Introduccin al Derecho

Surez, Eloy Emiliano

Introduccin al derecho. - 2a ed. Santa Fe: Universidad Nacional del Litoral, 2008.
308 p.; 25x17 cm. - (Ctedra)
ISBN 978-987-657-009-1
1. Derecho. I. Ttulo
CDD 340

Coordinacin editorial: Ivana Tosti

Correccin: Mara Alejandra Sedrn
Diseo original de interiores: Serena Montagna
Diagramacin de interiores: a|estudio

Eloy Emiliano Surez, 2008.

Secretara de Extensin,
Universidad Nacional del Litoral,
Santa Fe, Argentina, 2008.
Queda hecho el depsito que marca la ley 11.723.
Reservados todos los derechos.
9 de julio 3563, cp. 3000,
Santa Fe, Argentina.
tel: 0342-4571194
editorial@unl.edu.ar
www.unl.edu.ar/editorial

Introduccin al Derecho
Eloy Emiliano Surez

Prlogo

Esta es una obra que deba a los estudiantes. A ellos est destinada, as como
a todos los que se propongan aproximarse a los estudios de derecho desde otras
perspectivas cientficas. Recopila y organiza diversos trabajos anteriores dirigidos al
dictado de cursos en forma presencial y el material impreso que sirviera de soporte a
la experiencia de educacin a distancia que con favorable acogida realizara el ao pasado, con la colaboracin inestimable de la Profesora Mara Jess Rodrguez Bertoni,
adscripta a la ctedra que titularizo.
Dejando de lado la polmica acerca del grado de autonoma cientfica de una disciplina
como Introduccin al Derecho, cabe reconocer que su objeto de estudio e investigacin
proviene de diversos sectores del saber como suele ocurrir con las ciencias propeduticas; de all, que sea francamente necesario acotar su campo epistemolgico y organizar
los contenidos intentando no caer en un enciclopedismo estril, u otros abordajes, como
el exclusivamente filosfico, poltico o sociolgico, que pueden desnaturalizar su objeto.
Por ello, me he propuesto construir un sistema de conocimiento del derecho que
permita lograr el fin pedaggico que se asigna a la materia en el currculum de la carrera, acorde con la modificacin que se acaba de operar en el mismo; esto es, introducir
a quien inicia sus estudios de derecho en la comprensin del complejo mundo jurdico,
a travs de una Teora del Derecho que le facilite acceder a un satisfactorio caudal
conceptual bsico para explicar la ms amplia variedad de fenmenos, capacitndolo
para interrelacionar los conocimientos y construir esquemas cognoscitivos que posteriormente le permitan proseguir con menos dificultades los estudios de dogmtica
jurdica que constituyen el ncleo central de la carrera.
La perspectiva social e histrica no puede minimizarse si atendemos a la realidad
del fenmeno jurdico, incardinado desde los orgenes en formas de vida de ineludible
exploracin. Ello no implica priorizar el tratamiento sociolgico ni incorporar una infor-

macin histrica exhaustiva de los hechos o del pensamiento jurdico, que pueda alejarnos del ncleo de la asignatura o ser obstculo para la comprensin de esquemas
elementales que en adelante sern herramienta necesaria para el futuro jurista.
Desde la filosofa se aborda el tema axiolgico o Teora de la Justicia para ingresar al
fundamento valorativo del derecho, su justificacin tica, procurando que el lector logre
captar este aspecto integrativo de la juridicidad, que al proveerlo de un bagaje bsico
de conocimientos contribuya a acceder a una disciplina como Filosofa del Derecho
con un aceptable nivel reflexivo y crtico.
El desenvolvimiento de los contenidos atiende a las distintas formulaciones que se
originan en las variadas direcciones del pensamiento y las diversas concepciones de
los especialistas, especialmente a las ms actuales formas de presentacin de los problemas, acude a la bibliografa pertinente, que se indica de manera general y especial,
y evita las notas a pie de pgina, dada la ndole del libro, incorporando en el texto en
formato destacado aquellas citas estimadas ms relevantes.
El plan de la obra concebida como un manual en su estructura presenta una sistematizacin sobre la base de ttulos y subttulos, divisiones y clasificaciones, que tiene
el propsito de allanar la comprensin. Asimismo, los contenidos estn desarrollados
con igual intencin, de un modo amplio y general, a veces somero, desde el enfoque
del autor pero lanzado hacia un sentido pluralista que permita establecer demarcaciones conceptuales con referencia a otras perspectivas del conocimiento, expuestas a
la absoluta libertad de eleccin del lector, propia de la actitud cientfica, para lo que es
imprescindible la consulta a la bibliografa indicada.
El esquema seguido para el desarrollo de los contenidos se centra en cinco grandes
temas. El primero, referido al concepto del derecho y su ubicacin entre los dems sistemas normativos de la conducta social. El segundo, a los saberes jurdicos. El tercero,
a la descripcin de la norma jurdica y su insercin en el sistema jurdico, as como a los
conceptos fundamentales. El cuarto refiere a los rganos y formas de produccin normativa y a los procesos de aplicacin judicial de las normas jurdicas, en especial a los
problemas de la interpretacin y argumentacin jurdica. Por fin, el quinto se ocupa de
los valores jurdicos, la justicia formal y material en la conformacin de la tica pblica
y la importancia de los derechos humanos en el estado democrtico.
Se agrega un apndice que contiene diez preguntas o actividades de evaluacin (o
auto evaluacin) cuyas respuestas pueden encontrarse fcilmente en el texto, y otro
que incorpora cuadros sinpticos correspondientes, en ambos casos, a los principales
temas de cada captulo.
Sencillamente, si se ha logrado claridad en los arduos contenidos de la disciplina y
la obra es til para acceder al heterogneo mundo jurdico, el objetivo habr sido alcanzado. En los destinatarios est la respuesta.
Dr. Eloy Emiliano Surez

Nota preliminar
a la segunda edicin

Esta nueva edicin mantiene la estructura y objetivos que se indicaran en el Prlogo

a la publicacin original, en abril de 2002, y su reimpresin corregida, de mayo de 2004.
Debido a la buena acogida de la obra, ante la propuesta editorial de reiterarla y con el
aliento y generoso esfuerzo de la Profesora Mara Jess Rodrguez Bertoni, emprendimos una nueva tarea de control, correccin y reformulacin de algunos textos para su
mejor comprensin.
He incorporado tambin, aunque en forma esquemtica, referencias a expresiones
del pensamiento jurdico de gravitacin actual como la Teora de la Argumentacin Jurdica, la Teora Crtica del Derecho y el denominado Neoconstitucionalismo. En materia
de derechos humanos e interpretacin constitucional se incluyen alusiones a la Ley
25.778, sancionada el 20 de agosto de 2003, que otorg jerarqua constitucional a la
Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes
de Lesa Humanidad, as como la Ley 26.379, sancionada el 21 de mayo de 2008, que
aprueba el Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, relativo a
la Abolicin de la Pena de Muerte.
En el marco de la actividad jurdica de reconstruccin del estado democrtico en
materia de derechos humanos, se han incorporado nociones sobre la actividad de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir del ao 2004, que viene posibilitando
el juzgamiento de los delitos de lesa humanidad cometidos durante la dictadura militar
que sufriere el pas entre 1976 y 1983.
Asimismo, se incluy un somero anlisis de la Ley 24.747, reglamentaria del artculo
39 de la Constitucin Nacional, que establece la iniciativa popular como instancia
de presentacin de un proyecto de ley ante el rgano legislativo para su discusin y
eventual sancin.
El autor

Captulo I
El concepto del derecho

1. Una primera aproximacin

En un sencillo acercamiento al saber que nos proponemos alcanzar, ante interrogantes como qu es el derecho? cualquier persona con cierta instruccin respondera sobre la base de su propia experiencia dado que es evidente que el derecho se
nos aparece como un hecho o fenmeno social; como algo que vivimos cotidianamente, que se vincula estrechamente a nuestra interaccin social, que es inherente a
nuestra sociabilidad.
Si insistiramos en preguntar acerca de manifestaciones concretas que podramos
relacionar con el derecho, seguramente se obtendran a veces intuitivamente algunas
respuestas como las siguientes:
a) La ley, para referir a reglas que nos protegen segn sea nuestro comportamiento,
nos imponen ciertas conductas o nos obligan a realizar otras bajo la amenaza de una
posible sancin.
b) El legislador, como la autoridad u rgano de creacin de la ley.
c) Ciertos funcionarios pblicos, por ejemplo, el Presidente, los gobernadores, funcionarios policiales, jefes de registros, de oficinas, etc., como autoridades que tienen el
deber de ejecutar aquellas reglas.
d) El juez, como la autoridad u rgano que resuelve conflictos en caso de transgresiones a la ley y eventualmente impone una posible sancin.
e) Nuestras conductas, y las de las dems personas con quienes nos relacionamos
intersubjetivamente, en cuanto refieran a las reglas mencionadas precedentemente.
f) La libertad, la igualdad, el orden social, la seguridad, la paz, la justicia, la solidaridad, como valores sociales que la comunidad se propone alcanzar mediante aquellas
reglas y las conductas consecuentes.

Como puede percibirse fcilmente, las respuestas nos ubican frente a una realidad
heterognea y compleja, difcil de abarcar en su totalidad en una escueta definicin.
Aun cuando el derecho pueda definirse, e inclusive a primera vista parezca ms
conveniente encapsular su riqueza en una frmula, consideramos de acuerdo con la
propuesta de Atienza que resulta ms interesante acercarnos al concepto del derecho
especificando su significacin y la de otros trminos ntimamente vinculados. Como
afirma el autor mencionado:
El trmino Derecho tiene una significacin tan rica que tratar de expresarla mediante un definiens lo bastante breve como para que tenga sentido seguir hablando de
definicin, puede verse como una simplificacin excesiva que oculta ms problemas
que los que ilumina. En consecuencia, lo que vamos a intentar a partir de ahora no
ser tanto establecer una definicin de Derecho como especificar y aclarar su significado, poniendo en correlacin es decir, analizando las semejanzas y diferencias
de este concepto con otros que tienen un rea de significado prxima y, en parte,
superpuesta: norma, coaccin, Estado, ideologa, conflicto, consenso, relacin social, moral... (Manuel Atienza: Introduccin al Derecho, Barcanova, Temas Universitarios, pg. 10).

2. Diversas acepciones y uso de la palabra derecho.

Carcter analgico del trmino
Una de las varias dificultades con que casi inevitablemente se encuentran los juristas
que se proponen definir al derecho tiene su origen en que el trmino derecho, como
casi la mayora de las palabras, presenta la caracterstica semntica de la ambigedad.
Es decir, puede ser usado en el lenguaje corriente en varios sentidos o significados.
Trmino ambiguo es el susceptible de adquirir diversos significados diferenciables segn el contexto en que se use.
La palabra derecho, entonces, es un trmino ambiguo en el sentido que puede usarse con diferentes significados. No es equvoco como, por ejemplo, la palabra banco,
que podemos utilizar indistintamente para referirnos a una institucin crediticia o a un
lugar para sentarnos en una plaza. Se trata de una clase de ambigedad particular, ya
que esos diferentes significados que asignamos a la palabra guardan cierta relacin
entre s, son ms bien aspectos o perspectivas de una misma cosa. De all el carcter
analgico del trmino.
A los diferentes significados que tiene la palabra derecho los llamaremos acepciones. Haremos referencia a cuatro acepciones que tienen una ms estricta relacin con
nuestra disciplina, sin perjuicio de que existen otras que tienen menos relevancia para
nuestro estudio y de las que prescindiremos. Verificaremos, tambin, que del contexto
de cada enunciado es posible descubrir la acepcin en uso.

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2.1. Derecho como norma (sentido objetivo)

Hablamos de derecho en este sentido para hacer referencia al derecho objetivo,
al conjunto o sistema de reglas que seala a la poblacin de un Estado formas de
comportamiento. Empleamos el trmino como sinnimo de ordenamiento jurdico o
conjunto de normas jurdicas.
El derecho objetivo est predominantemente constituido por una serie de disposiciones que de alguna manera limitan y a la vez protegen la libertad individual; normas y
principios que rigen la convivencia humana, que procuran y garantizan una coexistencia pacfica entre los hombres.
Podemos en este sentido usar el trmino derecho aludiendo a una norma singular
de un determinado sistema jurdico, a todo el derecho de un Estado, a una rama en
particular, o incluso a un derecho supraestatal (como son las normas de derecho internacional que surgen de los acuerdos regionales o de pases). Veamos unos ejemplos:
En el Derecho Penal argentino ningn delito es sancionado con pena de muerte.
El Derecho del Mercosur an se encuentra en elaboracin.
Obsrvese que en los ejemplos anteriores la palabra derecho puede ser sustituida
por la palabra normas:
En las normas penales argentinas ningn delito es sancionado con pena de muerte.
Las normas del Mercosur an se encuentran en elaboracin.

2.2. Derecho como facultad (sentido subjetivo)

Utilizamos la palabra derecho tambin como sinnimo de facultad. Refiere al derecho como facultad de obrar, de hacer algo respaldado por el poder del Estado. Asimismo, a la facultad de una persona para exigir de otra el cumplimiento de un determinado
deber y, en caso de incumplimiento, reclamar una sancin contra el responsable en
virtud de una norma jurdica que regula el caso. Tambin refiere a la facultad de exigir
de las otras personas el cumplimiento de los deberes genricos de respetar nuestros
derechos, como por ejemplo la vida, la libertad, la propiedad, etc., en virtud de normas
jurdicas especficas que prevn sanciones para quienes no cumplen con el deber de
abstenerse de perturbarnos o perjudicarnos. Veamos unos ejemplos:
El empleado despedido sin causa justa tiene derecho a una indemnizacin.
Tengo derecho a transitar libremente por mi pas.
Obsrvese que en los ejemplos anteriores la palabra derecho puede ser sustituida
por la palabra facultad:
El empleado despedido sin causa tiene la facultad de reclamar una indemnizacin.
Tengo la facultad de transitar libremente por mi pas.

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2.3. Derecho como saber cientfico

Se emplea tambin la palabra derecho para aludir a la ciencia del derecho, que tambin podemos denominar ciencia jurdica, que es la disciplina que tiene por objeto el
estudio o investigacin sobre el derecho vigente en un momento y lugar determinados.
Como se ver en el captulo siguiente, la ciencia jurdica (Dogmtica Jurdica) se limita
a conocer el derecho vigente y a exponer el contenido de un orden jurdico determinado, circunscribindose a una rama en particular del derecho nacional (civil, comercial,
penal, etc.).
Pero la ciencia del derecho no se ocupa nicamente del derecho plasmado en la ley
sino que estudia el fenmeno jurdico en todas sus manifestaciones y momentos. Su
objeto de estudio es el derecho. Hay otras disciplinas que se ocupan en alguna medida
del derecho (como la Sociologa Jurdica, por ejemplo), a las que nos referiremos en el
prximo captulo. Veamos unos ejemplos:
El objeto de estudio del derecho es an hoy polmico.
Estoy estudiando derecho.
Obsrvese que en los ejemplos anteriores la palabra derecho puede ser sustituida
por las palabras ciencia jurdica:
El objeto de estudio de la ciencia jurdica es an hoy polmico.
Estoy estudiando ciencia jurdica.

2.4. Derecho como ideal de justicia

Tambin se emplea la palabra derecho en un sentido axiolgico, es decir, con referencia al valor jurdico supremo o armonizador que es la justicia. Se utiliza como sinnimo de justicia, de lo justo. Derecho en esta acepcin refiere a una valoracin de lo que
debera ser el derecho, a su justificacin, y generalmente se usa para protestar de una
realidad jurdica dada. Veamos unos ejemplos:
No hay derecho a que miles de personas mueran de hambre en el mundo y no hagamos lo suficiente para impedirlo.
La ONU lucha por la realizacin del derecho en todos los pueblos.
Obsrvese que en los ejemplos anteriores la palabra derecho puede ser sustituida
por la palabra justicia o justo:
No es justo que miles de personas mueran de hambre en el mundo y no hagamos lo
suficiente para impedirlo.
La ONU lucha por la realizacin de la justicia en todos los pueblos.

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3. Diferentes perspectivas desde donde puede definirse el derecho

Luego de analizar las cuatro acepciones, podemos ahora profundizar nuestro intento
de acercarnos al concepto del derecho siguiendo la exposicin de Atienza, advirtiendo
que la pregunta qu es el derecho? puede responderse de diferentes maneras segn
sea la perspectiva o el punto de vista desde donde se ubique quien se proponga responderla. El autor citado lo explica claramente.
Tomemos tres conceptos clsicos de derecho. El de Santo Toms: Derecho (ley)
es ordenacin de la razn, encaminada al bien comn. El de Marx: el Derecho (y el
Estado) es un instrumento de dominacin de una clase sobre otra. Y el de Kelsen: el
Derecho es un conjunto de normas coactivas. No cabe duda de que entre estos tres
autores hay diferencias ideolgicas e histricas ms que suficientes para explicar que
no hayan partido de la misma idea de lo que sea el derecho. Pero hay algo ms, y es
que las diferencias son realmente tan notables (al menos en principio) que ni siquiera
se tiene la impresin de que estn hablando de lo mismo. Dicho de otra forma, existe
tambin una diferencia de perspectiva que interesa ahora resaltar: mientras que la
definicin de Kelsen aborda la cuestin de cmo est estructurado el Derecho, la de
Marx incidira sobre el problema de para qu sirve el Derecho, cul es su funcin en
la sociedad, y la de Santo Toms parecera contestar ms bien a la pregunta de cmo
debera ser el Derecho o de cundo un Derecho es justo.
En otras palabras, uno de los problemas que plantea el concepto de Derecho es que
preguntar qu es el Derecho y no slo la expresin Derecho es algo sumamente
ambiguo, en cuanto abarca al menos tres cuestiones distintas de las que conviene
tener conciencia, aunque es dudoso que se puedan separar del todo en el anlisis.
En cualquier caso, no parece que se pueda encontrar una nica respuesta para preguntas distintas, y tambin por este motivo una definicin o un concepto de lo que
sea el Derecho (cualquiera de los tres u otros semejantes) apareceran siempre como
insatisfactorios (Manuel Atienza: op. cit., pg. 47).
De acuerdo con lo referido por Atienza, presentaremos las tres perspectivas:

3.1. Perspectiva estructural

Quien define al derecho desde este punto de vista aborda la cuestin de cmo est
estructurado el derecho. Se pregunta:
Cul es la estructura del derecho?
Cules son sus componentes o elementos?
Qu relacin guardan sus elementos entre s?
Un clsico ejemplo de un concepto del derecho desde este punto de vista es el de
Hans Kelsen, para quien el derecho es un conjunto de normas coactivas.

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Vemos cmo la preocupacin central de Kelsen al abordar la cuestin del concepto

es la de su estructura, su composicin; su respuesta es que los elementos que componen el derecho son las normas coactivas.
Este enfoque da lugar al denominado Normativismo Jurdico que, al indagar sobre
la composicin del derecho, enfatiza el estudio de la norma y el problema de la coactividad que luego analizaremos.

3.2. Perspectiva funcional

La funcin que cumple el derecho en la sociedad es otra de las perspectivas desde
donde puede definrselo, y es ms propio o caracterstico de los enfoques sociolgicos
o de filosofa social. Quien lo define desde este punto de vista se pregunta:
Cul es la funcin que cumple el derecho en la sociedad?
Cul es la funcionalidad de ese conjunto de enunciados que conforman su estructura dentro de la sociedad en la que rigen?
Para qu sirve el derecho?
Podra definirse desde esta perspectiva, sobre la base de las ideas de Max Weber,
afirmando que el derecho es un sistema de control social, que opera como un mecanismo por el cual se consigue y mantiene el orden social en virtud de impedir conflictos
o, en su caso, resolverlos.
Como ms adelante veremos, no todas las posturas consideran al derecho como un
factor positivo para la sociedad. A partir de la teora marxista, atendiendo tambin a la
funcin, es posible definir al derecho afirmando que es un instrumento de dominacin
de una clase social sobre otra (funcin de dominacin), al tiempo que enmascara el
hecho de la explotacin capitalista (funcin ideolgica).
Como se advierte, el derecho es, en la visin de Marx, un factor netamente negativo
para la sociedad; de all la necesidad de su desaparicin al alcanzarse en grado mximo el socialismo al que aspira (comunismo).

3.3. Perspectiva valorativa

Finalmente, la perspectiva valorativa es otro de los puntos de vista desde donde se
puede definir al derecho y quien lo define desde esta ptica expresa su preocupacin
por el derecho ideal. Lo hace respondiendo a las preguntas:
Cmo debera ser el derecho?
Cundo el derecho es justo?
Quien se ubica en esta perspectiva se sita como un crtico frente al derecho en
general y se propone definir lo que entiende que es un derecho modelo.
Este enfoque se identifica ms con una concepcin iusnaturalista. Un concepto de
este tipo es el de Santo Toms de Aquino:

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El derecho es la ordenacin de la razn encaminada al bien comn, promulgada por

quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

4. El derecho como un conjunto de normas de conducta

Entre las diferentes perspectivas desde donde puede definirse al derecho, nos situamos ahora en la perspectiva estructural, ya que vamos a aludir a la estructura, conformacin e integracin del derecho.
Hemos visto que, desde una postura normativista, Hans Kelsen concibe al derecho
como un conjunto de normas coactivas. Para hacer una aproximacin al tema comenzamos con esta afirmacin: el derecho est integrado por normas. Pero,

4.1. Qu son las normas?

Segn seala Eduardo Garca Maynez en su obra Introduccin al Estudio del Derecho la palabra norma suele usarse en dos sentidos: uno amplio, aplicable a toda regla
de comportamiento, obligatoria o no, toda regla que rige la conducta humana; y uno
estricto que corresponde a la que impone deberes y confiere derechos.
Cuando hablamos de normas de conducta nos estamos refiriendo a la norma en
sentido amplio a que refiere Garca Maynez. Es decir, la conducta humana est regida
por diferentes rdenes, a saber: la moral, la religin, los usos o convencionalismos
sociales y el derecho. Cada uno de estos rdenes posee sus propias normas a las que
llamamos normas de conducta, cada una con caractersticas especiales.
Mientras, las normas en sentido estricto que menciona el citado autor son un tipo de
aquellas normas de conducta: las normas jurdicas.
Determinados ambos mbitos diremos que las normas de conducta, en general,
son aquellas reglas que estn destinadas directamente a provocar ciertos comportamientos en los individuos, seres libres que pueden optar entre violarlas u obedecerlas.
Como veremos con ms detalle en el Captulo III, cada una de ellas posee caractersticas propias que permiten distinguir los distintos tipos de normas de conducta entre s.
Las normas jurdicas en especial, como veremos detalladamente en el Captulo IV,
son enunciados del lenguaje: escritos (por ejemplo, ley) o no escritos (por ejemplo,
costumbre jurdica), provenientes de diferentes fuentes: legal (ley), consuetudinaria
(costumbre jurdica), jurisprudencial (sentencias) o negocial (contrato); generales (destinadas a regular el comportamiento de un nmero indeterminado de casos) o individuales (destinadas a regular un caso concreto); heternomas, bilaterales, coercibles,
externas, con sancin institucionalizada, etc.

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4.2. La nocin de norma a partir del anlisis del lenguaje

Como seala Atienza, el lenguaje posee diferentes usos y funciones desde cuyo
anlisis proponemos abordar la nocin de norma.
Las diferentes funciones lingsticas son las siguientes:
Funcin informativa o descriptiva: el lenguaje se utiliza para transmitir informacin,
ya sea verdadera o falsa. Por ejemplo: Hoy es un da lluvioso.
Funcin emotiva o expresiva: el lenguaje se emplea para expresar o generar emociones o sentimientos. Por ejemplo: Ojal que maana sea un da soleado.
Funcin interrogativa: el lenguaje se emplea para formular preguntas o requerir
informacin. Por ejemplo: Cul fue la temperatura mxima en el da de hoy?.
Funcin operativa o ejecutiva: decir algo implica tambin hacer algo, en el mismo
momento. Por ejemplo: Yo te bautizo en el nombre del Padre, del Hijo y del Espritu
Santo... (dicho por el sacerdote en ocasin de celebrar el sacramento del Bautismo).
Funcin directiva: el lenguaje se utiliza con la intencin de influir o provocar un
determinado comportamiento en los dems. Por ejemplo: Debes bautizar a tu hijo.
Las directivas pueden tener diferente fuerza segn se trate de una invitacin, un consejo, una sugerencia, un ruego, un pedido, un mandato, una orden, etc.
Esta ltima es precisamente la funcin que nos interesa ya que, desde este anlisis,
las normas en sentido amplio, es decir, todas las normas de conducta, son normas
directivas. Como ya lo referimos, son enunciados que tratan de influir en el comportamiento de sus destinatarios, o ms bien, provocar en ellos una determinada conducta.
Y dentro de las diferentes clases de directivas, son una categora especial a las que se
las suele llamar, por ser las ms fuertes, prescripciones.
Por consiguiente, si pretendemos llegar a la nocin de norma a partir del anlisis
del lenguaje, desde la distincin de las funciones de ste, las normas de conducta son
prescripciones que utilizan el lenguaje con una funcin directiva, es decir, para provocar
un determinado comportamiento en el destinatario.
Y por ser enunciados del lenguaje, las normas participan, desde luego, de las caractersticas y problemas del lenguaje, siendo posible un anlisis sintctico de ellas, esto
es, el estudio de cmo estn estructuradas, cules son los elementos que las componen y cmo se relacionan estos elementos entre s.
El anlisis sintctico o de la estructura de la norma nos va a permitir, entre otras cosas, distinguir los distintos tipos de normas entre s.

4.3. Los elementos de las normas segn von Wright

Citado por Manuel Atienza, G. H. von Wright ha distinguido los elementos que tienen
las prescripciones, anlisis que, por supuesto, es de utilidad para las normas de conducta de nuestro inters: las normas morales, las normas religiosas, las reglas de trato
social y las normas jurdicas.

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Expondremos entonces los ocho elementos que componen las prescripciones segn von Wright:
El carcter: las normas pueden ser caracterizadas como obligatorias, prohibitivas,
permisivas o facultativas segn lo sea la conducta contenida en su enunciado.
El contenido: precisamente es la accin o conducta afectada por dicho carcter,
es decir, el contenido es la accin: obligatoria, prohibida, permitida, etc.
Las condicines de aplicacin: son las circunstancias que deben darse para que
sea posible realizar el contenido de la norma. Si las circunstancias slo surgen del
contenido de la norma, la norma es categrica, si hay otras circunstancias adicionales,
la norma es hipottica.
La autoridad: es quien emite la norma.
El/los sujeto/s normativo/s: son los destinatarios de la norma, aquellos a quienes
va dirigida.
La ocasin: es la localizacin en tiempo y espacio en que debe cumplirse el contenido de la norma.
La promulgacin: es la formulacin, la expresin, la manifestacin de la norma en
algn lenguaje. Este es el elemento que hace posible que la norma pueda ser conocida.
La sancin: consiste en la amenaza de un perjuicio que sufrir aquel que incumpla
con el contenido de la norma.
Si tomamos como ejemplo cualquier norma de conducta, podremos identificar en
ella sus elementos, los que, a su vez, contribuyen a diferenciar unas normas de otras.
Pero hay uno de estos elementos que es el que establece la diferencia ms clara entre
las normas jurdicas con el resto de las prescripciones, y es la sancin. Slo en aqullas
la sancin est institucionalizada y es de carcter externo.
A modo de ejemplo tomemos una norma penal: art. 83 del Cdigo Penal: Ser reprimido con prisin de uno a cuatro aos el que instigare a otro al suicidio o le ayudare
a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado.
El carcter de la norma consiste en una prohibicin; el contenido (la accin prohibida) consiste en instigar a otra persona al suicidio o ayudarla a cometerlo; la condicin
de aplicacin es la que est especificada en el enunciado de la norma, la que surge
del mismo contenido, cual es que una persona instigue a otra el suicidio o la ayude a
cometerlo. Podra pensarse que se trata de una norma categrica, pero no es as porque las normas jurdicas son siempre hipotticas ya que, para su aplicacin, necesitan
de otras condiciones especiales, como, en este caso, las del art. 34 del Cdigo Penal,
que requieren, por ejemplo, que el sujeto activo del delito sea una persona imputable,
no un menor o insano, etc.
La autoridad es el Poder Legislativo, el Congreso Nacional; los sujetos normativos
son la generalidad de los individuos imputables y los jueces que deben aplicar la sancin; la ocasin espacial es todo el territorio del Estado argentino y la ocasin temporal
es que la norma rige desde que ella lo establezca o desde los ocho das de su publi-

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cacin oficial (art. 2 del Cdigo Civil) y hasta que sea derogada; la promulgacin fue
realizada mediante un lenguaje escrito y segn las formalidades establecidas en la
Constitucin Nacional para la formacin de las leyes; la sancin fijada abstractamente
en la norma es la prisin de uno a cuatro aos.
As puede tomarse cualquier norma de conducta e identificar en ella cada uno de sus
elementos y, a partir de all, proceder a su distincin, tarea que trataremos en particular
en el Captulo III.

4.4. El derecho: es un conjunto de normas de conducta?

Desde la perspectiva estructural, en la indagacin sobre la composicin del derecho
y respondiendo a la cuestin de cmo est integrado, mencionamos a Hans Kelsen
quien, como vimos, define al derecho como un conjunto de normas coactivas. Para
este autor, norma jurdica es aquella que prev sancin para el caso de incumplimiento,
es decir, norma jurdica es norma coactiva, por lo tanto, los elementos que componen
la estructura del derecho son las normas con sancin.
Este punto de vista ha recibido distintos tipos de objeciones por otros autores, aun
dentro del positivismo, que desarrollaremos ms ampliamente en el Captulo IV.
Sealamos, por ahora, que para Kelsen esas normas coactivas constituyen un conjunto organizado bajo ciertas relaciones que podemos denominar sistema jurdico.

5. Derecho y Estado
No es posible abordar satisfactoriamente el concepto del derecho sin analizar el de
Estado, dada la necesaria vinculacin existente entre los mismos.
Para hablar de Estado debemos necesariamente hablar de sociedad, ya que el Estado es una forma de sociedad, que si bien no es la nica, s es el vnculo social ms
importante y ms slido. De modo que puede decirse que la sociedad es el gnero y el
Estado es una especie de sta.
Como refiere Giorgio del Vecchio, el concepto de sociedad es un concepto decididamente amplio, es decir, comprende toda clase de vnculos. Sociedad, para el citado
autor, es un hecho natural motivado por la necesidad del hombre de asociarse; es un
complejo de relaciones por las cuales varios seres individuales viven y obran conjuntamente, formando una nueva y superior unidad.
Entre los diferentes vnculos que existen en la sociedad, el vnculo jurdico, por el cual
los individuos se constituyen en Estado, es el vnculo social ms fuerte e importante ya
que de alguna manera determina ms precisamente las relaciones de convivencia.

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5.1. Elementos del Estado

Para el citado autor, los elementos que componen el Estado son tres: dos de carcter material, la poblacin y el territorio, y uno de carcter formal, el vnculo jurdico.
La poblacin es la totalidad de personas que habitan el territorio del Estado, hayan
o no nacido en l, que se encuentran bajo la direccin de un gobierno o poder. No es
necesario que la poblacin de un Estado constituya una nacin, ni que presente homogeneidad racial, cultural, religiosa, etc.
El territorio es la parte del universo (terrestre, acutica y area) en la que reside la
poblacin y dentro de la que se ejerce el poder del Estado.
El territorio circunscribe el mbito del poder estatal de dos formas: negativamente,
excluyendo de su rea el ejercicio de todo poder poltico extranjero y, positivamente,
sometiendo a jurisdiccin del Estado a las personas y a los bienes que se encuentran
en el mismo territorio o que, fuera de ste, tengan conexin con l.
El vnculo jurdico es el elemento ms importante por ser el que verdaderamente da
forma y carcter propio al Estado.
Todos los individuos de un Estado estn coligados (vinculados) por una serie de
derechos y deberes recprocos determinados por un poder supremo unitario, que es
cabalmente el sujeto del orden jurdico (Giorgio del Vecchio: Filosofa del Derecho,
Bosch, Barcelona, 1974, pg. 431).
Ese conjunto de derechos y deberes a los que deben someterse los individuos
emana del Estado y es el mismo Estado el que ejerce el poder supremo (soberana)
a travs de ciertos rganos con diferentes funciones. La nocin de soberana es correlativa a la de Estado.
La soberana puede considerarse desde un aspecto externo o interno. Externamente
un Estado es soberano cuando no tiene dependencia de otro poder. Desde el punto de
vista interno la soberana del Estado se manifiesta en el imperium sobre el territorio y
sobre la poblacin, estando esta ltima en una situacin de subordinacin respecto del
ordenamiento jurdico que el Estado genera y garantiza.
La soberana que el Estado ejerce internamente tiene su origen en el pueblo, es ste
quien se somete voluntariamente al poder, que a su vez acta reconociendo y garantizando los derechos individuales y sociales de todos, idea que tiene origen en las teoras
liberales del contrato social.

5.2. Qu es el Estado?
Numerosas han sido las definiciones que se han dado de este complejo fenmeno.
Tal como estamos haciendo respecto del derecho, trataremos de abordar su concepto
sobre la base de la significacin que modernamente se asigna al trmino, estable-

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ciendo sus principales caractersticas. En tal sentido, podemos afirmar que el Estado
es una forma de organizacin poltica que dispone de un orden jurdico en el que se
establecen sus rganos y las competencias de stos para la produccin y aplicacin
de normas, detentando el monopolio de la fuerza pblica para respaldarlas en caso de
que sean incumplidas.
Ubicndonos en el Estado moderno (como organizacin poltica que concentra y
monopoliza el poder poltico), en su conceptualizacin estamos implicando necesariamente la nocin de derecho en cuanto conjunto de normas que emanan de ste, quien
a su vez vela por su cumplimiento.
Como refiere Atienza, citando a Bueno, los conceptos de Estado y Derecho son
conceptos conjugados, en el sentido de que se implican mutuamente, no pueden
comprenderse el uno separado del otro, porque el derecho es un conjunto de normas emanadas del Estado, normas de conductas dirigidas a la poblacin y normas
instrumentales de organizacin del poder, cuya eficacia y validez el Estado asegura, al
mismo tiempo que se encuentra sometido a las mismas.
Tambin el Estado es un centro de autoridad que dispone del poder coactivo para
hacer cumplir las normas, caracterstica que nos conduce a analizar las relaciones del
derecho con el poder y la fuerza.

6. Derecho y poder
6.1. Diferentes tipos de poder
Manuel Atienza define en forma amplia el poder como la produccin de efectos buscados, y cita a Norberto Bobbio para distinguir dos tipos fundamentales de poder:
Poder sobre la naturaleza: Es el poder, cientfico o tcnico, para modificar, utilizar o
explotar los recursos naturales.
Poder sobre los dems hombres: Es el poder social, la capacidad de influir en
el comportamiento de los dems. Dentro de este segundo grupo se distinguen tres
modalidades:
Poder econmico: es el que detentan quienes tienen la posesin de ciertos bienes
o recursos escasos, como los bienes de produccin.
Poder ideolgico: es el poder ejercido a travs de las ideas.
Poder poltico: es el que se detenta como consecuencia de la posesin de los
instrumentos necesarios para ejercer la fuerza fsica. Es ste el poder coactivo que en
las sociedades actuales est monopolizado en el Estado.

6.2. El poder coactivo como monopolio del Estado

El poder poltico es el que caracteriza al Estado, sin perjuicio de que tambin ejerce
los otros dos tipos de poder social. Pero la posibilidad del uso legtimo de la coaccin

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slo pertenece al Estado en las sociedades modernas. Es el nico que posee los medios coactivos para hacer cumplir las normas jurdicas o sancionar a quienes las incumplan por medio de los rganos a los que la Constitucin asigna esta funcin. La misma
se encuentra limitada por la regulacin jurdica, a la que los rganos estn sometidos,
siendo sta una de las caractersticas del Estado de Derecho.

6.3. Relaciones entre poder y derecho

Como seala Atienza, si existe derecho es porque existe la posibilidad de su imposicin coactiva (por medio de la fuerza), a los individuos que se desvan de las normas.
De modo que el poder, repitamos, es la posibilidad de imponer el cumplimiento forzado
de las disposiciones comprendidas en las normas jurdicas y las sanciones en ellas
establecidas, en caso de existir una conducta antijurdica.
Partiendo de esta afirmacin, est claro que si nos preguntamos por la relacin que
existe entre derecho y poder deberemos afirmar que guardan una relacin estrecha y
fundamental en el sentido de que el derecho, sin el poder de hacer efectivas sus normas, no tendra razn de ser, puesto que ellas se violaran sin remedio.
Poder y derecho aparecen as como las dos caras de una misma moneda. No pueden separarse porque el poder asegura la eficacia y la validez del orden jurdico, a la
vez que el derecho organiza el poder del Estado y mediante la Constitucin limita su
ejercicio, separndolo en distintas funciones (ejecutiva, legislativa y judicial) para lograr
el equilibrio y control recproco, al mismo tiempo que para asegurar y garantizar los
derechos de los ciudadanos.
Esta integracin entre derecho y poder no es neutra al valor en las sociedades democrticas, sino que se basa necesariamente en la legitimidad del poder (de origen y
de ejercicio) y en la justicia del derecho, exigencias axiolgicas a las que nos referiremos nuevamente en el Captulo XII.

7. Derecho y fuerza
Vimos que el derecho acude al poder para imponer el cumplimiento forzado de sus disposiciones y para ejecutar las sanciones aplicables a quienes se desvan de sus normas.
Dijimos tambin que no se puede pensar un ordenamiento jurdico sin poder coercitivo, que es el poder para hacer cumplir, aun por medio de la fuerza fsica, las normas
que integran dicho ordenamiento.
Creemos con Bobbio que es preciso no confundir el poder con la fuerza para no caer
en el error de reducir el derecho a la fuerza.
La fuerza es un instrumento que el poder necesita, pero no es su fundamento, el poder no est fundamentado ni justificado en la fuerza. El poder que concierne al derecho

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no est sostenido slo por la fuerza, sta es un instrumento del que se vale aqul para
ejercer, pero no reposa slo en ella, sino tambin en el consenso general.
Sostener que el derecho no sera posible sin el poder de hacer cumplir sus disposiciones por la fuerza no significa que el derecho se reduzca a la fuerza, sino simplemente que la fuerza es necesaria para la realizacin del derecho, como tambin es
necesario el consenso, porque es difcil pensar un ordenamiento jurdico que repose
slo en la fuerza; aunque, segn Bobbio, es perfectamente posible imaginar un poder
que repose exclusivamente en el consentimiento.
La conexin entre derecho y fuerza puede entenderse viendo a la fuerza como un
medio para realizar el derecho, apareciendo ste como un conjunto de normas que se
vale de la fuerza para garantizar su cumplimiento (Ihering, Austin). Pero tambin puede
entenderse (como lo hacen Ross o Kelsen, por ejemplo) como un conjunto de normas
que regula el uso de la fuerza, entendida no como medio sino como el contenido de
las normas jurdicas. Como refiere Atienza, en el primer caso la relacin entre derecho
y fuerza est dada por una conexin de tipo externo, mientras que en el segundo la
conexin es de tipo interno.
Pero no siempre el derecho necesita de la fuerza. Generalmente, las normas jurdicas son cumplidas espontneamente, afirmacin que nos conduce a abordar el
prximo tema.

8. Derecho y consenso
Si bien es cierto que el derecho requiere la posibilidad de su imposicin por la fuerza,
tambin hay un elevado nmero de individuos que cumple las normas espontneamente. Los individuos que se desvan de las normas son unos pocos. Lo general, lo
corriente, es el acatamiento de las disposiciones jurdicas; la violacin, la conducta
antijurdica, es lo excepcional.
De modo que cuando hablamos de consenso nos referimos a la aceptacin de las
normas jurdicas por parte de sus destinatarios, la conciencia de la conveniencia que
tiene para todos nosotros el cumplimiento del derecho en funcin de una convivencia
ordenada y pacfica.
Esto implica que el derecho no es nicamente coaccin, cumplimiento forzado, fuerza, sino tambin, y en gran medida, aceptacin y cumplimiento espontneo de las
normas jurdicas. Puede verse en este amplio acatamiento, absolutamente vinculado
a la eficacia del sistema jurdico, una manifestacin del poder ideolgico que en este
sentido ejerce el derecho.
En el Estado democrtico, por otra parte, el consenso est facilitado por la adhesin
de los ciudadanos a los valores superiores que informan el ordenamiento plasmado
positivamente a partir de la Constitucin.

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9. Funciones del derecho

Hemos anticipado la perspectiva funcional como una de las maneras adecuadas
para acercarnos al concepto del derecho. Abordar el anlisis funcional del derecho no
es tarea fcil y compete ms precisamente a los socilogos o filsofos sociales. Para
acotar el desarrollo del tema, de por s muy vasto y complejo, nos limitaremos a hacerlo
a partir de la contribucin o aporte que el ordenamiento jurdico presta al todo social.
9.1. Cul es la funcin social del derecho?
La respuesta a esta pregunta ser diferente segn se adopte una posicin funcionalista o conflictualista de la sociedad.
En efecto, ambas posturas parten de diferentes concepciones respecto de la sociedad, de modo tal que las funciones que el derecho cumple en sta son muy divergentes entre s, como veremos a continuacin:

9.2. La concepcin funcionalista

(Durkheim, Max Weber, Parsons, Luhmann, entre otros)
La concepcin denominada funcionalista considera a la sociedad como un sistema
que, como todo sistema, est compuesto por un conjunto de elementos que se encuentran en equilibrio, coordinndose entre s para preservar su unidad.
El equilibrio del sistema, que se logra por la coordinacin de sus elementos, es el
orden social. Dentro de ese sistema que constituye la sociedad hay un elemento, ms
precisamente un mecanismo, que es el ms importante y cuya funcin es la de conseguir y mantener ese equilibrio: el derecho.
Sintticamente, la sociedad es un sistema de elementos en equilibrio, es orden, y el
derecho es el elemento de ese sistema por el cual ese orden se consigue y mantiene.

9.3. Cmo logra el derecho conseguir el orden social?

Si el derecho es el elemento de la sociedad por el que se consigue el orden, entonces podr decirse que el derecho es un mecanismo o sistema de control social (aparece como un sistema dentro del sistema social total), en el sentido que supervisa, gua,
dirige, controla las conductas de los individuos que integran esa sociedad en funcin
de lograr dicho orden.
Pero no slo supervisa las conductas sino tambin el buen funcionamiento de los
dems elementos o mecanismos del sistema, de all que la funcin del derecho no slo
es de integracin sino tambin de regulacin.

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9.4. El derecho como instancia formal de control social

En la sociedad, el derecho no es el nico agente de control social. La moral, la religin, los convencionalismos sociales, la educacin, por ejemplo, tambin lo son, en el
sentido que todos ellos, dando pautas, reglas de comportamiento, encausan tambin
la conducta humana.
Pero el individuo, que desde sus primeros aos de vida va incorporando dichas pautas de conducta, puede en algn momento desviarse de ellas. Cuando se aparta de tal
modo que su conducta genera un conflicto afectando el orden social, se hace preciso
que exista una instancia formal de control social: el derecho. Es precisamente la instancia formal de control porque el cumplimiento de las reglas del derecho no depende
exclusivamente de la voluntad del individuo, como es el caso de los otros sistemas de
control social que nombramos en el prrafo anterior.

9.5. Los fines y los medios

Puede hablarse del derecho como sistema de control social haciendo referencia a
los fines que persigue y a los medios de los que se vale para conseguir dichos fines.
Si partimos de que la existencia de un Derecho presupone, como es lgico, una
divisin fundamental de la conducta (jurdicamente relevante) en lcita e ilcita, podr
aceptarse con seguridad que el fin del Derecho (en un sentido muy abstracto) sea
el de aumentar al mximo las conductas lcitas, deseadas, y disminuir las ilcitas, las
indeseadas (la desviacin); por otro lado en relacin con ambos tipos de conducta el derecho puede actuar a priori o a posteriori, es decir, puede anticiparse, o bien
esperar a que se produzcan esas conductas. En resumidas cuentas, el Derecho (y,
en general, cualquier sistema de control social) puede, tericamente, operar de estas
cuatro maneras: previniendo, reprimiendo, promocionando y premiando la conducta
(Manuel Atienza: op. cit., pg. 67).
En definitiva, puede decirse, sobre la base de las ideas expuestas, que:
El derecho es un sistema de control social, que opera como un mecanismo por el
cual se consigue y mantiene el orden social en virtud de impedir conflictos o, en su
caso, resolverlos.
El derecho cumple una funcin eminentemente positiva para la sociedad, siendo que
por l se mantiene el orden que toda sociedad necesita. Cabe mencionar, por ltimo,
entre las funciones ms concretas que se han atribuido al derecho en relacin con la
sociedad, la resolucin de conflictos, de certeza y seguridad, de garante de la libertad
e igualdad y las ya mencionadas de organizacin y legitimacin del poder, entre otras.

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9.6. La concepcin conflictualista (Marx)

Sealamos en la introduccin que las posturas funcionalista y conflictualista conceban de un modo diferente a la sociedad.
Mientras que para la anterior concepcin la sociedad es un sistema en equilibrio,
para la postura conflictualista la sociedad es esencialmente inestabilidad, conflicto,
desigualdad, lucha de clases antagnicas.
El derecho aparece como un elemento surgido del conflicto, pero no para impedirlo
o resolverlo, sino para disimularlo o justificarlo contribuyendo as a mantener la inestabilidad y desigualdad que caracteriza a la sociedad. En la postura funcionalista el
derecho conserva el orden, mientras que en sta lo que mantiene es el conflicto.
Para el marxismo:
El Derecho (o, al menos, los sistemas jurdicos de las sociedades capitalistas) es un
conjunto de normas coactivas que utilizan el poder del Estado para asegurar la dominacin de una clase sobre otra (funcin de dominacin), al tiempo que enmascaran
el hecho de la explotacin capitalista (funcin ideolgica); es decir, el elemento diferencial, especfico, del Derecho no estara tanto en la estructura como en la funcin
(Manuel Atienza: op. cit., pg. 55).
De modo que el derecho cumplira una doble funcin:
De dominacin: porque el derecho es el instrumento del que se vale el sistema
capitalista para asegurar el sometimiento de las clases sociales menos aventajadas (el
proletariado) a las clases que detentan los medios de produccin. El derecho acenta
las desigualdades entre ambos estratos sociales.
Ideolgica: porque efecta la funcin de dominacin de una manera disimulada,
justificando la explotacin de una clase social sobre otra mediante formas jurdicas que
dan apariencia de relaciones realizadas entre partes que gozan de igualdad y libertad
(como las figuras del contrato o el salario).
En definitiva, en esta orientacin el derecho cumple una funcin netamente negativa
para la sociedad en virtud de constituir un instrumento que contribuye a mantener las
desigualdades y conflictos entre las clases que la integran; de all la necesidad de su
desaparicin en el proyecto comunista en su plenitud.

10. Derecho y valor

La tercera perspectiva desde donde abordar el concepto del derecho, la perspectiva
valorativa, se caracteriza por la preocupacin acerca del derecho ideal, del derecho
justo; en definitiva, la preocupacin por los valores jurdicos en cuanto a su realizacin
y como fundamento del derecho, entendindose como principal valor a la justicia en su
inmediata relacin con otros valores jurdicos como la libertad, la seguridad, la igualdad
y la solidaridad.
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La problemtica de los valores jurdicos es un tema propio de la Filosofa del Derecho y, dentro de sta, ms precisamente, de la Axiologa Jurdica (o Teora de los valores jurdicos). Como se ver en el siguiente captulo, la cuestin de los valores es uno
de los grandes interrogantes que la filosofa se plantea sobre el derecho.
En el Captulo XII se tratar a fondo esta cuestin, por lo que aqu presentaremos sus
lineamientos generales.

10.1. Qu son los valores?

No se puede hablar de valores jurdicos sin hacer una somera referencia a los valores en general, de los cuales son parte. La teora de los valores se origina en la ltima
parte del siglo XIX, aunque la preocupacin acerca de los mismos es muy antigua. Por
ejemplo, la justicia como tema apareci incluso antes de Scrates, alcanza importancia en este autor, se desarrolla con Platn y sobresale en la filosofa aristotlica cuya
influencia subsiste en la actualidad.
En general, puede decirse que existen dos grandes concepciones acerca de los
valores: la subjetivista y la objetivista. Desde la posicin subjetivista (psicologista), se
tiende a observar los valores como lo placentero, lo que nos agrada o apetecemos,
como una preferencia subjetiva; desde las concepciones objetivistas entre las que
se destacan las de Scheler y Hartmann los valores son objetos ideales vlidos por s
mismos, pueden ser descubiertos en las cosas o conductas que estimamos valiosas
pero existen como esencias ideales independientes de toda experiencia. Los valores
aparecen as como cualidades que se predican de ciertos objetos o conductas con
independencia de su ser fsico o espiritual.
Aun desde posturas objetivistas se efectan crticas al pensamiento de los autores
citados por cuanto se les atribuye sostener una especie de objetividad abstracta de los
valores. Sin abandonar la idea de que efectivamente son objetivos en el sentido que
no son emanados o creados por el individuo, se aclara que su objetividad se da en la
existencia humana. Al respecto es muy interesante la posicin del iusfilsofo espaol
Luis Recasens Siches para quien es importante la vocacin que los valores presentan
a ser cumplidos. Seala el autor:
Los valores son peculiares objetos ideales, que ciertamente tienen una validez anloga a la que corresponde a otras ideas; pero, a diferencia de stas, poseen, adems,
algo especial que podramos llamar vocacin de ser realizados, pretensin de imperar sobre el mundo y encarnar en l a travs de la accin del hombre. Cierto que la
esencia de los valores es independiente de su realizacin; es decir, un valor vale no
porque se haya realizado, sino a pesar de su no realizacin. Porque algo sea, est
ah, no por eso quiere decirse que encarne un valor; puede representar precisamente
la negacin de un valor, esto es, un desvalor o antivalor. Y viceversa: la validez de un

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valor no lleva aparejada la forzosidad efectiva de su realizacin. Por eso se dice que
las categoras ser y valor son independientes. Pero, si bien es notorio que la esencia
y la validez de los valores resultan independientes de su eventual cumplimiento en los
hechos, tambin lo es que esta independencia no significa indiferencia frente a su no
realizacin, antes bien, en el sentido de los valores late la pretensin de ser cumplidos
(Recasens Siches, Luis: Tratado General de Filosofa del Derecho, Sexta Edicin,
Porrua SA, Mxico, 1978, pg. 61).

10.2. Qu caractersticas tienen?

Los valores son cualidades, calificativos que acceden a ciertos objetos valiosos denominados bienes. Ms precisamente, refieren a cualidades de los objetos culturales.
Los objetos culturales son aquellos en los que ha intervenido el hombre. Su totalidad
compone la cultura.
Los valores son bipolares, la nota de la polaridad o bipolaridad hace que los valores se encuentren desdoblados en un polo positivo y su correspondiente polo negativo,
existiendo matices dentro de ambos extremos. Por ejemplo: belleza-fealdad, dentro de
estos dos extremos hay una gradacin de posibilidades inestimables que hacen que
una obra de arte no sea definitivamente bella ni definitivamente fea.
Los valores tienen diferente jerarqua o altura, es decir, es posible hacer una gradacin jerrquica, tabularlos y ordenarlos segn su importancia. Su enunciacin jerrquica es lo que conforma las denominadas tablas de valores, en las que puede ubicarse,
por ejemplo, como valor inferior a la utilidad y, en sentido ascendente, los valores vitales
(salud), espirituales (con preeminencia de los ticos) y religiosos. Se discute, sobre
todo desde posturas subjetivistas, la posibilidad de formular una tabla rgida de jerarqua de valores a causa, entre otras, de la constante evolucin y diferencias culturales
que pueden registrarse en sociedades dismiles.
Los valores tienen distinta fuerza, esta caracterstica est ntimamente relacionada
con la anterior, ya que de la simple existencia de esas escalas o jerarquas de valores
surge la fuerza de los valores que las integran. Se entiende por fuerza la tendencia del
valor a su realizacin y se da en una relacin inversa con la jerarqua o altura del valor:
a mayor altura del valor en la escala, menor posibilidad de realizacin, y viceversa,
mientras menor jerarqua tenga el valor, realizarlo ser ms fcil.
A estas caractersticas de los valores, en general, los valores jurdicos agregan otra
que les es propia:
Los valores jurdicos poseen la nota de alteridad, es decir, que estos valores van a
resultar del cruce de dos conductas. La caracterstica de la alteridad es una condicin
que es propia de lo jurdico, puesto que al derecho no le interesa la conducta aislada
del sujeto en cuanto no interfiera con la de otro (alter: otro), sino la conducta intersubjetiva. Siendo la alteridad una caracterstica de lo jurdico es lgico que los valores

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jurdicos tambin la posean. Es precisamente esta nota la que los identifica y distingue
en cuanto valores del derecho respecto de los otros valores.

11. Dos visiones polmicas: iusnaturalismo y positivismo jurdico

El pensamiento griego antiguo se caracteriz por reconocer la coexistencia de dos
clases de leyes impuestas a los hombres: las promulgadas por el Estado y las provenientes de los dioses. Esta idea es recurrente en autores como Scrates, Platn y Aristteles, y ha quedado inmortalizada en la dramaturgia universal en Antgona la obra de
Sfocles (s IV aC) en la que ntidamente se contrapone la ley humana, representada
por Creonte, gobernador de Tebas, a la ley que los dioses escriben en el espritu de
todo ser humano, que proclama Antgona en defensa de su conciencia personal y de
la dignidad humana.
Revelndose contra el decreto de Creonte que ordena que el cadver de Polinices
quede insepulto y se imponga pena de muerte a quien lo entierre, Antgona desafa la
arbitrariedad del tirano y sepulta a su hermano en nombre de una justicia superior basada en leyes no escritas, inmutables, de los dioses.
El ncleo de la tragedia nos ubica en la clebre distincin entre derecho natural y
derecho positivo, an polmica, que a lo largo de los siglos acompaa a nuestra civilizacin y que en el pensamiento jurdico genera las corrientes iusnaturalista y positivista,
a veces con expresiones que implican distanciamientos extremos, pero que en la actualidad han alcanzado matices y visiones no tan radicalmente contrapuestos.

12. El concepto iusnaturalista del derecho

La doctrina iusnaturalista comprende un extenso perodo que, como hemos sealado, se inicia en la antigedad clsica, se extiende a la cultura romana, se afianza en el
pensamiento cristiano de la Edad Media y adopta otra expresin en la Edad Moderna,
con un movimiento doctrinario al que se ha llamado Escuela Racionalista del Derecho
Natural, manteniendo su repercusin desde diversas pticas hasta la actualidad.
Dentro del pensamiento iusnaturalista, y en especial en lo que refiere concretamente
al concepto del derecho, siguiendo a Carlos Nino digamos que esta corriente siempre
ha sostenido, aunque con diferentes variantes, que la relacin entre derecho y justicia
debe necesariamente reflejarse en dicho concepto. En otras palabras: Es esencial al
concepto del derecho la nocin de justicia?, interrogante que en el iusnaturalismo ha
recibido una respuesta afirmativa, que vara segn sea el punto de vista adoptado, que
agruparemos para su desarrollo bajo las denominaciones de Realismo Clsico Iusnaturalista e Iusnaturalismo Racionalista.
Para el autor citado, la concepcin iusnaturalista se basa conjuntamente en las dos
tesis siguientes:

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a) Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia
universalmente vlidos y asequibles a la razn humana.
b) Una tesis acerca de la definicin del derecho, segn la cual un sistema normativo
o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos principios
morales o de justicia.
Si bien todas las expresiones del iusnaturalismo admiten ambas tesis, hay una diferencia importante acerca del fundamento que se asigna a los principios morales y de
justicia contenidos en el derecho natural. Como luego veremos con ms detenimiento,
el Realismo Clsico Iusnaturalista vincula el derecho natural con el orden eterno instaurado por Dios, mientras que el Iusnaturalismo Racionalista plantea una concepcin
antropo-cntrica que ubica al derecho natural como proveniente de la naturaleza y racionalidad del hombre.
De cualquier manera, como sntesis de las diversas concepciones, podemos sealar, que los pensadores iusnaturalistas han coincidido en afirmar que:
El verdadero derecho es el natural.
Ese derecho natural est por encima del derecho positivo y est constituido por
un conjunto de reglas y/o principios universales y eternos, es decir, con validez en todo
lugar y tiempo.
El derecho positivo, para ser vlido, debe concordar con los preceptos fundamentales del derecho natural, ajustndose a los principios de justicia de ste. No dndose
esta adecuacin, el derecho positivo se considera injusto.

12.1. El realismo clsico iusnaturalista

Su principal exponente es Santo Toms de Aquino (s. XIII), representante de la Escolstica, cuya obra ms importante fue la Summa Theolgica, en la que ha expuesto el
pensamiento cristiano en su forma ms perdurable. En lo que refiere a nuestra disciplina
debemos destacar que, para este autor, el derecho natural es una especie del gnero
ley, y la define como una ordenacin de la razn encaminada al bien comn hecha por
el que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad y suficientemente promulgada.
Distingue cuatro clases de leyes:
Ley eterna: es el plan divino que dirige todas las cosas hacia la persecucin de sus
fines; es el tipo de orden ideal del universo que preexiste en Dios. Mientras las dems
cosas y animales no pueden apartarse de la ley eterna (porque la siguen incondicionalmente o por instinto), el hombre, como ser racional, s puede hacerlo y, en consecuencia, debe conocer la ley eterna para no apartarse de ella. Pero no la puede conocer
directamente, puesto que no puede acceder al plan divino del universo. Sin embargo,
no es necesario que Dios se la revele al hombre, puesto que ste puede detectar por
medio de su razn parte de esa ley eterna en sus propias tendencias o necesidades;

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 Ley natural: es precisamente la parte de la ley eterna que refiere a la conducta humana y que puede ser conocida en forma intuitiva e innata por los seres racionales. El
derecho natural es la participacin de las criaturas racionales en la ley eterna;
Ley divina positiva: pero, como la razn del hombre puede a veces estar demasiado
perturbada por las pasiones para determinar correctamente ciertos preceptos morales,
Dios le ha revelado algunos de ellos, como es el caso de los Diez Mandamientos; sta es
la ley divina positiva, la parte de la ley eterna que fue revelada por Dios a los hombres;
Ley humana: pero como la ley natural y la divina positiva no son suficientes para
regular la concreta convivencia social, en cuanto constituyen principios muy generales,
es preciso que los hombres establezcan disposiciones que los complementen adecuadamente. La ley humana, entonces, es la ley positiva establecida por los hombres para
regular sus relaciones de convivencia. La ley humana debe ajustarse a los preceptos de
la ley natural, debe ser compatible con stos, debe ser deducible de ese derecho o bien
limitarse a completarlo, estableciendo los detalles que l deja indeterminados. Esto es
visto como dos formas de derivacin de la ley humana a partir de la ley natural, que se
denominan, respectivamente, conclusin y determinacin.
La ley natural es la que determina, entonces, a la ley humana. Veamos cmo en este
sistema se establecen los principios de la primera, en la que el legislador humano se
inspira para dictar la ley positiva.
El camino para alcanzar el conocimiento de los principios de la ley natural corresponde a la razn prctica u operativa mediante la sindresis y el razonamiento dirigido
a distinguir lo bueno de lo malo.
La sindresis es un hbito natural mediante el cual la razn prctica capta lo bueno
de la cosa en s misma.
El primer precepto indemostrable de la ley natural que es captado por la razn prctica se refiere a la naturaleza del bien: bien es lo que todos los seres apetecen; de all que
el primer principio que surge es: Se debe obrar el bien y proseguir y evitar el mal.
Todos los dems preceptos de la ley natural se fundan en ste.
Ahora bien, para darle contenido a este principio hay que atender a las inclinaciones
naturales del hombre:
Como todo ser: el hombre tiende a persistir, apetece su propia conservacin, por
lo tanto, integran la ley natural los preceptos que refieren a la conservacin de la vida
del hombre y su legtima defensa.
Como todo animal: tiene una inclinacin hacia la procreacin, educacin y crianza
de los hijos;
Como ser racional: tiende a conocer las verdades divinas y a la convivencia social,
por lo que integran la ley natural los preceptos que tienden a que el hombre evite la
ignorancia y la ofensa a aquellos con quienes convive.
Todos estos preceptos aprehendidos por la sindresis, que derivan del primer precepto (Hacer el bien y evitar el mal), tienen las siguientes caractersticas:

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 Son verdaderos y evidentes por s mismos;

Pertenecen al fin natural del hombre y a su natural inclinacin correspondiente;
Son universales, es decir, iguales para todos los hombres;
Son inmutables.
Pero no se agota el derecho natural tomista en los principios citados, sino que es posible obtener otros preceptos de grado inferior como conclusiones de aqullos, no en
forma silogstica, sino como juicios de la razn prctica, prudenciales, que se adoptan
en funcin de la bondad de las consecuencias que provocan sobre una determinada
materia tico jurdica.
Finalmente, como otros importantes exponentes de esta concepcin ius-naturalista
catlica, en el Renacimiento Escolstico Espaol cabe citar a Francisco Surez (15481617) y Francisco de Vitoria (1492-1546). Entre los modernos representantes de la doctrina deben destacarse autores como Renard y Villey en Francia y Dabin en Blgica. Un
interesante y renovador pensamiento contemporneo es el del australiano John Finnis,
Profesor de la Universidad de Oxford (Inglaterra).

12.2. El iusnaturalismo racionalista

Esta concepcin tambin ha sido denominada individualista (Verdross) y entre sus
numerosos exponentes de los siglos XVII y XVIII pueden hallarse tres direcciones que
se ejemplifican con los autores ms importantes. Ellas son:
Corriente de transicin hacia los tiempos modernos
Grocio (1583-1645) Hobbes (1588-1679)
Corriente del Derecho Natural naturalista
Rousseau (1712-1778)
Corriente racionalista pura del Derecho Natural
Pufendorf (1632-1694) Kant (1724-1804)
Sin perjuicio que haremos una breve resea de estos autores, podemos sealar que
todos comparten la idea de que el verdadero derecho es el derecho natural (descubierto por el hombre por el camino de la razn) y que para encontrar ese derecho natural
es necesario encontrar lo autnticamente humano en estado de pureza, la esencia
de la naturaleza humana o, dicho de otro modo, al hombre en su estado de naturaleza.
Caracteriza a esta vertiente del pensamiento racionalista la total independencia de todo
dogma religioso o posicin teolgica.
Para encontrar al hombre en estado de naturaleza hay que indagar en una primera
poca en la que vivi, sin ley ni autoridad, mandndose a s mismo (desde luego, poca previa a la existencia del Estado). Pero ese estado de naturaleza es sustituido por
los hombres en virtud de un pacto o contrato social por el cual convienen ciertas restricciones a sus derechos en pos de una convivencia pacfica, a la vez que se subordinan
al gobierno que ellos mismos crean. Se da de esa manera un doble pacto: de unin en
sociedad y de sujecin a la autoridad creada.
31

12.1.1. Hugo Grocio (1583-1645)

Coincide con Aristteles en que el hombre es sociable por naturaleza y est destinado a cierta forma de sociedad (poltica).
Define al derecho natural como:
Lo que se demuestra racionalmente (no por revelacin) apto para hacer posible la vida
social. El derecho natural es el conjunto de principios que la recta razn demuestra conforme a la naturaleza sociable de los hombres y subsistira aunque Dios no existiese.
El derecho se libera as de toda teologa y, a la luz del derecho natural, Grocio discurre acerca de la obligatoriedad de los pactos, el contrato, la propiedad, la esclavitud,
las relaciones entre los Estados, etc.
Segn el autor holands, las cosas eran originariamente comunes a todos los hombres pero luego, al aumentar las necesidades y desarrollarse la corrupcin, cada uno
se apropi de lo que le convena. As, afirma el derecho del primer ocupante como
el nico principio de la propiedad, desarrollando a partir de aqu la teora del contrato
social como forma de organizacin poltica, no en un sentido regulativo sino emprico,
como si fuera un hecho histricamente acaecido.

12.1.2. Thomas Hobbes (1588-1679)

Considera, en cambio, que el hombre no es sociable por naturaleza, sino que es naturalmente egosta. Por tal motivo, en el estado de naturaleza, es decir, antes de la organizacin de la sociedad, se estaba en estado de guerra permanente, lucha constante de
todos contra todos, trataba el hombre de obtener ventaja en detrimento de los dems.
El hombre es el lobo del hombre es la frase de Hobbes para sintetizar aquella
realidad en el estado de naturaleza, en donde exista una libertad ilimitada. Esta libertad
ilimitada es renunciada incondicionalmente al poder absoluto del Estado, con la constitucin de la sociedad civil por medio de un pacto en que cada uno depone su poder a
esa autoridad que impide la guerra permanente.
Una importante crtica que se le formula a Hobbes es que esta renuncia de la libertad
para satisfacer el orden que implica abdicar esa libertad natural ilimitada en favor del
Estado que la cambia por orden equivale a postular y justificar el absolutismo.

12.1.3. Jean Jacques Rousseau (1712-1778)

Sostiene este autor, nacido en Ginebra, que los hombres en estado de naturaleza
eran libres e iguales, buenos como todo lo que emerge de la naturaleza, y felices. Sus
fundamentales derechos naturales eran la libertad y la igualdad.
Pero ese paradisaco estado de naturaleza fue alterado cuando el primer hombre
cerc un campo y dijo: Esto es mo.... Ello dio nacimiento a la dominacin poltica

32

y la propiedad, que por el influjo de las pasiones gener desigualdad y dependencia

recproca entre los hombres, que as abandonaron su condicin natural, sin poder individualmente revertir tal situacin.
La solucin que plantea para ese estado de cosas es el contrato social, por el cual
los derechos naturales se cambian a derechos civiles reconsagrados por el Estado: se
vuelve a la libertad y a la igualdad. Todos confieren todos sus derechos al Estado; por
eso existe igualdad. A la libertad la conservan porque el sbdito slo debe respeto al
Estado que constituye la sntesis de las libertades individuales. A su vez, el Estado se
somete a la ley que crea, plasmndose el principio del Estado de derecho.
La libertad, como derecho natural inalienable, no queda enajenada, sino que es
reforzada y garantizada por el Estado cuya legitimidad descansa en la ley, en cuanto
expresin de la voluntad general, de la soberana, cuyo titular es el pueblo.
Estos principios poltico-jurdicos constituyeron el programa sobre el que se llev a
cabo la Revolucin Francesa en 1789, generndose un nuevo orden cuyos cimientos
se expresaron en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de igual
ao, inspirada en la Declaracin de Independencia americana de 1776, que recopil
como derechos naturales inalienables y de validez universal la libertad en sus diversas
manifestaciones (individual, de pensamiento, de credo, de expresin, etc.), la igualdad y el respeto a la propiedad, entre otros.

12.1.4. Samuel von Pufendorf (1632-1694)

Este autor alemn toma de Grocio la idea del instinto de sociabilidad del hombre,
que conjuga con el pensamiento de Hobbes en el sentido que ese instinto est basado
en el inters. Como otros autores de la poca, distingue un estado de naturaleza previo
a la organizacin poltica, necesaria esta ltima con motivo de la descomposicin de
aqul, que posibilita lograr la paz y la seguridad comn. Reconoce un derecho natural
innato, propio del individuo, supremo y previo al Estado, as como derechos adquiridos
como consecuencia de su pertenencia a una comunidad.
Este clebre catedrtico de la Universidad de Heidelberg se propone formular el
derecho natural fundndose en la sola razn, partiendo de axiomas autoevidentes de
los que deduce lgicamente un detallado sistema de derecho natural empleando la
metodologa propia de las ciencias matemticas, lo que concret en su obra De iure
naturae et gentium.
Su importancia radica en haber representado un modelo de ciencia jurdica eminentemente racionalista que tuvo gran influencia en la construccin de la dogmtica
jurdica como expresin del perdurable pensamiento jurdico en los pases de Europa continental.

33

12.1.5. Immanuel Kant (1724-1804)

En su obra Crtica de la razn prctica considera a la razn como el atributo esencial
de la naturaleza humana. Y, partiendo del primado de la razn prctica (el hombre como
sujeto del obrar), sostiene que la ley moral del deber se encuentra en la conciencia
como la primera certeza.
Formula entonces el imperativo categrico (moral): Obra de tal modo que la mxima de tu accin pueda valer como ley universal del obrar, mediante el que adscribe a
una concepcin puramente formal de la moral porque no determina qu se debe hacer,
sino cmo y con qu intencin para que la razn de una accin pueda hacer posible
una legislacin universal. Lo importante es obrar con conciencia del deber, por el mismo deber, no por otro motivo que el respeto a la ley moral.
Como corolario del imperativo categrico la libertad aparece como una necesidad
de la conciencia moral, porque es impensable que pudiera existir conciencia del deber
sin libertad. De all que esta ltima constituye un derecho natural innato del hombre en
el que se compendian todos los derechos naturales.
Al tratar el derecho lo define en relacin con la libertad como el conjunto de las
condiciones por las cuales, el arbitrio de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los
dems, segn una ley universal de libertad.
El derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres, a diferencia
de la moral que reina en la interioridad. Esas acciones externas son propias de la vida
en sociedad, son fruto de la coexistencia que el derecho debe regular pero en donde
debe primar la libertad como derecho y valor supremo, que el Estado tiene por funcin
preservar asegurando la vocacin de la humanidad hacia la paz perpetua.

13. El concepto positivista del derecho

Caracterizar el positivismo jurdico es una tarea compleja, tanto por la ambigedad
del trmino positivismo, como por las diferentes concepciones que se han construido al respecto por sus propios adherentes y por aquellos que se han opuesto a sus
principales tesis. Sin embargo, en un intento de sintetizar las diversas posturas, cabe
sealar que bsicamente el positivismo jurdico afirma que no existe ms derecho que
el positivo, producto del legislador, que se encuentra reunido y sistematizado en un ordenamiento, vigente y variable en cada sociedad. De all, que la concepcin positivista
pueda observarse histricamente como una reaccin al pensamiento iusnaturalista, sobre todo en cuanto a su renuncia a considerar la coexistencia de un derecho natural.
Por otra parte, otro rasgo til para caracterizar al positivismo jurdico es considerar
al derecho con prescindencia de su posible justicia o injusticia, diferencindose del
iusnaturalismo en lo referido a la validez del derecho que, para este ltimo, radica en su
conformidad con determinados criterios morales.

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Se ha atribuido al positivismo escepticismo tico, esto es, que sus cultores adhieren
al postulado de que no existen principios morales y de justicia universalmente vlidos
y cognoscibles por medios racionales y objetivos. Si bien, como seala Nino, en esta
postura puede ser ubicado Kelsen, para quien los juicios valorativos son relativos y
subjetivos y la justicia es un ideal irracional, no todos los positivistas comparten esta
tesis de filosofa tica, como es el caso de Benthan y Austin, y el ms reciente de Hart,
quien se ha ocupado de problemas valorativos del derecho, razn por la cual rechaza
Nino que el positivismo pueda identificarse con el escepticismo tico.

13.1. El denominado positivismo ideolgico

Segn refiere el autor argentino, se ha atribuido al positivismo sostener la idea segn
la cual las normas positivas tienen fuerza obligatoria y, por tanto, deben ser obedecidas
por sus destinatarios y aplicadas por los jueces, sin ninguna consideracin sobre la
justicia o injusticia de su contenido.
As caracteriza Norberto Bobbio a la presente tesis, segn lo seala Nino en su obra
Introduccin al anlisis del Derecho:
1) El derecho positivo, por el slo hecho de ser positivo, esto es, de ser la emanacin
de la voluntad dominante, es justo; o sea que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez
o invalidez. 2) El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce
el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad sirve, con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtencin de ciertos
fines deseables como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal (Carlos
S. Nino, Introduccin al anlisis del Derecho, segunda edicin ampliada y revisada,
Astrea, pg. 33).
Nino refuta tal concepcin sosteniendo que no es fcil encontrar algn autor que se
adhiera plenamente a esta tesis, sin perjuicio que se pueden citar como partidarios de
una versin atenuada a pensadores ingleses como Bentham, Austin y Hart.

13.2. El denominado positivismo metodolgico o conceptual

Nino puntualiza el perfil del positivismo, situndolo ahora en una caracterizacin que
denomina positivismo metodolgico o conceptual.
Esta postura sostiene que el concepto del derecho no debe caracterizarse segn
propiedades valorativas, sino tomando en cuenta slo propiedades descriptivas. Es
decir, las proposiciones acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de
valor y son verificables con relacin a ciertos hechos observables empricamente. Esta

35

idea no implica ninguna posicin valorativa acerca de cmo deben ser las normas
jurdicas y cul es la actitud que debe adoptarse frente a ellas. Se justifica, entonces, a
partir de esta posicin, que un juez est moralmente obligado a desconocer ciertas normas jurdicas. Desde luego que esta afirmacin no ser aceptada ni por un positivista
ideolgico (para quien el juez est necesariamente obligado a aplicar la norma jurdica
positiva por el slo hecho de ser precisamente positiva), ni por un iusnaturalista (para
quien si el juez est moralmente obligado a desconocer una norma, es porque ella no
es una norma jurdica) (op. cit., pg. 37).
En consecuencia, este tipo de positivismo metodolgico, mejor llamado conceptual
en cuanto refiere al concepto de derecho, se diferencia del denominado positivismo
ideolgico en tanto no se opone a la existencia de principios morales y de justicia universalmente vlidos y racionalmente justificables.
Si recordamos ahora las tesis a) y b) a que hiciramos referencia al mencionar la
caracterizacin que el autor argentino efecta del iusnaturalismo, podremos observar
que el positivismo metodolgico o conceptual no tiene reparos en compartir la tesis a),
como sealamos en el prrafo anterior, pero no adhiere a la tesis b); es decir, no admite
que la definicin del derecho deba incluir criterios de identificacin de una norma o
sistema jurdico a principios morales o de justicia.
De all que Nino seale que debe definirse al derecho como un sistema normativo
que presenta rasgos fcticos distintivos, sin tener en cuenta propiedades valorativas;
para l la controversia existente acerca de la tesis b) es una mera disputa verbal, cuya
significacin desaparece si se advierte que desde una concepcin convencionalista
del lenguaje pueden coexistir para ser empleados en distintos contextos un concepto
normativo del derecho (que alude a las normas que deben justificadamente ser reconocidas por los rganos estatales), como un concepto descriptivo de derecho (que alude
a las normas que son de hecho reconocidas por los rganos estatales). De este modo,
Nino considera que se supera buena parte de los problemas filosficos que se suscitan
del presupuesto de que hay un nico concepto de derecho.

13.3. Hans Kelsen

Es muy amplio el nmero de autores y corrientes de pensamiento que se ubica en el
Positivismo Jurdico. De entre los ms relevantes, como los ya mencionados Bentham,
Austin, Ross, Hart, Kelsen, optamos por ceirnos a la concepcin de este ltimo, como
uno de sus principales exponentes, por la proyeccin de su doctrina y la importancia de
sus desarrollos en la constitucin de la ciencia jurdica, sin perjuicio de que a lo largo de
la exposicin de este libro ampliemos el pensamiento de Kelsen en otras cuestiones y
hagamos referencia a las contribuciones de los restantes autores.
Hans Kelsen, nacido en Praga en 1881, perteneciente a la Escuela de Viena, ha ejercido una extraordinaria influencia dentro del iuspositivismo, razn por la cual analizaremos
brevemente su obra como modelo del mismo en lo referido al tema que nos ocupa.
36

En su Teora pura del derecho, versin insuperada de sus ideas fundamentales, plantea la exigencia metodolgica de pureza como punto de partida de su teora acerca
del derecho positivo, es decir, referida al derecho que es, no a cmo el derecho debe
ser o deba ser hecho. Se propone liberar la ciencia jurdica de mltiples confusiones y
oscuridades provenientes de su consideracin tradicional junto a otras disciplinas referidas a objetos que se encuentran relacionados con el derecho, como la tica, la teora
poltica, la sociologa, la psicologa, etc., de las que debe independizarse para delimitar
correctamente su objeto en miras a aplicarle el mtodo que le corresponde.
Para superar esta confusin debe depurarse la ciencia jurdica de todo material
extrao para obtener una teora jurdica pura, esto es, que se refiera exclusivamente
al derecho positivo. Esta exigencia metodolgica de pureza se obtiene mediante dos
purificaciones:
Primera Purificacin: Purificacin positivista o antiiusnaturalista: de la poltica, la
moral, la justicia y toda ideologa.
La teora pura del derecho es una teora del derecho positivo. Su funcin es la descripcin del mismo, qu es y cmo es, abstenindose de toda valoracin o especulacin acerca de la justicia y la moral, toda vez que considera que no existen principios
morales y de justicia universalmente vlidos y cognoscibles por medios racionales y
objetivos: La justicia es un ideal irracional que no se deja teorizar.
Segunda Purificacin: Purificacin antisociolgica o antinaturalista: de las ciencias
naturales y, en particular, de la sociologa jurdica.
La ciencia jurdica estudia las normas como sistema que da sentido jurdico a la
conducta de los hombres, pero no se ocupa del real comportamiento de stos tal como
efectivamente se conducen (sociologa jurdica). Es necesario depurar a la teora jurdica de todo elemento sociolgico. A aqulla no le interesan los motivos que hicieron
que el legislador dictara una determinada ley, ni los hechos econmicos que pueden
influir en el dictado de una sentencia de un tribunal, ni el temperamento o carcter del
juez que puede decidir, ni los efectos reales que pueden resultar de la aplicacin de
una norma, porque todo ello cae en el plano causal y es, por lo tanto, ajeno a su inters
especfico (conf. Enrique R. Aftalin y Jos Vilanova, Introduccin al Derecho, segunda
edicin, Abeledo Perrot, Bs. As., 1992, pg. 321).
Efecta una separacin entre la ciencia causal explicativa y la normativa, referida
la primera al comportamiento real de los hombres tal como es o ser y, la segunda, al
comportamiento tal como debe ser, acudiendo a dos categoras ltimas e irreductibles:
ser y deber ser.
La ley natural (o ley fsica) enlaza un hecho antecedente como causa (que efectivamente es) con un hecho consecuente como efecto que necesaria o probablemente
ser, mientras que la norma jurdica enlaza un hecho antecedente (o condicin) con un
hecho consecuente que debe ser. En el primer caso la forma de enlace de los hechos
es la causalidad (tener que ser); en el segundo, la imputacin (deber ser). La impu-

37

tacin no refleja ni pretende reflejar algo que efectivamente ocurra en el orden de la

naturaleza, es meramente el sentido de las normas jurdicas.
Practicadas las dos purificaciones referidas, el residuo, liberado de ingredientes espurios, es lo que constituye la idea de la ciencia jurdica. Este residuo es aquello que
debe ser, no por su intrnseco valor sino porque constituye el contenido de las normas
jurdicas. Es el objeto de la ciencia jurdica pura.
En este marco conceptual se ubica la definicin de derecho kelseniana, a la que ya
hiciramos mencin, como conjunto de normas coactivas, en la que se aprecia el
sentido de las dos purificaciones antes sealadas, en cuanto el derecho posee carcter
normativo, a una determinada conducta imputa una consecuencia jurdica mediante el
nexo verbal deber ser, que lo distingue de las ciencias naturales o empricas que tratan
sobre hechos causalmente ligados.
Por otra parte, al referirse a un conjunto de normas puntualiza la referencia a un orden de la conducta humana como sistema de normas cuya unidad se encuentra constituida por igual fundamento de validez. Por ltimo, la nota de coactividad inserta en el
concepto de derecho permite distinguirlo netamente de la moral y de la justicia. Esto
no significa que para Kelsen el derecho no pueda calificarse como bueno o malo, justo
o injusto, sino que, dado su relativismo valorativo, considera que no existe un patrn
absoluto para la evaluacin de un orden jurdico positivo.

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Captulo II
Los saberes jurdicos

1. Ciencia del derecho y saberes jurdicos.

Modelos de ciencia dominantes en las diferentes pocas histricas
El anlisis acerca del tipo de conocimiento con que es posible acceder al derecho ha
variado de modo rotundo a lo largo de la historia, dependiendo las diferentes respuestas de lo que se entienda por derecho, as como de los paradigmas o modelos de ciencia dominantes en la investigacin cientfica de un determinado momento histrico.
Naturalmente, dada la ndole de este texto, no agotaremos los distintos modelos de
ciencia propuestos por las diferentes corrientes del pensamiento, sino que trazaremos
un conciso panorama de sus ms importantes expresiones, poniendo en evidencia la
diversidad de concepciones.
Ubicndonos en la ciencia del derecho europea, los inicios se remontan a la Jurisprudencia (trmino equiparable al de ciencia jurdica) desarrollada en Roma, en
donde, en sus primeros tiempos, la convivencia fue regida por la costumbre jurdica.
Ms tarde surge la ley como otra fuente del derecho, votada por el pueblo reunido en
comicios a partir de la propuesta de un magistrado romano con validez general para
todo el pueblo: la denominada Ley de las XII Tablas (mediados de s. V a.C.).
La aparicin de este texto legal escrito sobre tablas de bronce exhibidas en el Foro,
considerado el primero en Europa, fue fundamental pues a partir de aqu se dispuso de
un objeto de estudio concreto necesitado de interpretaciones y sistematizaciones en
miras a su aplicacin prctica.
Tambin el edicto del Pretor (llamado ius edicendi) fue considerado fuente del derecho. Consista en una declaracin promulgada formalmente por el magistrado por
la cual se daban a conocer las reglas del derecho a las cuales ajustara su accin, en
especial para casos no previstos.

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Por su parte, los juristas tenan la funcin de dar respuestas o soluciones a los casos
planteados por los particulares, mediante la interpretacin, sobre la base de las reglas
jurdicas. Las interpretaciones de algunos de ellos, con respecto al derecho existente
estaba dotada de autoridad legislativa, es decir, sus conclusiones tenan fuerza vinculante para los jueces, tanto en relacin a los casos para los que haban sido emitidas,
como para los anlogos con valor de precedente.
Durante los siglos IV y V, la concepcin del derecho pasa de ser jurisprudencial (en el
sentido de que el derecho era visto como un sistema de soluciones dadas en gran medida por los juristas y para los casos que se iban presentando), a ser una concepcin
legislativa (considerando al derecho como un conjunto de textos escritos constitutivos
de un material previo para el jurista). Es decir, en la concepcin jurisprudencial es el
jurista quien suministra, con sus interpretaciones para dar solucin a los casos, el material jurdico, mientras que en la concepcin legislativa, ste dispone de una serie de
textos escritos previos en los que se hallarn las soluciones.
A mediados del siglo VI se lleva a cabo en Roma la gran obra codificadora de Justiniano (quien asume el trono en el ao 527), denominada la Recopilacin de Justiniano,
en la que se sistematiz el contenido de plebiscitos, edictos de los magistrados, obras
de jurisconsultos y constituciones imperiales.
Al conjunto de la recopilacin se llam luego Corpus Iuris, que constituye el hecho
determinante de la aparicin de una jurisprudencia europea a partir del siglo XI.
El Corpus Iuris estaba compuesto por:
el Cdigo, recopilacin de leyes vigentes;
el Digesto o Pandectas, recoga las obras de la jurisprudencia;
las Instituciones, obra didctica escrita para facilitar el aprendizaje del derecho;
las Novelas, recopilacin de leyes emanadas despus del Cdigo.
A finales del siglo XI hasta el siglo XIII, se desarrolla en Italia la Escuela de Bolonia
o de los glosadores (primer producto cultural de la burguesa), llamados as por ser
los creadores de un mtodo para el anlisis de los textos jurdicos, mediante la manifestacin de sus conclusiones con notas marginales (glosas) en el Corpus Iuris Civilis
romano (ms precisamente el Digesto).
A partir de dicho texto, considerado sagrado, que proporciona un principio de autoridad indiscutible, establecieron distinciones, formularon reglas generales, plantearon
cuestiones, elaboraron tratados y sumas. Mediante su exposicin en glosas, se apegaron a la autoridad del derecho romano en una actitud dogmtica que contrasta con la
de los antiguos juristas.
A comienzos del siglo XIV, los estudios sobre el derecho toman otra direccin con la
Escuela de los prcticos o comentadores (llamados posglosadores), quienes tuvieron
una actitud mucho ms crtica y libre con respecto a las fuentes, considerando al Derecho Romano como la ratio scripta pero planteando la necesidad de reelaborarlo y
desarrollarlo para construir una ciencia racional, cuyas conclusiones resultaran vlidas

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no solamente para el derecho romano sino para cualquier otro sistema jurdico. Entienden la labor jurisprudencial como una tcnica para la solucin de casos prcticos.
En el perodo que transcurre entre los siglos XVII y XVIII, la ciencia jurdica europea
aparece dominada por el iusnaturalismo racionalista, caracterizado por el rechazo al
principio de autoridad, propio de la Edad Media, al que se reemplaza por procedimientos racionales y lgicos con el propsito de enunciar leyes naturales, inmutables
y necesarias, que regulen la conducta humana. Estas leyes (constitutivas del derecho
natural) sern descubiertas por la razn en la observacin de la propia naturaleza del
hombre. Es ste el objeto de la ciencia del derecho.
A partir del siglo XIX, el dominante positivismo y la metodologa de las ciencias naturales condujeron al modelo naturalista, al pretender aplicar a las ciencias jurdicas y
sociales los mtodos de aqullas (observacin e induccin), sin reparar en la imposibilidad de equiparar sus respectivos objetos cognitivos.
Otras vertientes se desarrollan en Europa en el siglo XIX, en el que surge la moderna
ciencia del derecho en tres grandes centros:
Francia, con la Escuela de la Exgesis
Alemania, con la Escuela Histrica
Inglaterra, con la Jurisprudencia Analtica
All se desenvuelven en forma relativamente autnoma, pero coincidiendo en un concepto del derecho positivista: el derecho es el derecho positivo, el derecho puesto,
creado por el hombre en un tiempo y lugar determinados para regular su convivencia
(sea el legislador, el espritu del pueblo manifestado a travs de la costumbre jurdica,
el soberano).
En Francia, la Escuela de la Exgesis nace con motivo de la sancin del Code civil, en
1804, conocido como el Cdigo de Napolen. Para esta escuela el derecho es un conjunto de reglas escritas emanadas del Estado como creacin exclusiva del legislador.
A partir de este acontecimiento los juristas cien su objeto de investigacin a las
normas promulgadas, en una versin formalista que identifica derecho y legalidad, elementos dados que constituyen la positividad; en este caso no hay obstculo en admitir
la existencia de un derecho natural, por ser el nuevo cdigo la proyeccin del pensamiento iusnaturalista racionalista, y no existe reparo en reconocer la coincidencia de los
principios del derecho natural con la obra positivista que representaba la codificacin.
En Alemania, el historicismo, representado por F.K. von Savigny y G. Hugo, sostiene
que el derecho no es una creacin arbitraria del Estado, sino un producto del espritu
del pueblo (volksgeist), un producto histrico, cultural, evolutivo y variable.
La ley, para el pensamiento de esta escuela, no slo no es la nica fuente del derecho
sino que tampoco es la ms importante. El derecho se exterioriza, se manifiesta de diferentes maneras, siendo la primera y ms genuina la que se hace a travs de la costumbre
jurdica, producto de la vida de un pueblo. Segn Savigny, la segunda forma de expresin del derecho es la ley y la tercera la manifestacin de los juristas (derecho cientfico),

41

considerados los representantes del pueblo en el campo del conocimiento del derecho,
quienes ponen de manifiesto principios y normas implcitas en el derecho popular.
Constituye esta concepcin la negacin del derecho natural y la afirmacin del positivismo jurdico, al considerar el derecho como un producto histrico y social, variable en funcin de ciertos factores que caracterizan a los diferentes pueblos, un hecho
social justificado por su propia existencia histrica, de all que la idea de un derecho
natural aparezca innecesaria. No se ocupa del derecho que debe ser sino del derecho
dado, de su origen y desarrollo, pensamiento que signific una reaccin contra el iusnaturalismo racionalista, abstracto y ahistrico imperante.
En Inglaterra, el modelo propuesto por la Jurisprudencia Analtica con la obra de J.
Austin, representa otro tipo de legalismo o formalismo jurdico que identifica el derecho
real con el derecho legislado. Se reduce el derecho a la ley escrita, considerada como
un conjunto de mandatos del soberano dirigidos al sbdito que cuentan con el respaldo de la coaccin.
El estudio del derecho, en esta vertiente analtica, tiene por objeto el concreto derecho positivo y, adems, intenta una generalizacin acerca de los principios o conceptos
comunes a distintos sistemas jurdicos, como los conceptos de sujeto de derecho,
derecho subjetivo, deber jurdico, sancin, coaccin, etc., facilitando el posterior desarrollo de una ciencia formal del derecho.
En la segunda mitad del siglo XIX, la Escuela Histrica alemana desemboc en un
formalismo conceptual con el surgimiento de la Escuela de Jurisprudencia de Conceptos, con autores como Rudolf von Ihering (su primer pensamiento) y Bernardo Windscheid, que representan una posicin extrema de la dogmtica al considerar que el
derecho se reduce a los textos de la ley, a sus palabras, que expresan conceptos.
Nuevamente la labor del jurista se tie de racionalismo, de logicismo y se centra en
el estudio ya no de la ley sino de las normas, que se tienen por dogmas, como datos
que deben recepcionarse acrticamente, que slo admiten operaciones conceptuales
que permitan sistematizarlas en miras a su aplicacin mediante mtodos lgico-deductivos. Se abandona, entonces, toda consideracin sociolgica o tica, constituyndose
una postura dogmtica que, no obstante constituir un reduccionismo, permiti el progreso del conocimiento cientfico del derecho.
El objeto de la ciencia jurdica se cie al derecho positivo, tratando de reproducir,
mediante un sistema de conceptos, el pensamiento jurdico del creador de la norma.
La reaccin contra tal concepcin no se hara esperar producindose sobre finales
del siglo XIX una revuelta contra el formalismo de la jurisprudencia conceptual, tanto en
Alemania como en Francia.
En Alemania, Ihering, en su segundo pensamiento, abandonando su inicial apego
al formalismo, inicia la Escuela de Jurisprudencia de Intereses reaccionando contra la
Escuela Histrica y la Escuela de Jurisprudencia de Conceptos.

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Contra la primera sostiene que el derecho no es un producto humano surgido espontneamente sino una obra deliberada llevada a cabo para la consecucin de ciertos
fines. Contra la segunda, propone abandonar la idea del derecho como un sistema de
enunciados abstractos. En el pensamiento de este autor el derecho aparece basado
en dos elementos: el fin y la coaccin, de modo que el mismo consiste en un orden
coactivo compuesto por un sistema de reglas con las que se pretende alcanzar ciertos
fines sociales, polticos, econmicos, etc.
Propone la idea de finalidad o tlesis para el anlisis del derecho, sobre la base del
denominado mtodo teleolgico.
A partir de esta idea sostiene que la tarea de los jueces consiste en la satisfaccin
y el equilibrio de intereses, evidenciando la preocupacin por una correcta concrecin
del derecho en la prctica jurisprudencial.
En Francia, en los ltimos aos del siglo XIX y principios del XX, se inicia con la
obra de Francois Geny la Escuela de la Libre Investigacin Cientfica, que implica una
reaccin contra los postulados de la Escuela Exegtica francesa. Afirma que el derecho
positivo no se agota en la ley y ni siquiera puede reducirse al derecho estatal en cuanto
el ordenamiento jurdico del Estado no es completo, puesto que se presentan casos no
contemplados que hacen que el juez deba recurrir para resolverlos a una libre investigacin cientfica de la realidad preexistente (datos) a las normas jurdicas.
A partir de esta idea, hace una crtica a los mtodos tradicionales de interpretacin
proponiendo un mtodo cientfico que consiste en acudir a la ley pero tambin a los
elementos suministrados por la naturaleza, que denomina datos (reales, histricos, racionales e ideales) revelados por la ciencia a partir de una libre investigacin cientfica.
Si la ley prev el caso, corresponde aplicarla por ser la primera fuente formal del
derecho. Si sta no es suficiente, el intrprete no debe torturarla para hacerle decir lo
que no dice, sino que debe recurrir a las otras fuentes formales que son la costumbre, la
autoridad (jurisprudencia y doctrina modernas) y la tradicin (jurisprudencia y doctrina
antiguas). Si an todas las fuentes formales fuesen insuficientes el juez debe recurrir a
las fuentes no formales, aquellos elementos objetivos constitutivos de la realidad a los
que denomina datos (reales o naturales, histricos, racionales e ideales), a los que se
accede por medio de una libre investigacin cientfica.
Libre porque la actividad no est condicionada a ninguna autoridad; cientfica porque el intrprete logra el conocimiento de los referidos datos gracias a la ayuda de
diferentes ciencias, por ejemplo, la Ciencia Jurdica para los datos ideales, la Historia
para los datos histricos, la Economa, la Sociologa y otras ciencias sociales para los
datos reales; y, por medio de la razn, accede a los datos racionales.
En los comienzos del siglo XX surge en Francia y Alemania la Escuela del Derecho
Libre representada por el suizo H. Kantorowicz, quien en un manifiesto titulado La
lucha por la ciencia del derecho va a proponer la existencia de un derecho libre, el derecho vivo y espontneo de la costumbre, factor social que el jurista debe tener muy en

43

cuenta y que debe ser descubierto y analizado por la ciencia. La atencin se desplaza
de la ley hacia la actividad judicial, y pone de manifiesto mayor preocupacin por la
justicia de las sentencias judiciales que por su legalidad formal. En pocas palabras, la
ciencia se independiza de la legislacin y el juez del legislador. Tambin caracteriza a
esta escuela la idea de que el aplicador del derecho encuentra la solucin a los casos
no slo en la ley, en razn de que el derecho no se limita solamente a las normas dadas
por el legislador. El derecho positivo no emana exclusivamente del Estado sino que junto a la fuente estatal est el derecho libre, surgido espontneamente de la vida social, el
derecho vivo de la costumbre. El pueblo vive su derecho al margen del derecho estatal
y este factor social debe ser descubierto y analizado por la ciencia.
En las primeras dcadas del siglo XX, surge en Estados Unidos otra concepcin que
reacciona contra el formalismo jurisprudencial encabezada por el juez Oliver Wendell Holmes que, desde una vertiente de la filosofa pragmtica, va a poner el acento en la experiencia jurdica y no en la lgica, en la conducta real de los jueces, a partir de su conocida
definicin del derecho como las predicciones de lo que los jueces harn de hecho.
Fue precursor del Realismo Jurdico Norteamericano, escuela de gran importancia
en ese pas que destac la labor cientfica del jurista dirigida a indagar concretamente
lo que los jueces y ciudadanos hacen en la realidad, de manera que lo relevante al estudio del derecho es aquello que es necesario exponer ante los tribunales o aconsejar
al ciudadano para mantenerlo alejado de stos, revelando as una concepcin que ve
al derecho como una ciencia social eminentemente prctica.
Casi contemporneamente, dominando los estudios jurdicos durante el pasado
siglo, aparecen diversos modelos provenientes de autores positivistas, entre los que
mencionaremos en primer lugar por su gran trascendencia el de Hans Kelsen, cuyo
pensamiento ya refiriramos en el captulo anterior. En su libro Teora Pura del Derecho plantea una exigencia metodolgica de pureza que consiste en extraer de la
ciencia jurdica todo aquel material que considera espurio, y propone su purificacin
de la moral, la poltica, las ideologas, la justicia, las ciencias naturales y la sociologa jurdica; permanece como exclusivo objeto de estudio de la ciencia del derecho
aquello que debe ser, no por su intrnseco valor sino por tratarse del contenido de
las normas, enfatizando desde el formalismo jurdico la estructura lgico formal de
stas, aspecto en que su obra reviste una valiossima contribucin, aunque desecha
toda indagacin acerca de la realidad social y los factores polticos y valorativos que
impregnan la experiencia jurdica.
Otro autor positivista no menos influyente en el siglo XX es H.L.A. Hart para quien el
derecho es tambin un conjunto de normas, pero de distintos tipos. En su clsica obra
El concepto del derecho distingue entre reglas primarias y secundarias. Las primarias
prescriben al sujeto la realizacin de actos u omisiones, mientras que las secundarias
confieren potestades pblicas y privadas y se clasifican en reglas de reconocimiento,
de adjudicacin y de cambio. Es tambin muy conocida su postura respecto a la exis-

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tencia de un contenido mnimo de Derecho natural y el anlisis de la discrecionalidad

judicial en la aplicacin del derecho.
La segunda parte del siglo XX pone de manifiesto otras direcciones tericas de gravitacin actual, como la Teora de la Argumentacin Jurdica, de la que se consideran
precursores a Viehweg y Perelman, comprendiendo en sus manifestaciones ms desarrolladas a autores como Toulmin, MacCormick, Alexy, Aarnio y Atienza. Su objeto
de estudio lo constituye la argumentacin jurdica que se produce en diversos mbitos
(legislativo, doctrinal, etc.), siendo el campo judicial el ms representativo, en el que
se analiza el razonamiento jurdico desarrollado por los jueces y los mecanismos que
conducen a las decisiones que adoptan a la hora de aplicar el derecho y dar solucin
a los casos concretos.
Otra expresin que ocupa a la teora jurdica desde la segunda posguerra es el denominado Neoconstitucionalismo, que en sus versiones ms destacadas, aunque con
diferentes matices (Dworkin, Alexy, Ferrajoli, Zagrebelsky), propone un nuevo modelo
de supremaca constitucional en el que se destaca el pase desde un Estado legalista
al Estado constitucional, que implica someter las reglas legales a los principios y valores insertos en la constitucin, reactualizando el estudio sobre las fuentes del derecho,
la interpretacin judicial y la relacin entre derecho y moral.
Tambin en las ltimas dcadas del siglo pasado ha surgido una direccin del pensamiento que puede englobarse bajo la denominacin general de Teora Crtica del Derecho, en la que suelen incluirse expresiones diversas como las del uso alternativo del
derecho en Italia (Cerroni), los critical legal studies en Estados Unidos (Duncan Kennedy) o la obra de Boaventura Santos (Portugal), preocupados en poner en evidencia los
elementos polticos e ideolgicos insertos en la prctica jurdica, cuestionando la neutralidad judicial decisoria, desde una perspectiva progresista que observa al derecho como
un instrumento con el que pueden perseguirse objetivos de cambio y liberacin.
En la actualidad, el estudio del derecho se ha independizado de una concepcin
exclusivamente normativista y se abre a una visin que lo considera un fenmeno complejo, existiendo consenso en que la indagacin del mismo no debe limitarse al contenido de la legalidad, sino que es posible su abordaje desde diferentes perspectivas,
abarcando la integridad de sus problemticas. No basta analizar desde la ciencia los
aspectos formales o estructurales del derecho, sino tambin su realizacin comunitaria
y la funcin social de sus normas e instituciones, a lo que ha contribuido enormemente
el desarrollo de la Sociologa Jurdica. De all que ahora sea ms conveniente referirnos
al conocimiento del derecho con la ms amplia expresin de saberes jurdicos, todos
ellos centrando en el derecho su objeto de estudio, pero variando sus metodologas
conforme la vertiente a partir de la cual se realiza la indagacin.
En este sentido, el conocimiento podr realizarse a travs de la Dogmtica Jurdica, de una Teora General del Derecho o desde el Derecho Comparado, pero tambin
desde la Sociologa del Derecho, la Historia del Derecho, la Antropologa Jurdica, la

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Psicologa Jurdica, la Lgica Jurdica, la Informtica Jurdica y la Teora Econmica del

Derecho, de las que nos ocuparemos a continuacin.

1.1. Dogmtica Jurdica

Como ya hemos sealado, la ciencia del derecho, en el sentido clsico de Dogmtica Jurdica, aparece en Europa a comienzos del siglo XIX y se desarrolla ms puntualmente en tres centros: Alemania, con la Escuela Histrica; Francia, con la Escuela de la
Exgesis; e Inglaterra, con la Jurisprudencia Analtica.
El pensamiento de los autores pertenecientes a estas tres escuelas, y sus continuadores en el desarrollo de la ciencia del derecho, presenta diferencias notables, pero
puede unificarse en un criterio comn: la coincidencia en el concepto positivista del
derecho. El derecho es el derecho positivo, el derecho puesto, por lo tanto, la ciencia
del derecho es la llamada a estudiar ese derecho dado. Tambin sostuvimos que la
ciencia del derecho estudia el fenmeno jurdico en sus diferentes manifestaciones.
Ahora bien, cuando ese estudio se circunscribe a las normas ya establecidas y vigentes, ordenndolas segn principios, haciendo clasificaciones, sistematizndolas en
miras a su aplicacin, entonces hablamos de Dogmtica Jurdica. Modernamente se
utiliza esta ltima expresin como sinnimo de ciencia jurdica. En la antigedad se la
denomin Jurisprudencia (trmino que actualmente usamos en otros contextos), pero
que se conserva en el habla inglesa con la expresin Jurisprudence.
Sostiene Manuel Atienza que la Dogmtica Jurdica tiene una finalidad prctica, ya
que esa sistematizacin y ordenacin segn principios se hace en vistas, por un lado,
al problema de la aplicacin, tratando de suministrarle al juez criterios, elementos que
faciliten su tarea de restablecer el orden quebrado por el conflicto que requiere solucin y, por otro, al problema del cambio o modificacin del derecho vigente. Por ello,
adoptando una postura polmica, prefiere caracterizar a la Dogmtica Jurdica como
una tcnica que emplea conocimiento cientfico, por lo que considera ms apropiado
designarla como tecnologa (en el sentido de tcnica que emplea conocimiento cientfico). Ese conocimiento cientfico que emplea la Dogmtica Jurdica se lo brindan
precisamente los otros saberes jurdicos; de ellos toma mtodos y teoras que puedan
serle tiles a su tarea de exponer, desarrollar y sistematizar el derecho positivo.
En la prctica, la Dogmtica Jurdica estudia las normas jurdicas que se encuentran
vigentes y conforman un determinado sistema jurdico estatal; no elabora su material
de conocimiento sino que los juristas se ocupan de analizar lo dado para ordenarlo,
interpretarlo y exponerlo de la mejor manera posible para facilitar su aplicacin. Los
resultados de su saber no pueden proyectarse a otros rdenes normativos estatales,
a menos que exista coincidencia en la regulacin de determinada institucin (de all su
valor relativo).

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Entre nosotros, denominamos autores, doctrinarios, juristas, a quienes se dedican a

esta expresin de la ciencia jurdica, y pueden acotar sus investigaciones segn tengan
por objeto el derecho privado y pblico, ms precisamente, segn la materia concreta
a que se dedican; se los llama, en tal caso, civilistas, penalistas, laboralistas, procesalistas, etc., con referencia a la rama del derecho a la que prestan su atencin.

1.2. Teora General del Derecho

En el pensamiento de Merkel, la Teora General del Derecho contiene los principios
comunes a las diversas ramas de un ordenamiento jurdico determinado, cada una de
las cuales constituye un sector del derecho. El objetivo es elaborar una teora general
comn a todas ellas, como un producto lgico de sus partes.
Hay otra visin, en la que podemos citar a Austin y la jurisprudencia analtica, que
sostiene que la Teora General del Derecho elabora principios, conceptos y distinciones
comunes a diversos sistemas jurdicos; no trabaja con un nico ordenamiento jurdico
determinado, sino que sus principios comunes son extrados de la comparacin y confrontacin entre distintos sistemas jurdicos.
De este modo puede diferenciarse de la Dogmtica Jurdica, cuyo objeto es el derecho vigente. Pero la Teora General del Derecho, si bien ubica en ste su punto de
partida, construye su objeto con aquellos elementos comunes a todas las ramas del
derecho o a diferentes sistemas jurdicos, procurando estructurarlos segn principios
o conceptos generales unificadores; por ello se configura como una teora formal del
derecho, aunque llegue a formulaciones abstractas a partir de datos concretos que
proporciona la experiencia jurdica.
En consecuencia, constituye una disciplina de base emprica, que sin interesarse
por los contenidos especficos del derecho extrae sus conceptos y principios comunes,
sistematizndolos y conformando una teora. Su estudio refiere, principalmente, a los
aspectos fundamentales del derecho y los conceptos jurdicos no contingentes, es decir, a aquellos cuya presencia se encuentra en todo sistema u orden jurdico, como son
norma, deber, derecho subjetivo, sancin, relacin jurdica, etc.
Su objetivo central es, por tanto, prestar utilidad a las dems ciencias del derecho,
en especial a la dogmtica jurdica, en sus distintas expresiones particulares.

1.3. Sociologa del Derecho

La Sociologa Jurdica es una disciplina relativamente nueva que en los ltimos aos
ha alcanzado un considerable desarrollo, a tal punto que, habiendo surgido como una
rama de la Sociologa general, actualmente se advierte un claro intento de mayor independencia de su tronco original.

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Se puede sealar de un modo genrico que el objeto de estudio de la Sociologa

del Derecho lo constituyen las relaciones existentes entre el derecho y la sociedad.
Pero como se ver, sta no es la nica disciplina que estudia el derecho en cuanto
fenmeno social, tambin lo hacen, por ejemplo, la Antropologa Jurdica, la Historia
del Derecho, etc., por lo que se hace preciso establecer de qu modo o en qu sentido
estudia esas relaciones.
La Sociologa del Derecho estudia el derecho en accin, es decir, el conjunto de
normas jurdicas eficaces, aquellas que los destinatarios cumplen y los jueces aplican.
Pretende mostrarnos el comportamiento de los hombres frente a las normas jurdicas
(que muy frecuentemente ser diferente del que esperaba el legislador).
Pero aqu no se limita su estudio; no considera solamente el derecho en accin, sino
tambin el proceso de formacin del derecho, tratando de establecer sus orgenes y
las razones de su manifestacin (en el sentido de su causa). Entonces, por un lado se
ocupa de los comportamientos humanos en relacin con las leyes que los regulan, y
por otro, de las causas que dan origen al derecho y sus transformaciones a efectos
de explicarlas causalmente. Asimismo, indaga sobre la funcin social de normas e
instituciones jurdicas y sobre los efectos que el derecho produce en la sociedad; se
preocupa no slo de las normas que rigen las conductas de los hombres y los hechos
sociales relevantes al derecho, como hemos visto, sino tambin de los valores, las
ideologas, etc., en cuanto factores subyacentes en la realidad social y de inters a su
objeto de estudio.
Las investigaciones sociolgico-jurdicas revisten gran importancia y utilidad tanto
para el legislador para quien es indispensable conocer cmo se comportan los hombres en determinado momento histrico para que su posterior creacin (la ley) logre
tener eficacia, como tambin para el jurista (doctrinario), quien necesita informarse
acerca de la recepcin por los individuos y grupos sociales de las normas que ya tienen
existencia para, en su caso, proponer las modificaciones que se estimen pertinentes.

1.4. Lgica Jurdica

Manuel Atienza, luego de la advertencia acerca de que no existe un concepto claro
de lgica jurdica, por la distinta utilizacin que se le ha dado en el mbito del derecho, acota su significacin de un modo sinttico pero de gran contenido, como puede
apreciarse en el texto que reproducimos:
En un sentido muy amplio, la expresin lgica sirve para indicar tanto el conjunto de
las reglas del pensamiento y de la forma de actuar como el estudio de stas; as, habra tanto una lgica-arte (o tcnica) como una lgica-ciencia. En un sentido estricto,
la lgica se identifica con la lgica formal o deductiva, entendiendo por tal el estudio

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de las relaciones de deductibilidad entre proposiciones. Cabe todava un sentido intermedio que hace coincidir la lgica con la prctica y el estudio de la argumentacin,
incluyendo tanto los argumentos lgico-deductivos como, sobre todo, los argumentos retricos (Manuel Atienza: op. cit., pg. 304).
Los dos ltimos sentidos expresados por el autor constituyen los aportes relevantes
que desde dos vertientes efecta la lgica sobre el derecho: en cuanto lgica formal
aplicada y respecto de la teora de la argumentacin jurdica. El primer sentido muestra, en nuestro tiempo, que la lgica con relacin al derecho ha adquirido gran significacin en virtud de la importancia que ha cobrado una reciente rama de la lgica formal que recibe el nombre de lgica dentica o lgica de las normas, no slo jurdicas
sino tambin las dems normas de conducta, como las morales, las del trato social,
etc. Adems del anlisis lgico de las normas, este tipo de lgica tambin refiere a los
sistemas normativos, permitiendo esclarecer conceptos fundamentales del derecho
como los propios de norma y sistema, propiedades de los sistemas, contradicciones
normativas, etc.
Junto a la lgica dentica se suele ubicar la lgica de los juristas, que se distingue de
la primera en el sentido de que su objeto, como bien surge de la ltima parte de la cita
que se acaba de transcribir, refiere no ya precisamente al razonamiento lgico deductivo sino al que se realiza a travs de la retrica y los procedimientos propios de la teora
de la argumentacin en el acto de aplicacin normativa, especialmente en aquellos
casos denominados casos difciles o no rutinarios. Este tipo de argumentacin emplea a la lgica formal deductiva, incluyendo la lgica dentica pero, en ocasiones, el
razonamiento lgico silogstico resulta insuficiente; de all que sea necesario ampliar el
concepto de lgica para incluir todos aquellos razonamientos argumentativos (retricos
o dialcticos, por ejemplo, en las concepciones de Perelman y Viehweg), especialmente en orden a la decisin jurdica.

1.5. Informtica Jurdica

La Informtica Jurdica nace en Estados Unidos a partir de 1949 en miras a permitir
la revisin de sentencias, propsito ligado ntimamente a las caractersticas propias
del sistema del common law. Informtica es una palabra de origen francs que constituye la abreviatura de la expresin informacin automtica, trmino elocuente para
identificar la informtica jurdica con el uso en el campo del derecho de tcnicas de
almacenamiento o archivo y recuperacin automtica (por medio de ordenadores) de
la documentacin jurdica, sea sta legislativa, jurisdiccional o doctrinal.
El uso de los ordenadores significa para el derecho una revolucin comparable en
algn sentido con la Revolucin Industrial, por cuanto sta supuso que la mquina sus-

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tituira al hombre en una serie de trabajos fsicos, mientras que la revolucin informtica
utiliza los ordenadores para resolver problemas de documentacin jurdica.
Lo que hoy se entiende por Informtica Jurdica consiste en el tratamiento electrnico de datos utilizando el ordenador, por ejemplo, para obtener informacin sobre
un determinado problema jurdico, a partir de haberse constituido un almacenamiento
de datos determinados. Asimismo, la informtica presta importante apoyo a quienes
mediante el uso de la estadstica y el anlisis matemtico se proponen extraer conclusiones con fines jurdicos, como las efectuadas por aquellos que realizan Anlisis
Econmico del Derecho.
Por ltimo, hay quienes otorgan a la Informtica Jurdica relevancia futura en la teora de la decisin de modo de lograr modelos matemticos a partir del anlisis lgico que sean capaces de atribuir una consecuencia jurdica a determinada situacin
de hecho, sustituyendo de este modo la figura del juez o decisor, tarea sta que an se
encuentra en ciernes.

1.6. Historia del Derecho

Es la parte especial de la Historia General que se ocupa del estudio del desenvolvimiento del derecho, no necesariamente circunscripto espacial y temporalmente.
Sintticamente, es la ciencia que estudia el progreso, el desenvolvimiento o evolucin
del derecho.
Existe una distincin, ya clsica, entre historia externa e interna del derecho. La primera hace referencia a las tradicionalmente denominadas fuentes formales del derecho
y a las circunstancias poltico-sociales que las determinaron; mientras que la historia
interna del derecho trata de la vida y transformacin de las instituciones jurdicas.
Los dos aspectos estn ntimamente vinculados: la historia externa es como una historia
de la legislacin. Se requiere como tarea previa y necesaria para el estudio de la historia de
los institutos e instituciones particulares, lo que constituye la historia interna del derecho.
Respecto de la orientacin que pueden tener los estudios histricos del derecho,
como seala Miguel Reale, diremos que:
La Historia del Derecho se puede desarrollar en tres planos mutuamente relacionados: el de los hechos que explican la aparicin de las soluciones normativas y las mutaciones acaecidas en el ordenamiento jurdico dando particular relieve al problema
de las fuentes del derecho; el problema de las formas tcnicas con que se revisan
tales soluciones normativas mediante la constitucin de modelos institucionales; el
de las ideas jurdicas que actan como fines en las modificaciones realizadas en las
fuentes y en sus modelos normativos (Miguel Reale: Introduccin al derecho, Pirmide, Madrid, 1988, pg. 239).

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1.7. El Derecho Comparado

El mtodo comparativo fue utilizado para descubrir la ley que gobierna la evolucin
de los derechos; posteriormente, se lo us como instrumento de poltica legislativa,
para proporcionar sugerencias para la redaccin de los nuevos cdigos y leyes; por
tal motivo este mtodo qued limitado para el tratamiento de los sistemas de la misma
familia jurdica.
Ya en el siglo XX, con el aumento de las relaciones internacionales, fundamentalmente de tipo comercial y econmico, el uso del mtodo comparativo estaba guiado por
aspiraciones de unificacin legislativa y armonizacin de los sistemas con el objeto de
facilitar las relaciones entre las naciones.
El derecho comparado consiste en el estudio comparativo tanto de diferentes instituciones de un mismo sistema jurdico como de diferentes ordenamientos jurdicos de distintos lugares, a los fines de determinar sus elementos comunes y distintivos, de entender
su evolucin, como tambin para elaborar criterios para su reforma y perfeccionamiento.
El importante desarrollo que esta disciplina tuvo en el siglo XX ha sido motivado por
el aumento progresivo de las relaciones internacionales y la necesidad de armonizar los
distintos sistemas jurdicos para facilitarlas.
En nuestros das, el Derecho Comparado constituye uno de los campos de investigacin ms importantes porque, a travs del estudio comparativo de instituciones y
sistemas de diferentes pases y pocas, propicia un ms amplio conocimiento y acercamiento entre los distintos pueblos; tambin brinda elementos tiles para la interpretacin jurdica y para el derecho que est en elaboracin, contribuyendo a la progresiva
unificacin del derecho en el mundo.
Creemos oportuno hacer la salvedad que el derecho comparado no es un mero
cotejo de textos, ya que errneamente puede pensarse que el mtodo comparativo se
reduce a la simple comparacin de instituciones o sistemas jurdicos pertenecientes a
diferentes pueblos y pocas. Si as fuera, esta disciplina tendra una utilidad relativa si
de esa comparacin no se extrajeran conclusiones tericas o prcticas.
Muy por el contrario, el material del que se vale el derecho comparado no se reduce,
por ejemplo, al cmulo de cdigos y leyes de los diversos estados, sino que el mtodo
comparativo toma en consideracin, a los fines de su estudio, elementos condicionantes
como son las estructuras sociales y polticas de cada uno de ellos, y tambin las razones
ideolgicas que pueden dar diferente significado a las palabras de los textos legales.

1.8. La Antropologa Jurdica

Tambin llamada Etnologa Jurdica, estudia la experiencia jurdica de los pueblos
primitivos, de los derechos primitivos o, como lo enuncia Mair, analiza los derechos de los
pueblos de tecnologa sencilla, ya sea que pertenezcan a una poca pasada o actual.

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La importancia de esta disciplina radica en la bsqueda de los fundamentos antropolgicos que indican el papel relevante que el derecho juega en la evolucin y progreso
de las sociedades. En la actualidad esta ciencia se aplica al anlisis de pueblos o etnias
que mantienen culturas o rasgos culturales primitivos, para determinar la interrelacin
de sus culturas propias con las normas de sistemas estatales pluralistas con los que
se encuentran vinculados, incluso por pertenecer al mismo espacio geogrfico de vigencia de dichos ordenamientos estatales, con los que las normas primitivas pueden
entrar en colisin en razn de sustentarse en valores jurdicos y morales diferentes.

1.9. La Psicologa Jurdica

Es sta una disciplina que puede considerarse reciente, que an no ha alcanzado
su total grado de desarrollo. Se dedica al estudio del comportamiento humano y como
saber al servicio del derecho, por medio de la psicologa experimental; aplicada a problemas puntuales, trata de facilitar y mejorar el funcionamiento del derecho.
La Psicologa Jurdica reviste mayor importancia y utilidad en el campo del Derecho
Penal, ms precisamente en materia de criminologa, con la psicologa criminal (que
forma parte de sta). Por ejemplo, con los estudios de la personalidad del delincuente,
de las sanciones penales que se estiman adecuadas para ciertos delitos, etc.

1.10. La Teora Econmica del Derecho

El anlisis econmico del derecho es una concepcin que tuvo su origen en la segunda mitad del siglo pasado en la universidad norteamericana de Chicago; constituye
un movimiento de fuerte contenido neoliberal, que pretende imponer al conocimiento
del derecho el mtodo analtico y tcnicas propias de las ciencias econmicas, habindose llegado a formular una teora del derecho con aspiraciones de extenderse a la
totalidad de la problemtica jurdica.
En Europa, aunque tambin con ideologa neoliberal, pero intentando una versin
acorde con los postulados social-democrticos imperantes, surgi en paralelo, en la
universidad alemana de Friburgo, una corriente econmica similar conocida como la
Escuela de Friburgo.
La metodologa en uso consiste en aplicar al conocimiento del derecho procedimientos como los clculos de costos y beneficios, clculos estadsticos y matemticos,
las teoras de los juegos llevadas a las decisiones jurdicas, etc. Propone criterios de
eficiencia como posibilitadores del mejoramiento de la vida social, aspecto donde la
crtica cobra singular fortaleza rechazando que criterios econmicos puedan incidir en
valores que no admiten mensuras de esa ndole, como la vida, la libertad, la posesin
de trabajo, etc., que aparecen como exigencias ticas para el ideario tico-jurdico de
un derecho basado en la persona humana.

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2. Filosofa del Derecho

La Filosofa del Derecho tiene por objeto la indagacin sobre los interrogantes filosficos del derecho, que han variado en la historia del pensamiento y reciben diferentes
respuestas segn sea la perspectiva escogida por los diferentes autores.
No pretendemos hacer un desarrollo exhaustivo de los problemas que se plantea la
Filosofa del Derecho, lo que nos obligara a exponer en extenso las numerosas teoras
al respecto, objetivo que no parece corresponderse con este texto; nos proponemos
resear slo los grandes temas, las principales preocupaciones que la Filosofa del
Derecho se propone desentraar.
Como ocurre con la Filosofa General, dado el pluralismo existente en quienes la
cultivan, es posible encontrar concepciones diversas que, a partir de distintos supuestos, amplan o reducen el campo de la reflexin filosfica. Sin embargo, existe cierto
consenso en cuanto al contenido de la Filosofa del Derecho, respecto de que sus interrogantes principales acerca de la problemtica jurdica refieren a la cuestin del ser o
del concepto del derecho, al problema del conocimiento y al problema de los valores,
de los que se ocupan las disciplinas correspondientes, con independientes enfoques
metodolgicos y conceptuales.

2.1. El problema del ser o del concepto del derecho

(Ontologa Jurdica o Teora del Derecho)
La primera preocupacin del filsofo jurdico es generar un concepto del derecho,
de carcter totalizador, que permita incluir todos los resultados proporcionados por las
diferentes ciencias jurdicas particulares.
En tal sentido, constituye una indagacin de lo que es el derecho en sentido universal, abrazando todos los sistemas jurdicos posibles en la tentativa de delimitar el
marco conceptual del derecho.
Las respuestas van desde una consideracin metafsica que busca el ser del derecho ms all de la experiencia hasta otra concepcin basada en una ontologa entendida como lo hace Ferrater Mora, citado por Atienza:
Toda investigacin compuesta primariamente de anlisis conceptual, crtica y propuestas o elaboracin de marcos conceptuales relativa a los modos ms generales
de entender el mundo, esto es, las realidades de este mundo.
Concretamente, en nuestro caso, a los modos ms generales de entender el derecho mediante su indagacin conceptual.

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2.2. El problema del conocimiento del derecho

(Epistemologa Jurdica o Teora de la Ciencia Jurdica)
Trata los tipos de conocimiento cientfico que se pueden desarrollar sobre el derecho as como sobre los mtodos aplicables para el logro de ese conocimiento. Es una
indagacin bsica que sirve de apoyo para una construccin filosfica del derecho,
que abarca un anlisis crtico de las posibilidades del conocimiento jurdico e inclusive
acerca de si es viable considerarlo un conocimiento cientfico.

2.3. El problema de los valores del derecho

(Axiologa Jurdica o Teora de la Justicia)
La Axiologa es la disciplina que estudia, con sentido de totalidad sistemtica, la teora de los valores. Su tema principal es la indagacin sobre cmo debe ser el derecho,
su justificacin, sus fines, los diferentes sistemas de valores, los principios fundamentales del sistema jurdico; en suma, los problemas ticos que el derecho plantea y la
insercin de la dimensin moral en un orden jurdico determinado.
Como se advierte, del contenido temtico sealado, la Teora de la Justicia asume
frente al Derecho Positivo una funcin crtica acerca de los valores que lo sustentan, al
mismo tiempo que propone la evolucin y transformacin de las concepciones sobre
los mismos que conduzcan al progreso social.

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Captulo III
rdenes normativos
de la conducta humana

1. La persona humana. Su dignidad

La persona integra la sociedad y participa de su estructura jurdica, pero qu papel
desempea en la misma? Es un sujeto de derecho, como tradicionalmente se lo denomina, y puede ser definido, como lo hace el art. 30 del Cdigo Civil, como todo ente
susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones.
Esta conceptualizacin, de carcter tcnico, sobre la que nos referiremos detalladamente en el Captulo V, poco nos revela acerca de la persona humana, que no puede
ser vista slo como un ente, como si fuera una cosa, cuando es el elemento nuclear
sobre el que descansa toda experiencia social y jurdica.
De all que proponemos ahora caracterizar al hombre desde un punto de vista filosfico, dejando de lado otras perspectivas desde donde puede ser definido (como la
sociolgica, la psicolgica o la biolgica) menos relevantes para nuestro intento.
Segn lo hiciera Boecio en el siglo V, se ha definido a la persona humana como
sustancia individual de naturaleza racional, considerndosela a partir de una ontologa
clsica como un ser que presenta elementos comunes con otros seres (su naturaleza
fsica), al mismo tiempo que una dimensin que le es privativa (la racionalidad).
Desde el cristianismo y desde la filosofa kantiana, se ha puesto nfasis tambin en
la dimensin tica de la persona humana, destacando la idea de finalidad que la constituye. En este sentido la persona es un fin en s misma, tiene un fin que cumplir por su
propia determinacin y de ello deriva su dignidad, entendiendo por digno lo que vale
por s mismo; de all se infiere que la persona humana no puede ser mero medio, y en
tal sentido no puede ser instrumento utilizado por otro aunque se trate de la totalidad
del grupo social.

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1.1. Libertad y responsabilidad

La dignidad de la persona supone su libertad para optar por un proyecto de vida
intransferible y nico en un amplio marco que el derecho debe garantizar. Pero como
la persona se realiza en la sociedad, inmersa en estructuras normativas, su accionar
puede verse limitado por stas, configurndose la libertad jurdica que, en cuanto tal,
est delimitada por tales normas.
La libertad aparece, entonces, como el supuesto de toda normacin al mismo tiempo que se encuentra limitada por sta. As, la persona humana, en cuanto destinataria
de la disposicin contenida en una norma jurdica, tiene ante s una doble posibilidad,
debe optar entre cumplirla o incumplirla. En el primer caso adecuar su obrar a la regulacin normativa; en el segundo transgredir, no realizar la conducta debida, emergiendo en este momento su responsabilidad.
La responsabilidad, como derivacin de aquella libertad, implica que la persona
debe hacerse cargo de las consecuencias negativas que ha provocado con su acto en
los derechos de otro.

2. La accin humana
El objeto de toda regulacin jurdica es la conducta humana. El derecho se refiere
slo a conductas, al obrar del hombre en cuanto sujeto de regulacin jurdica.
Algunos autores asignan a la accin humana la caracterstica de ser un tramo de la
conducta, y entienden que la primera es un simple acto mientras que la segunda denota una sucesin de stos que conformara un comportamiento de mayor permanencia.
Sin embargo, a los fines de nuestra disciplina, cuando hablamos de acto, accin humana, conducta o comportamiento, podemos hacerlo en forma indiferenciada o, ms
claramente, como sinnimos.

2.1. Aspectos
La accin humana puede ser vista desde dos aspectos, interno y externo, que conforman una unidad indivisible. El aspecto interno es la afirmacin de la voluntad que se
propone un fin y elige los medios para llevarlo a cabo, motorizando la causalidad para
lograr el resultado propuesto.
El aspecto externo es la manifestacin objetiva de la conducta. La modificacin de
la realidad en cuanto productora del resultado esperado.
Dado el carcter de unidad de la accin humana a que ya nos hemos referido, no
hay conducta que no rena ambos aspectos simultneamente. No la habra si faltara
la exterioridad, ya que en tal caso estaramos frente a un mero pensamiento o a una
intencin no manifestada.
Correlativamente, tampoco puede hablarse de accin humana respecto de un hecho exclusivamente externo, porque se tratara de la mera manifestacin fsica de un
56

ente biolgico, por ejemplo, el palpitar del corazn o el proceso digestivo o respiratorio.
Tambin habra slo exterioridad en los hechos producidos mediante sonambulismo,
hipnotismo o carencia de razn, que pueden ser eventualmente objeto de regulacin
jurdica en el sentido de que, precisamente, la falta de interioridad puede derivar en la
exclusin de la punibilidad de una persona que ha realizado un hecho descrito como
delictivo bajo los efectos, por ejemplo, de la hipnosis.

3. Normas de conducta. Caracteres y clasificacin

Como sealamos, el objeto de la regulacin jurdica es la conducta humana. Pero
sta no est reglada exclusivamente por el derecho, sino que existen otros sistemas
normativos que concurren a regularla, dirigirla, encauzarla, entre los cuales se establecen relaciones y conexiones que luego veremos.
Podemos definir a una norma de conducta como toda regla destinada directamente
a regular el comportamiento humano.
El hombre, como nico ser capaz de realizar comportamientos, en su carcter de ser
personal y social, se encuentra sometido a los siguientes complejos normativos:
normas religiosas;
normas morales;
normas jurdicas;
normas del trato social o convencionalismos sociales.
La actividad humana tambin est regida por otras normas, que son reglas del
arte o principios de la habilidad que indican o muestran los medios que son necesarios
poner en prctica para conseguir del mejor modo un determinado fin, como por ejemplo, la construccin de un edificio. stas son las llamadas reglas tcnicas que pueden
distinguirse de las otras normas enunciadas precedentemente a las que suele llamarse
normas ticas, en funcin del diferente punto de vista con el que enfocan a la conducta
humana, o sea, el de la tcnica y el de la tica. Hecha esta distincin, dejamos por
ahora a las reglas tcnicas sobre las que luego volveremos.
Las normas de conducta se caracterizan por tener como finalidad inmediata provocar determinados comportamientos en los destinatarios, a partir de establecer una
conducta como debida. De modo que toda norma de conducta implica un deber ser,
es decir, indica o establece como debida una entre varias posibilidades que se ofrecen
a la conducta libre.

3.1. Comparacin con las leyes fsicas

Las leyes fsicas o naturales son aquellos juicios enunciativos cuyo fin es describir
las relaciones constantes que se dan entre los fenmenos de la naturaleza. Un ejemplo
de ley fsica es: El punto de ebullicin del agua se produce a los cien grados centgrados de temperatura.
57

Como dijimos, las leyes fsicas describen relaciones necesarias entre fenmenos
naturales, las normas de conducta prescriben conductas como debidas. La ley fsica
denota, enuncia, describe, muestra lo que es en la naturaleza; la norma de conducta
expresa lo que debe ser en la conducta del hombre.
Al ser el fin de la ley fsica describir los fenmenos naturales, el hecho de que una determinada ley no se cumpla en la realidad la torna invlida, no sirve, es desechada. Sin
embargo, como una norma de conducta no enuncia lo que es sino lo que debe ser, si
ese deber ser no se cumple en la realidad o, dicho de otro modo, esa norma es violada,
no perder su validez por cuanto toda regulacin de la conducta humana se asienta en
el presupuesto de la libertad del hombre en tanto opcin entre violacin y obediencia.
Una ley fsica es verdadera cuando los hechos de la experiencia la confirman, es decir,
cuando los fenmenos que describe su enunciado ocurren realmente, son corroborados
empricamente. Una norma de conducta no es susceptible de ser calificada como verdadera o falsa simplemente porque no enuncia lo que es sino lo que debe ser y, como
se dijo, parte del presupuesto de la posibilidad de su incumplimiento. De all que ms
precisamente debemos hablar de validez o invalidez normativa, como luego veremos.

3.2. Comparacin con las reglas tcnicas

Decamos que las reglas tcnicas son aquellas que muestran los medios que son
necesarios poner en prctica para el logro de determinados fines.
Hay divergencia en la doctrina respecto de la consideracin o no de las reglas tcnicas como autnticas normas. Sostenemos, como Giorgio del Vecchio, que las normas
de conducta se distinguen netamente de estas reglas que simplemente muestran la
forma ms conveniente de alcanzar determinado fin, sin establecer ningn deber ni
conducta como obligatorio.
Slo a veces la aplicacin de una regla tcnica es obligatoria, pero en estos casos
el carcter obligatorio no deriva de la regla misma sino de una norma jurdica; por
ejemplo, el ingeniero civil que celebra un contrato por el cual asume la construccin de
un puente se obliga a seguir las reglas tcnicas propias de su profesin, derivando su
deber del contrato celebrado, no de las reglas tcnicas; o de una norma moral, como
aquella que prescribe obrar con diligencia y cuidado.
De modo que las reglas tcnicas no imponen deberes -como s lo hacen las normas
de conducta-, sino que sugieren que para alcanzar un resultado satisfactorio se sigan
determinados pasos, caso contrario, el fin perseguido no se realizar.

3.3. Juicios de realidad y juicios de valor

Como refiere Miguel Reale, juicio es el acto mental por el que atribuimos, con carcter de necesidad, cierta cualidad a un ser.

58

Lo que identifica a un juicio es el carcter de necesariedad del nexo entre el sujeto

y el predicado, o sea entre el ser y la cualidad. Dicho nexo puede ser de dos tipos:
indicativo o imperativo.
Indicativo, por ejemplo, la ley de gravedad, que explica (indica) el fenmeno de la
gravitacin de los cuerpos estableciendo relaciones necesarias entre diferentes hechos. La explicacin se hace mediante el verbo copulativo ser:
Dado A es B.
Imperativo, por ejemplo, una norma jurdica o moral enuncia una conducta como
debida a partir de haber reconocido un valor como razn determinante de ese comportamiento. La prescripcin se hace mediante el verbo copulativo deber ser.
Dado A debe ser B.
Como es fcil de advertir, en el primer caso nos referimos a los llamados juicios de
realidad, mientras que en el segundo a los juicios de valor.
En toda norma de conducta existe un juicio de valor sobre el comportamiento que
prescribe como debido, una toma de posicin axiolgica.
El tema puede desarrollarse en otro plano, no ya como lo hicimos al mencionar un
deber ser de carcter axiolgico. Kelsen lo hace en el plano lgico refirindose a dos
categoras: la imputacin, propia de las normas imperativas, y la causalidad, propia de
los fenmenos de la naturaleza.
La caracterstica de la imperatividad es esencial a lo normativo, en virtud de que
el sujeto se relaciona con el predicado por una relacin de imputacin, en este caso
el deber ser es de carcter lgico, como ya lo desarrollaremos con ms precisin en
el Captulo IV.
En una ley fsica, por el contrario, existe un juicio descriptivo de la realidad en tanto
se es precisamente su fin, siendo la causalidad lo que determina la relacin entre los
fenmenos.

4. Derecho y moral
Derecho y moral son dos sistemas normativos de la conducta humana. Se trata de
un tema complejo que desde la antigedad preocupa a juristas y filsofos del derecho,
habindose abordado su caracterizacin, distincin o identificacin y relaciones desde
muy diversos puntos de vista.
El autor espaol Eusebio Fernndez, en una interesante sntesis, enuncia al menos
tres tesis respecto de la vinculacin entre derecho y moral, segn se los identifique, se
los separe o se los relacione.
La primera posicin sostiene que derecho y moral se confunden al tiempo que se
da una total subordinacin del primero con respecto a la segunda, de modo tal que no

59

cabe la posibilidad de concebir normas jurdicas contrarias a la moral. Como nos describe Eusebio Fernndez, la moral sera el crculo exterior y el derecho el crculo interior.
El derecho es una parte de la moral.
Las normas jurdicas seran una parte de las normas morales o, dicho de otra manera, son exigencias morales que importan a la convivencia, dotadas de coactividad.
La segunda tesis es contraria a la anterior en el sentido que sostiene una separacin
tajante entre ambos rdenes normativos. Una norma jurdica no tiene que ser necesariamente moral, ni viceversa, no se trata de criterios normativos contradictorios sino
slo independientes.
Este modelo encuentra su expresin, por ejemplo, en el positivismo jurdico de Kelsen
quien defiende una absoluta separacin entre la moral y el derecho, no haciendo depender la validez de las normas jurdicas de una correspondencia con el orden moral; tampoco acepta puntos de conexin entre ambos rdenes, al extremo de haber concebido a la
moral como un ingrediente espurio del que debe ser purificada la ciencia del derecho.
Finalmente, la tercera tesis, que es la que nos parece ms acertada, la sostiene el
citado autor espaol en estos trminos:
El contenido del derecho tiene una clara dependencia de la moral social vigente, de
la misma forma que toda moral social pretende contar con el refuerzo coactivo del
derecho para as lograr eficacia social. Las Constituciones suelen apelar a conceptos
como justicia, libertad, dignidad humana o derechos fundamentales, que tienen un
fuerte componente tico. Quiz esto no pueda ser de otra manera y de ah que sea
conveniente llamar la atencin para evitar la confusin entre la Moral y el Derecho... La
tesis que aqu se mantiene es la de la necesaria distincin entre la Moral y el Derecho,
en ningn caso separacin tajante, acompaada de una serie de conexiones empricas muy relevantes... La distincin entre Derecho y Moral no debe dificultar el esfuerzo
por constatar las conexiones entre ambas normatividades en la cultura moderna, ni
la lucha por la incorporacin de criterios razonables de moralidad en el Derecho, ni
tampoco la crtica desde criterios de moralidad al Derecho vlido (Gregorio PecesBarba, Eusebio Fernndez y Rafael de Ass: Curso de Teora del Derecho, Marcial
Pons Ediciones Jurdicas y Sociales SA, Madrid-Barcelona, 1999, pg. 67).
Sin duda, esta tercera tesis es la que prevalece en las sociedades occidentales,
pluralistas y democrticas.

4.1. Caracteres distintivos

Habiendo tomado posicin con respecto a las conexiones que guardan el derecho
con la moral, enunciaremos ahora algunos criterios de distincin entre ambos.
Moral y derecho pueden distinguirse:

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4.1.1. En razn del objeto

Este criterio de distincin tiene su antecedente en una de las doctrinas de Kant, al
explicar el concepto de voluntad pura.
Una conducta es moralmente vlida si concuerda, no slo en lo exterior en la manifestacin de ella, sino tambin y fundamentalmente en lo interior, con la norma moral.
Lo determinante de un acto moral es el elemento interno. En cambio, en el derecho,
sin perjuicio de que la interioridad del sujeto cuenta en ciertas ocasiones, la exterioridad de la accin humana es la que determina si la conducta del individuo es o no
conforme a derecho.

4.1.2. En razn del fin

Tradicionalmente se sostiene que la moral tiene como objetivo el perfeccionamiento
del hombre, mientras que el derecho tiene por fin exclusivo el bienestar general o social.
Hoy se entiende a la moral en una doble dimensin, no hay slo una tica privada o
subjetiva que est compuesta por normas y principios morales de carcter personal y
refiere a la perfeccin individual, sino tambin una tica pblica, social o positiva que
son las normas morales de un grupo en un momento determinado que refiere al bienestar social, la justicia, la felicidad, etc., con criterio de generalidad.

4.1.3. En razn de la autonoma o heteronoma

Otra de las doctrinas de Kant, la de la autonoma de la voluntad, dio origen a la presente distincin.
La norma moral es autnoma porque la voluntad del sujeto obligado es determinante
en cuanto slo personalmente puede decidir su adhesin a la norma moral, requirindose su asentimiento para su realizacin.
La norma jurdica es heternoma porque el precepto emana de una voluntad diferente de la del sujeto obligado, cuya opinin o consentimiento acerca del contenido de
la norma carece de relevancia.

4.1.4. En razn de la unilateralidad o bilateralidad

Las normas morales son unilaterales porque frente al sujeto obligado por la norma
no hay otro autorizado a exigirle el cumplimiento. Son normas slo imperativas porque
nicamente imponen obligaciones sin conceder derechos a un tercero.
Las normas jurdicas son bilaterales porque frente al obligado jurdicamente siempre
hay otro sujeto facultado para exigirle el cumplimiento del deber jurdico. El derecho
impone deberes correlativos de derechos y, viceversa, concede facultades correlativas
de obligaciones, por ello son normas imperativo-atributivas.

61

4.1.5. En razn de la incoercibilidad o coercibilidad

Este criterio diferenciador es quiz uno de los ms importantes, que consiste en
la posibilidad de imposicin coactiva, de cumplimiento no espontneo de la norma e
incluso en contra de la voluntad del individuo obligado.
La moral es incoercible, es decir, si el cumplimiento del precepto moral no se da
espontneamente, su imposicin no ser posible.
El derecho es coercible, o sea, existe como amenaza la posibilidad de ejercer coaccin ante el incumplimiento de una norma jurdica.
Es importante la aclaracin que formula Giorgio del Vecchio respecto de los trminos
coaccin y coercibilidad. Coaccin es la accin que se ejerce sobre una o varias
personas para constreirlas a obrar de determinada manera. Coercibilidad, en cambio,
es la posibilidad jurdica de la coaccin, o sea, es coaccin en potencia.

4.1.6. En razn de la sancin

Es sta otra distincin importante. En la moral existen sanciones por el incumplimiento de sus imperativos, pero tienen ms bien un carcter interno o subjetivo, carecen
de la posibilidad de recurrir a la fuerza fsica que s existe en el derecho y no estn
institucionalizadas.
En el derecho la sancin tiene un carcter externo, est institucionalizada y preestablecida claramente en las normas del sistema.

5. Convencionalismos sociales
Las tambin llamadas reglas del trato social, reglas de cortesa, normas de urbanidad o usos sociales constituyen, como se anticip, otro de los grupos de normas de
conducta que regulan los comportamientos humanos y consisten en pautas de trato
que tienden a hacer la convivencia ms agradable.
Estos preceptos son en la generalidad de los casos exteriorizados en la costumbre
y, al ser producto de la cultura de una determinada comunidad, evolucionan y mutan
a travs del tiempo. Tambin puede hacerse una distincin entre los usos que son de
aplicacin general a todos los miembros de una comunidad (como el saludo corts o
la moda) y otros usos que tienen un mbito de aplicacin restringido a determinado
crculo de la sociedad (como las reglas de protocolo en las relaciones diplomticas).
Mucho se ha debatido en la doctrina en torno de la posibilidad de distinguir conceptualmente las normas jurdicas de las reglas de trato social. Researemos sintticamente las principales tesis respecto de esta polmica.

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6. Doctrinas que niegan la posibilidad de distinguir ambos sistemas normativos

6.1. La tesis de del Vecchio
Sostiene que la conducta humana est regulada solamente por dos rdenes normativos: la moral, a travs de normas imperativas unilaterales, y el derecho, con sus
normas imperativo-atributivas bilaterales.
Sin perjuicio de ello, refiere el jurista italiano, se encuentran con frecuencia preceptos que no tienen una naturaleza definida, ya que en ciertas ocasiones se parecen a la
moral y en otras al derecho. Estos preceptos, cuando tienen una formulacin unilateral
que establece deberes sin conceder facultades, caen en el mbito de la moral; cuando
su formulacin se hace mediante una bilateralidad atributiva, estamos en presencia de
una norma jurdica.
En consecuencia, para este autor, los convencionalismos sociales no constituyen
una categora especial de normas diferentes de las morales o las jurdicas, sino que
pertenecen a la moral, en cuanto no faculten a nadie a exigir su cumplimiento, o al derecho, cuando obliguen y tambin faculten.

6.2. La tesis de Radbruch

Este autor alemn sostiene que no es posible hacer una distincin conceptual entre
las normas jurdicas y los usos sociales. El derecho tiene con los convencionalismos
una conexin, no de orden lgico, sino histrico, en el sentido de que las formas de trato social son la base histrica de la que surgen tanto el derecho como la moral. Como
seala Garca Maynez, para este autor los convencionalismos sociales se constituyen
como una etapa embrionaria del derecho o, por el contrario, como una degeneracin
de sus preceptos.

7. Doctrinas que distinguen ambos sistemas normativos

7.1. La tesis de Stammler
Rodolfo Stammler distingue las normas del derecho de las del trato social atendiendo al diferente grado de pretensin de validez que tienen unas y otras.
Las normas jurdicas tienen una pretensin de validez independiente de la voluntad
del sujeto obligado, su validez es incondicional y absoluta.
Las normas del trato social, en cambio, se formulan como una invitacin del grupo
social hacia el individuo a comportarse de una determinada manera.
Garca Maynez critica esta postura sosteniendo que:
Los preceptos de la etiqueta, las reglas del decoro y, en general, todos los convencionalismos, son exigencias de tipo normativo. Quien formula una invitacin deja al arbitrio del invitado la aceptacin o no aceptacin de la misma; quien, como legislador,

63

estatuye deberes jurdicos, reclama, en cambio, obediencia incondicional, sin tomar

en cuenta el asentimiento de los obligados ni conceder a stos el derecho de poner
en tela de juicio la justificacin de los respectivos mandatos. Si los usos sociales
son invitaciones, no es posible atribuirles carcter obligatorio; y, si tienen tal carcter,
ilgico resulta desconocer su absoluta pretensin de validez. Ahora bien, es evidente
que la sociedad quiere que sus convencionalismos sean fielmente acatados, y que
tal pretensin es anloga a la del orden jurdico. Trtase, en ambos casos, de legislaciones heternomas, que exigen un sometimiento incondicional (Eduardo Garca Maynez: Introduccin al estudio del Derecho, Porra SA, Mxico D.F., 1968, pg. 29).

7.2. La tesis de Ihering

El criterio por el cual se distinguen las normas del derecho de las de los convencionalismos sociales radica en la materia propia de unas y otras. Hay materias que por su
fin pertenecen al derecho, lo mismo ocurre con los convencionalismos sociales. Pero
Ihering reconoce que a travs de la historia el derecho puede aparecer con la materia
de convencionalismos sociales, y viceversa, con lo que acepta que el criterio de distincin por l sostenido no es absoluto.
Francisco Javier Ansutegui destaca la relatividad de este criterio de distincin:
No hay materias que por definicin sean exclusivas de uno u otro conjunto de normas.
Lo que en un momento histrico ha podido ser objeto de regulacin por parte de
reglas del trato social en otro lo es por parte de normas jurdicas. En todo caso, y con
independencia de lo anterior, s parece adecuado que determinadas cuestiones, por
su nivel de complejidad o por su importancia para un concreto modelo de organizacin social, sean reguladas por normas jurdicas, dada, por una parte, la estabilidad
que dicha regulacin confiere y, por otra, la presencia del respaldo coactivo estatal
tras la misma. Lo cual puede ser puesto en relacin con el hecho de que el progreso
y la complejidad de las sociedades humanas determinan en muchas ocasiones la
conversin de antiguas reglas de trato social en normas jurdicas (G. Peces-Barba, E.
Fernndez y R. de Ass: op. cit., pg. 64).

7.3. La tesis de Soml

Los preceptos de uno y otro sistema normativo se distinguen en funcin de su origen. Las normas jurdicas tienen su origen en el Estado, mientras que los usos sociales
son creacin de la sociedad.
Esta tesis, al reconocer como nica fuente del derecho a la ley (sosteniendo que las
normas jurdicas son obra del Estado), est negando todo valor como tal a la costumbre jurdica, la que segn este criterio, por emanar del seno de la comunidad, sera un
mero convencionalismo social.
64

7.4. La tesis de Recasens Siches

El autor espaol propone distinguir los convencionalismos sociales no slo del derecho sino tambin de la moral; formula las caractersticas propias de cada grupo de
normas sealando las diferencias y los puntos en comn.
Los usos sociales y las normas morales coinciden en la incoercibilidad y en que sus
sanciones no tienden al cumplimiento de la norma.
Los usos y la moral difieren en que los primeros exigen una conducta fundamentalmente externa mientras que la segunda, una esencialmente interna y en la heteronoma
y autonoma de ellos, respectivamente.
Los usos y el derecho tienen en comn el carcter social, su exterioridad, y su heteronoma.
Ms adelante analizaremos separadamente estos conceptos.

7.5. La tesis de Garca Maynez

Para Eduardo Garca Maynez la distincin radica en la bilateralidad propia de las normas jurdicas que tienen una estructura imperativo-atributiva, y la unilateralidad de las
reglas de trato social que obligan pero no facultan. An cuando derecho y convencionalismos coinciden es su exterioridad expresa siempre ser posible distinguirlos en
funcin de las otras dos notas. La regulacin jurdica es bilateral y exige una conducta
puramente exterior; los convencionalismos prescriben tambin una conducta externa,
pero tienen estructura unilateral..

8. Comparacin con las normas morales y jurdicas

La comparacin entre los convencionalismos sociales y las normas morales y jurdicas puede hacerse en funcin de las siguientes notas diferenciales:

8.1. Unilateralidad - bilateralidad

Las normas jurdicas son bilaterales en tanto imponen un deber y correlativamente
facultan a otro sujeto a exigir el cumplimiento de esa obligacin.
Las normas morales son unilaterales por cuanto solamente imponen deberes sin
otorgar facultades.
Las normas de trato social son unilaterales porque no facultan para exigir su cumplimiento.
En este aspecto los convencionalismos sociales coinciden con la moral pero difieren
del derecho.

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8.2. Autonoma - heteronoma

Las normas jurdicas son heternomas porque su origen est en la voluntad de un
sujeto diferente del obligado, con independencia de la conformidad de ste.
Las normas morales son autnomas porque la voluntad del obligado es determinante para su adhesin y acatamiento.
Las normas de trato social son heternomas puesto que son exigencias que tienen
su origen en el grupo social al que el sujeto pertenece, y precisamente a la esfera de
ese grupo se va a restringir la vigencia de tales normas que no obligan ms all de l y
lo hacen con prescindencia de la opinin de los destinatarios.
En este aspecto los convencionalismos sociales coinciden con el derecho pero difieren de la moral.

8.3. Interioridad - exterioridad

Las normas jurdicas exigen que el sujeto obligado ajuste su conducta a lo prescrito en
su manifestacin exterior, con relativa indiferencia de cul ha sido la voluntad del mismo.
Las normas morales exigen que la conducta del sujeto, fundamentalmente en lo
interior, est de acuerdo con ella.
Las normas de trato social slo exigen un cumplimiento externo del contenido de
las mismas.
En este aspecto los convencionalismos sociales tambin coinciden con el derecho
y difieren de la moral.

8.4. Coercibilidad - incoercibilidad

Las normas jurdicas son coercibles, son susceptibles de ser cumplidas coactivamente.
Las normas morales son incoercibles, no puede darse un cumplimiento coactivo
de ellas.
Los convencionalismos sociales son incoercibles, su incumplimiento no da lugar a
un cumplimiento forzado.
En este aspecto los convencionalismos sociales coinciden con la moral pero difieren
del derecho.

8.5. Tipos de sanciones

Prrafo aparte merece el tema de las sanciones. Tanto las normas jurdicas como las
morales, y las de trato social, estn todas ellas acompaadas de sanciones. En efecto,
el incumplimiento de una norma moral provoca en el sujeto una serie de sentimientos
negativos como el remordimiento o el reproche social, por ejemplo, que son la con-

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secuencia que dicho incumplimiento acarrea como sancin. Los convencionalismos

sociales tambin estn reforzados con sanciones que en muchos casos son graves,
como la exclusin del grupo o la marginacin, pero tampoco se trata de sanciones
institucionalizadas como son las propias de las normas jurdicas.
El ya citado Francisco Javier Ansutegui compara las sanciones del derecho con las
de los convencionalismos sociales en estos trminos:
Existe una presin, que puede ser ms o menos difusa, en el seno del grupo social
en favor de su cumplimiento, y en el caso de que se produzca el incumplimiento, se
genera una reaccin en contrario. Por lo tanto, hay que reconocer que aunque en
este caso existan diferencias con las sanciones jurdicas, que se caracterizan por
ser sanciones organizadas e institucionalizadas, las reglas de trato social tambin
son normas reforzadas por sanciones que pueden consistir en el desprecio, en la
creacin de mala imagen pblica, en la marginacin dentro del grupo o incluso la
exclusin del mismo. La no institucionalizacin de las sanciones propias de las reglas
del trato social no es sinnimo necesario de falta de gravedad o importancia. En muchas ocasiones pueden ser sentidas como ms fuertes por parte del individuo, al que
le puede importar ms el reproche del que es objeto por parte del grupo en el que se
integra que una determinada sancin administrativa, por ejemplo (G. Peces-Barba, E.
Fernndez y R. de Ass: op. cit., pg. 65).

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Captulo IV
La estructura de la norma jurdica

1. Las normas jurdicas

En el Captulo I, al analizar diferentes perspectivas desde donde puede definirse al
derecho, nos situamos en la perspectiva estructural, que ejemplificamos con el concepto kelseniano, segn el cual el derecho es un conjunto de normas coactivas. Ello nos
condujo a aproximarnos a la nocin de norma como expresin del lenguaje, ubicndola
entre las diversas funciones del lenguaje, en la funcin directiva, dado que los enunciados normativos se proponen provocar comportamientos en los dems.
Dentro de las directivas, por su mayor fuerza, identificamos a las normas jurdicas
como prescripciones, y analizamos los ocho elementos que componen su estructura
(von Wright).
Posteriormente, en el Captulo III, distinguimos a las normas jurdicas de otras normas, como las morales y las del trato social, as como con otras directivas, como las
reglas tcnicas.
En esa oportunidad, caracterizamos a las normas jurdicas como bilaterales, heternomas, primordialmente externas y coercibles.
Estamos ahora en condiciones de profundizar en el anlisis de la estructura lgica
de las normas jurdicas y de examinar las concepciones de los autores que ms han
influido al respecto.

1.1. Norma jurdica y proposicin normativa

Hemos visto que las normas jurdicas se expresan en un lenguaje normativo; cabe
ahora hacer referencia a una distincin, que tiene su origen en Kelsen, entre norma
jurdica y proposicin normativa.
Una proposicin normativa es un enunciado descriptivo que refiere a una o varias
normas jurdicas. El conjunto de estos enunciados constituye la ciencia jurdica, la que
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describe al derecho (que est integrado por el conjunto de las normas jurdicas), precisamente, a travs de proposiciones normativas. Por lo tanto, como antes referimos, las
normas jurdicas son expresiones de un lenguaje (prescriptivo), mientras que las proposiciones normativas son un metalenguaje; de ello resulta que las primeras no pueden
calificarse de verdaderas o falsas, sino de justas o injustas, eficaces o ineficaces, etc.,
mientras que las segundas s, por ser, en ltima instancia, meras descripciones.
Una norma jurdica, por ejemplo la del art. 79 del Cdigo Penal, se formula as: Se
aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que matare a otro.... Una
proposicin normativa dir: En el derecho penal argentino, el homicidio simple es reprimido con la pena de reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos.

2. Estructura lgico-formal de la norma jurdica

2.1. Hiptesis y disposicin. Deber ser e imputacin
Prosiguiendo el anlisis de la norma jurdica desde un punto de vista formal, para conocer sus elementos estructurales y las relaciones entre stos, la definiremos en el plano
lgico como juicio hipottico, que podemos representar bajo el siguiente esquema:
Si es A debe ser B
Dado A debe ser B
Se trata de una frmula que presenta una condicin o hecho antecedente y una
consecuencia o hecho consecuente unidos por un nexo como vnculo de imputacin o
atribucin (deber ser o relacin de imputacin).
Ms sintticamente puede denominarse hiptesis o supuesto de hecho a la primera
parte y disposicin o consecuencia jurdica a la segunda, en todo caso ambas vinculadas mediante el nexo ya referido.
La hiptesis o supuesto de hecho se puede identificar con hechos lcitos o ilcitos.
Igualmente, la consecuencia jurdica puede ser positiva o negativa.
Hans Kelsen concibe a la estructura de la norma jurdica como un juicio hipottico
que expresa un enlace especfico (imputacin) de una situacin de hecho condicionante (transgresin) con una consecuencia condicionada (sancin); puede advertirse que
para este autor la norma (primaria) aparece como la relacin entre una conducta ilcita
y su consecuente sancin. Dicho juicio est compuesto por los siguientes elementos:

2.1.1. Hiptesis o supuesto de hecho

El primer elemento en la estructura de la norma jurdica consiste en el entuerto, la
transgresin a la norma, la conducta antijurdica, la hiptesis que condiciona la aplicacin de la sancin, en fin, aquellos hechos a cuyo acaecer est condicionada la aplicacin de la consecuencia jurdica.
70

2.1.2. Disposicin o consecuencia jurdica

Es la sancin o efecto jurdico previsto en la norma, cuya aplicacin se encuentra
condicionada a que ocurra un supuesto jurdico determinado. La sancin es siempre
un acto coactivo derivado del incumplimiento normativo.
2.1.3. Nexo
Es la cpula que vincula la hiptesis con la consecuencia y se expresa con el verbo
deber ser.
La norma jurdica est enunciada en trminos condicionales, el derecho se ocupa
de la conducta que debe ser, por lo tanto, el nexo est expresado precisamente con el
verbo deber ser; como dijimos, ste es el elemento que determina la relacin de imputacin que caracteriza a la norma jurdica porque en virtud de establecer la conducta
que debe ser, la consecuencia (sancin) es imputada a la transgresin (hiptesis).
Vemoslo en la frmula:
Dado A debe ser B
Dada la transgresin normativa debe ser la sancin al responsable
Como se advierte de la caracterizacin precedente, y como el mismo Kelsen lo refiere, siendo el derecho un orden coactivo de la conducta humana, la sancin es el
elemento por el cual esa coaccin se materializa y al mismo tiempo el que permite
distinguir al derecho de otros rdenes normativos de la conducta, solo l es un orden
coactivo. Si las normas son los elementos que componen el derecho, lgico ser que
en ellas se establezcan actos coercitivos, que sean sancionadoras. De all la presencia
en su estructura del ilcito y la sancin.
Pero si la transgresin es incumplimiento de un deber impuesto por la norma, por
qu este elemento (el deber) no est presente en la estructura lgico-formal de ella?
Kelsen denomina norma secundaria, respecto de la primaria que contiene la sancin, a aquella cuyo contenido es el deber, la conducta opuesta a la de la hiptesis
de la norma primaria, y la considera un mero derivado lgico de sta, irrelevante en su
comprensin de la norma.
As, por ejemplo, si la norma primaria dice: El que matare a otro tendr la pena
de..., la norma secundaria de sta dir: Se debe no matar....
Esta formulacin de Kelsen se fundamenta en que, para l, las normas jurdicas
constituyen tcnicas de motivacin social que inducen a los hombres a comportarse de
determinada manera, distinguiendo dos tcnicas: de motivacin directa e indirecta.
Las tcnicas de motivacin directa son propias de la moral, que simplemente indican
el contenido de la norma, lo que se debe hacer. Por ejemplo: Debes cumplir tus promesas, Debes honrar a tus padres, etc.

71

Contrariamente, el derecho es visto por Kelsen como una tcnica de motivacin indirecta en tanto el comportamiento que se pretende lograr no est directamente expresado sino que se amenaza con sanciones para la conducta no querida o, eventualmente,
con un premio para la deseable; de all que, para el autor citado, la norma jurdica
genuina es la que prescribe una sancin (norma primaria).

3. La norma jurdica como mandato u orden

Segn el autor ingls John Austin las normas son rdenes o mandatos formulados
por el soberano a los sbditos.
Una orden es una expresin de voluntad de un soberano, es decir, una autoridad
que tiene la facultad de mandar, que est dirigida a los sbditos, quienes estn obligados a seguirla bajo la amenaza de un mal para el caso de incumplimiento de dicho
mandato.
Segn Austin, el elemento distintivo de las normas jurdicas de todo otro mandato
radica en que los mandatos jurdicos tienen su origen en la voluntad del soberano.
Kelsen difiere en este aspecto con la postura de Austin en cuanto sostiene que las
normas, como juicios del deber ser, carecen de una voluntad psicolgica, por lo que
rechaza la identificacin propuesta por Austin.
En este sentido, diversos ejemplos demuestran la imposibilidad de asimilar una norma jurdica a una orden:
existen normas, como las consuetudinarias, que no derivan de una autoridad y
que, por tanto, no se encuentran enunciadas en forma de mandatos;
las normas subsisten con independencia de la voluntad del emisor, como ocurre
con el testamento cuya vigencia depende del fallecimiento del otorgante;
tampoco puede verse voluntad psicolgica real en los legisladores al dictar una
ley, porque puede ocurrir que stos, pese a participar en el acto, ignoren el contenido
del proyecto.

4. Reglas primarias y reglas secundarias

Una de las ms interesantes crticas que se le ha formulado a la tesis de Hans Kelsen
ha sido la de Herbert L. A. Hart.
El profesor ingls considera que la visin de Kelsen sobre los elementos que integran la estructura de la norma jurdica aparece como limitada a aquellos enunciados
que prevn sancin, contemplando al derecho exclusivamente desde el punto de vista
del incumplimiento de la norma, olvidando que lo normal y habitual es que stas sean
aceptadas, acatadas y cumplidas espontneamente por sus destinatarios.
Tampoco advierte que en el ordenamiento jurdico existe un importante nmero de
normas que no prev sancin, es decir, no todos los enunciados que componen el de-

72

recho tienen esa misma estructura, sino que existen otros que slo confieren permisos
o potestades. El error de Kelsen consiste en centrar su atencin especialmente en las
normas que establecen obligaciones o prohibiciones.
Hart acepta considerar al derecho como un conjunto de normas, pero su aporte consiste en afirmar que stas pueden ser de dos tipos. En su obra El concepto de derecho
as las caracteriza:
Segn las reglas de uno de los tipos, que bien puede ser considerado el tipo bsico o
primario, se prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Las reglas del otro tipo dependen, en cierto sentido, de las del primero o son
secundarias en relacin con ella. Porque las reglas del segundo tipo establecen que los
seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del
tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras
el efecto de ellas, o controlar su actuacin. Las reglas del primer tipo imponen deberes;
las del segundo tipo confieren potestades, pblicas o privadas. Las reglas del primer
tipo se refieren a acciones que implican movimiento o cambios fsicos; las del segundo
tipo prevn actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio fsico, sino a la
creacin o modificacin de deberes u obligaciones (H. L. A. Hart: El concepto de derecho [Traduccin de G. Carri], Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1990, pg. 101).
Entonces, Hart distingue las clases de normas jurdicas atendiendo a la diversa funcin que stas cumplen en el ordenamiento jurdico, sealando que el derecho est
compuesto por dos tipos de reglas:

4.1. Reglas primarias

Son aquellas que estn dirigidas a provocar comportamientos en los individuos,
imponindoles deberes de hacer u omitir ciertos actos; son normas de conducta o
de comportamiento y sus destinatarios son los individuos. Por ejemplo, el art. 267 del
Cdigo Civil que establece la obligacin de los padres de dar alimento, vestido, habitacin, asistencia, educacin, etc., a los hijos que estn bajo la patria potestad.

4.2. Reglas secundarias

Son aquellas que estn referidas a las primarias y que, por lo tanto, no tienen por fin
directo regular los comportamientos de los individuos. Son normas instrumentales o de
organizacin y sus destinatarios son los funcionarios de los poderes del Estado.
A su vez, las reglas secundarias se clasifican en:
Reglas de reconocimiento: se destinan a identificar a las normas primarias estableciendo criterios de validez a partir de los cuales se puede considerar a una norma

73

como perteneciente al ordenamiento jurdico. Por ejemplo, el art. 31 de la Constitucin

Nacional que establece: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la
ley suprema de la Nacin....
Reglas de cambio: regulan el proceso por el cual se introducen nuevas normas primarias y se modifican y expulsan las existentes, es decir, reglan la produccin, modificacin y derogacin de las normas primarias, dinamizando as el ordenamiento jurdico.
Por ejemplo: las normas establecidas en el Captulo V, Seccin Primera, Segunda Parte
de la Constitucin Nacional, bajo el ttulo De la formacin y sancin de las leyes.
Reglas de adjudicacin: atribuyen y regulan la competencia de los jueces en la tarea de determinar si se ha infringido una norma primaria, es decir, regulan la aplicacin
del derecho. Por ejemplo, las normas establecidas en el Captulo I, Seccin Tercera de
la Constitucin Nacional, bajo el ttulo Del Poder Judicial.

5. Enunciados no normativos
Otra de las crticas que se han formulado a la tesis de Hans Kelsen ha sido la de los
autores argentinos Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin.
Como vimos, segn Kelsen, el derecho est compuesto por normas coactivas. Los
nombrados autores van an ms lejos, inclusive que la postura de Hart, al clasificar las
normas en reglas primarias y secundarias, sosteniendo que el ordenamiento jurdico
est compuesto por enunciados de diferentes tipos, algunos de los cuales ni siquiera
son normas.
En efecto, en un sistema jurdico se puede encontrar:

5.1. Enunciados que prevn sancin para el caso de incumplimiento

Son las normas que establecen una conducta como debida y la correspondiente
sancin para el caso de incumplimiento de la misma. Son las normas coactivas que
concibe Kelsen como el nico ingrediente del derecho. Por ejemplo, el art. 79 del Cdigo Penal que establece: Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos al
que matare a otro....

5.2. Enunciados que obligan, prohiben, facultan o permiten realizar
u omitir algo, sin disponer sanciones
Son tambin enunciados normativos, entre los que se incluiran las reglas secundarias de Hart, que no contienen sanciones. Por ejemplo el art. 1217 del Cdigo Civil
que establece: Antes de la celebracin del matrimonio los esposos pueden hacer las
convenciones que tengan nicamente los objetos siguientes....

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5.3. Enunciados que no establecen ninguna conducta como obligatoria,

prohibida, permitida o facultativa y que, por lo tanto, no son normas
Son enunciados meramente instrumentales, como las clasificaciones o definiciones
legislativas; en consecuencia, no son enunciados normativos. Por ejemplo, el art. 30
del Cdigo Civil que establece: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir
derechos, o contraer obligaciones; o el art. 33 del Cdigo Civil que a su vez establece:
Las personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o privado. Tienen carcter pblico: ... Tienen carcter privado: ....

6. Normas y principios
Puede decirse que Ronald Dworkin es uno de los representantes ms destacados
en la doctrina contempornea que reacciona contra el modelo positivista de Hart, entendiendo que el concepto que reduce el derecho a las normas es insuficiente.
Considera que el derecho no est compuesto nicamente por normas sino tambin,
y fundamentalmente, por principios.
Los principios estn por encima de las normas y pueden ser de dos tipos:

6.1. Directrices polticas

Son estndares que establecen objetivos que han de ser alcanzados, metas o propsitos sociales, econmicos, polticos, etc.; son ms bien propios del Poder Legislativo, ya que se suele recurrir, en ese mbito, a stos como argumentos que justifican las
normas que crean para alcanzar dichos objetivos y pueden quiz encontrarse en las
exposiciones de motivos que encabezan a algunas leyes.

6.2. Principios en sentido estricto

Son estndares que establecen ciertas exigencias de la justicia, la equidad o la moralidad objetiva; son ms bien propios del Poder Judicial en el sentido que se configuran como principios que juegan un papel fundamental en la tarea de interpretacin y
aplicacin del derecho. En el Captulo X analizaremos en detalle la importancia que,
para Dworkin, tiene este tipo de principios en la interpretacin judicial.
Ambas categoras de principios se distinguen de las normas fundamentalmente:
por el contenido: los primeros tienen un contenido intrnsecamente moral, las segundas pueden tener contenidos diversos;
por los destinatarios: los de las normas son los individuos en general, los de los
principios son los encargados de crear y aplicar las normas;
por el modo de resolverse las contradicciones: cuando dos normas se contradicen,
el conflicto se resuelve declarando a una vlida segn ciertas pautas como ley superior

75

prevalece sobre norma inferior, ley posterior prevalece sobre ley anterior, o ley especial
prevalece sobre ley general. Los conflictos entre principios, en cambio, se consideran
como un conflicto de valores que se resuelve con un criterio de dimensin de peso o
balanceo por el cual se privilegia un principio sin considerar al otro como invlido.

7. Clasificacin de las normas jurdicas segn diferentes criterios

Las normas jurdicas pueden ser clasificadas atendiendo a numerosos criterios; veamos los ms importantes:

7.1. Segn el mbito espacial de validez

Considera la porcin de espacio en la que la norma jurdica es aplicada (cuestin
que se tratar en el Captulo VI):
Normas de derecho interno, como las normas nacionales, provinciales y municipales.
Normas de derecho externo, como los tratados con otros pases.

7.2. Segn el mbito temporal de validez

Considera la determinacin del tiempo de vigencia de la norma jurdica:
Normas de vigencia determinada, cuando su mbito temporal de validez est preestablecido.
Normas de vigencia indeterminada, no tiene fijado el tiempo que la norma va a regir pero siempre es determinable. Si en su mismo texto la ley, por ejemplo, no establece
el da en que va a entrar en vigor, ser a partir de los ocho das de la publicacin en el
Boletn Oficial (art. 2 Cdigo Civil) y hasta que sea derogada.

7.3. Por su mbito material de validez

Considera la ndole del contenido que la norma regula y parte de la divisin del derecho objetivo en ramas (cuestin que se desarrollar en el Captulo VI):
Normas de derecho pblico, que a su vez pueden ser: constitucionales, administrativas, penales, procesales, etc.
Normas de derecho privado, que a su vez pueden ser: civiles, comerciales, etc.

7.4. Por su mbito personal de validez

Considera a los destinatarios, en el sentido de la determinacin o indeterminacin
del nmero de casos que regula su enunciado:

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 Normas generales, que regulan un nmero indeterminado de casos, como las

normas del Cdigo Civil o Penal.
Normas individuales o individualizadas, que regulan un nmero determinado de
casos, como una sentencia, una ley de expropiacin de un inmueble, etc.

7.5. Por su imperatividad

Considerando la posibilidad de disposicin de los destinatarios, pueden ser:
Normas imperativas o de orden pblico, que no pueden ser dejadas de lado por
disposicin de los destinatarios; imperan independientemente de la voluntad de las partes, como las normas que establecen las porciones hereditarias segn el parentesco.
Normas supletorias o dispositivas, que dejan la posibilidad a los destinatarios de
disponer en forma diversa de lo que ellas establecen, como el art. 1635 del Cdigo Civil
que expresa: A falta de ajuste sobre el tiempo en que debe ser concluida la obra, entindese que el empresario debe concluirla en el tiempo razonablemente necesario,,
y, en general, la mayora de las normas que regulan los contratos. Son supletorias porque suplen la voluntad de las partes, es decir, slo se aplican cuando stas no hayan
previsto una disposicin contractual en otro sentido.

7.6. Por el contenido de lo normado

Es lo que determina el carcter de la norma, en funcin de que algo deba, no deba
o pueda hacerse, como se vio en el Captulo I al analizar los elementos de las normas
segn von Wright. Pueden ser:
Normas obligatorias, son las que disponen la realizacin de un acto u omisin,
como el art. 1810 del Cdigo Civil que establece: Deben ser hechas ante escribano
pblico, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1. Las donaciones
de bienes inmuebles;....
Normas prohibitivas, son aquellas que niegan o prohiben la realizacin u omisin
de un acto, como el art. 1820 del Cdigo Civil que establece: Las donaciones mutuas
no son permitidas entre esposos.
Normas permisivas, son las que simplemente facultan la realizacin de un acto o
su omisin, como el art. 1801 del Cdigo Civil que expresa: El donante puede reservarse a su favor, o disponer en favor de un tercero del usufructo de los bienes donados.

7.7. Por sus fuentes

Pueden ser:
Normas legales: emanan del Poder Legislativo (la ley).
Normas consuetudinarias: provienen de los grupos sociales que generan una costumbre jurdica.
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 Normas jurisprudenciales: surgen de las interpretaciones contenidas en los pronunciamientos de los tribunales superiores, como la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, o de los criterios uniformes emanados de sentencias de distintos tribunales
sobre la misma materia.
Normas contractuales: se dan los particulares en los contratos. Tienen fuerza de
ley para ellos en virtud del principio de la autonoma de la voluntad contenido en el art.
1197 del Cdigo Civil que establece: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.

7.8. Por los efectos de su violacin

Atendiendo a las consecuencias que acarrea su violacin, las normas pueden ser:
Normas perfectaes, son aquellas de cuyo incumplimiento sobreviene una sancin
consistente en la nulidad del acto, sin posibilidad del restablecimiento al estado de
cosas anterior a la violacin de la norma.
Normas plus quam perfectaes, son aquellas que adems de la nulidad del acto
imponen al infractor una sancin.
Normas minus quam perfectaes, son aquellas cuya violacin no impide que el acto
produzca sus efectos, es decir, no se lo declara nulo, pero establecen una sancin para
el infractor.
Normas imperfectaes, son las que no establecen una sancin para el caso que la
norma sea incumplida.

8. La validez, la eficacia y la justicia de la norma jurdica

Como afirma Norberto Bobbio, el anlisis de la norma jurdica presenta tres cuestiones bsicas muy interesantes, a saber: el problema de si la norma es justa o injusta, el
de si es vlida o invlida y el de determinar si es eficaz o ineficaz.

8.1. La validez de la norma jurdica
El problema de la validez normativa consiste en establecer si la norma existe en
cuanto tal como perteneciente a un sistema jurdico positivo determinado, siendo preciso para su determinacin la realizacin de una serie de investigaciones de carcter
emprico-racionales que veremos a continuacin.
Para que una norma sea vlida lo debe ser tanto formal como materialmente.
Una norma es formalmente vlida cuando ha cumplido con dos requisitos:
Ha sido dictada por la autoridad que tena competencia para ello; una norma invlida en este sentido es, por ejemplo, la sentencia de un juez sobre una materia que no
es de su competencia, un juez penal que resuelve una cuestin civil.

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 Ha sido dictada conforme a los procedimientos establecidos; una norma invlida

en este sentido es, por ejemplo, una ley que no ha sido publicada oficialmente.
Es decir, el requisito de validez formal consiste en que emane de autoridad competente y que haya sido dictada conforme con los procedimientos establecidos. Si falta
alguno de ellos, la norma ser formalmente invlida, por lo tanto, inexistente.
Una norma es materialmente vlida cuando su contenido no sea contrario a los establecidos en una norma superior a ella. Es decir, para la validez material se requiere
que su contenido no sea incompatible con el de una norma jerrquicamente superior.
Una norma invlida en este sentido sera, por ejemplo, si el Poder Legislativo sanciona
una norma penal que establezca que un determinado delito ser reprimido con la pena
de azotes o tormentos. Estaramos en presencia de una norma sin validez en cuanto su
contenido es contrario a lo dispuesto en el art. 18 de la Constitucin Nacional (que es
norma de mayor jerarqua) que dispone: ...Quedan abolidos para siempre la pena de
muerte por causas polticas, toda especie de tormentos y los azotes ....
En definitiva, para que una norma sea vlida es preciso que haya sido dictada por
autoridad competente conforme a los procedimientos establecidos, y que su contenido
no sea incompatible con el de una norma superior.

8.2. La eficacia de la norma jurdica

Una norma es eficaz cuando es cumplida por sus destinatarios y cuando, en caso
de que sea violada, las autoridades competentes impongan las sanciones contenidas
en ella para tal supuesto.
Por lo tanto, es preciso que se cumplan ambos requisitos, que sea generalmente
observada por las personas a quienes se dirige y que, en caso de inobservancia, sean
aplicadas por los rganos competentes.
Para determinar la eficacia es necesario efectuar una observacin del comportamiento efectivo, tanto de los individuos cuya conducta la norma regula, como del de
los rganos que tienen la funcin especfica de aplicar el derecho. Analizar el comportamiento de estos sujetos frente a la norma es una indagacin que corresponde a la
Sociologa Jurdica.

8.3. La justicia de la norma jurdica

Como seala Bobbio, el problema de la justicia de una norma jurdica es el de la
correspondencia o no de ella con los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurdico. Esta indagacin implica preguntarse, entonces, si la norma es
apta o no para realizar aquellos valores.
Es sta una cuestin muy compleja pero, en general, diremos que preocupa ms al
iusfilsofo o filsofo del derecho, quien buscar la correspondencia de la norma con los

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principios de justicia contenidos en el Derecho Natural (iusnaturalistas) o con los valores o principios de la moralidad social o los del propio sistema jurdico (positivistas). La
norma ser justa en tanto guarde coherencia con estos principios.

9. Independencia de los tres criterios

Las tres indagaciones dan origen a tres problemas independientes entre s, en el
sentido de que validez, eficacia y justicia son perspectivas distintas desde donde puede valorarse una determinada norma jurdica, por lo que es posible, por ejemplo, que
se presenten casos en los que una norma inicialmente vlida y justa no alcance eficacia
en la comunidad jurdica a la que est destinada.
Kelsen vincula estrechamente validez y eficacia normativa, considerando a esta ltima como una condicin de la primera. Al ser dictada la norma alcanza inmediatamente validez, pero el transcurso del tiempo deber permitir verificar su convalidacin en
los hechos de modo de poder tambin predicar su eficacia, es decir, si efectivamente
es observada por los sujetos a los que se dirige o si, en caso contrario, los rganos
encargados proceden a su aplicacin, imponiendo, eventualmente, la sancin establecida. La eficacia funciona, en consecuencia, como una condicin necesaria para
conservar la validez.
Obviamente el ideal ser la norma vlida, eficaz y justa, pero en la experiencia jurdica se presentan situaciones como las consignadas cuya necesaria solucin plantea
complejos problemas a quienes operan con el derecho.

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Captulo V
Conceptos jurdicos fundamentales

1. Concepto y denominaciones
El iusfilsofo argentino Carlos Santiago Nino denomina conceptos bsicos del derecho a aquellos que pretende dilucidar la Teora General del Derecho, como los de
hecho y acto jurdico, sujeto de derecho, derecho subjetivo, deber jurdico, sancin,
etc. Estos conceptos que se encuentran implcitos en la estructura normativa han sido
tambin denominados conceptos jurdicos fundamentales, porque estn presentes en
todo ordenamiento jurdico.
Las descripciones del sistema jurdico utilizan tpicamente una serie de conceptos
que constituyen la base terica para la construccin de muchos otros...El carcter bsico de estos conceptos hace que sean empleados en casi todas las explicaciones
que se desarrollan en las distintas ramas del derecho. Se distinguen de expresiones
que tienen un uso ms circunscripto (Carlos S. Nino, op. cit., pg. 165).
Estas ltimas expresiones, a las que alude el autor citado, se suelen denominar
conceptos contingentes, como los conceptos de hipoteca, adopcin, estafa, etc., que
pueden o no estar contenidos en un ordenamiento jurdico sin afectar su carcter. Por
ejemplo, un sistema jurdico no puede prescindir del derecho subjetivo y el deber jurdico, pero puede existir aunque no contemple instituciones puntuales como la sociedad
annima, el cheque, la perencin de instancia, etc.
Nos ocuparemos a continuacin de los pertenecientes a la primera clase.

81

2. Hecho y acto jurdico

2.1. Hechos jurdicos
Art. 896 del Cdigo Civil: Los hechos de que se trata en esta parte del Cdigo son
todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin,
transferencia o extincin de los derechos u obligaciones.
Son hechos jurdicos, conforme el concepto legal, todos los acontecimientos que
tienen la virtualidad de provocar efectos jurdicos. No todos los hechos son hechos jurdicos, sino slo aquellos a los que las normas jurdicas les atribuyen determinadas consecuencias, como la adquisicin, modificacin o prdida de derechos u obligaciones.
Los hechos jurdicos constituyen, a su vez, la causa de la relacin jurdica, es decir,
toda relacin jurdica se origina en virtud de haber acontecido un hecho dotado de
consecuencias jurdicas, como veremos luego.

2.2. Clasificacin de los hechos jurdicos

Los hechos jurdicos pueden dividirse en dos grandes grupos:
Hechos no humanos: son aquellos acontecimientos naturales o accidentales en
los que no ha intervenido el hombre pero que, sin embargo, han producido efectos jurdicos. Por ejemplo, el nacimiento y la muerte de las personas fsicas, la destruccin por
granizo de una cosecha sobre la que previamente se haba constituido un seguro, etc.
Hechos humanos: son aquellos en los que ha intervenido el hombre para su acontecer. Se clasifican en hechos voluntarios e involuntarios.
Hechos voluntarios: Art. 897 del Cdigo Civil: ...Los hechos se juzgan voluntarios, si
son ejecutados con discernimiento, intencin y libertad.
Son aquellos realizados por el hombre con discernimiento, intencin y libertad (los
tres elementos que componen la voluntad) y, a su vez, pueden ser lcitos e ilcitos:
Lcitos: aquellos que la ley no prohibe y que, a su vez, pueden ser actos jurdicos o
simples actos.
Actos jurdicos: Art. 944 del Cdigo Civil: Son actos jurdicos los actos voluntarios
lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas,
crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.
Son actos jurdicos, entonces, aquellos hechos que son voluntarios (con discernimiento, intencin y libertad) y lcitos (no prohibidos), realizados por uno o ms sujetos
con la finalidad de provocar efectos jurdicos. Por ejemplo, la celebracin de un contrato. Es impropia la expresin de la norma transcrita: Los actos jurdicos son actos... en
el sentido que est definiendo un concepto con la misma palabra que pretende definir.
Es correcto, en cambio, decir que los actos jurdicos son aquella especie de hechos
jurdicos voluntarios, lcitos y con el fin inmediato de provocar consecuencias jurdicas.
Esta ltima caracterstica es la que los distingue de los simples actos.

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Simples actos: Art. 898 del Cdigo Civil: Los hechos voluntarios son lcitos o ilcitos.
Son actos lcitos, las acciones voluntarias no prohibidas por la ley, de que puede resultar alguna adquisicin, modificacin o extincin de derechos.
Son simples actos aquellos hechos voluntarios lcitos que provocan efectos jurdicos
sin que hayan sido realizados con la intencin inmediata de producir dichos efectos.
Por ejemplo, escribir un libro, que trae aparejado un derecho de propiedad intelectual.
Ilcitos: desde el punto de vista del Derecho Civil, son aquellos que son reprobados
por la ley y que causan un dao (perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria) imputable al sujeto por lo que ste se hace pasible de la obligacin de repararlo. Segn
haya actuado con dolo o culpa, pueden ser:
Delito: Art. 1072 del Cdigo Civil: El acto ilcito ejecutado a sabiendas y con la intencin de daar la persona o los derechos de otro, se llama en este Cdigo delito.
Art. 931 del Cdigo Civil: Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto,
es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio,
astucia o maquinacin que se emplee con ese fin.
Es decir, delitos son aquellos actos voluntarios reprobados por la ley que causan
dao, realizados con dolo (intencin de daar). Por ejemplo, quien vende una cosa
ajena como si fuera propia, sabiendo que no lo es.
Cuasidelito: Art. 1109 del Cdigo Civil: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa
o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio....
Es decir, es aquel acto voluntario reprobado por la ley, que causa dao y es realizado
con culpa o negligencia. Por ejemplo, quien, conduciendo distrado su vehculo, atropella de atrs a un auto estacionado en un semforo en rojo y produce daos al vehculo.
Desde el punto de vista del Derecho Penal, no hay una divisin entre delito y cuasidelito, sino que existe delito doloso o culposo.
Delito doloso: toda accin tipificada en la ley penal como delito (accin tpicamente
antijurdica) realizada con conciencia, voluntad y representacin del resultado daoso de
la persona o bienes de otro. En principio, es indispensable para configurar la figura delictual la intencin de producir el resultado daoso. Por ejemplo: quien dispara un arma de
fuego con intencin de matar a una persona y lo logra comete un homicidio doloso.
Delito culposo: toda accin tpicamente antijurdica que produce un resultado daoso por haber obrado el agente con falta en el deber de previsin, cuidado, diligencia,
prudencia. Por ejemplo, quien conduciendo a excesiva velocidad causa la muerte a una
persona que cruzaba por la senda peatonal (este ejemplo es vlido, tambin, para un
cuasidelito civil).
Es preciso no confundir delito civil con delito criminal. Como el mismo codificador
resea en la nota al art. 1072, no todo delito civil constituye un delito penal y viceversa.
En Derecho Penal, para la configuracin de un delito basta que haya una amenaza de
dao en la persona o bienes de otro, la simple tentativa es punible. En el Derecho Civil,
en cambio, es preciso que se haya causado un dao, material o moral.
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Hechos involuntarios: son aquellos realizados sin discernimiento, intencin y libertad,

o con alguno de estos elementos ausente o viciado. Por ejemplo, quien suscribe un
documento en virtud de haber recibido una amenaza u otro acto de coaccin por parte
de otra persona.
Nuestro Cdigo establece en el art. 900 que estos actos no producen por s obligacin alguna, lo que debemos tomar slo como principio general relativo, puesto que
admite excepciones.

2.3. Clasificacin de los actos jurdicos

El Cdigo Civil contiene algunas clasificaciones en sus artculos 945, 946 y 947.
stas pueden completarse con las propuestas por la doctrina, como expondremos a
continuacin.

2.3.1. Clasificaciones del Cdigo Civil

Actos jurdicos positivos y negativos:
Art. 945 del Cdigo Civil: Los actos jurdicos son positivos o negativos, segn sea
necesaria la realizacin u omisin de un acto, para que un derecho comience o acabe.
Esta clasificacin no tiene demasiada trascendencia. Un acto positivo es, por ejemplo, la celebracin de un contrato de compraventa; y un acto negativo es un convenio
por el cual una persona se obliga, por ejemplo, a no edificar una pared arriba de determinada altura.
Actos jurdicos bilaterales y unilaterales:
Art. 946 del Cdigo Civil: Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms
personas.
Esta clasificacin se basa en la consideracin del nmero de voluntades que concurren con su consentimiento a la realizacin del acto, siendo unilateral cuando interviene
una sola voluntad y bilateral cuando intervienen dos o ms.
Actos entre vivos y de ltima voluntad:
Art. 947 del Cdigo Civil: Los actos jurdicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este Cdigo actos entre
vivos, como son los contratos. Cuando no deben producir efecto sino despus del
fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones de
ltima voluntad, como son los testamentos.

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Esta clasificacin tiene en cuenta el comienzo de la eficacia del acto; en los actos de
ltima voluntad o actos mortis causa comienza a partir del fallecimiento de la persona
que lo ha otorgado, en los actos entre vivos comienza desde su celebracin.

2.3.2. Clasificaciones de la doctrina

Actos onerosos y gratuitos:
Son onerosos aquellos actos en los que existen prestaciones recprocas; ambas partes del acto tienen derechos y obligaciones correlativas entre s, como la compraventa.
Son gratuitos aquellos actos en los que se beneficia una sola parte siendo la otra la
obligada; no hay contraprestaciones, como la donacin.
Actos formales y no formales:
Actos formales son aquellos en los que se requiere su realizacin de acuerdo con las
formalidades establecidas en la ley. A su vez se subdividen en solemnes y no solemnes.
Los primeros requieren de las formas para su validez (ad solemnitatem), de modo que
si sta no es observada, se producir la nulidad o inexistencia del acto como, por ejemplo, en la celebracin del matrimonio civil, en la declaracin testimonial, etc. Los actos
no solemnes requieren el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley slo
como medio de prueba (ad probationem), por ejemplo, la compraventa inmobiliaria que
requiere para su perfeccionamiento de escritura pblica. Normalmente, la compraventa
de inmuebles se realiza por medio de un boleto que autoriza al comprador a reclamar
al vendedor el otorgamiento de la escritura. Dicho boleto no puede oponerse a terceros
como s lo hara la escritura pblica, por lo que la forma est aqu tambin exigida como
una manera de proteger los derechos de los terceros.
Son no formales aquellos actos para los cuales la ley no exige una formalidad como
requisito de validez, como la compraventa de cosa mueble no registrable, en la que los
otorgantes pueden adoptar libremente la forma que estimen conveniente. El tratarse de
un acto no formal no implica que no tenga forma, sino que sta queda librada a la voluntad de los sujetos intervinientes. La forma, en realidad, se da en todo acto en cuanto
la voluntad debe exteriorizarse de algn modo.
Actos de administracin y de disposicin:
Actos de administracin son aquellos que no implican una modificacin en el patrimonio, en el sentido que slo tienden a la conservacin y explotacin del mismo como,
por ejemplo, un contrato de locacin de un inmueble.
Actos de disposicin son aquellos que provocan una modificacin sustancial del patrimonio en virtud de haber ingresado o salido un bien, como la enajenacin de un inmueble.

85

3. La relacin jurdica: elementos

La relacin jurdica se concibe hoy como un vnculo entre sujetos de derecho (activo
o titular pasivo), nacido de un determinado hecho, definido por las normas jurdicas,
creador de facultades y deberes jurdicos, cuyo objeto son ciertas prestaciones, garantizadas por la aplicacin de una sancin.
Decimos que la relacin jurdica se caracteriza hoy de esta forma porque en el derecho romano era concebida a partir de una persona que ejerca poder sobre otra,
generando el vnculo que constitua la relacin; por ejemplo, el poder o imperium de los
gobernantes sobre los sbditos, el del padre sobre la mujer y los hijos, el del amo sobre
el esclavo, el del acreedor sobre el deudor. Actualmente, la idea de relacin jurdica va
acompaada de la de igualdad entre las partes que la conforman, el vnculo no implica
ya el sometimiento de una de las partes a la voluntad de la otra.
La cuestin de cules son los elementos de la relacin jurdica no es un tema sobre
el que exista uniformidad de criterios en la doctrina, sin embargo, creemos que, sin
duda, son tres:
Los sujetos: el primer elemento de la relacin jurdica es el sujeto de derecho que se
desdobla en:
Sujeto activo: es quien tiene el derecho subjetivo principal, la prerrogativa de exigir
del otro el cumplimiento del deber jurdico. En un contrato de prstamo de dinero, por
ejemplo, lo ser el que entrega la suma de dinero a otro teniendo la prerrogativa de
exigir su devolucin en determinado plazo y con cierto inters.
Sujeto pasivo: es quien tiene el deber jurdico, el deudor de la prestacin principal;
en el mutuo referido, lo es quien debe devolver el dinero al prestador en el plazo y con
el inters pactado.
Como se ver con detalle ms adelante, el sujeto de derecho es siempre una persona, en tanto ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones, que puede
ser fsica o de existencia visible (ser humano) o jurdica o de existencia ideal (personas
colectivas).
El objeto: el objeto de la relacin jurdica son las prestaciones que constituyen las
prerrogativas de los sujetos o, dicho de otro modo, el conjunto de derechos subjetivos
y deberes jurdicos recprocos de los sujetos de derecho.
El objeto de la relacin jurdica, repetimos, est constituido por el conjunto de prestaciones derivadas del vnculo entre los sujetos. As, en un contrato de compraventa, el
objeto de la relacin jurdica ser el conjunto de derechos y deberes del comprador y del
vendedor: los deberes del vendedor de entregar la cosa, entregarla en el estado convenido, entregarla en el tiempo pactado, los derechos de ste de exigir el pago del precio, de
exigir que el pago se haga en la forma y el tiempo convenido, etc.; correlativamente los
deberes del comprador de pagar el precio convenido en tiempo y forma, los derechos de
ste de exigir la entrega de la cosa en buen estado de conservacin, en tiempo, etc.
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Las prestaciones pueden ser:

de dar: consiste en la entrega de una cosa, por ejemplo, el precio y la cosa en una
compraventa;
de hacer: consiste en la realizacin de una determinada actividad, por ejemplo, la
impresin del texto de un libro;
de no hacer: consiste en la abstencin de realizar determinada actividad, por ejemplo, abstenerse de plantar un rbol en proximidades de una pared medianera.
Ms adelante examinaremos con ms detalle el derecho subjetivo y el deber jurdico.
La causa: son los hechos o actos jurdicos, aquellos acontecimientos con virtualidad
de producir efectos jurdicos en cuanto son generadores de derechos y obligaciones
para las partes. Estos acontecimientos, segn sea su ndole, determinarn el carcter
de la relacin jurdica.
El mismo codificador, Vlez Srsfield, en la nota a la seccin segunda del Libro segundo del Cdigo Civil, destaca la importancia que los hechos revisten como causa de
la relacin jurdica en estos trminos:
La funcin de los hechos en la jurisprudencia es una funcin eficiente. Si los derechos
nacen, si se modifican, si se transfieren de una persona a otra, si se extinguen, es
siempre a consecuencia o por medio de un hecho. No hay derecho que no provenga de un hecho, y precisamente de la variedad de hechos procede la variedad de
derechos.
A las diferentes clases de hechos jurdicos, por lo tanto, de acontecimientos generadores de relaciones jurdicas, nos hemos referido ya en el comienzo del captulo.

3.1. El negocio jurdico

Sealamos que el carcter de la relacin jurdica est determinado por la ndole del
hecho que tiene por causa, el acontecimiento que le da origen. Pero tambin contribuye
a la caracterizacin del tipo de relacin de que se trate el fin que tuvieron en miras los
sujetos al realizar el hecho y la regulacin normativa.
Lo determinante para caracterizar una relacin jurdica como negocio jurdico es
que las obligaciones surgidas de sta son el resultado directo de la manifestacin de
voluntad de los sujetos.
Miguel Reale define negocio jurdico en estos trminos:
Negocio jurdico es el acto jurdico por el cual una o ms personas, en virtud de una
declaracin de voluntad, instauran una relacin jurdica cuyos efectos, para ellas y
para los dems sujetos, se subordina a la voluntad declarada dentro de los lmites
permitidos por la ley.
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Queda claro, entonces, que el negocio jurdico es la vinculacin entre dos sujetos
que, con su declaracin de voluntad (consentimiento), pretenden configurar una figura
legal (contrato tpico) o una figura nueva (contrato atpico). Los efectos jurdicos en
el negocio jurdico son buscados por las partes. En otras relaciones jurdicas que no
constituyen negocios, esos efectos se producen independientemente, sin que sea necesario que hayan sido intencionalmente queridos por los sujetos.
Por lo tanto, como refiere el autor brasileo, en el negocio jurdico hay:
un sujeto con capacidad;
una manifestacin expresa de voluntad;
un objeto lcito;
una forma prescrita o no prohibida por la ley.
De la reunin de estos elementos, nos dice, resulta la atribucin expresamente consensuada de algo a alguien.

3.2. La situacin jurdica

Las personas realizamos constantemente relaciones jurdicas que nos generan un
cmulo de derechos y obligaciones. A su vez, segn el momento de nuestra vida, desempeamos un determinado papel en la sociedad, como ciudadanos o extranjeros,
como menores o mayores de edad, hijos bajo la patria potestad de nuestros padres, o
padres con patria potestad sobre nuestros hijos, esposos, profesionales, etc., que da
origen a diversas relaciones polticas, civiles, de familia, profesionales, etc., es decir,
constituyen distintos derechos y deberes. Ese cmulo de derechos y obligaciones jurdicas configura, en su conjunto, la situacin jurdica de la persona.
Se suelen distinguir dos tipos de situaciones jurdicas:
situaciones jurdicas fundamentales: que son las que provienen directamente del
estado de la persona (padre, marido, profesional, alumno, etc.);
situaciones jurdicas derivadas: que son aquellas constituidas por la totalidad de
relaciones jurdicas en las que el sujeto puede intervenir (puede comprar, celebrar matrimonio, ejercer su profesin, etc.).
La situacin jurdica, entonces, puede definirse como el conjunto de derechos subjetivos, deberes jurdicos y relaciones jurdicas que tiene por titular a una persona, por su
misma condicin, actividad o rol que cumple en la vida socio-jurdica, como lo expresan
con claridad los autores de la siguiente cita:
El concepto de situacin jurdica constituye, por lo tanto, una idea mucho ms amplia
y comprensiva que las de derecho subjetivo, deber y relacin jurdica, puesto que no
solamente las abarca, sino que las integra en una interpretacin ms realista y ajustada a la vida prctica del derecho. Esta ltima, en efecto, no percibe slo facultades,
deberes o relaciones aislados, sino todo un conjunto a la vez complejo y armnico de

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derechos y obligaciones que se entrecruzan y se complementan, y que muchas veces crean derechos y deberes de carcter permanente: los padres, los esposos, los
funcionarios pblicos, los patronos y obreros, etc. El concepto de situacin jurdica
da una idea ms acabada de la estabilidad del derecho que el concepto de relacin;
pues ste sugiere slo un vnculo excepcional, y aqul una serie de elementos que
integran la existencia misma de las personas en cuanto sometidas constantemente al
derecho (Carlos Mouchet y Zorraqun Bec, Introduccin al derecho, Cuarta Edicin,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1959, pg. 115).

4. Sujeto de derecho
Sujeto de derecho es la persona, fsica o jurdica, destinataria de las normas jurdicas
y titular de los derechos y/o deberes que ellas regulan.
Art. 30 del Cdigo Civil: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones.
Nuestro ordenamiento jurdico reconoce dos categoras o especies de personas: las
personas fsicas o de existencia visible y las personas jurdicas o de existencia ideal.
Art. 31 del Cdigo Civil: Las personas son de una existencia ideal o de una existencia visible. Pueden adquirir los derechos, o contraer las obligaciones que este Cdigo
regla en los casos, por el modo y en la forma que l determina....

4.1. Persona de existencia visible

Art. 51 del Cdigo Civil: Todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible.
Con este poco feliz concepto el codificador define al hombre o ser humano. Quedan
tambin comprendidas en esta categora las personas por nacer, en virtud de que, en
nuestro derecho, el comienzo de la personalidad humana es a partir de la concepcin:
Art. 63 del Cdigo Civil: Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn
concebidas en el seno materno.
Art. 70 del Cdigo Civil: Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas....
La persona por nacer puede adquirir algunos derechos, pero a condicin de que
nazca viva. Los derechos adquiridos antes de nacer quedarn irrevocablemente adquiridos si nace (abandona el claustro de la madre y es separado de sta con el
corte del cordn umbilical) con vida (aunque sea por unos mnimos instantes, siendo
suficiente un respiro por parte del recin nacido). Si el concebido en el seno materno
muere antes de estar completamente separado de su madre, ser considerado como
si no hubiera existido.

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4.2. Persona de existencia ideal o persona jurdica

Vlez Srsfield concepta a las personas jurdicas por exclusin, es decir, las define por lo que no son. As, las que no son personas de existencia fsica o visible, son
personas de existencia ideal o personas jurdicas.
Art. 32 del Cdigo Civil: Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurdicas.
Las personas jurdicas son entes que tienen personalidad, compuestos por personas fsicas, quienes se agrupan para el logro de un determinado fin.
Llambas define a las personas de existencia ideal como entes ideales reconocidos
como sujetos de derecho, ya sea por su conexin con la existencia misma de la Nacin
(Personas Jurdicas Pblicas), ya sea por un acto administrativo que le reconoce personalidad en cada caso (Personas Jurdicas Privadas).
En general, se trata de agrupamientos de personas fsicas, que actan mediante
representantes, sometidos a una autoridad, con un vnculo generado por una finalidad
comn, que cuentan con un patrimonio y una estructura jurdica, caracteres todos estos
que varan en cada tipo de persona jurdica a que hagamos referencia.
Muchas han sido las teoras que pretendieron explicar la personalidad de estos entes ideales, e incluso otras tantas les han negado esa personalidad. Sin entrar en el
anlisis doctrinario, que excedera los propsitos de la materia, nos dedicaremos al
anlisis de la clasificacin incluida en nuestro Cdigo Civil.
Art. 33 del Cdigo Civil: Las personas jurdicas pueden ser de carcter pblico o
privado.
Tienen carcter pblico:
1. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios.
2. Las entidades autrquicas.
3. Iglesia Catlica.
Tienen carcter privado:
1. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien comn,
posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorizacin para funcionar.
2. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan
capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar.
Las entidades ideales reconocidas como sujetos de derecho por la ley, entonces,
pueden ser de carcter pblico o de carcter privado.
Las personas jurdicas de carcter pblico son:

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El Estado Nacional o Provincial: a partir de nuestra organizacin poltica en un sistema federal, nuestra ley reconoce personalidad jurdica tanto al Estado nacional como
a las provincias.
Las Municipalidades: como gobiernos locales de las ciudades, tambin son personas jurdicas de carcter pblico.
La Iglesia Catlica Apostlica Romana: representada por el Papa, con sede en el Vaticano, como las dicesis y parroquias, cada una de las cuales tiene una personalidad
jurdica independiente, son tambin personas de carcter pblico.
Las entidades autrquicas: son organismos del Estado que tienen funciones administrativas pblicas especficas, con un patrimonio propio y atribuciones correspondientes.
Segn Llambas presentan las siguientes caractersticas: a) tienen una finalidad de bien
comn; b) consisten en una organizacin humana destinada a alcanzar tal finalidad; c)
tienen un patrimonio separado del Estado afectado al logro de aquella finalidad, que
se forma con recursos o fondos dejados al manejo de aquella organizacin. Ejemplos
de este tipo de entes son: el Banco Central de la Repblica Argentina, el Banco de la
Nacin Argentina, etc.
Las personas jurdicas de carcter privado son:
Las asociaciones y fundaciones: como la misma ley las caracteriza, tienen como principal fin el bien comn, sin nimo de lucro (aunque realicen actividades que les proporcionen
ganancias). Poseen patrimonio propio, sin que subsistan nicamente con asignaciones
estatales, deben ser capaces para adquirir bienes y tener autorizacin para funcionar.
Las asociaciones: estn conformadas por una pluralidad de miembros que dan sustento a la personalidad sin que sta se altere por el cambio de ellos; tienen una duracin indefinida y un fondo social, una administracin propia y persiguen un fin altruista.
Ejemplo de estos entes son el Club Atltico River Plate, la Asociacin de Lucha contra
la Parlisis Infantil (ALPI), etc.
Las fundaciones: segn la Ley 19.836 que las reglamenta son personas jurdicas
que se constituyen con un objeto de bien comn, sin propsito de lucro, mediante el
aporte patrimonial de una o ms personas, destinado a hacer posible sus fines. Tienen
pues tres caractersticas sobresalientes que son la persecucin de un fin altruista (de
inters social), la carencia de miembros (a diferencia de las asociaciones) y que estn
sustentadas en la voluntad del o de los fundadores. Un ejemplo de esta clase de persona jurdica es la Fundacin Greenpeace.
Las sociedades: que pueden ser civiles o comerciales segn lo sea el objeto para
el cual fueron constituidas y se caracterizan por perseguir un fin de lucro. Las primeras
son reguladas por el rgimen del Cdigo Civil, mientras que las segundas por la Ley
24.522 de sociedades comerciales. Ejemplo de stas son Citibank, Milkaut, etc.
Sociedad civil es, conforme el art. 1648 del Cdigo Civil, una persona jurdica privada generada en un contrato por el cual dos o ms personas se obligan mutuamente

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con una prestacin de dar o de hacer, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable
en dinero, la que dividirn entre ellos en la proporcin de sus respectivos aportes o en
la forma en que lo hubiesen pactado.
Sociedad comercial es aquella persona jurdica privada nacida de una convencin
por la cual dos o ms personas ponen en comn sus bienes e industrias para realizar
actos de comercio, con el objeto de obtener el lucro resultante y soportar, en su caso,
las prdidas.

5. El derecho subjetivo
Como consideramos en el Captulo I, en oportunidad de referirnos a una de las acepciones de la palabra derecho (derecho en sentido subjetivo), el derecho subjetivo consiste en la facultad de una persona de exigir de otra el cumplimiento de un determinado
deber y, en caso de incumplimiento, reclamar una sancin contra el responsable, as
como tambin de exigir de las otras personas el cumplimiento de los deberes genricos
de respetar los derechos propios como la vida, la libertad, la propiedad, etc., en virtud
de normas jurdicas que prevn sanciones para el caso de incumplimiento, al tiempo
que habilitan a realizar todo acto que no est prohibido y todo aquel acto jurdico para
el que se tenga capacidad legal.
Como se advierte, y bien lo sealan Mouchet y Zorraqun Bec, el derecho subjetivo
puede ser visto desde diferentes perspectivas:
como libertad, en tanto posibilidad de actuar dentro de los lmites de lo permitido;
como poder, en tanto potencia de realizar actos jurdicos para los cuales se tenga
la capacidad requerida;
como pretensin, en tanto facultad de exigir a otro el cumplimiento del deber jurdico.
La contracara del derecho subjetivo es el deber jurdico; el derecho subjetivo genera
la facultad de exigir de otro el cumplimiento de un determinado deber jurdico; quien
tiene un derecho lo tiene siempre frente a otro u otros sujetos obligados a satisfacer o,
por lo menos, respetar aquel derecho.
Varias han sido las teoras que se han elaborado para explicar la nocin de derecho
subjetivo; pasamos a resear las principales:

5.1. Teora de la voluntad

Bernardo Windscheid concibe al derecho subjetivo como un poder o seoro de la
voluntad, reconocido por el ordenamiento jurdico.
La expresin derecho subjetivo, para este autor, puede emplearse en dos sentidos: en primer trmino como la facultad de una persona de exigir de otra un determinado comportamiento. Esta facultad aparece cuando el ordenamiento jurdico impone

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ciertos deberes a un sujeto, poniendo a disposicin de otro (el que tiene el derecho
subjetivo) la prerrogativa o el poder de exigir el cumplimiento de ese deber. El derecho
subjetivo depende, entonces, de la voluntad del sujeto de poner en marcha el mecanismo que el ordenamiento le otorga. En segundo trmino, se emplea como la facultad de
una persona de crear, modificar o extinguir derechos subjetivos.
Vemos entonces que, en la teora de Windscheid, la voluntad del sujeto (activo) es
decisiva para la actuacin del derecho y, por ende, tambin de la norma que lo regula.
Esta teora fue blanco de crticas, una de las cuales le cuestiona que la existencia del
derecho subjetivo no depende de la voluntad o decisin del sujeto activo, en cuanto
que si ste no lo quiere ejercer, no por eso lo pierde o el derecho que la norma le atribuye no existe. Tampoco puede explicarse cmo puede una persona incapaz (como
un menor o un demente), que no tiene voluntad, ser titular de derechos subjetivos. El
autor se rectific sosteniendo que la voluntad imperante en el derecho subjetivo es la
voluntad del ordenamiento jurdico, no la voluntad del titular.

5.2. Teora del inters

Rudolf von Ihering afirm que los derechos son intereses jurdicamente protegidos.
Obviamente se estaba refiriendo a los derechos subjetivos, los que asimilaba a intereses (segn l mismo lo dice, tanto econmicos como de otra ndole como la personalidad, el honor, etc.); no estaba definiendo lo que los derechos subjetivos son sino,
solamente, la finalidad que ellos tienen o el propsito que para el sujeto tiene el ejercicio
de un derecho en particular en una circunstancia determinada. Porque ni siquiera se refiere a la finalidad comn que tienen los derechos subjetivos, sino que habla de inters
del sujeto que lo ejerce que, desde luego, ser variable en cada caso, pudindosele
efectuar a esta teora crticas anlogas a las que recibiera la teora de la voluntad.

5.3. Teora eclctica

Georg Jellinek realiza una conceptualizacin que combina rasgos de las doctrinas
de la voluntad y del inters diciendo que el derecho subjetivo consiste en la potestad
de querer que tiene el hombre, reconocida y protegida por el ordenamiento jurdico, en
cuanto est dirigida a un bien o a un inters...todo lo que, considerado objetivamente,
aparece como un bien, subjetivamente se convierte en un inters.
Al profesor alemn se le han formulado las crticas que se hicieron valer para las
respectivas teoras que pretendi sintetizar en la suya, aunque debe reconocerse que
ha sido la doctrina comnmente admitida.

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5.4. Teora negativista

Len Duguit niega la existencia del derecho subjetivo afirmando que el hombre
no tiene derechos, la colectividad tampoco los tiene... Pero todo individuo tiene en la
sociedad una cierta funcin que llenar, una cierta tarea que ejecutar. No puede dejar de
cumplir esa funcin, de ejecutar esa tarea, porque de su abstencin resultara un desorden, o cuando menos un perjuicio social...Todos los actos que realice para cumplir la
misin aquella que le corresponde en razn del lugar que ocupa en la sociedad, sern
socialmente protegidos y garantidos.
El derecho, entonces, no otorga facultades sino que confiere accin para reclamar
el cumplimiento de los deberes jurdicos. Pero, si lo nico que tiene el hombre es una
funcin que cumplir en la sociedad sin tener derechos, no podra realizarla ni siquiera
por va de accin para reclamar el cumplimiento de deberes, lo que a su vez constituira
un derecho.

5.5. Teora normativista

Fiel a su pureza metodolgica, Hans Kelsen pretende encontrar la esencia del derecho subjetivo haciendo un anlisis de su aspecto puramente normativo y formal llegando a la conclusin de que ste no difiere del derecho objetivo.
La funcin de la norma jurdica consiste en imponer un deber cuyo cumplimiento
est garantizado con la amenaza de una sancin; por lo tanto, esta posibilidad del
sujeto de reclamar la aplicacin de la consecuencia jurdica implica que la norma est
a su disposicin y sa es la prerrogativa.
El derecho subjetivo queda reducido a la misma norma en cuanto sta atribuye a
un sujeto el poder jurdico correlativo del deber que impone. El derecho subjetivo se
concibe, entonces, como un reflejo o correlato del deber jurdico.
El principal cuestionamiento que se le hizo a Kelsen fue que la asimilacin que hace
entre derecho objetivo y subjetivo es a partir de un falseamiento de trminos, confundiendo norma y facultad. Que todo derecho derive de la norma no tiene porqu implicar
que norma y derecho subjetivo sean lo mismo.

6. Clasificacin: derechos subjetivos pblicos y privados

Una de las ms importantes clasificaciones que se han formulado de los derechos
subjetivos es la que se basa en el criterio de la personalidad del sujeto titular del derecho, confrontndolo con el sujeto pasivo o titular del deber jurdico. sta, a su vez,
reconoce subdivisiones.
Derechos subjetivos pblicos: presuponen una relacin en la que uno de los sujetos es
el Estado, ya sea como sujeto activo o como sujeto pasivo, que ejerce su imperium, que
acta como poder pblico, realizando actos de gobierno o funciones de administracin.
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Son tambin aquellos que tienen los particulares frente al Estado as como los que
ste tiene frente a los particulares. Por ejemplo, el Estado establece los impuestos que
deben pagar los sujetos comprendidos, stos tienen el deber jurdico de pagarlos y el
derecho de exigir a aqul que su recaudacin se distribuya conforme a la ley, teniendo a
su disposicin los mecanismos jurisdiccionales para hacer los reclamos que correspondan. A la vez, el Estado tiene el derecho subjetivo de exigir a los particulares su cumplimiento o hacerlo mediante los rganos jurisdiccionales en caso de incumplimiento.
Pero el Estado puede intervenir tambin como persona jurdica en relaciones con
particulares sin ejercer ese poder, tratndose, en estos casos, de derechos subjetivos
de carcter privado. Por ejemplo, el alquiler de una propiedad inmueble para instalar
una reparticin pblica.
En sntesis, los derechos subjetivos pblicos son las facultades que los particulares
pueden hacer valer frente al Estado en cuanto persona jurdica de carcter pblico, as
como los que el Estado puede ejercer respecto de los particulares.
Georg Jellinek describi las tres situaciones en las que pueden estar las personas
frente al Estado en cuanto persona jurdica pblica:
Status libertatis: es la esfera de libertad que el Estado reconoce al individuo dentro
de la cual el poder pblico no tiene injerencia. Estaran aqu los derechos de la personalidad que el hombre tiene por su condicin de tal.
Status civitatis: caracteriza los derechos que permiten a los particulares reclamar del
Estado, por medio de los rganos jurisdiccionales, el cumplimiento de los deberes a
los que est obligado, garantizando el ejercicio de los derechos civiles y patrimoniales
de aqullos.
Status active civitatis: es la forma por la que los particulares adquieren derechos para
participar en la vida poltica del Estado por ejemplo mediante el voto en los partidos
polticos, y en el gobierno; y tambin para peticionar a las autoridades, etc.
Lo correlativo de los derechos subjetivos pblicos de que es titular el Estado son las
llamadas cargas pblicas de los particulares, por ejemplo, alistarse en las fuerzas armadas en caso necesario, presidir mesas de recepcin de sufragios en elecciones, etc.
Derechos subjetivos privados: son aquellos que tienen las personas fsicas o jurdicas
y el Estado actuando como persona de carcter privado que se dan en las relaciones
jurdicas en que participan. Para estos derechos subjetivos privados, tomando como
base la obra de Roguin, Mouchet y Zorraqun Bec proponen la siguiente clasificacin:
Derechos absolutos: son aquellos derechos que pueden ser ejercidos frente a la
totalidad de las personas, quienes tienen el deber genrico de respetarlos. La denominacin de absolutos tiene tradicin en la doctrina aunque cabe destacar que no son
tal estrictamente hablando puesto que admiten restricciones y reglamentaciones a su
ejercicio. Se dividen en derechos de las personas, reales e intelectuales.

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- Derechos de las personas: son los llamados derechos de la personalidad, los que
posee todo ser humano para defender su integridad psico-fsica as como la libertad de
ejercer toda actividad lcita. Tienen las caractersticas de innatos, vitalicios, inalienables,
imprescriptibles. Tal es el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad, etc.
- Derechos reales: son los que comportan, para el titular, la facultad de actuar sobre
la cosa y, para las dems personas, el deber de abstenerse de perturbar ese ejercicio.
Son stos los derechos enunciados en nuestro Cdigo Civil en el art. 2503 como, por
ejemplo, el dominio, el condominio, el usufructo, la hipoteca, etc.
- Derechos intelectuales: son aquellos que implican, para el titular, la facultad de usar,
gozar o disponer de una creacin mental por supuesto exteriorizada y, para toda otra
persona, el deber de abstenerse de perturbar el ejercicio de dicha facultad por el titular.
Por ejemplo, los derechos de autor de una obra literaria.
Derechos relativos: son aquellos derechos que se ejercen frente a un sujeto pasivo
que est individualizado, obligado a realizar una prestacin de dar, hacer o no hacer.
Se dividen en:
- Derechos de familia: son aquellos derechos que una persona tiene frente a otra con
la que posee un vnculo familiar. Estos son, por ejemplo, los derechos que derivan del
matrimonio, los derechos de patria potestad de los padres sobre los hijos menores, los
derechos a la sucesin de los bienes de determinados familiares, etc.
- Derechos creditorios: son aquellos por los cuales el titular se encuentra facultado para exigir del sujeto pasivo el cumplimiento de una prestacin de tipo patrimonial.
Generalmente estn regulados por los particulares en sus relaciones contractuales en
virtud del principio de la autonoma de la voluntad propio de los contratos.

6.1. La defensa de los derechos. La accin procesal

El titular del derecho subjetivo, sea ste pblico o privado, tiene la posibilidad de
defenderlo, es decir, de recurrir ante los rganos jurisdiccionales para lograr el cumplimiento del deber jurdico que es correlativo o, en su caso, reclamar la aplicacin de la
sancin prevista en la ley contra el responsable de esa perturbacin.
La accin procesal es el mecanismo que tiene que ponerse en marcha necesariamente para obtener el cumplimiento coactivo del deber jurdico o en caso que no sea
ya posible, la aplicacin de la sancin. Para ello, es imprescindible acudir al juez competente para que se desarrolle un proceso que culmina con el dictado de la sentencia
que imponga, precisamente, alguna de aquellas dos posibilidades.
De all que, como refiere Carlos Nino:
Cuando se otorga a los particulares ese tipo de derechos se los hace participar en la
creacin del orden jurdico, pues el ejercicio de la accin procesal tiene por objeto

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que se dicte una sentencia judicial que es una norma particular; o sea que, mediante
la ejecucin de los derechos subjetivos en sentido tcnico los particulares colaboran
en la creacin del derecho objetivo (Carlos Nino, op. cit., pg. 206).
7. El deber jurdico. Conexiones con el derecho subjetivo
Como sealamos en varias oportunidades, el derecho subjetivo es siempre correlativo de un deber jurdico de la misma clase, porque el derecho subjetivo se ejerce frente
al que tiene el respectivo deber jurdico y, viceversa, el deber jurdico es la obligacin
que se tiene frente al titular del derecho subjetivo correspondiente. As, en una compraventa el deber del comprador de pagar el precio pactado es correlativo al derecho
del vendedor de exigirlo, y el derecho del comprador a exigir la entrega de la cosa es
correlativo al deber del vendedor de entregarla.
Eduardo Garca Maynez, al definir el deber jurdico como la restriccin de la libertad exterior de una persona derivada de la facultad concedidas a otra u otras de exigir
a la primera una cierta conducta positiva o negativa, pone de manifiesto la referida
conexin o correlatividad de ste con respecto al derecho subjetivo. As explica la correlatividad de la que hablamos:
...toda obligacin restringe la libertad jurdica del obligado. Cuando un deber jurdico
nace a cargo de un sujeto, ste pierde, al mismo tiempo, ya el derecho de omitir lo
que se le ordena, ya el de hacer lo que se le prohibe. En relacin con la conducta
objeto de una prohibicin o de un mandato, el obligado no es, ni puede ser, jurdicamente libre. Si aqulla est prohibida, el sujeto del deber puede lcitamente omitirla,
ms no ejecutarla; si est ordenada, se le permite ejecutarla, pero no omitirla (Eduardo Garca Maynez, op. cit., pg. 268).
Como sabemos, a partir de la clasificacin de los derechos subjetivos en absolutos
o relativos, el deber jurdico puede estar a cargo de un sujeto determinado (como en los
de tipo crediticio) o, en cambio, de todas las restantes personas que integran la comunidad (como el de respetar el dominio sobre un bien del que es titular una persona).

8. La sancin
La sancin es la consecuencia derivada del incumplimiento normativo.
En oportunidad de analizar las funciones del derecho, vimos que la tesis funcionalista consideraba al derecho como una instancia formal de control social que establece
pautas de comportamiento, como tambin lo hacen la familia, la escuela, etc., pero
para garantizar el cumplimiento de esas pautas y as controlar el comportamiento de los
miembros de la sociedad, el derecho cuenta con mecanismos de motivacin de las conductas queridas. Estas tcnicas de motivacin pueden ser: punitivas o gratificantes.

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Hans Kelsen concibi al derecho como una tcnica de motivacin social, como un
mtodo que permite inducir a los hombres a conducirse de una determinada manera.
El aspecto caracterstico de este mtodo consiste en sancionar con un acto coactivo
la conducta contraria a la deseada, lo que lo motivar a sealar que el autor de una
norma jurdica supone, evidentemente, que los hombres cuya conducta es as regulada
considerarn tales actos de coaccin como un mal y se esforzarn para evitarlos. Su
meta es, pues, encauzarlos hacia una conducta determinada, amenazndolos con un
mal en caso de una conducta contraria y es por la presin que as ejerce sobre ellos
como obtiene lo que se desea.
Por lo tanto, como destacramos en el captulo anterior, para Kelsen el derecho es
una tcnica de motivacin social indirecta (por oposicin a la moral que es directa)
que no induce al cumplimiento por la racionalidad de la norma sino por la existencia
de la sancin.

8.1. Propiedades necesarias de la sancin

La coercin es el elemento necesario de toda sancin: lo que caracteriza a la sancin no
es la aplicacin efectiva de la fuerza sino la posibilidad de aplicarla, esto es, la coercin.
El contenido de la sancin consiste en privar a otro de algn bien: bienes son aquellos estados de cosas que para la generalidad de la gente son valiosos. La pena de
muerte priva de la vida; la pena de prisin o reclusin priva de la libertad; la pena de
multa priva de la propiedad; la de inhabilitacin priva de la posibilidad de ejercer ciertos
derechos como una profesin o conducir un auto; la sancin de nulidad priva de validez
a un acto, etc.
La sancin se ejerce por una autoridad competente: sealamos que la coaccin est,
en las comunidades evolucionadas actuales, monopolizada en el Estado. Por lo tanto,
los encargados de la aplicacin de sanciones sern aquellos que disponen las normas
jurdicas. Usualmente, los sistemas jurdicos desarrollados distinguen la funcin de disponer que una sancin se aplique lo que constituye la tarea de los jueces y la funcin
de ejecutarla que generalmente est a cargo de los funcionarios administrativos.
La sancin es consecuencia de una conducta: slo puede hablarse de sancin en
aquellos casos en que la coercin estatal se ejerce como respuesta a alguna actividad
voluntaria de un agente, o sea, cuando hay una conducta realizada mediando capacidad de omitir.

8.2. Coaccin
La sancin determina la consecuencia negativa que tendr quien realice una conducta antijurdica; la ejecucin efectiva de esa consecuencia perjudicial es la coaccin.

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Coaccin es, por lo tanto, ejecucin forzada de la sancin y ya oportunamente ha

sido distinguida de coercin, que es la posibilidad de obtener el cumplimiento coactivo,
la amenaza jurdica de coaccin.

8.3. Clasificacin de las sanciones

Una de las distinciones ms corrientes divide las sanciones en penales y civiles:
Sanciones penales: como la pena de muerte, la prisin, la multa, no tienen carcter resarcitorio del dao ocasionado a la vctima del delito (hay casos en que se aplican
sanciones por delitos en los que no existe siquiera dao, como los que slo alcanzan
grado de tentativa) o, por lo menos, no tienen una relacin calculable con el mismo. Se
les suele atribuir, segn la poltica penal seguida, diferentes fines: el castigo del delincuente, su correccin, la prevencin general y especial, etc. En nuestro derecho el fin
es slo prevencional.
Sanciones civiles: se suelen reducir a un acto coactivo tpico: la ejecucin forzosa
de bienes del deudor. El deudor que no paga su deuda padece diversas consecuencias por su incumplimiento, pero en ltima instancia se lo priva de ciertos bienes materiales que son vendidos en subasta pblica para satisfacer los derechos del acreedor.
Pero no es sta la nica sancin civil, existen otras como la declaracin de nulidad del
acto, el pago de una indemnizacin (resarcitorias), la entrega de la cosa, el desalojo de
un inmueble, etc.

8.4. La pena
La pena es un tipo de sancin exclusiva del Derecho Penal prevista en el Cdigo
Penal e impuesta por el juez competente. Constituye la privacin de un bien (libertad,
patrimonio, ejercicio de una actividad) al sujeto que ha cometido un delito con una
finalidad de prevencin individual o especial (para que no cometa un nuevo ilcito) y
social o general (para que la comunidad se aperciba de la conveniencia de cumplir la
ley penal).
En nuestro derecho las penas estn mencionadas en el art. 5 de Cdigo Penal que
a continuacin reproducimos:
Art. 5 del Cdigo Penal: Las penas que este Cdigo establece son las siguientes:
reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.
La Constitucin Nacional prohibe la pena de muerte por causas polticas (art. 18
Constitucin Nacional).

99

8.5. La sancin premial

Como adelantramos en el Captulo I al tratar la visin funcionalista, es un fin del
derecho lograr la mayor realizacin de conductas deseadas. Para ello, puede actuar
a priori de dichas conductas, promovindolas, promocionndolas o, a posteriori, premindolas. De all que se atribuye al derecho una funcin promocional.
La sancin premial es una sancin positiva o tcnica de gratificacin que opera
como un mecanismo incentivador de aquellas conductas que el legislador pretende
promocionar. Por ejemplo, otorgar un subsidio a un agricultor para que realice una
determinada actividad, o la ms comn sancin premial de otorgar una compensacin
por parte del Estado a los contribuyentes que cumplen puntualmente con el pago de
sus impuestos, deducindoles un porcentaje de los mismos.

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Captulo VI
El ordenamiento jurdico

1. El ordenamiento jurdico. Concepto

Despus de haber hecho un anlisis lgico (elementos, estructura, etc.) de la norma
jurdica considerndola de manera aislada, pasamos ahora al estudio del conjunto que
constituyen las normas jurdicas positivas, esto es: el ordenamiento jurdico. Del estudio
de la parte (la norma) pasamos al estudio del todo (el ordenamiento jurdico).
El ordenamiento jurdico est compuesto por la totalidad de las normas jurdicas
positivas. stas se encuentran ordenadas (no aisladas o meramente yuxtapuestas),
jerarquizadas (no todas las normas tienen igual rango) e integradas unas con otras
conformando, as, un todo armnico.
El ordenamiento jurdico se constituye, entonces, como una unidad superior coherente compuesta por diferentes sectores normativos, que presentan una autonoma
relativa entre s, cada uno de los cuales contiene una diversidad de normas jurdicas
que regulan una materia determinada del derecho.

2. Norma y sistema de normas. Distincin de lo jurdico a partir del ordenamiento
En otras oportunidades nos hemos referido al ordenamiento jurdico utilizando las
expresiones derecho positivo, derecho en sentido objetivo o sistema de normas
jurdicas vigentes en un tiempo y en un mbito espacial determinado.
En este ltimo sentido, como advierte Norberto Bobbio, la pretensin de reducir el
ordenamiento jurdico a la idea de sistema presenta algunos inconvenientes ya que el
significado exacto de la palabra sistema referido a aqul no aparece muy claro. Se le
ha dado, en la Filosofa del Derecho y la ciencia, tres significados diferentes: para referir
a que las normas jurdicas que componen el ordenamiento derivan deductivamente de
ciertos principios generales (los llamados principios generales del derecho); para lo

101

contrario, que partiendo de normas particulares se pueden construir conceptos y sistemas generales y, finalmente, para hacer referencia a que en el ordenamiento jurdico no
pueden coexistir normas incompatibles; este ltimo es el significado ms interesante.
Conviene aclarar, no obstante, que en esta exposicin emplearemos como equivalentes los trminos ordenamiento y sistema.
Kelsen concibe al ordenamiento jurdico como un sistema dinmico, por oposicin a
la moral que se configura como un sistema esttico en el que la validez de sus normas
est determinada por un vnculo de deductibilidad, fundamentalmente de contenidos,
respecto de la norma superior (de la norma general puede deducirse el contenido de la
norma particular). En el derecho, en cambio, una norma superior habilita la produccin
de otras normas y establece la autoridad y el procedimiento de su creacin, estando
determinada la validez de stas por un vnculo de legalidad respecto de la norma superior. A su vez, para que exista un orden normativo o sistema, la validez de todas las normas debe remitirse a una y misma norma fundante bsica que, como luego veremos,
denominamos norma fundamental.
La importancia de considerar al ordenamiento jurdico como sistema est dada por
la posibilidad de identificar la pertenencia de una norma jurdica a l. De este modo,
cuestiones que resultan de difcil justificacin a nivel del anlisis de la norma aislada
encuentran una explicacin satisfactoria en el plano de la unidad de la que forma parte
aquella norma individual, es decir, considerando al ordenamiento en su conjunto.
Veamos cmo ello ocurre respecto de la sancin y de la eficacia. Cuando se hace
referencia a la sancin institucionalizada para distinguir al derecho de otros rdenes
normativos de la conducta, se lo est considerando como sistema en cuanto es suficiente que exista slo una norma jurdica provista de sancin para que pueda hablarse
de ordenamiento jurdico; por ello el rasgo de la sancin institucionalizada caracteriza
al conjunto de las normas en cuanto tal y no a la norma jurdica aislada.
A la misma conclusin puede llegarse analizando la cuestin de la eficacia. Si se
considera que la eficacia es una caracterstica exclusiva de la norma jurdica, caeremos
en el error de negar el carcter de perteneciente al ordenamiento jurdico y, por ende,
de norma jurdica, a normas que son vlidas pero no eficaces. La eficacia debe entenderse, tambin, como una caracterstica del ordenamiento jurdico en su conjunto, sin
perjuicio que pueda integrarse con normas que no han alcanzado efectividad social.
Completaremos el anlisis de la teora normativista de Kelsen seguidamente. Destaquemos aqu que, a partir de considerar al ordenamiento jurdico como sistema, es
posible identificar a una norma como jurdica en tanto elemento que integra dicho sistema y a lo sancionatorio como una caracterstica de ste aunque la sancin no siempre
aparezca en la norma jurdica aisladamente considerada.
En definitiva, y como Bobbio lo destaca:

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...esta posicin preeminente que se le ha atribuido al ordenamiento jurdico conduce

a invertir la perspectiva en el estudio de algunos problemas de la teora general del
derecho. Esta inversin se puede expresar sintticamente de la siguiente manera:
mientras que para la teora tradicional, un ordenamiento jurdico se compone de normas jurdicas, para la nueva perspectiva, normas jurdicas son aquellas que hacen
parte de un ordenamiento jurdico. En otros trminos: no hay ordenamientos jurdicos
porque existan normas jurdicas distintas de las normas no jurdicas, sino que existen
normas jurdicas porque existen ordenamientos jurdicos distintos de los ordenamientos no jurdicos. El trmino derecho, en su ms comn acepcin de derecho objetivo, indica un tipo de sistema normativo, no un tipo de norma (Norberto Bobbio: op.
cit., pg. 149).

3. La concepcin normativista
3.1. El orden jurdico y su gradacin
Cuando conceptualizamos al ordenamiento jurdico al iniciar el captulo, dijimos que
las normas jurdicas que lo componen estn ordenadas, jerarquizadas e integradas
unas con otras. La concepcin normativista de Hans Kelsen explica de una manera lgica la forma en que stas se relacionan formando esa unidad superior que constituye
el ordenamiento jurdico como sistema.
Describe Kelsen la estructura lgica del ordenamiento jurdico como una estructura
escalonada, compuesta por un conjunto de normas (que son sus elementos constitutivos) que ocupan distintos planos por hallarse ordenadas segn niveles de jerarqua, lo
que determina que haya normas superiores e inferiores.
Esta gradacin del ordenamiento jurdico puede representarse con fines didcticos
como una pirmide jurdica en la que se van ubicando las diferentes normas segn su
jerarqua y generalidad, caractersticas que van disminuyendo a medida que descendemos las gradas normativas. As, tomando como ejemplo el orden jurdico argentino,
tenemos en la cspide la Constitucin Nacional (sancionada originariamente en 1853),
con sus sucesivas modificaciones, los tratados internacionales incorporados a la Constitucin y que por ello tienen jerarqua constitucional, los tratados de integracin y las
leyes derivadas de stos, los dems tratados y concordatos, y las leyes nacionales que
dicte el Congreso (arts. 31 y 75 incs. 22 y 24 de la Constitucin Nacional).
En un nivel inferior encontramos normas generales como las Constituciones Provinciales, las leyes provinciales, decretos nacionales y provinciales, ordenanzas municipales, resoluciones administrativas nacionales, provinciales y municipales, etc.; si continuamos descendiendo encontraremos normas particulares o individuales que se fundan
en aquellas normas de nivel superior, como las sentencias judiciales y las normas generadas entre particulares en las relaciones jurdicas en que estn autorizados a hacerlo.

103

A partir del reconocimiento de la jerarqua normativa, Kelsen explica que las normas
que componen el ordenamiento guardan entre s dos tipos de relaciones: de fundamentacin-derivacin y de creacin-aplicacin.

3.2. La validez normativa

En este contexto el concepto de validez es equivalente al de existencia. Calificamos
una norma en cuanto tal porque existe, es decir, porque es obligatoria. Esta obligatoriedad comprende a los sujetos a los que est directamente dirigida pero tambin se
extiende a los rganos jurisdiccionales que, en caso de incumplimiento, deben imponer
la consecuencia coactiva prevista.
Por otra parte, el fundamento de validez normativa permite establecer cundo una
norma es vlida, es decir, en qu condiciones podemos predicar su existencia y obligatoriedad, tema al que nos referiremos a continuacin.

3.3. Relaciones de fundamentacin-derivacin

La relacin de fundamentacin-derivacin que se da entre las normas permite determinar la validez normativa, porque toda norma positiva del sistema encuentra su
fundamento de validez en otra norma superior, de la cual deriva en cuanto esta ltima
establece el rgano creador y el procedimiento de creacin de la inferior, conforme lo
seala Kelsen, al proponer un predominante criterio de validez formal.
Sin embargo, la validez normativa puede tambin ser vista desde el punto de vista
material. En este caso, decimos que una norma es materialmente vlida cuando su
contenido est de acuerdo con el contenido de la norma jerrquicamente superior.
Por ejemplo, el Cdigo Penal es formalmente vlido por cuanto fue dictado por la
autoridad competente (el Congreso Nacional) conforme con los procedimientos para
la formacin y sancin de las leyes, requisitos todos stos que se encuentran establecidos en la Constitucin Nacional que es su norma superior (art. 75 incs. 12 y 77, y
siguientes de la Constitucin Nacional). A su vez, es materialmente vlido en cuanto no
contradice los contenidos establecidos en aqulla.
De cualquier modo, para determinar la validez de una norma jurdica hay que necesariamente observarla en su relacin con las normas superiores en las que encuentra
su fundamento de validez formal y material.

3.4. Creacin y aplicacin graduada del derecho. Relaciones

Kelsen marca el error de la concepcin tradicional de considerar que ambas operaciones (creacin y aplicacin) estn claramente separadas por cuanto el Poder Legislativo crea la norma, el Poder Judicial la aplica y el Poder Ejecutivo la ejecuta, y demuestra
que estos conceptos son slo relativos.
104

En efecto, las funciones de creacin y aplicacin no son exclusivas del Poder Legislativo y Judicial, respectivamente, sino que siempre que se aplica una norma jurdica cualquiera del ordenamiento se est, al mismo tiempo, creando una norma inferior a aquella
que se aplica la que, a la vez, le da su fundamento de validez. Es ms, slo es posible
aplicar una norma creando otra dentro de ese marco de posibilidades que constituye la
norma superior (la norma que es aplicada). No hay aplicacin sin creacin.
Por ejemplo, cuando el juez aplica una norma jurdica est creando una norma nueva
que es la contenida en la sentencia. A su vez, el fundamento de validez de esta sentencia, tanto formal como material, est en aquella norma superior. Asimismo, cuando el
Congreso Nacional crea una ley est aplicando la Constitucin Nacional.

3.5. La primera constitucin

La Constitucin Nacional es la norma positiva con ms alta jerarqua en el ordenamiento jurdico. Pero, si nos preguntamos cul es la validez de la Constitucin actual,
diremos que tiene su fundamento en que ha sido dictada segn los preceptos de una
Constitucin anterior y sta segn los de otra anterior, y as sucesivamente hasta llegar
a la primera constitucin, la que no deriva su validez de ninguna otra norma positiva.
La primera constitucin es, en consecuencia, la norma positiva que fue instituida en un
momento y por una autoridad constituyente determinada, que fundamenta la validez de
todas las otras normas inferiores de la pirmide jurdica.
Pero si la primera constitucin tiene la caracterstica que todas las dems normas
fundan su validez en ella pero ella no funda su validez en ninguna otra norma superior
cmo fundamenta su validez?, de dnde obtiene el primer constituyente su poder de
creacin normativa?

3.6. La norma fundamental. Enunciado y funcin

Para fundamentar la validez de la primera constitucin, como hemos adelantado
cuando afirmamos que todas las normas remiten a una norma fundante bsica, Kelsen
recurre a una metanorma o hiptesis gnoseolgica: la norma fundamental, que no es
una norma positiva puesta sino supuesta, hipottica. Es el supuesto fundamental sobre
el que descansa la validez de todas las normas del sistema y esa es precisamente su
funcin: conferir al poder constituyente la facultad de producir normas, otorgando validez a todas las normas positivas del ordenamiento jurdico e imponiendo a todas las
personas a quienes se dirige la primera norma positiva el deber de obedecerla.
Por lo tanto, la norma hipottica fundamental podra enunciarse de estas formas:
La comunidad debe obedecer al poder originario.
El primer legislador debe ser obedecido.
El poder constituyente est autorizado para dictar normas obligatorias para toda
la comunidad.
105

No estara completo este desarrollo sin exponer la relacin que Kelsen sostiene entre
validez y eficacia. Si bien es posible distinguir ambos conceptos, esto es, validez como
existencia-obligatoriedad y eficacia como efectiva obediencia y aplicacin de las normas jurdicas, destaca el autor que la eficacia es una condicin de la validez, es decir,
que la Constitucin dictada por el primer constituyente debe efectivamente imponerse
y ser obedecida.
Si la Constitucin no logra eficacia no podr ser calificada de vlida, de all que el
enunciado de la norma hipottica fundamental debe completarse haciendo referencia
no slo al acto de creacin que debe ser obedecido sino tambin a que el mismo pueda calificarse de eficaz en trminos generales.
Cabe destacar tambin que la norma fundamental no slo es el fundamento de validez
de la primera constitucin histrica, sino que puede serlo de la que surgiera como consecuencia de un golpe de Estado o revolucin existosa, de la que surgira un nuevo ordenamiento vlido a condicin de que se impusiera eficazmente en la comunidad jurdica.

3.7. Conflictos entre normas

El problema de los conflictos entre normas o antinomias tiene una estrecha relacin
con la caracterstica de coherencia propia del ordenamiento jurdico por cuanto sta se
mide en funcin de la presencia de aqullas.
Decimos que existe conflicto normativo cuando dos o ms normas jurdicas regulan
un mismo supuesto de hecho estableciendo consecuencias jurdicas incompatibles,
opuestas, contradictorias.
Veremos a continuacin los tipos de conflictos que pueden presentarse as como los
posibles recursos tcnicos para superarlos.
Conflictos entre normas de diferente jerarqua: aparece esta antinomia cuando dos
normas que regulan el mismo supuesto de hecho y asignan consecuencias jurdicas incompatibles estn en diferentes gradas en la jerarqua normativa. Este caso se resuelve
en favor de la validez de la norma superior aplicando un criterio jerrquico.
Como ya lo hemos visto, la validez requiere la conformidad de la norma inferior (o
fundada) con la norma superior (o fundante); aqulla resulta vlida si fue dictada por
la autoridad competente, segn los procedimientos y sin contradecir los contenidos de
sta. De no darse estos tres requisitos, la norma inferior es invlida y debe desecharse.
Sin embargo, aun en este ltimo supuesto, es posible que se produzca la convalidacin de la norma inferior. Imaginemos que el Congreso Nacional (autoridad competente)
emite una ley (siguiendo los procedimientos establecidos) e incorpora un impuesto que
resulta inconstitucional por confiscatorio. Estando ya en vigencia la nueva normativa
y compelida a pagar, una persona recurre ante un tribunal para obtener una decisin
judicial que declare la inconstitucionalidad de la ley. Si no obtiene sentencia favorable,
porque el juez considera que la misma no afecta a la Constitucin Nacional, y no acude
106

a otras instancias revisoras de la decisin judicial, la sentencia dictada quedar firme y

deber tenerse por vlida, aun cuando, con posterioridad, otro tribunal superior declarara la inconstitucionalidad de la ley en otro caso anlogo.
Como destaca Aftalin, para este ltimo caso Kelsen ampla la nocin de validez;
la norma superior ofrece una alternativa: la norma inferior va a ser vlida cuando sea
dictada con el contenido, por el rgano y conforme el procedimiento que prescribe la
norma superior o cuando tenga cualquier contenido o sea dictada por cualquier otro
rgano o con cualquier otro procedimiento, siempre que sea convalidada por el rgano
pertinente. A esta convalidacin que recibe la norma inferior incompatible con una norma superior se la denomina norma de habilitacin.
Conflictos entre normas de igual jerarqua: aparece esta antinomia cuando dos normas de igual jerarqua regulan el mismo supuesto de hecho asignndole consecuencias jurdicas incompatibles.
En este caso el conflicto no puede resolverse apelando al criterio de ley superior
prevalece sobre la ley inferior (criterio jerrquico) porque no hay una norma que sea
superior a la otra sino que se apela a un doble criterio: el de ley posterior prevalece
sobre la ley anterior (criterio cronolgico) y el de ley especial prevalece sobre la ley
general (criterio de la especialidad).
Conforme el primer criterio, se considera que la norma sancionada con posterioridad
ha derogado tcitamente a la anterior incompatible de igual jerarqua.
De acuerdo con el segundo criterio, la norma con mayor especialidad en el tratamiento de la materia en cuestin es la que tiene prevalencia sobre la que la regula en
trminos ms generales.
Pero, como advierte Bobbio, puede presentarse una antinomia para cuya solucin
estos tres criterios resulten insuficientes o, en todo caso, inaplicables. Si se trata de dos
normas incompatibles que son contemporneas, con el mismo grado de especialidad
y de igual jerarqua, por ejemplo, que se encuentran en el mismo cuerpo legal, entonces, los criterios estudiados no nos servirn.
El criterio que han seguido los juristas es el de la forma de la norma. Partiendo de
que hay normas imperativas, permisivas y prohibitivas, en caso de conflictos de este
tipo, por ejemplo entre una norma permisiva y una prohibitiva, se resuelve haciendo
prevalecer la norma que concede una determinada libertad (la que confiere el permiso)
por sobre la que la restringe (la que prohibe cierta conducta).

4. Unidad, coherencia e integridad del ordenamiento jurdico

La unidad, coherencia e integridad son caractersticas que, en mayor o menor medida, presentan los ordenamientos jurdicos. Nos referiremos separadamente a cada
una de ellas:

107

 La unidad del ordenamiento jurdico: el ordenamiento jurdico se concibe como un

sistema unitario en funcin de considerarlo como un todo compuesto por un conjunto
de normas organizadas a partir de un determinado fundamento de validez.
Como sealamos, para Kelsen, la unidad del ordenamiento jurdico se apoya en
la norma hipottica fundamental que, precisamente, asegura unidad y validez a todo
el sistema determinando la pertenencia de las normas a ese sistema a la vez que su
fundamento de validez. Los problemas de validez de normas, es decir, la presencia de
conflictos entre ellas, pueden afectar la unidad del sistema.
Para Hart, en cambio, la unidad del sistema descansa sobre la denominada regla
de reconocimiento que suministra criterios para determinar la validez de las normas del
ordenamiento jurdico, pero que se diferencia de la norma fundamental de Kelsen en
que es una norma positiva, no hipottica, aunque no dada por una autoridad, sino por
una costumbre, siendo una prctica social. Esta norma de reconocimiento permite la individualizacin de un ordenamiento jurdico respecto de otro que depende de otra regla
de este tipo ya que slo puede haber una regla por ordenamiento. Por consiguiente, a
partir de la ya referida distincin entre reglas primarias y secundarias, Hart asigna a la
regla de reconocimiento (perteneciente a las secundarias) la propiedad de dar unidad
al sistema, generando la obligacin de obediencia por parte de los particulares como
por parte de los funcionarios en cuanto destinatarios de las reglas secundarias.
La coherencia del ordenamiento jurdico: el ordenamiento jurdico se concebir
como un sistema coherente si no se registran conflictos entre las normas que lo componen o, en caso de presencia de antinomias, puedan superarse mediante mecanismos
que el mismo sistema provee.
Los problemas de falta de coherencia los hemos analizado anteriormente, adonde
remitimos.
La integridad del ordenamiento jurdico: un sistema jurdico es ntegro cuando para
todo caso que se presenta en la realidad existe una norma que lo contempla. Integridad o plenitud del ordenamiento implica ausencia de lagunas normativas, solucin
normativa para todos los casos que se presenten. Actualmente, el dogma de la plenitud
est prcticamente superado sobre todo en ordenamientos como el nuestro en que el
mismo legislador asume la presencia de vacos y brinda los mecanismos para solucionarlos, como surge de la disposicin siguiente:
Art. 16 del Cdigo Civil: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an
la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
Pero a la compleja cuestin de la integridad del ordenamiento jurdico la desarrollaremos en el Captulo XI, por lo que no nos extendemos en esta oportunidad.

108

5. El orden jurdico nacional e internacional

As como existe un ordenamiento jurdico nacional que tiene vigencia en el territorio
de un Estado determinado, al que hasta aqu hemos referido, tambin hay un orden jurdico internacional que regula las relaciones de los diversos Estados entre s (derecho
internacional pblico) y las que se dan entre particulares de distintos Estados (derecho
internacional privado), integrado por normas de diversa ndole y origen como los pactos
o tratados entre Estados o la costumbre jurdica internacional.
La existencia de este orden jurdico internacional presupone la de una comunidad
jurdica internacional compuesta por los diferentes Estados.
Se ha cuestionado la existencia de un verdadero derecho internacional alegando
que en ste no hay rganos centralizados, legislativos o jurisdiccionales, de los que
emanen normas obligatorias. Pero la ms grave objecin que se formula es que en el
orden internacional no se encuentran sanciones institucionalizadas, caracterstica propia del derecho (ya que las represalias o la guerra aparecen como actos de fuerza ms
que verdaderas sanciones).
Como afirma Miguel Reale, esta objecin es insostenible por cuanto el derecho se
caracteriza por la coercin ms que por la coaccin efectiva y concreta y no puede
negarse que sta exista en el plano del derecho internacional.
Admitida la existencia de un orden jurdico internacional, la cuestin que se plantea
es determinar si los ordenamientos jurdicos nacionales y el internacional son rdenes
independientes o si, por el contrario, hay algn tipo de subordinacin entre ambos.

5.1. Monismo y dualismo

Una doctrina dualista plantea que los fundamentos de validez de uno y otro ordenamiento son absolutamente independientes, de modo que no habra forma de basar
la validez de las normas de uno en el otro. Se trata de dos rdenes separados que
coexisten paralelos e independientes.
En este sentido, Carlos Nino expresa:
...parece que la posicin ms coherente es la que se ajusta al sentido comn, que considera sistemas independientes el derecho internacional y cada uno de los sistemas
nacionales, por ser distintos conjuntos de normas reconocidas como soberanas que
constituyen la base de cada uno de tales sistemas (Carlos Nino: op. cit., pg. 144).
Una doctrina monista, como la de Kelsen, entiende el orden jurdico nacional subordinado al orden jurdico internacional dndose una primaca de ste sobre aqul.
La validez de los ordenamientos jurdicos nacionales depende del orden internacional, tanto que la norma fundamental del ordenamiento jurdico nacional es una norma
positiva del derecho internacional en cuanto establece la obediencia a un orden jurdico

109

eficaz. Es lo que constituye el llamado principio de efectividad, conforme el cual debe

tenerse por ordenamiento jurdico el que se haya establecido eficazmente por un Estado; mediante l el derecho internacional delimita exteriormente el mbito de validez de
los ordenamientos nacionales al tiempo que fundamenta su validez.
Como dijimos, el orden jurdico internacional est compuesto mayormente por normas de origen consuetudinario que son las que surgen del comportamiento de los Estados y por los tratados y convenciones. Tambin, pero excepcionalmente, se encuentran normas emanadas de rganos centralizados como las Naciones Unidas, pero que
seran ms bien recomendaciones hacia los Estados. Lo que da validez a los tratados
entre Estados es la costumbre jurdica internacional, fundamentalmente una norma que
la compone: pacta sunt servanda (los pactos entre los Estados deben cumplirse).
Es posible tambin formar una pirmide jurdica del derecho internacional en la
cual las normas de menor jerarqua seran los pactos entre Estados que tienen su fundamento de validez en la costumbre jurdica y la norma pacta sunt servanda que est
en una grada superior. Si nos preguntamos por el fundamento de validez de esta norma
consuetudinaria, se llegar a la norma fundamental del derecho internacional que se
enuncia as: Los Estados deben comportarse en la forma en que solan hacerlo.
Como se advierte, la costumbre jurdica internacional es la grada ms alta en la
pirmide (as como lo era en el orden nacional la primera constitucin) y no tiene fundamento en ninguna norma positiva superior, sino en la norma fundamental del derecho
internacional que legitima y fundamenta la validez de las normas consuetudinarias internacionales considerndolas como un hecho de creacin jurdica.

5.2. Pluralidad, tipos y relaciones entre ordenamientos

Ubicndonos en una tesis dualista, de aceptacin de la existencia de diversos ordenamientos jurdicos, esto es, desde el pluralismo jurdico, veremos ahora de qu tipo
son y cules son las relaciones que se establecen entre ellos.
Partimos de la idea de que existen ordenamientos jurdicos estatales relacionados
entre s, que un ordenamiento estatal puede estar compuesto por ordenamientos diversos que estn estratificados y unidos en ese orden estatal superior y, adems, de
aceptar la existencia de ordenamientos supraestatales (derecho internacional).
Sobre la base del pensamiento de Bobbio, las relaciones entre los distintos rdenes
jurdicos segn el criterio del diverso grado de validez pueden ser:
de coordinacin: tienen lugar entre Estados soberanos cuando dos o ms de ellos
suscriben pactos en una relacin en la que cada uno se encuentra en un mismo plano
respecto del otro.
de subordinacin: se dan entre ordenamientos de distinta jerarqua, por ejemplo, entre
la comunidad internacional y los Estados, en el marco de la teora monista del Estado.

110

Otro criterio de clasificacin de las relaciones, propuesto por el autor citado, es el

que tiene en cuenta la diferente extensin de los mbitos de validez de los ordenamientos. Sobre la base de ello, las relaciones son:
de exclusin total: cuando los mbitos de validez de dos ordenamientos se excluyen totalmente de modo que no puede haber superposicin, como ocurre entre dos
ordenamientos jurdicos estatales.
de inclusin total: cuando uno de los ordenamientos tiene su mbito de validez
totalmente dentro del otro, como el orden jurdico de una provincia con respecto al
orden jurdico nacional.
de exclusin o inclusin parcial: cuando dos ordenamientos tienen una parte de
su mbito de validez en comn. Se da, por ejemplo, cuando un ordenamiento supraestatal absorbe parte de un ordenamiento diferente, no totalmente, como el caso
de la Unin Europea.

6. Derecho objetivo. Derecho pblico y privado

La cuestin de la divisin del derecho objetivo en pblico y privado, originada en los
juristas romanos, reviste ms importancia en los pases de tradicin continental-romanista como el nuestro.
Como analizaremos a continuacin, existen concepciones que no distinguen estos
dos grandes sectores, as como otras que s lo hacen desde diferentes criterios.

6.1. Concepciones unificadoras

Referiremos sucintamente el pensamiento de autores relevantes cuyas teoras niegan la distincin entre derecho pblico y privado:
Len Duguit. A partir de negar la existencia del Estado, lgico es que niegue tambin
la distincin en cuestin. Si no existe Estado, tampoco existirn normas que regulen su
actividad como persona superior en su relacin con las personas subordinadas. Slo
existen gobernados, los gobernantes son gobernados que tambin estn sometidos,
como todos, al derecho; de modo que no hay personas de derecho pblico y de derecho privado sino personas individuales que son sujetos de derecho.
Hans Kelsen. Entiende que la distincin es meramente relativa porque no surge de
la esencia del derecho. Desplaza la discusin al plano de la relacin jurdica y, ms
precisamente, al deber jurdico.
Hay casos en que el deber jurdico de una persona surge con su participacin a
partir de una declaracin de voluntad conjunta con la del titular del derecho subjetivo,
se trata de una relacin jurdica privada, por ejemplo, un contrato. Pero hay otros casos

111

en que el deber surge por una declaracin unilateral del titular del derecho subjetivo, sin
participacin del obligado y es aqu donde habra una relacin jurdica pblica que se
da a partir de que hay ciertos rganos del Estado que tienen la facultad de obligar, por
una declaracin unilateral, a los particulares.
Por lo tanto, lo que distingue Kelsen es relacin jurdica privada y relacin jurdica
pblica segn que el sujeto obligado haya participado o no, respectivamente, en la
creacin de la norma que lo obliga.

6.2. Criterios de distincin

Mencionaremos ahora autores que han construido teoras que, con diferentes criterios, admiten la distincin entre derecho pblico y privado.
Ulpiano. Esta distincin, tambin llamada clsica, es la que procede de los juristas
romanos, quienes fueron los primeros en hacerla.
Parte de considerar que la distincin entre ambos sectores del derecho es sustancial
(a partir del contenido).
El contenido de toda relacin jurdica es siempre un inters en juego. Lo que va a
distinguir la naturaleza de pblica o privada de una norma o conjunto de normas ser la
ndole de ese inters que pretende resguardar o garantizar a partir de existir un inters
pblico o general y uno privado o particular.
En las relaciones jurdicas pblicas se atiende inmediatamente un inters general
mientras que en las privadas el inters es meramente particular.
Una de las crticas que se le han formulado radica en la dificultad para establecer
dnde termina el inters particular y empieza el general y viceversa, no pudindose
efectuar una separacin absoluta entre ellos. Hay ciertos sectores del derecho donde
es muy difcil determinar si lo que prevalece es uno u otro inters, como las relaciones
de familia, por ejemplo.
Friedrich Karl von Savigny. Tambin utilizando un criterio sustancial von Savigny hace la
distincin en consideracin al fin. En el derecho pblico el fin es el Estado, donde el individuo ocupa un lugar secundario, mientras que en el derecho privado el fin es el individuo.
Sin embargo, como vimos al referirnos a las personas jurdicas, el Estado puede
actuar como persona jurdica de carcter particular en relaciones jurdicas privadas.
Georg Jellinek. Hace la distincin en funcin del plano en que se ubican las entidades intervinientes en una relacin jurdica.
En las relaciones de derecho privado las partes estn en un mismo plano, en una
relacin de coordinacin, porque el derecho privado regula las relaciones de los particulares entre s.

112

El derecho pblico regula relaciones en las que una de las partes (el Estado) est
dotada de imperium, poder o autoridad en un plano superior a la otra (los particulares),
constituyndose una relacin de subordinacin.

7. Las ramas del derecho: nociones elementales

Con el trmino rama nos referimos a un conjunto de normas que regulan una materia determinada (civil, penal, procesal, etc.).
El ordenamiento jurdico es una unidad pero puede dividirse en ramas atendiendo a
una finalidad tanto cientfica como didctica.
Como muy claramente lo resea Aftalin, todas las relaciones jurdicas presentan
un aspecto pblico y uno privado, por lo que la distincin entre derecho pblico y privado se hace conforme al predominio de uno u otro aspecto en las diferentes ramas
del derecho. De ello resulta que hay sectores que son claramente de derecho pblico
o claramente de derecho privado, pero hay tambin una zona intermedia compuesta
por ramas cuya ubicacin en uno u otro es de difcil definicin. A este problema podemos agregar el hecho de que paulatinamente se van constituyendo nuevas disciplinas
con cierto grado de autonoma como desprendimiento de las ya existentes, como por
ejemplo el derecho de daos, el derecho ambiental, el derecho registral, el derecho del
consumidor, etc.
Sin perjuicio de ello, podemos enunciar que pertenecen al Derecho Pblico las siguientes ramas:
Derecho Constitucional: que regula la organizacin de la estructura del Estado en
cuanto a la distribucin de competencias de los diferentes rganos que lo componen
as como lo concerniente a los derechos fundamentales del individuo; es decir, organiza
el poder (estableciendo la estructura del Estado, la forma y el rgimen de gobierno, discriminando competencias, etc.) y establece las garantas otorgadas a los individuos.
Derecho Administrativo: es el que regula la organizacin y funcionamiento de los
servicios pblicos en beneficio de la comunidad, es decir, la actividad del Estado, en
especial del Poder Ejecutivo, como administrador de los servicios pblicos.
Derecho Penal: regula las conductas delictivas tipificando los delitos con la consiguiente previsin de las penas aplicables.
Derecho Procesal: regula la organizacin de los tribunales de justicia as como la
actuacin de los jueces y las partes en los procesos judiciales, posibilitando el ejercicio
de la defensa de los derechos.
Derecho Internacional Pblico: regula las relaciones entre los diferentes Estados.
Derecho Financiero y Tributario: es el que tiene por objeto la regulacin de la actividad del Estado en lo que concierne a la forma de realizacin de los ingresos y gastos
en la administracin de los ingresos pblicos.
Derecho Laboral: es el que regula las relaciones generadas del trabajo y puede considerarse una rama mixta en cuanto parcialmente sus normas pertenecen al Derecho
113

Privado como lo referido al contrato de trabajo, mientras que son de Derecho Pblico
las que regulan la intervencin administrativa del Estado como polica del trabajo, homologacin de convenios colectivos, etc.
Pertenecen al Derecho Privado las siguientes ramas:
Derecho Civil: es el que regula a la persona como sujeto de derecho y obligaciones,
ya sea considerndosela en su individualidad (estableciendo su personalidad jurdica,
sus atributos, su capacidad, etc.), o en sus relaciones familiares (matrimonio, patria potestad, adopcin, etc.), en sus relaciones con los bienes (regulacin y clasificacin de
los bienes, posesin, derechos reales, etc.), as como en lo relativo a las sucesiones.
Derecho Comercial: regula las relaciones de personas (fsicas o jurdicas) que realicen actos de comercio.
Derecho Agrario: regula las relaciones derivadas de la explotacin agrcola y pecuaria.
Derecho de la Navegacin: regula las relaciones derivadas de la navegacin, tanto
civil como mercantil, area, martima y fluvial.
Derecho Internacional Privado: que regula las relaciones de carcter privado entre
particulares de diferentes Estados.
La anterior no es una enumeracin ni una conceptualizacin exhaustiva de la totalidad de las ramas de nuestro ordenamiento jurdico, sino slo de las que pueden
considerarse las principales y sus aspectos elementales, estimando que no cabe en el
desarrollo de esta obra un anlisis enciclopedista que incluya una mayor profundizacin en el tema.

114

Captulo VII
rganos y formas de
produccin normativa

1. Las denominadas fuentes del derecho

Hemos analizado ya la norma jurdica como elemento principal del derecho, tanto en
su individualidad como en su pertenencia e integracin al ordenamiento jurdico del que
es parte. Daremos ahora un paso ms en la comprensin de lo jurdico abocndonos a
indagar el origen y los modos de produccin normativa.
Tradicionalmente este tema es tratado bajo la denominacin fuentes del derecho,
siendo clsica la distincin entre fuentes formales y materiales. Sin embargo, creemos
que esta terminologa debe abandonarse porque el trmino fuente es equvoco y su
uso se ha extendido a la designacin de problemas absolutamente diferentes. Se lo
emplea, por ejemplo, para referir a entidades como la conciencia jurdica o el sentimiento jurdico, la naturaleza humana o Dios, con lo que se alude al fundamento que
puede darse al derecho conforme los distintos puntos de vista.
Tambin se usa la palabra fuente para aludir a los motivos que determinan y proveen de contenido a la creacin normativa, como los factores sociales, econmicos,
polticos, morales, etc. (las ya mencionadas fuentes materiales), as como en sentido
histrico para referir a los antecedentes del derecho vigente, y en otros sentidos que
por su nmero y diversidad no hacen ms que confundir a quien se inicia en el estudio
del derecho.
Por tal razn, nos proponemos dar cuenta del origen de la creacin normativa con
referencia a la autoridad u rgano competente de produccin, comprendiendo tambin
las formas en que se lleva a cabo esa produccin, es decir, los actos o procedimientos
de creacin, que son los que habitualmente integraban la nocin de fuentes formales.
Para ello es necesario ubicarnos en un sistema determinado, en nuestro caso el
ordenamiento jurdico argentino, dado que la existencia de una diversidad de culturas
jurdicas motiva diferencias en cuanto a rganos y modos de produccin normativa,

115

como ocurre entre los dos grandes sistemas tradicionales, el romanstico, propio de la
Europa continental, al que pertenecemos, en el que el primordial modo de creacin es
la ley o derecho escrito, y el anglosajn, denominado del Common Law, principalmente
basado en la jurisprudencia y la costumbre, bsicamente en el precedente judicial.
El desarrollo del tema nos permitir aplicar conceptos ya analizados, como los de
regla secundaria y validez normativa. El primero, porque toda estructura normativa tiene
un determinado nmero de normas de segundo grado que establecen los rganos y
procedimientos de formulacin de normas jurdicas (reglas de cambio), as como el
modo de determinar la pertenencia de stas al sistema (regla de reconocimiento), de lo
que nos ocupamos en el Captulo IV.
El segundo, porque la conexin con la validez, especficamente con la validez formal,
est dada porque las normas, para alcanzar tal carcter, deben haber sido creadas por
la autoridad competente a travs de los procedimientos establecidos en una norma
jerrquicamente superior, segn lo hemos expuesto en el captulo anterior. Recordemos
que, como ya se analiz en esa oportunidad, todas las normas jurdicas necesariamente remiten a la norma positiva de mayor jerarqua la Constitucin Nacional para
confrontar su validez.
Dicha conexin, como una suerte de paralelismo, la efecta Rafael de Ass autor
de la Leccin Octava de la ya citada obra realizada con G. Peces-Barba y E. Fernndez Curso de Teora del Derecho entre el doble criterio de validez normativa (formal y
material), en particular el criterio de la validez formal al que hemos hecho referencia, y
el tema de los rganos productores de normas jurdicas y la forma o procedimiento de
creacin normativa, en el sentido que en todo acto de manifestacin de normas jurdicas est implicado el problema de la competencia de la autoridad para producir dichas
normas y si ha cumplido con los procedimientos establecidos. Nosotros proyectamos
este concepto a la competencia de todas las autoridades normativas, tanto oficiales
como particulares, que se expondrn luego con ms detalle.
Finalmente, cabe destacar otro aspecto, no ya de carcter formal, que refiere a la
legitimidad de los rganos de produccin normativa que aparecen como centros reconocidos socialmente como autorizados (legitimados) para decir el derecho en un
momento histrico determinado.

2. La Constitucin Nacional como fundamento de la creacin normativa

Como ya sealamos, para determinar la validez de una norma inferior debe remontarse una cadena de validez que culmina en la Constitucin Nacional, como norma
suprema del ordenamiento jurdico. En ella tienen respuesta dos interrogantes bsicos
del sistema, como quin es la autoridad con atribucin para la creacin normativa y
qu procedimientos debe cumplir para ello, que sencillamente podran sintetizarse en
estas dos preguntas:

116

Quin hace las normas?

Cmo debe elaborarlas?
Nuestra Constitucin Nacional fue sancionada el 1 de Mayo de 1853 y reformada en
1860, 1866, 1898, 1949, 1957 y 1994. En ella se fundamenta el sistema jurdico argentino. Constituye un texto nico, escrito, orgnico y supremo mediante el cual se explicitan
los derechos personales y sociales ms importantes (parte dogmtica) y se estructura
el poder del Estado, estableciendo los rganos de gobierno (Poder Ejecutivo, Poder
Legislativo y Poder Judicial) y sus competencias especficas (parte orgnica).
Este aspecto estructural de la Constitucin Nacional es el que aparece ms relevante para el tema que estamos tratando, porque refiere a las autoridades normativas
y a las atribuciones que se confieren a cada una de ellas; configura no solamente el
rol creador sino tambin el que caracteriza los distintos actos de creacin integrados
por procedimientos expresamente establecidos, como ocurre, por ejemplo, con la ley
nacional, o delegando en sta la determinacin de los sujetos productores de normas
y las formas de produccin correspondientes a cada uno de ellos, como lo desarrollaremos luego.
Sin embargo, es importante tambin destacar el significado de la Constitucin desde
el punto de vista ideolgico, porque sus principios y directrices conforman un conjunto
de valores jurdico-polticos donde descansa la organizacin institucional del Estado,
actuando en este aspecto como lmite a los contenidos de la totalidad de las normas
inferiores, as como a los resultados de toda interpretacin que deba efectuarse para
su aplicacin judicial.
Analizando ahora los aspectos formales requeridos para la creacin constitucional,
tenemos que su sancin originaria y sus modificaciones han sido realizadas por Convenciones Constituyentes convocadas al efecto. Estas son asambleas de representantes del pueblo de la Nacin Argentina, como menciona el Prembulo para definir
que es en el pueblo donde radica el poder constituyente. La atribucin de reformar
la Constitucin se encuentra delegada en el Congreso (Poder Legislativo), que est
facultado para declarar la reforma con el voto de dos terceras partes, al menos, de
sus miembros, as como para regular el procedimiento a seguir en cada caso (art. 30
CN). Por ejemplo, la ltima reforma, realizada en Santa Fe en 1994, fue fruto de la Ley
24.309 que estableci la obligacin de votar en bloque las enmiendas propuestas, as
como dispuso que la convencin contara con un nmero de integrantes igual al total de
legisladores que por cada provincia y la capital federal componan el Congreso, electos
mediante representacin proporcional.

3. rganos de produccin normativa

Son rganos de produccin normativa aquellos a los que un orden jurdico determinado confiere competencia para la creacin de normas jurdicas.

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Cindonos al ordenamiento jurdico argentino, los rganos de produccin normativa pueden clasificarse, mediante un criterio que tiene en cuenta su origen, en oficiales
y particulares.

3.1. Los rganos oficiales de produccin normativa

Los que hemos denominado rganos oficiales de produccin de normas jurdicas
son aquellas autoridades del Estado que, en nuestro sistema republicano de gobierno
(art. 1 de la Constitucin Nacional), conforman tres poderes: legislativo, ejecutivo y
judicial, quedando comprendidas las autoridades provinciales y locales, dado nuestro
rgimen federal, as como las de las entidades autrquicas que constituyen personas
de carcter pblico.
El principal rgano de creacin normativa es el Poder Legislativo, nica autoridad
de la que emerge la ley, que en el orden nacional se encuentra regulado en la Seccin
Primera del Ttulo Primero de la Segunda Parte de la Constitucin Nacional (arts. 44 a
86). Su produccin puede denominarse, en consecuencia, derecho legal.
El Poder Ejecutivo es tambin competente para dictar normas jurdicas, lo que habitualmente realiza por decreto, que puede clasificarse en delegado, reglamentario de la
ley, de necesidad y urgencia o estar destinado en forma general o particular a regular
la actuacin de la administracin en sus diferentes funciones. Su competencia se encuentra determinada en la Seccin Segunda del Ttulo Primero de la Segunda Parte de
la Constitucin Nacional (arts. 87 a 107).
Por su parte, el Poder Judicial es tambin un centro de donde emanan normas jurdicas y se encuentra previsto en la Seccin Tercera del Ttulo Primero de la Segunda Parte
de la Constitucin Nacional (arts. 108 a 120). En tal sentido, es claro que cuando un
juez o cualquier rgano jurisdiccional resuelve concretamente un conflicto jurdico crea
normas de carcter individual, es decir, slo referidas a las partes integrantes de ese
caso o litigio. Es, sin embargo, ms complejo determinar hasta qu punto el sistema
autoriza al Poder Judicial a producir normas de carcter general, como analizaremos
en el prximo captulo al considerar la funcin de la jurisprudencia, a la que tradicionalmente se ha asignado tal cometido entre nosotros.
Anlogamente a lo descripto en el orden nacional ocurre en las provincias, en el
marco de las competencias materiales y territoriales de las autoridades provinciales
conforme lo establece el art. 5 y el Ttulo Segundo de la Segunda Parte de la Constitucin Nacional (arts. 121 a 129).
Los concejos deliberantes e intendentes municipales, por su parte, son tambin rganos oficiales de creacin normativa que se manifiestan predominantemente mediante ordenanzas y decretos, tal como lo prevn las respectivas Constituciones Provinciales en el marco de sus competencias.
Igualmente, actan como rganos normativos las autoridades de entidades autrquicas, mediante disposiciones destinadas a la regulacin de su funcionamiento.
118

3.2. Los rganos particulares de produccin normativa

Hemos enunciado hasta aqu los rganos que genricamente denominamos oficiales. Tambin los particulares desempean un importante papel en la creacin normativa, sea a travs de grupos sociales indiferenciados, a cuya produccin denominados
derecho consuetudinario o costumbre jurdica, o de grupos orgnicos (p. ej. organizaciones sindicales) o individuos (p. ej. intervinientes en la celebracin de un contrato),
que el ordenamiento jurdico autoriza, bajo ciertas condiciones, a la produccin de
normas generales, en el primero y segundo caso, o individuales o particulares, en el
tercero, de todos los que nos ocuparemos a continuacin y en el prximo captulo.

4. Formas de produccin normativa

Al exponer sobre las autoridades u rganos de produccin normativa, ya hemos
anticipado las denominaciones de la concreta produccin de cada una de ellos. Veamos ahora con ms detalle las formas o procedimientos reglados que deben respetar
esas autoridades para la creacin de normas jurdicas, manteniendo la distincin entre
oficiales y particulares. Haremos una rpida enunciacin sin perjuicio de que posteriormente nos aboquemos al anlisis en particular de cada una de ellas.

4.1. Formas oficiales de produccin normativa

Los diferentes procedimientos oficiales de creacin normativa son:
La ley. Las normas jurdicas legales, resultado de la actividad productora del rgano
legislativo, se manifiestan en forma escrita, general y abstracta. El procedimiento de
produccin de normas legales est establecido en la Constitucin Nacional en el Captulo Quinto De la formacin y sancin de las leyes de la Parte Segunda, en donde se
describen las distintas etapas que debe cumplir el rgano productor (Poder Legislativo)
para la sancin de la ley.
Como el Poder Legislativo es la autoridad por excelencia productora de normas jurdicas, las normas legales estn jerrquicamente por encima de las que surgen de otras
autoridades de produccin las que, de alguna manera, encuentran en ellas un lmite.
El decreto. Couture define a los decretos como aquellas resoluciones del Poder Ejecutivo, de carcter general o particular, expedidas en el ejercicio de su funcin administradora. Como se ver ms adelante con mayor precisin, pueden ser emitidos por
dicha autoridad para reglamentar una ley, para regular, sea en forma general o particular, la actuacin de la administracin pblica en sus diversas funciones o bien dictarlos
por razones de necesidad y urgencia para regular una situacin concreta que revista
ese carcter.
El decreto o reglamento es, entonces, el fruto de la actividad creativa de normas a
cargo del rgano ejecutivo, del Poder Ejecutivo. Tanto la potestad normativa de esta

119

autoridad como el procedimiento que ella debe seguir en su actividad normativa cuyo
producto es el decreto estn establecidos en la Constitucin Nacional en su art. 99
incisos 2 y 3.
Las ordenanzas municipales. La ordenanza y el decreto o reglamento municipal son
el fruto de la produccin normativa a cargo de las autoridades del municipio, ya sea el
concejo deliberante que es su rgano legislativo o el intendente que es su rgano ejecutivo. El procedimiento de produccin de las normas emitidas por dichas autoridades
municipales est establecido en la respectiva Constitucin de la Provincia de la que el
municipio forme parte.
La sentencia. El rgano jurisdiccional, en ejercicio de su funcin especfica de aplicar el derecho a los casos concretos, crea normas jurdicas individuales en las que se
establecen los derechos y deberes de las partes intervinientes en un juicio, a quienes
exclusivamente alcanzan sus efectos.
La sentencia es el acto por el cual el juez, cumpliendo con ciertos requisitos de forma
o procedimiento, pone fin a un proceso judicial al tiempo que, al establecer los derechos y deberes de las partes, crea una norma jurdica. Se configura, entonces, como
una autoridad normativa siendo el producto de su actividad creadora la sentencia, a la
que el rgano jurisdiccional debe llegar cumpliendo con las formas establecidas en los
respectivos Cdigos de Procedimientos de cada provincia.
La jurisprudencia. Como se expondr en particular en el captulo siguiente, la jurisprudencia es la produccin normativa a cargo de los jueces que se origina en la
reiteracin de criterios interpretativos uniformes, dentro del marco legal, expuestos en
las sentencias dictadas por stos al resolver casos similares; surge mediante este procedimiento una norma general aplicada en los mismos, que razonablemente se espera
se aplique tambin en los casos futuros.
Pero no es ste el nico procedimiento para sentar jurisprudencia. Tambin una
sola sentencia puede hacerlo cuando proviene de un tribunal superior o de gran prestigio, que al resolver un litigio, al mismo tiempo que crea una norma individual, origina
una norma general que es la que justamente aplica en ese caso concreto, la que razonablemente se espera se aplique igualmente en casos futuros por el mismo tribunal,
otros tribunales y jueces inferiores. En tal sentido pueden verse ejemplos en ciertos
pronunciamientos del ms alto rgano jurisdiccional del pas, la Corte Suprema de
Justicia, por ejemplo, cuando reconoci el recurso de amparo, la indexacin monetaria en pocas inflacionarias, la causal de arbitrariedad en el recurso extraordinario, el
derecho a contraer nuevas nupcias al divorciado, etc., casos todos stos donde sus
criterios interpretativos se anticiparon a la creacin legal sin generar incompatibilidades
normativas dentro del sistema.
El Poder Judicial se configura, en consecuencia, como una autoridad de la que emanan, mediante los procedimientos indicados, no slo normas individuales sino tambin
generales, como analizaremos con ms detalle en el prximo captulo.

120

4.2. Formas particulares de produccin normativa

Los procedimientos particulares de creacin normativa son:
La costumbre jurdica. Este modo de produccin normativa consiste en la repeticin
constante y uniforme de conductas por la generalidad de los individuos de una comunidad o grupo de sta, con la conviccin de su obligatoriedad.
El conjunto de las normas jurdicas producidas por el grupo social, que acta como
autoridad normativa, configura la costumbre jurdica o derecho consuetudinario, que
ser analizado en detalle en el siguiente captulo.
La potestad normativa por la que el grupo social se configura como un centro de produccin de normas jurdicas le es conferida por la ley, en cuanto el art. 17 del Cdigo Civil
establece que por medio de los usos o costumbres jurdicas se pueden crear derechos
cuando sta (la ley) se refiera a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Como
luego analizaremos, la denominada costumbre contra la ley plantea ms problemas.
La convencin colectiva de trabajo. La convencin colectiva, tal como la ha definido
la Conferencia General de la OIT, es todo acuerdo escrito relativo a las condiciones
de trabajo y empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una
o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones,
representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados
por estos ltimos, de acuerdo con la legislacin nacional.
La Constitucin Nacional, en el art. 14 bis, garantiza el ejercicio de esta potestad
normativa a los particulares agrupados en organizaciones sindicales para la defensa de
sus derechos laborales, estando regulado legalmente el procedimiento o forma en que
dichos contratos colectivos deben celebrarse. En el prximo captulo las trataremos
con ms detalle.
El negocio jurdico. Como ya hemos definido en el Captulo V, el negocio jurdico es
un acuerdo de voluntades por el cual las partes regulan sus derechos y obligaciones.
De este modo los particulares ejercitan la facultad de darse sus propias normas contractuales. Esta potestad normativa, generadora de normas jurdicas individuales, les
ha sido conferida por la ley y es una manifestacin del principio de la autonoma de la
voluntad consagrado en el art. 1197 del Cdigo Civil.

5. La ley
5.1. Definicin y caracteres
La ley, en cuanto resultado de la actividad del rgano legislativo en nuestro sistema
el principal poder productor de normas jurdicas puede ser entendida en un sentido
amplio y en un sentido estricto. En sentido amplio es considerada como sinnimo de
derecho escrito de contenido general. Por lo tanto, la palabra ley es ms comprensiva
y puede emplearse para referir a las leyes nacionales y provinciales, los decretos del

121

rgano ejecutivo, las disposiciones de las autoridades municipales y a la misma Constitucin Nacional en cuanto se dice es nuestra ley fundamental.
En un sentido restringido, es considerada como el instrumento que, siguiendo los
procedimientos establecidos en la Constitucin Nacional para su creacin, tiene un
contenido jurdico general y excepcionalmente particular. Es en este ltimo sentido restringido en el que vamos a situar nuestro estudio de la ley, analizando, como ya se
adelant, su rgano productor as como la forma o procedimiento de creacin.
Podemos definir la ley diciendo que:
Es la norma general establecida mediante la palabra escrita por el rgano legislativo cumpliendo con las formas o procedimientos de creacin estipulados constitucionalmente.
A partir del concepto precedente, es posible identificar los caracteres que la ley presenta en cuanto producto del poder creativo del rgano legislativo:
La ley es norma general, aquella regulacin genrica de la conducta que alcanza
a un nmero indeterminado de destinatarios. Aqu radica la caracterstica de ser norma general que atribuimos a la ley por oposicin, por ejemplo, a las normas jurdicas
particulares que se dan las partes en los negocios jurdicos y a las normas jurdicas
individuales que contienen las sentencias judiciales, cuya regulacin slo alcanza a las
partes del contrato, en el primer caso, o a las partes del proceso, en el segundo. Sin
embargo, y como ya lo hemos referido en otra ocasin, la ley puede tener un alcance
ms restringido a casos determinados como, por ejemplo, una ley que concede una
pensin a una persona por un motivo concreto.
La ley tiene, asimismo, la caracterstica de ser obligatoria, por lo que sus destinatarios deben, a partir de su entrada en vigencia o comienzo de la obligatoriedad, ajustar
su conducta a la regulacin en ella establecida. Ms adelante analizaremos el tema del
comienzo y el fin de la obligatoriedad de la ley.
Es norma escrita, en cuanto su forma de expresin es la palabra escrita.
Otra caracterstica de la ley es ser norma emanada de una autoridad con competencia especfica para crear normas jurdicas siguiendo procedimientos preestablecidos.
Es el producto de la principal autoridad normativa: el Congreso Nacional.
Miguel Reale destaca la caracterstica de la ley de ser constitutiva de derecho. Como
ya lo hemos manifestado, de las diferentes normas jurdicas que resultan de la creacin
normativa de las autoridades tanto oficiales como particulares, slo ella es capaz de
innovar en el derecho ya existente mientras que las otras deben respetar el marco que
sta configura, as como dichas autoridades tienen la potestad de produccin normativa en cuanto ella se la confiere.
Como sntesis, reiteremos los caracteres de la ley como:
norma general
obligatoria

122

 escrita
emanada de una autoridad competente siguiendo procedimientos preestablecidos
constitutiva de derecho

5.2. Procedimiento de creacin legal

Nocin de las distintas etapas del proceso legislativo
Para la creacin de la ley es necesario que se cumpla con el procedimiento que,
como ya adelantamos, est establecido en la Constitucin Nacional en el Captulo
Quinto, bajo el ttulo De la formacin y sancin de las leyes.
Las diferentes etapas del proceso legislativo son:
iniciativa
discusin
sancin
promulgacin
publicacin
Iniciativa: La iniciativa consiste en la propuesta de un proyecto de ley al rgano legislativo para que ste lo discuta y eventualmente lo sancione.
La propuesta de un proyecto de ley puede provenir:
De cualquiera de las Cmaras, la de diputados o la de senadores, por proyectos
presentados por sus miembros, sin perjuicio que a la Cmara de Diputados le corresponde, exclusivamente, la iniciativa de proyectos de leyes sobre contribuciones y
reclutamiento de tropas (arts. 52 y 77 de la CN). Por su parte, la Cmara de Senadores
es Cmara de origen en materia de leyes convenio de coparticipacin impositiva (art.
75 inc. 2 de CN).
Del Poder Ejecutivo (art. 77 de la CN).
De los ciudadanos, que deben presentarlas ante la Cmara de Diputados y no podrn ser referidas a reforma constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto ni materia penal (art. 39 de la CN). La denominada iniciativa popular, incorporada
por la ltima reforma constitucional, se encuentra reglamentada por la Ley 24.747, en la
que se establecen los requisitos que deben cumplirse para la presentacin de proyectos
por los ciudadanos, as como los procedimientos a realizarse previos a su admisin.
La misma establece que la iniciativa requiere la firma de un nmero de ciudadanos
no inferior al 1,5% del padrn electoral correspondiente a la ltima eleccin de diputados nacionales, representando el equivalente a por lo menos seis distritos electorales.
Deber presentarse por escrito, redactando la peticin en forma de ley, exponiendo sus
motivos, describiendo los gastos y recursos generados por la presentacin, consignando los nombres y domicilios de los promotores de la misma y adjuntando un pliego con

123

las firmas de los peticionantes y sus datos personales. La autenticidad de estas ltimas
ser verificada por la justicia nacional electoral mediante una muestra no inferior al 0,5%
de las firmas obtenidas.
Presentada la iniciativa ante la Cmara de Diputados, la Comisin de Asuntos Constitucionales se pronunciar sobre su admisibilidad formal. En caso afirmativo se incluir
en el orden del da como asunto entrado y continuar el procedimiento con el previsto
para la formacin y sancin de las leyes.
Discusin: La discusin consiste en la deliberacin por parte de las Cmaras acerca
de si los proyectos presentados deben ser o no aprobados.
Una vez presentado el proyecto en la Cmara de origen, se realiza la discusin en
sta y si es aprobado pasa a la Cmara revisora para el mismo fin. Cada Cmara cuenta con reglamentos internos a los que debe ajustarse la discusin para ser ordenada y
eficaz. La discusin puede ser en comisin o sobre tablas, pero siempre se har primero una discusin en general, considerando al proyecto en su conjunto, y posteriormente
una discusin en particular, tratando artculo por artculo sobre cada uno de los cuales
se vota para modificarlo, suprimirlo o mantenerlo tal como est (art. 79 de la CN).

Sancin: La sancin es el acto por el cual el rgano legislativo (bicameral) aprueba
un proyecto de ley.
Una vez concluida la discusin en ambas Cmaras el proyecto quedar aprobado
con el voto de la mayora absoluta del total de sus miembros (art. 79 de la CN). La manifestacin de la voluntad para la sancin o aprobacin del proyecto por parte de las
Cmaras debe manifestarse expresamente, tal como lo establece el art. 82, excluyndose la posibilidad de sancin tcita o ficta.
Promulgacin: es el acto por el cual el Poder Ejecutivo aprueba el proyecto sancionado por el Congreso.
Conforme al art. 78 segunda parte de la CN, una vez sancionado por el Poder Legislativo, el proyecto pasa al Poder Ejecutivo para su examen; si le da aprobacin, lo promulgar como ley. La promulgacin puede ser expresa, con la emisin de un decreto
cuyo objeto es la promulgacin de la ley, o tcita, cuando el proyecto no es devuelto en
diez das hbiles, tal como lo establece el art. 80 de la CN.
La misma norma, en concordancia con el art. 83, establece la facultad de veto, exclusiva del Poder Ejecutivo. Vetar un proyecto de ley es rechazarlo en todo o en parte. El
proyecto rechazado total o parcialmente por el Poder Ejecutivo vuelve con las objeciones formuladas por ste a la Cmara en la que tuvo origen para su nueva discusin; si lo
confirma con mayora de dos tercios de votos pasar nuevamente a la Cmara revisora.
Cuando ambas Cmaras lo aprueban por dicha mayora, el proyecto queda sancionado
y pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacin. En caso que las Cmaras difieran en
cuanto a las objeciones, el proyecto no podr tratarse en las sesiones de ese ao.

124

Publicacin: consiste en poner en conocimiento de la poblacin el proyecto promulgado. Se ordena al momento de la promulgacin, pero constituye un acto independiente
ya que puede darse el caso de una ley promulgada que no ha sido publicada. El medio
en el cual se efectiviza la publicacin es el Boletn Oficial, a cargo del Poder Ejecutivo.
Esta etapa tiene una gran importancia en cuanto determina, como se ver a continuacin, el comienzo de la obligatoriedad de la ley, as como en relacin con la ficcin
de que todas las leyes son conocidas por los destinatarios, establecida en el art. 20 del
Cdigo Civil.

5.3. Comienzo de la obligatoriedad

Una ley es obligatoria cuando rige efectivamente los comportamientos en un momento determinado. Habitualmente con la obligatoriedad se alude a la vigencia.
La ley puede tener una vigencia determinada o indeterminada. Tiene vigencia determinada cuando establece el momento en que comenzar su obligatoriedad e indeterminada cuando no lo hace, dejando que el comienzo de su vigencia sea determinado
conforme a otras normas generales ya existentes, como la del art. 2 del Cdigo Civil
que transcribimos: Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y
desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los
8 das siguientes al de su publicacin oficial.
En sntesis, la publicidad es el ltimo requisito que debe cumplirse para que el proyecto se convierta en ley efectivamente obligatoria. La misma ley puede determinar el
da en que comenzar a tener vigencia, si no lo hace sta se dar a los ocho das de
su publicacin oficial.

5.4. Formas de invalidacin: derogacin y enervacin

Una ley, as como puede ser de vigencia temporal determinada o indeterminada con
relacin al comienzo de su obligatoriedad, tambin puede serlo con respecto al fin de
su obligatoriedad. Lo usual es que las leyes se dicten para regir hacia un futuro ms o
menos largo, que tengan una vocacin de permanencia, contribuyendo as a la seguridad jurdica al determinar la estabilidad del derecho. Pero, desde luego, la evolucin
social, la aparicin de nuevas situaciones y necesidades, provoca en muchos casos la
conveniencia de que las leyes deban ser dejadas sin efecto.
Ello puede ocurrir de dos modos: la derogacin y la enervacin, que veremos a
continuacin.

Derogacin: derogar una ley significa, en trminos generales, dejarla sin efecto, total o parcialmente, por parte de la misma autoridad normativa que la cre, es decir, el
rgano legislativo.

125

Con el trmino derogacin se suele referir a cuatro modalidades, segn que el

texto sea dejado sin efecto total o parcialmente, o sustituido o no por otro:
Derogacin propiamente dicha: cuando se deja parcialmente sin efecto una ley;
Modificacin: cuando se deja parcialmente sin efecto una ley y se reemplaza el
texto derogado por otro;
Abrogacin: cuando se deja totalmente sin efecto una ley;
Subrogacin: cuando se deja totalmente sin efecto una ley y se la reemplaza por otra.

A su vez, la derogacin puede ser:
expresa: cuando la misma ley lo establece;
tcita: cuando, sin estar expresamente establecida, la derogacin resulta de la incompatibilidad de la nueva ley con la anterior. La derogacin tcita se fundamenta en la
inconveniencia de la existencia de dos normas de igual jerarqua incompatibles entre s
de modo que, en esta situacin, se tiene por derogada la anterior conforme el principio
lex posterior derogat priori.
Enervacin: se emplea este trmino para hacer referencia a la prdida de eficacia
de una ley cuando sta se produce por una prctica social o por la decisin de una
autoridad diferente de la que la sancionara.
Un caso de enervacin es el proceso al que se suele llamar desuetudo, por el cual
la ley va perdiendo paulatinamente eficacia por una prctica generalizada de la comunidad sin haber sido derogada por el rgano legislativo ni reemplazada por otra ley. Por
ejemplo, la Ley de Propiedad Intelectual N 11.723/33, en su art. 72, considera un caso
de fraude a los derechos de propiedad intelectual pasible de la pena establecida en el
art. 172 Cdigo Penal, el hecho de reproducir una obra publicada sin autorizacin de
su autor o derechohabientes. A pesar de esa regulacin, el fotocopiado es una prctica
muy comn, sobre todo en los ambientes universitarios respecto de las obras utilizadas
como material de estudio. Sin embargo, la citada norma no es invocada por los particulares damnificados ni aplicada por los Fiscales de oficio.
Tambin se da la enervacin por la declaracin de inconstitucionalidad de la ley por
parte del Poder Judicial. En este caso, los efectos de la declaracin judicial se limitan a
las partes del proceso en el que se ha cuestionado la inconstitucionalidad de la ley.
Citamos, por ltimo, el caso de enervacin de la ley por parte de los particulares
quienes, en sus convenciones contractuales, pueden dejar de lado (inobservar) las leyes supletorias en virtud del ya referido principio de la autonoma de la voluntad. Como
lo sealamos en oportunidad de clasificar las normas jurdicas en supletorias o dispositivas y de orden pblico, las primeras son las que suplen la voluntad de las partes o,
dicho de otro modo, slo operan cuando las partes no han establecido algo distinto en
sus clusulas contractuales.

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6. Criterios de clasificacin de las leyes

Algunos de los criterios de clasificacin que oportunamente analizamos respecto de
las normas jurdicas tienen aplicacin para las leyes, por lo que remitimos al Captulo IV.
Trataremos en esta oportunidad los criterios temporal y espacial de clasificacin de
las leyes.

6.1. La ley con relacin al tiempo

Teniendo en cuenta su mbito temporal de obligatoriedad, como ya sealamos, la
ley puede ser de vigencia determinada o indeterminada, segn se haya prefijado o no
su inicio o lapso de duracin.
Es importante hacer referencia ahora al principio de irretroactividad de la ley que
consiste en la regla segn la cual desde su entrada en vigencia la regulacin legal se
dirige hacia el futuro.
As lo establece el art. 3 del Cdigo Civil: A partir de su entrada en vigencia, las
leyes se aplicarn an a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin
en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales.
A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias.
En la norma transcrita se determina claramente la irretroactividad de las leyes como
principio general y la retroactividad como excepcin.
Las leyes son irretroactivas porque, a partir de su entrada en vigencia, rigen hacia el
futuro, aunque su aplicacin alcance a los efectos de relaciones ya existentes.
Son retroactivas slo excepcionalmente cuando expresamente lo prevn y aun as
sin afectar derechos amparados por garantas constitucionales.
Este principio constituye tambin, como se analizar en el Captulo XII, una exigencia
de la seguridad jurdica.

6.2. La ley con relacin al espacio

Teniendo en cuenta su mbito espacial, las leyes pueden tener aplicacin en todo el
territorio del Estado o un alcance restringido a un sector de ste. A las primeras se las
denomina leyes nacionales como, por ejemplo, el Cdigo Civil, el Cdigo Penal, etc., y
a las segundas provinciales o locales, como los Cdigos Procesales sancionados por
el Poder Legislativo de cada provincia que rigen slo en sus respectivos territorios.
Si bien, en principio, las leyes se dictan para regir en el territorio de un Estado, se
dan ocasiones en las que las leyes de un Estado se aplican fuera del territorio de ste
y aun por un juez extranjero. Es lo que ocurre en situaciones jurdicas sometidas a dos
o ms sistemas jurdicos nacionales, configurndose supuestos propios del Derecho

127

Internacional. Por ejemplo, el caso de una persona que redacta su testamento estando
de viaje en Espaa, en el que dispone de las propiedades inmuebles que tiene en Brasil
y muere en Uruguay, sin perjuicio de que su ltimo domicilio estaba fijado en Argentina.
Se plantea el problema de saber, por un lado, en qu pas se inicia el juicio sucesorio
o, dicho de otro modo, cul es el juez competente para el trmite sucesorio; por otro,
la ley de qu pas (o pases) se aplica: la del lugar donde redact el testamento?, la
del lugar donde se encuentran los bienes?, la del lugar en donde muri? o la del
lugar donde tena su ltimo domicilio? Puede resolverse, por ejemplo, en el sentido de
declarar competente al juez del lugar en donde falleci (Uruguay) y considerar aplicable
la ley del lugar del ltimo domicilio (Argentina).
La ley que regula lo relativo a los sucesorios es el Cdigo Civil y vemos cmo, en
situaciones como sta, nuestra ley civil es aplicada fuera del territorio del Estado argentino. Se trata de casos con puntos de conexin entre los ordenamientos jurdicos de
dos o ms Estados. Para resolverlos, los sistemas jurdicos nacionales incluyen algunas normas que establecen la solucin a la cuestin de determinar la ley aplicable. En
el nuestro, por ejemplo, las formas y solemnidades de los actos se rigen por la ley del
lugar donde stos se celebran (art. 12 del Cdigo Civil); la capacidad o incapacidad
de las personas, por la ley del lugar del domicilio de stas (art. 7 del Cdigo Civil), etc.
En materia penal, todos los delitos cometidos en el territorio argentino y los cometidos
en el extranjero por agentes o autoridades argentinas en el desempeo de su cargo se
rigen por la ley penal argentina (art. 1 del Cdigo Penal).

7. Tcnica jurdica. Elaboracin de enunciados legales

La tcnica de elaboracin de enunciados normativos legales es una parte de la denominada Tcnica Jurdica. Esta ltima, como toda tcnica, consiste en la utilizacin de
medios y procedimientos para el logro de objetivos propuestos, clasificndose sobre
la base de stos en tcnica de elaboracin normativa, legislativa, de formacin de los
actos jurdicos y de aplicacin.
Nos ocupa ahora la primera especie, destinada a traducir los objetivos y fines jurdicos en frmulas y enunciados que permitan llevarlos a la prctica de la manera ms
fiel posible, tarea sta de competencia del legislador, en cuanto a l le incumbe la
elaboracin normativa.
Nos referiremos a los medios gramaticales y lgicos necesarios para hacer normas, para proyectar contenidos en enunciados legales, prescindiendo de aquellos requisitos formales que deben observarse para la formacin de la ley, que analizramos
anteriormente, cuyos procedimientos integran la denominada tcnica legislativa. Por
ltimo, haremos referencia a la agrupacin de normas, tarea que lleva a cabo el legislador para reunirlas sistemticamente.

128

Entre los medios gramaticales podemos mencionar al lenguaje, la terminologa y

el estilo jurdico. Ya tendremos oportunidad de considerarlos ms extensamente en el
Captulo X, pero por ahora anticiparemos sus nociones.
El lenguaje escrito es la manera de expresin de las normas legales, utilizndose
para su exteriorizacin el lenguaje natural, aunque tambin es necesario construir un
lenguaje tcnico, denominado terminologa jurdica, que permite precisar el contenido
normativo conforme al uso convencional de ciertos vocablos con el objeto de hacer
ms accesible su comprensin y la determinacin de su sentido jurdico, facilitando su
interpretacin y aplicacin.
Suele sealarse tambin la necesidad de expresarse con estilo jurdico, de una manera sencilla, clara y concisa, que persuada (estilo persuasivo) para provocar un sentimiento de adhesin en los destinatarios, al mismo tiempo que los convenza (estilo de
conviccin) poniendo en evidencia la razn de la regulacin mediante la expresin de la
llamada ratio legis, que puede entenderse como la razn, objeto o finalidad de la ley.
Entre los medios denominados lgicos podemos mencionar los conceptos o definiciones, las presunciones y las ficciones, empleados como recursos destinados a formular normas como marcos abstractos y generales, ms o menos rgidos y uniformes,
que comprendan nmeros indeterminados de casos particulares.
Los conceptos o definiciones son representaciones de la realidad objetiva para delimitar los casos que han de ser regidos por las normas que a ellos refieren, precisando
su mbito de aplicacin.
Los conceptos se expresan en normas (por ejemplo, la definicin de delito civil del
art. 1072 de Cdigo Civil) y pueden tambin surgir de la enumeracin de determinados
casos que se enuncian en la norma, como ocurre en el art. 2503 que establece los derechos reales. Se discute la conveniencia de incorporar conceptos en leyes y cdigos
o ms bien dejar que stos sean elaborados, a partir de una tarea interpretativa, por la
doctrina o la jurisprudencia para fijar el alcance de la expresin utilizada en la norma,
como de hecho ocurre.
Las presunciones consisten en un razonamiento por el cual se admite como verdadero lo que no es ms que probable.
Son recursos en cierta medida artificiosos pero con fundamento en la realidad, porque descansan en el hecho de que aquello que se presume es lo que normalmente
ocurre, aunque en ciertos casos no suceda as.
Las presunciones pueden ser iuris tantum o iuris et de iure. Las primeras admiten prueba en contrario del supuesto tenido por cierto en ella, por ejemplo, la establecida en el art.
243 del Cdigo Civil, segn la cual se presumen hijos del marido los nacidos despus
de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a su disolucin,
anulacin o la separacin personal o de hecho de los esposos. Dicha presuncin
puede ser destruida en un caso concreto por la prueba de otra filiacin del hijo nacido
durante ese perodo, a cargo de quien alega el hecho que contradice la presuncin.

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Las segundas son aquellas que no admiten prueba en contrario, por ms que la
circunstancia presumida no haya acontecido en la realidad; por ejemplo, el art. 90 del
Cdigo Civil, segn el cual el domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin
admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el
ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no
est all presente,.
Las ficciones son aquellos medios por los cuales se da por verdadero lo que es evidentemente falso, de all la denominacin de mentiras tcnicas que les diera Rafael Bielsa.
Suelen confundirse las ficciones con las presunciones que no admiten prueba en
contrario y hasta se habla de una y otra indistintamente como si se tratara de la misma
cosa. A diferencia de las presunciones que dan por cierto lo que ocurre comnmente, con cierta probabilidad, las ficciones se apartan absolutamente de la realidad al
reputar como verdadero lo falso. Lo que tienen en comn es que el objeto de ambas
es resolver en forma ficticia ciertos casos que sin este recurso tcnico quedaran sin
solucin. Vemoslo con un ejemplo:
Una de las ms importantes ficciones que encontramos en nuestro ordenamiento
jurdico es la que establece que las leyes se reputan conocidas por todos, consagrada
en la ley civil en estos trminos:
Art. 20 del Cdigo Civil: La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley.
Art. 923 del Cdigo Civil: La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningn
caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar la responsabilidad
por los actos ilcitos.
El hecho de que se pueda conocer la totalidad de las normas que integran un ordenamiento jurdico es imposible, pero si pudiramos excusarnos de ejecutar nuestros
deberes jurdicos, de reparar los daos causados, de cumplir con una pena por haber
cometido un delito, etc., invocando ignorancia de la ley, se generara falta de certeza,
con la consiguiente inseguridad jurdica. La necesidad de la ficcin aparece, entonces,
como un postulado del valor seguridad, como veremos en el Captulo XII.
Por ltimo, es interesante referirnos a la agrupacin de normas, como procedimientos tcnicos para reunirlas sistemticamente, tarea que suele encontrarse a cargo del
legislador aunque habitualmente lo haga el doctrinario y que se efecta mediante
distintos conjuntos normativos denominados categoras, instituciones jurdicas y ramas
del derecho.
Las categoras son aquellos conjuntos de normas agrupadas en funcin de regular
una determinada situacin jurdica. Algunas, por su importancia, deben ser reguladas
minuciosamente, contemplando en forma ms o menos detallada la diversidad de variantes que puede presentarse. Por ejemplo, la patria potestad, las obligaciones, cada
uno de los contratos tpicos, los derechos reales, etc.
Las instituciones jurdicas son aquellos grupos de normas, ms amplios que las categoras, que regulan varias situaciones jurdicas que tienen la misma finalidad o principio
130

rector, es decir, comprenden varias categoras. Por ejemplo, la familia, que comprende
el parentesco, la filiacin, la patria potestad, etc., todas categoras que comparten el
principio comn de la salvaguarda de la unidad y proteccin familiar. Otras instituciones
de nuestro derecho son la quiebra, la sucesin, la propiedad, etc.
En cuanto a las ramas del derecho, como agrupamientos normativos por materia,
remitimos al captulo anterior donde ya fueran tratadas.

8. Codificacin. Evolucin del pensamiento codificador

La codificacin es un movimiento que se inici a comienzos del siglo XIX en los
pases europeos a partir de la filosofa racionalista que en su aplicacin al derecho
consider a la ley como la principal creacin normativa.
El punto de partida del movimiento codificador, si bien existen otros antecedentes,
se puede ubicar en la sancin del Cdigo Civil francs en 1804 el que se difundi rpidamente, lo que origin que lo siguieran Italia, en 1866, Alemania en 1900 y dems
pases europeos y latinoamericanos a excepcin de los anglosajones en los que rige
el sistema del common law. En nuestro pas, el Cdigo Civil fue sancionado el 25 de
setiembre de 1869 y entr en vigencia a partir del da 1 de enero de 1871.
La codificacin, tal como se la concibe en la actualidad, consiste en la formacin de
cuerpos sistemticos y orgnicos de normas jurdicas que regulan una rama del derecho, es decir, refieren a una materia determinada.
Tiene una ventaja decisiva para la tarea de interpretacin y aplicacin de las normas
jurdicas. El juez, en cuanto aplicador del derecho, as como el abogado, no estn
frente a un cmulo de leyes aisladas y contradictorias, sino que el hecho de contar con
un cuerpo que rene orgnicamente las normas de una materia determinada facilita la
rapidez y fundamentalmente la eficacia de la labor.
Quienes se han opuesto al movimiento codificador lo han hecho argumentando
que la codificacin provoca la cristalizacin del derecho, objecin que es casi insostenible en razn de que la reunin en un cuerpo orgnico de las normas que regulan
determinada materia no impide que se introduzcan en l las modificaciones que se
consideren oportunas.
En nuestro sistema jurdico se han codificado las ramas del derecho civil, comercial,
penal, procesal, de minera y rural.
Otra forma de agrupamiento de normas es la recopilacin a travs del sistema de
incorporacin que se caracteriza por reunir en libros las leyes existentes. A medida que
progresivamente se van dictando nuevas leyes se las va incorporando, sea cronolgicamente, por materia o segn otros criterios, pero no sistematizada y coherentemente.
A los distintos libros que se forman, los autores los han llamado compilaciones, ordenamientos o cdigos abiertos.

131

9. El decreto. rgano y forma de produccin

El decreto o reglamento es la resolucin emanada del Poder Ejecutivo, de carcter
general o particular, expedida en ejercicio de su funcin administradora.
El Poder Ejecutivo tiene, entre las atribuciones conferidas por la Constitucin Nacional
y en ejercicio de su funcin de administracin pblica, la potestad de dictar normas jurdicas reglamentarias a las que se las llama, indistintamente, reglamentos o decretos.
La autoridad normativa le es conferida al rgano ejecutivo por la Constitucin Nacional, as como sta tambin es la que establece el procedimiento o forma de produccin
normativa, en estos trminos: art. 99 de la Constitucin Nacional: El presidente de la
Nacin tiene las siguientes atribuciones:
1. Es jefe supremo...
2. Expide instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las
leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias.
3. Participa en la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, las promulga
y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, y no se trate
de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos
polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que sern
decididos en acuerdo general de ministros que debern refrendarlos, conjuntamente
con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das someter
la medida a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente, cuya composicin
deber respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada Cmara. Esta
comisin elevar su despacho en un plazo de diez das al plenario de cada Cmara
para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las Cmaras. Una ley
especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara regular el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso.
Los reglamentos, como resultado de la produccin normativa del rgano ejecutivo,
pueden ser de diferente tipo:

Reglamentos de ejecucin o subordinados. Son los decretos reglamentarios de las
leyes sancionadas por el Congreso a los que se refiere el inciso 2 de la norma constitucional transcrita.
Se los llama tambin subordinados por cuanto su existencia se justifica en funcin
de que exista una ley a reglamentar y se destinan a facilitar la ejecucin de dicha ley,
complementndola en los detalles pero sin poder modificar su contenido sustancial. Es

132

decir, el decreto reglamentario necesita de la ley que reglamenta para tener razn de
ser, mientras que la ley del Congreso no precisa del decreto para tener vigencia.
Reglamentos delegados. Son aquellos decretos que, sin perjuicio de estar en principio prohibidos, son dictados a partir de una delegacin de funciones que, excepcionalmente, el Congreso hace al Poder Ejecutivo.
Son los que prev el art. 76 de la Constitucin Nacional en estos trminos: Se prohibe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de
administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de
las bases de la delegacin que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no
importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas
en consecuencia de la delegacin legislativa.
Reglamentos autnomos. Son aquellos que el Poder Ejecutivo destina a regular el
ejercicio de sus propias funciones o actividades de administracin.

Decretos de necesidad y urgencia. Estos decretos fueron incorporados por la reforma constitucional de 1994. Conforme surge del inciso 3 de la norma transcrita, el
decreto de este tipo tiene el carcter de medida excepcional ya que por medio de l
el Poder Ejecutivo ejerce funciones legislativas en cuanto produce, modifica o deroga
normas legales, lo que, por regla, le est expresamente vedado.
Las materias sobre las que estos decretos regulan pueden ser diversas, con excepcin de las materias penal, tributaria, electoral o rgimen de partidos polticos enunciadas en la norma. De hecho, la experiencia para nada lejana nos brinda ejemplos de decretos de necesidad y urgencia para proyectos de flexibilizacin laboral, de regulacin
tributaria (a pesar de la expresa prohibicin de la norma constitucional en virtud de que
slo el Congreso puede crear impuestos), reformas en temas salariales, etc., hasta la
regulacin de derechos exclusivos de transmisin televisiva de partidos de ftbol.
Si bien la Constitucin autoriza excepcionalmente el uso de esta potestad, no es
conveniente que el titular del Poder Ejecutivo haga abuso de la atribucin, puesto que
ello implicara ir contra la fundamental divisin e independencia de los poderes del Estado impuesta por el sistema republicano de gobierno.

10. Leyes provinciales. Disposiciones municipales

Conforme la organizacin federal de nuestro pas, establecida en el art. 1 de la Constitucin Nacional, coexisten en l un gobierno federal con los gobiernos de provincias las
que, conforme el art. 121, conservan todo el poder no delegado al gobierno federal as
como el que se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.
Las funciones que las provincias han delegado al gobierno central estn enunciadas, principalmente, en los arts. 75, 99, 116 y 117 de la Constitucin Nacional. Entre
133

los poderes que conservan y que nos interesa aqu hacer referencia estn los consagrados en estos trminos: art. 5 de la Constitucin Nacional: Cada provincia dictar
para s una Constitucin bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con
los principios, declaraciones y garantas de la Constitucin Nacional; y que asegure su
administracin de justicia, su rgimen municipal, y la educacin primaria. Bajo de estas
condiciones, el Gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y ejercicio de sus
atribuciones.
Art. 122 de la Constitucin Nacional: Se dan sus propias instituciones locales y se
rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, legisladores y dems funcionarios de provincia, sin intervencin del Gobierno federal.
Art. 123 de la Constitucin Nacional: Cada provincia dicta su propia Constitucin, conforme a lo dispuesto en el art. 5 asegurando la autonoma municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero.
De los textos transcritos surge que es competencia de las provincias, a travs de sus
respectivas Constituciones, establecer su propia legislacin regulando las competencias de sus autoridades normativas (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial
provincial) y las formas de produccin, similares a las del orden nacional.
Tambin deben establecer su rgimen municipal. En la provincia de Santa Fe, por
ejemplo, este ltimo est previsto en la Seccin Sexta de la Constitucin de la Provincia
(arts. 106 y 107), y establece la potestad normativa que tienen tanto su rgano legislativo (Concejo Deliberante) como su rgano ejecutivo (Intendente), en ejercicio de la cual
crean normas jurdicas llamadas ordenanzas municipales, el primero, y disposiciones
reglamentarias o decretos municipales, el segundo..

134

Captulo VIII
rganos y formas
de produccin normativa
(continuacin)

1. Creacin normativa judicial

Continuando con los rganos y modos de produccin de normas jurdicas enunciados en el inicio del captulo anterior, que denominamos oficiales, analizaremos la
creacin normativa judicial.
Para ello haremos una breve referencia a la composicin del Poder Judicial en tanto
rgano u autoridad normativa a la que referimos en este caso, as como a las etapas
que se cumplen y las partes que intervienen en el proceso judicial como procedimiento
necesario para llegar al resultado de la creacin normativa.
Con respecto al primer tema planteado y a partir de la composicin institucional de
nuestro pas, el Poder Judicial (uno de los tres poderes del Estado, independientes entre
s) est compuesto, conforme est establecido en la Constitucin Nacional, por una Corte Suprema de Justicia, dems tribunales inferiores y los que el Congreso establezca. El
Poder Judicial se compone, entonces, por una Corte Suprema de Justicia (que constituye el superior tribunal nacional), por Cmaras de Apelaciones (segunda instancia), por
jueces de primera instancia y otros tribunales como los orales en materia penal.
Cada provincia, conforme al art. 5 de la Constitucin Nacional, a partir de su Constitucin organiza el Poder Judicial Provincial. En la provincia de Santa Fe y segn lo
dispone el art. 83 de la Constitucin Provincial, es ejercido por una Corte Suprema de
Justicia, Cmaras de Apelacin, que pueden estar divididas en Salas (compuestas
por no menos de tres magistrados), jueces de primera instancia y dems tribunales y
jueces que se establezcan por ley.
Con relacin al proceso judicial sealemos que es el procedimiento constituido por un
conjunto de actos jurdicos que tienden a lograr el dictado de una sentencia en la cual se resuelve una situacin de hecho, conflictiva o no, estableciendo el derecho aplicable al caso

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concreto. La forma en que esos actos se deben cumplir est establecida en los respectivos
Cdigos de Procedimientos de cada provincia que regulan cada materia jurdica.
El proceso judicial puede ser contencioso o de jurisdiccin voluntaria. A ello nos referimos cuando, en el concepto precedente, sealamos que la sentencia resuelve una
situacin conflictiva o no, por cuanto la intervencin judicial puede ser requerida, sin
que existan hechos controvertidos, por ejemplo, para solicitar la homologacin judicial
de un testamento o para el trmite de un juicio sucesorio en el que puede no haber
conflicto alguno entre los herederos.
En los procesos contenciosos, los que revisten inters en este tema, intervienen dos
partes, a saber: el actor, que es quien inicia el procedimiento con la presentacin de la
demanda, y el demandado, a quien el actor reclama se le imponga el cumplimiento de
un deber jurdico, el resarcimiento de un dao, la aplicacin de una pena, etc., segn
el caso. Finalmente, el juez es quien escucha a las partes y evala las pruebas que
stas aportan para decidir a cul de ellas asiste razn en virtud de una norma jurdica
que regule el caso.
Este tipo de proceso judicial se compone de diferentes etapas, cada una de las
cuales tiene establecido un lapso durante el cual se puede realizar la actividad correspondiente. Una vez cumplido ste, se pierde definitivamente el derecho de hacerlo.
Las etapas son: demanda, contestacin de demanda, perodo de prueba, alegatos,
sentencia e interposicin de recursos.
Demanda, interpuesta por el actor en la que expone a quin, qu y por qu reclama.
Contestacin de la demanda, a cargo del demandado, quien puede reconocer o negar los hechos expuestos en la demanda y oponer las excepciones legales de las que
se valga para resistir la procedencia del reclamo.
Perodo de prueba, en el que las partes aportan al juicio los elementos que avalan
sus pretensiones.
Alegatos, en los que las partes meritan las pruebas aportadas a fin de demostrar la
veracidad de sus afirmaciones.
Sentencia, es el acto decisorio por el que el juez pone fin al litigio adjudicando las
prestaciones que se deben las partes o las sanciones que corresponde aplicar.
Interposicin de recursos, la parte disconforme con la sentencia dictada tiene la posibilidad de impugnarla para que la revise un tribunal de jerarqua superior (Cmara de
Apelacin).

El proceso penal presenta caractersticas especiales, como su inicio por denuncia,
querella, prevencin policial o requerimiento fiscal. Este ltimo funcionario es el encargado de sostener la pretensin punitiva del Estado y acta, por regla general, frente a
un contradictor, el abogado defensor de la persona sometida a proceso. Se dan aqu
tambin las etapas de prueba, alegato y sentencia, as como la posibilidad de impugnacin ante un rgano superior.
136

2. La sentencia
La sentencia es el acto jurdico procesal de carcter resolutorio a cargo del juez u
rgano jurisdiccional competente que pone fin al proceso y que contiene un fallo en el
que se adjudican los derechos y obligaciones de las partes intervinientes en el mismo.
La norma jurdica individual creada en la sentencia es el resultado de la actividad
productora del juez despus de haber cumplido con la forma o procedimiento legalmente establecido, como sealamos, en los respectivos Cdigos de Procedimientos.
En ellos se disponen los requisitos que, bajo pena de nulidad, la sentencia debe
contener:
Lugar y fecha.
Vistos: en los que el juez individualiza la causa debiendo expresar, por ejemplo,
el nmero, folio y ao del expediente, el tipo de juicio, los nombres y apellidos de las
partes, el Juzgado, etc.
Resulta: en el que el juez hace una sntesis del proceso con una exposicin sumaria de los puntos de hecho y de derecho.
Considerando: el juez explica las razones que lo conducen a tomar la resolucin,
exponiendo los motivos de hecho y de derecho con referencia a la demanda interpuesta y los derechos controvertidos.
Parte resolutiva o dispositiva o fallo: en la que se expresa concretamente la decisin en el sentido de admisin o rechazo, en todo o en parte, de la demanda y contestacin.
Firma del juez o miembros del tribunal.
El rgano jurisdiccional, por lo tanto, es una autoridad creadora de normas jurdicas,
resultantes de la sentencia judicial que tiene carcter normativo en tanto que por medio
de ella, como sealamos, se crea una norma jurdica individual, con un mbito personal
de validez restringido a las partes intervinientes en el proceso al que pone fin.

3. La jurisprudencia
La jurisprudencia es el producto normativo de la actividad de los rganos jurisdiccionales a partir de la reiteracin de criterios uniformes seguidos en la resolucin de casos
similares o de los criterios establecidos en los pronunciamientos de tribunales de mayor
jerarqua y prestigio.
El anlisis del llamado derecho judicial constituye, quizs, uno de los temas que ms
polmicas ha provocado en la doctrina sobre todo de los sistemas, como el nuestro, de
tradicin romanista-continental.
La afirmacin con respecto a que el rgano jurisdiccional es autoridad normativa,
porque crea una norma jurdica individual en la sentencia resolutoria de un conflicto
entre partes, no provoca demasiados cuestionamientos. Las argumentaciones deben
ser ms complejas cuando se hace referencia a la jurisprudencia, en razn de que aqu

137

las decisiones del rgano judicial producen efectos no slo acotados a las partes del
litigio, sino que alcanzan a casos similares que se presenten en el futuro.
No vamos a resear las diversas posiciones doctrinales que se han formulado a esta
problemtica, slo sealamos su carcter polmico. Nuestro propsito es analizar el
papel de la jurisprudencia como resultado de la actividad del rgano judicial, particularmente en nuestro sistema jurdico.
El juez, en tanto rgano aplicador del derecho y para realizar su actividad, debe
previamente interpretar las normas jurdicas, problemtica que expondremos en el Captulo X. Cuando el criterio de interpretacin y, por lo tanto, la aplicacin de una norma
jurdica a los casos similares se hace en un mismo sentido, se dice que se ha sentado
o formado jurisprudencia al respecto, por lo que dichos criterios interpretativos debern
ser seguidos para la resolucin de casos similares que se presenten en el futuro.
Tambin se llega al mismo resultado cuando, sin reiteracin de posturas uniformes,
el criterio est establecido en un pronunciamiento emanado del tribunal de mayor jerarqua como, entre nosotros, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Cualquiera sea su modo de produccin, la jurisprudencia consiste en que el criterio
que ha quedado establecido ser fundamento o criterio de objetividad para otro juez
que fallar sobre un caso de la misma categora. El criterio sentado constituye una
suerte de gua o, si se quiere, solucin anticipada para los casos de ese tipo que en
un futuro deban ser resueltos. De modo que al sentarse jurisprudencia se crea, por el
rgano judicial, una norma nueva, de carcter general y abstracta que no es de aplicacin a un slo caso concreto, aunque se aplica a ste, sino a una categora de casos en
la que quedar comprendida una cantidad indeterminada de ellos, los que compartan
sus caractersticas relevantes.
Es ste el punto al que mayor resistencia ha opuesto cierta doctrina que considera que
acordar al Poder Judicial la potestad de crear normas jurdicas abstractas y generales,
aplicables a un nmero indeterminado de casos, resulta lesivo al principio de divisin
de poderes. Al margen de consideraciones doctrinarias, se trata de un hecho o prctica
evidente en nuestra realidad jurdica que debe ser asumido por la ciencia jurdica.
Se plantea tambin el problema que, a consecuencia de divergentes interpretaciones de una norma jurdica, se den soluciones diferentes a conflictos similares generndose dismiles corrientes jurisprudenciales, situacin que vulnera en cierta medida la
seguridad jurdica y justifica la articulacin de mecanismos tendientes a la unificacin
de criterios judiciales, como analizaremos enseguida.

3.1. Tcnicas para la unificacin de jurisprudencia contradictoria

Como hemos sealado, es propio de la funcin jurisdiccional la tarea de interpretar
las normas previamente a su aplicacin. El resultado de la interpretacin de una norma
jurdica en particular y, por lo tanto, las decisiones que en consecuencia se toman por

138

los magistrados en casos similares, pueden no ser coincidentes en virtud de que, como
se ver en el Captulo X, la funcin de juzgar no se reduce a esquemas de razonamientos lgicos cerrados que conduzcan necesariamente a una misma solucin para casos
similares, sino que existe un cierto mbito de discrecionalidad.
Como lo refiere Miguel Reale:
Al contrario de lo que pueda parecer a primera vista, las divergencias que surgen
entre sentencias relativas a las mismas cuestiones de hecho y de derecho, no slo
no revelan fragilidad en la jurisprudencia, sino que demuestran que el acto de juzgar
no se reduce a una actitud pasiva ante los textos legales, sino que implica un notable margen de poder creador. Las divergencias ms graves que puedan darse en el
ejercicio de la jurisdiccin encuentran en sta procedimientos capaces de atenuarlas
cuando no de eliminarlas, sin que por ello quede comprometida la fuerza creadora
que hay que reconocer, en los magistrados, en su tarea de interpretar las normas,
coordinarlas y llenar las lagunas del ordenamiento jurdico. Hay que evitar los extremismos, pues si daoso es el juez que anda buscando innovaciones, seducido por
las ltimas verdades, tambin lo es el que se convierte en autmata al servicio de un
fichero de decisiones de los tribunales superiores (Miguel Reale: op. cit., pg. 129).

Cuando se da una divergencia en la interpretacin de un texto legal llegndose a soluciones desiguales para casos similares, en el ordenamiento jurdico concretamente
en la ley existen remedios para superarlas que denominamos tcnicas de unificacin. Es que esta diversidad de criterios provoca una situacin que conspira contra el
orden y la seguridad jurdica en cuanto un mismo derecho en una situacin similar ser
reconocido o negado en funcin del tribunal en que es invocado.
Las tcnicas para la unificacin de la jurisprudencia operan ante la existencia de fallos contradictorios. Existen fallos contradictorios cuando jueces de la misma jerarqua
resuelven en sentido diferente casos similares aplicando las mismas normas jurdicas.
Los medios de unificacin jurisprudencial son: el recurso de casacin, el recurso
extraordinario federal y los fallos plenarios.

3.1.1. Recurso de casacin

Conforme la nocin que expone Calamandrei, es un instituto legal por el cual un rgano especfico del Estado, a fin de mantener la exactitud y la uniformidad en la interpretacin del derecho objetivo, examina, en lo que respecta a las cuestiones de derecho, las
sentencias de los jueces inferiores a partir de la impugnacin de los interesados.
Es ste un procedimiento de unificacin que tiene raigambre en el sistema francs en
el que un tribunal, comnmente denominado Corte de Casacin, tiene por funcin anular
las sentencias de tribunales inferiores que no se ajustan a la doctrina que dicha corte

139

considera aplicable al caso concreto. De modo que el tribunal examina slo cuestiones
de derecho en funcin de decidir si se ha hecho una correcta aplicacin de ste.
Es un recurso que puede interponer la parte que considere que, al fallar el juez el litigio, no ha aplicado correctamente la ley. Interpuesto el recurso de casacin por la parte
que se considera agraviada, la causa se eleva al Tribunal de Casacin que se pronunciar por anular la sentencia recurrida si entiende que no se ha aplicado correctamente
la ley, en cuyo caso, remite los autos a un tribunal de igual jerarqua que aquel que
emiti la sentencia anulada para que decida conforme a derecho o, en otras palabras,
que haga una correcta aplicacin de la ley, quedando el tribunal inferior obligado a fallar
segn la doctrina de la casacin.
Constituye un medio de unificacin de la jurisprudencia por cuanto el tribunal de
casacin fija criterios generales interpretativos de la ley; su funcin consiste en hacer
un control de la aplicacin efectuada por los jueces inferiores para determinar si sus
decisiones son conforme a los criterios que dicho tribunal fija.
En la actualidad, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que cabe
tambin el recurso de casacin en el tratamiento o revisin de cuestiones de hecho, a
los fines de garantizar el principio de la doble instancia (fallo CASAL, Matas Eugenio y
otros s/ robo simple en grado de tentativa, (Expte. 1681), del 20/09/05, C.S.J.N.).
En nuestro pas, el recurso de casacin est previsto en materia penal en el orden
nacional en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Tambin algunas provincias lo
regulan, variando en cada una de ellas por tratarse de materia procesal.

3.1.2. Recurso extraordinario

El recurso extraordinario es aquel medio de impugnacin procesal que se sustancia
ante el tribunal federal de mxima jerarqua, es decir, la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, por el cual se hace efectiva la supremaca de la Constitucin Nacional en caso
de haber sido vulnerada.
Se trata de un recurso que se tramita ante la Corte Suprema de Justicia por la parte que considera que una sentencia definitiva le ha ocasionado un perjuicio actual y
concreto; ya sea planteando la inconstitucionalidad en sentido estricto, por haberse
aplicado una ley que contradice la Constitucin Nacional, o porque la resolucin apelada desconoce una garanta constitucional; ya sea por la existencia de arbitrariedad en
el fallo recurrido por sustentarse en una ley sin vigencia, por desconocer una prueba
relevante o invocar la inexistente o por ser la sentencia autocontradictoria, etc.; ya sea
planteando gravedad institucional ocasionada por la repercusin pblica del hecho o la
magnitud econmica o poltica de la cuestin, pero, como se referir en la siguiente cita
doctrinaria, este recurso no procede slo contra actos del Poder Judicial o Legislativo
sino que tiene un alcance ms amplio.

140

La Ley 48 regula el recurso extraordinario en su art. 14:Una vez radicado un juicio

ante los Tribunales de la Provincia, ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los Tribunales Superiores de Provincia en los siguientes casos:
1. Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un Tratado, de una
Ley del Congreso, o de una autoridad establecida en nombre de la Nacin, y la decisin
haya sido contra su validez;
2. Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de Provincia se haya puesto en
cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin Nacional, a los Tratados
o Leyes del Congreso, y la decisin haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad
de Provincia;
3. Cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin o de un Tratado o Ley
del Congreso, o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido
cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin
que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio.
En sntesis, como lo refiere Miguel ngel Ekmekdjian:
El recurso extraordinario federal es el procedimiento por el cual el tribunal puede declarar la inconstitucionalidad formal o material de actos del Poder Legislativo (v. gr. leyes), del Poder Ejecutivo (v. gr. decretos), del Poder Judicial (sentencias de instancias
inferiores), de la administracin pblica (v. gr. resoluciones ministeriales o de entes
autrquicos) o, incluso, de actos de personas particulares...por medio de l, la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin controla la validez constitucional de los actos de los
otros poderes y puede, si considera que alguno de ellos vulnera la Constitucin Nacional, declarar su inaplicabilidad al caso concreto. (Miguel ngel Ekmekdjian: Tratado de Derecho Constitucional, tomo V, Depalma, Buenos Aires, 1999, pg. 513).
Por lo tanto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se configura, en nuestro
sistema, como la ltima instancia de control de constitu-cionalidad. Sus decisiones
sientan jurisprudencia dado que si bien no son obligatorias para los jueces inferiores, razonablemente stos adoptan los criterios establecidos por el mximo tribunal en
sus futuros pronunciamientos, por compartirlos o, al menos, por razones de economa
procesal, dejando a salvo, en su caso, los criterios interpretativos distintos con los que
consideran debera resolverse el caso.

3.1.3. Fallos plenarios

Los fallos plenarios son acuerdos alcanzados por las Cmaras de Apelacin de un
mismo fuero por los que se fija una doctrina judicial respecto de una determinada interpretacin que es legalmente obligatoria, no slo para dichas Cmaras sino tambin
para los jueces de primera instancia.
141

Los acuerdos, sin apartarse del marco legal, adquieren un valor anlogo al de la ley
en funcin de que, como sta, deben ser observados en la aplicacin del derecho a los
futuros casos concretos.
Esta tcnica de unificacin de la jurisprudencia, que tiene por fin evitar fallos contradictorios, es regulada por los Cdigos de Procedimientos o leyes orgnicas del Poder Judicial
de la Nacin y de cada Provincia, por lo que su funcionamiento tiene variantes locales.
Generalmente, a pedido de parte o por simple mayora de jueces, se convoca a todos los jueces de Cmara de Apelacin con competencia sobre la materia en cuestin
y, por mayora de votos totalmente concordantes de todos sus integrantes, se fija un
criterio de interpretacin que obliga, porque as lo establece la ley, a todos los jueces
con dicha competencia a hacer una aplicacin conforme el criterio interpretativo fijado,
por un lapso determinado.
El tema de los fallos plenarios ha suscitado no pocos cuestionamientos tanto en el
mbito doctrinario como en el judicial. Se ha planteado la cuestin de la inconstitucionalidad del precepto legal que establece que los acuerdos alcanzados en los fallos
plenarios son obligatorios, sostenindose que ello vulnera la autonoma de cada uno
de los magistrados integrantes del Poder Judicial al estar sujetos, en el momento de
su acto de decisin, a la solucin impuesta por el fallo pleno. Pero, el resultado de la
reunin del tribunal pleno no es una sentencia o una solucin de un caso concreto,
como parece entenderse en dichos cuestionamientos, sino la fijacin de un criterio de
interpretacin que se dar para el futuro en una cuestin de derecho para evitar as fallos contradictorios. Pensamos que la norma legal que establece los fallos plenarios no
lesiona la independencia de los miembros del Poder Judicial, tampoco la Constitucin;
as la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado declarando la constitucionalidad de la obligatoriedad de las decisiones plenarias.

3.2. Importancia de los precedentes en el derecho anglosajn

Los precedentes judiciales son aquellos fallos anteriores en el tiempo, resolutorios
de casos similares por jueces de la misma o mayor jerarqua, con igual jurisdiccin o
competencia.
El common law, sistema imperante en los pases anglosajones, se caracteriza porque los precedentes son de consideracin obligatoria para los jueces.
En sistemas como el nuestro, los jueces resuelven los casos concretos aplicando normas legales, generales. El juez debe invocar una norma legal para, a partir de su interpretacin, resolver el caso planteado. En el sistema de los pases anglosajones, por el contrario,
los casos concretos se resuelven acudiendo a los precedentes judiciales, es decir, segn
la forma en que han sido resueltos en el pasado los casos similares por otros jueces.
Como se advierte, en el sistema del common law, la importancia de los precedentes
en la solucin de los casos concretos es fundamental porque los jueces deben resol-

142

ver las controversias con el criterio trazado por los que entendieron en casos similares
con anterioridad.
Sin embargo, no debe entenderse que los magistrados anglosajones no resuelven
conforme a normas generales. Si bien las normas generales no estn sistematizadas en
cuerpos legales, como en nuestro caso, son explicitadas en los criterios concordantes
con que se resuelven los conflictos, y estn en el ordenamiento jurdico pero expresadas de un modo diferente.
El seguimiento del precedente judicial en el derecho anglosajn no quita al juez su
potestad creadora de normas jurdicas; en tanto, como se seal en el prrafo precedente, su sentencia junto con las dems genera las normas generales que rigen los
comportamientos a los que van dirigidas.
Citamos como conclusin el inteligente pensamiento de Julio Cueto Rua luego de
describir la tcnica del common law:
Esta brevsima descripcin, con la que hemos pretendido suministrar una idea de
la compleja y difcil tcnica del Common Law, seala con claridad el papel creador
de los jueces, no slo porque dictan sentencias, con las que se fija un criterio y se
abre un camino susceptible de ser transitado por los dems, sino porque interpretan
las sentencias del pasado, extrayendo de ellas las normas generales que permitirn
decidir los casos presentes.
No se crea, sin embargo, que los jueces del Common Law crean derecho de una
manera arbitraria... deben resolver sus casos mediante la aplicacin de normas generales. Y si bien esas normas generales no se les dan elaboradas y explicitadas, como
sucede en el Derecho legislado, deben atenerse, en cambio, a los precedentes judiciales, es decir, a la forma concreta en que sus colegas de la jurisdiccin han resuelto problemas similares... Los casos resueltos del pasado traducen un determinado
sentido... Esa experiencia del pasado es sensible, presiona sobre los integrantes del
grupo social, y el juez, como rgano de la comunidad, no escapa a esa gravitacin.
Se siente compelido a seguir el camino abierto por sus predecesores. As, pues, no
obstante la libertad aparente de que goza para generalizar y categorizar los hechos
de las sentencias precedentes, y explicar as una norma que le satisfaga, se encuentra tan constreido como el juez civilista por las normas del Derecho legislado (Julio
Cueto Rua, Fuentes del Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1961, pg. 157).

4. El derecho consuetudinario
4.1. Caracteres
El derecho consuetudinario o costumbre jurdica es el conjunto de normas generadas por la repeticin, constante y sostenida, de conductas por parte de un grupo social
con la conviccin de su obligatoriedad y posibilidad de ser coactivamente exigidas en
caso de transgresin.
143

Es la ms antigua de las formas de produccin de normas jurdicas, la primera que

histricamente apareci y paulatinamente ha ido perdiendo fuerza para dar paso a la
ley que tom el lugar principal de creacin jurdica en los sistemas, como el nuestro, de
tradicin romanista.
No obstante ello, se mantiene su importancia en la actualidad. As, ciertos usos o
comportamientos de los individuos en el grupo social, cuando son realizados de una
determinada forma y con un sentido jurdico, se configuran como verdaderos actos de
creacin normativa, genricamente llamados costumbre jurdica.
A partir de los dos grandes ejes de anlisis que planteamos en el inicio del Captulo
VII con relacin a los distintos productos normativos, es decir, el problema del rgano
o autoridad normativa y el de las formas o procedimientos de creacin, analizaremos
estas dos cuestiones respecto del derecho consuetudinario.
En dicha oportunidad ubicamos a la costumbre jurdica entre los productos normativos de rganos particulares porque el autor de la norma jurdica consuetudinaria no es
un rgano del Estado, sino los mismos particulares considerados como pertenecientes
a un grupo social ms o menos amplio.
La potestad de produccin normativa les es conferida a los particulares por la ley
(por ejemplo, en el art. 17 del Cdigo Civil), al tiempo que los legitima como autoridad
creadora de normas jurdicas y, como veremos luego, determina los lmites de esta
forma de regulacin jurdica.
Con relacin a los procedimientos de produccin, las normas jurdicas consuetudinarias no surgen de un acto formal por parte de un rgano que las sancione expresamente, sino que se crean a partir de una repeticin uniforme de conductas por los
miembros del grupo social, con el convencimiento por parte de stos de que ese modo
de obrar constituye una obligacin o deber jurdico.
Es decir, los comportamientos productores de normas consuetudinarias deben cumplir con dos requisitos o elementos: objetivo y subjetivo.
El elemento objetivo o material est constituido por la prctica uniforme repetida y
permanente de una determinada conducta por un grupo de personas.
Es preciso que el comportamiento se realice por la generalidad de los miembros del
grupo, en forma constante o continuada, y que no exista al mismo tiempo otra costumbre en un sentido contrario o diverso.

El elemento subjetivo o psicolgico est determinado por el profundo convencimiento que deben tener los que realizan la costumbre de que este modo de comportamiento
es obligatorio por cuanto podra, ante su incumplimiento, ser coactivamente exigido. Es
decir, es el sentimiento de que el comportamiento que se realiza es jurdicamente obligatorio; comportarse de esa manera constituye un deber jurdico cuyo cumplimiento
puede ser exigido.

144

Este elemento psicolgico es el punto quiz ms fuerte por el que se distingue a

la costumbre jurdica de los convencionalismos sociales en los que, si bien existen
prcticas repetidas por los miembros de un grupo social, stas no se realizan con la
conviccin de que se est cumpliendo con un deber jurdico. Porque, precisamente,
una simple costumbre se convierte en jurdica, en derecho consuetudinario, cuando
ese uso repetido y constante llega a ser considerado como jurdicamente obligatorio y
su cumplimiento pasible de ser coactivamente exigido.
Cabe agregar que las normas del derecho consuetudinario no tienen un momento
de nacimiento determinado y concreto, siendo prcticamente imposible la localizacin
de su origen porque, como sealamos, no surgen de un acto formal que las sancione
sino que se generan paulatinamente, siendo su origen ciertamente difuso. Tambin lo
es su fin porque una costumbre jurdica puede ir perdiendo adhesin de los individuos
del grupo en forma progresiva.
Corresponder al juez, en caso de serle invocada una norma consuetudinaria, examinar su existencia y posibilidad de aplicacin al caso concreto, procedimiento que
conlleva una verdadera convalidacin por una autoridad oficial de creacin normativa.
Con lo referido hasta aqu podemos enunciar como caracteres de la costumbre jurdica los siguientes:
se origina espontneamente
surge lentamente sin tener un origen definido
emana de un grupo social que es su autoridad normativa
no es escrita
se exterioriza por medio de actos de los miembros del grupo
debe ser generalizada
debe prolongarse en el tiempo
debe ser considerada una obligacin jurdica por quienes la practican

4.2. Clases de costumbre jurdica. Sus relaciones con la ley

Como sealamos, la potestad de creacin normativa de los particulares deriva de
la ley que determina que la creacin consuetudinaria tenga valor, no autnomo, sino
relativo o subordinado al que en ella se reconozca. Y debido a que las normas consuetudinarias emanan de una autoridad normativa diversa de la que crea a las normas
legales, vemos cmo, a partir de analizar la posicin de las primeras frente a las segundas, pueden coincidir o no las conductas establecidas como debidas en unas y otras,
distinguindose, como ya ocurra en el derecho romano, diferentes categoras.
Antes de analizarlas, destaquemos la interesante observacin que efecta Cueto
Rua a propsito de la relacin entre la costumbre jurdica y la legislacin:

145

Las leyes consisten en proposiciones enunciadas por el legislador en virtud de las

cuales se estatuye una obligacin. Si esas leyes no se limitan a consagrar legislativamente una costumbre generalizada de los integrantes del grupo social, o del
respectivo sector para el que se ha sancionado la ley, la ley enuncia una conducta
como debida, pero debe aguardar que en la experiencia social, los sujetos, o en su
defecto, los rganos comunitarios, la apliquen para que pueda hablarse, propiamente de ley vigente (Obsrvese que el autor emplea la palabra vigencia en el sentido
con que usamos el trmino eficacia).
Siempre existe la posibilidad de que la conducta real no corresponda a la conducta
debida segn la ley, y,...si no existe tal mnimo de vigencia, no existe verdadera ley.
Ha mediado derogacin por desuetudo. No es ese el caso de la costumbre. La costumbre es de por s un hecho social, y la norma consuetudinaria es simplemente un
pensamiento a posteriori, en el que el hecho social, ya existente, es pensado como
debiendo ser. As como existe la posibilidad de que la ley sancionada no alcance
vigencia, tal posibilidad jams se puede dar en el caso de la norma consuetudinaria.
La norma consuetudinaria siempre es vigente (Julio Cueto Rua: op. cit., pg. 117).
Teniendo en cuenta su relacin con la ley, los tipos de costumbre jurdica son:

4.2.1. Costumbre jurdica segn la ley (secundum legem)

Son aquellos comportamientos en el mismo sentido que los que la ley establece
como debidos, es decir, el contenido de la costumbre es igual que el de la norma legal
y aqulla no hace ms que cumplirla, observar sus preceptos (art. 17 segunda afirmacin del Cdigo Civil).

4.2.2. Costumbre jurdica supletoria (praeter legem)
Es aquella que surge para suplir la ausencia de regulacin legal, completndola.
Son comportamientos que estn fuera de la ley, pero no por ser contrarios a ella, sino
porque completan el derecho escrito regulando consuetudinariamente los casos no
previstos legalmente. Una autoridad normativa, la creadora de normas consuetudinarias el grupo social, suple el silencio de la autoridad normativa por excelencia que es
el rgano legislativo productor de normas legales, por lo que la norma consuetudinaria
llena el vaco dejado por la norma legal.
En el Cdigo Civil proyectado por Vlez Srsfield la costumbre supletoria no era admitida, sta fue aceptada recin a partir de la reforma de la Ley 17.711 en el ao 1968
(art. 17 tercera afirmacin del Cdigo Civil).
De all que sea interesante transcribir las dos disposiciones conforme su redaccin
antes y despus de la citada modificacin legal: art. 17 del Cdigo Civil (redaccin

146

originaria): ...El uso, la costumbre o prctica no pueden crear derechos, sino cuando
las leyes se refieren a ellos.
Art. 17 del Cdigo Civil (redaccin actual): Los usos no pueden crear derechos sino
cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.

4.2.3. Costumbre jurdica contraria a la ley (contra legem)
Es la que consiste en la realizacin de una conducta contraria a la establecida como
debida en la ley, en un incumplimiento, una inobservancia de la norma legal.
Como se advierte de la lectura de las normas transcritas, en ambas versiones la
costumbre contraria a la ley no es admitida por sta. Sin embargo, la cuestin no es tan
simple, se plantean problemas tanto en la teora como en la experiencia jurdica.
En esta ltima se encuentran ejemplos de costumbres jurdicas abiertamente contrarias a la ley:
Ejemplo de costumbre jurdica del derecho pblico: las leyes secretas. Si bien
el art. 99 inc. 3 de la Constitucin Nacional ordena al Poder Ejecutivo hacer publicar
las leyes, existe ms de un centenar de leyes secretas en nuestro pas, dictadas por
gobiernos de iure y de facto, atribuyndose a graves razones de seguridad, militares,
econmicas, etc. Aunque tericamente no llegan a ser conocidas por el Poder Judicial,
la Corte Suprema de Justicia, al considerar la Ley 19.111 cuya aplicacin rechaz admiti no obstante y de modo general la falta de publicidad como una prctica posible
en caso de graves asuntos de Estado (Fallos 286:62).
Ejemplo de costumbre jurdica del derecho privado: los pequeos y cotidianos
contratos celebrados por menores, quienes legalmente carecen de capacidad jurdica
para hacerlo. Sin embargo, la sociedad acuerda sobre su legalidad y previsiblemente
los jueces no anularan tales actos por esa razn.
Como ocurre en los ejemplos dados, hay numerosos casos en que una costumbre
jurdica determina la ineficacia de la norma legal provocando la enervacin de la misma,
ya sea porque la prctica social prescinde de la ley y el grupo o la comunidad acta
como si sta no existiera, o porque en los hechos se impone una conducta contraria a
la establecida legalmente.

4.3. El papel de la costumbre jurdica en las principales ramas del derecho

En el derecho civil, como hemos expresado, la costumbre jurdica es admitida cuando es conforme a la ley o cuando la completa, no cuando es contraria a la disposicin
legal, aunque en los hechos efectivamente ocurra esta alternativa.
En el derecho comercial la costumbre jurdica tiene un papel ms protagnico en la
regulacin jurdica, incluso es la que ha dado origen a esta rama del derecho. As lo
establece claramente el art. V del Ttulo preliminar del Cdigo de Comercio: Las cos-

147

tumbres mercantiles pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o
frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.
Se destaca en el derecho comercial el valor interpretativo que se le asigna a la costumbre jurdica, tanto de los actos y convenciones como de la terminologa y lenguaje
propios de esta rama del derecho.
La costumbre jurdica tiene an ms fuerza en el derecho internacional desempeando un papel preponderante tanto que, segn vimos en el Captulo VI, Kelsen le ha
atribuido a una norma consuetudinaria nada menos que el fundamento de las normas
jurdicas internacionales subordinando la validez de stas a la norma que establece el
respeto por la costumbre jurdica.
En el derecho internacional pblico muchas relaciones tienen carcter consuetudinario, de modo que la costumbre aparece aqu como una importante forma de regulacin jurdica.
En materia penal, el fundamental principio de legalidad consagrado en el art. 18 de
la Constitucin Nacional, segn el cual ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, constituye un lmite a
la regulacin por normas consuetudinarias dado que siempre el hecho que se pretende
juzgar debe estar previsto como delito en la ley penal.
En definitiva, y en funcin de tener las normas legales mayor jerarqua que las consuetudinarias, la situacin en nuestro sistema es que stas slo podrn ser vlidas en la
medida que no sean contradictorias con aqullas y, en todo caso, con el valor y alcance
que la ley les reconoce.

5. Sistema romanstico y common law

Ya nos hemos referido, tangencialmente, a estos dos sistemas en otras oportunidades. Son dos modelos jurdicos que se distinguen en funcin de la prevalencia de una
forma de produccin de normas por sobre otra.
El sistema de tradicin romanista se caracteriza por el primado de la legislacin en
la regulacin jurdica. El rgano legislativo es la autoridad productora de normas por
excelencia lo que determina que la ley, resultado de esa actividad creadora, prime por
sobre los productos normativos de otros rganos que tendrn un valor secundario.
El juez encargado de la aplicacin del derecho para resolver un caso concreto
que se le presente, luego de realizar ciertas operaciones tcnicas que analizaremos en
el Captulo X, debe encontrar la norma legal en cuyo supuesto de hecho o hiptesis se
prevea el caso en cuestin y asignarle la consecuencia jurdica que ella establece.
En los sistemas de tradicin anglo-americana el derecho surge mayormente a travs
de los usos y costumbres y de la jurisprudencia; esta ltima, a partir de la importancia
del precedente. En dichos sistemas el derecho aparece con un fundamento predominantemente consuetudinario. Sin embargo, en una visin moderna del common law ese

148

fundamento consuetudinario se va dejando de lado para considerar a los jueces como

la principal autoridad normativa, de modo que el derecho est plasmado en los precedentes judiciales que a su vez se basan en usos jurdicos previos. El derecho aparece,
por lo tanto, con un fundamento, ms que consuetudinario, jurisprudencial, porque el
principal protagonista como autoridad de creacin normativa es el juez.
ste, para resolver un caso concreto, debe acudir a fallos firmes dictados por otros
jueces de su misma competencia en casos que guarden analoga en sus elementos
relevantes. Pero constituye un error creer que en la prctica de este sistema la labor del
juez se limita a buscar precedentes resolutorios de casos similares, sino que trabaja
sobre la base de lneas jurisprudenciales, debiendo hacer una generalizacin normativa
de ese cmulo de fallos, es decir, formular la norma jurdica general que se ha aplicado
a esos casos y aplicarla al caso actual.
Describimos genricamente ambos modelos aclarando que, desde luego, las peculiaridades que cada sistema presenta en los diferentes pases dependen siempre
de factores sociales e histricos que determinan que no exista uniformidad sino slo
pertenencia a uno u otro. Por otro lado, puede sealarse una tendencia, por parte de
los sistemas romanistas, a dar cada vez mayor relevancia al precedente judicial, como
en el common law a regular legalmente ciertos aspectos del derecho.
En sntesis, y como Miguel Reale lo seala:
Sera absurdo pretender saber cul de los dos sistemas es el ms perfecto, puesto
que slo en funcin de la ndole y de la experiencia histrica de cada pueblo se puede hablar de un Derecho ideal. Si, por una parte, en favor de cada tradicin romanstica se alardea de las ventajas de la certeza legal, por otra, los adeptos al common law
invocan una mayor fidelidad a los usos y costumbres, a las aspiraciones inmediatas
del pueblo. En realidad, son expresiones culturales diversas, que en los ltimos aos
han sido objeto de influencias recprocas, pues si bien las normas legales ganan da
a da una mayor importancia en el rgimen del common law, a su vez los precedentes
judiciales desempean un papel cada vez ms relevante en el derecho de tradicin
romanstica (Miguel Reale: op. cit., pg. 113).

6. Las convenciones colectivas de trabajo
La convencin colectiva, segn el concepto citado oportunamente, es todo acuerdo
escrito relativo a las condiciones de trabajo y empleo, concertado entre los representantes de los empleadores y los de los trabajadores, debidamente elegidos y autorizados, de acuerdo con la legislacin nacional.
Los particulares, por medio de grupos representativos que se constituyen para la
defensa de sus derechos laborales, intervienen en el proceso de creacin normativa a
travs de la elaboracin de normas jurdicas que regulan sus relaciones de trabajo.

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Estos grupos sociales de trabajadores y empleadores son, entonces, un verdadero

centro de produccin normativa por cuanto, a travs de los contratos colectivos en los
que se regulan sus derechos y obligaciones, crean normas jurdicas que tendrn el
mbito de aplicacin que ellos le acuerden dentro de los lmites que la ley establece.
La Constitucin Nacional a partir de su reforma en 1957, en el art. 14 bis otorga y garantiza el ejercicio de dicha potestad normativa. Actualmente, las convenciones colectivas estn reguladas por la Ley 14.250, modificada por las Leyes 23.545 y 23.546. En
ella se establecen las formas o procedimientos que deben cumplir dichos instrumentos
normativos y sus requisitos de validez.
Las convenciones colectivas, conforme los arts. 2, 3 y 4 de la Ley 14.250, deben:
celebrarse por escrito
contener (las llamadas clusulas necesarias):
- lugar y fecha de su celebracin
- nombre de los intervinientes y acreditacin de su personera
- actividades y categoras de trabajadores a que se refieren
- zona de aplicacin
- perodo de vigencia
ser homologadas por el ministro de Trabajo
ser inscriptas en el Registro que lleva el Ministerio de Trabajo
ser publicadas en medios oficiales por el Ministerio de Trabajo dentro de los diez
das de su homologacin. Este requisito marca el comienzo de la vigencia, que es desde el da siguiente a la publicacin.
Las normas jurdicas creadas en las convenciones colectivas de trabajo se ubican
jerrquicamente por debajo de las normas legales de orden pblico y en la misma jerarqua que las dispositivas o supletorias. Sin embargo, esta jerarqua entre las normas
de orden pblico y las convenciones colectivas es alterada, conforme el principio de la
norma ms favorable que establece el art. 8 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuando
estas ltimas establecen derechos ms favorables a los trabajadores. La misma relacin se da entre las clusulas del convenio colectivo y las del contrato individual de
trabajo, la aplicacin de las primeras prima sobre las segundas siempre que stas no
sean ms favorables al otorgar al trabajador mejores derechos.

7. El negocio jurdico
El negocio jurdico, tal como lo hemos referido en el Captulo V, es el acto jurdico
por el cual una o ms partes, mediante un acuerdo de voluntad, regulan sus derechos
y obligaciones dentro de los lmites permitidos por la ley.
Segn sea necesaria la concurrencia de una o varias declaraciones de voluntad, los negocios jurdicos se clasifican en unilaterales o bilaterales. Los primeros como, por ejemplo, el testamento se dan en un menor nmero de casos. De all que se suele asimilar el

150

negocio jurdico (trmino que proviene de la doctrina alemana) al contrato, por su notoria
importancia en el mundo jurdico, cuando en realidad ste es una categora de aqul, el
acto que se forma con el consentimiento de dos o ms personas. Por tal razn, nos detendremos en su consideracin ubicndonos en el ordenamiento jurdico argentino.
El contrato est definido en el Cdigo Civil del siguiente modo: art. 1137 del Cdigo
Civil: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad, destinada a reglar sus derechos.
Los particulares aparecen como verdaderos centros de produccin normativa puesto que ese acuerdo de voluntades que ellos alcanzan, ese consentimiento que se prestan con respecto a la forma en que regularn sus derechos y obligaciones, constituye
un acto de elaboracin normativa del que resulta la creacin de normas jurdicas con
efectos limitados a los participantes en determinado acto.
Esta forma de creacin normativa tiene la particularidad que los sujetos creadores
de la norma coinciden plenamente con los destinatarios de la misma, de all que sus
efectos slo alcancen a sus autores en cuanto participantes del acto.
La ley es la que confiere a los particulares la potestad de generar normas jurdicas
reguladoras de sus relaciones contractuales, a partir del principio de la autonoma de
la voluntad, consagrado en el art. 1197 del Cdigo Civil en estos trminos: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben
someterse como a la ley misma.
Con respecto al procedimiento de creacin, la ley establece ciertos requisitos que
deben cumplirse para este acto de produccin normativa:
las partes deben prestar consentimiento mutuo, pudiendo ser expreso o tcito,
excepto en los casos en que la ley exige una manifestacin expresa de voluntad (arts.
1144 y siguientes del Cdigo Civil).
las partes deben tener la capacidad requerida legalmente para el tipo de acto que
se celebra (arts. 1160 y siguientes del Cdigo Civil).
el contrato debe tener un objeto lcito, posible, conforme las buenas costumbres
y no oponerse a la libertad de accin o de conciencia ni perjudicar los derechos de un
tercero (arts. 1167 y siguientes, 953 y siguientes del Cdigo Civil).
el contrato debe ser celebrado conforme con las formas o solemnidades establecidas para el tipo de acto de que se trate. Cuando la ley no designa una formalidad especial podrn usarse las formas que se juzguen convenientes (arts. 1180 y siguientes,
973 y siguientes del Cdigo Civil).

8. Ubicacin de la doctrina en la creacin del derecho

Hemos tratado, a lo largo de este y el anterior captulo, la problemtica de la creacin
del derecho a partir de hacer un anlisis de los diferentes rganos o autoridades normativas en cuanto sujetos que tienen potestad de creacin de normas, as como las formas o

151

procedimientos que deben cumplirse para su elaboracin en cada caso. Analizaremos,

finalmente, el papel que desempea la doctrina cientfica en la produccin normativa.
La doctrina es el conjunto de estudios, teoras, explicaciones y recomendaciones de
los cientficos del derecho con respecto a las normas positivas. La ubicacin de esta
problemtica en este tema se justifica porque tradicionalmente los autores analizan la
doctrina entre las fuentes del derecho; si bien hemos propuesto abandonar esta denominacin para referirnos a los rganos y procedimientos de creacin normativa, no
podemos dejar de referir a la doctrina, tanto por razones histricas como por la importancia que reviste el anlisis cientfico normativo para la elaboracin, sistematizacin e
interpretacin del derecho.
Actualmente el papel de la doctrina en la experiencia jurdica, si bien es de gran
importancia, no reviste el que tuvo en otras pocas histricas ni tiene la misma funcin
que se le asignara a las opiniones de jurisconsultos de destacado prestigio que tenan
fuerza vinculante en la determinacin de normas jurdicas que obligatoriamente los destinatarios deban cumplir y los jueces aplicar.
En la Roma imperial, las opiniones de algunos ilustres jurisconsultos eran, por
disposicin expresa del emperador, obligatorias para los jueces. A los doctrinarios
les fue conferida (desde Tiberio 42 aC a 37 dC la potestad de emitir dictmenes
con fuerza vinculante para el juez (ius respondendi). Adriano (76-138 dC) resolvi que
seran obligatorios cuando fueran concordantes. Posteriormente, y para resolver las
situaciones de controversias entre los doctrinarios, se dicta la Ley de Citas (426) que
slo dio obligatoriedad a las opiniones de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y
Gayo, as como a las de autores citados por stos. La Ley de Citas fue derogada por
Justiniano en el siglo VI.
En la actualidad, las opiniones y conclusiones emanadas de los estudiosos del derecho no constituyen manifestaciones de produccin normativa, slo son el resultado
de una actividad que se limita a reproducir el derecho ya elaborado, de una manera
razonada y sistematizada, proponiendo fundadamente, en caso necesario, las modificaciones legales que se consideran convenientes, sin que stas obliguen a los rganos
de produccin normativa.
Sin perjuicio de ello, como anticipamos, revisten gran inters e influencia tanto para
los jueces que las invocan para fundamentar sus decisiones, para los abogados que
los citan permanentemente en sus escritos, como para el mismo legislador, dado que
constituyen un instrumento imprescindible para una mejor interpretacin de las normas
jurdicas as como una gua para su elaboracin. En sntesis, si bien ejercen una considerable influencia en el proceso de creacin normativa, no intervienen en l de una manera directa, como una autoridad creadora de normas, sino slo como una herramienta
de consulta a la que acuden para fundamentar sus decisiones los rganos normativos
y dems operadores del derecho.

152

Captulo IX
Aplicacin de las normas jurdicas

1. La actividad judicial
En los dos captulos precedentes analizamos los diferentes rganos creadores de
normas jurdicas as como la forma en que esta produccin normativa se lleva a cabo
en cada caso. Una de las autoridades normativas a la que nos hemos referido es el rgano jurisdiccional, dentro de los denominados oficiales, que nos ha permitido verificar
que jueces y tribunales, como integrantes del Poder Judicial, constituyen centros de
donde emanan normas jurdicas emitidas en cada oportunidad para resolver concretamente un conflicto jurdico mediante un acto creador de normas de carcter individual.
Analizamos en el Captulo I distintos enfoques tendientes a identificar el elemento
definitorio del derecho, destacando que se trata de un fenmeno complejo que no se
explica suficientemente slo con una mirada exclusivamente normativista o que lo defina como producto del legislador, sino constituyendo, adems de una estructura normativa compuesta por diferentes especies de reglas y principios, diversos procedimientos
a cargo de los operadores jurdicos (legisladores, jueces, funcionarios, etc.), muchos
de ellos de carcter argumentativos.
El derecho en la actualidad ya no es visto exclusivamente desde la ptica del legislador, sino que a partir de sta se desplaza preponderantemente hacia la actividad
del juez, ponindose de manifiesto una mayor preocupacin o inters por el derecho
vivo, el que efectivamente se concreta en la realidad a partir de las decisiones de dicha
autoridad. De all la importancia de la Teora de la Argumentacin en la actual visin
del fenmeno jurdico, en cuanto se ocupa de la prctica judicial y las decisiones que
concretizan el derecho cristalizado en leyes y cdigos, llevndolo a la realidad en la
solucin de los casos.
Nos ocuparemos ahora, precisamente, de la actividad de jueces y tribunales en la
resolucin de los casos concretos, enfatizando no ya su condicin de autoridad nor-

153

mativa, sino el simultneo carcter de rgano aplicador del derecho, como la autoridad
que por disposicin de la Constitucin Nacional conoce y decide los casos concretos
conforme el derecho vigente. Nos interesa, en definitiva, el problema de la aplicacin
judicial de las normas jurdicas.
Es preciso hacer algunas aclaraciones con el fin de ubicar nuestro cometido en el
amplio marco que sugiere el problema planteado. Cabe aclarar que, como no poda ser
de otro modo, el trmino aplicar presenta tambin cierta ambigedad. En un sentido
amplio, se suele emplear para referir al cumplimiento normativo por parte de los particulares. As, cuando favorecemos con nuestra conducta cuidadosa el mantenimiento de
la plaza ms cercana, podra decirse que estamos aplicando la ordenanza municipal
que as lo establece. Del mismo modo, quien celebra un contrato de compraventa y
paga en trmino el precio pactado estara tambin aplicando una norma emanada del
acuerdo preestablecido, y tambin de la norma legal que otorga categora de ley entre
las partes a las convenciones realizadas entre particulares. Habra, en estas ocasiones,
innumerables por resultar el ncleo de la praxis jurdica del derecho en su expresin
viva y dinmica, una aplicacin consistente en el ajuste de las conductas a lo prescrito
por la normatividad.
Si partimos de la idea de que aplicar una norma jurdica es someter un caso particular al imperio de una regla de derecho, en otros contextos podr verse un acto de
aplicacin en el realizado por quien ejerce la abogaca, al responder a una consulta
relacionada con determinado problema jurdico, e inclusive, en la actividad del jurista
que prev soluciones para un conflicto hipottico, aunque en tales situaciones no estaramos en presencia de una aplicacin oficial.
Sin embargo, en sentido estricto empleamos el trmino aplicar, en su forma ms
interesante, para conectar la actividad de aplicacin con la de creacin normativa. En
este aspecto, la produccin de una norma jurdica implica la aplicacin de una norma
superior, cualquiera sea el rgano o autoridad productora con competencia para ello.
As ocurre cuando el rgano legislativo sanciona leyes de acuerdo con los procedimientos y contenidos establecidos en la Constitucin Nacional; o la autoridad administrativa
realiza actos de ejecucin aplicando las leyes regulatorias de la actividad que se trate; o
lo hacen los integrantes del poder judicial al dictar sentencias empleando la legislacin
pertinente; o los particulares, retomando el ejemplo anterior, cuando crean sus normas
convencionales por existir una autorizacin legal para hacerlo.
En estas ocasiones es evidente la conexin existente entre el acto de creacin normativa y el de aplicacin, slo separables por razones didcticas. En este sentido usaremos el trmino aplicacin en el desarrollo del tema pero y aqu viene otra de las aclaraciones prometidas no nos ocuparemos de todos los casos de creacin-aplicacin sino
que, como lo consignamos al principio, acotaremos la consideracin a la judicial.
Se impone asimismo limitar esta ltima clase de aplicacin. Los jueces aplican todo
tipo de normas jurdicas, provenientes de las distintas autoridades normativas, no obs-

154

tante lo cual, tambin por razones didcticas, nos referiremos estrictamente a la aplicacin que hacen de la ley, en cuanto norma general creada por el rgano legislativo,
para resolver un caso concreto. Esto es, analizaremos, como es tradicin doctrinaria, la
aplicacin de las normas legales por la autoridad normativa judicial.

2. Cuestiones fundamentales de la aplicacin judicial

Los jueces tienen competencia exclusiva para solucionar los conflictos jurdicos que
les son sometidos. Esta es la tarea de aplicacin del derecho, la tarea de conocer y
decidir en un caso concreto a quin asiste razn en virtud de una disposicin legal,
estableciendo los derechos y obligaciones de los sujetos participantes.
Dicha actividad puede sintetizarse en la siguiente nocin:
Aplicar es subsumir lgicamente el caso concreto en el supuesto abstracto de la
norma y atribuirle la consecuencia jurdica en ella prevista.
Tal actividad es compleja, no se cumple en un solo acto con la simple verificacin
de que la hiptesis de la norma contempla el caso en cuestin, imputndose de modo
automtico la consecuencia prevista, sino que los jueces deben necesariamente desplegar una serie de actividades que los conducen a lograr la decisin ms adecuada
al caso concreto.
Se suelen distinguir, en principio, tres niveles de dificultad que pueden presentarse
en esta actividad:
Que se cuente con una norma precisa que contempla claramente el caso planteado.
Que la norma que prev el caso a resolver se presta a confusiones, no lo regula
con precisin, subsisten dudas acerca de la comprensin del hecho en la hiptesis
normativa, se trata de una norma oscura, etc.
Que efectivamente no exista una norma legal que lo regule.
En cualquiera de las tres situaciones deber el juez realizar complejas operaciones
lgicas y valorativas a las que nos referiremos a continuacin; obviamente, stas se
incrementarn a partir del primer supuesto hasta llegar al caso difcil, aquel que exige
la profundizacin de la actividad judicial, as como al denominado vaco legal.
Las operaciones lgicas y valorativas a las que hiciramos mencin pueden considerarse cuestiones fundamentales que se plantean en la aplicacin judicial de las
normas legales. Slo por razones didcticas podemos independizar las operaciones
que enseguida vamos a individualizar, porque se trata de actividades absolutamente
vinculadas, conexas y simultneas que confluyen en cada acto de aplicacin.

155

Bien presente esta aclaracin, para facilitar su estudio, podemos identificar las referidas cuestiones fundamentales como la determinacin de los hechos y la norma aplicable, la verificacin de su vigencia, la interpretacin del texto normativo, la integracin
en caso de inexistencia del mismo y la solucin de los posibles conflictos que pueden
darse entre diversas normas aplicables.

2.1. Determinacin de los hechos y la norma aplicable

Lo que reiteradamente hemos denominado caso concreto presenta un sustento
fctico que son los hechos acerca de los cuales se ha producido el conflicto jurdico.
Cuando se presentan al juez, requiriendo su intervencin para resolver, resulta claro que
la primera actividad que ste realiza en el camino que debe recorrer hasta llegar a la
decisin concreta es, precisamente, la comprobacin de la existencia del mismo, lo que
procesalmente se denomina su prueba mediante los medios probatorios recogidos generalmente a instancia del interesado. Cumplida esta etapa, previo a su decisin, el juez
debe valorar el material de conviccin producido a los efectos de verificar si realmente el
hecho ha ocurrido y, en su caso, cules han sido sus circunstancias constitutivas.
Una vez realizada esta actividad debe proceder a la reconstruccin intelectual del
hecho, conceptualizndolo desde un punto de vista jurdico, para darle una significacin que posibilite la aplicacin de la solucin prevista en la norma jurdica, cuya determinacin debe efectuar en una actividad circular que va y vuelve del hecho a la norma
hasta que logra la subsuncin normativa necesaria en todo proceso de aplicacin.
Como seala Luis Recasens Siches: Hay una recproca interrelacin, simultnea e indisoluble, entre la constatacin del hecho incluyendo su calificacin jurdica y el hallazgo
o la determinacin de la norma aplicable. No se puede seleccionar la norma aplicable
sin previamente haber calificado jurdicamente el hecho y, al mismo tiempo, esta calificacin no puede hacerse sino de acuerdo con el marco configurado por el texto legal.
La calificacin implica la determinacin de una serie de elementos o caractersticas
relevantes que presenta el hecho o hechos que conforman el caso, a partir de las cuales
puede el juez determinar cul es el tipo de hecho, acto o relacin jurdica de que se trata.
As, por ejemplo, ante una demanda por incumplimiento contractual, el juez deber
individualizar a los sujetos intervinientes, establecer cules han sido los derechos y deberes pactados, cules los incumplidos, cul es el objeto de la relacin jurdica, cules
son en concreto las prestaciones prometidas por las partes del negocio, cul ha sido
la modalidad de cumplimiento acordada y as, las dems particularidades, todo lo cual
llevar al juez a calificar el negocio jurdico como compraventa, permuta, comodato,
etc. Esta calificacin se realiza conforme a las descripciones que contienen las normas
que regulan dichos contratos, de modo que, en el ejemplo, si el juez se decide por
considerar que la relacin configura un contrato de comodato (o prstamo de uso) ser
porque los elementos constatados en el proceso coinciden con los estipulados en la
hiptesis de la norma como configurativos de dicho contrato.
156

En sntesis, la primera y necesaria tarea que debe llevar a cabo el juez es la determinacin de los hechos y de la norma aplicable, la bsqueda de una norma en cuyo
enunciado genrico encuadre el hecho particular previamente calificado, dndole as
un sentido concreto a la norma jurdica general.

2.2. Determinacin de la vigencia y mbito espacial de aplicacin de la norma

Una vez reconstruidos los hechos e identificada la norma que regula el caso concreto, el juez debe asegurarse si sta lo rige efectivamente es decir, si se encuentra
vigente, as como si lo comprende por razones territoriales.

2.2.1. La determinacin temporal de la vigencia de la norma

Como referimos en otras oportunidades, una norma est vigente cuando en un momento y lugar determinados rige efectivamente. Tambin analizamos que la vigencia
puede ser determinada o indeterminada, segn se haya prefijado o no su inicio y/o
lapso de duracin.
El juez debe establecer la vigencia temporal de la norma para determinar si la situacin de hecho que se somete a su decisin est regida efectivamente por ella.
Tenga la norma una vigencia determinada o indeterminada, por lo general, no rige
hacia el pasado sino hacia el futuro, segn el principio de irretroactividad consagrado
en el Cdigo Civil.
Art. 3 del Cdigo Civil: A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn
an a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por
garantas constitucionales. A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las
nuevas leyes supletorias.
La retroactividad es la excepcin y debe estar expresamente prevista y sin afectar
derechos amparados por garantas constitucionales. Si las normas son obligatorias una
vez publicadas y nadie puede excusarse de sus consecuencias alegando su ignorancia, a nadie tampoco puede imputarse la violacin de un precepto que al tiempo de la
realizacin del acto no se haba incorporado al ordenamiento jurdico, porque, como se
seal, vulnerara la seguridad jurdica, valor que se aspira realice el derecho.
En su tarea de determinar la vigencia temporal de la norma, el juez puede encontrarse con que sta tiene un:
Efecto inmediato: cuando su obligatoriedad comienza inmediatamente despus
de su publicacin oficial, de modo que si el supuesto de hecho concreto aconteci
posteriormente a la publicacin de la norma, ser regulado por ella.
Efecto diferido: cuando la norma establece que comenzar a regir en un plazo,
ms o menos amplio, posterior a su publicacin como el Cdigo Civil argentino que
157

fue sancionado en 1869 y entr en vigor a partir del 1 de enero de 1871; de modo que
si el hecho concreto que ha dado origen al reclamo judicial se produjo antes de la publicacin o durante el lapso posterior a ella y anterior al comienzo de la obligatoriedad,
la norma no le ser aplicable.
Efecto retroactivo: cuando la norma expresamente establece que su regulacin
alcanza a hechos realizados con anterioridad a su publicacin oficial, podr, entonces, ser aplicada al caso, siempre dejando a salvo derechos amparados por garantas
constitucionales.

2.2.2. La determinacin del mbito espacial de aplicacin de la norma

Tambin el juez debe determinar el mbito territorial de validez de la norma porque
las leyes pueden tener aplicacin en todo el territorio del Estado (leyes nacionales) o un
alcance restringido a un sector territorial de ste (leyes provinciales o locales); el caso
concreto puede quedar excluido de la regulacin de la norma debido a que su mbito
de aplicacin espacial no lo alcanza.
Asimismo, determina el juez el mbito espacial de las normas cuando establece si,
para la solucin de un caso concreto que tiene algn punto de conexin en otro Estado,
es aplicable la norma nacional o la extranjera. Esta problemtica fue analizada en el Captulo VII, cuando referimos que la ley del Estado es pasible de ser aplicada fuera del territorio de ste y, viceversa, una ley extranjera puede ser aplicada en el territorio nacional.

2.3. Interpretacin
Una vez identificada la norma que regula el caso y constatada su vigencia temporal y
espacial, se impone interpretarla. Ya hemos sealado, pero quizs convenga recordarlo
nuevamente, que slo por razones didcticas es posible independizar las operaciones
que venimos individualizando, dado que se trata de actividades conexas y simultneas
al acto de aplicacin.
Interpretar, segn la clsica definicin, es desentraar el verdadero sentido y alcance
de la norma jurdica.
Como las normas se formulan mediante el lenguaje, la actividad interpretativa se
realiza sobre el texto que las explicita.
La interpretacin constituye una operacin necesaria a la aplicacin de la norma
jurdica, que tiende a establecer si el caso concreto est efectivamente previsto en el
enunciado de la norma.
Decimos necesaria porque debe ponerse en prctica aun ante la presencia de una norma clara y precisa, no slo frente a un texto ambiguo, impreciso u oscuro. Como sealamos, la norma legal describe en trminos generales un supuesto de hecho (una clase de
hechos, un tipo de hecho) al que le asigna consecuencias jurdicas y aunque el texto sea
claro, la verificacin de su alcance al caso particular ya es una actividad interpretativa.
158

Esta operacin presenta diferentes alternativas y complejos problemas a los que por
su importancia dedicaremos el captulo siguiente. En esta ocasin slo la enunciamos,
destacando su relevancia en la aplicacin judicial a la que, repetimos, es imprescindible para lograr la decisin que resuelve el conflicto planteado.

2.4. Integracin
Puede ocurrir que la actividad del juez fracase en las operaciones indicadas precedentemente por el obstculo que supone no encontrar la norma legal a la que pueda
subsumir el caso a resolver, situacin en la que debe acudir a la integracin
As denominamos al conjunto de procedimientos que debe realizar el juez en ciertas
ocasiones de carencia de una norma adecuada para la regulacin del caso concreto,
situacin que habitualmente se caracteriza como vaco legal.
Esta actividad se pone en prctica cuando las primeras operaciones de determinacin fctica y normativa arrojan un resultado negativo, es decir, cuando el hecho no
puede subsumirse en los gneros normativos del sistema. Estamos en presencia del
clsico problema, tambin designado como el de las lagunas de la ley, cuestin que
demanda del magistrado la tarea de la integracin.
El ordenamiento jurdico, en el art. 16 del Cdigo Civil, brinda al rgano judicial los
mecanismos para solucionar las situaciones de ausencia de regulacin. Estos son: la
analoga y los principios generales del derecho.
El estudio de la integracin en la aplicacin de las normas jurdicas ser tratado
extensamente en el Captulo XI.

2.5. Conflictos normativos

A propsito de la eleccin de la norma adecuada para regular el caso, pueden presentarse al juez inconvenientes derivados de ciertos defectos lgicos que todo ordenamiento jurdico puede contener. Nos referimos en este caso a los distintos supuestos de
conflictos entre normas que un sistema jurdico puede presentar. Es ste un problema
que tiene que ver con la existencia en el mismo de dos o ms normas jurdicas que
regulan el caso en cuestin y le asignan consecuencias diferentes. Generalmente, ante
este problema de existencia de normas incompatibles, el mismo derecho positivo cuenta con mecanismos o recursos tcnicos para resolverlos.
Como ya tuvimos oportunidad de analizar en el Captulo VI, los conflictos pueden
presentarse entre normas de diferente o igual jerarqua.
Para el primer caso, en que las normas que regulan el supuesto de hecho concreto
estn en diferentes gradas de la jerarqua normativa, el juez debe resolver por considerar vlida la norma superior, aplicando un criterio jerrquico.

159

Para el segundo caso, cuando las normas incompatibles estn en igual jerarqua, el
juez debe apelar al criterio cronolgico declarando la aplicabilidad de la norma posterior, o al criterio de la especialidad por el cual la ley que regula el caso de una manera
especfica prevalece sobre la que lo regula en trminos generales.
En el siguiente captulo, y en relacin concretamente con la interpretacin, volveremos
sobre ste y otros defectos lgicos que en ocasiones se presentan en el sistema jurdico.

2.6. El silogismo jurdico

El silogismo jurdico consiste en un tipo de razonamiento deductivo integrado por
una premisa mayor, constituida por la norma jurdica aplicable y una premisa menor,
en la que se ubica el caso concreto que debe ser resuelto, de las que se infiere una
conclusin que est dada por la consecuencia jurdica prevista en la norma aplicable
a dicho caso.
As lo consideran Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin al sostener que el razonamiento que los jueces realizan para fundar sus decisiones puede reconstruirse como
un razonamiento silogstico que puede definirse del siguiente modo:
El razonamiento jurdico que pretende mostrar que una decisin o una pretensin
estn justificadas de acuerdo con el derecho vigente es esencialmente deductivo o,
por lo menos, puede ser reconstruido como una inferencia lgica en la que, sobre la
base de dos tipos de premisas, normativas y fcticas, se llega a una conclusin que
afirma que ciertas consecuencias jurdicas son aplicables a un caso particular.

Por ejemplo:

Premisa
Mayor

Art. 3.639 del Cdigo Civil: El testamento olgrafo para ser vlido en
cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero, fechado y firmado
por la mano misma del testador. La falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su contenido.

Premisa
Menor

Ticio redact su testamento olgrafo designando nico heredero a

Cayo, pero omiti insertar la fecha manuscrita en el documento, por lo
que Sempronio, interesado en la cuestin por su vocacin hereditaria
derivada de su parentesco lejano con Ticio, cuestiona la validez del
testamento que Cayo pretende ejecutar.

Conclusin

El testamento atribuido a Ticio se declara nulo en todo su contenido.

160

El ejemplo pone de manifiesto el procedimiento lgico de subsuncin mediante el

cual el juez verifica si el supuesto de hecho concreto est comprendido en el supuesto
de hecho abstracto contenido en la norma y en tal caso le aplica la consecuencia normativa prevista en la misma. Su esquema lgico podra representarse del siguiente modo:
Premisa
Mayor

Si es A debe ser B (norma).

Premisa
Menor

H (hecho concreto).

Conclusin

Si H es un caso de A, debe ser B (para el hecho concreto H

corresponde la consecuencia jurdica B).

En realidad, as mostrado, el procedimiento silogstico parece una sencilla operacin

mecnica, que puede formularse de modo automtico. Esta impresin puede resultar
vlida en aquellos casos, como el del ejemplo que acabamos de dar, en los que con
simpleza se pone en juego slo un hecho bien definido y una clara norma aplicable,
donde la operacin lgica de subsuncin no ofrece dificultad alguna.
Estos casos, que afortunadamente son frecuentes en la actividad judicial, denominados comnmente como casos fciles o rutinarios, se solucionan mediante un razonamiento jurdico simple, que posibilita a los jueces motivar (justificar) sus decisiones
slo o predominantemente mediante el esquema silogstico, dado que no existen dificultades en el establecimiento de las premisas fctica y normativa; en consecuencia,
tampoco genera inconvenientes el paso de stas a la conclusin (inferencia).
Se trata de la justificacin de las decisiones judiciales desde el aspecto interno o
justificacin interna, como se la denomina en la clsica distincin formulada por Wrblewski, que est destinada a verificar si la decisin se sigue lgicamente de las premisas invocadas para su fundamentacin y que, por ello, est siempre presente en toda
decisin jurdica.
Sin embargo, sera ilusorio pensar que el silogismo jurdico puede emplearse sin
problemas en la totalidad de los casos jurdicos. Contrariamente, las dificultades que
hacen tan compleja la tarea de aplicacin judicial son variadas y numerosas, algunas
de las cuales hemos analizado ya al tratar las cuestiones fundamentales de la actividad
de aplicacin.
Generalmente, los inconvenientes aparecen al momento de la reconstruccin de las
premisas, en oportunidad de la determinacin de los hechos, su prueba y calificacin,
o de la norma, en cuyo enunciado abstracto y genrico puedan considerarse comprendidos tales hechos, o en el acto de interpretacin, por la dificultad de establecer el
sentido y alcance de la norma aplicable.

161

Siguiendo a MacCormick, estos problemas jurdicos pueden caracterizarse en cuatro tipos:

Problemas de relevancia: que se suscitan cuando se duda acerca de cul es la norma aplicable al caso.
Problemas de interpretacin: que se dan cuando determinada la norma aplicable hay
dificultades para acotar su sentido y alcance.
Problemas de prueba: que se presentan con motivo de la carencia o inexistencia de
elementos de juicio para configurar los hechos o no existe certeza sobre su existencia.
Problemas de calificacin: que se suscitan cuando estando acreditada la existencia
y caractersticas del hecho, existen inconvenientes para su conceptualizacin jurdica
que permita incluirlo como supuesto de hecho concreto en el contenido previsto normativamente.
Cuando aparecen estos problemas, nos situamos en lo que denominamos casos
difciles, que se dan cuando el establecimiento de las premisas fctica y normativa presentan dificultades importantes, supuestos en los que, como seala Atienza:
es necesario presentar argumentos adicionales razones en favor de las premisas,
que probablemente no sern ya argumentos puramente deductivos, aunque eso no
quiere decir tampoco que la deduccin no juegue aqu ningn papel. A este tipo de
justificacin que consiste en mostrar el carcter ms o menos fundamentado de las
premisas es a lo que se suele llamar justificacin externa [...] Por supuesto, en los
casos difciles la tarea de argumentar en favor de una decisin se centra precisamente en la justificacin externa. La justificacin interna sigue siendo necesaria, pero
ya no es suficiente y pasa, por as decirlo, a un segundo plano de importancia (Tras
la justicia. Una introduccin al derecho y al razonamiento jurdico, Ariel, Barcelona,
1997, pg. 127).
El texto transcrito nos conduce a referirnos esquemticamente a la teora de la argumentacin, que se ocupa justamente del modo de justificar en los casos difciles.

3. La teora de la argumentacin jurdica

En los ltimos cincuenta aos los aportes de la tpica jurdica de Theodor Viehweg
y la nueva retrica de Chaim Perelman aparecen como importantes precedentes de
las corrientes actuales que se conocen con la denominacin genrica de Teora de la
Argumentacin, en la que cabe incluir autores como Toulmin, MacCormick, Habermas,
Alexy, Aarnio y, en nuestro idioma, el ya mencionado Atienza, aunque cada uno presente sus lgicas particularidades.
La teora de la argumentacin opera principalmente en el contexto de aplicacin de
las normas jurdicas, pero existen otros campos donde se llevan a cabo argumentacio-

162

nes, como el campo de produccin de las normas jurdicas (por ejemplo, en el mbito
legislativo, sobre todo en la etapa previa a la sancin de una ley) y el de la dogmtica
jurdica, en los que los autores se ven precisados a justificar sus puntos de vista sobre
determinadas materias.
Es que la prctica del derecho es especialmente argumentativa, como lo evidencia la
actividad de los abogados, legisladores, jueces, rganos administrativos, doctrinarios;
de all que se considere muy prestigioso realizar una buena argumentacin a la hora de
fundar una pretensin, una decisin, de exponer un criterio sobre un problema jurdico.
No debe olvidarse que los jueces deben motivar sus sentencias por imperativos
constitucionales y legales, as como que estn constreidos a fallar no obstante la oscuridad, insuficiencia o el silencio de la legislacin.
Centrando la cuestin en la fundamentacin de las decisiones judiciales, necesaria
para la aplicacin normativa, que es precisamente lo nos ocupa, vemos que la Teora
de la Argumentacin se propone dar respuestas a preguntas tales como: Qu significa argumentar jurdicamente?, qu caracteriza a la argumentacin jurdica?, cmo
puede establecerse la correccin de una argumentacin?, interrogantes que aparecen
urgentes en los llamados casos difciles, en los que, como se ha visto, deben darse
razones mas all de lo deductivo.
En estos casos no hay acuerdos suficientes para la reconstruccin de las premisas
y la propia conclusin. Se presentan interpretaciones diferentes que permiten fundamentar decisiones contradictorias, de lo que pareciera surgir que las decisiones se
adoptan por el simple arbitrio de los intrpretes con la consiguiente lesin al principio
de certeza, que como postulado del valor seguridad jurdica es una aspiracin ineludible del derecho.
Hay materias muy sensibles a la aparicin de un caso difcil como, por ejemplo, la
vida. Pensemos en la gestacin desarrollada en un vientre distinto del de la madre, en la
clonacin, en la inmediata recuperacin del semen del marido recin fallecido para su
utilizacin en una concepcin futura, en la eutanasia. Todas situaciones de alto grado
de problematicidad, donde concluyen comprensiones diversas de los valores y fines
necesarios para dar sentido a la decisin, en las que difcilmente se encuentre en la ley
una suficiente previsin del caso o existan reglas a partir de las cuales podra resolverse
de distinta forma, es decir, podra darse ms de una respuesta correcta dentro de los
lmites del derecho positivo.
La Teora de la Argumentacin, frente a estas situaciones crticas ante el reconocimiento de que existe un margen de discrecionalidad en las decisiones jurdicas, aunque
se encuentren basadas en la ley, se propone justificarlas racionalmente, estableciendo
reglas para determinar la correccin de los argumentos, con lo cual no descuida aquella exigencia de certeza, sino que tiende a asegurarla, incrementando las posibilidades
de control de los operadores jurdicos y permitiendo una mayor aceptabilidad social de
las resoluciones judiciales.

163

La argumentacin jurdica, en todo caso, debe distinguirse de la que se produce en

otros mbitos como el cientfico y el filosfico as como en otros contextos, como el
moral y poltico, estos dos ltimos prcticos como el jurdico, donde tambin se llevan a
cabo argumentaciones para convencer intersubjetivamente. Sin embargo, la argumentacin jurdica se caracteriza especficamente por encontrarse institucionalizada en el
sentido de que tiene por lmite la legislacin, que no slo proporciona el material normativo aplicable del que el juez no puede prescindir, sino tambin porque esa legislacin
inviste de competencia a jueces y tribunales para decidir vlidamente en los casos que
se presenten, con el fin prctico de arribar a una decisin definitiva. Esto puede ejemplificarse con la actividad de los rganos superiores, como la Corte Suprema de Justicia,
cuyas sentencias ponen punto final al conflicto jurdico en ltima instancia, sin que se
trate de decisiones infalibles, sino que pueden estar equivocadas y contener errores e
insuficiencias de fundamentacin externa, no obstante lo cual la certeza que requiere el
derecho les otorga un carcter final de gran relevancia.
Esto ltimo nos conduce a establecer cundo puede considerarse correcta una decisin, sobre todo cuando ms de una respuesta se postula como correcta. Seala
Atienza que para contestar a esta pregunta quizs habra que acudir a una instancia
superior a los jueces y tribunales, por ejemplo, apelar a la opinin pblica, o ms precisamente, a la comunidad jurdica; pero en materia de casos crticos generalmente sta
se encuentra dividida y aunque no fuere as, aunque se tratara de la opinin mayoritaria
y hasta unnime, nunca podramos estar seguros de que se ha formado de manera
plenamente racional.
Habr que acudir a una instancia ideal, no real, como lo hace MacCormick cuando
refiere al espectador imparcial de Adam Smith, o Dworkin, al juez Hrcules, o al auditorio universal de Perelman o a la comunidad ideal de dilogo de Habermas, a la que
apela Alexy. En definitiva, la respuesta correcta estara dada si todos los hombres respetasen las reglas del discurso racional.
Siguiendo la sinttica pero densa exposicin del autor citado, podramos convenir
que las exigencias que plantea la racionalidad prctica en la toma de decisiones jurdicas podran reducirse a los principios enunciados por MacCormick:
Principio de universalidad o de justicia formal: los casos iguales han de tratarse de
la misma manera.
Principio de consistencia: las premisas normativas y fcticas no deben contradecir las
normas vlidamente establecidas en ambos casos y la informacin fctica disponible.
Principio de coherencia:
normativa: segn el cual las normas deben poder subsumirse bajo principios generales o valores que resulten aceptables, en el sentido que configuren una forma de
vida satisfactoria;
narrativa: por el cual los hechos no comprobados por prueba directa deben resultar compatibles con los otros hechos aceptados como probados, y deben poder
explicarse de acuerdo con los principios y leyes que rigen en el mundo fenomnico.
164

Para finalizar esta sucinta presentacin de la Teora de la Argumentacin, no puede dejarse de destacar que su importancia excede el campo de la aplicacin judicial,
extendindose a los doctrinarios y dems operadores del derecho, con miras al conocimiento del razonamiento judicial que facilita el control de las decisiones y la crtica
jurdica y tica que pueda efecturseles. Asimismo, su importancia en la totalidad de
las operaciones jurdicas oficiales y en la construccin dogmtica. No es menos valioso
el aporte que la argumentacin puede proporcionar a los estudiantes de derecho, que
deben habituarse a dar razones y pensar justificadamente lo jurdico en lugar de recepcionar acrticamente slo una suma de conocimientos normativos.

165

166

Captulo X
Interpretacin de las normas jurdicas

1. Concepto
Hemos analizado, en el captulo anterior, las diferentes cuestiones fundamentales
que se plantean a los jueces y tribunales en la tarea de subsumir el caso concreto en el
supuesto abstracto de la norma legal y atribuirle las consecuencias jurdicas previstas.
Como vimos, la tarea de aplicar la norma jurdica al caso concreto es una actividad
compleja que requiere de la realizacin de ciertas operaciones tcnicas tendientes a
resolver las cuestiones fundamentales que se plantean en la resolucin de los casos.
Entre ellas, la interpretacin de la norma.
En esa oportunidad definimos dicha actividad, conforme el concepto clsico, como
aquella que tiende a desentraar el verdadero sentido y alcance de la norma jurdica, y
adelantamos que la consideramos siempre necesaria para la aplicacin porque, como
seala Ramn Badenes Gasset, no hay que confundir la interpretacin (que es una actividad que siempre debe realizarse) con la dificultad de la interpretacin, que depender
del caso concreto.
La norma puede presentar un mayor o menor nivel de complejidad interpretativa,
pero aun cuando se trate de la aplicacin de una norma que regula el caso en forma
clara y precisa, la verificacin de su significado y alcance, as como la constatacin y
calificacin jurdica del hecho a los fines de la subsuncin de este supuesto concreto
en el supuesto abstracto de aqulla, es una tarea interpretativa.
Una de las razones ms importantes que determinan la necesariedad de la interpretacin radica en el lenguaje. Las normas legales se expresan, naturalmente, a travs de
un lenguaje. Su forma de promulgacin es a travs del lenguaje escrito y, como ya sealamos en otra oportunidad, se lo utiliza para inducir a los destinatarios a comportarse
de una determinada manera, es decir, con una funcin directiva.

167

El lenguaje est compuesto por smbolos (las palabras) que no tienen una relacin
necesaria con los objetos a los que ellas refieren, sino que el significado se le asigna
a la palabra convencionalmente. Estos no tienen un sentido preciso y cerrado, como
los de la geometra o la lgica (signos), por lo que plantean problemas en cuanto a la
determinacin de su significado como tambin otros que surgen de las relaciones entre
los smbolos en funcin del sentido de la oracin que stos forman. A los primeros se
los denomina problemas semnticos, a los segundos problemas sintcticos. De ellos y
de otras dificultades lingsticas y lgicas nos ocuparemos enseguida.
El lenguaje que utiliza el legislador para exteriorizar las normas jurdicas es el lenguaje natural, que es el idioma castellano en el que hablamos, por la lgica necesidad de
que su contenido sea conocido y comprendido de la mejor forma por sus destinatarios.
Pero tambin utiliza un lenguaje tcnico especial que es el lenguaje tcnico jurdico, en
el que se encuentran trminos propios y trminos del lenguaje comn a los que se les
asigna un significado diferente.
A ese conjunto de vocablos o trminos que constituyen el lenguaje por el que se
expresan las normas jurdicas se lo denomina terminologa jurdica. Y, precisamente, del
empleo tanto del lenguaje natural como de un lenguaje especial resulta que las normas
jurdicas se expresan mediante un vocabulario que contiene:
palabras del lenguaje comn cuyo significado coincide con el asignado en ste,
palabras del lenguaje comn pero con un significado diverso y especfico, como
prenda, competencia, servidumbre, etc.,
palabras que son propias del lenguaje jurdico y que no se encuentran en el lenguaje comn, como hipoteca, estupro, etc.,
palabras, tanto del lenguaje natural como del tcnico jurdico, que tienen varios significados que se determinan segn el contexto en que el trmino es empleado, como la
palabra prescripcin que puede ser usada como modo de liberacin de obligaciones
o de adquisicin de derechos por el transcurso del tiempo e incluso como sinnimo de
disposicin. Otro ejemplo es la palabra sancin que puede usarse aludiendo a la consecuencia negativa derivada del incumplimiento normativo, a la tcnica de gratificacin
o sancin premial, o a la aprobacin de un proyecto de ley por el rgano legislativo.
A continuacin, analizaremos los problemas lingsticos tanto semnticos como
sintcticos y los problemas lgicos que plantea la interpretacin jurdica.

2. Problemas lingsticos
Como claramente refiere Carlos S. Nino, el significado de las oraciones est determinado por el significado de las palabras que las integran y por el ordenamiento
sintctico de ellas.
Dicha afirmacin nos introduce al doble problema que, desde un punto de vista
lingstico, plantea la interpretacin de un texto legal, problemas propios del lenguaje
en que ste se expresa.
168

Estos problemas, ya sea por el significado de los trminos empleados por el texto
legal como por la forma en que stos se relacionan entre s, suponen la existencia de
dudas acerca del alcance que debe darse a la norma y, en consecuencia, a la posibilidad de incluir el caso concreto en su mbito de regulacin.
Los problemas lingsticos son, entre otros: las ambigedades, las imprecisiones y
las dificultades en la promulgacin de las normas.

2.1. Las ambigedades

La ambigedad implica la existencia de varios significados y constituye un defecto
del lenguaje que afecta tanto a las palabras como a las oraciones que ellas forman. Ello
determina que la ambigedad puede ser semntica, cuando el texto contiene una palabra que tiene ms de un significado, y sintctica cuando, en virtud del ordenamiento
de las palabras, la oracin posee varios significados.
Como sealamos, es comn que las normas empleen palabras que no tienen un
slo significado sino varios, lo que determina que sea preciso establecer en cul de los
sentidos fue utilizado el trmino.
Un ejemplo de ambigedad semntica en el derecho constitucional tenemos en el
art. 2 de la Constitucin Nacional: El Gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico romano.
El problema se plantea en determinar cul de los significados que posee el trmino
sostiene es el que corresponde en el enunciado dado.
Debe entenderse que el Gobierno federal sostiene en el sentido que profesa dicho
culto y en consecuencia lo considerar como el nico verdadero?; que lo sostiene en
el sentido que lo mantiene y, en consecuencia, apoya econmicamente?
Como se advierte, las consecuencias de una u otra interpretacin sern diferentes:
si se opta, por ejemplo, por asignarle el segundo significado que es la interpretacin
tradicional se deber considerar que el Estado nacional tiene la obligacin de asistir
econmicamente al culto catlico.
Con relacin al otro tipo de ambigedad que puede presentarse, ocurre con frecuencia que ciertos textos legales, en virtud de cmo han sido empleados los signos de puntuacin o la ordenacin de las palabras, dan lugar a equvocos originados en la sintaxis.
Como ejemplo de ambigedad sintctica podemos mencionar una disposicin del
derecho civil: art. 44 del Cdigo Civil: Las personas jurdicas nacionales o extranjeras
tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren, o donde funcionen sus direcciones o
administraciones principales, no siendo el caso de competencia especial.
En la disposicin transcrita podemos advertir que la coma ubicada despus de la
palabra hallaren est colocada errneamente y debe suprimirse para corregir la sintaxis del texto. Si la coma se deja tal como se encuentra en la redaccin del Cdigo
Civil, parecer que las personas jurdicas, por ejemplo, asociaciones de bien pblico,

169

sociedades comerciales, etc., tienen domicilio en el lugar donde se hallaren, expresin equvoca si se advierte que no pueden ambular. En realidad, el domicilio de tales
entes coincide con el lugar donde se hallaren sus direcciones o administraciones
principales. Como es fcil apreciar, un error sintctico de ubicacin de una simple coma
puede variar totalmente el sentido de una norma, siendo necesario, en consecuencia,
que el juez realice la actividad de interpretacin para eliminar todo posible equvoco
que presenten los enunciados normativos.

2.2. Las imprecisiones

La imprecisin o vaguedad es otro defecto del lenguaje que no slo afecta a los
trminos sino, lo que es ms grave aun, a los conceptos.
Todo concepto puede analizarse en un plano intensional o connotativo o en un plano
extensional o denotativo. As, la intensin de un concepto hace referencia al conjunto
de propiedades que lo caracterizan y su extensin al campo de aplicacin del mismo.
Siguiendo el ejemplo que emplea Atienza, vemos que el concepto de juez en cuanto a
su intensin alude, por ejemplo, al funcionario que tiene competencia para aplicar las
normas jurdicas, etc., mientras que su extensin se refiere a todos los jueces existentes
en el pasado, presente y futuro.
Sobre la base de lo expuesto, podemos atribuir vaguedad intensional a aquellos
conceptos cuyas propiedades caracterizantes no pueden enunciarse exhaustivamente,
mientras que habr vaguedad extensional cuando el campo de aplicabilidad de los mismos no se encuentre claramente determinado, situaciones ambas que ocurren muy frecuentemente con los consiguientes problemas de interpretacin que traen aparejados.
Pensemos en conceptos jurdicos como culpa grave, fundamentacin razonable, velocidad excesiva, gravemente ultrajante, emocin violenta, muy usados en el derecho.
O en palabras como pornogrfico u obsceno, entre otras empleadas en el Cdigo Penal, cuya connotacin y denotacin producen generalmente discursos contradictorios
por su dependencia de criterios sociales histrica y geogrficamente variables.
Generalmente, en los casos de vaguedad, ms precisamente en la extensional, suele
utilizarse una metfora ya clsica que implica representarnos un haz de luz que enfoca
la situacin lingstica conflictiva. Habr as una zona muy clara, bien iluminada, acerca
de la que no existen dudas respecto de los hechos comprendidos en el concepto. Una
zona de oscuridad, en la que habr certeza sobre los supuestos excluidos, pero tambin una zona de penumbra, en la que se ubican aquellos casos sobre los que existen
dudas razonables acerca de si el concepto les es o no aplicable.
Como seala Genaro R. Carri, todas las palabras son, al menos, potencialmente
vagas y esta caracterstica del lenguaje natural ha sido denominada por Waismann la
textura abierta del lenguaje, debido a que no podemos describir absolutamente todas
las propiedades de un objeto ni disponemos de un criterio que nos permita incluir o ex-

170

cluir todos los casos posibles. Siempre una variable, un matiz, un caso inslito, puede
aparecer como no previsto, lo cual es muy lgico porque no tenemos capacidad total
de previsin. Se trata de un defecto del lenguaje difcil de superar, que plantea no pocas
y graves dificultades al intrprete que debe acotar o delimitar un sentido a la hora de la
aplicacin del derecho.

2.3. Las dificultades en la promulgacin de las normas
Hay casos en los que se advierte que sin dudas el legislador dijo algo distinto de lo
que quiso decir en virtud de haber empleado una palabra por otra o por haber incurrido
en un error sintctico que cambia radicalmente el sentido de la oracin. Hay tambin
casos menos graves, como los errores de impresin, por haberse, por ejemplo, editado
mal el texto.
Se plantea el problema de decidir si se supera el error de redaccin y se interpreta
la norma segn lo que el legislador se propuso decir en realidad o si se respeta el texto
legal tal como est. Naturalmente, la primera opcin es la aconsejable.
Un ejemplo de este problema en el derecho civil lo encontramos en el art. 2161 del
Cdigo Civil: Si los derechos hereditarios fueren legtimos, o estuvieren cedidos como
dudosos, el cedente no responde por la eviccin.
Es claro que el legislador emple el trmino legtimos cuando quiso referirse a los
derechos litigiosos, por lo que esta palabra debe sustituir a la primera para poder
efectuar una correcta aplicacin.

3. Problemas lgicos
Mientras los problemas lingsticos consisten en dificultades que se presentan a la
hora de determinar tanto el campo de aplicacin de la norma como las consecuencias
que se imputan al hecho concreto, los problemas lgicos aparecen una vez que las
consecuencias jurdicas han sido deducidas, como las contradicciones entre normas y
la redundancia normativa, situaciones que ponen en evidencia una carencia de coherencia del sistema, en el primer caso, o una falta de economa del mismo, en el segundo. Por ltimo, las lagunas en la ley pueden considerarse tambin un defecto lgico,
como luego analizaremos.

3.1. Las contradicciones entre normas

Dos normas son contradictorias cuando regulan el mismo supuesto de hecho y le
imputan soluciones lgicamente incompatibles.
Es un defecto que afecta a la coherencia en cuanto, como sealamos en otra oportunidad, la misma se mide en funcin de la presencia de antinomias o conflictos entre
normas de este tipo.
171

Como analizamos en el Captulo VI, las contradicciones normativas se pueden presentar entre normas que estn en diferente jerarqua, en cuyo caso el conflicto se resuelve mediante la aplicacin de la norma superior, o entre normas que se encuentran
en una misma jerarqua, en cuyo caso se resuelve conforme al principio cronolgico o
al principio de especialidad.
Tambin en dicha oportunidad referimos que, sin perjuicio de que estas antinomias
pueden ser resueltas apelando a los principios mencionados, puede haber conflicto
entre dichos principios o situaciones en las que las normas contradictorias estn en
igual jerarqua, son contemporneas y con el mismo grado de especialidad, en las
que no puede operar ninguno de ellos. Norberto Bobbio plantea el criterio subsidiario
de la forma de la norma por el cual, en un conflicto entre una norma permisiva y una
prohibitiva, se hace prevalecer la que concede una determinada libertad por sobre la
que la restringe.

3.2. Las redundancias normativas
Existe redundancia normativa cuando dos normas regulan el mismo supuesto de
hecho asignndole idnticas consecuencias jurdicas.
Como se advierte, no presenta demasiados inconvenientes en miras a la aplicacin
normativa en cuanto el defecto lgico aparece como una reiteracin de soluciones
iguales para el mismo supuesto.
Como seala Carlos Nino, citando a Ross, la dificultad de la redundancia est, ms
que en el problema lgico mismo que no presenta graves inconvenientes prcticos, en
que los jueces se resisten a admitir que haya normas que regulen en forma reiterada el
mismo caso y tienden a otorgarles mbitos de aplicacin autnomos.

3.3. Las lagunas en la ley
Las denominadas lagunas tambin pueden considerarse entre los problemas lgicos en cuanto afectan la completitud del sistema.
Existe una laguna en la ley cuando un caso concreto carece de una norma legal que
lo regule.
Tal como lo establece el art. 15 del Cdigo Civil, los jueces tienen la obligacin de
fallar siempre que se les presente un caso concreto a resolver, no pudiendo excusarse
con el pretexto de la inexistencia de una norma que lo prevea.
Como se analizar en el captulo siguiente, el art. 16 del Cdigo Civil establece los
mecanismos que debe emplear en estos casos el juez para realizar la integracin normativa: recurrir a un caso anlogo que est legalmente previsto para asignarle al no
previsto la solucin establecida para aqul, o a los principios generales del derecho.

172

4. Autores de la interpretacin
Si bien, como adelantamos, estrictamente el juez no es el nico rgano que aplica
normas jurdicas, tampoco es el nico que las interpreta. Segn el sujeto que tiene a
su cargo la actividad interpretativa, tradicionalmente se suelen distinguir tres tipos de
interpretacin: legislativa, doctrinal y judicial.

4.1. La interpretacin legislativa
La denominada interpretacin legislativa es aquella que realiza el mismo autor de la
norma interpretada, razn por la que tambin se la llama autntica.
La interpretacin autntica es la que realiza el legislador sancionando una nueva ley
por la cual fija el verdadero sentido y alcance de una ley anterior dudosa u oscura a la
cual interpreta. A la nueva ley interpretativa se la denomina ley aclaratoria, pues sa es
precisamente su funcin.
Es necesario que la interpretacin sea llevada a cabo por un rgano legislativo del
mismo rango que el que emiti la norma interpretada. As, no se tratar de una interpretacin autntica cuando, por ejemplo, el Congreso Nacional interpreta una norma constitucional, o cuando el Poder Ejecutivo reglamenta una ley emanada del Congreso.
Hay autores, como Legaz Lacambra, que no parecen estar de acuerdo con establecer a este mecanismo como una verdadera interpretacin, considerando a la nueva ley,
ms que una ley aclaratoria, una ley con efectos retroactivos.
Creemos que ante la presencia de una ley de este tipo conviene analizar su contenido, ya que puede suceder que de su texto resulte una modificacin de la ley anterior
que pretende ser aclarada y, en tal caso, ms que una ley aclaratoria, debe ser considerada como una ley nueva, no con efectos retroactivos, sino que ser de aplicacin a
casos que se presenten en el futuro.
Se ha entendido a la interpretacin autntica, en un sentido estricto, como la que
hace el rgano legislativo a travs de la sancin de una nueva ley. Pero en un sentido
amplio, tambin puede hablarse de interpretacin autntica en otros casos. Si hacemos
una recorrida por el Cdigo Civil nos encontraremos con extensas notas de diverso
contenido. En muchas de ellas se sealan las fuentes tenidas en cuenta por el legislador, en otras se incluyen conceptos, definiciones, clasificaciones y hasta explicaciones
en las que son frecuentes los ejemplos. Si tomamos la norma del art. 1327 del mencionado cuerpo legal que legisla sobre las cosas que pueden ser objeto de los contratos,
en su correspondiente nota el legislador fija el sentido y alcance de la palabra cosa
empleada en la norma: La palabra cosa se toma en el sentido ms extenso, abrazando todo lo que pueda ser parte del patrimonio.... No cabe duda de que la intencin
del codificador fue establecer el sentido y alcance de la expresin normativa y con ello
hacer l mismo una interpretacin de la norma.

173

4.2. La interpretacin doctrinaria

La interpretacin doctrinaria, tambin llamada cientfica, es aquella que realizan los
estudiosos del derecho a travs de la ctedra, el libro, la investigacin, etc. Si bien la
interpretacin doctrinaria tiene un importante valor terico y tambin prctico por cuanto los estudios cientficos son de permanente consulta en la praxis jurdica, sta no se
hace a partir de un caso concreto sino sobre la base de una serie de casos planteados
hipotticamente en miras a una posterior aplicacin.
Tambin se suele incluir en este tipo de interpretacin a aquella que realizan los abogados en sus escritos, aqu s sobre un caso concreto; a travs de ella el prctico del
derecho expresa al juez la interpretacin que ste, a su parecer, debe dar a la norma
invocada, interpretacin que, desde luego, tiende a obtener la resolucin del caso en
forma favorable a los intereses de su cliente.

4.3. La interpretacin judicial
La interpretacin judicial es la que realiza el rgano jurisdiccional, a partir de un caso
concreto y real, en miras a la aplicacin, con el objeto de verificar el sentido y alcance
de la norma por aplicar as como las consecuencias jurdicas que sta prev, para
determinar si efectivamente el caso est comprendido en su mbito de regulacin y
asignarle los efectos jurdicos previstos.
Se ha debatido en la doctrina respecto de cul es el objeto de la interpretacin. El
debate se ha planteado en torno del interrogante de si el juez interpreta el enunciado de
la norma jurdica o lo que interpreta es el caso concreto a travs del esquema configurado por el texto legal. De hecho la interpretacin se efecta tanto respecto de la norma
como de los hechos concretos sobre los que el juez tambin debe hacer una valoracin
en miras a su subsuncin en el esquema normativo.
Esta interpretacin judicial tiene la particularidad de ser obligatoria o vinculante, por
ser la nica que es realizada como instancia necesaria a la aplicacin concreta de la
norma jurdica al caso. Su obligatoriedad se extiende, considerando a la sentencia aisladamente, slo a las partes del juicio.
Como ya adelantamos, es esta clase de interpretacin la que nos ocupar en la
continuacin del desarrollo del tema.

5. Los diferentes resultados de la interpretacin

La interpretacin tambin puede clasificarse en funcin de los resultados a los
que llegue el intrprete en la determinacin del alcance o mbito de aplicacin de la
norma jurdica.
Se distinguen con este criterio tres clases de interpretacin: declarativa, restrictiva y
extensiva.

174

La interpretacin declarativa es aquella en virtud de la cual, a partir de analizar el enunciado normativo, el intrprete concluye que el alcance de la norma, es decir, los casos
que comprende su regulacin, no son ms ni menos que los que ella literalmente prev.
Tambin se la llama literal o taxativa porque se realiza en los casos en que, sin ambigedades ni imprecisiones, los mismos estn claramente expresados en el enunciado
normativo. Por ejemplo:
Art. 2503 del Cdigo Civil: Son derechos reales:
1. El dominio y el condominio
2. El usufructo
3. El uso y la habitacin
4. Las servidumbres activas
5. El derecho de hipoteca
6. La prenda
7. La anticresis.
Esta enunciacin conceptual, a la que refieren las normas que regulan la materia, es
de interpretacin estricta o taxativa por cuanto el juez no puede considerar como comprendido en su mbito de aplicacin, con las consecuencias que ello implica, a ningn
otro derecho que no est literalmente enumerado en ella, pese a que deba reconocerse
que hay opiniones divergentes al respecto.
Otro ejemplo encontramos tambin en el Derecho Civil: art. 219 del Cdigo Civil:
Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del artculo 166. La nulidad puede ser
demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que hubieren podido oponerse a
la celebracin del matrimonio.
Es otra norma que debe interpretarse en forma literal. No hay ms causales de nulidad absoluta del matrimonio que las relacionadas con los incisos enumerados en el art.
166 del Cdigo Civil (parentesco, adopcin, ligamen y crimen).
Tambin la interpretacin estricta alcanza a la segunda parte de la norma, referida a
quienes pueden alegar la nulidad del matrimonio.
La interpretacin restrictiva es aquella en virtud de la cual el intrprete concluye que
los casos a los que alcanza la regulacin de la norma son menos de los que comprende su enunciado. Las palabras de la norma sugieren un mbito de aplicacin ms
amplio que el que comprende su espritu. El juez entiende que la norma dice ms de
lo que quiso decir.
Por ejemplo, una norma del reglamento del consorcio de un edificio, que est enunciada en estos trminos: Prohibido tener animales en el edificio.
Si una vecina del edificio demanda a otra por incumplimiento de dicha regla de
consorcio, en virtud de tener en su departamento una pecera con peces, seguramente
el juez, haciendo una interpretacin restrictiva, fallar en favor de la demandada por en-

175

tender que la norma quiso establecer la prohibicin respecto de animales que causen
molestias, no peces que no generan dificultad alguna.
La interpretacin extensiva es aquella por la cual se ampla el mbito de aplicacin
de la norma comprendiendo en su regulacin casos que su enunciado no contempla.
La norma dice menos de lo que quiso decir, sus palabras sugieren un alcance ms
restringido que el que en realidad comprende su espritu.
Siguiendo con el ejemplo de las normas de consorcio, veamos la que se expresa de
esta forma: Prohibido tener animales domsticos en el edificio.
Una vecina tiene un mono en su departamento y, siendo demandada por el consorcio, aduce que la norma no se lo prohibe por entender que el mono no es un animal
domstico. El juez, haciendo una interpretacin extensiva, seguramente ampliara el
alcance de la prohibicin entendiendo que es del espritu de la norma prohibir la existencia de animales molestos en el edificio, se trate o no de animales domsticos.
Los sencillos ejemplos que acabamos de considerar tienden a un inicial nivel de
comprensin. Es ms interesante recrear aqu un caso judicial que relata el civilista
argentino Guillermo A. Borda, en el que una persona que vivi muchos aos en concubinato con otra test en su favor y pocos das antes de morir se cas con ella. Como el
art. 3573 del Cdigo Civil en su originaria redaccin privaba de derechos hereditarios al
cnyuge cuando el causante mora dentro de los treinta das de celebrado el matrimonio, de la misma enfermedad que padeca al contraerlo; como, adems, el art. 3826 del
mismo Cdigo establece que se tiene por revocado el testamento cuando el testador
contrae matrimonio con posterioridad a haberlo confeccionado, el tribunal interviniente
resolvi, muy injustamente, que el cnyuge, la esposa del fallecido, careca de todo
derecho sucesorio.
Se efectu en este caso una aplicacin mecnica de la ley que priv a la demandante de todo derecho cuando, en general, lo tena tanto a partir de la existencia del
testamento a su favor como por el hecho del matrimonio. Sin embargo, el tribunal hizo
caso omiso de la voluntad del testador, ratificada luego por el casamiento producido,
generando la inequidad que mencionamos.
El artculo primeramente citado estaba redactado del siguiente modo:
Art. 3573 del Cdigo Civil (texto originario): La sucesin deferida al viudo o viuda
en los tres artculos anteriores, no tendr lugar cuando hallndose enfermo uno de los
cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta
das siguientes.
Como se observa en la disposicin transcrita, su finalidad era evitar que alguien se
aproveche del estado del moribundo para imponerle la celebracin del matrimonio en
su beneficio, con evidente intencionalidad econmica, pero indudablemente no era sa
la situacin de la concubina que tantos aos haba permanecido junto al causante y
compartido su vida como si fuera realmente su esposa.

176

Qu es lo que debi haber hecho el tribunal para interpretar correctamente en este

caso? Observar que se trataba de un texto muy extenso que no se corresponda con
la finalidad legal que era slo evitar la especulacin mediante el matrimonio. En tal
supuesto debe acotarse el texto e incluir como excepcin el caso de la concubina. Es
decir, debi haberse efectuado una interpretacin restrictiva, que permitiera reducir el
texto para adecuarlo a su espritu en el caso concreto.
Pasado un tiempo, para evitar que volviera a suceder una situacin similar, el legislador, al reformar el Cdigo por Ley 17.711, modific la redaccin original por la
siguiente: art. 3573 del Cdigo Civil (texto vigente): La sucesin deferida al viudo o
viuda en los tres artculos anteriores, no tendr lugar cuando hallndose enfermo uno
de los cnyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los
treinta das siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar
una situacin de hecho.
Como se advierte, en la actualidad no podra resolverse el caso en la forma que
criticamos porque la modificacin legal ha venido a solucionar una situacin valorada
como injusta.
Del mismo modo, al art. 3826 pudo habrsele efectuado tambin una interpretacin
restrictiva. Seala dicha disposicin:
Art. 3826 del Cdigo Civil: Todo testamento hecho por persona que no est actualmente casada, queda revocado desde que contraiga matrimonio.
El sentido de esta norma es que al cambiar el estado civil de soltero o divorciado a
casado se presume que implcitamente se desiste del testamento anterior, lo cual puede
ser justo para muchos casos pero no para aquel donde el testador contrae matrimonio
con la beneficiaria del testamento, en el que ratifica su voluntad de transmitirle sus bienes en caso de fallecimiento. Puede advertirse, en consecuencia, que si se hubiera efectuado una interpretacin restrictiva al concepto general de revocacin del testamento,
anterior a la celebracin del matrimonio, se habra podido incluir como excepcin el caso
del concubino que contraa matrimonio posterior con la beneficiaria del testamento.
De este modo, el tribunal interviniente habra realizado una ms preferente interpretacin jurdico normativa, generando una mayor adecuacin a los valores sociales en
juego, que hubiera impedido la crtica que se dirige a su sentencia.
Como ejemplo de interpretacin extensiva podemos mencionar el que hemos ledo
en un trabajo del penalista santafesino Carlos W. Creus, relacionado con la incorporacin del e-mail entre los objetos de los delitos previstos en los arts. 153, segunda figura
y 155 del Cdigo Penal, que transcribimos a continuacin en sus partes pertinentes:
Art. 153, segunda figura, del Cdigo Penal: Ser reprimido con prisin de quince
das a seis meses, el que... se apoderare indebidamente de una carta, de un pliego, de
un despacho o de otro papel privado, aunque no est cerrado... Se aplicar prisin de
un mes a un ao, si el culpable comunicare a otro o publicare el contenido de la carta,
escrito o despacho.

177

Art. 155 del Cdigo Penal: El que, hallndose en posesin de una correspondencia
no destinada a la publicidad, la hiciere publicar indebidamente, aunque haya sido dirigida a l, ser reprimido con multa de..., si el hecho causare o pudiere causar perjuicios
a terceros.
Aparece evidente que es posible extender el texto legal para adecuarlo a su espritu, incluyendo en el mismo al moderno sistema de comunicacin informtica denominado e-mail, el que puede ser objeto de apropiacin (para el supuesto de la primera
disposicin), as como de publicacin generadora de posibles perjuicios (en el de
la segunda); se evita la atipicidad de hechos comprendidos en la normativa penal,
acompaando las transformaciones tcnicas sin exceder la significacin legal, siendo
esta actividad de carcter interpretativo, no un caso de aplicacin analgica prohibido
en el derecho penal.

6. La intencin subjetiva del legislador o el sentido lgico objetivo de la norma

La cuestin del fin o del objetivo que debe guiar toda interpretacin judicial constituye un problema polmico en la doctrina jurdica.
Todo intrprete tiene frente a s, al momento de realizar la interpretacin, una doble
opcin: buscar la intencin del legislador o el sentido objetivo que tiene la norma. Segn
se decida por una u otra posibilidad se valdr de determinados mtodos y no de otros.
Si se entiende que todo mtodo consiste en el camino que debe recorrerse para la consecucin de un fin, de la eleccin del mismo depender que dicho objetivo se alcance.
La interpretacin guiada por la bsqueda de la verdadera intencin subjetiva del
legislador va a preconizar la adhesin al texto de la norma, a lo que sus palabras dicen
literalmente, considerando que el legislador ha empleado correctamente los trminos y
los signos de puntuacin. La norma no es considerada independiente de la voluntad de
quien la formul sino que queda ligada a ella, de all que el juez en esta opcin se valdr
tanto del mtodo gramatical como del lgico, a los que luego referiremos.
Precisamente, dichos criterios interpretativos fueron los propugnados por la Escuela
de la Exgesis francesa, doctrina que considera como factor decisivo en la interpretacin a la voluntad del legislador. A ella se llega a partir del anlisis del significado de
las palabras empleadas y de la sintaxis que, se supone, reflejan correctamente su intencin; en segundo trmino, a partir de buscar dicha intencin en elementos extraos
a la norma, como las discusiones parlamentarias previas a su sancin, las notas del
legislador, etc.
Quienes estn de acuerdo con la bsqueda de la voluntad del legislador consideran
que esta forma de interpretar las normas da estabilidad y certeza al derecho, favoreciendo la seguridad y previsibilidad de las consecuencias jurdicas en virtud de estar el
intrprete ajustado a reglas precisas que limitan su discrecionalidad.

178

Como analizaremos con ms detalle, ste parece ser el criterio propugnado por
nuestro Cdigo Civil en su art. 16, que establece que el juez deber interpretar las palabras y el espritu de la norma.
Por otra parte, la interpretacin guiada por la bsqueda del sentido lgico objetivo
de la norma, en cambio, la considera independiente de la voluntad de quien emana,
con un sentido propio acorde con las circunstancias del momento de la aplicacin,
de modo que el significado de una palabra, variable en el tiempo, ser tal como se lo
entiende en el acto concreto de su interpretacin.
Sea que se opte por una u otra va, el resultado de la inteligencia que se ha de dar a
la norma no est librado al arbitrio del juez, ligado al marco legal, sino que tradicionalmente se entiende que debe llevarse a cabo segn cnones o criterios que garanticen
genricamente el respeto de la regulacin positiva. A continuacin nos dedicaremos al
anlisis de los mismos.

7. Criterios de interpretacin
Como sealamos, se trata de criterios, pautas o guas que orientan al juez en su
tarea hermenutica y sern expuestos como han sido propuestos por las diferentes
Escuelas, para luego considerar la cuestin en el derecho argentino.
Advertimos, desde ya, que no se trata de que el intrprete considere aisladamente
los diferentes criterios interpretativos y opte por aplicar uno de ellos en la interpretacin,
sino que todos pueden emplearse en dicha actividad en mayor o menor medida.

7.1. Escuela de la Exgesis

La Escuela de la Exgesis nace en Francia a partir de la sancin del Cdigo Civil
de ese pas en el ao 1804. Triunfantes las ideas de la Revolucin Francesa en 1789,
se consagran los postulados del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII en el referido Cdigo de Napolen. Posteriormente, el pensamiento jurdico se desentiende del
derecho natural por considerarse que en su totalidad haba quedado plasmado en el
cdigo, previendo soluciones para todos los casos que pudieran presentarse.
En consecuencia, el juez no tiene que buscar soluciones fuera de las establecidas
oficialmente en la ley; su actividad queda reducida a una tarea casi automtica limitada
a la bsqueda de la norma aplicable y la extraccin de las consecuencias jurdicas en
ella previstas, como lo sostuviera Montesquieu en su famosa frase: Los jueces son la
boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden debilitar ni
la vigencia ni el rigor de ella.
Pero la realidad posterior a la sancin del Cdigo mostr cun ilusoria era la creencia
de la perfeccin de ste y la necesidad de la labor interpretativa ya no poda negarse,
cuando, de hecho, deba permanentemente realizarse. Se buscan, entonces, mtodos

179

de interpretacin que aseguren la certeza del derecho consagrado legalmente, que den
a la ley su verdadera interpretacin y circunscriban la esfera de discrecionalidad de los
jueces, para limitarlos a la aplicacin automtica de los textos legales a los casos concretos, sin indagacin alguna, fuera de la bsqueda de la voluntad del legislador.
Enunciamos sintticamente las principales caractersticas de la famosa escuela:
se apega al texto de la ley;
consagra un derecho estatal-legalista, es decir, todo el derecho es un producto del
Estado, dndose una identificacin entre el derecho y la ley, negndose todo valor a la
costumbre como regulacin jurdica;
sostiene que la creacin del derecho positivo es tarea exclusiva del legislador, el
juez es un mero aplicador del derecho elaborado por aqul sin hacer ninguna indagacin fuera del texto de la ley;
entiende que la interpretacin se reduce a extraer las consecuencias jurdicas previstas y, en caso necesario, indagar la intencin del legislador por medio de un anlisis
gramatical o lgico.
Destaquemos ahora cules son los criterios interpretativos propugnados:
Si la norma es clara, precisa y no ofrece dudas, se la aplicar sin ms.
Si el texto legal es oscuro o impreciso, deber realizarse una interpretacin gramatical para analizar las palabras de la norma y, si no basta el examen gramatical, se
deber practicar una interpretacin lgica, por la que se busca descubrir el espritu de
la norma legal.
Si no existe una norma que regule el caso, se recurrir a la aplicacin de la analoga o los principios generales del derecho.
Interpretacin gramatical: es aquella que se funda en las reglas de la gramtica y la
sintaxis, por la cual se realiza un anlisis del significado de las palabras empleadas en
el texto legal, la ordenacin y coordinacin entre stas, los signos de puntuacin, etc.,
para llegar a descubrir el verdadero sentido de la norma jurdica segn la voluntad del
legislador.
Este criterio, que atiende exclusivamente al texto de la norma, se fundamenta en la
conviccin de que el creador de la misma emple correctamente los trminos y que
stos reflejan con exactitud su pensamiento, su voluntad.
Si an as la cuestin no se resuelve, se deber realizar una:

Interpretacin lgica: se trata de una investigacin histrico-psicolgica por la que
se pretende descubrir el espritu de la norma desentraando, por medio del anlisis de
elementos ajenos al texto, el pensamiento real, psicolgico del legislador al momento
de crearla.

180

Ello se busca en la exposicin de motivos de la ley, en los textos de discusiones

parlamentarias, en las notas del legislador, en los proyectos tenidos en cuenta para
la sancin de la ley, en las doctrinas de los autores por l citados, y en todas aquellas
circunstancias que precediendo a la aparicin de la ley permitan conocer los motivos
que indujeron al legislador a su creacin.
Como lo adelantamos, los criterios interpretativos de la Escuela de la Exgesis
contribuyen, so pretexto de darle estabilidad y certeza, a cristalizar al derecho en el
momento de su creacin, mediante la bsqueda de la significacin que el legislador
histrico y real le ha dado a la norma, sin analizar un sentido objetivo independiente de
su voluntad.
Precisamente, como reaccin a la consideracin de la ley como un hecho emprico,
aparece la Escuela Histrica que la considera con una significacin lgica objetiva,
absolutamente independiente del sentido que le haya dado quien la cre, sujeta a su
propia evolucin, lo que determina que las soluciones que sta suministra dependern
siempre de las necesidades del momento en que dicha ley sea aplicada.

7.2. Escuela Histrica

La Escuela Histrica del Derecho nace en Alemania tanto como un movimiento reaccionario contra los excesos racionalistas del iusnaturalismo (que confa incondicionalmente en los enunciados de la razn humana expresados por el legislador), como
contra las conclusiones de la Escuela de la Exgesis francesa que considera como el
nico derecho al emanado de la ley.
Gustavo Hugo (1768 - 1834) formul por primera vez los principios de la nueva escuela, pero fue en la primera mitad del siglo XIX que Federico Carlos de Savigny le dio
un desarrollo completo.
Savigny considera que la historia es el punto de partida para considerar el origen
del derecho positivo. ste reviste caracteres peculiares en cada pueblo; no es una
creacin arbitraria del Estado, sino un producto de la historia, un producto del espritu
del pueblo (volksgeist) que se expresa en forma directa e inmediata a travs de la
costumbre.
De modo que no slo la ley es la nica manifestacin del derecho, sino que tampoco
es la ms importante ya que al ser la costumbre el medio directo por el cual se manifiesta el espritu del pueblo, es sta la manifestacin ms pura e inmediata para conocer
el derecho. El Estado le dara mayor fuerza, concretndola en la ley, que ocupara un
lugar secundario por ser la expresin mediata del derecho surgido originariamente de
la conciencia popular.
El legislador, en consecuencia, no interviene como un agente creador del derecho
sino ms bien como un factor formalizador del derecho existente en los sentimientos
de la comunidad. Se concibe, entonces, a la ley no ya como un producto de la voluntad

181

del legislador, sino con una significacin lgica objetiva y, por lo tanto, al ordenamiento
jurdico como una unidad sistemtica que, como tal, se compone de elementos (las
normas jurdicas) que se coordinan entre s de modo que el sentido de una de ellas est
determinado en funcin de su vinculacin con las otras que integran el sistema.
Lgico es, entonces, que los criterios de interpretacin no se limiten al anlisis de
las palabras del texto legal o al de la voluntad del legislador, sino a un examen lgicosistemtico mediante procedimientos u operaciones propios de la lgica formal. No se
rechaza la indagacin sobre la voluntad histrica y real del legislador, sino que se la
admite como un elemento que contribuye al conocimiento de la conciencia histricacultural del pueblo.
Savigny, por lo tanto, sostiene que en la interpretacin de la norma jurdica intervienen cuatro elementos o procedimientos (no los llam criterios ni mtodos) que no
deben ser separados ni considerados independientes, sino que todos deben ser conjugados entre s participando juntos en la labor hermenutica. Ellos son los elementos:
gramatical, lgico, histrico y sistemtico.
El procedimiento gramatical: establece el sentido preciso de las palabras del texto
legal de las que se ha valido el legislador para expresar su pensamiento.
El procedimiento lgico: consiste en el anlisis de los elementos que componen
el pensamiento del legislador, acudiendo a sus notas, a los motivos expuestos por l, a
los antecedentes parlamentarios, etc.
El procedimiento histrico: analiza los antecedentes de la ley, la forma en que la regulacin de la materia ha evolucionado en el tiempo hasta llegar a la regulacin actual,
en definitiva, se trata del anlisis del derecho derogado que indaga cmo se produjeron
los cambios que determinaron el sentido de la ley vigente.
El procedimiento sistemtico: advierte que una norma jurdica, como parte de una
unidad superior, posee un sentido no slo determinado en su consideracin aislada,
sino tambin en su conexin con las dems normas, en su interaccin recproca, como
parte coherente de ese todo.
Tambin Savigny considera el problema de la ausencia de regulacin o lagunas en
la ley, planteando su solucin mediante el recurso a la analoga como mecanismo de
autointegracin del ordenamiento jurdico.
Como acertadamente lo resea Ariel lvarez Gardiol, el gran aporte de la interpretacin propiciada por la Escuela Histrica, particularmente con la innovacin de los
ltimos dos elementos, ha sido no slo la reconstruccin histrica de la norma y su
consideracin como integradora de una unidad, sino fundamentalmente el corolario de
que la interpretacin deja de ser una actividad que se pone en marcha slo frente a una
norma dudosa o imprecisa para ser una tarea necesaria a la aplicacin.

182

7.3. Escuela de la Jurisprudencia de Conceptos

No obstante la reaccin al racionalismo por parte del historicismo, precisamente, de
los continuadores de la escuela de Savigny, surge un nuevo racionalismo antihistrico
que da una excesiva preeminencia a los procedimientos lgicos y a los conceptos
jurdicos; se forma as la llamada Escuela de la Jurisprudencia de Conceptos, cuyo
mximo exponente fue Bernardo Windscheid, quien fuera uno de los creadores de los
dos proyectos del Cdigo Civil alemn.
La actividad interpretativa debe llevarse a cabo, conforme lo entienden sus partidarios, analizando las expresiones lingsticas utilizadas por el legislador para expresar
su pensamiento jurdico conceptual; se hace un anlisis y desmenuzamiento de los
conceptos contenidos en la norma. As, se parte del concepto que es el ncleo de la
regulacin de la norma, se lo analiza igual que a cada uno de los conceptos implicados
en l, y as sucesivamente.
lvarez Gardiol ejemplifica, a la vez que cuestiona, el funcionamiento de la tcnica
propuesta:
Por ejemplo, en la compraventa, se trata de un contrato mediante el cual se cede
algo por dinero. Interesa, en consecuencia, precisar cul es la exacta significacin
de la expresin contrato. Supongamos que respondemos a ello expresando que es
un negocio jurdico en el que dos o ms declaraciones de voluntad entran entre s
en una cierta relacin. Interesar entonces precisar la nocin de negocio jurdico. Y si
contestamos a ello afirmando que es una declaracin de voluntad privada que debe
producir un determinado efecto jurdico, deberemos precisar entonces la nocin de
declaracin de voluntad, y luego la de voluntad, y ms adelante las distintas relaciones que pueden entablarse a ese respecto, y as en una cadena lgica interminable,
que requiere un esfuerzo de precisin lingstica y una estrictez de pensamiento matemtico, ya que indudablemente la falla que pueda operarse en cualquiera de las
determinaciones intermedias en ese anlisis o descomposicin de elementos conceptuales, afectar el total de la elaboracin o interpretacin que a su respecto se
realice (Ariel lvarez Gardiol: Introduccin a una teora general del derecho, Astrea,
Buenos Aires, 1975, pg. 182).

7.4. Escuela de la Jurisprudencia de Intereses

La Escuela de la Jurisprudencia de Intereses, con la proclamacin del empleo del
mtodo teleolgico-realista en la interpretacin, fue la expresin de las ideas que muchos aos antes vislumbrara Rodolfo von Ihering como una reaccin contra el excesivo
conceptualismo lgico de la jurisprudencia conceptual que l mismo haba defendido.
La metodologa teleolgico-realista parte de la idea de que el derecho est orientado
hacia determinados fines que, por estar condicionados por necesidades econmicas,

183

polticas, histricas, etc., de cada nacin, son variables y contingentes. Por lo tanto, el
intrprete deber realizar una observacin de la realidad social, determinante de los
fines que la regulacin jurdica pretende conseguir, muchos de los cuales habrn sido
captados por el legislador, quien ha atendido a esos intereses al elaborar el derecho.
Ello determina que tanto el fin de ste como la observacin de la realidad debern estar
presentes siempre en la actividad interpretativa (y la de elaboracin), dado que toda
decisin judicial debe tender a satisfacer dichos intereses sociales.

7.5. Escuela de la Libre Investigacin Cientfica

Como reaccin a los criterios tradicionales, durante los ltimos aos del siglo XIX el
jurisconsulto francs Francisco Geny expuso un sistema de interpretacin que coincide
con la Escuela de la Exgesis en que la finalidad de la interpretacin es descubrir el
pensamiento del legislador; pero no debe limitarse al anlisis exegtico o lgico del texto de la ley, sino que es preciso hacer intervenir otros elementos ajenos a l. Si bien se
debe recurrir siempre y en primer trmino a la ley, por ser la ms importante fuente del
derecho, no es la nica ni puede prever todas las situaciones que puedan presentarse
en la realidad; si sta no alcanza para solucionar el caso concreto, no se la deber torturar para extraer la solucin que no contempla sino recurrir a otros elementos extraos
a ella, las otras fuentes. Con ello contrasta con el positivismo legalista que considera
como nica fuente del derecho a la ley, afirmando que al lado de ella existe una gran
produccin de derecho que debe ser tenida en cuenta cuando la ley no es suficiente.
Tambin se opone a la doctrina de la Escuela Histrica por cuanto no comparte que
las leyes deban independizarse de la voluntad de quien las cre ni que estn sujetas a
los cambios de la evolucin social, y afirma que para interpretarlas hay que remontarse
al momento de su elaboracin sin pretender adaptarlas a las circunstancias del momento de su aplicacin. Ello, a su criterio, vulnerara la seguridad jurdica, dado que el
sentido de las normas legales cambiara permanentemente a merced de la apreciacin
que el intrprete hiciera de la realidad social.
En sntesis, el criterio propuesto por Geny consiste en que:
Si la ley prev el caso: el juez deber aplicarla, realizando una interpretacin que
indague el contenido de la voluntad del legislador al momento de su sancin, conforme
dos procedimientos que no deben ser separados sino complementados entre s: la interpretacin gramatical (de la frmula del texto) y la interpretacin lgica (de elementos
ajenos a la norma, como los trabajos preparatorios, los antecedentes histricos, etc.).
Si no existe una ley para el caso, o la existente no es aplicable: el juez deber
recurrir a las otras fuentes formales del derecho que, en su tesis, son: la costumbre, la
autoridad (se refiere a la jurisprudencia y doctrina actuales o modernas) y la tradicin
(la jurisprudencia y doctrina antiguas).

184

 Si agotado el procedimiento de las fuentes formales, ste no fuera suficiente: el

juez deber recurrir a las fuentes no formales, es decir, a aquellos datos suministrados
por la realidad, datos reales (que refieren a las condiciones econmicas, polticas, sociales, etc.), datos histricos (que estn constituidos por la tradicin, ciertas prcticas
y usos sociales), datos ideales (que refieren a los fines sociales que el legislador se
propuso alcanzar) y datos racionales (constituidos por principios ticos inmutables del
derecho natural).
La consideracin de todos estos datos debe hacerse siempre por el intrprete para
lograr as una solucin cientfica y no puramente ocasional o subjetiva.
La investigacin es cientfica por cuanto el intrprete logra el conocimiento de los
referidos datos gracias a la ayuda de diferentes ciencias, por ejemplo, la Ciencia Jurdica para los datos ideales, la Historia para los datos histricos, la Economa, la Sociologa y otras ciencias sociales para los datos reales; finalmente, por medio de la
razn, aprehende los racionales. A su vez, es libre por cuanto en la realizacin de la
actividad no est condicionado a ninguna autoridad.
Esta tarea es propiamente una actividad de integracin que pretende formular, a partir de la investigacin libre y cientfica de aquellos datos, una norma jurdica en la que se
fundar la solucin del caso concreto, como si fuese el legislador; por lo tanto puede
decirse que el mtodo propuesto por Geny es ms que un mtodo interpretativo, tiene
valor como un mtodo de integracin de la ley en caso de lagunas o inaplicabilidad de
la norma que prev el caso.
La enorme repercusin que tuvo la doctrina de Geny se refleja en la disposicin de la
norma del art. 1 del Cdigo Civil suizo que establece que: La ley rige todas las materias a las cuales se refiere la letra o el espritu de una de sus disposiciones. En todos los
casos no previstos por la ley el juez decidir segn la costumbre y, en defecto de sta,
segn las reglas que establecera si tuviere que obrar como legislador. Se inspirar para
ello en la doctrina y jurisprudencia ms autorizada.
Concluida esta sinttica consideracin del pensamiento interpretativo del siglo XIX
que pone en evidencia una singular postura intelectualista y acercndonos a la actualidad, merecen un tratamiento especial dos doctrinas contemporneas de gran originalidad que han tenido una enorme repercusin, nos referimos a las tesis de Hans
Kelsen y Ronald Dworkin, que pasaremos a analizar a continuacin.

8. El acto de voluntad para optar entre un marco de posibilidades

La Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen ha tenido una extraordinaria influencia
tambin en lo que respecta al problema de la interpretacin. El nombrado autor descalifica los procedimientos interpretativos basados en la utilizacin de criterios o mtodos
a travs de los cuales podra alcanzarse una nica solucin correcta al caso; destaca,
en su lugar, el acto volitivo que debe realizar el rgano de aplicacin, consistente en una

185

eleccin entre las diversas posibilidades de aplicacin que la interpretacin cognoscitiva pone de manifiesto.
Kelsen define la interpretacin como un procedimiento espiritual que acompaa al
proceso de aplicacin del derecho, en su trnsito de una grada superior a una inferior.
Toda norma debe ser interpretada para ser aplicada, es decir, tiene que establecerse
un sentido, y si cuando se aplica una norma superior se produce al mismo tiempo una
norma inferior, se requerir interpretacin normativa en todas las gradas del ordenamiento jurdico. En consecuencia, no slo necesita interpretar el rgano jurisdiccional al
aplicar la ley que produce una norma jurdica nueva que es la sentencia, sino tambin
lo hace el Congreso cuando sanciona la ley que aplica la Constitucin Nacional, el
Poder Ejecutivo cuando dicta un reglamento que explicita el texto de la ley, etc., lo que
determina que puede distinguirse la interpretacin efectuada:
Por un rgano jurdico de aplicacin: todo rgano que deba aplicar normas jurdicas, por ejemplo, el Congreso, los tribunales, etc. Esta interpretacin conduce siempre
a la produccin normativa y la denomina interpretacin autntica. En estos casos siempre hay creacin normativa tanto de carcter general, cuando una interpretacin est
contenida en una ley, como individual, como ocurre cuando el rgano aplicador del
derecho decide un caso concreto y produce una norma individual.
Por una autoridad diferente de un rgano de aplicacin: por una persona privada,
como los doctrinarios, los abogados, los particulares, sin que est encaminada a la
generacin normativa, llamada interpretacin no autntica.
En la concepcin kelseniana, la norma de grada superior que ha de ser aplicada
determina el procedimiento por el que se establece la inferior, o regula el acto de ejecucin y, a veces, el contenido de ambos, pero no de una manera completa, sino dejando
un margen ms o menos amplio de apreciacin. Es decir, la relacin entre la norma
superior y la inferior puede verse como una relacin de determinacin de la primera que
ha de ser aplicada por el rgano competente para hacerlo, mediante el procedimiento
establecido y respetando ciertos lmites de contenido; pero, dado que dicha determinacin es siempre incompleta (porque no puede regular en todos sus detalles la forma
en que debe ser aplicada), sta la norma superior se presenta como un marco de
posibilidades de aplicacin.
Kelsen refiere que la indeterminacin puede ser:
Intencional: cuando el rgano que la cre voluntariamente se abstiene de determinar ciertos puntos, los que sern completados en el proceso de determinacin del
derecho propio de la estructura jerrquica del orden jurdico. Por ejemplo, cuando el art.
79 del Cdigo Penal establece que el homicidio ser reprimido con reclusin o prisin
de ocho a veinticinco aos.
No intencional: cuando no es consecuencia de la forma de ser de la norma aplicable sino de su texto, por ejemplo, cuando en el enunciado normativo se emplean

186

palabras o frases imprecisas o ambiguas. Tambin se trata de una indeterminacin involuntaria cuando se puede pensar que existe discrepancia entre el sentido gramatical
del texto y la voluntad de su autor.
Sea la indeterminacin intencional o no intencional, toda norma ofrece varias posibilidades de interpretacin, por lo tanto, tambin varias posibilidades de aplicacin.
La actividad interpretativa no trata de alcanzar el nico sentido correcto que se le
puede dar a la norma por aplicar, sino determinar las diferentes posibilidades de interpretacin de la norma, las diferentes posibilidades de llenar el marco que ella constituye.
Es ste el fin de la interpretacin. De las diferentes alternativas verificadas por el intrprete, slo una ser elegida y se convertir en derecho positivo para el caso concreto.
La actividad interpretativa aparece como una combinacin de un acto cognoscitivo
(la bsqueda y comprobacin de las diferentes posibilidades para completar los puntos que la norma ha dejado indeterminados) y de un acto volitivo (por el que se elige
una de esas posibilidades comprendidas en el marco de la norma superior).
En sntesis, y como claramente Kelsen lo refiere:
el derecho por aplicar constituye slo un marco dentro del cual estn dadas varias posibilidades de aplicacin, con lo cual todo acto es conforme a derecho si se mantiene
dentro de ese marco, colmndolo en algn sentido posible. Si por interpretacin se
entiende la determinacin en cuanto conocimiento del sentido del objeto interpretado, el resultado de una interpretacin jurdica slo puede ser determinar el marco que
expone el derecho por interpretar, y, por lo tanto, el conocimiento de varias posibilidades dadas dentro de ese marco. Por lo tanto, la interpretacin de una ley no conduce
necesariamente a una decisin nica, como si se tratara de la nica correcta, sino
posiblemente a varias, todas las cuales en tanto son cotejadas solamente con la ley
que haya de aplicarse tienen el mismo valor, aunque slo una de ellas se convertir
en derecho positivo en el acto del rgano de aplicacin de derecho, en especial, en
el acto del tribunal. Que una sentencia judicial est fundada en ley no significa, en verdad, sino que se mantiene dentro del marco que la ley despliega; sino que es una de
las normas individuales y no la norma individual que pueden ser producidas dentro
del marco ofrecido por la norma general (Kelsen, Hans: Teora pura del derecho, traduccin del original en alemn de Roberto J. Vernengo, Sexta reimpresin, Mxico,
UNAM, Porra, 1991, pgs. 351 y 352).

9. La doctrina de la respuesta correcta

En su principal obra, Taking Rights Seriously (Los derechos en serio), 1984, Ronald
Dworkin construye una Teora del Derecho en la cual, como fue estudiado en el Captulo
IV, concibe al derecho integrado no slo por normas sino tambin, y principalmente, por
principios; estos ltimos son:

187

 Las directrices polticas, aquellos estndares que establecen objetivos, metas o

propsitos sociales, econmicos, polticos, etc., que se aspira alcanzar;
Los principios en sentido estricto, aquellos estndares que establecen ciertas exigencias de justicia, equidad o moralidad objetiva.
Desde luego, la tesis de que el derecho est integrado por normas, directrices y
principios tiene importantes consecuencias para el problema de la aplicacin del derecho, dado que estos dos ltimos, pese a no ser demostrables del mismo modo que las
normas, son obligatorios para el juez.
Ronald Dworkin se dedica especialmente a la labor que desempea el juez en la
adjudicacin de derechos y deberes, particularmente en los casos difciles, y centra
su preocupacin en el conflicto judicial y en cmo debe el juez elaborar y justificar la
decisin que lo solucione. Formula, respecto de este problema, la Teora Herclea de
la Adjudicacin.
El punto de partida de dicha teora consiste en que en el derecho existe un material
de normas legales establecidas y de principios que el juez debe descubrir para alcanzar la respuesta correcta para el caso planteado. Tales principios no son solamente
inferidos de las normas positivizadas sino fundamentalmente estn presupuestos por
todo el ordenamiento jurdico.
Dworkin recurre a la figura del juez modelo Hrcules, juez filsofo dotado de habilidad, erudicin y sapiencia sobrehumanas que debe descubrir, analizar y ordenar
coherentemente todo ese material compuesto por normas, directrices y principios, para
elaborar una teora omnicomprensiva del derecho en el marco de la cual justificar las
decisiones del pasado como las que est dispuesto a tomar en el futuro en hipotticas
circunstancias.
Esta obra de magnitud, que debe elaborar el juez, constituye un esquema en el cual
encontrarn justificacin coherente tambin todos los precedentes judiciales, as como
las disposiciones explcitas constitucionales y legales.
En el marco de la teora elaborada por el juez Hrcules es posible hallar la nica
respuesta correcta que existe para todo caso dado, de modo que lo correcto decidido
por el mismo no lo es porque l lo crea, sino que lo es objetivamente.
Con todo ese material de principios abstractos y concretos de que dispone Hrcules, es posible descubrir la respuesta correcta para el caso que se presente; de ello se
deduce que Dworkin no comparte la discrecionalidad judicial, porque la incorporacin
de ese material al sistema jurdico incrementa la capacidad de respuesta de ste y,
como l mismo lo dice: Slo una visin del derecho que lo identifique con las normas
puede mantener la tesis de la discrecionalidad judicial.
La preocupacin de Dworkin, por tomar seriamente los derechos de las personas,
radica en que advierte que, en los casos difciles, el juez debe decidir reconociendo o
negando el derecho a una de las partes, basndose en argumentos de principio que

188

garantizan ese derecho, mas no limitndose a reglas positivas que explicitan los derechos de las personas, ya que stas, en todo caso, tienen una funcin condicionada a
la compatibilidad con aqullos.
En sntesis, la tesis de la interpretacin para la adjudicacin de derechos y deberes
de Ronald Dworkin es consecuencia de entender al derecho compuesto por normas y
principios abstractos y concretos. Desde luego, la interpretacin del derecho se har
sobre ese material disponible, el que deber ser descubierto, ordenado y explicado
coherentemente por el juez modelo en una teora en el marco de la cual hallar la nica
respuesta correcta para el caso por resolver. Dicho esquema de principios sirve como
justificacin coherente tanto del ordenamiento jurdico como de las decisiones jurdicas, pasadas y futuras.
La Teora Herclea de la Adjudicacin es el modelo de razonamiento jurdico que
propone Dworkin cuyo resultado ser el hallazgo de la respuesta correcta, de modo
que la decisin judicial por la cual se da solucin al caso concreto no consiste, como en
la tesis de Kelsen, en la eleccin de una de las diversas posibilidades de aplicacin, en
un acto de voluntad, sino que consiste en la bsqueda y el descubrimiento de la nica
respuesta correcta posible.
Sin entrar en el anlisis de las diferentes crticas que se le han formulado a la tesis de
Dworkin, haremos slo una reflexin sobre el siguiente interrogante:

9.1. Existe siempre una nica respuesta correcta para cada caso dado?
Manuel Atienza, en su obra Tras la Justicia, resea las crticas que por parte de MacCormick y Alexy se han formulado a la tesis de la nica respuesta correcta.
Uno de los crticos, Neil MacCormick, plantea la posibilidad de que para un caso dado
exista ms de una solucin correcta, por ejemplo, cuando existe colisin entre valores
o entre dos derechos fundamentales de la persona, las dos respuestas que consideren
a un valor o un derecho fundamental por sobre el otro pueden ser correctas dado que,
sostiene el autor, los conflictos entre valores no pueden resolverse racionalmente.
Otra de las crticas, esta vez ms moderada, es la que efecta Robert Alexy, quien
sostiene que aunque la respuesta correcta no exista, el juez debe presuponer que la solucin que l ha tomado y defiende es la nica correcta, lo que determina que, exista o
no una respuesta correcta, sta funciona como una idea regulativa de la argumentacin
jurdica. Desde otra perspectiva similar, tambin Aarnio se suma a la crtica.
Manuel Atienza reflexiona, a partir de la referencia precedente, sobre la racionalidad
en la solucin de problemas como el planteado. Admite que la racionalidad prctica,
entendida tanto en un sentido instrumental (la razn que establece o sugiere los medios
para alcanzar ciertos fines) como tico (dichos fines tambin son objeto de deliberacin
racional), tiene un carcter limitado aunque no estrecho, pero que igualmente no al-

189

canza para la solucin de los problemas: con qu criterio se elige una de las posibles
respuestas correctas?, qu decisin se debe tomar, de varias posibles, frente a un
caso difcil?
Adems de contar con las virtudes de la razn prctica, el juez cuenta con un elemento emocional, ciertas cualidades como el buen juicio, la perspicacia, la prudencia,
el sentido de justicia, de humanidad, compasin, valenta, etc., que no estn separadas de las virtudes de racionalidad sino que guardan algn tipo de relacin interna, de
modo que una necesita de la otra y viceversa. La razn, por ser un medio para la satisfaccin de deseos o necesidades, necesita de las pasiones as como las emociones
estn sometidas a parmetros racionales a partir de los cuales se puede calificar a una
cierta pasin como racional o irracional.
En sntesis, y como concluye el autor espaol su reflexin:
En definitiva, lo emocional pudiera ser no slo un elemento a aadir a lo racional, sino
un componente de la propia racionalidad: las pasiones las buenas pasiones parecen ser la mejor gua para la razn (Manuel Atienza: Tras la Justicia. Una introduccin
al derecho y al razonamiento jurdico, Ariel, Barcelona, 1 edicin, 3 reimpresin,
1993, pg. 141).
Tal como se ha entendido la racionalidad judicial, y siguiendo con las conclusiones
de Atienza, dicha nocin presenta un carcter bsicamente unitario, es decir, es comn
a los diferentes momentos del proceso del derecho, por ejemplo, la legislacin y la
jurisdiccin, la produccin y la aplicacin. Pero:
Algo que distingue a la actividad del jurista terico o prctico con respecto a los
otros tcnicos sociales es, precisamente, el lugar destacado que los juicios de valor
ocupan en la elaboracin y el anlisis del Derecho, lo que no tiene porqu resultar
extrao. Como ocurre con los legisladores, con los jueces y con el resto de los operadores jurdicos, el horizonte del jurista terico no se cierra con el Derecho Positivo.
El Derecho vigente no es ms ni menos que la senda que el jurista ha de recorrer
tras la justicia (Manuel Atienza: op. cit., pg. 248).

10. La cuestin en el derecho argentino

Despus de haber analizado las diferentes pautas o criterios de interpretacin que
las principales doctrinas han propuesto, as como las interesantes posiciones de relevantes autores contemporneos, veamos la cuestin en el derecho argentino.
En el art. 16 del Cdigo Civil, en su primera parte, el legislador establece los criterios
con los que el rgano aplicador deber hacer la interpretacin de las normas: Si una
cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley.

190

El anlisis de las palabras de la norma, en su aspecto semntico y sintctico, constituye una indagacin gramatical del texto legal, mientras que la bsqueda del espritu
de la norma constituye el empleo del criterio lgico con el objeto de conocer la intencin
del legislador.
Con esta expresin, el codificador remite al intrprete al empleo de los criterios gramatical y lgico en la interpretacin de las normas por l elaboradas. En este sentido, nuestro
Cdigo Civil, sancionado en el ao 1869, se adhiere a los criterios propuestos en el siglo
XIX por la Escuela de la Exgesis, cuyos postulados principales ya se han sealado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha expedido, en numerosas oportunidades, respecto de las pautas orientadoras de la interpretacin normativa. Transcribimos a continuacin citas, en la parte pertinente, de dos fallos que contienen importantes conclusiones sobre la interpretacin.
El quid del problema reside entonces en optar por una interpretacin meramente terica, literal y rgida de la ley que se desinterese del aspecto axiolgico de sus resultados prcticos concretos o por una interpretacin que contemple las particularidades
del caso, el orden jurdico en su armnica totalidad, los fines que la ley persigue, los
principios fundamentales del derecho, las garantas y los derechos constitucionales y
el logro de los resultados concretos jurdicamente valiosos.
la misin judicial [...] no se agota con la remisin a la letra de la ley, toda vez que los
jueces, en cuanto servidores del derecho y para la realizacin de la justicia, no pueden prescindir de la ratio legis y del espritu de la norma; ello as por considerar que
la admisin de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin
comn tanto de la tarea legislativa como de la judicial.
no se trata en el caso de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia
a su espritu, a sus fines, al conjunto armnico del ordenamiento jurdico, a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarqua en que stos son valorados
por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente
en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiolgicos enunciados precedentemente, arribe a conclusiones reidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas
notoriamente disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertira en una tarea mecnica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la funcin especfica
de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley
con los elementos fcticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u
otros no se compadece con la misin de administrar justicia.

191

por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretacin indagar lo que ellas dicen jurdicamente, es decir, en conexin con las dems
normas que integran el ordenamiento general del pas. En esta indagacin no cabe
prescindir, por cierto, de las palabras de la ley, pero tampoco atenerse rigurosamente
a ellas, cuando la interpretacin razonable y sistemtica as lo requiere.
La hermenutica de la ley debe integrarse a su espritu, a sus fines, al conjunto armnico del ordenamiento jurdico... (autos: SAGUIR y DIB, Claudia Graciela S/ Autorizacin, de fecha 6 de noviembre de 1980).
Se debe buscar en todo tiempo una valiosa interpretacin de lo que las normas, jurdicamente, han querido mandar, de suerte que la admisin de soluciones notoriamente
disvaliosas, pudindose arbitrar otras de mrito opuesto, no resulta compatible con el
fin comn de la tarea legislativa como de la judicial.
la primera fuente de interpretacin de la ley es su letra, y cuando sta no exige esfuerzo de interpretacin la norma debe ser aplicada directamente, con prescindencia de
consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas en aquellas. (autos: VERA BARROS, Rita Esther C/ ESTADO NACIONAL (Armada
Argentina, Direccin General de Personal Naval) S/ Beneficio de Pensin, de fecha
14 de diciembre de 1993).

10.1. La interpretacin constitucional

La interpretacin constitucional tiene gran importancia, como consecuencia de que
de la Constitucin Nacional depende la validez de las restantes normas del ordenamiento jurdico; de all que el sentido que se le otorgue a sus disposiciones conformar
los criterios de validez, tanto formal como material, que permitirn valorar las normas
inferiores del sistema.
La interpretacin de la Constitucin reviste un carcter especial por la diferente estructura que presentan sus enunciados, muchos de ellos expresados en forma de principios, algunos marcadamente generales, que en algunos casos puede dejar paso a
considerarlos como de contenido indeterminado, situacin en la que podra darse una
excesiva discrecionalidad interpretativa por parte del intrprete.
Dado que la Constitucin regula la estructura jurdico-poltica de la sociedad, es
posible que, ocasionalmente, la valoracin deba exceder el mbito de lo jurdico para
internarse en el terreno poltico, circunstancia en que la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, intrprete ltimo de la Constitucin, debe proceder con suma prudencia para
evitar que por va de la actividad interpretativa se consagren soluciones injustas que favorezcan los intereses de quienes detentan el poder, como ha ocurrido en casos donde
la comunidad se ha pronunciado resistiendo el contenido de ciertos fallos.

192

En razn de que las disposiciones constitucionales se ubican en la grada jerrquica

ms alta del ordenamiento jurdico, no es posible, a veces, atribuirles sentido en funcin del significado acordado a otras normas de inferior jerarqua. No obstante ello, la
decisin interpretativa de una norma constitucional debe justificarse teniendo como
referencia la totalidad del sistema jurdico y los valores que lo informan.
Como la Constitucin es derecho escrito, la propia Corte Suprema de Justicia ha
admitido la utilizacin de los tradicionales cnones de interpretacin, con preeminencia
de lo histrico sobre lo literal, as como el dinamismo que consulte la evolucin de la
realidad. Tarea interpretativa que se integra con la necesaria ponderacin o balanceo
de los valores que suelen contraponerse en determinados casos, con la mirada puesta
en el bienestar general o bien comn.
Cabe agregar que en el derecho argentino, en materia interpretativa, opera en forma
prctica la equiparacin constitucional de ciertos tratados internacionales, prevista en
el art. 75 inc. 22 de nuestra carta magna, que transcribimos en su parte pertinente:
Art. 75 de la Constitucin Nacional:
Corresponde al Congreso:
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin
sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua
constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos.
Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de
los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.
Lo preceptuado en el prrafo anterior se registr con motivo de la sancin el 30
de abril de 1997 de la Ley 24.820, publicada en el Boletn Oficial el 29 de mayo del
mismo ao, que otorg jerarqua constitucional en los trminos del art. 75 inc. 22 de
la Constitucin Nacional a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada
de Personas, adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de los Estados

193

Americanos (O. E. A.), que ya haba sido aprobada por el Congreso Nacional mediante
Ley 24.556, sancionada el 13 de setiembre de 1995.
Tambin la Ley 25.778, sancionada el 20 de agosto de 2003, otorg jerarqua constitucional a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de
los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas, el 26 de noviembre de 1968, que fuera aprobada por el
Congreso Nacional por Ley 24.584.
En consecuencia, en la actualidad, en la jerarqua constitucional prevista en el art. 75
inc. 22 de la Constitucin Nacional hay incluidos trece tratados internacionales sobre
derechos humanos, once estn mencionados en dicho texto constitucional y los dos
restantes recibieron tal categora mediante las leyes citadas.
Los dems tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por nuestro
pas que no forman parte de esos trece, tienen jerarqua infraconstitucional y supralegal
prevista por el mismo art. 75 inc. 22 para todos los tratados internacionales.
Recientemente, la Ley 26.379, sancionada el 21 de mayo de 2008 y publicada en
el Boletn Oficial el 12 de Junio del mismo ao, aprueba el Protocolo a la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, relativo a la abolicin de la pena de muerte,
adoptado por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas el 8 de
Junio de 1990 en Asuncin, Repblica del Paraguay.
Asimismo, es interesante transcribir el primer prrafo del art. 75, inc. 24, de la Constitucin Nacional, que prev los tratados de integracin y la mayor jerarqua con relacin
a la legislacin comn de las normas (disposiciones, resoluciones, etc.) que en su consecuencia se dicten por parte del organismo supraestatal de integracin competente.
Corresponde al Congreso []
24. Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes.
Sin duda, la interpretacin constitucional en nuestro pas se enriquece con la que
pueda efectuarse a las normas internacionales incorporadas a nuestro derecho superior, as como con las interpretaciones que los rganos internacionales asignan a las
mismas en la decisin de los casos sometidos a su juzgamiento.

11. Neoconstitucionalismo
Con el trmino neoconstitucionalismo se hace referencia en la teora jurdica actual al
pensamiento de diversos autores cuyas ideas se difundieran principalmente con posterioridad a las sanciones de las Constituciones europeas de la segunda posguerra en
pases como Italia (1947), Alemania (1949) y Espaa (1978).
Dichas Constituciones introdujeron en sus textos formulaciones de valores como la
justicia, la libertad, la igualdad, basados en la dignidad del hombre y en su autonoma
194

personal. Asimismo instauraron rganos, comnmente denominados Tribunales Constitucionales, destinados a interpretar la Constitucin, impedir cualquier desviacin y
controlar la constitucionalidad de las leyes. Dichos tribunales, con el paso del tiempo y
la realizacin de sus prcticas, fueron creando doctrina constitucional y enriqueciendo
la teora jurdica, perfilando los lmites infranqueables de la constitucin en relacin al
poder del Estado y en proteccin de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
La Constitucin se mantiene como ley suprema pero no ya como un texto programtico u orientador sino como un conjunto de preceptos inmediatamente operativos, esto es,
directamente aplicables, que pueden desplazar a la ley cuando se trata de tutelar los derechos fundamentales o defender los valores o principios que informan la Constitucin.
Fue generndose as una innovadora concepcin que produce un cambio desde
el Estado legalista (donde la ley era central) al Estado constitucional, que implica
someter las reglas legales a los criterios de moralidad y justicia contenidos en la Constitucin. Esta actividad de control que, como ya sealamos, limita el poder del Estado
al mismo tiempo que tutela los derechos fundamentales, ha sido confiada por las mismas Constituciones a Tribunales Constitucionales u rganos del Poder Judicial, como
ocurre en nuestro pas, que resuelven controversias jurdicas sobre la base de criterios
de ponderacin de principios y valores en conflicto que lejos de la mera subsuncin
normativa necesariamente remiten a consideraciones de carcter moral para justificar
sus decisiones.
Las versiones ms conocidas de este nuevo modelo constitucional son las de R.
Alexy, L. Ferrajoli, G. Zagrebelsky y R. Dworkin, entre otros, cada una de ellas con sus
propios puntos de vista. Han concitado la atencin de juristas especialistas en derecho
constitucional y teora jurdica, filsofos del derecho y politiclogos, suscitndose discusiones muy interesantes para determinar si el neoconstitucionalismo es compatible
con el positivismo jurdico y/o se trata de una nueva forma de iusnaturalismo (neoiusnaturalismo), producindose anlisis tericos, metodolgicos e ideolgicos, cuya dilucidacin no puede considerarse agotada, referidos, entre otros temas, a las fuentes
del derecho, los principios jurdicos, la interpretacin jurdica, el papel del legislador
en la produccin normativa y el del juez en los procesos de aplicacin, y la existencia
de una ciencia jurdica ya no neutral sino que pone en tela de juicio la separacin entre
derecho y moral, a partir de la omnipresencia constitucional en el sistema jurdico y los
contenidos morales recogidos en las constituciones ms modernas.
Nuestro pas, sobretodo desde la reforma constitucional de 1994, con la profunda
y decidida recepcin de los tratados internacionales sobre derechos humanos, a la
que ya nos hemos referido, no escapa al impacto de los mecanismos normativos e
institucionales incorporados, siendo pertinente su anlisis a la luz de las concepciones
neoconstitucionales mencionadas, tanto desde sus diversos enfoques tericos como
de su desarrollo en la prctica jurdica en la que la interpretacin constitucional desempea un valor concluyente.

195

196

Captulo XI
Integracin del Derecho

1. Concepto
1.1. Precisiones terminolgicas
Ya hemos referido que es funcin propia del rgano jurisdiccional aplicar el derecho
a los casos concretos desplegando para ello diferentes actividades de las que nos
hemos ocupado en el Captulo IX, como la determinacin de los hechos y la norma aplicable, la determinacin de la vigencia y el mbito espacial de aplicacin de la norma,
la interpretacin y la integracin.
Esta ltima constituye una de las operaciones que, en ocasiones, es necesario realizar en el proceso de aplicacin del derecho. A diferencia de las restantes que deben
desplegarse en todo caso, sta slo ser necesaria cuando el juez carezca de una norma adecuada para la regulacin del caso concreto y el supuesto de hecho no pueda
ser subsumido en un gnero normativo especfico. La integracin se realiza, precisamente, con el fin de colmar dicho vaco.
A este problema de ausencia de regulacin de un caso dado la doctrina lo ha denominado lagunas de la ley o lagunas del derecho, terminologa sobre la que conviene
hacer una aclaracin. Podra pensarse que es posible distinguir entre lagunas de la ley
y lagunas del derecho. Las primeras seran aquellos vacos de regulacin legal respecto de un caso determinado, mientras que en las segundas, el vaco se dara no slo en
el derecho legislado sino en todo el ordenamiento jurdico, es decir, el caso concreto no
estara previsto en ninguna de las formas de produccin normativa del sistema.
Sin embargo, si el rgano judicial es el encargado de colmar el vaco, dado que es
una autoridad productora de normas jurdicas, parece inapropiada la denominacin lagunas del derecho, precisamente porque el silencio existente en la ley es solucionado
dentro del derecho. Si el vaco se diera en el derecho, como sugiere esa terminologa,
no podra subsanarse sino acudiendo a elementos ajenos a l. Slo podra admitirse la

197

expresin que objetamos si la palabra derecho se empleara en el sentido de derecho

legislado, de all que resulte ms apropiada la denominacin lagunas de la ley.

2. El dogma de la plenitud hermtica del derecho
En el Captulo VI atribuimos al ordenamiento jurdico la caracterstica de integridad,
que se da cuando, para todo caso que se presente, se dispone de una norma jurdica
que lo regula. Dado que la integridad, tomada como sinnimo de plenitud, consiste en la
propiedad por la cual un sistema jurdico tiene solucin normativa para cada caso, se ha
sostenido la ausencia de lagunas. Sin embargo, el dogma de la plenitud est prcticamente superado sobre todo en ordenamientos jurdicos como el nuestro en que el legislador reconoce la presencia de vacos y proporciona procedimientos para eliminarlos.
Analizaremos algunas posiciones relevantes sobre el tema.

2.1. La doctrina de la Escuela de la Exgesis

El dogma de la plenitud hermtica del derecho surge con posterioridad a la sancin
del Cdigo Civil Francs (1804), con la Escuela de la Exgesis, como corolario de la
concepcin estatal y legalista del derecho. La idea de un ordenamiento pleno y completo emanado del Estado es, ms que una realidad, una necesidad de asegurar la
estabilidad de aquellos postulados revolucionarios establecidos legalmente.
La consagracin del Estado como nico productor de normas jurdicas, la ley como
nica expresin del derecho y, en consecuencia, nica fuente de aplicacin por parte
de los jueces, constituyen las caractersticas principales de la concepcin de la exgesis francesa, correlativas a las ideas de inexistencia de lagunas en la ley y de plenitud
de la actividad de codificacin.
En esta postura, el legislador aparece omnipotente capaz de redactar un cdigo perfecto, donde se hallen todas las situaciones posibles, y el juez se limitara a reproducir
mecnicamente lo previsto en trminos generales y abstractos. Propsito que result una
vana ilusin porque enseguida la prctica demostr el error de tan extrema posicin.

2.2. La doctrina de Hans Kelsen

Desde una direccin diferente, Hans Kelsen llega a la misma conclusin de la ausencia de lagunas en el ordenamiento jurdico, rechazando que pueda afirmarse que en el
derecho vlido existan casos que no puedan resolverse conforme una norma general
aplicable. La perspectiva de Kelsen respecto de las lagunas, puede decirse, es una
consecuencia de la metodologa interpretativa por l desarrollada.
En la Teora Pura del Derecho, el autor distingue lagunas lgicas, lagunas tcnicas y
lagunas axiolgicas. Las primeras son aquellas en las que, en un caso concreto dado,

198

ninguna norma jurdica del sistema establece la conducta debida. Tales lagunas no
existen en virtud del llamado Principio de Clausura, que funciona como una regla general segn la cual todo lo que no est prohibido est jurdicamente permitido. Como
Kelsen lo destaca, se trata de un principio fundamental que garantiza la libertad de
hacer o no hacer aquello a lo cual no se est obligado, puesto que impone a cada sujeto una doble obligacin de no impedir a otro hacer lo que no est prohibido y de no
constreirlo a hacer lo que est prohibido.
Partiendo de esta afirmacin, el derecho vigente es siempre aplicable, puesto que
cuando una conducta no est prevista por alguna norma del ordenamiento jurdico, no
significa que carezca de calificacin jurdica y que, por lo tanto, exista una laguna, sino
que debe considerarse como una conducta permitida por no haber sido expresamente
prohibida. La crtica ms importante que se ha formulado a Kelsen respecto del Principio de Clausura es que ste consiste en una tautologa. Si por permitido se entiende
aquello que no est prohibido, el enunciado podr formularse: Todo lo que no est
prohibido no est prohibido.
Las lagunas axiolgicas son aquellas en las que, no obstante existir una norma jurdica que regula el caso, el juzgador considera que la decisin lgica, que resulta de la
aplicacin de dicha norma, es tan inoportuna o injusta, que se inclina por pensar que el
legislador, al hacer la previsin general, no ha comprendido ese caso concreto, puesto
que de haberlo tenido en cuenta hubiera adoptado una decisin diferente de la que resulta de la aplicacin del derecho segn la frmula legal existente. Es decir, el juzgador
efecta un juicio de valor con respecto a la norma y su relacin con el caso concreto,
del que resulta que es mala o injusta su aplicacin al caso, por lo que la desestima y
resuelve como si la norma no existiera. Este tipo de lagunas se detecta y genera por
el propio rgano aplicador, a partir de una valoracin, que puede eventualmente estimarse irrelevante por cuanto, como seala Kelsen, el derecho debe ser aplicado aun
con prescindencia de esa valoracin. Incluso, una solucin que es injusta para un juez
puede no serlo para otro.
En ltimo trmino, las lagunas tcnicas son aquellas que surgen cuando el legislador
ha omitido regular un aspecto en la ley que se estima indispensable para su aplicacin
tcnica. Tales situaciones no son lagunas, sino que se dan por cierta indeterminacin
que resulta del hecho de ser la norma un marco de posibilidades entre las que puede
realizarse la aplicacin. Por tanto, pueden ser subsanadas por va de interpretacin.
Kelsen pone el ejemplo de una ley que prescribe la eleccin de un rgano sin sealar el
procedimiento mediante el cual esa eleccin debe llevarse a cabo, por mayoras o por
otra proporcin, por voto pblico o secreto, etc., quedando el mismo librado al arbitrio
del rgano encargado de la eleccin, que optar por alguna de estas posibilidades.
En sntesis, las pretendidas lagunas del ordenamiento jurdico no existen por cuanto
el derecho vigente es siempre aplicable y permite resolver cualquier litigio.

199

2.3. La doctrina de Giorgio del Vecchio

El autor italiano sostiene que en el orden jurdico no hay lagunas, sencillamente porque hay jueces. Cuando una cuestin de hecho no est prevista legalmente, son los
jueces los encargados de solucionar el vaco conforme determinados remedios jurdicos de que siempre disponen.
Alchourrn y Bulygin descalifican tal postura afirmando que es tan irrazonable como
decir que los pantalones no pueden tener agujeros porque siempre hay sastres que los
remienden. El hecho de que frente a determinado problema se pueda acudir a ciertos
remedios para solucionarlo no es una razn que determine su inexistencia. La posibilidad de que la dificultad pueda ser subsanada, que un sistema jurdico incompleto
pueda ser completado por el rgano y por procedimientos adecuados, no equivale a
que el mismo sea pleno e ntegro.

2.4. La integridad como propsito del legislado

Conviene destacar para concluir que, si bien la integridad no puede constituir un dogma en virtud de ser las lagunas la incuestionable consecuencia de las naturales limitaciones de la condicin humana que impiden al legislador la previsin de todas las circunstancias futuras que puedan presentarse debido al continuo desarrollo de la realidad
social, debe ser un propsito a alcanzar por el legislador que tratar de acompaar con
el derecho aquella evolucin, procurando disminuir la cantidad de casos sin regulacin.
Como es fcil advertir, el debate sobre la admisin de la existencia o no de lagunas en
el ordenamiento jurdico parece tener mayor trascendencia en aquellos sistemas en los
que existe una regla que prescribe la exigencia de que el juez debe expedirse en todo
caso sobre la base de una norma del sistema, sin posibilidad de excusarse de hacerlo
en razn de la inexistencia de sta. Segn lo entiende Norberto Bobbio, en estos sistemas el dogma de la plenitud est expresamente consagrado, dado que la norma que
prescribe la obligacin del juez de juzgar en todo caso en base a una norma perteneciente al sistema, no se podra exigir si no se presupone que el sistema es completo.
En nuestro ordenamiento jurdico, el art. 15 del Cdigo Civil dispone: Los jueces
no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de
las leyes.
Si bien se establece la obligacin del juez de expedirse en todo caso, no consagra
el dogma de la plenitud, por cuanto del enunciado de la norma transcrita es posible
inferir que el mismo legislador admite la posibilidad de lagunas en el ordenamiento
jurdico y, para tal situacin, establece en el artculo siguiente las pautas o mecanismos
de los que debe valerse el juez para subsanar el vaco legal. De all que en el derecho
argentino el debate sobre la integridad del sistema, por el juego de esas dos normas,
carece de relevancia.
En una direccin similar se ubica el ya citado art. 1 del Cdigo Civil suizo que da
libertad al aplicador de decidir segn la regla que l establecera si fuese legislador.
200

3. Las lagunas de la ley

En la concepcin de Alchourrn y Bulygin, un cierto caso constituye una laguna de
un determinado sistema normativo, cuando ese sistema no correlaciona el caso con
alguna calificacin normativa de determinada conducta.
Existe una laguna cuando un determinado caso concreto no puede subsumirse en
los gneros normativos legales del sistema.
Norberto Bobbio efecta una distincin de las lagunas legales en subjetivas y objetivas, teniendo en cuenta los motivos que las originan.
Las lagunas subjetivas son aquellas que se originan por algn motivo imputable al
legislador y, a su vez, pueden distinguirse en:
voluntarias, cuando el mismo autor de la ley deja deliberadamente sin contemplar
un aspecto de la materia regulada que, por su complejidad, no admite una regulacin
demasiado minuciosa y exhaustiva; deja dichos aspectos librados a la determinacin
por medio de la interpretacin que oportunamente haga el rgano aplicador en funcin
de un caso concreto;
involuntarias, cuando la falta de regulacin es producto de una inadvertencia del
legislador, por diferentes motivos, ya sea porque crey regularla y no lo hizo, porque
considera al caso como poco frecuente, etc.

Las lagunas objetivas son aquellas que el legislador no previ ni hubiera podido prever
porque son originadas posteriormente a la elaboracin legislativa en virtud del desarrollo
y evolucin de las relaciones sociales, las nuevas invenciones y toda otra causa que
provoque la obsolescencia de los textos legales, ajenas a la voluntad del legislador.
Por otra parte, distingue el jurista italiano entre lagunas praeter legem y lagunas intra legem, en funcin de la forma en que se ha hecho la regulacin de determinada materia.
Las lagunas praeter legem son aquellas que surgen en virtud de que las normas expresas son demasiado particulares; prevn ciertos casos y dejan otros sin comprender.
Las lagunas intra legem son aquellas provocadas por la formulacin excesivamente amplia; las normas son demasiado generales y contienen en su interior vacos que
deben ser colmados por el intrprete.
Para el primer caso, seala Bobbio, la integracin consistir en formular nuevas
reglas al lado de las expresas; para el segundo, las nuevas reglas debern ser formuladas dentro de las reglas expresas.

4. Procedimientos de integracin
Admitida la presencia de lagunas en un ordenamiento jurdico, el problema principal
radica en la manera en que stas deben ser colmadas para obtener la solucin que se

201

dar al caso al que se atribuye el vaco normativo. Precisamente, en funcin de la forma

en que debe llevarse a cabo la integracin, pueden distinguirse, siguiendo la terminologa de Carnelutti, dos sistemas: la heterointegracin y la autointegracin.
La posibilidad de esta doble opcin es consecuencia de que, tal como se los concibe en la actualidad, los ordenamientos jurdicos son sistemas complejos, cuyas normas, aunque reunidas en una unidad superior, provienen de diferentes centros de produccin normativa, tal como lo hemos analizado en los Captulos VII y VIII.
Como seala Norberto Bobbio, si bien un ordenamiento jurdico cualquiera considerado estticamente puede aparecer como incompleto, en su consideracin dinmica, es
decir, viendo al derecho en movimiento, en funcin del proceso de su produccin y aplicacin por los diferentes rganos normativos, se evidencia su condicin de completable.
Veamos cmo funciona uno y otro mecanismo.

4.1. Heterointegracin
La heterointegracin puede llevarse a cabo por distintas vas:
Recurriendo a ordenamientos diversos.
Conforme al mtodo tradicional, se propicia remitir al Derecho Natural, entendiendo a
ste como aquel derecho perfecto en el que se funda toda positividad jurdica y en el cual
se encuentran todas las soluciones. En esta lnea de pensamiento puede citarse como
ejemplo el art. 7 del Cdigo Civil austraco de 1812, que dispone recurrir, en caso de dudas no subsanables conforme al derecho positivo, a los principios del derecho natural.
Tambin es posible que la remisin se haga a ordenamientos jurdicos precedentes
en el tiempo, como el Derecho Romano en virtud de considerarlo un derecho modelo o a ordenamientos contemporneos, como el derecho de otro sistema jurdico
estatal (derecho comparado).

Recurriendo a manifestaciones normativas diferentes de la dominante, es decir,
de la ley.
Esta segunda posibilidad de heterointegracin puede asumir tres formas:
- mediante el recurso a la costumbre jurdica: en este caso se trata de la costumbre
praeter legem que, como analizamos en el Captulo VIII, es aquella surgida para suplir
el silencio de la regulacin legal. La aplicacin integradora de la costumbre puede
ser amplia, siendo aplicada en todas las materias no reguladas por normas legales, o
restringida, siendo aplicada slo cuando la ley expresamente remite a ella. La primera
alternativa es la receptada por el derecho civil argentino a partir de su reforma por la
Ley 17.711;
- mediante el recurso al poder creativo del juez, tal como lo establece el citado art.
1 del Cdigo Civil suizo;

202

- mediante el recurso a la opinin de los cientficos del derecho, como ocurra en la

antigedad, cuando se consideraban vinculantes los puntos de vista de prestigiosos
doctrinarios para la solucin de este tipo de casos.

4.2. Autointegracin
La autointegracin consiste en la solucin de los problemas de ausencia de regulacin dentro del mismo sistema jurdico en el que se presenta la laguna, sin acudir a
otros ordenamientos o recurriendo slo minimamente a manifestaciones diversas de la
ley, utilizndose principalmente dos procedimientos:
el recurso a la analoga
el recurso a los principios generales del derecho.
En esta modalidad de autointegracin ubicamos a nuestro ordenamiento jurdico, tal
como surge de la formulacin del art. 16 del Cdigo Civil.
Analizaremos a continuacin el funcionamiento de la analoga y los principios generales del derecho, ambos procedimientos establecidos en la referida disposicin para
llevar a cabo la actividad integradora del derecho.

5. La analoga
La analoga consiste en un procedimiento por el cual, cuando un caso no est previsto en la ley, se recurre a uno similar que s est regulado y se le aplica a aqul la
regulacin prevista para ste.
Norberto Bobbio seala que la analoga es el procedimiento por el cual se atribuye
a un caso no regulado el mismo tratamiento de un caso regulado similarmente. Como
se advertir, a partir del anlisis que haremos a continuacin, el concepto del destacado jurista italiano puede sugerir, con la expresin regulado similarmente, que en este
recurso intervienen dos regulaciones, lo que encierra una contradiccin. Si el punto
de partida de la tarea integrativa est dado por la presencia de un caso sin regulacin
normativa, no podr hablarse de una regulacin similar respecto de aqul. La analoga,
la similitud, refiere a los dos casos en juego, el concreto, sin regulacin, que debe ser
resuelto, y el caso previsto normativamente.
Cuando planteamos las cuestiones fundamentales que intervienen en la tarea de
aplicacin de las normas legales a los casos concretos referimos que, en cualquiera
de los diferentes niveles de dificultad que se le pueden presentar, el juez debe realizar
complejas operaciones lgicas y valorativas tendientes al conocimiento y decisin de
la cuestin concreta.
La primera de ellas consiste en la determinacin del hecho que constituye el caso
concreto. A partir de la comprobacin de su existencia, mediante el material probatorio

203

producido por las partes, el juez debe hacer una reconstruccin intelectual del hecho
teniendo en cuenta los elementos relevantes constatados.
Cuando desarrollamos en el Captulo IX el funcionamiento de esta actividad, sealamos que una vez verificados los hechos constitutivos del caso, el juez realiza su
calificacin jurdica segn el marco configurado por la norma que lo contempla en su
enunciado. Precisamente aqu aparece el problema que nos ocupa. El juez, una vez
acreditados los hechos que configuran el caso, y separados, a partir de una valoracin
de ellos, los datos relevantes del mismo, fracasa en la bsqueda de una norma que
lo comprenda. Debe abocarse, entonces, a encontrar un caso similar que guarde con
ste no cualquier semejanza, sino una semejanza relevante, en virtud de la cual pueda
inferir que dichos datos, sobre los que existe similitud, constituyen la razn por la cual a
ese caso regulado se le ha atribuido una consecuencia jurdica determinada y no otra.
La razn suficiente a la que nos referimos es la denominada ratio legis, el motivo
determinante de la regulacin de la norma en determinado sentido. La razn por la cual
al caso similar la norma le atribuye cierta consecuencia jurdica debe ser comn con
el caso concreto sin regulacin. Aqu radica la importancia de la valoracin que debe
hacer el juez separando, de los hechos constatados configurativos del caso, aquellos
elementos que son relevantes de los que considera triviales o irrelevantes, que dejar
de lado. El fundamento de la analoga est dado por la igualdad con que deben ser tratados los casos similares, elemental principio de justicia que prescribe tratar del mismo
modo a las situaciones anlogas.
En suma, por este procedimiento el juez confronta dos casos: uno concreto no previsto
legalmente, otro general y abstracto contemplado en el supuesto de una norma y, en virtud de la comprobacin de las semejanzas relevantes existentes entre ambos, atribuye al
caso concreto no regulado las consecuencias jurdicas previstas para el que s lo est.
Algunos ejemplos pueden aportar en la comprensin del tema:
El comodato o prstamo de uso es un contrato por el cual una persona (comodante) entrega a otra (comodatario), gratuitamente, una cosa mueble o raz, con facultad de usarla.
En un imaginario caso concreto, supongamos que el comodato se convino por el
trmino de veinte meses. Antes de que este trmino se cumpla, el comodante solicita al
comodatario la restitucin de la cosa y la resolucin del contrato, por haberla vendido
a un tercero a quien se la debe entregar. El caso no est previsto en las normas que
regulan el contrato de comodato en el Cdigo Civil, que prev el supuesto de la caducidad del plazo slo por razones de necesidad imprevista y urgente del comodante (art.
2284). Est regulado, en cambio, el supuesto del locador que vende la cosa objeto de
la locacin, antes que concluya la misma, en el art. 1498 del mismo cuerpo legal que
establece: Enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurdico que sea, la locacin subsiste durante el tiempo convenido.
Mediante un procedimiento analgico es posible atribuir la consecuencia jurdica prevista para el caso de enajenacin de la cosa objeto de la locacin, al supuesto similar en

204

un contrato de prstamo de uso, concluyendo que el comodato subsiste por el tiempo

convenido, no pudiendo el comodante exigir la restitucin anticipada de la cosa.
Otros ejemplos del recurso a la analoga son, tambin entre el comodato y la locacin, que la restitucin de inmuebles dados en comodato, vencido el plazo, puede
intentarse por accin de desalojo, por aplicacin analgica de las reglas del contrato
de locacin al respecto. Asimismo, en materia contractual, las normas que regulan los
contratos nominados pueden aplicarse analgicamente a los contratos innominados
que ms se les asemejen.
Por ltimo, sealemos que el Cdigo Civil, al tratar el derecho real de hipoteca, establece la responsabilidad que corresponde al funcionario del Registro de la Propiedad por
las omisiones o irregularidades que presenten los libros en que debe efectuarse la toma
de razn de las mismas (art. 3147). Anlogamente, es posible aplicar esta disposicin
para determinar la responsabilidad de otros funcionarios similares cuando ocurran defectos en la registracin de otros derechos reales (por ej.: dominio, condominio, etc.).

5.1. La analoga y la interpretacin extensiva

Es importante distinguir el recurso a la analoga de la interpretacin extensiva. La
diferencia bsica radica en que el primero constituye un procedimiento de integracin
y la segunda, una tarea interpretativa.
En la analoga el aplicador no dispone de una norma que regule el caso, por lo que
trabaja sobre la base de uno similar que tiene regulacin jurdica y extiende a aqul las
consecuencias establecidas para ste; mientras que cuando se efecta una interpretacin extensiva, el juez cuenta con una norma que regula el caso, sobre la que realiza
la interpretacin. En este ltimo supuesto, si bien la solucin no surge del texto de la
norma, el intrprete la encuentra en su espritu, por lo que ampla su alcance. En la
analoga, por el contrario, el caso no est precisamente previsto, debiendo encontrarse
la norma adecuada para resolverlo.
Para Bobbio, la diferenciacin debe hacerse en virtud de los efectos de una y otra. El
efecto de la interpretacin extensiva es extender las consecuencias de la norma a casos
que su enunciado no prev pero s su espritu, mientras que el efecto de la extensin
analgica es crear una nueva norma jurdica. En el primer caso, la norma aplicada es
siempre la misma, en el segundo, otra norma se aplica al caso no regulado.
La importancia de la distincin entre estas dos operaciones radica en la prohibicin
de efectuar analoga en el derecho penal, como se analizar luego, en virtud del Principio de Legalidad, de raigambre constitucional, por el cual, para que una conducta pueda ser penada debe encontrarse tipificada como delito en la ley penal con anterioridad
al hecho del proceso. Lo contrario vulnerara la garanta de libertad individual de actuar
dentro del marco de lo permitido por el derecho. En cambio, el juez penal puede realizar una interpretacin extensiva, dado que al hacerlo no efecta creacin normativa de

205

carcter general. As ocurre en el ejemplo de la inclusin del correo electrnico en las

disposiciones relativas a los delitos de apropiacin y publicacin de correspondencia,
sin exceder la significacin de la norma, sino slo acompaando el avance tecnolgico,
considerando que, como la correspondencia tradicional, el e-mail constituye un medio
de comunicacin equiparable.

5.2. La analoga legis y la analoga iuris

Otra distincin que es oportuno realizar es la que se suele efectuar entre la llamada
analoga legis y la analoga iuris. La primera es el procedimiento de integracin, tal
como lo hemos descrito hasta aqu, por el que se recurre a un caso anlogo regulado
por una norma jurdica determinada, mientras que la analoga iuris, a pesar de lo que
sugiere el nombre y tal como lo refiere Bobbio, nada tiene que ver con un razonamiento
analgico, dado que si bien constituye un procedimiento de integracin para colmar
lagunas, se lleva a cabo recurriendo a los principios generales del derecho.
Por lo tanto, la analoga propiamente dicha es la analoga legis, mientras que la analoga iuris constituye otro de los mecanismos de autointegracin que, precisamente,
analizaremos a continuacin.

6. Los principios generales del derecho

Como luego expondremos, existen diferentes criterios para conceptualizar los principios generales del derecho, acerca de cmo se llega a conocerlos y sobre su contenido
especfico. Pese a ello, debemos formular una definicin para iniciarnos en su estudio
como recurso del que se vale el juez en la actividad integrativa, en caso de existir un
vaco legal no subsanable por va de la analoga.
Miguel Reale seala que se trata de enunciaciones de valor genrico que condicionan y orientan la comprensin del ordenamiento jurdico, tanto para su aplicacin e
integracin como para la elaboracin de nuevas normas.
Pensamos que el autor brasileo, con dicho concepto, ms que definir a los principios generales del derecho desde sus aspectos polmicos, lo hace desde su funcin
de orientacin, tanto en el proceso de elaboracin como en el de integracin y aplicacin normativa, de lo que se infiere la fundamental importancia que dichos principios
presentan en la dinmica del derecho.
En este sentido, Jos Mara Daz Couselo destaca el doble papel que ellos desempean. En primer lugar, los principios generales del derechos representan el fundamento del derecho positivo, en tanto razn, condicin y causa determinante del contenido
del derecho consagrado positivamente, aquellas bases fundamentales sobre las que
se construye el derecho positivo. As, las bases determinantes de la organizacin poltica, social y econmica de una comunidad, como las que caracterizan un sistema repu-

206

blicano de gobierno, la divisin de los poderes del Estado, la igualdad de las personas
ante la ley, etc., constituyen el fundamento de la legislacin positiva.
El segundo papel que desempean los principios generales del derecho para el
citado autor, que, puede decirse, deriva del anterior, consiste en que a ellos se recurre para resolver casos no previstos por el derecho positivo. Es que si constituyen su
fundamento (el ius previo sobre el que se construyen las normas jurdicas positivas),
necesario ser que se acuda a ellos cuando stas han dejado sin regular un supuesto
de hecho con relevancia jurdica.
As, un principio general del derecho lo constituye el reconocimiento de la existencia
de la persona desde el momento de su concepcin, principio que opera como el fundamento de toda regulacin positiva en torno de la persona fsica, as como, por ejemplo,
en la tipificacin del aborto como delito.
En su segundo aspecto, tendr una gran importancia, principalmente, en la actividad
integradora, dado que, con los avances cientficos y tecnolgicos que permanentemente se registran en nuestras sociedades, se producen frecuentes vacos legales que es
necesario completar; como ejemplo, es el caso de la medicina gentica, que presenta
casos de manipulacin de embriones, tanto dentro como fuera del seno materno, que
el derecho no los tiene previstos y que demandan del juez la directa aplicacin de
principios al caso concreto, imponiendo el respeto por la vida antes del nacimiento en
casos no regulados legalmente.
Este principio, como otros, reviste tal importancia que el legislador lo ha consagrado
legalmente; de all que es posible distinguir a los principios generales del derecho expresos y no expresos aunque, es oportuno aclarar, la eficacia operativa de unos y otros
es independiente de su positivizacin.
Ejemplos de principios que se encuentran establecidos en nuestro sistema jurdico
son los siguientes:
Principio de igualdad ante la ley, constituye un principio democrtico bsico que
est consagrado en el art. 16 de la Constitucin Nacional: La Nacin Argentina no
admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales
ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los
empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y las
cargas pblicas.
Principio de reserva, consagrado en el art. 19 de la Constitucin Nacional: Las
acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe.

207

 Principio de la aplicacin de la ley penal ms benigna, consagrado en el art. 2

del Cdigo Penal: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de
la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la
ms benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley.
En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de
pleno derecho.

Principio de la autonoma de la voluntad, consagrado en el art. 1197 del Cdigo
Civil: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la
cual deben someterse como a la ley misma.
Por otra parte, no todos los principios generales del derecho tienen la misma amplitud, es decir, algunos de stos se aplican u operan en la totalidad del ordenamiento
jurdico, mientras que otros son propios de una de sus ramas. Son ejemplos del primer
tipo el principio de igualdad ante la ley, o el principio de reserva, ya citados como principios expresos.
Ejemplos de principios que tienen una aplicacin circunscrita a una rama del derecho en particular son los citados de la autonoma de la voluntad (propio del derecho
civil y comercial), de la aplicacin de la ley penal ms benigna (propio del derecho
penal) y los siguientes:
Principio del estado de inocencia: que determina que toda persona acusada de un
delito es inocente, y como tal debe ser tratado hasta que una sentencia condenatoria
establezca que es culpable. A este principio se lo suele llamar de presuncin de
inocencia creemos errneamente dado que la inocencia es un estado de la persona
que slo se altera con una sentencia que la condene, y presumir su inocencia equivale
a su consideracin como culpable antes de ser comprobada. Es ste un principio que
opera en el derecho procesal penal.
Principio in dubio pro reo: por el cual, para decidir la condena de una persona acusada de cometer un delito es preciso que el juez tenga la certeza de su autora debiendo,
ante la duda, decidir su absolucin, principio ste que es propio del derecho procesal
penal. En el derecho laboral existe el similar principio in dubio pro operario que, sintticamente, establece que ante la duda debe decidirse en favor del trabajador.
Principio non bis in idem: principio que opera en el mbito del derecho procesal penal,
por el cual nadie puede ser perseguido por el mismo delito por el que ya fue juzgado.
Por ltimo, es interesante destacar que el Prembulo de nuestra Constitucin Nacional establece principios operativamente aplicables, como los de afianzar la justicia,
promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad, entre otros.

208

6.1. Su caracterizacin desde las posiciones iusnaturalista y positivista

Como adelantamos, en lo que respecta a la concepcin sobre los principios generales del derecho, como a la manera de llegar a su conocimiento y determinacin, los juristas difieren segn se ubiquen en una postura iusnaturalista o positivista del derecho.
Desde el iusnaturalismo los principios generales del derecho se conciben como principios suprapositivos, anteriores y superiores al derecho positivo, que forman parte
del derecho natural, inmutables y universales, aplicables a todo ordenamiento jurdico
particular. Estos principios constituyen el fundamento mismo de la legislacin positiva.
Respecto de su contenido y formas de conocimiento existen tantas respuestas como
posturas acerca del derecho natural.
Para el iusnaturalismo cristiano estos principios surgen de aquellos postulados de la
ley natural (que forma parte de la ley eterna en cuanto plan del universo en lo referido
al hombre), mientras que para el racionalista, son aquellos determinados por la razn.
Ambas posturas tienen en comn, precisamente, la idea de que por sobre el derecho
positivo hay un derecho superior constante, universal, justo y vlido.
Desde una postura iuspositivista, los principios generales del derecho son aquellos que estn explcitos o implcitos en las normas positivas y se extraen mediante un
proceso de induccin y abstraccin de ellas. Esta concepcin de los principios como
generalizaciones extradas del derecho positivo resulta necesaria para mantener la pretensin de un derecho positivo completo, dado que, ante la realidad de que las normas
positivas no prevn todos los casos posibles en forma expresa, stos estaran previstos
en los principios supuestos por ellas.
En consecuencia, los principios que se extraigan por medios inductivos de las normas positivas no sern principios generales aplicables a todo ordenamiento jurdico,
slo a ese en particular de cuyas normas fueron extrados. A esta postura suscribe Ariel
Alvarez Gardiol para quien los principios generales del derecho no pueden ser sino las
inferencias generalizadoras del ordenamiento jurdico nacional, que impide, con ese
tope restrictivo, arbitrar soluciones de gran indeterminacin y exagerada libertad.

7. La cuestin en el derecho argentino

7.1. En materia civil
Como ya adelantamos, con respecto a la integracin en el derecho civil, los procedimientos para realizarla estn establecidos en la segunda parte del art. 16 en estos
trminos: se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin
las circunstancias del caso.
Cuando un supuesto de hecho no ha sido previsto en una norma del derecho civil, el
juez debe recurrir, en primer trmino, al procedimiento de la analoga, aplicando al caso
concreto la regulacin prevista para un caso con el que tenga similitudes relevantes. En

209

este punto es importante advertir que la expresin leyes anlogas en la norma transcrita no es apropiada por cuanto, como fue analizado, la analoga no est en las leyes
sino que debe darse en los casos, puesto que si se tratara de leyes anlogas, no estaramos ante un vaco de regulacin, sino ante dos casos regulados anlogamente.
Segn surge de la redaccin del art. 16, el recurso a los principios generales del
derecho es subsidiario, es decir, deber ser aplicado si por el razonamiento analgico
no es posible resolver el caso no regulado.
Sin embargo, dado que se trata de los principios ms jerarquizados del sistema, que
a la vez que lo informan y fundamentan inspiran la actividad de interpretacin e integracin, generalmente guan todo acto de aplicacin jurdica.

7.2. En materia penal: el Principio de Legalidad

Uno de los ms importantes principios generales del derecho que opera en materia
penal es el Principio de Legalidad, consagrado en el art. 18 de la Constitucin Nacional: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso.
Este fundamental principio del derecho penal consagra la garanta para el individuo
de que no ser penado sino es por una conducta especialmente tipificada como delito
en la ley penal previamente a su realizacin.
El Principio de Legalidad excluye toda posibilidad de integracin en materia penal,
por cuanto si la conducta no se encuentra establecida en la ley penal al momento del
hecho, no ser antijurdica y, por tanto, no podr ser penada.
En este sentido, el derecho penal es un sistema sin lagunas, estando prohibido todo
procedimiento que pudiere integrar cualquier aparente vaco por ms gravedad que se
atribuya a la conducta en cuestin.
En sntesis, la consagracin del Principio de Legalidad en nuestra Constitucin importa la afirmacin de la ley como exclusivo producto normativo del derecho penal, as como
establece un lmite infranqueable a la actividad del juez, que no podr penalizar una conducta no prevista acudiendo a la analoga o a los principios generales del derecho.

210

Captulo XII
Los valores jurdicos

1. Introduccin
En el Captulo I, con motivo de analizar el concepto del derecho, planteamos, siguiendo al autor espaol Manuel Atienza, la utilidad de acercarnos al mismo a partir
de las perspectivas estructural, funcional y valorativa. Nos ubicamos ahora en esta
ltima para abocarnos a la reflexin sobre la justicia y los valores jurdicos, tema que ha
preocupado desde la antigedad, y seguramente preocupar a todo aquel que intente
comprender integralmente el fenmeno jurdico.
Interrogantes como cundo el derecho es justo, cul es el derecho que debe ser o
qu elementos de la moralidad debe contener el derecho, permanecen en la historia
del pensamiento hasta la actualidad, con respuestas no siempre coincidentes pero
que revelan la problematicidad de la fundamentacin del derecho, que desarrollaremos
mediante el anlisis de los valores jurdicos.
stos, como todo valor, son cualidades que se predican de ciertas cosas, concretamente, en lo que refiere al derecho, como seala Peces-Barba son ideas que slo se
completan cuando se realizan, cuando se plasman en la realidad... Slo se completan
cuando se recogen en el Derecho positivo. Hasta que esto ocurre son entes ideales. En
el propio concepto de valor est la imposibilidad de ser reales, siendo slo ideales.
La incorporacin de criterios de justicia y moralidad en el derecho positivo, por otra
parte, se manifiesta en distintos momentos de la actividad prctica de los diversos
operadores jurdicos. Inspiran la labor originaria del constituyente; la del legislador en
su tarea creativa; la del juez al interpretar y aplicar las normas. Tambin los doctrinarios
y cientficos del derecho en su actividad de conocimiento y sistematizacin, los abogados que actan en defensa de los intereses de sus clientes y, en suma, el hombre y la
sociedad, se proponen ajustar sus acciones a aquellos criterios.

211

No puede ser de otro modo, en tanto la fundamentacin ltima del derecho reside
en la dignidad de la persona humana, en cuanto por s misma constituye un valor, con
su dimensin tica, en la que se destaca la idea de finalidad que la enriquece. De all
la importancia de que el tema de los valores jurdicos forme parte de un curso de Introduccin al Derecho, aunque su inclusin temtica pueda aparecer ms propia de la
Filosofa del Derecho.
Generalmente, al referirnos a los valores jurdicos nos centramos en la justicia, por
ser el ms representativo y por su inmediata relacin con otros valores jurdicos como
la libertad, la seguridad, la igualdad y la solidaridad, los que analizaremos a continuacin. Distinguiremos, en primer lugar, a la justicia como virtud y como valor jurdico, y
ya ubicados en esta ltima mirada, verificaremos su vinculacin con la legitimidad del
poder as como con los Derechos Humanos que, al identificarse con los ideales de
la modernidad, pueden considerarse la versin actual de un conjunto indiscutible de
principios de justicia, a partir de los cuales se hace posible la construccin y crtica de
toda operacin jurdica.
Tambin nos ocuparemos de algunas de las diversas concepciones ideolgicas que
en distintos contextos histricos han producido enfoques interesantes acerca de la justicia y los valores jurdicos. Nos referimos a los puntos de vista bsicos que surgen de
grandes direcciones como las iusnaturalista, utilitarista y analtica, entre otras, as como
de la ms reciente obra del profesor de la Universidad de Harvard, John Rawls, quien
sobre la base de la teora tradicional del contrato social y la visin de una Teora de la
Justicia vinculada a los Derechos Humanos, ha revivido la reflexin sobre los valores y
la transformacin de los ideales que debe contener el derecho.

2. La justicia como virtud y como valor jurdico

2.1. La justicia como virtud moral
Es propio de las doctrinas tradicionales ver a la justicia como virtud, quizs por la
importante repercusin que tuvo la teora platnica. Santo Toms de Aquino, en su
reelaboracin aristotlica, tambin la considera como virtud y, en general, la idea ha
permanecido en el pensamiento occidental.
Considerar a la justicia como virtud moral implica tener en cuenta su aspecto subjetivo, contemplarla desde la persona que realiza actos justos. Un acto ser justo, desde
este punto de vista, si la persona que lo realiza obra virtuosamente o tiene el hbito de
obrar con rectitud.
As es como la concibiera Ulpiano en su clsica definicin: Justicia es la constante
y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho, concepto que perdurara en Santo
Toms de Aquino, quien en la Suma Teolgica expresa que la justicia es el hbito por
el cual se da, con una voluntad constante y perpetua, su derecho a cada uno.

212

As mirada, la justicia refiere tanto a la moral como al derecho pero, segn veremos
a continuacin, hoy se la considerara como un valor jurdico social. Aunque la justicia
es un valor moral y jurdico, es ms apropiado reservar la denominacin de virtud para
referirnos slo al mbito exclusivo de la moralidad personal.

2.2. La justicia como valor

Tambin puede contemplarse la justicia objetivamente, que es la visin del derecho,
porque, en realidad, ste no persigue la promocin de la virtud entre los hombres, o al menos no inmediatamente, sino que trata de asegurar la justicia en las relaciones humanas.
No basta con una justificacin subjetiva formulada por el sujeto ante s mismo, sino
que la justificacin debe satisfacer tambin al otro u otros componentes de la vida
de relacin que resulten afectados de algn modo por una determinada accin. Esta
justificacin puede alcanzarse mediante el derecho como normatividad, es decir, como
producto humano referido a valores vigentes en la comunidad, en la cual se aplican,
garantizando su aceptabilidad.
El acto justo desde el punto de vista objetivo consiste, entonces, en cumplir el derecho frente a otro u otros, dado como regulacin exterior que establece la conducta
debida, siendo secundaria, por lo general, la intencin o voluntad de quien lo realiza.
El derecho se interesa porque la conducta del sujeto sea conforme con la establecida como debida en la norma, desinteresndose si lo hace espontneamente o compelido por la coercin jurdica. Por ejemplo, el derecho impone al deudor la obligacin de
pagar el precio por la cosa adquirida, por lo que el acto justo consistir en la realizacin
del pago, sea porque se cree moralmente obligado a ello que es la alternativa ms valiosa y la que el consenso jurdico evidencia con gran frecuencia, sea porque lo hace
compelido por la amenaza que se imputa a su incumplimiento.
As considerada, la justicia aparece como valor, en tanto ideal que debe consagrarse
en la normatividad y plasmarse en los actos y relaciones jurdicas realizados por los
integrantes de la sociedad como operadores del derecho. En suma, como ideal que
debe presidir la accin y concretarse en la realidad jurdica. Este ideal, que todo derecho aspira realizar, nunca es plenamente alcanzado; es una obra que permanentemente debe perfeccionarse en toda convivencia social.

3. El derecho injusto
Precisamente por lo que acabamos de exponer, debido a limitaciones humanas de
diverso tipo, el ordenamiento positivo puede contener normas injustas, situacin que
plantea dificultades que se agudizan a la hora de adoptar una definicin por parte de
jueces y tribunales con motivo de decidir aquellos casos concretos donde se invoca la
incidencia del disvalor o valor negativo.

213

Seala el constitucionalista Bidart Campos que, ante esta situacin, dos posiciones
confluyen a aportar soluciones a la actividad judicial frente a la presencia de una norma
aplicable valorada como injusta por el juez.
La primera, correspondiente a un positivismo extremo (ideolgico), sostiene que, en
virtud del principio de la separacin de poderes del Estado, cada uno con una funcin
especfica, el rgano judicial, autoridad aplicadora de las normas elaboradas por el
rgano legislativo, no est habilitado para prescindir de las normas que, siendo vlidas,
son consideradas por l injustas o disvaliosas, debiendo aplicarlas tal cual han sido
creadas por la autoridad correspondiente.
La segunda, que puede atribuirse a un positivismo moderado, sostiene que la injusticia intrnseca de una cierta norma jurdica est, en definitiva, vulnerando el mandato constitucional, incluido en el Prembulo, de afianzar la justicia y, dado que dicho
mandato es de superior jerarqua, el rgano judicial est habilitado para prescindir de
aquella norma.
El citado constitucionalista adhiere a esta segunda postura, profundizando en la cuestin del modo en que el juez puede llegar a justificar el desconocimiento de la norma por
considerarla injusta. Puede hacerlo empleando el criterio que tiene establecido la Corte
Suprema de Justicia, segn el cual los jueces slo pueden prescindir de las normas
vigentes, aplicables a las causas que han de sentenciar, cuando dichas normas son
declaradas inconstitucionales. Dicho de otra manera, el juez que prescinda de la norma
aplicable debe demostrar su contradiccin con la Constitucin Nacional, sea que la incompatibilidad exista respecto de una norma concreta, sea que se materialice en la lesin a un principio fundamental, como el ya citado de afianzar la justicia, toda vez que,
en este ltimo supuesto, el juez considere que, con la aplicacin de la norma disvaliosa al
caso concreto, vulnerara dicho principio y, en consecuencia, a la propia Constitucin.

4. La justicia en el derecho. Su vinculacin con la legitimidad del poder

En un interesantsimo tratamiento del tema, el autor espaol Gregorio Peces-Barba
lo sita a partir de la relacin entre poder y derecho, dado que la justicia slo es posible
si el derecho cuenta con un poder que garantiza su existencia y facilita su eficacia, al
mismo tiempo que el derecho legitima al poder en la medida en que contribuye a su
racionalizacin.
Igual que poder y Derecho son dos caras de la misma moneda, legitimidad y justicia
son asimismo la expresin de la tica pblica en sus dimensiones poltica y jurdica. El
poder se encuentra legitimado racionalmente desde dos puntos de vista, que pueden
denominarse justificacin esttica y justificacin dinmica.
La justificacin esttica, tambin llamada de origen, se refiere a los criterios que
explican el poder en el mundo moderno, que aparecen hoy en los esquemas democrticos y en la racionalidad legal, que establece una regla basada en las mayoras y

214

en el sufragio a travs de unos procedimientos fijos y preestablecidos que garantizan

su igualdad para expresar el consentimiento. El Derecho es el vehculo de los procedimientos para alcanzar la legitimidad de origen del poder.
La justificacin dinmica refiere a la legitimidad de ejercicio del poder, momento en
que el derecho presenta una influencia decisiva en cuanto organiza el ejercicio del poder y lo somete a lmites. Normas constitucionales como las que establecen los rganos
de produccin normativa, los procedimientos creadores que deben seguirse, as como
el sometimiento del poder al derecho mediante la separacin republicana de funciones,
el respeto a los derechos fundamentales y la presencia del Poder Judicial como control
y garanta final de la Constitucin, constituyen instrumentos del derecho inspirados en
principios de justicia que convergen a dar forma a la legitimidad del poder.
Pero tambin es posible situarse en el mbito de lo jurdico para verificar que el poder
debe alcanzar sus fines a travs del derecho. Los objetivos del poder son la tica pblica poltica que, como derecho, es tica pblica jurdica o justicia, con lo que el referido
autor demuestra que el estudio de la legitimidad del ejercicio desde el punto de vista
del poder se convierte en estudio del Derecho justo a travs de la mediacin de los valores polticos de seguridad, libertad, igualdad, solidaridad y fraternidad, ncleos de la
cohesin del poder poltico democrtico, grandes objetivos a realizar sobre la base de la
dignidad humana y catalizadores del consenso sobre dicho poder, que se convierten en
valores jurdicos y contenido de la comunicacin que integra poder y Derecho.
Para determinar la sustancia de la justicia del derecho, se impone identificar su origen y su fuente de produccin. Destaca Peces-Barba que la tica pblica no es una
tica procedente de Dios ni de ningn otro autor, como la naturaleza o la ciencia, ni
tampoco es producto del poder, como podra surgir de la postura del positivismo ideolgico que analizramos en el Captulo I, sino que procede de un depsito de razn
producido por mltiples aportaciones individuales que se comunican a travs del dilogo intersubjetivo, la mayor parte de las veces a travs de la escritura en que cristalizan
esas reflexiones racionales a lo largo de la historia... Naturalmente que este modelo se
confronta con realidades histricas incmodas y contradictorias que significan opresin, racismo, xenofobia, violaciones de los derechos humanos, violencias y guerras;
pero no se puede sucumbir ante el irracionalismo, sino que se debe, en lo posible,
reconstruir el sistema de valores que se inici con la Ilustracin y que, en definitiva,
pretende realizar al mximo la condicin humana en cada momento histrico.
Como veremos posteriormente, valores comunes a la tica pblica poltica y a la tica pblica jurdica o justicia, como la libertad, la seguridad, la igualdad y la solidaridad,
nos permiten definir los contenidos valiosos que se proyectan en los derechos fundamentales o humanos, en los principios constitucionales y en la legalidad. Previamente, es necesario considerar algunos criterios que histricamente han intentado aportar
contenido a la justicia, o ubicar el problema de la relacin justicia-derecho, los que,
como ya hemos adelantado, surgen desde distintos enfoques, de los que daremos una
nocin a continuacin.
215

Antes, conviene destacar que iusnaturalismo y positivismo jurdico son dos vertientes diferenciadas que han proporcionado respuestas a la cuestin. El primero, a partir
de considerar la justicia de la norma slo en virtud de su adecuacin a un orden natural
invariable, sosteniendo una moralidad jurdica que no se encuentra incorporada por
las vas de produccin positiva de la normatividad. El positivismo, por su parte, si bien
en autores como Kelsen ha postulado una Teora Pura del Derecho prescindente de la
dimensin moral, puede entenderse sobre la base de la distincin entre tica pblica
y tica privada, en el sentido de que esta ltima es la que est excluida del derecho, lo
que no implica que la moralidad de ste, en cuanto tica pblica jurdica o justicia, deba
desconocerse, sino que su presencia se advierte a travs de los principios contenidos
en la produccin normativa emergente de la Constitucin y la legalidad.

5. La concepcin iusnaturalista de la justicia

El pensamiento iusnaturalista, como ya mencionamos en el Captulo I, comprende
un extenso perodo que se inicia en la Antigedad y se afianza en la doctrina cristiana
de la Edad Media, consagrndose en su principal exponente Santo Toms de Aquino y
sus seguidores, orientacin a la que suele denominarse Realismo Clsico Iusnaturalista; posteriormente, en la Edad Moderna, adopta otra expresin, que se conoce como
Iusnaturalismo Racionalista o Escuela Racionalista del Derecho Natural, por lo que es
necesario dividir la exposicin en tal sentido.

5.1. El realismo clsico iusnaturalista

Santo Toms de Aquino es, como lo hemos sealado, el representante mximo
de esta corriente, a partir de cuyo pensamiento se perfilan los lineamientos de la perdurable doctrina catlica. Se advierte claramente en Santo Toms la recepcin del
pensamiento aristotlico sobre la justicia, del que hace una importante exposicin y
complementacin.
En primer trmino, concibe a la justicia como una virtud moral y al derecho como la
misma cosa justa, es decir, la justicia es condicin necesaria del derecho. Justicia y derecho son identificados, lo que permite negar el derecho injusto, que no es derecho en
este sistema. El derecho positivo debe adecuarse necesariamente al derecho natural,
que proporciona los indiscutibles criterios de justicia que lo inspiran. En segundo lugar,
destaca la nota de alteridad y la exigencia de igualdad de la justicia.
La alteridad de la justicia implica la relacin con otro, es un ingrediente necesario de
la justicia por tratarse de relaciones jurdicas en que necesariamente se da un vnculo
entre personas, cada una de ellas con idntica dignidad. Precisamente, en esta dignidad humana radica la razn de ser de la nota de igualdad de tratamiento entre los
diversos casos similares, que se deben regular y decidir del mismo modo.

216

Distingue Santo Toms las partes subjetivas o especies de la justicia, tal como lo
hizo Aristteles, quien fue el primero que formul una clasificacin, concibindola tanto
como virtud total, as como virtud individual, pero tambin caracterizndola como una
relacin entre los hombres, con lo cual aparece la nota de alteridad.
Sea que la justicia se entienda como virtud, sea que se la considere en las relaciones entre los hombres, consiste en dar a cada uno lo suyo. El acto justo, entonces, es
aquel en que le es dado a cada uno su derecho, y asume diversas formas segn los
sujetos que intervienen. As, es posible hacer una distincin tripartita que contemple
una justicia distributiva, una justicia conmutativa, como especies de la Justicia Particular, y una Justicia General o Legal, tercera especie incorporada por Santo Toms a la
clasificacin aristotlica.

5.2. La justicia particular

La justicia particular establece lo que corresponde a cada uno en las relaciones entre
los particulares (justicia conmutativa o sinalagmtica), as como en las de la sociedad
en su conjunto con los particulares (justicia distributiva).
Tiende directamente al bien de stos, sin perjuicio de que, por su intermedio, se logre
tambin el beneficio colectivo. El bien comn se persigue de manera mediata o indirecta.
Las dos especies de justicia particular son:

5.2.1. La justicia conmutativa

Se presenta en las relaciones entre particulares, en las que la justicia se realiza mediante un criterio de igualdad en las prestaciones o compensaciones debidas. Entre
lo dado y lo recibido en las relaciones contractuales, entre el dao y la indemnizacin,
entre el delito y la pena.

5.2.2. La justicia distributiva
Se realiza esta especie de justicia cuando el Estado, o la comunidad considerada en
su conjunto, reparte bienes, cargas y honores en funcin de las necesidades o los mritos
de cada uno de sus miembros sobre una base de proporcionalidad. Se da en la distribucin de los honores, en el nombramiento de los funcionarios, en la asistencia social, etc.
En la actualidad, se llama Justicia Social a aquella forma de justicia que tiende directamente a favorecer a las clases sociales ms necesitadas, y se orienta a una distribucin
ms equitativa de la riqueza a fin de asegurarles condiciones bsicas de vida acordes
con la dignidad personal. La justicia social no configura una nueva especie de justicia
sino que es una forma de justicia distributiva caracterizada por la ndole de los destinatarios, las clases sociales ms postergadas, cuyas necesidades se orienta a satisfacer.

217

5.3. La justicia general o legal

Es la que ordena la conducta de las partes con relacin al todo. Lo debido a la comunidad por sus miembros. Tiende directamente al bien comn, subordinando a esa finalidad los intereses y aspiraciones de los individuos que componen el grupo social. Cada
miembro debe a la comunidad, de la que forma parte, lo necesario para su conservacin
y prosperidad, lo que puede ejemplificarse con el pago de contribuciones e impuestos.
Es sta una innovacin del pensamiento de Santo Toms de Aquino a la clasificacin
de Aristteles, completndola con esta tercera especie, tambin llamada justicia legal
porque las cargas con las que contribuyen los individuos al mantenimiento de la comunidad les son impuestas por el ordenamiento jurdico.

5.4. El iusnaturalismo racionalista

Los numerosos exponentes de la Escuela Racionalista del Derecho Natural, como
fue sealado en el Captulo I, comparten la idea de que el verdadero derecho es el
derecho natural, que la razn determina por su conformidad con la esencia de la naturaleza humana. En general, entienden que para hallar ese derecho natural es preciso
buscar lo autnticamente humano, al hombre en su perdido estado de pureza natural,
que se intenta restablecer mediante la idea del pacto social, por el cual convienen ciertas restricciones a sus derechos en pos de una convivencia ordenada, a la vez que se
subordinan a una autoridad acordada.
Si el derecho natural debe buscarse en la esencia de la naturaleza humana, entonces lo justo estar constituido por una serie de principios que derivan de la naturaleza
del hombre, cognoscibles por medio de la razn. Precisamente, una de las principales
crticas que se han formulado a esta concepcin, en cuanto teora de la justicia, consiste en la imposibilidad de saber lo que deba entenderse por naturaleza, dada la
ambigedad del trmino, que se ha interpretado de maneras tan dispares, que han
permitido justificar tanto la esclavitud como la igualdad de todos los hombres, tanto la
libertad religiosa como la persecucin de los herejes, tanto la propiedad privada como
la comunidad de bienes. En igual sentido, suministra una va para justificar la desobediencia a los mandatos del derecho positivo que sean contrarios al derecho natural, al
mismo tiempo que permite fundamentar el derecho establecido positivamente como
derivacin o concretizacin de aqul.

6. La concepcin utilitarista de la justicia

La concepcin utilitarista surge a fines del siglo XVIII y principios del siglo XIX. Su formulacin clsica estuvo a cargo de Jeremy Bentham, a quien se considera su fundador
junto con John Stuart Mill.
Destaca Manuel Atienza que en los dos ltimos siglos la concepcin utilitarista ha
conocido un gran xito, particularmente en los pases anglosajones, difusin que se ha
218

visto favorecida por el desarrollo de ciertas concepciones econmicas que tienen al

utilitarismo como presupuesto moral.
Pero, en lo que respecta a su influencia en el derecho, sta se ha dado de innumerables maneras siendo slo una de ellas a travs de los enfoques econmicos recin
mencionados, aplicados al Derecho, dando lugar a lo que se ha dado en llamar en los
ltimos aos el anlisis econmico del Derecho.
Partiendo de la formulacin de Jeremy Bentham, en su obra Introduction to the principles of morals and legislation (1789), la concepcin utilitarista de la tica parece basarse
en los dos siguientes presupuestos:
Constituye una concepcin empirista y determinista de la psicologa que niega la
existencia de ideas innatas, entendiendo a la razn no como facultad innata del hombre, sino como una facultad experimental que opera a partir de los datos que suministran los sentidos.
De esta forma, el utilitarismo se opone a la existencia de toda ley natural que dirija a
los hombres hacia el bien comn dado que, si ella existiera, el derecho no sera necesario. La razn no es algo propio de la naturaleza humana, sino solamente la tendencia del
hombre hacia la felicidad, aquellos sentimientos e inclinaciones naturales dirigidos a su
consecucin. Esta idea es la que determina, precisamente, el segundo presupuesto:
La identificacin de lo bueno con el placer, con la felicidad. El fin del actuar humano es la persecucin de la felicidad, todo acto del hombre est dirigido hacia ella,
es propio de su naturaleza emprica. De modo que el criterio para valorar moralmente
una accin consiste en medir los efectos que ella produzca en trminos de placer o
dolor. El utilitarismo aparece, por ello, como una doctrina consecuencialista, porque las
acciones no tienen valor moral en s mismas, sino con relacin a la bondad o maldad
de sus consecuencias.
Estos dos presupuestos determinan la postulacin de Bentham de que las leyes
deben tender a la consecucin de la felicidad para la mayor cantidad de personas, por
lo tanto, justo ser, segn la conocida formulacin de Jeremy Bentham, lo que proporciona la mayor felicidad al mayor nmero.
Como seala el mencionado autor espaol, la doctrina utilitarista, sin perjuicio de
la repercusin que tuvo, ha sido blanco de importantes objeciones que enunciaremos
sintticamente siguiendo su desarrollo:
Se le ha cuestionado que, al afirmar que lo nico natural del hombre es su inclinacin hacia la felicidad, utiliza, en definitiva, una idea iusnaturalista, lo que determina que
el principio de utilidad postulado por Bentham tiene un carcter apriorstico y metafsico, ms que emprico, como lo es la afirmacin de la que parte.
Otra afirmacin de Bentham que ha merecido crticas es la idea de que los hombres se comportan en forma egosta, intentando cada cual procurarse su propia felicidad. Si la justicia se da cuando la suma total de la felicidad en el mundo es la mayor
posible, ordenar actuar altruistamente, para lo cual ser preciso atribuir el mismo peso

219

al placer de los dems que al de uno mismo, dndose una contradiccin entre egosmo
y benevolencia que es difcil de salvar.
Es problemtico, tambin, pensar en algn mtodo por el que se pueda calcular,
en trminos de placer o dolor, las consecuencias de las acciones.
El utilitarismo plantea los problemas de justicia en trminos de suma total de placer, pero sin tener en cuenta los problemas de distribucin del placer entre los individuos. As, segn el principio de utilidad, una situacin en que unos pocos disfrutan de
gran cantidad de placer y los dems padecen, es tan buena como una situacin en la
que la felicidad est igualitariamente repartida. En consecuencia, el utilitarismo puede
llevar a justificar atentados contra la igualdad.

7. La concepcin analtica de la justicia

La Filosofa Analtica, concepcin ms caracterstica del pensamiento del siglo XX,
comprende un amplio espectro de escuelas.
Advierte el citado jurista espaol, que bajo el rtulo comn de Filosofa Analtica se
suele designar un conjunto bastante amplio de escuelas y autores entre los que cabe
establecer notables diferencias tericas e ideolgicas aunque, por supuesto, comparten una serie de rasgos de familia:
La tendencia a ver una relacin ms o menos ntima entre la filosofa y el lenguaje.
La adopcin de una actitud cautelosa hacia la metafsica.
La actitud positiva hacia el saber cientfico.
El reconocimiento implcito o expreso de que el anlisis constituye una condicin
necesaria del filosofar.
Nos ocuparemos de la doctrina de tres de los autores con ms repercusin en el
pensamiento jurdico contemporneo, considerados los principales representantes de
la Filosofa del Derecho Analtica.

7.1. Hans Kelsen

Ya hemos analizado las dos purificaciones efectuadas por Kelsen a la ciencia jurdica. En una de ellas, la purificacin positivista o antiusnaturalista distingue al derecho de
los otros rdenes normativos, principalmente la moral. La moral, la justicia, la poltica y
toda otra ideologa deben ser separadas de la ciencia del derecho que es una disciplina
orientada exclusivamente al conocimiento y descripcin de las normas jurdicas positivas, sin valorarlas como buenas o malas, justas o injustas.
Kelsen no niega que las normas jurdicas puedan ser valoradas desde la moral o
la justicia o desde una determinada ideologa, lo que afirma es que este anlisis no
es propio de la ciencia jurdica. Por otra parte, dichas valoraciones tendrn slo un
carcter relativo toda vez que no existen principios de moralidad y justicia absolutos,

220

universalmente vlidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. As, explica la

imposibilidad de afirmar la existencia, por lo tanto de conocer y definir, de una justicia
absoluta y s en cambio de una justicia relativa:
si se admite que en diferentes pocas, en pueblos diferentes y hasta en un mismo
pueblo, dentro de diferentes estamentos, clases y profesiones existen sistemas morales vlidos muy distintos y entre s contradictorios; que puede considerarse, bajo
circunstancias distintas, bueno o malo, justo o injusto, a cosas diferentes, cosas que
no pueden considerarse en todas las circunstancias posibles buenas o malas, justas
o injustas; si se acepta que slo hay valores relativos, entonces la afirmacin de que
las normas sociales tienen que contar con un contenido moral, de que tienen que
ser justas para ser consideradas derecho, slo significa que esas normas tienen que
contener algo que sea comn a todos los sistemas morales, en cuanto sistemas justos. Pero frente a la extraordinaria diferenciacin en lo que, de hecho, los hombres en
distintas pocas y en distintos lugares han considerado bueno o malo, justo o injusto,
no cabe establecer ningn elemento comn a los contenidos de los diferentes rdenes morales (aut. y op. cit. pg. 76).

Las siguientes palabras de Kelsen sintetizan claramente su pensamiento:
verdaderamente no s si puedo afirmar qu es la justicia, la justicia absoluta que la
humanidad aspira alcanzar. Slo puedo estar de acuerdo en que existe una justicia
relativa y puedo afirmar qu es la justicia para m; la justicia es un ideal irracional que
no se deja teorizar.
Tambin sostuvo que la justicia es una propiedad que puede predicarse de un agente o de un acto, pero no de una norma. Es decir, la justicia o injusticia puede predicarse
de los actos por los que se crean las normas, pero no de las normas en s. As, un acto
de creacin normativa ser justo cuando ha sido realizado por la autoridad competente
y cumpliendo con los procedimientos establecidos.
Las normas jurdicas slo tienen el valor que les atribuye el Derecho Positivo; por
lo tanto, si una norma es vlida, lo ser porque fue dictada conforme con los procedimientos establecidos por una norma superior siendo entonces el acto de creacin
un acto justo. La justicia acompaa necesariamente a la validez, de lo que resulta una
contradiccin afirmar la injusticia de una norma vlida.

7.2. Alf Ross

La concepcin de la justicia de Alf Ross est fuertemente caracterizada por un rasgo
tpico del emotivismo (al igual que la de Kelsen aunque en forma moderada). Como
seala Atienza, Ross distingue dos aspectos de la idea de justicia:
221

 La justicia en sentido formal, caracterizada por la idea de igualdad, la exigencia

de igual tratamiento a los seres pertenecientes a la misma categora. Idea vaca que es
consecuencia directa de la regulacin general comprensiva de una cantidad indeterminada de casos similares; de all que se hace preciso el anlisis del segundo aspecto,
dando a la justicia algn contenido a partir del cual s ser posible valorar como justa o
injusta una determinada normatividad.
La justicia en sentido material, compuesta por reglas que establecen criterios por
los cuales sern valoradas las normas como justas o injustas, por ejemplo, a cada
uno lo suyo, a cada uno segn su capacidad, etc., reglas que no son evidentes ni
estn fuera de discusin. En definitiva, dichas reglas, de las que se extraen criterios de
valoracin, deben estar justificadas a la luz de sus consecuencias prcticas, tienen
sentido en cuanto se las utiliza para caracterizar la decisin tomada por un juez o toda
otra persona que aplique normas jurdicas.
Seala Ross que invocar la justicia es como dar un golpe en la mesa, slo una expresin emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto, y as lo afirma,
ya que todas las formas tendientes a explicar este concepto no son ms que elementos
de persuasin, pero jams argumentos racionales. El problema de la justicia es, en
definitiva, un problema de poltica, no de Filosofa del Derecho.

7.3. Herbert L. A. Hart

Tambin distingue entre la justicia en la aplicacin de las normas y la justicia de las
normas del Derecho, pero considera que es posible, en funcin de la observacin de
rasgos caractersticos constantes del mundo y de los hombres, fijar y justificar racionalmente algunos contenidos mnimos de justicia, ciertas reglas de conducta que toda
organizacin social debe contener para ser viable y que l denomina Contenido Mnimo
de Derecho Natural. Es decir, a partir de ciertas caractersticas que tienen los hombres,
tanto considerados en s mismos como en la convivencia con los dems, Hart establece las mnimas normas con las que toda organizacin social debe contar para poder
subsistir como tal, ellas son:
La vulnerabilidad humana: los hombres son vulnerables a los ataques de los dems,
lo que hace necesario algn tipo de reglas que restrinja el uso de la violencia, por
ejemplo: la regla que establezca no matar para garantizar el propsito mnimo de
supervivencia que los hombres tienen cuando se asocian entre s.
La igualdad aproximada de los hombres: que determina que nadie es tan poderoso
como para poder sojuzgar a los otros por un tiempo indefinido, ningn hombre es tanto
ms fuerte que los dems para mantener un sometimiento prolongado, siendo preciso
que se establezca algn sistema de abstenciones y concesiones mutuas pero, como
siempre habr hombres que violarn tales restricciones, ser necesario pasar de las
formas simplemente morales a las formas jurdicas.

222

El altruismo limitado: es la caracterstica que determina que los hombres no son ni

demonios ni ngeles, no plenamente buenos ni plenamente malos; en consecuencia,
es preciso que existan reglas que prescriban ciertas restricciones a la libertad de los
hombres. Con esta caracterstica justifica Hart, de una manera muy particular, la viabilidad de cierta organizacin jurdica, sealando que si los hombres fueran ngeles el Derecho no sera necesario; y si todos fueran demonios, sera, sencillamente, imposible.
La existencia de recursos limitados: expresin con la que Hart refiere al principio de
escasez, como se lo denomina en economa, segn el cual, los bienes de los que disponen los hombres en el mundo, para satisfacer sus necesidades, son escasos, no alcanzan, por lo que se hace necesario que se establezcan ciertas reglas que garanticen
alguna forma mnima de propiedad, aunque no forzosamente de propiedad individual.
La comprensin y fuerza de voluntad limitadas: caracterstica que determina que no
todos los hombres comprenden los intereses a los que obedecen las anteriores reglas
y no todos tienen fuerza de voluntad para obedecerlas sin ms. Es decir, sea porque
algunos hombres no entienden las ventajas de las restricciones impuestas por dichas
reglas, sea porque no tienen la voluntad de cumplirlas, las reglas anteriores siempre sern, en ocasiones, violadas, lo que hace preciso que sean acompaadas de sanciones
para asegurar su cumplimiento.
El contenido de la justicia para Hart est constituido, entonces, por estas cinco normas necesarias en toda organizacin social.

8. El aporte de John Rawls

La obra de John Rawls, A Theory of Justice, de filosofa moral y poltica, publicada
en 1971, constituye una Teora de la Justicia que pretende superar el intuicionismo, que
entiende que la nica va para llegar al conocimiento de la justicia es la intuicin, y el utilitarismo, para el cual la justicia depende de las consecuencias de las acciones o de las
normas. Construye con ese propsito una nueva versin de la teora del contrato social.
No sostiene que en alguna poca histrica los hombres celebraron realmente un
contrato social, sino que trata de establecer ciertas condiciones en que los hombres
prestaran su consentimiento a determinadas formas de organizacin de modo de poder justificarlas sobre la base de ese consentimiento universal hipottico.
Su propsito, como claramente lo seala Atienza, es el de justificar unos principios
de justicia que puedan servir para establecer cundo ciertas normas, instituciones sociales, etc., pueden considerarse justas o injustas.
En el caso de Rawls el objeto del contrato no es, como lo era en los autores que
recogen la idea del contrato social, el establecimiento del Estado, sino la estipulacin
de ciertos principios de justicia que van a servir para evaluar las instituciones fundamentales o la estructura bsica de una sociedad.

223

Rawls entiende por principios de justicia aquellos principios que establecen criterios
para asignar derechos y deberes en las instituciones bsicas de la sociedad y definen
la distribucin apropiada de los beneficios y cargas de la cooperacin social.
Para llegar a establecer cules seran los principios de justicia que los hombres formularan por consenso, imagina una situacin ficticia a la que llama posicin originaria.
La posicin originaria es una reunin imaginaria de seres puramente racionales y autointeresados que sean libres para decidir e iguales. Estos hombres, que forman parte de
la reunin, se encuentran tras un velo de ignorancia que les impide conocer las circunstancias particulares respecto de s mismos, por ejemplo, su sexo, su raza, su edad, sus
talentos, su posicin social, sus aspiraciones ltimas, sus preferencias, etc.; respecto
de la sociedad en la que viven, no saben en qu lugar del mundo y en qu poca de la
historia se encuentran, a qu nivel de civilizacin, ni siquiera a qu generacin pertenecen, con lo que se asegura la imparcialidad respecto de generaciones futuras.
Pero no ignoran acerca de leyes generales de ndole social; los participantes se encuentran en lo que Rawls llama circunstancias de justicia o sea las circunstancias que
hacen que tenga sentido ocuparse de la justicia. No debe haber ni extrema escasez
de bienes, ni una gran abundancia, sino escasez moderada, los hombres deben ser
aproximadamente iguales en poderes fsicos y mentales y vulnerables a agresiones
de otros, etc. Si bien los participantes desconocen qu es para ellos lo bueno, porque
ignoran sus planes de vida, saben que hay ciertos bienes primarios, ciertos bienes
que los seres racionales quieren cualquiera sea su plan de vida, estos son: derechos y
libertades, oportunidades y poderes, ingreso y riqueza.
Estos hombres reunidos en estas condiciones, en que ignoran ciertas cosas y conocen otras lo que asegura la imparcialidad y universalidad de la decisin, deben
deliberar y decidir por unanimidad cules son los principios que van a regir para juzgar
las instituciones bsicas de su sociedad. Los principios que all se elijan sern los que
los van a regir una vez vueltos a la vida cotidiana.
Tales principios deben cumplir ciertas condiciones formales en su formulacin, deben ser generales, pblicos, completos y finales.
Una vez estipuladas estas condiciones de la posicin originaria, Rawls la pone en
movimiento como si se tratara de un juego de transacciones en el que cada participante va proponiendo por turno un cierto principio para ser sometido al voto de los dems.
Cada uno de los principios propuestos por los participantes es sometido a votacin por
los dems. El resultado de dicha deliberacin y votacin es que se han elegido y votado
por unanimidad los siguientes principios de justicia:
Primer Principio: Cada persona debe tener un derecho igual al sistema global ms
extenso de libertades bsicas (de conciencia, de expresin, contra detenciones arbitrarias, de votar y ser elegido, etc.) que sea compatible con un sistema similar de
libertades para todos.
Segundo Principio: Las desigualdades sociales y econmicas deben ser dispuestas
de modo tal que ellas satisfagan estas dos condiciones:
224

 deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentran en la posicin social
menos aventajada (el llamado principio de diferencia).
deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo una equitativa
igualdad de oportunidades.
Rawls define tambin una regla de prioridad entre estos dos principios, segn la
cual, cuando se pasa cierto nivel mnimo de desarrollo econmico, el primer principio
tiene absoluta prioridad lexicogrfica sobre el segundo, lo que quiere decir que debe
satisfacerse completamente antes de pasarse a satisfacer el segundo.

9. La justicia formal: la seguridad jurdica

Seala Gregorio Peces-Barba que la seguridad jurdica, el primero de los valores de
la tica pblica que aparece como la expresin de la justicia formal, provee, adems de
certeza, una capacidad de previsin de las consecuencias de los actos propios y ajenos, al mismo tiempo que constituye una condicin necesaria para la aparicin de los
restantes valores, como el orden, la libertad, la igualdad y la solidaridad. Es condicin
para los restantes valores porque la seguridad jurdica es la mnima condicin para un
orden libre, igual y solidario de la vida social que pueda garantizarse a los hombres.
La seguridad jurdica, destaca, al contrario de ser considerada como contrapuesta
a la justicia, es hoy una dimensin de sta, que acta en tres mbitos desarrollndose
a travs de principios de organizacin y produccin normativa as como en derechos
fundamentales. A partir de los diferentes mbitos en los que acta, es posible analizarla, como lo veremos a continuacin, en su relacin con el poder, con el sistema jurdico
y con la sociedad.

9.1. La seguridad jurdica en su relacin con el poder

La seguridad jurdica con relacin al origen del poder est dada en funcin del establecimiento de procedimientos por los cuales se constituyen las instituciones y los
rganos habilitados para crear normas. En cuanto al ejercicio de este poder, su justificacin se da a travs de procedimientos generales para la actuacin de los diferentes
operadores del derecho, como el principio de legalidad ya estudiado, la independencia
del Poder Judicial, las garantas procesales, etc., que a la vez que garantizan el igual
tratamiento de los destinatarios de las normas jurdicas, robustecen derechos como el
de defensa, el de no ser perseguido dos veces por el mismo hecho, el de procedimiento, el de contar con un juez natural preestablecido, etc.
En su relacin con el poder la seguridad la crea el Estado de Derecho, que racionaliza el uso de la fuerza por el poder (quin puede usarla, con qu procedimientos,
con qu contenidos, con qu destinatarios y con qu limites). Se produce certeza, se
permite saber a qu atenerse, se asegura y tranquiliza al ciudadano.

225

9.2. La seguridad jurdica en el ordenamiento

La seguridad jurdica vista desde el ordenamiento aparece como una caracterstica
del sistema que orienta a las normas en su proceso de creacin y derogacin as como
en su interpretacin y aplicacin.
En cuanto a la elaboracin y derogacin de las normas del ordenamiento, la seguridad jurdica se produce por ciertos mecanismos jurdicos previamente establecidos por
los cuales los operadores del derecho y los destinatarios tienen la posibilidad de identificar la validez de las normas, por ejemplo, el art. 2 del Cdigo Civil en cuanto al comienzo
de su obligatoriedad; el art. 3 del mismo cdigo en cuanto a su irretroactividad.
La seguridad jurdica respecto de la interpretacin y aplicacin de las normas, a
travs del principio de la jerarqua normativa por el cual stas se ordenan en una estructura escalonada que otorga mayor fuerza normativa a las normas superiores, genera
una cadena de validez que determina que toda norma inferior deba necesariamente
fundamentarse en las normas superiores del sistema.
El valor seguridad, desde esta perspectiva, favorece la coherencia del sistema, en
tanto en funcin de esa jerarqua se evitan y, en su caso, resuelven los conflictos o
antinomias, as como se logra la integridad del mismo, segn principios que orientan la
actividad judicial, como, por ejemplo los principios que establecen los criterios jerrquico, cronolgico y de la especialidad en la solucin de problemas de contradicciones de
normas, la obligacin del juez de recurrir a la analoga y los Principios Generales del Derecho para resolver los problemas de falta de regulacin legal de casos concretos, etc.

9.3. La seguridad jurdica en relacin con la sociedad

Se considera aqu a la seguridad jurdica como uno de los objetivos del Estado social, es decir, como seguridad social, por la cual se elimine el temor y se cree confianza
y esperanza en los individuos ms desfavorecidos, a la vez que se les garantice la
satisfaccin de necesidades bsicas a partir de un sistema de derechos sociales con
mecanismos de proteccin de la salud, la niez, la vejez, la enfermedad, la falta de
trabajo, etc.
En estas tres dimensiones la seguridad jurdica acta casi siempre vinculada con los
otros valores. As, nos dice el autor espaol, en relacin con el poder y con el Derecho,
esta conexin es con el valor libertad. En el supuesto de la seguridad jurdica en el mbito de la sociedad acta conjuntamente con la libertad promocional, con la igualdad
y con la solidaridad.
En sntesis, la seguridad jurdica, que se logra a travs del derecho, implica la idea de
previsin de las consecuencias de los actos, propios y ajenos, as como la estabilidad
de los derechos, configurando la denominada certeza jurdica en virtud de que el cumplimiento de las normas est asegurado por el respaldo del aparato coactivo del Estado, que se pone en funcionamiento cada vez que el orden establecido se ve alterado.

226

10. Exigencias de la seguridad jurdica en el derecho argentino

Despus de analizar la seguridad jurdica como valor en sus diferentes dimensiones,
vamos a profundizar en su operatividad prctica o, dicho de otro modo, veremos cmo
funciona concretamente en el ordenamiento jurdico argentino.

10.1. La ignorancia de la ley y el error de derecho
Hemos mencionado en otras oportunidades el art. 20 del Cdigo Civil: La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada
por la ley.
En concordancia con la norma transcrita, el art. 923 del mismo cuerpo legal establece: La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningn caso impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusar la responsabilidad por los actos ilcitos.
Se trata de una de las ms importantes ficciones que encontramos en nuestro ordenamiento jurdico, por la que se establece que las leyes se reputan conocidas por
todos. El hecho de que se pueda conocer la totalidad de las normas que integran un
ordenamiento jurdico, o eliminar el error de derecho, es imposible; pero, si pudiramos
excusarnos de cumplir nuestras obligaciones, de reparar los daos causados, de cumplir con una pena por haber cometido un delito, etc., bajo la excusa de la ignorancia de
la ley, podra lesionarse gravemente el valor seguridad jurdica, de all la justificacin del
referido principio.

10.2. La autoridad de la cosa juzgada

Es sta otra de las exigencias de la seguridad jurdica que determina la imposibilidad
de nuevo examen sobre el fallo contenido en una sentencia definitiva. Una sentencia es
definitiva cuando contra ella no puede interponerse recurso alguno, ya sea por haber
fenecido el plazo para interponerlo, ya sea porque se ha llegado a la ltima instancia. La
cosa juzgada brinda certeza a las partes del juicio en el que se ha obtenido sentencia
definitiva, acerca de que de ningn modo podrn revisarse ya los derechos y obligaciones surgidos de dicho pronunciamiento judicial.
Si las controversias fueran resueltas slo de una manera provisional, sujetas siempre
a que un fallo posterior resuelva en otro sentido, se dara una situacin de inseguridad,
ya que los derechos reconocidos en juicio careceran de estabilidad.

10.3. La irretroactividad de las leyes

Como ya mencionramos, el art. 3 del Cdigo Civil establece el principio de irretroactividad de las leyes en estos trminos: A partir de su entrada en vigencia, las leyes se
aplicarn an a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.

227

No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario.

La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales.
A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas leyes supletorias.
Las leyes son irretroactivas, por regla general, porque a partir de su entrada en vigencia rigen hacia el futuro. La retroactividad es siempre excepcional, debe estar expresamente prevista legalmente y aun as no pueden verse afectados derechos amparados por garantas constitucionales.
El principio establecido constituye una exigencia de la seguridad jurdica porque, si la
publicacin oficial es un requisito para la obligatoriedad de las normas (conforme el art.
2 del Cdigo Civil) y nadie puede excusarse de sus consecuencias alegando su ignorancia (conforme el principio de que las leyes se reputan conocidas, art. 20 del Cdigo
Civil), a nadie tampoco podr imputrsele la violacin de un precepto que al tiempo de
la realizacin del acto no exista como una norma vigente del ordenamiento jurdico.

10.4. Los derechos adquiridos

Son derechos adquiridos aquellos derechos concretados, ejercitados, capaces de
ser demostrados en juicio, por ejemplo, el derecho de propiedad, la mayora de edad,
etc. Su preservacin otorga certeza al sistema jurdico dado que, de este modo, los
particulares tienen la seguridad de la estabilidad de los derechos de los que son titulares y cuentan con el respaldo del ordenamiento jurdico para el caso en que sean
desconocidos o vulnerados.

10.5. La prescripcin
Tal como la define la segunda parte del art. 3947 del Cdigo Civil: ...La prescripcin
es un medio de adquirir un derecho, o de liberarse de una obligacin por el transcurso
del tiempo.
La prescripcin puede ser adquisitiva o liberatoria: Art. 3948 Cdigo Civil: La prescripcin para adquirir, es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble,
adquiere la propiedad de ella por la continuacin de la posesin, durante el tiempo
fijado por la ley.
Art. 3949 Cdigo Civil: La prescripcin liberatoria es una excepcin para repeler
una accin por el slo hecho de que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de
tiempo de intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere.
Es decir, el transcurso del tiempo es fuente de adquisicin o prdida de derechos
reales y personales.
Adquiere un derecho por el transcurso del tiempo, por ejemplo, quien es poseedor
de un inmueble con buena fe y justo ttulo durante diez aos continuos (art. 3999 del

228

Cdigo Civil); quien ha posedo de buena fe y en forma continua durante tres aos una
cosa mueble robada o perdida (art. 4016 bis Cdigo Civil), etc.
Se libera de una obligacin por el transcurso del tiempo, por ejemplo, quien no ha
sido demandado durante dos aos por una deuda al mdico o cirujano (art. 4032 del
Cdigo Civil).
Tambin tiende a la necesaria certeza acerca de la titularidad de los derechos, imponiendo su ejercicio para que no se vean enervados, en cuyo caso, un tercero podra
adquirirlos.

10.6. La preclusin
La preclusin tambin se relaciona con el transcurso del tiempo y la titularidad de los
derechos, pero exclusivamente en materia procesal. El proceso judicial est compuesto por un conjunto de etapas, a cada una de las cuales corresponde una determinada
actividad que debe desempearse durante un tiempo establecido, concluido el cual
precluye, caduca la posibilidad de hacerlo en lo sucesivo.
Por ejemplo, en todo proceso judicial, una vez que ha sido contestada la demanda
por la parte accionada, se abre el perodo de prueba por un cierto lapso. Si una de las
partes no produjo la prueba durante ese tiempo, en principio, ya no podr hacerlo posteriormente, salvo casos especiales. Lo mismo ocurre con la interposicin de recursos
que, generalmente, debe hacerse durante los cinco das posteriores a la notificacin
de la sentencia que se cuestiona, vencido dicho plazo, sta queda firme y pasa en
autoridad de cosa juzgada.

11. La justicia material: libertad, igualdad y solidaridad

As como la seguridad jurdica es la expresin de la justicia formal, la libertad, la
igualdad y la solidaridad son valores jurdicos que determinan el contenido del derecho
y la justicia en cuanto configuran, al decir de Peces-Barba, la tica pblica de la modernidad, de carcter liberal y democrtico.

11.1. La libertad social, poltica y jurdica
La libertad es un corolario de la dignidad del hombre, en cuanto posibilidad de eleccin de su plan de vida, es decir, como componente de la tica privada. Pero, como
seala el autor citado, la dimensin vinculada con la tica pblica, que se incorpora al
derecho positivo y marca sus fines y objetivos, es la libertad social, poltica y jurdica,
la que interesa en esta exposicin; por lo tanto debe distingursela de otras manifestaciones de la libertad, como la libertad de eleccin o psicolgica, por la que el individuo
elige su plan de vida, y la libertad moral o de autonoma moral, como meta que el sujeto

229

aspira realizar. Ambas deben ser garantizadas y apoyadas por el sistema jurdico positivo, dado que conforman la dignidad humana, siempre que la propia opcin no afecte
las posibilidades de eleccin de los dems, no lesione las condiciones generales de la
libertad, y pueda ser propuesta como modelo de comportamiento susceptible de ser
garantizado por el derecho.
El derecho debe ser un medio o instrumento para defender las elecciones de los
individuos mediante la consagracin del valor central de la tica pblica, la libertad
social, poltica y jurdica. Como afirma Peces-Barba, sta es la libertad:
Para hacer lo que se quiera, es decir, la capacidad de elegir y decidir sobre el propio comportamiento, sin interferencia de los poderes pblicos, de grupos de individuos
o de particulares.
Para poder hacer lo que se quiera, dado que es preciso contar con la satisfaccin
de las necesidades bsicas radicales (hambre, enfermedad, etc.), de mantenimiento
(alimentacin suficiente, educacin bsica, trabajo, seguridad social, etc.) y de mejora
(progreso, crecimiento, superacin fsica, econmica, cultural y social).
Para intervenir en la formacin de los criterios de decisin poltica, es decir, de lo
que se debe hacer, consistente en la libertad de participacin, que deben garantizar las
normas de organizacin social, por ejemplo, a travs del sufragio, el acceso a cargos
pblicos, el derecho de peticionar a las autoridades, etc.

11.2. La igualdad
Se trata de un valor que completa el sentido de la libertad, que con su accin se
convierte en libertad igualitaria o libertad para todos, y es un signo superador del privilegio ... la libertad sin igualdad es insuficiente y la igualdad sin libertad, imposible. La
igualdad se legitima y se justifica si potencia la libertad, y se detiene o pierde sentido
cuando puede limitarla o perjudicarla.
As entendida, el autor distingue la igualdad formal de la igualdad material. La igualdad formal es la que se sita en el mbito del derecho y es tomada como base para la
regulacin de las relaciones jurdicas entre sujetos de derecho, que slo sern las personas fsicas y aquellos grupos que, bajo ciertas condiciones, ellas crean. En funcin
de esta igualdad formal, todos los sujetos de derecho, en cuanto destinatarios de las
normas jurdicas, son tratados del mismo modo sin privilegios por el derecho.
La igualdad material, por medio de la libertad para poder hacer lo que se quiera (o
libertad promocional), en cuanto exige que todos cuenten con las necesidades bsicas
satisfechas, es el instrumento para alcanzar la meta. En este sentido, cabe postular
la igualdad de trato material como la capacidad inicial de todos para poder alcanzar
los objetivos vitales propuestos. Para lograrlo, el Estado, como Estado social, exige el
esfuerzo econmico de la sociedad mediante la percepcin de los impuestos y decide
las prioridades de distribucin del gasto, pudiendo intervenir con polticas adecuadas
sobre reglas econmicas establecidas, por ejemplo, las del libre mercado.
230

11.3. La solidaridad
La solidaridad es el valor por el cual, en una sociedad, los individuos se identifican
con el destino de los dems, a partir de un sentimiento de suerte comn de todos los
miembros del grupo. Se trata de un valor que se realiza en la vida de relacin conforme a una concepcin poltica de la que el derecho es vehculo. Peces-Barba concreta
el sentido del concepto de la solidaridad estableciendo las siguientes caractersticas
principales:
Forma parte de la cultura poltica y jurdica democrtica basadas en el reconocimiento del otro como prjimo y como miembro de la comunidad.
Su objetivo es lograr una sociedad de la que todos se sientan participantes y puedan resolver sus necesidades bsicas, autorizando a rectificar el principio de igualdad
mediante medidas discriminatorias en favor de los ms dbiles.
Contribuye al dilogo interpersonal que permita elevar un proyecto moral a ley
general superando la pura individualidad.
Fundamenta los derechos en forma indirecta, es decir, mediante los deberes, lo
que permite extender la solidaridad a las generaciones futuras.
Fundamenta derechos como los relativos al medio ambiente, as como los de
aquellos que se encuentran en situacin de inferioridad (discapacitados, ancianos, nios, etc.).
Permite robustecer las ideas de humanidad y desarrollo que posibiliten la generalizacin de los derechos con sentido universal.
Finalmente, el valor solidaridad resulta clave para la aplicacin e interpretacin de
los derechos, tanto por sus titulares como por aquellos que tienen competencia para
garantizarlos, prefiriendo el ejercicio solidario de los derechos a su empleo egosta, en
direccin al respeto de los derechos de los dems.

12. Los derechos humanos

Los derechos humanos son principios universalmente vlidos, generalmente reconocidos y garantizados por los distintos ordenamientos jurdicos, que toda persona
detenta frente al Estado para impedir cualquier interferencia en la dimensin de su
autonoma personal y social, as como para obtener de aqul la satisfaccin de necesidades bsicas inherentes a su dignidad personal.
Mucho se ha polemizado desde diversas perspectivas ideolgicas, polticas y filosficas que concurren a construir el concepto de los derechos humanos. Lejos de proponernos el agotador cometido de su explicitacin, por lo dems impropia de este texto,
es necesario destacar en el mbito de los estudios de derecho la vertiente que consiste
en la proyeccin de los derechos humanos en normas positivas.
El reconocimiento positivo de los derechos humanos es una de las ms grandes
conquistas de la humanidad y la lucha por su consolidacin no puede detenerse. Pero

231

no es suficiente la positivizacin de los derechos humanos, dado que no puede estar

explicitada toda situacin en el derecho positivo y, a veces, el hecho de que efectivamente est reconocido en el derecho interno un derecho humano no garantiza necesariamente su respeto cuando, como dira Nino, est involucrada la propia maquinaria
que concentra el monopolio de la coaccin o supone la injerencia de potencias extranjeras. Esta es la forma ms perversa y brutal de desconocimiento a los derechos
humanos y frente a este tipo de lesiones es prcticamente vana su homologacin por
el derecho positivo, ya que las normas respectivas pierden vigencia con la misma violacin generalizada e impune y son generalmente reemplazadas por otras que amparan
jurdicamente tales lesiones.
De all que sea necesario acudir a la moralidad para afianzar la significacin y asegurar la construccin de tales derechos, con lo que puede considerarse consagrada
la tesis mayoritaria segn la cual los derechos humanos son independientes de su
declaracin en documentos escritos.
Hay acuerdo, tambin, en la dimensin de los derechos humanos en la tica pblica, que trasciende a las jurisdicciones estatales internas para exigir el respeto y la
consideracin universal, como principios indiscutibles de justicia generados a partir del
consenso de los pueblos y el reconocimiento de sus sistemas jurdicos.

12.1. Su positivizacin y concrecin en el Estado democrtico

No obstante lo expuesto, aparece inexcusable la necesidad de la determinacin positiva de los derechos humanos, tarea nunca conclusa. Se descubren en numerosas
disciplinas jurdicas como el derecho internacional, constitucional, civil, penal, laboral, procesal. Cada rama jurdica hace su aporte a la consolidacin de los derechos
humanos, desde diversas normas e instituciones, que se originan en los rganos de
produccin normativa de derecho escrito, consuetudinario, jurisprudencial (tribunales
nacionales e internacionales) y doctrinario (pensadores y organismos defensores de
los derechos humanos).
El derecho internacional aparece como una de las ms importantes fuentes de los
derechos humanos. Eduardo Garca de Enterra seala que el derecho internacional de
los derechos humanos es el conjunto de reglas de derecho internacional que reconocen e intentan proteger los derechos de la persona en cuanto que sujeto titular de situaciones jurdicas dentro del mbito material de los que se consideran como derechos
o libertades fundamentales.
Dejando de lado algunos precedentes histricos, la concepcin moderna de los derechos humanos tiene su origen positivo en las declaraciones americanas y francesas
del siglo XVIII, que constituyen la plasmacin jurdica de la filosofa racionalista liberal.
Sin embargo, es en el siglo XX cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas
aprueba la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el 10 de diciembre de

232

1948, cuando, como dira dicho autor, finaliza la prehistoria del derecho internacional
de los derechos humanos y comienza su verdadera historia.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos acepta la concepcin liberal e
individualista del hombre, que matiza con la incorporacin, menos elaborada, de los
derechos econmicos, sociales y culturales.
Posteriormente, las Naciones Unidas avanzan en la promulgacin de nuevos textos,
fruto de la conciencia internacional. De all surgirn los Pactos de Derechos Civiles y Polticos, de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, as como un Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, divisin que se corresponde con las dos
concepciones ideolgicas vigentes. Dichos pactos constituyen verdaderos convenios
internacionales con fuerza obligatoria y contienen sistemas de proteccin efectiva de
los derechos consagrados.
Tambin en Amrica se progres en el mbito de los derechos humanos, centrados
en la dignidad de la persona, cuando el 22 de noviembre de 1969 fue firmada en la
ciudad de San Jos, Costa Rica, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
llamada Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobada en nuestro pas por Ley 23.054 de
1984 y ratificada el 5 de septiembre de ese ao, con lo que se encuentra integrada al
derecho interno, como los restantes pactos mencionados, y obliga al Estado a darles
pleno cumplimiento.
En el derecho constitucional, la Constitucin Argentina de 1853, en tanto define una
filosofa de la libertad, ha inspirado la plasmacin de un sistema positivo de reconocimiento de los derechos humanos. En la parte dogmtica, nuestra Constitucin situ al
hombre como ncleo al que debe posibilitarse el desarrollo de su personalidad y dignidad. En la parte orgnica, los constituyentes han diseado una estructura de poder
democrtico y republicano de funciones repartidas, competencias limitadas y control
mediante rganos independientes que constituyen el Poder Judicial, organizacin poltica consistente con aquella parte dogmtica, en tanto es garanta de la libertad y los
derechos de la persona humana, y que contiene al poder para evitar se desmesure en
perjuicio de mbitos propios de la libertad que se reconoce.
En 1994, al reformarse la Constitucin Nacional se ha introducido una de las innovaciones ms importantes: se reconoce jerarqua constitucional a once instrumentos
internacionales de derechos humanos que expresamente se enumeran, entre los que
se encuentran los pactos y declaraciones pre mencionados, entre otros, as como se
habilita, por medio de un procedimiento especfico, a que otros tratados de igual materia adquieran en el futuro esa jerarqua constitucional.
As ocurri, como ya lo sealramos en el Captulo X, con la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, aprobada por la Asamblea General de
la Organizacin de los Estados Americanos y con la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, adoptada

233

por la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas. Ambas convenciones poseen jerarqua constitucional desde la sancin de las Leyes 24.820 y 25.778,
respectivamente.
En el mbito del derecho civil, los denominados derechos de la personalidad encuentran una proteccin genrica. El art. 1068 del Cdigo Civil dispone: Habr dao
siempre que se causare a otro algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o
directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho
a su persona o a sus derechos o facultades.
Tambin al referirse a la responsabilidad emergente de los actos ilcitos, el Cdigo
reconoce la reparacin del dao ocasionado por atentados a la vida, la integridad fsica,
la libertad, la honestidad y el honor, entre otras disposiciones de larga enumeracin.
Algunas leyes complementan, en la actualidad, el sistema positivo garantizador de
los derechos humanos, como las relativas al nombre de las personas, trasplantes de
rganos, actividades relacionadas con la sangre humana, patria potestad y tutela efectiva a los damnificados por actos discriminatorios.
Es ms enrgica la proteccin de los derechos humanos derivada del derecho penal
que, contribuyendo a consolidar la normativa constitucional, sanciona apropiadamente
las lesiones originadas en su violacin, constituyndose en un resguardo de los valores
que sustentan los referidos derechos. Desde la reanudacin de la vida democrtica
argentina, con la sancin de la Ley 23.077 en 1984, bajo la rbrica elocuente de atentados al orden constitucional y a la vida democrtica, se han incorporado disposiciones
como el art. 226 del Cdigo Penal, que reprime a quienes se alzaran en armas contra el
orden constitucional, agravando la pena en razn de las finalidades perseguidas, entre
las que se encuentra abrogar los derechos fundamentales de la persona humana,
que se incrementa en un tercio ms en caso de conduccin militar de la accin.
Deben destacarse, asimismo, las modificaciones al Cdigo Penal introducidas en
materia de torturas (Ley 23.097, de 1984), as como la Ley 23.592 sobre actos discriminatorios dictada en el mismo ao.
Los delitos contra los derechos humanos se caracterizan, generalmente, porque el
sujeto activo de la infraccin es un funcionario pblico, lo que lesiona doblemente el
orden jurdico por tratarse de un abuso de poder realizado por quien tiene la obligacin
de resguardar los derechos de las personas.
A las garantas sustanciales antes vistas cabe agregar las garantas procesales de
los derechos humanos, como, por ejemplo, el derecho al debido proceso y los recursos de amparo y habeas corpus, entre otras no menos significativas protecciones con
que el derecho adjetivo satisface las exigencias de tica pblica con relacin a los
derechos fundamentales.
Ha sido muy relevante tambin la labor jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir del ao 2004, con el dictado de fallos declarando la nulidad
de las llamadas Leyes del perdn, conocidas como de Obediencia debida y Punto

234

final, as como sobre la configuracin de los crmenes de lesa humanidad y su imprescriptibilidad (Fallos Arancibia Clavel, Lariz Iriondo, Derecho, Simn y Mazzeo).
Dichos pronunciamientos, fruto de una elaborada interpretacin de textos del ms
alto nivel normativo, han posibilitado la investigacin judicial de los delitos contra los
derechos humanos cometidos por autoridades pblicas durante la dictadura militar que
sufriera el pas entre 1976 y 1983, ao este ltimo en que fue restablecida la vigencia de
la Constitucin Nacional y con ella el Estado de Derecho, la democracia y el respeto a
los derechos fundamentales.
La lucha por la conquista de los derechos humanos es la lucha por la dignidad del
hombre, y seguramente no tendr fin. Es una actividad inconclusa porque diariamente se
hace palpable, en algn lugar, un caso de desconocimiento o menoscabo. A los estudiantes de derecho corresponde, en mayor medida, mantener y desarrollar tal cometido.

235

236

Anexo I
Actividades

Captulo I
1. Identificar en qu acepcin est usada la palabra derecho en las siguientes afirmaciones:
a) El derecho a trabajar en condiciones dignas est reconocido en el art. 14 bis de
la Constitucin Nacional.
b) No hay derecho a que grupos numerosos de nuestra sociedad carezcan de trabajo.
c) El Derecho del Trabajo se encuentra en la actualidad en permanente reelaboracin legislativa.
d) El art. 14 bis de la Constitucin rene importantes normas garantizadoras de los
derechos del trabajador.
2. En qu perspectiva se ubica la siguiente definicin de derecho?
Es una forma de vida social en la cual se realiza un punto de vista sobre la justicia
que delimita las respectivas esferas de licitud y deber, mediante un sistema de legalidad, dotado de valor autrquico. (Legaz Lacambra)
3. Marcar con una cruz la opcin que completa correctamente la siguiente afirmacin:
Por uso operativo del lenguaje se entiende la utilizacin del lenguaje para:
a) formular un consejo;
b) realizar una accin;
c) influir en la decisin de alguien;
d) requerir alguna informacin.

237

4. Completar la lista de elementos de las normas sobre la base de la siguiente disposicin legal:
Art. 162 del Cdigo Penal: Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos, el que
se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.
Elementos:
Carcter:
Contenido:
Condiciones de aplicacin:
Autoridad:
Sujeto normativo:
Ocasin espacio-temporal:
Promulgacin:
Sancin:
5. Cul es el elemento que permite diferenciar claramente una norma jurdica del
resto de las prescripciones?

6. En qu sentido puede utilizarse la expresin conceptos conjugados para referirnos a Derecho y Estado?
7. Marcar cul de las afirmaciones siguientes es atribuible al iusnaturalismo:
a) Los jueces no deben fundar sus decisiones en el derecho positivo.
b) Sostener la existencia del derecho natural retrasa el desarrollo de la ciencia.
c) El nico derecho existente es el positivo.
d) La justicia es la condicin necesaria para que el derecho sea verdaderamente un
medio para el bien comn.
8. Cmo se denomina al tipo de positivismo que se infiere del siguiente texto?
La regla de derecho es un instrumento que sirve para describir el derecho positivo
tal como ha sido establecido por las autoridades competentes. De aqu se desprende
que el derecho positivo y la moral son dos rdenes normativos distintos uno del otro.
Esto no significa que sea menester renunciar al postulado de que el derecho debe ser
moral, puesto que, precisamente, slo considerando al orden jurdico como distinto de
la moral cabe calificarlo de bueno o de malo (Kelsen).
9. Sealar cul es la afirmacin correcta entre las siguientes:
Las doctrinas positivistas se caracterizan porque:
a) Entienden que el derecho positivo est subordinado a un derecho superior.
b) El derecho positivo establece sanciones y esto lo diferencia de los dems rdenes normativos.

238

c) El derecho positivo es siempre justo.

d) El derecho natural es el fundamento del derecho positivo.
10. Determinar si el siguiente texto fue escrito por un autor iusnaturalista o positivista:
Un concepto de derecho que permite distinguir entre la invalidez de las normas
jurdicas y su inmoralidad, nos habilita para ver la complejidad y variedad de estas distintas cuestiones; mientras que un concepto restringido que niega validez jurdica a las
reglas inicuas puede cegarnos frente a ellas..

Captulo II
1. Mencionar tres modelos de ciencia jurdica o paradigmas dominantes en diferentes momentos histricos de la evolucin del pensamiento jurdico.
2. Marcar con una cruz el tem que complete correctamente la siguiente afirmacin:
Caracterizamos a la Dogmtica Jurdica porque:
a) Es un saber totalizador sobre el derecho.
b) Se circunscribe al estudio de las normas positivas.
c) Su objeto es extraer los principios comunes a cualquier ordenamiento jurdico.
d) Las teoras que elabora no admiten refutacin alguna.
3. Indicar la respuesta correspondiente a la siguiente pregunta:
Cul es el propsito de la Teora General del Derecho?
a) Estudiar los contenidos normativos de una rama del derecho.
b) Estructurar y sistematizar los elementos comunes a las distintas ramas del derecho.
c) Formular relaciones concretas entre diversas normas.
d) Comparar determinadas normas de diferentes ordenamientos jurdicos para modificar las existentes.
4. Ordenar las siguientes disciplinas teniendo en cuenta su grado de abstraccin:
Derecho Comparado - Dogmtica Jurdica - Teora General del Derecho.
Abstraccin mayor:
Abstraccin intermedia:
Abstraccin menor:
5. Indicar a qu disciplina de la ciencia del derecho se alude en el siguiente prrafo:
la tarea especfica a la que se abocaron fue la formulacin de una parte general de
aquellos conceptos generales vlidos no slo para las diversas partes o ramas de un

239

ordenamiento jurdico sino tambin para los diversos rdenes jurdicos histricamente
dados. Se interesaba, pues, especialmente, en conceptos como los de norma jurdica,
derecho subjetivo, deber jurdico, etc..
6. Completar con la opcin correcta la siguiente afirmacin:
La Sociologa del Derecho es importante para el legislador porque:
a) Le permite indagar las normas vigentes en un ordenamiento jurdico extranjero.
b) Le facilita el estudio de las relaciones de deductibilidad entre proposiciones.
c) Le posibilita conocer la realidad socio-cultural del grupo social hacia al que ser
destinada la ley proyectada.
d) Le ampla la visin sobre las motivaciones interiores de las personas.
7. A qu dificultad de la Filosofa del Derecho aluden las irnicas palabras de Enrico
Pttaro que reproducimos?
La Filosofa del Derecho es, acadmicamente hablando, una caja de Pandora, en
la que cualquiera que tenga la fortuna (o la desgracia, dependiendo de parmetros de
valoracin y en determinados casos de los honorarios) de ser etiquetado de alguna
manera como cultivador de la misma, pueda emplazar lo que ms le agrade: metafsica
o sociologa, historia o anlisis del lenguaje, teora general de la ciencia o pensamiento
poltico, estructuralismo o derecho comparado..
8. Marcar entre los siguientes temas los que tienen carcter filosfico.
a) El concepto del derecho.
b) El anlisis de los reclamos de polticas transformadoras en el rea de la seguridad
pblica.
c) La relacin entre derecho y moral.
d) El previsible incremento de la desocupacin laboral.
e) La posibilidad del conocimiento cientfico del derecho.
f) La unificacin de normas del derecho civil con disposiciones anlogas del derecho
comercial.

9. Enunciar la diferencia que existe entre la Teora del Derecho (Ontologa) y la Teora
General del Derecho.
10. En qu problema o interrogante filosfico sobre el derecho se ubica el tema que
surge del siguiente texto de Carlos S. Nino?
No obstante la opinin corriente de que la democracia es el sistema de gobierno
que ms disminuye la probabilidad de desvos morales y que goza de una legitimidad
moral tal que cubre con un manto de obligatoriedad aquellos desvos morales en que
pueda incurrirse, hay serias disidencias, y un sentimiento generalizado de insatisfaccin, a la hora de articular razones en apoyo de esta opinin..
240

Captulo III
1. Responder:
a) Por qu la persona humana no debe ser usada como medio?
b) Mencionar ejemplos de uso de personas en beneficio o inters de otras.

2. Definir los aspectos de la accin o conducta humana.

3. Marcar la opcin correcta que completa la siguiente afirmacin:
Las leyes fsicas se diferencian de las normas de conducta porque:
a) Son enunciados formulados por los cientficos para provocar fenmenos.
b) Su validez depende de su confirmacin por hechos de experiencia.
c) Ponen en evidencia formas de alcanzar determinados objetivos.
d) Su finalidad es describir relaciones futuras.
4. En cul de las tres tesis con que sintetizamos la relacin entre moral y derecho
se ubica el siguiente texto de Alf Ross?
El problema de la relacin entre el derecho y la moral no puede ser planteado como
si se tratara de una comparacin entre dos sistemas de normas anlogos. En lugar de
ello hay que mostrar cmo est relacionado el sistema institucional del derecho con las
actitudes morales individuales que predominan en la comunidad jurdica. Es obvio que
tiene que haber un grado considerable de armona entre uno y otras. Porque uno y otras
estn arraigados en valoraciones fundamentales comunes, en la tradicin de la cultura
de la comunidad... Por otra parte, hay diferencias tpicas que traen como resultado que
sea difcil hacer una comparacin real entre el derecho y la moral. Las reglas jurdicas
tienden a quedar fijadas en conceptos dirigidos a alcanzar certeza y objetividad en la
administracin de justicia Pero las actitudes morales resultan de la reaccin del individuo en situaciones concretas.
5. Considerar la consigna anterior para aplicar al siguiente texto de Giorgio del
Vecchio:
Derecho y Moral, siendo una y otra parejamente normas de conducta, deben tener
un fundamento comn. Puesto que la conducta humana es nica, se sigue que las
reglas que la determinan deben ser coherentes entre s (no contradictorias). Entre Derecho y Moral existe distincin, pero no separacin y muchsimo menos anttesis. Cierto
que el Derecho permite muchas cosas que la Moral prohibe; pero esto no implica contradiccin de ninguna clase. Habra contradiccin slo si el Derecho mandase hacer
algo que estuviera prohibido por la Moral, pero esto, en un mismo sistema, no sucede
ni puede suceder jams.

241

6. a) Mencionar tres conductas permitidas por el derecho y prohibidas por la moral.

b) Expresar tres conductas prohibidas por la moral que el derecho imponga como
obligatorias (indagar en la historia o imaginarlas).
c) Formular una opinin en relacin con la siguiente situacin: En los pases donde
el aborto no es considerado delito, estn los mdicos de hospitales pblicos jurdicamente obligados a practicarlo?
7. Escribir una sinttica reflexin acerca de la actividad judicial. Considera que los
jueces al decidir los casos sometidos a su juzgamiento, sobre todo en materias de importancia constitucional y gran trascendencia social, tienen que ponderar y balancear
entre diversos valores morales, adems de las normas directamente aplicables?
8. Seleccionar una opcin: Sostenemos que la norma jurdica es bilateral porque:
a) En toda relacin hay dos partes.
b) El acto de un sujeto debe concordar con los intereses de otro.
c) Lo preceptuado ha sido emitido por un sujeto distinto del destinatario.
d) Frente al obligado jurdicamente hay un sujeto que puede exigirle el cumplimiento
del deber.
9. Diferenciar los conceptos de coercin y coaccin.
10. Marcar a cul de los siguientes autores asignara el texto que se transcribe a
continuacin acerca de las reglas del trato social: H. L. A. Hart, R. v. Ihering, C. S. Nino,
G. del Vecchio, L. Recasens Siches.
las normas de cortesa, de decencia, de etiqueta, de decorum (al que hizo particular
referencia Tomasio) no son en rigor especies autnomas de normas, sino que entran
necesariamente en una u otra de las dos categoras antedichas (moral y derecho).Tales
normas son, en rigor, si bien se mira, partes secundarias o subespecies de la moral, y
precisamente (en cuanto se reflejan en la costumbre) de la moralidad positiva. El hecho
de que tales normas sean de menor importancia que otras de la misma moral, no significa que tengan una naturaleza lgica diferente.

Captulo IV
1. Marcar como verdadera o falsa las siguientes afirmaciones.
a) Las normas jurdicas son expresiones de un metalenguaje.
b) Las proposiciones normativas prescriben conductas entre sujetos de derecho.
c) Las proposiciones normativas son descripciones de normas jurdicas.

242

d) Las proposiciones normativas pueden ser justas o injustas.

e) Las normas jurdicas pueden calificarse de verdaderas o falsas.
2. Construir un ejemplo de proposicin normativa.
3. Sustituir el esquema Si es A deber ser B, por el enunciado de una norma de conducta de derecho penal y marcar con su denominacin sus elementos estructurales.
4. Enunciar la norma secundaria (en la terminologa de Kelsen) que corresponde a
la siguiente norma primaria:
Art. 282 del Cdigo Penal: Ser reprimido con reclusin o prisin de tres a quince
aos, el que falsificare moneda que tenga curso legal en la Repblica y el que la introdujere, expendiere o pusiere en circulacin.
5. Indicar a qu tipo de reglas pertenecen las que se transcriben a continuacin
conforme la distincin propuesta por Hart:
Art. 239 del Cdigo Penal: Ser reprimido con prisin de quince das a un ao, el
que resistiere o desobedeciere a un funcionario pblico en el ejercicio legtimo de sus
funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aqul o en virtud
de una obligacin legal.
Art. 54 de la Constitucin Nacional: El Senado se compondr de tres senadores por
cada provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y conjunta, correspondiendo dos bancas al partido poltico que obtenga el mayor nmero de
votos, y la restante al partido poltico que le siga en nmero de votos. Cada senador
tendr un voto.
Art. 244 del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de Santa Fe: La sentencia
debe contener bajo pena de nulidad:
1) El lugar y fecha en que se dicte;
2) El nombre y apellido de las partes;
3) La exposicin sumaria de los puntos de hecho y de Derecho en la primera instancia;
4) Los motivos de hecho y de Derecho, con referencia a la accin deducida y derechos controvertidos;
5) La admisin o el rechazo, en todo o en parte, de la demanda y, en su caso, de la
reconvencin;
6) La firma del juez o miembros del tribunal..
6. Mencionar qu tipos de enunciados se pueden encontrar en el ordenamiento
jurdico segn Alchourrn y Bulygin.

243

7. Indicar la diferencia existente entre directrices y principios en la concepcin de

Dworkin.
8. Marcar la opcin que correctamente complete la siguiente afirmacin:
Dworkin reacciona contra la posicin de Hart porque:
a) Es insuficiente para identificar directrices y principios.
b) Divide las normas en reglas primarias y secundarias.
c) Plantea una concepcin excesivamente formalista y abstracta.
d) En su sistema no tienen cabida las normas consuetudinarias y jurisprudenciales.
9. Marcar la opcin verdadera para completar esta afirmacin:
Una norma es supletoria o dispositiva porque:
a) Faculta a la realizacin de un acto o su omisin.
b) Ha sido promulgada conforme con el procedimiento establecido.
c) Deja en libertad a los destinatarios para regular sus propias relaciones y slo se
aplica en caso que no lo hagan.
d) Regula un nmero indeterminado de casos.
10. Marcar la opcin que corresponda para completar esta afirmacin:
Una norma es vlida formalmente porque:
a) Su contenido no es incompatible con una norma jerrquicamente superior.
b) Ha sido dictada por la autoridad competente siguiendo un procedimiento preestablecido.
c) Se corresponde con los valores sociales predominantes.
d) Es cumplida por los destinatarios y la autoridad competente la hace valer en caso
de incumplimiento.

Captulo V
1. Indicar con una cruz cules son los caracteres que corresponden a la nocin de
acto jurdico:
- ilcito
- voluntario
- natural
- realizado sin el propsito de provocar efectos jurdicos
- lcito
- involuntario
- realizado con el propsito de provocar consecuencias jurdicas.

244

2. Marcar con una cruz las opciones correctas:

El testamento es un acto:
- unilateral
- bilateral
- entre vivos
- mortis causa
- oneroso
- gratuito
El contrato de locacin es un acto:
- unilateral
- bilateral
- oneroso
- gratuito
- de administracin
- de disposicin
3. Analizar la siguiente situacin:
Juan celebra un contrato con Jos y le entrega mil pesos. ste debe devolver mil
doscientos pesos a los dos meses.
Indicar cada uno de los elementos de la relacin jurdica establecida entre Juan y Jos.
4. Definir situacin jurdica y describir la situacin jurdica propia.
5. Identificar a cul de las doctrinas acerca del derecho subjetivo pertenece esta
reflexin:
El derecho a disponer libremente de las cosas propias, lo mismo que el derecho a
la conducta no prohibida, no es otra cosa que el reflejo subalterno de las normas que
estatuyen deberes jurdicos. El contenido jurdicamente relevante de toda expresin
afirmativa de tal derecho subjetivo, agtase en el establecimiento del deber jurdico
de otro de abstenerse de toda intervencin en mis cosas, las cuales se hacen mas
precisamente en virtud de ese deber; jurdicamente aparece, pues, un derecho frente
a las cosas, un derecho de usar, abusar, etc., de las cosas. Pero cuando se afirma: yo
tengo derecho a respirar, a trabajar, a pasear, a amar, etc., no quiere decirse sino que
no existe ninguna norma jurdica que me obligue a lo contrario.
6. Responder a qu categora pertenece la facultad de una persona de instalar un
comercio de venta de indumentaria deportiva, atendiendo a la clasificacin de los derechos subjetivos.

245

7. Marcar con una cruz las opciones correctas respecto de la siguiente afirmacin:
Tengo derecho a editar y publicar libremente mis ideas sobre el modelo econmico.
Se trata de un derecho subjetivo:
- pblico
- privado
- absoluto
- relativo
- de la personalidad
- real
- intelectual
- de familia
- creditorio
8. Enumerar las propiedades de la sancin jurdica.
9. Indicar en qu se distinguen las sanciones penales de las sanciones civiles.
10. Enunciar cinco ejemplos de sanciones jurdicas, tanto positivas como negativas.

Captulo VI
1. Indicar cul es la razn principal por la que Kelsen sostiene que la moral es un
sistema esttico.
2. Marcar la opcin verdadera que complementa la siguiente afirmacin:
El rasgo de la sancin institucionalizada caracteriza al ordenamiento jurdico y no a
la norma aisladamente considerada porque:
a) El ordenamiento jurdico contiene la totalidad de las normas y principios.
b) El ordenamiento jurdico contiene enunciados sancionatorios de diversos tipos.
c) No todas las normas contienen sancin pero basta que exista una norma sancionatoria para calificar de jurdico a un sistema normativo.
d) En el ordenamiento jurdico no pueden coexistir normas incompatibles entre s.
3. Efectuar la gradacin normativa del orden jurdico argentino.
4. Establecer el enunciado y la funcin de la norma fundamental en la concepcin
de Kelsen.
5. Enunciar la denominacin de Hart a la norma que cumple una funcin equivalente
a la norma fundamental a que refiere el autor citado en la actividad anterior.
246

6. Seleccionar entre los criterios que se mencionan a continuacin cules son los
que permitiran superar una antinomia entre normas de igual jerarqua:
a) criterio de oportunidad
b) criterio axiolgico
c) criterio cronolgico
d) criterio del juez interviniente
e) criterio racional
f) criterio jerrquico
g) criterio de la especialidad
h) criterio epistemolgico.
7. Indicar qu requisitos de forma y contenido debe reunir una norma inferior para
ser considerada vlida.
8. Sealar a qu tema corresponde el siguiente texto:
Las costumbres internacionales incluyen una norma que se suele llamar principio
de efectividad, la cual prescribe que se reconozca todo rgimen que durante un tiempo prudencial ejerza el control coactivo en un cierto territorio. Es decir que esta norma
cumple la misma funcin que Kelsen asigna a la norma fundamental de los derechos
nacionales, o sea que da competencia para dictar normas al grupo de personas que,
sin estar autorizadas por ninguna norma positiva del sistema, tiene xito en establecer
normas originarias eficaces.
9. Indicar, segn la concepcin de Kelsen, qu norma del derecho internacional
fundamenta la validez de los tratados entre Estados.
10. Diferenciar tres tipos de relaciones entre dos ordenamiento jurdicos aplicando el
criterio de la diferente extensin de sus mbitos de validez.

Captulo VII
1. Justificar por qu abandonamos la expresin fuentes del derecho para referirnos
a los contenidos del tema.
2. Definir la importancia de la Constitucin Nacional desde los siguientes puntos de
vista:
a) Estructural
b) Ideolgico

247

3. Clasificar los rganos de produccin normativa.

4. Enlazar, mediante flechas, cada rgano normativo con la denominacin correspondiente a su produccin:
- Convencin constituyente
- Ley
- Poder Ejecutivo
- Decreto
- Poder Legislativo
- Constitucin
- Poder Judicial
- Ordenanzas
- Concejos deliberantes
- Sentencias
- Intendentes municipales

- Costumbre jurdica
- Grupos sociales indiferenciados
- Convencin colectiva de trabajo
- Grupos orgnicos
- Negocio jurdico
- Individuos
- Decreto municipal
5. Marcar las opciones correctas que complementan la siguiente afirmacin: Denominamos ley en sentido restringido o estricto a:
Una disposicin de contenido general emanada de autoridades municipales.
Un conjunto de normas individuales que inductivamente pueden conducirse a un
principio general.
Una norma obligatoria de derecho escrito.
Un instrumento emanado del Poder Legislativo siguiendo procedimientos establecidos.
6. Establecer la correccin de los siguientes enunciados:
El Congreso nacional es competente para dictar normas generales.
El Poder Judicial, al resolver un caso concreto, emite una norma individual.
El Poder Legislativo es competente para dictar normas individuales.
Los individuos que constituyen la poblacin del Estado pueden emitir normas
generales y particulares.
7. Enunciar y proporcionar una breve nocin de las diferentes etapas del proceso
legislativo nacional.
8. Diferenciar derogacin y enervacin.
9. Enunciar la nocin de codificacin y sus ventajas y desventajas.
10. Distinguir los diferentes tipos de decretos y reglamentos que puede dictar el
Poder Ejecutivo Nacional.

248

Captulo VIII
1. Definir el proceso judicial y las etapas que lo componen.
2. Definir la sentencia y los requisitos que debe contener.
3. Distinguir los dos modos de produccin de jurisprudencia.
4. Enunciar las tcnicas de unificacin de jurisprudencia contradictoria.
5. Marcar la opcin correcta que complemente la siguiente afirmacin:
El valor del precedente en el derecho anglosajn est dado porque:
a) Es un mtodo de unificacin de jurisprudencia contradictoria.
b) Los jueces deben resolver las controversias con el criterio trazado por los que
entendieron en casos similares con anterioridad.
c) Se trata de fallos dictados por los rganos jurisdiccionales ms importantes del pas.
d) Son fallos que no admiten impugnaciones ante tribunales superiores.
6. Distinguir los elementos de la costumbre jurdica.
7. Diferenciar convencionalismos sociales de costumbre jurdica.
8. Enunciar ventajas y desventajas de la costumbre jurdica en su comparacin con
el derecho escrito.
9. Clasificar la costumbre jurdica en relacin con la ley.
10. Justificar por qu tradicionalmente la doctrina se considera fuente del derecho.

Captulo IX
1. Efectuar una reflexin escrita acerca del siguiente texto de Julio Cueto Ra:
Cuando se dice que sentencia es la decisin de un juez poniendo trmino a un
litigio, se puede querer aludir tanto al hacer mismo del Juez, cuanto a lo hecho por el
Juez. Lo que el Juez hace es tomar conocimiento de un conflicto de intereses, escuchar a las partes, observar las pruebas que producen en apoyo de sus pretensiones,
estudiar el Derecho aplicable, y determinar cul es la conducta recprocamente debida
por las partes. Lo que el Juez deja hecho con su deber es una manifestacin expresa,

249

generalmente escrita, sealando qu prestacin debe una de las partes hacia la otra, o
bien, qu sancin se debe sufrir por el demandado o acusado.
2. Definir el trmino aplicar en sentido amplio y estricto.
3. Establecer en qu consiste la operacin de reconstruccin intelectual del hecho
que efecta el juez en la aplicacin jurdica.
4. Mencionar los criterios empleados para solucionar las incompatibilidades normativas.
5. Expresar la idea principal que se infiere del siguiente texto de Rafael de Ass:
En la tradicin jurdica la aplicacin del Derecho se ha descripto a travs de la idea
de la subsuncin. Esta idea ha servido para caracterizar el mtodo jurdico desde la
Revolucin francesa, que no es otra cosa que la forma con la que presumiblemente
se resuelven los problemas jurdicos mediante la utilizacin de las normas. El mtodo
jurdico tradicional, apoyado, como acabamos de decir, en la subsuncin, vena a decir
que la solucin de los problemas jurdicos poda ser representada como la realizacin
de un silogismo perfecto, en el que la premisa mayor estaba constituida por la norma
jurdica y la premisa menor por los hechos que se enjuiciaban. As la solucin del silogismo (representado en el mbito judicial por el fallo) era el resultado de la subsuncin
de la premisa menor en el supuesto de hecho de la premisa mayor, y por tanto estaba
constituida por la consecuencia presente en sta. Evidentemente, aunque con carcter
general puede seguir siendo vlida esta forma de representar la aplicacin jurdica, el
proceso es mucho ms complejo.
6. Distinguir una premisa fctica de una premisa normativa. Ejemplificar.
7. Enunciar razones por las que podemos diferenciar los casos fciles o rutinarios
de los casos difciles o crticos.
8. Establecer a qu denominamos justificacin interna y justificacin externa
(Wrblewski).
9. Caracterizar los cuatro tipos de problemas jurdicos como lo hace MacCormick.
10. Enunciar las exigencias que plantea la racionalidad prctica en la toma de decisiones jurdicas.

250

Captulo X
1. Mencionar los distintos tipos de palabras que se emplean para enunciar normas
jurdicas.
2. Distinguir las clases de ambigedad. Ejemplificar mediante enunciados del lenguaje natural.
3. Diferenciar vaguedad intensional y vaguedad extensional.
4. Determinar a qu dificultad de la interpretacin refiere el siguiente texto de H. Hart:
Cualquiera sea la tcnica, precedente o legislacin, que se escoja para comunicar
pautas o criterios de conducta, y por mucho que stos operen sin dificultades respecto
de la gran masa de casos ordinarios, en algn punto que su aplicacin se cuestione,
las pautas resultarn ser indeterminadas; tendrn lo que se ha dado en llamar una
textura abierta.
5. Establecer a qu direccin del pensamiento acerca de la actividad judicial en la
interpretacin del derecho refiere Alf Ross en el siguiente texto crtico:
Segn este cuadro de la administracin de justicia, el juez no valora ni determina
su actitud ante la posibilidad de interpretaciones diferentes. El juez es un autmata. Se
da por sentado que tiene que respetar la ley y su funcin se limita a un acto puramente
racional: comprender el significado de la ley y comparar la descripcin de hechos que
sta hace con los hechos del caso que tiene que decidir. Este cuadro no se asemeja
para nada a la realidad.
6. Justificar la siguiente afirmacin: La Escuela Histrica del Derecho nace en Alemania en reaccin a los excesos racionalistas del iusnaturalismo.
7. Establecer a qu refiere la concepcin interpretativa de Kelsen con la expresin
marco de posibilidades de aplicacin.
8. Brindar una nocin sucinta de la Teora Herclea de la Adjudicacin.
9. Mencionar tres pautas o criterios de interpretacin, invocados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en los fallos cuyas partes pertinentes se encuentran
transcritas en el texto del captulo.
10. Destacar la razn principal de la importancia de la interpretacin constitucional.

251

Captulo XI
1. Indicar en las siguientes afirmaciones cules revelan caracteres que se corresponden con la nocin del dogma de la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico:
a) No hay lagunas en el derecho, sino lagunas en la ley.
b) Toda conducta no prevista en el ordenamiento jurdico es lcita.
c) En todo caso concreto el juez est obligado a fallar sobre la base de una norma
perteneciente al sistema.
d) El juez se limita a reproducir mecnicamente en el caso concreto lo previsto en
general en una norma legal.
2. Responder y dar razones acerca del siguiente interrogante:
Consagra nuestro ordenamiento jurdico el dogma de la plenitud?
3. Establecer en qu casos usamos la expresin vaco o laguna.
4. Explicitar una breve nocin sobre el pensamiento de Kelsen acerca del tema.
5. Definir el procedimiento de la analoga y justificar la necesidad de recurrir al mismo.
6. Describir las diferencias entre razonamiento analgico e interpretacin extensiva.
7. Marcar con una cruz las afirmaciones que, respecto de los Principios Generales
del Derecho, corresponden a una doctrina iusnaturalista.
a) Los principios generales del derecho deben ser inducidos de las normas jurdicas
positivas del sistema.
b) Los principios generales del derecho son aquellos que informan y fundamentan
a las normas positivas.
c) Los principios generales del derecho, para tener operatividad en la regulacin
jurdica, deben estar expresos.
d) En los principios generales del derecho estn expresados los principios de justicia, vlidos para todo sistema jurdico.
8. Enunciar tres principios generales del derecho y explicar su alcance.
9. Describir, con cita de la disposicin legal aplicable, la actividad que despliega un
juez civil frente a un caso que no est regulado en forma expresa.
10. Repetir la consigna anterior respecto de la actividad de un juez con competencia penal.

252

Captulo XII
1. Justificar la importancia de los valores en el derecho.
2. Diferenciar a la justicia como virtud y como valor jurdico.
3. Establecer cmo debe ser la actividad del juez para excluir una norma injusta.
4. Enunciar y definir los puntos de vista con los que se justifica racionalmente el
poder.
5. Destacar los aspectos que diferencian al iusnaturalismo y al positivismo jurdico
respecto de la justicia.
6. Clasificar la justicia desde el Realismo Clsico Iusnaturalista y enunciar sus notas
relevantes.
7. Mencionar las razones por las que ha merecido crtica la concepcin utilitarista
de la justicia.
8. Interpretar en un breve texto la siguiente expresin de Kelsen:
La justicia es un ideal irracional que no se deja teorizar.
9. Exponer razones que justifican tres exigencias de la seguridad jurdica en el
derecho argentino.
10. Establecer las razones de la conveniencia o necesidad de que los derechos humanos se encuentren positivizados, tanto en el orden nacional como internacional.

253

254

Anexo II
Cuadros

Captulo 1
1. Acepciones de la palabra derecho
Derecho como Norma

Derecho Objetivo

Derecho Positivo
Derecho como Facultad

Derecho Subjetivo
Derecho como Saber Cientfico

Ciencia Jurdica
Derecho como Ideal de Justicia

Justicia

Lo Justo

Lo Injusto

2. Perspectivas desde donde se puede definir el Derecho

Estructural
Funcional
Valorativa

Norma
Funcin
Justicia

Positiva
Negativa

255

3. Perspectivas
Estructural
Cul es la estructura del Derecho?
Cules son sus elementos?
Qu relaciones se establecen entre sus elementos?
Funcional
Cul es la funcin que el derecho cumple en la sociedad?
Para qu sirve el Derecho?
Valorativa
Cmo debera ser el Derecho?
Cundo el Derecho es justo?

4. Perspectiva Estructural
Hans Kelsen. El Derecho como un conjunto de normas coactivas
La nocin de norma coactiva es la de norma jurdica, norma en sentido estricto,
segn la siguiente clasificacin:
normas religiosas
en sentido amplio normas morales
convencionalismos sociales
Normas de conducta
en sentido estricto normas jurdicas

5. La nocin de norma a partir del anlisis del lenguaje

Funciones del lenguaje:
Funcin informativa
Funcin emotiva
Funcin interrogativa
Funcin operativa
Funcin directiva ----- Prescripciones

256

6. Los elementos de las normas segn von Wright

Carcter de la accin:

obligatoria
prohibida
permitida o facultativa

Contenido: lo obligatorio, prohibido, permitido

Condiciones de aplicacin: circunstancias para realizar el contenido de la norma
Autoridad: quien emite la norma
Sujeto/s normativo/s: sus destinatarios
Ocasin: localizacin en tiempo y espacio
Promulgacin: forma de manifestacin
Sancin: amenaza de un perjuicio

7. Derecho y Estado

El Estado es la forma de organizacin poltica que dispone de un orden jurdico que
establece rganos centralizados para la produccin y aplicacin de normas, detentando el monopolio de la fuerza pblica para hacer cumplir dichas disposiciones en caso
de ser desconocidas.
Derecho y Estado: dos conceptos implicados

Elementos del Estado

poblacin
territorio
vnculo jurdico

8. Derecho y poder

Tipos de poder

sobre la naturaleza
(cientfico o tcnico)
econmico
sobre los dems hombres ideolgico
(social)
poltico

Derecho y fuerza

Interna
Conexin
Externa

257

9. Perspectiva funcional

Funciones del Derecho:
Concepciones

funcionalista
conflictualista

Concepcin funcionalista: (Durkheim /Max Weber/ Parsons /Luhmann, entre otros)

El Derecho es un sistema de control social que consigue y mantiene el orden social
en virtud de impedir conflictos y, en su caso, resolverlos.
El Derecho es un factor positivo para la sociedad
Concepcin conflictualista: (Karl Marx)
El Derecho es un conjunto de normas coactivas que utilizan el poder del Estado para
asegurar la dominacin de una clase social sobre otra, al tiempo que enmascaran el
hecho de la explotacin capitalista.
El Derecho es un factor negativo para la sociedad
Doble funcin

de dominacin
ideolgica

10. Perspectiva valorativa

Derecho y valor
Los valores son cualidades que se predican de ciertos objetos o conductas con
independencia de su ser fsico y espiritual. Su objetividad se realiza en la existencia
humana por su vocacin a ser cumplidos.
cualidades
bipolares
Caractersticas

diferente jerarqua
distinta fuerza
alteridad en los valores jurdicos

11. Dos visiones polmicas

Iusnaturalismo
(Derecho Natural)

258

Realismo Clsico naturalista

Iusnaturalismo Racionalista

Positivismo Jurdico
(Derecho Positivo)

Positivismo Ideolgico
Positivismo Metodolgico
Hans Kelsen: la Teora Pura del Derecho

12. Iusnaturalismo
El Derecho es un conjunto de reglas y principios vigentes en todo tiempo y lugar que
est por encima del Derecho Positivo y al cual debe adecuarse ste para tener fuerza
obligatoria.
El verdadero Derecho es el Derecho Natural
El Derecho Natural est por encima del Derecho Positivo
El Derecho Positivo debe concordar con los principios fundamentales del Derecho
Natural para ser vlido

13. Hans Kelsen

Teora pura del derecho
La exigencia metodolgica de pureza, requiere dos purificaciones:
Primera purificacin: Positivista o Antiiusnaturalista
Segunda purificacin: Antisociolgica o Antinaturalista

14. Positivismo jurdico

El Derecho es el conjunto de normas jurdicas positivas, vigentes en un tiempo y
lugar determinados, promulgadas por el rgano normativo competente.
El nico Derecho vlido es el derecho positivo
La calificacin de algo como Derecho es independiente de su posible justicia o
injusticia

259

Captulo II
1. Los saberes jurdicos
Modelos de ciencia dominantes en las diferentes pocas histricas
1. Los inicios en Roma
a) S.V a.C. La costumbre y la Ley de las XII Tablas
b) S.VI La Recopilacin de Justiniano
2. Los Glosadores (finales s.XI hasta s.XIII)
3. Los Posglosadores (comienzos s.XIV)
4. La Jurisprudencia europea dominada por el Iusnaturalismo Racionalista (s.XVII y XVIII)
5. El modelo naturalista (s.XIX)
6. La Ciencia del Derecho Moderna (comienzos s.XIX)
Francia: Escuela de la Exgesis
Alemania: Escuela Histrica
Inglaterra: Jurisprudencia Analtica
7. La Escuela de la Jurisprudencia de Conceptos (segunda mitad s.XIX)
8. El rechazo al formalismo (fines s.XIX)
a) Alemania: Escuela de la Jurisprudencia de Intereses
b) Francia: Escuela de la Libre Investigacin Cientfica
9. La Escuela del Derecho Libre (comienzos s.XX)
10. El Realismo Jurdico Norteamericano (primeras dcadas s.XX)
11. La Teora Pura del Derecho (s.XX)
12. La Teora de H.L.A. Hart (s.XX)

260

13. La Teora de la Argumentacin (segunda mitad s.XX)

14. En Neoconstitucionalismo (segunda mitad s.XX)
15. La Teora Crtica del Derecho (segunda mitad s.XX)
16. El conocimiento jurdico en la actualidad
Dogmtica jurdica: estudio de normas vigentes que sistematiza, ordena, clasifica en
miras a su aplicacin, con una finalidad prctica.
Teora general del Derecho: extrae elementos comunes a las diferentes ramas del
derecho o sistemas jurdicos procurando estructurarlos segn principios o conceptos
generales unificadores.
Sociologa del Derecho: tiene por objeto el estudio de las relaciones entre el derecho
y la sociedad, pretendiendo mostrar el comportamiento de los hombres frente a las
normas jurdicas.
Lgica jurdica:
en sentido amplio: lgica arte y lgica ciencia
en sentido estricto: lgica dentica o lgica de las normas
en sentido intermedio: teora de la argumentacin o lgica de los juristas.
Informtica jurdica: tratamiento electrnico de datos utilizando un ordenador.
Historia del Derecho: ciencia que estudia el progreso, desenvolvimiento o evolucin
del derecho.
Derecho comparado: estudio comparativo tanto de diferentes instituciones de un mismo sistema jurdico como de diferentes ordenamientos jurdicos de distintos Estados.
Antropologa jurdica: estudia la experiencia jurdica de los pueblos primitivos que
han existido o existen en la actualidad.
Psicologa jurdica: estudia el comportamiento humano a los fines de facilitar y mejorar el funcionamiento del derecho.
Teora Econmica del Derecho: aplica los mtodos y tcnicas de las ciencias econmicas al conocimiento del derecho.

261

2. Interrogantes filosficos sobre el Derecho

Ontologa Jurdica o Teora del Derecho: el problema del ser o del concepto del derecho.
Epistemologa Jurdica o Teora de la Ciencia Jurdica: el problema del conocimiento
del derecho.
Axiologa Jurdica o Teora de la Justicia: el problema de los valores jurdicos.

262

Captulo III
1. Normas de conducta
Reglas destinadas a regular el comportamiento.
Normas religiosas
Normas morales
Normas jurdicas
Normas del trato social
Interior
Aspectos de la conducta no obstante su indivisibilidad
Exterior

2. Comparacin
Normas de conducta Prescriptivas

Leyes fsicas
Descriptivas

Reglas tcnicas

Medios

indican lo que debe ser (validez)

enuncian lo que es (verdaderas si se
corresponden con el fenmeno)
para el logro de fines

263

3. Derecho y moral
Criterios de distincin:
en razn del objeto
en razn del fin
en razn de la autonoma o heteronoma
en razn de la unilateralidad o bilateralidad
en razn de la coercibilidad
en razn de la sancin

4. Derecho y moral
Tesis sobre sus relaciones
a) Subordinacin del derecho a la moral
Moral
Derecho

b) Separacin entre derecho y moral

Derecho

Moral

c) Distincin entre derecho y moral destacando las conexiones entre ambas normatividades
Derecho

Moral

5. Normas morales
Interiores: prevalece la intencin del sujeto.
Autnomas: la voluntad del sujeto obligado es determinante.
Unilaterales: el cumplimiento no puede ser exigido.
Incoercibles: imposibilidad de imposicin coactiva.
Sanciones: de tipo interno, subjetivo o social.
264

6. Convencionalismos sociales
Polmica sobre su normatividad:
Son un tipo de normas distinto del derecho y la moral?
Doctrinas que niegan la distincin:

del Vecchio
Radbruch

Doctrinas que admiten la distincin:

Stammler
Ihering
Soml
Recasns Siches
Garca Maynez

7. Derecho y convencionalismos sociales

Distinciones:
en razn de la unilateralidad o bilateralidad
en razn de la autonoma o heteronoma
en razn de la exterioridad o interioridad
en razn de la coercibilidad

8. Comparacin de los tres tipos normativos

Norma moral

Norma jurdica

Regla de trato social

Autnoma
Unilateral
Interior
Incoercible
Sancin
no institucionalizada

Heternoma
Bilateral
Exterior (primordialmente)
Coercible
Sancin
institucionalizada

Heternoma
Unilateral
Exterior
Incoercible
Sancin
no institucionalizada

265

Captulo IV
1. Estructura lgico-formal de la norma jurdica
Si es A debe ser B
Hiptesis o supuesto de hecho

Elementos

Disposicin o consecuencia jurdica

Nexo

2. Estructura lgico-formal segn Kelsen

Dado

debe ser

Hiptesis

Disposicin

TRANSGRESIN

SANCIN

Forma de enlace
RELACIN DE IMPUTACIN

266

3. Reglas primarias y secundarias

Herbert L. A. Hart: El derecho est compuesto por:
Reglas primarias
de reconocimiento
Reglas secundarias

de cambio
de adjudicacin

4. Tipo de enunciados que se encuentran en el orden jurdico

Alchourrn y Bulygin: El Derecho est compuesto por:
Enunciados que prevn sancin para el caso de incumplimiento.
Enunciados que facultan, obligan o prohiben sin prever sancin para el caso de
incumplimiento.
Enunciados que no establecen conductas obligatorias, prohibidas o permitidas
que, por lo tanto, no son normas.

5. Normas y principios
Ronald Dworkin: El Derecho est compuesto por:
Normas

Principios

Directrices
Principios en sentido estricto

6. Criterios de clasificacin de las normas jurdicas

nacionales
de derecho interno
locales
Por el mbito espacial de validez
de derecho externo

Por el mbito temporal de validez

inmediata
de vigencia determinada diferida
retroactiva
de vigencia indeterminada
267


Por el mbito material de validez

Por el mbito personal de validez

de derecho pblico
de derecho privado
generales
individuales

imperativas o de orden pblico

Por la imperatividad
dispositivas o supletorias

obligatorias
prohibitivas
Por el contenido de lo normado
permisivas

legales

consuetudinarias
Por las fuentes
jurisprudenciales

contractuales


Por los efectos de su violacin

perfectas
ms que perfectas
menos que perfectas
imperfectas

7. Tres criterios acerca de las normas jurdicas

formal
Validez
material
Eficacia
Justicia

268

Captulo V
1. Hechos y Actos Jurdicos
Clasificacin
No humanos (naturales)

Lcitos
(art. 898 C.C.)

Hechos
Jurdicos
(art. 896 C.C.)
Voluntarios
(art. 897 C.C.)

ctos jurdicos
(art. 944 C.C.)
Simples actos
(art. 898 C.C.)

en el
Derecho
Civil

Humanos
Ilcitos
Involuntarios
(art. 900 C.C.)

en el
Derecho
Penal

delitos
(art. 1072 C.C.)
cuasidelitos
(art. 1109 C.C.)

delitos dolosos
delitos culposos

269

2. Clasificacin de los actos jurdicos

Clasificaciones del Cdigo Civil
Actos positivos y negativos
(Art. 945 C.C.)
Actos bilaterales y unilaterales
(Art. 946 C.C.)
Actos jurdicos entre vivos y disposiciones de ltima voluntad
(Art. 947 C.C.)
Clasificaciones de la doctrina
Actos onerosos y gratuitos
Actos formales y no formales
Actos de administracin y de disposicin

3. La relacin jurdica
Es el vnculo entre sujetos de derecho, nacido de un determinado hecho, definido
por las normas jurdicas, creador de facultades y deberes jurdicos, cuyo objeto son
ciertas prestaciones, garantizadas por la aplicacin de una sancin.
Elementos
activo
Sujetos
pasivo


Objeto
prestaciones

de dar
de hacer
de no hacer

Causa

4. Sujeto de Derecho
Persona, fsica o jurdica, destinataria de las normas jurdicas.
Art. 30 del C. Civil: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos,
o contraer obligaciones.

270

Persona

de existencia visible
(art. 51 C.C.)

hombre

de existencia ideal
(art. 32 C.C.)

persona jurdica

Personas de existencia ideal

Clasificacin
el Estado Nacional,
de caracter pblico

las Provincias y los Municipios

las entidades autrquicas

Persona Jurdica
(art. 33 C.C.)

la iglesia catlica
de caracter privado

las asociaciones y fundaciones

las sociedades civiles y comerciales

5. Derecho subjetivo
Diferentes perspectivas desde donde puede ser visto:
como libertad de actuar dentro de los lmites de lo permitido
como poder de realizar actos para los cuales se tenga capacidad
como pretensin de exigir a otro el cumplimiento de un deber jurdico
Clasificacin de los derechos subjetivos
absolutos

intelectuales

privados
Derechos
Subjetivos

de las personas
reales

relativos

de familia
creditorios

pblicos

6. La sancin
Propiedades necesarias
la coercin es el elemento esencial de toda sancin
el contenido de la sancin consiste siempre en privar a otro de algn bien:
- la vida (pena de muerte)
- la propiedad (multa)

271

- la libertad (prisin, reclusin)

- la posibilidad de ejercer algn derecho (inhabilitacin)
- la validez de un acto (nulidad)
la sancin se impone por una autoridad competente
la sancin es consecuencia de una conducta

272

Captulo VI
1. La concepcin normativista de Kelsen
El ordenamiento jurdico:
est compuesto por un conjunto de normas,
ordenadas jerrquicamente,

entre las que se dan relaciones

de fundamentacin - derivacin
de creacin - aplicacin

2. La norma fundamental
Es la norma hipottica que confiere al poder constituyente la facultad originaria de produccin normativa, determinando la validez de la totalidad de las normas del sistema.
De un modo ms simple, implica una autorizacin al poder constituyente para dictar
normas obligatorias para toda la comunidad.
La primera constitucin
Es la norma positiva con ms alta jerarqua en la estructura del ordenamiento jurdico.
Es dictada por el poder constituyente, es decir, su produccin es un hecho histrico,
no un supuesto lgico como la anterior.

273

3. Pirmide normativa
(incluye exclusivamente las normas nacionales)

Constitucin Nacional - Tratados Internacionales equiparados

Dems Tratados Internacionales y normas derivadas de Tratados de Integracin
Leyes Nacionales
Decretos del Poder Ejecutivo
Resoluciones ministeriales
Sentencias

Advertencia: la representacin piramidal del orden jurdico en la forma presentada es

un recurso pedaggico para una mayor comprensin del tema. Como nuestro pas es
federal, el sistema jurdico se encuentra tambin integrado por la totalidad de normas
provinciales y municipales.

4. Conflictos entre normas

de diferente jerarqua
de igual jerarqua

criterio jerrquico
criterio cronolgico
criterio de especialidad

5. Caracteres del ordenamiento jurdico

Unidad

Las normas se organizan en funcin de un

determinado fundamento de validez.

Coherencia

Inexistencia de normas contradictorias.

Integridad

Inexistencia de vacos de regulacin.

274

6. El orden jurdico nacional e internacional

Son rdenes independientes?
Existe subordinacin de uno al otro?
Dos respuestas
Monismo

el orden jurdico nacional est subordinado al orden

internacional (Kelsen).

Dualismo

los fundamentos de validez de uno y otro sistema son

independientes (Nino).

7. Derecho objetivo / Ramas del Derecho:

Derecho Pblico
Derecho Constitucional
Derecho Administrativo
Derecho Penal
Derecho Procesal
Derecho Financiero y Tributario
Derecho Internacional Pblico

Derecho privado
Derecho Civil
Derecho Comercial
Derecho de la Navegacin
Derecho Internacional Privado

275

Captulo VII
1. rganos de produccin normativa
Poder Legislativo
rganos
Oficiales

Poder Ejecutivo
Poder Judicial
Autoridades provinciales, municipales
y de entidades autrquicas

rganos
Pariculares

Grupos sociales indiferenciados

Grupos sociales organizados
Individuos

2. Formas de produccin normativa

Ley
rganos
Oficiales

Decreto o reglamento
Sentencia
Jurisprudencia
Ordenanzas municipales

276

rganos
Particulares

Costumbre jurdica
Convenciones colectivas de trabajo
Negocios jurdicos

3. La ley
Es la norma general establecida mediante la palabra escrita por el rgano legislativo
cumpliendo con las formas o procedimientos de creacin estipulados constitucionalmente.
Caracteres:
norma general
obligatoria
escrita
emanada de autoridad competente siguiendo procedimientos preestablecidos
constitutiva de derechos

4. Etapas del procedimiento de creacin legal

Iniciativa

de cualquiera de los miembros de ambas Cmaras

Discusin

deliberacin por parte de ambas Cmaras

Sancin

aprobacin de un proyecto de ley por ambas Cmaras

Promulgacin

aprobacin por el Poder Ejecutivo del proyecto sancionado

Publicacin

puesta en conocimiento de la comunidad

del Poder Ejecutivo

de los ciudadanos

5. Formas de invalidacin de la ley

Derogacin
La ley es dejada sin efecto, total o parcialmente, por la misma autoridad normativa
que la cre.

277

Derogacin propiamente dicha

Modalidades

Modificacin
Abrogacin
Subrogacin

Clases

expresa
tcita

Enervacin
Es la prdida de eficacia de una ley producida por una prctica social o por la decisin de una autoridad u rgano diferente del creador de la misma.

Clases

Desuetudo
Declaracin de inconstitucionalidad
Convenciones contractuales

6. Criterios de clasificacin de las leyes

Vigencia determinada
Con relacin al tiempo
Vigencia indeterminada


Nacionales
Con relacin al espacio
Provinciales

7. Tcnica de elaboracin de enunciados legales

Lenguaje
Terminologa
Medios gramaticales
Estilo
Conceptos
Iuris tantum
Medios lgicos Presunciones
Iuris et de iure

Ficciones

Categoras
Agrupacin de normas

278

Instituciones jurdicas
Ramas del Derecho

8. El decreto o reglamento
Es la resolucin emanada del Poder Ejecutivo, de carcter general o particular, expedida en su funcin administradora.
Reglamentos de ejecucin o subordinados
Clases

Reglamentos delegados
Reglamentos autnomos
Decretos de necesidad y urgencia

279

Captulo VIII
1. Creacin normativa judicial
Sentencia
Es el acto jurdico procesal de carcter resolutorio a cargo del rgano jurisdiccional
que pone fin al proceso y que contiene un fallo en el que se adjudican los derechos y
obligaciones de las partes intervinientes en el mismo.
Requisitos que debe contener la sentencia
Lugar y fecha
Vistos
Resulta
Considerando
Parte resolutiva o dispositiva
Firma del Juez o miembros del Tribunal
Jurisprudencia
Es el producto normativo de la actividad del rgano jurisdiccional a partir de criterios
uniformes seguidos en la resolucin de casos similares o de los criterios establecidos
en los pronunciamientos de tribunales de mayor jerarqua y prestigio.

280

2. Tcnicas para la unificacin de la jurisprudencia contradictoria

Recurso de casacin
Recurso de inconstitucionalidad
Fallos plenarios

3. El derecho consuetudinario
Es el conjunto de normas generadas por la repeticin constante y sostenida de conductas por parte de un grupo social con la conviccin de su obligatoriedad y posibilidad de ser coactivamente exigidas en caso de transgresin.

Elementos

Objetivo
prctica uniforme repetida y permanente de una conducta
por un grupo de personas
Subjetivo
convencimiento de que el comportamiento que se realiza
es jurdicamente obligatorio y puede ser exigido.
Se origina espontaneamente
Surge lentamente sin tener un origen definido
Su autoridad normativa es un grupo social

Caracteres

No escrita
Se exterioriza por medio de actos de los miembros del grupo
Debe ser generalizada
Debe prolongarse en el tiempo
Debe ser considerada una obligacin por quienes la practican

4. Clases de costumbre jurdica en relacin con la ley

Costumbre segn la ley (secundum legem)
Costumbre supletoria de la ley (praeter legem)
Costumbre contraria a la ley (contra legem)

281

Captulo IX
1. Cuestiones fundamentales de la aplicacin judicial
Determinacin de los hechos y la norma aplicable.
Determinacin del mbito temporal de vigencia de la norma:
efecto inmediato

efecto diferido
Desde su sancin las normas pueden producir
efecto retroactivo
Determinacin del mbito espacial de vigencia de la norma
Interpretacin
Integracin

2. Conflictos normativos
Se dan cuando dos normas jurdicas del sistema regulan el mismo caso, asignndole consecuencias diferentes.
Criterios para solucionar conflictos
criterio jerrquico

282

cuando la contradiccin se da entre normas

de diferente jerarqua

criterio cronolgico y criterio de especialidad

cuando la contradiccin se da
entre normas de igual jerarqua

3. El silogismo jurdico
Es un tipo de razonamiento deductivo integrado por dos premisas, una mayor y una
menor, de las cuales se infiere una conclusin.
Premisa mayor
(premisa normativa)

Norma jurdica aplicable

Premisa menor
(premisa fctica)

Caso concreto que debe ser resuelto

Conclusin

Consecuencia jurdica prevista en la norma

aplicable al caso

Premisa normativa
Premisa fctica
Conclusin

Si es A debe ser B (norma)

H(hecho concreto)
Si H es un caso de A, debe ser B (para el caso
concreto H corresponde la consecuencia jurdica B)

4. Distintos tipos de casos en la actividad judicial

Casos

Fciles: La justificacin est destinada a verificar si la decisin

se sigue lgicamente de las premisas (justificacin interna).
Difciles: Se hace preciso, adems, una justificacin externa
que pretende mostrar el carcter ms o menos fundamentado
de las premisas, cuando se
de relevancia
presentan los siguientes problemas
de interpretacin
de prueba
de calificacin

5. La teora de la argumentacin
Objetivos
Ante el reconocimiento de que existe un margen de discrecionalidad en las decisiones jurdicas, aunque se encuentren basadas en la ley, la teora de la argumentacin se
283

propone justificarlas racionalmente, estableciendo reglas para determinar la correccin

de los argumentos utilizados con lo cual asegura la exigencia de certeza, incrementa
las posibilidades de control de los operadores jurdicos y permite una mayor aceptabilidad social de las resoluciones judiciales.
Exigencias de la racionalidad prctica en la toma de decisiones judiciales
Principios enunciados por MacCormick:
Principio de universalidad o de justicia formal
Principio de consistencia
Principio de coherencia

284

normativa
narrativa

Captulo X
1. Interpretacin de las normas jurdicas
ambigedades
Problemas lingsticos

impresiciones
dificultad en la promulgacin de las normas

2. Autores de la interpretacin
interpretacin Legislativa (o autntica)
interpretacin Doctrinaria (o cientfica)
interpretacin Judicial
Diferentes resultados de la interpretacin
interpretacin Declarativa
interpretacin Restrictiva
interpretacin Extensiva
El fin de la interpretacin
bsqueda de la intencin subjetiva del legislador
bsqueda del sentido lgico objetivo de la norma

285

3. Los criterios de interpretacin

Escuela de la Exgesis
interpretacin Gramatical
interpretacin Lgica
Escuela Histrica (Federico Carlos de Savigny)
procedimiento Gramatical
procedimiento Lgico
procedimiento Histrico
procedimiento Sistemtico
Escuela de la Jurisprudencia de Conceptos (Bernardo Windscheid)
anlisis de los conceptos implicados en la norma
Escuela de la Jurisprudencia de Intereses (Rodolfo von Ihering)
observacin de los fines que el derecho aspira realizar
Escuela de la Libre Investigacin Cientfica (Francisco Geny)
recurso a las fuentes formales (ley, costumbre, autoridad y tradicin)
y no formales (datos reales, histricos, ideales y racionales) del derecho

4. La doctrina de Hans Kelsen sobre la interpretacin

Rechaza la utilizacin de pautas o mtodos de interpretacin para lograr una nica
decisin correcta.
La norma superior constituye un marco de posibilidades de aplicacin.
Interpretar consiste en determinar esas diferentes posibilidades de aplicacin de
la norma y optar por una de ellas.
El resultado de la interpretacin es la comprobacin de las diferentes posibles
aplicaciones que la norma tiene, de las cuales slo una de ellas ser la elegida por el
juez en su acto decisorio.
La interpretacin contiene tambin ese acto volitivo.

5. La doctrina de Ronald Dworkin sobre la interpretacin

El derecho est compuesto por normas y principios.
El juez Hrcules construir una teora con dicho material en el marco de la cual

286

descubrir la nica posible respuesta correcta que todo caso tiene.

La interpretacin conduce a la bsqueda y hallazgo de esa respuesta correcta
como solucin para el caso concreto.

6. La cuestin en el derecho argentino

Criterio establecido por el Art. 16 del Cdigo Civil:
Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley...
Criterios establecidos por la Corte Suprema de Justicia:
La misin judicial no se agota en la remisin a la letra de la ley... la que no debe
desconocerse sino dar preeminencia a su espritu, a sus fines, al conjunto armnico del
ordenamiento jurdico, a los principios fundamentales del derecho...

287

Captulo XI
1. Las lagunas de la ley
Existe una laguna cuando un determinado caso concreto no puede subsumirse en
los gneros normativos legales del sistema.
Posiciones relevantes:
Escuela de la Exgesis

no existen lagunas (excesivo apego al texto legal)

Doctrina de Kelsen

lagunas lgicas (no existen en virtud del

principio de clausura)
lagunas tcnicas (no son propiamente lagunas)
lagunas axiolgicas (no son propiamente lagunas)

Doctrina de del Vecchio

en el rden jurdico no hay lagunas, sincellamente

porque hay jueces que pueden llenar el vacio

Doctrina de Alchourrn
y Bulygin

288

Un cierto caso constituye una laguna de un

determinado sistema normativo, cuando ese
sistema no correlaciona el caso con alguna
calificacin normativa de determinada conducta

Doctrina de Bobbio

distingue las lagunas legales del siguiente modo:

lagunas

lagunas

subjetivas
objetivas

voluntarias
involuntarias

praeter legem
intra legem

2. Procedimientos de integracin
Heterointegracin
Recurso a ordenamientos diversos
Recurso a manifestaciones normativas diferentes de la dominante
costumbre jurdica praeter legem
poder creativo del juez
opinin de los cientficos del derecho
Autointegracin
Recurso a la analoga
Recurso a los principios generales del derecho

3. Analoga
Procedimiento por el cual se atribuye a un caso no regulado el mismo tratamiento de
un caso similar que se encuentra regulado.

4. Principios generales del Derecho

Enunciaciones de valor genrico que condicionan y orientan la comprensin del ordenamiento jurdico, tanto para su aplicacin e integracin como para la elaboracin
de nuevas normas.
Clasificacin:

Principios Generales

Expresos
No expresos

289


Principios Generales


Principios Generales

Principios Generales
(en el derecho argentino)

290

De aplicacin circunscripta a una rama del derecho

De aplicacin en todo el ordenamiento jurdico
Posicin positivista
Posicin iusnaturalista
Artculo 16 del Cdigo Civil
Artculo 18 de la Constitucin Nacional

Captulo XII
1. La justicia
como Virtud Moral
Hbito por el cual se da, con una voluntad constante y perpetua, su derecho a cada
uno (Santo Toms).
como Valor Jurdico
Ideal que debe consagrarse en la normatividad y plasmarse en los actos y relaciones
jurdicas realizados por los operadores del derecho.

2. Concepciones sobre la justicia

La concepcin Iusnaturalista
El Realismo Clsico Iusnaturalista
El Iusnaturalismo Racionalista
La concepcin Utilitarista
La concepcin Analtica
La doctrina de Hans Kelsen
La doctrina de Alf Ross
La doctrina de Herbert L.A. Hart
El aporte de John Rawls

291

3. El realismo clsico iusnaturalista

(Santo Toms de Aquino)
Especies de Justicia:

ESTADO

Justicia
General

Justicia
Distributiva

INDIVIDUO

INDIVIDUO
Justicia Conmutativa

4. La concepcin utilitarista
(Jeremy Bentham)
Presupuestos:
concepcin empirista y determinista que niega la existencia de ideas innatas
identificacin de lo bueno con el placer, con la felicidad
el fin del actuar humano es la persecucin de la felicidad
Lo justo es aquello que proporciona la mayor felicidad al mayor nmero de personas.

5. La concepcin analtica
(La doctrina de Herbert L. A. Hart)
Contenidos mnimos de Justicia:
Vulnerabilidad humana
Igualdad aproximada
Altruismo limitado
Existencia de recursos limitados
Comprensin y fuerza de voluntad limitadas

292

6. El aporte de John Rawls

Su propsito:
Justificar ciertos principios de justicia que establecen criterios para asignar derechos
y deberes en las instituciones bsicas de la sociedad y definen la distribucin apropiada de beneficios y cargas en la cooperacin social.
Dichos principios sern establecidos por unanimidad por un grupo de hombres que
se encuentran en una posicin originaria y bajo un velo de ignorancia.
Primer principio:
Cada persona debe tener un derecho igual al sistema global ms extenso de libertades bsicas que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos.
Segundo principio:
Las desigualdades sociales y econmicas deben ser dispuestas de modo que satisfagan dos condiciones:
1. deben ser para el mayor beneficio de los que estn en la posicin social menos
aventajada;
2. deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo una equitativa
igualdad de oportunidades.

7. Valores de la tica pblica

La justicia formal
La seguridad jurdica
La justicia material
La libertad
La igualdad
La solidaridad

8. Exigencias de la seguridad jurdica

La ignorancia de la ley y el error de derecho
La autoridad de la cosa juzgada
La irretroactividad de las leyes
Los derechos adquiridos
La prescripcin
La preclusin
293

9. Los Derechos Humanos

Principios universalmente acordados, reconocidos y garantizados por los distintos
ordenamientos jurdicos, que toda persona detenta frente al Estado para impedir cualquier interferencia en la dimensin personal y social, as como para obtener de aqul la
satisfaccin de necesidades bsicas inherentes a la dignidad personal.
Su expresin positiva:
Declaracin Universal de los Derechos Humanos (Naciones Unidas, 10-12-48)
Pacto de Derechos Civiles y Polticos (Naciones Unidas)
Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Naciones Unidas)
Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Polticos (Naciones Unidas)
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto De San
Jos De Costa Rica, Organizacin de Estados Americanos, 22-11-69)
Constitucin Argentina (1994, se reconoce jerarqua constitucional a 11 instrumentos internacionales de derechos humanos y se habilita a la incorporacin de otros
tratados futuros de igual materia)
Derecho Civil
Derecho Penal

294

Bibliografa General

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Zagrebelsky, Gustavo (1999): El Derecho dctil.
Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta.

ndice

5 Prlogo
7 Nota preliminar a la segunda edicin
9 Captulo I
El concepto del derecho
9 1. Una primera aproximacin
10 2. Diversas acepciones y uso de la palabra derecho.
Carcter analgico del trmino
Derecho como norma (sentido objetivo). Derecho como facultad (sentido
subjetivo). Derecho como saber cientfico. Derecho como ideal de justicia.

13 3. Diferentes perspectivas desde donde puede

definirse el derecho
Perspectiva estructural. Perspectiva funcional. Perspectiva valorativa.

15 4. El derecho como un conjunto de normas de conducta

Qu son las normas?. La nocin de norma a partir del anlisis del lenguaje.
Los elementos de las normas segn von Wright. El derecho: es un conjunto
de normas de conducta?

18 5. Derecho y Estado
Elementos del Estado. Qu es el Estado?

20 6. Derecho y poder
Diferentes tipos de poder. El poder coactivo como monopolio del Estado.
Relaciones entre poder y derecho.

21 7. Derecho y fuerza
22 8. Derecho y consenso
23 9. Funciones del Derecho
Cul es la funcin social del derecho? La concepcin funcionalista. Cmo
logra el derecho conseguir el orden social? El derecho como instancia formal
de control social. Los fines y los medios. La concepcin conflictualista (Marx).

25 10. Derecho y valor

Qu son los valores? Qu caractersicas tienen?

28 11. Dos visiones polmicas: iusnaturalismo y positivismo jurdico

299

28 12. El concepto iusnaturalista del derecho

El realismo clsico iusnaturalista. El iusnaturalismo racionalista. Hugo Grocio
(1583-1645). Thomas Hobbes (1588-1679). Jean Jacques Rousseau
(17121778). Samuel von Pufendorf (1632-1694). Immanuel Kant (17241804).

34 13. El concepto positivista del derecho

El denominado positivismo ideolgico. El denominado positivismo
metodolgico o conceptual. Hans Kelsen.

39 Captulo II
Los saberes jurdicos
39 1. Ciencia del derecho y saberes jurdicos. Modelos
de ciencia dominantes en las diferentes pocas histricas
Dogmtica Jurdica. Teora General del Derecho. Sociologa del Derecho.
Lgica Jurdica. Informtica Jurdica. Historia del Derecho. El Derecho
Comparado. La Antropologa Jurdica. La Psicologa Jurdica. La Teora
Econmica del Derecho.

53 2. Filosofa del derecho

El problema del ser o del concepto del derecho. El problema del
conocimiento del derecho. El problema de los valores del derecho.

55 Captulo III
rdenes normativos de la conducta humana
55 1. La persona humana. Su dignidad
Libertad y responsabilidad.

56 2. La accin humana
Aspectos.

57 3. Normas de conducta. Caracteres y clasificacin

Comparacin con las leyes fsicas. Comparacin con las reglas tcnicas.
Juicios de realidad y juicios de valor.

59 4. Derecho y moral
Caracteres distintivos. En razn del objeto. En razn del fin. En razn de
la autonoma o heteronoma. En razn de la unilateralidad o bilateralidad.
En razn de la incoercibilidad o coercibilidad. En razn de la sancin.
300

62 5. Convencionalismos sociales
63 6. Doctrinas que niegan la posiblidad de distinguir ambos
sistemas normativos
La tesis de del Vecchio. La tesis de Radbruch.

63 7. Doctrinas que distinguen ambos sistemas normativos

La tesis de Stammler. La tesis de Ihering. La tesis de Soml. La tesis
de Recasens Siches. La tesis de Garca Maynez.

65 8. Comparacin con las normas morales y jurdicas

Unilateralidad bilateralidad. Autonoma heteronoma.
Interioridadexterioridad. Coercibilidadincoercibilidad. Tipos
de sanciones.

69 Captulo IV
La estructura de la norma jurdica
69 1. Las normas jurdicas
Norma jurdica y proposicin normativa.

70 2. Estructura lgico-formal de la norma jurdica

Hiptesis y disposicin. Deber ser e imputacin. Hiptesis o supuesto
de hecho. Disposicin o consecuencia jurdica. Nexo.

72 3. La norma jurdica como mandato u orden

72 4. Reglas primarias y reglas secundarias
Reglas primarias. Reglas secundarias.

74 5. Enunciados no normativos
Enunciados que prevn sancin para el caso de incumplimiento.
Enunciados que obligan, prohiben, facultan o permiten realizar u omitir algo,
sin disponer sanciones. Enunciados que no establecen ninguna conducta
como obligatoria, prohibida, permitida o facultativa y que, por lo tanto, no
son normas.

75 6. Normas y principios
Directrices polticas. Principios en sentido estricto.

76 7. Clasificacin de las normas jurdicas segn diferentes criterios

Segn el mbito espacial de validez. Segn el mbito temporal de validez.
Por su mbito material de validez. Por su mbito personal de validez.
301

Por su imperatividad. Por el contenido de lo normado. Por sus fuentes.

Por los efectos de su violacin.

78 8. La validez, la eficacia y la justicia de la norma jurdica

La validez de la norma jurdica. La eficacia de la norma jurdica. La justicia
de la norma jurdica.

80 9. Independencia de los tres criterios

81 Captulo V
Conceptos jurdicos fundamentales
81 1. Concepto y denominaciones
82 2. Hecho y acto jurdico
Hechos jurdicos. Clasificacin de los hechos jurdicos. Clasificacin
de los actos jurdicos. Clasificaciones del Cdigo Civil. Clasificaciones
de la doctrina.

86 3. La relacin jurdica: elementos

El negocio jurdico. La situacin jurdica.

89 4. Sujeto de derecho
Persona de existencia visible. Persona de existencia ideal o persona jurdica.

92 5. El derecho subjetivo
Teora de la voluntad. Teora del inters. Teora eclctica. Teora negativista.
Teora normativista.

94 6. Clasificacin: derechos subjetivos pblicos y privados

La defensa de los derechos. La accin procesal.

97 7. El deber jurdico. Conexiones con el derecho subjetivo

97 8. La sancin
Propiedades necesarias de la sancin. Coaccin. Clasificacin de las
sanciones. La pena. La sancin premial.

101 Captulo VI
El ordenamiento jurdico
101 1. El ordenamiento jurdico. Concepto
101 2. Norma y sistema de normas. Distincin de lo jurdico
a partir del ordenamiento
302

103 3. La concepcin normativista

El orden jurdico y su gradacin. La validez normativa. Relaciones de
fundamentacin-derivacin. Creacin y aplicacin graduada del derecho.
Relaciones. La primera constitucin. La norma fundamental. Enunciado
y funcin. Conflictos entre normas.

107 4. Unidad, coherencia e integridad del ordenamiento jurdico

109 5. El orden jurdico nacional e internacional
Monismo y dualismo. Pluralidad, tipos y relaciones entre ordenamientos.

111 6. Derecho objetivo. Derecho pblico y privado

Concepciones unificadoras. Criterios de distincin.

113 7. Las ramas del derecho: nociones elementales

115 Captulo VII
rganos y formas de produccin normativa
115 1. Las denominadas fuentes del derecho
116 2. La Constitucin Nacional como fundamento
de la creacin normativa
117 3. rganos de produccin normativa
Los rganos oficiales de produccin normativa. Los rganos particulares
de produccin normativa.

119 4. Formas de produccin normativa

Formas oficiales de produccin normativa. Formas particulares de
produccin normativa.

121 5. La ley
Definicin y caracteres. Procedimiento de creacin legal. Nocin de las
distintas etapas del proceso legislativo. Comienzo de la obligatoriedad.
Formas de invalidacin: derogacin y enervacin.

127 6. Criterios de clasificacin de las leyes

La ley con relacin al tiempo. La ley con relacin al espacio.

128
131
132
133

7. Tcnica jurdica. Elaboracin de enunciados legales

8. Codificacin. Evolucin del pensamiento codificador
9. El decreto. rgano y forma de produccin
10. Leyes provinciales. Disposiciones municipales
303

135 Captulo VIII

rganos y formas de produccin normativa (continuacin)
135 1. Creacin normativa judicial
137 2. La sentencia
137 3. La jurisprudencia
Tcnicas para la unificacin de jurisprudencia contradictoria. Recurso
de casacin. Recurso extraordinario. Fallos plenarios. Importancia de los
precedentes en el derecho anglosajn.

143 4. El derecho consuetudinario

Caracteres. Clases de costumbre jurdica. Sus relaciones con la ley.
Costumbre jurdica segn la ley (secundum legem). Costumbre jurdica
supletoria (praeter legem). Costumbre jurdica contraria a la ley
(contra legem). El papel de la costumbre jurdica en las principales
ramas del derecho.

148
149
150
151

5. Sistema romanstico y common law

6. Las convenciones colectivas de trabajo
7. El negocio jurdico
8. Ubicacin de la doctrina en la creacin del derecho

153 Captulo lX
Aplicacin de las normas jurdicas
153 1. La actividad judicial
155 2. Cuestiones fundamentales de la aplicacin judicial
Determinacin de los hechos y la norma aplicable. Determinacin de la
vigencia y mbito espacial de aplicacin de la norma. La determinacin
temporal de la vigencia de la norma. La determinacin del mbito
espacial de aplicacin de la norma. Interpretacin. Integracin. Conflictos
normativos. El silogismo jurdico.

162 3. La teora de la argumentacin jurdica

167 Captulo X
Interpretacin de las normas jurdicas
167 1. Concepto
304

168 2. Problemas lingsticos

Las ambigedades. Las imprecisiones. Las dificultades en la promulgacin
de las normas.

171 3. Problemas lgicos

Las contradicciones entre normas. Las redundancias normativas.
Las lagunas en la ley.

173 4. Autores de la interpretacin

La interpretacin legislativa. La interpretacin doctrinaria.
La interpretacin judicial.

174 5. Los diferentes resultados de la interpretacin

178 6. La intencin subjetiva del legislador o el sentido lgico
objetivo de la norma
179 7. Criterios de interpretacin
Escuela de la Exgesis. Escuela Histrica. Escuela de la Jurisprudencia
de Conceptos. Escuela de la Jurisprudencia de Intereses. Escuela de
la Libre Investigacin Cientfica.

185 8. El acto de voluntad para optar entre un marco

de posibilidades
187 9. La doctrina de la respuesta correcta
Existe siempre una nica respuesta correcta para cada caso dado?

190 10. La cuestin en el derecho argentino

La interpretacin constitucional.

194 11. El Neoconstitucionalismo

197 Captulo Xl
Integracin del derecho
197 1. Concepto
Precisiones terminolgicas.

198 2. El dogma de la plenitud hermtica del derecho

La doctrina de la Escuela de la Exgesis. La doctrina de Hans Kelsen.
La doctrina de Giorgio del Vecchio. La integridad como propsito
del legislado.

201 3. Las lagunas de la ley

305

201

4. Procedimientos de integracin
Heterointegracin. Autointegracin.

203

5. La analoga
La analoga y la interpretacin extensiva. La analoga legis y la analoga iuris.

206

6. Los principios generales del derecho

Su caracterizacin desde las posiciones iusnaturalista y positivista.

209

7. La cuestin en el derecho argentino

En materia civil. En materia penal: el Principio de Legalidad.

211
211
212

Captulo XII
Los valores jurdicos
1. Introduccin
2. La justicia como virtud y como valor jurdico
La justicia como virtud moral. La justicia como valor.

213
214
216

3. El derecho injusto
4. La justicia en el derecho. Su vinculacin con
la legitimidad del poder
5. La concepcin iusnaturalista de la justicia
El realismo clsico iusnaturalista. La justicia particular. La justicia
conmutativa. La justicia distributiva. La justicia general o legal.
El iusnaturalismo racionalista.

218
220

6. La concepcin utilitarista de la justicia

7. La concepcin analtica de la justicia
Hans Kelsen. Alf Ross. Herbert L. A. Hart.

223
225

8. El aporte de John Rawls

9. La justicia formal: la seguridad jurdica
La seguridad jurdica en su relacin con el poder. La seguridad jurdica
en el ordenamiento. La seguridad jurdica en relacin con la sociedad.

227

10. Exigencias de la seguridad jurdica en el derecho argentino

La ignorancia de la ley y el error de derecho. La autoridad de la cosa
juzgada. La irretroactividad de las leyes. Los derechos adquiridos.
La prescripcin. La preclusin.

229

11. La justicia material: libertad, igualdad y solidaridad

La libertad social, poltica y jurdica. La igualdad. La solidaridad.

231

12. Los derechos humanos

Su positivizacin y concrecin en el Estado democrtico.

306

237 Anexo I
Actividades
237 Captulo I
239 Captulo II
241 Captulo III
242 Captulo IV
244 Captulo V
246 Captulo VI
247 Captulo VII
249 Captulo VIII
249 Captulo IX
251 Captulo X
252 Captulo XI
253 Captulo XII
255 Anexo II
Cuadros sinpticos
255 Captulo I
260 Captulo II
263 Captulo III
266 Captulo IV
269 Captulo V
273 Captulo VI
276 Captulo VII
280 Captulo VIII
282 Captulo IX
285 Captulo X
288 Captulo XI
291 Captulo XII
295 Bibliografa General
296 Bibliografa Especial

307

Introduccin al Derecho
se diagram y se compuso en Ediciones UNL
y se termin de imprimir en
Gea impresiones, Iturraspe 3481,
Santa Fe, Argentina, noviembre de 2008.

308