INTRODUCCIN GENERAL

El Camino Milenario del Hombre y el Derecho

Dr. Jorge Hugo Rengel Valdivieso
Revisado por: Dr. M.Sc. Jorge Ivn Rengel Maldonado

1. LA PREHISTORIA Y EL DERECHO.
Para las ciencias no ha sido posible, hasta el momento, reconstruir adecuada y precisamente la
presencia del hombre en la Tierra, su evolucin biolgica y squica, as como su primitiva
actividad econmica. Partimos, por ello, de la fbula y de la tradicin, y sus conclusiones son
meramente conjeturas. Media entre el pasado y la verdad sobre el hombre, una larga y brumosa
poca denominada prehistoria, que ha dejado huellas significativas pero enigmticas. La historia
se abre clara a nuestro anlisis del pasado con la escritura, cuyo origen es desconocido y, que
en general, se considera surgi en Mesopotamia, entre los sumerios, hacia el IV milenio antes
de Cristo.
La aparicin del hombre, su intervencin en la lucha y seleccin de las especies, data del perodo
Antropozoico o Cuaternario, poca del Pleistoceno (aproximadamente hace 2 millones de aos).
Los investigadores difieren en cuanto a la iniciacin de esta poca. Se origina con un intenso
enfriamiento de la Tierra, seguido de perodos clidos, que determinan la desaparicin de
muchas especies tanto de la fauna como de la flora.
El hombre primitivo para muchos Eoanthropus o subhombre- es, indiscutiblemente, el Homo
Faber, esto es, el hombre que hace cosas. Se trata, ahora, del hombre paleoltico, cuyo
representante, ms prximo al de la actualidad, es el Homo Neanderthalensis (150.000 40.000
a.C.), el hombre de Java o el de Pekn. A este ser se le atribuyen hechos trascendentales como
el descubrimiento y uso del fuego y la elaboracin de utensilios de slice, de madera y de huesos.
Despoj a las fieras de las cavernas y organiz en ellas la primitiva vida colectiva. No obstante,
se presume que el hombre de Neandertal desapareci por los efectos de un agudo intervalo
glacial o por el exterminio a que fue sometido por un ser superior a l, el hombre neopaleoltico,
conocido como el Hombre de Cromagnon (50.000 a.C. ...). Actualmente, los estudiosos de la
materia identifican al hombre de Neandertal y al hombre de Cromagnon como Homo Sapiens.
Si nos representamos al hombre neopaleoltico, tenemos a un ser semidesnudo y hambriento,
luchando arduamente contra los elementos telricos, contra las especies animales y lo que es
ms trgico, contra el hombre mismo: homo homini lupus(*) (T. HOBBES). Apotegma que se
cumple en aquel perodo extenso, muy extenso de la evolucin humana, con rigurosidad de ley
inexorable. Existen testimonios irrefutables de canibalismo neopaleoltico. Este ser que hoy se
ufana: de haber dominado a la naturaleza, de haber arrancado sus arcanos, de haber
descubierto sus leyes y de aprovecharse de sus recursos para forjar una civilizacin y una cultura
en eterno trance de superacin, se ve forzado a soportar los perodos glaciales e interglaciales y
adaptarse a precarias condiciones del medio ambiente, situaciones que acentuaron la ineludible
seleccin natural, que consagra, en beneficio de la especie, la supervivencia de los ms fuertes
y mejor capacitados. Forzosamente tuvo que desplazar su actividad vital sobre vastas regiones,
en busca de subsistencia que la obtena mediante la caza y la pesca, la recoleccin de frutos
silvestres y la prctica de la antropofagia. El Homo Sapiens vivi sometido a las condiciones
materiales antes descritas, pero siempre alterado, demostrando su inconformidad, luchando
cotidianamente por superarlas. La prehistoria abarca una poca de grandes hazaas del hombre.
(*)

El hombre es lobo del hombre.

Los utensilios y las armas, tanto del paleoltico como del neoltico, los dlmenes y los menhires,
las expresiones artsticas en las paredes de las cavernas encontradas en todos los continentes,
testimonian la presencia de los primeros hombres, integrando grupos angustiados y
trashumantes, empeados en subsistir y en perfeccionar un lenguaje articulado para mejorar
las relaciones sociales.
Los hombres primitivos vivieron un mundo colmado de peligros. Para conseguir una seguridad
asaz relativa, sus rsticas moradas (cuando abandonaron las cavernas), tuvieron que construirse
sobre las copas de los rboles, o bien agruparse en poblados lacustres. De esta manera pusieron
a salvo sus vidas amenazadas por grandes y feroces fieras, y lograron menguar la rudeza de los
fenmenos meteorolgicos y de los devastadores movimientos ssmicos. De este estado de
nimo, de este sentimiento de inferioridad, emerge la concepcin religiosa de la vida y el mito
de los dioses, que disponen de medios sobrenaturales para proteger o para castigar a los
hombres.
Lenta, muy lentamente, con la ayuda invalorable de los dioses, los hombres primitivos van
dominando los elementos de la naturaleza que los han subyugado durante miles de aos. Captan
el fuego que deja el rayo al fulminar los rboles, luego aprenden a conservarlo y a producirlo,
para defenderse del fro y cocer los alimentos. Domestican al perro, a los vacunos, a los ovinos
y al caballo. Confeccionan sus vestidos de pieles y tejen a mano las fibras vegetales. Inventan la
rueda que ser aplicada primeramente a la alfarera, a los tejidos mediante la rueca y,
posteriormente, al transporte. Aprenden a construir piraguas y el arte de navegar. A travs de
las relaciones que generan la guerra y la paz, establecen el trueque de productos y organizan las
faenas comerciales. Los utensilios de arcilla cocida complementan la escasa vajilla de madera.
Posteriormente descubren los primeros metales: el cobre y el estao y operan su aleacin
admirable, el bronce.
La seguridad de la especie exiga algo ms en un mundo de violencia y depredacin: la creacin
de normas que regulen las relaciones de los hombres, garantizando principalmente el ejercicio
de sus derechos inmanentes, como la vida. De esta forma, el hombre primitivo instituy el
derecho: sencillo, difano, segn lo describe Cicern, como una ley suprema, grabada en
nuestra naturaleza que prescribe lo que debe hacerse y prohbe lo contrario. Y lo hizo a travs
de los tabes y de las permisiones. As naci el derecho consuetudinario, grabado en la mente
de los hombres y de los pueblos mediante la tradicin. Firme como la voluntad indoblegable del
hombre que busca la superacin. Incuestionable por tratarse de una solucin de fuerza. La
transgresin de los tabes era sancionada con la muerte del reo o con su expulsin del grupo
familiar o social. Derecho eficaz porque se funda en la venganza, ya se la considere como
reaccin individual o como reaccin social. Venganza que proviene del latn vindicta, que
significa defensa, castigo, amparo, proteccin. Mediante su ejercicio inclemente, el hombre
primitivo defendi sus derechos fundamentales.
Fsicamente, el hombre est limitado en su capacidad para la lucha por la existencia. En esta
pugna, disputndose a muerte los elementos esenciales que demanda la vida, quin poda
amparar al hombre a no ser la colectividad y, ante todo, su propia inteligencia y destreza? La
inferioridad fsica del hombre fue factor determinante para hacer de l un ser gregario. En su
errabunda actividad primitiva, lo encontramos integrando la horda, afrontando solidariamente
los eventos de la inexorable lucha por subsistir. Mas, cuando excepcionalmente se halla solo, l
tiene que ser, necesariamente, capaz de defenderse o sencillamente perece. Tal es el dilema
ineludible. Para hacer factible este derecho primario, este principio de soberana del hombre,

surge la reaccin individual, en la forma de venganza privada, potestativa del sujeto vctima
de la agresin y del dao emergente.
CARRARA nos dice en su clebre PROGRAMA: Debemos admitir como una verdad atestada por
las ms antiguas tradiciones de la humanidad, que la idea de la pena ha nacido, en las edades
primitivas, del sentimiento de venganza 1. Aclarando: El sentimiento innato de la venganza
privada, siendo por su naturaleza una pasin, fue sin embargo elevado a la categora de un
derecho: derecho exigible, derecho hereditario, derecho renunciable a opcin del ofendido,
derecho que durante siglos fue considerado como exclusivamente propio del ofendido o de sus
parientes. Tal es el origen histrico de la penalidad. Lo encontramos en los libros de Moiss, en
Homero, y los viajeros lo han descubierto en Asia, en frica y en los pueblos del Nuevo Mundo
2
.
El que no se defiende perece, reza un proverbio rabe. De ah que la reaccin individual ante
una agresin injusta, violatoria de los derechos consagrados por los tabes (representada en
forma de venganza, fundada en la ley natural y en el instinto de conservacin), haya sido
reconocida por la comunidad primitiva e incorporada como institucin social en su incipiente
derecho consuetudinario. Se trata de una accin vital, indispensable, sin la cual la humanidad se
hubiera extinguido, como han desaparecido muchas especies incapaces de organizar y ejercitar
su autodefensa. A este sentimiento se suma la indignacin que produce un hecho injusto en la
persona agraviada y que, corrientemente, se comunica a los amigos y parientes y a la sociedad
en general, que terminan por compartirla, solidarizndose con aquella y, consecuentemente,
justificando su reaccin.
Al tramontar la prehistoria el hombre no solo dispone de una civilizacin elemental que le
permite sobrevivir, sino de una cultura que ostenta un derecho consuetudinario idneo.
Adems, ha perfeccionado su sentimiento religioso: conoce a los dioses, los complace con
sacrificios, y dialoga y concierta con ellos alianzas y contratos sinalagmticos.
Antes de entrar a la revisin del derecho escrito de los pueblos de Oriente, procede el anlisis
de dos etapas importantes del derecho consuetudinario, en razn de que algunas de sus
instituciones se proyectaron por muchos siglos en el derecho universal. Nos referimos
concretamente a la reaccin familiar y a la reaccin social.
Cuando la familia, despus de siglos de evolucin cultural, asume un rol preponderante y
significativo en la sociedad, la pena como institucin jurdica fundamental adopta caractersticas
singulares. Su aplicacin se desplaza de la reaccin individual, que hemos estudiado, a la
modalidad de reaccin familiar, que se opera mediante el paterfamilias que asume, por mucho
tiempo, la categora de juez inapelable, tanto en materia civil como en la penal. Dispone
absolutamente de la vida, de los bienes y de la libertad de sus hijos y de su cnyuge, pudiendo,
por ende, matarlos, venderlos o desterrarlos. Fustel de Coulanges, quien realiz un profundo
estudio de las instituciones jurdicas de Grecia y Roma, anota: "La familia no ha recibido sus
leyes de la ciudad. Si hubiese sido sta la que estableci el derecho privado, probable es que lo
hubiese forjado muy diferente de como lo hemos visto. Hubiese regulado segn otros principios
el derecho de propiedad y el derecho de sucesin, pues no tena inters en que la tierra fuere
inalienable y el patrimonio indivisible. La ley que permite al padre vender y an matar al hijo,
ley que encontramos tanto en Grecia como en Roma, no la ha concebido la ciudad. Y agrega:
El derecho privado era anterior a ella (a la ciudad). Cuando empez a escribir sus leyes encontr
1
2

CARRARA, Francisco: Programa del Curso de Derecho Criminal; tomo II; No. 587; pgina 7.
CARRARA, Francisco: Obra citada; tomo II; No. 593; pgina 12.

ya establecido este derecho, vivo, arraigado en las costumbres, fuerte con la adhesin universal.
Lo acept, no pudiendo hacer otra cosa, y solo a la larga os modificarlo 3. Adems, el derecho
de la ciudad, su potestad cvica vena de la familia que le haba cedido a aquella lo que podramos
precisar como el ejercicio del derecho pblico, reservndose celosamente el derecho privado.
Fuera del grupo familiar el individuo era extranjero. Y como rega el principio de hospes hostes,
esto es que el marginado de su familia se encontraba fuera de todo derecho. Por consiguiente,
si el sujeto pasivo de la infraccin perteneca a otra comunidad familiar, esta circunstancia
determinaba el estado de guerra. O sea que la responsabilidad no era individual sino familiar.
Era igual que el castigo recayere en la persona del reo o en cualquier otro miembro de su familia.
La venganza familiar no discriminaba sobre aspectos de la responsabilidad individual.
Al decir de Hans Welzel: Para los germanos, la mayora de los malhechos (Missetanten)
aparecan como lesiones al grupo familiar (Sippe). Ellos autorizaban y obligaban al grupo familiar
cuando no se demandaba sancin reparatoria (Busse)- a la venganza de la sangre (Blutrache,
Fhden), que terminaba con un convenio de expiacin (Shnevertrag) 4.
La evolucin social, en todas sus manifestaciones, es semejante a una cadena infinita que viene
del pasado, a la cual se van agregando nuevos eslabones. Mas, los distintos perodos de la
historia del hombre, no son productos del azar, ni del capricho o sabidura de los hroes, sino
que obedecen a cambios estructurales que se suceden sobre las bases de la realidad social, que
imponen al individuo y a la colectividad nuevas actitudes vitales de adaptacin y superacin. De
ah que, cuando la familia, mediante la agricultura, la domesticacin y pastoreo de animales,
logra convertirse en grupo social sedentario, no tiene urgencia en fraccionarse en nuevas
familias autnomas, sino que, superando los estrechos lmites del pasado, arriba a una
organizacin econmica, social y poltica ms estable: el clan, la tribu. El gobierno de los
asociados pasa a manos de los jefes militares, de los sacerdotes o de los ancianos. La
administracin de justicia que toma la forma de reaccin social- es confiada a quienes han
asumido el gobierno del clan; pero, su ejecucin, generalmente, queda reservada a la
colectividad.
Muchos siglos han mediado para que llegue a la escena de la historia la reaccin social, como
frmula ms humanitaria y racional de concebir el derecho y de administrar justicia. La primitiva
y absoluta potestad del paterfamilias, va transformndose presionada por la colectividad que
vigila celosa lo que ocurre en el vecindario y se rebela contra la injusticia y la crueldad. La
conciencia colectiva repudia ciertas instituciones del pasado, las cuestiona y las debilita. Lleg
un tiempo anota Fustel de Coulanges, fundado en Tcito y en Platn-, en que esta jurisdiccin
la del padre de familia-, fue modificada por las costumbres: el padre consult a la familia entera
y la erigi en tribunal presidido por l. Aclarando: Hay que observar, por otra parte, que la
autoridad paterna no era un poder arbitrario, como lo sera el que derivase del derecho del ms
fuerte (...). Por ejemplo, el padre tena el derecho de excluir de su familia al hijo, pero saba muy
bien que, si lo haca, la familia correra el riesgo de extinguirse y los manes(*) de sus antepasados
el de caer en eterno olvido. Tena el derecho de adoptar a un extrao, pero la religin le prohiba
que lo hiciese en caso de tener un hijo. Era propietario nico de los bienes, pero careca del
derecho de enajenarlos, por lo menos al principio; poda repudiar a su mujer, pero era preciso

DE COULANGES, Fustel: La Ciudad Antigua; pginas 58 y 59.

WEZEL, Hans: Derecho Penal Alemn; pgina 22
(*) Los manes, para los romanos antiguos eran las almas de los muertos consideradas como divinidades.
4

que rompiera antes el lazo que la religin haba establecido. As pues la religin impona al padre
tantas obligaciones como derechos le haba conferido 5.
Cabe remarcar que la cadena que representa la evolucin de la cultura no adolece de la
fragilidad del cristal, mejor tiene la consistencia del acero y, por ende, sus mutaciones son
morosas, especialmente si consideramos lo finito de la vida del hombre. Cada nueva etapa en la
civilizacin y en la cultura se ha producido poco a poco, a travs de los siglos. Esto explica que
ciertos aspectos de la reaccin familiar subsistan en la filosofa que sustenta la reaccin social,
tales como la mancomunidad o solidaridad penales. Entre toda la familia dice Fustel de
Coulanges- solo el padre poda comparecer ante el tribunal de la ciudad; la justicia pblica solo
para l exista. Por eso era responsable de los delitos cometidos por los suyos 6. Mancomunidad
que se deduce de varios acontecimientos que registra la Biblia, como el de Acn hijo de Zera que
fue apedreado y luego quemado conjuntamente con sus hijos, sus hijas, sus bueyes, sus asnos,
sus ovejas, su tienda y todo cuanto tena, por haber tomado para s una porcin del botn y cado,
por tanto, en anatema. 7

2. EVOLUCIN DEL DERECHO ESCRITO EN EL ANTIGUO ORIENTE MEDIO.

2.1 BABILONIA, EGIPTO Y LOS HITITAS
La humanidad necesit ms de 40.000 aos para inventar la escritura. En el ao 4.000 a. de C.,
Egipto y Mesopotamia disponen de este medio de expresin y de conservacin del pensamiento.
En opinin de O. Secco Ellauri y Pedro D. Baridn: Las primitivas escrituras en Egipto y
Mesopotamia fueron pictogrficas, pero despus se logr all otro progreso fundamental. Los
signos escritos ya no representaron el objeto dibujado o la idea a l vinculada, sino el sonido de
la palabra correspondiente a ese objeto. Tuvieron, pues, valor fontico. El dibujo del disco solar
ya no represent al sol o la idea del da, sino el sonido de la slaba sol. El empleo de signos
fonticos fue el invento creador de la verdadera escritura. Porque, con las pictografas solo poda
representarse cosas o ideas, mientras que en adelante, con la combinacin de signos fonticos,
podrn escribirse las palabras. As naci el lenguaje escrito. Quedaba todava otro gran progreso
por realizar, reducir el nmero de signos fonticos a los estrictamente indispensables para
expresar los sonidos elementales que modula la garganta humana, o sea cambiar el complicado
repertorio de signos-slabas por el limitado nmero de signos-letras. Esto fue obra de los
fenicios, un pueblo comerciante de Oriente, que hacia el ao 1.000 a. de C., form un alfabeto
8
.
El nuevo instrumento de cultura pronto se propag a las naciones de Oriente y de Occidente,
que crearon sus propios lenguajes escritos, utilizados tanto para recordar el pasado de los
pueblos, como para transmitir el pensamiento de los hombres confiado hasta entonces a la
imprecisin de la comunicacin oral que representa la tradicin.
Los hallazgos de los primeros documentos escritos, son recientes. No sabemos an cunto debe
la humanidad al pensamiento escrito en los albores de la historia. En lo atinente al derecho, se
denominan excursos vocablo latino que significa prolongamiento, extensin-, los materiales
en los que fueron transmitidos los datos acerca de los derechos antiguos. Se trata de las
modalidades o tcnicas optadas en cada pas. En Mesopotamia se utilizaron las tabillas de barro
5

DE COULANGES, Fustel: Obra citada; pginas 64 y 65.

DE COULANGES, Fustel: Obra citada; pgina 64.
7 DE REINA, Casidoro: Santa Biblia; Josu 7, 23 y 24, pgina 220
8 ELLAURI, O. Secco y BARIDN, Pedro D.: Historia Universal- Oriente; pginas 41 y 42.
6

cocido, las placas de bronce o las estelas. En Egipto predomin el papiro, el pergamino y las
tabillas de madera cubiertas de cera. En otras regiones se usaron los kudurrus, una especie de
tabillas ovaladas.
Segn Guillermo Floris Margadant: El primer texto legislativo que ha llegado hasta nosotros es
un fragmento del Cdex Ur-Nammu sumerio (la introduccin y unas seis disposiciones relativas
al derecho penal), expedido entre 2.061 y 2.043 a. de C. Se tiene, adems, unas 60 normas de
los acadios, del Cdex atribuido al rey Bilalama (hiptesis controvertida) de la ciudad de Eshuna,
de aproximadamente 1.900 a. de C. El Cdex Lipit-Ishtar, que conocemos por su introduccin a
unas 30 disposiciones (en total debe haber tenido unas 200), es de aproximadamente 1.800 a.
de C., y pertenece tambin a la cultura sumeria 9.
El cuarto Cdex de la antigedad es el de Hammurab, cuya expedicin, segn investigaciones
realizadas por Landsberger, corresponde al ao 1.694 a. de C. Fue descubierto por Morgan en
1.901 en una estela de diorita, en la cual se han grabado 250 artculos de diversas leyes. Pues la
caracterstica de los cdigos antiguos es presentar el cuadro total de la legislacin vigente. Es el
ms significativo hallazgo legislativo, no solo por lo que constituye una codificacin del derecho
imperante en los reinos orientales de ese entonces, sino por representar la realidad econmicosocial de Babilonia, extensiva a todas las naciones del Oriente Medio, correspondientes al
gobierno de Hammurab. En primer lugar nos revela una sociedad dividida en tres clases
sociales: nobles, libres y esclavos. Divisin que implica segn el contexto del cdigo- una
aplicacin privilegiada y desigual de sus disposiciones.
La parte ms importante del cdigo de Hammurab es la correspondiente al derecho mercantil.
Se regula en la forma ms precisa segn Floris Margadant- las relaciones entre comerciantes
y comisionistas o portadores. Se consigna tambin el principio de la actio redhibitoria(*) en
relacin con los esclavos. Todo comprador debe tener en cuenta la reputacin del vendedor, ya
que prevalece el principio de que el comprador, poseedor de buena fe, no est protegido contra
la reivindicacin por parte del verdadero propietario. Los contratos deben hacerse con testigos,
a la luz de una plena publicidad; si no se observa tal publicidad, el comprador de una cosa robada
corre el riesgo de ser equiparado a un ladrn y de ser muerto. De la identificacin por robo
cometido dentro del territorio de la ciudad y no aclarado, responde sta. Las concesiones
otorgadas por el rey a los altos funcionarios militares quedan fuera de comercio (el que les
compre, no adquiere nada; simplemente tiene su dinero) 10.
En lo referente al derecho civil, el cdigo de Hammurab contiene disposiciones protectoras de
las viudas, de los hurfanos y de los pobres. El matrimonio es un contrato en el que se establece
la cuanta de los bienes que aporta cada cnyuge, y se determina con precisin los que
perteneceran a la mujer en caso de divorcio o de viudez.
En el cdigo que comentamos, el derecho penal se fundamenta en la ley del talin y en el
principio de reglamentacin. En lo atinente a la responsabilidad penal se diferencia entre el
delito intencional (doloso) y el meramente culposo. Se castiga con pena capital a los ladrones, a
los renuentes en el servicio militar y a los especuladores en el comercio de vveres. La

FLORIS MARGADANTS, Guillermo: Introduccin a la Historia Universal del Derecho; tomo I; pgina 39.
La actio redhibitoria tena por efecto resolver el contrato volviendo las cosas a su estado anterior, lo que significaba
que el vendedor deba restituir el precio con sus intereses y comprador la cosa con sus accesorios o acrecentamientos
(*)

[ARGELLO, Luis Rodolfo: Manual de Derecho Romano; pgina 341]

10

FLORIS MARGADANTS, Guillermo: Obra citada; tomo I; pginas 42 y 43.

administracin de justicia se confi a jueces laicos. En cuanto a las pruebas se mantuvo el

sistema de ordalas(*) o juicio de Dios.
Desde el punto de vista del derecho penal, tres aspectos destacan la importancia del cdigo de
Hammurab: la ley del talin, el principio de reglamentacin y la diferencia de responsabilidad
entre delitos culposos e intencionales.
La ley del talin que significa castigo igual al delito perpetrado: ojo por ojo, diente por diente,
constituye un avance en la evolucin del derecho de penar; una reforma que limita los efectos
de la venganza. Segn E. Garcn: Esta ley ha sido mucho tiempo considerada como la ms atroz
y la ms brbara de las represalias; mejor comprendida hoy da, ella aparece como un gran
progreso. La venganza inspirada por la clera, no conoca medida. La tribu ofendida, cualquiera
que fuese la ofensa, poda infligir al enemigo todo el mal posible. Quin habra podido
impedirlo ya que no exista ningn poder superior capaz de intervenir entre los beligerantes?
Era preciso, entonces, hacerles aceptar la idea que la reparacin era legtima, en el lmite del
perjuicio probado, y que ella no era legtima, sino en esa medida 11.
Como consecuencia del reconocimiento de la responsabilidad individual, surge su complemento
necesario: la reglamentacin, de conformidad con la cual, la venganza deba recaer y limitarse
exclusivamente a la persona del reo. Adems, la venganza no poda ejercitarse sino previa
autorizacin del grupo social al que perteneca la vctima. Corresponde a la reglamentacin: la
imposicin de matrimonio entre miembros de las familias o grupos hostiles; la reduccin del
delincuente a esclavitud como sustitutivo de la pena capital; el pacto de duelo o combate
singular juicio de Dios-; la imposicin de humillacin o demanda de perdn y la reconciliacin
o perdn colectivos, y otras acciones de carcter accidental que contribuyeron a la abolicin de
la primitiva vendetta que no solo divida a la sociedad, sino que lleg, en ocasiones, a la extincin
de grupos familiares.
La distincin entre delitos dolosos y culposos es un signo de justicia y de alta tcnica jurdica.
Egipto no nos presenta un monumento jurdico como el cdigo de Hammurab. No obstante, se
conoce que en el Imperio Medio (2.050 1.780 a.C.) y en el Imperio Nuevo (1.580 1.100 a.C.) ,
el visir dictaba sentencias teniendo a la vista cuarenta rollos de leyes que eran accesibles al
pueblo. Este significativo dato nos permite deducir que Egipto creador de una gran culturadispuso de magnficos cuerpos de leyes. Los historiadores nos indican que Egipto logr organizar
una funcin judicial con jueces de carrera y una corte suprema. El procedimiento era escrito y
las judicaturas tenan archivos correctamente mantenidos. Adems exista una justicia fiscal
especial. En la cspide de esta singular organizacin se encontraba el visir, primer ministro del
Faran.
Corresponde mencionar por su importancia entre las legislaciones escritas de la antigedad, el
derecho de los Hititas, un pueblo nmada indogermnico que ocup la pennsula balcnica. De
su legislacin existe una obra incompleta que se supone data de la poca de Telipinu (1.500 a.
de C.). Este proyecto dice Floris Margadant- muestra una sociedad feudal, con seores y
ciervos, organizada bajo el rey que designaba libremente su sucesor, y con huellas de un
matriarcado. El matrimonio es relativamente monogmico (tambin existe matrimonio entre
hombres) y oscila entre dos sistemas opuestos: que se pague un precio al suegro, o bien, que el
Proviene del latn ordalia, y del anglosajn ordal juicio. Las ordalas son las pruebas a que, en la antigedad,
eran sometidos los acusados. Tenan por objeto determinar su inocencia o culpabilidad. Pruebas como: del duelo, del
fuego, del hierro candente, del sorteo, etc. Fueron muy frecuentes tambin durante la Edad Media en la Inquisicin.
11 FONTECILLA RIQUELME, Rafael: La Pena; pgina 18.
(*)

suegro entregue una dote al yerno (...). El asesinato da lugar a relaciones jurdicas entre la familia
de la vctima y la del culpable; la primera tiene que decidir si prefiere tomar venganza o recibir
dinero. Por otra parte, en el caso de que el marido engaado no mate a los culpables
encontrados in fraganti, la decisin acerca del castigo corresponde al rey. En materia de daos
el sistema sumerio, pre-hammurabiano de una reparacin, prevalece sobre la ley del talin. La
justicia fue administrada democrticamente por jurados locales, pero para asuntos ms
importantes, representantes itinerantes del rey aseguraban la calidad tcnica y la uniformidad
de las decisiones 12.

2.2 LOS HEBREOS

Moiss, uno de los geniales lderes de la humanidad, uni a los descendientes de Abraham y
cre con ellos un Estado teocrtico basado en la igualdad poltica. Todos los judos son iguales y
gozan de los mismos derechos. La nica excepcin, el privilegio del sacerdocio concedido a los
descendientes de Lev. Moiss suprimi la autoridad del padre de familia y la sustituy por la del
Estado. l asumi su jefatura. El sanedrn era el consejo de la nacin, integrado por setenta
ancianos que supervigilaban la eleccin de los conductores de hombres dentro de las tribus. Esta
forma de Estado federal por la autonoma que conservaron las doce tribus no sobrevivi por
mucho tiempo. Fue reemplazado sucesivamente por el gobierno de los jueces y de los reyes.
Mas, este esquema de gobierno destinado a unificar a los hebreos produjo el cisma (937 a. de
C.), escindindose la nacin en dos reinos: Israel y Jud, cuya respectiva independencia no
pudieron mantener ante el avance de los grandes imperios del Oriente Medio y de Occidente.
El pueblo hebreo fue conquistado y sometido a cautiverio. De todas esas vicisitudes qued en
pi la unidad juda sustentada en el esquema religioso, fundado en el monotesmo. Jehov, el
nico Dios, celebr con los descendientes de Abraham y de Jacob, con el pueblo elegido, una
alianza para que stos cumplan sus designios divinos en la Tierra.
La legislacin hebrea, juda o israelita considerada generalmente como la legislacin
socialista de la antigedad-, no se presenta completa en una poca determinada, ni como una
normativa esttica. Escrita en bello estilo, bajo la influencia cultural de Egipto y Mesopotamia,
durante trescientos aos, del 900 al 600 a. de C., representa una forma singular, abierta a las
corrientes innovadoras de la justicia universal. En todos los libros que integran la Biblia o Libro
Mayor, encontramos fragmentos de su derecho admirable, correspondientes a distintos
perodos histricos, que tanto ha influido en los pueblos de cultura occidental. Empero, el
Levtico y el Deuteronomio contienen sus principales instituciones.
Su extraordinaria legislacin civil y social modelo de justicia social-, se demuestra en: el perdn
de las deudas, la prestacin a los pobres y la liberacin de los esclavos13; en la devolucin de la
prenda14; en la condonacin de intereses y otras acciones humanitarias15; en el recate de las
cosas vendidas y la devolucin de las tierras enajenadas, en el jubileo y en otras muchas 16.
En cuanto al derecho penal, despus de regir por mucho tiempo la mancomunidad penal, se
aboli sta y se individualiz la responsabilidad penal: Los padres no morirn por los hijos, ni
los hijos por los padres, cada uno morir por sus pecados 17. Se estableci la diferencia entre
12

FLORIS MARGADANT, Guillermo: Obra citada; tomo I; pginas 49 y 50.

DE REINA, Casidoro: Obra citada; Deuteronomio 15; pginas 192 y 193.
14 DE REINA, Casidoro: Obra citada; Deuteronomio 24, 10-13; pgina 200.
15 DE REINA, Casidoro: Obra citada; Deuteronomio 23, 20; pgina 200.
16 DE REINA, Casidoro: Obra citada; Levtico 25, 28; pgina 127.
17 DE REINA, Casidoro: Obra citada; Deuteronomio 24, 16; pgina 200.
13

delitos dolosos y culposos 18. El adulterio y los delitos sexuales son severamente sancionados, la
mayora con la pena capital 19. Se establecieron ciudades que deban servir de refugio para los
delincuentes culposos 20. Se aplic la ley del talin a los testigos falsos 21. La conversin de Israel
de pueblo de pacficos pastores a pueblo militar para conquistar la tierra prometida, explica
la rigidez draconiana de las leyes de guerra. Recordemos como ejemplo el caso de Acn 22.
Para el juzgamiento de las infracciones penales, Moiss instituy el sophetim, un tribunal
formado por tres jueces elegidos por el pueblo, o tambin por las partes, cuando tenan el
carcter de rbitros. Para juzgar a un delincuente por un hecho sancionado con pena de muerte
era competente un sanedrn o tribunal integrado por veintitrs sophetin, establecido en cada
ciudad de ms de ciento veinte familias. La instruccin del proceso corresponda a un solo juez;
pues en cuanto a la sentencia rega el axioma de la jurisprudencia hebrea, que nos recuerda
Salendo: No juzguis solo. Toda condena deba pronunciarse en ayunas y por una mayora de
dos votos como mnimo. La sentencia no se consideraba definitiva sino cuando era confirmada
despus de 24 horas de expedida. Rega la apelacin de los jueces a ellos mismos, nicamente
a favor del reo, en razn de que las opciones por la absolucin eran irrevocables.
La ejecucin de una sentencia a pena capital, estaba acompaada de ciertos requisitos. Cuando
el reo se acercaba al suplicio, un rey de armas preguntaba al pueblo si exista algn defensor de
aquel; si alguien se prestaba como tal, se suspenda la ejecucin y se revisaba el proceso, hasta
por cinco veces. El ltimo acto de piedad a favor del confeso consista en embriagarlo a fin de
atenuar la tribulacin.
Entre los hebreos todo proceso era pblico. Los ciudadanos podan ser jueces, siempre que sean
de buena reputacin. Para ser miembro del tribunal de los siete se requera de ser hombre rico,
padre de familia, independiente y de cierta edad. Excepcin justificada por las atribuciones que
conceda la ley a dicho sanedrn. No se admita el testimonio de usureros y jugadores, ni de
esclavos, gentes infames o parientes del procesado. Un solo testigo no era suficiente prueba,
puesto que rega la formula romana: testis unus, testis nullus.

3 EL DERECHO ESCRITO EN GRECIA Y EN ROMA

3.1 GRECIA
La evolucin de las naciones est dramatizada por la continua lucha de clases. Marx asigna a
esta pugna un rol esencial en la Historia Universal; mientras otros tratan de ignorarla o mirarla
al desaire a objeto de minimizar su importancia. No obstante es un hecho real; un ingrediente
sustancial en la historia de cada pueblo; un determinante de sus expresiones culturales. El
derecho como manifestacin cultural no est exento de influencias. Y esta realidad, que ya
advertimos en el Cdigo de Hammurab, es un denominador comn en las legislaciones escritas
de Occidente, que pasamos a estudiar.
Carrara, con relacin a las mutaciones del derecho, advierte: As pues, luego que el sacerdocio
hubo quitado al particular el poder de castigar, con el objeto de hacerse el solo rbitro supremo,
18

DE REINA, Casidoro: Obra citada; Levtico 5, 15 -17; pginas 116 y 117.

DE REINA, Casidoro: Obra citada; Levtico 20, 10 y siguientes; pginas 121 y 122.
20 DE REINA, Casidoro: Obra citada; Deuteronomio 19, 1-6; pginas 196.
21 DE REINA, Casidoro: Obra citada; Deuteronomio 19, 18 - 21; pginas 197.
22 DE REINA, Casidoro: Obra citada; Josu, 7; pgina 220.
19

se vio a su turno arrebatado por la autoridad que rega el Estado, como representante de la
nacin ofendida; al principio los delitos sociales y despus los religiosos, fueron sustrados de la
jurisdiccin del clero, quedando su represin a las leyes civiles y a las decisiones de los
magistrados 23.
Ni Atenas ni Esparta lograron la integracin del mundo griego. No fue posible el surgimiento de
un Estado fuerte capaz de absorber el localismo de las polis (ciudades-Estado), celosas de sus
tradiciones y de su respectiva independencia. Las Guerras Mdicas unieron a los griegos, y
demostraron su potencia defensiva, al frustrar las ambiciones del imperio persa. Pero de all, no
se pas. Las rivalidades, especialmente de Atenas y Esparta, impidieron la unidad de Grecia que,
sin embargo, logr encender su antorcha para iluminar a Occidente.
Con anterioridad a Dracn, en Atenas rega un derecho consuetudinario. No hay testimonios
ciertos de la existencia de leyes escritas. La interpretacin del derecho consuetudinario, era por
su naturaleza flexible: extensivo o restrictivo, segn las circunstancias. La justicia an no tena la
perfeccin que su concepcin ideal sugiere.
Debido a la presin del pueblo, los euptridas(*) en el ao 621 a. de C., comisionaron a uno de
los arcontes(*), Dracn, para que recoja el derecho consuetudinario, lo redacte y codifique. Por
tanto, las leyes de Dracn fueron las primeras escritas que rigieron en Atenas, en forma pblica
y para todos los griegos.
Dice Fustel de Coulanges: Dracn era un euptrida; posea todos los sentimientos de su casta y
estaba instruido en el derecho religioso. No parece haber hecho otra cosa que poner por
escrito las antiguas costumbres, sin alterar nada en ellas 24.
Debido a estas circunstancias, la legislacin draconiana defiende la propiedad privada y los
privilegios de los euptridas. Las leyes que recopil se caracterizaban por su excesiva severidad,
rayana en crueldad. No existan en ellas la proporcin entre el delito cometido y la sancin
impuesta. Representaban el espritu de la aristocracia religiosa que gobernaba en las ciudades
griegas. La religin era el hogar y solo imploraba a los dioses para el bienestar familiar. Jams
suplic por los dems hombres. No era, por tanto, humanitaria. Las leyes draconianas
constituyen una impronta de este ordenamiento social.
Aclarando el espritu que animaba a la legislacin draconiana, Fustel de Coulanges, manifiesta:
En todo lo que nos ha llegado de esta legislacin, vemos que se limita a reproducir el derecho
antiguo. Posea la dureza y rigidez de la antigua ley no escrita. Puede creerse que estableca una
demarcacin muy profunda entre las clases, pues la inferior la detest siempre, y al cabo de
treinta aos exigi una legislacin nueva 25.
El derecho es a la sociedad lo que la sombra al cuerpo, mutable por esencia. susceptible a
constantes variaciones porque, en definitiva, como se ha insistido, cada sociedad tiene su
derecho, que se forma y desenvuelve con ella. El comportamiento histrico de los pueblos va
afirmndose y progresando en sus leyes. El derecho es la expresin ms ntida de este fenmeno
social conocido en Filosofa como el eterno devenir.

23

CARRARA, Francisco: Obra citada; tomo II; pgina 12

Euptridas nobles: guerreros y propietarios
(*) Los arcontes eran los primeros Magistrados de las Repblicas Griegas.
24 DE COULANGES, Fustel: Obra citada; pgina 233.
25 DE COULANGES, Fustel: Obra citada; pgina 234.
(*)

10

De la promulgacin de las leyes draconianas a la presencia de Soln en la historia de Grecia,

como primer arconte de Atenas (594 a. de C.), median solo 27 aos. Durante este breve lapso
afloran muchos acontecimientos trascendentales en el escenario histrico griego y
particularmente en Atenas, en la que se producen radicales cambios en su estructura social.
La familia ha forjado en Grecia como en Roma, el rgimen patriarcal, sustentndose en una
concepcin egosta de la vida, que ha instituido un hogar, una religin, unos dioses y un derecho
exclusivamente para proteger como se ha dicho- sus privilegios, que prevalecen por varios
siglos.
Con el transcurso del tiempo, el rgimen patriarcal va perdiendo su consistencia. Hay un
fundamento de injusticia en su infraestructura que no se ajusta al espritu renovador que viene
de la ciudad, que ha crecido como centro de poder econmico y poltico. El rgimen de la ciudad
se fundamenta en una nueva concepcin de la vida, abierta a las relaciones humanas, e
incompatible con el nuevo ordenamiento religioso-familiar de carcter hereditario.
El culto religioso circunscrito al hogar, se ha transferido a la ciudad. Las relaciones familiares han
cambiado esencialmente. La plebe es ms numerosa; sus minoras se han enriquecido y adems,
ha sido armada para defender la ciudad.
Las clases inferiores: esclavos, clientes y plebeyos, no han cesado de luchar por su mejoramiento
econmico y social. Esta actitud beligerante ha ido obteniendo pequeas concesiones hasta que,
al fin, despus de muchos siglos, ha obtenido la igualdad con la aristocracia griega.
Consecuentemente, en Atenas se haba operado una revolucin contra la aristocracia. Pero
quienes tomaron el control del poder poltico fueron los grupos oligrquicos de la plebe. El
demos(*), qued marginado en esta conquista a la que haba contribuido con su sacrificio.
Para armonizar la nueva poca histrica, los euptridas, en 594 a. de C., confiaron a Soln, la
misin de hacer la paz entre el pueblo y la aristocracia, mediante una nueva legislacin.
Los historiadores que han estudiado las leyes dictadas por Soln, coinciden en que stas fueron
de carcter social, poltico y econmico.
Las leyes sociales, establecen: la igualdad de los ciudadanos ante la ley; la prohibicin de la
esclavitud por deudas, cuando los deudores no podan pagarlas; la libertad de los esclavos por
deudas, y la limitacin de la propiedad agraria.
Las leyes polticas, establecen: la divisin de la sociedad en cuatro clases, cuyos derechos y
deberes guardan relacin a la cuanta de sus bienes. Eximiendo, por ende, a la cuarta clase, de
los thetes(*), del pago de impuestos, del servicio civil (cargos pblicos) y del militar, a pesar de
participar en los comicios. La eleccin popular de los arcontes (en lugar de ser por los
euptridas). La creacin de un consejo de cuatrocientos ciudadanos mayores de 30 aos para
preparar los proyectos de leyes. La reforma de la Eclesia(*), asamblea del pueblo para discutir y
votar los proyectos del consejo de los cuatrocientos, y elegir los magistrados. La modificacin
del Arepago(*), que sera integrado por ex arcontes, en forma vitalicia. La creacin de un nuevo
tribunal popular, denominado de los heliastas.

(*)

El demos era el grupo humano identificado por su unidad poltica.

Thetes Llamados tambin thes. En la antigua Atenas, ciudadano perteneciente a la clase tributaria ms baja.
(*) Eclesia Asamblea de todos los ciudadanos, nico rgano a travs del cual se expresaba la voluntad del pueblo.
(*) Aerpago Colina al Oeste de la Acrpolis de Atenas, lugar de reunin del tribunal y consejo de los atenienses,
compuesto de individuos que haban ejercido las funciones de arconte. Era un tribunal superior que decida sobre las
(*)

11

Las leyes econmicas, establecen: la entrega de una parte de las tierras a los campesinos que
las cultivaban. La concesin de la ciudadana a los extranjeros que introdujesen una industria
nueva en Atenas. La prohibicin de exportar productos alimenticios del suelo ateniense, a
excepcin del aceite. Limitacin de los gastos personales en festines y artculos suntuarios. Y la
prohibicin de sacrificar ganado mayor en las ceremonias, sin permiso previo de la autoridad.
Todo haba cambiado en el fondo acota Fustel de Coulanges-. Ni las instituciones, ni el
derecho, ni las creencias, ni las costumbres, fueron en este nuevo perodo lo que haba sido en
el precedente. El antiguo rgimen desapareci, llevndose consigo las reglas rigurosas que en
todo haba establecido; un nuevo rgimen qued fundado, cambindose as el aspecto de la vida
humana 26.

3.2 ROMA
Roma, la ciudad eterna, la ciudad de las siete colinas, fue fundada por Rmulo el 21de abril de
753 a. de C., en la orilla izquierda del Tiber, a 25 Km del mar Tirreno. Segn Fustel de Coulanges:
Rmulo elev en este mismo sitio un altar y encendi fuego. Tal fue el hogar de la ciudad.
Alrededor de este hogar debe elevarse la urbe, como la casa se eleva alrededor del hogar
domstico. Rmulo traza un surco que indica el recinto. Tambin en esto los menores detalles
estn prefijados por el ritual. El fundador se ha servido de una reja de cobre: el arado ha de ser
arrastrado por un toro blanco y una vaca blanca. Rmulo cubierta la cabeza y revestido con el
traje sacerdotal, sostiene personalmente la mancera del arado y lo dirige entonando preces. Sus
compaeros marchan detrs observando un silencio religioso. A medida que la reja levanta los
terrones, se los arroja cuidadosamente al interior del recinto para que ninguna partcula de esta
tierra sagrada caiga del lado del extranjero.
Este recinto trazado por la religin es inviolable. Ni el extranjero ni el ciudadano tienen el
derecho de rebasarlo. Saltar sobre este pequeo surco es un acto de impiedad; la tradicin
romana deca que el hermano del fundador haba cometido ese sacrilegio y que lo haba pagado
con la vida 27.
En este episodio de la fundacin de Roma, que nos ha transmitido tan ntidamente la tradicin,
encontramos el smbolo de la ley, como solucin de fuerza. Dura lex, sed lex(*). La ley es
ineludiblemente obligatoria por la razn o por la fuerza, aun sin la voluntad y contra la
voluntad de la persona, va coaccin.
El ordenamiento jurdico que nace en el rstico villorrio que fundara Rmulo, primer rey de
Roma, como una expresin del sentimiento religioso y familiar, va transformndose
correlativamente a las grandes mutaciones de la historia romana, que se proyecta luminosa del
21 de abril de 753 a. de C. al 29 de mayo de 1453 de nuestra era. Fecha sta en la que se produce
la cada del imperio de Oriente con la toma de Constantinopla por Mahomet II.
Desde los comienzos de la historia romana se hacen presentes dos fuerzas sociales bsicas, en
torno a las cuales se polariza el poder poltico: la aristocracia patricia y la plebe. La primera
compuesta por los jefes de familia o patres, y la plebe integrada por libertos, campesinos y

situaciones importantes. Fue luego limitado en su jurisdiccin (Efialtes 462 a.C.), pudiendo decidir en torno a los
delitos de sangre.
26 DE COULANGES, Fustel: Obra citada; pgina 236.
27 DE COULANGES, Fustel: Obra citada; pginas 98 y 99.
(*) Dura es la Ley, pero es la Ley.

12

extranjeros que constituan una fuerza de trabajo, marginada de la actividad poltica y que, no
obstante, influa indirectamente en el desarrollo social.
La realeza o monarqua gobierna a Roma, mediante siete reyes, durante 243 aos: de 753 a 510
a. de C.
En el principio el rey era el sumo sacerdote de Roma; el juez supremo y, en caso de guerra, el
jefe de los ciudadanos armados. Junto al rey funcionaba el Consejo Supremo de los patres o
jefes de familia, denominado Senado. Luego, como teln de fondo del poder poltico, se
encontraba el pueblo (populos) romano que, en puridad, era la asamblea de las curias, o sea la
ciudad patricia de la cual, obviamente, estaba marginada la plebe.
La realeza mantuvo una constante lucha, declarada o subrepticia, con la aristocracia, que
pretendi hacer de aquella un instrumento de sus aspiraciones y caprichos. Para fortificar su
poder y debilitar al patriciado, la realeza acudi a la plebe como a su aliada natural.
Despus de la muerte de Rmulo, la aristocracia pretendi abolir la realeza. Mas, la agitacin de
la plebe los oblig a buscar una solucin ms acertada que la encontr en la institucin de la
realeza electiva. El Senado presentaba el candidato a rey al pueblo romano o sea a la asamblea
patricia y sta ratificaba la eleccin. A los augures(*) patricios les corresponde indicar si la
eleccin contaba con la aquiescencia divina.
Rmulo, que organiz el Estado romano e instituy el Senado, concedi asilo a todos los
aventureros de la regin y se granje la simpata y confianza de las muchedumbres. La
aristocracia en cambio, desconfi de su popularidad y lo asesin en una reunin del Senado.
Numa Pompilio, sacerdote ms que rey, fue un poltico tradicional que satisfizo plenamente los
anhelos del patriciado y goz de su confianza.
Tulio Hostilio, acogi a los extranjeros y, falt con ello a las normas religiosas. Adems,
distribuy a la plebe las tierras cuyas rentas estaban destinadas a mantener el culto. Acusado
de impiedad por haber alterado los ritos, fue asesinado por el patriciado.
Anco Marcio, leal al espritu aristocrtico, fund el puerto de Ostia y construy grandes obras
en Roma.
Tarquino el Antiguo, a pesar de haberse destacado como gran administrador, fue acusado de
atentar contra la antigua constitucin religiosa, por lo que muri asesinado por la aristocracia.
Servio Tulio, el sexto rey, fue el gran reformador de la poca monrquica. Las leyes que dict
permitieron a la plebe el acceso al servicio militar y el ejercicio de ciertos derechos polticos.
Dividi a la poblacin romana (tanto a patricios como a plebeyos) en cinco categoras o clases,
de acuerdo con sus bienes. Los ciudadanos proletarios (sin bienes), quedaron al margen de las
indicadas clases. Cada categora deba aportar con un determinado nmero de soldados. Esta
actitud revolucionaria determin que Servio Tulio muera degollado en el Senado.
Tarquino el Soberbio, debido a los abusos de poder que le imputaron y la corrupcin de sus
allegados, fue destituido por el Senado que, coetneamente, aboli la realeza, hecho que fue
confirmado por la asamblea patricia, en 510 a. de C.

Augures Formaban parte de los tres colegios sacerdotales (pontfices, augures, feciales), que se destacaron en la
elevada misin de interpretar la voluntad de los dioses y de auxiliar al rey en el manejo de los sacra pblica.
(*)

13

La revolucin de la aristocracia contra la monarqua que marca una nueva poca en la historia
romana, despeja muchas incgnitas, que explican la realidad de la lucha de clases, ms all del
fondo aparente de la evolucin social. Es que, as como en la lnea del horizonte se confunde el
cielo con la tierra, en la perspectiva del pasado se trastocan la leyenda y la historia.
Originalmente los plebeyos, si bien considerados como hombres libres, estuvieron sometidos a
restricciones de orden econmico, social y poltico. No podan usar la tierra comn (ager
publicus); sufran esclavitud por deudas; estaban prohibidos los matrimonios entre aristcratas
y plebeyos; no gozaban del derecho de ciudadana y por tanto, no podan servir en el ejrcito, ni
integrar la asamblea del pueblo romano, ni participar en ritos religiosos del patriciado. Por
superar esta situacin discriminatoria los plebeyos lucharon hasta que se produjeron las
reformas de Servio Tulio.
La plebe impugn, en forma beligerante, la abolicin de la monarqua. Se trataba de una
institucin que le haba sido favorable. La aristocracia se cuid de derogar las reformas de Servio
Tulio.
Resultaba importante para los plebeyos el derecho de servir en el ejrcito puesto que ste
votaba la paz y la guerra; formaba parte de la asamblea centurial, compuesta por las centurias.
Es incuestionable que los plebeyos adquirieron de pronto el cargo de combatir y el privilegio de
votar en el ejrcito. Mas, si tenan el privilegio de sufragar, no podan ser elegidos. En virtud del
antiguo derecho religioso, que estuvo siempre en vigor, solo los patricios podan ejercer la
funcin pblica 28.
La revolucin de la aristocracia contra la realeza fue relativa. Acaso un triunfo prrico del
patriciado, por cuanto se vio forzado a ceder terreno a las pretensiones de la plebe. Se estableci
la distincin entre realeza poltica y realeza religiosa, antes unidas en la persona del rey. Se
aboli nicamente la realeza poltica; pues no habra ms reyes. Pero se continu eligiendo al
rex sacrorum, el sumo sacerdote, el jefe de la religin.
Al decir de Len Bloch: Inmediatamente despus de la expulsin de los reyes, la tradicin
apunta la primera salida de la plebe (secessio Plebis) de Roma, por lo cual se debera deducir
una cierta simpata de la misma hacia la monarqua 29. Esto es muy significativo. Se trata de la
huelga, como medio de lucha a la que recurre el pueblo romano por primera vez. En este caso
hay que remarcar, que se trata de huelga armada del pueblo romano, para forzar al patriciado
al reconocimiento de sus derechos y el cumplimiento de sus promesas polticas.
Los plebeyos se retiraron armados, como miembros del ejrcito, al Monte Sacro, as llamada la
colina del Aventino, con el designio de formar una nueva ciudad a orillas del ro Aniene (Anio).
La primera salida ocurri, segn la leyenda, a los 15 aos de la abolicin de la monarqua o sea
en 525 a. de C. Como la huelga armada pona en peligro la seguridad de la ciudad eterna, los
patricios tuvieron que llamar a la plebe, negociar con ella y transigir. Como efecto de la primera
huelga, se estableci el tribunado, esto es los magistrados protectores de la plebe.
Para Fustel de Coulanges: No pertenece a la naturaleza del derecho en ser absoluto e
inmutable: se modifica y se transforma como toda obra humana. Cada sociedad tiene su
derecho, que se forma y se desenvuelve con ella, que cambia con ella, y que, en fin, sigue
siempre el movimiento de sus instituciones, de sus costumbres y de sus creencias 30.

28

MALET, Alberto: Roma; Pgina 162 y siguientes.

BLOCH, Len: Luchas Sociales en la Antigua Roma; pgina 46.
30 DE COULANGES, Fustel: Obra citada; pgina 233.
29

14

La sociedad romana presentaba a mediados del siglo V a. de C., signos de notable evolucin. La
familia patriarcal de tipo religioso y tradicional se vio obligada a ceder a la ciudad parte de sus
derechos exclusivos. En el derecho civil se observaba una corriente de libertad y de justicia. No
era posible que el pueblo que haba conquistado con Servio Tulio la igualdad poltica, continuara
sujeto a un derecho consuetudinario, generalmente mal aplicado por la arbitrariedad de los
jueces. La nueva poca instaurada en la historia de Roma, requera un nuevo derecho escrito
por hombres y no inspirado por los dioses. Respondiendo a este imperativo, en 461 a. de C. El
tribuno Torentilo Arsa, reclam la expedicin de un derecho escrito, pblico y comn para
todos.
En 451 a. de C. el Senado design los primeros decenviros(*), exclusivamente patricios, con cargo
de redactar las nuevas leyes reclamadas por la plebe. Como este cometido no se cumpliera, en
450 se design otro decenviro integrado, mitad de patricios y mitad de plebeyos. Este, luego de
consultar la legislacin ateniense, present al pueblo romano en 449 a. de C. El cdigo
denominado Ley de las doce Tablas.
Segn el criterio de Fustel de Coulanges: ...el cdigo de Las Doce Tablas se aleja ya bastante
del derecho primitivo. La legislacin romana se transforma como el gobierno y el estado social.
Poco a poco, y casi a cada generacin, se producir algn nuevo cambio. A medida que las clases
inferiores realicen un progreso en el orden poltico, se introducir una nueva modificacin en
las reglas del derecho. Primero se permitir el matrimonio entre patricios y plebeyos. Luego
vendr la Ley Papiria, que prohbe al deudor que empee su persona al acreedor. Despus se
simplifica el procedimiento, con gran provecho de los plebeyos, aboliendo las acciones de la
ley. En fin, el Pretor, siguiendo la va abierta por Las Doce Tablas, trazar al lado del antiguo
derecho, un derecho completamente nuevo no dictado por la religin, y que se acercar cada
vez ms al derecho de la naturaleza 31.
En lo concerniente al Derecho Penal, Roma conoci doce grupos de delitos: contra el Estado, la
hereja, el homicidio y otros similares, como coaccin, falsificacin y astucia; delitos sexuales;
cohecho y concusin de los procuradores y funcionarios pblicos; apropiaciones indebidas;
lesiones personales; daos a la propiedad, y abusos de los derechos.
Segn Teodoro Mommen: El Derecho Penal romano no fue objeto, en su totalidad, de
elaboracin cientfica, como tampoco se nos presenta, en general, bajo la forma de conjunto
unitario. El cdigo de Las Doce Tablas trataba tanto de los delitos pblicos como de los privados.
No sabemos de qu modo tendra sistematizada la unin de unos con otros; sin embargo, en
cierto modo podemos comprender que no haba all tal sistematizacin, por cuanto en otro caso
tenan que haber llegado huellas de la misma hasta nosotros. Los comentarios exegticos que
explican los diferentes pasajes no se han ocupado, sin duda, del derecho penal como un todo
jurdico unitario.32
En cuanto al Derecho de Procedimiento Penal ha variado en Roma, segn las distintas pocas
de la historia, luego de haber obtenido leyes escritas. Mommen, la mxima autoridad en la
materia, nos dice: La apreciacin del procedimiento penal romano tiene que ser varia y
desigual, por lo mismo que desigual era tambin el referido procedimiento. En aquella porcin
de l que se hallaba encomendada a los pretores de la ciudad y a los jurados, participaba de las
ventajas del procedimiento civil de aquel pueblo, a cuyas reglas estaba sometido; dichas
(*)

Del latn decemvir. Los decenviros eran cada uno de los diez Magistrados romanos, comisionados para la elaboracin
de las Leyes de las Doce Tablas.
31 DE COULANGES, Fustel: Obra citada; pgina 233.
32 MOMMEN, Teodoro: Derecho Penal Romano; Pgina 334.

15

ventajas eran estas: tener una legislacin fija y flexible; hallarse rigurosamente elaborada la
correspondiente teora; estar exactamente determinadas las cuestiones correspondientes a
cada caso concreto, as las de derecho como las de hecho; ser fallado el asunto con arreglo a la
conciencia de hombres imparciales, que es en ltimo trmino la columna fundamental de toda
administracin de justicia. Aclarando: No puede decirse lo mismo con relacin al derecho
penal pblico. En su ms antigua forma y considerado en globo, era un procedimiento inquisitivo
a cargo de un magistrado y dependiente de la idoneidad y las aptitudes jurdicas de este. El cual
dictaba la resolucin del asunto a su arbitrio, restringido, es verdad, en cierto modo, por el
anlogo arbitrio de la mayora de votos en los comicios; pero sin duda alguna, por regla general,
con la obligada aprobacin del poder que por ley era el soberano. Ciertamente que no es preciso
medir la institucin por el patrn del procedimiento empleado durante las luchas de clase entre
patricios y plebeyos, del cual nos han conservado los anales algunas noticias. Hablar de
imparcialidad en los procedimientos polticos, es lo mismo que hablar de concepcin
inmaculada; se las puede desear, pero no obtener 33.
En su contenido esencial el cdigo de la Ley de las Doce Tablas, es el reflejo de una poca de
transicin. Por esto no hace tabla rasa de la legislacin anterior. La respeta en parte, y en parte
introduce reformas de trascendental significado. Siendo las bases para una apertura que lleva al
Derecho romano en general a la perfeccin en que lo encontr el mundo de Occidente a la cada
de Bizancio, a 1902 aos despus de la expedicin de la Ley de las Doce Tablas, la primera
legislacin de Roma.
El derecho Romano constituye el mayor aporte de una civilizacin antigua a los ordenamientos
jurdicos contemporneos, pues es la base sobre la cual se ha estructurado el Derecho en la
actualidad. Muchos de sus principios e instituciones han permanecido a lo largo de los siglos,
llegando hasta nuestros das, adaptados a las necesidades sociales de la vida moderna.

4. COROLARIO
Sobre la base de lo expuesto en los acpites que preceden, podemos percibir que el Derecho ha
evolucionado y variado conforme el hombre lo ha hecho. Desde la Edad de Piedra hasta nuestros
das vemos grandes transformaciones a nuestro alrededor. El hombre cambia, la sociedad
cambia, todo evoluciona, tiende a perfeccionarse, entendida la misma desde los alcances y
posibilidades humanas.
Nos encontramos en la actualidad en un mundo que se modifica todos los das, pues los grandes
avances tecnolgicos y cientficos son muy rpidos. Situaciones como los grandes monopolios
internacionales, el Intenet, la clonacin humana a travs de la Ciencia Gentica, etc., hacen que
las Ciencias Jurdicas vayan a la par y generen nuevas posibilidades, nuevas normas, patrones de
conducta que basados en la tica, tendern a traducirse, luego, en orden y paz social, como
objetivos que persigue el Derecho que, como todo ha evolucionado y continuar mudando,
como la expresin ms difana del eterno devenir.

33

MOMMEN, Teodoro: Obra citada; pgina 366.

16