberse producido
antes de cumplir el nio 7 aos; por abandono, debemos entender
tanto el hecho de no haber proporcionado alimentos a la criatura,
como el habrselos proporcionado por un tiempo, cesando en el
cumplimiento de ese deber bsico, mientras el nio era an infante);
e) Del derecho a prestar el asenso requerido por el menor para
contraer matrimonio (art. 109, inciso 2);
f) De los derechos hereditarios en la sucesin del hijo; en cuanto a
ste aspecto, el nuevo art. 994, inciso 2, establece que los padres
del causante no sucedern abintestato, si la paternidad o maternidad
ha sido determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que
mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203. En el mismo
sentido, el nuevo artculo 1182 dispone que no sern legitimarios los
ascendientes del causante si la paternidad o maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada
judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo
que opere la restitucin de derechos regulada en el ltimo inciso del
art. 203.
Comparando la situacin con aquella que exista a propsito de la
filiacin natural, se concluye que la ley es ahora ms severa con el
ascendiente, pues ste siempre tena derecho a alimentos, an si el
reconocimiento hubiere sido forzado; en cambio, la norma es similar
a lo que ocurra en la filiacin natural, en cuanto a privar al
ascendiente de derechos hereditarios en la sucesin abintestato del
hijo, cuando dicha filiacin responda a un reconocimiento forzoso.

El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones

legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes (art. 203, inciso 2).
Acerca de la determinacin judicial de la paternidad o maternidad
con oposicin del progenitor, Eduardo Gandulfo seala que pueden
presentarse cuatro situaciones: 1 Que el padre o madre o ambos se
allanen a la demanda, en cuyo caso no habr para ellos
consecuencias desfavorables, pues se tratar de un reconocimiento
judicial voluntario; 2 Que el padre o madre o ambos simplemente no
contesten la demanda: en tal caso, opina Gandulfo, tampoco hay
consecuencias desfavorables para los progenitores, pues quien nada
ha dicho, no sostiene posicin alguna (Gandulfo cita la conclusin
contraria que plantea Hernn Corral, para quien la no contestacin
de la demanda constituye una defensa procesal negativa, y por ende,
priva a los padres de sus derechos)10; 3 Que el padre o madre o
ambos contesten la demanda, pero en forma no asertiva, es decir,
con dudas de la paternidad o maternidad. Dicha posicin, seala
Gandulfo, no es ttulo suficiente para sancionar al demandado; y 4
Que el padre o madre o ambos sostengan una pretensin contraria.
En este ltimo caso, sin embargo, es necesario que el tribunal
enjuicie si la oposicin es o no razonable, de acuerdo a la situacin
fctica ventilada en el proceso. Por lo dems, no se puede olvidar
que dentro de los derechos constitucionales, est la libertad o
inviolabilidad de la defensa procesal. Concluye Gandulfo afirmando
que para operar la sancin, el demandado debe sostener: 1 Una
pretensin directamente contraria a la del actor; y 2 Debe carecer
de razonabilidad o justificacin, que la haga expresin de la falta de
lealtad y de la intencin de evadir la paternidad o maternidad.11
La privacin de los derechos al padre o madre no es irreversible. En
efecto, se restituirn al padre o madre algunos de los derechos de los
que est privado, si el hijo as lo consintiere (art. 203, ltimo inciso).
Para ello, deben cumplirse los siguientes requisitos:
Que el hijo alcance la plena capacidad;
Que manifieste su voluntad por escritura pblica o por testamento
(en este ltimo caso, no sirve el testamento del menor adulto). El
restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su
subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y
ser irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario
producir efectos desde la muerte del causante (en este ltimo caso,
si bien estamos ante una declaracin testamentaria, no es de
aquellas que surten efectos de inmediato).
Hemos afirmado que el perdn del hijo restituye algunos y no todos
los derechos de los que la ley priv al progenitor. En efecto, la
restitucin de derechos al padre o madre no alcanza, por cierto, a la
patria potestad ni al cuidado personal ni al asenso para el

matrimonio, pues para operar la aludida restitucin, se requiere que

el hijo sea plenamente capaz. La restitucin tendr s gran
importancia, en aspectos sucesorios, pues confiere al padre o madre
la calidad de legitimario (art. 1182, inciso 2).
Tiene derecho a pedir alimentos al hijo, el padre o madre en cuyo
favor oper la restitucin de derechos, cuando dicho padre o madre
hubiere abandonado en su infancia al hijo? Parece dudoso, pues el
art. 324 nada dice al efecto, a diferencia de la expresa indicacin
contenida en los arts. 994 y 1182, acerca de los derechos
hereditarios.
2.- De las acciones de reclamacin de la filiacin.
2.1. Quienes son legtimos contradictores.
Para saber quien puede ejercer la accin y contra quien puede
incoarse, debemos distinguir, segn se trate de la filiacin
matrimonial o no matrimonial.
a) Filiacin matrimonial.
Corresponde la accin exclusivamente al hijo, al padre o a la madre
(art. 204, inciso 1).
Si fuere el hijo quien demanda, deber entablar su accin
conjuntamente contra ambos padres (art. 204, inciso 2).
Si la accin fuere ejercida por el padre o la madre, deber el otro
progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad
(art. 204, inciso 3).
b) Filiacin no matrimonial.
Debemos distinguir segn si la filiacin estuviere determinada o
indeterminada.
b.1) Filiacin indeterminada: de conformidad al artculo 205,
corresponde la accin de reclamacin de filiacin:
Slo al hijo contra su padre o su madre: lo que guarda armona con
lo dispuesto en el artculo 317, inciso 1, del Cdigo Civil: Legtimo
contradictor en la cuestin de paternidad es el padre contra el hijo, o
el hijo contra el padre, y en la cuestin de maternidad el hijo contra
la madre, o la madre contra el hijo.; o
Slo al hijo o a los herederos del hijo contra los herederos del
padre o madre: en este segundo caso, debemos tener presente el
inciso 2 del artculo 317 del Cdigo Civil: Son tambin legtimos
contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra
de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin, los
herederos del hijo fallecido cuando stos se hagan cargo de la accin
iniciada por aquel o decidan entablarla. Se puede deducir que la ley
contempla las siguientes hiptesis en este segundo caso: i) que el
hijo demande a los herederos de su padre o madre; ii) que el hijo,
habiendo demandado a su padre o madre, contine su accin en
contra de los herederos del demandado, si ste falleciere en el
decurso del juicio; iii) que los herederos del hijo, en cualquiera de los
dos casos anteriores, prosigan la accin iniciada por el hijo; iv) que

los herederos del hijo, deduzcan la accin en contra del padre o

madre del primero o en contra de los herederos del padre o madre
del primero. Con todo, se contempla una limitacin en nuestra
legislacin: conforme al inciso 3 del artculo 5 transitorio de la Ley
nmero 19.585, no podr reclamarse la paternidad o maternidad
respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley. Recordemos que sta ley, llamada
vulgarmente de filiacin, entr en vigencia el 27 de octubre de
1999.
Con lo expuesto, adherimos a la tesis que plantea que es posible
demandar para el reconocimiento de la paternidad o la maternidad,
no obstante estar fallecido el presunto padre o madre. La materia,
con todo, se discute en nuestra doctrina. El meollo de la cuestin
dice relacin con los alcances que tienen los artculos 205, 206 y 317
del Cdigo Civil y cmo deben armonizar entre s. En efecto, como se
sostiene en un voto de minora, en una sentencia del Tribunal
Constitucional de fecha 4 de septiembre de 2012, hay al menos dos
posiciones que se enfrentan sobre el sentido y alcance del artculo
206 del Cdigo Civil. Una tesis, que denomina restrictiva, sostiene
que el artculo 206 slo permite que los hijos del presunto padre o
madre muerto, para demandar a los herederos de ste en bsqueda
del reconocimiento filiativo, lo puedan hacer nicamente en los dos
casos que contempla: hijo pstumo y padre o madre fallecidos dentro
de los 180 das siguientes al parto. Por tanto, si el padre o madre
hubiere fallecido despus de transcurridos 180 das desde el da del
parto, el hijo no podra demandar a los herederos del progenitor
fallecido. La otra tesis, que llama amplia, sostiene que este
precepto debe mirarse como una excepcin, pues hay otros
preceptos del Cdigo Civil que abren la posibilidad de demanda a
otras situaciones que las contempladas en el precepto impugnado.
Los argumentos de una y otra tesis han sido desarrollados en las
presentaciones hechas ante el Tribunal Constitucional. Para la
posicin restrictiva, el derecho a la identidad personal del hijo cuyo
padre o madre fallece sin encontrarse dentro de los supuestos del
artculo 206 del Cdigo Civil cede, en su posibilidad de concrecin,
frente al derecho a la integridad psquica de los herederos que no
desean ver perturbada su vida familiar; al derecho a su privacidad, a
no verse compelidos a perturbar el descanso de su deudo fallecido
mediante la correspondiente exhumacin del cadver y, en un plano
puramente patrimonial, al derecho a la propiedad sobre la herencia
una vez que opera la sucesin por causa de muerte. Para la segunda
posicin, es decir la amplia, si bien el artculo 205 del Cdigo Civil
dice que la accin de reclamacin de filiacin le corresponde slo al
hijo contra su padre o madre, ello no obsta a que si ha fallecido el

progenitor se pueda demandar a sus herederos, pues la disposicin

parte del supuesto que aqul est vivo. Si el padre o la madre ha
muerto, entra a operar el artculo 1097 del Cdigo Civil, segn el cual
los herederos representan al causante. Adems, cuando la ley quiere
impedir que se demande a los herederos, lo dice expresamente
(como ocurra con el antiguo artculo 271 del Cdigo Civil, referido a
la forma de acceder a la calidad de hijo natural). Enseguida, el
artculo 317, inciso 2, del Cdigo Civil, introducido por la Ley de
Filiacin, establece en trminos muy amplios la legitimacin de o en
contra de los herederos. Finalmente, privar a los hijos de la
posibilidad de demandar a los herederos no se compadece con el
contexto de la ley artculos 195, 198, 199 y 200 del Cdigo Civil-,
que posibilita una amplia investigacin de la paternidad o
maternidad y establece la imprescriptibilidad de la accin de
reclamacin de filiacin
En cuanto a la jurisprudencia, cabe destacar una sentencia de la
Corte Suprema, de fecha 21 de septiembre de 2006, autos Rol
nmero 3.249-05, que admite la demanda de reclamacin de filiacin
en contra de los herederos del padre fallecido.
El representante legal del hijo incapaz, en inters de ste (artculo
205, inciso 2).
b.2) Filiacin determinada: corresponde la accin de reclamacin de
filiacin al padre o a la madre cuando el hijo tenga determinada una
filiacin diferente. En tal hiptesis, el padre o la madre deber ejercer
simultneamente la accin de impugnacin de la filiacin existente y
de reclamacin de la nueva filiacin (arts. 205 y 208). En este caso,
no regirn para la accin de impugnacin los plazos sealados en el
prrafo de las acciones de impugnacin.
Agrega el artculo 205, inciso 2, que podr asimismo reclamar la
filiacin, el representante legal del incapaz, en inters de ste. No
queda del todo claro si por esta va slo puede reclamarse la filiacin
no matrimonial, o tambin la matrimonial. En principio, pareciera que
slo puede reclamarse la filiacin no matrimonial, pues el art. 205 se
refiere precisamente a la accin de reclamacin de la filiacin no
matrimonial. Sin embargo, no se divisa razn alguna para excluir la
reclamacin de la filiacin matrimonial.
2.2. Situacin del hijo pstumo o del padre o madre que fallece
dentro del plazo de 180 das contados desde el parto.
Si el hijo es pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los
180 das siguientes al parto, la accin podr dirigirse en contra de los
herederos del padre o de la madre fallecidos.
En esta hiptesis, la accin deber interponerse dentro del plazo de 3
aos, contados desde la muerte del padre o madre.
Si el hijo fuere incapaz, el plazo se contar desde que haya
alcanzado la plena capacidad (art. 206).

El cumplimiento del plazo para deducir la accin de reclamacin, en

estos casos, hace caducar la accin. Esta, por ende, se entender
extinguida de pleno derecho.
Tal como lo expresamos, la doctrina ms tradicional ha entendido
que este caso previsto en el artculo 206, sera el nico en el que
podra demandarse a los herederos del padre o madre de accin de
reclamacin, de manera que en cualquier otro caso, slo proceder la
accin si el supuesto padre o madre viviere. Sin embargo, la
jurisprudencia ms reciente concluye en otro sentido, segn tambin
lo indicamos, admitiendo la accin en contra de los herederos del
presunto padre o madre. En el mismo sentido, se han formulado
cuestionamientos a la constitucionalidad del artculo 206, en cuanto
priva de accin de reclamacin al hijo, si no se encuentra en la
hiptesis contemplada en dicho precepto. As, por sentencia del
Tribunal Constitucional de fecha 4 de septiembre de 2011, autos Rol
nmero 2.035-11, se acoge parcialmente la tesis de la
inconstitucionalidad del artculo. En efecto, se estima contrario a la
Constitucin el que el legislador haya circunscrito la posibilidad de
incoar la accin de filiacin contra los herederos del presunto padre
cuando ste haya fallecido antes del parto o, a ms tardar, dentro de
los 180 das siguientes al mismo, toda vez que este ltimo requisito
entraa, en opinin de los sentenciadores, una exigencia arbitraria
que limita injustificadamente el derecho del hijo a reclamar su
filiacin. Se agrega en esta sentencia que en la bsqueda de una
explicacin racional para el establecimiento del referido trmino de
180 das contados desde el nacimiento del presunto hijo para que
tenga lugar la muerte del padre, no cabe sino concluir que el mismo
es resultado de una extrapolacin impropia de dicho plazo desde la
regulacin de la paternidad presuntiva derivada del artculo 76 del
Cdigo Civil (base de la presuncin de pater is est, en relacin con lo
dispuesto en el inciso 1 del artculo 180 del mismo Cdigo),
plenamente aplicable para determinar la filiacin matrimonial, a una
situacin de posible filiacin no matrimonial, como es la planteada en
autos. De all que determinar la procedencia de la accin de filiacin
contra los herederos en funcin de la muerte del padre dentro de un
cierto plazo, por lo dems exiguo, contado desde el nacimiento del
hijo, resulta ser un condicionamiento sin base lgica, y por lo mismo
contrario al estndar de razonabilidad con el que debe confrontarse
cualquier diferencia de trato por parte del legislador. Seala a
continuacin la sentencia que en cambio, el otro requisito impuesto
por el artculo 206, cual es que la accin se deduzca dentro de los
tres aos siguientes a la muerte del padre o a la fecha en que el
presunto hijo haya alcanzado la plena capacidad, es enteramente
razonable, por consideraciones elementales de certeza jurdica,

atendido lo cual los sentenciadores no lo estiman susceptible de

reproche de inconstitucionalidad.
2.3. Situacin del hijo fallecido siendo incapaz.
Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin podr ser
ejercida por sus herederos, dentro del plazo de 3 aos contados
desde la muerte.
Podra ocurrir que el hijo falleciere siendo capaz, pero antes de haber
transcurrido los 3 aos desde que alcanz la plena capacidad. En
este caso, sus herederos slo dispondrn del plazo residual, que
faltare para completar los 3 aos.
El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos incapaces
desde que alcancen la plena capacidad (art. 207).
2.4. Peticin de alimentos en las acciones de reclamacin.
Reclamada judicialmente la filiacin, el juez deber decretar
alimentos provisionales en los trminos del artculo 327. Ser
necesario por ende ofrecer fundamento plausible, sin perjuicio de la
obligacin de restituirlos si la accin no prosperara (salvo si el
demandante hubiere accionado de buena fe y con algn fundamento
plausible). Art. 209.
2.5. Presuncin en caso de concubinato.
Dispone la ley que el concubinato de la madre con el supuesto padre,
durante la poca en que ha podido producirse legalmente la
concepcin, servir de base para una presuncin judicial de
paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante
el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar
para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en el
juicio sin emplazamiento de aqul (art. 210).
2.6. Imprescriptibilidad y ausencia de cosa juzgada en las acciones
de reclamacin.
Por regla general, las acciones de reclamacion de filiacion (y en
general, de estado civil), podran interponerse en cualquier tiempo. Al
efecto, el articulo 320 establece que ni prescripcion ni fallo alguno,
entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podra
oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que
pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que
le desconoce. En el mismo sentido, el articulo 195, inciso 2 dispone
que gEl derecho de reclamar la filiacion es imprescriptible e
irrenunciable.h
Excepcionalmente, la accion de reclamacion debera interponerse en
el plazo de 3 anos, en los casos de los articulos 206 y 207. En estos
casos, estamos en realidad ante hipotesis de caducidad y no de
prescripcion de las acciones.
3.- De las acciones de impugnacion de la filiacion.

La filiacion puede quedar sin efecto por impugnacion de la

paternidad o de la maternidad (art. 211). Analizaremos ambos casos
por separado.
3.1. Impugnacion de la paternidad.
Distinguimos segun se trate de la filiacion matrimonial o no
matrimonial.
3.1.1. Impugnacion de la paternidad tratandose de la filiacion
matrimonial.
a) Titulares de la accion de impugnacion de paternidad y plazo para
ejercerla.
a.1) El marido.
Cabe distinguir segun si a la epoca del parto, no estaba separado de
hecho de su conyuge o si lo estaba.
Si no estaba separado de hecho, la paternidad del hijo concebido o
nacido durante el matrimonio podra ser impugnada por el marido,
dentro de los 180 dias siguientes al dia en que tuvo conocimiento del
parto. Si estaba separado de hecho de su mujer a la epoca del parto
y asi lo prueba, podra impugnar la paternidad dentro del plazo de un
ano contado tambien desde que tuvo conocimiento del nacimiento
(art. 212, inciso 1o).
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hara
presumir que supo inmediatamente del parto; a menos de probarse
que por parte de la mujer hubo ocultacion del parto (art. 212, inciso
2o).
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se
presumira que lo supo inmediatamente despues de su vuelta a la
residencia de la mujer; salvo el caso de ocultacion de parto (art. 212,
inciso 3o).
Cabe observar que el antiguo art. 183 establecia un plazo mas breve
para impugnar la paternidad: solo 60 dias, contados desde que el
marido tuvo conocimiento del parto. La ley tampoco contemplaba la
hipotesis de separacion de hecho.
a.2) Los herederos del marido o terceros interesados (art. 213o).
Podran impugnar la paternidad los herederos del marido y en general
toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio
actual, en dos casos:
si el marido muere sin conocer el parto; o
si el marido muere antes de vencido el plazo que tenia para
impugnar.
Los herederos o los interesados dispondrn del mismo plazo que
tena el marido para impugnar o el tiempo que faltare para
completarlo.
Carecern del derecho a impugnar la paternidad, si el padre hubiere
reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento
pblico.
a.3) El representante legal del hijo incapaz (art. 214, inciso 1).

Podr impugnar la paternidad el representante legal del hijo incapaz,

en inters de ste, durante el ao siguiente al nacimiento.
a.4) El hijo (art. 214, inciso 2).
El hijo, por s, podr interponer la accin de impugnacin dentro de
un ao, contado desde que alcance la plena capacidad.
b) Obligacin de citar a la madre.
Dispone la ley que en el juicio de impugnacin de la paternidad del
hijo de filiacin matrimonial, deber citarse a la madre. Esta sin
embargo, no tiene obligacin de comparecer (art. 215).
3.1.2. Impugnacin de la paternidad tratndose de la filiacin no
matrimonial.
a) Titulares de la accin de impugnacin de paternidad y plazo para
ejercerla.
a.1) El hijo (art. 216, inciso 1).
La paternidad determinada por reconocimiento podr ser impugnada
por el propio hijo, dentro del plazo de 2 aos contado desde que supo
de ese reconocimiento.
Si el hijo fuere incapaz, podr interponer la accin de impugnacin
dentro de un ao, contado desde que alcance la plena capacidad
(artculo 216, inciso 2, en relacin con el artculo 214, inciso 2).
a.2) El representante legal del hijo incapaz (art. 216, inciso 2).
El representante legal accionar conforme a lo previsto en el artculo
214. De esta manera, podr interponer la accin de impugnacin
dentro del plazo de un ao, contado desde el nacimiento del hijo.
As, por ejemplo, la madre de un hijo de filiacin no matrimonial, al
enterarse que su hijo ha sido reconocido por un individuo que en
realidad no es su padre, podra impugnar dicha paternidad, siempre
que no haya transcurrido un ao contado desde el nacimiento del
reconocido. Qu ocurre si ha transcurrido ms de un ao desde el
nacimiento? Pensamos que tambin podra impugnarse la falsa
paternidad, de conformidad a lo previsto en el inciso final del artculo
216, al que aludiremos ms adelante.
a.3) Los herederos del hijo (art. 216, inciso 3).
Podrn impugnar la paternidad en los siguientes casos:
Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento de la paternidad;
o
Si el hijo muere antes de vencido el plazo para impugnar la
paternidad.
Los herederos podrn impugnar la paternidad en el mismo plazo que
tena el hijo o en el tiempo que faltare para completarlo, contado
desde la muerte del hijo.
a.4) Toda persona interesada (art. 216, inciso 5).
Tambin podr impugnar la paternidad determinada por
reconocimiento toda persona que pruebe un inters actual en ello, en
el plazo de un ao desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer su
derecho.

En relacin a esta ltima hiptesis, una sentencia de la Corte

Suprema, de fecha 12 de agosto de 2011, rechaz la demanda de
impugnacin deducida por un hermano de un adolescente que haba
sido reconocido por su padre (que tambin lo era del actor),
considerando el fallo que el demandante careca de inters actual.
El actor fund su demanda, en lo que respecta al inters actual, en
la circunstancia de haber sido condenado su padre al pago de una
pensin de alimentos a favor de su supuesto medio hermano, por
sentencia dictada en el ao 2006, lo que impedira a su vez que el
padre le pagase los estudios al demandante. La Corte desestim el
argumento, habida cuenta que el padre proporcionaba alimentos
voluntarios al adolescente desde el ao 1998, momento en el cual
naci el inters para accionar por parte de su hermano, y no al
dictarse la sentencia de alimentos. Por cierto, en caso de haber
estimado la Corte que el actor s tena inters actual, habra sido
necesario, tambin, acreditar que la paternidad era falsa, es decir,
que careca de fundamento biolgico.
Otra sentencia, tambin de la Corte Suprema, de fecha 18 de abril de
2011, rechaza la accin de impugnacin deducida por la abuela de la
menor que haba sido reconocida por su padre (hijo de la
demandante). La actora fund su accin, principalmente, en la
circunstancia de haber dejado de ser heredera de su hijo. La Corte
rechaz la accin, habida cuenta que lo alegado no corresponda a un
inters actual, sino a una situacin futura e incierta, dado que sus
derechos hereditarios slo nacen con la delacin de la herencia, al
momento de fallecer su hijo.
Podra impugnar la paternidad un heredero del padre fallecido,
alegando que el hijo que ste reconoci no era tal? Creemos que s,
siempre y cuando se accione dentro del plazo de un ao, contado
desde el fallecimiento del padre, pues en ese momento nace el
inters actual para accionar (excluir al supuesto hijo del causante, de
la sucesin de aqul que lo reconoci). Si el supuesto hijo del
causante haba sido reconocido como heredero en la resolucin que
confiri la posesin efectiva de la herencia, ser necesario tambin
interponer accin de peticin de herencia, para que dicha resolucin
sea modificada, excluyendo al que result no ser verdadero hijo del
causante. De cualquier manera, antes de la muerte del supuesto
padre no habra accin, pues el actor no podra acreditar que tiene
un inters actual (en la herencia del futuro causante, slo tiene una
mera expectativa).
A su vez, tambin creemos que podra impugnar la paternidad la
madre del hijo, aunque haya transcurrido el ao que tena para
hacerlo como representante legal. En efecto, el inciso final otorga
legitimacin activa para impugnar la paternidad a toda persona que

pruebe un inters actual en ello. Ahora bien, el inters de la madre

radicar en que no se le imponga a su hijo una falsa filiacin que a su
vez limitar los derechos-deberes de la madre en lo que atae al
cuidado personal del hijo. Por ejemplo, si la madre quisiere viajar al
extranjero con su hijo menor, debera obtener la autorizacin del
padre, y en caso de negativa de ste, verse forzada a recurrir a la
justicia. En este caso, el ao para accionar de impugnacin se
contara desde que la madre tom conocimiento del reconocimiento
del padre (en algunos casos, ha ocurrido que la madre ha tomado
conocimiento en el momento que pretenda salir del pas con su hijo).
El mismo momento en que tom conocimiento sirve para determinar
desde cuando tuvo ese inters y pudo hacer valer su derecho.
3.1.3. Impugnacin de la paternidad tratndose de los hijos nacidos
antes del matrimonio de sus padres (art. 216, inciso 4).
Se aplicarn en este caso las normas establecidas en el artculo 216,
a propsito de la impugnacin de la paternidad tratndose de la
filiacin no matrimonial.
En este caso, el plazo para impugnar la paternidad ser tambin de 2
aos, pero se contar desde que el hijo supo del matrimonio o del
reconocimiento que la producen.
3.2. Impugnacin de la maternidad.
a) Causales.
La maternidad podr ser impugnada probndose:
Falso parto; o
Suplantacin del pretendido hijo al verdadero (art. 217, 1).
b) Titulares de la accin de impugnacin y plazo para ejercerla.
Tienen derecho a impugnar la maternidad:
b.1) El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta.
Debern impugnar la maternidad dentro del ao siguiente al
nacimiento (art. 217, 2).
b.2) Los verdaderos padre o madre del hijo.
En este caso, podrn impugnar la maternidad en cualquier tiempo, lo
que est en armona con el citado artculo 320.
b.3) El verdadero hijo.
b.4) El que pasa por hijo.
En los tres ltimos casos, conjuntamente con la impugnacin de la
maternidad deber reclamarse la determinacin de la autntica
filiacin del hijo verdadero o supuesto.
Si la accin de impugnacin de la maternidad del pretendido hijo no
se entablara conjuntamente con la de reclamacin, deber ejercerse
dentro del ao contado desde que ste alcance su plena capacidad.
No obstante haber expirado los plazos establecidos en el artculo 217
para impugnar la maternidad, la accin respectiva podr subsistir o
incluso revivir por un ao, en el caso de salir inesperadamente (o
inopinadamente, como dice la ley) a la luz algn hecho

incompatible con la maternidad putativa. El ao se contar desde la

revelacin justificada del hecho.
b.5) Terceros interesados.
Se conceder tambin la accin de impugnacin de la maternidad a
toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique
actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o
abintestato de los supuestos padre o madre (art. 218).
Ser necesario, por ende, que haya fallecido el supuesto padre o
madre y que el tercero posea derechos en la sucesin de aqul.
En este caso, la accin expirar en el plazo de un ao, contado desde
el fallecimiento de dicho padre o madre.
Con todo, la ley priva de esta accin a los terceros, si existiere posesin
notoria del estado civil originado por la maternidad. Se justifica lo
anterior, pues la posesin notoria deja en claro que en vida, el causante
reconoci como tal al hijo.
En relacin a esta hiptesis, una sentencia de la Corte Suprema de fecha
28 de marzo de 2011, autos Rol nmero 353-2011, rechaz la demanda
de impugnacin que interpuso una hermana de la hija cuya maternidad
impugnaba la primera, habida cuenta que el plazo para deducir la accin
haba caducado. En la especie, la actora aleg que slo haba tenido
conocimiento de la existencia de su supuesta hermana cuando solicit la
posesin efectiva (en diciembre de 2009) de la herencia dejada por su
madre (fallecida el 14 de junio de 2007), invocando como plazo para
demandar el previsto en el inciso final del artculo 217, al que hicimos
referencia. La Corte desestim tal argumentacin, sealando que los
artculos 217 y 218 regulan diversas situaciones, siendo el plazo que
opera en este caso exclusivamente aqul previsto en el segundo
precepto.
c) Privacin de derechos a los que tuvieron parte en el fraude de falso
parto o de suplantacin del hijo.
Dispone la ley que a ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude
de falso parto o de suplantacin del hijo, aprovechar en manera alguna
el descubrimiento del fraude, ni an para ejercer sobre el hijo los
derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder
en sus bienes por causa de muerte (art. 219, 1).
La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber declarar
expresamente esta privacin de derechos y se subinscribir al margen
de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 219, 2).
3.3. Caso en el cual la filiacin no puede ser impugnada.
Conforme al art. 220, no proceder la impugnacin de una filiacin
determinada por sentencia firme. Dicho precepto constituye una
aplicacin del principio de la cosa juzgada.
Con todo, como la cosa juzgada sufre alteraciones en el mbito del
estado civil, el artculo 220 previene que la limitacin apuntada rige sin

perjuicio de lo que dispone el artculo 320, al que ya hemos aludido. En

consecuencia, an cuando existiere sentencia ejecutoriada, podr
accionar quien se presenta como verdadero padre o madre del que pasa
por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le
desconoce. Tal como se dijo, en estos casos debern interponerse
conjuntamente las acciones de reclamacin y de impugnacin (art. 208).
4.- Normas transitorias de la Ley N 19.585.
Establece el artculo 5 transitorio de la citada ley, que los plazos para
impugnar, desconocer o reclamar la filiacin, paternidad o maternidad, o
para repudiar un reconocimiento o legitimacin por subsiguiente
matrimonio, que hubieren comenzado a correr conforme a las
disposiciones que la mencionada ley deroga o modifica se sujetarn en
su duracin a aquellas disposiciones (lo anterior guarda perfecta
coherencia con lo dispuesto en el artculo 24 de la Ley Sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes).
regir por la Ley N 19.585 (artculo 5 transitorio, inciso 2).
Previene en todo caso el inciso 3 del artculo 5 transitorio, que los
plazos precedentemente indicados que no hubieren comenzado a correr,
aunque digan relacin con hijos nacidos con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N 19.585, se ajustarn a la nueva legislacin.
5.- Efecto retroactivo de algunas normas de la Ley N 19.585.
a) Alcances del efecto retroactivo.
a.1) En relacin a la antigua filiacin natural.
La mencionada ley, establece en su artculo 1 transitorio, que todos los
que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en vigencia
de la misma (27 de octubre de 1999), tendrn los derechos que sta
establece.
Agrega el precepto que el padre o la madre cuya paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente conforme con los
nmeros 2, 3 y 4 del anterior artculo 271, tendr la calidad,
obligaciones y derechos que la Ley N 19.585 atribuye al padre o a la
madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente
contra su oposicin.
Dicho de otro modo: quienes posean la calidad de hijo natural, se
entienden, a contar de la vigencia de la citada ley, ostentar la filiacin no
matrimonial. Y eventualmente, podrn obtener la filiacin matrimonial, si
mediara matrimonio posterior de sus padres.
A su vez, el padre o madre respecto del cual se hubiere establecido la
filiacin natural de manera forzada (antiguos nmeros 2, 3 y 4 del art.
271), estarn privados de la patria potestad y de derechos sucesorios en
la sucesin abierta por fallecimiento del hijo, e incluso, eventualmente,
del derecho de alimentos, segn vimos al revisar las reglas generales
acerca de las acciones de filiacin, especficamente en los efectos de la

sentencia que determina la filiacin contra la oposicin del padre o

madre (art. 203).
a.2) En relacin a las acciones de reclamacin de filiacin.
De conformidad al artculo 2 transitorio de la Ley N 19.585, las
personas que a la entrada en vigencia de la ley no tengan una filiacin
determinada, podrn reclamarla en la forma y de acuerdo a las reglas
establecidas en sta. Con todo, se deja en claro que la citada ley no
alterar el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con
anterioridad a su entrada en vigencia, aunque resolviere sobre acciones
de estado civil, de desconocimiento, impugnacin o reclamacin de la
filiacin, paternidad o maternidad, atribucin y suspensin de la patria
potestad o emancipacin del hijo (artculo 6 transitorio de la Ley N
19.585).
Dispone por su parte el inciso 2 del artculo 2 transitorio que la
persona que hubiere intentado una accin para obtener alimentos
conforme con el anterior artculo 280, nmeros 1, 2, 3 o 5 del Cdigo
Civil, podr demandar la reclamacin del estado de hijo de acuerdo con
las disposiciones de la Ley N 19.585.
DERECHO DE ALIMENTOS
El sentido de alimentos no comprende solo el vulgar (comida), sino
tambin vestidos, enseanza, costos aprendizaje de alguna profesin,
etc., segn se sigue del 323. No se definen en la ley, pero el 323 da una
idea (deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente
conforme a su posicin social), que se complementan con los artculos
332, 329 y 330.
En base a dichas disposiciones, se ha definido como el que la ley
otorga a una persona para demandar de otra, que cuenta con los medios
para proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un modo
correspondiente a su posicin social, cubriendo a lo menos el sustento,
habitacin, vestidos, salud, movilizacin enseanza bsica y media,
aprendizaje de una profesin u oficio.
Observando la jurisprudencia, queda que el concepto ha ido
variando. Ello es lgico, pues tambin van variando las necesidades
fundamentales de acuerdo a cada poca.
CLASICIACIONES
1.
a.
b.
2.
a.
b.

Segn la fuente de la obligacin de otorgarlos:

Voluntarios
Legales o forzosos
Segn si se otorgan durante el juicio o en forma definitiva
Provisorios
Definitivos

3.
a.
b.

Propia de las pensiones, no del derecho:

Futuras
Devengadas

La distincin entre congruos y necesarios ya no existe en el CC. El 323

sola distinguir entre ellos. Los congruos permitan una modesta
subsistencia en atencin a la posicin social. Los necesarios, en cambio,
eran los que bastaban para sustentar la vida.
LEGALES Y VOLUNTARIOS
Los primeros son establecidos por la ley. Los voluntarios emanan del
acuerdo de las partes, o de declaracin unilateral. La distincin es
relevante. La regulacin del CC es slo aplicable a los legales (de los
alimentos que por ley se deben a ciertas personas). En los dems casos
ha de estarse a la voluntad del testador o donante.
Cuando el alimentario fallece, esos alimentos son una asignacin
forzosa que grava la masa hereditaria (salvo que se haya impuesto a
uno o ms partcipes), y son una baja general de la herencia.
PROVISORIOS Y DEFINITIVOS
Provisorios son los que el juez ordena otorgar mientras se tramita al
juicio, incluso desde la demanda si se da fundamento plausible. Los
definitivos se determinan en sentencia definitiva. Cuando se otorgan los
provisorios, el que los recibi debe devolverlos si en definitiva no se da
lugar a la demanda de alimentos, a menos de haberse intentado de
buena fe y con motivo plausible.
Provisorios a favor de hijos menores
La ley 14.908 contiene algunas normas especiales. En los juicios en que
se soliciten a favor de los menores del demandado, siempre que exista
motivo plausible, el juez deber decretarlos una vez transcurridos 10
das desde la notificacin de la demanda. Hay motivo plausible cuando
queda acreditado el ttulo que lo habilita para pedirlos, y no existiendo
manifiesta incapacidad para proveer. Hay esta obligacin, para estos
casos.
Dentro de los 10 das, el demandado podr exponer los
argumentos que estimare pertinentes respecto de la procedencia de los
provisionales, acompaando los antecedentes respectivos. En la
notificacin se debe informar de esta posibilidad. El tribunal est
obligado a pronunciarse de oficio, an sin observaciones del demandado.
Impugnable por reposicin con apelacin subsidiaria, solo devolutiva y
con preferencia para vista y fallo.
REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS

1.
Estado de necesidad del alimentario (330): No se deben sino en la
parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen
para subsistir de un modo correspondiente a su condicin social. Luego,
no pueden exigirse alimentos, an respecto de alimentantes
acaudalados, si es que el alimentario no los necesita para subsistir de
acuerdo a su posicin social. Alegado el hecho negativo de faltar los
medios, la carga de la prueba se traslada al alimentante, segn se ha
fallado (incorrecta aplicacin 1698)
2.
Que el alimentante disponga de los medios necesarios para darlos
(329): Se consideran las facultades econmicas en la tasacin, y sus
circunstancias domsticas. La prueba de que tiene los medios
corresponde al alimentario en su demanda. Por excepcin, se presume
legalmente que se tienen los medios cuando demanda un menor a su
alimentante (padre o madre).
3.
Fuente legal: Obviamente, tratndose de alimentos legales. La
norma principal es el 321, pero hay otras como el 5 de la ley 14.908
(alimentos a la madre del que est por nacer), el 64 de la LQ, etc.
Presuncin de tener el padre o madre de un menor los medios para
otorgar alimentos
Art. 3 Ley 14.908. Se presume que el alimentante tiene los medios para
otorgarlos si demanda el menor. En virtud de esta presuncin, el monto
mnimo de la pensin no podr ser inferior al 40% del mnimo
remuneracional que corresponda segn la edad del alimentante. Siendo
dos o ms menores, no podr ser inferior al 30% por cada uno. Esto
nunca puede exceder el 50% de la renta del alimentante.
CASOS DEL 321
Se deben alimentos:
I.
CNYUGE
II.
DESCENDIENTES
III.
ASCENDIENTES
IV.
HERMANOS
V.
EL DONATARIO, AL DONANTE DE DONACIN CUANTIOSA NO
RESCINDIDA O REVOCADA
Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad. Teniendo una
persona derecho de reclamarle alimentos a otra, sta est tambin
obligada a drselos en la medida de que los necesite. Esta reciprocidad
se rompe en algunos casos:
1.
Determinada judicialmente la filiacin de un hijo contra la
oposicin del padre
2.
El caso del donante, el donatario no puede pedir alimentos.
ORDEN DE PROCEDENCIA

El 326 resuelve la situacin cuando se tiene derecho a demandar de

alimentos a varias personas. Por ejemplo, la mujer casada puede
demandrselos a su marido, a sus padres, a sus hijos, hermanos de
tenerlos, etc. Se establece el siguiente orden para quien tiene diversos
ttulos para reclamar (solo puede pedirse a uno):
1.
Donatario
2.
Cnyuge
3.
Descendientes: Entre varios, debe recurrirse al de grado ms
prximo. Entre los de un mismo grado, el juez los dividir en proporcin
a sus facultades.
4.
Ascendientes: dem.
5.
Hermanos: dem
Solo en caso de insuficiencia de todos los obligados por ttulo preferente,
puede pasarse al siguiente.
Obligacin de entregar alimentos a los nietos
Art. 3 ley 14.908. Cuando los alimentos decretados no fueran pagados,
o no fueran suficientes para las necesidades del hijo, ste puede
demandar a los abuelos, de conformidad al 232. En el caso de que la
insuficiencia es de uno de los padres, pasar preferentemente la
obligacin a los abuelos de esa lnea. Las reglas son las siguientes:
1.
Los abuelos pueden ser siempre condenados al pago de alimentos,
pero su responsabilidad es subsidiaria.
2.
Abuelos no pueden ser demandados directamente, pues solo
responden cuando los alimentos decretados fueren insuficientes o
impagos.
3.
Cada abuelo responde de la obligacin que su hijo incumple o
cumple insuficientemente.
4.
Si el abuelo a quien le corresponde pagarlos (por ser su hijo quien
incumple) carece de los medios, podr pasarse a la otra lnea.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS
1.
Intransferible e intransmisible
2.
Irrenunciable (334)
3.
Imprescriptible. Puede demandarse en cualquier tiempo en la
medida de que se cumplan las exigencias legales.
4.
Inembargable
5.
No se puede someter a compromiso
6.
La transaccin debe ser judicialmente aprobada.
Las devengadas no tienen estas caractersticas
El 336 establece que se pueden renunciar, transferir, ceder, transmitir,
etc. Si devengados no se cobran, el derecho a hacerlo prescribe de

acuerdo a las reglas generales. La exigencia de la transaccin no rige

tampoco ac.
CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN DE ALIMENTOS
1.
No se puede extinguir por compensacin (335): El que debe
alimentos no puede oponer al demandante en compensacin lo que ste
le deba al demandado, se reitera en el 1662.
2.
Es intransmisible: A lo menos, lo es para un sector importante de
la doctrina. De acuerdo al 1168, los alimentos que el difunto debe por
ley a ciertas personas, gravan a la masa hereditaria, salvo que se haya
impuesto a uno o ms de los partcipes. Luego, tenemos que la
obligacin no se transmite, no pasa a sus herederos, sino que se hace
exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general de la
herencia (959). Se presentan los siguientes argumentos:
a.
El 959, recin indicado.
b.
No se justificara el numeral 4 del 959, habra bastado el numeral
segundo que seala que son baja general las deudas hereditarias.
c.
La obligacin de alimentos se funda en parentesco, matrimonio,
donacin, adopcin, que son vnculos que siempre generan obligaciones
intransmisibles.
d.
Historia fidedigna. En el proyecto as se estableci (la obligacin
de alimentos se transmite a los herederos y legatarios del que ha debido
prestarlos). Dicha disposicin fue en definitiva eliminada, tomando el
ejemplo del derecho francs.
Otro sector (Carlos Aguirre) considera que s es transmisible, por los
siguientes motivos:
a.
La regla general es la transmisibilidad, lo contrario requiere texto
expreso. Ac no lo hay.
b.
Los herederos representan al causante y deben cumplir sus
obligaciones.
c.
332: Alimentos concedidos por ley se entienden dados para toda
la vida, continuando las circunstancias que fundaron la demanda. Si
muere el alimentante, se hacen cargo de esta obligacin los herederos.
TRIBUNAL COMPETENTE
Tribunales de familia. Conoce el juez de familia del domicilio del
alimentante o alimentario, a eleccin de ste. Se tramitan de acuerdo a
las reglas de procedimiento ordinario que la ley 19.968 establece.
TRANSACCIN EN MATERIA DE ALIMENTOS
De conformidad al 2451 CC, dichas transacciones no valdrn sin
autorizacin judicial previa, y no pueden ser aprobadas si se

contravienen los artculos 334 y 335. En definitiva, no deben hacerse las

renuncias y compensaciones que las normas indican.
No hay plazo legal para la aprobacin judicial. La Corte de
Concepcin solo dijo que deba ser prxima a la celebracin del acto
respectivo. Qu sancin hay si no se cumple con la aprobacin? La
transaccin no produce efectos, no puede exigirse su cumplimiento.
Sobre estas transacciones, la ley 19.741 ha establecido un par de
innovaciones:
1.
Tienen calidad de ministros de fe, adems, los abogados jefes o
coordinadores de las corporaciones de asistencia judicial, para el solo
efecto de autorizar las firmas que se estampen en su presencia.
2.
El juez solo puede aprobar si ellas sealan la fecha y lugar de
pago de la pensin, y en la medida de que el monto acordado no sea
inferior a los mnimos legales (40% del sueldo mnimo de acuerdo a la
edad si es uno, 30% cada uno si son ms, nunca ms del 50% de la
renta).
MODIFICACIN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS
La sentencia que fija una pensin de alimentos es inamovible mientras
se mantengan las circunstancias que la hicieron procedente. Si varan,
son modificables. Esto fluye del 332 (continuando las circunstancias
que legitimaron la demanda). Por eso es que se dice que la sentencia en
materia de alimentos no produce cosa juzgada.
Se ha fallado que el hecho de que las partes pongan trmino al
pleito por avenimiento aprobado judicialmente no obsta a que pueda
luego modificarse ese contenido, pues prima la norma del 332 sobre la
del 2460.
Tramitacin de la demanda de modificacin
De acuerdo a la ley 14.908, ser competente para conocer de las
demandas de aumento, rebaja o cese de alimentos el mismo juez que
hubiere decretado la pensin anteriormente.
Se ha resuelto que son una incidencia de la cuestin principal, de
modo que deben tramitarse en el expediente primitivo (hoy no
aplicable), por otro lado, se seala que es un auto la resolucin que las
concede, pues no establece derechos permanentes para las partes y por
tanto son inadmisibles las apelaciones y casaciones que pudieran
interponerse.
FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA PENSIN DE
ALIMENTOS DECRETADA
1.
Demanda ejecutiva: Al alimentante, obviamente (11 ley 14.908).
Es competente para conocer de la ejecucin el tribunal que la concedi

en primer o nica instancia, o el del domicilio del alimentario. El 12

reglamenta algunos aspectos de esta demanda.
2.
Retencin de remuneraciones: De acuerdo a lo establecido por el
artculo 8 de la ley 14.908, puede establecerse como modalidad de pago
la retencin de la remuneracin del trabajador dependiente por parte del
empleador. Esta resolucin se notifica a quien por cuenta propia o ajena
o en el desempeo de un cargo, deba pagar al alimentante su sueldo,
remuneracin, a fin de que sta retenga y pague al alimentario, a su
representante o quien tenga su cuidado. Esta notificacin debe hacerse
por carta certificada, dejndose constancia de que ello ha ocurrido desde
la fecha de entrega; la notificacin se entiende practicada al quinto da
hbil desde esa fecha. El obligado puede solicitar, por una vez, la
sustitucin de esta modalidad por otra. Se tramita como incidente, y
ante incumplimiento, se vuelve a la modalidad.
Si la persona obligada a la retencin no lo hiciere, incurre en multa (dos
veces lo ordenado a retener). Debe, adems, poner en conocimiento del
tribunal la circunstancia de haberse terminado la relacin laboral. Si
proceden las indemnizaciones del 161, 162 del CT, el empleador deber
retener tambin la suma equivalente a la pensin del mes siguiente al
trmino de la relacin. Procediendo IP por aos de servicio, debe
retenerse el porcentaje que mensualmente habra correspondido al
alimentario por su pensin, pudiendo imputarse a las pensiones futuras.
3.
Reclusin nocturna: Procede solo verificados los siguientes
requisitos:
a.
Decretados alimentos por sentencia firme respecto de las
siguientes personas: cnyuge, padres, hijo o adoptado.
b.
Alimentante no cumple su obligacin en la forma pactada o deja
de pagar una o ms cuotas.
Cumplidos, el tribunal que conoci de la causa dictar de oficio o a
peticin de parte el arresto nocturno entre las 22:00 y 6 horas, hasta por
15 das. Puede repetirse la medida hasta el ntegro pago. Si el
alimentante no cumple despus de dos periodos de arresto nocturno o
infringe el arresto nocturno, el juez puede dictar arresto por 15 das.
Procediendo nuevos apremios, puede ampliarse hasta por 30. Si no es
habido en su domicilio, el juez tomar medidas para hacerlo efectivo.
De ser necesario decretar dos o ms apremios por unas mismas cuotas,
las pensiones atrasadas devengarn el inters corriente entre el
vencimiento de la respectiva cuota y el pago.
Puede suspenderse (arresto e intereses) si el alimentante justifica que
carece de los medios para pagar. Lo mismo ocurre si circunstancias
graves as lo hacen necesario (puerperio, invalidez, enfermedad).
El mismo apremio se aplica al que renuncia a su trabajo sin causa
justificada despus de notificada la demanda de alimentos, pues se hara
con el solo propsito de lesionar los intereses del alimentario

GARANTAS PARA PROTEGER LAS PENSIONES DE ALIMENTOS

Hay diversos medios, algunos son:
1.
Apremios personales del deudor: 14, 15 ley 14.908, ya vistos.
2.
Responsabilidad solidaria: Del que vive en concubinato con el
padre, madre o cnyuge del alimentario y los que sin derecho
obstaculizaren el pago efectivo de estas pensiones (18, 14.908). En este
sentido, debe estarse a los medios econmicos del alimentante, sin
considerar los que pueda tener el concubino o concubina; no mejoran los
alimentos si el concubino es adinerado, pero s la garanta.
3.
Exigir cauciones: El juez puede ordenar la constitucin de prendas
o hipotecas u otras cauciones para garantizar el cumplimiento de la
obligacin alimenticia. Lo har especialmente si hubiere motivo para
presumir que se ausentar del pas, y mientras no la constituya, el juez
puede ordenar el arraigo (se alza constituida la caucin).
4.
Sanciones especiales: 19 ley 14.908. Si consta que se han
decretado dos veces alguno de los apremios del 14, podr decretarse
alguna de las siguientes sanciones a peticin de parte:
a.
Separacin de bienes
b.
Autorizacin a la mujer para proceder de acuerdo al 138 inc. 2,
sin necesidad de acreditar perjuicio.
El hecho de haberse decretado dos veces alguno (s) de esos apremios es
un antecedente que se debe considerar para resolver sobre:
a.
Autorizacin de la salida de menores del pas
b.
Cuidado personal, faculta al juez para privar al incumplidor de este
derecho-deber
c.
Conceder la emancipacin judicial.
5.
Orden de arraigo: Alimentos decretados a favor del cnyuge,
padres, hijos y adoptados, en el evento de que el alimentante hubiere
dejado de pagar en la forma pactada o dejado de pagar una o ms
cuotas. Para ello, se deja constancia de lo adeudado en la orden
respectiva, procediendo el pago en la unidad policial respectiva.
6.
Obstculo al divorcio unilateral: 55 LMC.
FORMA DE FIJACIN, CUANTA, REAJUSTABILIDAD Y FECHA DE LAS
PENSIONES DE ALIMENTOS
333 CC, el juez regular la forma y cuanta de las pensiones de
alimentos y puede disponer que consistan en los intereses de un capital
que se consigne a este efecto, que se restituye al alimentante cesada la
obligacin.
Lo normal es una suma de dinero. Hoy tambin puede imputarlo
total o parcialmente a un usufructo uso o habitacin, sobre bienes del
alimentante, y no podr enajenarlos sin autorizacin. En todo caso, no
afecta acreedores del alimentante con causa anterior. En estos casos, los
usuarios, habitadores o usufructuarios estarn exentos de las

obligaciones del 775 y 813 (cauciones e inventario), solo obligados a

inventario simple. Los derechos siguen siendo intransferibles,
intransmisibles, de la forma que sea. As pedido, no procede el 147. Se
ha fallado que en los casos anteriores se entienden incorporados los
servicios bsicos.
Cuanta
Se fijan por el tribunal en atencin a las facultades econmicas del
alimentante y las necesidades del alimentario, nunca puede ser superior
al 50% de las rentas del alimentante.
Reajustabilidad
La idea es que estas pensiones tengan este carcter. En ese sentido se
expresa el 10, inc. 3 de la ley 14.908. Las pensiones no pactadas en
porcentajes de renta, ingresos mnimos u otro valor reajustable, se
reajustar semestralmente de acuerdo al IPC, desde el mes siguiente a
que quede ejecutoriada la sentencia.
Fecha desde que se deben
331 CC. Se deben desde la primera demanda y se pagan por
mensualidades anticipadas. Se ha fallado que debe entenderse que se
trata de la fecha de notificacin de la demanda.
EXTINCIN DE LA OBLIGACIN DE PAGARLOS (332)
Modificacin de las circunstancias
Mientras subsistan las condiciones que justifican la pensin de
alimentos, sta subsiste, pero en ningn caso ms all de la vida del
causante, pues la obligacin, de acuerdo a la mayora, no se transmite.
Si a un alimentante se le condena a una pensin de alimentos
distinta, no puede dejar de pagar alguna de ellas, ni reducirlas, sino por
sentencia judicial.
Hay una excepcin importante al 332: los alimentos concedidos a
hijos y hermanos se devengan hasta cumplidos los 21 aos, salvo que
estn estudiando alguna profesin u oficio, en cuyo caso cesan a los 28.
De afectarles alguna inhabilidad fsica o mental que les impida subsistir
por s mismos, o alguna causa extraordinaria apreciada por el juez, se
otorgarn los alimentos que correspondan.
Cese de los alimentos por injuria atroz (324)
Cesan, pero si la conducta del alimentario fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante, podr el juez
moderar el rigor de esta disposicin. Son constitutivas de injuria atroz las
conductas del 968

Los padres que abandonaran al hijo en su infancia carecen del derecho

de alimentos (324). Ello, siempre que la filiacin haya sido determinada
contra la oposicin del padre o madre que abandon.
CEDULA 7DERECHO DE PROPIEDAD Y ASGNACIONES FORZOSAS
DE LA PROPIEDAD
La propiedad o dominio es el derecho real por excelencia, es el derecho
mas completo y el que confiere el mximo de poder que se puede tener
sobre una cosa, otorga una soberana plena, absoluta y perpetua y se
fundamenta en la satisfaccin de las necesidades humanas, de carcter
econmico que tienen los hombres.
La mayora de los autores consideran como sinnimos el dominio y la
propiedad, al igual que nuestro Cdigo, sin embargo, otros autores
hacen una diferencia y sealan que el dominio se aplica cuando el
derecho real recae sobre cosas materiales y la propiedad, sera un
concepto ms amplio que se aplicara no tan solo cuando el derecho real
recaiga sobre cosas materiales, sino tambin inmateriales.
Los autores sostienen que la propiedad o dominio, es el derecho mas
dinmico que existe. Planiol y Ripert sealan que la vida civil reposa
esencialmente sobre la riqueza adquirida; agregando el jurista italiano
Ruggiero, que todo el ordenamiento jurdico italiano descansa directa e
indirectamente en el reconocimiento del derecho de propiedad.
Evolucin histrica del derecho de propiedad
En Roma, como sostiene el profesor Jors-kunkel, se discute vivamente
hasta que punto el derecho romano antiguo conoci la propiedad
individual. Una teora muy extendida afirma que el patrimonio mueble (o
por lo menos, ciertas cosas muebles) y la casa y el huerto eran de
propiedad privada del pater familis, pero que la tierra fue propiedad
colectiva de la gens.
La existencia de tal rgimen de propiedad puede demostrarse con datos
seguros en el derecho griego y germnico, pero que las noticias
correspondientes a Roma son tan escasa y tan equvocas, que las
investigaciones no han podido ir mas all de las meras presunciones.
Sin embargo, a partir de la Ley de las XII Tablas (499 a. C.) la propiedad
se muestra individualizada por completo Y dicha institucin pasa en
Roma por dos fases comunes a las dems instituciones jurdicas de aquel
pueblo: la del derecho de ciudad (ius civile) y la del derecho universal

(ius gentium). En la primera de ellas, la propiedad era una institucin

del derecho civil.
El dominio quiritario no poda pertenecer mas que a un propietario
romano; no poda recaer mas que sobre una cosa romana (estando
excluidos, por consiguiente, los predios provinciales), no poda ser
transmitido o adquirido sino por un modo romano (como la mancipatio o
la usucapio).
Pero al influjo del ius gentium, fue apareciendo, al lado del derecho
formal de propiedad, la propiedad de hecho que el pretor tutelaba
(propiedad bonitaria). En la poca de Justiniano, el rgimen de la
propiedad qued unificado a base del derecho pretorio, llegndose al
concepto moderno de la propiedad.
Durante la Edad Media, y bajo la influencia de las legislaciones brbaras
y sobre todo de la organizacin feudal, la propiedad raz sufre en esta
poca una honda transformacin.
La propiedad tuvo un carcter eminentemente poltico: los reyes
disponan de la tierra como de su propio patrimonio y la cedan a los
seores feudales para premiar los servicios que stos les prestaban en
las guerras. Tales cesiones dieron lugar a la divisin posterior del
dominio entre el seor feudal y los vasallos.
En efecto, los dueos o seores, ante la imposibilidad de cultivar la tierra
por s mismos, las daba en concesin, mediante el pago de una renta, a
otras personas, los vasallos. Estos a causa de la amplitud y perpetuidad
de sus derechos, fueron considerados como propietarios a su manera. En
el hecho, llegaron a existir, sobre una misma cosa, dos clases de
propietarios; la propiedad del seor feudal fue llamado dominio directo y
la del vasallo dominio til.
En Chile, la Constitucin de 1833 se estableci como una garanta
constitucional la inviolabilidad del derecho de propiedad, y el C.C. al
definir el dominio, seala que permite gozar y disponer de una cosa
arbitrariamente.
Esto se debe, a que en la poca en que se dict, estaba en auge la teora
del liberalismo econmico, por ello se da esta definicin tan amplia.
Despus de la 1 Guerra Mundial la concepcin del derecho de propiedad
tiende a restringirse, aumentando sus limitaciones, y aparece la teora
de Len Duguit, que seala que la propiedad deba cumplir una funcin
social, surgiendo muchos autores y opiniones destinadas a sealar en
que consistira esta funcin social. As algunos han dicho que consistira

en el reconocimiento que todos los bienes del hombre han sido creados
para satisfacer sus necesidades y la de los dems. La iglesia, por su
parte, tambin tuvo gran participacin en todos estos debates y as los
Pontfices Len XIII y Po XI en sus encclicas Rerum Novarum y
Cuadragsimo anno siguiendo las reflexiones de Santo Tomas,
sealaron que la propiedad debe cumplir dos funciones; una, individual y
otra social. Por su parte, el Papa Juan XXIII en su encclica Mater et
Magistra, estableci la idea que al derecho de propiedad le es intrnseca
e inherente su funcin social. Misma idea reiterada por Juan Pablo II en
su encclica Labores Excelsum
Nuestra actual carta fundamental, en su art. 19 garantiza el derecho de
propiedad en todas sus clases y tambin le asigna una funcin social.
Concepto de Propiedad.
Art. 582. El dominio (que se llama tambin propiedad)
Es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente;
no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama
mera o nuda propiedad.
Los autores han criticado esta definicin:
1. por considerarla amplia y exagerada; sin embargo, esto se ha querido
aclarar, como por ej. lo hace :
don Luis Claro Solar, que sostiene que el libre arbitrio del propietario, no
significa arbitrariedad, porque no se puede atentar ni contra la justicia,
ni la ley.
Por su parte, Potier dice que la expresin arbitrariamente que emplea
el Cdigo, no es sinnimo de capricho, porque la propia ley seala que
en el ejercicio de la propiedad se debe reconocer como limitaciones la
ley y el derecho ajeno.
2.
Asimismo, tambin es criticada, porque en ella solo aparece una
de las caractersticas del dominio, que es la mas cuestionada (su
carcter absoluto), no se consagran las otras dos caractersticas mas
importantes, a saber, la exclusividad y la perpetuidad. Recordemos que
el dominio es : ABSOLUTO, EXCLUSIVO Y PERPETUO.
Caractersticas del dominio o propiedad.

ABSOLUTO
EXCLUSIVO
PERPETUO

a)
Carcter absoluto. (ARBITRARIEDAD)El carcter absoluto del
derecho de propiedad tiene dos alcances:
significa :
1.-que el dueo puede ejercitar sobre la cosa todas las
facultades posibles; y
2.- que tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su
arbitrio, sin que nadie pueda impedrselo.
La concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado,
una potestad que permite al dueo hacer o no hacer en lo suyo cuanto le
plazca, segn los solos dictados de su voluntad o arbitrio, se considera
exagerada.
Obsrvese que el ordenamiento jurdico concede facultades libres y
exclusivas dentro de los limites que el mismo fija a priori.
Puede decirse que en estos trminos nuestro C.C. consagra el carcter
absoluto del dominio.
En efecto, dice que este derecho real faculta para gozar y disponer
arbitrariamente de la cosa; no siendo contra ley o contra derecho ajeno
(art. 582). En buenas cuentas, se reconoce el poder soberano del
propietario, pero dentro de los limites naturales del dominio: la ley y el
derecho ajeno.
Los autores modernos han substituido el carcter absoluto por el de la
generalidad, y dicen que el dominio es un derecho general, porque
autoriza al titular para aprovecharse de todas las utilidades de la cosa,
salvo las excepciones que se deriven por la existencia de otros derechos
reales constituidos en la cosa.
Lo anterior, diferencia al dominio de los otros derechos reales, que segn
los autores, son especiales, porque solo facultan al titular para
aprovecharse de una utilidad o de un grupo de utilidades de la cosa,
pero no de la generalidad; y, por otro lado, son dependientes
presuponen la existencia de la propiedad, son derechos sobre cosa ajena
(iure in re aliena).
b)
Carcter exclusivo. El derecho de propiedad es exclusivo porque,
por su esencia, supone un titular nico facultado para usar, gozar y
disponer de la cosa y, por ende, para impedir la intromisin de cualquier
otra persona.

La exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros

derechos reales, juntos al de propiedad, sin que ste, por tal hecho, se
desnaturalice. En este caso, solo ocurre que los otros derechos reales
que est obligado respetar el propietario- limitan la libertad de accin de
ste.
Con todo, no pueden haber dos o mas personas que sean al mismo
tiempo titulares del dominio de toda la cosa; lo que s puede acontecer,
es que dos o mas personas sean dueas de partes alicuotas de una
misma cosa, pero no de toda la cosa,
Ej. en la copropiedad. El C.C. argentino, grfica esta idea al sealar que
la propiedad es exclusiva, dos personas no pueden tener en si mismas la
totalidad de una cosa, por lo tanto, la exclusividad significa, que la
totalidad de una cosa, solo puede pertenecer a una persona como duea
del todo, lo que no impide que dos o mas personas sean dueas de
cuotas de una misma cosa.
c)
Carcter perpetuo. El dominio es perpetuo en cuanto no est
sujeto a limitacin de tiempo y puede durar tanto cuanto la cosa, en si
mismo no lleva una razn de caducidad, y subsiste independientemente
del ejercicio que se pueda hacer de l. Por tanto, el propietario no pierde
su derecho aunque no use la cosa y aunque un tercero, sin la voluntad
del dueo o contra ella, ejerza actos de dominio; el propietario solo
pierde su derecho si deja poseer la cosa por el tercero durante el tiempo
requerido por la ley para que ste adquiera el dominio de ella por
prescripcin.
La Corte Suprema ha dicho que el derecho real de propiedad no se
extingue por no haberlo reclamado el dueo de terceros poseedores,
sino que solo desaparece si lo adquiere otro que alegue a su favor la
correspondiente prescripcin adquisitiva.
Excepcionalmente existen ciertas clases de propiedades que tienen un
carcter temporal, Ej. la propiedad fiduciaria, en que el propietario
fiduciario es dueo, pero esta expuesto a perder el dominio si se cumple
una condicin.
Facultades o atributos del dominio.
Estas

facultades son la de:

uso (usus),
goce (fructus)
disposicin (abusus).

Si concurren las tres copulativamente, estamos en presencia de la

propiedad plena o completa, sin embargo, puede acontecer que el
propietario se haya desprendido de alguna de ellas (solo el usus y el
fructus) y contine siendo propietario, Ej. en el usufructo, en que el
dueo no tendr ni el uso, ni el goce, y se denomina nudo propietario, lo
mismo que en el caso de la habitacin.
La doctrina discute si respecto de la facultad de disposicin existe o no
la posibilidad de limitarse en ella.
Facultad de uso. La facultad de uso consiste en aplicar la cosa misma a
todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus
productos, ni realizar una utilizacin que importe su destruccin
inmediata.
Si se llega hasta la apropiacin de los productos, el uso se transforma en
goce; y si la primera utilizacin de la cosa envuelve su destruccin, el
uso se confunde con el consumo y por lo tanto con la facultad
dispositiva. En otras palabras, la facultad de uso se traduce en el
derecho de servirse de la cosa, a usar de la misma, por ej. el uso de un
caballo consiste en hacerlo trabajar, el de una casa en habitarla y el de
un libro en leerlo.
El propietario puede libremente limitar esta facultad (derecho real de
uso, arrendamiento) y no vera afectado su derecho, pues conservar las
otras dos facultades, a saber goce y disposicin.
Normalmente la facultad de uso esta acompaada de la de goce, pero
excepcionalmente puede no ser as. Nuestro CC. no se refiere a esta
facultad en el art. 582, ello porque entendi que el goce comprenda el
uso.
Facultad de goce. Es la que habilita para apropiarse de los frutos y
productos que la cosa da.
Precisamente en virtud de sta facultad, el dueo de una cosa pasa a
serlo de los productos y frutos de ella. Nuestro CC., sin embargo, al igual
que como lo hace el CC. Francs, justifica la adquisicin de ellos por el
modo de adquirir llamado accesin (art. 643).
Art. 643. La accesin es un modo de adquirir por el
cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las
cosas son frutos naturales o civiles.
Esta facultad permite al propietario beneficiarse por lo que la cosa puede
producir, sean frutos civiles o naturales.

El propietario al igual que la facultad de uso, puede libremente

desprenderse de ella. En el usufructo, por ejemplo, el nudo propietario
no tiene ni el uso ni el goce de la cosa.
Facultad de abuso o disposicin material. Es la que habilita para destruir
materialmente la cosa, transformarla o degradarla.
Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa,
Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino, por ej.
convertir un terreno de jardn en huerto.
Degradar la cosa consiste en realizar obras que traen como
consecuencia su desvalorizacin.
sta representa la facultad caracterstica del dominio. Los dems
derechos reales si bien autorizan a sus titulares a usar y gozar de la cosa
ajena de una manera mas o menos completa, jams dan poder para
destruirla o transformarla; siempre implican la obligacin de conservar
su forma y substancia, segn el decir de la ley en materia de usufructo
(Art. 764 CC).
Art. 764. El derecho de usufructo es un derecho
real que consiste en la facultad de gozar de una cosa
con cargo de conservar su forma y substancia, y de
restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo
gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.
Respecto a esta facultad los autores discuten si el propietario podra o no
limitarse en ella. El problema consiste en determinar si la clusula de no
enajenacin tiene o no validez. La doctrina se encuentra dividida.
Autores que consideran que estas clusula son vlidas: Ellos dan las
siguientes razones para sostener tales afirmaciones:
1 Sealan que no existe ninguna norma que prohiba en forma general
estas clusulas, y como en el derecho privado se puede hacer todo
aquello que la ley no prohibe, estas clusulas deben considerarse
vlidas.
2 Asimismo, sealan que en ciertos casos el legislador expresamente
prohibe estas clusulas para determinadas materias; lo que revelara
que la regla general es que estn permitidas. Ej.: casos en que se
prohibe, art. 1964(Arrendamiento); 2031(El Censo); 2415(Hipoteca),
entre otros.
Art. 1964. El pacto de no enajenar la cosa

arrendada, aunque tenga la clusula de nulidad de la

enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para
permanecer en el arriendo, hasta su terminacin natural.
Art. 2031. No vale en la constitucin del censo el
pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno
que imponga al censuario ms cargas que las expresadas
en este ttulo.
Toda estipulacin en contrario se tendr por no
escrita.
Art. 2415. El dueo de los bienes gravados con
hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos,
no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
3 Sostiene que si el dueo puede desprenderse de todos los atributos
del dominio cuando enajena la cosa, con mayor razn podr
desprenderse de uno de ellos como es la facultad de disposicin.
4 El Reglamento del Conservador de Bienes Races, en su Art. 53 Nro. 3,
expresamente permite que se inscriban las prohibiciones convencionales
de enajenar, y por lo tanto estas seran vlidas.
Estos autores discuten Cual es la sancin que debera aplicarse, si se
establece la clusula y esta se infringe?.
Algunos dicen:
que esta clusula es equivalente al embargo
ordenado por el Juez, y por lo tanto la enajenacin que se efecta en
contra de la clusula, debera tener como sancin la nulidad absoluta.
Otros:
consideran que la nulidad en una sancin que solo procede
cuando se infringe la ley, pero no cuando se infringe un acuerdo entre
las partes, y por lo tanto, esta clusula de no enajenar sera una
obligacin de no hacer, y si se infringen, habra que aplicar lo que
dispone el Art. 1555
Art. 1555. Toda obligacin de no hacer una cosa se
resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el
deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su
destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira
al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor
obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la
lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por
otros medios, en este caso ser odo el deudor que se
allane a prestarlo.
El acreedor quedar de todos modos indemne.
Posicin de autores que niegan valor a la clusula.

1 Sealan que del mensaje del Cdigo y de distintas disposiciones de l,

se concluye claramente que nuestro legislador rechaz todo lo que
atentara contra la libre circulacin de los bienes, por considerar este
principio como de orden pblico. Esta clusula atenta, por tanto, contra
dicha idea, porque impide justamente, la libre circulacin de los bienes y
existira en ella nulidad absoluta, porque se estaran vulnerando
disposiciones legales de orden pblico.
2 Sealan que en ciertas oportunidades el legislador le dio validez a
esta clusula, y por lo tanto la regla general, es que no tengan valor, por
ej. art. 751 Inciso 2 (Propiedad fiduciaria)
Art. 751. La propiedad fiduciaria puede enajenarse
entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en
uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y
sujeta al gravamen de restitucin bajo las mismas
condiciones que antes.
No ser, sin embargo, enajenable entre vivos,
cuando el constituyente haya prohibido la enajenacin;
ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el
da prefijado para la restitucin es el de la muerte del
fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la
enajena en vida, ser siempre su muerte la que determine
el da de la restitucin.
3 Sostiene que esta clusula se opone al espritu de los Artculo 582 y
1810, y por lo tanto habra nulidad absoluta en ella.
Art. 582. El dominio (que se llama tambin propiedad)
es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama
mera o nuda propiedad.
Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenacin no est
prohibida por ley.
4 Si bien es cierto que el Art. 53 N 3 del Reglamento del Conservador
de Bienes Races, permite que se inscriban estos acuerdos, no seala
que efecto tiene esta inscripcin, y en caso que se le diera alguno, esta
norma del Reglamento sera ilegal porque atentara contra los principios
del CC. (argumento dbil).

Para estos autores, esta clusula es sancionada con nulidad absoluta,

porque adolecera de objeto ilcito, puesto que atentara contra un
principio de orden pblico, cual es la libre circulacin de los bienes.
Teora de la clusula de no enajenar relativa.
La mayora de la doctrina acepta estas clusulas, que son aquellas que
imponen una prohibicin de enajenar temporal y para proteger un
legitimo inters, por ej. esta clusula se permite cuando se le hace una
donacin al prodigo. El pacto de retroventa (me venden un Cdigo Civil
en $ 65.000.- pero yo tengo una obligacin de no enajenar el cdigo
porque la persona que me lo vendi tal vez quiere recomprarlo)
Las sanciones en el caso que se vulnere esta clusula, la doctrina estima
que se habra violado una obligacin de no hacer, y por lo tanto se
aplicara el Art. 1555.
Art. 1555. Toda obligacin de no hacer una cosa se
resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el
deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su
destruccin necesaria para el objeto que se tuvo en mira
al tiempo de celebrar el contrato, ser el deudor
obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la
lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por
otros medios, en este caso ser odo el deudor que se
allane a prestarlo.
El acreedor quedar de todos modos indemne.
Si esta prohibicin se estableci en un contrato bilateral y no se cumple
con ella, se aplica la aplicacin resolutoria tcita.
La Corte Suprema ha aceptado la validez de estas clusulas, y as ha
sealado que no desnaturalizan el dominio a pesar que impiden disponer
arbitrariamente de una cosa. As en un fallo ilustrativo en la materia,
sostuvo que la prohibicin voluntaria de enajenar, no envuelve un vicio
de nulidad de la venta efectuada en contravencin a ella, sino que
constituye una condicin resolutoria establecida a favor del vendedor.
Nuestro legislador en algunos preceptos, tambin ha aceptado estas
clusulas, por ejemplo, en el pacto de retroventa se acepta esta
clusula, lo mismo que en el legado Art. 1126. Para que esta clusula
tenga validez, es menester: 1ro. Que exista un inters y 2do. Una
prohibicin temporal.
Art. 1126. Si se lega una cosa con calidad de no
enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn

derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr

por no escrita.
Contenido Pasivo Del Derecho De Propiedad
Las obligaciones reales o propter rem.
Estas tambin reciben el nombre de ob rem o rie cohaerens,
Concepto : son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de
una cosa por el solo hecho de serlo. Y presentan dos particularidades
fundamentales:
a)
La primera consiste en que el deudor se determina atendiendo a
la persona que es propietario o poseedor de la cosa, precisamente el
deudor es tal por ser poseedor o dueo de la cosa. Y de ah el nombre de
obligacin propter rem , o sea, en razn o por causa de la cosa.
b)
La segunda se funda en el hecho que la obligacin se traspasa al
sucesor particular en forma automtica: cambia el titular de la posesin
o del dominio, cambia tambin, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la
obligacin, sin que sea necesaria ninguna estipulacin especial de
transferencia o una declaracin por parte del sucesor particular de
hacerse cargo de la obligacin.
Esta sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, y, por lo
general, desvincula al enajenante. Por este ir de un sujeto a otro, la
obligacin real es una especie de obligacin ambulatoria.
A modo de ej. se puede citar: art. 858 y 859 (en las servidumbres); art.
942 (en las acciones posesorias especiales), etc.
Art. 858. Las expensas de construccin,
conservacin y reparacin del cerramiento sern a cargo
de todos los que tengan derecho de propiedad en l, a
prorrata de los respectivos derechos.
Sin embargo, podr cualquiera de ellos exonerarse
de este cargo, abandonando su derecho de medianera,
pero slo cuando el cerramiento no consista en una pared
que sostenga un edificio de su pertenencia.
Art. 859. Los rboles que se encuentran en la cerca
medianera, son igualmente medianeros; y lo mismo se
extiende a los rboles cuyo tronco est en la lnea
divisoria de dos heredades, aunque no haya cerramiento
intermedio.
Cualquiera de los dos condueos puede exigir que se
derriben dichos rboles, probando que de algn modo le
daan; y si por algn accidente se destruyen, no se

repondrn sin su consentimiento.

Art. 942. Si un rbol extiende sus ramas sobre
suelo ajeno, o penetra en l con sus races, podr el
dueo del suelo exigir que se corte la parte excedente
de las ramas, y cortar l mismo las races.
Lo cual se entiende aun cuando el rbol est
plantado a la distancia debida.
Las cargas reales.
Concepto: Son aquellos gravmenes que con carcter peridico o
intermitente, pero en todo caso reiterado, nace de la ley o del contrato y
que pesa sobre el que es dueo o poseedor, y que generalmente
consiste en el pago de una cierta cantidad de dinero.
Ejemplo: pago de contribuciones de bienes races; mantencin de
antejardines pblicos, gastos comunes, etc.
Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones
ambulatorias, pues pesan sobre los propietarios o poseedores solo y
precisamente por tener tales calidades; de manera que si cambia el
titular tambin cambia el sujeto pasivo de la obligacin.
Responsabilidad por la propiedad.
Aparte de las obligaciones reales anteriores, la ley impone una
responsabilidad especfica al propietario de una cosa en dos casos:
a)
Al dueo de un animal, en los casos de los art. 2326, inc. 1 y
2327; y,
Art. 2326. El dueo de un animal es responsable de
los daos causados por el mismo animal, aun despus que
se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura,
extravo o dao no pueda imputarse a culpa del dueo o
del dependiente encargado de la guarda o servicio del
animal.
Lo que se dice del dueo se aplica a toda persona
que se sirva de un animal ajeno; salva su accin contra
el dueo, si el dao ha sobrevenido por una calidad o
vicio del animal, que el dueo con mediano cuidado o
prudencia debi conocer o prever, y de que no le dio
conocimiento.
Art. 2327. El dao causado por un animal fiero,
de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, ser siempre imputable al
que lo tenga, y si alegare que no le fue posible

evitar el dao, no ser odo.

b)
Al dueo de un edificio, en los casos del art. 2323, inc. 1, en
relacin con el 934 y el 2324 y la regla 3 del 2003.
Art. 2323. El dueo de un edificio es responsable a
terceros (que no se hallen en el caso del artculo 934),
de los daos que ocasione su ruina acaecida por haber
omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado
de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.
Si el edificio perteneciere a dos o ms personas
proindiviso, se dividir entre ellas la indemnizacin
a prorrata de sus cuotas de dominio.
Art. 934. Si notificada la querella, cayere el
edificio por efecto de su mala condicin, se indemnizar
de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso
fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habr lugar
a indemnizacin; a menos de probarse que el caso
fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera
derribado.
No habr lugar a indemnizacin, si no hubiere
precedido notificacin de la querella.
Art. 2324. Si el dao causado por la ruina de
un edificio proviniere de un vicio de construccin,
tendr lugar la responsabilidad prescrita en la
regla 3.a del artculo 2003.
Art. 2003. Los contratos para construccin de L. 6.162
edificios, celebrados con un empresario, que se Art. 1
encarga de toda la obra por un precio nico prefijado,
se sujetan adems a las reglas siguientes:
3.a Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo
o parte, en los cinco aos subsiguientes a su entrega,
por vicio de la construccin, o por vicio del suelo que
el empresario o las personas empleadas por l hayan
debido conocer en razn de su oficio, o por vicio de los
materiales, ser responsable el empresario; si los
materiales han sido suministrados por el dueo, no habr
lugar a la responsabilidad del empresario, sino en
conformidad al artculo 2000, inciso final.
Diversas clases de propiedad
a)

Segn su extensin. La propiedad puede ser plena o nuda.

Plena. Es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la

plenitud de las facultades que contiene.

Nuda propiedad. Es la que no permite al dueo ejercer las facultades de

uso y goce, en razn de que sobre ella pesa el derecho real de usufructo.
la propiedad separada del goce de la cosa dice nuestro cdigo- se
llama mera o nuda propiedad (art. 582, inc. 2)
Tambin desde el punto de vista de su extensin, la propiedad se divide
en absoluta y fiduciaria.
Propiedad absoluta. Es la que no est sujeta a condicin alguna en
cuanto a su trmino o duracin.
Propiedad fiduciaria. Segn la definicin del Cdigo, es la que est sujeta
al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condicin (art. 733, inc. 1). Esta materia se ver mas exhaustivamente
en la parte relativa a las limitaciones al dominio.
Art. 733. Se llama propiedad fiduciaria la que est
sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho
de verificarse una condicin.
a)
en

En cuanto a las cosas objeto del derecho. La propiedad se clasifica

civil (que es la que reglamenta el cdigo del ramo),

intelectual e industrial. Sobre el carcter jurdico de estas ltimas la
doctrina est dividida; pero la mayora de los autores estima que no se
trata de verdaderas propiedades.
Hay tambin otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de
su objeto, no pugnan, en esencia, con la propiedad civil, el legislador las
somete a una reglamentacin especial por diversas consideraciones:
propiedad de las aguas, propiedad minera, propiedad austral, propiedad
indgena.
Nuestro estudio se limita a la propiedad civil, todas las dems se
consideran en otras ramas del derecho.
b)
En cuanto al sujeto. Atendiendo a s el titular del derecho de
propiedad sobre una misma cosa es una sola persona o varias, se habla
de propiedad individual y de propiedad plural, condominio o
copropiedad.
LA POSESIN
La posesin se encuentra definida en nuestro cdigo en el art. 700.

Art. 700.
La posesin es la tenencia de una cosa determinada con
nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la
cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre
de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra
persona no justifica serlo.
Lo normal es que la posesin se encuentre unida al dominio, es decir,
que el poseedor y el dueo sean la misma persona y como la ley
presume lo normal, el art. 700, inc. 2, establece que el poseedor es
reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo (presuncin
simplemente legal).
Puede ocurrir que el poseedor, no sea en realidad dueo y en este caso
existen dos posibilidades:
a) Que el poseedor est convencido que es dueo y en ese caso est de
buena fe; y,
b) Que el poseedor tenga conocimiento que efectivamente no es dueo.
pero acta como si lo fuera y en ese caso est de mala fe.
La esencia de la posesin, es que el poseedor en todo momento debe
comportarse como dueo, aunque no lo sea. Si en un momento
determinado el poseedor abandona este comportamiento, pierde la
posesin y pasa a convertirse en mero tenedor.
La ley en el art. 700 al definir la posesin, dice que es la tenencia de una
cosa determinada, por lo que se est refiriendo a las cosas corporales;
sin embargo, de acuerdo al art. 715, las cosas incorporales tambin
pueden ser objeto de posesin y esta se llama cuasi posesin.
Art. 715.
La posesin de las cosas incorporales es
susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesin de una cosa corporal.
Las cosas incorporales pueden ser derechos reales y derechos
personales.
Respecto de los primeros, (D REALES)todos los autores estn de acuerdo
en que se pueden poseer y as la propia ley, respecto del derecho real de
herencia, dice que los herederos tienen la posesin legal de la herencia
al momento de morir el causante, y la posesin de los derechos reales,
se manifiesta por el ejercicio o uso que se hace de ellos. En relacin a
los segundos,(D PERSONALES) la doctrina discute si son o no

susceptibles de posesin. Hay autores que consideran que stos se

pueden poseer y se fundamentan en el art. 1756, donde se habla del
poseedor del crdito; sin embargo, la mayora de la doctrina, estima que
los derechos personales, no son susceptibles de posesin, por las
siguientes razones:
Art. 1756. Sin autorizacin de la mujer,
el marido no podr dar en arriendo o ceder la
tenencia de los predios rsticos de ella por ms
de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco,
incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los
incisos 7. y 8. del artculo 1749.
a). Cuando la ley habla del poseedor del crdito, no se estara refiriendo
a la posesin en sentido tcnico, sino que lo estara haciendo en
referencia a la persona que tiene en su poder el documento donde
consta el crdito.
b). Estos autores sealan que la posesin de los derechos se manifiesta
por su ejercicio y goce prolongado y los derechos personales por su
ejercicio se extinguen, no admiten un goce prolongado y por lo tanto no
podran poseerse.
c). Una razn de texto, en el mensaje del Cdigo, se dice que el
usufructuario no posee la cosa fructuaria, posee solo el usufructo de ella
que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesin. El
arrendatario, en cambio, nada posee, solo tiene una accin personal. De
esta manera, se establece claramente que los derechos reales pueden
poseerse puesto que el usufructo es un derecho real y por el contrario
los derechos personales no seran susceptibles de esta posesin ya que
la ley expresamente dice que el arrendatario nada posee, este tiene un
derecho personal, un crdito.
d). El art. 2498 seala que se ganan por prescripcin el dominio de los
otros derechos reales y no menciona a los personales, lo que estara
indicando, que los derechos personales no pueden poseerse y por ese
motivo no podran ganarse por prescripcin.
Art. 2498. Se gana por prescripcin el dominio
de los bienes corporales races o muebles, que estn
en el comercio humano, y se han posedo con las
condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos
reales que no estn especialmente exceptuados.

Elementos de la posesin. Dentro de la teora clsica, seguida por

nuestro cdigo, la posesin consta de dos elementos con fisonoma
propia e independiente: el corpus y el animus.
El primero. Es el elemento material, fsico u objetivo de la posesin, es
un poder fsico o potestad de hecho que se tiene sobre la cosa; y, est
representado por el apoderamiento de la cosa, por la tenencia de sta.
Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto
inmediato del hombre con la cosa poseda; consiste en la manifestacin
de un poder de dominacin, en la posibilidad fsica de disponer
materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata.
Este elemento material est consagrado en el art. 700 de la ley, en la
palabra tenencia.
Animus domini. Es el elemento intelectual, inmaterial o subjetivo de la
posesin.
Consiste en comportarse respecto de la cosa como seor y dueo; el
poseedor debe tener un comportamiento inequvoco de dueo, nunca
puede reconocer el dominio ajeno.
La doctrina discute, acerca de cual de los dos elementos es mas
importante. Con todo, los autores estn de acuerdo en que para iniciar la
posesin se requiere del corpus y del animus, pero surge la duda de
determinar, si tambin estos dos elementos deben darse para ,mantener
la posesin.
Savigny, considera que la posesin se pierde si no se tiene el animus,
porque ste sera el elemento mas importante.
Ihering sostiene que el corpus es el elemento fundamental, y sin l, se
pierde la posesin.
Nuestro cdigo sigue la escuela subjetiva de Savigny; por lo tanto, si se
pierde el animo, se pierde la posesin, aunque se mantenga el corpus.
Semejanzas entre la posesin y la propiedad:
1 Ambas son exclusivas, solo admiten un poseedor o un propietario
sobre la totalidad de la cosa.
2 Tanto la propiedad como la posesin recaen sobre cosa determinada.
3 Ambas estn protegidas por acciones. La propiedad, por la accin
reivindicatoria, y la posesin, por los interdictos posesorios.

4 Tanto el poseedor como el dueo, pueden usar, gozar y disponer.

Diferencias.
1 El dominio supone una relacin jurdica, es un derecho; la posesin
una relacin de hecho.
2 El dominio se puede adquirir por varios modos, pero necesariamente
debe operar uno de ellos. La posesin se puede iniciar por varios ttulos.
3 Estn protegidos por acciones diferentes.
Ventajas de la Posesin.
a). La posesin est amparada por una presuncin de dominio
simplemente legal, consagrada en el art. 700, inc. 2, en virtud de la
cual, si alguien alega que el poseedor no es dueo, deber probarlo, el
peso de la prueba incumbe a quien duda de la calidad de dueo del
poseedor.
b). La posesin habilita para ganar el dominio a travs de la
prescripcin. Si la posesin es regular, permitir adquirir el dominio por
la prescripcin ordinaria (que es de 2 aos para los muebles y 5 aos
para los inmuebles).
Si en cambio la posesin es irregular, facultar para adquirir el dominio
por la prescripcin extraordinaria, que ser de 10 aos.
c). Si el poseedor es vencido en el juicio reivindicatorio y se encuentra
de buena fe, no est obligado a restituir los frutos y no se responder de
los deterioros, a menos, que se haya aprovechado de ellos. La buena fe
termina al momento de contestar la demanda.
d). La posesin de los bienes races y de los derechos reales constituidos
sobre ellos est protegida por los interdictos o acciones posesorias.
e). La ley concede a cierto poseedor regular la accin reivindicatoria, que
para estos efectos se llama accin publiciana.
Naturaleza jurdica de la posesin. Entre las mltiples discusiones que
suscita la posesin est la que versa sobre si ella es un hecho o un
derecho.
Planiol, Ripert y Pothier, entre otros, consideran que la posesin es un
mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales.
Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en
s misma la posesin es un mero hecho, porque se funda en
circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no podra concebirse;

pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas

atribuidas al hecho y porque hay casos en los cuales los derechos del
poseedor son independientes del hecho mismo.
Ihering afirma rotundamente que la posesin es un derecho, porque es
un inters jurdicamente protegido.
En nuestro pas, Victorio Pescio y Luis Claro Solar, sostienen que la
posesin es un estado de hecho al que la ley asigna efectos jurdicos.
Hugo Rossende, sostena que la posesin es un hecho, por las siguientes
razones:
1 Consta en las actas del cdigo, que Bello en esta materia sigui el
criterio de Pothier y para l la posesin era un hecho.
2 Si la posesin fuere un derecho, debera ser o un derecho personal o
un derecho real. No es personal, porque excluye la idea de obligacin; y,
tampoco es real, porque el poseedor no puede oponer su posesin ante
el verdadero dueo y una de las caractersticas de los derechos reales es
que se pueden oponer contra cualquier persona.
3 Cuando la ley quiere referirse a un derecho habla de derecho o de
facultad; as por ej. el art. 582 al definir el dominio, habla de facultad; sin
embargo, en el art. 700, al definir la posesin habla de tenencia, con lo
que se estara aludiendo a un hecho fsico.
Art. 582.
El dominio (que se llama tambin propiedad)
es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama
mera o nuda propiedad.
4 si bien la posesin esta protegida por acciones posesorias, esto se ha
hecho para proteger el dominio aparente que existe en la posesin,
porque lo normal ser, que el poseedor sea dueo.
Clasificacin de la posesin.
I.- La posesin puede ser regular o irregular.
Posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de
buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la
posesin. Si el ttulo es traslaticio de dominio, es tambin necesaria la
tradicin (art. 702).
Art. 702.

La posesin puede ser regular o

irregular.
Se llama posesin regular la que procede de justo
ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena
fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se
puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor
de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede
ser poseedor irregular.
Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin
necesaria la tradicin.
La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del
que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin;
a menos que sta haya debido efectuarse por la
inscripcin del ttulo.
Posesin irregular es la que carece de uno o mas de estos requisitos (art.
708), o sea, es la posesin a la que le falta el justo ttulo, o la buena fe, o
la tradicin si el ttulo traslaticio de dominio.
Art. 708.
Posesin irregular es la que carece de
uno o ms de los requisitos sealados en el artculo
702.
II.- Posesin Util y Posesin Intil.
La Primera habilita UTIL para llegar al dominio, por medio de la
prescripcin, estando protegida por aciones posesorias. Esta se
subclasifica a su vez es Posesin Regular y Posesin Irregular.
La Segunda no habilita INUTIL para llegar al dominio por la prescripcin,
ni ordinaria ni extraordinaria. Esta se subclasifica a su vez, en Posesin
Violenta y Posesin Clandestina.
Posesin Util Regular, Esta Posesin habilita, como se dijo, para adquirir
el dominio por la prescripcin ordinaria, y esta definida en el Art. 702
Inciso 2. Asimismo, es menester que esta se haya iniciado sin violencia
y se ejerza sin clandestinidad, concurriendo los siguientes requisitos
positivos: Justo Ttulo y Buena Fe. Estos requisitos tienen la caracterstica
de ser indispensables. Si se invoca un ttulo traslaticio de dominio, debe
haber operado la respectiva tradicin.
Por lo tanto, en la Posesin Regular existen dos requisitos indispensables
(Justo Ttulo y Buena Fe), y uno eventual (Que al ser invocado un ttulo
traslaticio de dominio, debe haber operado la Tradicin).
El Justo Ttulo, La Ley no define lo que debe entenderse por Justo Ttulo,
sino que se limita a enumerar los casos de ttulos injustos. En efecto, el

Art. 704 enumera los nicos casos de ttulo que se consideran injustos,
esta enumeracin tiene dos caractersticas:
Art. 704. No es justo ttulo:
1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente
por la persona que se pretende;
2 El conferido por una persona en calidad de
mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la
enajenacin que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha
sido; y
4 El meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por LEY 19903
decreto judicial o resolucin administrativa se haya Art. 16 N 2)
otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo D.O. 10.10.2003
el decreto o resolucin; como al legatario putativo el NOTA
correspondiente acto testamentario que haya sido
legalmente ejecutado.
a.- Es Taxativa, es decir, no hay mas ttulos injustos que los que ah
aparecen, y
b.- Es Genrica, porque no se refieren a una situacin en particular.
La palabra Ttulo, la ley la toma de distintas maneras, a saber, como
sinnimo de acto jurdico; de instrumento; y en la posesin, como
sinnimo de causa o antecedente jurdico.
Pothier, dice que el Ttulo de la posesin, es todo acto o contrato a
consecuencia del cual, una persona ha entrado en posesin de la cosa y
es la causa que justifica o en que se funda la posesin.
Cuando se entiende que el ttulo es justo ?. No existe acuerdo en la
doctrina. Don Victorio Pescio, seala que son justos ttulos los que
consisten en un acto o contrato traslaticio de dominio, seguido de la
tradicin y que sirven para crear en el adquirente la conviccin o
razonable creencia que se ha adquirido la propiedad; Aunque esta
creencia puede ser equivocada.

Alessandri, por su parte sostiene que por justo ttulo se entiende, todo
hecho o acto jurdico que por su naturaleza, o por su carcter de
verdadero, es apto para atribuir en abstracto el dominio.
Otros autores, sealan que el justo ttulo es aquel exento de vicios.
Caractersticas del Justo Ttulo, Se desprenden de lo que regla el Art.
704, deben concurrir copulativamente, y son las siguientes:
a.- El Justo Ttulo debe ser autntico.
b.- Debe ser real; y
c.- Debe ser vlido.
Los Ttulos Injustos, Son aquellos a los que les falta una o mas de las
caractersticas anteriores; o no son autnticos; o no son vlidos, o no son
reales.
La doctrina seala que los ttulos injustos, se caracterizan porque
adolecen de vicios o defectos que impiden la trasferencia del dominio.
Por lo tanto, el ttulo es injusto cuando adolece de un vicio, o cuando no
tiene valor respecto de la persona a quien se confiere.
Ttulos injustos que menciona el Art. 704.
N 1 El Falsificado, es decir, no otorgado realmente por la persona que se
pretende; en este caso el ttulo no es autntico.
La Falsificacin puede tener diversos significados, y en este caso la ley
se esta refiriendo, al ttulo que no ha sido realmente otorgado por la
persona que se alega o que se pretende.
Como estas normas son restrictivas y excepcionales, se ha entendido
que si se produce una venta de cosa ajena, sin que exista falsificacin,
esa compraventa ser vlida, porque la ley expresamente le da valor a
la venta de cosa ajena.
Adems, el Art. 730 en su Inciso 2. Se pone precisamente en el caso de
que una persona no se atribuya el nombre de otra, pero enajene la cosa;
en este caso el tercer adquirente no adquiere el dominio, pero si la
posesin de la cosa.
Art. 730.
Si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no
se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se

enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la

posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni
se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
El Art. 682 y 683 expresamente sealan que si el tradente no es dueo,
la tradicin vale, lo que ocurre es que el adquirente, no adquiere el
dominio, pero si puede iniciar posesin, porque habr justo ttulo.
Art. 682.
Si el tradente no es el verdadero dueo de
la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se
entender haberse ste transferido desde el momento de la
tradicin.
Art. 683.
La tradicin da al adquirente, en los casos
y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por
la prescripcin el dominio de que el tradente careca,
aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
El Art. 704 Nro. 1, se refiere al caso de que exista una suplantacin, en
que una persona se haga pasar por otra, as por ejemplo la
jurisprudencia ha sealado que esta caso se presenta cuando, una
escritura pblica aparece autorizada por un Notario distinto del que
efectivamente la autoriz.
N 2 Establece que no es justo ttulo, el conferido por una persona, en
calidad de mandatario o representante legal, de otra sin serlo.
En este caso, el ttulo no es autntico al igual que el del caso anterior.
Esta situacin se presenta, cuando una persona acta en representacin
de otra sin estar facultada, ni por ley, ni por ella, o bien cuando se
exceden los trminos de la representacin, se excede en sus
atribuciones. Por ejemplo, un padre de familia que dispone de un bien
raz de su hijo, perteneciente ste a su peculio profesional.
Esta situacin no se presenta cuando una persona exhibe un poder de
otra, que no tiene la calidad de dueo de la cosa, si no que al que obra
en calidad de mandatario o representante legal de otra, sin serlo, o
excedindose de los lmites de su representacin.

N 3 No es justo ttulo el que adolece de un vicio de nulidad, como la

enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal, o
por decreto judicial, no lo ha sido. En este caso el ttulo no es vlido.
La Corte Suprema ha sealado que la expresin como que empresa la
ley, es sinnimo de por ejemplo, y por lo tanto, los dos casos que
menciona este nmero, se sealan en forma meramente ejemplar,
aplicndose esta disposicin a todos los casos en que exista un vicio de
nulidad.
Los dos ejemplos que establece la ley en este numeral, son de nulidad
relativa. Sin embargo, la mayora de los autores est de acuerdo, en
estimar que tambin habra ttulo injusto cuando el vicio es de nulidad
absoluta, y ello porque la ley no distingue, y adems, porque si es
injusto el ttulo viciado de nulidad relativa, con mayor razn deber serlo
el que est afecto a un vicio de nulidad absoluta.
Con todo, algunos autores ponen en duda lo anterior, porque el Art. 705
seala que el ttulo que en
principio fue nulo, se puede validar por la ratificacin, y esta solo opera
en la nulidad relativa
Art. 705.
La validacin del ttulo que en su
principio fue nulo, efectuada por la ratificacin, o por
otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue
conferido el ttulo.
N 4 No es justo ttulo, el meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha
sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. En este caso el
ttulo no es real.
La ley en este nmero se refiere a los ttulos putativos o aparentes, que
son aquellos en cuya existencia cree la persona que lo invoca, pero que
no existen en realidad, y la ley coloca dos ejemplos de ttulos putativos.
1 Ej. el heredero aparente, que no es en realidad tal; es el se encuentra
en una situacin especial, en este caso, la regla general es que el pueda
adquirir el dominio de la herencia por la prescripcin, la extraordinaria
de 10 aos, y ello por aplicacin del art. 2512 N1.
Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por
la prescripcin de la misma manera que el dominio, y
estn sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:
1.a El derecho de herencia y el de censo se L. 16.952

adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez Art. 1

aos.
2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn
el artculo 882.
Lo anterior se aplica, cada vez que el heredero putativo no haya
obtenido el decreto de posesin efectiva, porque de acuerdo al art. 704
N4, inc. 2, si el heredero obtiene el decreto de posesin efectiva, ese
decreto le va a servir como justo ttulo y de acuerdo al art. 1269, podr
adquirir el dominio de la herencia por la prescripcin ordinaria de 5 aos.
El art. 1269 si bien no dice que se refiere a la prescripcin ordinaria,
todos los autores estn de acuerdo en que se est refiriendo a esa
especie de prescripcin; por lo tanto, para determinar como el heredero
putativo puede adquirir el dominio de la herencia por prescripcin; hay
que distinguir:
Art. 1269. El derecho de peticin de herencia
expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el
caso del inciso final del artculo 704, podr oponer
a esta accin la prescripcin de cinco aos.
primera situacin, la regla general es que no obtenga el decreto de
posesin efectiva, que el Juez no se lo conceda y por lo tanto, de
acuerdo a lo que seala el art. 704 N4, su ttulo ser injusto. De
cualquier manera, segn lo que establece el art. 2512 N1, podr
adquirir el dominio por la prescripcin extraordinaria de 10 aos.
Segunda situacin. Si el heredero putativo obtiene el decreto de
posesin efectiva, de acuerdo al art. 704, inc. 2, ese decreto le sirve de
justo ttulo y segn lo que regla el art. 1269, podr adquirir el dominio de
la herencia por la prescripcin ordinaria de 5 aos.
2 Ej. El legatario putativo, la ley establece en el art. 704 N 4, inc. 2,
que a este legatario le va a servir de justo ttulo, el acto testamentario
que haya sido reconocido judicialmente. Este reconocimiento, puede ser
voluntario o forzoso, porque la ley no distingue.
La ley no lo dice expresamente, pero todos los autores, estn de acuerdo
en que se refiere al legatario de especie o cuerpo cierto, porque el
legatario de gnero adquiere el dominio del legado por tradicin, cuando
los herederos le hagan entrega de una especie de un gnero
determinado. Hasta antes que esto ocurra, solo tendr un crdito contra
la sucesin.
En cambio, el legatario de especie o cuerpo cierto, adquiere el dominio
por sucesin por causa de muerte, en el momento mismo de morir el
causante.

Clasificacin de los Ttulos. De acuerdo a lo que seala el art. 703, estos

pueden ser:
Art. 703.

El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupacin, la

accesin y la prescripcin.
Son translaticios de dominio los que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donacin entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de
adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales
de particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos
no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer
o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo
ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un
objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo.
a)

constitutivos u originarios;

b)

Traslaticios de dominio o derivativos.

c)
La doctrina agrega una tercera clase de ttulos, que son los
declarativos.
a)
Constitutivos de dominio. Son los que dan origen al dominio, esto
es, sirven para constituirlo originariamente.
Tienen este carcter la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art. 703,
inc. 2)
Producen, al mismo tiempo, la adquisicin del dominio y la posesin;
pero puede que en determinados casos no den el dominio por falta de
algn requisito; en esta situacin, si bien no operan como modo de
adquirir, dan la posesin desempeando su funcin de justos ttulos de
sta.
Pero de los ttulos constitutivos de dominio, slo la ocupacin y la
accesin sirven para adquirir la posesin. Ha sido un error del legislador
el haber incluido la prescripcin entre los justos ttulos de posesin, pues
la prescripcin supone la posesin es resultado de ella cuando ha
durado el tiempo sealado por la ley; y por la prescripcin basada en la

posesin se adquiere el dominio: la posesin es necesariamente anterior

a la prescripcin y no puede ser a la vez causa y efecto de ella. Para
adquirir una cosa por prescripcin es previo adquirir la posesin de la
misma por otro ttulo, sea constitutivo o traslaticio.
b)
Traslaticios de dominio o derivativos. Son los que por su
naturaleza sirven para transferir el dominio como la compraventa,
permuta, la dacin en pago, donacin entre vivos. El art. 703 tambin
menciona a las sentencias de adjudicacin en los juicios divisorios y a los
actos legales de particin.
La particin, es un conjunto de operaciones complejas que tiene por
objeto separar, dividir y repartir la (s) cosa (s) comn (es), entre los
copartcipes a prorrata de sus respectivas cuotas.
Estos ttulos por s solos no transfieren el dominio, pero sirven para
transferirlo cuando se unen a un modo de adquirir, que normalmente es
la tradicin.
Tambin se llaman ttulos derivativos, porque hay una relacin de
causalidad con el anterior.
c)
Los ttulos declarativos. Son los que se limitan a reconocer o
declarar el dominio o la posesin preexistentes. Nada crean, ni
transfieren; slo confirman, reconocen o verifican una situacin ya
existente. Ej. las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos, las
transacciones constituyen ttulo declarativo, cuando recae sobre la cosa
disputada, si recae sobre una cosa no disputada, constituye ttulo
traslaticio de dominio
Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y en actos de
particin.
La adjudicacin, es el acto por el cual el derecho que cada comunero
tena en la cosa comn, se singulariza en forma exclusiva,
transformando el dominio colectivo en un dominio individual.
La adjudicacin supone que un comunero adquiera la totalidad de la
cosa comn; sin embargo, en la prctica, tambin se habla de
adjudicacin cuando es un tercero el que adquiere esta cosa.
La adjudicacin para nuestro cdigo, es ttulo declarativo, porque la ley
le da a la particin un efecto retroactivo, entendindose que una vez que
un comunero se adjudica el bien comn siempre fue dueo y nunca
existi comunidad. (art. 718).

Art. 718.
Cada uno de los partcipes de una cosa
que se posea proindiviso, se entender haber posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere,
durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin
exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s
solo de la cosa comn y los derechos reales con que la
haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere
sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si
lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no
subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad
de los respectivos adjudicatarios.
Los autores han intentado explicar porque en el art. 703 se dice que las
sentencias de adjudicacin y los actos de particin son ttulos
traslaticios, cuando existe acuerdo, de que para A. Bello, eran ttulos
declarativos. Y afirman que lo que se quiso decir, es que eran ttulos
derivativos en el sentido que reconocan un dominio anterior, y adems
se dice que el legislador al referirse al caso de que un tercero adquiera
el bien comn, en ese caso no hay adjudicacin, hay una compraventa, y
por lo tanto el ttulo es traslaticio de dominio.
Sin embargo, Bello habra incurrido en una impropiedad y con la palabra
adjudicacin se estara refiriendo a los casos en que un tercero adquiere
un bien comn.
En conclusin, la adjudicacin propiamente tal que se presenta cuando
un comunero adquiere el bien comn, es un ttulo declarativo; la mal
llamada adjudicacin que se presenta cuando un tercero adquiere el
bien comn, es titulo traslaticio de dominio, porque no es mas que una
compraventa.
La Buena Fe (2 requisito de la posesin regular).
Se dice que es el requisito tico de la posesin regular, a diferencia del
justo ttulo, que sera el requisito tcnico.
Su presencia resulta indispensable, al igual que el justo ttulo, para
iniciar la posesin regular.
En materia de posesoria, la buena fe se encuentra definida en el art. 706
(memoria).es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa
por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio
Art. 706.
La buena fe es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la
buena fe supone la persuasin de haberse recibido la
cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no

haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

Un justo error en materia de hecho no se opone a la
buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario.
En este sentido, la buena fe es un comportamiento espiritual subjetivo,
no es una mera impresin, es una conviccin, una certeza de haber
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos.
La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la
legitimidad de la adquisicin est de mala fe.
El inciso 2 del art. 706, pone un ej. en que se entiende que hay buena
fe, y seala, que en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone
la persuasin de haber recibido la cosa de quien tena la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato.
Finalmente, conviene tener presente lo que a este respecto seala el
inciso final del mentado art. 706 un justo error en materia de hecho no
se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala
fe, que no admite prueba en contrario. Concordar con art. 8 y 1452.
Art. 8.
Nadie podr alegar ignorancia de la ley
despus que sta haya entrado en vigencia.
Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no
vicia el consentimiento.
Momento en que debe existir la Buena Fe. El problema consiste en
determinar si la buena fe basta con que est presente al inicio de la
posesin o si debe mantenerse durante toda ella.
En el Derecho Romano, bastaba la buena fe inicial; el Derecho Cannico
y el Cdigo Civil Alemn exigen que la buena fe est presente durante
toda la posesin, hasta que se cumpla el plazo de prescripcin. El Cdigo
Civil Francs, sigui el criterio del Derecho Romano.
Nuestro Cdigo, de acuerdo al art. 702, inc. 2, admiti el criterio
romano-francs, por lo que vasta la buena fe inicial para que exista
posesin regular.
Art. 702. inc. 2
Se llama posesin regular la que procede de justo
ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena

fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se

puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor
de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede
ser poseedor irregular.
Colin et Capitant, sostienen que el Cdigo dio esta solucin, porque ha
pensado que el que entra en posesin regular, ignorando el vicio que
afecta al acto en virtud del cual tiene la cosa, no es merecedor de
grandes reproches si al conocer despus la falta de derecho de su
causante, conserva la cosa poseda.
En conclusin, hay que analizar el comportamiento de la persona al
inicio de la posesin; es perfectamente posible, que exista posesin
regular y mala fe (me entero despus de haber entrado en posesin, que
la cosa era robada).
La buena o mala fe es un elemento personal y para determinarlo, el Juez
debe evaluar el comportamiento del poseedor mismo, ya que la buena o
mala fe no se traspasa a otros poseedores.
El error en la buena fe. Esto se encuentra regulado en el art. 706, inc. 3
y final. Y para determinar si el error afecta o no a la buena fe, hay que
distinguir: El error de hecho. Este error no se opone a la buena fe, lo dice
expresamente la ley (706, inc. 3). Y se entiende por justo error de
hecho el que tiene un fundamento lgico; de tal suerte que, si alguien
alega padecer de un error de hecho, no por esta circunstancia se va a
presumir la mala fe, por el contrario, se le seguir aplicando la
presuncin general de buena fe. En definitiva, van a ser los Tribunales
los que determinen cuando hay un error de hecho.
Esta norma est en armona con lo que sostiene el art. 707, en que
declara que la buena fe se presume.
Art. 707.
La buena fe se presume, excepto en los
casos en que la ley establece la presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.
La doctrina y la jurisprudencia, han estimado, que si bien, estas normas
estn ubicadas en la posesin, son de aplicacin general, extendindose
a todo el mbito del derecho; y ello porque:
1. Existen muchas normas, que pese a encontrarse en una
determinada materia, son de aplicacin general. Y el contenido de estas
dos normas (art. 706, inc. 3 y 707) son un ejemplo claro, su alcance
trasciende a la posesin.

2. Uno de los principios inspiradores de nuestro CC. es la buena fe, y

por lo tanto, resulta indispensable para materializar este principio, que la
buena fe se presuma, por lo que la norma del art. 707 tiene que ser de
aplicacin general. Y adems, si por la circunstancia de alegar un error
de hecho se presumiera la mala fe, se afectara el principio que dice que
la buena fe es la regla general.
3. Hay casos en que la ley expresamente presume la mala fe, lo que a
contrario sensu, equivale sostener que la regla general es la presuncin
de buena fe..
Nuestra jurisprudencia, en numerosos fallos ha sealado que la
presuncin de buena fe es general y no slo aplicable a la posesin.
El error de derecho. El art. 706, inc. final, da la regla en esta materia,
estableciendo que el error en materia de derecho, constituye una
presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario.
Esta norma no es mas que una consecuencia del principio de la
presuncin del conocimiento de la ley, consagrada en el art. 8; en virtud
de la cual, la ley se presume conocida de todos desde que entra en
vigencia.
Por lo tanto, en la posesin, si se alega un error de derecho se presumir
la mala fe, sin que sea posible destruir esta presuncin (es una
presuncin de derecho)
Los autores discuten si esta regla del art. 706, inc. final es o no de
aplicacin general. La mayora de los autores concluyen que no, porque
la ley sera muy estricta si hiciera operar esta presuncin de manera
general.
El legislador no quiere que se alegue un error de derecho para que las
personas se excusen de cumplir con sus obligaciones y por lo tanto en
esos casos, no se puede alegar el error de derecho; y si se hace, se
presumir la mala fe, sin que pueda probar lo contrario, pero si se alega
un error de derecho con otro finalidad distinta, la ley no presume la mala
fe y acepta esta alegacin. Ej. matrimonio putativo.
En conclusin, las normas del art. 706, inc. 3 y 707, son de aplicacin
general. La norma del art. 706, inc. final, slo se aplica a la posesin y
en aquellos casos en que se pretenda excusar el incumplimiento de una
obligacin.
La tradicin como requisito de la posesin regular. Para que la posesin
regular tenga existencia legal y pueda invocarse como base de la
prescripcin adquisitiva ordinaria, es necesario que proceda de justo

ttulo y haya sido adquirida de buena fe. Tales condiciones bastan

cuando se invoca un ttulo constitutivo de dominio (ocupacin o
accesin); pero cuando la posesin arranca de un ttulo traslaticio de
dominio (como la compraventa o permuta) es preciso no slo que la
posesin proceda de justo ttulo y haya sido adquirida de buena fe, sino
tambin es menester se haya realizado la tradicin (art. 702, inc. 2 y
3).
Art. 702. inc. 2 y 3
Se llama posesin regular la que procede de justo
ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena
fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se
puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor
de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede
ser poseedor irregular.
Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin
necesaria la tradicin.
La diferencia segn el ttulo invocado, se explica. Tratndose de ttulo
constitutivo de dominio, no se requiere la tradicin porque l importa un
modo de adquirir que por s mismo da la posesin; pero los ttulos
traslaticios de dominio slo dan un derecho personal para exigir la
tradicin, y es sta la que coloca la cosa en poder del adquirente.
Ventajas de la posesin regular.
1. Si el poseedor regular es vencido en el juicio reivindicatorio y se
encuentra de buena fe, no estar obligado a restituir los frutos y slo
responder de los deterioros cuando haya obtenido un provecho de
ellos.
La buena fe se entiende que dura hasta cuando se contesta la demanda.
2. Cierto poseedor regular tiene una accin reivindicatoria que se
denomina publiciana.
3. Conduce al dominio a travs de la prescripcin ordinaria, que ser de
2 aos para los muebles y 5 para los inmuebles.
4. Cuando recae sobre bienes races o derechos reales constituidos
sobre ellos, est protegido por acciones posesorias.
5. Al poseedor regular se le presume dueo, de acuerdo al art. 700.
Art. 700.
La posesin es la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo
o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por
otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra

persona no justifica serlo.

Posesin til Irregular.
Es aquella a la que le falta algn requisito de la posesin regular.
En otras palabras, es la que no procede de justo ttulo o ha sido
adquirida de mala fe o sin que se haya hecho la tradicin si es que se
invoca un ttulo traslaticio de dominio. (art. 708)
Art. 708.
Posesin irregular es la que carece de
uno o ms de los requisitos sealados en el artculo
702.
Ventajas de esta posesin irregular.
1. Al poseedor irregular tambin se le presume dueo de acuerdo al art.
700, porque la ley no distingue.
2. Esta posesin conduce al dominio a travs de la prescripcin
extraordinaria, que es de diez aos para cualquier tipo de bienes.
3 Cuando recae sobre bienes races o derechos reales constituidos
sobre ellos, tambin est protegida por acciones posesorias.
Posesiones Intiles.
Son aquellas que no habilitan para adquirir el dominio por la
prescripcin, ni ordinaria, ni extraordinaria.
De acuerdo a lo que seala el art. 709, estas posesiones intiles, que la
ley llama viciosas son: La violenta y la clandestina.
Art. 709.
Son posesiones viciosas la violenta y la
clandestina.
Posesin Violenta. Esta regulada entre los arts. 710 a 712 y es aquella
que se adquiere por la fuerza y sta puede ser actual o inminente, es
decir puede consistir en vas de hecho o amenazas.
Art. 710.
Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente.
Art. 711.
El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa,
y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor violento.
Art. 712.
Existe el vicio de violencia, sea que se haya
empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la
posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una

persona o por sus agentes, y que se ejecute con su

consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique
expresa o tcitamente.
Esta posesin violenta puede revestir dos formas:
a) Regulada en el art. 710 y se presenta cuando la posesin se inicia con
violencia.
b) Regulada en el art. 711 y se presenta cuando una persona en
ausencia del dueo se apodera de la cosa y volviendo el dueo le repele.
La posesin no se inicia con violencia, sino que en forma pacifica, pero
cuando vuelve el dueo, se le repele.
La jurisprudencia ha entendido que se repele al dueo, no solo cuando
se le expulsa con violencia, sino tambin, cuando simplemente se le
rechaza y se le niega la devolucin de la cosa.
La fuerza de acuerdo con las reglas generales, tiene que ser grave,
injusta, determinante y actual o inminente.
La Corte Suprema ha sealado que la fuerza inminente, comprende las
amenazas, por lo tanto, si una persona se apodera de la cosa en forma
pacifica, pero se formulan amenazas, igualmente la posesin ser
violenta.
La posesin violenta no habilita para llegar al dominio por la
prescripcin, porque le falta un requisito indispensable, que es el
carcter pacfico de la posesin.
Los autores discuten si la violencia marca o no definitivamente a la
posesin, es decir, si despus que cesa la violencia esa posesin podra
o no convertirse en til. La mayora considera que la violencia marca
definitivamente la posesin, porque el legislador repudia la fuerza; Y,
estos autores se apoyan en los siguientes razonamientos:
1.- Cuando la ley regula la posesin clandestina, emplea una palabra
ejerce, significativa que cesando la clandestinidad, la posesin se
convertira en til y esa palabra en la posesin violenta no se emplea.
2.- Existe numerosa legislacin demostrativa que nuestro legislador
rechaza la fuerza dndole un tratamiento mucho mas riguroso y estricto.
Por ej. la ley le concede al mero tenedor una accin, si es despojado
violentamente de su mera tenencia; el plazo de prescripcin de la accin
de nulidad relativa se cuenta desde que la fuerza cesa; en cambio, el
plazo de prescripcin de los otros vicios de la voluntad, se cuenta desde

que se celebra el acto o contrato; en el art. 2510 el legislador da una

serie de reglas para que opere la prescripcin extraordinaria, estas son
sumamente benignas, pero se exige que no exista fuerza.
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no
ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede
serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
1.a Para la prescripcin extraordinaria no es
necesario ttulo alguno.
2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin
embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio.
3.a Pero la existencia de un ttulo de mera
tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la
prescripcin, a menos de concurrir estas dos
circunstancias:
1.a Que el que se pretende dueo no pueda probar L. 16.952
que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa Art. 1
o tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin;
2.a Que el que alega la prescripcin pruebe haber
posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin
por el mismo espacio de tiempo.
Hay autores minoritarios, que consideran que la fuerza es temporal y por
lo tanto, cesando sta la posesin pasara a ser til.
Posesin Clandestina. La clandestinidad de la posesin es un vicio que se
opone a la cualidad de pblica. Y es clandestina la posesin que se
ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art.
713). Por tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesin se
haga respecto de todo el mundo.
Art. 713.
Posesin clandestina es la que se ejerce
ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a
ella.
Tienen derecho a oponerse a ella, el dueo, otro poseedor anterior o
incluso un mero tenedor, como por ej. un depositario, un arrendatario,
etc.
Un caso ilustrativo en esta materia es el de las servidumbres. De
acuerdo con la ley, estas pueden adquirirse por prescripcin, salvo: Las
servidumbres discontinuas, que son las que se ejercen a intervalos mas
o menos prolongados de tiempo y suponen un hecho actual del hombre,
como por ej. un servicio de trnsito.

Estas no pueden adquirirse por prescripcin, porque les falta la

continuidad. Y, las servidumbres continuas inaparentes. Pese a ejercerse
continuamente, sin necesidad de un hecho del hombre, no pueden
conocerse por una seal exterior, como por ej., un servicio de acueducto
subterrneo. Estas no pueden adquirirse por prescripcin, porque les
falta la publicidad, son clandestinas.
En relacin a esta posesin, mayoritariamente se piensa, que cesando la
clandestinidad, la posesin se convertir en til y estos autores se
fundamentan en una palabra que emplea el art. 713 que es ejerce, de
manera que si la posesin deja de ejercerse clandestinamente, se
convertir en una posesin til.
La posesin es un hecho personal.
No se transmite, ni se transfiere, principia con el poseedor. Sin embargo
y pese a lo anterior, la ley en el art. 717 consagra una regla especial que
se llama la agregacin de la posesin. Tambin algunos libros las
llaman adjuncin, accesin o unin de posesiones.
Esta agregacin, consiste en la facultad que tiene todo poseedor, de
agregar a su posesin la de sus antecesores, para de esta manera, llegar
mas rpido al dominio a travs de la prescripcin, a travs de la
agregacin, el poseedor se aprovecha de la posesin de sus
antecesores.
Art. 717.
Sea que se suceda a ttulo universal o
singular, la posesin del sucesor, principia en l; a
menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya;
pero en tal caso se la apropia con sus calidades y
vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la
posesin propia la de una serie no interrumpida de
antecesores.
Esta es una facultad del poseedor, no est obligado a hacerlo, ya que en
oportunidades puede que no le convenga hacerlo.
Esta agregacin tiene dos limitaciones, a saber:
a). El poseedor se aproveche de la posesin de sus antecesores, con las
mismas calidades y vicios que estos las posean.
La Corte Suprema ha sealado, que basta con que uno de los
antecesores sea poseedor irregular, para que toda la posesin se
convierta en irregular.

b).- La agregacin debe hacerse respecto de una serie no interrumpida

de antecesores.
Esta institucin Bello la estableci por razones de orden practico, para
facilitar la llegada al dominio a travs de la prescripcin y de esta
manera poner fin a las incertidumbres preexistentes.
Los autores sealan que la agregacin de posesiones confirman que la
posesin es un hecho, por lo tanto, intransferible o intransmisible,
porque de lo contrario, el poseedor no podra optar por agregarse o no la
posesin, estara obligado a hacerlo.
Cosas susceptibles de posesin.
La posesin puede recaer sobre cosas corporales en las cuales se pueda
actuar con nimo de seor o dueo, es decir, cosas susceptibles de
apropiacin o de propiedad privada, a ella se refiere el art. 700 cuando
emplea la palabra tenencia; Y, tambin, de acuerdo al art. 715, la
posesin puede recaer sobre cosas incorporales. Para que una cosa
corporal, sea susceptible de posesin, debe cumplir con los siguientes
requisitos:
Art. 715.
La posesin de las cosas incorporales es
susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesin de una cosa corporal.
a) De acuerdo al art. 700, la cosa debe ser determinada.
b). Debe ser comerciable, esto es, las que pueden formar parte del
patrimonio.
En relacin a la cuasi posesin, o posesin sobre cosas incorporales, de
acuerdo al art. 715, se admite la posesin de las cosas incorporales. Y a
pesar de que la ley no distingue, los autores lo hacen, entre los derechos
reales y personales.
Respecto de los primeros, no existe ninguna duda que se pueden
poseer, el problema se plantes con los derechos personales, en donde la
doctrina se encuentra dividida.
La mayora de los autores considera que los derechos personales, no
son susceptibles de posesin porque les falta un requisito indispensable,
que es la continuidad de la posesin, ya que el derecho personal por su
ejercicio se extingue, de manera que no es susceptible de un uso
prolongado.
Otra posicin, minoritaria, entre los que destacan Fernando Fueyo y
Hugo Rossende, sostienen que los derechos personales, son susceptibles

de posesin y se fundamentan en dos arts. que hablan de la posesin

del derecho (art. 1576 en relacin al pago, y el 2456, inc. 3 en la
transaccin)
Art. 1576. Para que el pago sea vlido, debe
hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se
entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito,
aun a ttulo singular), o a la persona que la ley o el
juez autoricen a recibir por l, o a la persona diputada
por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque
despus aparezca que el crdito no le perteneca.
Art. 2456. La transaccin se presume haberse
aceptado por consideracin a la persona con quien
se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se
transige con otra, podr rescindirse la transaccin.
De la misma manera, si se transige con el
poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse
esta transaccin contra la persona a quien
verdaderamente compete el derecho.
La Mera Tenencia
Una persona se puede encontrar en tres situaciones respecto a una
cosa, como propietario, que es el estado mas perfecto; como poseedor,
aparenta ser dueo, es un estado intermedio; y, como mero tenedor,
que es quien reconoce el dominio ajeno.
De acuerdo al art. 714, la mera tenencia es la que se ejerce sobre una
cosa, no como dueo, sino en lugar y a nombre del dueo.
Art. 714.
Se llama mera tenencia la que se ejerce
sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre
del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de
habitacin, son meros tenedores de la cosa empeada,
secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les
pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene
una cosa reconociendo dominio ajeno.
El mero tenedor solo tiene el corpus y no el nimo, no acta como seor
y dueo de la cosa.

La posesin y la mera tenencia son trminos excluyentes, porque el

poseedor acta a nombre propio, en cambio el mero tenedor, reconoce el
dominio ajeno.
El mero tenedor jams por su propia voluntad podra mejorar su ttulo y
por lo tanto, nunca podra adquirir el dominio por la prescripcin, porque
para prescribir es necesario poseer y el mero tenedor no posee.
El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones distintas, a saber:
a). Puede ser que tenga la mera tenencia de la cosa en virtud de un
derecho real. En este caso, el mero tenedor tendr la mera tenencia de
la cosa, pero ser poseedor y dueo de su derecho real, por ej. el
usufructuario, el usuario, el habitador o el acreedor prendario.
b). El mero tenedor puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de
un derecho personal. En este caso, el mero tenedor tiene la mera
tenencia de la cosa y es dueo de su derecho personal, por ej. el
arrendatario, el comodatario, el depositario. En estos casos, hay un
contrato que une al mero tenedor con el dueo de la cosa.
Caractersticas de la mera tenencia.
1. Es absoluta, se es mero tenedor tanto respecto del dueo de la cosa,
como respecto de terceros; y, por esto, si un mero tenedor es privado de
su mera tenencia, sin violencia o es perturbado en ella, no podr
intentar ninguna accin posesoria y estar obligado a recurrir donde el
dueo de la cosa para que ste entable la accin correspondiente.
2. Es perpetua, se es mero tenedor en forma indefinida. Si ste fallece,
sus herederos sern tambin meros tenedores, como regla general.
3. Es Inmutable o indeleble, es decir, el mero tenedor no puede
transformarse en poseedor por el slo transcurso del tiempo, lo seala el
art. 716 y consagra como aparente excepcin la del art. 2510, regla 3;
sta norma est ubicada en la prescripcin extraordinaria (se analizar
en su oportunidad).
Art. 716.
El simple lapso de tiempo no muda la mera
tenencia en posesin; salvo el caso del artculo 2510,
regla 3.
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no
ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede
serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
1.a Para la prescripcin extraordinaria no es

necesario ttulo alguno.

2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin
embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio.
3.a Pero la existencia de un ttulo de mera
tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la
prescripcin, a menos de concurrir estas dos
circunstancias:
1.a Que el que se pretende dueo no pueda probar L. 16.952
que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa Art. 1
o tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin;
2.a Que el que alega la prescripcin pruebe haber
posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin
por el mismo espacio de tiempo.
4. Obliga siempre a restituir.
Adquisicin, Conservacin y Perdida de la posesin
Capacidad del adquirente para iniciar la posesin. En esta materia existe
una regla especial, en donde la capacidad para iniciar la posesin de los
bienes muebles, es ms amplia,
porque de acuerdo a la ley, cualquier persona que tenga el suficiente
juicio y discernimiento para darse cuenta del acto que ejecuta, puede
iniciar posesin, aun cuando sea un incapaz;
sin embargo, estas personas tienen una limitacin, porque si bien
pueden libremente iniciar posesin, si no tienen la libre administracin
de sus bienes para ejercer los derechos de poseedores, debern actuar
autorizados o representados.
De acuerdo al art. 723, inc. 2, las nicas personas que no pueden iniciar
posesin de los bienes muebles son los dementes y los infantes
(menores de 7 aos).
Art. 723.
Los que no pueden administrar libremente
lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para
adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que
concurran en ello la voluntad y la aprensin material o
legal; pero no pueden ejercer los derechos de
poseedores, sino con la autorizacin que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de
adquirir por su voluntad la posesin, sea para s
mismos o para otros.
Momento en que opera la adquisicin de la posesin. Esto est regulado
en el art. 721, en donde la regla general es que la posesin se inici
cuando concurre el corpus y el animus; sin embargo, esta regla puede

verse afectada cuando se adquiere la posesin a travs de un

intermediario, y aqu hay que distinguir:
Art. 721.
Si una persona toma la posesin de una
cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario
o representante legal, la posesin del mandante o
representado principia en el mismo acto, aun sin su
conocimiento.
Si el que toma la posesin a nombre de otra
persona, no es su mandatario ni representante, no
poseer sta sino en virtud de su conocimiento y
aceptacin; pero se retrotraer su posesin al
momento en que fue tomada a su nombre.
a) Si se adquiere la posesin a travs de un representante legal o de un
mandatario, en ese caso se aplicar la regla general, por la cual, la
posesin se adquiere en el momento mismo en que concurre el corpus y
el animus, aunque el mandante o representado lo ignore; esto es
aplicacin del art. 1448.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de
otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado l mismo.
b). Cuando se adquiere la posesin a travs de un agente oficioso, en
este caso se altera la regla general, porque no se va a adquirir la
posesin, sino en virtud del conocimiento y aceptacin del interesado.
Sin embargo, una vez que se da esta aceptacin, se produce un efecto
retroactivo, en virtud del cual, se va a entender que la posesin fue
tomada en el momento en que concurri el corpus y el animus en el
agente oficioso.
Regla especial relativa a la herencia. La herencia se encuentra en una
situacin excepcional, porque de acuerdo a la ley, para iniciar su
posesin legal no se requiere ni de corpus ni de animus; su posesin se
adquiere al momento mismo de morir el causante, aunque el heredero lo
ignore y esta posesin que se confiere por el slo ministerio de la ley se
denomina legal, para distinguirla de la posesin efectiva, que se
confiere por decreto judicial.
Adquisicin, conservacin y perdida de la posesin de los bienes
muebles.
Adquisicin de la posesin de los bienes muebles. Se adquiere en el
momento en que concurren la voluntad de poseer y la aprehensin
material (corpus y animus).

Claro Solar dice, la tenencia corporal de una cosa mueble se efecta,

ordinariamente, poniendo la mano sobre ella; tenindola real y
materialmente o bien sometiendo la cosa al poder de hecho de la
persona.
Conservacin. Para conservar la posesin de estos bienes, basta con el
animus, aunque momentneamente no se tenga el corpus.
Los arts. en que se funda esta afirmacin son; el 725, en virtud del cual,
el poseedor conserva la cosa, aunque transfiera la tenencia de ella; el
727, en virtud del cual, no se entiende perdida la posesin, aunque se
ignore accidentalmente su paradero.
Art. 725.
El poseedor conserva la posesin, aunque
transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo,
comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera
otro ttulo no translaticio de dominio.
Art. 727.
La posesin de la cosa mueble no se
entiende perdida mientras se halla bajo el poder del
poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su
paradero.
La voluntad de conservar la posesin, no significa que deba manifestarse
en forma continua o permanente; la ley supone que se conserva con
animus, mientras no aparezca una voluntad contraria, sea del propio
poseedor o de un tercero.
Prdida. La prdida de la posesin puede ocurrir por:
a). Perdida del corpus;
b). Perdida del animus; y,
c). Perdida de ambos.
Perdida de la posesin cuando se pierden corpus y animus. Esta
situacin se presenta cuando el poseedor enajena la cosa, o cuando la
abandona con intencin de renunciar a ella.
Perdida de la posesin cuando se pierde el corpus. En estos casos por la
prdida del corpus, se pierde la posesin, aunque subsista el animus, y
tiene lugar:
* Cuando otra persona se apodera de la cosa con animo de hacerla suya.
(art. 726).
Art. 726.

Se deja de poseer una cosa desde que otro

se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en

los casos que las leyes expresamente exceptan.
*.Cuando sin pasar la posesin a otras manos, resulta imposible el
ejercicio de actos posesorios. Ej. la heredad inundada. (art. 653 y 2502
N1)
Art. 653.
Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por
las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes,
volver a sus antiguos dueos.
Art. 2502. La interrupcin es natural:
1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras
manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada;
* Cuando el animal domestico, pierde la costumbre de volver al amparo
y dependencia de quien lo posea. (arts. 608, inc. 2 y 619)
Art. 608. inc. 2.
Estos ltimos, mientras conservan la costumbre de
volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla
de los animales domsticos, y perdiendo esta costumbre
vuelven a la clase de los animales bravos.
Art. 619.
Los animales bravos pertenecen al dueo
de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques
o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que
recobran su libertad natural, puede cualquier persona
apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que
actualmente no vaya el dueo en seguimiento de ellos,
tenindolos a la vista, y que por lo dems no se
contravenga al artculo 609.
* En el caso de los marinos que arrojan mercaderas al mar para aliviar la
nave. Sin embargo, aqu hay una regla especial, porque si bien se pierde
la posesin, no se pierde el dominio, por lo tanto, sus dueos pueden
reivindicar las cosas si son salvadas por otro.
Perdida de la posesin cuando se pierde el animus. Esta situacin se
presenta cuando el poseedor, pese a conservar la cosa en su poder, deja
de actuar como seor y dueo reconociendo dominio ajeno. En estos
casos el poseedor se convierte en mero tenedor. (tradicin. El constituto
posesorio)
Adquisicin, conservacin y perdida de la posesin de los bienes races.

En esta materia hay que distinguir, ya que el cdigo da un tratamiento

jurdico distinto a los bienes races, segn si estn inscritos o no.
A. Bello, quera que todos los inmuebles se inscribieran, para fomentar
su inscripcin dio reglas destinadas a proteger a los bienes races
inscritos, dndoles un tratamiento preferente y desprotegiendo a los
inmuebles no inscritos.
Situacin de los bienes inmuebles no inscritos. cmo se adquiere o se
inicia la posesin de un bien raz no inscrito? (arts. 726 y 729).
Se concluye de estos arts. que para iniciar la posesin de estos bienes,
se aplican las mismas reglas que para iniciar posesin de los bienes
muebles. Por lo tanto, se necesita corpus y animus.
Art. 726.
Se deja de poseer una cosa desde que otro
se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en
los casos que las leyes expresamente exceptan.
El art. 726, establece que se deja de poseer una cosa, desde que otro se
apodera de ella con nimo de hacerla suya.
Como este art. no distingue entre bienes muebles e inmuebles, se ha
concluido que se aplica a los bienes muebles y a los inmuebles no
inscritos, porque los inscritos, estaran comprendidos dentro de las
excepciones que este mismo art. alude. En conclusin, si una persona se
apodera de un inmueble no inscrito, inicia posesin de l.
Art. 729.
Si alguien, pretendindose dueo, se
apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo
ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la
pierde.
El art. 729, establece que si alguien se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble no inscrito, el que tena la posesin la
pierde.
En esta norma, A. Bello tuvo que renunciar a un principio que era el
rechazo a la fuerza, porque pens que la mejor manera de fomentar la
inscripcin de los inmuebles, era desproteger legalmente a los no
inscritos.
Art. 730.
Si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no
se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la

posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni
se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
El art. 730, establece que si un mero tenedor usurpa la cosa y se da por
dueo de ella, no inicia posesin de la misma; sin embargo, si este mero
tenedor enajena la cosa a un tercero, este inicia posesin.
El inciso segundo de la disposicin antes aludida, contiene una contra
excepcin, porque si se trata de un bien inmueble inscrito, para que el
tercero pueda iniciar posesin, debe efectuar la competente inscripcin.
Conservacin de la posesin de los inmuebles no inscritos. La posesin
de estos bienes se conserva mientras se mantenga el corpus y el
animus, incluso con el solo animus es posible conservar la posesin, en
otras palabras, estos bienes se someten a las mismas reglas que los
muebles.
Perdida de la posesin de los bienes races no inscritos. De acuerdo a lo
ya analizado y normado por los arts. 726 y 730, estos bienes se pierden
por; perdida del corpus; perdida del animus o perdida de ambos.
Situacin especial que se presenta cuando un tercero inscribe un ttulo
relativo a un inmueble no inscrito, sin conocimiento del poseedor. El
problema de este caso, es determinar si por esa sola inscripcin, el
poseedor no inscrito, pierde o no su posesin, pese a no haber
intervenido en el acto.
Algunos autores piensan, que la inscripcin conservatoria es una ficcin
legal, que representa abstractamente los dos elementos de la posesin
(corpus y animus); por lo tanto, en este caso el poseedor no inscrito
perder su posesin y la adquirir el tercero que inscribi el ttulo,
porque para estos autores, la inscripcin hace adquirir la posesin;
asimismo, de esta manera, se sancionara la negligencia del poseedor no
inscrito, que no se preocup de inscribir su titulo.
Otros autores, sostienen que la inscripcin slo es una garanta de la
posesin, es decir, un requisito legal para solemnizar la tenencia con
nimo de seor y dueo y si esta tenencia no existe, si no hay posesin
material, la inscripcin por s sola no significara nada, sera una
inscripcin de papel y por lo tanto, el poseedor no inscrito no perdera su
posesin mientras conserva el corpus y el animus. Nuestros Tribunales,
adhieren a esta posicin.

Situacin de los bienes races inscritos.

Teora De La Posesin Inscrita.
Esta teora est formada por una serie de disposiciones que diseminadas
a travs del cdigo, son perfectamente armnicas. Y estas son: Art. 686;
696; 702, inc. final; 724; 728; 730; 2505 y 924.
Iniciacin o adquisicin de los bienes races inscritos. En esta materia
hay que distinguir segn el ttulo que se invoque. Si se invoca un ttulo
constitutivo, no es necesaria la inscripcin, porque estos ttulos en s
mismos constituyen modos de adquirir.
La ocupacin no tiene cabida en esta materia, porque slo opera
respecto de bienes muebles.
La accesin tampoco precisa de inscripcin, porque la inscripcin de lo
principal, comprende los aumentos que ste recibe por accesin.
Respecto a la prescripcin, aunque muchos autores consideran que no
es ttulo constitutivo, aun cuando lo fuera, la prescripcin no necesitara
de inscripcin.
Si se invoca un Ttulo Traslaticio de dominio. La pregunta es si compro
una casa, necesito o no inscripcin para iniciar la posesin de ella?
Nadie discute que para adquirir la posesin regular de un inmueble
inscrito, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, es necesaria la
inscripcin conservatoria de dicho ttulo.
La exigencia es indudable: la ley dice expresamente que para la
existencia de la posesin regular es necesaria la tradicin cuando se
hace valer un ttulo traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3), y la
tradicin del dominio de los bienes races se efecta pos la inscripcin
del ttulo en el registro del Conservador (art. 686, inc. 1)
Art. 724.
Si la cosa es de aquellas cuya tradicin
deba hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella
sino por este medio.
Adems la doctrina da las siguientes razones para concluir lo anterior.
El art. 724. establece que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba
hacerse por la inscripcin, como es el caso de los bienes races, nadie
puede iniciar posesin, sino por este medio.

Art. 728.
Para que cese la posesin inscrita, es
necesario que la inscripcin se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o
por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera
de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no
adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin
existente.
El art. 728. Establece que si el inmueble est inscrito, para que cese la
posesin inscrita , se necesita de una nueva inscripcin.
Art. 729.
Si alguien, pretendindose dueo, se
apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo
ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la
pierde.
El art. 729. Permite iniciar posesin sin inscripcin, aceptando incluso la
fuerza y la clandestinidad, pero este art. slo se aplica a los inmuebles
no inscritos; por lo tanto, los inscritos se excluyen de esta norma.
Con todo, la controversia surge respecto a la posesin irregular. Se ha
discutido si para iniciar posesin irregular de un inmueble inscrito,
cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, se necesita o no
inscripcin.
Autores como don Jos Clemente Fabres, sostienen que la inscripcin en
estos casos no se necesita, y ello porque el art. 708 seala que la
posesin irregular es aquella que le falta uno o mas requisitos de la
regular, y por lo tanto, si se invoca un ttulo traslaticio de dominio,
podra faltar la tradicin.
La mayora de la doctrina, encabezada por don Luis Claro Solar, y la
Jurisprudencia, consideran que la inscripcin es necesaria tanto para
iniciar posesin regular o irregular, cuando se trata de un inmueble
inscrito; las razones que se dan se fundan en los siguientes razones:
a) El art. 724, no distingue entre posesin regular o irregular, por lo
tanto, lgico es concluir que se refiere a ambas.
b) El 728, inc. 2, seala que mientras subsista la inscripcin, el que se
apodera de la cosa, no inicia posesin, ni hace perder la anterior y
tampoco distingue entre posesin regular e irregular.
Art. 2505. Contra un ttulo inscrito no tendr
lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races,

o de derechos reales constituidos en stos, sino en

virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr
sino desde la inscripcin del segundo.
c) El 2505, dice que contra ttulo inscrito no opera la prescripcin de los
bienes races o de los derechos reales constituidos en ellos, sino en
virtud de otro ttulo inscrito. Y si la posesin irregular no necesitara
inscripcin, se conculcara esta norma, porque esta posesin conduce al
dominio a travs de la prescripcin extraordinaria; y, por lo tanto, se
podra prescribir sin inscripcin contra un ttulo inscrito.
d) En el mensaje del cdigo, se dice que la inscripcin es la que da la
posesin real y efectiva y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha
inscrito su titulo no posee: es un mero tenedor. Aqu tampoco se
distingue entre posesin regular e irregular y por lo tanto, en ambas se
requiere inscripcin.
e) La doctrina seala, que nuestro cdigo persigue que los inmuebles se
inscriban; y por lo tanto, no tendra sentido que el legislador permitiera
que despus que un inmueble se ha incorporado al sistema de
inscripcin, pueda salirse de l, mediante la adquisicin de la posesin
sin inscripcin.
Puede concluirse que la posesin, tanto regular como irregular, de un
inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un ttulo
traslaticio de dominio, sino mediante la inscripcin de ste.
La conservacin de los inmuebles inscritos.
De acuerdo al art. 728, la posesin de estos bienes se conserva mientras
no se cancele la inscripcin. Ni aun el despojo violento o clandestino
afectan esta posesin, porque el art. 729 expresamente excluye a los
inmuebles inscritos.
Los autores en esta materia, tambin discuten, si lo anterior es aplicable
a toda posesin o slo a la regular. Algunos sostienen que si una persona
se apodera materialmente de un inmueble inscrito, podra iniciar
posesin irregular; sin embargo, la mayora de la doctrina considera que
como el art. 728 no distingue, para conservar la posesin regular o
irregular de un inmueble inscrito, es necesario que no se cancele la
inscripcin, que sta subsista, porque de lo contrario, se afectara el art.
2505 ya que podra haber prescripcin contra un ttulo inscrito, sin
inscripcin, lo que resulta inadmisible por las razones ya expuestas.
Perdida de la posesin de los bienes races inscritos.

De acuerdo al art. 728, la posesin de estos bienes se pierde por la

cancelacin de la inscripcin, y sta se puede verificar de tres maneras
diferentes:
a) por una cancelacin voluntaria de las partes.
b) Por una nueva inscripcin. Esta debe hacer referencia a la anterior. Y,
c).Por decreto judicial. Esta forma de cancelacin se produce, cuando se
ha seguido un juicio, y en l, una de las partes obtiene el reconocimiento
de la posesin o la orden que se le devuelve su posesin, como por ej.
un juicio reivindicatorio; una demanda de nulidad, etc.
Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial, se hacen por medio
de sub inscripciones que se anotan al margen de la inscripcin
respectiva.
En cambio, las cancelaciones en que un poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, junto con la inscripcin a favor del adquirente, queda
cancelada la inscripcin anterior.
La Corte Suprema ha sealado que la cancelacin de la inscripcin, es la
nica manera de hacer que cese la posesin inscrita, porque la
inscripcin representa el corpus y el animus; y si se cancela, se entiende
que estos elementos se pierden.
Problemas que plantea la teora de la posesin inscrita.
1.- Ha surgido la duda en determinar, si la inscripcin de un ttulo
injusto, cancela o no la inscripcin anterior.
La Corte Suprema, en un principio seal que, como el ttulo traslaticio
era injusto, no se produca el efecto de cancelar la inscripcin, por lo
tanto, no se pona fin a la posesin existente; pero con posterioridad, ha
cambiado su criterio, y ha sealado que la inscripcin de un ttulo injusto
sirve para cancelar la inscripcin anterior y hace cesar la posesin
inscrita. A favor de sta argumentacin, se dan las siguientes razones:
* Si se puede prescribir sin ttulo alguno, de acuerdo al art. 2510 N1,
con mayor razn se podr prescribir con un ttulo injusto.
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no
ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede
serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
1.a Para la prescripcin extraordinaria no es
necesario ttulo alguno.

Los arts. 728 y 2505, que se refieren a la cancelacin de la inscripcin,

no distinguen entre ttulos justos e injustos.

El art. 730 se refiere a un caso de cancelacin de la inscripcin,

mediante la inscripcin de un ttulo injusto, que es el que se deriva del
usurpador.
Art. 730.
Si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no
se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la
posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni
se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
2.- Cual es la funcin que cumple la inscripcin en el CBR. De acuerdo al
art. 724 para iniciar posesin de los bienes races y de los derechos
reales mencionados en el 686, es necesario la inscripcin.
Art. 724.
Si la cosa es de aquellas cuya tradicin
deba hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella
sino por este medio.
Don Carlos Aguirre Vargas, sostiene que la idea de, sin inscripcin
conservatoria no hay posesin del bien raz, se basa en tres arts. el 724
que es la llave de la posesin inscrita, el 728 y el 2505.
Y luego agrega, la inscripcin es el signo de la posesin, equivale a la
herencia de los bienes muebles y si se carece de esta inscripcin, no
habr posesin; el que no tiene inscrito el ttulo del inmueble, jams
podr adquirirlo por prescripcin, ni ordinaria, ni extraordinaria. La
inscripcin, es elemento indispensable de la posesin de los bienes
races y sta es elemento indispensable de la prescripcin.
Don Luis Claro Solar y Don Humberto Trucco, estos autores hacen una
distincin; entre los inmuebles inscritos y los no inscritos. Y afirman, el
poseedor de un inmueble inscrito, goza de una situacin preferencial;
recibe un premio por haberse incorporado al rgimen de la propiedad
inscrita, tiene una garanta consagrada en el art. 728, inc. 2 que es
ratificada por el 726.

Trucco por su parte agrega, que en el proyecto de cdigo civil, existan

dos formas de hacer la tradicin de los bienes races, a saber: de una
manera real, aplicando el art. 670; y, de una manera simblica,
aplicando el 686. Pero despus se suprimi la referencia a la tradicin
real y se dej como nica forma de iniciar la posesin de los bienes
races, la inscripcin conservatoria.
Trucco concluye, que el que no ha inscrito, no puede prescribir, ni
ordinaria, ni extraordinariamente; no puede iniciar posesin, ni regular,
ni irregular; por lo tanto comparte el criterio de Aguirre Vargas, en el
sentido que la inscripcin, es un requisito de la posesin de los bienes
races.
Don Leopoldo Urrutia y Oscar Dvila, refutan la posicin anterior y dicen
que la inscripcin, es una garanta y no una ficcin.
Para estos autores, la inscripcin no es sinnimo de posesin, representa
una garanta de la posesin, siempre que existan el corpus y el animus.
De modo que para ellos, sin corpus y sin animus, no puede haber
posesin, aunque haya inscripcin.
Dvila agrega, las inscripciones que no representan una realidad
posesoria, son simples inscripciones de papel y no pueden conferir
posesin que no existe.
Urrutia por su parte sostiene, si la tenencia y el nimo no existen, pese a
que hay inscripcin, no habr posesin. La inscripcin es una garanta de
la posesin, en la medida que se den los elementos del art. 700.
3.- Otro problema que surge en esta materia, se refiere a la situacin
que plantea el art. 730, inc. 2, en el sentido que si un mero tenedor
usurpa la cosa y la enajena estando el bien inscrito, el adquirente no
inicia posesin sin la competente inscripcin.
Se discute que debe entenderse por competente inscripcin.
Humberto Trucco y Alessandri, sealan que la competente inscripcin, es
la que emana realmente del poseedor inscrito, es la que deriva del
anterior, est ligada a ella.
Luis Claro Solar, por su parte seala, que la competente inscripcin, es
aquella que se practica con las exigencias del reglamento del CBR. Y por
lo tanto, no es necesario que la inscripcin derive del antecesor, porque
si as fuere, el 730, inc. 2, estara repitiendo lo dicho por el 728, que
seala como una de las formas de cancelar la inscripcin, es por medio

de una nueva inscripcin, en que el poseedor inscrito transfiera su

derecho a otro.
Por lo tanto, para este autor, como la ley razonablemente, no puede
decir lo mismo en dos art., la competente inscripcin sera las que
cumple con las formalidades del CBR, sin importar si est o no ligada con
la inscripcin del anterior.
La Corte Suprema, en algunas oportunidades, ha fallado en el sentido
que las inscripciones no deben estar ligadas entre s, pero en otras, se
ha inclinado por la tesis contraria.
La posicin mayoritaria en la doctrina, (Claro Solar; Urrutia; Dvila, entre
otros), considera que para que exista una competente inscripcin, no
deben estar ligadas entre s y esto por las siguientes razones:
a) El art. 730, se coloca en la hiptesis, en que un mero tenedor usurpa
la cosa y la enajena. Y de acuerdo al inc. 2, si la cosa es un inmueble
inscrito, el adquirente para iniciar posesin, debe efectuar la competente
inscripcin. Esta norma se refiere a una situacin distinta de la que
regula el art. 728, y es ste el que consagra, como una de las formas de
cancelar la inscripcin, que el poseedor inscrito transfiera su derecho a
otro. Por lo tanto el 728, se estara refiriendo al caso de que las
inscripciones estn ligadas; y como no sera lgico, que el 730, repitiera
esta misma idea, se ha concluido que este art., se refiere a la inscripcin
que cumple con las formalidades del reglamento del CBR., sin importar si
deriva o no del anterior poseedor. Esta es la tesis mayoritaria.
b) El art. 2505, establece que contra ttulo inscrito no opera la
prescripcin, sino es en virtud de otro ttulo inscrito. Esta disposicin, no
exige que este nuevo ttulo derive del anterior poseedor; por lo tanto,
sera posible que esta nueva inscripcin, est desligada del anterior
poseedor.
Presunciones que establece la ley para facilitar la prueba de la posesin.
Estn consagradas en el art. 719, y son tres:
Art. 719.
Si se ha empezado a poseer a nombre
propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta
el momento en que se alega.
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se
presume igualmente la continuacin del mismo orden de
cosas.
Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y
posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo
intermedio.

1.- La del inc. 1, en virtud de la cual, basta con que el que invoca ser
poseedor, para que se presuma la continuidad de su posesin.
2.- El inc. 2, si se empez a poseer como mero tenedor, y despus se
alega ser poseedor, habr que probar la existencia de algn ttulo que
permita haber iniciado la posesin.
3.- El inc. final, establece que si se prueba que se fue poseedor antes, y
se prueba que se es poseedor actualmente, la ley va a presumir la
posesin en el periodo intermedio.
Estas presunciones son simplemente legales, por lo tanto, admiten
prueba en contrario.
LA COPROPIEDAD
1. Generalidades.
En un sentido amplio, hay copropiedad o comunidad cuando un mismo
derecho pertenece a dos o ms sujetos conjuntamente. En la verdadera
comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada comunero se
extiende a toda y cada una de las partes de la cosa comn.
Suele hablarse tambin de una comunidad pro diviso, en la que el
derecho de cada titular recae sobre una parte fsicamente determinada
de la cosa nica, parte que correspondera exclusivamente al respectivo
titular. As, por ejemplo, en un edificio de departamentos, el terreno y
dems bienes comunes como escaleras, ascensores, pasillos,etc., son
objeto de una comunidad indivisa entre los diversos propietarios de los
departamentos (o unidades, segn los denomina la Ley nmero 19.537
sobre Copropiedad Inmobiliaria); pero cada una de estos, pertenece
exclusivamente a su titular; sobre las unidades existe entonces una
comunidad pro diviso. Otro ejemplo de comunidad prodiviso es el de los
bloques de construccin destinados a estacionamientos de vehculos, en
los cuales existe una comunidad pro indiviso sobre el edificio y sus
bienes comunes, pero una comunidad pro diviso sobre cada box o
estacionamiento.
En realidad, la verdadera comunidad es la pro indiviso. La comunidad pro
diviso es slo un conjunto de propiedades concurrentes en un mismo
objeto, cuyas partes, constitutivas cada una de un derecho
perteneciente exclusivamente a un titular distinto, estn unidas o
coligadas.
En la doctrina y en las legislaciones, existe una notable anarqua acerca
del significado de las palabras indivisin, comunidad, condominio y
copropiedad. Para algunos, todas ellas son sinnimos. A juicio de otros,
la copropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto
cosas singulares, y la indivisin, elementos activos de una universalidad
de derecho, como la herencia. Para la doctrina nacional dominante,
indivisin y comunidad son conceptos sinnimos y de alcance genrico,

y copropiedad o condominio, conceptos sinnimos entre s y de alcance

especfico. Siguiendo este punto de vista, podra decirse que hay
comunidad o indivisin cuando varias personas tienen sobre la totalidad
de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idntica
naturaleza jurdica o un solo derecho, que puede ser el dominio, el
usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es el dominio,
la indivisin o comunidad toma el nombre especfico de copropiedad o
condominio. La comunidad o indivisin sera el gnero y el condominio o
copropiedad la especie.
2. Definicin de copropiedad.
Es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre
cada una de sus partes tienen dos o ms personas conjuntamente. El
derecho de cada copropietario recae sobre toda la cosa y cada una de
sus partes y no sobre una parte materialmente determinada de la
misma.
3. Naturaleza jurdica de la copropiedad.
Dos teoras se han planteado para explicarla:
a) La concepcin clsica, inspirada en el Derecho Romano, sostiene que
la copropiedad no es un derecho esencialmente distinto del dominio,
sino una simple forma, modalidad de este. Slo acontece que el dominio
est fragmentado entre varios titulares; la parte de cada propietario no
es una parte material de la cosa, sino una parte ideal del derecho entero.
b) Segn otra concepcin, propuesta entre otros por Capitant, la
copropiedad constituye un derecho real, pero distinto del dominio;
otorga a su titular el derecho de adquirir parte de los frutos o el uso de la
cosa en ciertos casos, intervenir en la administracin, la facultad de
pedir la particin de la cosa comn, y de oponerse a los actos de
enajenacin que pretendan realizar los otros copropietarios.
4. Tipos de comunidad.
Dos grandes tipos de comunidad se distinguen por la doctrina: la
romanista y la germnica. Esbozaremos sus caractersticas.
a) Comunidad Romanista.
Este tipo de comunidad descansa sobre la idea de la distincin entre la
parte ideal que pertenece a cada comunero (llamada cuota o parte
alcuota) y la cosa misma.
Sobre su parte alcuota cada copropietario tiene un derecho de dominio
pleno y absoluto; por tanto, puede disponer de ella sin el consentimiento
de los otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla, reivindicarla y
sus acreedores pueden embargrsela.
Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad
exclusiva, pues los derechos de cada uno se encuentran limitados y en
cierta medida paralizados por los derechos de los dems
copropietarios. En general, cualquier acto material o jurdico sobre la
cosa necesita el consentimiento de todos los codueos.

De tal forma, cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal,
puesto que la cosa no est dividida materialmente, sino que se la
concibe intelectualmente; se es por tanto dueo exclusivo de esa cuota
o fraccin intelectual de la cosa y se puede ejercitar derechos sobre ella
como tal. Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos los
comuneros tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno est
limitado necesariamente por el concurso de los dems.
A la concepcin romanista de la copropiedad se le formulan crticas tanto
desde el punto de vista jurdico como econmico. En el aspecto jurdico,
se dice que considerar la copropiedad como una forma de propiedad es
errado, pues el carcter exclusivo de la ltima no se compadece con la
primera, en la que el derecho de cada copropietario es concurrente con
el de los otros y, al mismo tiempo, limitado por el derecho anlogo de
estos otros comuneros. Sin embargo, se refuta esta crtica, diciendo que
la exclusividad del derecho de propiedad se traduce frente a terceros, y
en verdad, los copropietarios, igual que el propietario nico, pueden
defenderse contra los terceros. En cuanto a la concurrencia de los
derechos de los copropietarios, que se limitan recprocamente, se dice
que no envuelve ninguna anormalidad: en efecto, si el propietario puede
limitar su derecho mediante un usufructo, una hipoteca, etc., Por qu
extraarse que esta limitacin emane no del derecho de un tercero, sino
de los otros copropietarios?
En el aspecto econmico, se objeta a la copropiedad romanista el ser
esencialmente individualista: por una parte, permite a cada cual
disponer de su cuota; y por otra parte, entrabar en los dems la
utilizacin de la cosa; con ambas facultades, disminuye ostensiblemente
la productividad de los bienes comunes. Ello careca de trascendencia en
Roma, donde siempre se estim a la comunidad como un estado
transitorio, pronto a liquidarse y, por lo mismo, naturalmente pasivo. Sin
embargo, para el derecho moderno, donde se observan con frecuencia
masas de bienes en comunidad que se mantienen en movimiento
productivo, tal concepcin resulta insuficiente. De ah que incluso
algunos cdigos que han adoptado la nocin romana le introducen
modificaciones. Muchos cdigos modernos, por ejemplo, conceden a la
mayora de los comuneros la facultad de tomar decisiones sobre la
administracin de la cosa comn, obligatorias para la minora, lo que
implica una disminucin del poder individual de un comunero en
beneficio de la totalidad, en beneficio de una especie de personalidad
colectiva, que constituye una idea bsica de la concepcin germnica.
En definitiva, en la concepcin romanista, el legislador mira la
comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero piensa
liberarse mediante la divisin y liquidacin del haber comn, para as
obtener un derecho exclusivo, sin estorbo de otros derechos
concurrentes.

b) Comunidad germnica.
Llamada tambin de manos juntas o en mano comn. Segn esta
doctrina, la comunidad es una propiedad colectiva, en la que el objeto
pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un
solo titular. No hay divisin ideal del derecho en cuotas. Cada comunero,
individualmente considerado, carece de derechos, reales o abstractos,
sobre parte alguna de la cosa, mientras dure la indivisin. Cada partcipe
slo posee un derecho parcial de goce sobre la cosa comn. Se niega
incluso a los comuneros accin para pedir la particin de la cosa comn.
En sntesis, estas dos formas de comunidad, la romanista y la germnica,
corresponden al tipo individualista y colectivista, respectivamente; en la
primera, se tiene una comunidad por cuotas; en la segunda, no existen
cuotas; en la romanista, el derecho est dividido entre los partcipes,
correspondindole a cada uno una fraccin en propiedad, de la que
puede disponer, transmitir por causa de muerte y realizar por medio de
la particin de la cosa cuando sea materialmente posible. En la
comunidad germnica no existen cuotas, nada tienen los individuos y,
por ende, tampoco pueden disponer de nada, ya que es a la colectividad
a quien pertenecen los bienes comunes, sujeto abstracto que obra como
tercero distinto de los individuos que lo componen (la nocin de los
patrimonios de afectacin o parciales, se fundamenta precisamente en
la comunidad germnica).
5. La comunidad en el C.C.CH.
La doctrina nacional estima que nuestro CC. adopta, fundamentalmente,
la concepcin romanista de la comunidad. Se concluye as, por los
antecedentes considerados para su elaboracin y por el contenido de
varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la nocin de cuota
y permiten al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el
consentimiento de los otros copartcipes.
El Cdigo Civil dedica un ttulo especial a la comunidad, a la que trata
como cuasicontrato (arts. 2304 y siguientes). Pero el cuasicontrato no es
el nico origen de la comunidad. Hay adems, muchas disposiciones
dispersas en el Cdigo, relativas a la comunidad, como por ejemplo:
arts. 1317 a 1353, sobre la particin de bienes, reglas que no se
circunscriben a la particin de la comunidad hereditaria, sino que son de
aplicacin general, en virtud de disposiciones expresas (arts. 1776,
2115, 2313);
art. 662 y 663, en las reglas relativas a la accesin de mueble a
mueble;
artculo 718, en la posesin;
artculo 742, en las normas de la propiedad fiduciaria;
artculo 846 y 851, en el ttulo de las servidumbres;
artculo 892, accin reivindicatoria;
artculo 1812, contrato de compraventa; y
artculo 2417, contrato de hipoteca.

Nada dijo el Cdigo acerca de la importante materia relativa a la

administracin de la cosa comn. En este punto, y aunque no est
expresamente establecido, se entiende que en nuestro Derecho rige el
llamado ius prohibendi: cualquiera puede oponerse a que en la
cosa se ejecuten actos jurdicos o materiales; consiste en la facultad que
cada comunero tiene de impedir las actuaciones de los otros
copartcipes en la cosa comn. Se denomina tambin derecho a veto.
La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar
sortear el inconveniente del ius prohibendi, que impone la unanimidad.
Entre tales mecanismos, el considerar al comunero que acta, como un
agente oficioso de los dems; y la llamada doctrina del mandato tcito y
recproco: conforme a esta, se entiende que entre los comuneros existe
un mandato tcito y recproco, en virtud del cual un comunero puede
efectuar actos de administracin de la cosa comn. En Chile, la
jurisprudencia ha recurrido a esta doctrina en diversas ocasiones, para
confirmar actos de administracin, manifestando que como soporte legal
de este mandato, estn los arts. 2305 y 2081 (comunidad en relacin
con la sociedad). As, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago de fecha 6 de julio de 2007, se expresa, a propsito de la
facultad de un comunero para comparecer a juicio en representacin de
los dems comuneros, 4. Que conforme con los artculos 2304 y 2305
del Cdigo Civil, en el cuasicontrato de comunidad el derecho de cada
uno de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo de los socios
sobre el haber social; y, conforme con el artculo 2081 del mismo Cdigo
referido a la sociedad, si entre los socios no se ha conferido la
administracin a uno o ms de ellos, se entender que cada uno ha
recibido de los otros el poder de administrar con las facultades generales
propias del administrador social, dentro de los lmites legales y debiendo
rendir cuenta a sus consocios. Es decir, debe entenderse que no
existiendo un administrador de la cosa universal o singular comn,
existe entre ellos un mandato tcito y recproco de administracin con
los lmites y obligacin sealados. 5. Que habiendo acreditado los
demandantes formar parte de la Sucesin hereditaria ejecutante, en la
que no se ha designado administrador, y obrando en autos en inters de
sta en virtud del mandato tcito y recproco aludido en el motivo
anterior, debe entenderse necesariamente que su facultad para
comparecer en estos autos cobrando lo que se adeuda a la Sucesin
proviene de la ley, no pudiendo ponerse en duda esa facultad
contemplada expresamente en las normas civiles citadas, razn por la
que la excepcin de falta de personera de los demandantes deber ser
desechada.4 Hay sin embargo opiniones doctrinarias en contrario, Claro
Solar, Rozas Vial y Somarriva, entre ellas.
6. Fuentes de la indivisin.

La comunidad puede tener por causa un hecho, la voluntad o la ley.

a) El hecho ms frecuente que da nacimiento a una comunidad es la
muerte del causante, que origina la comunidad hereditaria, cuando hay
dos o ms herederos. Otro hecho que puede originar comunidad es el de
la mezcla de materias pertenecientes a distintas personas, segn
veremos al estudiar la accesin de mueble a mueble.
b) La indivisin nace de la voluntad, ya sea de un sujeto, como en el
caso de un testamento (por ejemplo, si el causante deja el legado sobre
un inmueble a dos personas), un contrato, ya sea de dos o ms sujetos,
como en el caso de un contrato, si dos o ms personas adquieren en
comn una cosa por cualquier ttulo de dominio seguido de la tradicin o
si el dueo exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su
dominio cedindosela a una o ms personas.
c) Entre los casos de indivisin que tienen por fuente un texto legal,
puede citarse el de los bienes afectos al uso comn en los edificios o
conjuntos habitacionales acogidos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria;
la medianera; las servidumbres; los casos contemplados en los artculos
662 y 663 (accesin de mueble a mueble); 1728 y 1729 (sociedad
conyugal) todos del Cdigo Civil, etc.
7. Clases de indivisin.
a) Segn el objeto sobre que recae, la indivisin puede ser sobre cosa
universal o singular: arts. 1317; 2304. Esta es la nica clasificacin que
consigna expresamente el CC.
En relacin a esta primera clasificacin, examinaremos tres aspectos que
se han debatido en la doctrina:
primero, si entre nosotros existe la comunidad sobre una
universalidad jurdica;
en segundo lugar, si en nuestro Derecho la particin y adjudicacin
subsecuente tiene un efecto atributivo o declarativo; y
en tercer lugar, si la naturaleza de los bienes que integran una
universalidad, se traspasa o comunica o no a la cuota que cada titular
posea en dicha comunidad.
a.1) En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber
comunidad, no existe acuerdo en la doctrina nacional.
Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en
universalidades de hecho como de derecho, y de stas ltimas sealan
como ejemplo la herencia, precisamente el ejemplo que menciona el CC.
en su art. 2306; la que queda al disolverse una sociedad civil o comercial
y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o
masa de bienes con activo y pasivo propios.
Pero otros niegan la posibilidad de comunidad sobre universalidades de
derecho. Se sostiene que, siendo un rasgo distintivo de las
universalidades jurdicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede
haber comunidades sobre universalidades jurdicas, porque, en virtud de
lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o ms comuneros, el

pasivo est siempre dividido entre los copartcipes, por el solo ministerio
de la ley. En efecto, el artculo 1354, incisos 1 y 2, seala que Las
deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas. / As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio
de las deudas hereditarias. Por ende, si las deudas se dividen, quiere
decir que no hay comunidad al respecto. El artculo 2306, por su parte,
establece: Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los
comuneros es obligado a las deudas de la cosa comn, como los
herederos en las deudas hereditarias. En otras palabras, el artculo
2306 ordena aplicar el artculo 1354. De tal forma, las universalidades
jurdicas citadas podran serlo cuando pertenecen a un solo titular (caso
en el cual, como es obvio, no hay comunidad), mientras que cuando
pertenecen a dos o ms titulares, seran universalidades de hecho, pues
no tendran pasivo comn.
a.2) En la concepcin romanista, al operar la particin de bienes se
asigna a la adjudicacin un efecto atributivo. La comunidad puede
terminar por varias causas (art. 2312), siendo una de ellas la particin.
Ella puede efectuarse a su vez por acuerdo entre los comuneros; por
juez partidor; o por disposicin del causante, cuando la comunidad es de
origen hereditario.
La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes
comunes entre los comuneros en proporcin a sus cuotas. La
adjudicacin es el acto por el cual el comunero recibe un bien
determinado de la comunidad, en pago de su cuota.
Conferir efecto atributivo a la adjudicacin, significa resolver que cuando
a un comunero se le adjudica un bien, l es dueo de ese objeto desde
el da de la adjudicacin; constituye por tanto ttulo traslaticio de
dominio (la adjudicacin atribuye dominio).
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin, por
el cual se considera que el adjudicatario es dueo del objeto adjudicado
desde el da en que se origin la comunidad. Se le confiere por tanto un
efecto retroactivo; se considera, por una suerte de ficcin, que ha sido
dueo exclusivo de ese bien desde el da en que se origin la
comunidad, y recprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los
dems bienes adjudicados a los otros adjudicatarios. La adjudicacin
entonces, declara un dominio ya existente, constituye ttulo
declarativo de dominio.
La importancia de optar por una u otra alternativa, se puede observar en
las hipotecas o gravmenes celebrados con terceros, por uno solo de los
comuneros, sin consentimiento de los otros. Por ejemplo, uno de ellos
constituye una hipoteca o un usufructo sobre un objeto de la comunidad,
que despus le es adjudicado al mismo comunero. Con el efecto
atributivo, la hipoteca o el usufructo fueron constituidos por quien no era
dueo, porque lo es slo desde la particin. Con el efecto declarativo, los
constituy el dueo, pues lo es desde que se origin la comunidad.

Nuestro CC. sin embargo, a pesar de seguir la concepcin romana de la

comunidad, se apart de la misma en lo que respecta a la caracterstica
en anlisis, optando por consagrar el efecto declarativo de la
adjudicacin, de acuerdo a los arts. 1344 y 718. Por ende, en el ejemplo
citado, si el bien respecto del cual el comunero hipotec su cuota se
adjudica en definitiva a otro comunero, la hipoteca caduca, pues se
entiende que aqul que la constituy, nunca tuvo derechos sobre la cosa
en cuestin. A la inversa, si el inmueble se adjudica al comunero que
haba hipotecado su cuota, la hipoteca subsiste, aunque habra que
preguntarse si slo sobre la cuota que se hipotec o si se ampla a todo
el predio. Somarriva cree que la hipoteca sigue restringida a la cuota.
Personalmente, creemos que se extiende ahora a todo el inmueble (arts.
2417 y 2421).
a.3) Se ha planteado si existe o no comunicacin entre la cuota y los
bienes que integran la universalidad. La concepcin romana las
considera comunicadas. Esta comunicacin existe en dos sentidos: por
un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en
cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos (as, si
en la comunidad existe un inmueble y un automvil, cada comunero
tiene una cuota en uno y otro bien); y por otro lado, recprocamente,
significa que la naturaleza de los bienes queda impresa o se refleja en la
cuota, de modo que la naturaleza de sta ser la que tengan aquellos.
As, si en la comunidad slo existen muebles, la cuota es mueble; si slo
hay inmuebles, la cuota ser inmueble. La dificultad surge cuando hay
bienes de ambas clases.
Acogi el C.C. la comunicacin entre la cuota y los bienes? Para la
doctrina nacional dominante, la respuesta es negativa: vale decir,
nuevamente nuestro C.C. se habra apartado de la concepcin romana
de la comunidad. Se sostiene que en la comunidad sobre una
universalidad, el derecho del comunero recae sobre dicha universalidad
y no sobre los bienes que la componen; distinta es la solucin en la
comunidad sobre cosa singular, pues en ella el derecho cuotativo del
comunero recae sobre tal cosa. De ah que en el primer caso, esto es
tratndose de una comunidad sobre cosa universal, el derecho cuotativo
del heredero, por ejemplo, no ser mueble o inmueble, aunque la
herencia comprenda tales bienes. Su derecho no tiene por objeto las
cosas singulares que componen la universalidad, sino la universalidad
misma, que no es cosa mueble o inmueble, sino una entidad abstracta.
En cambio, se sostiene que el derecho del comunero de cosa singular es
mueble o inmueble, segn sea la naturaleza de la cosa comn, porque el
derecho del comunero recae sobre ella, y los derechos reales (como
ocurre en este caso) son muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en
que han de ejercerse (art. 580). Tratndose de la comunidad sobre cosa

universal, el derecho de cada comunero recae sobre el todo comn,

abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes materiales del
mismo. Como argumentos de tal conclusin, se sealan, principalmente:
El art. 1909, por el cual el cedente a ttulo oneroso del derecho de
herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino slo
de su calidad de heredero, lo que se justifica precisamente porque su
derecho recae nada ms que sobre la universalidad;
El art. 686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros derechos
reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona el derecho real de
herencia, ya que al recaer sobre una abstraccin, no es mueble ni
inmueble.
Pero tambin se ha sostenido que habindose adoptado en nuestro
Derecho la concepcin romana de comunidad, la comunicacin entre la
cuota y cada uno de los bienes de la comunidad, no est excluida. Los
arts. 951, inciso 2 y 580 demostraran la orientacin concreta del
Cdigo respecto de la comunidad en cosa universal; se indica que lo que
tienen los comuneros son bienes y no una mera abstraccin jurdica. As,
cuando se est en presencia de la comunidad hereditaria, debe
distinguirse entre el derecho real de herencia, que s recae sobre la
universalidad jurdica que es la herencia, y la comunidad de dominio que
se origina entre todos los herederos sobre los bienes del causante,
comunidad que recaera sobre una universalidad de hecho, puesto que
no tiene pasivo, ya que las deudas estn divididas entre los herederos
(art. 1354); en esa comunidad sobre el activo hereditario, la cuota de
cada comunero se comunica a cada bien de que se compone aquella.
Las consecuencias de cada doctrina son importantes. Si no se produce la
comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes que
componen la comunidad; con ello, escapa a la clasificacin de bienes
muebles e inmuebles, lo que a su vez trae varias consecuencias: por
ejemplo, si se enajena la cuota, su tradicin no requerir de inscripcin
en el Conservador, ya que ella est establecida para los inmuebles y la
cuota no lo es, aunque haya inmuebles en la comunidad, bastando por
tanto cualquiera de las formas de tradicin de los bienes muebles del
art. 684, no porque la cosa sea mueble, sino porque tal precepto
consagra la regla general en materia de tradicin; por otra parte, si el
comunero es relativamente incapaz, no se requiere para enajenar su
cuota de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar sus
inmuebles, salvo que se trate de derechos hereditarios (art. 254). Por el
contrario, si se admite la comunicacin, se invierten las consecuencias
sealadas: si la cuota recae sobre un inmueble, se exigir inscripcin
para verificar la tradicin y habr que cumplir con la formalidad
habilitante para enajenarla, si el comunero fuere un incapaz.
Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la
cuota de cada uno se radica en el nico objeto de la comunidad, y por

tanto, participa de su carcter (art. 580). En consecuencia, los actos

sobre la cuota estarn sometidos a las reglas de los actos sobre el
respectivo objeto. En este punto, hay acuerdo en la doctrina.
b) Segn su origen, la comunidad puede nacer de un hecho, de la
voluntad (testamento o contrato) o de la ley (nos remitimos a lo
expuesto a propsito de las fuentes de la indivisin).
c) Segn su duracin y al carcter voluntario o forzado de la indivisin,
la comunidad puede ser temporal o perpetua.
Las comunidades temporales pueden tener duracin determinada o
indeterminada; ocurre lo primero en virtud del denominado pacto de
indivisin, que en todo caso est sujeto a limitaciones legales (art.
1317); si no se ha celebrado tal pacto, la particin puede pedirse en
cualquier tiempo.
Las comunidades perpetuas son forzadas y legales, aunque en el fondo
derivan ms bien de la naturaleza misma de las cosas: por ejemplo,
comunidades en la Copropiedad Inmobiliaria, la medianera, etc.
d) Segn se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos
a su iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De esta ltima
especie es la comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentes
dueos de materias mezcladas por casualidad (arts. 662, 663); o en los
casos contemplados en los artculos 1728 y 1729, en la sociedad
conyugal.
e) Si la comunidad est organizada para la explotacin racional de los
bienes comunes con miras a una distribucin regular de los beneficios,
se habla de comunidad activa. Constituyen una masa de bienes que
funcionan desarrollando una determinada actividad econmica (como en
el caso de la copropiedad de las naves, regulada en el Derecho Martimo;
o de muchas sucesiones hereditarias en las que hay un establecimiento
comercial o industrial que contina indiviso y en produccin en manos
de los herederos). Las comunidades pasivas no son ms que un conjunto
de bienes, que estticamente esperan la remocin de algn obstculo
para ser dividido entre los comuneros. El cuasicontrato de comunidad
(arts. 2304 a 2313) es reglamentado por el CC. en cuanto comunidad
pasiva, como una situacin transitoria.
8. Derechos de los copropietarios.
Al respecto, distinguimos entre los actos jurdicos que pueden realizarse
respecto de la cuota-parte y los actos materiales de uso o de goce que
pueden hacerse sobre la cosa comn.
a) Nocin de cuota-parte: es la porcin ideal, determinada o
determinable, que cada comunero tiene en el derecho sobre la cosa
comn; es la medida extensiva del derecho de cada comunero en la
comunidad. Seala entonces:

 la proporcin en que los comuneros han de gozar de los beneficios de

la cosa;
la proporcin en que los comuneros han de sufrir las cargas; y
la proporcin en que los comuneros tienen derecho a obtener una
parte material de la misma cuando se divida o el valor de ella, si es
materialmente indivisible.
Las cuotas pueden ser iguales o desiguales. Si no consta lo contrario, se
reputan iguales, segn se desprende de diversos artculos (arts. 1098,
2307). La cuota de cada comunero se expresa generalmente en
fracciones o porcentajes (1/3; 33.33%, etc).
b) Actos jurdicos que los comuneros pueden realizar sobre su cuota:
cada copropietario es considerado dueo individual y exclusivo de su
cuota-parte. En consecuencia, puede disponer de ella libremente por
acto entre vivos (arts. 1320, 1812, 2417) o por causa de muerte (art.
1110); puede reivindicarla (art. 892); puede ser embargada, etc. Cabe
sealar que ciertos actos celebrados por el comunero respecto de la
cuota-parte, quedan subordinados a las resultas de la particin: si la
cosa indivisa se adjudica al comunero que constituy una hipoteca, por
ejemplo, el acreedor consolida su hipoteca; en caso contrario, sta
caduca (art. 2417). De ah la inconveniencia de la hipoteca de cuota.
c) Actos materiales que el copropietario puede hacer sobre la cosa
comn: cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas
comunes, con tal que las emplee segn su destino ordinario y no entrabe
el justo uso de los dems comuneros (art. 2305 en relacin con el art.
2081). La limitacin de no entrabar el justo uso de los dems comuneros
tiene su justificacin en que los derechos de todos son cualitativamente
iguales. Por otra parte, el C. de P.C. establece que para poner trmino al
uso y goce gratuito de uno o ms comuneros sobre la cosa comn,
bastar la reclamacin de cualquiera de los interesados, salvo que este
uso y goce se funde en algn ttulo especial.
9. La coposesin.
Se ha dicho que la coposesin es a la posesin, en los hechos, lo que la
copropiedad es a la propiedad en el Derecho. La coposesin tiene lugar
cuando dos o ms personas detentan con nimo de seor un mismo
objeto. El CC. la admite en los arts. 687, 3 y 718.
Siguiendo los principios posesorios, el nimo de dueo debe inspirar a
todos los coposeedores, aunque algunos no detenten materialmente la
cosa que en comn se posee; basta con que uno de ellos la posea a
nombre de otros.
Al igual que en la posesin, la coposesin puede o no ir acompaada del
dominio; cuando ello no acontece, la coposesin adquiere especial
importancia, pues con ella se podr adquirir el dominio por prescripcin.

Finalmente, se ha discutido si entre los comuneros coposeedores puede

haber prescripcin. Trataremos el punto a propsito de la prescripcin.
10. La Copropiedad Inmobiliaria: Ley nmero 19.537 (ver apunte
especial).
11. Extincin de la comunidad.
El art. 2312 seala las causales de extincin de la comunidad:
a) Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola
persona.
b) Por la destruccin de la cosa comn.
c) Por la divisin del haber comn.
El art. 1317 autoriza a los comuneros a solicitar la particin en cualquier
momento; es decir, nadie est obligado a permanecer en la indivisin.
De ah que la accin de particin sea imprescriptible.
Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de
este derecho:
a) Cuando se ha pactado la indivisin por un plazo que no puede exceder
de los 5 aos, sin perjuicio de renovarlo si as consienten todos los
comuneros;
b) Los casos de indivisin forzada, como en la Copropiedad Inmobiliaria
o tratndose de las tumbas o mausoleos, o los sealados en los artculos
1728 y 1729, a propsito de la sociedad conyugal; o tratndose de la
propiedad fiduciaria, mientras penda la condicin.
LA POSESIN.
La posesin se encuentra definida en nuestro cdigo en el art. 700.
Art. 700.
La posesin es la tenencia de una cosa determinada con
nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la
cosa por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre
de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra
persona no justifica serlo.
Lo normal es que la posesin se encuentre unida al dominio, es decir,
que el poseedor y el dueo sean la misma persona y como la ley
presume lo normal, el art. 700, inc. 2, establece que el poseedor es
reputado dueo, mientras otra persona no justifique serlo (presuncin
simplemente legal).
Puede ocurrir que el poseedor, no sea en realidad dueo y en este caso
existen dos posibilidades:
a) Que el poseedor est convencido que es dueo y en ese caso est de
buena fe; y,

b) Que el poseedor tenga conocimiento que efectivamente no es dueo.

pero acta como si lo fuera y en ese caso est de mala fe.
La esencia de la posesin, es que el poseedor en todo momento debe
comportarse como dueo, aunque no lo sea. Si en un momento
determinado el poseedor abandona este comportamiento, pierde la
posesin y pasa a convertirse en mero tenedor.
La ley en el art. 700 al definir la posesin, dice que es la tenencia de una
cosa determinada, por lo que se est refiriendo a las cosas corporales;
sin embargo, de acuerdo al art. 715, las cosas incorporales tambin
pueden ser objeto de posesin y esta se llama cuasi posesin.
Art. 715.
La posesin de las cosas incorporales es
susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesin de una cosa corporal.
Las cosas incorporales pueden ser derechos reales y derechos
personales.
Respecto de los primeros, (D REALES)todos los autores estn de acuerdo
en que se pueden poseer y as la propia ley, respecto del derecho real de
herencia, dice que los herederos tienen la posesin legal de la herencia
al momento de morir el causante, y la posesin de los derechos reales,
se manifiesta por el ejercicio o uso que se hace de ellos. En relacin a
los segundos,(D PERSONALES) la doctrina discute si son o no
susceptibles de posesin. Hay autores que consideran que stos se
pueden poseer y se fundamentan en el art. 1756, donde se habla del
poseedor del crdito; sin embargo, la mayora de la doctrina, estima que
los derechos personales, no son susceptibles de posesin, por las
siguientes razones:
Art. 1756. Sin autorizacin de la mujer,
el marido no podr dar en arriendo o ceder la
tenencia de los predios rsticos de ella por ms
de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco,
incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los
incisos 7. y 8. del artculo 1749.
a). Cuando la ley habla del poseedor del crdito, no se estara refiriendo
a la posesin en sentido tcnico, sino que lo estara haciendo en
referencia a la persona que tiene en su poder el documento donde
consta el crdito.

b). Estos autores sealan que la posesin de los derechos se manifiesta

por su ejercicio y goce prolongado y los derechos personales por su
ejercicio se extinguen, no admiten un goce prolongado y por lo tanto no
podran poseerse.
c). Una razn de texto, en el mensaje del Cdigo, se dice que el
usufructuario no posee la cosa fructuaria, posee solo el usufructo de ella
que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesin. El
arrendatario, en cambio, nada posee, solo tiene una accin personal. De
esta manera, se establece claramente que los derechos reales pueden
poseerse puesto que el usufructo es un derecho real y por el contrario
los derechos personales no seran susceptibles de esta posesin ya que
la ley expresamente dice que el arrendatario nada posee, este tiene un
derecho personal, un crdito.
d). El art. 2498 seala que se ganan por prescripcin el dominio de los
otros derechos reales y no menciona a los personales, lo que estara
indicando, que los derechos personales no pueden poseerse y por ese
motivo no podran ganarse por prescripcin.
Art. 2498. Se gana por prescripcin el dominio
de los bienes corporales races o muebles, que estn
en el comercio humano, y se han posedo con las
condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos
reales que no estn especialmente exceptuados.
Elementos de la posesin. Dentro de la teora clsica, seguida por
nuestro cdigo, la posesin consta de dos elementos con fisonoma
propia e independiente: el corpus y el animus.
El primero. Es el elemento material, fsico u objetivo de la posesin, es
un poder fsico o potestad de hecho que se tiene sobre la cosa; y, est
representado por el apoderamiento de la cosa, por la tenencia de sta.
Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto
inmediato del hombre con la cosa poseda; consiste en la manifestacin
de un poder de dominacin, en la posibilidad fsica de disponer
materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata.
Este elemento material est consagrado en el art. 700 de la ley, en la
palabra tenencia.
Animus domini. Es el elemento intelectual, inmaterial o subjetivo de la
posesin.

Consiste en comportarse respecto de la cosa como seor y dueo; el

poseedor debe tener un comportamiento inequvoco de dueo, nunca
puede reconocer el dominio ajeno.
La doctrina discute, acerca de cual de los dos elementos es mas
importante. Con todo, los autores estn de acuerdo en que para iniciar la
posesin se requiere del corpus y del animus, pero surge la duda de
determinar, si tambin estos dos elementos deben darse para ,mantener
la posesin.
Savigny, considera que la posesin se pierde si no se tiene el animus,
porque ste sera el elemento mas importante.
Ihering sostiene que el corpus es el elemento fundamental, y sin l, se
pierde la posesin.
Nuestro cdigo sigue la escuela subjetiva de Savigny; por lo tanto, si se
pierde el animo, se pierde la posesin, aunque se mantenga el corpus.
Semejanzas entre la posesin y la propiedad:
1 Ambas son exclusivas, solo admiten un poseedor o un propietario
sobre la totalidad de la cosa.
2 Tanto la propiedad como la posesin recaen sobre cosa determinada.
3 Ambas estn protegidas por acciones. La propiedad, por la accin
reivindicatoria, y la posesin, por los interdictos posesorios.
4 Tanto el poseedor como el dueo, pueden usar, gozar y disponer.
Diferencias.
1 El dominio supone una relacin jurdica, es un derecho; la posesin
una relacin de hecho.
2 El dominio se puede adquirir por varios modos, pero necesariamente
debe operar uno de ellos. La posesin se puede iniciar por varios ttulos.
3 Estn protegidos por acciones diferentes.
Ventajas de la Posesin.
a). La posesin est amparada por una presuncin de dominio
simplemente legal, consagrada en el art. 700, inc. 2, en virtud de la
cual, si alguien alega que el poseedor no es dueo, deber probarlo, el
peso de la prueba incumbe a quien duda de la calidad de dueo del
poseedor.

b). La posesin habilita para ganar el dominio a travs de la

prescripcin. Si la posesin es regular, permitir adquirir el dominio por
la prescripcin ordinaria (que es de 2 aos para los muebles y 5 aos
para los inmuebles).
Si en cambio la posesin es irregular, facultar para adquirir el dominio
por la prescripcin extraordinaria, que ser de 10 aos.
c). Si el poseedor es vencido en el juicio reivindicatorio y se encuentra
de buena fe, no est obligado a restituir los frutos y no se responder de
los deterioros, a menos, que se haya aprovechado de ellos. La buena fe
termina al momento de contestar la demanda.
d). La posesin de los bienes races y de los derechos reales constituidos
sobre ellos est protegida por los interdictos o acciones posesorias.
e). La ley concede a cierto poseedor regular la accin reivindicatoria, que
para estos efectos se llama accin publiciana.
Naturaleza jurdica de la posesin. Entre las mltiples discusiones que
suscita la posesin est la que versa sobre si ella es un hecho o un
derecho.
Planiol, Ripert y Pothier, entre otros, consideran que la posesin es un
mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales.
Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en
s misma la posesin es un mero hecho, porque se funda en
circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no podra concebirse;
pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas
atribuidas al hecho y porque hay casos en los cuales los derechos del
poseedor son independientes del hecho mismo.
Ihering afirma rotundamente que la posesin es un derecho, porque es
un inters jurdicamente protegido.
En nuestro pas, Victorio Pescio y Luis Claro Solar, sostienen que la
posesin es un estado de hecho al que la ley asigna efectos jurdicos.
Hugo Rossende, sostena que la posesin es un hecho, por las siguientes
razones:
1 Consta en las actas del cdigo, que Bello en esta materia sigui el
criterio de Pothier y para l la posesin era un hecho.
2 Si la posesin fuere un derecho, debera ser o un derecho personal o
un derecho real. No es personal, porque excluye la idea de obligacin; y,
tampoco es real, porque el poseedor no puede oponer su posesin ante

el verdadero dueo y una de las caractersticas de los derechos reales es

que se pueden oponer contra cualquier persona.
3 Cuando la ley quiere referirse a un derecho habla de derecho o de
facultad; as por ej. el art. 582 al definir el dominio, habla de facultad; sin
embargo, en el art. 700, al definir la posesin habla de tenencia, con lo
que se estara aludiendo a un hecho fsico.
Art. 582.
El dominio (que se llama tambin propiedad)
es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o
contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama
mera o nuda propiedad.
4 si bien la posesin esta protegida por acciones posesorias, esto se ha
hecho para proteger el dominio aparente que existe en la posesin,
porque lo normal ser, que el poseedor sea dueo.
Clasificacin de la posesin.
I.- La posesin puede ser regular o irregular.
Posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de
buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la
posesin. Si el ttulo es traslaticio de dominio, es tambin necesaria la
tradicin (art. 702).
Art. 702.
La posesin puede ser regular o
irregular.
Se llama posesin regular la que procede de justo
ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena
fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se
puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor
de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede
ser poseedor irregular.
Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin
necesaria la tradicin.
La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del
que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin;
a menos que sta haya debido efectuarse por la
inscripcin del ttulo.
Posesin irregular es la que carece de uno o mas de estos requisitos (art.
708), o sea, es la posesin a la que le falta el justo ttulo, o la buena fe, o
la tradicin si el ttulo traslaticio de dominio.
Art. 708.

Posesin irregular es la que carece de

uno o ms de los requisitos sealados en el artculo

702.
II.- Posesin Util y Posesin Intil.
La Primera habilita UTIL para llegar al dominio, por medio de la
prescripcin, estando protegida por aciones posesorias. Esta se
subclasifica a su vez es Posesin Regular y Posesin Irregular.
La Segunda no habilita INUTIL para llegar al dominio por la prescripcin,
ni ordinaria ni extraordinaria. Esta se subclasifica a su vez, en Posesin
Violenta y Posesin Clandestina.
Posesin Util Regular, Esta Posesin habilita, como se dijo, para adquirir
el dominio por la prescripcin ordinaria, y esta definida en el Art. 702
Inciso 2. Asimismo, es menester que esta se haya iniciado sin violencia
y se ejerza sin clandestinidad, concurriendo los siguientes requisitos
positivos: Justo Ttulo y Buena Fe. Estos requisitos tienen la caracterstica
de ser indispensables. Si se invoca un ttulo traslaticio de dominio, debe
haber operado la respectiva tradicin.
Por lo tanto, en la Posesin Regular existen dos requisitos indispensables
(Justo Ttulo y Buena Fe), y uno eventual (Que al ser invocado un ttulo
traslaticio de dominio, debe haber operado la Tradicin).
El Justo Ttulo, La Ley no define lo que debe entenderse por Justo Ttulo,
sino que se limita a enumerar los casos de ttulos injustos. En efecto, el
Art. 704 enumera los nicos casos de ttulo que se consideran injustos,
esta enumeracin tiene dos caractersticas:
Art. 704. No es justo ttulo:
1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente
por la persona que se pretende;
2 El conferido por una persona en calidad de
mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la
enajenacin que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha
sido; y
4 El meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por LEY 19903

decreto judicial o resolucin administrativa se haya Art. 16 N 2)

otorgado la posesin efectiva, servir de justo ttulo D.O. 10.10.2003
el decreto o resolucin; como al legatario putativo el NOTA
correspondiente acto testamentario que haya sido
legalmente ejecutado.
a.- Es Taxativa, es decir, no hay mas ttulos injustos que los que ah
aparecen, y
b.- Es Genrica, porque no se refieren a una situacin en particular.
La palabra Ttulo, la ley la toma de distintas maneras, a saber, como
sinnimo de acto jurdico; de instrumento; y en la posesin, como
sinnimo de causa o antecedente jurdico.
Pothier, dice que el Ttulo de la posesin, es todo acto o contrato a
consecuencia del cual, una persona ha entrado en posesin de la cosa y
es la causa que justifica o en que se funda la posesin.
Cuando se entiende que el ttulo es justo ?. No existe acuerdo en la
doctrina. Don Victorio Pescio, seala que son justos ttulos los que
consisten en un acto o contrato traslaticio de dominio, seguido de la
tradicin y que sirven para crear en el adquirente la conviccin o
razonable creencia que se ha adquirido la propiedad; Aunque esta
creencia puede ser equivocada.
Alessandri, por su parte sostiene que por justo ttulo se entiende, todo
hecho o acto jurdico que por su naturaleza, o por su carcter de
verdadero, es apto para atribuir en abstracto el dominio.
Otros autores, sealan que el justo ttulo es aquel exento de vicios.
Caractersticas del Justo Ttulo, Se desprenden de lo que regla el Art.
704, deben concurrir copulativamente, y son las siguientes:
a.- El Justo Ttulo debe ser autntico.
b.- Debe ser real; y
c.- Debe ser vlido.
Los Ttulos Injustos, Son aquellos a los que les falta una o mas de las
caractersticas anteriores; o no son autnticos; o no son vlidos, o no son
reales.
La doctrina seala que los ttulos injustos, se caracterizan porque
adolecen de vicios o defectos que impiden la trasferencia del dominio.

Por lo tanto, el ttulo es injusto cuando adolece de un vicio, o cuando no

tiene valor respecto de la persona a quien se confiere.
Ttulos injustos que menciona el Art. 704.
N 1 El Falsificado, es decir, no otorgado realmente por la persona que se
pretende; en este caso el ttulo no es autntico.
La Falsificacin puede tener diversos significados, y en este caso la ley
se esta refiriendo, al ttulo que no ha sido realmente otorgado por la
persona que se alega o que se pretende.
Como estas normas son restrictivas y excepcionales, se ha entendido
que si se produce una venta de cosa ajena, sin que exista falsificacin,
esa compraventa ser vlida, porque la ley expresamente le da valor a
la venta de cosa ajena.
Adems, el Art. 730 en su Inciso 2. Se pone precisamente en el caso de
que una persona no se atribuya el nombre de otra, pero enajene la cosa;
en este caso el tercer adquirente no adquiere el dominio, pero si la
posesin de la cosa.
Art. 730.
Si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no
se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la
posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni
se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
El Art. 682 y 683 expresamente sealan que si el tradente no es dueo,
la tradicin vale, lo que ocurre es que el adquirente, no adquiere el
dominio, pero si puede iniciar posesin, porque habr justo ttulo.
Art. 682.
Si el tradente no es el verdadero dueo de
la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se
adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se
entender haberse ste transferido desde el momento de la
tradicin.
Art. 683.
La tradicin da al adquirente, en los casos
y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por

la prescripcin el dominio de que el tradente careca,

aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
El Art. 704 Nro. 1, se refiere al caso de que exista una suplantacin, en
que una persona se haga pasar por otra, as por ejemplo la
jurisprudencia ha sealado que esta caso se presenta cuando, una
escritura pblica aparece autorizada por un Notario distinto del que
efectivamente la autoriz.
N 2 Establece que no es justo ttulo, el conferido por una persona, en
calidad de mandatario o representante legal, de otra sin serlo.
En este caso, el ttulo no es autntico al igual que el del caso anterior.
Esta situacin se presenta, cuando una persona acta en representacin
de otra sin estar facultada, ni por ley, ni por ella, o bien cuando se
exceden los trminos de la representacin, se excede en sus
atribuciones. Por ejemplo, un padre de familia que dispone de un bien
raz de su hijo, perteneciente ste a su peculio profesional.
Esta situacin no se presenta cuando una persona exhibe un poder de
otra, que no tiene la calidad de dueo de la cosa, si no que al que obra
en calidad de mandatario o representante legal de otra, sin serlo, o
excedindose de los lmites de su representacin.
N 3 No es justo ttulo el que adolece de un vicio de nulidad, como la
enajenacin que debiendo ser autorizada por un representante legal, o
por decreto judicial, no lo ha sido. En este caso el ttulo no es vlido.
La Corte Suprema ha sealado que la expresin como que empresa la
ley, es sinnimo de por ejemplo, y por lo tanto, los dos casos que
menciona este nmero, se sealan en forma meramente ejemplar,
aplicndose esta disposicin a todos los casos en que exista un vicio de
nulidad.
Los dos ejemplos que establece la ley en este numeral, son de nulidad
relativa. Sin embargo, la mayora de los autores est de acuerdo, en
estimar que tambin habra ttulo injusto cuando el vicio es de nulidad
absoluta, y ello porque la ley no distingue, y adems, porque si es
injusto el ttulo viciado de nulidad relativa, con mayor razn deber serlo
el que est afecto a un vicio de nulidad absoluta.
Con todo, algunos autores ponen en duda lo anterior, porque el Art. 705
seala que el ttulo que en
principio fue nulo, se puede validar por la ratificacin, y esta solo opera
en la nulidad relativa

Art. 705.
La validacin del ttulo que en su
principio fue nulo, efectuada por la ratificacin, o por
otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue
conferido el ttulo.
N 4 No es justo ttulo, el meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha
sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. En este caso el
ttulo no es real.
La ley en este nmero se refiere a los ttulos putativos o aparentes, que
son aquellos en cuya existencia cree la persona que lo invoca, pero que
no existen en realidad, y la ley coloca dos ejemplos de ttulos putativos.
1 Ej. el heredero aparente, que no es en realidad tal; es el se encuentra
en una situacin especial, en este caso, la regla general es que el pueda
adquirir el dominio de la herencia por la prescripcin, la extraordinaria
de 10 aos, y ello por aplicacin del art. 2512 N1.
Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por
la prescripcin de la misma manera que el dominio, y
estn sujetos a las mismas reglas, salvas las
excepciones siguientes:
1.a El derecho de herencia y el de censo se L. 16.952
adquieren por la prescripcin extraordinaria de diez Art. 1
aos.
2.a El derecho de servidumbre se adquiere segn
el artculo 882.
Lo anterior se aplica, cada vez que el heredero putativo no haya
obtenido el decreto de posesin efectiva, porque de acuerdo al art. 704
N4, inc. 2, si el heredero obtiene el decreto de posesin efectiva, ese
decreto le va a servir como justo ttulo y de acuerdo al art. 1269, podr
adquirir el dominio de la herencia por la prescripcin ordinaria de 5 aos.
El art. 1269 si bien no dice que se refiere a la prescripcin ordinaria,
todos los autores estn de acuerdo en que se est refiriendo a esa
especie de prescripcin; por lo tanto, para determinar como el heredero
putativo puede adquirir el dominio de la herencia por prescripcin; hay
que distinguir:
Art. 1269. El derecho de peticin de herencia
expira en diez aos. Pero el heredero putativo, en el
caso del inciso final del artculo 704, podr oponer
a esta accin la prescripcin de cinco aos.

primera situacin, la regla general es que no obtenga el decreto de

posesin efectiva, que el Juez no se lo conceda y por lo tanto, de
acuerdo a lo que seala el art. 704 N4, su ttulo ser injusto. De
cualquier manera, segn lo que establece el art. 2512 N1, podr
adquirir el dominio por la prescripcin extraordinaria de 10 aos.
Segunda situacin. Si el heredero putativo obtiene el decreto de
posesin efectiva, de acuerdo al art. 704, inc. 2, ese decreto le sirve de
justo ttulo y segn lo que regla el art. 1269, podr adquirir el dominio de
la herencia por la prescripcin ordinaria de 5 aos.
2 Ej. El legatario putativo, la ley establece en el art. 704 N 4, inc. 2,
que a este legatario le va a servir de justo ttulo, el acto testamentario
que haya sido reconocido judicialmente. Este reconocimiento, puede ser
voluntario o forzoso, porque la ley no distingue.
La ley no lo dice expresamente, pero todos los autores, estn de acuerdo
en que se refiere al legatario de especie o cuerpo cierto, porque el
legatario de gnero adquiere el dominio del legado por tradicin, cuando
los herederos le hagan entrega de una especie de un gnero
determinado. Hasta antes que esto ocurra, solo tendr un crdito contra
la sucesin.
En cambio, el legatario de especie o cuerpo cierto, adquiere el dominio
por sucesin por causa de muerte, en el momento mismo de morir el
causante.
Clasificacin de los Ttulos. De acuerdo a lo que seala el art. 703, estos
pueden ser:
Art. 703.

El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupacin, la

accesin y la prescripcin.
Son translaticios de dominio los que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la
permuta, la donacin entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de
adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales
de particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos
no forman nuevo ttulo para legitimar la posesin.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer
o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo
ttulo; pero en cuanto transfieren la propiedad de un

objeto no disputado, constituyen un ttulo nuevo.

a)

constitutivos u originarios;

b)

Traslaticios de dominio o derivativos.

c)
La doctrina agrega una tercera clase de ttulos, que son los
declarativos.
a)
Constitutivos de dominio. Son los que dan origen al dominio, esto
es, sirven para constituirlo originariamente.
Tienen este carcter la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art. 703,
inc. 2)
Producen, al mismo tiempo, la adquisicin del dominio y la posesin;
pero puede que en determinados casos no den el dominio por falta de
algn requisito; en esta situacin, si bien no operan como modo de
adquirir, dan la posesin desempeando su funcin de justos ttulos de
sta.
Pero de los ttulos constitutivos de dominio, slo la ocupacin y la
accesin sirven para adquirir la posesin. Ha sido un error del legislador
el haber incluido la prescripcin entre los justos ttulos de posesin, pues
la prescripcin supone la posesin es resultado de ella cuando ha
durado el tiempo sealado por la ley; y por la prescripcin basada en la
posesin se adquiere el dominio: la posesin es necesariamente anterior
a la prescripcin y no puede ser a la vez causa y efecto de ella. Para
adquirir una cosa por prescripcin es previo adquirir la posesin de la
misma por otro ttulo, sea constitutivo o traslaticio.
b)
Traslaticios de dominio o derivativos. Son los que por su
naturaleza sirven para transferir el dominio como la compraventa,
permuta, la dacin en pago, donacin entre vivos. El art. 703 tambin
menciona a las sentencias de adjudicacin en los juicios divisorios y a los
actos legales de particin.
La particin, es un conjunto de operaciones complejas que tiene por
objeto separar, dividir y repartir la (s) cosa (s) comn (es), entre los
copartcipes a prorrata de sus respectivas cuotas.
Estos ttulos por s solos no transfieren el dominio, pero sirven para
transferirlo cuando se unen a un modo de adquirir, que normalmente es
la tradicin.
Tambin se llaman ttulos derivativos, porque hay una relacin de
causalidad con el anterior.

c)
Los ttulos declarativos. Son los que se limitan a reconocer o
declarar el dominio o la posesin preexistentes. Nada crean, ni
transfieren; slo confirman, reconocen o verifican una situacin ya
existente. Ej. las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos, las
transacciones constituyen ttulo declarativo, cuando recae sobre la cosa
disputada, si recae sobre una cosa no disputada, constituye ttulo
traslaticio de dominio
Las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y en actos de
particin.
La adjudicacin, es el acto por el cual el derecho que cada comunero
tena en la cosa comn, se singulariza en forma exclusiva,
transformando el dominio colectivo en un dominio individual.
La adjudicacin supone que un comunero adquiera la totalidad de la
cosa comn; sin embargo, en la prctica, tambin se habla de
adjudicacin cuando es un tercero el que adquiere esta cosa.
La adjudicacin para nuestro cdigo, es ttulo declarativo, porque la ley
le da a la particin un efecto retroactivo, entendindose que una vez que
un comunero se adjudica el bien comn siempre fue dueo y nunca
existi comunidad. (art. 718).
Art. 718.
Cada uno de los partcipes de una cosa
que se posea proindiviso, se entender haber posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere,
durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin
exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por s
solo de la cosa comn y los derechos reales con que la
haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si hubiere
sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si
lo enajenado o gravado se extendiere a ms, no
subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad
de los respectivos adjudicatarios.
Los autores han intentado explicar porque en el art. 703 se dice que las
sentencias de adjudicacin y los actos de particin son ttulos
traslaticios, cuando existe acuerdo, de que para A. Bello, eran ttulos
declarativos. Y afirman que lo que se quiso decir, es que eran ttulos
derivativos en el sentido que reconocan un dominio anterior, y adems
se dice que el legislador al referirse al caso de que un tercero adquiera
el bien comn, en ese caso no hay adjudicacin, hay una compraventa, y
por lo tanto el ttulo es traslaticio de dominio.

Sin embargo, Bello habra incurrido en una impropiedad y con la palabra

adjudicacin se estara refiriendo a los casos en que un tercero adquiere
un bien comn.
En conclusin, la adjudicacin propiamente tal que se presenta cuando
un comunero adquiere el bien comn, es un ttulo declarativo; la mal
llamada adjudicacin que se presenta cuando un tercero adquiere el
bien comn, es titulo traslaticio de dominio, porque no es mas que una
compraventa.
La Buena Fe (2 requisito de la posesin regular).
Se dice que es el requisito tico de la posesin regular, a diferencia del
justo ttulo, que sera el requisito tcnico.
Su presencia resulta indispensable, al igual que el justo ttulo, para
iniciar la posesin regular.
En materia de posesoria, la buena fe se encuentra definida en el art. 706
(memoria).es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa
por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio
Art. 706.
La buena fe es la conciencia de haberse
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la
buena fe supone la persuasin de haberse recibido la
cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no
haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.
Un justo error en materia de hecho no se opone a la
buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una
presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario.
En este sentido, la buena fe es un comportamiento espiritual subjetivo,
no es una mera impresin, es una conviccin, una certeza de haber
adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos.
La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la
legitimidad de la adquisicin est de mala fe.
El inciso 2 del art. 706, pone un ej. en que se entiende que hay buena
fe, y seala, que en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone
la persuasin de haber recibido la cosa de quien tena la facultad de
enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato.

Finalmente, conviene tener presente lo que a este respecto seala el

inciso final del mentado art. 706 un justo error en materia de hecho no
se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala
fe, que no admite prueba en contrario. Concordar con art. 8 y 1452.
Art. 8.
Nadie podr alegar ignorancia de la ley
despus que sta haya entrado en vigencia.
Art. 1452. El error sobre un punto de derecho no
vicia el consentimiento.
Momento en que debe existir la Buena Fe. El problema consiste en
determinar si la buena fe basta con que est presente al inicio de la
posesin o si debe mantenerse durante toda ella.
En el Derecho Romano, bastaba la buena fe inicial; el Derecho Cannico
y el Cdigo Civil Alemn exigen que la buena fe est presente durante
toda la posesin, hasta que se cumpla el plazo de prescripcin. El Cdigo
Civil Francs, sigui el criterio del Derecho Romano.
Nuestro Cdigo, de acuerdo al art. 702, inc. 2, admiti el criterio
romano-francs, por lo que vasta la buena fe inicial para que exista
posesin regular.
Art. 702. inc. 2
Se llama posesin regular la que procede de justo
ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena
fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se
puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor
de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede
ser poseedor irregular.
Colin et Capitant, sostienen que el Cdigo dio esta solucin, porque ha
pensado que el que entra en posesin regular, ignorando el vicio que
afecta al acto en virtud del cual tiene la cosa, no es merecedor de
grandes reproches si al conocer despus la falta de derecho de su
causante, conserva la cosa poseda.
En conclusin, hay que analizar el comportamiento de la persona al
inicio de la posesin; es perfectamente posible, que exista posesin
regular y mala fe (me entero despus de haber entrado en posesin, que
la cosa era robada).
La buena o mala fe es un elemento personal y para determinarlo, el Juez
debe evaluar el comportamiento del poseedor mismo, ya que la buena o
mala fe no se traspasa a otros poseedores.

El error en la buena fe. Esto se encuentra regulado en el art. 706, inc. 3

y final. Y para determinar si el error afecta o no a la buena fe, hay que
distinguir: El error de hecho. Este error no se opone a la buena fe, lo dice
expresamente la ley (706, inc. 3). Y se entiende por justo error de
hecho el que tiene un fundamento lgico; de tal suerte que, si alguien
alega padecer de un error de hecho, no por esta circunstancia se va a
presumir la mala fe, por el contrario, se le seguir aplicando la
presuncin general de buena fe. En definitiva, van a ser los Tribunales
los que determinen cuando hay un error de hecho.
Esta norma est en armona con lo que sostiene el art. 707, en que
declara que la buena fe se presume.
Art. 707.
La buena fe se presume, excepto en los
casos en que la ley establece la presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.
La doctrina y la jurisprudencia, han estimado, que si bien, estas normas
estn ubicadas en la posesin, son de aplicacin general, extendindose
a todo el mbito del derecho; y ello porque:
1. Existen muchas normas, que pese a encontrarse en una
determinada materia, son de aplicacin general. Y el contenido de estas
dos normas (art. 706, inc. 3 y 707) son un ejemplo claro, su alcance
trasciende a la posesin.
2. Uno de los principios inspiradores de nuestro CC. es la buena fe, y
por lo tanto, resulta indispensable para materializar este principio, que la
buena fe se presuma, por lo que la norma del art. 707 tiene que ser de
aplicacin general. Y adems, si por la circunstancia de alegar un error
de hecho se presumiera la mala fe, se afectara el principio que dice que
la buena fe es la regla general.
3. Hay casos en que la ley expresamente presume la mala fe, lo que a
contrario sensu, equivale sostener que la regla general es la presuncin
de buena fe..
Nuestra jurisprudencia, en numerosos fallos ha sealado que la
presuncin de buena fe es general y no slo aplicable a la posesin.
El error de derecho. El art. 706, inc. final, da la regla en esta materia,
estableciendo que el error en materia de derecho, constituye una
presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario.
Esta norma no es mas que una consecuencia del principio de la
presuncin del conocimiento de la ley, consagrada en el art. 8; en virtud

de la cual, la ley se presume conocida de todos desde que entra en

vigencia.
Por lo tanto, en la posesin, si se alega un error de derecho se presumir
la mala fe, sin que sea posible destruir esta presuncin (es una
presuncin de derecho)
Los autores discuten si esta regla del art. 706, inc. final es o no de
aplicacin general. La mayora de los autores concluyen que no, porque
la ley sera muy estricta si hiciera operar esta presuncin de manera
general.
El legislador no quiere que se alegue un error de derecho para que las
personas se excusen de cumplir con sus obligaciones y por lo tanto en
esos casos, no se puede alegar el error de derecho; y si se hace, se
presumir la mala fe, sin que pueda probar lo contrario, pero si se alega
un error de derecho con otro finalidad distinta, la ley no presume la mala
fe y acepta esta alegacin. Ej. matrimonio putativo.
En conclusin, las normas del art. 706, inc. 3 y 707, son de aplicacin
general. La norma del art. 706, inc. final, slo se aplica a la posesin y
en aquellos casos en que se pretenda excusar el incumplimiento de una
obligacin.
La tradicin como requisito de la posesin regular. Para que la posesin
regular tenga existencia legal y pueda invocarse como base de la
prescripcin adquisitiva ordinaria, es necesario que proceda de justo
ttulo y haya sido adquirida de buena fe. Tales condiciones bastan
cuando se invoca un ttulo constitutivo de dominio (ocupacin o
accesin); pero cuando la posesin arranca de un ttulo traslaticio de
dominio (como la compraventa o permuta) es preciso no slo que la
posesin proceda de justo ttulo y haya sido adquirida de buena fe, sino
tambin es menester se haya realizado la tradicin (art. 702, inc. 2 y
3).
Art. 702. inc. 2 y 3
Se llama posesin regular la que procede de justo
ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena
fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se
puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor
de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede
ser poseedor irregular.
Si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin
necesaria la tradicin.
La diferencia segn el ttulo invocado, se explica. Tratndose de ttulo
constitutivo de dominio, no se requiere la tradicin porque l importa un

modo de adquirir que por s mismo da la posesin; pero los ttulos

traslaticios de dominio slo dan un derecho personal para exigir la
tradicin, y es sta la que coloca la cosa en poder del adquirente.
Ventajas de la posesin regular.
1. Si el poseedor regular es vencido en el juicio reivindicatorio y se
encuentra de buena fe, no estar obligado a restituir los frutos y slo
responder de los deterioros cuando haya obtenido un provecho de
ellos.
La buena fe se entiende que dura hasta cuando se contesta la demanda.
2. Cierto poseedor regular tiene una accin reivindicatoria que se
denomina publiciana.
3. Conduce al dominio a travs de la prescripcin ordinaria, que ser de
2 aos para los muebles y 5 para los inmuebles.
4. Cuando recae sobre bienes races o derechos reales constituidos
sobre ellos, est protegido por acciones posesorias.
5. Al poseedor regular se le presume dueo, de acuerdo al art. 700.
Art. 700.
La posesin es la tenencia de una cosa
determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo
o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por
otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra
persona no justifica serlo.
Posesin til Irregular.
Es aquella a la que le falta algn requisito de la posesin regular.
En otras palabras, es la que no procede de justo ttulo o ha sido
adquirida de mala fe o sin que se haya hecho la tradicin si es que se
invoca un ttulo traslaticio de dominio. (art. 708)
Art. 708.
Posesin irregular es la que carece de
uno o ms de los requisitos sealados en el artculo
702.
Ventajas de esta posesin irregular.
1. Al poseedor irregular tambin se le presume dueo de acuerdo al art.
700, porque la ley no distingue.
2. Esta posesin conduce al dominio a travs de la prescripcin
extraordinaria, que es de diez aos para cualquier tipo de bienes.

3 Cuando recae sobre bienes races o derechos reales constituidos

sobre ellos, tambin est protegida por acciones posesorias.
Posesiones Intiles.
Son aquellas que no habilitan para adquirir el dominio por la
prescripcin, ni ordinaria, ni extraordinaria.
De acuerdo a lo que seala el art. 709, estas posesiones intiles, que la
ley llama viciosas son: La violenta y la clandestina.
Art. 709.
Son posesiones viciosas la violenta y la
clandestina.
Posesin Violenta. Esta regulada entre los arts. 710 a 712 y es aquella
que se adquiere por la fuerza y sta puede ser actual o inminente, es
decir puede consistir en vas de hecho o amenazas.
Art. 710.
Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente.
Art. 711.
El que en ausencia del dueo se apodera de la cosa,
y volviendo el dueo le repele, es tambin poseedor violento.
Art. 712.
Existe el vicio de violencia, sea que se haya
empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o contra el que la
posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una
persona o por sus agentes, y que se ejecute con su
consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique
expresa o tcitamente.
Esta posesin violenta puede revestir dos formas:
a) Regulada en el art. 710 y se presenta cuando la posesin se inicia con
violencia.
b) Regulada en el art. 711 y se presenta cuando una persona en
ausencia del dueo se apodera de la cosa y volviendo el dueo le repele.
La posesin no se inicia con violencia, sino que en forma pacifica, pero
cuando vuelve el dueo, se le repele.
La jurisprudencia ha entendido que se repele al dueo, no solo cuando
se le expulsa con violencia, sino tambin, cuando simplemente se le
rechaza y se le niega la devolucin de la cosa.

La fuerza de acuerdo con las reglas generales, tiene que ser grave,
injusta, determinante y actual o inminente.
La Corte Suprema ha sealado que la fuerza inminente, comprende las
amenazas, por lo tanto, si una persona se apodera de la cosa en forma
pacifica, pero se formulan amenazas, igualmente la posesin ser
violenta.
La posesin violenta no habilita para llegar al dominio por la
prescripcin, porque le falta un requisito indispensable, que es el
carcter pacfico de la posesin.
Los autores discuten si la violencia marca o no definitivamente a la
posesin, es decir, si despus que cesa la violencia esa posesin podra
o no convertirse en til. La mayora considera que la violencia marca
definitivamente la posesin, porque el legislador repudia la fuerza; Y,
estos autores se apoyan en los siguientes razonamientos:
1.- Cuando la ley regula la posesin clandestina, emplea una palabra
ejerce, significativa que cesando la clandestinidad, la posesin se
convertira en til y esa palabra en la posesin violenta no se emplea.
2.- Existe numerosa legislacin demostrativa que nuestro legislador
rechaza la fuerza dndole un tratamiento mucho mas riguroso y estricto.
Por ej. la ley le concede al mero tenedor una accin, si es despojado
violentamente de su mera tenencia; el plazo de prescripcin de la accin
de nulidad relativa se cuenta desde que la fuerza cesa; en cambio, el
plazo de prescripcin de los otros vicios de la voluntad, se cuenta desde
que se celebra el acto o contrato; en el art. 2510 el legislador da una
serie de reglas para que opere la prescripcin extraordinaria, estas son
sumamente benignas, pero se exige que no exista fuerza.
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no
ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede
serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
1.a Para la prescripcin extraordinaria no es
necesario ttulo alguno.
2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin
embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio.
3.a Pero la existencia de un ttulo de mera
tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la
prescripcin, a menos de concurrir estas dos
circunstancias:
1.a Que el que se pretende dueo no pueda probar L. 16.952
que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa Art. 1
o tcitamente su dominio por el que alega la

prescripcin;
2.a Que el que alega la prescripcin pruebe haber
posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin
por el mismo espacio de tiempo.
Hay autores minoritarios, que consideran que la fuerza es temporal y por
lo tanto, cesando sta la posesin pasara a ser til.
Posesin Clandestina. La clandestinidad de la posesin es un vicio que se
opone a la cualidad de pblica. Y es clandestina la posesin que se
ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art.
713). Por tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesin se
haga respecto de todo el mundo.
Art. 713.
Posesin clandestina es la que se ejerce
ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a
ella.
Tienen derecho a oponerse a ella, el dueo, otro poseedor anterior o
incluso un mero tenedor, como por ej. un depositario, un arrendatario,
etc.
Un caso ilustrativo en esta materia es el de las servidumbres. De
acuerdo con la ley, estas pueden adquirirse por prescripcin, salvo: Las
servidumbres discontinuas, que son las que se ejercen a intervalos mas
o menos prolongados de tiempo y suponen un hecho actual del hombre,
como por ej. un servicio de trnsito.
Estas no pueden adquirirse por prescripcin, porque les falta la
continuidad. Y, las servidumbres continuas inaparentes. Pese a ejercerse
continuamente, sin necesidad de un hecho del hombre, no pueden
conocerse por una seal exterior, como por ej., un servicio de acueducto
subterrneo. Estas no pueden adquirirse por prescripcin, porque les
falta la publicidad, son clandestinas.
En relacin a esta posesin, mayoritariamente se piensa, que cesando la
clandestinidad, la posesin se convertir en til y estos autores se
fundamentan en una palabra que emplea el art. 713 que es ejerce, de
manera que si la posesin deja de ejercerse clandestinamente, se
convertir en una posesin til.
La posesin es un hecho personal.
No se transmite, ni se transfiere, principia con el poseedor. Sin embargo
y pese a lo anterior, la ley en el art. 717 consagra una regla especial que
se llama la agregacin de la posesin. Tambin algunos libros las
llaman adjuncin, accesin o unin de posesiones.

Esta agregacin, consiste en la facultad que tiene todo poseedor, de

agregar a su posesin la de sus antecesores, para de esta manera, llegar
mas rpido al dominio a travs de la prescripcin, a travs de la
agregacin, el poseedor se aprovecha de la posesin de sus
antecesores.
Art. 717.
Sea que se suceda a ttulo universal o
singular, la posesin del sucesor, principia en l; a
menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya;
pero en tal caso se la apropia con sus calidades y
vicios.
Podr agregarse en los mismos trminos a la
posesin propia la de una serie no interrumpida de
antecesores.
Esta es una facultad del poseedor, no est obligado a hacerlo, ya que en
oportunidades puede que no le convenga hacerlo.
Esta agregacin tiene dos limitaciones, a saber:
a). El poseedor se aproveche de la posesin de sus antecesores, con las
mismas calidades y vicios que estos las posean.
La Corte Suprema ha sealado, que basta con que uno de los
antecesores sea poseedor irregular, para que toda la posesin se
convierta en irregular.
b).- La agregacin debe hacerse respecto de una serie no interrumpida
de antecesores.
Esta institucin Bello la estableci por razones de orden practico, para
facilitar la llegada al dominio a travs de la prescripcin y de esta
manera poner fin a las incertidumbres preexistentes.
Los autores sealan que la agregacin de posesiones confirman que la
posesin es un hecho, por lo tanto, intransferible o intransmisible,
porque de lo contrario, el poseedor no podra optar por agregarse o no la
posesin, estara obligado a hacerlo.
Cosas susceptibles de posesin.
La posesin puede recaer sobre cosas corporales en las cuales se pueda
actuar con nimo de seor o dueo, es decir, cosas susceptibles de
apropiacin o de propiedad privada, a ella se refiere el art. 700 cuando
emplea la palabra tenencia; Y, tambin, de acuerdo al art. 715, la
posesin puede recaer sobre cosas incorporales. Para que una cosa

corporal, sea susceptible de posesin, debe cumplir con los siguientes

requisitos:
Art. 715.
La posesin de las cosas incorporales es
susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesin de una cosa corporal.
a) De acuerdo al art. 700, la cosa debe ser determinada.
b). Debe ser comerciable, esto es, las que pueden formar parte del
patrimonio.
En relacin a la cuasi posesin, o posesin sobre cosas incorporales, de
acuerdo al art. 715, se admite la posesin de las cosas incorporales. Y a
pesar de que la ley no distingue, los autores lo hacen, entre los derechos
reales y personales.
Respecto de los primeros, no existe ninguna duda que se pueden
poseer, el problema se plantes con los derechos personales, en donde la
doctrina se encuentra dividida.
La mayora de los autores considera que los derechos personales, no
son susceptibles de posesin porque les falta un requisito indispensable,
que es la continuidad de la posesin, ya que el derecho personal por su
ejercicio se extingue, de manera que no es susceptible de un uso
prolongado.
Otra posicin, minoritaria, entre los que destacan Fernando Fueyo y
Hugo Rossende, sostienen que los derechos personales, son susceptibles
de posesin y se fundamentan en dos arts. que hablan de la posesin
del derecho (art. 1576 en relacin al pago, y el 2456, inc. 3 en la
transaccin)
Art. 1576. Para que el pago sea vlido, debe
hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se
entienden todos los que le hayan sucedido en el crdito,
aun a ttulo singular), o a la persona que la ley o el
juez autoricen a recibir por l, o a la persona diputada
por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba
entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque
despus aparezca que el crdito no le perteneca.
Art. 2456. La transaccin se presume haberse
aceptado por consideracin a la persona con quien
se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se
transige con otra, podr rescindirse la transaccin.
De la misma manera, si se transige con el

poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse

esta transaccin contra la persona a quien
verdaderamente compete el derecho.
La Mera Tenencia
Una persona se puede encontrar en tres situaciones respecto a una
cosa, como propietario, que es el estado mas perfecto; como poseedor,
aparenta ser dueo, es un estado intermedio; y, como mero tenedor,
que es quien reconoce el dominio ajeno.
De acuerdo al art. 714, la mera tenencia es la que se ejerce sobre una
cosa, no como dueo, sino en lugar y a nombre del dueo.
Art. 714.
Se llama mera tenencia la que se ejerce
sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre
del dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de
habitacin, son meros tenedores de la cosa empeada,
secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin les
pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene
una cosa reconociendo dominio ajeno.
El mero tenedor solo tiene el corpus y no el nimo, no acta como seor
y dueo de la cosa.
La posesin y la mera tenencia son trminos excluyentes, porque el
poseedor acta a nombre propio, en cambio el mero tenedor, reconoce el
dominio ajeno.
El mero tenedor jams por su propia voluntad podra mejorar su ttulo y
por lo tanto, nunca podra adquirir el dominio por la prescripcin, porque
para prescribir es necesario poseer y el mero tenedor no posee.
El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones distintas, a saber:
a). Puede ser que tenga la mera tenencia de la cosa en virtud de un
derecho real. En este caso, el mero tenedor tendr la mera tenencia de
la cosa, pero ser poseedor y dueo de su derecho real, por ej. el
usufructuario, el usuario, el habitador o el acreedor prendario.
b). El mero tenedor puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de
un derecho personal. En este caso, el mero tenedor tiene la mera
tenencia de la cosa y es dueo de su derecho personal, por ej. el
arrendatario, el comodatario, el depositario. En estos casos, hay un
contrato que une al mero tenedor con el dueo de la cosa.

Caractersticas de la mera tenencia.

1. Es absoluta, se es mero tenedor tanto respecto del dueo de la cosa,
como respecto de terceros; y, por esto, si un mero tenedor es privado de
su mera tenencia, sin violencia o es perturbado en ella, no podr
intentar ninguna accin posesoria y estar obligado a recurrir donde el
dueo de la cosa para que ste entable la accin correspondiente.
2. Es perpetua, se es mero tenedor en forma indefinida. Si ste fallece,
sus herederos sern tambin meros tenedores, como regla general.
3. Es Inmutable o indeleble, es decir, el mero tenedor no puede
transformarse en poseedor por el slo transcurso del tiempo, lo seala el
art. 716 y consagra como aparente excepcin la del art. 2510, regla 3;
sta norma est ubicada en la prescripcin extraordinaria (se analizar
en su oportunidad).
Art. 716.
El simple lapso de tiempo no muda la mera
tenencia en posesin; salvo el caso del artculo 2510,
regla 3.
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no
ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede
serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
1.a Para la prescripcin extraordinaria no es
necesario ttulo alguno.
2.a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin
embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de dominio.
3.a Pero la existencia de un ttulo de mera
tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la
prescripcin, a menos de concurrir estas dos
circunstancias:
1.a Que el que se pretende dueo no pueda probar L. 16.952
que en los ltimos diez aos se haya reconocido expresa Art. 1
o tcitamente su dominio por el que alega la
prescripcin;
2.a Que el que alega la prescripcin pruebe haber
posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin
por el mismo espacio de tiempo.
4. Obliga siempre a restituir.
Adquisicin, Conservacin y Perdida de la posesin
Capacidad del adquirente para iniciar la posesin. En esta materia existe
una regla especial, en donde la capacidad para iniciar la posesin de los
bienes muebles, es ms amplia,

porque de acuerdo a la ley, cualquier persona que tenga el suficiente

juicio y discernimiento para darse cuenta del acto que ejecuta, puede
iniciar posesin, aun cuando sea un incapaz;
sin embargo, estas personas tienen una limitacin, porque si bien
pueden libremente iniciar posesin, si no tienen la libre administracin
de sus bienes para ejercer los derechos de poseedores, debern actuar
autorizados o representados.
De acuerdo al art. 723, inc. 2, las nicas personas que no pueden iniciar
posesin de los bienes muebles son los dementes y los infantes
(menores de 7 aos).
Art. 723.
Los que no pueden administrar libremente
lo suyo, no necesitan de autorizacin alguna para
adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que
concurran en ello la voluntad y la aprensin material o
legal; pero no pueden ejercer los derechos de
poseedores, sino con la autorizacin que competa.
Los dementes y los infantes son incapaces de
adquirir por su voluntad la posesin, sea para s
mismos o para otros.
Momento en que opera la adquisicin de la posesin. Esto est regulado
en el art. 721, en donde la regla general es que la posesin se inici
cuando concurre el corpus y el animus; sin embargo, esta regla puede
verse afectada cuando se adquiere la posesin a travs de un
intermediario, y aqu hay que distinguir:
Art. 721.
Si una persona toma la posesin de una
cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario
o representante legal, la posesin del mandante o
representado principia en el mismo acto, aun sin su
conocimiento.
Si el que toma la posesin a nombre de otra
persona, no es su mandatario ni representante, no
poseer sta sino en virtud de su conocimiento y
aceptacin; pero se retrotraer su posesin al
momento en que fue tomada a su nombre.
a) Si se adquiere la posesin a travs de un representante legal o de un
mandatario, en ese caso se aplicar la regla general, por la cual, la
posesin se adquiere en el momento mismo en que concurre el corpus y
el animus, aunque el mandante o representado lo ignore; esto es
aplicacin del art. 1448.
Art. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de
otra, estando facultada por ella o por la ley para

representarla, produce respecto del representado iguales

efectos que si hubiese contratado l mismo.
b). Cuando se adquiere la posesin a travs de un agente oficioso, en
este caso se altera la regla general, porque no se va a adquirir la
posesin, sino en virtud del conocimiento y aceptacin del interesado.
Sin embargo, una vez que se da esta aceptacin, se produce un efecto
retroactivo, en virtud del cual, se va a entender que la posesin fue
tomada en el momento en que concurri el corpus y el animus en el
agente oficioso.
Regla especial relativa a la herencia. La herencia se encuentra en una
situacin excepcional, porque de acuerdo a la ley, para iniciar su
posesin legal no se requiere ni de corpus ni de animus; su posesin se
adquiere al momento mismo de morir el causante, aunque el heredero lo
ignore y esta posesin que se confiere por el slo ministerio de la ley se
denomina legal, para distinguirla de la posesin efectiva, que se
confiere por decreto judicial.
Adquisicin, conservacin y perdida de la posesin de los bienes
muebles.
Adquisicin de la posesin de los bienes muebles. Se adquiere en el
momento en que concurren la voluntad de poseer y la aprehensin
material (corpus y animus).
Claro Solar dice, la tenencia corporal de una cosa mueble se efecta,
ordinariamente, poniendo la mano sobre ella; tenindola real y
materialmente o bien sometiendo la cosa al poder de hecho de la
persona.
Conservacin. Para conservar la posesin de estos bienes, basta con el
animus, aunque momentneamente no se tenga el corpus.
Los arts. en que se funda esta afirmacin son; el 725, en virtud del cual,
el poseedor conserva la cosa, aunque transfiera la tenencia de ella; el
727, en virtud del cual, no se entiende perdida la posesin, aunque se
ignore accidentalmente su paradero.
Art. 725.
El poseedor conserva la posesin, aunque
transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo,
comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera
otro ttulo no translaticio de dominio.
Art. 727.
La posesin de la cosa mueble no se
entiende perdida mientras se halla bajo el poder del

poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su

paradero.
La voluntad de conservar la posesin, no significa que deba manifestarse
en forma continua o permanente; la ley supone que se conserva con
animus, mientras no aparezca una voluntad contraria, sea del propio
poseedor o de un tercero.
Prdida. La prdida de la posesin puede ocurrir por:
a). Perdida del corpus;
b). Perdida del animus; y,
c). Perdida de ambos.
Perdida de la posesin cuando se pierden corpus y animus. Esta
situacin se presenta cuando el poseedor enajena la cosa, o cuando la
abandona con intencin de renunciar a ella.
Perdida de la posesin cuando se pierde el corpus. En estos casos por la
prdida del corpus, se pierde la posesin, aunque subsista el animus, y
tiene lugar:
* Cuando otra persona se apodera de la cosa con animo de hacerla suya.
(art. 726).
Art. 726.
Se deja de poseer una cosa desde que otro
se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en
los casos que las leyes expresamente exceptan.
*.Cuando sin pasar la posesin a otras manos, resulta imposible el
ejercicio de actos posesorios. Ej. la heredad inundada. (art. 653 y 2502
N1)
Art. 653.
Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por
las aguas dentro de los cinco aos subsiguientes,
volver a sus antiguos dueos.
Art. 2502. La interrupcin es natural:
1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras
manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada;
* Cuando el animal domestico, pierde la costumbre de volver al amparo
y dependencia de quien lo posea. (arts. 608, inc. 2 y 619)
Art. 608. inc. 2.
Estos ltimos, mientras conservan la costumbre de

volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla

de los animales domsticos, y perdiendo esta costumbre
vuelven a la clase de los animales bravos.
Art. 619.
Los animales bravos pertenecen al dueo
de las jaulas, pajareras, conejeras, colmenas, estanques
o corrales en que estuvieren encerrados; pero luego que
recobran su libertad natural, puede cualquier persona
apoderarse de ellos y hacerlos suyos, con tal que
actualmente no vaya el dueo en seguimiento de ellos,
tenindolos a la vista, y que por lo dems no se
contravenga al artculo 609.
* En el caso de los marinos que arrojan mercaderas al mar para aliviar la
nave. Sin embargo, aqu hay una regla especial, porque si bien se pierde
la posesin, no se pierde el dominio, por lo tanto, sus dueos pueden
reivindicar las cosas si son salvadas por otro.
Perdida de la posesin cuando se pierde el animus. Esta situacin se
presenta cuando el poseedor, pese a conservar la cosa en su poder, deja
de actuar como seor y dueo reconociendo dominio ajeno. En estos
casos el poseedor se convierte en mero tenedor. (tradicin. El constituto
posesorio)
Adquisicin, conservacin y perdida de la posesin de los bienes races.
En esta materia hay que distinguir, ya que el cdigo da un tratamiento
jurdico distinto a los bienes races, segn si estn inscritos o no.
A. Bello, quera que todos los inmuebles se inscribieran, para fomentar
su inscripcin dio reglas destinadas a proteger a los bienes races
inscritos, dndoles un tratamiento preferente y desprotegiendo a los
inmuebles no inscritos.
Situacin de los bienes inmuebles no inscritos. cmo se adquiere o se
inicia la posesin de un bien raz no inscrito? (arts. 726 y 729).
Se concluye de estos arts. que para iniciar la posesin de estos bienes,
se aplican las mismas reglas que para iniciar posesin de los bienes
muebles. Por lo tanto, se necesita corpus y animus.
Art. 726.
Se deja de poseer una cosa desde que otro
se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en
los casos que las leyes expresamente exceptan.
El art. 726, establece que se deja de poseer una cosa, desde que otro se
apodera de ella con nimo de hacerla suya.

Como este art. no distingue entre bienes muebles e inmuebles, se ha

concluido que se aplica a los bienes muebles y a los inmuebles no
inscritos, porque los inscritos, estaran comprendidos dentro de las
excepciones que este mismo art. alude. En conclusin, si una persona se
apodera de un inmueble no inscrito, inicia posesin de l.
Art. 729.
Si alguien, pretendindose dueo, se
apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo
ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la
pierde.
El art. 729, establece que si alguien se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble no inscrito, el que tena la posesin la
pierde.
En esta norma, A. Bello tuvo que renunciar a un principio que era el
rechazo a la fuerza, porque pens que la mejor manera de fomentar la
inscripcin de los inmuebles, era desproteger legalmente a los no
inscritos.
Art. 730.
Si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no
se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la
posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni
se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
El art. 730, establece que si un mero tenedor usurpa la cosa y se da por
dueo de ella, no inicia posesin de la misma; sin embargo, si este mero
tenedor enajena la cosa a un tercero, este inicia posesin.
El inciso segundo de la disposicin antes aludida, contiene una contra
excepcin, porque si se trata de un bien inmueble inscrito, para que el
tercero pueda iniciar posesin, debe efectuar la competente inscripcin.
Conservacin de la posesin de los inmuebles no inscritos. La posesin
de estos bienes se conserva mientras se mantenga el corpus y el
animus, incluso con el solo animus es posible conservar la posesin, en
otras palabras, estos bienes se someten a las mismas reglas que los
muebles.

Perdida de la posesin de los bienes races no inscritos. De acuerdo a lo

ya analizado y normado por los arts. 726 y 730, estos bienes se pierden
por; perdida del corpus; perdida del animus o perdida de ambos.
Situacin especial que se presenta cuando un tercero inscribe un ttulo
relativo a un inmueble no inscrito, sin conocimiento del poseedor. El
problema de este caso, es determinar si por esa sola inscripcin, el
poseedor no inscrito, pierde o no su posesin, pese a no haber
intervenido en el acto.
Algunos autores piensan, que la inscripcin conservatoria es una ficcin
legal, que representa abstractamente los dos elementos de la posesin
(corpus y animus); por lo tanto, en este caso el poseedor no inscrito
perder su posesin y la adquirir el tercero que inscribi el ttulo,
porque para estos autores, la inscripcin hace adquirir la posesin;
asimismo, de esta manera, se sancionara la negligencia del poseedor no
inscrito, que no se preocup de inscribir su titulo.
Otros autores, sostienen que la inscripcin slo es una garanta de la
posesin, es decir, un requisito legal para solemnizar la tenencia con
nimo de seor y dueo y si esta tenencia no existe, si no hay posesin
material, la inscripcin por s sola no significara nada, sera una
inscripcin de papel y por lo tanto, el poseedor no inscrito no perdera su
posesin mientras conserva el corpus y el animus. Nuestros Tribunales,
adhieren a esta posicin.
Situacin de los bienes races inscritos.
Teora De La Posesin Inscrita.
Esta teora est formada por una serie de disposiciones que diseminadas
a travs del cdigo, son perfectamente armnicas. Y estas son: Art. 686;
696; 702, inc. final; 724; 728; 730; 2505 y 924.
Iniciacin o adquisicin de los bienes races inscritos. En esta materia
hay que distinguir segn el ttulo que se invoque. Si se invoca un ttulo
constitutivo, no es necesaria la inscripcin, porque estos ttulos en s
mismos constituyen modos de adquirir.
La ocupacin no tiene cabida en esta materia, porque slo opera
respecto de bienes muebles.
La accesin tampoco precisa de inscripcin, porque la inscripcin de lo
principal, comprende los aumentos que ste recibe por accesin.

Respecto a la prescripcin, aunque muchos autores consideran que no

es ttulo constitutivo, aun cuando lo fuera, la prescripcin no necesitara
de inscripcin.
Si se invoca un Ttulo Traslaticio de dominio. La pregunta es si compro
una casa, necesito o no inscripcin para iniciar la posesin de ella?
Nadie discute que para adquirir la posesin regular de un inmueble
inscrito, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, es necesaria la
inscripcin conservatoria de dicho ttulo.
La exigencia es indudable: la ley dice expresamente que para la
existencia de la posesin regular es necesaria la tradicin cuando se
hace valer un ttulo traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3), y la
tradicin del dominio de los bienes races se efecta pos la inscripcin
del ttulo en el registro del Conservador (art. 686, inc. 1)
Art. 724.
Si la cosa es de aquellas cuya tradicin
deba hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella
sino por este medio.
Adems la doctrina da las siguientes razones para concluir lo anterior.
El art. 724. establece que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba
hacerse por la inscripcin, como es el caso de los bienes races, nadie
puede iniciar posesin, sino por este medio.
Art. 728.
Para que cese la posesin inscrita, es
necesario que la inscripcin se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o
por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera
de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no
adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin
existente.
El art. 728. Establece que si el inmueble est inscrito, para que cese la
posesin inscrita , se necesita de una nueva inscripcin.
Art. 729.
Si alguien, pretendindose dueo, se
apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo
ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la
pierde.

El art. 729. Permite iniciar posesin sin inscripcin, aceptando incluso la

fuerza y la clandestinidad, pero este art. slo se aplica a los inmuebles
no inscritos; por lo tanto, los inscritos se excluyen de esta norma.
Con todo, la controversia surge respecto a la posesin irregular. Se ha
discutido si para iniciar posesin irregular de un inmueble inscrito,
cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, se necesita o no
inscripcin.
Autores como don Jos Clemente Fabres, sostienen que la inscripcin en
estos casos no se necesita, y ello porque el art. 708 seala que la
posesin irregular es aquella que le falta uno o mas requisitos de la
regular, y por lo tanto, si se invoca un ttulo traslaticio de dominio,
podra faltar la tradicin.
La mayora de la doctrina, encabezada por don Luis Claro Solar, y la
Jurisprudencia, consideran que la inscripcin es necesaria tanto para
iniciar posesin regular o irregular, cuando se trata de un inmueble
inscrito; las razones que se dan se fundan en los siguientes razones:
a) El art. 724, no distingue entre posesin regular o irregular, por lo
tanto, lgico es concluir que se refiere a ambas.
b) El 728, inc. 2, seala que mientras subsista la inscripcin, el que se
apodera de la cosa, no inicia posesin, ni hace perder la anterior y
tampoco distingue entre posesin regular e irregular.
Art. 2505. Contra un ttulo inscrito no tendr
lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races,
o de derechos reales constituidos en stos, sino en
virtud de otro ttulo inscrito; ni empezar a correr
sino desde la inscripcin del segundo.
c) El 2505, dice que contra ttulo inscrito no opera la prescripcin de los
bienes races o de los derechos reales constituidos en ellos, sino en
virtud de otro ttulo inscrito. Y si la posesin irregular no necesitara
inscripcin, se conculcara esta norma, porque esta posesin conduce al
dominio a travs de la prescripcin extraordinaria; y, por lo tanto, se
podra prescribir sin inscripcin contra un ttulo inscrito.
d) En el mensaje del cdigo, se dice que la inscripcin es la que da la
posesin real y efectiva y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha
inscrito su titulo no posee: es un mero tenedor. Aqu tampoco se
distingue entre posesin regular e irregular y por lo tanto, en ambas se
requiere inscripcin.
e) La doctrina seala, que nuestro cdigo persigue que los inmuebles se
inscriban; y por lo tanto, no tendra sentido que el legislador permitiera

que despus que un inmueble se ha incorporado al sistema de

inscripcin, pueda salirse de l, mediante la adquisicin de la posesin
sin inscripcin.
Puede concluirse que la posesin, tanto regular como irregular, de un
inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un ttulo
traslaticio de dominio, sino mediante la inscripcin de ste.
La conservacin de los inmuebles inscritos.
De acuerdo al art. 728, la posesin de estos bienes se conserva mientras
no se cancele la inscripcin. Ni aun el despojo violento o clandestino
afectan esta posesin, porque el art. 729 expresamente excluye a los
inmuebles inscritos.
Los autores en esta materia, tambin discuten, si lo anterior es aplicable
a toda posesin o slo a la regular. Algunos sostienen que si una persona
se apodera materialmente de un inmueble inscrito, podra iniciar
posesin irregular; sin embargo, la mayora de la doctrina considera que
como el art. 728 no distingue, para conservar la posesin regular o
irregular de un inmueble inscrito, es necesario que no se cancele la
inscripcin, que sta subsista, porque de lo contrario, se afectara el art.
2505 ya que podra haber prescripcin contra un ttulo inscrito, sin
inscripcin, lo que resulta inadmisible por las razones ya expuestas.
Perdida de la posesin de los bienes races inscritos.
De acuerdo al art. 728, la posesin de estos bienes se pierde por la
cancelacin de la inscripcin, y sta se puede verificar de tres maneras
diferentes:
a) por una cancelacin voluntaria de las partes.
b) Por una nueva inscripcin. Esta debe hacer referencia a la anterior. Y,
c).Por decreto judicial. Esta forma de cancelacin se produce, cuando se
ha seguido un juicio, y en l, una de las partes obtiene el reconocimiento
de la posesin o la orden que se le devuelve su posesin, como por ej.
un juicio reivindicatorio; una demanda de nulidad, etc.
Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial, se hacen por medio
de sub inscripciones que se anotan al margen de la inscripcin
respectiva.
En cambio, las cancelaciones en que un poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, junto con la inscripcin a favor del adquirente, queda
cancelada la inscripcin anterior.

La Corte Suprema ha sealado que la cancelacin de la inscripcin, es la

nica manera de hacer que cese la posesin inscrita, porque la
inscripcin representa el corpus y el animus; y si se cancela, se entiende
que estos elementos se pierden.
Problemas que plantea la teora de la posesin inscrita.
1.- Ha surgido la duda en determinar, si la inscripcin de un ttulo
injusto, cancela o no la inscripcin anterior.
La Corte Suprema, en un principio seal que, como el ttulo traslaticio
era injusto, no se produca el efecto de cancelar la inscripcin, por lo
tanto, no se pona fin a la posesin existente; pero con posterioridad, ha
cambiado su criterio, y ha sealado que la inscripcin de un ttulo injusto
sirve para cancelar la inscripcin anterior y hace cesar la posesin
inscrita. A favor de sta argumentacin, se dan las siguientes razones:
* Si se puede prescribir sin ttulo alguno, de acuerdo al art. 2510 N1,
con mayor razn se podr prescribir con un ttulo injusto.
Art. 2510. El dominio de cosas comerciales que no
ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede
serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
1.a Para la prescripcin extraordinaria no es
necesario ttulo alguno.
Los arts. 728 y 2505, que se refieren a la cancelacin de la inscripcin,
no distinguen entre ttulos justos e injustos.

El art. 730 se refiere a un caso de cancelacin de la inscripcin,

mediante la inscripcin de un ttulo injusto, que es el que se deriva del
usurpador.
Art. 730.
Si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no
se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por
otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se
enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la
posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella
y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni
se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.

2.- Cual es la funcin que cumple la inscripcin en el CBR. De acuerdo al

art. 724 para iniciar posesin de los bienes races y de los derechos
reales mencionados en el 686, es necesario la inscripcin.
Art. 724.
Si la cosa es de aquellas cuya tradicin
deba hacerse por inscripcin en el Registro del
Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella
sino por este medio.
Don Carlos Aguirre Vargas, sostiene que la idea de, sin inscripcin
conservatoria no hay posesin del bien raz, se basa en tres arts. el 724
que es la llave de la posesin inscrita, el 728 y el 2505.
Y luego agrega, la inscripcin es el signo de la posesin, equivale a la
herencia de los bienes muebles y si se carece de esta inscripcin, no
habr posesin; el que no tiene inscrito el ttulo del inmueble, jams
podr adquirirlo por prescripcin, ni ordinaria, ni extraordinaria. La
inscripcin, es elemento indispensable de la posesin de los bienes
races y sta es elemento indispensable de la prescripcin.
Don Luis Claro Solar y Don Humberto Trucco, estos autores hacen una
distincin; entre los inmuebles inscritos y los no inscritos. Y afirman, el
poseedor de un inmueble inscrito, goza de una situacin preferencial;
recibe un premio por haberse incorporado al rgimen de la propiedad
inscrita, tiene una garanta consagrada en el art. 728, inc. 2 que es
ratificada por el 726.
Trucco por su parte agrega, que en el proyecto de cdigo civil, existan
dos formas de hacer la tradicin de los bienes races, a saber: de una
manera real, aplicando el art. 670; y, de una manera simblica,
aplicando el 686. Pero despus se suprimi la referencia a la tradicin
real y se dej como nica forma de iniciar la posesin de los bienes
races, la inscripcin conservatoria.
Trucco concluye, que el que no ha inscrito, no puede prescribir, ni
ordinaria, ni extraordinariamente; no puede iniciar posesin, ni regular,
ni irregular; por lo tanto comparte el criterio de Aguirre Vargas, en el
sentido que la inscripcin, es un requisito de la posesin de los bienes
races.
Don Leopoldo Urrutia y Oscar Dvila, refutan la posicin anterior y dicen
que la inscripcin, es una garanta y no una ficcin.
Para estos autores, la inscripcin no es sinnimo de posesin, representa
una garanta de la posesin, siempre que existan el corpus y el animus.

De modo que para ellos, sin corpus y sin animus, no puede haber
posesin, aunque haya inscripcin.
Dvila agrega, las inscripciones que no representan una realidad
posesoria, son simples inscripciones de papel y no pueden conferir
posesin que no existe.
Urrutia por su parte sostiene, si la tenencia y el nimo no existen, pese a
que hay inscripcin, no habr posesin. La inscripcin es una garanta de
la posesin, en la medida que se den los elementos del art. 700.
3.- Otro problema que surge en esta materia, se refiere a la situacin
que plantea el art. 730, inc. 2, en el sentido que si un mero tenedor
usurpa la cosa y la enajena estando el bien inscrito, el adquirente no
inicia posesin sin la competente inscripcin.
Se discute que debe entenderse por competente inscripcin.
Humberto Trucco y Alessandri, sealan que la competente inscripcin, es
la que emana realmente del poseedor inscrito, es la que deriva del
anterior, est ligada a ella.
Luis Claro Solar, por su parte seala, que la competente inscripcin, es
aquella que se practica con las exigencias del reglamento del CBR. Y por
lo tanto, no es necesario que la inscripcin derive del antecesor, porque
si as fuere, el 730, inc. 2, estara repitiendo lo dicho por el 728, que
seala como una de las formas de cancelar la inscripcin, es por medio
de una nueva inscripcin, en que el poseedor inscrito transfiera su
derecho a otro.
Por lo tanto, para este autor, como la ley razonablemente, no puede
decir lo mismo en dos art., la competente inscripcin sera las que
cumple con las formalidades del CBR, sin importar si est o no ligada con
la inscripcin del anterior.
La Corte Suprema, en algunas oportunidades, ha fallado en el sentido
que las inscripciones no deben estar ligadas entre s, pero en otras, se
ha inclinado por la tesis contraria.
La posicin mayoritaria en la doctrina, (Claro Solar; Urrutia; Dvila, entre
otros), considera que para que exista una competente inscripcin, no
deben estar ligadas entre s y esto por las siguientes razones:
a) El art. 730, se coloca en la hiptesis, en que un mero tenedor usurpa
la cosa y la enajena. Y de acuerdo al inc. 2, si la cosa es un inmueble
inscrito, el adquirente para iniciar posesin, debe efectuar la competente

inscripcin. Esta norma se refiere a una situacin distinta de la que

regula el art. 728, y es ste el que consagra, como una de las formas de
cancelar la inscripcin, que el poseedor inscrito transfiera su derecho a
otro. Por lo tanto el 728, se estara refiriendo al caso de que las
inscripciones estn ligadas; y como no sera lgico, que el 730, repitiera
esta misma idea, se ha concluido que este art., se refiere a la inscripcin
que cumple con las formalidades del reglamento del CBR., sin importar si
deriva o no del anterior poseedor. Esta es la tesis mayoritaria.
b) El art. 2505, establece que contra ttulo inscrito no opera la
prescripcin, sino es en virtud de otro ttulo inscrito. Esta disposicin, no
exige que este nuevo ttulo derive del anterior poseedor; por lo tanto,
sera posible que esta nueva inscripcin, est desligada del anterior
poseedor.
Presunciones que establece la ley para facilitar la prueba de la posesin.
Estn consagradas en el art. 719, y son tres:
Art. 719.
Si se ha empezado a poseer a nombre
propio, se presume que esta posesin ha continuado hasta
el momento en que se alega.
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se
presume igualmente la continuacin del mismo orden de
cosas.
Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y
posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo
intermedio.
1.- La del inc. 1, en virtud de la cual, basta con que el que invoca ser
poseedor, para que se presuma la continuidad de su posesin.
2.- El inc. 2, si se empez a poseer como mero tenedor, y despus se
alega ser poseedor, habr que probar la existencia de algn ttulo que
permita haber iniciado la posesin.
3.- El inc. final, establece que si se prueba que se fue poseedor antes, y
se prueba que se es poseedor actualmente, la ley va a presumir la
posesin en el periodo intermedio.
Estas presunciones son simplemente legales, por lo tanto, admiten
prueba en contrario.
Extensin de la Propiedad
Concepto.
La extensin de la propiedad se refiere a los lmites tanto materiales
como jurdicos, que impone la ley para el ejercicio del derecho de
dominio o propiedad. La aplicacin absoluta e irrestricta del derecho de

dominio, eventualmente significara un perjuicio a terceros, quienes

legtimamente pueden ejercer tambin sus propios derechos y exigir el
respeto de los mismos, pero ms que los terceros, debemos referirnos
aqu a la sociedad, es aqu donde surge el concepto de funcin social de
la propiedad. El ejercicio de los atributos del dominio, no puede
perjudicar intereses sociales que estn por sobre los intereses
particulares.

Extensin Material.
a) Bienes Muebles: En este tipo de bienes la extensin material del
derecho est determinada por los contornos de la cosa. Y por tanto, es
dentro de esos lmites fsicos, que el sujeto titular del derecho podr
ejercerlo, respetando los dems bienes muebles respecto de los cuales
no detenta el dominio o propiedad.
b) Bienes Inmuebles: La extensin material de este tipo de bienes
requiere de una precisin, (al menos horizontalmente) la cual esta
constituida por los "deslindes de la propiedad". Ahora bien,
verticalmente no existe tanta precisin y su dominio est determinado
ms bien por la utilidad, es decir, se extiende en la medida que el
ejercicio del derecho lo requiere.
En todo caso existe norma constitucional con respecto al dominio de las
minas y sustancias fsiles que se encuentren en el subsuelo ("entraas
terrestres" seala la C.P.R.) segn la cual el Estado tiene el dominio
absoluto de las mismas. As es que los predios superficiales estn
sujetos a una especie de gravamen constitucional al respecto, debiendo
facilitar la exploracin, explotacin y beneficio de estas minas. Art. 19 N
24 Inc. 5.

Limitaciones.
Junto con los atributos que otorga el derecho de dominio, debemos
tambin sealar las limitaciones, restricciones y cargas que el ejercicio
del derecho de propiedad impone. La mayora dicen relacin con su
funcin social.
a) Ley y derecho ajeno. Nuestro cdigo civil seala dos limitaciones
importantes al momento de definir el dominio, cuales son: a1. La ley, la

ley fijar cules son los margenes dentro de los cuales un particular
podr ejercer su derecho de dominio, y bajo qu condiciones, requisitos
y cargas, sin que ellas importen una privacin al ejercicio del derecho.
Estas limitaciones dicen relacin con el inters general de la nacin,
seguridad nacional, salubridad pblica y conservacin de patrimonio
ambiental, como lo seala el Art. 24 Inc. 2 de la C.P.R. a2. El derecho
ajeno. El derecho ajeno es sujeto de proteccin constitucional, dado que
nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o
de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de una ley. Claro que esta proteccin importa el deber de respeto
por parte de los particulares, a la propiedad ajena.
Diversas clases de propiedad
a)

Segn su extensin. La propiedad puede ser plena o nuda.

Plena. Es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la

plenitud de las facultades que contiene.
Nuda propiedad. Es la que no permite al dueo ejercer las facultades de
uso y goce, en razn de que sobre ella pesa el derecho real de usufructo.
la propiedad separada del goce de la cosa dice nuestro cdigo- se
llama mera o nuda propiedad (art. 582, inc. 2)
Tambin desde el punto de vista de su extensin, la propiedad se divide
en absoluta y fiduciaria.
Propiedad absoluta. Es la que no est sujeta a condicin alguna en
cuanto a su trmino o duracin.
Propiedad fiduciaria. Segn la definicin del Cdigo, es la que est sujeta
al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una
condicin (art. 733, inc. 1). Esta materia se ver mas exhaustivamente
en la parte relativa a las limitaciones al dominio.
Art. 733. Se llama propiedad fiduciaria la que est
sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho
de verificarse una condicin.
a)
en

En cuanto a las cosas objeto del derecho. La propiedad se clasifica

civil (que es la que reglamenta el cdigo del ramo),

intelectual e industrial. Sobre el carcter jurdico de estas ltimas la
doctrina est dividida; pero la mayora de los autores estima que no se
trata de verdaderas propiedades.

Hay tambin otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de

su objeto, no pugnan, en esencia, con la propiedad civil, el legislador las
somete a una reglamentacin especial por diversas consideraciones:
propiedad de las aguas, propiedad minera, propiedad austral, propiedad
indgena.
Nuestro estudio se limita a la propiedad civil, todas las dems se
consideran en otras ramas del derecho.
b)
En cuanto al sujeto. Atendiendo a s el titular del derecho de
propiedad sobre una misma cosa es una sola persona o varias, se habla
de propiedad individual y de propiedad plural, condominio o
copropiedad.
LA COPROPIEDAD
1. Generalidades.
En un sentido amplio, hay copropiedad o comunidad cuando un mismo
derecho pertenece a dos o ms sujetos conjuntamente. En la verdadera
comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada comunero se
extiende a toda y cada una de las partes de la cosa comn.
Suele hablarse tambin de una comunidad pro diviso, en la que el
derecho de cada titular recae sobre una parte fsicamente determinada
de la cosa nica, parte que correspondera exclusivamente al respectivo
titular. As, por ejemplo, en un edificio de departamentos, el terreno y
dems bienes comunes como escaleras, ascensores, pasillos, etc., son
objeto de una comunidad indivisa entre los diversos propietarios de los
departamentos (o unidades, segn los denomina la Ley nmero 19.537
sobre Copropiedad Inmobiliaria); pero cada una de estos, pertenece
exclusivamente a su titular; sobre las unidades existe entonces una
comunidad pro diviso. Otro ejemplo de comunidad prodiviso es el de los
bloques de construccin destinados a estacionamientos de vehculos, en
los cuales existe una comunidad pro indiviso sobre el edificio y sus
bienes comunes, pero una comunidad pro diviso sobre cada box o
estacionamiento.
En realidad, la verdadera comunidad es la pro indiviso. La comunidad pro
diviso es slo un conjunto de propiedades concurrentes en un mismo
objeto, cuyas partes, constitutivas cada una de un derecho
perteneciente exclusivamente a un titular distinto, estn unidas o
coligadas.
En la doctrina y en las legislaciones, existe una notable anarqua acerca
del significado de las palabras indivisin, comunidad, condominio y
copropiedad. Para algunos, todas ellas son sinnimos. A juicio de otros,
la copropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto
cosas singulares, y la indivisin, elementos activos de una universalidad
de derecho, como la herencia. Para la doctrina nacional dominante,

indivisin y comunidad son conceptos sinnimos y de alcance genrico,

y copropiedad o condominio, conceptos sinnimos entre s y de alcance
especfico. Siguiendo este punto de vista, podra decirse que hay
comunidad o indivisin cuando varias personas tienen sobre la totalidad
de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idntica
naturaleza jurdica o un solo derecho, que puede ser el dominio, el
usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es el dominio,
la indivisin o comunidad toma el nombre especfico de copropiedad o
condominio. La comunidad o indivisin sera el gnero y el condominio o
copropiedad la especie.
Definicin de copropiedad.
Es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre
cada una de sus partes tienen dos o ms personas conjuntamente. El
derecho de cada copropietario recae sobre toda la cosa y cada una de
sus partes y no sobre una parte materialmente determinada de la
misma.
Naturaleza jurdica de la copropiedad.
Dos teoras se han planteado para explicarla:
a) La concepcin clsica, inspirada en el Derecho Romano, sostiene que
la copropiedad no es un derecho esencialmente distinto del dominio,
sino una simple forma, modalidad de este. Slo acontece que el dominio
est fragmentado entre varios titulares; la parte de cada propietario no
es una parte material de la cosa, sino una parte ideal del derecho entero.
b) Segn otra concepcin, propuesta entre otros por Capitant, la
copropiedad constituye un derecho real, pero distinto del dominio;
otorga a su titular el derecho de adquirir parte de los frutos o el uso de la
cosa en ciertos casos, intervenir en la administracin, la facultad de
pedir la particin de la cosa comn, y de oponerse a los actos de
enajenacin que pretendan realizar los otros copropietarios.
Tipos de comunidad.
Dos grandes tipos de comunidad se distinguen por la doctrina: la
romanista y la germnica. Esbozaremos sus caractersticas.
a) Comunidad Romanista.
Este tipo de comunidad descansa sobre la idea de la distincin entre la
parte ideal que pertenece a cada comunero (llamada cuota o parte
alcuota) y la cosa misma.
Sobre su parte alcuota cada copropietario tiene un derecho de dominio
pleno y absoluto; por tanto, puede disponer de ella sin el consentimiento
de los otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla, reivindicarla y
sus acreedores pueden embargrsela.
Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad
exclusiva, pues los derechos de cada uno se encuentran limitados y en
cierta medida paralizados por los derechos de los dems

copropietarios. En general, cualquier acto material o jurdico sobre la

cosa necesita el consentimiento de todos los codueos.
De tal forma, cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal,
puesto que la cosa no est dividida materialmente, sino que se la
concibe intelectualmente; se es por tanto dueo exclusivo de esa cuota
o fraccin intelectual de la cosa y se puede ejercitar derechos sobre ella
como tal. Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos los
comuneros tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno est
limitado necesariamente por el concurso de los dems.
A la concepcin romanista de la copropiedad se le formulan crticas tanto
desde el punto de vista jurdico como econmico. En el aspecto jurdico,
se dice que considerar la copropiedad como una forma de propiedad es
errado, pues el carcter exclusivo de la ltima no se compadece con la
primera, en la que el derecho de cada copropietario es concurrente con
el de los otros y, al mismo tiempo, limitado por el derecho anlogo de
estos otros comuneros. Sin embargo, se refuta esta crtica, diciendo que
la exclusividad del derecho de propiedad se traduce frente a terceros, y
en verdad, los copropietarios, igual que el propietario nico, pueden
defenderse contra los terceros. En cuanto a la concurrencia de los
derechos de los copropietarios, que se limitan recprocamente, se dice
que no envuelve ninguna anormalidad: en efecto, si el propietario puede
limitar su derecho mediante un usufructo, una hipoteca, etc., Por qu
extraarse que esta limitacin emane no del derecho de un tercero, sino
de los otros copropietarios?
En el aspecto econmico, se objeta a la copropiedad romanista el ser
esencialmente individualista: por una parte, permite a cada cual
disponer de su cuota; y por otra parte, entrabar en los dems la
utilizacin de la cosa; con ambas facultades, disminuye ostensiblemente
la productividad de los bienes comunes. Ello careca de trascendencia en
Roma, donde siempre se estim a la comunidad como un estado
transitorio, pronto a liquidarse y, por lo mismo, naturalmente pasivo. Sin
embargo, para el derecho moderno, donde se observan con frecuencia
masas de bienes en comunidad que se mantienen en movimiento
productivo, tal concepcin resulta insuficiente. De ah que incluso
algunos cdigos que han adoptado la nocin romana le introducen
modificaciones. Muchos cdigos modernos, por ejemplo, conceden a la
mayora de los comuneros la facultad de tomar decisiones sobre la
administracin de la cosa comn, obligatorias para la minora, lo que
implica una disminucin del poder individual de un comunero en
beneficio de la totalidad, en beneficio de una especie de personalidad
colectiva, que constituye una idea bsica de la concepcin germnica.

En definitiva, en la concepcin romanista, el legislador mira la

comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero piensa
liberarse mediante la divisin y liquidacin del haber comn, para as
obtener un derecho exclusivo, sin estorbo de otros derechos
concurrentes.
b) Comunidad germnica.
Llamada tambin de manos juntas o en mano comn. Segn esta
doctrina, la comunidad es una propiedad colectiva, en la que el objeto
pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un
solo titular. No hay divisin ideal del derecho en cuotas. Cada comunero,
individualmente considerado, carece de derechos, reales o abstractos,
sobre parte alguna de la cosa, mientras dure la indivisin. Cada partcipe
slo posee un derecho parcial de goce sobre la cosa comn. Se niega
incluso a los comuneros accin para pedir la particin de la cosa comn.
En sntesis, estas dos formas de comunidad, la romanista y la germnica,
corresponden al tipo individualista y colectivista, respectivamente; en la
primera, se tiene una comunidad por cuotas; en la segunda, no existen
cuotas; en la romanista, el derecho est dividido entre los partcipes,
correspondindole a cada uno una fraccin en propiedad, de la que
puede disponer, transmitir por causa de muerte y realizar por medio de
la particin de la cosa cuando sea materialmente posible. En la
comunidad germnica no existen cuotas, nada tienen los individuos y,
por ende, tampoco pueden disponer de nada, ya que es a la colectividad
a quien pertenecen los bienes comunes, sujeto abstracto que obra como
tercero distinto de los individuos que lo componen (la nocin de los
patrimonios de afectacin o parciales, se fundamenta precisamente en
la comunidad germnica).
La comunidad en el C.C.CH.
La doctrina nacional estima que nuestro CC. adopta, fundamentalmente,
la concepcin romanista de la comunidad. Se concluye as, por los
antecedentes considerados para su elaboracin y por el contenido de
varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la nocin de cuota
y permiten al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el
consentimiento de los otros copartcipes.
El Cdigo Civil dedica un ttulo especial a la comunidad, a la que trata
como cuasicontrato (arts. 2304 y siguientes). Pero el cuasicontrato no es
el nico origen de la comunidad. Hay adems, muchas disposiciones
dispersas en el Cdigo, relativas a la comunidad, como por ejemplo:
arts. 1317 a 1353, sobre la particin de bienes, reglas que no se
circunscriben a la particin de la comunidad hereditaria, sino que son de
aplicacin general, en virtud de disposiciones expresas (arts. 1776,
2115, 2313);

 art. 662 y 663, en las reglas relativas a la accesin de mueble a

mueble;
artculo 718, en la posesin;
artculo 742, en las normas de la propiedad fiduciaria;
artculo 846 y 851, en el ttulo de las servidumbres;
artculo 892, accin reivindicatoria;
artculo 1812, contrato de compraventa; y
artculo 2417, contrato de hipoteca.
Nada dijo el Cdigo acerca de la importante materia relativa a la
administracin de la cosa comn. En este punto, y aunque no est
expresamente establecido, se entiende que en nuestro Derecho rige el
llamado ius prohibendi: cualquiera puede oponerse a que en la cosa se
ejecuten actos jurdicos o materiales; consiste en la facultad que cada
comunero tiene de impedir las actuaciones de los otros copartcipes en
la cosa comn. Se denomina tambin derecho a veto.
La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar
sortear el inconveniente del ius prohibendi, que impone la unanimidad.
Entre tales mecanismos, el considerar al comunero que acta, como un
agente oficioso de los dems; y la llamada doctrina del mandato tcito y
recproco: conforme a esta, se entiende que entre los comuneros existe
un mandato tcito y recproco, en virtud del cual un comunero puede
efectuar actos de administracin de la cosa comn. En Chile, la
jurisprudencia ha recurrido a esta doctrina en diversas ocasiones, para
confirmar actos de administracin, manifestando que como soporte legal
de este mandato, estn los arts. 2305 y 2081 (comunidad en relacin
con la sociedad). As, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago de fecha 6 de julio de 2007, se expresa, a propsito de la
facultad de un comunero para comparecer a juicio en representacin de
los dems comuneros, . Que conforme con los artculos 2304 y 2305 del
Cdigo Civil, en el cuasicontrato de comunidad el derecho de cada uno
de los comuneros sobre la cosa comn es el mismo de los socios sobre el
haber social; y, conforme con el artculo 2081 del mismo Cdigo referido
a la sociedad, si entre los socios no se ha conferido la administracin a
uno o ms de ellos, se entender que cada uno ha recibido de los otros
el poder de administrar con las facultades generales propias del
administrador social, dentro de los lmites legales y debiendo rendir
cuenta a sus consocios. Es decir, debe entenderse que no existiendo un
administrador de la cosa universal o singular comn, existe entre ellos
un mandato tcito y recproco de administracin con los lmites y
obligacin sealados. 5. Que habiendo acreditado los demandantes
formar parte de la Sucesin hereditaria ejecutante, en la que no se ha
designado administrador, y obrando en autos en inters de sta en
virtud del mandato tcito y recproco aludido en el motivo anterior, debe
entenderse necesariamente que su facultad para comparecer en estos

autos cobrando lo que se adeuda a la Sucesin proviene de la ley, no

pudiendo ponerse en duda esa facultad contemplada expresamente en
las normas civiles citadas, razn por la que la excepcin de falta de
personera de los demandantes deber ser desechada.Hay sin embargo
opiniones doctrinarias en contrario, Claro Solar, Rozas Vial y Somarriva,
entre ellas.
Fuentes de la indivisin.
La comunidad puede tener por causa un hecho, la voluntad o la ley.
a) El hecho ms frecuente que da nacimiento a una comunidad es la
muerte del causante, que origina la comunidad hereditaria, cuando hay
dos o ms herederos. Otro hecho que puede originar comunidad es el de
la mezcla de materias pertenecientes a distintas personas, segn
veremos al estudiar la accesin de mueble a mueble.
b) La indivisin nace de la voluntad, ya sea de un sujeto, como en el
caso de un testamento (por ejemplo, si el causante deja el legado sobre
un inmueble a dos personas), un contrato, ya sea de dos o ms sujetos,
como en el caso de un contrato, si dos o ms personas adquieren en
comn una cosa por cualquier ttulo de dominio seguido de la tradicin o
si el dueo exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su
dominio cedindosela a una o ms personas.
c) Entre los casos de indivisin que tienen por fuente un texto legal,
puede citarse el de los bienes afectos al uso comn en los edificios o
conjuntos habitacionales acogidos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria;
la medianera; las servidumbres; los casos contemplados en los artculos
662 y 663 (accesin de mueble a mueble); 1728 y 1729 (sociedad
conyugal) todos del Cdigo Civil, etc.
Clases de indivisin.
a) Segn el objeto sobre que recae, la indivisin puede ser sobre cosa
universal o singular: arts. 1317; 2304. Esta es la nica clasificacin que
consigna expresamente el CC.
En relacin a esta primera clasificacin, examinaremos tres aspectos que
se han debatido en la doctrina:
primero, si entre nosotros existe la comunidad sobre una universalidad
jurdica;
en segundo lugar, si en nuestro Derecho la particin y adjudicacin
subsecuente tiene un efecto atributivo o declarativo; y
en tercer lugar, si la naturaleza de los bienes que integran una
universalidad, se traspasa o comunica o no a la cuota que cada titular
posea en dicha comunidad.
a.1) En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber
comunidad, no existe acuerdo en la doctrina nacional.
Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en
universalidades de hecho como de derecho, y de stas ltimas sealan

como ejemplo la herencia, precisamente el ejemplo que menciona el CC.

en su art. 2306; la que queda al disolverse una sociedad civil o comercial
y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o
masa de bienes con activo y pasivo propios.
Pero otros niegan la posibilidad de comunidad sobre universalidades de
derecho. Se sostiene que, siendo un rasgo distintivo de las
universalidades jurdicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede
haber comunidades sobre universalidades jurdicas, porque, en virtud de
lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o ms comuneros, el
pasivo est siempre dividido entre los copartcipes, por el solo ministerio
de la ley. En efecto, el artculo 1354, incisos 1 y 2, seala que Las
deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas. / As el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio
de las deudas hereditarias. Por ende, si las deudas se dividen, quiere
decir que no hay comunidad al respecto. El artculo 2306, por su parte,
establece: Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los
comuneros es obligado a las deudas de la cosa comn, como los
herederos en las deudas hereditarias. En otras palabras, el artculo
2306 ordena aplicar el artculo 1354. De tal forma, las universalidades
jurdicas citadas podran serlo cuando pertenecen a un solo titular (caso
en el cual, como es obvio, no hay comunidad), mientras que cuando
pertenecen a dos o ms titulares, seran universalidades de hecho, pues
no tendran pasivo comn.
a.2) En la concepcin romanista, al operar la particin de bienes se
asigna a la adjudicacin un efecto atributivo. La comunidad puede
terminar por varias causas (art. 2312), siendo una de ellas la particin.
Ella puede efectuarse a su vez por acuerdo entre los comuneros; por
juez partidor; o por disposicin del causante, cuando la comunidad es de
origen hereditario.
La particin es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes
comunes entre los comuneros en proporcin a sus cuotas. La
adjudicacin es el acto por el cual el comunero recibe un bien
determinado de la comunidad, en pago de su cuota.
Conferir efecto atributivo a la adjudicacin, significa resolver que cuando
a un comunero se le adjudica un bien, l es dueo de ese objeto desde
el da de la adjudicacin; constituye por tanto ttulo traslaticio de
dominio (la adjudicacin atribuye dominio).
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicacin, por
el cual se considera que el adjudicatario es dueo del objeto adjudicado
desde el da en que se origin la comunidad. Se le confiere por tanto un
efecto retroactivo; se considera, por una suerte de ficcin, que ha sido
dueo exclusivo de ese bien desde el da en que se origin la

comunidad, y recprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los

dems bienes adjudicados a los otros adjudicatarios. La adjudicacin
entonces, declara un dominio ya existente, constituye ttulo
declarativo de dominio.
La importancia de optar por una u otra alternativa, se puede observar en
las hipotecas o gravmenes celebrados con terceros, por uno solo de los
comuneros, sin consentimiento de los otros. Por ejemplo, uno de ellos
constituye una hipoteca o un usufructo sobre un objeto de la comunidad,
que despus le es adjudicado al mismo comunero. Con el efecto
atributivo, la hipoteca o el usufructo fueron constituidos por quien no era
dueo, porque lo es slo desde la particin. Con el efecto declarativo, los
constituy el dueo, pues lo es desde que se origin la comunidad.
Nuestro CC. sin embargo, a pesar de seguir la concepcin romana de la
comunidad, se apart de la misma en lo que respecta a la caracterstica
en anlisis, optando por consagrar el efecto declarativo de la
adjudicacin, de acuerdo a los arts. 1344 y 718. Por ende, en el ejemplo
citado, si el bien respecto del cual el comunero hipotec su cuota se
adjudica en definitiva a otro comunero, la hipoteca caduca, pues se
entiende que aqul que la constituy, nunca tuvo derechos sobre la cosa
en cuestin. A la inversa, si el inmueble se adjudica al comunero que
haba hipotecado su cuota, la hipoteca subsiste, aunque habra que
preguntarse si slo sobre la cuota que se hipotec o si se ampla a todo
el predio. Somarriva cree que la hipoteca sigue restringida a la cuota.
Personalmente, creemos que se extiende ahora a todo el inmueble (arts.
2417 y 2421).
a.3) Se ha planteado si existe o no comunicacin entre la cuota y los
bienes que integran la universalidad. La concepcin romana las
considera comunicadas. Esta comunicacin existe en dos sentidos: por
un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en
cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos (as, si
en la comunidad existe un inmueble y un automvil, cada comunero
tiene una cuota en uno y otro bien); y por otro lado, recprocamente,
significa que la naturaleza de los bienes queda impresa o se refleja en la
cuota, de modo que la naturaleza de sta ser la que tengan aquellos.
As, si en la comunidad slo existen muebles, la cuota es mueble; si slo
hay inmuebles, la cuota ser inmueble. La dificultad surge cuando hay
bienes de ambas clases.
Acogi el C.C. la comunicacin entre la cuota y los bienes? Para la
doctrina nacional dominante, la respuesta es negativa: vale decir,
nuevamente nuestro C.C. se habra apartado de la concepcin romana
de la comunidad. Se sostiene que en la comunidad sobre una
universalidad, el derecho del comunero recae sobre dicha universalidad

y no sobre los bienes que la componen; distinta es la solucin en la

comunidad sobre cosa singular, pues en ella el derecho cuotativo del
comunero recae sobre tal cosa. De ah que en el primer caso, esto es
tratndose de una comunidad sobre cosa universal, el derecho cuotativo
del heredero, por ejemplo, no ser mueble o inmueble, aunque la
herencia comprenda tales bienes. Su derecho no tiene por objeto las
cosas singulares que componen la universalidad, sino la universalidad
misma, que no es cosa mueble o inmueble, sino una entidad abstracta.
En cambio, se sostiene que el derecho del comunero de cosa singular es
mueble o inmueble, segn sea la naturaleza de la cosa comn, porque el
derecho del comunero recae sobre ella, y los derechos reales (como
ocurre en este caso) son muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en
que han de ejercerse (art. 580). Tratndose de la comunidad sobre cosa
universal, el derecho de cada comunero recae sobre el todo comn,
abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes materiales del
mismo. Como argumentos de tal conclusin, se sealan, principalmente:
El art. 1909, por el cual el cedente a ttulo oneroso del derecho de
herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino slo
de su calidad de heredero, lo que se justifica precisamente porque su
derecho recae nada ms que sobre la universalidad;
El art. 686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros derechos
reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona el derecho real de
herencia, ya que al recaer sobre una abstraccin, no es mueble ni
inmueble.
Pero tambin se ha sostenido que habindose adoptado en nuestro
Derecho la concepcin romana de comunidad, la comunicacin entre la
cuota y cada uno de los bienes de la comunidad, no est excluida. Los
arts. 951, inciso 2 y 580 demostraran la orientacin concreta del
Cdigo respecto de la comunidad en cosa universal; se indica que lo que
tienen los comuneros son bienes y no una mera abstraccin jurdica. As,
cuando se est en presencia de la comunidad hereditaria, debe
distinguirse entre el derecho real de herencia, que s recae sobre la
universalidad jurdica que es la herencia, y la comunidad de dominio que
se origina entre todos los herederos sobre los bienes del causante,
comunidad que recaera sobre una universalidad de hecho, puesto que
no tiene pasivo, ya que las deudas estn divididas entre los herederos
(art. 1354); en esa comunidad sobre el activo hereditario, la cuota de
cada comunero se comunica a cada bien de que se compone aquella.
Las consecuencias de cada doctrina son importantes. Si no se produce la
comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes que
componen la comunidad; con ello, escapa a la clasificacin de bienes
muebles e inmuebles, lo que a su vez trae varias consecuencias: por

ejemplo, si se enajena la cuota, su tradicin no requerir de inscripcin

en el Conservador, ya que ella est establecida para los inmuebles y la
cuota no lo es, aunque haya inmuebles en la comunidad, bastando por
tanto cualquiera de las formas de tradicin de los bienes muebles del
art. 684, no porque la cosa sea mueble, sino porque tal precepto
consagra la regla general en materia de tradicin; por otra parte, si el
comunero es relativamente incapaz, no se requiere para enajenar su
cuota de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar sus
inmuebles, salvo que se trate de derechos hereditarios (art. 254). Por el
contrario, si se admite la comunicacin, se invierten las consecuencias
sealadas: si la cuota recae sobre un inmueble, se exigir inscripcin
para verificar la tradicin y habr que cumplir con la formalidad
habilitante para enajenarla, si el comunero fuere un incapaz.
Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la
cuota de cada uno se radica en el nico objeto de la comunidad, y por
tanto, participa de su carcter (art. 580). En consecuencia, los actos
sobre la cuota estarn sometidos a las reglas de los actos sobre el
respectivo objeto. En este punto, hay acuerdo en la doctrina.
b) Segn su origen, la comunidad puede nacer de un hecho, de la
voluntad (testamento o contrato) o de la ley (nos remitimos a lo
expuesto a propsito de las fuentes de la indivisin).
c) Segn su duracin y al carcter voluntario o forzado de la indivisin,
la comunidad puede ser temporal o perpetua.
Las comunidades temporales pueden tener duracin determinada o
indeterminada; ocurre lo primero en virtud del denominado pacto de
indivisin, que en todo caso est sujeto a limitaciones legales (art.
1317); si no se ha celebrado tal pacto, la particin puede pedirse en
cualquier tiempo.
Las comunidades perpetuas son forzadas y legales, aunque en el fondo
derivan ms bien de la naturaleza misma de las cosas: por ejemplo,
comunidades en la Copropiedad Inmobiliaria, la medianera, etc.
d) Segn se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos
a su iniciativa, la comunidad es convencional o incidental. De esta ltima
especie es la comunidad hereditaria o la que surge entre los diferentes
dueos de materias mezcladas por casualidad (arts. 662, 663); o en los
casos contemplados en los artculos 1728 y 1729, en la sociedad
conyugal.
e) Si la comunidad est organizada para la explotacin racional de los
bienes comunes con miras a una distribucin regular de los beneficios,
se habla de comunidad activa. Constituyen una masa de bienes que

funcionan desarrollando una determinada actividad econmica (como en

el caso de la copropiedad de las naves, regulada en el Derecho Martimo;
o de muchas sucesiones hereditarias en las que hay un establecimiento
comercial o industrial que contina indiviso y en produccin en manos
de los herederos). Las comunidades pasivas no son ms que un conjunto
de bienes, que estticamente esperan la remocin de algn obstculo
para ser dividido entre los comuneros. El cuasicontrato de comunidad
(arts. 2304 a 2313) es reglamentado por el CC. en cuanto comunidad
pasiva, como una situacin transitoria.
Derechos de los copropietarios.
Al respecto, distinguimos entre los actos jurdicos que pueden realizarse
respecto de la cuota-parte y los actos materiales de uso o de goce que
pueden hacerse sobre la cosa comn.
a) Nocin de cuota-parte: es la porcin ideal, determinada o
determinable, que cada comunero tiene en el derecho sobre la cosa
comn; es la medida extensiva del derecho de cada comunero en la
comunidad. Seala entonces:
la proporcin en que los comuneros han de gozar de los beneficios de
la cosa;
la proporcin en que los comuneros han de sufrir las cargas; y
la proporcin en que los comuneros tienen derecho a obtener una
parte material de la misma cuando se divida o el valor de ella, si es
materialmente indivisible.
Las cuotas pueden ser iguales o desiguales. Si no consta lo contrario, se
reputan iguales, segn se desprende de diversos artculos (arts. 1098,
2307). La cuota de cada comunero se expresa generalmente en
fracciones o porcentajes (1/3; 33.33%, etc).
b) Actos jurdicos que los comuneros pueden realizar sobre su cuota:
cada copropietario es considerado dueo individual y exclusivo de su
cuota-parte. En consecuencia, puede disponer de ella libremente por
acto entre vivos (arts. 1320, 1812, 2417) o por causa de muerte (art.
1110); puede reivindicarla (art. 892); puede ser embargada, etc. Cabe
sealar que ciertos actos celebrados por el comunero respecto de la
cuota-parte, quedan subordinados a las resultas de la particin: si la
cosa indivisa se adjudica al comunero que constituy una hipoteca, por
ejemplo, el acreedor consolida su hipoteca; en caso contrario, sta
caduca (art. 2417). De ah la inconveniencia de la hipoteca de cuota.
c) Actos materiales que el copropietario puede hacer sobre la cosa
comn: cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas
comunes, con tal que las emplee segn su destino ordinario y no entrabe
el justo uso de los dems comuneros (art. 2305 en relacin con el art.
2081). La limitacin de no entrabar el justo uso de los dems comuneros

tiene su justificacin en que los derechos de todos son cualitativamente

iguales. Por otra parte, el C. de P.C. establece que para poner trmino al
uso y goce gratuito de uno o ms comuneros sobre la cosa comn,
bastar la reclamacin de cualquiera de los interesados, salvo que este
uso y goce se funde en algn ttulo especial.
9. La coposesin.
Se ha dicho que la coposesin es a la posesin, en los hechos, lo que la
copropiedad es a la propiedad en el Derecho. La coposesin tiene lugar
cuando dos o ms personas detentan con nimo de seor un mismo
objeto. El CC. la admite en los arts. 687, 3 y 718.
Siguiendo los principios posesorios, el nimo de dueo debe inspirar a
todos los coposeedores, aunque algunos no detenten materialmente la
cosa que en comn se posee; basta con que uno de ellos la posea a
nombre de otros.
Al igual que en la posesin, la coposesin puede o no ir acompaada del
dominio; cuando ello no acontece, la coposesin adquiere especial
importancia, pues con ella se podr adquirir el dominio por prescripcin.
Finalmente, se ha discutido si entre los comuneros coposeedores puede
haber prescripcin. Trataremos el punto a propsito de la prescripcin.
. La Copropiedad Inmobiliaria: Ley nmero 19.537 (ver apunte especial).
. Extincin de la comunidad.
El art. 2312 seala las causales de extincin de la comunidad:
a) Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola
persona.
b) Por la destruccin de la cosa comn.
c) Por la divisin del haber comn.
El art. 1317 autoriza a los comuneros a solicitar la particin en cualquier
momento; es decir, nadie est obligado a permanecer en la indivisin.
De ah que la accin de particin sea imprescriptible.
Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de
este derecho:
a) Cuando se ha pactado la indivisin por un plazo que no puede exceder
de los 5 aos, sin perjuicio de renovarlo si as consienten todos los
comuneros;
b) Los casos de indivisin forzada, como en la Copropiedad Inmobiliaria o
tratndose de las tumbas o mausoleos, o los sealados en los artculos
1728 y 1729, a propsito de la sociedad conyugal; o tratndose de la
propiedad fiduciaria, mientras penda la condicin.
LEY N 19.537 SOBRE COPROPIEDAD INMOBILIARIA
La Ley N 19.537, publicada en el Diario Oficial con fecha 16 de
diciembre de 1997, regula lo concerniente a un rgimen especial de
propiedad inmobiliaria. La citada ley, derog la Ley N 6.071, sobre
"Propiedad Horizontal", estableciendo adems que las referencias que se

efectan en la legislacin vigente a las disposiciones legales derogadas,

se entendern hechas a las de la Ley N 19.537.
Se divide la ley en cinco Ttulos, denominados: "Del Rgimen de
Copropiedad Inmobiliaria"; "De la administracin de los condominios";
"De la seguridad del condominio y del trmino o modificacin de la
copropiedad inmobiliaria"; "De los condominios de viviendas sociales"; y
"Disposiciones generales".
En el mismo orden sern analizados. Los subttulos son nuestros.
TITULO I: DEL REGIMEN DE COPROPIEDAD INMOBILIARIA.
1) Ambito de aplicacin de la ley y definiciones fundamentales.
La ley regula los condominios integrados por inmuebles divididos en
unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor
de distintos propietarios, manteniendo uno o ms bienes en el dominio
comn de todos ellos (art. 1, 1).
Previene la ley que slo las unidades que integran condominios acogidos
al rgimen de copropiedad inmobiliaria que consagra la citada ley
podrn pertenecer en dominio exclusivo a distintos propietarios (art. 1,
4).
Amplio es el mbito de aplicacin de la ley, al disponer que los
inmuebles que integran un condominio y sobre los cuales es posible
constituir dominio exclusivo, pueden ser: viviendas, oficinas, locales
comerciales, bodegas, estacionamientos, recintos industriales, sitios y
otros (art. 1, 2).
Para los efectos de la ley en anlisis, se entender por:
a) Condominios: Las construcciones o los terrenos acogidos al rgimen
de copropiedad inmobiliaria regulado por esta ley. Distingue la ley dos
tipos de condominio, que no podrn estar emplazados en un mismo
suelo:
a.1) Condominios Tipo A: son las construcciones, divididas en unidades,
emplazadas en un terreno de dominio comn;
a.2) Condominios Tipo B: son los predios, con construcciones o con
proyectos de construccin aprobados, en el interior de cuyos deslindes
existan simultneamente:
* Sitios que pertenezcan en dominio exclusivo a cada propietario; y
* Terrenos de dominio comn de todos ellos (art. 2 N 1).
b) Unidades: son los inmuebles que forman parte de un condominio y
sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo.

Establece el art. 3, inc. 2 que el derecho que corresponda a cada

unidad sobre los bienes de dominio comn se determinar en el
reglamento de copropiedad, atendindose, para fijarlo, al avalo fiscal
de la respectiva unidad.
c) Bienes de dominio comn (art. 2, N 3):
c.1) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios
para la existencia, seguridad y conservacin del condominio (por
ejemplo: terrenos de dominio comn, cimientos, fachadas, muros
exteriores y soportantes, estructuras, techumbres, instalaciones
generales y ductos de calefaccin, de aire acondicionado, de energa
elctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y de sistemas de
comunicaciones, recintos de calderas y estanques).
c.2) Aquellos que permitan a los copropietarios el uso y goce de las
unidades de su dominio exclusivo (por ejemplo, terrenos de dominio
comn diferentes a los indicados en el punto c.1) precedente,
circulaciones horizontales y verticales, terrazas comunes y aquellas que
en todo o parte sirvan de techo a la unidad del piso inferior,
dependencias de servicio comunes, oficinas o dependencias destinadas
al funcionamiento de la administracin y a la habitacin del personal);
c.3) Los terrenos y espacios de dominio comn colindantes con una
unidad del condominio, diferentes a los sealados en las letras c.1) y
c.2) precedentes;
c.4) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al
servicio, la recreacin y el esparcimiento comunes de los copropietarios;
y
c.5) Aquellos a los que se les otorgue tal carcter en el Reglamento de
Copropiedad o que los copropietarios determinen, siempre que no sean
de aquellos a que se refieren los numerales c.1), c.2) , c.3) y c.4) que
anteceden.
2) Inmuebles que pueden acogerse al rgimen de copropiedad
inmobiliaria que consagra la ley.
Podrn acogerse al citado rgimen, conforme al art. 1, 3:
a) Las construcciones; o
b) Los terrenos con construcciones; o
c) Los terrenos con proyectos de construccin aprobados.
Los inmuebles que se encuentren en las situaciones anteriores, debern
encontrarse emplazados en reas normadas por planes reguladores o
que cuenten con lmite urbano, o que correspondan a proyectos
autorizados conforme al art. 55 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones (este ltimo precepto permite en ciertos casos,
cumpliendo los requisitos en l establecidos, subdividir y urbanizar
terrenos rurales para complementar alguna actividad industrial con
viviendas, dotar de equipamiento a algn sector rural, o habilitar
balnearios o campamentos tursticos).

3) De los copropietarios.
a) Definicin: se entiende por copropietario, para los efectos de esta ley,
aquel que es dueo exclusivo de su unidad y comunero en los bienes
comunes.
b) Clases: hbiles e inhbiles.
Son copropietarios "Hbiles" aquellos copropietarios que se encuentren
al da en el pago de los gastos comunes (art. 2 N 6). A contrario sensu,
sern "inhbiles" aquellos que se encuentren en mora en el pago de
dichos gastos.
4) Los gastos comunes.
a) Clasificacin.
Se clasifican en ordinarios y extraordinarios y en generales y especiales.
a.1) Gastos comunes ordinarios (art. 2 N 4): pueden ser a su vez de
cuatro clases:
* De administracin: son los correspondientes a remuneraciones del
personal de servicio, conserje y administracin, y los de previsin que
procedan.
* De mantencin: los necesarios para el mantenimiento de los bienes de
dominio comn, tales como revisiones peridicas de orden tcnico, aseo
y lubricacin de los servicios, maquinarias e instalaciones, reposicin de
luminarias, ampolletas, accesorios, equipos y tiles necesarios para la
administracin, mantencin y aseo del condominio, y otros anlogos.
* De reparacin: los que demande el arreglo de desperfectos o
deterioros de los bienes de dominio comn o el reemplazo de artefactos,
piezas o partes de stos.
* De uso y consumo: los correspondientes a los servicios colectivos de
calefaccin, agua potable, gas, energa elctrica, telfonos u otros de
similar naturaleza.
a.2) Gastos comunes extraordinarios (art. 2 N 5): distinguimos tambin
dos clases:
* Aquellos gastos adicionales o diferentes de los gastos comunes
ordinarios; y
* Las sumas destinadas a nuevas obras comunes.
a.3) Gastos comunes generales: son los ordinarios y extraordinarios que
corresponden a todo el condominio.
a.4) Gastos comunes especiales: son aquellos que corresponde pagar a
ciertos copropietarios. En efecto, si un condominio consta de diferentes
sectores y comprende bienes o servicios destinados a servir nicamente
a uno de esos sectores, el reglamento de copropiedad podr establecer
que los gastos comunes correspondientes a esos bienes o servicios
sern slo de cargo de los copropietarios de las unidades del respectivo
sector, en proporcin al avalo fiscal de la respectiva unidad, salvo que
el reglamento de copropiedad establezca una contribucin diferente. El

pago de gastos comunes especiales no exonera a los copropietarios de

esos sectores de concurrir a los gastos comunes generales de todo el
condominio (art. 4, 3).
b) Contribucin a los gastos comunes: cada copropietario deber
contribuir tanto a los gastos comunes ordinarios como a los gastos
comunes extraordinarios, en proporcin al derecho que le corresponda
en los bienes de dominio comn, salvo que el reglamento de
copropiedad establezca otra forma de contribucin (art. 4, 1).
Si el dominio de una unidad perteneciere en comn a dos o ms
personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable del pago de
la totalidad de los gastos comunes correspondientes a dicha unidad, sin
perjuicio de su derecho a repetir lo pagado contra sus comuneros en la
unidad, en la proporcin que les corresponda (art. 4, 2).
Cada copropietario deber pagar los gastos comunes con la periodicidad
y en los plazos que establezca el reglamento de copropiedad. Si
incurriere en mora, la deuda devengar el inters mximo convencional
para operaciones no reajustables o el inferior a ste que establezca el
reglamento de copropiedad.
Establece por su parte el art. 4, 5, que, si por no contribuirse
oportunamente a los gastos comunes se viere disminuido el valor del
condominio, o surgiere una situacin de riesgo o peligro no cubierto, el
copropietario causante responder de todo dao o perjuicio.
Observamos que existe aqu una sancin adicional, al copropietario
moroso en el pago de los gastos comunes, cuya cuanta puede ser
importante.
Adicionalmente, el reglamento de copropiedad podr autorizar al
administrador para que, con el acuerdo del Comit de Administracin,
suspenda o requiera la suspensin del servicio elctrico que se
suministra a aquellas unidades cuyos propietarios se encuentren
morosos, en el pago de tres o ms cuotas, continuas o discontinuas, de
los gastos comunes (art. 5, 3).
Si el condominio no dispusiere de sistemas propios de control para el
paso de dichos servicios, las empresas que lo suministren, a
requerimiento escrito del administrador y previa autorizacin del Comit
de Administracin, debern suspender el servicio que proporcionen a
aquellas unidades cuyos propietarios se encuentren morosos, en el pago
de tres o ms cuotas, continuas o discontinuas, de los gastos comunes
(art. 5, 4).
Como se deduce de los prrafos anteriores, tres son las sanciones
posibles ante el no pago de los gastos comunes: pagar intereses segn
la tasa mxima convencional; eventualmente indemnizar perjuicios; y
sufrir la suspensin del suministro elctrico.

Dispone la ley que el hecho de que un copropietario no haga uso

efectivo de un determinado servicio o bien de dominio comn, o de que
la unidad correspondiente permanezca desocupada por cualquier
tiempo, no lo exime, en caso alguno, de la obligacin de contribuir
oportunamente al pago de los gastos comunes correspondientes (art. 5,
2).
c) Caractersticas:
c.1) Los gastos comunes constituyen una "obligacin real".
En efecto, la obligacin del propietario de una unidad por los gastos
comunes seguir siempre al dominio de su unidad, aun respecto de los
devengados antes de su adquisicin (art. 4, 4).
El propietario que en definitiva pague, podr dirigirse en todo caso en
contra de su antecesor en el dominio para el reembolso respectivo, sin
perjuicio de contar adems con la accin de saneamiento de eviccin, en
su caso.
c.2) El crdito por gastos comunes goza de preferencia.
Dispone la ley que el crdito gozar de un privilegio de cuarta clase, que
preferir, cualquiera que sea su fecha, a los enumerados en el art. 2481
del CC.
c.3) Carcter ejecutivo del crdito por gastos comunes.
La copia del acta de la asamblea vlidamente celebrada, autorizada por
el Comit de Administracin, o en su defecto por el administrador, en
que se acuerden gastos comunes, tendr mrito ejecutivo para el cobro
de los mismos. Igual mrito tendrn los avisos de cobro de dichos gastos
comunes, extendidos de conformidad al acta, siempre que se
encuentren firmados por el administrador (art. 27).
El cobro de gastos comunes se sujetar al procedimiento del juicio
ejecutivo del Ttulo I del Libro Tercero del Cdigo de Procedimiento Civil y
su conocimiento corresponder al juez de letras respectivo (art. 33,
ltimo inciso).
La notificacin del requerimiento de pago al deudor, conjuntamente con
la orden de embargo, se le notificarn personalmente o por cdula
dejada en el domicilio que hubiere registrado en la administracin del
condominio o, a falta de ste, en la respectiva unidad que ha generado
la demanda ejecutiva (art. 6, 3).
Demandadas las prestaciones morosas correspondientes a gastos
comunes, se entendern comprendidas en la accin iniciada las de igual
naturaleza a las reclamadas, que se devengaren durante la tramitacin
del juicio (art. 27, 2).
d) Cobro de los gastos comunes (art. 6).
Se efectuar por el administrador del condominio (art. 23), de
conformidad a las normas de la Ley N 19.537, del reglamento de
copropiedad y a los acuerdos de la asamblea.

En el aviso de cobro correspondiente, deber constar la proporcin en

que el respectivo copropietario debe contribuir a los gastos comunes.
5) Del "Fondo Comn de Reserva"(art. 7).
En la administracin de todo condominio deber considerarse la
formacin de un "fondo comn de reserva", para atender a reparaciones
de los bienes de dominio comn o a gastos comunes urgentes o
imprevistos.
Este fondo se formar e incrementar:
* Con el porcentaje de recargo sobre los gastos comunes que, en sesin
extraordinaria, fije la asamblea de copropietarios;
* Con el producto de las multas e intereses que deban pagar, en su caso,
los copropietarios; y
* Con los aportes por concepto de uso y goce exclusivo sobre los bienes
de dominio comn a que alude el art. 13, 2 (bienes comunes cuyo uso
y goce exclusivo se asigna a uno o ms copropietarios).
Los recursos de este fondo se mantendrn en depsito en una cuenta
corriente bancaria o en una cuenta de ahorro o se invertirn en
instrumentos financieros que operen en el mercado de capitales, previo
acuerdo del Comit de Administracin. Esta cuenta podr ser la misma a
que se refiere el art. 23, 3 (la cuenta corriente o de ahorro exclusiva
del condominio y que obligatoriamente debe abrirse).
6) Acceso al rgimen de copropiedad inmobiliaria (art. 10).
Para acogerse al rgimen de copropiedad inmobiliaria, todo condominio
deber cumplir con las normas exigidas por la Ley N 19.537 y su
reglamento, por la Ley General de Urbanismo y Construcciones, por la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, por los instrumentos
de planificacin territorial y por las normas que regulen el rea de
emplazamiento del condominio.
Corresponder a los Directores de Obras Municipales verificar que un
condominio cumple con lo precedentemente expuesto y extender el
certificado que lo declare acogido al rgimen de copropiedad
inmobiliaria, haciendo constar en el mismo:
* La fecha y la notara en que se redujo a escritura pblica el primer
reglamento de copropiedad;
* La foja y el nmero de su inscripcin en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes del Conservador de Bienes Races;
* Las unidades que sean enajenables dentro de cada condominio.
La resolucin del Director de obras Municipales que declare acogido un
condominio al rgimen de copropiedad inmobiliaria ser irrevocable por
decisin unilateral de esa autoridad (art. 38, 1).
7) Planos del condominio (art. 11).
Los planos de un condominio debern singularizar claramente:
* Cada una de las unidades en que se divide un condominio;

* Los diferentes sectores del condominio que comprendan bienes o

servicios destinados a servir nicamente a uno de esos sectores (art. 4,
3).
* Los bienes de dominio comn.Estos planos debern contar con la aprobacin del Director de Obras
Municipales y se archivarn en una seccin especial del Registro de
Propiedad del Conservador de Bienes Races respectivo, en estricto
orden numrico, conjuntamente con el certificado a que se refiere el art.
10, 2.
8) Requisitos de las escrituras referidas a unidades (art. 12, 1).
Al respecto, debemos distinguir:
* En todas las escrituras pblicas mediante las cuales se transfiera el
dominio o se constituyan derechos reales sobre alguna unidad de un
condominio, deber hacerse referencia al plano del condominio.
* En las escrituras pblicas en que por primera vez se transfiera el
dominio o se constituyan derechos reales sobre alguna de esas
unidades, adems de hacerse referencia al plano del condominio, deber
insertarse el certificado de la Direccin de Obras Municipales respectiva,
que acoge el condominio a la ley en anlisis.
9) Contenido de la inscripcin registral (art. 12, 2).
Las inscripciones del ttulo de propiedad y de otros derechos reales sobre
una unidad contendrn las siguientes menciones:
a) La fecha de la inscripcin;
b) La naturaleza, fecha del ttulo y la notara en que se extendi;
c) Los nombres, apellidos y domicilios de las partes;
d) La ubicacin y los deslindes del condominio a que pertenezca la
unidad;
e) El nmero y la ubicacin que corresponda a la unidad en el plano del
condominio;
f) La firma del Conservador.
10) Uso de las unidades (art. 32).
Los copropietarios, arrendatarios u ocupantes a cualquier ttulo de las
unidades del condominio, debern ejercer sus derechos sin restringir ni
perturbar el legtimo ejercicio de los derechos de los dems ocupantes
del condominio.
Las unidades se usarn en forma ordenada y tranquila y no podrn
hacerse servir para otros objetivos que los establecidos en el reglamento
de copropiedad o, en el silencio de ste, a aquellos que el condominio
est destinado segn los planos aprobados por la Direccin de Obras
Municipales.
Tampoco se podr ejecutar acto alguno que perturbe la tranquilidad de
los copropietarios o comprometa la seguridad, salubridad y habitabilidad
del condominio o de sus unidades, ni provocar ruidos en las horas que
ordinariamente se destinan al descanso, ni almacenar en las unidades

materias que puedan daar las otras unidades del condominio o los
bienes comunes.
La infraccin a lo sealado anteriormente ser sancionada con multa de
una a tres unidades tributarias mensuales, pudiendo el tribunal elevar al
doble su monto en caso de reincidencia. Se entender que hay
reincidencia cuando se cometa la misma infraccin, an si sta afectare
a personas diversas, dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de la
resolucin del juez de polica local que condene al pago de la primera
multa. Podrn denunciar estas infracciones, el Comit de administracin,
el administrador o cualquier persona afectada, dentro de los tres meses
siguientes a su ocurrencia. Lo anterior, sin perjuicio de las
indemnizaciones que en derecho correspondan. La administracin del
condominio podr, a travs de circulares, avisos u otros medios, dar a
conocer a la comunidad los reclamos correspondientes.
Sern responsables solidariamente, del pago de las multas e
indemnizaciones por infraccin a las obligaciones precedentemente
indicadas, el infractor y el propietario de la respectiva unidad, sin
perjuicio del derecho de ste ltimo de repetir contra el infractor.
11) Uso de los bienes comunes (art. 13).
Cada copropietario podr servirse de los bienes de dominio comn en la
forma que indique el reglamento de copropiedad y a falta de disposicin
en l, segn su destino y sin perjuicio del uso legtimo de los dems
copropietarios.
Las construcciones en bienes comunes, las alteraciones de los mismos,
formas de su aprovechamiento y el cambio de su destino, se sujetarn a
lo previsto en el reglamento de copropiedad o, en su defecto, a lo que
determine la asamblea de copropietarios, cumpliendo en ambos casos
con las normas vigentes en la materia.
12) Asignacin del uso y goce exclusivo de bienes comunes (art. 13, 2
y 3).
Distinguimos al respecto:
a) En cuanto a los bienes comunes a que se refieren las letras c), d) y e)
del N 3 del art. 2 de la ley: pueden asignarse en uso y goce exclusivo a
uno o ms copropietarios, conforme lo establezca el reglamento de
copropiedad o lo acuerde la asamblea de copropietarios;
b) En cuanto a los bienes comunes a que se refieren las letras a) y b) del
N 3 del art. 2 de la ley: pueden asignarse en uso y goce exclusivo a
uno o ms copropietarios, conforme lo establezca el reglamento de
copropiedad o lo acuerde la asamblea de copropietarios, cuando por
circunstancias sobrevinientes dejen de tener las caractersticas
sealadas en dichas letras a) y b).
El titular de estos derechos podr estar afecto al pago de aportes en
dinero por dicho uso y goce exclusivos, que podrn consistir en una

cantidad nica o en pagos peridicos. Estos recursos incrementarn el

fondo comn de reserva.
Adems, salvo disposicin en contrario del reglamento de copropiedad, o
acuerdo de la asamblea de copropietarios, los gastos de mantencin que
irrogue el bien comn dado en uso y goce exclusivo, sern de cargo del
copropietario titular de estos derechos.
El uso y goce exclusivo no autorizar al copropietario titular de estos
derechos para efectuar construcciones o alteraciones en dichos bienes, o
para cambiar su destino, sin contar previamente con acuerdo de la
asamblea y permiso de la Direccin de Obras Municipales.
13) Inseparabilidad del dominio exclusivo de la unidad y de los bienes
comunes (art 14, 1).
Los derechos de cada copropietario en los bienes de dominio comn son
inseparables del dominio exclusivo de su respectiva unidad y, por tanto,
esos derechos se entendern comprendidos en la transferencia del
dominio, gravamen o embargo de la respectiva unidad. Lo anterior se
aplicar igualmente respecto de los derechos de uso y goce exclusivos
que se le asignen sobre los bienes de dominio comn.
14) Enajenacin y gravamen de los bienes comunes (art. 14, 2 y 3)
Consigna la ley que no podrn dejar de ser de dominio comn aquellos a
que se refieren las letras a), b) y c) del N 3 del art. 2, mientras
mantengan las caractersticas que determinan su clasificacin en estas
categoras.
Podrn enajenarse, darse en arrendamiento o gravarse, previo acuerdo
de la asamblea de copropietarios, los bienes de dominio comn a que se
refieren las letras d) y e) del N 3 del art. 2, como asimismo los
mencionados en las letras a), b) y c) del mismo precepto, cuando por
circunstancias sobrevinientes dejen de tener las caractersticas
sealadas en dichas letras a), b) y c). No obstante lo anterior, la
asamblea de copropietarios podr, aun cuando tales caractersticas se
mantengan, acordar con los qurum exigidos por esta ley, la enajenacin
de los bienes comunes a que se refiere la letra c) del N 3 del art. 2,
slo en favor de los copropietarios colindantes.
A los actos y contratos a que se refiere el prrafo anterior, comparecer
el administrador, si lo hubiere, y el Presidente del Comit de
Administracin, en representacin de la asamblea de copropietarios. Los
recursos provenientes de estos actos y contratos incrementarn el fondo
comn de reserva.
Si la enajenacin implica la alteracin en el nmero de unidades de un
condominio, deber modificarse el reglamento de copropiedad dejando
constancia de los nuevos porcentajes de los derechos de los
copropietarios sobre los bienes comunes.

15) Cambio de destino de una unidad (art. 15).

Para cambiar el destino de una unidad, se requerir que el nuevo uso
est permitido por el instrumento de planificacin territorial y que el
copropietario obtenga, adems:
* Permiso de la Direccin de Obras Municipales; y
* Acuerdo previo de la asamblea.16) Constitucin de gravmenes sobre las unidades de un condominio
(art. 16).
Las unidades de un condominio podrn hipotecarse o gravarse
libremente, sin que para ello se requiera acuerdo de la asamblea,
subsistiendo la hipoteca o gravamen en los casos en que se ponga
trmino a la copropiedad.
La hipoteca o gravamen constituidos sobre una unidad gravarn
automticamente los derechos que le correspondan en los bienes de
dominio comn, quedando amparados por la misma inscripcin.
Se podr constituir hipoteca sobre una unidad de un condominio en
etapa de proyecto o en construccin, para lo cual se archivar
provisionalmente un plano en el Conservador de Bienes Races, en el
que estn singularizadas las respectivas unidades, de acuerdo con el
permiso de construccin otorgado por la Direccin de Obras Municipales.
Esta hipoteca gravar la cuota que corresponda a dicha unidad en el
terreno desde la fecha de la inscripcin de la hipoteca y se radicar
exclusivamente en dicha unidad y en los derechos que le correspondan a
sta en los bienes comunes, sin necesidad de nueva escritura ni
inscripcin, desde la fecha del certificado a que se refiere el art. 10
inciso 2, procedindose al archivo definitivo del plano del condominio.
La inscripcin de la hipoteca o gravamen de una unidad contendr,
adems de las menciones sealadas en los nmeros 1, 2, 4 y 5 del
art. 2432 del CC., las que se expresan en los nmeros 4) y 5) del art. 12
de la ley en anlisis.
17) Los estacionamientos (art. 8, 1).
En todo condominio deber contemplarse la cantidad mnima obligatoria
de estacionamientos que seale el plan regulador. Los estacionamientos
que correspondan a la cuota mnima obligatoria antes mencionada
debern singularizarse en el plano del condominio y, en caso de
enajenacin, sta slo podr hacerse en favor de personas que
adquieran o hayan adquirido una o ms unidades en el condominio. Los
estacionamientos que excedan la cuota mnima obligatoria sern de libre
enajenacin. En caso de contemplarse estacionamientos de visita, stos
tendrn el carcter de bienes comunes del condominio.
18) Superficies mnimas de los condominios y de las unidades (art. 8,
incisos 2, 3 y 4).

Los terrenos en que se emplacen los condominios no podrn tener una

superficie predial inferior a la establecida en el instrumento de
planificacin territorial o a la exigida por las normas aplicables al rea de
emplazamiento del predio.
Los tamaos prediales de los sitios que pertenezcan en dominio
exclusivo a cada copropietario podrn ser inferiores a los mnimos
exigidos por los instrumentos de planificacin territorial, siempre que la
superficie total de todos ellos, sumada a la superficie de terreno en
dominio comn, sea igual o mayor a la que resulte de multiplicar el
nmero de todas las unidades de dominio exclusivo por el tamao
mnimo exigido por el instrumento de planificacin territorial. Para los
efectos de este computo, se excluirn las reas que deban cederse
conforme al art. 9 (para nuevas reas verdes).
En cada uno de los sitios de un condominio que pertenezcan en dominio
exclusivo a cada copropietario, slo podrn levantarse construcciones de
una altura que no exceda la mxima permitida por el plan regulador o,
en el silencio de ste, la que resulte de aplicar de dicho instrumento de
planificacin y las de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones.
Los terrenos de dominio comn y los sitios de dominio exclusivo de cada
copropietario no podrn subdividirse ni lotearse mientras exista el
condominio, salvo que concurran las circunstancias previstas en el inciso
3 del art. 14. Tales casos son:
* Cuando por circunstancias sobrevinientes los bienes comunes dejen de
tener las caractersticas sealadas en las letras a), b) y c) del art. 2 N
3.
* Cuando aun manteniendo tales caractersticas, la asamblea de
copropietarios acuerde, con los qurum exigidos por la ley, la
enajenacin de los bienes comunes a que se refiere la letra c) del N 3
del art. 2 (o sea, Los terrenos y espacios de dominio comn colindantes
con una unidad del condominio, diferentes a los sealados en las letras
a) y b) del N 3 del art. 2). En este caso sin embargo, la enajenacin
slo podr hacerse en favor de los copropietarios colindantes.
TITULO II: DE LA ADMINISTRACION DE LOS CONDOMINIOS.
1) De los rganos de administracin.
Distingue la ley entre:
a) La Asamblea de Copropietarios.
b) El Comit de Administracin.
c) El Administrador.
2) De la Asamblea de Copropietarios.
a) Funcin que le encomienda la ley: todo lo concerniente a la
administracin del condominio ser resuelto por los copropietarios
reunidos en asamblea. Las sesiones de la asamblea sern ordinarias y
extraordinarias (art. 17, 1 y 2).
b) De las asambleas ordinarias.

* Cuando tienen lugar: Se celebrarn, a lo menos, una vez al ao,

oportunidad en la que la administracin deber dar cuenta documentada
de su gestin correspondiente a los ltimos doce meses y en ella podr
tratarse cualquier asunto relacionado con los intereses de los
copropietarios y adoptarse los acuerdos correspondientes, salvo los que
sean materia de sesiones extraordinarias.
c) De las asambleas extraordinarias.
* Cuando tienen lugar: cada vez que lo exijan las necesidades del
condominio, o a peticin del Comit de Administracin o de los
copropietarios que representen, a lo menos, el 15% de los derechos en
el condominio, y en ellas, slo podrn tratarse los temas incluidos en la
citacin.
* materias que slo pueden tratarse en sesiones extraordinarias:
1 Modificacin del reglamento de copropiedad;
2 Cambio de destino de las unidades del condominio.
3 Constitucin de derechos de uso y goce exclusivos de bienes de
dominio comn a favor de uno o ms copropietarios u otras formas de
aprovechamiento de los bienes de dominio comn;
4 Enajenacin o arrendamiento de bienes de dominio comn o la
constitucin de gravmenes sobre ellos;
5 Reconstruccin, demolicin, rehabilitacin o ampliaciones del
condominio;
6 Peticin a la Direccin de Obras Municipales para que se deje sin
efecto la declaracin que acogi el condominio al rgimen de
copropiedad inmobiliaria, o su modificacin;
7 Construcciones en los bienes comunes, alteraciones y cambios de
destino de dichos bienes, incluso de aquellos asignados en uso y goce
exclusivo;
8 Remocin parcial o total de los miembros del Comit de
Administracin;
9 Gastos o inversiones extraordinarios que excedan, en un perodo de
12 meses, del equivalente a 6 cuotas de gastos comunes ordinarios del
total del condominio;
10 Administracin conjunta de dos o ms condominios de conformidad
al art. 26 de la ley y establecer subadministraciones en un mismo
condominio.* Materias que pueden ser objeto de consulta: contempla la ley un
procedimiento de consulta escrita a los copropietarios, en las materias
sealadas en los nmeros 1 (salvo cuando alteren los derechos en el
condominio), y 7 a 10, ambos inclusive. La consulta ser firmada por el
Presidente del Comit de Administracin y por el administrador del
condominio y se notificar a cada uno de los copropietarios en igual
forma que la citacin a asamblea. La consulta deber ser acompaada
de los antecedentes que faciliten su comprensin, junto con el proyecto
de acuerdo correspondiente, para su aceptacin o rechazo por los
copropietarios. La consulta se entender aprobada cuando obtenga la

aceptacin por escrito y firmada de los copropietarios que representen a

lo menos el 75% de los derechos en el condominio. El acuerdo
correspondiente deber reducirse a escritura pblica suscrita por el
Presidente del Comit de Administracin y por el administrador del
condominio, debiendo protocolizarse los antecedentes que respalden el
acuerdo, dejndose constancia de dicha protocolizacin en la respectiva
escritura. En caso de rechazo de la consulta, ella no podr renovarse
antes de 6 meses.d) Citacin a asambleas: el Comit de Administracin, a travs de su
presidente, o si ste no lo hiciere, el administrador, deber citar a
asamblea a todos los copropietarios o apoderados, personalmente o
mediante carta certificada dirigida al domicilio registrado para estos
efectos en la oficina de administracin, con una anticipacin mnima de
5 das y que no exceda de 15. Si no lo hubieren registrado, se entender
para todos los efectos que tienen su domicilio en la respectiva unidad
del condominio. El administrador deber mantener en el condominio una
nmina actualizada de los copropietarios, con sus respectivos domicilios
registrados (art. 18, 1).
e) Lugar en que se efectan las asambleas: debern celebrarse en el
condominio, salvo que la asamblea o el Comit de Administracin
acuerden otro lugar, el que deber estar situado en la misma comuna, y
debern ser presididas por el Presidente del Comit de Administracin o
por el copropietario asistente que elija la Asamblea.
Tratndose de la primera asamblea, sta ser presidida por el
administrador, si lo hubiere, o por el copropietario asistente que designe
la asamblea mediante sorteo.
f) Qurum para que sesione la asamblea (art. 19):
* Asambleas ordinarias: se constituirn en primera citacin con la
asistencia de los copropietarios que representen, a lo menos, el 60% de
los derechos en el condominio; y en segunda citacin, con la asistencia
de los copropietarios que concurran.
En las asambleas ordinarias, entre la primera y segunda citacin deber
mediar un lapso no inferior a media hora ni superior a 6 horas.
* Asambleas extraordinarias:
1 Regla general: se constituirn en primera citacin con la asistencia de
los copropietarios que representen, a lo menos, el 80% de los derechos
en el condominio; y en segunda citacin, con la asistencia de los
copropietarios que representen, a lo menos, el 60% de los derechos en
el condominio.
2 Para tratar las materias sealadas en los nmeros 1 al 7 del art. 17,
se requerir para constituirse la asamblea, tanto en primera como en
segunda citacin, de la asistencia de los copropietarios que representen,
a lo menos, el 80% de los derechos en el condominio.

3 Las asambleas extraordinarias para tratar modificaciones al

reglamento de copropiedad que incidan en la alteracin del porcentaje
de los derechos de los copropietarios sobre los bienes de dominio
comn, requerirn para constituirse la asistencia de la unanimidad de los
copropietarios.
En las asambleas extraordinarias, entre la primera y segunda citacin
deber mediar un lapso no inferior a 5 ni superior a 15 das.
g) Qurum para adoptar acuerdos:
* Asambleas ordinarias: mayora absoluta de los asistentes.
* Asambleas extraordinarias:
1 Regla general: los acuerdos se adoptarn con el voto favorable del
75% de los derechos asistentes.
2 Para adoptar acuerdos en las materias sealadas en los nmeros 1 al
7 del art. 17, se requerir el voto favorable de los asistentes que
representen, a lo menos, el 75% de los derechos en el condominio.
3 Los acuerdos relativos a modificaciones al reglamento de copropiedad
que incidan en la alteracin del porcentaje de los derechos de los
copropietarios sobre los bienes de dominio comn, requerirn del voto
favorables de la unanimidad de los copropietarios.
* Caso en el cual no se rena el qurum para sesionar o para adoptar
acuerdos: en tal evento, el administrador o cualquier copropietario podr
ocurrir al juez conforme a lo previsto en el art. 33.
h) Deber de asistencia a las asambleas: todo copropietario estar
obligado a asistir a las asambleas respectivas, sea personalmente o
debidamente representado, segn se establezca en el reglamento de
copropiedad. Si el copropietario no hiciere uso del derecho de designar
apoderado o, habindolo designado, ste no asistiere, para este efecto
se entender que acepta que asuma su representacin el arrendatario o
el ocupante a quien hubiere entregado la tenencia de su unidad, siempre
que en el respectivo contrato as se hubiere establecido (art. 20, 1).
i) Copropietarios con derecho a votar y a ser elegidos: slo los
copropietarios hbiles podrn optar a cargos de representacin de la
comunidad y concurrir con su voto a los acuerdos que se adopten, salvo
para aquellas materias respecto de las cuales la ley que nos ocupa exige
unanimidad. Cada copropietario tendr slo un voto, que ser
proporcional a sus derechos en los bienes de dominio comn, de
conformidad al inciso 2 del art. 3. El administrador no podr
representar a ningn copropietario en la asamblea (art. 20, 2).
La calidad de copropietario hbil se acreditar mediante certificado
expedido por el administrador o por quien haga sus veces (art. 20, 3).
j) Obligatoriedad de los acuerdos: los acuerdos adoptados con las
mayoras exigidas en la ley o en el reglamento de copropiedad obligan a
todos los copropietarios, sea que hayan asistido o no a la sesin
respectiva y aun cuando no hayan concurrido con su voto favorable a su
adopcin. La asamblea representa legalmente a todos los copropietarios

y est facultada para dar cumplimiento a dichos acuerdos a travs del

Comit de Administracin o de los copropietarios designados por la
propia asamblea para estos efectos (art. 20, 4).
k) Constancia de los acuerdos: de los acuerdos de la asamblea se dejar
constancia en un libro de actas foliado. Las actas debern ser firmadas
por todos los miembros del Comit de Administracin, o por los
copropietarios que la asamblea designe y quedarn bajo custodia del
Presidente del Comit de Administracin. La infraccin a esta obligacin
ser sancionada con multa de una a tres unidades tributarias mensuales,
la que se duplicar en caso de reincidencia (art. 20, 5).
l) Sesiones en las que se requiere asistencia de notario: a las sesiones de
la asamblea en las que se adopten acuerdos que incidan en las materias
sealadas en los nmeros 1, 3, 4, 5, 6 y 7 del art. 17, deber asistir un
notario, quien deber certificar el acta respectiva, en la que se dejar
constancia de los qurums obtenidos en cada caso. Si la naturaleza del
acuerdo adoptado lo requiere, el acta correspondiente deber reducirse
a escritura pblica por cualquiera de los miembros del Comit de
Administracin (art. 20, 6).
3) Del Comit de Administracin (art. 21).
La asamblea de copropietarios en su primera sesin deber designar un
Comit de Administracin compuesto, a lo menos, por tres personas, que
tendr la representacin de la asamblea con todas sus facultades,
excepto aquellas que deban ser materia de asamblea extraordinaria. El
Comit de Administracin durar en sus funciones el perodo que le fije
la asamblea, el que no podr exceder de tres aos, sin perjuicio de poder
ser reelegido indefinidamente, y ser presidido por el miembro que
designe la asamblea, o en subsidio, el propio Comit. Slo podrn ser
designados miembros del Comit de Administracin:
a) Las personas naturales que sean propietarias en el condominio o sus
cnyuges; y
b) Los representantes de las personas jurdicas que sean propietarias en
el condominio.
El Comit de Administracin podr tambin dictar normas que faciliten el
buen orden y administracin del condominio, como asimismo imponer
las multas que estuvieren contempladas en el reglamento de
copropiedad, a quienes infrinjan las obligaciones de la ley en estudio y
del reglamento de copropiedad.
Las normas y acuerdos del Comit mantendrn su vigencia mientras no
sean revocadas o modificadas por la asamblea de copropietarios.
Para la validez de las reuniones del Comit de Administracin, ser
necesaria una asistencia de la mayora de sus miembros y los acuerdos
sern adoptados por la mitad ms uno de los asistentes.
* Actos urgentes de administracin y conservacin: mientras se proceda
al nombramiento del Comit de Administracin, cualquiera de los

copropietarios podr ejecutar por s solo los actos urgentes de

administracin y conservacin (art. 24).
4) Del administrador (art. 22).
a) Designacin del administrador: todo condominio ser administrado,
con las facultades que disponga el reglamento de copropiedad
respectivo, por la persona natural o jurdica designada por la asamblea
de copropietarios, y a falta de tal designacin, actuar como
administrador el Presidente del Comit de Administracin, por lo que las
referencias que en esta ley se hacen al administrador, slo sern para el
caso en que lo hubiere.
El nombramiento del administrador, en su caso, deber constar en la
respectiva acta de la asamblea en que se adopt el acuerdo pertinente,
reducida a escritura pblica por la persona expresamente facultada para
ello en la misma acta o, si no se expresare, por cualquiera de los
miembros del Comit de Administracin. Copia autorizada de esta
escritura deber mantenerse en el archivo de documentos del
condominio.
El administrador, si lo hubiere, no podr integrar el Comit de
Administracin y se mantendr en sus funciones mientras cuente con la
confianza de la asamblea, pudiendo ser removido en cualquier momento
por acuerdo de la misma.
b) Funciones del administrador: las que se establezcan en el reglamento
de copropiedad y las que especficamente le conceda la asamblea de
copropietarios, tales como:
* Cuidar los bienes de dominio comn;
* Ejecutar los actos de administracin y conservacin y los de carcter
urgente sin recabar previamente acuerdo de la asamblea, sin perjuicio
de su posterior ratificacin;
* Cobrar y recaudar los gastos comunes;
* Velar por la observancia de las disposiciones legales y reglamentarias
sobre copropiedad inmobiliaria y las del reglamento de copropiedad;
* Representar en juicio, activa y pasivamente, a los copropietarios, con
las facultades del inciso 1 del art. 7 del CPC, en las causas
concernientes a la administracin y conservacin del condominio, sea
que se promuevan con cualquiera de ellos o con terceros;
* Citar a reunin de la asamblea;
* Pedir al tribunal competente que aplique los apremios o sanciones que
procedan al copropietario u ocupante que infrinja las limitaciones o
restricciones que en el uso de su unidad le imponen la ley de
copropiedad inmobiliaria, su reglamento y el reglamento de copropiedad.
A falta de disposiciones sobre la materia en el reglamento de
copropiedad y en el silencio de la asamblea, sern funciones del
administrador las precedentemente indicadas -sealadas en la ley- y las
que se sealen en su reglamento.

c) Obligacin de rendir cuenta: el administrador estar obligado a rendir

cuenta documentada de su administracin en las pocas que se le hayan
fijado y, adems, cada vez que se lo solicite la asamblea de
copropietarios o el Comit de Administracin, en su caso, y al trmino de
su gestin (art. 23, 4).
5) Mantencin de una cuenta corriente o de ahorro (art. 23, 4).
Todo condominio deber mantener una cuenta corriente bancaria o una
cuenta de ahorro, exclusiva del condominio, sobre la que podrn girar la
o las personas que designe la asamblea de copropietarios. Las entidades
correspondientes, a requerimiento del administrador o del Comit de
Administracin, procedern a la apertura de la cuenta a nombre del
respectivo condominio, en que se registre el nombre de la o de las
personas habilitadas.
6) De las subadministraciones (art. 25).
El reglamento de copropiedad o la asamblea podrn establecer
subadministraciones en un mismo condominio, debiendo siempre
mantenerse una administracin central. Para estos efectos, la porcin
del condominio correspondiente a cada subadministracin deber
constar en un plano complementario del plano del condominio. El
reglamento de copropiedad especificar las funciones de las
subadministraciones y su relacin con la administracin central.
7) De la administracin conjunta (art. 26).
Dos o ms condominios colindantes o ubicados en una misma manzana
o en manzanas contiguas, podrn convenir su administracin conjunta,
previo acuerdo adoptado en asamblea extraordinaria especialmente
citada al efecto.
En el acuerdo respectivo se facultar a los presidentes de los respectivos
Comits de Administracin para suscribir el respectivo convenio,
sealndose las condiciones generales que ste deber contemplar.
El acuerdo y el convenio sealados debern reducirse a escritura
pblica, siendo aplicables a ellos las mismas normas que regulan el
reglamento de copropiedad.
8) Del Reglamento de Copropiedad.
a) Objetos: dispone el art. 28 de la ley que los copropietarios de un
condominio debern acordar un reglamento de copropiedad con los
siguientes objetos:
* Fijar con precisin sus derechos y obligaciones recprocos;
* Imponerse las limitaciones que estimen convenientes;
* Dejar establecido que las unidades que integran el condominio, como
asimismo los sectores en que se divide y los bienes de dominio comn,
estn identificados individualmente en los planos del condominio,
sealando el nmero y la fecha de archivo de dichos planos en el
Conservador de Bienes Races;
* Sealar los derechos que corresponden a cada unidad sobre los bienes
de dominio comn, como asimismo la cuota con que el propietario de

cada unidad debe contribuir al pago de los gastos comunes, en

conformidad a lo dispuesto en el art. 4 de la ley.
* Establecer lo concerniente a:
1 La administracin y conservacin de los bienes de dominio comn;
2 Las multas por incumplimiento de obligaciones; y
3 La aplicacin de alguna de las medidas permitidas en los incisos 3 y
4 del art. 5 de la ley;
* Regular las formas de aprovechamiento de los bienes de dominio
comn, sus alcances y limitaciones, como asimismo posibles cambios de
destino de estos bienes;
* Otorgar a ciertos bienes el carcter de bienes comunes;
* Fijas las facultades y obligaciones del Comit de Administracin y del
Administrador;
* Establecer la asistencia necesaria para sesionar y las mayoras que se
requerirn para que la asamblea adopte acuerdos, tanto en las sesiones
ordinarias como en las extraordinarias, las que no podrn ser inferiores a
las establecidas en el art. 19 de la ley;
* Fijar la periodicidad de las asambleas ordinarias y la poca en que se
celebrarn; y
* En general, determinar su rgimen administrativo.En el silencio del reglamento de copropiedad, regirn las normas del
reglamento de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, que se aprobar
mediante decreto supremo dictado a travs del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo.
Las normas del reglamento de copropiedad sern obligatorias para los
copropietarios, para quienes les sucedan en el dominio y para los
ocupantes de las unidades a cualquier ttulo.b) Requisitos del primer reglamento de copropiedad (art. 29).
Ser dictado por la persona natural o jurdica propietaria del condominio
y en l no podrn fijarse mayoras superiores a las establecidas en el art.
19.
Este instrumento deber ser reducido a escritura pblica e inscrito en el
registro de Hipotecas y Gravmenes del conservador de Bienes Races
respectivo como exigencia previa para obtener el certificado que acoge
un condominio al rgimen de copropiedad inmobiliaria (art. 10, 2).
c) Convocatoria para mantener, modificar o sustituir el reglamento de
copropiedad (art. 30).
Una vez enajenado el 75% de las unidades que formen parte de un
condominio nuevo, el Administrador deber convocar a asamblea
extraordinaria, la que se pronunciar sobre la mantencin, modificacin
o sustitucin del primer reglamento de copropiedad.
d) Impugnacin del reglamento de copropiedad (art. 31).
Los copropietarios que se sientan afectados por disposiciones del
reglamento de copropiedad del condominio, por estimar que ha sido
dictado con infraccin de normas de la ley en anlisis o de su

reglamento, o que contiene disposiciones contradictorias o que no

corresponden a la realidad de ese condominio o de manifiesta
arbitrariedad en el trato a los distintos copropietarios, podrn demandar
ante el tribunal que corresponda de acuerdo a los artculos 33 y 34 de
la ley, la supresin, modificacin o reemplazo de las normas
impugnadas.
La accin se notificar al administrador del condominio, que para estos
efectos tendr la calidad de representante legal de los restantes
copropietarios, debiendo ponerla en conocimiento de cada uno de los
copropietarios, dentro de los 5 das hbiles siguientes a dicha
notificacin, mediante comunicacin escrita dirigida al domicilio
registrado por stos en la administracin o a falta de ste, a la
respectiva unidad. En todo caso, cualquier copropietario podr hacerse
parte en el juicio.
9) De los tribunales competentes (art. 33).
Sern de competencia de los juzgados de polica local correspondientes
y se sujetarn al procedimiento establecido en la ley N 18.287, las
contiendas que se promuevan entre los copropietarios o entre stos y el
administrador, relativas a la administracin del respectivo condominio,
para lo cual estos tribunales estarn investidos de todas las facultades
que sean necesarias a fin de resolver esas controversias. En el ejercicio
de estas facultades, el juez podr, a peticin de cualquier propietario:
a) Declarar la nulidad de los acuerdos adoptados por la asamblea con
infraccin de las normas de la ley en anlisis y de su reglamento o de las
de los reglamentos de copropiedad.
b) Citar a asamblea de copropietarios, si el administrador o el presidente
del Comit de Administracin no lo hiciere, aplicndose al efecto las
normas contenidas en el art. 654 del CPC, en lo que fuere pertinente. A
esta asamblea deber asistir un notario como ministro de fe, quien
levantar acta de lo actuado. La citacin a asamblea se notificar
mediante carta certificada sujetndose a lo previsto en el inciso primero
del art. 18 de la ley en comento. Para estos efectos, el administrador, a
requerimiento del juez, deber poner a disposicin del tribunal la nmina
de copropietarios a que se refiere el citado inciso primero, dentro de los
5 das siguientes desde que le fuere solicitada y si as no lo hiciere, se le
aplicar la multa prevista en el penltimo inciso del art. 32 de la ley en
estudio.
c) Exigir al administrador que someta a la aprobacin de la asamblea de
copropietarios rendiciones de cuenta, fijndole plazo para ello y, en caso
de infraccin, aplicarle la multa a que alude la letra anterior.
d) En general, adoptar todas las medidas necesarias para la solucin de
los conflictos que afecten a los copropietarios derivados de su condicin
de tales.

Las resoluciones que se dicten en las gestiones a que se alude

precedentemente sern apelables, aplicndose a dicho recurso las
normas contempladas en el Ttulo III de la ley N 18.287.
Recurdese, como se dijo, que el cobro de gastos comunes se sujetar al
procedimiento del juicio ejecutivo del Ttulo I del Libro Tercero del Cdigo
de Procedimiento Civil y su conocimiento corresponder al juez de letras
respectivo y no al de polica local.
10) Sometimiento de contiendas a rbitros arbitradores (art. 34).
Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 33, las contiendas a que se
refiere el inciso primero de dicho artculo, podrn someterse a la
resolucin del juez rbitro arbitrador a que se refiere el art. 223 del
Cdigo Orgnico de Tribunales.
En contra de la sentencia arbitral, se podrn interponer los recursos de
apelacin y de casacin en la forma, conforme a lo previsto en el art.
239 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
El rbitro deber ser designado por acuerdo de la asamblea y, a falta de
acuerdo, por el juez letrado de turno, pudiendo ser sustituido o removido
en cualquier momento por acuerdo de la asamblea, siempre que no est
conociendo causas pendientes.
11) Solucin extrajudicial de los conflictos (art. 35).
La respectiva municipalidad podr atender extrajudicialmente los
conflictos que se promuevan entre los copropietarios o entre stos y el
administrador, y al efecto estar facultada para citar a reuniones a las
partes en conflicto para que expongan sus problemas y proponer vas de
solucin, haciendo constar lo obrado y los acuerdos adoptados en actas
que se levantarn al efecto.
La copia del acta correspondiente, autorizada por el secretario municipal
respectivo, constituir plena prueba de los acuerdos adoptados y deber
agregarse al libro de actas del Comit de Administracin.
En todo caso la municipalidad deber abstenerse de actuar si alguna de
las partes hubiere recurrido o recurriera al juez de polica local o a un
rbitro, conforme a lo dispuesto en los arts. 33 y 34 de la ley.
TITULO III: DE LA SEGURIDAD DEL CONDOMINIO Y DEL TERMINO O
MODIFICACION DE LA COPROPIEDAD INMOBILIARIA.
1) De la seguridad del condominio (art. 36).
a) Contratacin de seguros.
Salvo que el reglamento de copropiedad establezca lo contrario, todas
las unidades de un condominio debern ser aseguradas contra riesgo de
incendio, incluyndose en el seguro de los bienes de dominio comn en
la proporcin que le corresponda a la respectiva unidad.
Cada copropietario deber contratar este seguro y, en caso de no
hacerlo, lo contratar el administrador por cuenta y cargo de aqul,
formulndole el cobro de la prima correspondiente conjuntamente con el

de los gastos comunes, indicando su monto en forma desglosada de

stos. Al pago de lo adeudado por este concepto, se aplicarn las
mismas normas que rigen para los gastos comunes (es decir, su cobro se
efectuar mediante juicio ejecutivo).
b) Mantencin de un plano del condominio.
Deber mantenerse en el archivo de documentos del condominio un
plano del mismo, con indicacin de los grifos, sistemas de electricidad,
agua potable, alcantarillado y calefaccin, de seguridad contra incendio
y cualquier otra informacin que sea necesario conocer para casos de
emergencia.
c) Adopcin de un plan de emergencia.
Todo condominio deber tener un plan de emergencia ante siniestros,
como incendios, terremotos y semejantes, que incluya medidas para
tomar, antes, durante y despus del siniestro, con especial nfasis en la
evacuacin durante incendios.
La confeccin de este plan ser responsabilidad del Comit de
Administracin, que deber someterlo a aprobacin de una asamblea
extraordinaria citada especialmente a ese efecto, dentro de los primeros
tres meses de su nombramiento.
El plan de emergencia, junto con los planos del condominio detallados
segn necesidad, ser actualizado anualmente por el Comit de
Administracin respectivo y copia del mismo, juntos con los planos,
sern entregados a la unidad de carabineros y de bomberos ms
cercana, las que podrn hacer llegar al Comit de Administracin las
observaciones que estimaren pertinentes.
d) Facultad para ingresar a las unidades ante compromiso de la
seguridad o conservacin del condominio.
Si se viere comprometida la seguridad o conservacin de un condominio
sea respecto de sus bienes comunes o de sus unidades, por efecto de
filtraciones, inundaciones, emanaciones de gas u otros desperfectos,
para cuya reparacin fuere necesario ingresar a una unidad, no
encontrndose el propietario, arrendatario u ocupante que facilite o
permita el acceso, el administrador del condominio podr ingresar
forzadamente a ella, debiendo hacerlo acompaado de un miembro del
Comit de Administracin, quien levantar acta detallada de la
diligencia, incorporando la misma al libro de actas del Comit de
Administracin y dejando copia de ella en el interior de la unidad. Los
gastos que se originen sern de cargo del o de los responsables del
desperfecto producido.
2) Del trmino o modificacin de la copropiedad inmobiliaria.
a) Demolicin del condominio.
Si la municipalidad decretara la demolicin de un condominio, de
conformidad a la legislacin vigente en la materia, la asamblea de
copropietarios, reunida en asamblea extraordinaria, acordar su
proceder futuro (art. 37).

b) Modificacin o trmino de la copropiedad inmobiliaria.

Dijimos que la resolucin del Director de obras Municipales que declare
acogido un condominio al rgimen de copropiedad inmobiliaria ser
irrevocable por decisin unilateral de esa autoridad (art. 38, 1).
Sin perjuicio de lo anterior, la asamblea podr solicitar del Director de
Obras Municipales que proceda a modificar o dejar sin efecto dicha
resolucin, debiendo, en todo caso, cumplirse con las normas vigentes
sobre urbanismo y construcciones para la gestin ulterior respectiva y
recabarse la autorizacin de los acreedores hipotecarios o de los
titulares de otros derechos reales, si los hubiere.
Si se deja sin efecto la aludida resolucin municipal, la comunidad que
se forme entre los copropietarios se regir por las normas del derecho
comn.
El Director de Obras Municipales tendr un plazo de 30 das corridos
para pronunciarse sobre la solicitud a que se hizo referencia, contado
desde la fecha de la presentacin de la misma. Ser aplicable a este
requerimiento lo dispuesto en los incisos 2, 3 y 4 del art. 118 de la
Ley General de Urbanismo y Construcciones (se refieren a la posibilidad
de recurrir a la Secretaria Regional respectiva del Ministerio de Vivienda
y Urbanismo).
TITULO IV: DE LOS CONDOMINIOS DE VIVIENDAS SOCIALES.
1) Qu se entiende por viviendas sociales (art. 40).
Para los efectos de esta ley, se considerarn viviendas sociales las
viviendas econmicas de carcter definitivo, destinadas a resolver los
problemas de la marginalidad habitacional, cuyo valor de tasacin no
exceda en ms de un 30% el sealado en el decreto ley N 2.552, de
1979.
El carcter de vivienda social ser certificado por el Director de Obras
Municipales respectivo, quien la tasar considerando la suma de los
siguientes factores:
1 El valor del terreno, que ser el de su avalo fiscal vigente en la fecha
de la solicitud del permiso.
2 El valor de construccin de la vivienda, segn el proyecto presentado,
que se evaluar conforme a la tabla de costos unitarios a que se refiere
el art. 127 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
2) Asignacin de recursos a condominios de viviendas sociales (art. 41).
Los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y los Servicios de
Vivienda y Urbanizacin podrn destinar recursos a condominios de
viviendas sociales emplazados en sus respectivos territorios.
Los recursos destinados slo podrn ser asignados con los siguientes
objetos:
a) En los bienes de dominio comn, con el fin de mejorar la calidad de
vida de los habitantes del condominio;
b) En gastos que demande la formalizacin del reglamento de
copropiedad a que alude el art. 43 de la ley (se refiere al reglamento de

copropiedad tipo) y los que se originen en la protocolizacin a que se

refiere el art. 44;
c) En pago de primas de seguros de incendio y adicionales para cubrir
riesgos catastrficos de la naturaleza, tales como terremotos,
inundaciones, incendios a causa de terremotos u otros del mismo tipo, y
d) En instalaciones de las redes de servicios bsicos que no sean bienes
comunes.3) Designacin de administrador hecha por la autoridad (art. 42).
a) Designacin del administrador.
Los Servicios de Vivienda y Urbanizacin respectivos podrn designar,
por una sola vez, en los condominios de viviendas sociales que carezcan
de administrador, una persona que actuar provisionalmente como
administrador, con las mismas facultades y obligaciones de aqul.
La persona designada deber ser mayor de edad, capaz de contratar y
de disponer libremente de sus bienes y se desempear temporalmente
mientras se designa el administrador definitivo, no pudiendo exceder el
plazo de su desempeo de 6 meses, contados desde su designacin.
b) Sustitucin del administrador.
La asamblea de copropietarios, por acuerdo adoptado en sesin
ordinaria, podr solicitar del Servicio de Vivienda y Urbanizacin que
hubiere designado al administrador provisional la sustitucin de ste, por
causa justificada.
4) Reglamento de copropiedad tipo (art. 43).
Mediante resolucin del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, se aprobar
un reglamento de copropiedad tipo para los condominios de viviendas
sociales, pudiendo cada condominio adaptar sus disposiciones a sus
necesidades, no obstante lo cual deber someter este reglamento de
copropiedad a las formalidades previstas en el art. 29 de la ley.
5) Custodia y protocolizacin de documentos (art. 44).
El reglamento de copropiedad en los condominios de viviendas sociales,
las actas que contengan modificaciones de estos reglamentos, la nmina
de los miembros del Comit de Administracin y la designacin del
administrador, en su caso, y sus direcciones, debern quedar bajo
custodia del Presidente del Comit de administracin. Este deber
protocolizar los precitados documentos en una notara, comunicando el
cumplimiento de dicha diligencia a la Municipalidad respectiva y dejando
copia de la protocolizacin en el archivo de documentos del condominio.
La infraccin a estas obligaciones ser sancionada con multa de una a
tres unidades tributarias mensuales, la que se duplicar en caso de
reincidencia.
6) Cobro de servicios bsicos (art. 45).
Las empresas que proporcionen servicios de energa elctrica, agua
potable, alcantarillado, gas u otros servicios, a un condominio de
viviendas sociales, deber cobrar, conjuntamente con las cuentas

particulares de cada vivienda, la proporcin que le corresponda a dicha

unidad en los gastos comunes por concepto del respectivo consumo o
reparacin de estas instalaciones. Esta contribucin se determinar en el
respectivo reglamento de copropiedad o por acuerdo de la asamblea de
copropietarios, conforme a lo dispuesto en el art. 4 de la ley.
7) Subadministraciones (art. 46).
Tratndose de condominios de viviendas sociales integrados por ms de
un bloque independiente, cada bloque podr establecer
subadministraciones, en la forma dispuesta en el art. 25 de la ley,
cualquiera que sea el nmero de unidades que lo integren.
TITULO V: DISPOSICIONES GENERALES.
1) Normas que se derogan.
La Ley N 19.537 dispuso la derogacin de las siguientes normas:
a) El Prrafo 3 "De los edificios y viviendas acogidos a la Ley de
Propiedad Horizontal", del Captulo I del Ttulo III del DFL N 458, de
1975, Ley General de Urbanismo y Construcciones, artculos 110 a 115,
ambos inclusive y el art. 166 de este ltimo cuerpo legal (art. 47).
b) La Ley N 6.071, sobre Propiedad Horizontal.
Las referencias que se efectan en la legislacin vigente al momento de
publicarse la ley N 19.537 (16 de diciembre de 1997) a las disposiciones
legales que se derogan por sta, se entendern hechas a las de la ley N
19.537, y las efectuadas a las "Juntas de Vigilancia", a los "Comits de
Administracin".
2) Retroactividad de la ley N 19.537.
a) Efecto general.
Por mandato de su art. 49, la Ley N 19.537 se aplicar tambin a las
comunidades de copropietarios acogidos a la Ley de Propiedad
Horizontal con anterioridad a su vigencia.
b) Excepciones:
b.1) Respecto a las comunidades de copropietarios acogidos a la Ley de
Propiedad Horizontal con anterioridad a su vigencia, continuarn
aplicndose las normas de sus reglamentos de copropiedad en relacin:
* Al cambio de destino de las unidades del condominio;
* A la proporcin o porcentaje que a cada copropietario corresponde
sobre los bienes comunes;
* A la proporcin o porcentaje que a cada copropietario corresponde en
el pago de los gastos comunes.
Con todo, por acuerdo unnime de los copropietarios, las comunidades
de copropietarios acogidos a la Ley de Propiedad Horizontal con
anterioridad a la vigencia de la ley N 19.537, podrn someter las
materias precedentemente indicadas al imperio de la ltima ley.
b.2) Se mantendrn vigentes los derechos de uso y goce exclusivo sobre
bienes comunes que hayan sido legalmente constituidos.
b.3) En lo casos que la Ley N 19.537 exija que una determinada
facultad o derecho est establecida en el reglamento de copropiedad se

presumir tal autorizacin respecto de los reglamentos de copropiedad

formulados con anterioridad a la vigencia de la citada ley, salvo acuerdo
en contrario de una asamblea extraordinaria de copropietarios.
Las comunidades que continen rigindose por sus reglamentos de
copropiedad en las materias mencionadas podrn establecer siempre
subadministraciones o convenir su administracin conjunta en los
trminos previstos en los arts. 25 y 26 de la ley, respectivamente,
previo acuerdo adoptado conforme al procedimiento estatuido en el
inciso 2 del art. 19. Para estos efectos la porcin correspondiente a
cada subadministracin deber constar en un plano complementario de
aquel aprobado por la Direccin de Obras Municipales al acogerse el
edificio o conjunto de viviendas a la Ley de Propiedad Horizontal.
DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD Y DEMS DERECHOS
REALES
Don Fernando Fueyo, Concepto : define los modos de adquirir diciendo
que son ciertos hechos materiales o jurdicos a los cuales la ley le
atribuye la virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de dominio.
Esta definicin es una de las mas certeras y completas, sin embargo, la
doctrina ha sealado que le falta un elemento, que dice relacin con el
acto jurdico; proponiendo entonces, el siguiente concepto son ciertos
hechos, o actos materiales o jurdicos a los cuales la ley le atribuye la
virtud de hacer nacer o traspasar el derecho de dominio u otro derecho
real
Por su parte, don Luis Claro Solar, sostiene que los modos de adquirir
representan la causa jurdica inmediata, que da nacimiento a un derecho
real a favor de una persona.
El C.C. no da ninguna definicin de los modos de adquirir, solo se limita a
enumerarlos en el art. 588, sin embargo, a esta enumeracin hay que
agregar otro modo de adquirir, no enumerado, a saber, la ley.
Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son la
ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa
de muerte, y la prescripcin.
De la adquisicin de dominio por estos dos ltimos
medios se tratar en el Libro De la sucesin por causa de
muerte, y al fin de este Cdigo.
Por lo tanto, son modos de adquirir:

LA
LA
LA
LA

OCUPACION
ACCESION
TRADICION
PRESCRIPCION ADQUISITIVA

LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

LA LEY

La ocupacin. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales

muebles que no pertenecen a nadie y cuya adquisicin no est prohibida
por las leyes chilenas o por el derecho internacional. (art. 606 y sgtes.).
Art. 606. Por la ocupacin se adquiere el dominio
de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya
adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o
por el Derecho Internacional.
La accesin. Es un modo que permite hacerse del dominio de cosas
corporales muebles o inmuebles y consiste, en que el dueo de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella (art. 643 ).
Art. 643. La accesin es un modo de adquirir por el
cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las
cosas son frutos naturales o civiles.
La tradicin. Permite adquirir el dominio de las cosas tanto corporales
como incorporales, muebles o inmuebles y consiste en la entrega que el
dueo hace de ellas a otro habiendo por una parte, la facultad e
intencin de transferir el dominio y por la otra, la capacidad e intencin
de adquirirla. (art. 670 memoria)
Art. 670. La tradicin es un modo de adquirir eldominio de las cosas
y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por
una parte la facultad e intencin de transferir
el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
otros derechos reales.
La prescripcin adquisitiva. Permite adquirir el dominio de todas las
cosas corporales, sean muebles o inmuebles y permite adquirir tambin
ciertas cosas incorporales que son los derechos reales.
La mayora de la doctrina considera que los derechos personales no se
pueden poseer y la posesin es un elemento esencial de la prescripcin,
por lo tanto, segn este criterio, los derechos personales no podran
adquirirse por prescripcin, porque no se pueden poseer.
La prescripcin opera tanto como modo de adquirir, como de extinguir y
as lo reconoce la ley en el art. 2492; y se puede definir como un modo
de adquirir el dominio de las cosas ajenas por habese posedo durante
un cierto tiempo y concurriendo los dems requisitos legales.

Art. 2492. La prescripcin es un modo de

adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse posedo
las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los dems requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir
cuando se extingue por la prescripcin.
La sucesin por causa de muerte. Este modo, permite adquirir el dominio
de todos los bienes del causante, sean muebles o inmuebles, derechos
reales o personales; o bien una parte o cuota del patrimonio del
causante y siempre que estos bienes sean transmisibles, en este
sentido, la regla general, es que todos los derechos sean transmisibles.
El CC. a diferencia de los otros modos de adquirir, no lo define, y es la
doctrina la que elabor un concepto, a saber Es un modo de adquirir el
dominio de todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de
una persona difunta o una cuota de ellos o de una o mas especies o
cuerpos ciertos pertenecientes a su patrimonio, en virtud del
llamamiento que hace a suceder la ley o el propio causante a travs de
su testamento.
La ley. No esta consagrado en el art. 588; permite adquirir el dominio
tanto de las cosas incorporales como corporales y va a operar cuando
sea la propia ley la que haga nacer o traspasar un derecho real, por ej.
en la sociedad conyugal el marido se hace dueo de los frutos de los
bienes propios de la mujer y el modo de adquirir que opera, es la ley;
otro ej. cuando se dicta una ley expropiatoria, el Fisco se hace dueo del
inmueble por la sola disposicin de la ley.
Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son la
ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa
de muerte, y la prescripcin.
De la adquisicin de dominio por estos dos ltimos
medios se tratar en el Libro De la sucesin por causa de
muerte, y al fin de este Cdigo.
Este modo de adquirir es excepcional y solo procede cuando no sea
posible aplicar alguno de los otros modos de adquirir.
Por lo tanto, existen modos de adquirir que solo operan respecto de los
bienes corporales, como la ocupacin o la accesin; existen otros, que
no pueden aplicarse a los derechos personales, como la prescripcin y
tambin existen otros amplios, que operan tanto respecto de las cosas
corporales como incorporales, tal es el caso de la tradicin, sucesin por
causa de muerte y la ley.

Los modos de adquirir, sirven para obtener cualquier derecho real y no

solo el de dominio, incluso algunos permiten adquirir derechos
personales, lo que ocurre, es que don Andrs Bello, siempre ejemplific
con el dominio, pero lo que se dice del dominio, se extiende a todos los
derechos reales. Ej. art. 570.
Art. 570. Se reputan inmuebles, aunque por su
naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son,
por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las caeras;
Los utensilios de labranza o minera, y los animales
actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca,
con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la
finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el
dueo de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y
mquinas que forman parte de un establecimiento industrial
adherente al suelo, y pertenecen al dueo de ste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras,
estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal
que stos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo,
o de un edificio.
Clasificacin de los modos de adquirir.
Pueden hacerse varias, segn sea el punto de vista que se tome como
base. Nosotros nos referiremos a las siguientes:

I.

Modos de adquirir originarios y derivativos;

A ttulo universal y a ttulo singular;
A ttulo gratuito y a ttulo oneroso, y
Por acto entre vivos y por causa de muerte.
Originarios y derivativos.

Originario concepto :El modo de adquirir es originario, cuando hace

adquirir la propiedad independientemente de un derecho anterior de
cualquier persona (la ocupacin, la accesin y la prescripcin).
Si bien la cosa, en este ltimo caso, perteneca antiguamente a otro
dueo, ste la perdi por prescripcin adquisitiva del tercero, el
prescribiente, y automticamente cesa el dominio anterior, naciendo el
nuevo sin relacin al antiguo.

Derivativo Concepto :cuando hace adquirir una propiedad fundado en

un precedente derecho que tena otra persona. Eje. La tradicin y la
sucesin por causa de muerte.
Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro, porque
cuando es originario, para medir el alcance del derecho que se adquiere,
hay que atender al titular, y nada mas. Si yo adquiero por ocupacin, se
mira solo mi acto de ocupacin. En el caso de los modos de adquirir
derivativos, para ver el alcance, la fuerza, la perfeccin del modo, hay
que atender tambin al derecho que tena el otro dueo, por que nadie
puede transferir o transmitir ms derechos de los que tiene. De aqu que
en la tradicin, si el tradente no es dueo, no transfiere el dominio; y si
la cosa est hipotecada, tambin pasa con la hipoteca; y el difunto no
transmite a los herederos sino los derechos que tiene.
II.

A ttulo universal y a ttulo singular.

En cuanto a la individualizacin de los bienes que se adquieren, los

modos de adquirir pueden ser a ttulo universal y a ttulo singular.
A titulo universal :Es a ttulo universal el modo por el cual se adquiere la
universalidad de los bienes de una persona o una parte alcuota de ella.
Es a ttulo singular el modo por el cual se adquieren bienes
determinados.
En otras palabras, el modo de adquirir a ttulo universal hace adquirir a
una persona todo el patrimonio de otra o una cuota-parte (representado
por una fraccin) de este patrimonio; el modo a ttulo singular o
particular hace adquirir determinado bien, determinado derecho, o
determinados bienes o determinados derechos
Respecto de esta clasificacin, podemos observar lo siguiente:
a)

Hay dos modos que siempre son a ttulo singular:

Accesin
Ocupacin.
b)
Hay un modo que indistintamente puede ser a ttulo universal o a
ttulo singular:
Sucesion por causa de muerte
Hay dos modos que por regla general son a ttulo singular:
Tradicin
Prescripcin

salvo que se trate de la cesin o prescripcin de una herencia (situacin

del heredero putativo o aparente), caso en que son a ttulo universal.
III.

Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.

Segn el sacrificio pecuniario que imponen, se clasifican de esta manera.

Es a ttulo gratuito, cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio
pecuniario alguno.
Ocupacin
Sucesin por causa de muerte
Prescripcin.
Es a ttulo oneroso, cuando al adquirente la adquisicin del dominio le
significa un sacrificio pecuniario.
Tradicin
La tradicin por ende, puede ser tanto a ttulo gratuito como a ttulo
oneroso.
IV.

Por acto entre vivos y por causa de muerte.

Son modos de adquirir por causa de muerte: los que para operar
presuponen la muerte de la persona de la cual se deriva el derecho.
y modo de adquirir por acto entre vivos los que para operar no
presuponen esa muerte. Entran en esta ltima categora la ocupacin, la
accesin, la tradicin y la prescripcin.
Mediante los modos de adquirir se puede adquirir toda clase de derechos
y no slo el de dominio. a pesar de que el art. 588 est ubicado en el
ttulo correspondiente al derecho de dominio, debe advertirse que los
modos de adquirir tambin sirven para adquirir otros derechos reales, y
aun derechos personales.
Se puede adquirir un derecho solo por un modo de adquirir. Se comete
una falta de lgica cuando se dice que una persona adquiere un derecho
por dos modos de adquirir; por que cuando opera un modo, no opera
otro.
La Corte Suprema y de Apelaciones, en innumeras sentencias han
declarado que si bien se puede poseer una cosa por varios ttulos
(venta y prescripcin), el dominio se adquiere por uno solo (tradicin o
prescripcin).
Es decir, basta un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto
de unos mismos bienes.

La tradicin para que opere, requiere un ttulo. Para adquirir el dominio

cuando opera la tradicin, se requiere que haya tambin un ttulo
traslaticio de dominio.
Desde este punto de vista, puede decirse que el ttulo es la causa que
habilita para adquirir el dominio, es la causa remota de la adquisicin del
dominio. Y en este caso se requiere un ttulo, por las siguientes razones:
2.
Por que as lo dice expresamente el art. 675. El ttulo es traslaticio
de dominio, cuando sirve para traspasarlo. Ej. la compraventa, donacin,
etc.
Art. 675.
Para que valga la tradicin se requiere un
ttulo translaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donacin, etc.
Se requiere adems que el ttulo sea vlido respecto
de la persona a quien se confiere. As el ttulo de
donacin irrevocable no transfiere el dominio entre
cnyuges.
3.
Porque, segn el criterio de nuestro Cdigo, siguiendo al Derecho
Romano, de los contratos solo nacen derechos personales y jams
derechos reales, en consecuencia, para adquirir el dominio, se requiere
la existencia de un modo de adquirir, que en el caso del contrato es la
tradicin.
Ej. si yo compro una casa a Pedro, por el contrato de compraventa no me
hago dueo de la casa, solamente adquiero un derecho personal para
exigirle a Pedro que me entregue la casa. y cuando Pedro me hace
entrega de ella?, cuando es inscrita en el conservador de Bienes Races,
solo entonces adquiero la casa y me transforma en dueo de ella. Solo
paso a ser dueo en virtud del modo de adquirir.
Todos los modos de adquirir necesitan de ttulo? La doctrina ha
discutido, si siempre se requiere de un ttulo y de un modo de adquirir o
slo esta exigencia es necesaria en la tradicin; bastando en los dems
casos con el modo de adquirir.
Para don Arturo Alessandri, todos los modos de adquirir requieren de un
ttulo previo. Lo que ocurre es que en algunos modos de adquirir, como
en la ocupacin, la accesin y la prescripcin, el modo de adquirir se
confunde con el ttulo, porque operan en forma simultnea, pero existe
tanto el ttulo como el modo de adquirir.

Respecto de la tradicin no hay dudas que se requiere de un ttulo

previo, porque como se dijo, es la propia ley la que en el art. 675,
expresamente lo exige.
En el caso de la sucesin por causa de muerte, el ttulo ser o la ley o el
testamento, segn si la sucesin es testada o intestada.
Para otros autores como don Guillermo Correa, Manuel Somarriva o don
Hugo Rossende, solo hay necesidad de ttulo en la tradicin, y que la
opinin contraria ha querido generalizar, ampliando lo que solo se aplica
a un modo de adquirir, la tradicin.
Ellos sealan que el art. 588 que es el que enumera los modos de
adquirir, no exige un ttulo previo y solo respecto de la tradicin se hace
tal exigencia, por lo tanto, resulta lgico que respecto a los dems
modos de adquirir no se exija un ttulo.
Adems sealan que siguiendo el criterio de Alessandri se llega a un
absurdo, porque si es cierto que el ttulo se confunde con el modo de
adquirir en la ocupacin, accesin y prescripcin, esto reflejara la
intimidad del ttulo y por lo tanto se hace absurdo exigirlo.
Asimismo, en el caso de la sucesin por causa de muerte, sostienen que
la posicin contraria no puede aplicarse, porque hay oportunidades en
que la sucesin es en parte testada y en parte intestada, lo que
significara que habra dos ttulos al mismo tiempo y existe acuerdo en
estimar que respecto a un derecho solo puede operar un ttulo y un
modo de adquirir.
ASIGNACION FORZOSA.
1.- Concepto.
La legislacion chilena, al margen de la sucesion testamentaria y de la
intestada, contempla la llamada sucesion forzosa. Suele ella presentarse
como una especie dentro del genero de la sucesion abintestato, relacion
que para Rodriguez Grez no parece apropiada. Es cierto que los
sucesores forzosos estan establecidos en la ley, al igual que los
sucesores abintestato, pero los primeros se imponen por sobre la
voluntad del causante (incluso, contra su voluntad), mientras que los
segundos se imponen solo en ausencia de voluntad del causante.
Las asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer,
y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas. Art. 1167.
2.- Caracteristicas de las asignaciones forzosas.
a) Estas asignaciones no son hechas por el causante, sino por la ley.

b) Prevalecen sobre las disposiciones testamentarias: si el testador

dispone de sus bienes y sobrepasa las asignaciones forzosas, la ley
establece mecanismos para reformar el testamento.
c) Demuestran que la facultad del testador para disponer de sus bienes
es limitada y que esta condicionada por la presencia de los asignatarios
forzosos.
d) Estan protegidas por diversos medios legales: teoria de los acervos,
teoria de la inoficiosa donacion, las imputaciones que se ordenan para
su pago, etc.
e) Limitan las facultades del testador, en cuanto a la posibilidad de
imponerlas: asi, por ejemplo, excepcionalmente una asignacion
alimenticia puede imponerse a un determinado asignatario
testamentario (articulo 1168).
f) Operan tanto en la sucesion intestada como en la testada: lo anterior,
por cuanto no cubren todo el patrimonio del causante. Por la misma
razon, una sucesion puede regirse por las normas de la sucesion
testamentaria, abintestato, mixta, forzosa y semiforzosa.
g) En ellas, la voluntad del causante no tiene influencia alguna: nos
referimos a las asignaciones propiamente forzosas. La voluntad del
causante esta en esta materia subordinada a la ley, salvo las escasas
excepciones que estudiaremos.
h) Para el calculo de alguna de ellas, la ley dispone un procedimiento de
reconstitucion del patrimonio del causante, llegandose incluso a dejar sin
efecto actos de disposicion que puedan afectar la cuantia de tales
asignaciones.
i) Tratandose de estas asignaciones, la ley no distingue ni el origen de
los bienes del causante, ni el sexo de la persona llamada ni su
primogenitura.
j) Los beneficiados con estas asignaciones, pueden perderlas por
indignidad y desheredamiento.
3.- Cuales son las asignaciones forzosas.
Nuestro CC., en consecuencia, limito la libre disponibilidad de los bienes
del causante, en funcion de ciertos asignatarios que no pueden ser
preteridos sin una justificacion legal.
Las asignaciones forzosas son, segun el art. 1167 del CC.:
a) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas.
b) Las legitimas.
c) La cuarta de mejoras en la sucesion de los descendientes, de los
ascendientes y del conyuge.
Para Rodriguez Grez, las asignaciones forzosas propiamente tales son las
dos primeras. El art. 1167 lo establece en forma expresa, agregando
como asignacion forzosa, la cuarta de mejoras en la sucesion de los
descendientes, de los ascendientes y del conyuge. A juicio de Rodriguez
Grez, esta no es propiamente una asignacion forzosa, pues supone un
acto de disposicion del testador. Senala este autor que si bien es

efectivo que si no existe tal acto de disposicion del testador, la cuarta de

mejoras acrece a la mitad legitimaria, ello no es razon suficiente para
considerarla una asignacion que obligadamente debe hacer el causante.
Por ello, tal autor la denomina asignacion semiforzosa, porque existe a
su respecto una limitada capacidad de disposicion de parte del causante,
quien puede distribuirla libremente, pero solo entre aquellas personas
indicadas en la ley.11
4.- De los alimentos como asignacion forzosa.
4.1. Consideraciones generales.
El derecho de alimentos tiene el doble caracter de asistencial y
subsidiario. Es por lo tanto una prestacion destinada a solventar la vida
de una persona ligada al alimentante, que carece de lo indispensable
para su congrua sustentacion. Para la ley, los alimentos han de ser
congruos, debemos atender a la posicion social del alimentario, de
manera que lo habiliten para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posicion social (art. 323).
El art. 334 consagra el caracter de derecho personalisimo de los
alimentos: no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o
cederse de modo alguno, ni renunciarse.
Pero la obligacion de pagar los alimentos futuros se transmite a los
herederos mediante una asignacion forzosa instituida en los arts. 1167
numero 1 y 1168.
Establece el art. 1168 que los alimentos que el causante debia por ley,
gravan la masa hereditaria, salvo que dicha obligacion hubiera sido
encomendada por el testador a uno o algunos asignatarios.
Sobre esta materia, senala Barros Errazuriz, Como a la fecha de la
muerte del testador (causante, en realidad) existe ya la obligacion
alimenticia que constituye la asignacion forzosa, es facil separar de la
masa una suma alzada que reditue lo correspondiente a la pension
alimenticia, y de esa manera se cumple con la disposicion legal que
ordena deducir previamente esta clase de asignaciones.
Hay quienes han sostenido que esta asignacion tiene por objeto hacer
frente a las pensiones alimenticias que el causante debia en vida al
alimentario, y que por lo tanto, ella tiene por objeto solucionar una
deuda hereditaria, ya que el derecho de alimentos se extinguiria con la
muerte de la persona obligada a prestarlos. Tal parece desprenderse de
los planteamientos de Manuel Somarriva, cuando afirma que en principio
la obligacion alimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible; no
pasa a los herederos porque constituye una baja general de la herencia y
la excepcion se presenta cuando el testador dispone lo contrario, es
decir, cuando imponga a uno o mas herederos la obligacion de pagar
esta asignacion forzosa13. En el mismo sentido, Fabian Elorriaga de
Bonis, quien afirma que al establecer el articulo 1168 que los alimentos
que el difunto ha debido por ley a ciertas personas gravan la masa

hereditaria, demuestra ello que la obligacion alimenticia es

intransmisible, dado que ella no pasa a los herederos del de cujus, sino
que la obligacion grava la masa hereditaria. Sin embargo, como advierte
Elorriaga, pueden darse aqui dos situaciones diferentes: por una parte,
es posible que existan pensiones alimenticias ya devengadas pero no
pagadas a la fecha de la muerte del causante, hipotesis en la cual dichos
alimentos gravan el acervo iliquido pero no por ser alimentos que se
deban por ley, sino por ser una deuda hereditaria (dicho de otra forma:
se imputan al numero 2 y no al numero 4 del articulo 959 del Codigo
Civil); por otra parte, puede ocurrir que el causante haya impuesto la
obligacion de pagar los alimentos a uno o mas de los participes de la
sucesion, caso en el cual, excepcionalmente y por haberlo asi dispuesto
el testador, la obligacion alimenticia pasa a los herederos especialmente
gravados y no grava la totalidad de la herencia.14 Ramos Pazos, por su
parte, tambien estima que la obligacion alimenticia es intransmisible,
senalando para asi concluir las siguientes razones: 1o El tenor del
articulo 959 numero 4; 2o Porque si esta obligacion tuviera el caracter
de transmisible no se justificaria el numero 4 del articulo 959 y habria
bastado con el numero 2 de la misma disposicion, referido a las deudas
hereditarias; 3o Porque la obligacion de alimentos se funda en el
parentesco, matrimonio, adopcion o en una donacion, vinculos que
siempre generan obligaciones intransmisibles; y 4o Considerando la
historia fidedigna de la ley, pues el articulo 371 del Proyecto de 1853
establecia que la obligacion de prestar alimentos se transmitia a los
herederos y legatarios del que debia prestarlos, disposicion que fue
suprimida por la Comision Revisora. El mismo Ramos Pazos consigna los
argumentos de la tesis contraria, esto es, aquella que sostiene que la
obligacion alimenticia si es transmisible, y que propone Carlos Aguirre
Varas: 1o La regla general es que todas las obligaciones sean
transmisibles, debiendo existir texto expreso que indique lo contrario; 2o
Los hederos representan al causante (articulo 1097), por lo que sus
obligaciones deben ser cumplidas por aquellos; 3o El articulo 332
establece que los alimentos que se debe por ley se entienden
concedidos por toda la vida del alimentario, mientras continuan las
circunstancias que legitimaron la demanda. Por ende, a pesar de la
muerte del alimentante, la obligacion subsiste mientras viva el
alimentario y se mantengan las condiciones bajo las cuales se
otorgaron.15 Daniel Juricic Cerda, por su parte, senala que la obligacion
alimentaria no se transmite a los herederos del alimentante, salvo que
este, en su testamento, haya dispuesto lo contrario (articulo 1168). Esta
es la unica explicacion posible Vagrega Juricic- si se toma en cuenta que
la obligacion de pagar alimentos es una baja general de la herencia
(articulo 959 numero 4) y una asignacion forzosa (articulo 1167, inciso
segundo, numero 1).16 En la misma linea, Maricruz Gomez de la Torre

Vargas estima que Otra caracteristica de la obligacion alimenticia es su

intransmisibilidad. Si fallece el alimentante, la obligacion alimenticia no
pasa a los herederos, pero se hace exigible sobre el patrimonio del
causante como baja general de la herencia (articulo 959 NX 4 del
Codigo Civil). En el caso que el testador haya dispuesto que uno de los
herederos pague alimentos, sera una deuda hereditaria.17 Para
Rodriguez Grez18, la opinion acerca de no ser transmisible la obligacion
alimenticia contraviene el espiritu y la letra de la ley. En efecto, senala
este autor, las pensiones alimenticias devengadas en vida del causante
y no solucionadas por este son deudas hereditarias que deberan
deducirse del acervo iliquido (articulo 959 numero 2). Estas deudas
gravan, por lo mismo, tal acervo iliquido y no la masa hereditaria (que es
aquella que se forma despues de deducir las bajas mencionadas en los
numeros 1 y 2 del articulo 959). Resulta, por otro lado, impensable que
quien pueda reclamar en vida una pension alimenticia (y la ha
reclamado) pierda su derecho a percibirla, no obstante el hecho que los
herederos son los continuadores de la personalidad del causante
(articulo 1097), y como tales, titulares de sus derechos y obligaciones.
Finalmente, el caracter asistencial de los alimentos y su hondo contenido
social, descartan la posibilidad de que esta obligacion se extinga con la
muerte de la persona obligada a prestar los alimentos. De lo dicho se
sigue entonces, para este autor, que los alimentos forzosos, en cuanto
asignacion por causa de muerte, son futuros. Las deudas que el
causante haya tenido en vida en pensiones devengadas, son deudas
hereditarias que tienen una preferencia absoluta para su pago. Nosotros
tambien estimamos que se trata de una obligacion transmisible,
pudiendo darse tres situaciones:
1X Que el causante nada haya dicho acerca de los alimentos que debia,
de manera que todos los herederos responderan, a prorrata de sus
cuotas en la herencia, aplicandose por ende el articulo 1354 del Codigo
Civil, que dispone que las deudas hereditarias se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas.
2X Que el causante imponga la obligacion de pagar los alimentos a un
asignatario o algunos asignatarios (pero sin que al hacerlo, grave sus
legitimas o la asignacion de cuarta de mejoras, o sea, debiera dejarle a
ese o esos asignatarios gravados toda o parte de la cuarta de libre
disposicion; excepcionalmente, podria gravarse la cuarta de mejoras,
pero siempre y cuando el alimentario hubiere sido un asignatario
potencial de dicha cuarta), y el alimentario les exija el pago a tal o tales
asignatarios, quedando los demas integrantes de la sucesion exonerados
de responsabilidad por este concepto.
3X Que el causante imponga la obligacion de pagar los alimentos a un
asignatario o algunos asignatarios, pero el alimentario opte por

demandar a otros herederos, por su cuota, caso en el cual, si estos

pagaren, podran repetir en contra de los primeros.
Meza Barros, en fin, despues de aludir a las dos posibilidades que
pueden darse Vbaja general que pesa sobre toda la herencia o una
obligacion impuesta a determinados participes en la sucesion-, concluye
que la obligacion de dar alimentos En este sentido, es transmisible y
deben contribuir a satisfacerla todos los participes en la sucesion del
deudor o bien uno o mas de ellos.
En cuanto al derecho comparado, hay soluciones en uno u otro sentido,
aunque prevalecen aquellas que consagran la intransmisibilidad de la
obligacion. Asi, por ejemplo, entre los codigos que concluyen que no hay
transmision de la obligacion alimenticia, el Codigo Civil espanol (articulo
150: La obligacion de suministrar alimentos cesa con la muerte del
obligado, aunque los prestase en cumplimiento de una sentencia
firme); el Codigo Civil paraguayo (articulo 263: Cesara la obligacion
de prestar alimentos: c) Por la muerte del obligado o del
alimentista);20 el Codigo de Familia boliviano (articulo 26: Cesa la
obligacion de asistencia: (K) 5X: Cuando fallece el obligado o el
beneficiario; pero en este caso la obligacion subsiste para las pensiones
devengadas; y si el fallecido fuese el beneficiario, la obligacion se
extiende a los gastos funerarios, siempre que no puedan cubrirse de otra
manera.); el Codigo Civil peruano (articulo 486: Extincion de
alimentos: la obligacion de prestar alimentos se extingue por la muerte
del obligado o del alimentista, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo
728o. En caso de muerte del alimentista, sus herederos estan obligados
a pagar los gastos funerarios.);21 el Codigo Civil venezolano (articulo
298: La muerte de quien tiene derecho a alimentos o de quien deba
suministrarlos hace cesar los efectos de los convenios y de las
sentencias que asi lo dispongan).22 Otros, por el contrario, consagran
expresamente la transmision de la aludida obligacion, como en el caso
del Codigo Civil brasileno (articulo 1700: La obligacion de prestar
alimentos se transmite a los herederos del deudor, en la forma del
articulo 1694). Este ultimo precepto, dispone a su vez: Pueden los
parientes, los conyuges o companeros pedir unos a otros los alimentos
de que necesiten para vivir de modo compatible con su condicion social,
inclusive para atender las necesidades de su educacion. / 1o Los
alimentos deben ser fijados en proporcion de las necesidades del
reclamante y de los recursos de la persona obligada. / 2o Los alimentos
seran apenas los indispensables para la subsistencia, cuando la situacion
de necesidad resultare de culpa de quien los demanda.Como puede
apreciarse, esta asignacion ha sido objeto de arduas discusiones en la
doctrina chilena, particularmente en lo que se refiere a si la obligacion
de alimentos se transmite con la muerte del alimentante o si se
extingue, de la misma manera que ocurre si muriese el titular del

derecho de alimentos (hipotesis esta ultima en la que nadie discute la

extincion del derecho, habida cuenta de su caracter personalisimo). Las
dudas en cuanto a la transmisibilidad (opinion de la minoria) o de la
intransmisibilidad (opinion de la mayoria) de la obligacion alimenticia,
surgen por la doble naturaleza que el Codigo Civil atribuye a los
alimentos que el causante pagaba a su muerte a quienes por ley tenian
derecho a obtenerlos: baja general de la herencia (articulo 959, numero
4) y asignacion forzosa (articulo 1167, numero 1). Las opiniones podrian
resumirse de la siguiente manera: 1. Para algunos (los menos), la
obligacion alimenticia se transmite, pues tal es la regla general a la
muerte del causante, y la ley no senalo expresamente su
intransmisibilidad. Muerto el alimentante, la obligacion se radicara en los
herederos que acepten la herencia, entendiendose que no se trata de
pagar solo pensiones atrasadas, es decir devengadas a la muerte del
causante pero que no estaban solucionadas (pues estas pensiones
corresponderian a una deuda hereditaria, a la que alude el Codigo Civil
en el articulo 959, numero 2, mientras que los alimentos se encuentran
senalados en el numero 4 del mismo precepto), sino que las pensiones
que tengan la calidad de futuras, en relacion al momento en que se
produjo la muerte del causante.
2. Para otros, la ley solo quiso referirse a las pensiones alimenticias que
a la muerte del alimentante se encontraban devengadas pero no
pagadas, y no a pensiones futuras, habida cuenta que la obligacion
alimenticia no se transmite a los herederos del obligado. La principal
refutacion a esta doctrina, es la enunciada, en cuanto a que el articulo
959 alude en numerales distintos a las deudas hereditarias y a los
alimentos que el causante debia por ley a ciertas personas.
3. Una tercera doctrina, que ha prevalecido en las Cortes, entiende que
no obstante ser intransmisible la obligacion alimenticia, el Codigo alude
a pensiones futuras y no atrasadas. En tal sentido, son los bienes del
causante, y no los bienes de sus herederos, los que han de soportar el
pago futuro de las pensiones, de manera que habria que apartar un
capital de la sucesion o destinar algunos bienes hereditarios que puedan
generar frutos, para responder de la obligacion mientras esta subsista.
Tambien hay opiniones discrepantes en cuanto a entender cual debia ser
el presupuesto para concluir que los alimentos efectivamente se
debian por el causante. Parece razonable sostener que debio existir
una sentencia o transaccion aprobada por un tribunal, o al menos una
demanda interpuesta en contra del causante y notificada a este antes de
su fallecimiento. Mas dudoso es el caso en que el futuro causante
pagaba una pension alimenticia en forma voluntaria a una persona que
habria tenido derecho a demandarlo (lo que por ejemplo acepta Manuel
Somarriva Undurraga y rechaza Pablo Rodriguez Grez), pues en esta
hipotesis, si bien quien recibia los alimentos era una de aquellas

personas que tenia titulo legal para reclamarlos, la procedencia de la

pension y especialmente su cuantia, no fue objeto de ponderacion y
decision judicial. Finalmente, parece ser inconcuso que no seria
razonable admitir que una persona que no habia
23 Codigo Civil (de Brasil). Coleccion de Leyes Rideel 2008, Editora
Rideel, actualizado al 9 de enero de 2008, Sao Paulo.
Sucesorio 6 V Juan Andres Orrego Acuna 20
demandado al causante (aunque la ley le otorgaba derecho para
hacerlo) y que tampoco recibia una pension voluntaria, pueda exigir los
alimentos a sus herederos. Ello, porque carece de titulo en contra de los
herederos (asi, por ejemplo, si bien un hermano del causante lo pudo
demandar, carece de titulo en contra de sus sobrinos, al tenor del
articulo 321 del Codigo Civil) y porque implicaria instaurar la mas
completa incertidumbre acerca de la composicion del activo y
particularmente del pasivo de la sucesion. Seria equivalente a admitir
una baja general y asignacion forzosa sobreviniente, y no coetanea a
la muerte del de cujus.
Somarriva, refiriendose al mismo problema, senala que el alcance de la
expresion alimentos que se deben por ley a ciertas personas, puede
descomponerse en cuatro situaciones, tres de las cuales no merecerian
dudas y si la cuarta:24
1o Caso en que el causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a
pagar alimentos.
Es evidente que se deben por ley aquellos alimentos. Ejemplo: el
testador estaba condenado a pagar una pension alimenticia de
$200.000.- mensuales a su hermano y al fallecimiento del causante
continuaba vigente el derecho. Se separan entonces de la masa de
bienes capitales que produzcan esa renta para pagar al hermano.
2o Caso en que el causante estaba pagando en forma voluntaria los
alimentos, sin haber sido condenado por sentencia judicial a hacerlo.
Tambien es indiscutible que si el causante, en forma voluntaria, estaba
dando alimentos a la persona que por ley tenia derecho a exigirlos, estos
alimentos constituyen una asignacion forzosa. Asi lo ha reconocido la
jurisprudencia. Veremos que Rodriguez Grez discrepa de Somarriva en
este punto.
3o Caso en que el causante fue demandado en vida por la persona que
tenia derecho a pedirle alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada
solo una vez fallecido el causante. La jurisprudencia ha declarado
igualmente que nos hallamos ante una asignacion forzosa. Indica
Somarriva que este caso es menos claro que el anterior, pero igualmente
indiscutible, porque las sentencias son meramente declarativas de
derechos y, en consecuencia, el derecho a los alimentos existia con
anterioridad; por tanto, estos alimentos los debia por ley el causante y
constituyen una asignacion forzosa.

4o Caso en que una persona, teniendo titulo legal para exigir alimentos
del causante, no los recibia ni los habia demandado. El problema que se
plantea es determinar si estas personas pueden demandar a los
herederos por dicha pension alimenticia, o dicho de otra manera, si estos
alimentos constituyen tambien una asignacion forzosa o no.
Hay quienes afirman que aun en este caso los alimentos se han debido
por ley y, en consecuencia, estamos en presencia de una asignacion
forzosa. Se interpreta asi la expresion alimentos que se deben por ley
en la forma mas amplia. Quienes asi piensan, se basan en el texto
mismo de la ley, que no hace distinciones de ninguna especie al
respecto.
Sobre este punto, recuerda Somarriva que la jurisprudencia fue vacilante
en un comienzo, pero que ha tendido a uniformarse en el sentido de
rechazar una interpretacion tan amplia de esta asignacion forzosa.
En realidad, apunta el autor indicado, esta interpretacion tan amplia
traeria consigo enormes dificultades practicas; en efecto, resultaria que
nunca los herederos podrian estar completamente a salvo de las
personas que teniendo titulo legal para demandar alimentos, no lo
habian hecho valer en vida del causante, quienes en cualquier momento
podrian hacer efectiva su asignacion forzosa. Los herederos tendrian que
esperar los plazos de prescripcion para quedar libres de toda obligacion,
y aun mas, de continuar la situacion de indigencia del presunto
asignatario, ella nunca prescribiria. Por esto, Somarriva considera
acertada la opinion de nuestros tribunales de rechazar tan amplia
interpretacion de las asignaciones alimenticias forzosas.
4.2. Requisitos de esta asignacion.
Senala Rodriguez Grez que para ser titular de una asignacion de
alimentos forzosos, es necesario:
a) Que se trate de aquellas personas que tienen derecho a cobrarlos
conforme a la ley.
Ellas estan enumeradas en el art. 321, que por lo demas no es taxativo.
Los alimentos, para devenir en asignacion forzosa, deben prestarse a
aquellas personas a quienes la ley les confiere el derecho de cobrarlos.
De lo anterior resulta que quedan excluidos los alimentos voluntarios
que en vida pueda haber concedido el causante.
b) Que los alimentos esten fijados por sentencia judicial, transaccion
aprobada por tribunal competente o que al menos hayan sido
demandados en vida del causante.
Recordemos que Somarriva incluye ademas aquellos que se pagaban
voluntariamente. Discrepa Rodriguez Grez, teniendo en consideracion
que si la obligacion no estaba judicialmente reconocida ni habia sido al
menos demandada, no hay certeza en cuanto a la existencia del derecho
y mucho menos en cuanto a la tasacion de los alimentos. Agrega que en
el caso en analisis, se trata de un pago voluntario que puede

corresponder a una obligacion civil perfecta o a una mera liberalidad del

alimentante. Ahora bien, los asignatarios forzosos de alimentos no
arrancan su derecho de la aceptacion, liberalidad o disposicion del
causante, sino de una pretension reconocida y determinada en su
cuantia por un organo jurisdiccional competente. De aceptarse la opinion
sustentada por Somarriva, se da al causante la facultad, de la cual sin
duda carece, de delimitar y aun instituir una asignacion forzosa, lo cual
es contrario a la ley. Por otra parte, no puede olvidarse que el derecho de
alimentos no esta solo representado por la titularidad, que arranca de la
ley, sino de una situacion de hecho, todo lo cual, debidamente
ponderado por el juez competente, configura su existencia y cuantia.
De lo expuesto, Rodriguez Grez concluye que solo existen alimentos
como asignacion forzosa en tres casos:
h Cuando se han fijado por sentencia judicial.
h Cuando se han establecido por medio de una transaccion aprobada
judicialmente (art. 2451).
h Cuando se han demandado en vida del causante, ya que en tal caso,
los alimentos se deben desde la primera demanda (art. 331), operando
la sentencia que los establece con efecto retroactivo.
c) Que no varien las condiciones que legitimaron la demanda o la
transaccion judicial aprobada.
Los alimentos se deben mientras subsistan las condiciones que
legitimaron la demanda o transaccion que los fijaron. El art. 332
establece que la fijacion de los alimentos es provisional. Por lo tanto, la
asignacion forzosa puede perder tal calidad.
d) Que el titular no sea asignatario forzoso del causante o no reciba una
asignacion testamentaria o abintestato en la sucesion.
Los alimentos forzosos, en cuanto asignacion forzosa, son incompatibles
con otras asignaciones forzosas, o total o parcialmente incompatibles
con otras asignaciones testamentarias o abintestato.
Si la ley otorga al alimentario otra asignacion forzosa, ello implica que
llevara parte del patrimonio o masa de bienes que sirve de antecedente
para la fijacion o cuantificacion de este derecho. Asi, por ejemplo, si un
ascendiente es llamado a una legitima rigorosa, este solo hecho hace
desaparecer su derecho de alimentos, puesto que con relacion a la masa
hereditaria, este heredero no carece de bienes para subsistir.
Desaparece el derecho de alimentos, pues desaparece el presupuesto de
todo alimentario: carecer de bienes suficientes para una congrua
sustentacion.
Por lo tanto, en el ejemplo, podria el ascendiente renunciar a su legitima,
optando por el derecho de alimentos que en vida le pagaba el causante,
en razon de una sentencia o una transaccion, pero lo que no puede
ocurrir es que el ascendiente pretenda llevar ambas asignaciones,
puesto que entre ambas hay una oposicion absoluta.

La incompatibilidad tambien puede presentarse con una asignacion

testamentaria, ya que la razon invocada subsiste en esta. Lo mismo
ocurrira tratandose de una asignacion intestada. En todos estos casos,
podra optarse por la asignacion testamentaria o abintestato o la
asignacion de alimentos forzosos. Conviene precisar que una asignacion
testamentaria o intestada podria rebajar los alimentos forzosos sin
extinguirlos, si ella fuere muy reducida atendidas las necesidades del
alimentario. En este ultimo caso es admisible, por excepcion, que
atendida la cuantia de las asignaciones testamentarias o intestadas,
subsista la asignacion de alimentos forzosos disminuidos.
e) Que el asignatario no haya incurrido en la causal de injuria atroz
respecto del causante.
Dicho de otro modo: puede haber incurrido en cualquier causal de
indignidad, salvo las contempladas en el art. 968.
El art. 324, inc. 1o, dispone que cesara el derecho de alimentos en caso
de injuria atroz, salvo que la conducta del alimentario fuere atenuada
por circunstancias graves en la conducta del alimentante, pues en tal
caso el juez podra moderar el rigor de la ley. Por su parte, el art. 979
establece que aun mediando incapacidad o indignidad hay derecho a
alimentos, excepto tratandose de los casos del art. 968.
Se deduce de lo anterior que quien incurre en una causal de indignidad
de aquellas establecidas en el art. 968 no solo se hace indigno de
suceder al causante, sino que ademas, pierde su derecho de alimentos.
.Que ocurre si el asignatario de alimentos forzosos incurre en otra causal
de indignidad declarada judicialmente a instancia de cualquiera de los
interesados en su exclusion de la sucesion? Al tenor del nuevo art. 324,
no cabe sino concluir que no se pierde el derecho de alimentos.
Sucesorio 6 V Juan Andres Orrego Acuna 23
La conclusion anterior se refuerza por lo prescrito en el art. 1210, en
relacion a los efectos del desheredamiento, los que no se extienden a los
alimentos, salvo en los casos de injuria atroz.
f) Que el asignatario exista, no solo al momento de la apertura de la
sucesion, sino durante todo el tiempo en que se devenguen las
pensiones periodicas.
Muerto el asignatario, se extingue el derecho irremisiblemente, porque
se trata de una asignacion personalisima.
4.3. Forma en que se paga esta asignacion.
Puede pagarse de dos maneras:
a) Por la sucesion, afectando a la masa hereditaria.
b) Por uno o mas participes de la sucesion, escogidos por el causante.
a) Por la sucesion, afectando a la masa hereditaria.
En este caso, los alimentos forzosos son una deduccion previa del acervo
iliquido, en conformidad a lo preceptuado en el art. 959 numero 4. En
consecuencia, ellos tienen una preferencia importante para su pago,
puesto que deberan rebajarse de la masa de bienes una vez pagados los
gastos anexos a la apertura de la sucesion y las deudas que el causante

dejo en vida. Pero este beneficio lleva consigo una carga, ya que el
asignatario, como mas adelante veremos, no aprovechara de la
reconstruccion del patrimonio del causante, lo que ocurre mediante la
constitucion de los acervos imaginarios. Dichos acervos se forman a
partir del acervo iliquido y para formar este, es necesario, previamente,
pagar la asignacion de alimentos forzosos.
La sucesion, en el juicio particional respectivo o de comun acuerdo,
podra optar (art. 333 del CC. en relacion con el art. 9 de la Ley numero
14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias)
entre:
h Disponer que los alimentos se conviertan en los intereses de un
capital que para estos efectos se consignara en un establecimiento
bancario; o
h Constituir un usufructo en favor del alimentario, o un derecho de uso
o habitacion, etc.
Con todo, si el alimentario no consiente en que se le pague con otra
prestacion equivalente (como podria serlo con un usufructo), la pension
debera pagarse en dinero efectivo.
b) Por uno o mas participes de la sucesion, escogidos por el causante.
En este caso, el asignatario tendra un credito directo en contra de los
asignatarios gravados, siendo esta obligacion, para algunos autores,
inoponible a los demas herederos. Asi parece desprenderse del art.
1168.
Sin embargo, puede suceder que los asignatarios gravados (que no
podran ser asignatarios de legitima rigorosa, ya que esta no admite
condicion, plazo, modo o gravamen alguno: art. 1192) repudien la
asignacion gravada. En tal caso, sera deferida a los sustitutos,
Sucesorio 6 V Juan Andres Orrego Acuna 24
y si ellos tambien repudian, se presenta un problema interesante: .Tiene
aplicacion en este caso el art. 1068, 2o, conforme al cual la asignacion
que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas
sucesivamente llamadas a ella por testamento o por ley, se deferira en
ultimo lugar a las personas a cuyo favor se hubiere constituido el
gravamen? Rodriguez Grez estima que es plenamente aplicable esta
norma, pero senala que si el asignatario forzoso la repudia, la obligacion
pesara, por ultimo, sobre la sucesion, toda vez que el gravamen
impuesto por el testador quedara sin efecto, y la asignacion subsistira
siempre, dado su caracter forzoso.
4.4. Rebaja de la asignacion.
Los alimentos forzosos pueden ser rebajados en cualquier epoca
despues de la muerte del testador. Los arts. 330 y 332, 1o, lo permiten
tratandose de pensiones alimenticias fijadas por el juez (por ello, se
habla de cosa juzgada provisional). El art. 1170 permite por su parte
que esta asignacion sea rebajada si ella parece desproporcionada a las
fuerzas del patrimonio. Rodriguez Grez cree en consecuencia que esta

asignacion puede rebajarse en cualquier tiempo, sea por exceder las

fuerzas del patrimonio, sea porque han variado las circunstancias que
legitimaron la demanda.
En cuanto a quien es el llamado a rebajar los alimentos, por cualquiera
de las dos causales, dicha materia es de competencia exclusiva de los
jueces de los tribunales de familia (articulo 8, numero 4 de la Ley
numero 19.968), nunca del partidor: art. 1330, asigna competencia a la
justicia ordinaria para resolver las controversias sobre derechos a la
sucesion
Todo lo cual no impide a que la rebaja sea convenida entre el asignatario
y los demas herederos y aprobada judicialmente, para cumplir con el art.
2451, relativo a la transaccion sobre alimentos futuros.27
Asi como la ley se puso en el caso de disponer la rebaja de la pension de
alimentos, cabe preguntarse si es posible que el alimentario demande el
aumento de la pension. Nada dijo el Codigo al respecto. Una sentencia
de la Corte Suprema (en fallo dividido) de fecha 27 de enero de 2011,
autos Rol numero 6.424-2010, concluye en terminos negativos para el
alimentario, sobre la base de encontrarnos ante una obligacion que no
se transmitio a los herederos del alimentantes. Senala esta sentencia
que para aumentar el monto de la pension, seria necesario que viviere el
alimentante y se litigare en su contra. De esta forma, se desprende de
esta sentencia que la pension podra ser rebajada (lo que esta fuera de
discusion, por disponerlo asi el articulo 1170), pero nunca aumentada. El
voto de minoria plantea en lo esencial: i) La intransmisibilidad de la
obligacion alimenticia no constituye impedimento para que la demanda
pueda dirigirse en contra de los integrantes de la comunidad hereditaria,
pues al fallecimiento del causante, dicha obligacion paso a tener el
caracter de una baja general de la herencia y al no haberse impuesto el
pago a uno o mas participes de la sucesion, grava la masa hereditaria
como baja general de la herencia; ii) En virtud de lo dispuesto en los
articulos 323 y 332 del Codigo Civil, los alimentos se entienden
concedidos por toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda y deben habilitarlo para
subsistir modestamente de acuerdo a su posicion social, lo que incluye la
obligacion de proporcionar la ensenanza de una profesin u oficio. Por
ende, las pensiones alimenticias son siempre susceptibles de ser
revisadas, variando las circunstancias que justificaron su regulacion; iii)
No existe inconveniente legal para que el alimentario pueda dirigirse en
contra de los herederos del causante, a fin de obtener un aumento de
las pensiones de alimentos futuras que como asignacion forzosa gravan
la masa hereditaria, si han variado las circunstancias que determinaron
su monto primitivo, cuando, como sucede en este caso, con ello no se
pretende hacer efectiva la obligacion alimenticia en el patrimonio
personal de ninguno de los demandados, sino en el del causante; iv)

Confirma esta interpretacion lo dispuesto en el articulo 1170 del Codigo

Civil, conforme al cual las asignaciones alimenticias forzosas no se ven
afectadas por las deudas o cargas que graven el patrimonio del difunto,
pero si pueden rebajarse los alimentos futuros que parezcan
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo. Siendo asi, es
claro que la ley no ha exigido que los alimentos fijados en vida del
causante deban permanecer inmutables en el futuro, ni ha establecido
excepcion a las reglas generales que permiten ajustar su monto a las
circunstancias del caso. De lo contrario, tampoco podria aceptarse que
los herederos demandaran la disminucion de los alimentos o su
cesacion, por haber mejorado la fortuna del asignatario o concurrir otra
causa legal.
4.5. Responsabilidad del asignatario de alimentos forzosos.
Dispone el art. 1170 que los asignatarios de alimentos forzosos no
estaran obligados a devolucion alguna en razon de las deudas o cargas
que gravaren el patrimonio del causante. Lo anterior se explica dado el
caracter de derecho asistencial de los alimentos, sin perjuicio de que se
rebajen, si la asignacion parece desproporcionada a las fuerzas del
patrimonio.
La regla anterior debemos considerarla en relacion con el art. 959. Las
deudas hereditarias se pagan antes que los alimentos forzosos. Pero
estos gravan tambien el acervo iliquido, de modo que son equivalentes a
las deudas hereditarias. Si llega a omitirse el pago de algunas deudas
hereditarias, este deficit no autoriza para demandar la restitucion de los
alimentos pagados, aunque si para rebajarlos, en su caso.
El art. 1363 parece decir otra cosa. En efecto, al establecer la
responsabilidad de los legatarios (obligacion de contribucion al pago de
las legitimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de
las deudas hereditarias), se distingue entre legados exonerados por el
testador, de obras pias o de beneficencia publica y alimenticios a que
el testador es obligado por ley. En este ultimo caso, se senala que no
entraran a contribucion sino despues de todos los otros. Pero en
realidad no hay contradiccion alguna: la contribucion a que se refiere la
indicada disposicion, consiste no en la devolucion de las pensiones
pagadas, sino en la rebaja de los alimentos futuros, como consecuencia
de que ellos aparecen desproporcionados a las fuerzas del patrimonio
hereditario.
4.6. Asignacion a titulo singular.
Esta asignacion es, sin duda, afirma Rodriguez Grez, una asignacion a
titulo singular y la unica entre esta clase de asignaciones, impuesta por
la ley.
Varias razones se indican para llegar a esta conclusion:
a) Es indudable que el asignatario de alimentos forzosos no sucede al
causante en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o

en una parte o cuota de ellos, como senala el art. 951, 2o. Este
asignatario sucede al causante en una o mas especies indeterminadas
de cierto genero (pensiones que se pagan en dinero o en especie, segun
acuerden todos los interesados en la sucesion). Por esta causa, no
representa al causante ni es continuador de su personalidad.
b) La responsabilidad del heredero es ilimitada, pero a prorrata de su
participacion en la herencia. En este caso, el asignatario de alimentos
forzosos no tiene responsabilidad alguna por las deudas hereditarias o
testamentarias del causante, pudiendo sufrir solo la rebaja de su
asignacion si los alimentos parecen desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio.
c) La ley, cuando trata de pensiones alimenticias voluntarias, entiende
que ellas son legados: art. 1134. Siendo la naturaleza de la asignacion la
misma, asi se trate de alimentos voluntarios o forzosos, resulta
indiscutible que siempre las asignaciones alimenticias seran legados y
no herencias.
d) El art. 1363 alude expresamente a los legados estrictamente
alimenticios a que el testador es obligado por ley. La ley entonces, en
forma clara y explicita se refiere a los alimentos forzosos como legados y
no como herencias.
e) Por ultimo, la inestabilidad de esta asignacion, que puede rebajarse a
partir de la apertura de la sucesion y durante todo el periodo en que ella
debe pagarse, se aviene mucho mas con un legado que con una
asignacion a titulo universal.
Es erroneo por tanto sostener que la ley no instituye legados: asi ocurre
tratandose de los alimentos que el causante debe por ley a ciertas
personas.
Otra opinion tiene Somarriva. Para el, el articulo 1363 comete una
inexactitud de lenguaje al hablar de legados estrictamente
alimenticios que el testador debe por ley, pues los alimentos debidos por
mandato legal no constituyen un legado, sino que una asignacion
forzosa, y en conformidad al articulo 959, una baja general de la
herencia.30
4.7. Asignacion de alimentos forzosos cuantiosos.
Puede suceder que el causante, en su testamento, haga una asignacion
de alimentos forzosos que excedan los que segun la sentencia o la
transaccion debe pagar al alimentado.
Ello redundara en perjuicio de los demas asignatarios forzosos que
verian disminuida su participacion en la herencia.
La ley previo este caso en el art. 1171, 2o: el exceso se imputara a la
porcion de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Rodriguez Grez cree que esta situacion solo puede producirse si el
causante, en su testamento, dispone pagar alimentos en favor de alguna
de las personas a que por ley se le
30 Somarriva Undurraga, Manuel, ob. cit., Tomo II; p. 672.

Sucesorio 6 V Juan Andres Orrego Acuna 27

deben, superiores a lo establecido en la respectiva sentencia o
transaccion. En este caso, el exceso correspondera a alimentos
voluntarios, regidos por los arts. 1134, 1171, 1o y 1363.31
4.8. .Son siempre los alimentos forzosos una deduccion previa o baja
general de la herencia?
Es este el punto mas controvertido en el estudio de esta asignacion
forzosa.
Si el causante impone por testamento la obligacion de prestar alimentos
a uno o mas participes de la sucesion, se presenta el problema de saber
si esta disposicion testamentaria es oponible al asignatario o este puede
exigirlos a la sucesion toda.
En principio, de acuerdo al tenor del art. 1168, pareceria que el
alimentado solo podra exigir el pago a los asignatarios gravados. Sin
embargo, esta posibilidad se prestaria para burlar al alimentario, ya que
imponer la obligacion a un sucesor insolvente tornaria ilusorio el
derecho.
Manuel Somarriva sostiene que solo constituyen una baja general de la
herencia (regla general) cuando el causante no ha impuesto la
obligacion a uno o mas participes de la sucesion.32 Para Alfredo Barros
Errazuriz y Claro Solar, esta asignacion siempre es una baja general de
la herencia.
A juicio de Rodriguez Grez, la disposicion testamentaria que impone la
obligacion de prestar alimentos a uno o mas participes en la herencia, es
inoponible al asignatario. Ello, porque se trata de una obligacion que se
transmite a la sucesion y que deben enfrentar los herederos como
continuadores del difunto. Si el asignatario acepta que la asignacion sea
de cargo de uno o mas participes de la herencia, se exoneraran de esta
obligacion los demas herederos. Pero si el asignatario no lo acepta, todos
los participes de la herencia seguiran ligados a la obligacion. Para llegar
a esta conclusion, el autor citado tiene en consideracion:
a) Que la obligacion alimenticia pesaba sobre el causante en vida;
b) Que las asignaciones forzosas no las hace el causante sino la ley,
estando este obligado a respetarlas;
c) No existe inconveniente alguno en que el causante imponga a un
asignatario testamentario una carga o gravamen, pero ello no puede
lesionar el derecho de un asignatario forzoso. De ahi que este gravamen
tenga pleno valor entre los sucesores, pero no puede imponerse al
alimentario.
5.- De las legitimas.
Consideraciones iniciales.
Son, sin lugar a dudas, las asignaciones preferentes y privilegiadas en el
sistema sucesorio chileno. Son la asignacion forzosa mas importante y

de mayor aplicacion practica. Como tales, las legitimas deben ser

respetadas por el testador y si no lo hace, sus legitimarios podran
intentar la accion de reforma del testamento.
Debemos tener presente que no son terminos sinonimos el de
legitimario y el de asignatario forzoso. El primero es una especie del
segundo.2
. Concepto de legitima.
El art. 1181 define las legitimas como aquella cuota de los bienes de
un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.
Agrega la ley, quiza innecesariamente, que los legitimarios son
herederos. Decimos que quiza innecesariamente, pues como a los
legitimarios les corresponde una cuota de los bienes del difunto y no
bienes determinados de este, aplicando la regla general del art. 951 se
llegaria a identica conclusion.
Lo anterior permite hacer concluir a Somarriva, que los terminos
heredero forzoso y legitimario, son sinonimos.3
La definicion, entonces, contiene dos elementos que sirven para
caracterizar la legitima:
1o Se trata de una cuota de los bienes de un difunto, y por consiguiente,
como lo hemos dicho, el titular de la asignacion es heredero en
conformidad al art. 951.
2o Los asignatarios son ciertas personas llamadas legitimarios y que
estan senaladas en forma expresa en la ley.4
Pero la legitima es, ante todo, una asignacion forzosa de que no puede
ser privado el legitimario, a menos que, por causas legales, haya sido
desheredado, es decir, excluido de la sucesion por el propio causante
mediante una clausula testamentaria (y probado el hecho en que se
funda), o por la declaracion de indignidad a requerimiento de cualquier
persona interesada en la exclusion del legitimario. De ahi que se haya
dicho que la indignidad es un desheredamiento legal y el
desheredamiento una indignidad testamentaria.5
Enumeracion de los legitimarios.
El art. 1182 establece quienes son legitimarios:
a) Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.
b) Los ascendientes.
c) El conyuge sobreviviente.
a) Los hijos.
Se incluyen en esta denominacion todos los hijos de filiacion
determinada, sea esta matrimonial o no matrimonial.
La ley no hace diferencia alguna entre todos ellos (articulo 33 del Codigo
Civil).
Los hijos pueden ser llamados personalmente (en cuyo caso heredaran
por cabeza), o representados por su descendencia (en cuyo caso
heredaran por estirpe). Se aplica entonces, el derecho de representacion

de que trata el art. 984, ya analizado. Conviene recordar que la

representacion solo se da en la linea de los descendientes. Puede
representarse al asignatario que falta porque ha muerto, o ha sido
declarado indigno de suceder, o ha sido desheredado, o ha repudiado la
asignacion. En sintesis, puede representarse a un asignatario vivo o a un
asignatario muerto.
b) Los ascendientes.
La ley dice que son legitimarios los ascendientes, no los padres.
Ello significa que los ascendientes de grado mas proximo desplazan a los
de grado mas distante.
Si el ascendiente de grado mas proximo (en el supuesto de que solo
haya uno) es desheredado o declarado indigno o repudia la asignacion,
es llamado a la sucesion el ascendiente de grado siguiente. Asi ocurrira
si el padre es declarado indigno o desheredado, pasando a ser
legitimario el abuelo. No se trata del derecho de representacion, por
cierto, sino de la ausencia del legitimario que es sustituido por el que
sigue en el grado de parentesco.
Con todo, no cualquier ascendiente es en verdad legitimario. En efecto,
dispone el art. 1182, 2o, que no seran legitimarios los ascendientes del
causante si la paternidad o la maternidad que constituye (padre o
madre) o de la que deriva su parentesco (abuelo, por ejemplo), ha sido
determinada judicialmente contra la oposicion del respectivo padre o
madre, salvo si el hijo, por escritura publica o por acto testamentario,
hubiere restablecido en sus derechos al padre o madre (art. 203, ultimo
inciso). Esta figura es analoga a la que existia tratandose de los padres
naturales, quienes solo tenian la calidad de legitimarios en la medida
que hubieren reconocido voluntariamente al hijo.
c) El conyuge sobreviviente.
Recogiendo la tendencia casi unanime de nuestra doctrina, la Ley
numero 19.585 incluyo al conyuge sobreviviente entre los legitimarios,
suprimiendo de paso la porcion conyugal. En verdad, en los hechos el
conyuge sobreviviente era en la practica un legitimario, pues su porcion
conyugal se pagaba con cargo a la legitima (lo que desataba las criticas
de la doctrina, pues no pocas veces se destinaba una parte importante
de la mitad legitimaria a quien tecnicamente no tenia calidad de
legitimario).
Excepcionalmente, quedara privado de su legitima el conyuge que por
culpa suya haya dado ocasion a la separacion judicial (articulo 994 del
Codigo Civil).
El art. 1182 es un precepto de caracter taxativo. No existen mas
legitimarios que los expresamente senalados como tales por el articulo
citado.
Como concurren los legitimarios.

a) La legitima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesion

intestada.6
Materia muy importante es resolver como concurren los legitimarios. En
efecto, una persona puede tener padres, hijos y conyuge sobreviviente y
todos ellos son legitimarios; pero no todos ellos son llamados a la
sucesion del causante.
De ahi que el art. 1183 establezca la siguiente regla: Los legitimarios
concurren y son excluidos y representados segun el orden y reglas de la
sucesion intestada.
Esto significa que se aplicaran las reglas concernientes a los ordenes
sucesorios, que ya estudiamos, para definir quienes deben concurrir o
ser excluidos de la mitad legitimaria.
b) La legitima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella
todos los herederos abintestato.7
El art. 1183 no ha dicho que en la legitima concurran todos los herederos
abintestato; dispone que la legitima corresponde a los legitimarios de
acuerdo con las reglas de la sucesion intestada. Recordemos que son
nociones diferentes la de herederos forzosos y herederos abintestato.
Solo los primeros concurren al pago de las legitimas. La mitad legitimaria
no se divide entre todos los herederos abintestato, sino que los
legitimarios se la distribuyen entre si de acuerdo con las reglas de la
sucesion intestada. En tal sentido, despues de la reforma de la Ley
numero 19.585, son herederos abintestato pero no legitimarios, los
hermanos y los otros colaterales, hasta el sexto grado inclusive. En
cambio, tienen la doble calidad de legitimarios y herederos abintestato
los hijos, los ascendientes (por regla general) y el conyuge sobreviviente.
c) En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas
de la sucesion intestada. Excepcion.8
El precepto en estudio (articulo 1183) nos dice que los legitimarios
concurren, son excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la
sucesion intestada. Sin embargo, lo dicho solo se aplica dentro de la
mitad legitimaria. Los legitimarios, en la cuarta de mejoras o en la parte
de libre disposicion (cuarta o mitad), no concurren de acuerdo con las
reglas de la sucesion intestada.
La razon es que el testador puede repartir la cuarta de mejoras entre los
asignatarios que establece la ley, como mejor le plazca. Si la cuarta de
mejoras supone una expresa manifestacion de voluntad del testador, no
cabe aplicar en ella las reglas de la sucesion abintestato.
Lo propio ocurre con la parte de libre disposicion; no van a jugar en ella
las reglas de la sucesion intestada, pues el testador puede disponer de
esa porcion a su arbitrio, puede dejarla a quien quiera.
En conclusion, salvo respecto de la mitad legitimaria, el resto de la
herencia se distribuye conforme a las disposiciones del testador.

Sin embargo, puede ocurrir que este no disponga de la cuarta de

mejoras y de la parte de libre disposicion, o si lo hace, que su disposicion
no tenga efectos. Entonces, nos encontramos frente a la legitima
efectiva que establece el art. 1191, la que se distribuira entre los
legitimarios tambien de acuerdo a las reglas de la sucesion intestada
(antes de la reforma de la Ley numero 19.585, en la porcion de que el
testador no habia dispuesto concurririan tambien los demas herederos
abintestato, pues en conformidad al art. 1191, inc. final, sobre las reglas
de este precepto primaban las de la sucesion intestada. Ahora, sin
embargo, no hay posibilidad de colision entre legitimarios y otros
herederos abintestato. En consecuencia, ha quedado sin aplicacion
practica el inciso 3o del art. citado, que debio derogarse por el
legislador).
d) Analisis de la forma como concurren y son excluidos los legitimarios.
d.1) Puede ocurrir que el causante haya dejado hijos y conyuge
sobreviviente. En este caso, conforme al art. 988, son llamados los hijos
y el conyuge sobreviviente, quedando excluidos los padres. En
consecuencia, la mitad legitimaria se dividira entre los hijos y el conyuge
sobreviviente en la forma establecida en dicho precepto, sin perjuicio del
acrecimiento del art. 1191 y de las asignaciones que el causante les deje
por testamento.
d.2) Si concurren ascendientes y conyuge sobreviviente, la mitad
legitimaria se distribuira entre ellos, conforme al art. 989. En este caso,
la herencia se dividira en tres partes, dos para el conyuge y una para los
ascendientes de grado mas proximo.
d.3) Si solo concurren hermanos, rige el art. 990. En este caso, si el
causante nada dispuso, se llevaran la herencia quienes no tienen calidad
de legitimarios.
d.4) Si solo concurren otros colaterales, hasta el sexto grado, ellos
llevaran la herencia. Igual que en el caso anterior, la herencia
pertenecera a quienes no tienen la calidad de legitimarios.
d.5) Finalmente, si ninguno de los anteriores concurre, la herencia
yacente, luego transformada en vacante, pertenecera al Fisco, quien
obviamente tampoco es legitimario.
Reiteramos entonces que tras la reforma introducida al Codigo Civil por
la Ley numero 19.585 a los ordenes sucesorios, ya no es posible que
concurran a la herencia intestada legitimarios con quienes no lo son. De
haber al menos un legitimario, de el sera toda la herencia. En cambio,
antes de la aludida reforma, era posible que concurrieran legitimarios
con quienes no lo eran (como ocurria, por ejemplo, en el antiguo
segundo orden regular, en el cual concurrian ascendientes legitimos,
conyuge e hijos naturales; los dos primeros no tenian la calidad de
legitimarios, calidad que hoy si tienen; o en el tercer orden regular, en el
cual concurrian hijos naturales, conyuge y hermanos legitimos, no
teniendo los dos ultimos calidad de legitimarios).

De tal forma, siempre las normas de la sucesion intestada respetan la

mitad legitimaria para los legitimarios, evitando que, muerto abintestato
el causante, dicha mitad legitimaria pueda ser sobrepasada o
desconocida, por aplicacion de las normas de la sucesion intestada,
como veremos mas adelante. De lo dicho, se infiere que la sucesion
intestada determina que legitimarios heredan cuando concurren dos o
mas de diversa naturaleza. Asimismo, las reglas de la sucesion intestada
estan basadas en el respeto a la mitad legitimaria.
En consecuencia, si el causante muere intestado pueden aplicarse las
normas de la sucesion intestada, sin que por ello se lesionen los
derechos de los legitimarios; y si muere testado (si dispuso de la parte
de libre disposicion, la que correspondera a un cuarto de la herencia, de
haber legitimarios) las normas de la sucesion intestada serviran para
saber quienes son llamados y quienes son excluidos de la sucesion
forzosa. Esta regla tiene por lo mismo gran importancia, ya que permite
aplicar las normas de la sucesion intestada sin afectar los derechos de
los legitimarios, cuando el causante no ha dispuesto de sus bienes por
testamento.
. La legitima como asignacion privilegiada y preferente.
La legitima es sin duda, la asignacion preferente en nuestro sistema
sucesorio. Ello se desprende de varias disposiciones que la colocan en
una posicion de privilegio respecto de las demas asignaciones
sucesorias. En efecto, el legitimario es un heredero forzoso al cual se le
conceden los siguientes privilegios:
a) Las legitimas se calcularan sobre la base de un acervo imaginario,
cuyo objetivo, como veremos, sera reconstruir el patrimonio del
causante cuando este ha hecho donaciones revocables o irrevocables a
otros asignatarios o donaciones a terceros, excediendo la parte o cuota
de que podia disponer libremente.
A tal extremo llega este privilegio, que un legitimario puede ser obligado
a restituir el exceso de lo donado por el causante (lo que excede su
legitima) si con ello se lesionan las demas legitimas (art. 1206); y los
terceros donatarios tambien pueden ser obligados a restituir lo donado si
el causante sobrepaso la parte de la que podia disponer libremente,
afectando con ello a las asignaciones legitimarias (art. 1187).
De tal forma, la ley ha establecido mecanismos efectivos para evitar que
el causante pueda favorecer a un legitimario en perjuicio de los otros, o
para evitar que favorezca a un tercero danando a los legitimarios. Los
acervos imaginarios, como veremos, tienen efectos practicos que
permiten, por una parte, equilibrar la situacion entre los legitimarios y,
por otra, ampararlos de actos de disposicion del causante en provecho
de terceros.

b) Las asignaciones legitimarias no pueden ser objeto de condicion,

plazo, modo o gravamen alguno. Art. 1192.
Excepcionalmente, el articulo 86 numero 7 de la Ley General de Bancos,
permite a los bancos ser administradores de los bienes que se hubieren
dejado a titulo de herencia o legado, a capaces o incapaces. Agrega el
precepto que Podran sujetarse a esta misma forma de administracion
los bienes que constituyen la legitima rigorosa, durante la incapacidad
del legitimario.
En consecuencia, cesada la incapacidad del legitimario, el banco
respectivo concluye su administracion, la que correspondera al
legitimario, sin restricciones.
c) Las legitimas tienen preferencia para su pago. Asi lo dispone el art.
1189. De tal forma, lo primero que debe hacerse es enterar las
asignaciones legitimarias, antes de pagarse las asignaciones
testamentarias o abintestato.
El art. 1193 se pone en el caso de que lo dado en razon de legitimas,
excediere a la mitad del acervo imaginario, disponiendo que en tal
evento, el exceso se imputara a la cuarta de mejoras.
El art. 1362 impone a los legatarios responsabilidad cuando el testador
ha destinado a ellos una parte de la porcion de bienes que la ley reserva
a los legitimarios; y el art. 1363 reglamenta esta responsabilidad, de la
cual solo quedan excluidos los legados alimenticios siempre que se trate
de asignaciones forzosas.
De esta normativa aparece clara la preferencia de que gozan las
legitimas para su entero y pago.
d) No obstante tratarse de una asignacion forzosa y no intestada, el
legitimario puede concurrir personalmente o representado por sus
descendientes. De tal forma, solo se entendera faltar cuando carezca de
descendencia (arts. 1182, numero 1 y 1183).
e) Si el causante no dispone total o parcialmente de la cuarta de libre
disposicion y/o de la cuarta de mejoras, este excedente acrece a la
mitad legitimaria y forma las llamadas legitimas efectivas.
f) Los legitimarios tienen una accion especial para defender sus
legitimas: los arts. 1216 y siguientes consagran la accion de reforma del
testamento, que permite pasar por sobre las disposiciones
testamentarias del causante en provecho de los asignatarios de las
legitimas. Se trata, como veremos, de una accion de inoponibilidad,
destinada a hacer prevalecer las legitimas por sobre las demas
asignaciones testamentarias.
g) Para evitar que el causante pueda burlar una legitima, el art. 1197
establece que si bien el causante puede designar las especies con que
debe pagarse una legitima, no podra tasar los valores de dichas
especies. Con esto, se pretende evitar que el causante disminuya el
valor de lo que corresponde al legitimario.

h) Si se hace una donacion revocable o irrevocable a quien no tiene

calidad de legitimario, en el entendido que mas adelante llegue a
tenerla, y el donatario no adquiere despues esta calidad, se resuelve la
donacion y los bienes vuelven al patrimonio del donante. Lo mismo
sucede si el legitimario que es objeto de la donacion, deja de serlo por
incapacidad, indignidad, desheredacion o repudiacion, o por haber
sobrevenido un legitimario de mejor derecho (articulo 1200).
i) El desheredamiento de un legitimario tiene reglas propias que estan
contenidas en el art. 1208, que son mas exigentes, aun cuando no muy
distintas de las referidas a las indignidades.
j) El causante puede prometer a un legitimario no disponer de la cuarta
de mejoras, a objeto de que con ello se incremente su legitima, como
consecuencia del acrecimiento de esta parte a la mitad legitimaria (art.
1191). En este caso, el legitimario a quien se le ha prometido no
disponer de la cuarta de mejoras, puede reclamar el incremento que
habria experimentado su legitima, si se hubiere cumplido la promesa
(art. 1204).
Sucesorio 7 V Juan Andres Orrego Acuna 7
k) Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legitima, por cualquier
causa, dicho todo o parte se agrega a la mitad legitimaria y contribuira a
formar las legitimas rigorosas de los otros (art. 1190).
En estricto rigor, a pesar de los terminos de la ley, nada de agrega a
la mitad legitimaria, porque esta permanece incolume. Lo que ocurre, es
que dicha mitad legitimaria se repartira entre menos herederos.
l) En el marco de la particion, la regla 2X del articulo 1337, establece
que no habiendo interesados que ofrezcan mas que el valor fijado para
el bien que se posee indiviso, y compitiendo dos o mas asignatarios
sobre la adjudicacion de una especie, el legitimario sera preferido al que
no lo sea. Hoy, esta regla solo puede operar si la sucesion fuere testada,
porque si es enteramente intestada, no pueden concurrir legitimarios
con quienes no lo sean
. Clasificacion de las legitimas.
Las legitimas pueden clasificarse en legitima rigorosa (art. 1184) y en
legitima efectiva (art. 1191).
a) Legitima rigorosa.
a.1) Concepto.
Esta establecida en el art. 1184, 1o. Los legitimarios llevan la mitad de
los bienes del causante, previas las deducciones o bajas generales de la
herencia senaladas en el art. 959 y las agregaciones que corresponden a
los acervos imaginarios consagrados en los arts. 1185 y 1186. La ley
agrega que esta mitad se divide por cabezas (cuando los legitimarios
concurren personalmente) o por estirpes (cuando los legitimarios
concurren representados).
La legitima rigorosa es por lo tanto la parte de la mitad legitimaria que
corresponde a cada uno de los legitimarios llamados a la sucesion

conforme a las reglas de la sucesion intestada.10 Tambien se la ha

definido como aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la
mitad legitimaria.11
En consecuencia, los legitimarios se reparten (por cabeza o por estirpe)
la mitad de la herencia.
Pero no todas las legitimas son de la misma cuantia, conforme se
desprende de los arts. 988 a 990.
Puede ocurrir que un legitimario no lleve todo o parte de su legitima, sea
porque es incapaz (no existe al momento de deferirsele la asignacion),
ha sido desheredado, declarado indigno o ha repudiado la asignacion y
no tiene descendencia con derecho a representarlo. En este caso, la
parte que no lleva ese legitimario se agrega -dice la ley-, a la mitad
legitimaria y contribuira a formar las legitimas rigorosas de los demas
legitimarios. En realidad, como dice Rodriguez Grez, la ley se ha
expresado impropiamente: en efecto, si un legitimario no lleva todo o
parte de su legitima, nada se agrega a la mitad legitimaria, sino que ella
se dividira por un factor menos (menos legitimarios) y con ello se
elevara su cuantia. Por lo tanto, no hay en este caso acrecimiento o
agregacion alguna, sino la
consecuencia logica de que la mitad legitimaria se distribuya entre
menos legitimarios. De alli que en este supuesto, la legitima siga siendo
rigorosa.
a.2) Caracteristicas de las legitimas rigorosas.
A juicio de Somarriva, cuatro caracteristicas tienen las legitimas
rigorosas:
i) Constituyen una asignacion forzosa;
ii) No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravamenes;
iii) El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar las
legitimas, pero no tasarlos; y
iv) Tienen preferencia absoluta para su pago.13
b) Legitima efectiva.
Hemos senalado que la legitima rigorosa es la division, entre los
legitimarios, de la mitad legitimaria. Esta mitad se determina
deduciendo del acervo iliquido las bajas generales de que trata el art.
959 y colacionando al acervo liquido que resulta, las partidas ordenadas
en los arts. 1185 y 1186.
El resto de la herencia, se dividira en la forma establecida en el art.
1184, incisos 2o y 3o. Distinguimos entonces las siguientes situaciones:
h No habiendo descendientes con derecho a suceder, conyuge
sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante -dice la ley-, es la
porcion de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio: art.
1184, 2o. Interpretando literalmente este inciso, quiere decir que
deducida la mitad legitimaria, la mitad restante de la herencia recibe el
nombre de mitad de libre disposicion. Si no existen descendientes con
derecho a suceder, conyuge sobreviviente ni ascendientes, la herencia

se divide por mitades: la mitad legitimaria y la mitad de libre disposicion.

Tal parece decir la ley. Sin embargo, .Como puede formarse mitad
legitimaria, si no hay legitimarios? Como es obvio, si no concurren
legitimarios, no hay mitad legitimaria. Y si no la hay, toda la herencia es
de libre disposicion, y no solo la mitad restante. Si no concurren
legitimarios (sea personalmente o representados), el causante puede
disponer de todo su patrimonio libremente, sin perjuicio de las
asignaciones forzosas (en este caso, solo los alimentos que se deban a
ciertas personas). Asi las cosas, nos parece desafortunada la redaccion
del inciso 2o del art. 1184, la que debio modificarse a consecuencia de
las reformas de la Ley numero 19.585.
h Habiendo tales descendientes, conyuge o ascendientes, la misma
masa de bienes (hechas las agregaciones y deducciones de que trata el
inciso 1o), se divide en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del
acervo, para las legitimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con
que el causante haya querido favorecer a su conyuge o a uno o mas de
sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios; y la ultima
cuarta de que puede disponer a su arbitrio.
En suma, para Rodriguez Grez, la legitima efectiva se forma por el
acrecimiento a la mitad legitimaria del todo o parte de la cuarta de libre
disposicion o de la cuarta de mejoras, sea porque el causante no dispuso
de ellas o porque su disposicion no tuvo efecto, pero solo si concurren a
la herencia conforme a las reglas de la sucesion intestada,
herederos legitimarios. Somarriva, por su parte, la define como la
legitima rigorosa aumentada con la parte de mejoras y la parte de libre
disposicion de que el testador no dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su
disposicion.
- Relacion entre los legitimarios y la sucesion intestada.
1o.- Los legitimarios son llamados y excluidos segun las normas de la
sucesion intestada. Ya dijimos que el art. 1183 no hace aplicable las
reglas de la sucesion intestada a los legitimarios, sino unica y
exclusivamente para su llamamiento y exclusion.
2o.- La mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes entre los
respectivos legitimarios, segun las reglas de la sucesion intestada. Art.
1184, 1o.
Si solo son llamados por los ordenes de sucesion intestada los
legitimarios, se aplica el inc. 1o del art. 1191 y la herencia se distribuye
entre los legitimarios, dando a cada uno su legitima efectiva.
Acervo en que se calculan las legitimas.
En el analisis de la anterior asignacion forzosa, hemos indicado sobre
que. acervo debe calcularse dicha asignacion. En efecto, mientras los
alimentos se calculan sobre la base del acervo iliquido menos las

deducciones de los numeros 1 y 2 del art. 959, las legitimas se calculan

sobre la base del acervo imaginario.
Esto tiene gran importancia practica, pues mediante tal acervo
imaginario, se trata de impedir que las legitimas sean burladas por el
causante, mediante donaciones a los propios legitimarios o a extranos.
Con este acervo imaginario, se reconstruye el patrimonio del causante y
se limitan las donaciones que puede hacer a extranos a lo que, conforme
a la ley, puede disponer libremente y sin restriccion.
El art. 1184, por lo demas, anticipa que las legitimas se calculan sobre la
base del acervo imaginario.
a) Primer acervo imaginario.
Se trata de un acervo imaginario, porque no tiene existencia factica o
real, sino meramente intelectual o mental. En verdad, no se forma la
masa de bienes que en el art. 1185 se ordena, sino que se calcula
numericamente, como valores. Por ello, la ley establece que se
acumularan imaginariamente.
El art. 1185 contempla la institucion de la colacion, que Somarriva define
como un acto por el cual un heredero que concurre con otros en la
sucesion, devuelve a la masa partible las cosas con que el donante lo
beneficiara en vida para compartirlas con sus coherederos como si
nunca las hubiere tenido.
Este acervo se forma siempre que al abrirse la sucesion, existan
legitimarios, puesto que con el se pretende defender la integridad de las
legitimas.
a.1) Colaciones que se hacen al acervo liquido:
h Donaciones revocables hechas en razon de legitimas y mejoras.
h Donaciones irrevocables hechas en razon de legitimas y mejoras.
Las acumulaciones se efectuaran segun el estado en que se hayan
encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la epoca de la apertura de la
sucesion.
h Sobre las donaciones revocables hechas en razon de legitimas y
mejoras: cree Rodriguez Grez que este tipo de donaciones, en este caso,
transfieren el dominio de la cosa donada cuando se hace tradicion de
ellas, porque asi lo adelanta el art. 1146, ya comentado. La regla general
es que una donacion revocable entregada al donatario constituye un
usufructo (arts. 1140 y 1141), consolidandose en el donatario la nuda
propiedad y el usufructo al abrirse la sucesion (salvo si la donacion
hubiere sido revocada). Pero, tratandose de donaciones revocables
hechas en razon de legitimas y mejoras, que se entregan al donatario,
ellas transfieren el dominio (excepcion a la regla general, anticipada en
el art. 1146), de modo que procede su colacion o agregacion segun el
valor que estas especies tenian al tiempo de la entrega.
Para que esta donacion haya transferido el dominio debera tratarse de
una donacion revocable hecha a un legitimario o a una persona que

pueda ser objeto de una asignacion de cuarta de mejoras, y que se haya

hecho tradicion (entrega) de la cosa donada. Si no concurre alguno de
estos requisitos, la donacion no transfiere el dominio y la cosa donada
permanecera en el patrimonio del causante hasta la apertura de la
sucesion.
Si la donacion se ha hecho a un legitimario, se presume que se hace a
titulo de legitima, salvo que en el testamento o que en la respectiva
escritura o en acto posterior autentico, aparezca que el legado o
donacion ha sido a titulo de mejora (art. 1198).17
Como desde la dictacion de la Ley numero 18.802 el conyuge puede ser
asignatario de cuarta de mejoras, es necesario precisar que sucede con
las donaciones que se le hacen por tal concepto. Desde luego, toda
donacion entre conyuges es revocable. En consecuencia, para Rodriguez
Grez sin duda las donaciones revocables que se hacen en razon de
mejora al conyuge sobreviviente se colacionan en el primer acervo
imaginario, para reconstituir el patrimonio del causante, teniendo efecto
para establecer el exceso de lo donado a terceros. Lo mismo sucede
tratandose de las donaciones hechas en favor de ascendientes,
asignatarios de cuarta de mejoras a partir de la vigencia de la Ley
numero 19.585.18
Recordemos que para la mayoria de la doctrina, esta colacion es letra
muerta en la ley y un error del legislador, puesto que se sostiene la tesis
de que nada se puede agregar, porque nada ha salido del patrimonio del
causante, por tratarse de un usufructo que se consolida con la nuda
propiedad al fallecimiento del causante. A su vez, como sostiene
Somarriva introduciendo una variante que coincide con lo postulado por
Rodriguez Grez, es indiscutible que solo se acumulan las donaciones
revocables cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario
en vida del causante. Si no ha habido entrega en vida del donante no
hay necesidad de acumular
estas donaciones, pues los bienes que comprende la donacion estan
material, fisica y juridicamente en el patrimonio del causante. En
cambio, si los bienes donados revocablemente fueron entregados al
donatario, materialmente faltan de la masa de bienes y por esta razon
deberan acumularse a ella.
Agrega a su vez Rodriguez Grez que abona su interpretacion una razon
adicional: los que piensan que el art. 1185 contiene un error, deberan
convenir que tambien lo contiene el art. 1198. Se pregunta entonces
este autor: .Como ha podido ordenarse esta imputacion (la que dispone
el art. 1198) que supone que el legado se ha colacionado al primer
acervo imaginario? Para los comentaristas, un nuevo error de la ley. Para
Rodriguez Grez, otra clase de manifestacion de las excepciones que nos
anticipaba el art. 1146: el legado anticipado sale del patrimonio del
causante cuando se entrega en vida del donante.

h Sobre las donaciones irrevocables hechas en razon de legitimas o

mejoras, cabe observar que lo que realmente se colaciona al acervo es
el valor que la donacion irrevocable tenia al momento de la entrega
(tradicion), prudencialmente actualizado. Por lo tanto, si ella no se ha
entregado nada hay que colacionar, porque nada ha salido del
patrimonio del causante.
Dominguez Benavente y Dominguez Aguila plantean un problema de
interes. Ellos se preguntan si deben colacionarse solo las donaciones
irrevocables definidas en el art. 1386, vale decir, las que formalmente
revistan ese caracter o si han de colacionarse todas las liberalidades
consentidas a un legitimario. Los autores citados, asi como Rodriguez
Grez, coinciden en que se debe colacionar todo tipo de liberalidad que
implique un empobrecimiento para el donante. Por lo demas, la
definicion del art. 1386 no es tan estricta como pudiera pensarse, sino
que concibe la donacion en un sentido muy general que admite otras
liberalidades. Es por eso que el art. 1397 manda que se tenga como
donacion la renuncia o remision de una deuda, actos que son
indudablemente liberalidades, pero que estrictamente no son
donaciones. Los Dominguez refuerzan sus argumentos citando el art.
1203. Esta norma tiene importancia, ya que se trata de desembolsos
hechos por el causante para el pago de deudas de un legitimario, que
sea descendiente. Dichos desembolsos se colacionan al primer acervo
imaginario, pero solo cuando hayan sido utiles para el pago de dichas
deudas.
En el fondo, entonces, las donaciones irrevocables que se hacen a un
legitimario constituyen un anticipo de su legitima y asi lo presume la ley
en su art. 1198. Las donaciones revocables e irrevocables hechas a un
legitimario, salvo que el causante disponga expresamente otra cosa en
su testamento, es un anticipo o prepago de la legitima o de una
asignacion de cuarta de mejoras.
a.2) Donaciones que no son colacionables.
No obstante la amplitud del art. 1185, debemos mencionar algunas
excepciones:
h Los regalos moderados que se hacen segun la costumbre: art. 1188,
2o. Esta norma esta en perfecta armonia con el art. 1735, que autoriza
al marido, como
administrador de la sociedad conyugal, para hacer donaciones de poca
monta. Notese que aqui estamos ante un caso, excepcional por lo
demas, en el que la ley se remite a la costumbre (articulo 2). Cabe
indicar que aun cuando el art. 1188 no lo diga en forma expresa,
debemos atender a la capacidad del patrimonio del causante, para
calificar las donaciones de regalos moderados.
h Los presentes hechos a un descendiente con ocasion de su
matrimonio: art. 1198. Se presenta aqui un problema interesante, ya que

nada dice la ley sobre la cuantia de la donacion. De ello puede deducirse

que cualquiera sea la cuantia de la donacion, no procederia colacionarla.
Se plantea que no seria este el espiritu de la ley. Se trataria siempre de
donaciones moderadas con relacion a las fuerzas del patrimonio.
h Tampoco se colaciona lo que se invierte en el pago de una deuda de
un legitimario que sea descendiente, si esta inversion o desembolso no
ha sido util para el pago de dichas deudas (art. 1203, 1o, interpretado a
contrario sensu). Tal seria el caso, por ejemplo, de un pago de lo no
debido: se pago a una persona distinta del acreedor, subsistiendo por
ende el credito que tiene el ultimo en contra del legitimario
descendiente del causante. La ley advierte que no se colacionara el pago
inutil, en relacion a las deudas del legitimario descendiente. De esta
norma, se concluye que si procede acumular estos desembolsos, aun
cuando no hayan sido utiles, si se han hecho para pagar deudas de otros
legitimarios: o sea, ascendientes o conyuge sobreviviente.
h Los gastos de educacion de un descendiente: art. 1198, 2o. Lo
anterior, porque se trata del cumplimiento de una obligacion
fundamental para con los descendientes. La ley no distingue si se trata
de un hijo u otro descendiente, cuestion correcta, porque la obligacion
de suministrar alimentos y educar puede pasar a los abuelos por falta o
insuficiencia de los padres (art. 232).
h Finalmente, tampoco se colacionan a este acervo los frutos de las
cosas donadas revocable o irrevocablemente, a titulo de legitima o de
mejora, que se devenguen en vida del donante, si las cosas donadas han
sido entregadas a los donatarios. Ello, a consecuencia de que el dominio
de dichas especies pertenece al donatario -incluso de donacion
revocable, para algunos autores-, y los frutos se devengan para sus
duenos. Por la misma razon, tampoco se agregarian o colacionarian a
este acervo las accesiones que experimenten las cosas donadas
mientras ellas estaban en poder de los donatarios, puesto que este
aumento favorece al dueno, o sea, al donatario.23
a.3) Como debe efectuarse la colacion.
La ley especifico que la colacion es neta, considerando solo lo que
reste deducido el gravamen pecuniario a que la donacion estuviere
afecta (art. 1188, 1o). De tal forma, si la donacion comprende un
inmueble hipotecado, debera descontarse el valor de la hipoteca,
colacionandose el valor del inmueble menos el gravamen hipotecario.
La colacion se hace en valores en nuestro derecho (en oposicion a la
colacion en especies). La ley ordena que la colacion se haga segun el
valor que tenian las cosas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizarlo prudencialmente a la epoca de la apertura de la sucesion
(art. 1185, 1o).

a.4) Solo se acumulan las donaciones hechas en razon de legitimas o

mejoras.
Al respecto, se presenta el problema de determinar si deben acumularse
o colacionarse las donaciones hechas por el causante con cargo a la
parte de libre disposicion.
La Corte de Apelaciones de Santiago resolvio al respecto que no procede
la acumulacion de las donaciones hechas a legitimarios con cargo a la
parte de libre disposicion. Este fallo tiene dos fundamentos:
h La letra de la ley -art. 1185-, que ordena la acumulacion de las
donaciones hechas en razon de legitimas y mejoras y no menciona las
efectuadas con imputacion a la cuarta de libre disposicion;
h Porque en estas donaciones hechas con cargo a la parte de libre
disposicion, para nada juega la calidad de legitimario del donatario. Pasa
a ser un extrano, como cualquier otro, y estas donaciones, aunque
hechas a legitimarios, no puede entenderse imputadas a la mitad
legitimaria o a la cuarta de mejoras, si el causante declaro que se habian
hecho con cargo a la parte de libre disposicion.
Somarriva concluye que concurriendo los requisitos legales, procederia
en este caso aplicar el segundo acervo imaginario, pues es lo mismo que
si el legitimario fuese un tercero extrano. En ningun caso procede la
colacion en el primer acervo imaginario, pues las donaciones no han sido
hechas en razon de legitimas o mejoras.
a.5) Discusion acerca de si benefician o no a la cuarta de libre
disposicion, la acumulacion de las donaciones irrevocables y revocables.
Para Somarriva, la acumulacion de las donaciones irrevocables no
aprovecha a la parte de libre disposicion, pero si beneficia a dicha cuarta
la acumulacion de las donaciones revocables. Hay quienes opinan, dice
Somarriva, que esta acumulacion de las donaciones beneficia no solo a
la mitad legitimaria y a la cuarta de mejoras, sino tambien a la parte de
libre disposicion. Se basan para ello en que el art. 1185 habla de
computar las cuartas de que habla el articulo precedente, dentro de
las cuales esta la de libre disposicion.
Pero en realidad, dice Somarriva, es necesario efectuar previamente un
distingo, entre las donaciones revocables e irrevocables.
La acumulacion de las donaciones irrevocables no puede nunca
beneficiar a juicio de este autor la parte de libre disposicion, al tenor del
art. 1199. Esta acumulacion solo aprovecha a los legitimarios y
asignatarios de cuarta de mejoras, mas no a los asignatarios de cuarta
de libre disposicion.
Pero como el precepto se refiere unicamente a las donaciones
irrevocables (en opinion de Somarriva, conforme al tenor literal de la
ley), quiere decir que respecto de las donaciones revocables recupera su
vigor el argumento del art. 1185: en consecuencia, la acumulacion de las
donaciones revocables beneficiara a la cuarta de libre disposicion.

Los dos Dominguez y Rodriguez Grez, senalan que contablemente

tambien estas acumulaciones hechas para constituir el primer acervo
imaginario determinan la cuarta de libre disposicion. Para los efectos de
calcular los cuatro cuartos de que habla el art. 1184 se aplica el art.
1185, como expresamente lo dice esta disposicion. La masa sucesoria es
una sola, no puede ser distinta para una cosa que para otra. Diferente es
que una asignacion se calcule sobre la base de un acervo y otra sobre la
base de otro acervo. Pero la masa hereditaria no puede ser multiple.
De aqui que sea correcto sostener que las acumulaciones ordenadas en
el art. 1185 benefician a los asignatarios de legitimas y mejoras, tanto
contablemente como para su pago, y a los asignatarios de cuarta de
libre disposicion solo contablemente, porque se trata de una parte de la
herencia que tiene caracter contribuyente, es decir, solo se paga si
existen bienes para satisfacer previamente las legitimas y las mejoras.
Asi se desprende de lo dispuesto en los arts. 1193, 1194 y 1196.
Desde otra perspectiva, este beneficio contable se expresara, como lo
veremos, en la constitucion del segundo acervo imaginario. En efecto, la
determinacion de lo que el causante ha podido disponer libremente
resulta fundamental para resolver que donaciones pueden
rescindirse (como dice la ley) en beneficio de los asignatarios que lo
sean a titulo de legitimas y de mejoras.
De lo dicho hasta aqui se infiere que los legitimarios y asignatarios de
cuarta de mejoras pueden recibir, en vida del causante, bienes en
anticipo de su asignacion, y en tal caso, la reconstitucion del patrimonio
del causante no afecta la cuantia del as hereditario, porque cada
asignacion se pagara imputandose a la misma lo que se haya dado
revocable o irrevocablemente al asignatario respectivo, favorecido con
dichas donaciones. En otras palabras, la asignacion disminuira en la
misma proporcion de lo donado por tales conceptos. Por ello, en esta
parte, el primer acervo imaginario no genera deficit de ninguna especie,
mucho menos considerando lo preceptuado por el art. 1206, que obliga
al donatario a pagar la diferencia que se produzca entre lo que le
correspondiere definitivamente en la herencia y lo que hubiere recibido
por tales donaciones.
Como lo estudiaremos al tratar del pago y entero de las legitimas, el
sistema de nuestro CC. esta concebido de manera que sea posible el
equilibrio entre los asignatarios de legitimas. Si el causante quiere
favorecer a un legitimario con una asignacion no imputable a su
legitima, debera expresarlo asi, asignandole una parte o toda la cuarta
de libre disposicion. Si nada dice, recobra su imperio el art. 1198 y lo
donado se imputara a la legitima del donatario, salvo que la voluntad del
causante haya sido que la donacion se impute a la cuarta de mejoras.

a.6) Ejemplo de formacion de un primer acervo imaginario, segun

Somarriva.
Fallece el causante dejando un acervo iliquido de $100.000.000.- y cinco
hijos. Las bajas generales de la herencia determinadas de conformidad
al art. 959 suman $10.000.000.- Al hijo B se le hizo una donacion
irrevocable de $5.000.000.- y al hijo A una donacion revocable tambien
por $5.000.000.- Ambas donaciones fueron entregadas en vida del
causante.
Asciende el primer acervo imaginario:
Acervo iliquido $100.000.000.Menos las bajas generales: $ 10.000.000.Acervo liquido: $ 90.000.000.Mas donacion revocable: $ 5.000.000.Mas donacion irrevocable: $ 5.000.000.Primer acervo imaginario: $100.000.000.Se divide este acervo en la forma prescrita en el art. 1184:
Mitad legitimaria: $ 50.000.000.Cuarta de mejoras: $ 25.000.000.Cuarta de libre disposicion: $ 25.000.000.Pero resultaria que en esta forma, la cuarta de libre disposicion se
estaria beneficiando con la donacion irrevocable hecha al hijo B, lo que
no permite el art. 1199. Procede entonces descontar de ella la parte en
que se estan aprovechando de esa donacion; de ella, en el ejemplo, dos
cuartos benefician a la mitad legitimaria, un cuarto a la cuarta de
mejoras y otra cuarta a la cuarta de libre disposicion. Debemos
descontar entonces, de la cuarta de libre disposicion, la cuarta parte de
$5.000.000.-, es decir, $1.250.000.- Esta ultima suma, debe repartirse
entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras en proporcion de dos a
uno (porque la mitad legitimaria es el doble de la cuarta de mejoras). O
sea, que la mitad legitimaria lleva $833.000.- y la cuarta de mejoras
$417.000.- Tenemos entonces que la herencia queda distribuida asi:
Mitad legitimaria: $50.000.000 + $833.000.- : $50.833.000.Cuarta de mejoras: $25.000.000 + $417.000.- : $25.417.000.Cuarta de libre disposicion: $25.000.000 - $1.250.000.- : $23.750.000.La mitad legitimaria alcanza entonces a $50.833.000.-, que debemos
dividir entre cinco hijos: cada uno llevara en consecuencia $10.166.600.A los hijos C, D y E, que no recibieron donaciones del causante, nada se
les imputa a sus legitimas y por ende se les paga en efectivo
$10.166.600.- Pero a los hijos A y B debe imputarseles a su legitima lo
que recibieron por donacion, esto es, $5.000.000.-a cada uno (art.
1198); por eso, se les entregara en efectivo solo $5.166.600.-, cantidad
que sumada a lo que recibieron en vida del causante, completan su
legitima.
De este modo, se ha evitado que en definitiva las legitimas de algunos
legitimarios -en este caso, los hijos C, D y E- sean lesionados por

donaciones hechas por el causante en vida a otros legitimarios (los hijos

A y B, en el ejemplo).
Para quienes opinan que aun la acumulacion de las donaciones
irrevocables beneficia a la cuarta de libre disposicion, la mitad
legitimaria, ascendente a $50.000.000.-, se distribuye dandoles en
efectivo a los Hijos C, D y E $10.000.000.- a cada uno y a los hijos A y B
$5.000.000.- a cada uno.
b) Segundo acervo imaginario.
b.1) Generalidades.
El segundo acervo imaginario esta contemplado por los arts. 1186 y
1187, precepto este ultimo en el cual se consagra lo que juridicamente
recibe el nombre de accion de inoficiosa donacion.
El segundo acervo imaginario va a proceder en presencia de donaciones
irrevocables hechas a extranos. El objetivo de la formacion de este
segundo acervo
imaginario es defender las legitimas en presencia de donaciones hechas
a personas que no son legitimarios.
b.2) Requisitos para que proceda la formacion de este acervo.
Solo es procedente la formacion del segundo acervo imaginario cuando
concurren las siguientes circunstancias:
1o Que al hacer el donante las donaciones, existieren legitimarios.
No cabe duda, frente al tenor de la ley, que solo procede la formacion
del segundo acervo imaginario cuando al momento de hacer las
donaciones irrevocables a terceros, el causante tenia ya legitimarios. Asi
lo da a entender el encabezamiento del art. 1186. Es decir, el causante
debe tener legitimarios al momento de hacer la donacion irrevocable.
De tal forma, si el causante hizo donaciones irrevocables sin tener
legitimarios y despues llega a tenerlos, no procedera la formacion del
segundo acervo imaginario, pues cuando el donante hizo las donaciones
no perjudicaba a nadie, ya que no existian legitimarios.
2o Que al fallecimiento del causante existan legitimarios.
El segundo requisito es que existan legitimarios al fallecimiento del
causante, pues el segundo acervo imaginario -como lo dice el art. 1186se forma para computar las legitimas y mejoras. Si no concurren
legitimarios, no existen estas asignaciones forzosas y no procede la
formacion de este acervo.
A este respecto, se presenta el problema de determinar si deben ser
unos mismos los legitimarios existentes al momento de hacerse las
donaciones y los que concurren a la sucesion.
Jose Clemente Fabres opinaba que debian ser unos mismos los
legitimarios en ambas oportunidades, de modo que la formacion de este
segundo acervo imaginario no beneficiria a los legitimarios que no
tenian el caracter de tales al momento de efectuarse las donaciones.
Sin embargo, la mayoria de la doctrina no acepta esta interpretacion y
afirma que no importa cuales sean los legitimarios al tiempo de la

donacion y cuales al tiempo del fallecimiento del causante, pues la ley

solo exige que existan legitimarios en ambos momentos. Al respecto,
Rodriguez Grez agrega que siendo la cuestion discutible, se inclina por la
posicion mayoritaria, ya que si se tratare de un derecho
personalisimo de uno o mas legitimarios, podria darse el caso de que,
en definitiva, pudiere este acervo favorecer a unos y no a otros (los que
sobrevengan con posterioridad a la donacion), lo cual no parece
admisible.
3o Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros.
Debe tenerse presente que este segundo acervo imaginario (a diferencia
del primero) procede solo en presencia de donaciones irrevocables, dado
que el art. 1186 habla de donaciones entre vivos.
Estas donaciones irrevocables deben haber sido hechas a extranos,
porque si fueron efectuadas a legitimarios, lo que procede es formar el
primer acervo imaginario.
Debemos entender por extranos, para estos efectos, a quienes no tienen
caracter de legitimarios, ni son asignatarios de cuarta de mejoras. Pero
si la donacion se hace a un legitimario con cargo a la parte de libre
disposicion, debe entenderse hecha a un extrano.
4o Que las donaciones resulten excesivas.
Finalmente, para que sea posible la formacion de este acervo imaginario,
es necesario que las donaciones sean excesivas. Se cumple este
requisito en el caso del art. 1186: cuando el valor de las donaciones
exceda de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el
acervo. Se suman, entonces, el acervo y las donaciones, y la cantidad
que resulta se divide por cuatro. Si la cantidad resultante, efectuada la
division, es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que estas
resultaron excesivas y procede formar el segundo acervo imaginario.
Ahora bien, .A cual acervo se hace esta suma de los valores donados? O
dicho de otro modo, .De que acervo se parte para calcular el segundo
acervo imaginario? Para Somarriva, se partira ya del acervo liquido o del
primer acervo imaginario. Se tomara como base este cuando haya
procedido su formacion en conformidad al art. 1185; si no, se partira del
acervo liquido. Para Rodriguez Grez, se suman todas las donaciones
hechas por el causante que a la sazon tenia legitimarios, y se agrega
este valor al primer acervo imaginario.
El segundo acervo imaginario reconstruye el patrimonio del causante
cuando esta afectado por donaciones a extranos (o sea, que no sean
legitimarios ni asignatario de cuarta de mejoras), que van mas alla de lo
que era licito disponer. Su efecto practico es doble:
h Por un lado, eleva las cuartas de que trata el art. 1184, limitando a la
cuarta de libre disposicion todas las asignaciones y donaciones hechas
por el causante a terceros; y
h Por otro lado, si con esta acumulacion se sobrepasa la parte de libre
disposicion, pueden los legitimarios recuperar el exceso de lo donado

procediendo contra los donatarios en un orden inverso a la fecha de las

donaciones, esto es, principiando por las mas recientes.
En este caso, se restringe la parte de libre disposicion, pero se favorecen
las legitimas y las mejoras.
El art. 1186 habla, con propiedad, de donaciones entre vivos a
extranos. Ellas comprenden, en consecuencia, solo las donaciones
irrevocables (sinonimo de donaciones entre vivos), por cuanto las unicas
donaciones revocables que salen del patrimonio del causante son
aquellas que se hacen en razon de legitimas o de mejoras y que se
entregan en vida al donatario.
En cuanto a la forma de tasar el valor de las donaciones, corresponderia
aplicar el mismo procedimiento establecido para el primer acervo
imaginario.
Se ha sostenido que el segundo acervo imaginario solo se forma cuando
las donaciones a extranos sobrepasan la cuarta parte de la suma
integrada por el primer acervo imaginario y el total de las donaciones
hechas a extranos, teniendo el causante legitimarios. Cree Rodriguez
Grez que siempre debe formarse este acervo para determinar la cuarta
de libre disposicion, aun cuando esto no tenga efectos practicos. Si
sumadas todas las donaciones hechas a extranos al primer acervo
imaginario no se absorbe la cuarta de libre disposicion, no hay problema,
pero con esta operacion se determina de cuanto ha podido disponer
libremente el causante, reduciendose asi esta parte de la herencia.
Como la cuarta de libre disposicion es una cuarta contribuyente, esto
carece de efecto practico para los legitimarios y asignatarios de mejoras,
porque primero se pagaran las legitimas, luego las mejoras y solo si hay
bienes se enteraran las asignaciones con cargo a la parte de libre
disposicion.
Insiste entonces el autor citado, en que la constitucion de este acervo
tiene un efecto contable para establecer el monto de la cuarta de libre
disposicion y un efecto practico para rescindir las donaciones en
cuanto ellas sobrepasan la parte de libre disposicion.
De lo expuesto tambien se deduce que con la formacion de este acervo
disminuira la cuarta de libre disposicion al considerar las donaciones
irrevocables que el causante ha hecho a terceros en vida, razon por la
cual estas donaciones preferiran a los legados, que pueden llegar a no
cumplirse o no pagarse, a consecuencia de esta reduccion y deficit de
bienes. Todo lo cual parece perfectamente logico, puesto que el
causante solo puede disponer de los bienes que tiene al momento de
fallecer, no de los que tuvo antes.
Como lo senalabamos, este acervo tiene un objetivo practico, que se
traduce en la accion de inoficiosa donacion. Mediante su interposicion,
se recuperara el deficit que produce en el as hereditario la colacion del

exceso de lo donado por el causante. Pasaremos a referirnos a esta

accion despues de revisar los ejemplos siguientes.
b.3) Ejemplos de formacion de un segundo acervo imaginario, segun
Somarriva.35
En relacion al principio de que para la procedencia del segundo acervo
imaginario las donaciones deben ser excesivas, pueden presentarse las
siguientes situaciones:
1o Que las donaciones no sean excesivas, en cuyo caso ni siquiera
procede la formacion del segundo acervo imaginario.
2o Que las donaciones sean excesivas. Procede entonces la formacion
del segundo acervo imaginario, y este producira en definitiva el efecto
de limitar la parte de libre disposicion, o sea, de disminuir esta.
3o Que las donaciones sean de tal modo excesivas, que lleguen a
lesionar las legitimas y mejoras. No solo procede en este caso la
formacion del segundo acervo imaginario, sino que nace la accion de
inoficiosa donacion.
Analizaremos a continuacion estas situaciones, a traves de tres
ejemplos:
1o Las donaciones no son excesivas.
Acervo (que puede ser liquido o primero imaginario) $ 150.000.000.Donaciones irrevocables $ 50.000.000.Total: $ 200.000.000.Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 50.000.000.- En este
caso, las donaciones no son excesivas porque lo donado
irrevocablemente por el causante alcanzo la suma de $ 50.000.000.-,
cantidad a la que asciende tambien lo que pudo donar. De tal modo, a
pesar de existir legitimarios y haberse hecho donaciones irrevocables a
terceros, no procede formar el segundo acervo imaginario, pues las
donaciones no son excesivas. Como
lo dice el art. 1186, el segundo acervo imaginario se forma solo cuando
hay un exceso en lo donado.
Se diferencia entonces fundamentalmente del primer acervo imaginario
que procede en presencia de toda clase de donaciones, sean o no
excesivas, y con las solas excepciones indicadas en la ley. En el art.
1185, se acumula toda donacion revocable o irrevocable hecha en razon
de legitimas o mejoras. En el art. 1186 solo el exceso de lo donado
irrevocablemente a extranos.
2o Las donaciones son excesivas.
Acervo (liquido o primero imaginario) $ 100.000.000.Donaciones irrevocables $ 60.000.000.Total: $ 160.000.000.Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $ 40.000.000.-, cantidad a
la cual asciende lo que el causante legitimamente pudo donar. Pero
como en realidad dono $ 60.000.000.-, existe un exceso de $
20.000.000.- y procede entonces formar el segundo acervo imaginario.
Este se forma conforme a lo dispuesto en el art. 1186: el exceso se

acumula imaginariamente al acervo, para la computacion de las

legitimas y mejoras. O sea, en el ejemplo, a los $ 100.000.000.-del
acervo liquido o primero imaginario agregamos el exceso que es de $
20.000.000.-, con lo cual se forma un segundo acervo imaginario de $
120.000.000.Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, se divide el
acervo imaginario en los siguientes terminos:
Mitad legitimaria $ 60.000.000.Cuarta de mejoras $ 30.000.000.Cuarta de libre disposicion $ 30.000.000.Pero solo tenemos $ 100.000.000.-; esta suma no alcanza al segundo
acervo imaginario, que es de $ 120.000.000.- Aqui viene precisamente el
objetivo de este acervo imaginario.
Las legitimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan
integramente. De modo entonces, que los $ 60.000.000.- de la mitad
legitimaria y los $ 30.000.000.- de la cuarta de mejoras deben ser
integramente pagados. Quiere decir que de los $ 100.000.000.realmente existentes tenemos ya gastados en asignaciones forzosas $
90.000.000.-; restan solamente $ 10.000.000.-, los cuales pasan a
constituir la cuarta de libre disposicion.
Tenemos cumplido asi el primer objetivo de este segundo acervo
imaginario, que es reducir la parte de libre disposicion. En el ejemplo,
disminuye de $ 30.000.000.- a $ 10.000.000.-, o sea, se reduce en $
20.000.000.-, cantidad a que asciende el exceso de lo donado. Se limita
entonces la facultad de testar del causante en la parte de libre
disposicion, pues ya dispuso en vida de parte de lo que podia asignar
libremente por testamento.
Y .Que ocurre con los legados hechos con cargo a la parte de libre
disposicion? Los legados deben reducirse a la cantidad que en definitiva
constituye la cuarta de libre disposicion. Como no alcanzaran a pagarse
todos por haberse reducido dicha porcion de la herencia, se pagaran en
primer lugar aquellos que gozan de una causal de preferencia y luego los
comunes, y si todos son de igual categoria, se rebajan a prorrata.
3o Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las
legitimas y mejoras.
La tercera situacion que puede presentarse es la contemplada en el art.
1187: el exceso es de tal magnitud que no solo absorbe la parte de la
herencia de la cual el difunto hubiera podido disponer libremente, sino
que menoscaba las legitimas rigorosas o las mejoras. Se forma entonces
el segundo acervo imaginario, procediendo en la misma forma anterior.
Ejemplo:
Acervo (liquido o primero imaginario) $ 120.000.000.Donaciones irrevocables $ 220.000.000.Total: $ 340.000.000.-

Al igual que en los casos anteriores, dividimos esta cantidad por cuatro,
lo que nos da $ 85.000.000.- Esta suma fue la que el testador pudo
libremente donar, y en cambio, lo donado realmente alcanza a $
220.000.000.- El exceso es de $ 135.000.000.- Sumamos entonces este
exceso al acervo para calcular el acervo imaginario, lo cual nos da:
$120.000.000.- mas $ 135.000.000.- (exceso de lo donado): $
255.000.000.-, cantidad a la cual asciende el segundo acervo imaginario.
Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, lo dividimos
de la siguiente forma:
Mitad legitimaria $ 127.500.000.Cuarta de mejoras $ 63.750.000.Cuarta de libre disposicion $ 63.750.000.Sin embargo, solo existen en efectivo $ 120.000.000.-; el exceso de lo
donado ha resultado entonces enorme. Con los $ 120.000.000.realmente existentes no hay caso de pagar parte alguna de la porcion de
libre disposicion; tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras y
hasta la mitad legitimaria se ve afectada y no puede ser satisfecha en su
integridad. Para completar las asignaciones faltan $ 63.750.000.- de la
cuarta de mejoras y $ 7.500.000.- de la mitad legitimaria: en total, faltan
$ 71.250.000.Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario, mas
radical que el anterior, consistente en dar nacimiento a la accion de
inoficiosa donacion, que pasaremos a estudiar seguidamente.
5.8 La accion de inoficiosa donacion.
a) Procedencia.
Esta accion la tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando
el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que
menoscaban las legitimas rigorosas o mejoras, y que se traduce en la
rescision de dichas donaciones. En el ultimo de los ejemplos citados, no
basta con limitar la parte de libre disposicion, pues ni siquiera existen
fondos para pagar las asignaciones forzosas, o sea, la mitad legitimaria o
la cuarta de mejoras. Entonces, el legislador otorga a los legitimarios un
medio mas radical para amparar sus legitimas, que consiste en la
rescision de las donaciones irrevocables excesivas.
En otras palabras, la accion de inoficiosa donacion solo nace cuando el
exceso donado por el causante a extranos (vale decir, donaciones que
no se han hecho en razon de legitimas o mejoras) supera la cuarta parte
de la suma del acervo liquido o del primer acervo imaginario, en su caso,
y el total de dichas donaciones. Por lo mismo, las donaciones que se han
hecho hasta cubrir dicha cuarta parte, quedan confirmadas. En
consecuencia, ninguna disposicion del causante podra llevarse a efecto,
si la hay, ya que en vida consumio todo aquello de que podia disponer
libremente.
b) Sujetos activos de la accion.

Pueden intentarla, segun Somarriva, tanto los legitimarios como los

beneficiados con la cuarta de mejoras.Elorriaga es de la misma opinion.
Rodriguez Grez senala que los sujetos activos son exclusivamente los
legitimarios, atendido a que el art. 1187 lo dice en terminos formales y
explicitos.
c) Sujetos pasivos de la accion.
Segun el art. 1187, la accion se dirige en contra de los donatarios que
han recibido una donacion que excede en todo o en parte a la cuarta de
libre disposicion, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones,
esto es, principiando por las mas recientes. Primero se persigue al
donatario mas nuevo, y sucesivamente a los mas antiguos, hasta que
queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Si hubiere
donaciones en la misma fecha, podran afectarse integramente o
proporcionalmente si ellas son superiores al exceso que se cobra. El
valor de la cosa donada debe considerarse al momento de la entrega
(tradicion) y actualizarse a la fecha de apertura de la sucesion, mediante
la aplicacion de algun indice de reajustabilidad.
d) Objeto de la accion.
Es el dejar sin efecto las donaciones hasta completar el pago de las
legitimas y mejoras. Senala Somarriva que concuerda con el art. 1187 el
art. 1425, ubicado en las normas de las donaciones irrevocables, que
dice precisamente que se rescinden las donaciones irrevocables en el
caso del art. 1187.43
El objeto de la accion es por tanto la recuperacion por parte de la
sucesion del exceso donado. La ley habla de la restitucion de lo
excesivamente donado. Por lo tanto, puede subsistir parcialmente la
donacion, en la parte que no sobrepase la cuarta de que podia disponer
a su arbitrio el causante. Para Rodriguez Grez, la sucesion no recupera la
cosa donada, sino el valor excesivo o la parte inoficiosamente donada.
El tema, sin embargo, es objeto de opiniones contrapuestas. Hay
quienes estiman que el objeto de la accion es la recuperacion de la
especie o especies donadas. Se fundan
para ello, principalmente, en el citado art. 1425, que alude a la
rescision. De esta disposicion se concluiria que estariamos ante una
accion de nulidad, que atacaria la donacion por adolecer ella de falta de
requisitos para que tenga valor. Esta interpretacion, sin embargo, como
advierte Rodriguez Grez, se estrella contra un hecho fundamental: la
nulidad no puede ser sobreviniente, es decir, no puede aparecer una vez
celebrado el acto juridico validamente. En el caso que se analiza, la
causal de nulidad no coexistiria con la celebracion de la donacion, seria
posterior a ella.

De aqui que se haya discutido tambien sobre la naturaleza juridica de la

accion, cuestion a que nos referiremos mas adelante.
Dominguez Benavente y Dominguez Aguila, sostienen al respecto que
esta accion conduce a una restitucion en especie o reduccion en
especie. Senalan tales autores: ...entendemos que nuestro Codigo
contiene un sistema de reduccion en especie y solo subsidiariamente
podria pretenderse una reduccion en valor, como en el caso de
enajenacion de lo donado, ya que siendo la accion de inoficiosidad
personal, no puede alcanzar a terceros adquirentes.
Rodriguez Grez no comparte tal opinion. Sostiene por su parte que el
Codigo es claro en cuanto a que la accion se deduce para que se
restituya lo excesivamente donado y no la especie donada, porque
bien puede ocurrir que el exceso referido sea una parte del valor de la
cosa donada. No se trata, tampoco, de una accion real, sino personal,
que se deduce en contra de los donatarios, sea que conserven o hayan
enajenado el bien objeto de la donacion. El art. 1425 es poco
significativo, debido a que son muchos los casos en nuestro Codigo Civil
en los cuales se confunde la naturaleza de la accion (asi, por ejemplo,
cuando a proposito de la accion pauliana o revocatoria, el art. 2468
erroneamente habla de rescision).
e) Naturaleza juridica de la accion.
Directamente vinculado con lo anterior, esta el determinar la naturaleza
juridica de esta accion. Para Somarriva, se trata de una accion de
nulidad, dado que el art. 1425 se refiere explicitamente a la rescision, o
sea, a la nulidad relativa.Para Dominguez Benavente y Dominguez
Aguila, se trataria de una accion de resolucion, toda vez que la nulidad
debe fundarse en un vicio original o coetaneo al acto juridico, en este
caso, a la donacion excesiva. Se trataria de una accion resolutoria,
porque la donacion queda, en cierto modo, sujeta al evento de no ser
excesiva al momento de la muerte del donante.Si aceptamos la tesis de
los Dominguez, debieramos entender que se trata de una donacion
hecha bajo una condicion resolutoria ordinaria, consistente en que al
momento de fallecer el donante, no haya dejado un patrimonio que le
permita satisfacer el pago de sus asignaciones forzosas, siendo entonces
necesario resolver las donaciones. Con todo, esta conclusion tiene un
reparo: si se tratare de una condicion resolutoria ordinaria, esta debiera
operar ipso facto, al fallecimiento del causante, lo que ciertamente
no acontece, siendo indispensable deducir la accion de inoficiosa
donacion. Para Rodriguez Grez, se trata de una accion de inoponibilidad.
Lo cree asi, porque el acto juridico -donacion- es perfectamente valido y
surte todos sus efectos, pero no es oponible a los legitimarios en aquella
parte que sobrepasa la capacidad de libre disposicion del causante. De
aqui que estime que su objeto no es dejar sin efecto (anular o resolver)
la donacion, sino recuperar para los legitimarios el exceso de lo donado

por el causante. Confirma lo anterior el hecho de que sea indiferente que

el donatario haya enajenado la especie donada, ya que la accion es
personal y persigue la restitucion de una suma de dinero, representativa
del exceso donado. De aqui tambien que nuestra ley no se haya puesto
en el caso de que la especie pase a manos de un tercero, pero si de la
insolvencia del donatario.
Elorriaga, por su parte, descarta que se trate de una accion de nulidad,
aunque no se pronuncia por la resolucion o por la inoponibilidad.
f) Caracteristicas de la accion.
f.1) Es una accion de caracter personal.
Lo es, puesto que solo puede intentarse en contra de los donatarios que
hayan sido favorecidos con la donacion que causa el exceso de que trata
el art. 1187. Es, por lo mismo, indiferente quien detenta la posesion de
la cosa al momento de deducirse la accion. Puede ella estar en manos
del donatario o de un tercero. En consecuencia, no se traspasa la accion
si el actual poseedor de la cosa es persona distinta del donatario, ni
puede este exonerarse de responsabilidad por el hecho de haber
enajenado la cosa.
f.2) Es una accion patrimonial.
Puesto que persigue que se entere a los sucesores una determinada
suma de dinero, representativa del exceso donado por el causante mas
alla de su parte libre de disposicion.
Consecuencia de esta caracteristica es que la accion de inoficiosa
donacion sea:
h Renunciable, pues su renuncia no la prohibe la ley y esta establecida
en el solo interes del legitimario o asignatario de cuarta de mejoras. La
renunciabilidad de esta accion se desprende entonces de la regla
general del art. 12.
h Transferible y transmisible. En consecuencia, se transfiere al
cesionario de los legitimarios o beneficiados con mejoras, porque este
pasa a ocupar la misma situacion juridica de estas personas, y se
transmite igualmente a los herederos de los sujetos activos de la accion.
h Prescriptible, pues esta es la regla general de las acciones. La ley no
ha senalado plazo de prescripcion, de manera que segun Somarriva
caben al respecto dos soluciones:
i) En primer lugar, aplicar la regla general del art. 2515 para las acciones
ordinarias y concluir que esta accion prescribe en el plazo de 5 anos.
ii) En segundo lugar, podria sostenerse que como el art. 1425 califica
esta accion de rescisoria, cabria aplicar la regla del art. 1691 respecto de
la accion de rescision. En consecuencia, el plazo para pedir la rescision
de las donaciones duraria cuatro aos.
Al respecto, Rodriguez Grez afirma que estamos ante una accion
ordinaria que prescribira en el plazo de 5 anos (art. 2515) y que se

suspende en favor de las personas enumeradas en el art. 2509 numeros

1 y 2 (art. 2520).
El plazo de prescripcion debera contarse desde la apertura de la
sucesion, ya que sera en ese instante cuando se determine la existencia
del exceso donado, presupuesto fundamental de la accion.
Se ha sostenido que no puede renunciarse anticipadamente a esta
accion. En cuanto a que se entiende por anticipadamente, desde
luego no puede concebirse que se renuncie con antelacion a la muerte
del donante, puesto que los herederos carecen de todo derecho a una
sucesion futura (y por lo demas, mientras no muera el causante, no
tienen tal calidad de herederos). De tal forma, la renuncia solo puede
ocurrir despues de la apertura de la sucesion.
g) Insolvencia del donatario.
Puede ocurrir que la accion se dirija contra un donatario insolvente, esto
es, que carezca de medios para satisfacer la restitucion, si ella fuere
ordenada por sentencia ejecutoriada. El inc. final del art. 1187 establece
que en tal caso, la insolvencia de un donatario no gravara a los otros. De
esta norma se concluye que en esta hipotesis, los legitimarios o sujetos
activos de la accion no obtendran el beneficio patrimonial perseguido y
que los demas donatarios no responderan tampoco por el donatario
insolvente.
Cree Rodriguez Grez que esta norma revela indirectamente que estamos
en presencia de una accion de inoponibilidad, cuyo objeto es la
restitucion de una suma de dinero representativa del exceso donado. No
tiene sentido hablar de insolvencia si lo que se persigue fuera la cosa
donada (o sea, si la accion fuera una accion in re). Agrega este autor que
carece de importancia que el donatario haya enajenado la cosa a un
tercero. No tiene aplicacion, en esta materia, el art. 1432, que determina
en que casos puede intentarse accion contra los terceros poseedores de
la cosa donada. Ello, porque dicha norma se refiere a la resolucion,
rescision y revocacion de la donacion, mientras que la accion de
inoficiosa donacion seria para tal autor, como deciamos, de
inoponibilidad.
De lo expuesto a lo largo de este capitulo, resulta facil comprender que
las legitimas son en la sucesion forzosa las asignaciones mas
importantes, sea por su cuantia, por sus titulares, las preferencias y
privilegios que les acuerda la ley, la forma en que se calculan, etc. Estos
privilegios se expresan, ademas, en la forma de enterarse y pagarse
(materia que analizaremos mas adelante). Pero, con lo expuesto, ha
quedado claro que en el CC. los legitimarios son los herederos
predilectos y que la tendencia sostenida (expresada preferentemente en
esta materia en la dictacion de las leyes numero 10.271, de 1952,
numero 18.802, de 1989, numero 19.335 de 1994 y 19.585 de 1998)
apunta a mejorar al conyuge sobreviviente, lo cual se ha conseguido
primero asimilandolo entre los legitimarios (Ley numero 19.335) y

despues derechamente incorporandolo entre los legitimarios (Ley

numero 19.585). En tal sentido, Mujica Bezanilla y Rodriguez Grez
sostenian derechamente la conveniencia imperativa de transformar al
conyuge en legitimario, resolviendo en esta forma una serie de
problemas interpretativos que habian enturbiado la recta aplicacion de la
ley en materia tan importante. Cuesta entender, decia el ultimo de los
citados, por que razon la Ley numero 18.802 no dio al conyuge la calidad
de legitimario, cuando inclusive se le hizo titular de la accion de reforma
de testamento, en el caso del anterior art. 1178, 2o, vale decir, cuando
concurria en la sucesion junto a descendientes del causante.
2.- FORMACION DE CUARTA DE MEJORAS.
Sobre este punto, la Ley nmero 19.585 resolvi una ardua disputa en la
doctrina. Somarriva sostena que deba formarse cuarta de mejoras
cuando existieran descendientes legtimos, hijos naturales o
descendientes legtimos de stos. En otras palabras, la cuarta de
mejoras era asignacin forzosa no slo en el orden de los descendientes
legtimos, sino tambin en el orden de los hijos naturales y de sus
descendientes legtimos.
Sostenan la misma opinin los Domnguez, Alessandri y Rozas Vial.
Distinta era la posicin de Rodrguez Grez, Meza Barros y Luis Barriga
Errzuriz.
Sealaba el primero (siguiendo al tercero) que en relacin al art. 1184 y
la forma como se divide la herencia de una persona, deba distinguirse
primero si concurran o no herederos legitimarios. En el primer caso,
deba a su vez distinguirse si concurran o no a la sucesin
descendientes legtimos. Si no concurran legitimarios, el causante poda
disponer libremente de todo su patrimonio y si no lo haca, la ley
sealara quines seran llamados a su sucesin (rdenes de sucesin
intestada). Si concurran legitimarios, pero no descendientes legtimos,
la mitad de la herencia sera la mitad legitimaria y la otra mitad sera de
libre disposicin. Si concurran descendientes legtimos, la herencia
deba dividirse en cuatro partes; dos partes formaran la mitad
legitimaria, una parte formara la cuarta de mejoras y una parte formara
la cuarta de libre disposicin.
Por consiguiente, la libertad de disposicin estaba limitada a una cuarta
parte cuando el causante dejaba descendientes legtimos y a la mitad de
su patrimonio cuando dejaba legitimarios, pero no descendientes
legtimos. Esto es lo que a juicio de Rodrguez deca claramente el
anterior art. 1184. En otras palabras, cuando no concurran
descendientes legtimos no se formaba cuarta de mejoras. En
consecuencia, los hijos naturales y los dems asignatarios de cuarta de
mejoras slo podan obtener esta asignacin en concurrencia con
descendientes legtimos.

A la luz del actual art. 1184, debe concluirse que se forma cuarta de
mejoras cuando concurren descendientes, o cnyuge sobreviviente o
ascendientes. Dicho de otra forma: hay cuarta de mejoras, cuando
concurre a la sucesin cualquiera que tenga la calidad de legitimario. No
es necesario, por ende, que concurran necesariamente descendientes.
Lo que no significa que dicha cuarta, segn veremos, deba asignarse
necesariamente a un legitimario.
3.- PERSONAS QUE PUEDEN SER TITULARES DE CUARTA DE MEJORAS.
La ley ha limitado las personas que pueden ser objeto de esta
asignacin. Ellas no se confunden con los legitimarios. Hay personas que
siendo legitimarios pueden ser mejoradas y otras que, sin ser
legitimarios, tambin pueden ser objeto de una asignacin con cargo a
esta parte de la herencia. Es importante subrayar que puede ser
asignatario de cuarta de mejoras una persona que no tenga la calidad de
legitimario del causante. El artculo 1184, por lo dems, as lo deja en
claro, cuando expresa en su inciso 3: otra cuarta, para las mejoras con
que el difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms de
sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios Por lo
dems, el artculo 1195 al que nos referiremos a continuacin, alude a
los descendientes y a los ascendientes, quienes no necesariamente
sern legitimarios.
Las personas que la ley permite favorecer con esta asignacin, de
conformidad con el art. 1195, son las siguientes:
a) Los descendientes, herederos predilectos en la ley como consecuencia
de presumir la voluntad e intencin del causante (en este caso, el
favorecido podr ser legitimario un hijo, por ejemplo-, o podr no serlo
un nieto, por ejemplo, correspondindole al hijo la legitima-);
b) El cnyuge sobreviviente (incorporado por la Ley nmero 18.802; en
este caso, ser el favorecido legitimario, pues tal calidad tiene el
cnyuge sobreviviente); y
c) Los ascendientes (incorporados por la Ley nmero 19.585; en este
caso, tambin el favorecido puede o no ser legitimario: el padre, por
ejemplo, lo ser, si no hay descendientes, mientras que el abuelo, en el
mismo caso, no lo ser).
El testador est obligado, si desea disponer de la cuarta de mejoras, a
asignarla como lo estime conveniente, pero entre las personas
indicadas. Si ello no ocurre, los legitimarios tienen accin de reforma de
testamento, ya que se ha dispuesto de esta parte de la herencia con
infraccin de ley (art. 1216). Dejada sin efecto dicha disposicin, el todo
o la parte de la cuarta de mejoras, en su caso, incrementar las
legtimas rigorosas, transformndolas en efectivas, lo cual favorecer a
los legitimarios.
El testador, en consecuencia, distribuir libremente entre los potenciales
asignatarios a la cuarta de mejoras, pudiendo designar sustitutos para el

caso de que alguno llegare a faltar o no quisiera suceder. Pero no hay

lugar al derecho de representacin, porque esta no es
una asignacin intestada.
4.- CARACTERISTICAS DE LA CUARTA DE MEJORAS.
4.1 Constituyen una asignacin forzosa.
4.2 No se presume.
4.3 No es susceptible de sujetarse a modalidades o gravmenes, salvo
las excepciones legales.
4.1 Las mejoras constituyen una asignacin forzosa.
As lo dice expresamente el art. 1167, de modo que el testador debe
respetarla. Del hecho de que las mejoras constituyan una asignacin
forzosa se derivan las siguientes consecuencias:
a) Que la favorecen la formacin de los acervos imaginarios, en la forma
estudiada.
b) Que si el testador dispone de la cuarta de mejoras en favor de otras
personas que no sean las indicadas por la ley, procede la accin de
reforma del testamento.
4.2 Las mejoras no se presumen.
4.2.1. Regla general.
El legislador no supone las mejoras; ellas necesitan de una declaracin
expresa del testador. As lo manifiestan claramente los arts. 1198 y
1203, en conformidad a los cuales las donaciones, legados y
desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un
descendiente, se imputan a las legtimas, salvo que del testamento o de
otros actos autnticos aparezca que la intencin del testador fue
imputarlos a mejoras. La jurisprudencia tambin ha resuelto que las
mejoras no se presumen. La manifestacin de voluntad del causante
puede asumir dos formas: mediante testamento o mediante donaciones
revocables o irrevocables hechas en razn de mejoras.
El art. 1198 consagra la posibilidad de que la intencin del causante (en
el sentido de entender que un legado o una donacin revocable o
irrevocable sea con cargo a mejora) pueda constar del testamento o en
la respectiva escritura o en acto posterior autntico, en los cuales
aparezca que dicha donacin no se hizo a ttulo de legtima, sino de
mejora. Al parecer, esta norma estara reservada para los legitimarios,
atendido el tenor del artculo. A su vez, si la donacin o legado se hace a
una persona que no es legitimario, dicha donacin no se imputar jams
a mejora, salvo que as lo haya manifestado el causante, en el
testamento o en la respectiva escritura pblica de donacin.
4.2.2. Casos de mejoras tcitas.
Existen dos excepciones, en virtud de las cuales la asignacin se
presume hecha a ttulo de mejora. Son ellas:
a) Situacin contemplada en el art. 1203, inciso 2. Los desembolsos
hechos para el pago de deudas de un legitimario que sea descendiente,
se imputan a su legtima, siempre que estos desembolsos hayan sido

tiles para el pago de dichas deudas (art. 1203, 1). Pero puede suceder
que el causante haya manifestado voluntad expresa, por acto entre
vivos o por testamento, en orden a que es su voluntad que no se
imputen dichos gastos a la legtima del beneficiado con los desembolsos.
Si tal ocurre, la ley seala que estos desembolsos se considerarn como
una mejora (Art. 1203, 2). La ley, en este caso, presume que la
voluntad del difunto fue asignarle al beneficiado con el desembolso todo
o parte de la cuarta de mejoras, por el solo hecho de manifestar su
voluntad en el sentido que no se imputen los desembolsos a la legtima.
En el fondo, de esta manera los desembolsos no gravarn la cuarta de
libre disposicin, lo que parece lgico ya que se trata de gastos hechos
en provecho de un legitimario.
El propio art. 1203, 3, se pone en el supuesto de que el difunto hubiere
asignado al mismo legitimario, a ttulo de mejora, alguna cuota de la
herencia o alguna cantidad de dinero. En este caso, se imputarn estos
desembolsos a dicha asignacin, sin perjuicio de valer en lo que
excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente lo haya
ordenado. Entonces, si los desembolsos son menores que la parte que
corresponde al legitimario en la cuarta de mejoras por disposicin
expresa del causante, subsistir la asignacin en lo que falta para
completarla. Si los desembolsos exceden a esta parte, el saldo deber
imputarse a la cuarta de libre disposicin, desde el momento que existe
voluntad expresa del causante de que no se imputen a la legtima.
b) Otro caso parecido, aunque no idntico, ocurre con el art. 1193:
dispone que si el causante ha dado o da en razn de legtimas ms de lo
que corresponde a la mitad legitimaria (del acervo imaginario), la ley
ordena que este exceso se impute a la cuarta de mejoras. De lo que
resulta que sin necesidad de expresarlo explcitamente el causante, se
ha podido disponer de la cuarta de mejoras e incluso lesionar los
derechos de otros asignatarios llamados a esta misma parte de la
herencia. An ms, la Ley nmero 19.585 agreg un segundo inciso al
art. 1193, en beneficio del cnyuge sobreviviente: dispone que si lo que
se ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para
completar la porcin mnima que le corresponde en atencin a lo
dispuesto en el art. 988 (cuarta parte de la mitad legitimaria), la
diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta de mejoras.
Deducimos, entonces, que al menos en dos casos existen asignaciones a
ttulo de mejoras que se presumen en la ley (mejoras tcitas). As ocurre
en el caso del art. 1203, 2 y en el caso del art. 1193. En ambos, se trata
de normas que implican a legitimarios, sea que ellos hayan sido objeto
de desembolsos destinados a pagar sus deudas, o que sean objeto de
donaciones que exceden a la legtima que les corresponde.
De lo expuesto se deduce una consecuencia de alto inters: las
asignaciones de cuarta de mejoras suponen que haya donacin o

testamento, requieren una declaracin de voluntad del donante o del

testador. Como la parte de mejoras supone testamento, no cabe aplicar
a ella el art. 1183, el cual dispone que los legitimarios concurren y son
excluidos y representados de acuerdo con las reglas de la sucesin
intestada. La cuarta de mejoras, si hay testamento, no se distribuye de
acuerdo con dichas reglas, sino que corresponder a los descendientes o
ascendientes expresamente designados por el testador o al cnyuge
sobreviviente.
Ahora bien, si no hay testamento, entonces s que se aplican las reglas
de la sucesin intestada, pues en este caso la cuarta de mejoras y la
cuarta de libre disposicin acrecen, se suman a la mitad legitimaria y
pasan a formar la legtima efectiva. Esta cuarta, que pudo ser de
mejoras y no lo fue, se divide entre los legitimarios. Cabe sealar que en
este caso, no concurren todos los descendientes a la cuarta de mejoras
que acrece a la mitad legitimaria, sino que nicamente los que sean
legitimarios.
La otra consecuencia que deriva de esta caracterstica, es que en las
mejoras no opera el derecho de representacin. Pero en caso de que no
exista testamento, como se aplican las reglas de la sucesin intestada, s
que hay representacin.
4.3 Las mejoras, por regla general, no admiten modalidades o
gravmenes.
Vimos, al examinar las legtimas rigorosas, que stas no pueden
sujetarse a modalidades o gravmenes (art. 1192). Examinemos la
situacin en que al respecto se encuentran las mejoras.
Recordemos que las legtimas admiten una sola modalidad y ningn
gravamen. La modalidad admitida consiste en que un Banco administre
la legtima rigorosa durante la incapacidad del legitimario.
Modalidades en las mejoras.
Respecto de las mejoras, la ley en principio no ha excluido las
modalidades, y slo ha prohibido los gravmenes establecidos en
beneficio de personas a quienes el testador no poda beneficiar con
mejoras. Querr decir entonces que todo gravamen que importe en
cualquier forma violar las mejoras como asignaciones forzosas ser nulo.
Qu ocurre en cambio con las modalidades? Debemos entender que
ellas sern vlidas siempre que no importen una violacin de las mejoras
a los descendientes, ascendientes o cnyuge sobreviviente. En otras
palabras, las mejoras admiten modalidades, pero ellas deben estar
establecidas en beneficio de personas que puedan ser asignatarios de
cuarta de mejoras.
La ley reglamenta especialmente una modalidad a que puede sujetarse
la mejora: la administracin de un Banco, y en tal evento, no es
necesario que el asignatario sea incapaz.

Esta modalidad est establecida en el art. 86 nmero 7 de la Ley

General de Bancos. Existe a este respecto una diferencia fundamental
entre la legtima rigorosa y las mejoras. La legtima puede ser dejada en
administracin a un Banco nicamente cuando el asignatario, o sea el
legitimario, sea incapaz. En cambio, las asignaciones de mejoras pueden
dejarse en administracin a un Banco aun cuando el descendiente o
ascendiente o el cnyuge sea perfectamente capaz.
En esta situacin, el Banco tendr las facultades y obligaciones de un
curador adjunto, salvo que el testador disponga otra cosa.
Existen tambin otras modalidades a las cuales pueden sujetarse las
mejoras, siempre que ellas no importen una violacin de esta asignacin
forzosa. As, en conformidad al art. 250 nmero 2 y artculo 252, inciso
3, se podrn dejar las asignaciones de mejoras al hijo no emancipado
con la condicin de que no las administre o no tengan el usufructo de
ellas, el padre o madre, etc. (por ejemplo, cuando el abuelo le deja la
cuarta de mejora a su nieto, con la condicin de que la asignacin no sea
administrada por el padre o por la madre o ambos).
Gravmenes en las mejoras.
En cuanto a los gravmenes, stos s que estn prohibidos por la ley,
salvo cuando estn establecidos en beneficio de personas a quienes el
testador poda beneficiar con mejoras: art. 1195, 2. Quiere decir
entonces que los gravmenes impuestos en favor del cnyuge
sobreviviente o descendientes o ascendientes del causante, son vlidos,
pero no los establecidos en beneficio de persona que no tiene derecho a
mejoras. Y es lgico que as sea, pues el testador puede disponer
libremente de la cuarta de mejoras, pero slo en favor de sus
descendientes, ascendientes y cnyuge sobreviviente. Si el testador
pudo dejarle al descendiente, ascendiente o cnyuge sobreviviente a
quien se beneficia con el gravamen toda la cuarta de mejoras, con
mayor razn podr favorecerlo en la forma dicha. Es la aplicacin de la
regla jurdica de quien puede lo ms puede lo menos. Como una
consecuencia de la facultad que tiene el testador de distribuir la cuarta
de mejoras en la forma que desee, puede imponer a los beneficiados con
ella un gravamen en favor de otro asignatario de cuarta de mejoras.
Lo que no puede hacer es beneficiar con estos gravmenes a un
extrao, pues entonces s que estara destinando parte de la cuarta de
mejoras a personas que no pueden ser beneficiadas con ella. El testador
debe en todo momento respetar la asignacin forzosa que constituyen
las mejoras, y si pudiera establecer gravmenes en favor de otras
personas que no sean asignatarios potenciales de dicha cuarta, estara
en el fondo burlando dicha asignacin forzosa.
As, por ejemplo, el testador deja la cuarta de mejoras a su hijo A, con la
obligacin de pagar una pensin mensual de $100.000.- a su hijo B,
mientras llegue a la mayor edad. Este gravamen es perfectamente lcito,

pues el hijo B del causante pudo incluso ser destinatario de toda la

cuarta de mejoras. En cambio, si la obligacin impuesta al hijo A
asignatario de la cuarta de mejoras fuere pagar $100.000.- a un to, este
gravamen no produce efectos, pues favorece a una persona que no tiene
derecho a mejoras.
La limitacin impuesta al causante, en orden a que slo puede imponer
gravmenes sobre la asignacin de cuarta de mejoras en favor de
personas que tambin podran ser asignatarias de dicha cuarta, es lgica
y necesaria. Si se ha limitado la capacidad del difunto para disponer de
esta cuarta de mejoras, obligndolo a distribuirla entre determinadas
personas, presuntivamente muy cercanas a l, la nica forma de evitar
que este destino se cumpla es limitar tambin los gravmenes de que
puede ser objeto, en beneficio slo de las personas favorecidas con
dichas asignaciones.
Los gravmenes que se impongan pueden ser de cualquier naturaleza:
condiciones, plazos, modos (como el del ejemplo), etc. La ley no los ha
restringido, slo limita a sus beneficiarios.
El difunto puede designar herederos o legatarios con cargo a la cuarta
de mejoras. Aquella parte de que no disponga acrecer a la mitad
legitimaria y aquella parte en que se exceda se imputar a la cuarta de
libre disposicin (art. 1194).
De lo sealado se deduce que siempre preferirn las legtimas, que
pueden afectar a las mejoras, y luego stas, que pueden afectar a las
asignaciones de libre disposicin. As resulta de concordar los artculos
1189, 1193 y 1194.
5.- PROMESA DE NO DISPONER DE LA CUARTA DE MEJORAS.
Excepcionalmente, nuestra ley permite un pacto sobre sucesin futura:
art. 1463, 2. Recordemos que como principio general, hay objeto ilcito
y por ende nulidad absoluta en los pactos sobre sucesin futura (art.
1682). Sin embargo, el art. 1204 permite un pacto de tal naturaleza.
5.1 Objeto del pacto.
El objeto de este pacto es imponerle al testador una obligacin de no
hacer; la obligacin que nace de l para el causante es negativa: la de
no distribuir, de no disponer de la cuarta de mejoras por donaciones
entre vivos o asignaciones por causa de muerte. No es que el causante
convenga con el cnyuge o con un descendiente o ascendiente que a la
sazn sea legitimario en dejarle a l la cuarta de mejoras; semejante
pacto no es posible, pues quedara incluido en la regla general del art.
1463. El pacto slo puede tener por objeto comprometer al testador a no
disponer de la cuarta de mejoras a fin de que sta corresponda a
quienes tienen derecho a ella de acuerdo a la ley. De este modo, quien
celebra el pacto no podr ser excluido de la cuarta de mejoras. Consiste
el pacto en que el causante no done ni asigne por testamento parte
alguna de la cuarta de mejoras. En consecuencia, siendo este un pacto
de excepcin y debiendo interpretarse en forma restrictiva, Rodrguez

Grez afirma que es forzoso concluir que adolece de objeto ilcito el pacto
mediante el cual el causante se obliga a disponer slo parcialmente de
la cuarta de mejoras o a no disponer de ella en favor de una
determinada persona. Podra pensarse que quien puede lo ms puede
lo menos y que, por tal razn, si puede convenir que no se dispondr de
toda la cuarta de mejoras, tambin puede convenirse que no se
dispondr de una parte de ella. Esta interpretacin chocara
frontalmente con el carcter excepcional del art. 1204. Lo nico que
puede pactarse con el causante es la no disposicin total de la cuarta de
mejoras y no una disposicin parcial, puesto que esta convencin sera
de disposicin y no de abstencin.
Lo que la ley permite, en el fondo, es que el difunto asegure a un
legitimario una legtima efectiva en lugar de su legtima rigorosa, a
consecuencia de incrementarse la mitad legitimaria por no disponerse
de la cuarta de mejoras.3
5.2 Requisitos del pacto.
El art. 1204 establece requisitos precisos para que este pacto tenga
efectos legales:
a) Se trata de un acto solemne, que debe celebrarse con el causante por
escritura pblica.
Estamos, por ende, ante una solemnidad propiamente tal, exigida en
atencin a la especie o naturaleza del acto. Por lo tanto, si se omite esta
solemnidad, el acto no producir efecto jurdico alguno (ser inexistente
o adolecer de nulidad absoluta, segn la opinin a la que adhiramos),
aun cuando pueda constar de otro modo la voluntad del causante.
Problema interesante es determinar si se trata de una declaracin
unilateral de voluntad o si de una convencin. En otras palabras, si la
promesa requiere de la concurrencia del prometiente y del beneficiado o
de slo el primero. Atendido el objeto de la promesa, la doctrina estima
que se trata de una convencin, debiendo el beneficiario comparecer
aceptando la promesa. No producir efecto, por lo mismo, una promesa
unilateral no convencional.
b) Slo pueden celebrarlo ciertas personas: el cnyuge o alguno de los
descendientes o ascendientes del futuro causante, que a la fecha de la
suscripcin de la escritura sean legitimarios.
Esta convencin debe celebrarse entre el causante en vida y aquellas
personas que, por la no disposicin de la cuarta de mejoras, pueden
resultar beneficiadas con ello. Como ya lo hemos sealado, si el
causante no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la mitad
legitimaria, beneficiando a los legitimarios exclusivamente que vern
incrementadas sus legtimas rigorosas, transformadas en legtimas
efectivas. De aqu que este pacto slo puede celebrarse con aquellas
personas que renen un doble requisito: ser legitimarios y poder ser
asignatarios de cuarta de mejoras. Dichos requisitos deben ser

copulativos, porque el beneficio que acarrea el pacto se desprende del

primero y el derecho a la cuarta de mejoras del segundo.
c) Slo puede referirse a la no disposicin de la cuarta de mejoras en su
totalidad, sea asignando el todo o una cuota de ella o haciendo
donaciones con cargo a esta parte de la herencia.
Como ya hemos indicado, el objeto del pacto no puede ser otro que el
indicado en la ley: prometer no asignar por testamento ni donar parte
alguna de la cuarta de mejoras. Recordemos que puede el causante
hacer donaciones entre vivos o por causa de muerte (revocables) a ttulo
de mejoras. Esto es, precisamente, lo que se promete no hacer respecto
de toda la cuarta de mejoras.
d) Debe ser pura y simple la convencin.
Por ltimo, cabe sealar que este pacto debe ser puro y simple. Ello, en
razn de su carcter excepcional y a la imposibilidad de interpretar
extensivamente las normas que lo regulan. En otras palabras, se
promete o no se promete, pero no es admisible una promesa
condicional, ni a plazo ni sujeta a modalidad alguna.
5.3 Efectos de la promesa de no disposicin.
La promesa de no disposicin puede producir dos efectos diversos:
a) El prometiente (causante) cumple lo prometido, en cuyo caso la
cuarta de mejoras incrementar la legtima rigorosa y se transforma en
legtima efectiva.
b) Puede ocurrir que el causante incumpla la promesa, en cuyo caso el
legitimario a quien se hizo la promesa tiene derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido su
cumplimiento, a prorrata de lo que la infraccin les aprovechare. O sea,
el legitimario a quien se le prometi podr accionar contra las personas
que han sido beneficiadas con la asignacin o donacin hecha con cargo
a la cuarta de mejoras, para que, a prorrata del provecho que hayan
experimentado, enteren al legitimario la parte que habra llevado si la
promesa se hubiera cumplido. As, por ejemplo, el causante, a su
muerte, dej tres herederos, sus hijos Juan, Pedro y Diego, y la cuarta de
mejoras ascendi a $ 90.000.000.-, y el causante haba prometido a su
hijo Juan no disponer de ella, y ocurre que incumpliendo la convencin
se la asign a su hijo Pedro, Juan podr exigirle a Pedro $ 30.000.000.En este ejemplo, nada podr reclamar Diego, pues el causante nada
haba convenido con l, en cuanto a no disponer de la cuarta de
mejoras.
La obligacin de los asignatarios de cuarta de mejoras para con el
legitimario a quien se prometi la no disposicin es simplemente
conjunta y la insolvencia de unos no gravar a los otros. Se trata, en
consecuencia, de una accin personal, patrimonial, ordinaria,
prescriptible, transmitible y transferible (dado que muerto el causante
no tiene el carcter de personalsima).
5.4 Sancin por la infraccin de la promesa.

La naturaleza jurdica de la infraccin de la promesa de no disponer de la

cuarta de mejoras es la de provocar la inoponibilidad. En efecto, la
infraccin de esta convencin no genera la nulidad de las disposiciones
hechas por el causante a ttulo de mejoras. Todas ellas subsisten, pero
son inoponibles al legitimario beneficiado con la promesa. Este puede
demandar lo que habra aprovechado del cumplimiento de la misma. Se
generar un crdito en favor del beneficiado con la promesa, como si la
cuarta de mejoras no hubiere sido objeto de disposicin alguna.
OCTAVA PARTE: PAGO DE LAS ASIGNACIONES.
Analizaremos a continuacin la forma en que deben pagarse las
asignaciones, sean ellas testamentarias, abintestato, forzosas o
semiforzosas.
Las asignaciones forzosas tienen preferencia absoluta; luego se pagan
las asignaciones semiforzosas; y finalmente las testamentarias y
abintestato.
Cabe indicar tambin que los legados son asignaciones testamentarias,
salvo los alimentos que por ley se deben a ciertas personas cuando
revisten el carcter de asignacin forzosa (art. 1168), en cuyo caso,
como veremos, tienen especial preferencia para su pago.
1.- ALIMENTOS FORZOSOS.
1.1. Baja general de la herencia.
La asignacin de alimentos forzosos tiene un tratamiento particular, que
deriva de lo previsto en el art. 959. En efecto, el acervo ilquido (que
resulta al separarse los bienes del causante de los bienes de terceros
confundidos con aquellos) debe transformarse en acervo lquido, para lo
cual es necesario practicar las deducciones previas ordenadas en los
nmeros 1, 2 y 4 del citado artculo. La tercera deduccin previa o baja
general de la herencia corresponde a las asignaciones alimenticias
forzosas (puesto que hoy, no tiene aplicacin el nmero 3 del art. 959).
Como se seal oportunamente, esta asignacin slo existe cuando los
alimentos han sido decretados en juicio seguido contra el alimentante, o
ellos se establecieron por una transaccin aprobada por el juez (art.
2451), o cuando se ha deducido demanda en vida del causante, aunque
los alimentos se fijen por sentencia judicial posteriormente. En los
dems casos, puede una persona tener derecho a alimentos, pero la
sucesin no los deber.
1.2 Carcter de deuda hereditaria de los alimentos.
Cree Rodrguez Grez que esta deduccin previa tiene en la ley el
carcter de deuda hereditaria, aun cuando se trate de prestaciones que
se devengarn o harn exigibles en el futuro y a travs del tiempo. Para
el legislador, las asignaciones alimenticias tienen este tratamiento
especial, precisamente porque ellas son asistenciales y su objeto es
permitir que una persona pueda sustentar la vida cuando carece de lo
necesario para ello. Esto explica lo expresado en el art. 1168, en la parte

que seala: Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas
personas....
Estas expresiones dan una idea clara de que se trata de una deuda y,
por lo mismo, susceptible de deducirse del acervo ilquido para
transformarlo en acervo lquido.
Lo dicho queda plenamente confirmado por el art. 1361, 3. Recordemos
que las pensiones alimenticias que constituyen asignaciones forzosas
son precisamente aquellas que el causante deba en vida, porque haban
sido impuestas por sentencia judicial, o avenimiento aprobado
judicialmente, o se hallaban demandadas antes del fallecimiento del
causante (alimentante). Lo que la ley quiere, por consiguiente, es que
los herederos sigan pagando los alimentos que adeudaba el causante en
vida, tal como si ste no hubiese fallecido.
De lo anterior resulta la coherencia del art. 959 nmero 4, al disponer
que esta asignacin sea pagada con cargo al acervo ilquido, dndole un
tratamiento semejante al que se da a las deudas hereditarias. Es esta
una forma de brindar a esta asignacin una seguridad fundamental para
su pago, puesto que ella deber enterarse antes que todas las dems
asignaciones, incluso las forzosas, que tienen un tratamiento
privilegiado.4
1.3 Los alimentos no aprovechan de los acervos imaginarios.
La preferencia de que gozan los alimentos que el difunto ha debido por
ley a ciertas personas, tiene, como necesaria contrapartida, la
desventaja de que esta asignacin se calcular sobre la base del acervo
ilquido, descontadas las deducciones de los nmeros 1 y 2 del art. 959.
En consecuencia, ella no aprovecha de los llamados acervos imaginarios,
debido a que stos se forman en una fase posterior, a partir del acervo
lquido y ste supone que estn pagados (o ms bien, calculados) los
alimentos como asignacin forzosa.
En sntesis, los alimentos, en cuanto asignacin forzosa, se pagan con
preferencia a cualquier otra asignacin, como si se tratare de una deuda
hereditaria, carcter que hasta cierto punto tiene por su naturaleza
asistencial. Quien ejecuta el testamento, por consiguiente, deber
proceder a su pago inmediatamente despus de cubiertas o asegurado
el pago de las deudas que el causante tena en vida (deudas
hereditarias).
1.4 Carcter mudable de los alimentos: cosa juzgada provisional en
materia de alimentos.
Recordemos, por otra parte, que los alimentos se deben por toda la vida
del alimentario, en la medida en que continen las circunstancias que
legitimaron la demanda (art. 332). Por ello, aun cuando los alimentos
hayan sido fijados por sentencia ejecutoriada, pueden revisarse, porque
dicha sentencia slo produce cosa juzgada provisional. Por dicha
razn, esta asignacin forzosa puede ser rebajada o incluso desaparecer
despus de la muerte del causante, si los medios de la sucesin no

guardan relacin con la cuanta de la misma o si cambian las

circunstancias de fortuna del alimentario.
1.5 Imposicin del pago de alimentos a determinados asignatarios.
Responsabilidad subsidiaria de los legatarios, ante el pago de los
alimentos.
Si el causante ha impuesto la obligacin de pagar los alimentos a uno o
ms asignatarios, sean ellos a ttulo singular o universal, pesar sobre
ellos dicha obligacin, si aceptan la asignacin (art. 1168). Con todo,
esta modalidad en el pago de la asignacin no es obligatoria u oponible
al asignatario de alimentos, pudiendo rechazarla. En caso de que al
asignatario de alimentos acepte como deudor al asignatario gravado,
quedarn liberados los dems herederos y subsidiariamente, los
legatarios. En caso de que lo rechace, la obligacin recaer en los
herederos y en subsidio, en los legatarios, sin perjuicio del ajuste que
deber realizarse entre ellos, en razn de la carga que afecte a uno o
ms asignatarios.
Hemos dicho que los alimentos, cuando son una asignacin forzosa,
pesan sobre la responsabilidad de los herederos y, subsidiariamente, de
los legatarios. No lo dice expresamente el art. 1363, pero se desprende
de su contenido. En efecto, si los legatarios estn obligados a contribuir
al pago de las legtimas y de las asignaciones con cargo a la cuarta de
mejoras, con mayor razn debern hacerlo tratndose de asignaciones
alimenticias forzosas. Adems, cabe considerar que siendo estas
asignaciones de una cuanta indeterminada en el tiempo (puesto que, en
principio, los alimentos se entienden concedidos por toda la vida del
alimentario), podra ocurrir que los herederos cayeren en insolvencia y
se reclamare la responsabilidad subsidiaria de los legatarios.
Adems, la misma disposicin ordena a los legatarios contribuir al pago
de las deudas hereditarias, y segn se ha dicho, los alimentos forzosos
se asimilan a ellas por su naturaleza.
Nada impide, tampoco, que con el consentimiento del alimentario, los
herederos impongan la obligacin a uno de ellos, situacin en la cual el
gravado ser el nico que deber responder al alimentario, quedando los
dems liberados.
Es posible tambin que el asignatario gravado por el causante con esta
obligacin, repudie la asignacin. Si ninguno de los dems asignatarios
llamados a ella (ya sea por derecho de acrecimiento o sustitucin) la
aceptan, cree Rodrguez Grez que en ltimo trmino la asignacin se
defiere en favor del alimentario. Se aplica en tal evento el art. 1068,
pero siempre que el asignatario gravado sea testamentario, ya que si
fuere un asignatario forzoso (excluidos los asignatarios de alimentos y
de legtimas), hay regla especial a este respecto. En verdad, la situacin
sealada es excepcional, si se tiene en consideracin que hay un solo
asignatario (semiforzoso) a quien podra imponerse la obligacin de

pagar los alimentos forzosos: el asignatario de cuarta de mejoras y

siempre que el alimentario sea de aquellas personas que pueden ser
titulares de esta parte de la herencia (todo ello, por aplicacin del art.
1195, 2 )
No es extrao que el art. 1363 no seale en forma expresa que los
legatarios deben contribuir al pago de los alimentos cuando la
responsabilidad de los herederos se extingue. Ello, porque el Cdigo
razona sobre la base de que los alimentos forzosos se pagan como
deduccin previa (baja general de la herencia) para formar el acervo
lquido. Lo usual, entonces, ser que su tratamiento sea idntico al que
se da a las deudas hereditarias, y que el partidor y los interesados
encaren esta situacin con la prioridad que corresponde. Pero nada
impide, especialmente atendiendo al hecho de que los alimentos se
devengarn a travs del tiempo (por lo general, durante toda la vida del
alimentario), que se reclame excepcionalmente la responsabilidad de los
legatarios que, como expresamente dice la ley, si deben contribuir al
pago de las legtimas, de las mejoras y de las deudas hereditarias,
tambin deben contribuir al pago de los alimentos, cuando estos
revisten el carcter de asignacin forzosa.
1.6 Resumen de las reglas a que se somete el pago de los alimentos
como asignacin forzosa.
a) La obligacin pesa sobre la sucesin, debiendo pagarse
preferentemente, como deduccin previa (baja general de la herencia),
para los efectos de formar el acervo lquido.
b) Si el causante impone a un asignatario testamentario la obligacin de
pagar esta asignacin forzosa, dejar de ser deduccin previa y pesar
como gravamen sobre el asignatario a quien se ha impuesto la carga.
c) El alimentario puede aceptar al deudor designado por el causante,
quedando los dems herederos y eventualmente los legatarios, eximidos
de la obligacin. Si el asignatario gravado repudia la asignacin, ella se
defiere a quien corresponde por derecho de acrecimiento o sustitucin, y
si todos ellos repudian, la asignacin gravada se defiere, por ltimo, en
favor del mismo alimentario.
d) El causante no puede imponer esta obligacin o gravamen al
asignatario de alimentos forzosos, ni de legtimas, porque ninguno de
ellos puede ser objeto de un gravamen que menoscabe sus
asignaciones. Pero puede imponerla a un asignatario de cuarta de
mejoras, siempre y cuando el alimentario se encuentre entre aquellas
personas que pueden suceder al causante en esta parte de la herencia.
Finalmente, cabe indicar que no cabe hablar de imputaciones en el caso
de los alimentos forzosos, ya que si el causante hizo otras asignaciones
voluntarias al alimentario o ste es titular de asignaciones forzosas
(situacin ms frecuente), desaparece el presupuesto fundamental del
derecho a alimentos: la carencia de bienes suficientes para sustentar la
vida.

2.- LEGITIMAS RIGOROSAS.

El pago de las asignaciones denominadas legtimas, ofrece
particularidades y problemas especiales. Para comprender el sistema
seguido por nuestro CC, nos referiremos a las preferencias,
imputaciones, restituciones y reducciones de que pueden ser objeto
estas asignaciones.
2.1 Preferencias.
Enterada la asignacin forzosa que tiene carcter alimenticio, las
legtimas gozan de preferencia para su pago: art. 1189. Este artculo
debemos interpretarlo en relacin al art. 1185, que establece el primer
acervo imaginario y que ordena, como se recordar, acumular al acervo
lquido, para el clculo de las legtimas, todas las donaciones revocables
e irrevocables que el causante ha hecho a ttulo de legtimas y mejoras.
Entonces, si el causante ha hecho donaciones a ttulo de legtimas, la
suma que falta para completarlas se saca con preferencia a toda otra
inversin; si no ha hecho donaciones, el pago de las legtimas tendr
preferencia hasta enterar la mitad del acervo imaginario.
Cabe notar que la preferencia slo alcanza la mitad del acervo
imaginario, debiendo computarse en esta mitad todas las donaciones
que el causante ha hecho a ttulo de legtimas.
2.2 Imputaciones.
Al pagarse las legtimas, es necesario formular un distingo fundamental,
segn si existan o no imputaciones que hacer a las legtimas.
Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones de ninguna
especie, no hay nada que imputarle a su legtima, y recibir entonces
sta en forma ntegra y en efectivo. En cambio, si el legitimario ha
recibido donaciones o asignaciones en el testamento, procede imputar a
las legtimas la parte que recibi por donaciones o legados. En otras
palabras, nuestra ley ordena imputar a la legtima (y por consiguiente
dar por pagada total o parcialmente) toda donacin que se haya hecho
al legitimario, sea revocable o irrevocable: art. 1198. Lo anterior, a
menos que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto
posterior autntico aparezca que el legado o la donacin se hizo a ttulo
de mejora, dejando indemne por tanto, para dicho asignatario
beneficiario de la donacin, su parte en la mitad legitimaria, o sea, su
legtima rigorosa.
a) Cosas que deben imputarse para el pago de las legtimas
a.1) Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al
legitimario: art. 1198, 1.
a.2) Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario
(artculo 1198).
La ley se refiere slo a los legados, esto es, a las asignaciones a ttulo
singular; pero nada dice respecto de las herencias o asignaciones a ttulo
universal que puede haberle dejado el causante en su testamento a un
legitimario. As, por ejemplo, puede suceder que el testador deje en su

testamento una porcin de sus bienes a un legitimario. Esta asignacin a

ttulo universal, Deber imputarse para el pago de las legtimas?
La jurisprudencia, en un fallo de mayora, resolvi que no procede
imputar a las legtimas las asignaciones a ttulo universal, porque el art.
1198 se refiere nicamente a los legados, pero no a las asignaciones a
ttulo universal.
El fallo citado se atiene estrictamente a la letra de la ley, pero Somarriva
seala que en realidad no se divisa por qu han de aplicarse criterios
distintos a una y otra situacin. Agrega que existe no poca
inconsecuencia en afirmar que se imputan los legados, pero no las
herencias.
Por otra parte, recuerda este autor, deben imputarse las donaciones
revocables tanto a ttulo universal como a ttulo singular. Las donaciones
revocables a ttulo universal constituyen una institucin de heredero; la
ley, entonces, respecto a la imputacin de las donaciones revocables no
hace distincin alguna entre herencias y legados. Si estas herencias
deben imputarse, no se ve por qu razn no puede ocurrir lo propio con
la designacin lisa y llana de heredero.
Por estas razones y a pesar de la letra del precepto, que hace muy
discutible el punto, Somarriva se inclina a pensar que tambin deben
imputarse las asignaciones a ttulo universal.5
a.3) Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de
algn descendiente.
El tercer rubro que es necesario imputar para el clculo de las legtimas
est indicado en el art. 1203. Estos desembolsos se imputan a las
legtimas siempre que hayan sido tiles para el pago de las deudas, y se
entiende naturalmente que el pago ha sido til cuando extingui la
deuda, y hasta el monto en que la extingui.
Relacionando el art. 1203 con la cesin de derechos, la Corte Suprema
resolvi que el cesionario de un legitimario a quien el causante haba
pagado en vida determinadas deudas, deba aceptar la imputacin a la
legtima cedida de las deudas pagadas en vida por el causante a dicho
legitimario que le cedi sus derechos. La Corte aplic en este caso el
principio de que el cesionario pasa a ocupar la misma situacin jurdica
del cedente.
b) Cosas que no deben imputarse para el pago de las legtimas.
Por expresa disposicin de la ley no se imputan para el pago de las
legtimas:
b.1) Los legados, donaciones y desembolsos que el testador
expresamente haya imputado a la cuarta de mejoras.
b.2) Los gastos de educacin de un descendiente.
b.3) Los desembolsos para el pago de deudas de ciertos legitimarios
(descendientes), si no han sido tiles para la extincin de dichas deudas.
b.4) Las donaciones o legados que el causante ha hecho al legitimario
con cargo a la parte de libre disposicin.

b.5) Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre.

b.6) Los frutos de las cosas donadas, si ellas se entregaron en vida el
donatario.
b.7) Las donaciones hechas a otros legitimarios.
b.1) No se imputan al pago de las legtimas los legados, donaciones y
desembolsos para el pago de una deuda del legitimario, cuando el
testador expresamente ha manifestado que los hace a ttulo de mejoras.
Hemos visto que segn el art. 1198, 1, los legados y donaciones
revocables e irrevocables hechas a un legitimario se imputan a su
legitima, pero el mismo precepto agrega que no se imputarn a sta
cuando en la respectiva escritura de donacin, en acto posterior
autntico o en el testamento aparezca que el legado o donacin ha sido
hecho a ttulo de mejoras.
Del precepto se concluye que el legislador no presume las mejoras.
Como no las presume, toda donacin o legado de que haga objeto el
causante al legitimario debe imputarse a su legtima. Pero es lgico que
ello no acontezca, si el testador dice o aparece en los trminos del
testamento, de la donacin, o en escritura pblica, la intencin de aqul
en orden a que el legado o donacin se tengan como mejoras. En tal
evento, el legitimario recibe ntegra su legtima, y el legado o donacin
se tienen como mejoras.
La misma idea contiene el inc. 2 del art. 1203 respecto del pago hecho
por el causante en vida de las deudas de un legitimario que sea
descendiente suyo; el testador puede declarar en su testamento o por
acto entre vivos su intencin de que dichos gastos no se imputen a la
legtima del heredero forzoso. En este caso, dichos desembolsos se
consideran como mejoras.
Al decir de Rodrguez Grez, estamos en el caso de los incisos 2 y 3 del
art. 1203, ante una mejora tcita.6
El inc. final del art. 1203 agrega que si el difunto, en el caso que
analizamos, hubiere asignado al mismo legitimario a ttulo de mejoras
alguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsos
hechos por el causante para el pago de la deuda del legitimario y que se
van a imputar a la cuarta de mejoras por expresa disposicin de aqul,
se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrn siempre como
mejoras en lo que excedieren a dichos desembolsos. Naturalmente que
siempre primar al respecto lo dispuesto por el testador.
b.2) Los gastos de educacin de un descendiente.
Segn el inc. 2 del art. 1198, tampoco se imputan para el pago de las
legtimas, los gastos de educacin del legitimario que fuere
descendiente del causante. Ms an, el precepto dispone que dichos
gastos no se tomarn en cuenta ni para la computacin de las legtimas,
ni de las mejoras ni de la parte de libre disposicin, y aun cuando el
testador los haya efectuado con la calidad de imputables. Todo ello se

traduce en decir que estos gastos de educacin no se toman en cuenta

para nada en la herencia.
La regla anterior es consecuencia de que estos gastos corresponden al
cumplimiento de un deber fundamental del ascendiente para con sus
descendientes, de rango constitucional y legal, de manera que no puede
admitirse que su cumplimiento sea el anticipo de una asignacin, ni
siquiera voluntaria, mucho menos forzosa. Con todo, si el hijo tuviere
bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario,
los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose
ntegros los capitales en cuanto sea posible (art. 231). El art. 1744 se
refiere tambin, a propsito de la administracin de la sociedad
conyugal, a las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un
descendiente comn, y las que se hicieren para establecerlo o casarlo.
De lo dicho se desprende que estos gastos pueden afectar a la sociedad
conyugal (si la hay), a los bienes propios del descendiente (si los tiene),
o al patrimonio propio de uno u otro cnyuge, pero nunca pueden
constituir anticipo de una asignacin legtima.
b.3) Tampoco pueden imputarse a la legtima los desembolsos hechos
para el pago de las deudas de un legitimario (que sea descendiente), si
estos desembolsos no han sido tiles para la extincin de dichas deudas:
art. 1203, 1.
En qu consiste la utilidad? Cree Rodrguez Grez que la utilidad consiste
en haber extinguido total o parcialmente la deuda. En otras palabras, no
se imputar al legitimario que sea descendiente, suma alguna cuando a
pesar de haber desembolsado el dinero, la deuda no se ha extinguido ni
parcial ni totalmente. A la inversa, este anticipo se computar si la
deuda se extingue, porque el legitimario se ha hecho ms rico. Para este
autor, la justificacin de esta norma parece encontrarse en el hecho de
que, al menos hasta la mayor edad del legitimario, sus bienes sern
administrados por su representante legal, de suerte que parece tratarse
de una proteccin excepcional a los incapaces, aun cuando la ley no
distingue si el legitimario acta por s o por medio de un representante
legal.
A su vez, dados los trminos del inc. 1 del art. 1203, si los anticipos
hechos por el causante para el pago de la deuda se hacen a un
legitimario distinto (ascendientes o cnyuge sobreviviente), ellos deben
ser imputados a su legtima, cualquiera que haya sido la utilidad que
este anticipo pueda haber representado para l.
Concluye Rodrguez Grez que habra sido preferible que en esta
disposicin, la ley hubiere distinguido entre legitimarios capaces e
incapaces, porque no se visualiza otra justificacin para consagrar esta
excepcin.7

b.4) No se imputarn a la legtima las donaciones o legados o herencias

que el causante ha hecho al legitimario con cargo a la parte de libre
disposicin.
Esto es lgico, porque siempre prevalece la voluntad del difunto
claramente expresada. Pero debemos recordar que estas asignaciones
se pagarn despus de las asignaciones forzosas, como lo reiteraremos.
b.5) Las donaciones por matrimonio y otras de costumbre, hechas a un
descendiente.
No se imputan a la legtima los presentes hechos a un descendiente con
ocasin de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre (art. 1198, 3).
De esta regla se desprende que s son imputables estos regalos cuando
se hacen a otros legitimarios, o sea cuando se trata de ascendientes o
cnyuge sobreviviente.
Se repite ms o menos la misma idea del inc. final del art. 1188, en
conformidad al cual no se tomarn en cuenta para hacer las
imputaciones en estudio los regalos moderados, autorizados por la
costumbre en ciertos das y casos ni los dones manuales de poco valor.
b.6) Los frutos de las cosas donadas, si ellas se entregaron en vida del
causante al legitimario.
No se imputan tampoco los frutos de las cosas donadas, revocable o
irrevocablemente a ttulo de legtima o de mejora, durante la vida del
donante, cuando ellas se han entregado al legitimario. Pero si no se han
entregado, los frutos pertenecen a la sucesin, a menos que se haya
donado irrevocablemente no slo la propiedad sino el usufructo de las
mismas cosas: art. 1205.
El precepto se pone en variadas situaciones. En primer lugar, la regla
general es que los frutos de las cosas donadas no se imputan para el
pago de las legtimas si ellas han sido entregadas en vida del donante al
donatario. Y ello, porque las imputaciones y acumulaciones no se hacen
en especie, sino por el valor de las cosas entregadas. El legislador no
hace la colacin, la acumulacin en especie sino que en valor
(recordemos que se discute el tiempo en que debe determinarse dicho
valor: para Somarriva, es el valor de las cosas donadas al tiempo de la
entrega y no del fallecimiento del causante. Rodrguez Grez ratifica lo
anterior, sealando que debe actualizarse dicho valor, segn el que
tena al tiempo de la entrega). Por la entrega de las cosas donadas, el
donatario se hizo dueo de ellas y, por tanto, a l le pertenecen los
frutos, conforme al principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
Pero si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, como no
se ha hecho ste dueo de ellas, los frutos slo le pertenecen desde la
muerte del causante.
Finalmente, este principio tiene una excepcin, en el caso de una
donacin revocable en que se haya donado no slo la propiedad, sino

tambin el usufructo de las y no se imputan a su legtima, a pesar de no

haber existido entrega.
b.7) Finalmente, no se imputan las donaciones hechas a otro legitimario:
art. 1202.
Esta regla podra estimarse innecesaria, pero pareciera haberse
formulado en funcin de lo previsto en el art. 1200. En esta disposicin
se indica que se resuelve la donacin que se hace a ttulo de legtima a
una persona que al hacerse la donacin no tiene la calidad de legitimario
ni la adquiere posteriormente. Lo mismo sucede si la persona tena el
carcter de legitimario, pero lo pierde por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin o por haber sobrevenido otro legitimario de
mejor derecho. Por ltimo, dice esta norma que si el donatario,
descendiente, ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las
donaciones imputables a su legtima se imputarn a la legtima de sus
descendientes. Aqu, el legislador no hace sino aplicar el derecho de
representacin, consagrado en el art. 984. Las donaciones que, en
anticipo de su legtima se hicieron a un legitimario, gravan a sus
representantes. A tales representantes se les imputar la donacin y no
a los otros legitimarios del causante.
Hasta aqu, las excepciones que contempla la ley al principio conforme al
cual deben imputarse a la legtima todos los legados y las donaciones
revocables o irrevocables que el legitimario ha recibido del difunto.
Las imputaciones tienen por objeto evitar que la situacin de los
legitimarios se desequilibre por efecto de las donaciones o legados que
hizo el difunto en vida. Todas estas donaciones o legados, con las
excepciones indicadas, se entiende que son un anticipo de la legtima,
aun cuando el causante no lo diga. Para que esta imputacin no proceda,
por lo general, se requiere de la expresin clara de la voluntad del
causante.
Advirtamos, por otra parte, que estas acumulaciones no producen dficit
en el patrimonio partible, ya que ellas incrementan el acervo imaginario,
pero, correlativamente, al imputarse, evitan un desembolso que genere
un dficit efectivo o real.
De lo mencionado, podemos deducir en consecuencia, como regla
general, que el difunto puede anticipar a los legitimarios su asignacin y
que la ley as lo entiende respecto de todos los legados y las donaciones,
sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario que entonces
tena la calidad de tal, salvo cuando en el testamento, en la respectiva
escritura o en acto posterior autntico aparezca que el legado o
donacin se hizo a ttulo de mejora o con cargo a la cuarta de libre
disposicin.
Por lo tanto, existe una presuncin simplemente legal, en orden a que
todo legado o donacin se entiende hecho a ttulo de legtima, pudiendo
el asignatario probar que ha sido hecho a ttulo de mejora o de libre
disposicin.

Pero esta prueba queda limitada al mrito del testamento, o de la

escritura de donacin o de un acto posterior autntico. Este acto, a juicio
de Rodrguez Grez, puede ser un instrumento pblico o privado (en este
ltimo caso, siempre que haya sido reconocido o mandado tener por
reconocido, de conformidad al art. 346, nmero 3 del Cdigo de
Procedimiento Civil, en relacin con el art. 1706 del Cdigo Civil). El
citado autor seala que podra pensarse que el acto posterior
autntico sea diverso a un instrumento. No le parece posible tal
hiptesis, refiriendo que la ley siempre ha distinguido entre documentos
y testigos, y al usar la expresin actos, invariablemente alude a
instrumentos pblicos o privados, jams al testimonio de testigos.8
El art. 1198 es por tanto una norma limitativa de los medios de prueba
que puede hacer valer el asignatario para acreditar que la donacin o
legado se hizo a ttulo de mejora o como asignacin con cargo a la parte
de libre disposicin. Por ello, el interesado no podra acreditar la
voluntad del causante por un medio distinto a los sealados:
testamento, escritura de donacin u otro acto posterior autntico.
2.3 Resolucin de las donaciones hechas en razn de legtimas a quien
al momento de fallecer el causante no era legitimario.
La ley se ha puesto en el caso de que el causante haya hecho
donaciones a ttulo de legtima a personas que eran legitimarios, pero
que pierden esta calidad posteriormente; o que, no sindolos, no llegan
a adquirirla. En ambos casos, opt el legislador por resolver la donacin,
lo que demuestra que toda donacin a ttulo de legtima es condicional,
cuando el donatario no es legitimario pero puede llegar a serlo. En otras
palabras, la donacin se resolver si el donatario no es legitimario al
momento de abrirse la sucesin. La ley, como decamos, se pone en dos
situaciones:
a) Que se haya hecho una donacin revocable o irrevocable a ttulo de
legtima a una persona que al momento de la donacin no era
legitimario del causante. Si el donatario no llega a ser legitimario, queda
sin efecto la donacin.
As ocurrir, por ejemplo, si se dona a ttulo de legtima a un nieto,
estando vivo el hijo, y a la muerte del causante sobrevive dicho hijo. En
este supuesto, el nieto puede llegar a ser legitimario en ausencia de su
padre, de manera que la donacin que se le hace lleva envuelta la
condicin de que as suceda al momento de abrirse la sucesin.
El art. 1200, 1, establece esta hiptesis.
b) Que se haga alguna de estas donaciones a ttulo de legtima a una
persona que al momento de hacerse la donacin era legitimario, pero
despus deja de serlo por incapacidad, indignidad, desheredacin o
repudiacin, o por haberle sobrevenido otro legitimario de mejor
derecho, que excluye al donatario.
En tal evento, tambin se resuelve la donacin, salvo si el donatario deja
a su vez descendientes con derecho a representacin, en cuyo caso las

donaciones se imputan a la legtima de los representantes: art. 1200, 3.

(nos remitimos a lo sealado a propsito del sptimo caso de cosas que
no deben imputarse para el pago de las legtimas: art. 1202).
En este segundo caso entonces, la donacin hecha a ttulo de legtima a
quien tena la calidad de legitimario queda sujeta a la condicin
resolutoria de que, antes de la apertura de la sucesin del donante, el
donatario pierda esta calidad.
Las reglas enunciadas precedentemente estn complementadas por el
inc. 3 del art. 1200, modificado por la Ley nmero 19.585. Dispone que
si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de los modos indicados
en los incisos precedentes, las donaciones imputables a su legtima se
imputarn a las de sus descendientes.
Esta norma -seala Rodrguez Grez- es excepcional y merece un anlisis
especial. Desde luego, deja en claro que las donaciones , no se
resuelven si stos pierden la calidad de legitimarios por incapacidad,
desheredacin o repudiacin, en la medida que los donatarios tengan
descendientes, caso en el cual se imputar la donacin a la legtima de
stos. Es evidente que la ley alude al derecho de representacin, como
quiera que si el descendiente ocupa el lugar, grado de parentesco y
derechos hereditarios de su padre o madre si stos no han podido o no
han querido suceder, debe imputrsele a dicho descendiente aquella
parte de la legtima que el desplazado alcanz a recibir (o sea, la
donacin).
Pero en esta materia, salta a la vista una cuestin importante: como el
donatario es incapaz, o ha sido desheredado o ha repudiado, debera
restituir lo donado a ttulo de legtima a quien lo reemplaza por derecho
de representacin. Pero como la ley no lo dice, parece necesario concluir
que el donatario conservar lo donado.
De lo cual se sigue que de este modo se burlar parcialmente -o
ntegramente- la incapacidad, la desheredacin o los efectos de la
repudiacin. Este problema no ha sido estudiado. A juicio de Rodrguez
Grez, se presenta en esta materia un vaco legal, dado que el inciso final
del art. 1200 parece contener una regla especial que se aparta de los
principios contenidos en los incisos 1 y 2 de la misma disposicin.
Podra, no obstante, sostenerse que la imputacin ordenada no impide
demandar la resolucin de la donacin, ya que ella se hace siempre bajo
condicin, sea o porque el donatario tena la calidad de legitimario y la
perdi, sea porque no la tena y no lleg a adquirirla. Esta sera la
solucin ms adecuada.
En el fondo, el inc. 3 del art. 1200 resuelve la situacin de los
legitimarios que concurren a la sucesin, asegurndoseles (a los que no
fueron beneficiados con la donacin) por medio de la imputacin el
equilibrio previsto en la ley, sin que ello impida que el legitimario
reclame la resolucin de la donacin hecha a ttulo de legtima por
haberse cumplido la condicin resolutoria.

Cree Rodrguez Grez que la solucin propuesta no puede ser otra, por
varias razones. Desde luego, no es dable suponer que se pueda eludir
una incapacidad (que es de orden pblico) con el simple expediente de
permitir que el incapaz conserve lo donado a ttulo de legtima (pero
imputndosele a la legtima de su representante). Esto importara dar al
causante una herramienta para burlar la ley. Lo mismo puede afirmarse
de lo que sucedera con una desheredacin, en la cual quedara burlada,
esta vez, la voluntad del causante: puesto que el legitimario
desheredado conservara en su poder la asignacin que se le anticip.
Finalmente, se permitira, tambin, burlar la voluntad del propio
asignatario que, al repudiar la asignacin, se limitara los efectos de su
renuncia manteniendo el dominio de las especies donadas con cargo a
su legtima. Todo ello parece absurdo.
Pero no lo es, si pensamos que la imputacin al representante, de lo
donado al legitimario que pierde su calidad de tal, permite mantener el
equilibrio entre todos los legitimarios, sin perjuicio del derecho que le
asiste al representante para demandar la resolucin de la donacin, por
haber sobrevenido una condicin resolutoria, y recuperar as las especies
donadas. Esta es la solucin que a juicio de Rodrguez Grez, ms se
aviene con el sistema en su integridad.9
2.4 Restituciones: casos en que el legitimario puede exigir un saldo o
puede estar obligado a pagarlo l.
El art. 1206 establece la regla general con relacin al ajuste que debe
realizarse entre el legitimario (incluido el asignatario de cuarta de
mejoras) y la sucesin, cuando, habiendo sido objeto de donaciones o
legados que deben imputarse a su legtima, resulta un saldo a favor o en
contra del asignatario. El art. 1206 se pone entonces en dos situaciones:
a) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad
superior a lo que ha recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho
a exigir el saldo.
Por ejemplo, le corresponderan en la mitad legitimaria $10.000.000.- y
haba recibido donaciones por $8.000.000.-: art. 1206, 1.
En esta hiptesis, el legitimario tiene preferencia para que se le entere lo
que le falta (art. 1198). El inciso citado contiene a este respecto tres
reglas:
a.1) El asignatario tiene derecho a conservar las especies que se le
hayan donado o legado a ttulo de legtima, sin que puedan los dems
sucesores pretender que ellas sean restituidas.
a.2) Tiene derecho a exigir que se le complete el saldo faltante.
a.3) No puede obligar a los dems asignatarios a que le cambien las
especies, o le den su valor en dinero.
Queda de manifiesto en este caso que prevalece la voluntad del difunto,
ya que si l anticip la legtima mediante donaciones o legados a cuenta
de ella, el legitimario no puede exigir que se cambien dichas especies o
se le de su valor en dinero.

b) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad

inferior a lo que ha recibido por donaciones.
Cuando las donaciones y legados imputables a la legtima exceden su
monto, el asignatario est obligado a pagar el exceso, pudiendo a su
arbitrio:
b.1) Pagar en dinero el exceso que existe entre las donaciones y legados
hechos a cuenta de la legtima y el monto efectivo de sta; o
b.2) Restituir una o ms de las especies donadas o legadas a cuenta de
la legtima. Para estos efectos, deber tomarse en cuenta el valor actual
de las especies que restituya. En tal caso, el art. 1206 establece que el
legitimario puede exigir la debida compensacin pecuniaria, por lo que
el valor actual de las especies restituidas excediere el saldo que debe. Y
es lgico que as sea, pues el legitimario, por la donacin, se hizo dueo
de las cosas donadas y a l pertenece tambin el aumento de valor
experimentado por stas.
En esta hiptesis de restitucin de especies, estaremos en presencia de
una dacin en pago. Somarriva apunta que esta es muy particular, pues
tendra el carcter de legal y forzada. Es una dacin en pago legal, pues
la establece la ley, y es forzada, porque los otros asignatarios estn
obligados a aceptarla (el derecho que tiene el asignatario para escoger
las especies donadas. Esta es la solucin que a juicio de Rodrguez Grez,
ms se aviene con el sistema en su integridad.9
2.4 Restituciones: casos en que el legitimario puede exigir un saldo o
puede estar obligado a pagarlo l.
El art. 1206 establece la regla general con relacin al ajuste que debe
realizarse entre el legitimario (incluido el asignatario de cuarta de
mejoras) y la sucesin, cuando, habiendo sido objeto de donaciones o
legados que deben imputarse a su legtima, resulta un saldo a favor o en
contra del asignatario. El art. 1206 se pone entonces en dos situaciones:
a) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad
superior a lo que ha recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho
a exigir el saldo.
Por ejemplo, le corresponderan en la mitad legitimaria $10.000.000.- y
haba recibido donaciones por $8.000.000.-: art. 1206, 1.
En esta hiptesis, el legitimario tiene preferencia para que se le entere lo
que le falta (art. 1198). El inciso citado contiene a este respecto tres
reglas:
a.1) El asignatario tiene derecho a conservar las especies que se le
hayan donado o legado a ttulo de legtima, sin que puedan los dems
sucesores pretender que ellas sean restituidas.
a.2) Tiene derecho a exigir que se le complete el saldo faltante.
a.3) No puede obligar a los dems asignatarios a que le cambien las
especies, o le den su valor en dinero.
Queda de manifiesto en este caso que prevalece la voluntad del difunto,
ya que si l anticip la legtima mediante donaciones o legados a cuenta

de ella, el legitimario no puede exigir que se cambien dichas especies o

se le de su valor en dinero.
b) Caso en que al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad
inferior a lo que ha recibido por donaciones.
Cuando las donaciones y legados imputables a la legtima exceden su
monto, el asignatario est obligado a pagar el exceso, pudiendo a su
arbitrio:
b.1) Pagar en dinero el exceso que existe entre las donaciones y legados
hechos a cuenta de la legtima y el monto efectivo de sta; o
b.2) Restituir una o ms de las especies donadas o legadas a cuenta de
la legtima. Para estos efectos, deber tomarse en cuenta el valor actual
de las especies que restituya. En tal caso, el art. 1206 establece que el
legitimario puede exigir la debida compensacin pecuniaria, por lo que
el valor actual de las especies restituidas excediere el saldo que debe. Y
es lgico que as sea, pues el legitimario, por la donacin, se hizo dueo
de las cosas donadas y a l pertenece tambin el aumento de valor
experimentado por stas.
En esta hiptesis de restitucin de especies, estaremos en presencia de
una dacin en pago. Somarriva apunta que esta es muy particular, pues
tendra el carcter de legal y forzada. Es una dacin en pago legal, pues
la establece la ley, y es forzada, porque los otros asignatarios estn
obligados a aceptarla (el derecho que tiene el asignatario para escoger
legitimaria ($ 50.000.000.-), cuarta de mejoras ($25.000.000.-) y cuarta
de libre disposicin ($25.000.000.-).
A cada hijo le corresponde por legtima rigorosa $25.000.000.-, pero
como Pedro recibi $30.000.000.- por donaciones, conserva dicha
cantidad y con ello queda pagada ntegramente su legtima, pero con un
exceso de $5.000.000.- Juan recibe en efectivo su legtima de
$25.000.000.-, pues no tena nada que imputar a ella. El exceso de Pedro
($5.000.000.-) se le imputa a mejoras, y se le paga tambin
imaginariamente.
La cuarta de mejoras queda reducida entonces a $20.000.000.- (en
efecto, existan en efectivo $70.000.000.-; de ellos, $25.000.000.- se
pagaron a Juan en efectivo; y $25.000.000.- constituyen la cuarta de
libre disposicin; restan entonces $20.000.000.-, cantidad a que queda
reducida la parte de mejoras por haberse tenido que pagar con ella
imaginariamente a Pedro $5.000.000.-).
Segn el art. 1193, estos $20.000.000.- a que queda reducida la cuarta
de mejoras, se dividen por partes iguales entre Pedro y Juan,
correspondindole a cada uno $10.000.000.Pero, como decamos, ello debe ser entendido sin perjuicio de las
disposiciones del testador. En efecto, ste puede haber asignado toda la
cuarta de mejoras a uno de los hijos o haberla distribuido entre ellos
como desee. En este caso, deber cumplirse el testamento (otros

autores, advierte Somarriva, dan una interpretacin diversa al art. 1193,

procediendo as: dividen la cuarta de mejoras ntegra por partes iguales.
En el ejemplo, a Pedro y Juan corresponden por mejoras $12.500.000.Juan recibe ntegros los $12.500.000.-, pues no tiene nada que imputar a
ellos. Pedro slo recibe $7.500.000.- en efectivo, pues debe imputar a
mejoras los $5.000.000.- de exceso de su donacin).
A lo anterior, debemos agregar lo establecido en el art. 1193, 2
(agregado por la Ley nmero 19.585), en cuanto dispone que si lo que se
ha asignado al cnyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar
la porcin mnima que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el
art. 988 (o sea, la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria,
en su caso), la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta
de mejoras.
c) Caso en que las imputaciones exceden las legtimas y mejoras y
afectan la cuarta de libre disposicin.
Hemos visto que si el exceso de lo donado va ms all de la legtima, se
imputa a la cuarta de mejoras. Hemos visto tambin que se sacar de la
cuarta de mejoras la diferencia que corresponda enterarle al cnyuge
sobreviviente para que lleve la porcin mnima que le garantiza la ley.
En estos casos, puede acontecer que lo donado por el causante al
legitimario y la diferencia que corresponda al cnyuge sobreviviente no
slo cope la cuarta de mejoras, sino que incluso vaya a afectar la parte
de libre disposicin. En conformidad con el art. 1194, este exceso o esta
diferencia se saca de la parte de libre disposicin, con preferencia a toda
otra inversin.
Por esta razn es que las legtimas rigorosas tienen preferencia absoluta
para su pago, primero en la mitad legitimaria, luego en la cuarta de
mejoras y finalmente en la cuarta de libre disposicin (arts. 1193 y
1194).
d) Caso en que de todos modos no haya como pagar las legtimas y las
mejoras.
El art. 1196 se pone en el caso de que, a pesar de todo, no exista lo
suficiente para pagar las legtimas y mejoras completas calculadas en
conformidad a las reglas precedentes. Advierte Somarriva que hay que
tener cuidado con la interpretacin del art. 1196. De su solo tenor,
demasiado amplio, podra deducirse que si, por ejemplo, no hay como
pagar las legtimas y mejoras por haberse hecho donaciones excesivas a
un legitimario, entonces deben rebajarse unas y otras a prorrata. Por
ejemplo, el acervo imaginario es de $100.000.000.- y concurren dos
legitimarios, a uno de los cuales se hizo una donacin por $90.000.000.No hay cmo entonces pagar la legtima del otro, que es de
$25.000.000.- (la mitad de la mitad legitimaria). El legitimario que
recibi donaciones debe restituir el exceso, en el ejemplo los
$15.000.000.- que faltan para pagar al otro legitimario. El resto de su

donacin se le imputa a su legtima, a mejoras y a la parte de libre

disposicin en conformidad a lo estudiado precedentemente.
La interpretacin contraria ira contra el objeto de la colacin, que es
defender a los legitimarios de las donaciones hechas por el testador a
algunos de ellos, e ira tambin contra el art. 1206, que precisamente se
pone en el caso de que el donatario deba restituir un saldo.
Y Cuando se aplica entonces el art. 1196? Cuando el donatario que
debe restituir es insolvente. Tambin cuando es insolvente el donatario
contra quien se dirige la accin de inoficiosa donacin. En estos casos y
otros que pueden presentarse no hay cmo pagar las legtimas y
mejoras y se rebajan unas y otras a prorrata. Parece a Somarriva sta la
nica interpretacin lgica del precepto.12
3.- MEJORAS.
El pago de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras sigue un
tratamiento semejante.
Formada cuarta de mejoras, con arreglo a lo previsto en el art. 1184 y
calculada sobre la base del acervo imaginario, el difunto ha podido
disponer libremente de ella, pero siempre en favor de las personas
designadas en el art. 1195.
Si el difunto hizo donaciones a sus descendientes, ascendientes o
cnyuge sobreviviente con cargo a su legtima y ellas exceden la cuanta
de sta, se dividir la cuarta de mejoras (tal como si el difunto no
hubiere dispuesto de ella) y el exceso de lo donado se imputar a la
parte que a cada legitimario le corresponde en esta divisin (de este
modo, no se rompe el equilibrio que la ley exige en el tratamiento a
todos los legitimarios).
Si, a la vez, dispuso del todo o parte de la cuarta de mejoras, se imputa
el dficit que se generar a la cuarta de libre disposicin. De este modo,
quedar a salvo la cuarta de mejoras para llevar a efecto las
disposiciones del causante.
De tal manera, el exceso de lo donado a ttulo de legtimas se imputar a
la cuarta de mejoras, en la forma indicada respecto de cada legitimario,
y la cuarta de mejoras se reconstruir traspasando el dficit a la cuarta
de libre disposicin, que es, para estos efectos, una cuarta
contribuyente.
En el evento de que las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de
mejoras, sea por disposicin testamentaria o por donaciones revocables
o irrevocables hechas por el difunto en vida, excedan de esta cuarta
parte, el exceso se imputa tambin a la cuarta de
libre disposicin, con preferencia a cualquiera otra asignacin que haya
hecho el causante. As lo establece el art. 1194, el cual se coloca en dos
situaciones:
. Que las donaciones revocables o irrevocables hechas por el causante a
los legitimarios excedan a la mitad legitimaria, en cuyo caso el dficit se
traspasa a la cuarta de mejoras, pero limitada a la parte que

aprovechara a cada uno de ellos, tal como si el causante no hubiere

dispuesto de sta (formacin de legtima efectiva);
. Que las asignaciones que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras
excedan esta parte de la herencia, en cuyo caso el dficit se cubre con la
cuarta de libre disposicin con preferencia a cualquier otra disposicin
del causante.
Los arts. 1189, 1193 y 1194 dejan perfectamente en claro que la cuarta
de libre disposicin es una cuarta contribuyente, puesto que ella puede
estar afectada porque el causante, en vida, hizo a sus legitimarios
donaciones superiores a lo que, en definitiva, habr de corresponderles,
o porque el testador se excedi en la cuanta de las disposiciones (o
donaciones) que se hacen con cargo a la cuarta de mejoras.
Veamos ahora, qu ocurre si se hacen donaciones revocables o
irrevocables al asignatario de cuarta de mejoras.
Si el difunto hizo en vida donaciones revocables o irrevocables a ttulo de
mejoras, ellas se colacionan al acervo imaginario (art. 1185) y se
imputan a su pago al ejecutarse el testamento, segn el estado en que
se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega,
actualizando prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la
sucesin.
Qu sucede con las donaciones hechas por el difunto sin expresar que
se hacen con cargo a mejoras? Estima Rodrguez Grez que la situacin
de un legitimario es distinta a la situacin de una persona que sin ser
legitimario puede ser asignatario de esta parte de la herencia.
El legitimario estar sujeto al art. 1198. Si el difunto le hace una
donacin revocable o irrevocable se imputar a su legtima, a menos que
en el testamento, en la respectiva escritura o en acto posterior autntico
aparezca que la donacin se hizo a ttulo de mejora. Por lo mismo, toda
donacin hecha a un legitimario se presume hecha en razn de su
legtima, salvo que dicho legitimario acredite que ha sido hecha a ttulo
de mejora o con cargo a la cuarta de libre disposicin.
Quien no tiene carcter de legitimario, pero puede ser asignatario de
cuarta de mejoras, no est sujeto a presuncin alguna. La donacin,
revocable o irrevocable, se entender hecha con cargo a la parte de libre
disposicin, a no ser que el causante haya expresado en su testamento,
en la escritura respectiva o en acto posterior autntico, que era su
voluntad imputarla a la cuarta de mejoras.
Ninguna incompatibilidad existe en ser asignatario de la cuarta de
mejoras y de la cuarta de libre disposicin, razn por la cual a este
respecto no hay presuncin ni otra imputacin que no sea aquella que
expresamente ordene el causante, cuya voluntad en esta materia prima
por mandato del art. 1069.
En sntesis, el asignatario de cuarta de mejoras no ver afectada su
asignacin sino cuando el causante haya excedido a la cuarta parte del
acervo imaginario y a la cuarta de libre disposicin con las mejoras

instituidas, caso en el cual se rebajarn a prorrata. Pero toda donacin

revocable o irrevocable que se haya hecho a este asignatario deber
imputarse a su asignacin si el testamento as lo ordena, o consta en la
escritura respectiva o en acto posterior autntico.
Lo explicado demuestra que las legtimas tienen preferencia para su
pago y que pueden afectar a la cuarta de mejoras, pero con la limitacin
que este efecto slo alcanza, respecto de cada legitimario, hasta enterar
la parte de cuarta de mejoras que le habra correspondido si el causante
no hubiere dispuesto de ella. Por lo tanto, el exceso de lo donado a ttulo
de legtima cubre lo que corresponde a la legtima efectiva que se forma
por el hecho de que el causante no dispuso de la cuarta de mejoras
(supuesto del art. 1193). Por su parte, la cuarta de mejoras tiene
preferencia respecto de las asignaciones de libre disposicin, en los dos
casos sealados:
. Cuando hay exceso de donaciones a ttulo de legtimas; y
. Cuando hay exceso de asignaciones en la cuarta de mejoras.
En ambos casos, el dficit se cubre por la cuarta de libre disposicin,
afectando total o parcialmente a dichas asignaciones voluntarias.
Reitera Rodrguez Grez que la rebaja de las legtimas y mejoras a
prorrata de las mismas, slo operar cuando exista un dficit en la
cuarta de mejoras derivado de un exceso de asignaciones que cubra y
sobrepase la cuarta de libre disposicin. La rebaja de las legtimas tiene
un lmite: la parte de la cuarta de mejoras que corresponde a cada
legitimario, tal como si el causante no hubiere dispuesto de esta parte
de la herencia.
Siguiendo estos argumentos, aparece para Rodrguez Grez
perfectamente claro el sentido y alcance del art. 1196.
A modo de resumen, sintetiza sus ideas sobre la materia, en los
siguientes trminos:
a) Si el causante ha hecho a sus legitimarios, donaciones revocables o
irrevocables, se presume que ellas se han hecho a ttulo de legtima,
salvo que se acredite lo contrario, con el mrito del testamento, la
escritura respectiva o acto posterior autntico.
b) Si las legtimas y donaciones que se han hecho, sobrepasan la mitad
legitimaria, debe dividirse la cuarta de mejoras en la proporcin que
corresponda, entre todos los legitimarios, imputndose respecto del
legitimario favorecido con la donacin, el exceso donado a esa parte de
la cuarta de mejoras y no ms. Si el exceso fuere mayor, y no quedare
cubierto por esta parte de la cuarta de mejoras, el saldo se imputar a la
cuarta de libre disposicin, sin preferencia alguna.
c) Si, como consecuencia de la antedicha imputacin, se afecta total o
parcialmente a la cuarta de mejoras, debe reconstituirse esta parte de la
herencia, imputndose las asignaciones hechas por el causante o el
exceso, a la cuarta de libre disposicin. De esta manera, queda

reconstruida esta cuarta de mejoras, para dar cumplimiento a las

disposiciones del causante.
d) Si el causante se ha excedido en las asignaciones que hace con cargo
a la cuarta de mejoras, debe procederse a imputar el exceso a la cuarta
de libre disposicin, con preferencia a cualquier otro objeto previsto por
el testador.
e) Si cubierta ntegramente la cuarta de mejoras y la cuarta de libre
disposicin, no hubiere cmo pagar las mejoras instituidas, se rebajarn
a prorrata todas ellas.
f) Las legtimas slo se rebajarn en lo que exceden a la parte que al
legitimario corresponde en la cuarta de mejoras, como si el testador no
hubiere dispuesto de ella.
Como puede constatarse, la ley asegura no slo la legtima rigorosa al
legitimario que ha sido beneficiado con donaciones revocables o
irrevocables, sino que extiende esta seguridad a la legtima efectiva que
se formara en el supuesto de que el testador no hubiere dispuesto de la
cuarta de mejoras, cuestin que se resuelve mediante la imputacin de
este exceso a la cuarta de libre disposicin. De tal forma, las legtimas
tienen una prioridad esencial para su pago (aunque limitada en la forma
mencionada), despus gozan de esta preferencia las asignaciones
hechas con cargo a la cuarta de mejoras, y ninguna preferencia se
establece a las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de libre
disposicin, con lo cual queda de manifiesto que esta ltima es una
cuarta contribuyente.
El sistema sucesorio en esta materia -concluye Rodrguez Grez- es
complejo pero lgico, y est razonablemente estructurado sobre la base
de asegurar las asignaciones forzosas frente a las asignaciones
semiforzosas y voluntarias. Es obvio que si el testador hizo donaciones a
un legitimario o a personas que no teniendo tal calidad pueden ser
asignatarios de cuarta de mejoras, estas donaciones priman sobre las
voluntarias. Se acenta, de este modo, el presupuesto que informa la
sucesin intestada: el causante tiene parientes y personas que por su
proximidad e intimidad, deben ser favorecidos en la transmisin de su
patrimonio.
- Resolucin de las donaciones efectuadas a ttulo de mejora.
Disponen los incisos 1 y 2 del art. 1201 (modificados por la Ley nmero
19.585) que se resolvern las donaciones revocables o irrevocables que
se hicieren a ttulo de mejora, en las siguientes hiptesis:
a) Cuando se crea que el donatario era descendiente o ascendiente del
donante, y no lo era; y
b) Si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a
faltar por incapacidad, indignidad, desheredacin o repudiacin.
4.- ASIGNACIONES VOLUNTARIAS A TITULO UNIVERSAL.
No existe preferencia alguna para el pago de estas asignaciones. Una
vez cubiertas las asignaciones forzosas, con los bienes que resten se

pagarn las asignaciones voluntarias, pudiendo reducirse si ellas

superan a los bienes disponibles y, aun, no pagarse por falta de recursos
en la sucesin del causante. Ocurrir lo ltimo cuando el causante hizo
donaciones a ttulo de legtimas o mejoras que exceden a la mitad
legitimaria y a la cuarta de mejoras, en cuyo evento ser la cuarta de
libre disposicin la que deber contribuir a cubrir el dficit, en perjuicio
de los herederos testamentarios o voluntarios.
Si las asignaciones con cargo a la parte de libre disposicin son
excesivas y sobrepasan la parte de la herencia que corresponde (una
cuarta parte o todo el patrimonio sucesorio, en su caso), ellas deben
reducirse a prorrata. As se desprende de los arts. 1101 y 1102 que, bajo
los mismos principios, resuelven el problema que se presenta cuando el
testador excede la unidad y designa, adems, un heredero universal.
Por lo tanto, la solucin de rebajar a prorrata las asignaciones
voluntarias, es en todo semejante a la rebaja de las mejoras excesivas y
slo difiere de lo que acontece con las legtimas.
5.- ASIGNACIONES VOLUNTARIAS A TITULO SINGULAR.
Tampoco existe a este respecto preferencia alguna que puedan hacer
valer estos asignatarios. El art. 1363 se refiere a la responsabilidad de
los legatarios, dando a unos
preferencia respecto de otros, pero no con relacin al pago de estos
legados, todos los cuales se enteran sobre la parte de libre disposicin si
hubiere bienes suficientes, salvo un legado (que a juicio de Rodrguez
Grez es asignacin forzosa) y que se paga con absoluta preferencia
sobre todas las dems asignaciones, incluso las forzosas: los alimentos
que por ley el causante debe a ciertas personas.
Pero si las asignaciones singulares voluntarias excedieren a la parte de
que el causante ha podido disponer libremente, procede, tambin, la
rebaja a prorrata: art. 1376.
Resta por establecer cmo se calcula este exceso en relacin con las
asignaciones a ttulo universal. Estima Rodrguez Grez que, para
proceder a la rebaja, se suman todos los legados y se consideran como
una sola asignacin para el solo efecto de que puedan medirse con
respecto a las dems asignaciones a ttulo universal. De este modo, el
conjunto de legatarios, tratados como si fuere uno solo, se medir con
los dems herederos de cuota y universales, conforme a las reglas ya
estudiadas. No existe, al parecer, otra posibilidad que permita un
tratamiento igualitario, considerando que ninguna de las asignaciones
tiene preferencia, salvo el heredero universal cuando el testador ha
excedido el monto de la herencia representado como el entero.
Si el testador, pudiendo disponer del total, la mitad o una cuarta parte
de sus bienes, ha hecho slo asignaciones a ttulo singular y ellas son
mayores que su patrimonio, no existe dificultad alguna en rebajar a
prorrata todas ellas (art. 1376).

Pero puede ocurrir que el testador haya instituido asignaciones a ttulo

universal con cargo a la parte de libre disposicin, y a la vez
asignaciones a ttulo singular, sobrepasando la cuanta de su patrimonio.
Si pudiendo disponer de la herencia (no tiene legitimarios ni por ende
asignatarios de la cuarta de mejoras), instituye heredero en un cuarto a
una persona y en la mitad a otra, y, simultneamente, varios legados
(sin que ninguno de los instituidos sea legitimario), Cmo se procede a
la rebaja de las asignaciones a ttulo universal y a ttulo singular?
Estima Rodrguez Grez que existe un solo procedimiento posible: todas
las asignaciones a ttulo singular deben considerarse como una sola,
establecido lo cual debe calcularse a qu parte del acervo partible ellas
corresponden. Una vez hecha esta operacin, se proceder a la rebaja
proporcional de todas las asignaciones (consideradas como universales)
y, determinado el porcentaje en que deben ellas rebajarse, se aplicar
separadamente a cada asignacin a ttulo singular. Slo as se aviene, a
juicio del citado autor, el derecho de los herederos con el derecho de los
legatarios, rebajndose a prorrata sus respectivas asignaciones.
No parece posible a Rodrguez Grez proceder a rebajar las asignaciones
a ttulo universal, conforme a la regla enunciada, independientemente
de las asignaciones a ttulo singular, por dos razones:
a) Si tal ocurriera, la disminucin de las asignaciones a ttulo universal
consumira ntegramente el as hereditario, dejando sin aplicacin los
legados;
b) A la inversa, si se cumplieran las asignaciones a ttulo singular, se
dara a ellas una preferencia que la ley no ha contemplado, en perjuicio
de las asignaciones a ttulo universal.
Lo mismo deber hacerse si los herederos de cuota -recurdese que a la
postre todos lo son, ya que la ley prev la forma en que el heredero
universal concurre con herederos de
Sucesorio 8 Juan Andrs Orrego Acua 28
cuota cuando se excede el entero- no completan el entero de la
herencia, pero existen asignaciones a ttulo singular que deben ser
cubiertas.
Todo lo dicho tiene como fundamento la circunstancia de que no existen
normas que permitan dar prelacin a ciertas asignaciones voluntarias
respecto de otras. Sin embargo, la preferencia puede ser creada por el
testador, en cuyo caso deber estarse a su voluntad, con arreglo al art.
1069. En esta situacin los asignatarios sin preferencia, son verdaderos
sustitutos de los llamados con prelacin. La voluntad del causante
prevalecer siempre.
Existen ciertos autores que estiman que algunos sucesores a ttulo
singular tienen preferencia y que los legados deben pagarse en un cierto
orden. Arrancan esta verdadera prelacin de diversas normas del CC.
Luis Claro Solar sostiene que el orden en que deben pagarse los legados
es el siguiente:

a) Legados que provienen del exceso de lo donado en razn de legtimas

y mejoras, en conformidad al art. 1194.
b) Donaciones revocables y legados en los que el testador da en vida al
legatario el goce de la cosa legada, de acuerdo con el art. 1141.
c) Legados de alimentos que el testador est obligado a prestar por ley,
conforme a los arts. 1168 y siguientes.
d) Legados de obras pas y de beneficencia pblica, segn el art. 1363.
e) Legados expresamente exonerados de contribucin al pago de las
deudas hereditarias contemplados en el art. 1363.
Fundamenta lo anterior Claro Solar sealando que no todos los legados
tienen la misma ndole; y pueden obedecer a causas bien diversas; todo
lo que motiva preferencias para su pago que deben ser observadas;
estas causas de preferencia han sido expresamente establecidas por el
legislador en otras disposiciones del Cdigo Civil, o son consecuencia de
otras situaciones que la ley tambin contempla.
La prelacin planteada es seguida por Domnguez Benavente y
Domnguez Aguila, pero no por Rodrguez Grez. El ltimo, seala que,
desde luego, los legados a que se refiere el art. 1194 se entienden
hechos con cargo a la cuarta de mejoras y, tratndose de un legitimario,
como se explic, el exceso de lo donado slo tiene preferencia en
aquella parte que al legitimario le habra correspondido como si el
testador no hubiere dispuesto de la cuarta de mejoras. De lo que se
sigue que la preferencia es limitada porque al exceso donado se aplica,
como medida, la legtima efectiva (que se forma bajo la hiptesis de que
el causante no ha dispuesto de la cuarta de mejoras). Adems, en lo que
el legado excede a la cuarta de mejoras, como tambin se explic, se
imputa a la cuarta de libre disposicin sin preferencia alguna. De modo
que, en verdad, no se trata en rigor de una asignacin voluntaria y
singular preferente, sino forzosa o semiforzosa.
Los legados de que trata el art. 1141 plantean un problema interesante.
En este caso, ciertamente existe una preferencia, pero en razn de que
la cosa donada o legada se entrega al donatario o legatario para que
goce de ella en vida del testador. Este preferencia se tiene slo en caso
de que a la muerte del causante sus bienes no alcancen a cubrir todos
los legados o donaciones revocables. Cree Rodrguez Grez que esta
norma est en relacin con el art. 1185, conforme al cual, como se ha
insistido, cuando se hacen donaciones revocables a los legitimarios y se
entregan las cosas donadas, ellas salen del patrimonio del causante y se
radican en el patrimonio del donatario. Sin embargo, la norma es ms
amplia, ya que no slo se refiere a los donatarios o legatarios que tienen
el carcter de legitimario, sino a todos ellos. Podra concluirse entonces,
que estos legados tienen preferencia cuando los bienes del causante no
alcanzan a cubrirlos todos, porque el hecho de donar la cosa, unido al
hecho de entregarla, revelan una clara intencin del causante de darles
preferencia, pero slo si faltan bienes para pagarlos todos. Por lo mismo,

se trata de una preferencia creada por el testador y que el legislador

infiere de un antecedente tan importante como es la entrega de la cosa
donada.
Los legados de alimentos a que se refiere Luis Claro Solar no pueden
estar comprendidos como asignaciones voluntarias, seala Rodrguez
Grez, puesto que ellos son asignaciones forzosas y en lo que exceden
deben imputarse a la parte de que el testador ha podido disponer a su
arbitrio, sin que exista norma alguna que permita inferir una preferencia.
Finalmente, los legados de beneficencia y de obras pas y los exonerados
de contribucin al pago de las deudas hereditarias, no tienen carcter
preferente para su pago, sino una responsabilidad mayor que deben
enfrentar cuando, pagados que sean, faltan bienes para cubrir las
legtimas y las deudas que el causante tena en vida. Se trata de un
problema de responsabilidad y no de prioridad para su pago.
Jos Clemente Fabres plantea otro orden de prelacin con relacin a los
legados. Sostiene lo siguiente:
a) Legados estrictamente alimenticios.
b) Legados que resultan de la aplicacin del art. 1194.
c) Legados de obras pas.
d) Legados que se fundan en una disposicin expresa del testador.
e) Legados relativos a donaciones revocables cuando se entrega el goce
de la cosa legada al legatario o donatario.
f) Legados a que se refiere el art. 1376, los cuales no gozan de
preferencia y pueden ser rebajados a prorrata.
Para Somarriva, el orden de prelacin es el siguiente:
a) Los legados estrictamente alimenticios: artculo 1363, parte final.
b) El exceso de las legtimas y mejoras: artculos 1189, 1193 y 1194.
c) Los legados expresamente exonerados por el testador: inciso 2 del
artculo 1363.
d) Los legados de obras pas o de beneficencia pblica: inciso 3 del
artculo 1363.
e) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el
testador: artculo 1141.
f) Los legados comunes: aquellos que no gozan de preferencia alguna
para su pago.14
A juicio de Rodrguez Grez, sin perjuicio de la situacin especialsima que
se seala en el art. 1141 y que constituye una presuncin sobre la
intencin real del testador, la nica
causa de preferencia es la voluntad del causante, que,
incuestionablemente, tratndose de asignaciones voluntarias, puede
ordenar que una se pague primero o con preferencia respecto a otra.
No existe duda alguna en orden a que el testador est facultado, en la
parte de que puede disponer con libertad y en la cuarta de mejoras, para
establecer pagos preferentes y prioridades, ya que si puede lo ms
-instituir la asignacin-, puede lo menos sealar en qu forma debe

pagarse o enterarse la asignacin. As, por lo dems, se desprende del

art. 1069.
Las limitaciones del testador surgen en materia de asignaciones
forzosas, porque ellas estn instituidas por ley y prevalecen, incluso,
contra la voluntad del causante.
Este es el sistema instituido por el CC sobre pago de las asignaciones,
tanto forzosas como voluntarias.
Del examen realizado puede deducirse que en Chile priman las
asignaciones forzosas no slo respecto de su clculo, sino, muy
especialmente, respecto de su pago. Por ello, una donacin hecha a
ttulo de legtima o de mejora tendr siempre preferencia sobre un
legado comn, aunque ste tenga carcter alimenticio. Lo anterior,
como una forma de amparar las asignaciones que instituye el legislador
y que se sobreponen a la voluntad del causante expresada en su
testamento.
El sistema del Cdigo Civil est fundado en un desarrollo cronolgico en
lo que respecta al pago de las asignaciones. Unas se pagan primero que
otras, unas prefieren a otras, todas ellas se miden sobre la base de
acervos distintos y tienen medios de proteccin tambin diversos.
Este sistema se complementa con el que fija las responsabilidades de
cada asignatario, materia que trataremos ms adelante
NOVENA PARTE: PERDIDA DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS.1
Ya hemos estudiado los medios de defensa de que dispone el asignatario
forzoso para resguardar el clculo de su respectiva asignacin (acervos
imaginarios, imputaciones, accin de inoficiosa donacin, etc.).
Corresponde ahora estudiar las causas por las cuales puede el
asignatario forzoso perder su asignacin.
En general, las causas por las cuales el asignatario forzoso pierde su
participacin en la sucesin son genricas y especficas. Las genricas
pueden a su vez conformar una indignidad para suceder o un
desheredamiento. Las especficas, se refieren a situaciones particulares
que el legislador ha tratado a propsito de cada asignacin en forma
separada y que, como veremos, tienen rasgos excepcionales que
permiten asimilarlas en algunos casos a la indignidad y en otros al
desheredamiento.
I. INDIGNIDADES.
a) Clasificacin.
Nos referimos a las indignidades en el Captulo IV de la PRIMERA PARTE.
Sealamos que existen once causales generales (contenidas en los arts.
968 a 972), que deben entenderse complementadas por otras causales
que aluden a situaciones concretas (contempladas, segn anota
Somarriva, en los arts. 114, 124 en relacin al 127 y 994). Rodrguez
Grez agrega los arts. 296, 1300, 1327 y 1329). Estas ltimas han sido
instituidas como sanciones al incumplimiento de deberes, ya sea para

con el causante o para con otros miembros de la familia de ste. As, por
ejemplo, el art. 114 sanciona al descendiente que, debiendo obtener el
asentimiento de sus ascendientes para contraer matrimonio, se casa
prescindiendo de dicho consentimiento; el art. 296 sanciona a los que
hayan tenido parte en el fraude de falso parto o suplantacin,
impidiendo que se aprovechen del descubrimiento del fraude; el art.
1300 sanciona al heredero que es removido de la administracin de la
herencia yacente por dolo, etc.
b) Quienes pueden alegar la indignidad.
Cabe destacar que las indignidades pueden alegarse por cualquier
persona que tenga inters en ello, vale decir, que tenga inters en
excluir al heredero o legatario afectado por la causal, bien porque en
virtud de la exclusin es llamado a suceder o porque aumenta su
asignacin en la herencia.
c) Efectos de la indignidad.
Un asignatario forzoso puede perder su asignacin, total o parcialmente
(como sucede en el caso del art. 114), si incurre en una causal de
indignidad para suceder.
d) La indignidad debe declararse judicialmente. Excepcin.
La indignidad no produce efecto alguno si no es declarada en juicio: art.
974. Este principio, sin embargo, tiene a juicio de Rodrguez Grez una
calificada excepcin, en la cual no se requiere de sentencia judicial: la
causal del art. 114. Cabe sealar que en la hiptesis contemplada en el
precepto, paralelamente se consagra una causal de desheredamiento y
de indignidad. En efecto, los ascendientes del menor que contrae
matrimonio sin autorizacin pueden desheredar al menor infractor,
privndolo de toda asignacin en sus respectivas sucesiones (todos
ellos, no slo los que han debido autorizar el matrimonio). Si cualquiera
de los ascendientes muere sin hacer testamento, opera una indignidad
parcial, limitndose la asignacin a la mitad de lo que hubiera
correspondido al infractor en la sucesin del difunto. Paralelamente, esta
indignidad rompe el equilibrio anunciado en el art. 974, ya que la
indignidad surte efecto por el solo ministerio de la ley, sin necesidad
de declaracin judicial. Esta conclusin se desprende del art. 114,
segunda parte.
Conviene precisar que este caso excepcional (por cuanto concurre una
causal de desheredamiento con una causal de indignidad parcial que
opera de pleno derecho) tiene un requisito esencial: la ausencia de
testamento, puesto que si el difunto dispuso en vida de sus bienes
despus del matrimonio del menor, se extingue la causal de
desheredamiento y se sanea la indignidad. Todo lo cual revela que el
infractor debe ser heredero forzoso del ascendiente a cuya sucesin es
llamado. Carece de todo sentido otra interpretacin, pues si el infractor
no es heredero forzoso (ni representa a un heredero forzoso) nada puede

perder porque no es llamado a la sucesin, y si es instituido heredero

voluntario, debe necesariamente haberse otorgado testamento.
Con todo, subsiste una cuestin importante: puede ocurrir que el
ascendiente haya otorgado testamento antes de la celebracin del
matrimonio del menor. En este caso, opera plenamente el art. 114; el
infractor puede ser desheredado, y si el ascendiente no otorga un
testamento posterior al matrimonio, no se purga esta sancin y el
asignatario perder de pleno derecho un 50% de su asignacin. Como es
obvio, la ley se ha referido necesariamente al otorgamiento de
testamento posterior al matrimonio del menor, puesto que de dicho acto
se deriva un perdn del ascendiente ofendido.
Surge aqu tambin otro tema interesante: Qu ocurre si el ascendiente
de cuya autorizacin para el matrimonio se prescindi hace testamento
sin desheredar al infractor, pero los otros ascendientes que no fueron
preteridos mueren intestados? Esto puede acontecer si el padre que
debi consentir en el matrimonio de su hijo menor otorga testamento
despus del matrimonio sin aludir a este hecho (caso en el cual la
asignacin forzosa del menor queda enteramente a salvo), pero despus
del matrimonio muere el abuelo sin hacer testamento. Para resolver esta
situacin hay que distinguir dos posibilidades:
. Si el abuelo muere antes que el padre del menor; en este evento, el
menor no tiene derecho alguno en la sucesin del abuelo, salvo que sea
instituido asignatario voluntario o semiforzoso (asignatario de toda o
parte de la cuarta de mejoras), de modo que nada puede perder, sea
porque no tiene derecho alguno o porque su derecho arranca de una
disposicin testamentaria.
. Si el abuelo muere despus del padre del menor; en este evento, a la
muerte del padre ser llamado el menor (nieto) a suceder al causante
como heredero forzoso por derecho de representacin (ocupando la
misma posicin que corresponda al padre premuerto), debiendo ser
digno de suceder al primer causante (al abuelo), razn por la cual el
menor infractor perder la mitad de la asignacin por mandato
del art. 114. Obsrvese que en tal situacin, el menor infractor podr
suceder a su padre (que test), porque la causal de indignidad se purg
por efecto del acto de ltima voluntad; pero, no podra suceder ms que
parcialmente al abuelo, porque la indignidad a su respecto se mantiene
en razn de que no hizo testamento.
Finalmente, en relacin al art. 114, si el menor infractor es titular de
alimentos forzosos, no se aplica, en concepto de Rodrguez Grez, la
indignidad del art. 114, toda vez que existen reglas especiales en
relacin a esta materia que pueden implicar una rebaja de los alimentos
o una extincin de ellos (cuando se configura una causal de injuria atroz,
segn se estudi oportunamente).
II. DESHEREDAMIENTO.

a) Concepto.
La definicin legal se encuentra en el art. 1207: Desheredamiento es
una disposicin testamentaria en que se ordena que un legitimario sea
privado del todo o parte de su legtima. / No valdr el desheredamiento
que no se conformare a las reglas que en este ttulo se expresan. Esta
definicin, al decir de Rodrguez Grez, no da un concepto claro de esta
institucin, ya que pone acento en un requisito formal de la misma, y no
en su carcter esencial.
Este autor lo define en los siguientes trminos: es el medio de que
dispone el causante para privar a sus herederos forzosos legitimarios de
la asignacin que les corresponde, cuando han incurrido en una causa
calificada por la ley que lo permite y siempre que ella sea probada
judicialmente en vida por el causante o despus de su muerte por los
interesados.
Cabe consignar, como apunta Somarriva, que el legislador llama tambin
a esta institucin exheredacin (art. 1190) y desheredacin (art. 18 de la
Ley de Efecto Retroactivo).
b) Requisitos.
De la definicin, podemos extraer sus elementos o requisitos
fundamentales:
b.1) Se trata de un medio legal de que dispone el causante para
sancionar a los herederos forzosos legitimarios que han incurrido en
hechos graves que la ley califica como causa eficiente.
b.2) Slo pueden ser desheredados los herederos legitimarios, es decir
los asignatarios de legtima rigorosa o efectiva, en su caso.
b.3) Para desheredar a un legitimario debe invocarse una causa
especialmente calificada en la ley.
b.4) La causal de desheredacin debe ser acreditada judicialmente
(salvo casos de excepcin), bien por el propio causante (o sea, en vida) o
por quienes estn interesados en ello.
b.5) Debe efectuarse por testamento: la voluntad del causante debe
manifestarse en el testamento especficamente.
b.6) La causal de desheredamiento debe indicarse en el testamento.
Analizaremos a continuacin estos requisitos:
b.1) Cuando decimos que es el medio de que dispone el causante para
sancionar a los herederos legitimarios, atribuimos al desheredamiento
un carcter punitivo. La ley se encarga de consignar el procedimiento
mediante el cual puede privarse al legitimario de la asignacin forzosa.
El heredero, para suceder al causante, debe ser leal con l y con las
personas que conforman el ncleo familiar ms prximo. Dos
instituciones se han establecido para velar por el cumplimiento de estas
lealtades: la indignidad (que se pone en manos de los interesados, sin
atender a la voluntad del causante) y el desheredamiento (que se
entrega al causante directamente). La finalidad es la misma: sancionar a
quien no se ha comportado lealmente con el causante o ha incurrido en

comportamientos desdorosos que de alguna forma comprometen a su

persona.
Como dice Elorriaga, esta posibilidad que la ley entrega al testador tiene
su causa en que la proteccin de los legitimarios no est exenta de
lmites. Si bien se grava al testador con la obligacin de asignarles una
parte de sus bienes, ello lo ser en la medida que aqullos tengan una
conducta acorde con los cercanos lazos de familia que los ligan con el
causante. Cuando estos cnones de conducta se violan gravemente, la
ley autoriza al causante a privar a sus legitimarios de lo que por ley les
corresponde en la herencia, en el bien entendido que debe existir
reciprocidad entre lo que el causante debe a sus legitimarios y lo que
stos deben al primero.
b.2) Slo los legitimarios son desheredados.
En efecto, si se analizan las diversas asignaciones forzosas, se llegar a
la conclusin de que no cabe tratndose de los alimentos forzosos, en
este caso no opera el desheredamiento, ya que esta asignacin tiene
reglas propias (art. 1210, 2). Finalmente, tratndose de las asignaciones
semiforzosas (cuarta de mejoras), ellas suponen una disposicin
testamentaria, o sea, una clusula en favor del asignatario, lo que
obviamente excluye la voluntad de desheredar.
b.3) El desheredamiento debe fundarse en una causa legal.
Se ha de tratar de una de aquellas causas legales enumeradas en el art.
1208. Dicho precepto es taxativo, no hay otras causales que permitan
desheredar a un legitimario. El legislador no dej al arbitrio del causante
calificar los hechos que permiten privar al legitimario de su herencia. Ello
es lgico, pues en caso contrario el causante podra haber burlado las
asignaciones forzosas o semiforzosas. Las causales son de derecho
estricto y la voluntad del causante debe encuadrarse en cualquiera de
ellas. Las causales, entonces,
tienen un carcter limitativo, deben ser interpretadas restrictivamente y
no admiten una interpretacin amplia ni una aplicacin analgica.
b.4) La causa legal invocada debe acreditarse judicialmente.
Ello implica dos cosas que habrn de concurrir copulativamente: por un
lado, deben acreditarse los hechos que configuran la causal; por otro
lado, debe calificarse de suficiente por el tribunal. As, por ejemplo, si
el testador interpreta un acto del legitimario como una injuria grave
contra su persona, su honor o sus bienes, el juez no slo debe dar por
acreditados los hechos que conforman la injuria, sino que calificar esta
como tal y darle el carcter de grave. Como veremos, deber seguirse
un juicio contra legtimo contradictor, que culminar con una sentencia
definitiva que acepta o rechaza el desheredamiento.
b.5) El desheredamiento debe hacerse por testamento.
Es un acto solemne que no puede hacerse en otra forma que por
testamento. As se desprende de la propia definicin del art. 1207, segn
el cual el desheredamiento es una disposicin testamentaria. No puede

hacerse en ninguna otra forma, ni aun por escritura pblica. De esta

caracterstica se desprende que la voluntad del causante, en este
aspecto, es revocable, pudiendo el causante dejar sin efecto esta
sancin mientras viva, sin expresin de causa.
b.6) Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda.
As se establece en el art. 1209, primera parte. El testador debe indicar
especficamente la causal por la cual deshereda al legitimario, sealando
los hechos que la constituyen. Naturalmente que no se exige al testador
el conocimiento de la ley. As, por ejemplo, no tendr que decir que
deshereda al legitimario por la causal cuarta del art. 1208; basta con
que indique los hechos constitutivos de la causal.
c) Causales de desheredacin.
Hemos sealado que estn contempladas expresamente en el art. 1208.
De esta disposicin se desprende que el desheredamiento es de derecho
estricto, en un doble sentido: no puede fundarse esta sancin sino en los
motivos indicados en la ley; y no pueden estos motivos extenderse a
otras situaciones anlogas.
Para establecer las causales de desheredamiento, el precepto distingue
entre ascendientes y descendientes. Los descendientes pueden ser
desheredados por cualquiera de las cinco causales indicadas en el art.
1208; los ascendientes y el cnyuge sobreviviente slo por las tres
primeras que corresponden en trminos generales a las causales de
indignidad establecidas en el art. 968, nmeros 2, 3 y 4. La distincin
requiere de una breve explicacin. Desde luego, slo puede incurrir en la
causal del nmero 4 un menor de edad y nunca un ascendiente; en lo
concerniente al nmero 5, se trata de reproches que hace el ascendiente
al descendiente por actos de falta de moralidad o mal comportamiento y
no a la inversa. La ley ha tenido especial cuidado en evitar que los
descendientes juzguen o califiquen la formacin moral o cultural de sus
ascendientes, puesto que ello va contra el orden natural de las cosas.
Analizaremos seguidamente las causales:
c.1) Haber cometido injuria grave contra el testador en su persona,
honor o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cnyuge o de
cualquiera de sus ascendientes o descendientes: art. 1208, nmero 1.
El alcance de la expresin injuria, no es aqul que le da el art. 416 del
CP, al tratar del delito homnimo (toda expresin proferida o accin
ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona). Cree
Rodrguez Grez que la expresin tiene el mismo alcance y sentido que le
asigna el art. 44 del CC, al definir el dolo. Por consiguiente, injuria
significa dao material o moral que se causa con intencin o dolo. La ley,
por lo tanto, le da un contenido amplio a dicho dao, pero a condicin de
que sea grave, cuestin de hecho que debern apreciar los jueces del
fondo y que es esencialmente relativa a la calidad, estado y situacin de
los afectados. No ve Rodrguez Grez (al igual que Somarriva, como
apuntamos) diferencia alguna entre la causal de desheredacin del art.

1208, nmero 1 y la causal de indignidad del art. 968 nmero 2. El

primero se refiere a injuria grave, el segundo a atentado grave
contra la persona (la vida), los bienes o el honor del causante. Elorriaga
es de la misma opinin.
Pero ninguna relacin tiene el art. 1208 nmero 1, con el art. 324, que
extingue los alimentos en los casos de injuria atroz, y que
corresponden a las situaciones que se describen en el art. 968.
La injuria grave debe tener como sujeto pasivo al testador, a su
cnyuge, o a cualquiera de sus ascendientes o descendientes.
La causal de desheredacin se propone por el testador, pudiendo ser
aceptada o rechazada por el afectado. Si la acepta, no se requiere de
trmite judicial alguno. Si la rechaza, deber el juez, en sentencia
judicial ejecutoriada, tener por acreditada la causal y calificarla, adems,
de grave.
c.2) No haber socorrido al testador en estado de demencia o destitucin,
pudiendo: art. 1208 nmero 2.
Los herederos legitimarios, establecidos en el art. 1182, son
presuntivamente los parientes ms cercanos del causante (sus
ascendientes y descendientes y el cnyuge, aunque el ltimo no es
pariente). Todos ellos tienen deberes de lealtad para con l, cuya
contrapartida es la situacin de privilegio que les da la ley para
sucederlo en sus bienes a su muerte.
Tradicionalmente, se ha sostenido que estas obligaciones del legitimario,
estn contenidas en los arts. 222 y 223 respecto de los padres, en lo
relativo a los ascendientes en el art. 321, que consagra el derecho de
alimentos y en los arts. 131 y siguientes, entre los cnyuges.
Esta causal plantea cuestiones curiosas. Desde luego, si el causante se
encuentra en estado de demencia, ella resulta inoperante porque no
podr otorgar testamento vlidamente y, por consiguiente, no podr
desheredar al legitimario. A su respecto slo ser eficiente una causal de
indignidad (art. 968 nmero 3). De manera que la nica forma en que
puede hacerse efectiva esta causa de desheredamiento supone
necesariamente que el causante demente sea rehabilitado (art. 468).
Tampoco tendr efecto alguno esta causal si se trata de una persona
destituida, lo cual significa que carece absolutamente de bienes o se
encuentra empobrecida al extremo de ser incapaz de sustentar su vida.
Si ello ocurre, no parecen importantes las asignaciones forzosas, puesto
que ellas carecern de toda relevancia econmica. Para que tenga
efecto la causal, en esta parte, sera necesario que el testador mejorara
de fortuna y al momento de su muerte tuviera bienes.
La ley establece, en ambos casos, que la obligacin del asignatario
prevalece mientras est en condiciones de dar cumplimiento a estas
obligaciones. Si el asignatario no est en situacin de socorrer al
causante en estado de demencia o destitucin, queda liberado de toda

responsabilidad: lo anterior es consecuencia del principio de que nadie

est obligado a lo imposible.
c.3) Haberse valido de fuerza o dolo para impedir testar: art. 1208
nmero 3.
Esta causal coincide, parcialmente, con la indignidad del art. 968 nmero
4. La causa de desheredacin, como es lgico, slo se refiere al dolo o a
la fuerza que se ejerce sobre el causante para impedirle testar, ya que si
ha habido fuerza o dolo para obtener una disposicin testamentaria, el
causante puede revocar el testamento y sancionar por este medio a
quien lo indujo con malicia o por la fuerza a hacer la indicada liberalidad.
Pero si se le impide testar, con ello se conseguir un aumento de las
asignaciones forzosas, o se perjudicar a otros herederos, o se har
operar la sucesin abintestato.
Se presenta en esta causal otra situacin curiosa: si la causal de
desheredamiento debe estar contenida en el testamento, no hay duda
que el impedimento a que alude el nmero 3 del art. 1208 es
meramente tentativo. Ha habido una tentativa frustrada para impedir
que el causante otorgue testamento, la cual deber ser acreditada
judicialmente. En el fondo se trata de una verdadera denuncia que hace
el causante contra el legitimario que valindose de la fuerza o del dolo
trata de que el causante no otorgue testamento, sin conseguirlo.
La fuerza debe reunir los requisitos indicados en el art. 1456, pero con
una salvedad: en este caso, segn Rodrguez Grez, la fuerza debe ser
obra del asignatario que es desheredado. Si la fuerza es obra de un
tercero, carece de sancin, a menos que la fuerza se emplee para hacer
testar al causante, en cuyo caso el testamento ser nulo en todas sus
partes (art. 1007).
La causal analizada opera aun cuando exista un testamento anterior del
causante o ste no haya otorgado testamento. En el primer caso, la
desheredacin -que deber hacerse por medio de otra clusula
testamentaria- puede ratificar el testamento anterior, en cuyo evento
ambos tendrn pleno valor legal, o revocar el testamento anterior y
disponer de otra manera de los bienes, o dejar a la ley dicha
distribucin.
c.4) Haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando
obligado a obtenerlo.
A esta causal nos hemos referido con antelacin. Se estima que casarse
eludiendo las autorizaciones de los ascendientes en aquellos casos
contemplados en el art. 114, constituye una injuria gravsima en su
contra y en contra de todos los dems ascendientes, aun cuando ellos
no sean llamados a asentir en el matrimonio. Tan drstica es la ley en
esta materia, que puede el menor que elude esta autorizacin ser
desheredado no slo por el ascendiente que deba autorizar el
matrimonio, sino por todos los ascendientes, y si cualquiera de ellos

muere sin testar, se produce un caso excepcional de indignidad que

opera de pleno derecho, privando al menor de la mitad de su asignacin,
sin necesidad de declaracin judicial alguna.
Por otra parte, el ascendiente que deba autorizar el matrimonio puede
revocar las donaciones hechas con anterioridad al matrimonio.
Sin embargo, el art. 115 limita tan severos efectos, dejando a salvo el
derecho de alimentos de que es titular el menor.
c.5) La quinta causal, aplicable, como la anterior, slo a los
descendientes, est constituida por tres situaciones diversas:
5.1. Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva.
5.2. Haberse el asignatario abandonado a los vicios.
5.3. Haber ejercido granjeras infames (art. 1208, nmero 5).
Como puede observarse, se trata de actos desdorosos que revelan un
mal comportamiento del asignatario. En las tres situaciones, el
asignatario puede probar que el testador no cuid de la educacin del
desheredado, caso en el cual queda liberado del desheredamiento (art.
1208, nmero 5).
5.1. Haber cometido un delito que merezca pena aflictiva.
Desde luego, dicha pena slo es aplicable a delitos graves, hecho que
justifica la causal. Pero cabe notar que se trata slo de delitos, no de
cuasidelitos.
Cuestin importante es determinar si para hacer operante esta causal es
necesario que al momento de otorgarse testamento, exista una
sentencia ejecutoriada que imponga la pena. Rodrguez Grez cree, del
contexto de la norma, que no es menester una sentencia ejecutoriada, y
que el testador puede proceder a desheredar, con el solo mrito de una
sentencia de primera o segunda instancia, sin perjuicio de que el
desheredamiento quede sin efecto por una sentencia absolutoria
posterior. Piensa de este modo, en razn de lo previsto en el art. 968
nmero 2, el cual revela que cuando el legislador exige una sentencia
ejecutoriada, as lo precepta formalmente. Esta conclusin se refuerza
si se considera que no existe una causal de indignidad semejante, razn
por la cual la falta de una sentencia ejecutoriada burlara la facultad del
testador de privar de su asignacin al legitimario que incurre en la
comisin de un delito grave que ya ha sido objeto de una sentencia
condenatoria, aunque an no est ejecutoriada.
5.2. Haberse el asignatario abandonado a los vicios.
Se trata de una cuestin de hecho que deber apreciar el juez del fondo
y que no es susceptible de revisin por medio del recurso de casacin.
Relacionando el tema con las expresiones utilizadas en el art. 113
nmero 4, que justifican la negativa del ascendiente para que el menor
contraiga matrimonio, puede concluirse que habr abandono a los vicios
cuando el asignatario lleva una vida disipada, cuando practica
inmoderadamente los juegos de azar y cuando se embriaga con

frecuencia. De igual forma ocurrir con los drogadictos, los cleptmanos,

los embaucadores, etc.
No debe tratarse de una conducta meramente ocasional, sino que debe
revestir caracteres de habitualidad, segn se desprende la expresin
haberse abandonado a los vicios.
Como es obvio, estos vicios deben calificarse atendiendo al nivel cultural
del testador y del legitimario y siempre que el vicio sea reprochable o
imputable a una falta de moralidad del desheredado (por la excepcin en
favor del legitimario, contenida en la parte final del nmero 5 del art.
1208: a menos que se pruebe que el testador no cuid de la educacin
del desheredado). No se incluirn, por consiguiente, aquellas taras
hereditarias, defectos genticos o disfunciones orgnicas que el
asignatario es incapaz de controlar.
5.3. Haber ejercido granjeras infames (art. 1208, nmero 5).
Se trata de actividades ilcitas que se realizan con fines de lucro, tales
como el trfico de blancas, de drogas, reducidor de especies hurtadas o
robadas, testaferros en el lavado de dinero, etc. Todas estas actividades
innobles, ofenden al testador, ya que deshonran su ncleo familiar.
Cabe sealar, como lo anticipamos, que el nmero 5 del art. 1208, en su
ltima parte, exculpa al asignatario si ste prueba que el testador no
cuid de su educacin. El principio es el mismo que inspira el art. 2321.
Una ltima cuestin interesante surge de la aplicacin del nmero 5,
ltima parte, del art. 1208: Puede un asignatario exculparse por las
razones analizadas si al testador no correspondan el cuidado y
educacin del asignatario? Tal ocurrir cuando el asignatario sea llamado
a la sucesin del abuelo, por ejemplo, por falta del padre o madre y en
virtud del derecho de representacin. Del tenor literal del art. 1208
parece desprenderse que la facultad de exculparse slo puede alegarse
respecto del testador que estaba encargado de la educacin del
asignatario. Sin embargo, no es esa la opinin de Rodrguez Grez. Estima
que la excepcin y razn exculpatoria mira fundamentalmente a la falta
de culpa del asignatario que, como consecuencia de una mala o
descuidada educacin, no se encuentra en situacin de comportarse de
mejor manera. Con todo, se advierte que el tema es discutible, ya que
bien podra basarse esta exculpacin en una compensacin de culpas
(del encargado de la educacin del asignatario y de ste).
d) Prueba de la causa de desheredacin.
El art. 1209, inciso 1, exige que los hechos constitutivos de la causal de
desheredamiento se prueben judicialmente en vida del testador, o bien
con posterioridad a su fallecimiento (caso en el cual la prueba
corresponde a las personas interesadas en el desheredamiento); pero
adems, el tribunal debe calificar la causal. En otras palabras, aun
cuando la ley no lo diga expresamente, el tribunal, en su sentencia,
deber tambin declarar si los hechos probados conforman o no la

causal de desheredacin que el testador seala en la clusula respectiva

de su testamento.
El juicio en el cual se pruebe la causal puede ser de ndole civil o penal,
que tenga lugar en vida del testador o que se inicie despus de muerto
por las personas a quienes interese el desheredamiento. Por ejemplo, si
el legitimario caus lesiones al causante por haberlo agredido, y existi
el juicio criminal correspondiente en que se establecieron estos hechos,
bastar que el causante los indique en el testamento. Por el contrario, si
hubo agresin y lesiones, y el testador estableci estos hechos en el
testamento, pero no existi proceso penal, el resto de los herederos
interesados deber iniciar un juicio destinado a demostrar la existencia
de estos hechos.
El juicio en el que se establece la causal del desheredamiento podra ser
iniciado por el propio causante, por el desheredado o por otros herederos
interesados. Respecto a la posibilidad de que la demanda sea
interpuesta por el propio causante, Elorriaga pareciera no admitirla,
sealando que no est expresamente prevista en nuestro Cdigo Civil (a
diferencia de lo que acontece con otros Cdigos, como el peruano,
artculo 751). Sin embargo, pensamos que ello no obsta para que el
causante accione, pues en el silencio de la ley, entendemos que ello es
posible. El propio desheredado podra provocar el juicio, deduciendo una
accin de reforma de testamento, con el fin de se cambie ste en la
parte que lo perjudica. El litigio tambin podra ser iniciado por el resto
de los herederos, con el propsito que se declare que el legitimario ha
sido correctamente desheredado.
En suma, la causa de desheredamiento debe estar expresada en una
clusula del testamento, debe consistir en alguna de las conductas
descritas en el art. 1208, deben probarse judicialmente ante juez
competente por los medios que la ley consagra, y debe ser calificada
como suficiente por el mismo tribunal.
Especificando an ms, podramos agregar que para probar la causa de
desheredamiento, es necesario deducir demanda en juicio ordinario en
contra del legitimario desheredado (contra legtimo contradictor) y
culminar en una sentencia definitiva.
En cuanto a la situacin del legitimario desheredado pendiente que est
el juicio, Elorriaga destaca que tanto en la doctrina extranjera como en
la nacional, se ha concluido que quedar por el momento excluido de la
sucesin. Al efecto, seala Zannoni (citado por Elorriaga): aunque el
desheredado controvierta la existencia de la causa invocada por el
testador para desheredarlo, su exclusin lo privadle llamamiento ipso
iure. Aunque se trata de un heredero forzoso; es decir, de un legitimario,
carece provisionalmente de vocacin y quienes accionan podrn obtener
medidas precautorias en la accin para evitar que el desheredado pueda
invocar ttulo de heredero. Borda, por su parte, afirma que mientras
dura el proceso, el desheredado carece de ttulo hereditario, no recibe

la posesin de la herencia de pleno derecho, puesto que ha sido privado

de ella por el testador. Es verdad que puede impugnar la disposicin
testamentaria, pero hasta que el Juez declare que no se ha probado la
causa de desheredacin invocada por el causante, l no puede reclamar
los bienes. Entre nuestros autores, los Domnguez sostienen, asimismo,
que el desheredado carece de ttulo a la herencia. No es llamado a sta
() El desheredado, estando fuera de
la sucesin, debe intentar una demanda si desea integrarse al fenmeno
sucesorio, mediante al accin de reforma de testamento
e) Multiplicidad de causas de desheredacin.
No existe inconveniente alguno en que el testador impute al legitimario
una serie de causas de desheredacin, siempre que ellas se especifiquen
en el testamento y correspondan a las del art. 1208. Tampoco se
advierte inconveniente alguno en que dichas causas se expresen en uno
o ms testamentos, siempre que ninguno de los posteriores sea
revocatorio y las causas especificadas sean compatibles.22 De cualquier
manera, ser suficiente probar una de las causales, para que pueda
producir sus efectos la desheredacin.
f) Excepcin a la obligacin de probar la causa de desheredamiento.
Ella opera si el legitimario no reclama su legtima en el plazo de cuatro
aos subsiguientes a contar de la apertura de la sucesin, o dentro de
cuatro aos desde el da en que haya cesado su incapacidad de
administrar, si al tiempo de abrir la sucesin era incapaz: art. 1209, 2.
La inactividad del legitimario desheredado constituye una especie de
renuncia tcita a su asignacin. Para que tal ocurra deben concurrir
copulativamente dos requisitos: desheredamiento e inactividad por el
plazo legal.
El plazo de 4 aos que establece la ley parece estar vinculado a la
accin de reforma de testamento, que prescribe en el mismo plazo,
contados desde el da en que el legitimario tuvo conocimiento del
testamento o de su calidad de tal. Tal es, precisamente, la accin que
tiene el desheredado para impugnar el desheredamiento.23 Ello porque,
el testador, habiendo desheredamiento, priva al asignatario de su
legtima. De tal suerte, viene a ser perfectamente equivalente testar
sobrepasando los derechos de un legitimario que desheredarlo
disponiendo que el asignatario no lleve su asignacin. Pero no tiene el
plazo del art. 1209, 2, relacin alguna con la accin de peticin de
herencia regulada en los arts. 1264 y siguientes, cuyo plazo de
prescripcin es de 10 aos en general y de 5 aos en el caso del
heredero putativo: art. 1269-art. 704, parte final.
Tampoco existira inconveniente alguno para que, en vida del testador,
se acuerde entre el desheredado y el primero, dar por acreditada la
causal de desheredamiento. Pero en tal caso, se estima que dicho
acuerdo debe traducirse en una transaccin judicial. Ello, por dos
razones fundamentales: porque la ley exige la prueba judicial y porque el

art. 2460 da a la transaccin el efecto de cosa juzgada y de equivalente

jurisdiccional.
g) Efectos del desheredamiento
g.1) Rol que desempea la voluntad del testador.
Los efectos del desheredamiento quedan entregados al testador. Desde
luego, en el silencio de ste, el desheredamiento comprende todas las
asignaciones que puedan corresponder al legitimario, tanto en la
sucesin forzosa o intestada. Ello es lgico, porque si el testador puede
privar de su legtima al legitimario, va desheredamiento, con mayor
razn puede privarlo de toda otra asignacin a que sea llamado en la
sucesin intestada. Por consiguiente, si el testador no limita los efectos
del desheredamiento, ste comprender todas las asignaciones que
puedan corresponder al afectado y, aun, todas las donaciones que le
haya hecho al desheredado.
Los efectos del desheredamiento alcanzan incluso a las donaciones
irrevocables. El art. 1428 permite que las donaciones entre vivos sean
revocadas por ingratitud. El mismo artculo define el acto de ingratitud
diciendo que l consiste en cualquier hecho ofensivo del donatario, que
le hiciera indigno de heredar al donante.
De todo lo cual resulta que puede el testador extender los efectos del
desheredamiento, aun revocando las donaciones entre vivos, o bien
restringir los efectos, limitando parcialmente las asignaciones que
corresponden al legitimario.
Lo que interesa destacar es el hecho de que el desheredamiento, en el
silencio del testador, se extiende por el solo ministerio de la ley a todas
las asignaciones y donaciones que correspondan al desheredado. Slo
en virtud de voluntad expresa del testador pueden limitarse sus efectos
de la manera que el causante haya dispuesto en su testamento.
g.2) Los efectos del desheredamiento no se extienden, por regla general,
a los alimentos.
Conforme al art. 1210, 2, los efectos del desheredamiento no se
extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz.
Recordemos que los casos de injuria atroz estn contemplados en el art.
968, el cual coincide, en gran parte, con el art. 1208.
Cabe establecer entonces, en qu situaciones puede haber
desheredamiento y no constituir la causal injuria atroz, subsistiendo
por ende la asignacin alimenticia.
En un estudio comparativo de las causas de indignidad del art. 968 y las
causales de desheredamiento consignadas en el art. 1208, se llega a la
conclusin de que hay tres casos en que, indiscutiblemente, habiendo
desheredamiento, no hay injuria atroz, subsistiendo la obligacin
alimenticia:
1 Cuando el asignatario ha cometido delito que merezca pena aflictiva.
2 Cuando el asignatario se ha abandonado a los vicios.
3 Cuando el asignatario ejerce o ha ejercido granjeras infames.

En los tres casos, no hay injuria atroz, pues ninguna de estas

situaciones cabe entre las enumeradas en el art. 968. Adems, no se
trata de actos que implican un atentado directo en contra del testador.
Tratndose de las dems causas de desheredamiento, ellas coinciden
con los casos de injuria atroz, arrastrando consigo la prdida del
derecho de alimentos conforme al art. 979.
g.3) El desheredamiento priva del beneficio de competencia.
Otro efecto importante del desheredamiento deriva de lo previsto en el
art. 1626 nmero 1, conforme al cual se priva del beneficio de
competencia (definido en el art. 1625) a los ascendientes o
descendientes cuando stos han irrogado al acreedor alguna ofensa de
las clasificadas entre las causas de desheredacin.
La prdida de este beneficio puede coincidir con un desheredamiento
judicialmente probado, en cuyo evento slo ser necesario invocarlo
para privar al ascendiente o descendiente del beneficio de competencia.
Pero tambin puede hacerse valer (cuando no se ha otorgado
testamento ni probado la causa) con el fin de privar al titular de este
privilegio tan especial. En otras palabras, las causas de desheredacin
son tambin causas de prdida del beneficio de competencia en el pago.
g.4) El desheredamiento priva al padre o madre del derecho legal de
goce sobre los bienes del hijo.
El art. 250 nmero 3 priva al padre o madre del derecho legal de goce
sobre los bienes del hijo, cuando ellos provienen de una herencia que ha
pasado al hijo por desheredamiento del padre. En este caso, el derecho
legal de goce corresponder al padre o la madre que no ejerca la patria
potestad (lo anterior, aunque la madre est casada en rgimen de
sociedad conyugal, entendindose parcialmente separada de bienes,
para estos efectos). A falta de los padres, el usufructo corresponder al
hijo, debiendo designrsele un curador para su administracin.
El art. 250 nmero 3, complementa la sancin que acarrea el
desheredamiento, ya que si el padre o madre tuviera el usufructo de los
bienes que componen la asignacin de la que fue privado, se burlara, al
menos parcialmente, el efecto de esta sancin, permitiendo que el
asignatario (en cuanto padre o madre) gozara para s de los bienes de
los cuales fue privado. Lo mismo sucedera si el usufructo correspondiera
a la madre casada en sociedad conyugal, y la ley no hubiere previsto la
hiptesis de separacin parcial de bienes, porque entonces los frutos de
dichos bienes incrementaran el haber de la sociedad conyugal,
aprovechando en parte al padre que fue desheredado.
h) Revocacin del desheredamiento.
Dispone al efecto el artculo 1211: El desheredamiento podr revocarse,
como las otras disposiciones testamentarias, y la revocacin podr ser
total o parcial; pero no se entender revocado tcitamente, por haber
intervenido reconciliacin; ni el desheredado ser admitido a probar que
hubo intencin de revocarlo.

Si el testador puede sancionar al legitimario privndolo de su asignacin

forzosa y de las dems asignaciones que puedan corresponderle e,
incluso, de las donaciones que le hubiere hecho, tambin puede
perdonarlo, revocando el desheredamiento.
La revocacin es un acto solemne que depende de la sola voluntad del
testador y que al igual que el desheredamiento, debe estar contenida en
un acto testamentario. No existe por lo tanto una revocacin tcita.
La ley permite revocar total o parcialmente el desheredamiento. Si el
causante puede privar de toda asignacin al desheredado, tambin
puede privarlo slo de una parte de dicha asignacin.
En esta materia, conviene precisar algunas cuestiones de inters
prctico:
1 Si el desheredamiento est contenido en un testamento privilegiado
que caduca (art. 1212, 2), aquel quedar igualmente sin efecto por el
solo ministerio de la ley.
Ms complejo resulta el caso inverso, vale decir, si el desheredamiento
est contenido en un testamento solemne que es revocado por un
testamento privilegiado que a su vez, tambin caduca. El art. 1213, 2,
consagra la nica circunstancia en que un testamento revocado recobra,
sin expresin de voluntad del causante, plena validez jurdica. A primera
vista, parece claro que al extinguirse por caducidad el testamento
privilegiado y revivir el testamento solemne, subsiste el
desheredamiento.
Rodrguez Grez no comparte tal conclusin. Si el testador ha perdonado
al desheredado por medio de un testamento que caduc por hechos
que no son imputables al causante (como acontece con el art. 1036),
parece evidente que la causa de desheredacin no puede surtir efectos
contra la voluntad expresa del testador. Cree el autor citado que en este
evento, concurren dos requisitos propios de la revocacin del
desheredamiento:
. Voluntad expresa del causante contenida en acto de ltima voluntad
(testamento); y
. Caducidad de dicho testamento por razones ajenas a la voluntad del
causante e imputables a terceros que pueden resultar favorecidos por
dicha caducidad.
Atendiendo a la ratio legis, resulta evidente que una situacin de esta
especie debe ser resuelta en favor del desheredado, tanto ms si nos
atenemos al tenor literal del art. 1211.
2 Una situacin semejante podra plantearse si luego de otorgado
testamento con la clusula de desheredacin, el testador hace
donaciones entre vivos o por causa de muerte al desheredado
(donaciones irrevocables o revocables, respectivamente). En tal caso, se
estima que se tratara de una revocacin parcial, lo cual obligara a
reconocer al desheredado slo derechos sobre la donacin, mas no con
respecto de los dems bienes de la sucesin.

3 El testamento en que se contiene una clusula de desheredacin,

puede ser revocado expresa o tcitamente. Si la revocacin es expresa,
el testador, en trminos formales y explcitos expone su voluntad de
dejar sin efecto el desheredamiento; si la revocacin del testamento es
tcita, la voluntad de dejar a su vez sin efecto el desheredamiento, se
desprende de lo dispuesto en el ltimo testamento. Lo que prima
siempre es la voluntad del testador, pero con tal que ella se manifieste
en un acto testamentario, sea en forma expresa o tcita.
De lo anterior se desprende entonces que no es legalmente suficiente la
reconciliacin entre testador y desheredado, ni la intencin comprobada
de que el causante quiso revocar el desheredamiento en vida. Para que
esta intencin tenga efecto, es necesario que est contenida en una
disposicin testamentaria. Tanto el desheredamiento como su revocacin
son actos unilaterales eminentemente solemnes que deben estar
contenidos en un testamento. Al respecto, es aplicable el art. 1701.
i) Tiempo de prescripcin del desheredamiento.
Un problema interesante de resolver es determinar en cuanto tiempo
prescribe el desheredamiento. No hay norma expresa en el prrafo 4 del
Ttulo V del Libro III del CC.
Pueden presentarse tres situaciones:
1 Puede el desheredado no reclamar su legtima, caso en el cual el art.
1209, 2, establece que los derechos del desheredado prescriben en
cuatro aos, a partir de la apertura de la sucesin o desde que haya
cesado la incapacidad de administrar, si al momento de abrirse la
sucesin el legitimario era incapaz.
2 Puede el desheredado tener conocimiento del testamento del
causante, pero no iniciarse juicio en su contra para acreditar la causa de
desheredacin ni haberse acreditado en vida del testador.
3 Puede el desheredado no tener conocimiento del desheredamiento,
sea porque no se conoce el testamento del causante o porque
tenindose conocimiento del mismo, lo ignora el desheredado.
Estima Rodrguez Grez que en los dos ltimos casos, se aplican las
normas de la accin de peticin de herencia, que ms adelante
estudiaremos. En consecuencia, la causa se purga, por regla general, en
10 aos, pero respecto del heredero putativo que obtuvo reconocimiento
judicial, se purgar en el plazo de 5 aos. De tal forma, para probar la
causa de desheredamiento debe estarse a los plazos consagrados para
ejercer la accin de peticin de herencia.
Se basa la conclusin anterior en el hecho de que el legitimario
desheredado no es heredero (siempre que concurran las exigencias
legales), lo cual obliga a aceptar que tienen en este caso plena
aplicacin las reglas sobre peticin de herencia. Una vez probada
judicialmente la causa de desheredamiento contenida en el testamento
y calificada como suficiente por sentencia judicial, para recuperar la

herencia que est en manos del desheredado, debe interponerse la

accin de peticin de herencia (art. 1264 y siguientes).
De todos modos, como el desheredamiento es de competencia exclusiva
de la justicia ordinaria, esta decisin es previa a la particin de bienes.
Pero puede ocurrir que se tenga conocimiento del desheredamiento, ya
iniciado o incluso terminado el proceso particional, caso en el cual
deber aplicarse el art. 1267, para establecer las prestaciones mutuas
que procedan.
j) Efectos del desheredamiento respecto del desheredado y de terceros.
j.1) Respecto del desheredado.
Cabe dilucidar qu sucede cuando el desheredado entra en posesin de
su asignacin (sea ignorando o conociendo la disposicin testamentaria
que lo priva de su legtima) y, con posterioridad, se conoce y prueba la
causa de desheredacin (por ejemplo, porque el desheredamiento
constaba en un testamento cerrado cuyo contenido se conoce tras la
muerte del causante).
Conforme a lo sealado, se trata en este caso de una accin cuyos
efectos son idnticos a los que corresponden a la accin de peticin de
herencia. En consecuencia, el desheredado deber restituir la herencia
conforme a las reglas contenidas en los arts. 1266 y 1267, que
distinguen segn se trate de un poseedor de buena o mala fe,
entendiendo que ello est referido al conocimiento o desconocimiento
que se tenga del testamento en el que
se contiene el acto del desheredamiento (se aplicarn, por ende, las
reglas de las prestaciones mutuas, contenidas en los artculos 904 y
siguientes).
j.2) Respecto de terceros.
Al efecto, el art. 1268 confiere a los dems herederos que se benefician
con el desheredamiento accin reivindicatoria, as se trate de
poseedores de buena o mala fe, y una accin personal contra el
desheredado de mala fe para que les complete lo que no hayan podido
obtener de los terceros y los deje enteramente indemnes (artculos 898
y 900 del Cdigo Civil).
Lo usual ser, sin embargo, que tan pronto se tenga noticia del
testamento que contiene el desheredamiento se inicie el juicio
respectivo para probar y calificar la causa invocada por el testador,
suspendindose entre tanto la particin y la toma de posesin de los
bienes que componen la legtima de que ha sido privado el legitimario
afectado con esta sancin.
k) Transmisin del desheredamiento a los herederos.
Otro problema interesante que cabe resolver es determinar si la causa
de desheredamiento se transmite a los herederos del desheredado.
Puede ocurrir que el desheredado muera sin tener conocimiento del acto
testamentario mediante el cual es privado de su legtima. Puede

iniciarse juicio para probar y calificar la causa de desheredamiento

despus de la muerte del legitimario desheredado?
Cabe advertir que no existe en la regulacin del desheredamiento una
norma que se refiera a esta materia en forma especfica, como sucede
en los casos de indignidad (art. 977).
Hemos sealado que tratndose del desheredamiento, operan los
efectos propios de la accin de peticin de herencia, ya que los
verdaderos herederos del causante reclaman una herencia que est
ocupada por un legitimario que ha sido desheredado, no teniendo, a
partir de la prueba y calificacin de la causa de desheredacin, la
calidad de tal. Siguiendo esta tesis, forzoso es concluir que la causa de
desheredamiento pasa a los herederos del legitimario que ha sido
privado de su asignacin por disposicin testamentaria, pudiendo
iniciarse a su respecto, durante el tiempo que falte para que opere la
prescripcin de que trata el art. 1269, la accin destinada a probar y
calificar la causa que se ha invocado de desheredamiento.
En suma, la causa de desheredamiento pasa a los herederos del
legitimario por todo el tiempo que falte para que opere la prescripcin
de que trata el art. 1269, esto es, 10 aos en general o 5 aos si el
desheredado fue reconocido como heredero en acto judicial.
Todo lo anterior, sin perjuicio del derecho de representacin que pudiere
operar.
l) A quin aprovecha el desheredamiento.
Interesa esta materia, dado que la asignacin (la legtima) y las
donaciones efectuadas, tendrn otro destino.
Para establecer con precisin esta cuestin, debe atenderse a si el
desheredado puede o no ser representado y si tiene o no descendientes
que sean llamados en su nombre y
pasen a ocupar el mismo grado de parentesco y los mismos derechos
hereditarios que tendran su padre o madre desheredados, en relacin al
causante:
1 En el primer caso, si el desheredado puede ser representado, sus
descendientes con derecho a representarlo (art. 984) lo reemplazarn,
debiendo ser capaces y dignos de suceder al causante, no al
representado. Por consiguiente, la desheredacin aprovechar a los
descendientes del desheredado. Cabe consignar que la representacin
slo operar en favor de los descendientes del desheredado. Si fuere
desheredado un ascendiente, no tiene lugar la representacin, y el
desheredamiento aprovechar a las personas que se indicarn en la
segunda opcin, esto es, cuando el desheredado no puede ser
representado.
2 En el segundo caso, o sea, cuando el desheredado no puede ser
representado (sea porque es un legitimario sin descendencia o
legitimario sin derecho a representacin, como son el ascendiente y el
cnyuge sobreviviente), el desheredamiento aprovecha a los dems

legitimarios llamados a la sucesin, quienes vern incrementadas sus

legtimas en la parte o cuota que no lleva el desheredado. Se tratar en
este caso de una legtima rigorosa, o eventualmente de una efectiva.
3 Puede ocurrir tambin que el causante no tenga otros legitimarios. En
tal situacin, el desheredamiento puede aprovechar a los herederos o
legatarios voluntarios (testamentarios), y si no existe disposicin
testamentaria, a los herederos abintestato.
Esta materia reviste importancia, atendido el hecho que sern las
personas que resulten favorecidas las que podrn, despus de muerto el
testador, iniciar el juicio respectivo para probar y calificar la suficiencia
de la causal de desheredamiento.
Resta an por resolver otra cuestin crucial: Qu sucede con las
donaciones que en virtud de la desheredacin quedan revocadas de
pleno derecho si el testador no ha dispuesto otra cosa? Estima Rodrguez
Grez que no opera al respecto la representacin, aun cuando existan
descendientes del desheredado. Ello, en razn de que la representacin
slo opera en la sucesin intestada (y en la sucesin forzosa), mientras
que las donaciones suponen una disposicin voluntaria. De modo que
aun cuando dichas donaciones sean imputables a la legtima que
corresponde al desheredado (art. 1198), ellas debern integrarse al as
hereditario y distribuirse en conformidad a las reglas generales.
m) Rasgos fundamentales del desheredamiento.
Lo que caracteriza esencialmente al desheredamiento, puede resumirse
en 3 ideas matrices:
1 Es el medio que la ley confa al causante para privar de su asignacin
forzosa al legitimario desleal por hechos graves que slo han podido
ocurrir en vida del causante.
2 Es eminentemente solemne, de causas taxativamente enunciadas en
la ley, y de prueba y calificaciones judiciales.
3 El desheredamiento es un derecho absoluto del testador, que puede
ordenarlo, revocarlo o limitarlo sin restriccin alguna, excluyendo total o
parcialmente de su sucesin al afectado.
n) Paralelo entre indignidad y desheredamiento.
1 La indignidad es el medio que la ley franquea a todos los interesados
en la sucesin para privar de su asignacin a los que incurren en alguna
de las causales de indignidad que consagra la ley.
El desheredamiento es el medio que la ley franquea al causante para
excluir de su sucesin a los legitimarios, en cuanto asignatarios forzosos,
cuando ellos han incurrido en alguna de las causales de desheredacin
establecidas en la ley.
2 Las causas de indignidad estn referidas tanto a hechos acaecidos en
vida del causante como a hechos posteriores a su muerte. As, por
ejemplo, se hace indigno el partidor nombrado por testamento que no
acepta el encargo (art. 1327 en relacin al art. 971, 2), o el que siendo

mayor de edad no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en

la persona del causante (art. 969).
Las causas de desheredamiento estn referidas necesariamente a
hechos acaecidos en vida del causante.
3 Las causas de indignidad slo pueden probarse despus de la muerte
del causante. Las causas de desheredamiento pueden probarse
judicialmente en vida del causante o por los interesados despus de la
muerte del causante.
4 Las causas de indignidad no se expresan jams en el testamento. Las
causas de desheredamiento deben estar contenidas en una disposicin
testamentaria.
5 Las indignidades no son revocables ni se sanean por voluntad del
causante. El desheredamiento es revocable por voluntad del causante,
sea total o parcialmente.
6 Las causas de indignidad siempre deben acreditarse judicialmente en
juicio ordinario que se sigue entre el asignatario afectado y el o los
interesados en excluirlo.
Las causas de desheredamiento pueden operar sin necesidad de que
sean probadas, en el caso contemplado en el art. 1209, 2, esto es,
cuando el desheredado no reclame su legtima dentro de los cuatro aos
subsiguientes a la apertura de la sucesin.
7 La indignidad se refiere a cualquier asignacin que pueda
corresponder al indigno, as sea forzosa, semiforzosa o voluntaria.
El desheredamiento slo se refiere a la legtima y por ende afecta
nicamente a los legitimarios.
8 Las indignidades privan al asignatario de toda participacin en la
sucesin, pero no afectan a las donaciones que le haya hecho el
causante, salvo en el caso del art. 1430: La accin revocatoria termina
en cuatro aos contados desde que el donante tuvo conocimiento del
hecho ofensivo, y se extingue por su muerte, a menos que haya sido
intentada judicialmente durante su vida, o que el hecho ofensivo haya
producido la muerte del donante, o ejecutndose despus de ella. / En
estos casos la accin revocatoria se transmitir a los herederos..
El desheredamiento priva al asignatario de toda asignacin en la
sucesin y de las donaciones que le haya hecho el causante, salvo que
ste limite sus efectos en la forma que estime conveniente.
9 La indignidad slo opera de pleno derecho en la circunstancia
contemplada en el art. 994, tratndose del cnyuge que por culpa suya
haya dado ocasin a la separacin judicial y en el caso previsto en el
artculo 203, respecto del padre o madre cuya paternidad o maternidad
se determin judicialmente con su oposicin; en los dems casos debe
ser declarada judicialmente.
El desheredamiento slo opera de pleno derecho parcialmente en la
situacin contemplada en el art. 11439; en los dems casos debe

constar en clusula testamentaria y probarse judicialmente, salvo

cuando no se reclama la legtima en el plazo de 4 aos (art. 1209).
10 La indignidad se purga en el plazo de 5 aos (art. 975). El
desheredamiento debe ser acreditado judicialmente en el plazo
consagrado en el art. 1269: 10 o 5 aos, segn el caso.
11 La indignidad declarada judicialmente no pasa a terceros de buena
fe (art. 976). El desheredamiento se rige por las disposiciones del art.
1268, pudiendo los herederos que sean llamados a la asignacin del
desheredado reivindicar las cosas hereditarias que sean reivindicables y
que no hayan adquirido por prescripcin terceros poseedores.
12 El asignatario indigno est obligado a restituir la herencia o legado
con sus accesiones y sus frutos, sin que se distinga entre poseedor de
buena o mala fe (art. 974, 2).
El asignatario desheredado se rige por la disposicin del art. 1267, que
distingue entre poseedor de buena y de mala fe, entendiendo que ella
est referida al conocimiento o ignorancia del mismo desheredamiento
contenido en el testamento.
13 La indignidad puede acarrear la prdida del derecho de alimentos en
los casos de que trata el art. 968 (injuria atroz).
El desheredamiento puede importar la prdida del derecho de alimentos
slo en los casos consignados en los nmeros 1, 2 y 3 del art. 1208.
14 La indignidad se transmite a los herederos del indigno por el tiempo
que falta para completar los 5 aos al cabo de los cuales se sanea.
El desheredamiento tambin se transmite a los herederos del
desheredado, de la misma manera y por los mismos plazos que la accin
de peticin de herencia (art. 1269).
15 La indignidad y el desheredamiento pueden aprovechar a los
descendientes del desheredado siempre que respecto de estos
legitimarios proceda el derecho de representacin (art. 984), o a los
dems legitimarios si los hay. Si no hay descendientes del desheredado o
no procede a su respecto el derecho de representacin (ascendientes y
cnyuge sobreviviente), el desheredamiento puede aprovechar a los
asignatarios testamentarios o abintestato en su caso.
III. LA PRETERICION.
Estrechamente vinculada a la indignidad y al desheredamiento, se halla
la pretericin de un legitimario. La materia se encuentra definida en el
art. 1218: El haber sido pasado en silencio un legitimario deber
entenderse como una institucin de heredero en su legtima. /
Conservar adems las donaciones revocables que el testador no
hubiere revocado.
No se trata entonces afirma Elorriaga-, de una accin de nulidad del
testamento o del resto de las instituciones de heredero hechas por el
testador, sino que la ley entiende que el omitido ha sido instituido
heredero en su legtima.

A juicio de algunos, la pretericin revela la insuficiencia de la definicin

que de las asignaciones forzosas contiene el art. 1167, cuando se indica
que son aquellas que el En este punto, discrepamos con el profesor
Rodrguez Grez: no visualizamos aqu una hiptesis de desheredamiento,
sino que de indignidad, precisamente porque opera por el solo ministerio
de la ley.
testador es obligado a hacer. En verdad, las asignaciones forzosas las
hace la ley, no el testador, el cual est obligado a respetarlas. Si no lo
hace, la ley arbitra los medios (acciones de reforma de testamento) para
hacerlas prevalecer en contra la voluntad del causante.
De all que ante una absoluta pretericin u omisin del legitimario en el
testamento, ste se entiende instituido heredero en su legtima. Ms
an, sobrepasada la legtima en favor de un asignatario testamentario,
el testamento del causante no es nulo, sino que se reforma, haciendo
prevalecer las legtimas por sobre su voluntad expresa.
Las donaciones hechas al legitimario y que no se hayan revocado,
subsisten, pero recordemos que todas ellas debern imputarse a su
legtima, salvo que el causante, en su testamento, o en la escritura
respectiva o en acto posterior autntico, haya dispuesto que la
respectiva donacin se impute a la cuarta de mejoras (art. 1198).
- Casos de pretericin.
Se han propuesto tres por Rodrguez Grez:
1 Nada ha recibido el legitimario con imputacin a su cuota de su
legtima y no es mencionado en el testamento.
2 Se ha mencionado al legitimario como pariente, pero sin que se le
haga asignacin alguna, ni se le instituya heredero.
3 Se le ha instituido en legado o donacin revocable; pero ordenndose
que esas asignaciones no se imputen a su legtima.
Elorriaga lo plantea en trminos similares. Subraya que la pretericin no
dice relacin a ser o no mencionado el legitimario en el testamento, sino
que lo relevante es si al legitimario se le ha asignado o no algo con cargo
a lo que le corresponde por concepto de legtima. De esta forma, debiera
entenderse preterido un legitimario en los siguientes casos:
1 No se le menciona en el testamento y tampoco se le hicieron
donaciones irrevocables en vida del causante.
2 Se le menciona en el testamento, pero nada se le asigna en l ni
tampoco nada se le don en vida del causante.
3 Cuando se le hacen en el testamento donaciones revocables o se le
dejan legados, pero con cargo a mejoras o a la parte de libre disposicin,
esto es, no con cargo a su legtima.
En todos estos casos, el legitimario ha sido pasado en silencio no por no
haber sido mencionado en el testamento, sino porque no se reasigna lo
que por concepto de legtima le corresponde.
Todas estas hiptesis corresponden a lo que se entiende por
pretericin. Ella est referida, exclusivamente, al contenido del
testamento del causante, sin que tenga relacin con las donaciones

hechas al preterido, aunque sean imputables a su legtima. Ello, porque

el art. 1218 forma parte del prrafo relativo a la accin de reforma de
testamento. Las donaciones, revocables o irrevocables, se imputan a la
legtima, en una operacin posterior, cuando se ejecuta el testamento.
Por consiguiente, hay pretericin cuando el testador simplemente omite
toda referencia al legitimario en su testamento, sea que se le haya
hecho o no donaciones revocables o irrevocables en vida. As, por
ejemplo, si el testador se limita en su testamento a disponer de la cuarta
de libre disposicin, sin hacer mencin alguna a sus legitimarios, todos
ellos han sido preteridos y tiene plena aplicacin el art. 1218.
Lo que la ley dice entonces, es que el silencio o la omisin de toda
referencia al legitimario en el testamento, es un reconocimiento tcito
de la asignacin instituida en la ley. Si el testador no slo omite toda
referencia al legitimario sino que dispone ms all de lo que la ley
permite, el legitimario preterido -pero instituido heredero por la ley en su
legtima- ejercer la accin de reforma de testamento (art. 1216), tal
como si hubiera sido expresamente reconocido por el testador en su
testamento.
Punto importante en esta materia es resolver si el preterido debe iniciar
accin para que se le reconozca su calidad de legitimario. Se estima que
el legitimario no necesita deducir accin alguna, porque su asignacin
est instituida por la ley, y de consiguiente, le basta invocar el art. 1218
para ser tenido como heredero en su legtima. Slo deber accionar
cuando las disposiciones testamentarias del causante hayan
sobrepasado su legtima rigorosa o efectiva. As, por ejemplo, el
legitimario puede deducir accin de reforma de testamento si el
causante ha dispuesto mal de la cuarta de mejoras, afectando por
consiguiente su legtima efectiva. En este caso, la accin de reforma de
testamento se basa en la lesin que sufre la legtima por efecto de una
disposicin ilegal de la cuarta de mejoras.
En suma, la accin de reforma del testamento slo procede cuando el
testador, junto con omitir al legitimario, hace otras asignaciones que
lesionan la legtima del preterido.
En la doctrina, se ha discutido qu accin debe deducir el legitimario
preterido para reclamar su asignacin. Claro Solar sostiene que
considerndose la pretericin del legitimario como una institucin de
heredero en su legtima, en los trminos imperativos en que la ley lo
establece, el legitimario no necesita valerse de la accin de reforma del
testamento, o ms bien, no le compete como nica accin la de reforma
del testamento para entrar en posesin material de los bienes que
forman la legtima en que deber entenderse instituido heredero. En el
mismo sentido, se pronuncian Rodrguez Grez, Rozas Vial y otros.
En sentido contrario, Somarriva expresa que la consecuencia de
entender al preterido instituido como heredero en su legtima, es que la
accin que propiamente deber intentar es la de peticin de herencia y

no la de reforma de testamento. Lo anterior, porque el art. 1218 es

imperativo y dispone que el preterido deber entenderse instituido
heredero y por ende, ser un heredero privado de su posesin. Aplicando
estos principios, agrega Somarriva, la Corte Suprema determin que la
accin del preterido no prescribe en los cuatro aos indicados en el
artculo 1216 para la accin de reforma del testamento, sino en
conformidad a los plazos de prescripcin de la accin de peticin de
herencia.
Ahora bien, dice Somarriva, mediante su accin, el preterido puede
reclamar, segn los casos, la legtima rigorosa o la efectiva. Reclamar
la primera si es preterido en beneficio de otro legitimario de igual
derecho, y la efectiva si es preterido en provecho de un extrao. O en
palabras de Elorriaga: el tipo de legtima que el preterido puede
reclamar es diferente segn como haya dispuesto de los bienes el
causante. Si dej todo a un tercero, el preterido puede reclamar la
legtima efectiva, es decir la mitad legitimaria ms la cuarta de mejoras,
pero no la cuarta de libre disposicin, pues en esta parte, los terceros
estarn bien instituidos como herederos. Por el contrario, si se ha
omitido a uno de los legitimarios en beneficio de otros, el omitido tiene
derecho solamente a la legtima rigorosa, pero no a la efectiva, puesto
que el resto de los legitimarios estaran bien instituidos como herederos
en esa parte, al haber sido beneficiados por la cuarta de mejoras y por la
parte de libre disposicin.55 Para Elorriaga, adhiriendo a Somarriva, el
preterido no requiere de la accin de reforma de testamento, por ser
innecesaria. La accin de que dispone es la de peticin de herencia. Es
un heredero privado de la posesin de los bienes que le caben en la
herencia; en cambio, no se le ha negado su carcter de heredero. Sin
embargo, advierte Elorriaga, la reciente jurisprudencia de la Corte
Suprema ha resuelto que el heredero preterido debe ejercer la accin de
reforma de testamento. Al efecto, expresa una sentencia de 7 de mayo
de 2003: silenciada como fue en el testamento mencionado y
entendindose heredera legitimaria del causante, a fin de asegurar la
asignacin forzosa que le caba en el bien hereditario motivo de los
legados, debi, como efectivamente lo hizo en esta causa por la va de la
reconvencin, ejercer la accin de reforma en su favor del referido
testamento, de acuerdo con lo previsto en el artculo 1216 del Cdigo
Civil, la cual, como se explic fue rechazada por los jueces de fondo por
estar prescrita. El criterio es parecido, destaca Elorriaga, en la
sentencia de la Corte Suprema de fecha 2 de junio de 1999.56
En verdad, seala Rodrguez Grez, no existe contradiccin alguna entre
los autores. Si el heredero instituido en la ley por efecto de la pretericin
no tiene la posesin de su asignacin, deber deducir accin de peticin
de herencia; pero si no se discute su calidad de heredero y se le da la
posesin de su herencia, no deducir accin alguna.57

En sntesis, pueden producirse tres situaciones:

1 El testamento del causante no lesiona la legtima rigorosa o efectiva
en su caso, y el heredero entra en posesin de los bienes que componen
su asignacin, evento en que no necesita deducir accin alguna en
defensa de sus intereses.
2 El testamento del causante no lesiona la legtima rigorosa o efectiva
en su caso, y el heredero no est en posesin de los bienes que
componen su herencia, situacin ante la cual deber deducir accin de
peticin de herencia, sustentndola en su calidad de heredero
legitimario instituido en la ley;
3 El testamento del causante, junto con preterir al legitimario, contiene
disposicin de bienes que lesionan la legtima rigorosa, en cuyo caso
deber deducirse accin de reforma del testamento para que sea
considerado heredero en su legtima. Puede deducir tambin, junto a la
anterior, accin de peticin de herencia si el legitimario est privado de
los bienes que componen su asignacin.
Como se observa, donde corresponde, no existe incompatibilidad entre
ambas acciones, siendo la primera -reforma de testamento- la base
lgica de la segunda -de peticin de herencia.
- Plazo de que dispone el legitimario para reclamar su asignacin.
Siguiendo los tres supuestos anteriores, no requiere de plazo alguno si la
pretericin no va acompaada de una disposicin que lesiona su
asignacin y el legitimario entra en posesin de los bienes que
componen su herencia (en tal caso, no hay nada que reclamar).
Si el preterido es lesionado en su legtima por otras disposiciones del
testamento del causante, podr deducir accin de reforma de
testamento, para lo cual dispondr de cuatro aos contados desde el da
en que tuvo conocimiento del testamento y de su calidad de legitimario.
Finalmente, si no ha podido entrar en posesin de los bienes que
corresponden a su legtima, dispondr de diez aos o de cinco aos
segn el poseedor de esta herencia sea o no heredero putativo en los
trminos del art. 704 inc. final. Todo lo dicho se desprende de lo previsto
en los arts. 1216 y 1269.
Las asignaciones, en general, y las legtimas, en especial, estn
protegidas por
acciones que permiten que el titular pueda reclamarlas cuando le son
negadas o
indebidamente menoscabadas.
Cuatro son estas acciones:
a) La accin de reforma de testamento: establecida en funcin de los
intereses de los
legitimarios.
b) La accin de peticin de herencia: que pueden hacer valer todos los
asignatarios,
cualesquiera que sean la calidad y la fuente de sus derechos.

c) La accin reivindicatoria: sujeta a las normas generales y que tambin

puede deducir un
asignatario para perseguir las cosas que componen su asignacin
cuando no se halla en
posesin de ellas.
d) Las acciones posesorias.
2.- Accin de reforma de testamento.
a) Naturaleza de la accin.
Hemos hecho presente que el legislador ampara las asignaciones
forzosas, y en
especial las legtimas, por medios directos e indirectos; el principal
medio indirecto de
amparar las legtimas y mejoras est constituido por los acervos
imaginarios. La accin de
reforma del testamento es el medio directo y eficaz que otorga el
legislador a los
asignatarios forzosos para amparar y defender sus legtimas y mejoras.
La accin de reforma de testamento no es una accin de nulidad. Su
objetivo, como
explicaremos, es modificar las disposiciones testamentarias del
causante, para hacer
prevalecer las disposiciones de la ley en materia de asignaciones
forzosas, pero slo
respecto de las legtimas y las mejoras.
Se trata en consecuencia de una accin de inoponibilidad, puesto que el
testamento
no empece, en la parte que sobrepasa las asignaciones protegidas, a los
herederos
preteridos.
De aqu que el testamento del causante surta todos los efectos que
corresponden,
con la salvedad de aquellas disposiciones que, de llevarse a cabo,
lesionaran las
asignaciones amparadas en la ley.
Por consiguiente, el juez, al acoger la accin de reforma de testamento,
debe
establecer claramente qu asignaciones voluntarias se modifican o no
tendrn efecto.
b) Concepto y elementos de la accin.
Del art. 1216, pueden extraerse los elementos de esta accin:
b.1) La accin slo ampara a los legitimarios.
b.2) El supuesto bsico de la accin consiste en que al asignatario no se
le haya dejado lo

que por ley le corresponde. Esta caracterstica confirma que, en verdad,

las asignaciones
forzosas no las hace el testador sino la ley y que esta disposicin
prevalece por sobre la
voluntad expresa del causante.
b.3) La accin tiene por finalidad que se reforme el testamento en
favor de los
asignatarios forzosos. Ello implica que mediante esta accin, se
armonizan las asignaciones
voluntarias con las asignaciones forzosas, prevaleciendo siempre las
establecidas por la ley,
sobre las instituidas por el causante en su testamento.
Teniendo presente estos elementos, Rodrguez Grez define la accin de
reforma de
testamento como una accin de inoponibilidad concedida a los
legitimarios, en defensa de
la legtima rigorosa o efectiva en su caso, para hacer prevalecer estas
asignaciones por
sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante en su
testamento, a fin de que slo
subsistan stas en cuanto no afecten a aquellas.
Somarriva, por su parte, seala que es aquella que corresponde a los
legitimarios o a
sus herederos, en caso de que el testador en su testamento no les haya
respetado las
legtimas o mejoras, segn los casos, para pedir que se modifique el
testamento en todo lo
que perjudique dichas asignaciones forzosas.
c) Caractersticas de la accin de reforma de testamento.
c.1) Es una accin de inoponibilidad, cuyo objeto es hacer prevalecer las
asignaciones
forzosas por sobre las asignaciones voluntarias hechas por el causante
en su testamento. La
accin ataca la eficacia de las asignaciones voluntarias, en cuanto stas
afectan las
asignaciones forzosas. Los asignatarios voluntarios, en consecuencia,
slo llevarn aquella
parte de su asignacin que no lesione las asignaciones forzosas.7
c.2) Es una accin personal. La accin corresponde al legitimario
lesionado en todo o parte
de su asignacin por efecto de la voluntad expresa del causante,
expresada en su
testamento. Esta accin, por lo mismo, deber intentarse en contra de
los asignatarios
voluntarios cuyas asignaciones sobrepasen aquellas protegidas por la
ley. As, por ejemplo,

si el causante asigna expresamente toda la mitad legitimaria a uno de

sus hijos, teniendo
tres, la accin debe interponerse contra aqul hijo asignatario de toda la
mitad legitimaria,
con el objeto que su asignacin se reduzca a un tercio de la mitad
legitimaria.
Para Somarriva, la accin tambin procedera si el testador, teniendo
uno o ms
hijos, por ejemplo, otorga testamento en el cual instituye como heredero
universal a su
amigo Juan. El legitimario o legitimarios (hijos, en el ejemplo), debern
dirigir su accin de
reforma en contra de Juan, que fue instituido heredero universal en el
testamento en
perjuicio de sus legtimas. Pero a juicio de Rodrguez Grez, en el caso
anterior, si el causante en su testamento, teniendo hijos, instituye
heredero universal a un tercero con quien no tiene vnculo de parentesco
alguno, no sera necesario que los legitimarios deban
deducir accin de reforma de testamento, ya que en tal evento, se
entiende que el heredero
universal ha sido llamado a la parte de que el causante ha podido
disponer libremente,
existiendo perfecta compatibilidad y concordancia entre la disposicin
testamentaria
voluntaria y las asignaciones forzosas.
La accin de reforma de testamento difiere de la accin de peticin de
herencia, que
corresponde a los herederos desprovistos de la posesin de la herencia.
La accin de
peticin de herencia es una accin tpicamente real que puede dirigirse
en contra de
cualquier persona que est poseyendo la herencia a ttulo de heredero.
En cambio, la accin
de reforma de testamento es personal, pues debe intentarse en contra
de los asignatarios
instituidos en perjuicio de las asignaciones forzosas.
c.3) Es una accin patrimonial, esto es, dados sus fines, es susceptible
de avaluacin
pecuniaria. Persigue la accin un fin de carcter econmico, un beneficio
apreciable en
dinero. Esta caracterstica trae consigo ciertas consecuencias: la accin
es renunciable,
transferible, transmisible y prescriptible.
Analizaremos estas consecuencias en las siguientes caractersticas.
c.4) Es una accin renunciable. Tratndose de una accin personal que
mira el solo inters

del asignatario forzoso, y no estando su renuncia prohibida por la ley, es

aplicable el art. 12.
Advierte sin embargo Rodrguez Grez, que la renuncia de la accin slo
podra provenir de
un asignatario plenamente capaz. Ello, conforme al art. 1216, segn el
cual el plazo de
prescripcin (o de caducidad, en opinin de Rodrguez Grez) establecido
en la ley se cuenta
desde el da en que el asignatario tome personalmente la administracin
de sus bienes. Esta
norma es claramente indicativa de que el amparo legal que se brinda al
asignatario se
extiende especialmente a los que estn privados de administrar sus
bienes. De all que esta
accin slo pueda renunciarla el titular, personalmente y siendo capaz.
Si la ley ha
consignado en forma expresa que el plazo de prescripcin (o de
caducidad) de 4 aos slo
corre contra el legitimario capaz de administrar sus bienes, es obvio que
tambin slo ste
puede renunciar la accin.
En definitiva, la accin de reforma de testamento ser renunciada si el
legitimario
perjudicado con el testamento otorgado por el testador acepta ste lisa
y llanamente. De
acuerdo con las reglas generales, la renuncia podr ser expresa o tcita.
Como subraya Elorriaga, la accin slo podr ser renunciada una vez que
se haya
abierto la sucesin y se conozca el testamento. Una renuncia efectuada
en vida del causante
importa un acto que trata sobre el derecho a suceder a una persona viva
y, por lo mismo,
contiene objeto ilcito conforme al artculo 1463. Ello sera tanto como
que el legitimario
renunciara anticipadamente a su asignacin.
c.5) Es una accin transferible y transmitible. El asignatario forzoso, a
partir del
fallecimiento del causante, puede transferir sus derechos en la sucesin.
En tal evento, se transfieren con estos derechos las acciones que le
competen al legitimario. Se entiende que
para entablar la accin, no basta con transferir la accin, sino que la
calidad de legitimario.
La accin es tambin transmisible, como queda en evidencia con el
tenor del art. 1216. De
tal forma, al fallecimiento del asignatario forzoso, ste transmite sus
derechos, y entre ellos,

la accin de reforma de testamento que podr intentar el sucesor del

legitimario.
La Corte Suprema tuvo ocasin de fallar el siguiente caso: un hijo fue
desheredado
en forma ilegal por su madre. Falleci el hijo sin haber intentado la
accin de reforma,
dejando como heredero a su padre. Este, como heredero del hijo,
entabl la accin de
reforma en contra del testamento de la madre. La Corte, aplicando el art.
1216, reconoci
que la accin estaba bien intentada.
c.6) La accin es prescriptible, al decir de Somarriva. Su prescripcin,
contemplada en el
art. 1216, presenta algunas particularidades. Dos son las circunstancias
exigidas por la ley
para que empiece a correr el plazo de prescripcin:
Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en el cual se
les desconoce
sus legtimas;
Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios.
Se plantea al respecto la duda de saber a quin corresponder probar el
momento en
que ha comenzado a correr el plazo de prescripcin: si a los legitimarios
o a los asignatarios
establecidos en perjuicio de sus asignaciones forzosas. El problema se
presenta porque al
actor (en este caso, al legitimario) le corresponde probar los
presupuestos de su accin, o
sea, los hechos en que funda sta, y entre ellos, podra considerarse
incluido el plazo
concedido por la ley para intentar la accin de reforma. En efecto, el art.
1216 utiliza la
expresin dentro de, que caracteriza los plazos fatales. Correspondera
entonces a los
legitimarios probar que se halla vigente el plazo para intentar su accin,
o sea, el momento
en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de
legitimarios.
No le parece sta la interpretacin correcta a Somarriva. Seala que
debe aplicarse
el art. 1698, regla fundamental del Onus probandi. Entonces, si el
asignatario
demandado por los legitimarios opone la excepcin de prescripcin, a l
le corresponder
probar que realmente ha existido prescripcin y para ello deber
acreditar el momento en el

cual los legitimarios tuvieron conocimiento del testamento y de su

calidad de tales.
Estamos entonces, prosigue Somarriva, dado el plazo de 4 aos, ante
una
prescripcin especial, de aquellas a que se refiere el art. 2524. Y siendo
una prescripcin
especial, no debera suspenderse en favor de los incapaces, pues el
precepto citado dispone
que estas acciones corren en contra de toda persona.
Sin embargo, la accin de reforma hace excepcin a este principio,
atendido el tenor
del art. 1216. Dicho de otra manera, en este caso, a pesar de ser sta
una prescripcin de
corto plazo, se suspende en favor de los incapaces, y no comienza a
correr sino desde que
cesa la incapacidad. Se pregunta Elorriaga hasta cundo podra estar
pendiente este plazo.
Ante la eventualidad de que pasen muchos aos antes de que el
legitimario adquiera plena
capacidad, existe un plazo mximo de espera al estilo de la regla
establecida en los
artculos 1692, inciso 3, 1754, inciso 4 o 2520, inciso 2, segn a cual
el plazo no puede
pasar de diez aos? Los autores agrega Elorriaga-, no establecen este
plazo mximo, de lo
cual debiera colegirse que podra estar permanentemente suspendido.
Sin embargo, atendidos los criterios de certeza y seguridad jurdica, no
le parece una conclusin
aceptable, resultando mucho ms lgico estimar que el plazo de
prescripcin no puede
pasar de diez aos.
Finalmente, consigna Somarriva, en los plazos de prescripcin del art.
1216 tenemos
la explicacin del art. 1209, en cuya virtud los hechos constitutivos de
las causales de
desheredamiento si bien deben ser siempre acreditados en vida del
testador o despus de su
fallecimiento, ello no es necesario si el desheredado no reclama de su
desheredamiento en
el plazo de 4 aos contados desde la apertura de la sucesin o desde
que cesa la
incapacidad. Los dos preceptos estn en perfecta armona, porque la
accin propia que
tienen los legitimarios para reclamar de un desheredamiento ilegal es la
reforma del
testamento. Pasado el plazo de 4 aos, ya no hay necesidad de acreditar
las causales de

desheredamiento, pues el afectado ya no puede reclamar contra tal

desheredamiento.
Rodrguez Grez estima, a diferencia de Somarriva, que se trata de una
accin sujeta
a caducidad. Recuerda que la razn para darle este carcter es la
expresin de la ley en
cuanto a que la accin podr intentarse dentro de los cuatro aos
contados desde el da...
(art. 1216). Tiene presente que la accin de reforma de testamento no
puede intentarse
despus de 4 aos a partir del da en que se tuvo conocimiento del
testamento y de la
calidad de legitimario. Por consiguiente, el juez podra, sin necesidad de
oponerse la
prescripcin, negar lugar a dicha accin si en los autos respectivos
existe constancia
evidente de que han transcurrido ms de 4 aos contados en la forma
que la ley establece.
Si lo que decimos es efectivo -seala Rodrguez Grez-, y el tribunal est
facultado para
rechazar la demanda sin que se haya opuesto la excepcin de
prescripcin, ciertamente que
la accin caduca y no prescribe.
La cuestin tiene importancia, pues la excepcin de prescripcin debe
ser opuesta
por quien tiene inters en ello (el demandado, en este caso). La
caducidad puede ser
alegada por el interesado o declarada de oficio por el juez cuando
constan los elementos en
que ella se funda. A criterio del autor citado, es esta la situacin en que
se encuentra la
accin de reforma de testamento transcurridos que sean los 4 aos.
En relacin al art. 1209, inciso 2, agrega Rodrguez Grez, si la ley ha
sealado que
en este caso no ser necesaria la prueba para acreditar la causal de
desheredamiento, es
porque, respecto del legitimario desheredado, caduc la accin
mediante la cual poda
reclamar su legtima. Si el plazo consignado en el art. 1216 fuere de
prescripcin y no de
caducidad, la situacin de este legitimario quedara sin explicacin, ya
que para privarlo de
su derecho de reforma de testamento debera oponerse y declararse la
prescripcin, todo lo
cual no se concilia con lo dispuesto en el art. 1209, inciso 2.
La cuestin acerca de determinar si estamos ante una accin de
prescripcin o de

caducidad tiene tambin importancia, en lo concerniente al peso de la

prueba. Tal como
consignamos, Somarriva estima, invocando el art. 1698, que es al
asignatario demandado
por los legitimarios a quien le corresponder probar que realmente ha
existido
prescripcin. Rodrguez Grez, por el contrario, postula que quien deduce
la accin de
reforma est obligado a acreditar los presupuestos de la misma; entre
stos, que ella se
encuentra vigente y no ha caducado. Seala que ser quien interponga
la accin aqul que - en el evento de que hayan transcurrido ms de 4
aos contados desde la apertura de la
sucesin- deba probar que la accin est vigente (no caducada); por
ende, deber acreditar
que el testamento lleg posteriormente a su conocimiento o que tuvo
conocimiento de su
condicin de legitimario despus de la apertura de la sucesin (este
ltimo caso no es
extrao, ya que puede una persona ser reconocida como hijo en el
testamento e ignorar su
apertura y publicidad, en cuyo evento no estar en situacin de ejercer
sus derechos por
desconocer los presupuestos en que se funda). Concluye que la
terminologa del art. 1216
no deja duda alguna de que, aceptando de que se trata de un plazo de
caducidad, habr de
ser el actor quien deber acreditar los hechos en que se funda la
vigencia de la accin.
Por consiguiente, el peso de la prueba se invierte segn el plazo
consignado en el
art. 1216 sea de prescripcin o de caducidad.
Un ltimo aspecto de esta controversia, dice relacin a que el plazo, si es
de
caducidad, slo corre contra persona capaz. Recordemos que Somarriva
concluye que la
suspensin que establece el art. 1216, es una excepcin a las normas
generales, en cuanto a
que la prescripcin de corto plazo no se suspende.20 Por su parte,
Rodrguez Grez consigna
que siendo el plazo del art. 1216 de caducidad, forzoso es inferir que
ste slo corre contra
personas capaces. Ello es perfectamente concordante con lo dispuesto
en el art. 1209.
A propsito del caso anterior, se pregunta Rodrguez Grez hasta qu
momento

puede deducirse tilmente la accin de reforma de testamento. Cree

este autor que la
suspensin del plazo (sea de caducidad o de prescripcin) slo puede
alegarse hasta que
opere la prescripcin adquisitiva de la asignacin, lo cual ocurrir cuando
ella est siendo
poseda por un tercero (sea asignatario forzoso, voluntario o un tercero
ajeno a la sucesin).
Recordemos que si el poseedor ha obtenido un reconocimiento judicial
(art. 704), la
prescripcin operar en el plazo de 5 aos; en caso contrario, la
prescripcin adquisitiva
operar en el plazo de 10 aos (arts. 1269 y 2512). Piensa Rodrguez
Grez que la solucin
no puede ser otra, ya que una cosa es la accin de reforma de
testamento y otra muy distinta
es la prescripcin adquisitiva de la herencia, la que, al culminar, como es
lgico, deja sin
efecto prctico la accin de reforma de testamento. En tal hiptesis, el
legitimario, puede
invocar la accin de reforma de testamento -la cual estara vigente-,
pero perder la
asignacin y los bienes que la componen por obra de la prescripcin
adquisitiva que
invocar un tercero poseedor.
Elorriaga adhiere a la tesis de Somarriva y que postula el resto de la
doctrina, con
exclusin de Rodrguez Grez-, en cuanto a que se trata de una accin
prescriptible.
c.7) Se trata de una accin de lato conocimiento. No tiene un
procedimiento especial
sealado en la ley. No se encuentra tampoco en ninguno de los casos a
que se refiere el art. 680 del Cdigo de Procedimiento Civil, ni requiere
de una tramitacin breve y sumaria.
c.8) La accin es de competencia de la justicia ordinaria. El juicio a que
da lugar la accin
de reforma de testamento es de competencia exclusiva de la justicia
ordinaria y se
encuentra entre aquellas materias de que trata el art. 1330. Cabe indicar
que para intentar la accin, no es necesario que previamente se entable
un juicio para acreditar la calidad delegitimario, para, enseguida,
dilucidado este punto, entablar la accin de reforma de
testamento. En el mismo pleito, si se niega por el demandado la calidad
de legitimario, se
discute este punto fundamental para que prospere la accin de reforma.
Y sta ser acogida

o no, segn si se logra acreditar la calidad de legitimario. As lo ha

reconocido la
jurisprudencia.
Tampoco es necesario que se efecte previamente la particin de bienes
para
acreditar la violacin de las legtimas.
c.9) La accin puede deducirse conjuntamente con la accin de peticin
de herencia. Ella
puede -y debe- oponerse conjuntamente con la de peticin de herencia
(accin real para
recuperar la herencia ocupada por otro en calidad de poseedor), a fin de
que quien la intenta
pueda recuperar los bienes que componen la asignacin. De otro modo,
la sentencia slo
habilitar al ganancioso para reclamar tales bienes mediante la
interposicin de otra accin.
La accin de reforma es declarativa, al limitarse a reconocer que el
demandante es
legitimario y que el testamento del causante debe modificarse
reconociendo los derechos
que le asisten en la sucesin. Por lo tanto, esta accin no permite
recuperar los bienes que
componen la asignacin si ellos estn en poder de otros asignatarios o
de terceros.25
d) Objeto de la accin de reforma de testamento.
Mediante el ejercicio de la accin, se puede solicitar la modificacin del
testamento
del causante, para el pleno y cabal reconocimiento del derecho que
corresponde:
d.1) En la legtima rigorosa o efectiva; y
d.2) En la cuarta de mejoras.
Analizaremos estos distintos objetivos de la accin:
d.1) La accin de reforma puede perseguir la legtima rigorosa o
efectiva, segn los casos.
As est indicado en el art. 1217. El legitimario reclamar su legtima
rigorosa, siempre si
es ascendiente, y si es descendiente o cnyuge sobreviviente del
causante, cuando sus
derechos han sido desconocidos en favor de otros legitimarios de igual
derecho, y la
efectiva, cuando han sido violados en favor de terceros extraos que no
son legitimarios.
Por ejemplo (siguiendo a Somarriva), el testador tena dos hijos, B y C, y
en el
testamento instituye heredero universal a B y deja un legado de un
automvil a C. Este

puede intentar la accin de reforma del testamento, pues se ha violado

su legtima, pero
mediante ella reclamar la legtima rigorosa, pero no la efectiva. Y ello
porque B est mal
instituido como heredero universal en la mitad legitimaria, pues de ella
slo le corresponde
la mitad, pero no en el resto de la herencia, ya que el testador poda
dejarle ntegra la parte
de mejoras y de libre disposicin; en esta parte, no se reforma el
testamento, y por ello es
que C slo puede reclamar su legtima rigorosa.
En cambio, si en el mismo ejemplo, el testador instituye heredero
universal a su
amigo D, dejando sendos legados a sus hijos B y C, stos pueden
reclamar mediante la
accin de reforma la legtima efectiva, pues les han sido desconocidas
tanto su mitad
legitimaria como la cuarta de mejoras. Pero no pueden reclamar toda la
herencia, por cuanto en la parte de libre disposicin D est bien
instituido como heredero. En efecto,
mediante la accin de reforma de testamento jams podr reclamarse la
parte de libre
disposicin, porque el testador puede destinarla a quien quiera. La
accin de reforma slo
procede cuando el testador no respeta las asignaciones forzosas.
A su vez, en conformidad al art. 1217, inciso 2, el legitimario
indebidamente
desheredado tendr derecho para que subsistan las donaciones entre
vivos comprendidas en
la desheredacin. Ello, porque en conformidad al art. 1210 el
desheredamiento deja sin
efecto las donaciones hechas por el causante al desheredado. En
consecuencia, el ltimo, al
reclamar de su desheredamiento mediante la accin de reforma, podr
exigir dichas
donaciones.
Rodrguez Grez discrepa de la conclusin de Somarriva, en orden a la
interposicin
de la accin de reforma de testamento por parte del desheredado, como
lo veremos.
Elorriaga se pliega a la opinin de Somarriva. Hacindose cargo del
planteamiento de
Rodrguez Grez, seala que de aceptarlo, ello implicara suponer que la
desheredacin no
produce efectos sino hasta que se termine el juicio en que se acredita la
causal invocada

para ello. Sin embargo, Elorriaga considera que el desheredado, por el

solo hecho del
desheredamiento, queda excluido de la sucesin, y si l lo estima, podr
impugnar ese
desheredamiento, precisamente a travs de la accin de reforma de
testamento.
d.2) La accin de reforma puede perseguir la cuarta de mejoras: art.
1220.
Si el que tiene descendientes, ascendientes o cnyuge sobreviviente
deja todo o
parte de la cuarta de mejoras a otras personas, procede la accin de
reforma del testamento.
De tal forma, esta accin tambin sirve para amparar la cuarta de
mejoras cuando el
testador la distribuye entre otras personas que aquellas a quienes por
ley les corresponde.
Pero es necesario tener presente que en este caso la accin de reforma
corresponde
slo a los legitimarios y no a todas las personas que pueden ser
beneficiadas con las
mejoras. Dicho de otro modo, no pueden intentar la accin de reforma
de testamento los
descendientes que pudieron ser favorecidos con la cuarta de mejoras y
no lo fueron, si no
son legitimarios. La razn de lo anterior es muy sencilla: sin inters no
hay accin, y si
queda sin efecto la disposicin ilegal de la cuarta de mejoras hecha por
el testador, se
aplicarn en esta parte las reglas de la sucesin intestada, y la cuarta de
mejoras beneficiar
exclusivamente a los legitimarios.
e) Legitimidad activa y pasiva en la accin de reforma de testamento.
e.1) Legitimidad activa: slo la tienen los legitimarios.
Interesante resulta definir -seala Rodrguez Grez- la situacin del
desheredado por
clusula testamentaria del causante. El desheredado, a juicio de este
autor (y a diferencia de
lo que opinan Somarriva y Elorriaga, como vimos) no necesita deducir
accin de reforma
de testamento. En efecto, no es ello necesario, puesto que:
Al fallecimiento del causante, si no se ha probado y calificado en juicio
ordinario la
causal de desheredamiento, deber reclamar su asignacin y los
interesados en excluirlo sern los llamados a entablar demanda en su
contra, conforme al art. 1209,
inciso 1.

 Mientras no exista juicio entre los interesados en probar y calificar la

causal, el
asignatario desheredado no puede ser excluido de la sucesin.
Deducida demanda, operar el art. 1330, debiendo el juez (en juicio
ordinario)
decidir su derecho a la sucesin.
Si la causal de desheredamiento ha sido probada en vida del testador,
quedar
automticamente excluido de la sucesin y no habr llamamiento a
suceder.
Finalmente, si el desheredado no reclama su asignacin y deja pasar 4
aos, perder
su derecho a la asignacin forzosa que le corresponda, sin que sea
necesaria prueba
de los hechos constitutivos de la causa ni su calificacin por el tribunal
competente.
e.2) Legitimidad pasiva: la accin de reforma se dirige contra los
asignatarios forzosos o
voluntarios que han sido favorecidos en el testamento, con violacin de
las asignaciones
forzosas. En consecuencia, cualquier asignatario, sea ste forzoso o
voluntario, favorecido
por el testador con una asignacin que sobrepase las asignaciones
protegidas por la ley,
puede ser sujeto pasivo de la accin.
f) Accin de reforma de testamento y pretericin.
La pretericin, como se estudi en su oportunidad, puede ser lesiva y no
lesiva. Es
lesiva, cuando pasando en silencio al legitimario se dispone de los
bienes de la herencia en
perjuicio de su asignacin forzosa, como ocurre cuando junto con
ignorarse a un legitimario
se instituye un heredero al cual se le asigna ntegramente la mitad
legitimaria. En este caso,
el preterido deber interponer accin de reforma de testamento para
que se le reconozca su
calidad de legitimario y se repare la lesin y pretericin de que ha sido
objeto.
La pretericin no es lesiva tanto cuando, no obstante el silencio del
testador respecto
de su legitimario, no se ha afectado su asignacin forzosa con las otras
disposiciones, como
cuando el testador, omitiendo toda referencia al legitimario, slo dispone
de la parte que la
ley califica de libre disposicin.
En consecuencia, la pretericin puede dar lugar a la accin de reforma
de testamento

si ella va acompaada de una lesin efectiva a la asignacin legtima. De

lo contrario,
siguiendo lo previsto en el art. 1218, el legitimario se entender
instituido como heredero
en su legtima.
g) Accin de reforma de testamento y accin de peticin de herencia.
Conviene sealar la relacin que puede existir entre ambas acciones.
Hemos visto
que mediante la accin de reforma de testamento, se persigue modificar
ste para hacer
prevalecer sobre sus disposiciones, las asignaciones forzosas, cuando
stas han sido
lesionadas por el testador. Se trata, por lo tanto, de una accin personal
y que busca la declaracin de que el demandante es titular de su
asignacin forzosa y que ella debe
pagarse ntegramente con desmedro de las disposiciones testamentarias
del causante.
Ahora bien, si los bienes que componen la asignacin forzosa estn en
poder de un
tercero en carcter de poseedor, para recuperar dichos bienes deber
deducirse la accin de
peticin de herencia, destinada a sacar materialmente los bienes
disputados de manos del
poseedor.
Por el contrario, si los bienes que integran la asignacin forzosa no estn
siendo
posedos por un tercero, no ser necesario deducir esta accin (por
ejemplo, si estn en
poder de un albacea).
Observamos en consecuencia que la accin de reforma de testamento es
una accin
personal, mientras que la segunda es una accin real.
La primera se dirige contra los asignatarios favorecidos en desmedro de
la legtima;
la segunda, se dirige contra cualquiera que est en posesin de los
bienes que componen la
herencia.
Se ha fallado que ambas acciones pueden deducirse conjuntamente,
siendo la de
reforma de testamento el supuesto en que se basa la accin de peticin
de herencia
(recordemos que igual cosa sucede entre la nulidad y la reivindicacin: la
primera, accin
personal, ser el supuesto de la segunda, accin real).
Adems, la interposicin de la accin de peticin de herencia permitir
interrumpir
la prescripcin si la herencia est siendo poseda por un tercero.

Accion de peticion de herencia.

a) Concepto y generalidades.
Trata de esta accion el parrafo IV del Titulo VII, arts. 1264 y siguientes.
La doctrina
proporciona diversas definiciones de dicha accion.
Somarriva senala que es aquella que compete al heredero para obtener
la restitucion
de la universalidad de la herencia, contra el que esta poseyendo,
invocando tambien la
calidad de heredero.
Dominguez Benavente y Dominguez Aguila la definen como aquella
accion que se
concede al dueno de una herencia para reclamar su calidad de tal, sea
contra quien posee en
su totalidad o en parte, como falso heredero; o parcialmente de quien
siendo
verdaderamente heredero, desconoce este caracter al peticionario, a
quien tambien le
corresponde; o, en fin, contra el que posea o tenga cosas singulares que
componen la
herencia, a titulo de heredero.
Rodriguez Grez, por su parte, la define como aquella accion mediante la
cual el
dueno de una herencia reclama la posesion de la misma de un falso
heredero, a fin de que
reconociendosele tal calidad, se le restituyan todos los bienes que
componen la
universalidad de su dominio. Lo que importa destacar, dice este autor,
es el hecho que la
accion la ejerce quien tiene derecho a una herencia de la cual no esta en
posesion, para que
se le restituya la universalidad juridica por parte de quien la detenta
como poseedor.
Elorriaga, senala que es una accion real que la ley confiere al heredero
que no esta
en posesion de la herencia, en contra del que la posee tambien a titulo
de heredero, para que
al demandante se le reconozca su derecho a ella y en atencion a dicha
calidad le sean
restituidos los bienes corporales e incorporales que la componen.
La accion corresponde a todos los asignatarios a titulo universal o
herederos,
cualquiera que sea su calidad (testamentarios, intestados, forzosos,
semiforzosos). Se trata

de un recurso instituido por la ley en favor de quienes estan privados de

su herencia,
teniendo derecho a ella.
En el fondo, se trata de una verdadera accion reivindicatoria, pero
referida a una
universalidad juridica: la herencia.
Los principales elementos de esta accion, pueden resumirse de la
siguiente manera:
1o Se trata de una accion que se concede a quien tiene derecho sobre
una herencia,
cualquiera que sea el titulo de ella.
2o La accion de peticion de herencia supone que la herencia esta
ocupada por otra persona
en calidad de heredero. Hay un tercero que posee la herencia alegando
su calidad de falso
heredero. La accion enfrenta entonces un heredero verdadero con un
falso heredero.
3o La accion tiene como objeto preponderante que, reconociendose el
derecho a la herencia,
se restituya al verdadero heredero la totalidad de las cosas que
componen la universalidad
juridica.
b) Naturaleza de la accion de peticion de herencia.
Se trata de una accion de restitucion, es decir, se trata de una accion
reivindicatoria que tiene por objeto una universalidad juridica, la
herencia.
Recordemos que la accion reivindicatoria solo puede deducirse respecto
de las cosas
singulares y de cuotas determinadas de una cosa singular (arts. 890 y
892); la misma ley
dispone que los derechos reales pueden reivindicarse, excepto el
derecho de herencia
(art. 891). De aqui arranca el establecimiento de una accion especial
concedida al verdadero
heredero para que pueda reivindicar su derecho de herencia.
c) Caracteristicas de la accion de peticion de herencia.
c.1) Es una accion real.
c.2) Es una accion divisible.
c.3) Es una accion universal en cuanto a su objeto. Discrepancia
doctrinaria acerca de si es
una accion mueble o inmueble.
c.4) Es una accion patrimonial, con todas las consecuencias juridicas que
de ello derivan.
c.5) Es una accion originaria.
c.1) Es una accion real.
Estamos ante un tipico caso de accion real, pues estas, conforme al art.
577, son las

que nacen de los derechos reales. Y la accion de peticion de herencia

emana de un derecho
real, cual es precisamente el derecho real de herencia. La accion de
peticion de herencia se
entablara respecto de la persona que esta poseyendo la herencia,
quienquiera que ella sea.39
c.2) Es una accion divisible.
Es perfectamente divisible en el sentido que le correspondera a cada
heredero por
separado. Si existe un solo heredero, el exigira toda la masa hereditaria.
Pero si existen
varios herederos, cada uno de ellos, por su cuota en la herencia, podra
deducir la accion.
Algunos autores sostienen que la accion es indivisible en cuanto es
posible que un
coheredero demande la totalidad del haz hereditario poseido por quien
carece de derecho en
el. En tal caso, se dice, no podria el tribunal rechazar la demanda
aduciendo que se tiene
una asignacion hereditaria limitada a solo una parte de la sucesion,
salvo que el demandado
se excepcionare probando que el tiene derecho a una parte de la misma.
Asi, los
Dominguez, para quienes el demandado no puede pretender que la
accion sea desestimada,
a pretexto de que el actor no es el unico heredero. Este no es argumento
para que la
demanda sea desestimada. Por eso es indivisible.
Rodriguez Grez no es de la misma opinion. Afirma que aquel que
interpone la
accion de peticion de herencia debe acreditar su derecho a la herencia
ocupada por otro
(art. 1264). Si el actor demanda la totalidad de la herencia y solo
acredita derecho a una
parte, el tribunal no puede acoger la demanda, ya que estaria
concediendo la posesion de
una cuota de la herencia que no corresponde al dominio invocado por el
titular. En tal
evento, cree este autor que la sentencia no debe extenderse mas alla
del derecho que pruebe
el actor.
c.3) Es una accion universal en cuanto a su objeto. Discrepancia
doctrinaria acerca de si es
una accion mueble o inmueble.
La accion de peticion de herencia recae en una universalidad juridica. La
existencia

misma de la accion se justifica por el hecho de que no puede

perseguirse una universalidad
juridica mediante la interposicion de una accion reivindicatoria. A su vez,
se ha fallado que
el legatario no tiene derecho a la accion de peticion de herencia,
precisamente porque el
legado comprende bienes determinados.
Para Somarriva, se trata de una accion mueble. Tiene presente que la
accion tiene
caracter universal, pues tiene por objeto recuperar el haz hereditario, la
universalidad de la
herencia. En consecuencia, dice este autor, debemos catalogar la accion
como una accion
mueble, porque el derecho de herencia en si mismo no puede ser
considerado como
inmueble, aun cuando en la masa de bienes existan bienes raices. Ello,
porque la
universalidad de la herencia constituye algo distinto de los bienes que la
componen. Por lo
tanto, aplicando el art. 580, debe reputarse la accion como mueble.
Rodriguez Grez por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se
inclina por
una solucion diversa. En su opinion, no existe razon alguna para sustraer
la regulacion de
esta materia de lo previsto en el art. 580. Senala que la doctrina
mayoritaria (Somarriva
entre otros), para ser coherente, debiera concluir que siendo el estatuto
de los bienes
muebles la regla general, este es el que debe aplicarse, cualquiera sea
el contenido o los
bienes que integran el derecho real de herencia. No debiera dicha
doctrina recurrir al art.
580, pues en este se distingue entre acciones muebles e inmuebles.
Recuerda que el punto
tambien se ha debatido a proposito de la tradicion del derecho real de
herencia. En esa
materia, Jose Ramon Gutierrez (a quien adhiere Rodriguez Grez) sostiene
que a este
derecho se le aplica el art. 580, pudiendo en consecuencia ser calificado
de mueble o
inmueble. Leopoldo Urrutia, por el contrario (en una tesis asimilable a la
expuesta de
Somarriva) afirma que se trata de un derecho sui generis, ni mueble
ni inmueble,
debiendo hacerse la tradicion del mismo conforme al art. 670, esto es,
por cualquier medio

que revele la intencion del tradente de transferir el dominio y del

adquirente de adquirirlo.45
Para Rodriguez Grez, el derecho de herencia no hace excepcion a la regla
general
del art. 580, que sirve para calificar de mueble o inmueble un derecho.
De tal modo, si los
bienes de la herencia son muebles, el derecho tendra la misma
naturaleza; pero si entre
dichos bienes hay inmuebles, el derecho sera inmueble. Esto ultimo,
porque prevalece la
especialidad del estatuto juridico de los bienes inmuebles.
Elorriaga destaca que la discusion precedente, importante para los
efectos de la
competencia de los tribunales (articulo 134 y siguientes del Codigo
Organico de
Tribunales), carece en realidad de importancia en materia sucesoria,
pues existe al efecto
una regla especial, la del articulo 148 del Codigo Organico de Tribunales,
conforme a la
cual sera juez competente para conocer del juicio de peticion de
herencia el del lugar donde
se hubiere abierto la sucesion del difunto con arreglo a lo dispuesto en el
articulo 955 del
Codigo Civil. Entonces, sera tribunal competente el del ultimo domicilio
del causante.
Dado lo anterior, carece de importancia, en esta materia, la discusion
acerca de si se trsta de
una accion mueble o inmueble.
c.4) Es una accion patrimonial, con todas las consecuencias juridicas que
de ello derivan.
La accion es tipicamente patrimonial, puesto que persigue un beneficio
pecuniario:
la masa hereditaria. Esta aseveracion trae consigo las consecuencias
conocidas:
h La accion es renunciable: es perfectamente renunciable, por
aplicacion del art. 12.
En efecto, su renuncia no esta prohibida por la ley y la accion esta
establecida en el
solo interes del heredero despojado de la herencia.
h La accion es transmisible: es perfectamente transmisible, porque el
verdadero
heredero que fallece transmite a sus herederos el conjunto del
patrimonio, en el cual
va incluida esta accion de caracter patrimonial.
h La accion es transferible: afirmarlo, es lo mismo que decir que el
cesionario de los

derechos hereditarios del verdadero heredero puede invocar la accion de

peticion de
herencia. La transferencia de esta accion se hace siempre
conjuntamente con la
cesion de la asignacion o herencia. Ha habido quienes han pretendido
negar esta
aseveracion, basandose en que por la cesion de los derechos
hereditarios no se cede
la calidad de heredero en si mismo, la cual continua radicada en el
cedente. Puede
que asi sea -dice Somarriva- pero es indudable que en la cesion de
derechos
hereditarios se cede todo el beneficio economico que ellos significan. Y
dentro de
este beneficio economico va incluida la accion de peticion de herencia.
Resulta
logico, entonces, que el cesionario de los derechos hereditarios pueda
invocarla para
proteger el beneficio pecuniario que significa la herencia. La propia letra
de la ley
abona esta interpretacion, pues el art. 1264, aludiendo a quien puede
interponer la
accion, dice el que probare su derecho a una herencia.... No se
refiere el
precepto al heredero. Es evidente que el cesionario de los derechos
hereditarios
queda incluido en esta expresion utilizada por la ley, pues puede probar
su derecho
a la herencia acreditando el derecho del cedente y su calidad de
cesionario.
Rodriguez Grez, reafirmando la opinion de Somarriva, agrega que parece
inconcebible que pueda cederse el derecho a una herencia y no
comprenderse en
dicha cesion la accion, ya que si la herencia esta siendo poseida por un
tercero sin
derecho alguno sobre ella, no existiria ninguna posibilidad de
recuperarla. Lo propio
ocurre con la accion reivindicatoria. Si se transfiere la propiedad, en
dicha
transferencia se incluye la accion reivindicatoria si la cosas esta siendo
poseida por
un tercero sin derecho a ello.
h La accion es prescriptible: como todas las acciones patrimoniales, la
de peticion de
herencia es perfectamente prescriptible. Reglamenta la materia el art.
1269, en

relacion al art. 704. Se desprende de tales disposiciones que la accion de

peticion de
herencia tiene dos plazos de prescripcion: el de 5 y el de 10 anos.
i) Prescripcion de 5 anos: la accion de peticion de herencia prescribe en
el plazo de
5 anos, respecto del heredero a quien se ha concedido la posesion
efectiva de la
herencia: tal es lo que dice el art. 704, al cual se remite el art. 1269. En
este
caso, es indiscutible que la accion de peticion de herencia se extingue
porque el
falso heredero ha adquirido la herencia por prescripcion adquisitiva
ordinaria de
5 anos, pues le servira de justo titulo el decreto judicial o la resolucion
administrativa de posesion efectiva. Consecuencia de que sea
prescripcion
ordinaria, es el hecho que se suspenda en favor de las personas
enumeradas en el
art. 2509. Ahora bien, sabemos que la prescripcion ordinaria exige,
ademas de
justo titulo, buena fe. Es evidente entonces, senala Somarriva, que en
este caso
tambien debe existir buena fe de parte del falso heredero. Asi lo ha
declarado la
Corte Suprema. Como la buena fe se presume, quien entabla la accion
de
peticion de herencia debera acreditar que el heredero a quien se
concedio la
posesion efectiva, estaba de mala fe (lo que podria suceder por haber
tenido
conocimiento del testamento del causante en que se revoca su
asignacion; o si
estaba en conocimiento de la existencia de herederos con derecho
preferente al
suyo, etc.). Intimamente vinculado con este tema, se encuentra lo
referente al
art. 967, en el que se establece que el incapaz para suceder a una
persona, no
adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que
contra el
puedan intentarse por los que tengan interes en ello. Se pregunta la
doctrina que
sucede si el incapaz obtiene un reconocimiento judicial que lo
transforma en
heredero putativo. En tal evento, .Puede llegar a adquirir por
prescripcion

ordinaria de 5 anos, extinguiendose en el mismo plazo la accion de

peticion de
herencia? Se ha sostenido que el incapaz no tiene buena fe y, por
consiguiente,
no obstante ser heredero putativo, no es poseedor regular, razon por la
cual solo
puede alegar prescripcion extraordinaria de 10 anos.
ii) Prescripcion de 10 anos. En el caso de que al falso heredero no se le
haya
concedido la posesion efectiva de la herencia, la accion de peticion de
herencia
prescribe en el plazo de 10 anos. Respecto de esta prescripcion, se ha
presentado
el problema de determinar si acaso se trata de una prescripcion
simplemente
extintiva, o bien, de una prescripcion adquisitiva. Dicho de otra manera,
si basta
que transcurran 10 anos para la extincion de la accion de peticion de
herencia, o
si sera necesario ademas que un tercero haya adquirido esta herencia
por
prescripcion adquisitiva de 10 anos. La Corte Suprema ha fallado que
esta
prescripcion es extintiva, apoyandose en el tenor literal del art. 1269
(el
derecho expira...). La expresion expira estaria dando a entender
que basta el
transcurso del tiempo para que se extinga esta accion. Somarriva estima
que el
fallo es criticable, senalando que existen poderosos argumentos en
contra de tal
interpretacion del precepto:
1o Si la prescripcion de 5 anos es adquisitiva, no se ve por que razon la
de 10
anos no va a ser de la misma naturaleza,
2o El art. 2512 dispone que el derecho de herencia se adquiere por la
prescripcion extraordinaria de 10 anos. Es muy facil relacionar ambos
preceptos: el art. 2512 nos dice que la herencia se adquiere por la
prescripcion extraordinaria y el art. 1269 que la accion de peticion de
herencia expira pasados 10 anos. En ambos casos, el legislador consagra
este
plazo de 10 anos, lo cual, a pesar de la palabra expira utilizada por el
art.
1269, indica que la ley exige la adquisicion de la herencia por otra
persona.

3o Es del caso aplicar el art. 2517, en conformidad al cual toda accion

por la
cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcion adquisitiva
del
mismo derecho. Es el caso preciso de la accion de peticion de herencia,
por
medio de la cual se reclama un derecho -el de herencia- que se adquiere
por
prescripcion.
4o Por otra parte, concluye Somarriva, si negamos que opere en este
caso el
art. 2517, resultaria que este precepto seria aplicable entonces
solamente a la
accion reivindicatoria, cosa inaceptable dada la redaccion de la
disposicion y
su ubicacion entre las disposiciones generales sobre prescripcion. En
efecto,
de limitarse la aplicacion del precepto solo a la accion reivindicatoria, el
art.
2517 hubiera sido incluido en el parrafo que trata de esta. Si el
legislador lo
ubico en las reglas generales de la prescripcion, es porque el precepto
tambien se aplica a la accion de peticion de herencia.
Por todas estas razones, concluye Somarriva que la prescripcion de 10
anos tambien
es adquisitiva, y que la accion de peticion de herencia solo se extingue
cuando otra
persona adquiere la herencia por prescripcion extraordinaria de 10 anos.
Asi lo
habia dicho la propia Corte Suprema, en un fallo anterior al criticado.
La critica de la doctrina a la tesis de la prescripcion extintiva, ha sido
recogida en
los ultimos anos por la jurisprudencia, siendo la tendencia actual la de
admitir que se ha de
tratar de una prescripcion adquisitiva. Asi se pone de manifiesto, por
ejemplo, en una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 24 de enero
de 2008; en una
sentencia de la Corte Suprema de fecha 6 de mayo de 2010
Que la prescripcion sea adquisitiva y no extintiva, tiene consecuencias
procesales,
pues como lo ha sentado la jurisprudencia de la Corte Suprema, la
primera debe ser alegada
por via de accion. Por lo tanto, si es el demandado el interesado en
alegarla, necesariamente
debe interponer demanda reconvencional.

En esta materia, problema interesante de resolver es desde cuando se

computa el
plazo de prescripcion de la accion de peticion de herencia. Parece obvio
-dice Rodriguez
Grez- que siendo la prescripcion adquisitiva del derecho real de herencia
la que extingue la
accion de peticion de la misma, sin duda la prescripcion debe
computarse desde el
momento mismo en que el falso heredero entre en posesion de la
herencia. A pesar de lo
claro que pueda resultar esta cuestion, la jurisprudencia ha emitido fallos
contradictorios.
Se ha senalado que el plazo debe computarse desde la delacion de la
herencia (fallecimiento
del causante, por regla general); otro fallo ha concluido que la
prescripcion debe computarse desde la fecha de concesin de la
posesin efectiva a favor de los
demandados; y otros opinan que dicho computo debe hacerse desde la
fecha de la
inscripcin del auto o de la resolucin administrativa.Lo anterior,
tratndose de la
prescripcin adquisitiva ordinaria, en la que existe resolucin mediante
la cual se confiri la
posesin efectiva al heredero putativo. Qu ocurre, en cambio,
tratndose de la
prescripcin adquisitiva extraordinaria de diez aos, en la que no ha
mediado resolucin
que confiri la posesin efectiva? En este caso, destaca Elorriaga, la
prescripcin debiera
contarse desde que se renen en manos del falso heredero el corpus y el
animus, pues es en
ese momento en el que se dan las condiciones necesarias como para
que el falso heredero
pueda comenzar su posesin. La jurisprudencia, sin embargo, ha sido
vacilante en este
punto: algunas sentencias las ms antiguas-, han resuelto que este
plazo de diez aos se
cuenta desde la muerte del causante; en cambio, sentencias posteriores,
con mejor juicio en
opinin de Elorriaga, han resuelto que el da inicial de este plazo no es el
de la delacin de
la herencia, sino el del da en que el falso heredero ha entrado en la
posesin hereditaria.
c.5) Es una accin originaria.
Se trata de una accin que tiene el verdadero heredero y que no se
adquiere por

transmisin de su causante. De all que la Corte Suprema haya

entendido que es el
derecho sucesorial en ejercicio, puesto en movimiento, o hecho valer
ante los tribunales
de justicia.
d) Sujetos en la accin de peticin de herencia.
d.1) Quienes pueden ejercitar la accin de peticin de herencia.
En conformidad al art. 1264, compete la accin al que probare su
derecho en la
herencia. Dentro de esta expresin, quedan comprendidos:
Los herederos. En principio, la accin de peticin de herencia es una
accin propia
de los asignatarios a ttulo universal. Al respecto, es indiferente la
calidad de
heredero que se tenga. Pueden, por tanto, ejercer esta accin tanto los
herederos
universales como los de cuota o del remanente, los herederos
abintestato o
testamentarios, los herederos que suceden personalmente o lo hacen
por
representacin o transmisin, acrecimiento o sustitucin, los herederos
voluntarios o
forzosos, etc. Hay sin embargo una excepcin: el heredero condicional,
cuyos
derechos estn sujetos a condicin suspensiva, no puede entablar la
accin de
peticin de herencia, pues aun no es titular del derecho de herencia.
Los donatarios de una donacin revocable a ttulo universal. Tambin
procede en
las donaciones revocables de esta clase la accin de peticin de
herencia, porque en
conformidad al art. 1142, tales donaciones se miran como una
institucin de
heredero.
Finalmente, le corresponde esta accin al cesionario de un derecho de
herencia, por
las razones precedentemente expuestas.
La accin de peticin de herencia no corresponde a los legatarios,
porque stos
gozan de otras acciones para hacer valer sus derechos. El legatario de
especie o cuerpo
cierto adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento del causante, y le
corresponde la
accin propia de los propietarios que carecen de la posesin, esto es, la
accin

reivindicatoria, sin perjuicio de que, si lo desean, puedan entablar la

accin personal.
Tratndose de un legatario de gnero, como no adquiere la cosa
asignada por el solo
fallecimiento del causante, slo tiene una accin personal que dirigir en
contra de los
herederos en general, o en especial contra aquel que fue gravado con el
legado.
d.2) Contra quienes debe dirigirse la accin de peticin de herencia.
La accin de peticin de herencia se entabla en contra del que est
ocupando una
herencia, invocando la calidad de heredero, es decir, dicindose
heredero de ella. Dicho de
otra manera, la demanda se dirige en contra del falso heredero. Cabe al
respecto dos
posibilidades: i) Que el falso heredero lo sea, porque detenta como tal
una herencia
totalmente ajena; o ii) Que el falso heredero tenga slo una cuota en la
herencia, pero la
detenta como si Tida ella le perteneciera. En este segundo caso, si bien
ser verdadero
heredero de su cuota, ser falso heredero respecto de la cuota que
corresponda a otro
heredero o a otros herederos.
Se presenta al respecto el problema de si puede entablarse la accin de
peticin de
herencia en contra del cesionario de los derechos hereditarios del falso
asignatario. Porque
es perfectamente posible que el falso heredero haya cedido sus
derechos hereditarios a un
tercero, y que, en consecuencia, la herencia est siendo ocupada por el
cesionario de aqul.
La letra del precepto parece rechazar la idea de que proceda en este
caso la accin
de peticin de herencia en contra del cesionario, pues habla de personas
que estn
ocupando la herencia en calidad de herederos, y el cesionario no la est
poseyendo en
calidad de heredero, sino de cesionario. Sin embargo, a pesar de la
redaccin del precepto,
Somarriva estima que procede la accin de peticin de herencia en
contra del cesionario de
los derechos del falso heredero. Porque si bien es cierto que el cesionario
no ocupa la
herencia en calidad de heredero, no lo es menos que en virtud de la
cesin de derechos

hereditarios, el cesionario entra a reemplazar jurdicamente al heredero

cedente en todos
sus derechos y obligaciones; pasa a ocupar su mismo lugar. En la cesin
de derechos
hereditarios existe una especie de subrogacin personal.
e) Objeto de la accin de peticin de herencia.
El objeto es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes al
causante (art.
1264). Este artculo dice que el heredero tiene accin para que se le
adjudique la
herencia. La expresin adjudique no est utilizada en su verdadero
sentido jurdico. Est
utilizada esta expresin, dice Rodrguez Grez, como equivalente a
reconocimiento, o
declaracin de que se tiene derecho a la herencia que se reclama.
La accin, subraya Rodrguez Grez, tiene por objeto dos cosas de distinta
naturaleza:
i) El reconocimiento de la calidad de heredero y el derecho a la herencia
ocupada
por otro; y
ii) La restitucin material de las cosas hereditarias que componen la
asignacin
reclamada.
Lo primero, ser el supuesto jurdico necesario de lo segundo.
Como destaca Elorriaga, la accin tiene por objeto el reconocimiento de
la calidad
de heredero y tambin reclamar bienes concretos que estn siendo
posedos por terceros en
calidad de herederos. No es necesario que se recurra en este caso a la
accin reivindicatoria,
pues ella slo ser procedente en contra de terceros en la medida que
ellos retengan bienes
no en calidad de herederos, sino que a otro ttulo (por ejemplo, porque
adquirieron la cosa
de manos del falso heredero). La universalidad de la accin de peticin
de herencia no se
opone a que por ella se puedan reclamar bienes individualmente
considerados.
La accin es pues bastante amplia en sus objetivos; adems, en
conformidad al art.
1265, ella se extiende no slo a las cosas que al tiempo de la muerte
pertenecan al
difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la
herencia.
Cabe consignar que un fallo declara que no hay cosa juzgada para el
juicio de

peticin de herencia en la resolucin que rechaza la solicitud de que se

deje sin efecto el auto de posesin efectiva (o la resolucin
administrativa, debemos agregar, si la sucesin
fuere intestada).
f) Efectos de la accin de peticin de herencia.
Ganada la accin, el primer efecto que se produce es dar cumplimiento
al objeto
mismo de la accin, o sea, el falso heredero vencido en el pleito debe
restituir al verdadero
heredero el haz hereditario. La ley no seal en este caso, como s lo
hizo en la accin
reivindicatoria, el plazo en el cual el poseedor vencido deber restituir la
herencia. En
efecto, en la accin reivindicatoria el juez debe sealar al poseedor
vencido el plazo que
tiene para restituir (art. 904). Nada ha dicho la ley en este caso.
Mientras el falso heredero tuvo en su poder el haz hereditario pueden
haber
ocurrido, respecto de las cosas que lo componen, diversas
transformaciones:
Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos.
El falso heredero puede haber efectuado en ellos mejoras.
Las cosas comprendidas en la herencia pueden haber experimentado
deterioros.
El falso heredero puede haber enajenado algn bien hereditario.64
Examinaremos estas situaciones:
f.1) Los bienes hereditarios pueden haber producido frutos.
Respecto de los frutos y mejoras, se aplican las reglas de las
prestaciones mutuas:
art. 1266. Estas disposiciones de las prestaciones mutuas, a pesar de su
ubicacin (a
continuacin de la reivindicacin), resultan ser de aplicacin general;
tienen en realidad un
vasto campo de aplicacin:
En la reivindicacin, donde se reglamentan.
En la nulidad judicialmente declarada: art. 1687, inciso 2.
En la accesin de mueble a inmueble: art. 669.
En la condicin resolutoria cumplida: artculos 1487.
En las prestaciones mutuas de la accin de peticin de herencia.
En cuanto a la restitucin de los frutos, para determinar si el falso
heredero vencido en
el juicio de peticin de herencia est obligado o no a restituir los frutos
producidos por los
bienes hereditarios, la ley atiende a si estaba de buena o mala fe. La
buena fe consistir, en
este caso, en estar poseyendo la herencia con la creencia de ser el
verdadero heredero.
Tendrn aplicacin aqu los artculos 907 y 913.

f.2) Abono de las mejoras.

El verdadero heredero estar obligado a abonar ciertas mejoras al
poseedor vencido.
Respecto de las mejoras necesarias, no se hace distincin alguna entre
el poseedor vencido
de buena o mala fe. Ambos tienen derecho a que se les abonen las
expensas necesarias
invertidas en la conservacin de la cosa, pues si no el verdadero
heredero se estara
enriqueciendo injustamente a costa ajena, ya que l tambin hubiera
debido efectuar dichas mejoras. En cuanto a la forma en que deben ser
abonadas las mejoras necesarias, el art. 908
distingue entre las obras materiales e inmateriales de conservacin.
Respecto de las mejoras tiles, s que el Cdigo Civil distingue entre el
poseedor de
buena o mala fe: art.909; art. 912.
Finalmente, en conformidad al art. 911, el verdadero heredero no est
obligado
nunca a abonar las mejoras voluptuarias, ya sea que el falso heredero
hubiere estado de
buena o mala fe.
f.3) Indemnizacin de los deterioros.
Al respecto, no rigen las disposiciones de las prestaciones mutuas, pues
existe en la
peticin de herencia una norma especial contenida en el art. 1267. Este
precepto distingue
entre el que buena fe hubiere ocupado la herencia y el que lo hubiere
hecho de mala fe.
El que de buena fe ocup la herencia no ser responsable de los
deterioros de las
cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho ms rico. Es una
norma muy semejante a
la que da el art. 906 en las prestaciones mutuas, pues en conformidad a
este precepto, el
poseedor de buena fe no responde de los deterioros, sino en cuanto se
hubiere aprovechado
de ellos.
Apunta Somarriva que el legislador no indica en el art. 1267 cundo se
entiende que
el falso heredero se ha hecho ms rico con los deterioros. S lo explic,
en cambio, en el art.
1688, en lo concerniente a la nulidad. Aplicando por analoga dicho
precepto, puede
afirmarse que el falso heredero se ha hecho ms rico en dos situaciones:
Cuando los deterioros le han sido tiles; y
Cuando no habindolo sido, los conserva al momento de la demanda e
insiste en

retenerlos.
La norma especial del art. 1267 es respecto del que ha ocupado la
herencia de mala
fe, quien es responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no
hace distingos,
quiere decir que el falso heredero responde de los deterioros tanto si se
deben a dolo o
culpa suyos, como si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor. Y la
conclusin se impone
porque el art. 906, en las prestaciones mutuas, expresamente dispone
que el poseedor de
mala fe slo responde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos.
Si el art. 1267 no
hizo distingos al respecto, quiere decir que el falso heredero que ocup
la herencia de mala
fe, responde de todos los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos.
La ley no hace el
distingo efectuado claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no
distingue, mal
puede el intrprete hacerlo.
f.4) Situacin de las enajenaciones realizadas por el falso heredero.
Puede suceder que el heredero falso o aparente haya enajenado algunos
bienes
comprendidos en la herencia. En esta situacin, qu ocurre con dichas
enajenaciones?,
sern nulas o vlidas?, en qu situacin quedan el heredero verdadero
y el tercero
adquirente?
La respuesta se encuentra en el art. 1268: el heredero podr interponer
la accin
reivindicatoria.
De tal forma, en principio, la enajenacin hecha por el falso heredero es
vlida,
como una aplicacin de que en nuestro derecho la venta de cosa ajena
es vlida, pero
inoponible al verdadero dueo. Y como ste es el heredero peticionario,
el legislador le
confiere la facultad de reivindicar en contra de los terceros a quienes el
falso heredero
enajen bienes de la herencia.
Resulta entonces que el verdadero heredero tiene una doble accin: la
accin que le
es propia -la de peticin de herencia-, dirigida contra el falso heredero, y
la accin
reivindicatoria, para obtener la restitucin de los bienes que han salido
de manos del falso

heredero, por enajenaciones efectuadas por ste a terceros. Cada una

de estas acciones, se
rige por las reglas que le son propias. Por ello, la Corte Suprema ha
declarado que es muy
posible que al verdadero heredero le haya prescrito su accin de peticin
de herencia, pero
en cambio, pueda ejercer la accin reivindicatoria en contra de los
terceros adquirentes. Por
lo dems, la ley dice esto ltimo claramente en la parte final del art.
1268.
* Responsabilidad del falso heredero por las enajenaciones efectuadas.
La ley establece tambin en el art. 1267, responsabilidad para el falso
heredero que
ha enajenado cosas de la herencia. Asimismo se formula un distingo
segn si el que
ocupaba la herencia estaba de buena o mala fe.
El que estaba de buena fe no responde de las enajenaciones, a menos
que ellas lo
hayan hecho ms rico. Si estaba de mala fe, el falso heredero responde
de todo el importe
de las enajenaciones, se haya hecho o no ms rico.
Relacionando el art. 1267 con el 1268, resulta que frente a las
enajenaciones hechas
por el falso heredero, especialmente si ste estaba de mala fe, el
heredero peticionario
puede hacer dos cosas: reivindicar en contra del tercero adquirente o
dirigirse contra el
heredero putativo para que lo indemnice. Y si opta por reivindicar del
tercero, esta accin
no ser incompatible con la accin de indemnizacin en contra del falso
heredero: art.
1268, inciso final. En este ltimo caso, estaremos ante una especie de
accin de residuo
para que el falso heredero complete al heredero lo que no puede obtener
del demandado de
reivindicacin.
g) Paralelo entre la accin de peticin de herencia y la accin de reforma
de testamento.
Ambas acciones difieren profundamente. Cabe anotar las siguientes
diferencias
entre ellas:
g.1) La accin de reforma del testamento procede cuando el testador
desconoce, en su
testamento, ciertas asignaciones forzosas.
La de peticin de herencia procede cuando dicha herencia es poseda
por un falso
heredero.

En consecuencia, la accin de reforma del testamento slo tiene lugar en

la sucesin
testada y no en la intestada, porque en sta, como es obvio, el causante
no puede haber desconocido las asignaciones forzosas. Para hacer valer
la accin de peticin de herencia,
es indiferente que exista o no testamento.
g.2) La accin de reforma del testamento es una accin personal. Slo
puede intentarse en
contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de las
asignaciones
forzosas, principalmente de las legtimas.
La accin de peticin de herencia es real, pues puede dirigirse en contra
de todo
aquel que est poseyendo la herencia sin ser el verdadero heredero.
g.3) La accin de reforma de testamento es una accin de
inoponibilidad, toda vez que ella
tiene por objeto impedir que las disposiciones del causante en su
testamento sean eficaces
respecto de los asignatarios forzosos protegidos.
La accin de peticin de herencia es una accin de restitucin, ya que
por su
intermedio se persigue recuperar para el verdadero heredero todas las
especies que
componen la herencia.
g.4) La accin de reforma corresponde slo a los legitimarios. La de
peticin de herencia, a
todo heredero (testamentarios, abintestato, forzosos o semiforzosos).
g.5) El objeto de ambas acciones tambin es diferente. La accin de
reforma del testamento
tiende a que se modifique ste en la parte que perjudica las
asignaciones forzosas. La de
peticin de herencia persigue la restitucin de las cosas hereditarias,
cuando ellas no son
posedas por los herederos, previo establecimiento, por los medios
legales, de la calidad de
tal.
g.6) Los plazos de prescripcin de ambas acciones son tambin
diferentes. La accin de
reforma de testamento, prescribe en 4 aos, contados desde que los
asignatarios tuvieron
conocimiento del testamento y de su calidad de asignatarios
(legitimarios), o desde que cesa
su incapacidad. Para Rodrguez Grez, habr caducidad de la accin, no
prescripcin.
La accin de peticin de herencia se extingue cuando el falso heredero
adquiere la

herencia por prescripcin adquisitiva de 5 o 10 aos, segn corresponda

(arts. 2512-1269704).
g.7) Para Somarriva, el plazo de prescripcin de la accin de reforma de
testamento, no
obstante ser de aquellos especiales de corto tiempo, se suspende en
favor de persona
incapaz, atendido lo dispuesto en el art. 1216.
El plazo de prescripcin de la accin de peticin de herencia se suspende
en favor
de las personas enumeradas en el art. 2509, cuando se trata de la
prescripcin ordinaria (en
este caso, establecido en el art. 1269); no se suspende en el caso de la
prescripcin
extraordinaria (establecido en esta materia en el art. 2512).
g.8) El supuesto fundamental en la accin de reforma de testamento, es
la comprobacin de
que el demandante es legitimario.
El supuesto fundamental de la accin de peticin de herencia es la
calidad de
heredero, unido a la circunstancia de no estar en posesin de los bienes
que componen la
asignacin.
g.9) El demandado vencido en la accin de reforma de testamento,
perder todo o parte de
su asignacin, hasta que se complete la asignacin forzosa que
corresponde al actor.
El demandado vencido en la accin de peticin de herencia, debe
restituir todas las
cosas hereditarias que posee, incluyendo los frutos, e indemnizar por los
deterioros y
enajenaciones que haya hecho.
g.10) La accin de reforma de testamento es siempre mueble. La accin
de peticin de
herencia puede ser mueble o inmueble, segn la naturaleza de las cosas
que componen la
asignacin, en opinin de Rodrguez Grez. Para otros, la accin no ser
mueble ni inmueble, dado que la herencia es una abstraccin, una
universalidad jurdica que se sustrae
a esa clasificacin de las cosas.
A pesar de las diferencias sealadas, las acciones de reforma de
testamento y de
peticin de herencia no son incompatibles entre s. Generalmente, si
entablada la accin de
reforma de testamento ella es acogida y la herencia ha quedado
ocupada por tanto por quien

no es heredero, dada la modificacin del testamento, el legitimario la

reclamarn por medio
de la accin de peticin de herencia. Esta ltima ser una consecuencia
de la accin de
reforma de testamento.
De ah que la jurisprudencia haya declarado que en un mismo juicio
pueden
entablarse conjuntamente ambas acciones.
Con el paralelo reseado, cerramos el anlisis de las dos acciones que se
refieren
especficamente a la herencia.
Veremos enseguida algunas ideas en torno a dos acciones propias de
todo
propietario y poseedor: la reivindicatoria y las posesorias, en relacin a
las herencias y
legados.
5.- Accin reivindicatoria.
a) Generalidades.
Los herederos y legatarios (cuando se trata de legados de especie o
cuerpo cierto),
adquieren sus asignaciones al momento de la apertura de la sucesin,
salvo que fueren
llamados bajo condicin (art. 956), caso en el cual la adquisicin se
producir al cumplirse
la condicin.
La accin reivindicatoria pertenece por tanto al asignatario, pues en l
se ha
radicado el dominio de las cosas asignadas. Y la tendr, cuando se le ha
privado de la
posesin de las especies asignadas.
b) Requisitos.
b.1) Que se trate de cosas reivindicables (arts. 890 a 892).
b.2) Que la demanda la deduzca:
Quien detenta la propiedad de las especies, por haberlas adquirido por
sucesin por
causa de muerte.
Por quien acredite ser nudo propietario o propietario fiduciario de
dichas especies.
Por quien acredite estar en posesin regular de las especies y en
situacin de llegar a
adquirirlas por prescripcin adquisitiva (accin publiciana). En este
ltimo caso, se
hallar quien ha obtenido el reconocimiento judicial como sucesor del
causante con
el auto o resolucin administrativa de posesin efectiva, siempre que
tenga la
conviccin de ser realmente el dueo de las cosas a que se refiere la
accin.

b.3) Que el demandante sea heredero o legatario de especie o cuerpo

cierto.
b.4) Que el demandado no haya adquirido las especies reivindicadas por
prescripcin
adquisitiva.
c) Tramitacin.
c.1) La accin se someter a las reglas generales, ofreciendo la nica
particularidad
consagrada en el art. 1268. Consiste en que si la accin reivindicatoria
se ejerce como
consecuencia de que la cosa fue enajenada por quien ocup la herencia
de mala fe (falso
heredero o detentador sin ttulo), puede accionarse subsidiariamente (en
una accin de
residuo) contra dicho falso heredero, para obtener lo que no pudo
conseguirse por la
demanda intentada en contra del adquirente.
El propsito del legislador es dejar siempre al heredero propietario de las
especies,
completamente indemne de todo perjuicio.
En realidad, esta particularidad no es ms que una aplicacin del
principio
establecido en el art. 900, inciso 2, conforme al cual puede perseguirse
la responsabilidad
de quien ha dejado de poseer, para que indemnice los perjuicios en
razn de frutos y
deterioros, generados mientras la cosa estuvo en su poder.
c.2) Se ha discutido si puede uno, entre varios hederos, deducir accin
reivindicatoria, o si
deben accionar todos ellos, tratndose de una cosa indivisa la que posee
el tercero.
Domnguez Aguila y Domnguez Benavente piensan que no puede uno
de los
comuneros deducir la accin respecto de la cosa, puesto que ella es de
dominio de todos
ellos.
Rodrguez Grez, por su parte, reconociendo que el tema es discutible, se
inclina por
otra solucin:
1 De acuerdo al art. 2305, tratndose del cuasicontrato de comunidad,
el derecho de cada
uno de los comuneros sobre la cosa comn, es el mismo que le
corresponde a los socios en el haber social.
2 Por su parte, el art. 2081, en las normas del contrato de sociedad,
establece que, no

habindose conferido la administracin de la sociedad a uno o ms

socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el
poder de administrar.
3 Tambin en el mbito de la sociedad, el art. 2078 dispone que
corresponde al socio
administrador cuidar de la conservacin, reparacin y mejora de los
objetos que forman el
capital fijo de la sociedad.
4 En las normas del mandato, dispone el art. 2132, al especificar las
atribuciones del
apoderado, que la interposicin de una accin reivindicatoria queda
comprendida en dichas
atribuciones y, por ende, del comunero en el caso propuesto.
De lo sealado, se desprende, a juicio de Rodrguez Grez, que el
comunero est
facultado en la ley, mediante este mandato tcito y recproco, para
deducir todas las
acciones que tengan por objeto la defensa y preservacin de las cosas
sobre las cuales recae la comunidad. Mientras la comunidad subsiste,
estima este autor que cada comunero no slo est facultado, sino que
tiene el deber de velar por la conservacin y cuidado de lascosas
comunes. As queda en claro, aplicando a la comunidad las facultades de
los socios,conforme al art. 2081. Por lo mismo, restringir estas facultades
parece excesivo y, lo que es ms grave, sera contrario al espritu
general de la legislacin en esta materia.
Concluye entonces Rodrguez Grez en el sentido que puede uno de los
coasignatarios proindiviso, cualquiera que sea su cuota en la comunidad
(recaiga sta
nicamente en la cosa poseda por un tercero o en una comunidad a
ttulo universal, o sea,una herencia), deducir accin reivindicatoria por s
solo, sin necesidad de la aprobacin o consentimiento de los dems
comuneros.
Cabe prevenir, como corolario a este punto, que existe jurisprudencia
contradictoria.
6.- Acciones posesorias.
Los herederos tienen y estn sujetos a las mismas acciones posesorias
que tendra y
a que estara sujeto el causante, si viviera (artculo 919 del Cdigo Civil).
Para Rodrguez Grez, y como una derivacin de lo sealado a propsito
de la accin
reivindicatoria, cualquier heredero puede deducir accin posesoria, an
cuando la cosa se
encuentre indivisa. Los argumentos para sostener lo anterior, son los
mismos que se

indicaron respecto de la accin reivindicatoria.

CEDULA 8 TEORIA DE LOS CONTRATOS EN GENERAL Y REGIMENES DE
BIENES DEL MATRIMONIO.
TEORIA GENERAL DE LOS CONTRATOS EN GENERAL
GENERALIDADES
Concepto del Contrato.- Acto Jurdico es la manifestacin de voluntad
realizada con la intencin de producir efectos jurdicos.
El acto pude ser la manifestacin de una sola voluntad o el resultado de
un acuerdo de voluntades. En este ltimo caso se denomina convencin.
Convencin es, por tanto, una declaracin bilateral de voluntad
tendiente a producir determinadas consecuencias de derecho.
Pero nuestra atencin deber orientarse hacia una clase o tipo de
convencin: aquella que tiene por objeto crear obligaciones. A est
convencin generadora de obligaciones se le denomina tradicionalmente
contrato.
El contrato es, pues, la convencin destinada a producir obligaciones. El
art. 1438 lo define de este modo: Contrato o convencin es un acto por
el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna
cosa.
En doctrina, contrato y convencin son conceptos claramente
diferenciados. La convencin es el gnero y el contrato la especie. Ante
la ley positiva, en cambio, las expresiones son sinnimas, como
claramente se advierte de los trminos de los arts. 1437 y 1438.
Campo de accin del contrato.- El concepto de contrato abarca todo
concierto de voluntades tendiente a crear obligaciones, tanto en el
campo de los derechos patrimoniales como los derechos de familia, sin
atender a sus resultados transitorios o perdurables.
El dominio del contrato no se limita a los bienes; se extiende tambin a
las personas. El matrimonio y la adopcin son contratos.
Para ciertos autores, el concepto de contrato comprende slo los actos
destinados a producir obligaciones de carcter transitorio. Desde que se
trata de establecer un estatuto de carcter permanente, un modus
vivendi, el acto dejara de ser un contrato para convertirse en una
institucin.

Como observa con justicia Josserand, la gama de los contratos es rica y

variada; junto a las transacciones ms humildes y fugitivas se
encuentran las ms importantes y permanentes. Pero todas ellas
presentan, aparte de sus inevitables particularidades, rasgos generales
comunes.
Elementos del contrato .- Segn el art. 1445, para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad, es menester: 1
que sea legalmente capaz; 2 que consienta en el acto o declaracin y
que el consentimiento no adolezca de vicios; 3 que recaiga sobre un
objeto lcito, y 4 que tenga una causa lcita.
En los contratos solemnes otra condicin o requisito es an
indispensable: la observancia de las formas prescritas por la ley.
La disposicin legal citada ha omitido este requisito, porque ha sealado
las condiciones generales que debe reunir todo contrato y porque la
observancia de las solemnidades legales se confunde con el
consentimiento. En los contratos solemnes, el consentimiento de las
partes se manifiesta o exterioriza a travs del cumplimiento de las
formalidades legales.
CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS.
Diversas clases de contratos .- El cdigo ha formulado una clasificacin
de los contratos: 1 contratos unilaterales y bilaterales; 2 contratos
gratuitos y onerosos; 3 contratos conmutativos y aleatorios; 4 contratos
principales y accesorios, y 5 contratos consensuales, solemnes y reales.
A esta clasificacin legal pueden agregarse: 6 contratos nominados e
inominados; 7 contratos de libre discusin y de adhesin, y 8 contratos
individuales y colectivos.
Contratos unilaterales y bilaterales.- El art. 1439 previene El contrato
es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no
contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se
obligan recprocamente.
Esta clasificacin de los contratos no se atiende al nmero de las
obligaciones que se originan, sino a la circunstancia que se obligue una
parte o ambas mutuamente.
Ejemplo tpico de contrato bilateral es la compraventa, en que una de las
partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Tales son.
tambin, la permuta, el arrendamiento, la sociedad.

Tpico ejemplo de contrato unilateral es el mutuo; el mutuario se obliga a

restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi
en prstamo, mientras que el mutuante no contrae ninguna obligacin.
A la misma categora de contratos pertenecen el comodato, el depsito,
la prenda.
La distincin entre contratos unilaterales y bilaterales es la ms fecunda
en consecuencias jurdicas.
a)
Con arreglo a lo prevenido en el art. 1489, en los contratos
bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por una
de las partes lo pactado.
Segn los trminos de la disposicin, la condicin resolutoria tcita sera
inoperante en los contratos unilaterales.
b)
Solamente en los contratos bilaterales se plantea el problema de
los riesgos, que consiste en determinar s la extincin por caso fortuito
de la obligacin de una de las partes extingue igualmente o deja
subsistente la obligacin de la otra.
En los contratos unilaterales el caso fortuito extingue, como es lgico,
las obligaciones de la nica parte obligada.
c)
En fin, la regla del art. 1552 establece que en los contratos
bilaterales la mora purga la mora, o, en otros trminos, ninguna de las
partes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras la otra no
cumpla o este pronta a cumplir sus obligaciones recprocas.
Contratos sinalagmticos imperfectos.- Ciertos contratos generan
obligaciones solo para una de las partes contratantes, pero
circunstancias posteriores a su celebracin determinan que se obligue
tambin aquella parte que inicialmente no contrajo ninguna obligacin.
As ocurre en el comodato, en la prenda, en el depsito. En el momento
de perfeccionarse el contrato se obligan nicamente el comodatario, el
depositario, el acreedor prendario, sustancialmente, a resistir la cosa
que les ha sido entregada.
A posteriori, sin embargo, pueden resultar obligados el comodante, el
depositante y el deudor prendario, especialmente a reembolsar los
gastos que haya ocasionado la conservacin de la cosa (arts. 2191,
2235, 2396).
El Cdigo no conoce esta distincin entre contratos bilaterales o
sinalagmticos imperfectos son, en el criterio del legislador, contratos
unilaterales.
Para apreciar la naturaleza del contrato es menester situarse en el
momento en que se perfecciona; s, entonces, slo una de las partes se
encuentra obligada, el contrato es unilateral. Del contrato no nacen

obligaciones sino para una de las partes, aunque pueden llegar a nacer
obligaciones recprocas.
Contratos gratuitos y onerosos.- Conforme al art. 1440, el contrato es
gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de una
de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a
beneficio del otro.
Contrato oneroso o a ttulo oneroso, como sostena Baudry
Lacantinierie, es aquel en que cada parte paga la ventaja que reporta
del contrato, es decir, recibe un beneficio a cambio de una
contraprestacin actual o futura.
La compraventa es un contrato oneroso. Procura al vendedor una suma
de dinero a cambio de desprenderse de una cosa, y al comprador le
brinda las ventajas de una cosa a cambio del desembolso de una suma
de dinero.
Contrato gratuito, en cambio, es aquel en que una de las partes se
procura una ventaja sin que ello le demande un sacrificio, porque no
debe suministrar una contraprestacin a cambio del beneficio que
recibe. Son contratos gratuitos la donacin y el comodato.
De lo dicho resulta que los contratos bilaterales son siempre onerosos; al
obligarse ambas partes reportan un beneficio y soportan el gravamen
que significa la obligacin recproca.
Los contratos unilaterales son generalmente gratuitos. En el comodato,
por ejemplo, la gratuidad es de la esencia del contrato. Pero el contrato
unilateral puede ser, tambin, oneroso; tal es el caso del mutuo inters.
La clasificacin de los contratos en gratuitos y onerosos ofrece,
igualmente, considerable importancia prctica.
a)
La circunstancia de ser gratuito u oneroso el contrato determina
las condiciones en que es atacable por medio de la accin pauliana .
Para que sean revocables los actos gratuitos ejecutados por el deudor,
en perjuicio de los acreedores, basta la mala fe del deudor; los actos
onerosos son revocables a condicin de que estn de mala fe el
otorgante y el adquiriente, esto es, que ambos conozcan el mal estado
de los negocios del deudor (art. 2468).
b)
Importa la distincin para determinar el grado de culpa de que
responde el deudor.
En los contratos onerosos, puesto que ambas partes obtienen mutuo
beneficio, el deudor responde de la culpa leve. En los contratos gratuitos

responder de la culpa grave o levsima, segn si la gratuidad cede en

provecho del acreedor (depsito) o del deudor (comodato).
Contratos onerosos conmutativos y aleatorios .-Esta clasificacin es, en
verdad, una subdivisin de los contratos onerosos.
Dispone el art. 1441: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada
una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida,
se llama aleatorio.
En el contrato conmutativo, el beneficio que cada parte persigue se mira
como equivalente al gravamen que soporta; las partes estn en
situacin de apreciar de inmediato la ventaja o la prdida que el contrato
les acarrea.
El arrendamiento, por ejemplo, es un contrato conmutativo. La
obligacin de pagar el precio que pesa sobre el arrendatario se considera
como equivalente de la que el arrendador contrae de procurar el goce de
la cosa arrendada, y las partes pueden apreciar, desde que el contrato
se celebra, sus mutuos beneficios y sacrificios.
En el contrato aleatorio, el beneficio y el gravamen recproco de las
partes depende de un acontecimiento incierto, de modo que no es
posible apreciar su magnitud hasta que el acontecimiento se verifique.
Son contratos aleatorios la renta vitalicia, el juego, la apuesta, el seguro,
entre otros.
La distincin entre contratos conmutativos y aleatorios tiene importancia
para la rescisin por causa de lesin.
En efecto, la rescisin por lesin enorme slo tiene cabida en los
contratos conmutativos, como que consiste en una grave desproporcin
de las prestaciones que las partes miraron como equivalentes.
Los contratos onerosos, que excepcionalmente son rescindibles por
causa de lesin, dejan de serlo cuando, en vez de ser conmutativos,
revisten el carcter de aleatorios.
Tal es el caso de la compraventa de minas (art. 77 del C. de Minera ).
Contratos principales y accesorios.- Distingue an el Cdigo entre
contratos principales y accesorios.
Dice el art. 1442;El contrato es principal cuando subsiste por s mismo
sin necesidad de otra convencin, y accesorio cuando tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, de manera que no
pueda subsistir sin ella.

El contrato principal, por tanto, es el que tiene una vida propia e

independiente, como la compraventa, la sociedad, el arrendamiento.
El contrato accesorio, por el contrario, se caracteriza porque su finalidad
es garantizar el cumplimiento de una obligacin y por su situacin de
dependencia con respecto a la obligacin garantizada.
Los contratos accesorios se denominan, en general, cauciones (art. 46).
El inters de esta clasificacin deriva de la aplicacin del principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. El contrato accesorio no
puede subsistir sin una obligacin principal: por consiguiente, las causas
que extinguen la obligacin principal extinguen igualmente las que
provienen del contrato accesorio.
Por esto, la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula
penal (art. 1536); la fianza se extingue total o parcialmente por la
extincin de la obligacin principal en todo o parte (art. 2381, N3); se
extingue la hipoteca junto con la obligacin principal (art. 2434, N1).
Con todo, el contrato accesorio no puede subsistir sin obligacin
principal, pero puede existir sin ella. En otro trminos, se concibe el
contrato accesorio sin que exista an la obligacin principal; pero es
inconcebible que sobreviva a la extincin de la obligacin principal. La
caucin puede constituirse pata garantizar una obligacin futura y, en tal
caso existir la obligacin accesoria antes que la principal. (art. 2339 y
2413 CC)
Contratos dependientes.- Ciertos contratos no caben en la definicin
legal de contratos accesorios, porque su finalidad no es asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal, pero manifiestamente
dependen de otro contrato. Como respecto de los contratos accesorios,
no se concibe su existencia independiente.
Tal es el caso de las capitulaciones matrimoniales, cuyos efectos slo
habrn de producirse cuando se celebre el matrimonio.
Contratos consensuales, solemnes y reales.- Por ltimo, el art. 1443
establece: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es
necesaria la tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando
esta sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de
manera que sin ellas no se produce ningn efecto civil; y es consensual,
cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
a)
La regla general es que los contratos sean consensuales, esto es,
que se perfeccionen por el solo acuerdo de voluntades, solo consensu,
con prescindencia de todo requisito de forma.

El otorgamiento de un instrumento que constate el acuerdo de

voluntades puede tener importancia desde el punto de vista de la
prueba. La falta de un acto escrito, en caso de discusin, dificultar
ciertamente la prueba pero no obsta a que el contrato se encuentre
perfecto.
Para el perfeccionamiento del contrato es indiferente que se hayan
puesto en ejecucin las obligaciones resultantes. As, una compraventa
ser perfecta aunque el comprador no haya pagado el precio o el
vendedor entregado la cosa.
b)
El contrato solemne requiere la observancia de ciertas formas; no
basta el consentimiento de las partes para que se repute perfecto. El
consentimiento de los contratantes debe manifestarse o exteriorizarse
mediante la observancia de las formas legales.
El cumplimiento de determinadas formas se justifica por diversos
motivos. Pone a las partes a cubierto de un malentendido, atrae su
atencin acerca de la gravedad del contrato que concluyen y les
suministran una prueba preconstituida en caso de controversia.
Son contratos solemnes el matrimonio, la adopcin la hipoteca, la
compraventa de bienes races.
c)
En los contratos reales tampoco es suficiente el slo
consentimiento de las partes; es menester, adems, la tradicin o
entrega de la cosa que es objeto del contrato. (el art. 1443 declara que
es necesaria la tradicin de la cosa; as ocurre en el mutuo. Pero en otros
contratos reales, como la prenda y el comodato, la entrega de la cosa no
tiene el significado de una tradicin).
La existencia de esta clase de contratos est subordinada al
cumplimiento de una prestacin previa de parte del futuro acreedor, y
puesto que consiste en la entrega de una cosa se les denomina reales.
A esta categora de contratos pertenecen el comodato, el depsito, el
mutuo, la prenda comn.
Contratos nominados e innominados.- Los primeros son aquellos que
tienen una individualidad acusada y, por lo mismo, un nombre y una
reglamentacin legal.
Los contratos innominados, menos frecuentes en la prctica, carecen de
una denominacin y, sobre todo, de una especial reglamentacin. Son
creaciones de las partes que usan de su libertad de contratacin.
Tales contratos son regidos por las estipulaciones de las partes, por los
principios generales que gobiernan los contratos y por las reglas legales
dictadas para los contratos afines.

Contratos de libre discusin y de adhesin.- El primero supone que las

partes concluyen sus condiciones como resultado de una libre
deliberacin. El contrato verdaderamente resume las voluntades
convergentes.
Junto a este tipo, como deca Josserand venerable de contrato, ha
adquirido creciente auge el contrato denominado de adhesin. Una de
las partes formula las condiciones del contrato y la otra se limita a
prestar su aprobacin o adhesin a dichas condiciones en block.
Esta forma revisten hoy el contrato de seguro, el de transporte, los de
suministros de luz, agua, telfonos, etc.
Contratos individuales y colectivos.- El primero es aquel que requiere el
consentimiento unnime de las partes a quienes dejar vinculadas. El
individual es el tipo normal de contrato.
Ni el nmero de las partes, ni la naturaleza de los intereses en juego
determina que el contrato deba reputarse colectivo. Este se caracteriza
porque afecta a una colectividad o grupo de individuos, aunque no
hayan concurrido a su celebracin, por el hecho de pertenecer a ese
grupo o colectividad.
El ejemplo ms tpico es el contrato colectivo de trabajo es el celebrado
por uno o ms empleadores con una o ms organizaciones sindicales o
con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o con unos
y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado. (art. 6 inciso 3, del Cdigo
del Trabajo).
COSAS QUE SE DISTINGUEN EN LOS CONTRATOS.
Cosas de la esencia de los contratos, de su naturaleza y accidentales.Nuestro Cdigo, siguiendo a Pothier, ha distinguido entre cosas que son
de la esencia de los contratos, cosas que son de su naturaleza y
meramente accidentales.
El art. 1444 dispone: Se distinguen en cada contrato las cosas que son
de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente
accidentales.
a) Son de la esencia del contrato aquellas cosas sin las cuales o no
produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente.
Las cosas de la esencia del contrato le dan su fisonoma propia y
caracterstica, le individualizan y distinguen de los dems. La cosa y el
precio son esenciales en la compraventa. A falta de cosa y precio, no hay
contrato; si el precio no consiste en dinero, el contrato ser de permuta.

b). Son cosas de la naturaleza del contrato las que no siendo esenciales
en l se entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula
especial.
Las cosas de la naturaleza del contrato pueden ser suprimidas o
alteradas sin que pierda su fisonoma caracterstica; para ello hace falta
una clusula formal. A falta de una expresa estipulacin, tales cosas se
subentienden y reputan incorporadas al contrato.
De esta clase de cosas es la obligacin de garanta que pesa sobre el
vendedor. Las partes no necesitan estipular que el vendedor est
obligado al saneamiento y pueden convenir que no lo est. Habr
siempre compraventa, pero una compraventa sin garanta.
c) En fin, son cosas accidentales del contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se les agregan por medio de
clusulas especiales.
Las cosas accidentales, por lo tanto, slo pertenecen al contrato por
acuerdo especial de las partes contratantes. Por ejemplo, es cosa
accidental del contrato la estipulacin de un plazo para efectuar el
vendedor la entrega de la cosa vendida o facultad del comprador de
pagar el precio por cuota.
EFECTOS DE LOS CONTRATOS
Distincin.- El contrato arranca su fuerza obligatoria de la voluntad de
las partes. Es lgico, por consiguiente, que sus efectos queden limitados
o circunscritos a las personas que consistieron.
El viejo adagio res inter alios acta, aliis nec nocere nec prodesse potest
resume estas ideas.
No ha establecido nuestro Cdigo, como lo hace el Cdigo Francs, una
disposicin expresa que consagre el principio de que los contratos no
aprovechan ni perjudican a terceros.
No es dudoso, sin embargo, que el Cdigo admite el mismo principio; se
encuentra implcito en el art. 1545, que atribuye al contrato legalmente
celebrado el carcter de ley, pero slo entre los contratantes.
En principio, el contrato no genera derechos ni impone obligaciones a
terceros; nadie puede resultar acreedor o deudor sin haber consentido.
Sin embargo junto a las partes se encuentran ciertas personas que
aprovechan de los efectos del acto o sufren sus consecuencias. Por esto
es, menester enfocar los efectos del contrato desde el punto de vista de
las partes y de los terceros, esto es, de los que han sido partes en el
acto.

I.

Efectos entre las Partes

Concepto de partes.- Son partes en un contrato las personas que

intervinieron en su celebracin, cuyo consentimiento le dio vida.
Debe considerarse tambin como partes a aquellos que, sin intervenir
personalmente en el contrato, actuaron debidamente representados.
El mandante, por ejemplo, es parte en el contrato concluido por su
mandatario, porque lo que una persona ejecuta a nombre de otra,
facultada por ella para representarla, produce los mismos efectos que si
hubiere contratado el representado en persona (art. 1448).
La Ley del contrato.- El art. 1545 precisa cual es la fuerza que el contrato
tiene entre las partes: Todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.
Las expresiones del art. 1545, tomadas del Cdigo francs, indican de
manera singularmente enrgica la fuerza obligatoria del contrato.
Para los contratantes, el contrato constituye una verdadera ley
particular, a la que deben sujetarse en sus mutuas relaciones del mismo
modo que a las leyes propiamente dichas.
Pero, al atribuir al contrato el carcter de una ley para los contratantes,
el legislador no ha querido slo valerse de una frmula vigorosamente
expresiva de su fuerza.
Ha significado, adems, que el legislador deja a las partes en libertad
para sealar las normas que han de regir sus relaciones y que tales
normas tiene para ellas la fuerza de una verdadera Ley.
Por lo mismo, las estipulaciones del contrato se imponen tambin a los
jueces, quienes deben respetarlo para que sea acatada la voluntad
contractual
El Juez no puede, por tanto, alterar lo estipulado en el contrato celebrado
legalmente, eximiendo a las partes de las obligaciones que les impone, o
atribuyndole un diverso significado del que los contratantes le
atribuyeron.
Limitaciones al principio.- Tiene el carcter de ley para los contratantes
el contrato legalmente celebrado. Por lo tanto, el contrato debe ser
vlido para que tenga la fuerza obligatoria de una ley particular entre los
contratantes.

El contrato vlido debe respetarse y cumplirse con dos nicas

excepciones; a)que las partes acuerden abolirlo; y b) que la ley autorice
expresamente dejarlo sin efecto por determinadas causas.
Infraccin de la Ley del contrato.- Corresponde a los jueces interpretar el
contrato, en caso de controversia.
En uso de esta facultad, les incumbe determinar su sentido y sealar el
alcance de sus estipulaciones.
Pero la clasificacin jurdica que corresponde atribuir al contrato, dados
los hechos acreditados en el juicio y cuya apreciacin corresponde
soberanamente a los jueces del fondo, es problema de derecho.
Los jueces del fondo no pueden desconocer los efectos legales de una
convencin cuya existencia han constatado; la calificacin jurdica de un
contrato y la determinacin de sus obligadas consecuencias caen dentro
del control de la Corte Suprema.
Del mismo modo, no es lcito a los tribunales, con el pretexto de
interpretarlo, desnaturalizar las estipulaciones del contrato, desconocer
lo pactado por los contratantes y hacerle producir efectos no queridos
por las partes o contrarios a los preceptos legales que lo rigen
Al proceder de esta manera, se viola la ley del contrato o, mejor dicho,
se infringe el gran principio que consagra el art. 1545 de que los
contratos legalmente celebrados son una ley para las partes
contratante.
Ejecucin de buena fe .- El art. 1546 establece otra regla fundamental
relativa a los efectos del contrato entre las partes contratantes: Los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella.
La ejecucin de la buena fe del contrato significa que debe cumplirse
conforme a la intencin de las partes y a las finalidades que se han
propuesto al contratar.
La buena fe contractual tiene como natural corolario que el contrato no
slo obliga a aquello que fue materia de una expresa estipulacin.
Sin que sea necesario un expreso acuerdo de voluntades, se entienden
incorporadas al contrato las cosas que son de su naturaleza, aquellas
que la ley indica supliendo el silencio de los contratantes y las que la
costumbre considera inherentes a la clase de contrato de que se trata.

Se comprende que la conclusin de un contrato sera un problema

extremadamente complejo si las partes hubieran de prever todos sus
efectos y todas las consecuencias de su incumplimiento.
La regla del art. 1546 simplifica la tarea de las partes que contratan y
hace posible que concreten su atencin a las estipulaciones
fundamentales del contrato.
El art. 1546 establece, en suma, el gran principio de que las leyes
relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes.
Principio de la autonoma de la voluntad.- El Cdigo consagra el principio
de la autonoma de la voluntad. Las partes son libres de sealar las
proyecciones del contrato, su duracin y, en general, sus efectos. El
legislador sanciona el acuerdo de voluntades, reputndolo una ley para
los contratantes.
La libertad de contratacin no tiene ms limitaciones, en general, que
las que imponen las leyes en defensa de las buenas costumbres y del
orden pblico.
Esta tendencia, que atribuye a la libertad un vasto poder creador de
relaciones jurdicas, se refleja en mltiples aspectos.
Por de pronto, los particulares pueden celebrar toda suerte de contratos,
aunque no sean aquellos que la ley ha dotado de una especial
reglamentacin, esto es, de contratos innominados.
Los contratos son generalmente consensuales; el solo consentimiento es
bastante para que se perfeccionen, independiente de la observancia de
formas externas.
Las partes pueden hacer solemnes aquellos contratos que son
naturalmente consensuales y revestirlos de las solemnidades que
juzguen convenientes (arts. 1802 y 1921 del Cdigo Civil).
En la interpretacin de los contratos debe atenderse en primer trmino,
a la intencin o espritu de los contratantes.
En suma, las disposiciones legales que rigen los contratos son
regularmente supletorias de la voluntad de las partes y pretenden
interpretar esta voluntad que no ha llegado a manifestarse. Del mismo
modo, las reglas de la sucesin intestada constituyen el testamento
tcito del causante. La ley regla la sucesin cuando el testador no
dispuso o, por diversas causas, se frustra la manifestacin de voluntad.

Limitaciones al principio de la autonoma de la voluntad.- Se percibe

ntidamente una tendencia creciente de la legislacin a limitar el poder
creador de la voluntad individual.
El principio de la autonoma de la voluntad descansa en la hiptesis
optimista de la igualdad de los contratantes; stos, libremente,
formularn las normas ms adecuadas para satisfacer sus necesidades.
Pero desde que se reconoce que el contrato no es el fruto de un acuerdo
de voluntades en que las partes actan un pie de igualdad, el principio
ha debido sufrir considerable descrdito.
Una materia de tanta envergadura como el contrato de trabajo escapa a
la libre discusin de los contratantes.
La ley reglamenta una duracin del trabajo, la remuneracin y dems
condiciones generales en que debe realizarse. El Cdigo del Trabajo
proclama la irrenunciabilidad de los derechos que confiere (art. 5 inciso
2, del C del Trabajo).
Mltiples leyes regulan el precio de venta y arrendamiento de ciertos
bienes, reglamentan las condiciones en que pueden introducirse al pas
determinadas mercaderas, etc.
La estabilidad del contrato tiende a hacerse ms precaria. El concepto
de la lesin adquiere un desarrollo creciente y de causal que justifica la
invalidacin de muy contados actos jurdicos, tiende a convertirse en
una causal capaz de invalidar toda relacin jurdica que ocasione a una
de las partes un grave dao pecuniario.
La teora de la imprevisin plantea la posibilidad de que los Tribunales
puedan alterar o modificar las condiciones de un contrato, cuando
circunstancias posteriores a su celebracin, imprevistas e imprevisibles,
hacen variar las circunstancias vigentes al tiempo de su celebracin y
originan un grave desequilibrio en las prestaciones de las partes.
II

Efectos respecto de terceros.

Quines son terceros. El principio de que el contrato no afecta a

terceros, tan simple en su enunciacin, plantea el problema de averiguar
quines son terceros.
Entre los no contratantes hay personas cuya situacin es radicalmente
diversa. Preciso es distinguir a.- Los herederos o sucesores a ttulo
universal; b.- Los sucesores a ttulo singular; c.- Los acreedores de las

partes; y, d.- Los verdaderos terceros que la doctrina llama, parea

distinguirlos con nitidez, penitus extranei.
a.- Los herederos o sucesores a ttulo universal. Los sucesores a ttulo
universal no pueden considerarse extraos al contrato, pese a que no
intervinieron en su celebracin.
Los herederos representan a su causante, se identifican con l, le
suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles artculo
1097 C.C.
Por lo tanto, los herederos se convertirn en acreedores o deudores, en
los mismos trminos que lo era su causante, de cuya personalidad son la
continuacin y cuyo patrimonio recogen.
Para expresar sintticamente estas ideas se dice que quien contrata lo
hace para si y para sus herederos. As lo establece expresamente el
artculo 1112 del Cdigo Civil Francs.
Los contratos, pues, aprovechan y perjudican a los herederos de modo
que sus efectos pueden invocarse por ellos y contra ellos. Pero esta regla
tiene excepciones. 1.- Se exceptan, desde luego, aquellos contratos
que se celebran intuito personae, como el mandato, la sociedad. La
muerte del contratante pone fin a los efectos del contrato.
2.- Exceptanse, asimismo los contratos de que derivan derechos
personalsimos, como los de habitacin y uso.
El derecho de usufructo tampoco es transmisible a los herederos del
titular.
3.- Puesto que la ley no ha vedado una estipulacin semejante, se
exceptan tambin los contratos en que las partes han convenido
expresamente que sus consecuencias no ligarn a sus herederos.
b.- Sucesores a ttulo singular.- Los sucesores a ttulo singular adquieren
de su causante determinados bienes o derechos; no le suceden en el
todo o en una cuota de su patrimonio. Tales son el legatario, el
cesionario, el comprador, el donatario.
El derecho del causahabiente a ttulo singular se mide exactamente por
el de su causante, de acuerdo con la regla de que nadie puede transferir
ms derechos de los que posee, nemo plus iuris in alienum transferre
potest quam ipse habet.
En otros trminos, el sucesor a ttulo singular adquiere el bien tal como
se encontraba en virtud de los contratos que, respecto de dicho bien,
haba celebrado el causante.

Por consiguiente, y en palabras del tratadista francs BaudryLacantinerie, los contratos por los que el autor haba consolidado,
transformado, aumentado o disminuido su derecho, aprovecharn o
perjudicarn al causahabiente a ttulo singular.
El sucesor hace suyas las ventajas atribuidas por su causante al derecho
que adquiere. As, el cesionario de un crdito se beneficia con la fianza,
prenda o hipoteca que lo garantiza, y aprovecha de los contratos
celebrados por el cedente para obtener estas cauciones que mejoran o
robustecen su derecho.
Por la inversa, debe el sucesor soportar las consecuencias de las
limitaciones impuestas por el causante con anterioridad, como una
hipoteca o una servidumbre. El comprador de un inmueble, por ejemplo,
quedar ligado por la transaccin que antes de la venta celebr su
vendedor que limit su dominio del predio.
Pero los contratos que no afectan al derecho mismo, ni para mejorarlo,
disminuirlo, consolidarlo o transformarlo, no pueden ser opuestos al
causahabiente ni invocados por ste. Supngase que se vende y
transfieren un predio arrendado. Ni el arrendatario podr prevalerse de
los derechos derivados del contrato contra el adquirente, ni ste podr
invocar el contrato contra el arrendatario.
Dos condiciones deben reunir los contratos que han de afectar a los
sucesores a ttulo singular:
1) Deben ser anteriores a la adquisicin, y
2) Deben referirse al bien mismo adquirido
c.- Acreedores de las partes. El deudor conserva la facultad de gestionar
libremente su patrimonio sobre que recae el derecho de prenda general
de los acreedores.
La prenda general se ver incrementada por las adquisiciones que haga
el deudor y experimentar una disminucin con las nuevas obligaciones
que contraiga.
En este sentido, los contratos celebrados por el deudor afectan a los
acreedores y les son oponibles; los acreedores, en suma, no son partes
pero tampoco se les puede considerar por completo terceros.
Estos principios sufren importantes excepciones.
1.- La confianza ilimitada que los acreedores han puesto en su deudor,
supone que ste les pague con la misma moneda. Deben sufrir los
resultados de sus negocios desafortunados, pero no las consecuencias
de sus actos fraudulentos.

Los acreedores, reputados en tal caso terceros, pueden impugnar los

actos ejecutados por el deudor por medio de la accin pauliana o
revocatoria.
2.- Asimismo, los acreedores pueden desconocer los actos simulados del
deudor.
Considerados para estos efectos como terceros, pueden optar por
atenerse a las apariencias del contrato ostensible o impugnar,
demostrando la simulacin.
d.- Los terceros extraos.- Los verdaderos terceros penitus extranei, son
aquellos a quienes no liga, ni ligar en el futuro ninguna relacin con los
contratantes.
Para estos terceros rige plenamente el principio de la relatividad de los
efectos del contrato. El contrato no puede conferirles o quitarles un
derecho, convertirles en acreedores o deudores.
De acuerdo con el art. 1815, la venta de cosa ajena es vlida, sin
perjuicio de los derechos del dueo. Para el propietario, tercero
totalmente extrao al contrato, no produce ste ningn efecto, no puede
menoscabar su derecho. Por esto podr accionar, con completa
prescindencia del contrato, en contra del comprador y adquirente.
Excepciones al principio de la relatividad de los efectos del contrato.- El
principio de la relatividad de los efectos del contrato tiene diversas
excepciones.
Merece citarse, como ejemplo, el contrato colectivo de trabajo,
constituye una excepcin tpica, porque se celebra con el propsito
deliberado de crear derechos y obligaciones para terceros. El Cdigo del
Trabajo declara que las estipulaciones del contrato colectivo se
convertirn en parte integrante de los contratos individuales que se
celebren durante su vigencia.
Con todo, merecen un prrafo aparte la estipulacin a favor de otro y la
promesa por otro.
La estipulacin a favor de otro
Precedentes histricos.- El derecho romano no admiti la estipulacin a
favor de otro, atendindose rgidamente al principio de que los contratos
no producen efectos sino entre las partes. Nadie poda estipular por otro,
alteri stipulari nemo potest.
Sin embargo, la presin de las necesidades temper el rigor de la regla;
excepcionalmente se admiti que la donacin con gravamen otorgaba al
beneficiario una accin para reclamar la prestacin impuesta por el
donante al donatario.
La tendencia romnica adversa a la estipulacin y la tendencia favorable
del derecho germnico, culminan en una transaccin que, a travs de
Pothier, adopt el Cdigo francs.

En efecto, el art. 1119 del Cdigo francs establece que no se puede, en

general, estipular a nombre propio sino por s mismo. Pero el art. 1121
aade que se puede estipular en provecho de un tercero, cuando tal es
la condicin de una estipulacin que se hace por s mismo o de una
donacin que se hace a otro.
La jurisprudencia ha interpretado estas disposiciones del modo ms
liberal, admitiendo la estipulacin en todos los casos en que se evidencia
su utilidad prctica y dejado en el olvido la regla caduca alteri stipulari
nemo potest.
Asimismo, nuestro Cdigo se apart de su modelo y consagra
ampliamente el derecho de estipular a favor de otro.
Importancia de la estipulacin a favor de otro.El inters de la estipulacin a favor de otro deriva de que importantes
contratos adoptan la forma de tal estipulacin.
a).Adopta esta forma el contrato de seguro de vida. Asegurador y
asegurado convienen que en caso de fallecimiento del segundo, el
primero pague una indemnizacin que a tercero que se designa.
El beneficiario del seguro es un extrao al contrato y, sin embargo, a
favor suyo ceden sus estipulaciones.
b).La forma de una estipulacin a favor de otro toma, tambin, el
contrato de transporte, cada vez que el consignatario sea una persona
jurdicamente extraa al consignante.
El contrato, celebrado entre el acarreador y el consignante, cede a favor
de un tercero como es el consignatario.
c). El mismo carcter reviste la estipulacin que celebren el comprador y
el vendedor de un establecimiento de comercio por la que el segundo se
obliga, por ejemplo, a conservar a su servicio al actual personal.
Personas que intervienen la estipulacin.Intervienen en la estipulacin tres personas: estipulante, promitente y el
tercero beneficiario.
En el contrato de transporte, por ejemplo, el estipulante, el promitente y
el tercero beneficiario estn representados, respectivamente, por el
consignante, el acarreador y el consignatario. En el seguro, el asegurado
es el estipulante, el asegurador es el promitente y el tercero beneficiario
es la persona a quien debe pagarse la indemnizacin convenida.
Nuestra ley positiva.- El Cdigo Civil, como se dijo, reconoce valor a la
estipulacin a favor de otro, sin restricciones. El art. 1449 dispone:
Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no
tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa
o tcita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que
concurrieron a l.

La disposicin destaca con nitidez los caracteres de la estipulacin, a

saber:
a)
Una de las partes el estipulante- que no tiene la representacin
del tercero, conviene que la otra el promitente realizar a favor de
dicho tercero una determinada prestacin.
b)
El contratante no puede reclamar el cumplimiento de lo
estipulado, derecho que slo compete al tercero en cuyo beneficio se ha
celebrado la estipulacin.
c)
La voluntad del tercero no interviene para adquirir el derecho, sino
para hacer definitiva e irrevocable la estipulacin que, mientras no es
aceptada, puede revocarse por las partes contratantes.
Es menester que el tercero sea extrao a la convencin.- La estipulacin
a favor de otro requiere que el tercero beneficiario sea realmente
extrao a la convencin de que arranca su derecho.
Por esto resulta indispensable que el estipulante no tenga derecho para
representar al tercero. Si la persona que estipula a favor de otra es su
mandatario o representante legal, el beneficiario no es un extrao, sino
que parte en el contrato. No intervendran jurdicamente sino dos
personas.
Tampoco podr considerarse al beneficiario como un extrao cuando
invista la calidad de heredero. Tal sera el caso del seguro en que el
beneficiario fuera la sucesin del estipulante.
Los herederos debern invocar su calidad de tales para reclamar los
beneficios de la estipulacin y dicha calidad los identifica con el
estipulante.
Es preciso que el estipulante obre a nombre propio.- Pero no basta que el
estipulante no tenga derecho para representar al tercero. Es preciso que
obre a su propio nombre.
En caso de obrar sin poder, pero a nombre del tercero, el estipulante
ser un agente oficioso. Jurdicamente no estipula para otro, sino a
nombre de otro.
Se aplicarn entonces, las reglas de la agencia oficiosa.
Mientras el tercero no ratifique que se convertir en acreedor; desde que
ratifica, deja de ser un tercero y el acto se reputa ejecutado por l,
porque el estipulante se considerara retroactivamente como su
mandatario.
Solo el tercero puede demandar lo estipulado.El art. 1449 es terminante en el sentido de que nicamente el tercero
podr demandar lo estipulado.
La particularidad de la estipulacin a favor de otro consiste, justamente,
en que crea para el tercero un derecho exclusivo y directo.

Revocacin de las partes.- De acuerdo con el art. 1449, mientras no

intervenga la aceptacin del tercero, es revocable el contrato por la
sola voluntad de las partes que concurrieron a l.
La disposicin deja en claro que la revocacin es el resultado de un
acuerdo de voluntades y no un acto unilateral del estipulante.
Los efectos de la revocacin variarn segn el acuerdo de las partes.
Podr dejar sin efecto ntegramente el contrato o slo alterarse sus
trminos, como si en el seguro se conviene que sea otra persona el
beneficiario.
La revocacin puede ejercitarse libremente, aunque no siempre en forma
impune para el estipulante. Es evidente que ste ser responsable ante
el tercero si, obligado a entregar ciertas mercaderas, revoca la
estipulacin celebrada con un acarreador por la que este se obliga a
entregar dichas mercaderas. Pero, en verdad, la responsabilidad no
resulta propiamente de la revocacin, sino del incumplimiento de la
obligacin de entregar que haba contrado el estipulante.
Aceptacin del tercero.- La facultad de las partes de revocar la
estipulacin dura hasta que interviene la aceptacin del tercero.
Esta aceptacin puede ser expresa o tcita. El art. 1449 establece que
constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido
ejecutarse en virtud del contrato.
La aceptacin puede prestarse en todo tiempo, mientras las partes no
hayan revocado la estipulacin. Pero la aceptacin no es una condicin
para la adquisicin del derecho por el tercero. El derecho nace
directamente de la estipulacin.
La aceptacin, pues, no condiciona la incorporacin del derecho al
patrimonio del tercero, sino que se hace irrevocable el contrato. Por la
aceptacin, el derecho revocable del tercero se torna irrevocable.
Naturaleza jurdica de la estipulacin.- La importancia creciente de la
estipulacin a favor de otro ha movido a la doctrina a buscar una
explicacin de sus peculiares efectos, que derogan el principio general
de la relatividad de los contratos.
Tres explicaciones o doctrinas principales se han formulado: a). la de la
oferta; b). La de la agencia oficiosa, y c). la del derecho directo o
creacin directa de la accin.
A)
Doctrina de la oferta.- La doctrina de la oferta supone que el
estipulante ofrece al tercero el derecho de que se trata y ste lo
incorpora a su patrimonio por medio de la aceptacin. Por este motivo,
aceptada la oferta, prometiente y estipulante no puede echar marcha
atrs.
El estipulante adquiere para s el derecho y lo incorpora a su patrimonio;
luego ofrece al tercero transmitirle el derecho, traspasarle los beneficios
de la estipulacin, que le sustituya cono acreedor del prometiente.

Aceptada la oferta, interviene un segundo acuerdo de voluntades para

transferir el derecho del estipulante al tercero.
La teora de la oferta ha sido abandonada por las graves consecuencias
prcticas a que conduce:
1.- Por de pronto, el derecho del tercero no nacera sino al intervenir su
aceptacin; mientras tanto, habra una simple oferta sujeta a todas las
contingencias de una policitacin.
La oferta est expuesta a caducar, entre otras causas, por la muerte del
proponente, circunstancia que sera fatal para el tercero. Pinsese en el
seguro de vida. La aceptacin se presta ordinariamente despus de la
muerte del estipulante, esto es, cuando ya habra caducado la oferta.
2.- Por otra parte, el trnsito del derecho por el patrimonio del
estipulante puede ser igualmente fatal para el beneficiario.
Los acreedores podrn hacer valer sus crditos en el derecho nacido
para el estipulante de la estipulacin, por ejemplo, en la suma
asegurada.
Los herederos del estipulante podrn considerar el derecho como parte
del patrimonio hereditario y reputndolo una liberalidad, exigir que se
colacione o reduzca.
Los propsitos del estipulante obviamente se frustran; su intencin, en el
caso del seguro de vida, fue que el tercero recibiera, en todo caso, el
capital asegurado y he aqu que este resultara la presa de sus
acreedores o sus herederos.
B)
Doctrina de la agencia oficiosa.- La doctrina de la agencia oficiosa
considera al estipulante como un gestor de negocios y reputa interesado
al tercero.
El estipulante gestiona intereses ajenos y no los suyos propios. La
aceptacin no es otra cosa que la ratificacin del interesado de una
gestin que le resulta beneficiosa.
Los efectos de la ratificacin se retrotraen al momento del contrato; la
ratificacin convierte la gestin en un mandato y, en suma, se considera
que el tercero ha tratado directamente con el prometiente.
La doctrina de la agencia oficiosa posee, con relacin a la anterior, una
doble ventaja. En primer lugar, la operacin no tiene ya el carcter
precario que resulta de la teora de la oferta; la gestin puede ser
ratificada aun despus de la muerte del gestor. En segundo lugar, el
derecho no permanece en el patrimonio del estipulante, antes de la
aceptacin, expuesto a la accin de acreedores y herederos.
Pero la verdad es que median entre la estipulacin a favor de otro y la
agencia oficiosa, diferencias profundas; la agencia oficiosa es excluyente
de la estipulacin.
Por de pronto, el estipulante acta a nombre propio, mientras que el
gestor es un mero intermediario y obra a nombre del interesado. Como
consecuencia, permanece dueo de la situacin, por lo menos mientras
no intervenga la aceptacin del tercero.

Por otra parte, no media entre el estipulante y el tercero ninguna

relacin; ste no podra reclamar cuentas a aqul. Entre tanto la gestin
de negocios crea entre el gerente y el interesado un conjunto de
relaciones jurdicas.
C)
Doctrina de la creacin directa del derecho .- La doctrina de la
creacin directa del derecho considera la estipulacin a favor de otro,
definitivamente, como una derogacin del principio general en cuya
virtud los contratos no aprovechan a terceros.
Por excepcin al principio, el contrato crea directamente un derecho
para el tercero, como los que genera para las partes.
La doctrina as enunciada, ms bien constata que explica el resultado de
la estipulacin.
El crdito del tercero tiene su origen en una declaracin unilateral de
voluntad. Solamente el prometiente ha consentido en obligarse. El
derecho del tercero, antes que el futuro acreedor manifieste su voluntad,
se origina en una declaracin unilateral de la voluntad del estipulante.
Efectos de la estipulacin.- Los efectos de la estipulacin han quedado
anteriormente expresados. Para una mejor comprensin, convienen
estudiarlos desde un triple punto de vista: a) entre el prometiente y el
tercero; b) entre el estipulante y el tercero, y c) entre el estipulante y el
prometiente.
a). Relaciones entre el tercero y el prometiente .- El tercero beneficiario,
desde el momento de la estipulacin, queda convertido en acreedor del
prometiente.
Como consecuencia, puede el tercero reclamar del prometiente el
cumplimiento de la prestacin debida. Todava ms, el art. 1449 es
concluyente en el sentido de que solamente el tercero puede demandar
lo estipulado.
Pero, aunque el investido del derecho de demandar el cumplimiento de
la estipulacin, el tercero no es parte en el contrato. No podra
demandar su resolucin por incumplimiento de las obligaciones del
prometiente. Es ste un derecho que compete slo a los contratantes.
b)
Relaciones del tercero con el estipulante.- El estipulante y el
tercero permanecen extraos; no media entre ellos ninguna relacin
jurdica derivada de la estipulacin.
El derecho del tercero nace directamente de la estipulacin, sin que
primeramente se radique en el patrimonio del estipulante.
c)
Relaciones del estipulante con el prometiente.- Estipulante y
prometiente son las partes contratantes, y de ah se derivan las
siguientes consecuencias:
1.- La estipulacin ofrece la peculiaridad de que el estipulante, pese a su
condicin de parte, no puede demandar el cumplimiento de lo
convenido. Este derecho corresponde slo al tercero beneficiario.

Sin embargo, por una va indirecta, puede el estipulante compeler al

prometiente al cumplimiento de su promesa. En efecto, el art. 1536
dispone que es eficaz la clusula penal en que el prometiente se sujeta
a una pena para el caso de no cumplir lo prometido.
El estipulante que no est autorizado para reclamar el cumplimiento de
lo estipulado puede, en cambio, demandar el pago de la pena y
compeler al prometiente a cumplir.
2.- Pero no es dudoso que el estipulante tiene derecho a pedir la
resolucin del contrato. Las reglas generales no han sido derogadas a
este respecto y, por lo mismo, conservan su imperio.
La promesa por otro.
Concepto.- En la estipulacin a favor de otro, un tercero adquiere un
derecho en virtud de un contrato a que permanece extrao, y el
principio de la relatividad de los contratos sufre una importante
excepcin.
En cambio, el principio no admite derogaciones cuando, en vez de la
adquisicin de un derecho, se trata de la creacin de una obligacin.
En suma, se puede ser acreedor sin haber consentido; pero sin haber
expresado el propsito de obligarse no es posible convertirse en deudor.
El art. 1450 dispone: Siempre que uno de los contratantes se
compromete a que por una tercera persona, de quien no es legtimo
representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta
tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su
ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de
perjuicios contra el que hizo la promesa.
La promesa no es una excepcin al principio de la relatividad de los
contratos.- La promesa por otro no constituye una derogacin al
principio de la relatividad de los efectos de los contratos.
El tercero no contrae ninguna obligacin sino en virtud de su ratificacin,
esto es, si no acepta imponrsela. Si el tercero ratifica, quedar obligado
a dar, hacer o no hacer aquello que constituye el objeto de la promesa.
Ala vez, el que prometi por otro habr cumplido su promesa de hacer
que el tercero asuma la obligacin. En caso contrario, si el tercero
rehsa ratificar, no contrae ninguna obligacin. Y el prometiente habr
violado su promesa de obtener que el tercero se obligue e incurrir en la
responsabilidad consiguiente. Esta infraccin dar al otro contratante
accin de perjuicios contra el que hizo la promesa.(Art.1450).
Estipulacin de una clusula penal.- El art. 1536 establece que si se
promete por otra persona, imponindose una pena para el caso de no
cumplirse lo prometido,valdr la pena, aunque la obligacin principal no
tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona.

La disposicin es defectuosa, porque sugiere que es eficaz la pena sin

que haya una obligacin principal. La verdad es, entre tanto, que si bien
la obligacin del tercero no llega a formarse, por falta de su
consentimiento, la obligacin del prometiente existe y, si no obtiene que
el tercero d, haga o no haga lo prometido, infringir su obligacin y
deber indemnizar perjuicios. Estos perjuicios pueden ser avaluados por
medio de una clusula penal.
Teora de la inoponibilidad
Concepto.- La inoponibilidad puede definirse como la ineficacia,
respecto de terceros, de un derecho nacido como consecuencia de la
celebracin o de la nulidad de un acto jurdico.
Puesto que el contrato no liga sino a los contratantes, parece ocioso que
el legislador se preocupe de proteger a los terceros. Pero la gama de los
terceros es variada y su respectiva situacin radicalmente diversa.
Los sucesores a ttulo universal de las partes, sus herederos, no son
propiamente terceros y, salvo excepciones, les afectan activa y
pasivamente las consecuencias del contrato celebrado con el causante.
Igualmente clara es la situacin de los terceros extraos, penitus
extranei. El contrato no les afecta y seran inoficiosas las medidas de
proteccin que se adoptaran a su respecto.
Dichas medidas de proteccin se justifican respecto de los terceros que
suelen ser alcanzados por los efectos del acto jurdico; tales seran los
sucesores a ttulo singular de las partes y sus acreedores.
Estas medidas de proteccin consisten en la observancia de ciertas
reglas de forma y de fondo para que el acto sea oponible a terceros. La
inobservancia de estas reglas determina que el acto no les sea oponible.
Plenamente eficaz entre las partes, no empecer a terceros, como si no
se hubiera celebrado.
Pero la inoponibilidad tambin protege a los terceros de las resultas de la
declaracin de nulidad de un acto, cuya vigencia les interesa. La
inoponibilidad, en tal caso, tempera el rigor de la nulidad. El acto es nulo
entre las partes, pero plenamente eficaz respecto de terceros.
Clasificacin de las causas de inoponibilidad.Las causas que determinan la inoponibilidad son numerosas y variadas y
no resulta sencillo reducirlas a un sistema general.
En lneas generales, la inoponibilidad puede perseguir dos finalidades: a)
la proteccin de los terceros de los efectos de un acto vlido; y, b) la
proteccin de los terceros de los efectos de la declaracin de nulidad de
un acto.
La inoponibilidad que protege a los terceros de los efectos de un acto
vlido, proviene de circunstancias formales o de fondo.

Entre las primeras, merecen mencionarse la inoponibilidad por falta de

publicidad y por falta de fecha cierta.
Entre las inoponibilidades de fondo, pueden sealarse la inoponibilidad
por fraude, por lesin de derechos adquiridos, por lesin de las
asignaciones forzosas, por falta de comparencia.
Inoponibilidad por falta de publicidad.- Los requisitos de forma de que
est revestido un acto jurdico se exigen regularmente erga omnes y su
omisin acarrea nulidad.
Pero la ley suele exigir la observancia de determinadas formas con el
solo propsito de proteger a terceros; tales formas tienden a dar
publicidad al acto para hacerlo conocido de stos.
La omisin de estas formalidades o medidas de publicidad no anula el
acto, solamente lo hace inoponible a terceros.
a)
El art. 1707 del Cdigo Civil, establece que las escrituras privadas
que hacen los contratantes para alterar lo pactado en una escritura
pblica, no producirn efecto contra terceros.
Y aade la disposicin: Tampoco lo producirn las contraescrituras
pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la
escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura , y
del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
Las alteraciones a lo pactado tienen plena eficacia entre las partes, bien
se hagan por escritura pblica o privada. Pero son inoponibles a terceros
las alteraciones que constan de escritura pblica cuando no se han
adoptado las medidas de publicidad previstas.
Para los terceros no existirn sino las estipulaciones de la primitiva
escritura.
Supngase que en la compraventa de un bien raz que A hizo a B se
estipul que se quedara adeudando un saldo de precio de $ 120 y que
por escritura posterior los contratantes declaren que el precio se pag
de contado.
Omitidos los requisitos del art. 1707, para los terceros no existe sino el
texto primitivo del contrato y, por ejemplo, los acreedores de A podrn
embargar el crdito contra B por $120.
b)
La cesin de crditos nominativos se perfecciona entre el cedente
y el cesionario por la entrega del ttulo; pero no produce efecto contra
el deudor ni contra terceros sino notificada al deudor o aceptada por
ste (art. 1902 C. C).
La falta de notificacin o aceptacin hace la cesin inoponible a terceros
y al propio deudor. Como dice el art. 1905, No interviniendo la
notificacin o aceptacin sobredichas, podr el deudor pagar al cedente,
o embargarse el crdito por acreedores del cedente; y en general, se
considerar existir el crdito en manos del cedente respecto del deudor
y terceros.

c)
La disolucin de la sociedad no podr alegarse contra terceros, a
menos que haya expirado por la llegada del plazo para que tenga fin,
sino cuando se ha dado noticia de la disolucin por medio de tres avisos
publicados en un peridico del departamento o de la capital de la
provincia si en aqul no lo hubiere, o se probare que el tercero ha tenido
conocimiento de ella por cualquier medio (art. 2114).
La omisin de estos requisitos de publicidad o la falta de prueba, har
que los terceros consideren la sociedad como vigente .
d)
Con arreglo a lo dispuesto en el art. 2513, la sentencia judicial que
declara una prescripcin adquisitiva de bienes races o derechos reales
constituidos en ellos no valdr contra terceros sin la competente
inscripcin.
Inoponibilidad por falta de fecha cierta.- La inoponibilidad puede
producirse por falta de fecha cierta. El art. 1703 establece que la fecha
de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros, sino
desde que han ocurrido hechos tales como el fallecimiento de algunas
de las personas que los subscribieron, su presentacin en juicio, etc.
El instrumento privado, reconocido o mandado tener por reconocido,
hace fe de su fecha respecto de los que aparecen o se reputan haberlo
suscrito y de aquellos a quienes se han transferido sus derechos y
obligaciones.
Pero para que adquieran fecha cierta respecto de terceros, para que les
sea oponible en este aspecto, es menester que ocurra alguno de los
hechos que seala el art. 1703.
Inoponibilidad por fraude.- El deudor conserva la libertad de gestionar su
patrimonio; el acreedor debe soportar las consecuencias de las
alternativas que experimente el patrimonio del deudor y, en
consecuencia, en este sentido, sus actos le son oponibles.
Pero los acreedores no estn obligados a soportar las consecuencias de
los actos de fraude de el deudor y pueden impugnarlos por medio de la
accin pauliana o revocatoria.
En verdad, la accin pauliana o revocatoria es una accin de
inoponibilidad. El acto no es invalidado, sino respecto del acreedor que
dedujo la accin y en la medida que lesiona sus intereses.
Inoponibilidad por lesin de derechos adquiridos.- La inoponibilidad
opera igualmente como una medida de proteccin para impedir la lesin
de derechos adquiridos e incorporados en el patrimonio de una persona.
En este sentido, y a modo de ejemplo, podemos citar el art. 94 (Ttulo III,
Libro II C.C.), en virtud del cual se establece que las personas en cuyo
favor se rescinde del decreto de posesin definitiva, recobrarn los
bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las enajenaciones,
hipotecas y dems derechos reales constituidos legalmente en ellos.

La rescisin no afecta a los derechos adquiridos por terceros.

Inoponibilidad por lesin de las asignaciones forzosas.- El testador debe
respetar las asignaciones forzosas esto es, aquellas que est obligado a
hacer y que se suplen aun con perjuicio de sus expresas disposiciones
testamentarias.
Para obtener que se respeten las legtimas y la porcin conyugal no
resulten vulneradas.
En definitiva, el testamento no es oponible al cnyuge y a los
legitimarios, en cuanto atenta contra las asignaciones forzosas que le
corresponden. La accin de reforma es, pues, una accin de
inoponibilidad.
Inoponibilidad por falta de concurrencia.- La inoponibilidad puede
originarse en la falta de concurrencia de una persona.
a)
El art. 1815 declara vlida la venta de cosa ajena; pero se cuida
de aadir que esto se entiende sin perjuicio de los derechos del dueos
de la cosa venida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
La venta es vlida entre el comprador y el vendedor; el contrato es
inoponible al dueo y , con prescindencia absoluta de la venta, puede
reivindicar la cosa.
b)
El mandante debe cumplir las obligaciones que el mandatario
contraiga en su nombre, dentro de los lmites del mandato (art. 2160).
Pero, excediendo el mandatario la rbita de sus atribuciones, sus actos
son inoponibles al mandante; ste no puede considerarse presente en el
acto.
Inoponibilidad de la nulidad de un acto.- La ley ha protegido igualmente
a los terceros, mediante a la inoponibilidad de las consecuencias de la
nulidad de ciertos actos. El acto ser vlido para los terceros, aunque
entre las partes carezca de valor El art. 2058 establece que la nulidad de
contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a
terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados, cuando
la sociedad existiere de hecho.
En otros trminos, para terceros la sociedad es vlida y la nulidad slo
puede ser invocada por los socios entre s.
Sujetos activos y pasivos de la inoponibilidad.- Importa sealar, en
trminos generales, quienes pueden prevalerse de la inoponibilidad y
contra quienes puede invocarse.
a)
La inoponibilidad protege a una multitud de terceros: los
sucesores a ttulo singular, los acreedores, el deudor cedido.

Podrn invocar la inoponibilidad slo aquellos terceros a quienes la ley a

intentado proteger, esto es, aquellos a quienes perjudican los efectos del
acto de la nulidad del mismo.
b)
La inoponibilidad puede esgrimirse contra toda persona que
pretenda prevalerse del acto o de la nulidad.
El beneficiario queda amparado contra toda tentativa de oponerle el
acto o la nulidad de ste, tanto por las partes como por otros terceros.
Esta regla tiene algunas excepciones. As la inoponibilidad por fraude no
alcanza a los terceros adquirentes a ttulo oneroso, que estn de buena
fe.
Del mismo modo, la inoponibilidad de la nulidad de la sociedad slo
puede alegarse a los socios. Los terceros entre s, pueden oponerse a la
nulidad (art. 362 del C. de Comercio).
Forma de hacer valer la inoponibilidad.- Es de suma importancia
establecer cmo el tercero puede hacer valer la inoponibilidad que le
ampara.
Desde luego, conviene dejar en claro que la inoponibilidad es un
beneficio concedido a los terceros que stos pueden aprovechar o
renunciar.
Por regla general, la inoponibilidad se har valer como una excepcin.
Esta regla es aplicable sin duda a las inoponibilidades de forma, por falta
de publicidad o de fecha cierta. El tercero contra quien se invoque el
acto se defender de sus efectos con la inoponibilidad.
Asimismo, la inoponibilidad se har valer como accin cuando el tercero
pretenda eludir las consecuencias de la nulidad de un acto.
En cuanto a las inoponibilidades por fraude o por lesin de las
asignaciones forzosas, es igualmente obvio que deben hacerse valer
como accin. El tercero deber deducir la accin pauliana o de la
reforma de testamento, en su caso.
Por ltimo, en las inoponibilidades por falta de concurrencia, no es
posible formular una regla. Queda de manifiesto que el mandante podr
invocarla como excepcin; sin embargo en la venta de cosa ajena la
excepcin no es suficiente, el propietario debe ejercer directamente una
accin, que no ser otra que la reivindicatoria.
Efectos de inoponibilidad.- Los efectos de la inoponibilidad se traducen
en que el acto no puede perjudicar a terceros, pero s aprovecharles.
La proteccin de terceros se logra privando al acto de los efectos que les
sean perjudiciales, pero slo en esta medida.
No se concibe que el tercero pueda tener inters en perjudicarse de los
efectos del acto o de la nulidad. Pero nada obsta para que reporte el
consiguiente beneficio y renuncie a la inoponibilidad.
Extincin de la inoponibilidad.- La inoponibilidad se extingue por diversas
causas.

La inoponibilidad de forma se extingue por cumplimiento de las

formalidades omitidas.
Asimismo, se extingue la inoponibilidad por la renuncia del tercero, ya
que mira a su personal inters.
En fin, la inoponibilidad se extinguir por prescripcin en todos aquellos
casos en que debe hacerse valer como accin; las excepciones son
generalmente imprescriptibles y, en consecuencia, no se extinguir por
la prescripcin la inoponibilidad que deba hacerse valer de este modo.
Inoponibilidad y nulidad.- Difiere la inoponibilidad de la nulidad en que
no ataca el acto mismo sino sus efectos. El acto es vlido, produce
efectos entre las partes, pero tales efectos no alcanzan a los terceros.
La nulidad destruye el acto erga omes; la inoponibilidad, entre tanto,
deja subsistente el acto en la medida en que no lesiona a terceros.
INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS.
Concepto.- Interpretar un contrato es determinar el sentido y el alcance
de sus estipulaciones.
La interpretacin del contrato tiene lugar cuando los trminos de que las
partes se han servido son oscuros o son ambiguos; cuando, a pesar de
su claridad, son inconciliables con la naturaleza del contrato o con la
evidente intencin de las partes; cuando, en fin, la comparacin de las
diversas clusulas, consideradas en conjunto, hace surgir dudas acerca
de su particular alcance .
Corresponde al juez interpretar el contrato para asignar a la convencin
los efectos que las partes han querido atribuirle.
El juez en esta tarea debe poner a contribucin la lgica, el buen
sentido, la experiencia; a la vez es una tarea de conciencia y buena fe.
Carcter de las reglas legales de interpretacin.- Para orientar la labor
del juez, el legislador ha formulado las reglas de interpretacin de los
contratos de los arts. 1560 a 1566.
La interpretacin del contrato corresponde soberanamente a los jueces
del fondo y escapa al control de la Corte Suprema. Si el juez se equivoca
al interpretar el contrato, ms bien de las normas de que se trata,
infringira el contrato mismo.
Misin de la Corte Suprema .- Los jueces del fondo son soberanos para
interpretar la voluntad de los contratantes, indagar cual ha sido su
intencin y el sentido que debe darse a las clusulas de la convencin.
La Corte Suprema slo interviene cuando hay violacin de ley, que se
cometera en las siguientes hiptesis:
a)
Los jueces del fondo establecen la existencia de un contrato
determinado, pero le atribuyen consecuencias o efectos diversos de los
que prev la ley.

De este modo, desconociendo las necesarias consecuencias del

contrato, los jueces del fondo infringen la ley que le atribuyen tales
efectos.
b)
Los jueces del fondo, a pretexto de interpretar el contrato, no
pueden desnaturalizarlo y rehacerlo. La Corte Suprema est autorizada
para actuar y hacer respetar el principio de que el contrato es ley para
las partes contratantes.
Mtodos de interpretacin.- Dos mtodos se conciben para interpretar
los contratos: uno subjetivo y otro objetivo.
El primero de estos mtodos se preocupa de indagar cul es la voluntad
real de los contratantes. Suelen las partes emplear en la manifestacin
de su voluntad trminos inadecuados; la forma de la declaracin
traiciona, a menudo, su pensamiento ntimo. Trtase de establecer el
verdadero pensamiento de los contratantes que debe prevalecer sobre la
voluntad declarada.
Tal es el sistema que adopta nuestro Cdigo, tomado del Cdigo Francs.
El segundo sistema adopta un criterio radicalmente diverso. La
declaracin de voluntad tiene un valor en s, independientemente de la
intencin de sus autores.
Para interpretar el contrato no debe indagarse, por lo tanto, cul ha sido
la intencin de los contratantes sino el alcance que corresponde atribuir
a la declaracin, segn el uso corriente, las costumbres, las prcticas
admitidas en los negocios.
Tal es el sistema del Cdigo alemn.
La Intencin de los contratantes.- Consecuente con su sistema el Cdigo
establece, como regla fundamental de interpretacin, que la voluntad
real de los contratantes prevalece sobre los trminos en que se ha
formulado dicha declaracin.
El art. 1560, en efecto dispone: Conocida claramente la intencin de los
contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
La disposicin no significa que el intrprete debe desentenderse de los
trminos del contrato. Debe admitirse que las palabras, por regla
general, traducen con fidelidad el pensamiento. Si los trminos son
claros, lo ser igualmente la intencin de las partes.
Slo est autorizado el intrprete para apartarse del tenor literal del
contrato, cuando contrara la intensin de los contratantes conocida
claramente.
Para conocer la intencin de los que contratan, el cdigo ha sealado
diversas normas de interpretacin.
Alcance de los trminos generales del contrato.- El acuerdo de
voluntades no puede referirse sino a la materia que es objeto del
contrato. A esta materia debe restringirse el alcance de las clusulas

contractuales, aunque estn concebidas en trminos amplios o

generales.
El art. 1561 dispone: Por generales que sean los trminos de un
contrato, slo se aplicarn a la materia sobre que se ha contratado.
De este modo, si las partes transigen un juicio y expresan que finiquitan
toda dificultad entre ellas, actual o futura, la generalidad de los trminos
de la transaccin no hace que se entiendan transigidas sino las
cuestiones planteadas en el juicio.
Interpretacin del contrato en el sentido de que sus clusulas produzcan
efectos.- En esta investigacin del verdadero pensamiento de las partes,
es razonable suponer que no han querido insertar en el contrato
clusulas intiles y carentes de sentido.
Por este motivo, el art. 1562 dispone: El sentido en que una clusula
puede producir algn efecto, deber preferirse a aquel en que no sea
capaz de producir efecto alguno.
Interpretacin conforme a la naturaleza del contrato.- Las clusulas
ambiguas de un contrato deben entenderse del modo que est ms
acorde con su naturaleza.
El art. 1563 establece: En aquellos casos en que no apareciere voluntad
contraria deber estarse a la interpretacin que mejor cuadre con la
naturaleza del contrato.
Las cosas que son de la naturaleza de un contrato se entienden
pertenecerle sin necesidad de estipulacin si las partes no han
expresado lo contrario, se entiende que han querido incluir todas
aquellas cosas que naturalmente pertenecen al contrato.
El art. 1563, inc. 2, previene: Las clusulas de uso comn se presumen
aunque no se expresen.
Es clsico el ejemplo de Pothier. Supngase que se arrienda un predio
rstico por cinco aos en $1.000; debe entenderse que el precio es de
$1.000 anuales, por que es de la naturaleza del arrendamiento que el
precio se pague por aos (art. 1944, inc 2).
Interpretacin armnica de las clusulas del contrato.- El contrato
constituye un todo indivisible. Sus clusulas se encadenan unas a otras y
es irracional considerarlas aisladamente.
El art. 1564, inc. 1, previene: Las clusulas de un contrato se
interpretarn unas por otras, dndose a cada una el sentido que mejor
convenga al contrato en su totalidad.
Interpretacin de un contrato por otro.- Las clusulas de un contrato
podrn tambin interpretarse por las del otro contrato entre las mismas
partes y sobre la misma materia (art. 1564, inc, 2).
Puede el juez, por lo tanto, buscar fuera del contrato mismo que se trata
de interpretar elementos para precisar su alcance. De otros contratos

que anteriormente ligaron a las partes fluir con claridad cul ha sido su
intencin al vincularse por un nuevo contrato.
Concuerdan estas reglas con las que el cdigo seala para la
interpretacin de la ley en su artculo 22
Aplicacin prctica del contrato.- La aplicacin prctica que los
contratantes han hecho de las estipulaciones del contrato, antes de que
surgieran discrepancias entre ellos, es decisiva para precisar su genuino
sentido y alcance.
El art. 1564 . inc. 3, establece que las clusulas contractuales podrn
tambin interpretarse O por la aplicacin prctica que hayan hecho de
ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra.
Tal es la interpretacin denominada autntica, cuya importancia real no
destacan suficientemente las disposiciones del Cdigo.
Casos especiales previstos en el contrato.- Para explicar el alcance de las
obligaciones de las partes o para evitar dudas, suele el contrato prever
determinados casos o situaciones.
Por este solo hecho, no se entiende que las partes han querido limitar los
efectos del contrato al caso o casos especialmente previstos. El art.
1565 dispone: Cuando en un contrato se ha expresado un caso para
explicar la obligacin, no se entender por slo eso haberse querido
restringir la convencin a ese caso, excluyendo los otros a que
naturalmente se entienda.
Interpretacin de las clusulas ambiguas cuando son inaplicables otras
reglas interpretativas.- Prev la ley, por ltimo, que resulten inaplicables
todas las dems reglas de interpretacin.
Las clusulas ambiguas deben interpretarse en contra de aquel de los
contratantes que las dict y a quin, en suma, pude imputarse esta
ambigedad.
El art. 1566, inc 2, establece que las clusulas ambiguas que hayan
sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o
deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad
provenga de la falta de una explicacin que haya debido darse por ella.
Pero si la ambigedad no es imputable a ninguna de las partes, se
interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor (art. 1566 inc.
1).
DISOLUCION DE LOS CONTRATOS
Causas de disolucin de los contratos.- El artculo 1545 establece que
todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y
no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas
legales De este modo, el contrato puede tener fin por un acuerdo de las

voluntades que concurrieron a generarlo y por diversas causas que

seala la ley.
Consentimiento mutuo o resciliacin .- Por regla general, todo contrato
se disuelve por un acuerdo de voluntad de las partes. Es natural que la
misma voluntad que le dio origen pueda ponerla fin.
Con todo, esta regla tiene excepciones en un doble sentido: a.- A veces
la voluntad de los contratantes es importante para disolver el contrato,
como en el caso del matrimonio.
b.- Otras veces, es suficiente para poner fin al contrato la declaracin
unilateral de voluntad de los contratantes, como ocurre en el
mandato(art. 2163, N 3 y 4), en el arrendamiento (art. 1951), en la
sociedad (art. 2108).
Efectos de la resciliacin.- Los efectos de la resciliacin se extienden
nicamente hacia el futuro, ex nunc. Como consecuencia de que no
opera retroactivamente, la resciliacin no afecta a terceros. Los derechos
que stos adquirieron, mientras el contrato se mantuvo vigente,
subsisten en su integridad.
De este modo, la circunstancia de sin efecto que se deje sin efecto un
contrato de compraventa, a que sigui la correspondiente tradicin, no
afectar a los terceros a quienes el adquirente enajen la cosa o a los
terceros en cuyo favor constituy una hipoteca u otro derecho real.
Cuando el acuerdo de voluntades interviene antes que las estipulaciones
de las partes se hayan cumplido, las obligaciones que generan se
extiende. Suprimida la fuente de que emanan, las obligaciones no
pueden subsistir. A este caso se refiere el art. 1567 que, entre los modos
de extincin, seala la convencin en que las partes interesadas
consienten en darlas por nulas.
Pero si el contrato se ha cumplido, el mutuo disenso no produce el efecto
de extinguir las obligaciones que ya se haban extinguido mediante el
pago. La ejecucin del contrato libera a las partes de sus obligaciones.
En tal caso, la abolicin del contrato hace surgir nuevas obligaciones: las
que sean menester para deshacer lo hecho.
Resolucin del contrato.- La resolucin del contrato es el efecto de una
condicin resolutoria cumplida, especialmente de la llamada condicin
resolutoria tcita.
La condicin resolutoria opera retroactivamente; suprime los efectos del
contrato para el pasado y para el porvenir.
En los contratos de tracto sucesivo, la resolucin recibe el nombre
especial de terminacin; por la peculiar naturaleza de estos contratos, la
terminacin produce nicamente efectos para el futuro.
Nulidad y rescisin.- La nulidad y la rescisin suponen que el contrato
adolece de vicios que lo hacen sucumbir.

La nulidad y rescisin suprimen los efectos del contrato en el pasado y

en el porvenir. Anulado o rescindido el contrato, deben volverse las
cosas al estado anterior, como si no se hubiera celebrado jams.
Mientras la resolucin afecta slo, por regla general, a los terceros de
mala fe, la nulidad y rescisin afectan a los terceros sin consideracin a
esta circunstancia y sus efectos, por lo mismo, son mucho ms radicales.
Otras causas legales.- Merecen sealarse, todava como causas de
disolucin de los contratos, la muerte y el trmino extintivo:
a) la muerte de uno de los contratantes es un modo excepcional de
disolucin de los contratos; en principio, quin contrata lo hace para s y
para sus herederos.
La muerte disuelve los contratos intuito personae, como el mandato (art.
2163, N5) y la sociedad (art. 2103).
b)tambin el plazo extintivo es causal de disolucin.
As ocurre en la sociedad (art. 2098) y en el arrendamiento (art. 1950,
N2).

2.- RGIMEN MATRIMONIAL.

Definicin.
Se define el rgimen matrimonial como el estatuto jurdico que regla las
relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto a terceros.
Enumeracin de los Regmenes Matrimoniales.
La eleccin de un rgimen matrimonial supone un pronunciamiento
sobre las siguientes cuestiones:
a) Posicin relativa de los cnyuges en la economa de la familia;
b) Suerte de los bienes de que son dueos los cnyuges al momento de
casarse y de los que adquieran durante el matrimonio;
c) Administracin de los bienes, y
d) Derechos de los cnyuges o de sus herederos al finalizar el rgimen
matrimonial
La generalidad de los autores nacionales (Arturo Alessandri; Manuel
Somarriva; Enrique Rossel, etc.),distinguen entre los siguientes tipos de
regmenes:
1)
Rgimen de comunidad;
2)
Rgimen de separacin de bines;
3)
Rgimen sin comunidad;
4)
Rgimen dotal, y
5)
Rgimen de particin en los gananciales.
1.- Rgimen de Comunidad de Bienes

Se define como aquel en que todos los bienes que los cnyuges aportan
al matrimonio (esto es, los que tienen al momento de casarse) como los
que adquieren durante el matrimonio, pasan a constituir una masa o
fondo comn que pertenece a ambos cnyuges y que se divide entre
ellos una vez disuelta la comunidad.
Hay diversos grados de comunidad, clasificndose este rgimen en
comunidad universal y comunidad restringida. Y esta ltima puede ser
comunidad restringida de bienes muebles y ganancias o restringida de
ganancias nicamente.
En la comunidad universal todos los bienes que tengan los cnyuges al
momento de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, sin
distincin alguna, forman un fondo comn que se repartir entre ellos,
por mitad, al momento de disolverse la comunidad. De manera que
durante el matrimonio existe un solo patrimonio, que es el patrimonio
comn.
En la Comunidad Restringida. slo algunos bienes pasan a ser comunes.
Si la comunidad es restringida de bienes muebles y ganancias, integran
el patrimonio comn los bienes muebles que los cnyuges aportan y los
que adquieren, a cualquier ttulo, durante el matrimonio. Adems,
forman parte del haber comn los inmuebles adquiridos durante el
matrimonio a ttulo oneroso y las ganancias obtenidas por cualquiera de
los cnyuges durante el matrimonio. De manera que slo quedan
excluidos de la comunidad los bienes races que aportan y los que
adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito.
En la comunidad restringida de ganancias nicamente slo ingresan al
haber comn los bienes muebles o inmuebles que los cnyuges
adquieran durante el matrimonio a ttulo oneroso y los frutos producidos
tanto por esos bienes como por sus bienes propios. Todos los dems
forman parte del haber propio de cada cnyuge.
En Chile existe un rgimen de comunidad restringida de ganancias
nicamente, porque si bien es cierto que los bienes muebles que
aportan o adquieran durante el matrimonio a ttulo gratuito ingresan al
haber social, no lo es menos que confieren al cnyuge aportante o
adquirente un derecho de recompensa o crdito que se har efectivo al
liquidarse la sociedad conyugal. Este rgimen de comunidad restringida
existente en Chile se denomina sociedad conyugal y es entre nosotros el
rgimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las
partes nada dicen. As se desprende del art. 135, inc. 1: Por el hecho
del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges....

2.- Rgimen de Separacin de Bienes

Es exactamente el rgimen contrario al anterior. Hay claramente dos
patrimonios: el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos
administra con la ms amplia libertad. No hay patrimonio social o
comn.
En Chile existe el rgimen de separacin de bienes, como alternativa al
de la sociedad conyugal o al de participacin en los gananciales.
3.- Rgimen sin Comunidad. Segn el decir de Somarriva, es un rgimen
intermedio entre los dos que ya hemos analizado.
En efecto, tal como ocurre en el de separacin, cada cnyuge conserva
sus propios bienes, pero y en esto se asemeja al rgimen de
comunidad todos los bienes son administrados por el marido, salvo
algunos que la ley llama reservados, cuya administracin corresponde a
la mujer. Entre ellos estn los adquiridos por la mujer con su trabajo; los
que los cnyuges aportan en las capitulaciones matrimoniales con ese
carcter; y los que deja un tercero a la mujer con la condicin de que no
los administre el marido.
4.- Rgimen Dotal.
Se caracteriza por la existencia de dos clases de bienes: Los dotales, que
la mujer aporta al matrimonio y entrega al marido para que ste haga
frente a las necesidades familiares; y los parafernales que la mujer
conserva en su poder, administrndolos y gozndolos.
Tiene su origen en Roma. Este rgimen se consagra en carcter de
convencional en Portugal y tambin en Italia.
5.- Rgimen de Particin en los Gananciales.
Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge tiene su propio
patrimonio, que administra con libertad. Pero a su extincin, el cnyuge
que ha adquirido bienes de mayor valor, debe compensar al que ha
obtenido menos.
En la variante ms conocida, que es la denominada de comunidad
diferida, terminado el rgimen se produce ipso jure una Comunidad - y
eso explica su nombre- que integran todos los bienes adquiridos a titulo
oneroso por las cnyuges durante su mantencin, o sea, todas las
ganancias que obtuvieron durante ese lapso. Estos gananciales se
reparten, por partes iguales, sin considerar para nada lo que cada uno
aport a este fondo comn. Y es precisamente aqu donde radica la
critica mayor que se le formula, pues se dice que es injusto al favorecer
al cnyuge menos trabajador en perjuicio del ms laborioso. Pero frente
a este inconveniente que, sin dudas, es verdadero, tiene el mrito de
permitir a los cnyuges que mientras se mantiene, tengan una amplia
libertad de movimientos.

Rgimen Matrimonial Chileno.

En el C. C. original no existi otro rgimen matrimonial que el que
consagraba y consagra el art. 135 Por el hecho del matrimonio se
contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la
administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en
el ttulo De la sociedad conyugal.
Sin embargo, con la dictacin del D. L. 328, de 28 de Abril de 1925 que
posteriormente fue reemplazado por la Ley N5.521, del ao 1934-, la
situacin cambi, pues se permiti pactar separacin de bienes en las
capitulaciones matrimoniales. Desde ese momento, el rgimen de
sociedad conyugal qued nicamente como rgimen legal matrimonial,
es decir, pas a ser el rgimen matrimonial que rega para los cnyuges
que no pactaban separacin de bienes.
El ltimo hito en esta materia lo constituye la Ley 19.335, que incorpor
a nuestra realidad positiva el rgimen de participacin de los
gananciales, en la variante crediticia.
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Se acostumbra definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes
que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio, definicin
que se obtiene del art. 135, inc. 1 del Cdigo Civil.
En esta materia Bello sigui a la legislacin espaola y muy en especial
a los comentarios de los autores de esa legislacin.
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio y cualquier
estipulacin en contrario es nula (art. 135, inc. 1 y art. 1721, inciso
final). Sobre este punto es bueno explicar que al modificarse el Cdigo
Civil por la Ley N18.802, en cierto sentido se estableci un caso en que
la sociedad conyugal no comienza con el matrimonio, sino con
posterioridad. Ello ocurre con las personas que se han casado en el
extranjero, los que segn el art. 135 inc. 2 se mirarn en Chile como
separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el
Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en
ese acto sociedad conyugal. Resulta obvio que en este caso esa
sociedad conyugal comienza con posterioridad al matrimonio.
La sociedad conyugal termina en los casos sealados en el art. 1764 del
Cdigo Civil.
Naturaleza Jurdica de la Sociedad Conyugal.- Se ha discutido acerca de
cul es la naturaleza de la sociedad conyugal. Varias explicaciones se
han dado. Se le ha querido asimilar al contrato de sociedad, a la
comunidad, o a una persona jurdica.
Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que
demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre, no es

una sociedad. En efecto, en la sociedad conyugal necesariamente debe

existir diferencia de sexo, circunstancia irrelevante en el contrato de
sociedad; en la sociedad conyugal no hay obligacin de hacer aportes,
en cambio es sabido que es elemento de la esencia del contrato de
sociedad la estipulacin de aportes; la sociedad conyugal siempre la
administra siempre el marido, siendo diferente en el contrato de
sociedad, en que la puede administrar cualquiera de los socios o un
tercero; en la sociedad conyugal las utilidades producidas llamadas
gananciales se reparten por mitades, siendo diferente en el contrato de
sociedad, en que las utilidades se reparten en proporcin a los aportes.
Finalmente, la sociedad conyugal no se puede pactar en un plazo
determinado, lo que si ocurre en el contrato de sociedad.
Tambin hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es
una institucin muy distinta a la comunidad. En primer lugar, mientras
dura la sociedad conyugal la mujer no tiene ningn derecho sobre los
bienes sociales. El art. 1750 seala que el marido es, respecto de
terceros, dueo de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios
formaran un solo patrimonio. El art. 1752 es todava ms enftico: La
mujer por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales
durante la sociedad, salvo en los casos del art. 145 (si bien esta norma
no ha sido modificada, debemos entender hecha la referencia al art. 138
y no al 145, pues la Ley N 19.335 cambi la numeracin).
Hay adems un interesante antecedente de historia fidedigna. Bello en
una anotacin hecha en el Proyecto de 1853, textualmente deca: Se ha
descartado el dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la
sociedad; ese dominio es una ficcin que a nada conduce.
Otra razn para descartar la idea de comunidad es que la comunidad
nace precisamente al momento en que la sociedad conyugal se disuelve.
En esta comunidad que nace, lo repetimos, a la disolucin de la sociedad
conyugal, los comuneros sern los cnyuges o el cnyuge sobreviviente
con los herederos del cnyuge fallecido, segn sea el caso. Disuelta la
sociedad, la comunidad que se forma ser liquidada de acuerdo a las
reglas que establece el Cdigo Civil, en los arts. 1765 y sgtes.
La jurisprudencia ha hecho aplicacin del principio de que vigente la
sociedad conyugal los cnyuges no son comuneros, al resolver que si un
mujer casada vende un bien social est vendiendo cosa ajena.
Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una persona
jurdica, puesto que frente a los terceros, segn ya se dicho, slo existe
el marido. No se puede demandar a la sociedad conyugal, sin perjuicio
de que sea esta la que en definitiva soporte la deuda. Se demanda al
marido no en representacin de la sociedad conyugal, se le demanda
directamente.

En resumen la sociedad conyugal no es sociedad, no es comunidad, no

es persona jurdica. Se trata de una institucin sui gneris, con
caractersticas propias. Tal vez a lo que ms se parece, como lo dice
Josserand, es un patrimonio de afectacin, esto es, a un conjunto de
bienes aplicados a fin de determinado (satisfaccin de las necesidades
econmicas de la familia), con un activo y un pasivo propios.
Capitulaciones Matrimoniales.
Las capitulaciones matrimoniales estn definidas en el art. 1715 inc. 1
Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las
convenciones de carcter patrimonial que celebran los esposos antes de
contraer matrimonio o en el acto de su celebracin. De manera que
caracteriza a la capitulacin matrimonial, el que sea un pacto celebrado
antes o al momento del matrimonio. Por esa razn no constituyen
capitulaciones matrimoniales los pactos que en conformidad al art. 1723
del C. C. puedan acordar los cnyuges, pues se celebran durante la
vigencia del matrimonio.
Puede observarse tambin que el cdigo las define como una
convencin. No dice que sean un contrato. Y el Cdigo emplea bien el
lenguaje, porque las capitulaciones matrimoniales no sern contrato si
no crean derechos y obligaciones para las partes. De manera que una
capitulacin matrimonial puede ser contrato si realmente crea derechos
y obligaciones para los esposos; no lo ser en caso contrario. As, por ej.,
si slo tiene por objeto estipular el rgimen de separacin de bienes, no
es un contrato, sino una simple convencin. En cambio, ser contrato si
el esposo, en conformidad al art. 1720, inc. 2, se obliga a dar a la
esposa una determinada pensin peridica.
En nuestro pas se usa la denominacin capitulaciones matrimoniales; en
otras partes estos acuerdos de orden patrimonial que acuerdan los
esposos se llaman contratos matrimoniales.
Caractersticas de las capitulaciones matrimoniales.
1.- Son una convencin.
2.- Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que
contraten con ellos.
3.- Constituyen un acto jurdico dependiente, esto significa que es de la
esencia de esta institucin el que no va a llegar a existir si no existe el
matrimonio. Podra pensarse que tiene el carcter de un acto jurdico
condicional suspensivo, esto es, sujeto en su existencia al hecho futuro e
incierto de existir el matrimonio. Pero no es as, porque la condicin es
un elemento accidental, en cambio la existencia del matrimonio es de la
esencia de la capitulacin matrimonial.

4.- Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones la

constituyen los pactos del inc. 1 del art. 1723 (art. 1716, inciso final) y
del art. 1, inc. 3 de la Ley N 19.335.
Consentimiento y Capacidad para celebrar Capitulaciones Matrimoniales.
Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a travs
de mandatarios. Lo que la Ley no permite, es que se preste el
consentimiento a travs de un representante legal. Ello porque si alguno
de los esposos es absolutamente incapaz, simplemente no puede
casarse, y si es relativamente incapaz -menor adulto o disipador en
interdiccin de administrar sus bienes -, las capitulaciones las celebra el
propio incapaz, con aprobacin de la persona o personas que lo deben
autorizar para que contraiga matrimonio De manera que la capacidad
para celebrar capitulaciones matrimoniales es la misma que se exige
para casarse. Pero si se es menor de edad, requiere contar con la
autorizacin de las mismas personas que lo deben autorizar para
contraer matrimonio. As lo establece el art. 1721: El menor hbil para
contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales,
con la aprobacin de la personas o personas cuyo consentimiento le
haya sido necesario para el matrimonio, todas....
Solemnidades de las Capitulaciones Matrimoniales.- Las capitulaciones
matrimoniales son un acto jurdico solemne. La solemnidad es diferente
segn se celebren antes del matrimonio o en el acto del matrimonio.
Si las capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la solemnidad es
triple:
a)
Escritura pblica;
b)
Subinscripcin al margen de la respectiva inscripcin matrimonial;
y,
c)
Que esta subinscripcin se practique al momento de celebrarse el
matrimonio o dentro de los 30 das siguientes (art. 1716, inc. 1, 1
parte ).
Ntese que la subinscripcin es una solemnidad, no un requisito de
publicidad frente a terceros, pues el art. 1716 dice que slo valdrn
entre las partes y respecto de terceros. Advirtase tambin que los 30
das son un plazo fatal y de das de corridos.
Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del
matrimonio, como en ellas slo se puede pactar separacin total de
bienes o rgimen de participacin en los gananciales (art. 1715, inc. 2),
no requieren de las mismas solemnidades, bastando que el pacto conste
en la inscripcin del matrimonio. As lo seala el art. 1716, inc. 1, parte
final, norma que agrega que sin este requisito no tendr valor alguno.
Modificaciones de las Capitulaciones Matrimoniales, Inmutabilidad.

Las capitulaciones celebradas antes del matrimonio pueden modificarse,

debiendo hacerse estas modificaciones con las mismas solemnidades de
las originales, (art. 1722). Pero estas modificaciones slo son posibles
antes de celebrarse el matrimonio, pues verificado ste, las
capitulaciones no podrn alterarse, an con el consentimiento de todas
las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el
inciso primero del art. 1723(art. 1716, inc. final). Esta regla se
encuentra hoy da complementada por lo dispuesto en el art. 1 de la
Ley N 19.335.
Aplicando ambas normas, se tiene que los cnyuges pueden introducir
las siguientes modificaciones al rgimen matrimonial bajo el cual se
casaron:
a) si lo hicieron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por el de
separacin total de bienes (art. 1723, inc. 1) o participacin en los
gananciales (art. 1723);
b) si se casaron bajo rgimen de separacin total de bienes, pueden
remplazarlo por el de particin en los gananciales (art. 1723 y art. 1,
Ley N 19.335, inc. 2), y
d)
si se casaron en rgimen de particin en los gananciales, pueden
reemplazarlo por el de separacin de bienes (art. 1723 y art. 1, inc. 3
de la Ley N 19.335).
Como se puede apreciar, si los cnyuges se casaron en rgimen de
particin en los gananciales o de separacin de bienes, no pueden
cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo hicieron en rgimen de
sociedad conyugal y despus lo sustituyeron por el de separacin de
bienes, tampoco les es permitido volver a la sociedad conyugal, pues
eso esta expresamente prohibido en el art. 1723, inc. 2, parte final.
Objeto de las Capitulaciones Matrimoniales.
Para estudiar el objeto de las capitulaciones matrimoniales, deberemos
distinguir entre las capitulaciones celebradas antes del matrimonio y las
celebradas en el acto del matrimonio.
Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio slo
pueden tener por objeto pactar la separacin total de bienes o el
rgimen de particin en los gananciales. (art. 1715, inc. 2).
En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el objeto puede
ser muy variado, as por ej., se podr acordar la separacin total o
parcial de bienes (art. 1720, inc. 1); estipular que la mujer dispondr
libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada
pensin peridica (art. 1720, inc. 2); hacerse los esposos donaciones

por causa de matrimonio (art. 1406), eximir de la sociedad conyugal

cualquier parte de los bienes muebles (art. 1725, N4, inc. 2); la mujer
podr renunciar a los gananciales (arts. 1719 y 1721), etc.
De manera que las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio puede ser muy variado. No existen ms lmites que los que
indica el art. 1717, es decir no contendrn estipulaciones contrarias a
las buenas costumbres ni a las leyes ni sern en detrimento de los
derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto
del otro o de los descendientes comunes (art. 1717). As, a modo de
ejemplo, no se podr convenir en las capitulaciones que la sociedad
conyugal ser administrada por la mujer, que la mujer no podr tener un
patrimonio reservado, etc. Hay que agregar todava que el propio Cdigo
prohbe expresamente algunas estipulaciones, as, por ejemplo, el art.
153 seala que la mujer no podr renunciar en las capitulaciones
matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes que le dan
derecho las leyes; el art. 1721, inciso final establece que no se podr
pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de
contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula; no
podra prohibirse que se demandara la declaracin de un bien como
bien familiar (art. 149).

DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.Entendemos por haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que
la integran.
En este punto, es necesario distinguir entre haber o activo absoluto y
haber o activo relativo o aparente.
El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingresan a la
sociedad conyugal en forma definitiva, sin derecho a recompensa.
El haber relativo o aparente lo integran aquellos bienes que ingresan a la
sociedad conyugal otorgando al cnyuge aportante o adquirente un
derecho de recompensa que ste har valer al momento de la
liquidacin.
Pongamos un ej., para cada caso: durante el matrimonio uno de los
cnyuges compra un automvil. Este bien ingresa al activo absoluto de
la sociedad conyugal (art. 1725, N5). En cambio si al momento del
matrimonio uno de los cnyuges era dueo de un automvil, tal bien
ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser un bien social, pero el
cnyuge que era dueo (lo llamaremos cnyuge aportante) adquiere un
crdito, recompensa que har valer, como dijimos, cuando se termine la

sociedad conyugal y se liquide, en este caso, el automvil ingres al

haber relativo de la sociedad conyugal.
I.- Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal.
Esta integrado por los bienes que contemplan los arts. 1725 Nos. 1, 2 y
5; art. 1730 y 1731.
1.- Los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio. Art. 1725, N1. Cualquiera
remuneracin que perciba uno de los cnyuges durante el matrimonio
queda comprendida dentro de este rubro, sin que tenga importancia la
denominacin que reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, etc. Lo
nico importante es que se devenguen durante el matrimonio.
2.- Todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier
naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio. Art. 1725, N2. De manera que si un inmueble social
produce rentas, esas rentas ingresan al activo absoluto de la sociedad
conyugal. Lo mismo ocurre si el inmueble que produce las rentas es
propio de uno de los cnyuges. A primera vista pudiere parecer injusto
que no se haga una distincin. Sin embargo, la explicacin est en que
los ingresos producidos sea por los bienes propios o sociales estn
destinados a atender las necesidades de la familia.
Por otra parte, la solucin dada por el Cdigo es justa, si se tiene en
cuenta que segn el art. 1740, N4 la sociedad es obligada al pago: de
todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o
de cada cnyuge.
El art. 1725, N2, habla de frutos sin formular ninguna distincin. Por
ello, ingresarn al haber absoluto de la sociedad conyugal tanto los
frutos civiles como naturales, devengados durante la sociedad conyugal.
3.- Bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el
matrimonio a ttulo oneroso. Art. 125, N5. De acuerdo a esta
disposicin, cualquier bien que se adquiera durante la vigencia de la
sociedad conyugal a ttulo oneroso (compra, permuta, est.) ingresa al
haber absoluto de sta. No tiene ninguna importancia el que el bien se
compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos casos el bien
ingresa a tal activo.
4.- Casos de las Arts. 1728 y 1729. La norma del art. 1728, establece en
su primera parte, que cuando se adquiere durante la vigencia de la
sociedad conyugal a ttulo oneroso (ese es el alcance de la expresin
que lo haga comunicable), un inmueble contiguo al inmueble propio de
uno de los cnyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la
sociedad conyugal. Hasta aqu la norma es la confirmacin del art. 1725,

N5, pero agrega enseguida una situacin excepcional: En efecto, la

segunda parte de la disposicin plantea la hiptesis que el predio
antiguo y el nuevo se han confundido de tal modo que han llegado a
perder su individualidad. En este caso, la norma estima conveniente, por
una razn de tipo econmico, considerarlos como un todo, que pasa a
ser comn del cnyuge dueo y la sociedad a prorrata de los respectivos
valores al tiempo de la incorporacin.
La norma del art. 1729 trata el caso de un cnyuge comunero con
terceros de un bien propio, y de que, vigente la sociedad conyugal,
adquiere, a ttulo oneroso, las cuotas que le faltan. En ese caso, se
mantiene la indivisin, ahora entre el cnyuge dueo de la cuota
primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que
perteneca al primero, y de lo que haya costado la adquisicin del resto.
Ej. si el marido y A son condueos de un fundo por mitad, que cuando
aquel adquiri su cuota vala $200 y que durante la sociedad compre la
de A en $260: ese fundo no pertenecer al marido y a la sociedad por
mitad sino en la proporcin de $200 para el primero y de $260 para la
sociedad; es decir el fundo se estima en $460 y en l corresponder al
marido un valor equivalente a $200 y a la sociedad, otro equivalente a
$260.
5.- Las minas denunciadas por uno o por ambos cnyuges, durante la
vigencia de la sociedad conyugal. Art. 730. Esta norma es concordante
con lo que establece el Cdigo de Minera en su art. 25. Segn esta
disposicin, los derechos adquiridos en virtud de un pedimento o de una
manifestacin mineros por las mujeres casadas en rgimen de sociedad
conyugal ingresarn al haber social.
6.- La parte del tesoro que corresponde al dueo del sitio en que se
encuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social. Art. 1731.
Esta situacin se analizar cuando se estudie el haber relativo de la
sociedad conyugal.
II.- Haber Relativo de la Sociedad Conyugal.
Ya se ha explicado que el haber relativo est formado por aquellos
bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un crdito
o recompensa al cnyuge o aportante o adquirente, que se hace efectivo
a la disolucin de la sociedad.
Ingresan al haber relativos siguientes bienes:
1)- Los dineros que los cnyuges aportaren al matrimonio o que durante
la sociedad conyugal adquieren a ttulo gratuito (art. 1725, N3);
2)- Los bienes muebles que los cnyuges aportaren al matrimonio o que
durante la sociedad conyugal adquieren a ttulo gratuito (art. 1725, N4);
3)- La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia de la
sociedad conyugal (art. 1731);

4)- Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no

da accin en contra de la persona servida (art. 1738, inc. 2), y
5)- Bienes muebles adquiridos a ttulo oneroso durante la sociedad,
cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella (art. 1736,
inc. final).
1.- Dinero aportado o adquirido por uno de los cnyuges a ttulo gratuito
durante la vigencia de la sociedad conyugal.- As lo dice el art. 1725 N
3. Es bueno aclarar que cuando se hable de dineros aportados al
matrimonio, se quiere significar los dineros que el cnyuge tenia al
momento de casarse.
El numerando 3 del art. 1725 demuestra que estos dineros ingresan al
haber relativo al establecer que la sociedad se obliga a pagar la
correspondiente recompensa.
Si se observa la redaccin del art. 1725 N 3, se ver que no esta dicho
que para que los dineros ingresen al haber relativo tienen que haber sido
adquiridos a ttulo gratuito. Sin embargo, es as, pues si se adquieren a
ttulo oneroso, tales dineros ingresan al haber absoluto, sea porque
correspondan al pago de remuneraciones (art. 1725, N1), sea porque
correspondan a crditos, pensiones, intereses o lucros generados por
bienes sociales o propios de un cnyuge (art. 1725, N2).
2.- Bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo gratuito por cualquier
cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal. Respecto de los
bienes muebles aportados , repetimos lo que dijimos recin respecto del
dinero, en el sentido que se entiende por bien aportado el que tena el
cnyuge al momento del matrimonio.
Debe tenerse en cuenta que el art. 1725 N4 habla de especies
muebles y no de bienes muebles. Lo anterior es importante, porque
queda perfectamente claro que la cosa mueble puede ser corporal o
incorporal. Si se hubiese hablado de bienes muebles slo habran
quedado comprendidos, de acuerdo con el art. 574, los bienes muebles a
que se refiere el art. 567, es decir, los bienes muebles corporales por
naturaleza.
Al establecer el numerando 4 que la sociedad queda obligada a pagar la
correspondiente recompensa , claramente est indicado que esos bienes
ingresan al haber relativo.
El art. 1725 N 4, en su inc. 2, establece que podrn los cnyuges
eximir de la comunin de cualquiera parte de sus especies muebles,
designndolas en las capitulaciones matrimoniales. De manera que s el
cnyuge, por ejemplo, al momento de casarse tiene un nmero
importante de acciones o es dueo de un vehculo, y no quiere que estos
bienes ingresen al haber relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo
excluyndolos en las capitulaciones matrimoniales.

3.- Tesoro.- La situacin del tesoro queda regulado por el art. 1731 que
establece que la parte del tesoro, que segn la Ley pertenece al que lo
encuentra, se agregar al haber de la sociedad la deber al cnyuge
que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro,
que segn la Ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se
agregar al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge
que fuere dueo del terreno.
Para la acabada comprensin de esta situacin, habr de relacionarse
esta norma con los arts. 625 y 626 del C. C.
Si se relaciona el artculo 626 con el 1731, se tienen las siguientes
conclusiones: a) la parte del tesoro que corresponde al descubridor
(50%) ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad al pago
de la correspondiente recompensa a dicho cnyuge descubridor;
b) la parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno (50%)
seguir la siguiente suerte: # si el tesoro es descubierto en el terreno de
uno de los cnyuges, la parte del dueo del terreno ingresar al activo
relativo de la sociedad conyugal, y
# si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del dueo del
terreno ingresar al activo absoluto de la sociedad.
4.- La donacin remuneratoria mueble que se hace a uno de los
cnyuges, cuando el servicio prestado no daba accin en contra de la
persona servida. Art. 1738, inc. 2.
5.- Bienes muebles adquiridos por un cnyuge durante la vigencia de la
sociedad conyugal, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha
precedido a ella. Art. 1736, 1 parte.
III.- Haber propio o personal de cada cnyuge.
La sociedad conyugal, como ya hemos visto, constituye un rgimen de
comunidad restringida de bienes, conservando cada cnyuge un cierto
patrimonio propio o personal: forman parte de este patrimonio:
1.- Los inmuebles que un cnyuge tiene al momento de casarse;
2.- Los inmuebles adquiridos por uno de los cnyuges durante la
vigencia de la sociedad conyugal a ttulo gratuito;
3.- Los bienes muebles que los cnyuges excluyeron de la comunidad, en
las capitulaciones matrimoniales (art. 1725, N4, inc. 2);
4.- Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cnyuge;
5.- Las recompensas; y,
6.- Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o valores destinados
a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por
causa de matrimonio.

1.- Bienes inmuebles que un cnyuge tiene al momento del matrimonio.

No est dicho en forma expresa en el Cdigo; sin embargo, ello resulta
claro por exclusin.
En relacin con el caso que nos ocupa, puede ocurrir que el Bien Raz lo
adquiera el cnyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal y que
no obstante no ingrese al activo social, sino al haber propio del cnyuge.
Se refiere a esta situacin el artculo 1736 en su primera parte la
especie adquirida durante la sociedad no pertenece a ella, aunque se
haya adquirido a titulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la
adquisicin ha precedido a ella.
2.- Inmueble adquirido a ttulo gratuito por uno de los cnyuges durante
la vigencia de la sociedad conyugal. Los arts. 1726 y 1727 establece que
los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito por cualquiera de los cnyuges
durante el matrimonio ingresan a su haber propio.
Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idnticas, y al
decir del profesor Somarriva, ambos artculos pudieron constituir una
sola y nica norma que contempla las diversas modalidades de las
adquisiciones gratuitas.
3.- Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la sociedad en las
capitulaciones matrimoniales. As lo declara expresamente el legislador
en el art. 1725, N4, inc. 2.
4.- Aumentos que experimenten los bienes propios de los cnyuges. As
lo declara expresamente el artculo 1727.
El bien propio de un cnyuge puede experimentar aumentos por causas
naturales, como el aluvin; o debido a la mano del hombre: edificacin o
plantacin. Ambas situaciones estn comprendidas en el N 3 del
artculo en comento. Con todo, en el primer caso, nada deber el
cnyuge a la sociedad (artculo 1771 inciso 2). En cambio, si el aumento
proviene de la mano del hombre, se genera una recompensa para la
sociedad conyugal (artculo 1746).
5.- Crditos o recompensas que los cnyuges adquieren contra la
sociedad y que pueden hacer valer al momento de su disolucin. Ya
hemos visto al tratar el activo relativo, que ciertos bienes de los
cnyuges ingresan al activo social, pero esta situacin genera a favor del
cnyuge aportante o adquirente un crdito o recompensa en contra de la
sociedad conyugal que har valer al momento de que sta se disuelva.
Son, pues estas recompensas o crditos un bien que pertenece al
patrimonio personal del cnyuge de que se trata.
6.- Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cnyuges
o a valores. As se desprende del texto del artculo 1727, particularmente
en sus numerales 1 y 2.

La primera cuestin que deseamos formular es que estos dos

numerandos plantean la adquisicin de un bien raz por uno de los
cnyuges, a ttulo oneroso, durante la vigencia de la sociedad conyugal y
que, no obstante ello, no ingresa al activo de la sociedad, como debera
ocurrir (1725 N 5).
Luego, la institucin que estamos estudiando constituye una excepcin a
la regla contenida en el artculo a que hemos hecho referencia, en el
sentido que todos los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el
matrimonio ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.
Clases de subrogacin: La subrogacin puede ser de dos clases:
A.- Subrogacin de inmueble a inmueble; En este caso podemos
distinguir entre a) subrogacin por permuta (artculo 1733, inciso 1)
b) subrogacin por compra (artculo 1733, inciso 1)
Requisitos comunes a ambas subrogaciones: 1.- Que uno de los
cnyuges sea dueo de un inmueble propio. 2.- Que vigente la sociedad
conyugal permute o venda y que con el producto de la venta, se compre
otro inmueble. 3.- Que en la escritura de permuta o venta se exprese el
nimo de subrogar. 4.- Que haya una cierta proporcionalidad entre el
precio del inmueble que se vende y que se compra o que se permuta en
su caso. 5.- Que si el bien raz que se subroga es de la mujer, que ella
preste su autorizacin.
B.- Subrogacin de inmueble a valores; esta forma de subrogacin est
contemplada en el art. 1727 N2.
Llamamos la atencin en la forma verbal compradas, pues ello nos
est demostrando que no hay, en este caso, subrogacin por permuta.
Diferencias que se producen en toda subrogacin cuando los valores del
bien subrogado y subrogante son diferentes. En este caso, pueden
presentarse diversas situaciones, a saber: 1.- Que no haya subrogacin
por no respetarse la proporcionalidad contemplada en art. 1733, inc. 6.
2.- Que producindose subrogacin, el bien que se adquiere sea de
menor valor que el inmueble o valores que se enajenan. En este caso el
cnyuge dueo de tales bienes adquiere una recompensa en contra de
la sociedad (art. 1733, incisos, 3, 4 y 5); y,
3.- Que producindose la subrogacin, el bien que se adquiere sea de
mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan, caso en que el
cnyuge en cuyo favor se hace la subrogacin deber pagar a la
sociedad, la correspondiente recompensa. (art. 1733, incisos 3, 4 y 5).
PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Cuando estudiamos el activo de la sociedad conyugal distinguamos
entre el activo absoluto y relativo. Pues bien, al estudiar el pasivo,

haremos tambin una distincin entre el pasivo real y el pasivo aparente

de la sociedad conyugal.
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal cuando sta
debe pagarla sin derecho a recompensa. Se trata empleando otro
terminologa- que esa deuda es social tanto desde el punto de vista de la
obligacin a la deuda como desde el punto de vista de la contribucin a
la deuda. La sociedad conyugal paga y soporta el pago.
Una deuda integra el pasivo aparente o relativo de la sociedad conyugal
cuando sta debe pagarla, pero no soportarla, pues al pagarla adquiere
una recompensa en contra del cnyuge de que se trate, que har
efectiva a la disolucin de la sociedad conyugal. En este caso la deuda
es social desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, pues el
tercero acreedor se dirigir para cobrarla en contra de los bienes
sociales, pero esa deuda es personal del cnyuge desde el punto de
vista de la contribucin a la deuda, pues en definitiva l va a soportar el
pago, desde que la sociedad conyugal har efectiva en su contra la
correspondiente recompensa.
De lo que venimos diciendo se sigue que el problema de la obligacin a
la deuda mira las relaciones de un tercero con la sociedad conyugal, en
cambio, el de la contribucin a la deuda dice relacin con los cnyuges,
con los ajustes econmicos que tienen que producirse entre ellos al
momento de liquidar la sociedad conyugal.
Pasivo Absoluto.
Ya hemos dicho que lo integran todas las deudas que son sociales tanto
desde el punto de vista de la obligacin como de la contribucin a la
deuda. Es decir, la sociedad conyugal esta obligada a pagar y a soportar
el pago. Paga sin derecho a recompensa.
Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas: 1). Pensiones e
interese que corran, sea contra de la sociedad, sea contra cualquiera de
los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad (1740, N1).
2) Las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el
marido, o la mujer con la autorizacin del marido, o de la justicia en
subsidio y que no fueren personales de aqul o sta... (1740, N2, inc.
1).
3) Pago de las obligaciones generadas por contratos accesorios cuando
las obligaciones garantizadas por ellos no fueren personales de uno de
los cnyuges (art. 1740,N2, inc. 2).
4) Todas las cargas y reparaciones usufructuaras de los bienes sociales
o de cada cnyuge (art. 1740, N4).
5) Gastos de mantenimiento de los cnyuges; de mantenimiento,
educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda
otra carga de familia (art. 1740, N5).

6). Dineros pagados a la mujer en virtud de haberes, consignados en las

capitulaciones matrimoniales tal obligacin, a menos que se haya
establecido que el pago sera de cargo del marido (art. 1740, inc. final).
Anlisis de cada uno de estos tems. 1.- (art. 1740, N1) Esta norma es la
contrapartida de la establecida en el art. 1725 N2. As por ej. las rentas
de arrendamiento que produce un inmueble propio o social, ingresan al
activo absoluto. Recprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene
que pagar debe soportarla la sociedad conyugal.
De acuerdo con esta norma, si uno de los cnyuges celebr de soltero un
contrato de mutuo, y los pagos los hace durante la vigencia de la
sociedad, los intereses sern de cargo de sta. Y es justo, porque si a la
inversa l hubiere prestado dinero a inters, y los pagos se los hicieron
cuando ya est casado en rgimen de sociedad conyugal, tales intereses
ingresaran al haber absoluto de la sociedad.
2.- (art. 1740, N2, inc. 1). La expresin lasto se refiere al recibo o
carta de pago que se da al que lasta o paga por otro, para que pueda
cobrarse de l. Como se puede observar, la norma distingue diversas
situaciones; a saber: a) deuda contrada por el marido. Sin duda, ser
sta la situacin normal, desde que el marido es quien administra la
sociedad conyugal;
b) deuda contrada por la mujer con autorizacin del marido. Despus de
la modificacin de la ley 18.802, no tiene sentido la norma a menos de
entender que ella importa un mandato; y,
c) deuda contrada por la mujer, con autorizacin judicial. Esta situacin
tenemos que vincularla con el art. 138, inc. 2
Con todo, deberamos agregar:
d) deuda contrada por la mujer con mandato del marido. Esta situacin
est tratada en el art. 1751, inc. 1, 1 parte (concordar con el art.
1448);
e) deudas que se obliguen conjunta, solidaria o subsidiariamente marido
y mujer. Este caso est tratado en el art. 1751, inc. final, en relacin con
el art. 1750, inc. 2); y,
f) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado la mujer
de bienes muebles, destinado al consumo ordinario de la familia (art.
137, inc. 2). Esta norma fue agregada por la ley 18.802 y tiene un
carcter excepcional, para que opere, es menester que concurran
copulativamente los siguientes requisitos, a saber: * compra al fiado; *
que sean bienes muebles; y, * que esos bienes estn destinados
naturalmente al consumo ordinario de la familia.
3.- (art. 1740, N2, inc. 2). Esta norma plantea diversas situaciones; a
saber: a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca o fianza

una obligacin de la sociedad: En este caso la sociedad est obligada al

pago de esta deuda que tambin la soporta.
b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin
ajena. Para que el marido pueda constituir esta garanta requiere de la
autorizacin de la mujer, y si no la obtiene, slo obliga sus bienes
propios (artculo 1749 incisos 3, 4 y 5); y,
c) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una obligacin
personal de uno de los cnyuges. En este caso, y en virtud del principio
de lo accesorio, la sociedad est obligada al pago, pero con derecho de
recompensa. Es decir, se trata de una deuda que est en el pasivo
relativo de la sociedad.
4.- (art. 1740, N4).- La Ley no ha indicado lo que entiende por cargas y
reparaciones usufructuaras. Por ello parece atendible aplicar en esta
materia las normas que establece el Cdigo Civil al tratar del derecho de
usufructo. All en el art. 795 se dice que corresponden al usufructuario
todas las expensas ordinarias de conservacin y cultivo. Y en seguida
en el art. 796 se agrega que sern de cargo del usufructuario las
pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de
antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el
usufructo se devenguen ... (inc. 1); y que corresponde asimismo al
usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales,
que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya
establecido (inc. 2).
Estas reparaciones usufructuaras se contraponen a las obras o
reparaciones mayores, que en el decir, del art. 798, son las que ocurren
por una vez o a intervalos largos de tiempo, y conciernen a la
conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Tratemos de
colocar algunos ejemplos. El pago de contribuciones de bienes races es
una carga usufructuara. Por ello, la sociedad conyugal est obligada , a
su pago, sea que correspondan al bien propio de un cnyuge, sea que el
bien sea social, sin derecho a recompensa. En cambio, si se trata de
cambiar el techo de la casa, es una reparacin mayor y por ello, si el
bien es social, lo hace la sociedad conyugal sin cargo de recompensa
(pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cnyuge, lo debe hacer la
sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo relativo art.
1746).
5.- (1740, N5). Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones,
a saber: a). Gasto de mantenimiento de los cnyuges. Si las
remuneraciones que obtienen los cnyuges ingresan al activo absoluto
de la sociedad conyugal (art. 1725, N 1), resulta absolutamente
razonable que el mantenimiento de ellos sea tambin de cargo de la
sociedad conyugal.

b) Gastos de Mantenimiento, educacin y establecimiento de los

descendientes comunes.- El art. 1740, en esta parte, debe ser
concordado con el articulo 230 del Cdigo Civil, en cuanto dicha norma
seala que Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los
hijos, son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que
tratando de ellas se dirn....
En relacin con los gastos de crianza o gastos de mantenimiento,
comprenden la alimentacin, habitacin, vestido, atencin de salud, etc.
Son de cargo de la sociedad conyugal, puesto que, segn el art. 224,
toca de consuno a los padres...el cuidado personal de la crianza y
educacin de sus hijos.
Se han estimado como gastos ordinarios de educacin los que demande
la educacin normal y corriente del hijo, atendida la posicin social de
los padres, como el pago de los colegios y de la universidad de los libros
y uniformes que necesite, etc.; y como extraordinarios los que salgan de
ese limite, como el envo a estudiar al extranjero.
En relacin con los gastos de establecimiento, cabe sealar que tienen
este carcter los necesarios para dar al hijo un estado o colocacin
estable que le permita satisfacer sus propias necesidades.
c) Gastos para atender otras cargas de familia.- Segn la norma del art.
1740, N 5, inc. 2, los alimentos legales que un cnyuge debe pagar a
los hijos de un matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido
fuera del matrimonio son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho
a recompensa, salvo que sean excesivos. En este ltimo caso, si los paga
la sociedad conyugal, ser con derecho a recompensa por el exceso.
6- (art. 1740, inc. final).- De acuerdo al art. 1720 inc. 2, en las
capitulaciones matrimoniales se podr estipular que la mujer dispondr
libremente de una determinada suma de dinero, o de una determinada
pensin peridica, y este pacto surtir los efectos que seala el art.
167.
Ahora bien, en este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la
mujer, de una vez o peridicamente, sern de cargo de la sociedad
(pasivo absoluto ), a menos de haberse convenido en las mismas
capitulaciones que seran de cargo del marido.
Pasivo Relativo o Aparente o Provisorio de la Sociedad Conyugal.Este pasivo lo componen aquellas deudas que la sociedad conyugal est
obligada a pagar, pero que le otorgan un derecho de recompensa en
contra del cnyuge respectivo. Dicho de otra forma, lo integran aquellas
deudas que la sociedad paga, pero que en definitiva no soporta. O
todava podra agregarse, que se trata de deudas sociales desde el
punto de vista de la obligacin a las deudas, pero personales desde el
punto de vista de la contribucin a las deudas.

Este pasivo esta integrado por las deudas personales de los cnyuges.
As lo dice el art. 1740, N3. La sociedad es obligada al pago: 3 De las
deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor
obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello.
Subrayo la ltima parte, porque ella demuestra que tales deudas
integran el pasivo relativo.
El problema consiste en determinar cuales son las deudas personales de
un cnyuge. No hay una definicin exacta, pero la ley va indicando
casos. Veamos algunos ejemplos: 1.- Deudas anteriores al matrimonio.
2.- Deudas contradas durante el matrimonio y que ceden en beneficio
exclusivo de uno de los cnyuges. Ej. Las que hacen para establecer a
los hijos de un matrimonio anterior de uno de los cnyuges (art. 1740,
N2). El mismo principio lo confirman otras disposiciones: art. 137, inc.
2 138, inc. 3.
3.- Deudas provenientes de multas o reparaciones pecuniarias a que
fuere condenado uno de los cnyuges por un delito o cuasidelito (art.
1748).
4.- Deudas hereditarias y testamentarias provenientes de una herencia
adquirida por uno de los cnyuges (art. 1745, inciso final).
De las Recompensas.- Durante la vida de la sociedad conyugal se
producen diferentes situaciones que van generando crditos o
recompensas sea de uno de los cnyuges en favor de la sociedad
conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los cnyuges,
sea, por ltimo, de un cnyuge a favor del otro. As ocurre, por ej.
cuando el cnyuge al casarse tiene especies muebles o dineros. Estos
ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que
le otorgan un crdito en contra de la sociedad. Lo mismo acontece
cuando el cnyuge adquiere durante la vigencia de la sociedad, dinero o
especies muebles a ttulo gratuito. Por otra parte, mientras subsiste la
sociedad conyugal, se van pagando una serie de deudas personales de
los cnyuges, que hace la sociedad, pero con derecho a recompensa, es
decir, el cnyuge beneficiado tienen que reembolsar estos gastos
cuando la sociedad termina.
Manuel Somarriva las define diciendo que recompensa es el conjunto de
crditos o indemnizaciones en dinero que se hacen valer al momento de
liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cnyuge aproveche los
aumentos y soporte en definitiva las cargas que legalmente le
corresponden.
Objetivos de las Recompensas.- Se ha dicho que las recompensas tienen
por objeto: 1 Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de un

patrimonio a expensas del otro; nadie puede enriquecerse a costa ajena

sin causa;
2 Evitar que los cnyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio
de sus respectivos legitimarios y acreedores; los cnyuges slo pueden
hacerse donaciones revocables y la Ley quiere que las hagan
ostensiblemente para asegurarse que tienen ese carcter:
3 Mantener la inmutabilidad del rgimen matrimonial y el equilibrio
entre los tres patrimonios. La composicin de cada uno ha sido
determinada por la ley o por las capitulaciones matrimoniales y no
puede alterarse una vez celebrado el matrimonio; de ah que cada vez
que un valor sale de alguno de ellos, para ingresar a otro, debe ser
reemplazado por uno equivalente;
4 Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las recompensas
no existieren, sera fcil a ste, como administrador de la sociedad y de
los bienes de la mujer, enriquecerse a su costa; le bastara utilizar los
bienes sociales y de la mujer en su propio beneficio.
En definitiva el fundamento de esta situacin est en evitar el
enriquecimiento sin causa.
Clasificacin de las recompensas.- Pueden ser de tres clases: a)
Recompensas adeudadas por uno de los cnyuges a la sociedad
conyugal;
b) Recompensa debida por la sociedad a uno de los cnyuges; y,
c)Recompensas debidas entre cnyuges.
a) Recompensa adeudada por uno de los cnyuges a la Sociedad
conyugal.- Uno de los cnyuges puede adeudar a la sociedad
recompensas por diversas razones: 1.- Porque la sociedad conyugal pag
una deuda personal suya (art. 1740, N3);
2.- Porque durante la sociedad adquiri un bien raz subrogndolo a
valores o a otro inmueble propio, y el valor del bien adquirido es superior
al que subrog (art. 1733, inc. N3);
3.- Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufructuaras en
un bien propio, que aument el valor de la cosa, como por ejemplo, en
un sitio propio se construy una casa. En este caso, el monto de la
recompensa est regulado por el art. 1746: Se le debe asimismo
recompensa por las expensas de toda clase que hayan hecho en los
bienes de cualquiera de los cnyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes; y en cuanto subsistiere este valor a la
fecha de la disolucin de la sociedad; a menos que este aumento del
valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deber slo el
importe de stas;
4.- Porque adquiri una herencia y la sociedad pag las deudas
hereditarias o testamentarias (art. 1745);

5.- Porque hizo una erogacin gratuita y cuantiosa a favor de un tercero

que no sea descendiente comn(arts. 1735, 1742, 1747);
6.- Porque la sociedad pag una multa o indemnizacin generada por un
delito o cuasidelito suyo (art. 1748);
7.- Porque, con dolo o culpa grave, caus perjuicios a la sociedad (art.
1748);
8.- Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que
se hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos
que pertenezcan al cnyuge (art. 1745);
9.- Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidacin, se
adquiri un bien a ttulo oneroso, caso en que se adeuda recompensa a
la sociedad por el precio de adquisicin del bien, a menos que se pruebe
que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad
personal (art. 1739, inc. final).
b) Recompensas debidas por la sociedad conyugal. Al Cnyuge.
Asimismo, la sociedad conyugal puede adeudar recompensas al
cnyuge, por distintos conceptos: 1.- Por las especies muebles o dineros
que ste aport a la sociedad o que durante ella adquiri a ttulo gratuito
(art. 1725 N 3 y 4);
2.- Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se enajen un
bien propio de uno de los cnyuges, a menos que con esos dineros se
haya adquirido otro bien que se subrog al primero o se haya pagado
una deuda personal del cnyuge. As lo dice el art. 1741: Vendida
alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deber recompensa
por el precio al cnyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya
invertido en la subrogacin de que habla el art. 1733, o en otro negocio
personal del cnyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus
deudas personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un
matrimonio anterior;
3.- Porque durante la sociedad conyugal oper la subrogacin del
inmueble o a valores, y el bien adquirido era de menor valor que el bien
subrogado (art. 1733, inc. 3, 4 y 5);
4.- Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educacin de un
descendiente comn o las necesarias para establecerle o casaren se
sacaren de los bienes propios de un cnyuge sin que aparezca nimo de
ste de soportarlas (art. 1744, inc. 1).
c). Recompensas debidas por los cnyuges entre s.- Un cnyuge va a
deber recompensas al otro cuando se ha beneficiado indebidamente a su
costa; o cuando con dolo o culpa le ha causado perjuicios. Hay varios
ejemplos: 1.- Cuando con bienes de un cnyuge se paga de una deuda
personal del otro;
2.- Cuando con bienes propios del cnyuge, se hicieren reparaciones o
mejoras en un bien del otro;

3.- Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a los
bienes del otro, por ejemplo, lo incendiare (art. 1771).
Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado.- Siempre se
entendi que las recompensas se pagaban en dinero, no obstante que
no haba ninguna norma que lo dijiera en forma expresa. Sin embargo,
desde que entro en vigencia la Ley N 18.802, la situacin es diferente,
por cuanto as lo estableci el art. 1734. Tambin, y ya lo hemos dicho,
esta nueva disposicin sent el principio de que las recompensas deben
pagarse reajustadas, lo que s constituy una innovacin de importancia,
pues de no pagarse de esa manera, la institucin pierde toda su eficacia.
Recompensas no son de orden pblico.- Las recompensas no son de
orden pblico. De ello se sigue: 1.- Que los cnyuges pueden renunciar a
ellas.
2.- Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de pagarlas.

DE LA ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Primero que todo en esta materia hay que distinguir; a saber entre: I.Administracin ordinaria; II.- Administracin extraordinaria.
Y la primera puede referirse: a) a los bienes sociales, o b) a los bienes
propios de la mujer.
I.- Administracin Ordinaria.La administracin ordinaria de la sociedad conyugal, sea de los bienes
sociales, sea de los bienes propios de la mujer, corresponde nicamente
al marido. As se establece en el artculo 1749 del Cdigo Civil y se
reitera en los arts. 1752 y 1754 inciso final. La primera de estas normas
dice: El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra
los bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a... (inc. 1 1
parte). El artculo 1752 agrega: La mujer por s sola no tienen derecho
alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos
del art. 145 (la referencia al art. 145, despus de la Ley N 19.335,
debe entenderse hecha al art. 138) y reitera la idea, en relacin a los
bienes propios de la mujer, el art. 1754 inciso final: La mujer, por su
parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia
de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los
casos de los arts. 138 y 138 bis..
Es perfectamente claro que no obstante que Ley N18.802 otorg plena
capacidad a la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, mantuvo
la administracin de los bienes sociales y los bienes propios de la mujer,
en el marido. En este aspecto como ya lo hemos dicho- poco o nada
vari la situacin de la mujer con la Ley N 18.802.

a) Administracin de los bienes sociales.

El Cdigo trata la administracin de los bienes sociales en el art. 1749,
norma que en su 1 parte, segn acabamos de ver, sienta el principio de
que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal carcter
administra esos bienes.
En seguida, establece las limitaciones: sujeto, empero, a las
obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a
las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales hay, pues,
dos clases de limitaciones:
1) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones matrimoniales,
y
2) Las impuestas por el Ttulo XXII del Libro IV del Cdigo Civil.
1).- Limitaciones a la administracin del marido impuestas en las
capitulaciones matrimoniales. Esta situacin se da, por ejemplo, en el
caso que los cnyuges, haciendo uso del derecho que les confiere el art.
1720 inc. 2, estipularen que la mujer dispondr de una determinada
suma de dinero, o de una determinada pensin peridica. Parece casi
innecesario decir que estos acuerdos de los esposos no pueden tener
una amplitud tan grande que llegare por esta va a privar al marido de la
administracin de los bienes sociales o propios de la mujer, pues si as
ocurriere, tal pacto adolecera de objeto ilcito atendido lo dispuesto por
el art. 1717 y por ello sera absolutamente nulo (art. 1682, en relacin
con el art. 1466 y con el art. 1717).
2).- Limitaciones a la administracin del marido impuestas en el Ttulo
XXII del Libro IV.- Sobre este particular es importante distinguir tres
etapas, perfectamente diferenciadas:
a)
Desde la dictacin del Cdigo Civil hasta la entrada en vigencia de
la Ley N10.271, del 2 de abril de 1952, que comenz a regir el 02 de
junio del mismo ao;
b)
Desde la entrada en vigencia de la Ley N10.271 hasta que entr
a regir la ley N 18.802 y
c)
Desde la entrada en vigencia de la Ley N 18.802 hasta ahora.
Desde la entrada en vigencia del Cdigo hasta el 2 de Junio de 1952, la
ley no impona limitaciones al marido en cuanto a la administracin de
los bienes sociales. Los administraba como si fueren propios, sin
necesidad de rendir cuenta. Sin embargo, cada vez que el marido
obtena un beneficio a costa de los bienes sociales, deba recompensa a
la sociedad, situacin que se sigue manteniendo despus de las
reformas de las Leyes N10.271 y 18.802.
Con la entrada en vigencia de la Ley N10.271, la situacin cambi. Se
introducen por primera vez una serie de limitaciones a la administracin

del marido. Estas limitaciones estaban contempladas en el art. 1749 y

eran las siguientes.
ltima etapa .Finalmente con la Ley N18.802 se entra en la ltima
etapa que se caracteriza por mantener las limitaciones establecidas en
la Ley N10.271, ms otras que se agregan. As viene a resultar que hoy
da de acuerdo al art. 1749 el marido necesita de la autorizacin de la
mujer para realizar los siguientes actos jurdicos:
1.- Para enajenar voluntariamente los bienes races sociales;
2.- Para gravar voluntariamente bienes races sociales;
3.- Para prometer enajenar o gravar bienes races sociales;
4.- Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar
los derechos hereditarios que correspondan a la mujer;
5.- Para disponer por acto entre vivos ttulo gratuito de los bienes
sociales;
6.- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales
por ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 si son rsticos;
7.- para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u otorgar
cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros.
En todos casos recin sealados, la mujer debe prestar su autorizacin al
marido, y si no la otorgan se siguen las sanciones que ms adelante se
dirn.
Caractersticas de la autorizacin de la mujer.- De acuerdo al art. 1749
inc. 7 del C. C., esta autorizacin tiene las siguientes caractersticas:
a).- Debe ser especfica;
b).- Es solemne;
c).- Se puede prestar personalmente o a travs de mandatario;
d).- Puede suplirse por la autorizacin judicial, si la mujer la negare sin
justo motivo o estuviere impedido de prestarla, y,
e).- Debe ser previa a la celebracin del acto.
a).- La autorizacin debe ser especfica.- El art. 1749 inc. 7 seala en su
1 parte : La autorizacin de la mujer deber ser especfica....
Esta exigencia la estableci la Ley N 18.802. Que la autorizacin de la
mujer deba ser especfica, entenderemos por tal, la que da la mujer para
celebrar un acto jurdico determinado, en condiciones tambin
determinadas. Segn Pablo Rodrguez, significa que debe referirse
precisamente al acto de que se trata. Por consiguiente agrega -, ella no
puede ser genrica, ni manifestarse la voluntad sin describir e
individualizar el acto que se ejecutar.
Sin embargo, la nueva redaccin cre un problema. Puede el marido
constituir una hipoteca garanta general?, o dicho de otro modo, cmo
se concilia la exigencia de que la autorizacin debe ser especfica, con la
institucin de la hipoteca garanta general, que se caracteriza porque se
constituye la hipoteca para garantizar obligaciones de monto

indeterminado, que se van contrayendo a futuro? A nuestro juicio,

sostener como la Ley exige autorizacin especfica, no se puede
constituir hipoteca garanta general, es confundir el contrato principal
(mutuo, por ejemplo)con el contrato accesorio (hipoteca). La
autorizacin de la mujer se requiere para constituir la hipoteca, y tiene
que ser especfica en ese sentido; no se necesita para contraer la
obligacin principal. Por consiguiente, en nuestro concepto, la
autorizacin es especfica si la mujer la da para constituir una hipoteca
garanta general, sobre un bien raz social determinado. No lo sera si la
mujer autoriza al marido para hipotecar, pero sin precisar el bien raz
sobre el que la hipoteca recae.
b).- La autorizacin es solemne. Dice el art. 1749, inc. 7 que la
autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o
por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad...
Con anterioridad a la Ley 18.802, la solemnidad era siempre la escritura
pblica; hoy puede ser por escrito o por escritura pblica, segn lo sea el
acto para el cual se va a dar la autorizacin. As, por ej., si se da la
autorizacin para vender o hipotecar un bien raz, debe darse por
escritura pblica; en cambio, si se requiere para celebrar un contrato de
promesa sobre un bien raz social o para dar en arriendo dicho bien raz,
bastar con que se d por escrito, porque ni la promesa, ni el arriendo
requieren de escritura pblica.
c).- La autorizacin puede ser dada personalmente o a travs de
mandatario. El inc. 7 del art. 1749 en su parte final as lo dice: Podr
prestarse la autorizacin en todo caso por medio de mandato
especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso.
Tambin en esta materia la Ley N 18.802 introdujo un cambio. Consiste
en que antes el mandato, sin ninguna distincin, tena que ser otorgado
por escritura pblica. Con la reforma, deber constar por escrito o en
escritura pblica segn el caso, - as lo dice el art. 1749-, lo que significa
que si se otorga para una autorizacin de las que deben darse por
escritura pblica, el mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en
cambio si se confiere para una autorizacin que debe darse por escrito,
bastar con que el mandato se sujete slo a esa solemnidad. En todo
caso el mandato, desde la reforma de Ley N 18.802, tiene que ser
especial. As lo exige hoy el art. 1749.
d).- La autorizacin de la mujer puede se suplida por la justicia.- El inciso
final del art. 1749, que trata de esta materia, permite la autorizacin
judicial en dos casos: 1 En caso de negativa de la mujer, y, 2 Si la
mujer esta impedida para otorgarla. Veamos ambos casos:

1.- Autorizacin judicial por negativa de la mujer.- Dice el art. 1749,

inciso final, primera parte: La autorizacin a que se refiere el presente
artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que ser
citada la mujer, si est la negare sin justo motivo. La ley no quiere que
la mujer pueda oponerse a la autorizacin sin razones valederas, por
eso, si ella no quiere darla, deber resolver el conflicto la justicia,
ponderado hasta que punto son justificadas sus razones.
El Cdigo ha previsto la autorizacin judicial en el caso de negativa de la
mujer, porque quiere mantener el principio de que quien administra es el
marido, de tal suerte de que si la mujer se opone tiene que ser por
razones valederas. En caso contrario estara haciendo un mal uso de
esta facultad legal, habra un abuso del derecho.
2.- Autorizacin judicial, dada por impedimento de la mujer.- El inciso
final del art. 1749 seala: Podr asimismo ser suplida (la autorizacin
de la mujer) por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como
el de la menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la
demora se siguiere perjuicio.
En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga perjuicio. De
manera que el marido tendr que probar lo que normalmente va a
hacer con una informacin sumaria de testigos- que la mujer est
impedida, y que de no hacerse la operacin se seguirn perjuicios,
puesto que el negocio de que se trata es necesario o conveniente para la
sociedad. En este caso se procede sin citacin de la mujer, por cuanto no
est en situacin de poder comparecer ante el Tribunal justamente por el
impedimento que le afecta.
e).- La autorizacin debe ser previa .- Don Arturo Alessandri sostiene que
la autorizacin de la mujer debe ser anterior al acto que el marido
pretende celebrar o coetnea o simultnea con su celebracin. Lo
segundo ocurre cuando esa autorizacin resulta de la intervencin
expresa o directa de la mujer en l. En ningn caso puede ser posterior.
No cabe autorizar la realizacin de un acto ya celebrado. La autorizacin
de la mujer otorgada con posterioridad constituira una ratificacin...
1.- Enajenacin voluntaria de bienes races sociales.- Dice el art. 1749
inc. 3: El marido no podr enajenar o gravar voluntariamente... los
bienes races sociales. Sobre el particular queremos hacer las siguiente
precisiones:
a).- Se refiere exclusivamente a la enajenacin voluntaria, no a la
forzada. Ello es lgico, pues, en caso contrario, los acreedores sociales
no podran hacer efectivos los crditos que tuvieren en contra de la
sociedad o del marido. Se desvirtuara su derecho de prenda general.

b).- La limitacin dice relacin nicamente con los bienes races sociales.
Es decir, el marido puede con absoluta libertad enajenar los bienes
muebles, cualquiera sea su valor, sin necesidad de la autorizacin de la
mujer, por ejemplo, vender un camin o un avin. Puede tratarse de una
cosa corporal o incorporal. La ley no hace distinciones
En definitiva, para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes
races sociales. De consiguiente, la limitacin no opera tratndose de
bienes races propios de cada cnyuge.
c).- Si bien el art. 1749 exige la autorizacin de la mujer para la
enajenacin y no hay tal mientras no se haga la respectiva tradicin, hay
que entender que la autorizacin deber darse para la celebracin del
respectivo ttulo traslaticio que antecede a la tradicin.
Resciliacin de la compra de un bien raz social.- En relacin con la
limitacin que tiene el marido para enajenar bienes races sociales, debe
agregarse que hay reiterada jurisprudencia en el sentido de que tambin
debe la mujer prestar su autorizacin para rescindir la compraventa de
un bien raz social.
2.- Gravamen voluntario de bienes races sociales. El art. 1749, en su
inc. 3 as lo establece El marido no podr enajenar o gravar
voluntariamente bienes races sociales.... La limitacin, lo mismo que
en el caso anterior, incide exclusivamente en los bienes races sociales.
De acuerdo a lo que se viene diciendo, si se impone una servidumbre
legal a un predio social, no se requiere de la autorizacin de la mujer,
porque no se trata de un gravamen voluntario.
3.- Promesa de enajenacin o gravamen de un bien raz social. Esta
limitacin fue introducida por la Ley 18.802. Y sin duda fue un acierto del
legislador por cuanto con anterioridad haba una gran discusin sobre si
era necesario para la validez del contrato de promesa que la mujer
tuviera que dar su autorizacin.
4.- Enajenacin o gravamen voluntario o promesa de enajenacin o de
gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer. Dice el art. 1749 que
el marido no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer
enajenara o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios
de la mujer, sin la autorizacin de esta (inc. 3). Esta limitacin fue
introducida por la Ley 18.802.
5.- Disposicin gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales. El art.
1749, inc. 4 seala que no podr tampoco (el marido), sin dicha
autorizacin (de la mujer), disponer entre vivos a ttulo gratuito de los
bienes sociales, salvo el caso del art. 1735.

Es decir, el marido no puede hacer ninguna donacin de bienes sociales

sin autorizacin de la mujer, salvo la excepcin del art. 1735. Ntese que
esta limitacin, si bien parece tener un alcance general, relativa tanto a
bienes muebles como inmuebles, tenemos que entenderla referida
exclusivamente a los bienes muebles, puesto que si se tratare de
inmuebles, la situacin ya estaba contemplada en el inc. 3.
6.- Arrendamiento o cesin de tenencia de bienes races sociales por
ms de 5 aos si se trata de predios urbanos o ms de 8 si el predio es
rstico. Esta limitacin est contemplada en el inc. 4 del art. 1749. ni
dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales urbanos
por ms de cinco aos, ni los rsticos por ms de ocho, incluidas las
prrrogas que hubiere pactado el marido.
En relacin con este caso, hay que precisar: a).- Que se refiere a bienes
inmuebles sociales.
b).- Que la limitacin rige para el arrendamiento o para cualquier otro
contrato que implique ceder la tenencia de esos bienes, ej. el comodato.
c).- Deben computarse para el calculo de los 5 u 8 aos, las prrrogas.
d).- La sancin a la falta de la autorizacin de la mujer no es la nulidad
del contrato de arriendo, sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a
la mujer (art. 1757, inc. 1).
7.- Constitucin de avales u obligaciones accesorias para garantizar
obligaciones de terceros. Esta limitacin esta contenida en los incisos 5
y 6 del art. 1749. si el marido se constituye aval (debi haber dicho
avalista), codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin
respecto de obligaciones contraidas por terceros, slo obligar sus
bienes propios (inciso 5) en los casos a que se refiere el inciso
anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la
mujer
Esta situacin ha creado algunos problemas. Hay casos en que la
celebracin de un contrato genera, como efecto del mismo contrato,
responsabilidad solidaria o subsidiaria por ejemplo en el caso de la
sociedad colectiva mercantil del art. 370 del Cdigo de Comercio; o en el
caso del endoso de una letra de cambio o un cheque, en los trminos del
art. 25 de la Ley N 18.092. La pregunta es Debe la mujer autorizar la
realizacin de este contrato?. La respuesta es afirmativa. El art. 1749
esta redactado en trminos amplsimos. El inc. 5 del mismo dice que si
el marido otorga cualquier caucin respecto de las obligaciones
contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. En
consecuencia - agrega- si el marido endosa un documento y de ello se
sigue responsabilidad solidaria, slo obliga a los bienes propios y no a los
bienes de la sociedad conyugal.

Sancin para el caso de que se omita la autorizacin de la mujer.- Hemos

visto que el art. 1749 requiere de la autorizacin de la mujer para que el
marido pueda realizar una serie de actos o contratos. La sancin, cuando
se omite tal autorizacin, es, por regla general, la nulidad relativa, segn
lo seala el art. 1757: Los actos ejecutados sin cumplir los requisitos
prescritos en los arts. 1749, 1754 y 1755, adolecern de nulidad
relativa... Hacen excepcin a esta regla las siguientes situaciones:
1.- Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento (o aquel en
que se cede la tenencia de un inmueble social) por ms de cinco aos es
urbano o por ms de ocho si es rstico. La sancin es la inoponibilidad
de esos contratos ms all de los plazos mximos sealados. (art. 1757,
inc. 1, 2 parte)
2.- Cuando el marido constituya cauciones para garantizar obligaciones
de terceros. La sancin consiste en que slo obliga a sus bienes propios.
No se obligan los bienes sociales (art. 1749, inc. 5 ).
Situaciones excepcionales en que la mujer participa en la administracin
de los bienes sociales y los obliga. Hay algunas situaciones en que, por
excepcin la mujer participa en la administracin de bienes sociales y
los obliga. A saber:
1.- Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles
naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan a
los bienes sociales.- (art. 137, inc. 2) Por esta va la mujer est
interviniendo en la administracin de los bienes sociales, y los est
comprometiendo.
2.- Caso de impedimento del marido, que no sea de larga o indefinida
situacin (porque si fuere de larga o indefinida duracin) entran a jugar
las reglas de la administracin extraordinaria) y de la demora se requiere
perjuicio. La mujer puede intervenir con autorizacin judicial que deber
darse con conocimiento de causa (art. 138, inciso 2).
3.- Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del
marido. La mujer mandataria puede hacerlo en representacin del
marido o a nombre propio. Si lo hace en representacin del marido, est
obligado nicamente los bienes sociales y del marido (lo que no hace
ms que confirmar la regla del art. 1448). Slo obligar sus propios
bienes si se probare que el acto cedi en su utilidad personal (arts. 1750,
1751 inc. 1)
b) Administracin Ordinaria de los bienes propios de la mujer.De acuerdo al art. 1749 el marido es jefe de la sociedad conyugal, y
como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto,
empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le

imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales

(inc. 1). En seguida, al reglamentar en el art. 1754 la enajenacin de
los bienes propios de la mujer, se seala que La mujer, por su parte, no
podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de
los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos
de los arts. 138 y 138 bis (inciso final, cuyo texto actual fue dado por la
Ley N 19.335). Estas dos normas dejan perfectamente perfilada la idea
de que es el marido quien administra los bienes propios de la mujer sin
que ella tenga ms facultades ms que autorizar a su marido en ciertos
casos .
Sancin para el caso en que la mujer contraviniere la norma del art.
1754 inciso final.- Hay controversia respecto de la sancin que se sigue
en el caso de contravenirse por la mujer el inc. final del art. 1754. As,
para los profesores Rosas y Troncoso Larrondo habra nulidad absoluta
del acto; Rodrguez Grez, por su parte, sostiene que habra nulidad
relativa.
La Jurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta.

Fundamento de esta administracin.

La razn de esta administracin no es la incapacidad de la mujer, ya que
sta, desde la entrada en vigencia de la Ley 18.802, es plenamente
capaz. El fundamento debemos buscarlo en el hecho de que los frutos de
los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad
conyugal (art. 1725, N2) y por ello son administrados por el marido.
Cierto es, a modo de ejemplo, que si la mujer es duea de un
departamento, las rentas del mismo ingresan a la sociedad conyugal,
pero o que a la sociedad no le es indiferente, es que ese bien pudiere
ser enajenado o arrendado en condiciones poco convenientes para el
inters social.
Facultades del marido en esta administracin
Las facultades que tiene el marido en la administracin de estos bienes
son ms limitadas que respecto de los bienes sociales. Ello se explica,
pues aqu est administrando bienes ajenos.
A pesar de que ninguna norma lo diga, por aplicacin de las reglas
generales en la materia, entendemos que el marido en esta
administracin responde de hasta culpa leve.
De la misma manera, tratndose de la administracin de estos bienes, la
mujer podra obligar al marido a rendir cuenta de su administracin.
Limitaciones a la facultad del marido en esta administracin.
Las limitaciones dicen relacin con los siguientes actos, a saber: a).Aceptacin o repudiacin de una herencia o legado. (inc. final art. 1225).

La sancin para el caso de faltar dicho consentimiento es la nulidad

relativa de esa aceptacin o repudiacin, por tratarse de la omisin de
un requisito establecido a favor de la mujer
b).- Aceptacin o repudiacin de una donacin. (inc. final, art. 1411).
c).- Nombramiento de partidor en bienes en que tiene inters la mujer.
(art. 1326). Si se incumple esta regla, hay nulidad relativa, por tratarse
de la omisin de un requisito que dice relacin con el estado o calidad de
las partes.
d).- Provocacin de la particin en bienes en que tiene inters la mujer.
(art. 1322, inc. 2). La infraccin al cumplimiento de esta exigencia
produce nulidad relativa (art. 1682, inc. final en relacin con el art.
1348).
e).- Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido est o
pueda estar obligado a restituir en especie (art. 1755). Aqu, cuando la
norma habla de otros bienes, est claro que se refiere a bienes muebles.
Si la mujer no presta en este caso su consentimiento, tal enajenacin
adolecera de nulidad relativa, segn lo establece el art. 1757.
f).- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races ms all de
5 u 8 aos, segn se trate de predios urbanos o rsticos. (art. 1756). Con
anterioridad a la Ley 18.802 slo se regulaba el arrendamiento. La
reforma agreg lo de ceder la tenencia. La sancin a la falta de
autorizacin de la mujer, a diferencia de los casos anteriores, no es la
nulidad, sino la inoponibilidad para la mujer. (art. 1757, inc. 1).
g).- Para enajenar o gravar los bienes races de la mujer. (art. 1754, inc.
1).
Autorizacin supletoria de la justicia para el caso que el marido se
oponga a la enajenacin de un bien propio de la mujer. La Ley N 19.335,
al agregar al C. C. un nuevo artculo, el 138 bis, dio solucin al problema
creado por la ley 18.802, que consista en que si el marido se opona a la
voluntad de la mujer de enajenar o gravar un bien propio, sta
simplemente estaba impedida de hacerlo, pues no haba la posibilidad
de obtener una autorizacin judicial supletoria.
El marido es quien realiza la enajenacin. No obstante tratarse de bienes
propios de la mujer, quien comparece enajenando o gravando es el
marido en su condicin de administrador de los bienes de su mujer. La
sancin a la falta de autorizacin de la mujer, trae consigo la nulidad
relativa. (art. 1757).
ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

El art. 138 del Cdigo Civil, en su inc. 1, seala que si por impedimento
de larga o indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada
ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administracin del marido,
se observar lo dispuesto en el prr. 4 del Ttulo de la Sociedad
conyugal. Y el prr. 4 del Ttulo de la Sociedad Conyugal trata De la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. Quiere decir
entonces que la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal
es la que procede en los casos en que por incapacidad o larga ausencia
del marido ste no puede ejercerla.
Est tratada en el prr. 4 del Ttulo XXII del Libro IV, arts. 1758 y ss., del
Cdigo. La primera de estas normas dice: La mujer que en el caso de
interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin
con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora
de sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la
sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras
a otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad
conyugal.
La administracin extraordinaria ha sido definida como la que ejerce la
mujer como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o
ausencia de ste, o un tercero en el mismo caso.
Lo que tipifica la administracin extraordinaria es que la ejerza un
curador del marido o de sus bienes, que puede o no ser la mujer. Lo
normal ser que la curadora sea la mujer y por ello le corresponda la
administracin extraordinaria.
Casos en que tiene lugar la administracin extraordinaria. Tiene lugar
cuando se le ha designado curador al marido, lo que puede ocurrir por
alguna de las siguientes razones:
1.- Por ser menor de 18 aos;
2.- Por haber sido declarado en interdiccin por demencia; prodigalidad o
sordomudez (previo a ello tendr que existir la resolucin judicial que
declare la interdiccin), y
3.- Por encontrarse ausente, en los trminos del art. 473.
La administracin extraordinaria no requiere de decreto judicial que la
confiera.- Cumplidos los requisitos recin sealados, y discernida la
curatela (el discernimiento supone que se han rendido la fianza o
caucin y realizado el inventario solemne: art. 374), el curador asume la
administracin extraordinaria de pleno derecho, sin necesidad de
declaracin judicial.
Casos en que la administracin extraordinaria le corresponde la mujer
Ello ocurre cuando ha sido designada curadora de su marido, situacin
que puede darse respecto del marido:
1.- Demente (arts. 462, N 1; 463 y 1758);

2.- Sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente (arts.

462, N1; 463 y 1758);
3.- Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para
ser curadora de su marido en este caso, y
4.- Ausente (art. 475, en relacin con arts. 83; 462 N 1; 463 y 1758).
Casos en que la administracin extraordinaria corresponde a un tercero.
La administracin extraordinaria va a corresponder a un tercero cuando
sea designado curador del marido, lo que puede ocurrir en alguno de los
siguientes supuestos:
1.- En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el
cargo de curadora de su marido (art. 1758, inc. 2);
2.- Cuando el marido esta declarado en interdiccin por disipacin, pues
ningn cnyuge puede ser curador del otro declarado disipador (art.
450).
Derecho de la mujer que no quisiere asumir la administracin
extraordinaria. Si la mujer no deseare o no pudiere asumir la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, ella va a
corresponder a un tercero: al curador que se le designe al marido. La ley
ha supuesto que ello puede incomodar a la mujer, puesto que ser este
tercero, como administrador de la sociedad conyugal, el que
administrar incluso los bienes propios de la mujer. Por ello el art. 1762
la faculta para pedir en este caso la separacin judicial de bienes.
Para hacer uso de este derecho, debern reunirse los siguientes
requisitos:
1.- Que la mujer sea mayor de edad, pues en caso contrario no tendra
sentido pedir la separacin de bienes, desde que por ser menor,
necesitara de todas formas de un curador para que le administre sus
bienes, de acuerdo al art. 163. As se desprende los arts. 463 y 470.
2.- El marido tambin tiene que ser mayor de edad, pues si es menor, el
art. 139 establece que necesita de un curador para la administracin de
la sociedad conyugal, y no hay ninguna disposicin legal que e le
otorgue a la mujer, en este caso, el derecho a pedir separacin de
bienes. Y como se trata de una excepcin al derecho comn, slo puede
ejercerse en virtud de la ley expresa. Y no cabe aplicar a este caso la
norma del art. 1762, porque siendo consecuencia del art. 1758, no ha
podido referirse sino a los que l contempla y estos son la interdiccin y
ausencia del marido
Facultades con que se ejerce la administracin extraordinaria de la
sociedad conyugal. En este punto es necesario distinguir:
a.- Si la administracin la tiene un tercero; o,
b.- Si la tiene la mujer.

a.- Administracin por un tercero.- Cuando la Administracin

extraordinaria la tiene un tercero, se trata simplemente de un curador
que est administrando bienes ajenos y por ello no la ejerce de acuerdo
con este prr. 4 Ttulo XXII del Cdigo Civil, sino en conformidad a las
reglas propias de los tutores y curadores, establecidas en el Ttulo XXI
del Libro I, arts. 390 al 427, y en los arts. 487 al 490 en el caso del
marido ausente.
b.- Administracin hecha por la mujer.- Cuando la administracin la tiene
la mujer (no obstante que como hemos visto la va a tener por ser
curadora el marido), no se aplican las reglas de la curadura de bienes,
sino las especiales contempladas en el libro IV, Ttulo XXII, prr. 4, arts.
1759, 1760 y 1761. De acuerdo a estas reglas, es necesario hacer una
nueva distincin:
a).- Administracin de los bienes sociales, y
b).- Administracin de los bienes propios del marido.
a).- Administracin de los bienes Sociales.- La regla esta contenida en el
inc. 1 del art. 1759: La mujer que tenga la administracin de la
sociedad, administrar con iguales facultades que el marido.
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administracin son las
siguientes:
1.- Para enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar o enajenar
bienes races sociales, requiere la autorizacin judicial con conocimiento
de causa (art. 1759, inc. 2). Queremos llamar la atencin a que con la
reforma de la Ley N 18.802 se incorpor esta limitacin que antes no
exista.
2.- Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales
requiere la autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (art.
1759, inc. 3 ). Ntese que la limitacin se refiere a los bienes sociales,
en general por lo que quedan comprometidos tanto los muebles como
los inmuebles. No se requiere sin embargo, de la autorizacin para hacer
donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (art.
1759, inc. 3, parte final, en relacin con el art. 1735).
3.- Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar
cualquier otra caucin respecto de terceros, requiere tambin de
autorizacin judicial con conocimiento de causa (art. 1759, inc. 6).
4.- Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes races sociales,
por ms de cinco u ocho aos segn se trate de predios urbanos o
rsticos, respectivamente, la mujer requiere de autorizacin judicial, con
conocimiento de causa, previa informacin de utilidad (art. 1761).

Sancin para el caso en que la mujer realice algunos de los actos recin
sealados, prescindiendo de la autorizacin judicial.- En los casos 1 y 2,
la sancin es la nulidad relativa, correspondiendo la accin al marido,
sus herederos o cesionarios y corriendo l cuadrienio para pedir la nulidad
desde que ocurri el hecho que motiv la curadura, no pudiendo
demandarse la nulidad en ningn caso pasado diez aos desde la
celebracin del acto o contrato(art. 179, incs. 4 y 5).
En el caso 3, la sancin es que la mujer que otorga esas cauciones en
beneficio de terceros slo obliga sus bienes propios y los que administra
en conformidad a los arts. 150, 166 y 167. No obliga los bienes sociales
(art. 1759, inc. 6).
Finalmente, en el caso de contratos de arriendo o que impliquen la
cesin de la tenencia de un bien inmueble por plazos superiores a los
indicados, sin autorizacin judicial, la sancin es la inoponibilidad al
marido o sus herederos de estos contratos ms all de los plazos
indicados (art. 1761, inc. 1, parte final).
Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad conyugal.- El
art. 1760 seala que Todos los actos y contratos de la mujer
administradora, que no le estuvieren vedados por el artculo precedente,
se mirarn como actos contratos del marido, y obligarn en
consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se
probare que dichos actos o contratos se hicieron en negocio personal de
la mujer.
b).- Administracin de los bienes propios del marido.- Respecto de la
administracin de los bienes propios del marido, la mujer los
administrar de acuerdo a las reglas dadas para las curaduras. As lo
establece el artculo N1759, inciso final, norma modificada por la ley
18802; en otras palabras, la mujer parar vender bienes races o bienes
muebles preciosos del marido requiere la autorizacin judicial y adems
pblica subasta (art. 1759. En relacin con arts. 393 y 394 del Cdigo
Civil).
La mujer debe rendir cuentas de su administracin.- La mujer como
administradora de la sociedad conyugal, debe rendir cuentas de su
administracin desde que est actuando en su carcter de curadora del
marido o de los bienes de aqul. Por ello y de acuerdo al art. 415, debe
igual que cualquier otro tutor o curador, rendir cuenta.
Trmino de la administracin extraordinaria.- De acuerdo al art. 1763:
Cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan los
artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades
administrativas, previo decreto judicial.

DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

La sociedad conyugal se disuelve por las causales contempladas en el
art. 1764. Esta disposicin contiene cinco numerales, pero las causales
son siete, pues en los nmeros 3 y 5 se contienen dos. Las causales son
taxativas; no pueden las partes establecer otras:
1)
Por la muerte natural de uno de los cnyuges;
2)
Por el decreto que concede la posesin provisoria o definitiva de
los bienes del cnyuge desaparecido;
3)
Por la sentencia de separacin judicial (art. 34 de la Ley de
Matrimonio Civil);
4)
Por la sentencia de separacin de bienes;
5)
Por la declaracin de nulidad del matrimonio;
6)
Por la sentencia que declara el divorcio;
7)
Por el pacto de participacin en los gananciales segn el Ttulo
XXII-A del Libro Cuarto y el art. 1723 (Modificacin introducida por la ley
N 19.335), y
8)
Por el pacto de separacin total de bienes celebrado en
conformidad al art. 1723.
Clasificacin de las causales.- Estas causales se pueden clasificar en dos
grupos:
a)
Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por va de
consecuencia, por haberse extinguido el matrimonio. As acontece con
las causales 1, 5 y 6; y,
b)
Aquellas otras en que la sociedad conyugal se extingue por va
principal, lo que significa que termina no obstante continuar el
matrimonio. (causales 2, 3, 4, 7, y 8).
La distincin es importante. Porque cuando se extingue por va principal,
los cnyuges continan casados en rgimen de separacin total de
bienes.
Estudiemos cada uno de estos casos, en el mismo orden sealado.
1.- Muerte natural de uno de los cnyuges.- La muerte natural de uno de
los cnyuges constituye la forma normal de disolver el matrimonio y, por
va de consecuencia, la sociedad conyugal. Podemos acotar que en el.
2.- Decreto que concede la posesin provisoria definitiva de los bienes
del cnyuge desaparecido. Es sabido que cuando desaparece una
persona, sin que tengan noticias de su paradero, se puede solicitar
judicialmente la muerte presunta.
3.- Sentencia de separacin judicial.- Esta causal esta contemplada en el
art. 1764 N3. En el texto dado por la Ley N19.947, y en el art. 34 de la
actual ley de Matrimonio Civil. El art. 40 de la Ley de Matrimonio Civil
establece que, la reanudacin de la vida en comn, luego de la
separacin judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participacin en

los gananciales, pero los cnyuges podrn pactar este ltimo rgimen en
conformidad con el art. con el art. 1723 del Cdigo Civil.
El art. 178 del Cdigo Civil, en el texto dado por la ley N19.947, expresa
que A la separacin judicial se aplicar lo dispuesto en el art. 160 y
165. La referencia al art. 165 significa que la separacin es irrevocable
y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por
resolucin judicial.
4.- Sentencia de separacin total de bienes.- Esta causal tambin esta
contemplada en el art. 1764 N3. Por su parte el art. 158 establece que
Una vez decretada la separacin se proceder a la divisin de los
gananciales y al pago de las recompensas... (inc. 2, con el texto dado
por la Ley N 19.335).
Todos los autores estn de acuerdo en que, en este caso, la disolucin de
la sociedad conyugal se produce de pleno derecho, sin retroactividad,
tanto respecto de los cnyuges como de terceros- aunque estos no
conozcan la sentencia que decret la separacin- en el momento mismo
en que, ejecutoriada ella , se subinscriba al margen de la respectiva
inscripcin matrimonial (art. 4 N4 de la ley sobre Registro Civil), sin
necesidad de que el juez la declare disuelta expresamente y aunque los
cnyuges no procedan a su liquidacin y continen en indivisin.
En conformidad al art. 165 del Cdigo Civil la separacin efectuada en
virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no
podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges, ni por resolucin
judicial (inc. 1 en texto dado por la Ley N 19.947).
5.- Que sentencia declara la nulidad del matrimonio .- Est establecida
en el art. 1764 N 4. Como ya lo hemos explicado, esta situacin se va
ha producir nicamente cuando el matrimonio que se anula se putativo,
pues en caso contrario matrimonio simplemente nulo- las partes en
virtud del efecto propio de la nulidad (art. 1687) vuelven al estado
anterior al matrimonio, con lo que viene a resultar que como no hubo
matrimonio, no hubo tampoco sociedad conyugal, y por ello mal podra
disolverse.
6.- Sentencia de Divorcio.- La sentencia firme de divorcio al poner
trmino al matrimonio (art. 42, N 4 de la Ley de Matrimonio Civil), ha
pasado a ser causal de la disolucin de la sociedad conyugal.
7.- Pacto de particin en los gananciales, celebrado en conformidad al
Ttulo XXII- A del Libro Cuarto.- Esta causal fue introducida por la Ley
N19.335.
En conformidad al art. 1792-1, inc. 1 del Cdigo Civil, los cnyuges
pueden, con sujecin a lo dispuesto en el art. 1723, sustituir el rgimen

de la sociedad conyugal por el rgimen de participacin en los

gananciales.
Destacamos que con anterioridad a la Ley N 19.335, el objetivo nico
del pacto del art. 1723 era substitucin del rgimen de sociedad
conyugal o de separacin parcial por el de separacin total de bienes.
Hoy sirve tambin para reemplazar el rgimen de sociedad conyugal por
el de participacin en los gananciales. Y no hay otra forma de hacerlo
que cumpliendo con las solemnidades y requisitos que esta norma
establece.
En la misma escritura en que se pacte la participacin en los
gananciales, los cnyuges pueden, proceder a determinar el crdito de
participacin o celebrar otros pactos lcitos (art. 1723, inc. 3).
8.- Pacto de separacin total de bienes celebrado en conformidad al art.
1723. Esta causal de disolucin est contemplada en el art. 1764 N5.
Por su parte, el art. 1723 en su inc. 1 expresa que Durante el
matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn subsistir el rgimen
de sociedad de bienes (...) por el de separacin total.
Fue la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943, que estableci la
posibilidad de que los cnyuges durante el matrimonio pudieran sustituir
el rgimen de sociedad conyugal por el de separacin total de bienes.
Con anterioridad ello no era posible y los cnyuges que deseaban
terminar la sociedad conyugal recurran al expediente de que la mujer
demandara la separacin judicial de bienes. Se trataba de pleitos
simulados. Para evitar estos pleitos, la Ley N 7.612 simplemente dio la
oportunidad a los cnyuges de poder sustituir el rgimen de sociedad
conyugal, bajo el cual se hubieren casado, por el de separacin total de
bienes, modificando el artculo 1723 del Cdigo Civil.
Objeto del pacto del art. 1723 del Cdigo Civil.- Con la dictacin de la
Ley N 19.335, de 1994, el objeto del pacto de que trata el art. 1723 ha
sido considerablemente ampliado, pues es el nico medio para efectuar
los cambios de rgimen matrimonial que permite la Ley chilena. En tesis,
en virtud de este pacto hoy e da se puede:
a)
pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes;
b)
de sociedad conyugal a participacin en los gananciales;
c)
de separacin de bienes a participacin en los gananciales;
d)
de participacin en los gananciales a separacin total de bienes.
Slo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cnyuges mayores de
edad. Con anterioridad a la Ley N10.271, de 6 de abril de 1952, se
haba discutido s los cnyuges menores de edad podan convenirlo. El
problema lo resolvi en forma expresa la Ley N 10.271, al agregar al
inc. 1 del art. 1723, la expresin mayores de edad. Qued as claro
que la mayora de edad es un requisito del pacto, de tal suerte que si
alguno de los cnyuges es menor, no puede celebrarlo ni an con la

aprobacin o autorizacin de las personas mencionadas en el art. 1721.

Con ello se ha querido evitar la influencia que el marido podra ejercer
sobre la mujer menor de edad
Si un cnyuge menor de edad lo acordare, la sancin seria la nulidad
absoluta por objeto ilcito, pues se habra celebrado un acto prohibido
por la Ley (art. 1723 en relacin con los arts. 1466 y 1682).
Caractersticas del pacto.- 1.- Es solemne;
2.- No puede perjudicar los derechos de terceros;
3.- Es irrevocable; y,
4.- No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno. Veamos cada
una de estas caractersticas e el mismo orden sealado.
1.- El pacto es solemne.- De acuerdo a lo establecido en el art. 1723, inc.
2, las solemnidades son las siguientes:
a) Debe otorgarse por escritura pblica;
b) La escritura debe suscribirse al margen de la respectiva inscripcin
matrimonial; y
c) La subscripcin debe practicarse dentro del plazo fatal de 30 das
contados desde la fecha de la escritura.
2.- El pacto no puede perjudicar el inters de los terceros.- El art. 1723,
inc. 2, parte final sienta el principio en los siguientes trminos: El
pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos
vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la
mujer.... Un fallo ha precisado que los terceros a que se refiere el art.
1723 son los acreedores de uno u otro cnyuge, agregando que slo
estos los acreedores de los cnyuges- tienen derechos adquiridos en
contra de ellos. Tener derechos adquiridos es sinnimo de acreedor, vale
decir, de tener un derecho personal o crdito vigente respecto de
cualquiera de los cnyuges
Se ha fallado tambin que los terceros a que se refiere esta norma son
los que tiene esa calidad a la poca en que los cnyuges celebran el
pacto del art. 1723
Esta caracterstica es la que ha presentado mayores problemas, pues no
est claro que significa exactamente la frase no perjudicar en caso
algunos los derechos vlidamente adquiridos por terceros.
Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo nico del pacto
era establecer la separacin total de bienes, lo dicho es aplicable hoy da
tambin a la nueva realidad creada por la Ley N 19.335.
Para el Decano Alessandri, la frase bien pudo no haberse puesto por la
Ley, porque con ella lo nico que se quiere significar es que la situacin
de los acreedores, una vez pactada la separacin total de bienes, es la
misma que tendran en el evento de haberse disuelto la sociedad
conyugal por otros modos

Para Manuel Somarriva, consagra una forma de inoponibilidad, de tal

forma que los acreedores sociales o del marido pueden dirigirse sobre
los bienes adjudicados del mismo modo que lo habran hecho si no se
hubiere producido la separacin.
En el mismo sentido de Somarriva, Luis Claro Solar: Si lo cnyuges se
hallaban casados bajo el rgimen de sociedad conyugal y pactan la
separacin total de bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que
formaban parte del haber social podrn ser perseguidos por los
acreedores como si la separacin de bienes no se hubiere pactado; y la
mujer no podr oponerles el nuevo pacto e invocar el nuevo rgimen de
bienes en l pactado para liberarse de la responsabilidad que afectaba a
esos bienes, ni para desconocer los derechos reales que sobre ellos se
hubieran constituido por el marido a favor de terceros.
3.- El pacto es irrevocable.- Esta caracterstica la consigna el art. 1723
en su inc. 2 parte final: y una vez celebrado no podr dejarse sin
efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. Esta frase la
incorpor la Ley N 10.271, y con ella se pretendi poner termino a
algunas dudas sobre el particular. Se haba sostenido que como el pacto
de separacin emana de un acuerdo de voluntades, quienes lo haban
celebrado podan en cualquier momento dejarlo sin efecto, volvindose
al rgimen de sociedad conyugal.
Don Arturo Alessandri, afirma que tal interpretacin estaba en abierta
pugna con ley, puesto que atentaba contra el principio de la
inmutabilidad del rgimen matrimonial consagrado por el Cdigo (art.
1716). En el mismo sentido de la Maza y Larran, En todo caso, par dejar
las cosas definitivamente claras, la Ley N 10.271, introdujo la
modificacin que veamos comentando.
4.- El pacto no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno. Esta
caracterstica tambin fue introducida por la ley 10.271, que agreg al
art. 1723 un inciso final que contempla este principio en forma expresa.

En la misma escritura en que se celebra el pacto se puede liquidar la

sociedad conyugal y acordar otros actos jurdicos lcitos. As lo establece
el art. 1723, inc. 3 En la escritura pblica de separacin total o en la
que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn
los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el
crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa;
pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes, ni respecto de
terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior.
En otras palabras, ha pasado a ser claro, entonces, que en la misma
escritura de separacin de bienes se puede liquidar la sociedad conyugal

y celebrar otros pactos lcitos. El ej. que siempre se pone sobre estos
otros pactos lcitos es la renuncia de gananciales, que en esa
oportunidad podra hacer la mujer.
Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura
se pacta la separacin de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se
estn celebrando en un mismo instrumento dos actos jurdicos
diferentes. Esta distincin es importante, pues si bien el pacto de
separacin de bienes debe subinscribirse al margen de la inscripcin del
matrimonio, no acontece lo mimo clon la escritura de liquidacin.
Efectos de la disolucin de la sociedad conyugal .- Disuelta la sociedad
conyugal, se producen los siguientes efectos:
1.- Se genera entre los cnyuges o, en su caso, entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado de indivisin;
2.- Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los comuneros.
3.- Quedan fijados irrevocablemente el activo y el pasivo social;
4.- Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de los
cnyuges;
5.- Deber procederse a la liquidacin de la sociedad conyugal, y
6.- La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en las
capitulaciones matrimoniales, puede hacerlo ahora.
1.- Se genera una comunidad entre los cnyuges o, en su caso, entre el
cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido.- Nosotros hemos
dicho que la sociedad conyugal no constituye una comunidad, y entre las
razones que dimos est justamente el que la comunidad se viene a
producir al momento de su disolucin. Y en efecto as es, extinguida la
sociedad conyugal, se forma una comunidad entre los cnyuges o, si la
sociedad se ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el
sobreviviente y los herederos del difunto. Es una comunidad a ttulo
universal, pues rece sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo. En
el activo se contienen todos los que eran sociales, incluyendo los bienes
reservados, los frutos de las cosas que administraba la mujer de acuerdo
a los artculos 166 y 167 y lo que hubiere adquirido con esos frutos; y en
el pasivo, todas las deudas sociales, incluidas todas las deudas
contraidas por la mujer en su patrimonio reservado. Aclaremos de
inmediato, sin embargo, que si la mujer renuncia a los gananciales, el
activo y el pasivo de su patrimonio reservado no ingresan a la
comunidad (art. 150, inc. 7).
2.- La comunidad es administrada por todos los comuneros.- El marido
mientras estuvo vigente la sociedad conyugal administr, con amplios
poderes, los bienes sociales. Pero producida la disolucin, esta situacin
cambia, pues al generarse una comunidad, los bienes que la integran
son administrados por todos los comuneros, de acuerdo a lo establecido

en los arts. 2305 y 2081. De aqu el adagio tan conocido que el marido
vive como dueo y muere como socio.
3.- Fijacin del activo y pasivo social.- Disuelta la sociedad conyugal,
quedan definitivamente fijados el activo y el pasivo social.
El activo, queda integrado por todos los bienes que eran sociales al
momento de producirse la disolucin. De consiguiente, los bienes de
cualquiera de los cnyuges pueda adquirir con posterioridad no integran
la comunidad, sino que pertenecen al que lo adquiri.
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el periodo que media entre
la disolucin y la liquidacin de la sociedad conyugal, la ley presume
presuncin simplemente legal- que el bien fue adquirido con bienes
sociales, por lo que el cnyuge adquirente deber la correspondiente
recompensa a la sociedad. incisos finales al art. 1739, que dicen: Se
presume que todo bien adquirido a ttulo oneroso por cualquiera de los
cnyuges despus de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidacin, se ha adquirido con bienes sociales (inc. 6). El cnyuge
deber por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que
pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de una sola
actividad personal (inc. 7).
En cuanto al pasivo, queda tambin fijado al momento de la disolucin y
lo integran las deudas que a ese momento eran sociales y las que
hubiere contrado la mujer en su patrimonio reservado (salvo en que
renuncie los gananciales). Las deudas que un cnyuge contraiga
posteriormente son personales suyas y slo podrn perseguirse en los
derechos que le corresponden en los bienes comunes
4.- Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre los bienes
propios de cada cnyuge.- Como hemos dicho, vigente la sociedad
conyugal, ingresan al activo absoluto los frutos de los bienes propios de
cada cnyuge (art. 1725, N 2). Sin embargo, ello cambia con la
disolucin. La nueva situacin est reglamentada en el art. 1772: Los
frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos
desde la disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo de las
respectivas especies (inc. N1). Esta disposicin sigue el mismo
criterio adoptado en el usufructo art. 781. La norma del art. 1772 slo es
aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la regla a
aplicar es el art. 790, que si bien esta establecida en el usufructo, es de
aplicacin general: Los frutos civiles pertenecern al usufructuario da
por da. Por ello, si la sociedad se disuelve un da 15 de agosto, por
ejemplo, por ejemplo, la renta de arriendo de un bien raz propio de uno
de los cnyuges se reparte de la forma siguiente: la correspondiente a
los primeros quince das ingresa la masa comn; la proveniente a los
ltimos quince das incrementa el haber del cnyuge dueo.

5.- Disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su liquidacin. La

ley no obliga a la inmediata liquidacin; se puede permanecer en la
indivisin todo el tiempo que se desee, sin perjuicio del derecho que
asiste a cada comunero para pedir la particin en cualquier tiempo (art.
1317). Sin embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo
posible, con el objeto de evitar confusiones e carcter patrimonial.
Recurdese el art. 1739 inc. 6- que los bienes adquiridos por cualquiera
de los cnyuges despus de la disolucin y antes de la liquidacin, han
sido adquiridos con bienes sociales, lo que hace recomendable liquidar a
la mayor brevedad.
Concepto de liquidacin.- Somarriva dice que la liquidacin de la
sociedad es el conjunto de operaciones que tienen por objeto
establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo, partirlos por
mitad entre los cnyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad
adeude a los cnyuges o que stos adeuden a la sociedad; y
reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal.
Segn este mismo profesor, la liquidacin comprende las siguientes
operaciones: a.- Faccin de inventario de los bienes;
b.- Tasacin de los bienes;
c.- Formacin del acervo comn y retiro de los bienes propios de cada
cnyuge;
d.- Liquidacin de las recompensas que mutuamente se deban la
sociedad y los cnyuges;
e.- Particin de los gananciales, y
f.- Divisin del pasivo.
a.- Faccin de inventario de los bienes.- La regla general en esta materia
la da el al art. 1765 que seala que disuelta la sociedad, se proceder
inmediatamente la confeccin de un inventario y tasacin de todos los
bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y
forma prescritos para la sucesin por causa de muerte.
La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser
objeto de la liquidacin. Ello para evitar la ocultacin o distraccin de
bienes en perjuicio de los cnyuges o de sus herederos y de los terceros.
Plazo para practicar el inventario. El art. 1765 no fija un plazo para
proceder a la confeccin del inventario. Sin embargo la expresin se
proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario esta
demostrando que la intencin del legislador es que se haga en el menor
tiempo posible.
Bienes que deben inventariarse. El art. 1765 establece que el inventario
debe comprender todos los bienes que usufructuaba o de que era
responsable (la sociedad). Ello significa que deben inventariarse los
bienes sociales, los bienes propios de cada cnyuge (porque la sociedad

usufructuaba de ellos), los bienes reservados (a menos que la mujer o

sus herederos renuncien a los gananciales), y todos los bienes que a la
disolucin de la sociedad se encontraren en poder del marido o de la
mujer, ya que de acuerdo al art. 1739, inc. 1, se presumen sociales.
Adems el inventario debe comprender las deudas sociales y las
provenientes del patrimonio reservado de la mujer (salvo que haya
renunciado a los gananciales).
Forma de practicar el inventario. El art. 1765 seala que el inventario
debe hacerse en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa
de muerte. En otras palabras, se est remitiendo al art. 1253, que, a su
turno, se remite a las normas establecidas para los tutores y curadores,
vale decir, a los arts. 382 y siguientes del C. C.
Clases de inventario. El inventario puede ser de dos clases: simple o
privado y solemne. El inventario solemne es aquel que se efecta por
funcionario competente, previa resolucin judicial, con las solemnidades
previstas en la ley (art. 858 C. P. C.). El inventario simple es aquel que no
rene estos requisitos.
Obligacin de hacer inventario solemne. Deber practicarse inventario
solemne cuando entre los participes de gananciales hubiere menores,
dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus
bienes (art. 1766). En los dems casos bastar el inventario privado, a
menos que alguno de los interesados pida inventario solemne (art. 1765
relac. 1284).
Sancin cuando debiendo hacerse inventario solemne, slo se hace
privado. La sancin consiste en que la persona responsable de esta
omisin debe responder de los perjuicios que de ella deriven, debiendo
procederse, en el menor tiempo, a regularizar esta situacin. (art. 1766,
inc. 2 parte final).
Distraccin u ocultacin dolosa de un bien social. El art. 1768 sanciona al
cnyuge o sus herederos que dolosamente ocultaren o distrajeren algn
bien de la sociedad, hacindolo perder su porcin en la misma cosa y
obligndolos a restituirla doblada. Aquel de los cnyuges o sus
herederos que dolosamente hubieren ocultado o distrado alguna cosa
de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a
restituirla doblada.
b.- Tasacin de bienes. El art. 1765 establece que disuelta la sociedad
se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y
tasacin de todos los bienes.... De manera que no basta con que se

inventaren los bienes, sino que adems es necesario tasarlos, es decir,

fijarles valor.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han
sido inventariados. Y el art. 1766, se remite en esta materia a la
sucesin por causa de muerte; es decir, al art. 1335. Segn esta norma,
la tasacin deber realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios
hayan legtima y unnimemente convenido en otra forma, o en que se
liciten las especies, en los casos previstos por la ley.
c.- Formacin del acervo comn o bruto y retiro de las especies o
cuerpos ciertos que pertenezcan al cnyuge. Sobre la base del inventario
se debe formar el acervo bruto o comn, que lo integran todos los
bienes sociales, reservados y propios de cada cnyuge: se debe formar
tambin un cuerpo comn de frutos que incluya los provenientes de los
bienes recin indicados y tambin los provenientes de los bienes que la
mujer administraba de acuerdo a los artculos 166 167.
Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes operaciones para
llegar al acervo lquido partible: 1.- Acumular imaginariamente vale
decir en valor- al haber social todo aquello de que los cnyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o
indemnizacin (art. 1769).
2.- Cada cnyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del acervo
bruto: las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes
propios); y, los precios saldos y recompensas que constituyan el resto de
su haber (art. 1770, inc. 1).
Retiro de las especies o cuerpos ciertos que pertenezcan al cnyuge.
Respecto de este retiro, rigen las siguientes reglas: 1.- Cada cnyuge, o
sus herederos, tienen derecho a sacar del, acervo bruto sus bienes
propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales.
2.- El retiro se efecta a ttulo de dueo. Es un simple retiro material. No
hay adjudicacin, porque sta supone una comunidad previa, lo que no
se da en este caso, pues de trata de bienes que han pertenecido
exclusivamente al cnyuge que ahora los retira.
3.- Los bienes se restituyen en el estado en que se encuentren,
aprovechando al cnyuge los aumentos naturales que la cosa a
experimentado y sufriendo sus deterioros, salvo que se deban a dolo o
culpa grave del otro cnyuge (art. 1771).
4.- Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al tiempo de la
restitucin y tambin los frutos percibidos desde el momento de la
disolucin. (art. 1772, inc. 1).
5.- La ley no fija un plazo para la restitucin. El art. 1770, inc. 2, parte
1, slo habla que esta debe hacerse tan pronto como fuere posible.
6.- Estos bienes propios de cada cnyuge no se pueden adjudicar al otro
cnyuge, porque toda adjudicacin supone comunidad previa. De

manera que si se hiciera, sera una especie de venta entre cnyuges,

que est prohibida en el art. 1796.
d.- Retiro de los precios, saldos y recompensas. El art. 1770 seala que
cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la
masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios,
saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber.
Estos retiros, al tenor de la norma antes citada se rige por las siguientes
reglas: 1.- Las hace el cnyuge en su calidad de acreedor de la sociedad
conyugal;
2.- Las hace efectiva, pagndose directamente con los bienes sociales,
respetndose el siguiente orden: dinero y bienes muebles, y a falta de
stos, bienes inmuebles. (art. 1773).
Este derecho de los cnyuges a cobrarse directamente en los bienes
sociales, puede ser renunciado, exigiendo se vendan los bienes sociales
para pagarse con el producido del remate, segn las reglas generales.
Tambin, pueden acordar que no se respete el orden de prelacin que
indica la norma in comento.
3.- Slo puede hacerla valer el cnyuge cuando se le adeuda un precio,
saldo o recompensa proveniente de la indivisin.
4.- Los cnyuges hacen estas deducciones a ttulo de acreedorescomuneros, no a ttulo de propietarios, como ocurra en el retiro de los
bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen una adjudicacin.
5.- Estos pagos deben hacerse dentro del ao siguiente a la terminacin
del inventario y avalo, plazo que puede ampliarse o restringirse por el
partidor (art. 1770, inc. 2).
6.- La mujer goza de los beneficios que establece el art. 1773 y 2481,
n3.
Liquidacin de las recompensas que recprocamente se adeuden
sociedad y cnyuge. Puede ocurrir que la sociedad adeude recompensas
a alguno de los cnyuges o stos a la sociedad. Mientras no se haga esta
liquidacin no se va a saber si el cnyuge respectivo tiene un crdito que
hacer efectivo en la particin, o, a la inversa, si es deudor. Por la misma
razn, mientras no se practique esta operacin, los acreedores de un
cnyuge no podran embargar el crdito que ste tiene contra la
sociedad. Tampoco podra el cnyuge exigir el pago de la recompensa
mientras no est hecha la liquidacin.
En definitiva, si practicado el balance, ste arroja un saldo acreedor para
el cnyuge, har la respectiva deduccin, en los trminos estudiados
(arts. 1770-1773). Si resulta un saldo deudor, quiere decir que l debe a
la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo
imaginariamente de acuerdo al art. 1769.

Deduccin del pasivo comn. Del acervo bruto podr deducirse tambin
el pasivo social, ello no es obligatorio para las partes, pudiendo, si as lo
desean, prescindir del pasivo y repartir slo el activo (art. 1774).
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la
liquidacin, resolvindose que deudas soportar cada cnyuge. Sin
embargo estos acuerdos a que puedan llegar los cnyuges sobre el pago
de las deudas son inoponibles a los acreedores, que de todas formas
podrn dirigirse en contra de quien contrajo la deuda.
e.- Reparto de los gananciales. Una vez que se hacen al acervo bruto las
acumulaciones y deducciones que hemos tratado, lo que resta es el
acervo lquido partible o gananciales, que se debe dividir por mitad entre
los cnyuges. As lo establece el art. 1774.
f.- Divisin del pasivo social. Responsabilidad de los cnyuges por este
pasivo. Esta materia esta tratada entre los arts. 1777-1779. Y al tenor de
las mismas, hay que distinguir entre la obligacin a las deudas y la
contribucin a las mismas.
Obligacin a las deudas. Frente a los terceros el marido es responsable
de las deudas sociales: como administrador de la sociedad conyugal, l
contrajo la deuda y l debe responder por la totalidad de la obligacin
sin que importe o no si ha recibido gananciales (1778, 1 parte).
La situacin de la mujer es diversa. Ella est obligada frente a terceros
exclusivamente hasta lo que recibi a ttulo de gananciales 1777, inc.
1).
Contribucin a las deudas. El problema de la contribucin a las deudas
consiste en determinar en qu medida va a soportar cada cnyuge una
deuda social. La respuesta la da el art. 1778. El marido es responsable
del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la mujer
para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el art. precedente.
De manera que ambos cnyuges soportan el pago de la deuda por
mitades. Sin embargo, hay tres excepciones; a saber: 1.- El beneficio de
emolumentos, que consiste en la facultad que tiene la mujer o sus
herederos para limitar su obligacin y contribucin a las deudas de la
sociedad hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del
provecho o emolumento que obtuvieron en ella.
2.- Los cnyuges pueden acordar la divisin de las deudas en una
proporcin diferente. Ello es perfectamente posible, y lo aceptan los arts.
1340 y 1359 para los herederos, normas que se aplican en este caso al
tenor de lo que establece el art. 1776.
3.- Pago de una deuda personal de un cnyuge. Cuando la sociedad
paga una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene un derecho de
recompensa en contra de ese cnyuge, para que de esa forma soporte
en definitiva el pago total.

6 efecto de la disolucin de la sociedad conyugal. RENUNCIA DE LOS

GANANCIALES.
La regla en esta materia est sentada en el art. 1719, en su inc. 1 La
mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a
los gananciales que resulten de la administracin del marido, con tal que
haga esta renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de
la sociedad. Y el art. 1781 agrega que Disuelta la sociedad, la mujer
mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los
gananciales a que tuvieren derecho.....
Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus
herederos), que consiste en que verificada esta renuncia, la mujer no
responde de las deudas sociales, que slo podrn ser exigidas y en su
integridad al marido, sin derecho de reintegro.
Constituye un importante medio de proteccin que la ley otorga a la
mujer para defenderla de la mala administracin del marido.
Dada la finalidad de esta institucin, no procede que el marido renuncie
a los gananciales y si lo hace, tal renuncia no produce el efecto de
liberarlo de responsabilidad por las deudas sociales.
Momento en que se puede renunciar a los gananciales. La mujer puede
renunciar los gananciales en dos momentos, a saber: a) En las
capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (arts.
1719 1721); y, b) Con posterioridad a la disolucin de la sociedad
conyugal (art. 1781).
a) Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales. Esta renuncia
puede constituir uno de los objetos de las capitulaciones matrimoniales
celebradas antes del matrimonio. Puede hacerla la esposa menor de
edad, pero en ese caso requiere de autorizacin judicial (art. 1721, inc.
1).
b).- Renuncia hecha con posterioridad a la disolucin de la sociedad. El
art. 1781 seala que Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus
herederos ....... Como se ve, hay perfecta concordancia entre la norma
del art. 1721 con la recin enunciada, pues en ambos casos se permite a
las menores de edad renunciar, pero sujeta a la autorizacin o
aprobacin judicial.
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momento, desde
que se disuelve la sociedad conyugal y hasta mientras no ingrese ningn
bien social al patrimonio de la mujer (art. 1782, inc. 1). Ello se explica
porque el hecho de recibir bienes a ttulo de gananciales importa la
aceptacin de los mismos gananciales.
Caractersticas de la renuncia de gananciales. Estas se pueden sintetizar
de la siguiente manera, a saber: 1.- Como toda renuncia, es un acto

jurdico unilateral que slo requiere de la voluntad de la mujer o de sus

herederos.
2.- Es un acto jurdico consensual, pues la ley no lo ha sometido a
ninguna formalidad especial.
3.- es un acto puro y simple. Ello se desprende por aplicacin analgica
de la norma del art. 1227, relativo a la repudiacin de las asignaciones
testamentarias.
4.- Es un acto irrevocable (art. 1782, inc. 2).
Forma de renunciar a los gananciales. La ley no ha dado ninguna norma
especial sobre la forma como deben renunciarse los gananciales. Por ello
entendemos que la voluntad de la mujer se puede manifestar, como
ocurre en la generalidad de los actos jurdicos, en forma expresa o
tcita.
De cualquier manera, es recomendable que cuando hay bienes races
comprometidos, lo corriente ser que la mujer haga la renuncia en forma
expresa, en escritura pblica, seguida de la anotacin al margen de la
inscripcin de propiedad del Conservador de Bienes Races respectivo.
Efectos de la renuncia de los gananciales. Cuando se renuncia a los
gananciales antes del matrimonio, de todas formas va a haber sociedad
conyugal (art. 1719), y de todas maneras los frutos de los bienes propios
de la mujer ingresarn a la sociedad conyugal, para soportar las cargas
de familia (art. 1753).
En lo dems, los efectos sern los normales de toda renuncia de
gananciales y van a operar a la disolucin de la sociedad, a saber: 1.Los derechos de la sociedad y del marido se confunden aun respecto de
los cnyuges (art. 1783).
2.- Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertenecen a ella
exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art. 150, inc. 7). La
misma suerte corren los frutos de los bienes que administra
separadamente la mujer de acuerdo a los arts. 166 y 167.
3.- La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e
indemnizaciones (art. 1784).
Aceptacin de los gananciales. El Cdigo no ha dado normas sobre la
forma en que deben aceptarse los gananciales. Por ello debe concluirse
que la aceptacin puede hacerla la mujer en forma expresa o en forma
tcita.
El derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible. As
fluye del art. 1785 Si slo una parte de los herederos de la mujer
renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porcin del
marido.
DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA.

Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo
separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y
otros. Estn tratados en el artculo 150 de C. C.
El Cdigo no habla de bienes reservados, y por ello tambin podra
hablarse de peculio profesional o industrial de la mujer, denominacin
que el Cdigo emplea, respecto del hijo (art. 250, n1). Sin embargo, la
denominacin bienes reservados parece ms propia y es la que usa la
doctrina nacional, porque no slo componen este patrimonio los bienes
provenientes del trabajo de la mujer, sino tambin lo que con ellos
adquiera. Por lo dems, de esta manera son llamados por la mayora de
los Cdigos extranjeros.
Caractersticas de los bienes reservados. 1.- Forman un patrimonio
especial, con activo y pasivo propios.
2.- Constituyen un rgimen especial de administrar un conjunto de
bienes sociales. El hecho que los administre la mujer no les quita el
carcter de sociales. Son sociales porque provienen del trabajo de uno
de los cnyuges (art. 1725, N1).
3.- Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja.
Luego, son privativos de la mujer.
4.- Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circunstancia de
que los cnyuges se casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la
mujer tenga un trabajo separado de su marido.
5.- Es una institucin de orden pblico.
Requisitos de los bienes reservados. El art. 150, inc. 2, establece que
La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una
profesin, oficio o industria, separada de los de su marido, se
considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo,
profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier
estipulacin en contrario.... De aqu se desprende que los requisitos
para que nos encontremos frente a esta institucin de los bienes
reservados, son los siguientes, a saber: 1.- Trabajo de la mujer.
2.- Que el trabajo sea remunerado.
3.- Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y,
4.- Que se trate de un trabajo separado del marido.
1.- Trabajo de la mujer. La nica fuente de los bienes reservados es el
trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer adquiera por otros medios,
herencia, por ej., no ingresan a este patrimonio, quedando sometido al
derecho comn.
2.- Trabajo remunerado. Este requisito es lgico, por cuanto el art. antes
citado, la considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga.

Luego, su trabajo separado tiene que producirle bienes, tiene que ser
remunerado. Las labores domsticas que haga en el hogar, o los
servicios de beneficencia que realice, no van a generar bienes
reservados. Cualquier trabajo remunerado, permanente, accidental,
industrial, agrcola, comercial, profesional, lcito o ilcito, publico o
privado, es fuente de bienes reservados.
3.- El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Por esta razn, si la mujer trabaja de soltera y adquiere
bienes, estos no formarn parte de sus bienes reservados, sino que
seguirn la suerte que les corresponda deacuerdo al derecho comn.
(art. 1725 N4).
Para determinar si un bien es reservado, hay que estarse al momento en
que se prest el servicio. Es corriente que la mujer trabaje algunos aos
despus de casada y en seguida jubile o se retire a las labores propias
del hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el patrimonio
reservado. As lo demuestra el inc. 4 del art. 150, parte final, que habla
de que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria
separados de los de su marido.
4.- Trabajo separado de su marido. Para determinar si hay o no trabajo
separado de la mujer, no se atiende a si los cnyuges reciben una
remuneracin separada o nica; la forma de remuneracin es
indiferente; a si de dedican al mismo o a distinto gnero de actividades;
ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u oficina o en otro
diverso, sino exclusivamente a si hay o no colaboracin y ayuda directa,
personal y privada entre ellos. Si la mujer se limita a ayudar al marido en
virtud del deber de asistencia, que le impone el art. 131, prestndole
colaboracin en las labores agrcolas, industriales, comerciales o
profesionales, si, por ej., atiende el negocio conjuntamente con el
marido, despacha a los clientes cuando este no puede hacerlo, o si,
teniendo la misma profesin, la ejercen de consuno, no cabe aplicar el
art. 150: los bienes que adquieren quedarn sometidos a la
administracin del marido (art. 1725 N 1, y 1749).
En definitiva, este es un requisito complejo que tendr que ser
ponderado en cada caso por los Tribunales.
Activo y pasivo de los bienes reservados. Los bienes reservados
constituyen un patrimonio especial, por lo que, como todo patrimonio,
nos encontramos con un activo y un pasivo. Estudiemos primero el
activo:
Activo de los bienes reservados. 1.- Los bienes que la mujer obtenga con
su trabajo.
2.- Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo.

3.- Los frutos, tanto del producto del trabajo, como de los bienes que
haya adquirido con ese producto.
1.- Bienes provenientes del trabajo de la mujer. Es decir, todas las
remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado ingresan
a los bienes reservados. Quedan incluidos los sueldos, honorarios,
dasahucios, indemnizaciones por accidentes del trabajo, pensiones de
jubilacin, las utilidades que ella obtenga en la explotacin de un
negocio cualquiera.
2.- Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo. En este punto
nos referimos a los bienes que la mujer adquiera con el resultado de su
trabajo; as por ej., si con su trabajo la mujer compra un departamento,
ese bien es un bien reservado, aunque en la escritura de compra no se
haga la referencia que contempla la parte final del inc. 4 del art. 150,
que tiene una finalidad puramente probatoria. Ahora, si el departamento
se quema, el seguro que pueda recibir la mujer tambin ingresa al activo
de los bienes reservados, producindose una subrogacin real; lo mismo
ocurre en el caso de una indemnizacin por expropiacin.
3.- Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese
producto. Los frutos que obtenga la mujer de sus bienes reservados
constituyen tambin un bien reservado. Ej., las rentas de un bien
reservado.
Pasivo de los bienes reservados. Hablar del pasivo de los bienes
reservados es lo mismo que decir qu deudas se pueden hacer efectivas
en este patrimonio. Y estas son: 1.- Las provenientes de los actos y
contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio (art. 150,
inc. 5).
2.- Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer
aunque acte fuera de los bienes reservados (art. 137, inc. 1).
3.- Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la
mujer respecto de un bien propio, autorizada por la justicia por negativa
del marido (art. 138 bis, inc. 2).
4.- Obligaciones contraidas por el marido, cuando se pruebe que el
contrato celebrado por l cedi en utilidad de la mujer o de la familia
comn (art. 150, inc. 6).
Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de
deudas provenientes de ese patrimonio. Ello puede ocurrir en dos
situaciones, a saber: 1.- Cuando los bienes del marido responden de una
deuda contrada por la mujer en su patrimonio reservado; y,
2.- Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los arts. 166 y 167.

Administracin de los bienes reservados.

La administracin de los bienes reservados la ejerce la mujer con
amplias facultades. La ley la considera para estos efectos como
separada de bienes. As lo establece el art. 150, inc. 2. La limitacin se
contiene en la segunda parte del inciso: pero si fuere menor de
dieciocho aos.... En esta parte la ley es absolutamente lgica. Sera
absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una
capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254 le exige autorizacin
judicial en este caso).
Con la Ley N19.935, del ao 1994, se ha generado la posibilidad de que
algunos bienes del patrimonio reservado de la mujer sean declarados
bienes familiares, caso en que ya no podr la mujer enajenarlos ni
gravarlos voluntariamente, ni prometerlos gravar o enajenar, sin la
autorizacin de su marido o de la justicia en subsidio (arts. 141, 142 y
144).
Administracin de los bienes reservados hecha por el marido. Esto
ocurre en los siguientes casos, a saber: 1.- Cuando la mujer confiere
mandato al marido para que administre. En este caso se siguen las
reglas del mandato (art. 162).
2.- En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o sordomudez.
Prueba de los bienes reservados
Por ser la institucin de los bienes reservados una institucin
excepcional, quien alegue la existencia de ese patrimonio y que se actu
dentro de l o que un determinado bien es reservado, deber probarlo.
As viene a resultar que la prueba puede referirse a dos aspectos, a
saber: 1.- existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de
ese patrimonio, y 2.- que un bien determinado es parte de ese
patrimonio.
Presuncin de derecho del inciso 4 del art. 150. La ley considera vital
facilitar la prueba a los terceros, pues, en caso contrario, ellos no
contrataran con la mujer o exigiran la comparecencia del marido, con lo
que desnaturalizaran la institucin. Con esta finalidad estableci en su
favor una presuncin de derecho.
Caractersticas de la presuncin. 1.- Se trata de una presuncin de
derecho. As lo prueba la frase contenida en la 1 parte del inc. 4:
...quedarn a cubierto de toda reclamacin
2.- Es una presuncin establecida a favor de los terceros. As lo dice el
inciso 4: Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto
de toda reclamacin....

3.- La presuncin est destinada nicamente a probar la existencia del

patrimonio reservado y que la mujer actu dentro de l. No opera tal
presuncin para probar que un determinado bien es reservado.
Suerte de los bienes reservados a la disolucin de la sociedad conyugal.
En este punto es necesario hacer un distingo, a saber: 1.- Si la mujer o
sus herederos aceptaron los gananciales, evento este, en que los bienes
reservados de la mujer entran a formar parte de dichos gananciales, y se
repartirn de acuerdo a las reglas ya vistas; y,
2.- Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales, se producen
las siguientes consecuencias, a saber: a) Los bienes reservados no
entran a los gananciales. La mujer o sus herederos se hacen
definitivamente dueos de los mismos.
b) El marido no responde por las obligaciones contradas por la mujer en
su administracin separada (art. 150, inc. 7).
c) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden perseguir los
bienes sociales, salvo que prueben que la obligacin contrada por el
marido cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn.
RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES.
Hasta que entr en vigencia la Ley 19.335, el 24 de Diciembre de 1994,
slo poda darse en Chile dos regmenes matrimoniales: sociedad
conyugal o separacin total de bienes.
Esta Ley incorpor una tercera posibilidad: que los esposos o cnyuges
puedan convenir el rgimen de participacin en los gananciales.
Este rgimen constituye una frmula eclctica entre el de sociedad
conyugal y el de separacin de bienes, que concilia dos aspectos
fundamentales del matrimonio, la comunidad de intereses que implica la
vida matrimonial con el respeto a la personalidad individual de cada
cnyuge.
El DFL. 2-95, de 25 de Septiembre de 1995, publicado en el Diario Oficial
de 26 de Diciembre de 1996, fij el texto refundido, coordinado y
sistematizado del C. C., incorporando a este cuerpo legal un Ttulo nuevo
Ttulo XXII A- destinado a regular este rgimen, lo que hace en los
artculos 1792-1 al 1792-27.
Momento en que se puede convenir este rgimen. Se puede establecer
en tres oportunidades, a saber: a) en las capitulaciones matrimoniales
que celebren los esposos antes del matrimonio (art. 1792-1);
b) en las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio (art.
1715, inc. 2); y,

c) durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del art. 1723

(art. 1792-1, inc. 2).
Cnyuges casados en el extranjero pueden adoptar este rgimen. Los
cnyuges casados en el extranjero, pueden adoptar este rgimen al
momento de inscribir el matrimonio en Chile. As lo establece el art. 135,
inc. 2, despus de la modificacin que introdujo al Ley 19.335.
Variantes del rgimen de participacin en los gananciales. En doctrina, el
rgimen de participacin en los gananciales admite dos modalidades: a)
sistema de comunidad diferida, o b) sistema crediticio o de participacin
con compensacin de beneficios.
En el primero, vigente el rgimen, cada cnyuge tiene su propio
patrimonio, que administra con libertad. A su extincin, se forma entre
los cnyuge o entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del
fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquiri
durante el matrimonio a ttulo oneroso, que se divide entre ellos en
partes iguales. Se denomina comunidad diferida, pues la comunidad se
posterga hasta la extincin del rgimen.
En la segunda variante, vigente el rgimen cada cnyuge tiene su propio
patrimonio que administra con libertad, pero producida su extincin, el
cnyuge ha adquirido bienes a ttulo oneroso por menos valor, tiene un
crdito de participacin en contra del otro cnyuge, con el objeto de que,
en definitiva, ambos logren lo mismo a ttulo de gananciales. No se
produce comunidad en ningn momento.
Sistema adoptado en Chile .- La ley N 19.335 opt por la variante
crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia como a la expiracin
del rgimen, los patrimonios de ambos cnyuges (o del cnyuge
sobreviviente y los herederos del difunto), permanezcan separados.
Luego, a su extincin, no se genera un estado de comunidad, sino slo
se otorga al cnyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crdito
en contra del que obtuvo ms, con el objeto de que, a la postre, los dos
logren la misma suma. El inc. 3 del art. 1792-19 es categrico: Si
ambos cnyuges hubiesen obtenido gananciales, estos se compensarn
hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere
obtenido menores gananciales, tendr derecho a que el otro le pague, a
ttulo de participacin, la mitad del excedente.
Caractersticas del sistema chileno.- Podemos sealar como principales
caractersticas del sistema chileno las siguientes:
a)
Es un rgimen relativo a los de la sociedad conyugal y de
separacin de bienes;
b)
Es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad de ambos
cnyuges;
c)
Sigue la variante crediticia.

Funcionamiento durante la vigencia del rgimen.- Durante la vigencia del

rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes, que administra con
libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:
a).- Ninguno de ellos podr otorgar cauciones personales a obligaciones
de terceros, sin el consentimiento del otro cnyuge (art. 1792-3). Dicha
autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los arts. 142, inc. 2, y 144 del
Cdigo Civil, y
b).- Si un bien es declarado bien familiar, el cnyuge propietario no
podr enajenarlo, ni gravarlo voluntariamente, ni prometer gravarlo o
enajenarlo, ni darlo en arrendamiento, comodato o cualesquiera otros
que concedan derechos personales de uso y goce, sin la autorizacin del
otro cnyuge, o del Juez si aqul la niega o se encuentra imposibilitado
de darla (art. 1792-3 en relacin con los artculos 142 y 144 del Cdigo
Civil).
Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecer de nulidad relativa.
Y, en este caso, el cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde
el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto, pero
no podr perseguirse la rescisin pasado diez aos desde la celebracin
del acto o contrato (art. 1792-4).
Funcionamiento del sistema a la extincin del Rgimen.- Para estudiar
esta materia es necesario precisar los siguientes conceptos: a)
gananciales; b) patrimonio originario, y c) patrimonio final.
a).- Gananciales.- En conformidad al art. 1792-6, se entiende por
gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y
patrimonio final de cada cnyuge (inc. 1). Por ello, para calcular los
gananciales es necesario realizar una operacin contable que indique la
diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final.
b).- Patrimonio originario.- Se entiende por patrimonio originario de
cada cnyuge agrega el inc. 2 del art. 1792-6 el existente al momento
de optar por el rgimen de particin en los gananciales que establece
este Ttulo.... Se determinar aplicando las reglas de los arts. 1792-7 y
ss., del Cdigo Civil
Adquisiciones hechas en comn por ambos cnyuges. esta situacin est
reglada por el artculo 1792-10: Los cnyuges son comuneros, segn las
reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso:
Si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los
derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la
proporcin que establezca es ttulo respectivo, o en partes iguales, si el
ttulo nada dijere al respecto.
Luego, si el bien es adquirido por los cnyuges en comn, a ttulo
oneroso, la cuota de cada uno incrementar sus respectivos gananciales,

favoreciendo de este modo, al trmino del rgimen, al otro cnyuge que

participar en ellas; no ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a ttulo
gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios
originarios.
Obligacin de practicar inventario. El art. 1792-11 establece que Los
cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern
efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio
originario.
La falta de inventario no acarrea la nulidad del rgimen, puesto que este
slo tiene una funcin probatoria. (incisos 2 y 3).
Valorizacin del activo originario. En cuanto a la forma en que se
valorizan los bienes de este activo. La regla la da el art. 1792-13, inc. 1.
Y, en cuanto a quien practica esta valoracin, es el inc. 2 el que da la
norma. El inciso 3 del artculo in comento resume que tanto el activo
como el pasivo del patrimonio originario deben reajustarse, al trmino
del rgimen, a los valores que corresponda.
c).- Patrimonio final. Se entiende por patrimonio final, el que exista al
trmino de dicho rgimen (art. 1792-6, inc. 2, parte final).
Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final. El art.
1792-16 establece que dentro de los tres meses siguientes al trmino
de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a
proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones
que comprenda su patrimonio final. El Juez podr ampliar este plazo por
una sola vez y hasta por igual trmino.
Este inventario ser, normalmente, simple y si est firmado por el
cnyuge declarante har prueba a favor del otro cnyuge para
determinar su patrimonio final. Sin embargo, este ltimo podr objetar
el inventario, alegando que no es fidedigno, caso en que podr usar
todos los medios de prueba para demostrar la composicin o el valor
efectivo del patrimonio del otro cnyuge (art. 1792-16, inc. 2).
Finalmente, el inciso final prescribe que cualquiera de los cnyuges
podr solicitar la faccin de inventario en conformidad con las reglas del
C. P. C. y requerir las medidas precautorias que procedan.
Avaluacin del activo y pasivo del patrimonio final. La regla en esta
materia la regula el art. 1792-17 y se aplica, prcticamente el mismo
criterio que en el caso del patrimonio originario (art. 1792-13).
Sancin al cnyuge que oculta o distrae bienes o simula obligaciones. La
regla en esta materia la da el art. 1792-18 si alguno de los cnyuges, a
fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula

obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de

aquellos o de stas.
Esta norma encuentra su smil en la sociedad conyugal en el art. 1768. Y
la accin para hacer efectiva esta sancin prescribe, en conformidad a lo
que dispone el art. 2332, en 4 aos, por tratarse de un hecho ilcito.
Situacin que se sigue al existir diferencias entre el patrimonio originario
y el patrimonio final. Para la determinacin de los gananciales se debe
comparar el patrimonio originario con el patrimonio final. De este cotejo,
pueden resultar distintas situaciones, a saber: a).- Que el patrimonio
final de un cnyuge fuere inferior al originario. En este caso, dice el art.
1792-19: slo l soportar la prdida (inc. 1). La regla es justa pues
debe soportar las consecuencias de su mala administracin.
b).- Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales. En este
caso, el otro participar de la mitad de su valor (inc. 2).
c).- Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto, estos
gananciales se compensarn hasta concurrencia de los de menor valor
y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que
el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente (inc.
3). Esta compensacin opera por el slo ministerios de la ley.
Del crdito de participacin en los gananciales.
La ley no ha definido lo que entiende por crdito de participacin en los
gananciales. Sin embargo, al tenor de lo estudiado podemos concluir
que, es el que la ley otorga al cnyuge que a la expiracin del rgimen
de participacin en los gananciales, ha obtenido gananciales por un
monto inferior a los del otro cnyuge, con el objeto de que ste ltimo le
pague, en dinero efectivo, a ttulo de participacin, la mitad del exceso.
Caractersticas del crdito de participacin. Podemos anotar las
siguientes:
a).- Se origina al trmino del rgimen. As lo establece el art. 1792-20.
Obsrvese, sin embargo, que si bien el crdito se va a originar en ese
momento, su determinacin va a resultar slo una vez que se liquiden
los gananciales. Para ello, terminado el rgimen, cualquiera de los
cnyuges (o sus herederos si la extincin se debi a la muerte de uno de
ellos) tendr que demandar, en juicio sumario, que se liquiden los
gananciales determinndose a cuanto asciende su crdito de
participacin. La accin para solicitar esta liquidacin de los gananciales
prescribe en el plazo de cinco aos contados desde la terminacin del
rgimen y no se suspende entre los cnyuges salvo respecto a los
herederos menores (art. 1792-26).

b).- Durante la vigencia del rgimen, es eventual. Por ello, es

incomerciable e irrenunciable. As lo consigna el art. 1792-20, inc. 2.
Ntese que se trata de una disposicin prohibitiva, por lo que su
incumplimiento produce la nulidad absoluta (arts. 10, 1466 y 1682 del
Cdigo Civil). Ntese tambin que estas caractersticas slo se dan
mientras este vigente el rgimen, pues slo hasta ese momento tiene
carcter eventual. Producida su extincin, deja de ser eventual, por lo
que nada impide que pueda ser enajenado, transmitido renunciado. Y
ello es as aun antes de que se liquiden los gananciales.
c).- Es puro y simple (Art. 1792-21, inc. 1). Ello significa que terminado
el crdito de participacin (lo que supone que se liquidaron los
gananciales), el cnyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato.
Sin embargo se establece una excepcin en el inc. 2 del art. 1792-21:
Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a
los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podr
conceder plazo de hasta un ao para el pago del crdito, el que se
expresar en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se conceder
si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cnyuge
acreedor quedar de todos modos indemne.
d).- Se paga en dinero. Esta caracterstica no es de orden pblico, por lo
que nada obsta a que los cnyuges acuerden lo contrario. El art. 179222, inc. 1 establece que Los cnyuges, o sus herederos podrn
convenir daciones en pago para solucionar el crdito de participacin en
los gananciales.
La misma disposicin (inc. 2) ha previstos lo que ocurre si la cosa dada
en pago es evicta: Renacer el crdito, en los trminos del inciso
primero del artculo precedente- renace la obligacin de pagarlo en
dinero efectivo y de inmediato -, si la cosa dada en pago es evicta, a
menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo,
especificndolo.
e).- Goza de una preferencia de cuarta clase. As lo establece el art.
2481 N 3 con la modificacin que le introdujo la Ley N 19.335: La
cuarta clase de crditos comprende: (...) 3 Los de las mujeres casadas,
por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los
bienes de ste o, en su caso - es el caso del rgimen de participacinlos que tuvieren los cnyuges por gananciales.
f).- El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta,
para los efectos de la ley de Impuesto a la Renta (art. 17, N 30, de la
Ley de la Renta, despus de la modificacin introducida por la Ley N
19.347, Diario Oficial de 17 de noviembre de 1994).

Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crdito de

participacin.- Si el cnyuge que est obligado a pagar no lo hace,
proceder el cumplimiento forzado. Y, en este caso, la Ley establece un
orden respecto de los bienes sobre los cuales se har efectivo el cobro.
Dice al respecto el art. 1792-24: El cnyuge acreedor perseguir el
pago, primeramente, en el dinero del deudor; si ste fuere insuficiente,
lo har en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles.
Insuficiencia del bienes del cnyuge deudor.- Si los bienes del cnyuge
deudor fueren insuficientes parta hacer efectivo el pago del crdito de
participacin, el acreedor podr perseguir su crdito en los bienes
donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de
sus derechos (art. 1792-24, inc. 2).
Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al
cnyuge perjudicado: a) una accin de inoficiosa donacin, que deber
dirigir en contra de los donatarios en un orden inversos al de sus fechas,
esto es, principiando por los ms recientes; y,
b) la accin pauliana, si la enajenacin la efectu el cnyuge deudor en
fraude de los derechos del cnyuge acreedor.
La primera prescribe en el plazo de 4 aos contados desde la fecha del
acto (donacin). En el caos de la accin pauliana, prescribir, conforme a
las reglas generales, de un ao contado desde la fecha del acto o
contrato fraudulento (art. 2468, N 3, del Cdigo Civil).
Relacin entre el Rgimen de participacin en los gananciales y los
bienes Familiares.- Como veremos al estudiar los bienes familiares, esta
institucin puede operar cualquiera sea el rgimen matrimonial bajo el
cual los cnyuges se encuentren casado. Para el caso de que lo estn en
el de participacin en los gananciales, el art. 1792-23 establece que
Para determinar los crditos participacin en los gananciales, las
atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de
los cnyuges en conformidad con el art. 147 del Cdigo Civil, sern
valoradas prudencialmente por el juez.
Extincin del Rgimen de participacin en los gananciales.- El art. 179227 prescribe que El rgimen de participacin en los gananciales
termina: 1) Por la muerte de uno de los cnyuges.
2) Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo
prevenido en el Ttulo II Del principio y fin de la existencias de las
personas, del Libro I del Cdigo Civil.
3) Por declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.
4) Por la separacin judicial de los cnyuges.
5) Por la sentencia que declare la separacin de bienes; y,
6) Por el pacto de separacin de bienes.

Esta disposicin es equivalente al art. 1764 del Cdigo Civil, que

establece, como vimos, las causales de extincin de la sociedad
conyugal.
REGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES.- Como ya hemos explicado, en Chile slo
se admiten tres regmenes matrimoniales: el de sociedad conyugal, que es el
rgimen legal matrimonial, osea, el que opera en silencio de las partes; del
rgimen de participacin en los gananciales, y el rgimen de separacin de
bienes.
En relacin a ste ltimo, se encuentra definido en el art. 152, que en su
texto actual, dado por la Ley N19.947, seala: Separacin de bienes es
la que se efecta sin separacin judicial, en virtud de decreto de tribunal
competente, por disposicin de la Ley o por convencin de las partes.
El rgimen de separacin de bienes se caracteriza porque cada cnyuge
tienen su propio patrimonio, que administra con absoluta libertad, como
lo seala el art. 159 (en su texto actual dado por la Ley N 19.947): Los
cnyuges separados de bienes administran con plena independencia el
uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que
adquieren durante ste, a cualquier ttulo (inc. 1). Si los cnyuges se
separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada
comprende los bienes obtenidos como producto de la liquidacin de la
sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los gananciales que
hubiere existido entre ellos (inc. 2) Lo anterior es sin perjuicio de lo
dispuesto en el prrf. 2, del Ttulo VI, del Libro I de este Cdigo (esta
referencia es a los bienes familiares).
Clases de separacin de bienes.- La separacin de bienes puede
clasificarse del modo siguiente: Atendiendo a su fuente: 1 legal, 2
judicial y 3 convencional. As se desprende del art. 152.
Atendiendo a su extensin: total y parcial.
Cabe tener presente que, la separacin legal puede ser total o parcial; lo
mismo la convencional. En cambio, la separacin judicial es siempre
total.
1 A) Separacin Legal Total .- La ley contempla dos casos de separacin
legal total: a.- Sentencia de separacin judicial, y b.- Matrimonio
celebrado en el extranjero.
a.- Sentencia de Separacin Judicial.- Ntese que la separacin judicial
constituye un caso de separacin legal y no judicial, puesto que aunque
hay una sentencia judicial, los cnyuges han litigado sobre otra materia,
no sobre la separacin de bienes. Si esta se produce, es porque la
sociedad conyugal se disuelve (arts. 1764, N 3 del Cdigo Civil y 34 de
la Ley de Matrimonio Civil), y como por otra parte el vinculo matrimonial

subsiste, tiene que existir un rgimen matrimonial que no puede ser otro
que el de separacin de bienes, pues la otro posibilidad, participacin en
los gananciales, requiere acuerdo de las partes.
El art. 173 del Cdigo Civil (despus de la modificacin de la Ley N
19.947) expresa que Los cnyuges separados judicialmente administran
sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del art.
159 (inc. 1). Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el
prrf. 2, del Ttulo VI, del Libro I de este Cdigo (inciso 2). La referencia
a ste prrf. 2 del Ttulo VI se entiende hecha a los bienes familiares, con
lo que se quiere sealar que los bienes que resulten de la separacin
pueden ser declarados bienes familiares.
En este caso, aunque la Ley no lo dice, resultan evidente que se aplican
los arts. 161, 162 y 163. Esto significa:
a).- Que los acreedores de la mujer slo podrn dirigirse sobre sus
bienes, respondiendo el marido nicamente en los siguiente casos: 1
Cuando se ha obligado como codeudor conjunto, solidario o subsidiario
de la mujer, y 2 Cuando las obligaciones de la mujer cedieron en
beneficio exclusivo del marido o de la familia comn, en la parte en que
de derecho l haya debido proveer a las necesidades de sta.
b).- Que los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes
de ste y no sobre los de la mujer, salvo que se haya producido algunas
de las situaciones de excepcin recin indicadas (deuda conjunta,
solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de la mujer o familia comn).
De acuerdo al art. 162, si la mujer separada confiere poder a su marido
para que administre parte de sus bienes, el marido ser obligado a la
mujer como simple mandatario.
Finalmente rige el art. 163 segn el cual Al marido y a la mujer
separados de bienes se dar curador para la administracin de los suyos
en todos los casos en que siendo solteros necesitaran de curador para
administrarlos. Slo habra que agregar que en este caso, por tratarse
de una separacin total, rige el art. 503: El marido y la mujer no podrn
ser curadores del otro cnyuge si estn totalmente separados de bienes
(inc. 1).
La separacin de bines es irrevocable. Esta materia qued regulada en el
art. 165 del Cdigo Civil, La separacin efectuada en virtud de decreto
judicial o por disposicin de la Ley es irrevocable y no podr quedar sin
efecto por acuerdo de cnyuges ni por resolucin judicial (inc. 1).
b.- Personas casadas en el extranjero.- El segundo caso de separacin
legal total, es el contemplado en el art. 135, inc. 2: Los que se hayan
casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de
bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la
Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto

sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales,

dejndose constancia de ello en dicha inscripcin.
Requisitos: a).- Inscribir su matrimonio en Chile en el Registro de la
Primera Seccin en la Comuna de Santiago (Recoleta); y,
b).- Que en el acto de inscribir su matrimonio slo en ese momentopacten sociedad conyugal o participacin en los gananciales, dejndose
constancia de ello en dicha inscripcin matrimonial.
ste ha pasado a ser el nico caso en nuestra legislacin en que la
sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al matrimonio; es
una excepcin a lo establecido en el art. 1721, inciso final, pues
comenzar con la inscripcin de su matrimonio en Chile, lo que
naturalmente es posterior a la fecha en que se casaron en el extranjero.
1 B) Separacin legal parcial. Dos casos de separacin legal parcial
contempla el C. C:, 1.- el del art. 150 de nuestro cdigo, ya visto; y, 2.el del art. 166.
Separacin legal parcial del artculo 166. En este caso de separacin
dice relacin con los bienes que adquiere la mujer por haber aceptado
una donacin, herencia o legado que se le hizo con la condicin precisa
de que no los administrare el marido. Respecto de ellos, la mujer se
considera separada de bienes, aplicndose las reglas generales.
2 Separacin judicial bienes.
La separacin judicial slo puede demandarla la mujer, por las causales
especficamente establecidas en la ley. Es un derecho que la ley
contempla exclusivamente en su favor para defenderla de la
administracin del marido.
Caractersticas de la separacin judicial.- 1) Como acabamos de
sealarlo, slo puede demandarla la mujer.
2) La facultad de pedir la separacin de bienes es irrenunciable e
imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo dice el art. 153: La mujer no
podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir
la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes.
3) Slo opera las causales taxativamente sealadas en la ley.
4) La separacin judicial es siempre total, y
5) Es irrevocable (art. 165).
Capacidad para demandar la separacin.- Si la mujer es menor de edad,
requiere de un curador especial para poder pedir la separacin judicial
de bienes (art. 154).
Causales de separacin judicial.- Slo puede demandarse la separacin
judicial de bienes por las causales taxativamente sealadas en la Ley; a

saber: 1.- Interdiccin o larga ausencia del marido, si la mujer no

quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni
someterse a la direccin de un curador, podr demandar la separacin
judicial de bienes (art. 1762); Esta materia ya fue estudiada al tratar la
administracin extraordinaria de la sociedad conyugal.
2.- Si el cnyuge obligado al pago de pensiones alimenticias al otro
cnyuge o a los hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces en
la forma sealada por la ley (art. 19 de la ley N19.741): Si constare en
el expediente que en contra del alimentante se hubiere decretado dos
veces algunos de los apremios sealados en el art. 14, proceder en su
caso, ante el tribunal que corresponda y siempre a peticin del titular de
la accin respectiva, lo siguiente: 1 Decretar la separacin de bienes de
los cnyuges....
3.- Insolvencia del marido (art. 155, inc. 1, 1 parte). En relacin con
esta materia, algunos autores creen que la sola circunstancia de que se
declare en quiebra al marido basta para obtener la separacin judicial de
bienes invocando la insolvencia del ltimo.
4.- Administracin fraudulenta del marido (art. 155, inc. 1, 2 parte). Los
bienes que el marido debe administrar fraudulentamente para que nos
encontremos en este caso son sus propios bienes, los de la sociedad o
los de su mujer
5.- Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de
estipulaciones aventuradas o de una administracin errnea o
descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155, inciso final). Con la
reforma que la ley 19.335 introdujo al inciso final del art. 155, no es
necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado, para
demandar la separacin judicial de bienes. Basta que exista riesgo
inminente de ello.
Con todo, esta causal presenta dos particularidades; a saber: a.- El
marido puede oponerse a la separacin, prestando fianzas o hipotecas
que aseguren suficientemente los intereses de su mujer (art. 155, inc.
final), y
b.- Que en este juicio la confesin del marido no hace prueba (art. 156).
6.- Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que le
imponen los arts. 131 y134 (art. 155 inc. 2, del Cdigo Civil). Pues bien,
para que nos encontremos frente a la causal de separacin de bienes,
deben reunirse los siguientes requisitos; a saber: a.- Incumplimiento de
alguno de estos deberes.
b.- Que quien incumpla sea el marido; y,
c.- Que el incumplimiento sea culpable.
De manera que la infidelidad del marido, por ej., es causal de separacin
de bienes.
7.- Incurrir en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos
de la Ley del Matrimonio Civil (art. 155, inc. 2 con la modificacin
introducida por la Ley N 19.947). Recordemos que las causales de

separacin judicial estn sealadas en los artculos 26 y 27 de la nueva

ley de Matrimonio Civil (violacin grave a los deberes y obligaciones que
impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos
que haga intolerable la vida comn; cese de la convivencia).
8.- Ausencia injustificada del marido por ms de un ao (art. 155, inc. 3,
segn texto dado por la Ley N 19.947).
9.- Si sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de uno de los
cnyuges por ms de un ao (art. 155, inc. 3, parte final). Esta causal
fue incorporada por la ley 19.335.
Efectos de la separacin judicial de bienes. Los efectos de la separacin
de bienes no operan retroactivamente, sino hacia el futuro. Para que la
sentencia afecte a terceros es necesario que se inscriba a margen de la
inscripcin matrimonial (art. 4, N4, en relacin con el art. 8 de la Ley
N4.808).
En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, se aplican aqu las
reglas generales en la materia.
Interesa destacar que no cabe en este tipo de separacin la posibilidad
de que los cnyuges puedan pactar por una sola vez el rgimen de
participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art.
1723, como ocurre en la separacin convencional (art. 165, inc. 2, en el
nuevo texto dado por la Ley N 19.947).
3.- Separacin de bienes convencional.La separacin convencional de bienes puede ser acordada entres
momentos:
1.- En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del
matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial (art. 1720, inc. 1;
2.- En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del
matrimonio, en que slo se puede establecer separacin total de bienes
(art. 1715, inc. 2). Recordemos que el nico objeto de estas
capitulaciones es establecer este rgimen o el del participacin en los
gananciales. Esto ltimo con la modificacin que introdujo la Ley N
19.335, y;
3.- Durante el matrimonio, los cnyuges mayores de edad que se
encontraren casados en rgimen de sociedad conyugal o de separacin
parcial de bienes, o rgimen de participacin en los gananciales, pueden
convenir la separacin total de bienes. As lo establecen el art. 1723 y el
1, inc. 3, de la Ley N 19.335.
Efectos de la separacin convencional de bienes.- Son los mismos que
estudiamos para la separacin judicial, con la salvedad de que en ese
caso el marido puede ser designado curador de su mujer incapaz, pues
el art. 503, inc. 2, lo permite en forma expresa. Otra diferencia con la
separacin judicial es que en la separacin convencional los cnyuges

podrn pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los

gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el art. 1723, o que no
puede hacerse en la separacin judicial.