Derecho Del Trabajo 2 Definitivo

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DERECHO DEL TRABAJO

GRADO EN DERECHO
CURSO 2014/2015
Manual de Derecho del Trabajo Cuarta Edicin Ignacio
Garca-Perrote Escartn
Apuntes de jaraiz1982 y el grupo de UNED-derecho. Actualizados por mnieves al curso 2014/2015.
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CAPTULO 1. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SU ARTICULACIN.
I. LA CONSTITUCIN ESPAOLA.
1. La supremaca de la Constitucin y su no incompatibilidad con la primaca del derecho
de la UE.
La CE es la primera respecto de las dems fuentes del Derecho, que son reconocidas por sta, y
obviamente tienen que respetarla. La CE es la Norma Suprema, jerrquicamente superior, y
fuente de validez de todas las fuentes subordinadas. Incluso las leyes, como expresin de la
soberana popular, tienen que respetarla. De ah la existencia del recurso y la cuestin de
inconstitucionalidad.
Se ha debatido largamente si el derecho de la UE limitaba esta supremaca de la CE, en base al
reconocido efecto directo y supremaca de aquel derecho frente a los derechos internos de los
Estados miembros. Pero el TC ha establecido que la primaca del derecho de la UE no es
incompatible con el principio de supremaca de la CE.
2. Algunas consecuencias de la supremaca de la CE. Recurso y cuestin de
inconstitucionalidad.
La CE, como norma suprema de nuestro ordenamiento, vincula a todos los Jueces y Tribunales,
que interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos constitucionales, y
en atencin a las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos. Y por otra parte,
tambin los poderes pblicos y los ciudadanos estn sujetos a la CE.
La CE estableci su propio valor normativo, estableciendo la derogacin de toda disposicin que
se opusiese a ella. As, los Jueces se abstendrn de aplicar toda disposicin normativa, de
cualquier rango, contraria a la CE, a la ley o al principio de jerarqua normativa. Pero esto no
significa que dejen de aplicar dicha norma, sino que el rgano judicial tendr que elevar la
correspondiente cuestin de inconstitucionalidad al TC para que ste se pronuncie.
3. La CE establece reserva de ley para la regulacin de los derechos y libertades
constitucionales y del Estatuto de los Trabajadores.
La CE diferencia entre derechos y libertades que se regularn por ley ordinaria, y los derechos
fundamentales y las libertades pblicas, que se regularn por leyes orgnicas. Ambos tipos de
leyes respetarn el contenido esencial del derecho regulado en ellas. Adems, la CE establece
que la ley regular un estatuto de los trabajadores.
4. El contenido laboral de la CE: resea.
4.1. Estado social y democrtico de Derecho.
No puede extraar que la CE tenga un alto y rico contenido laboral toda vez que la CE establece
que "Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo
poltico".
Artculo 1.1 CE
4.2. Unidad de la nacin espaola y autonoma de sus nacionalidades y regiones.

"La CE se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola, patria comn e indivisible de todos
los espaoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonoma de las nacionalidades y regiones que la
integran y la solidaridad entre todas ellas" (artculo 2 CE).
4.3. Sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones de

relevancia constitucional.
Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y
promocin de los intereses econmicos y sociales que les son propios. Su creacin y el ejercicio
de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitucin y a la ley. Su estructura interna y
funcionamiento debern ser democrticos.
Artculo 7 CE.
Los sindicatos y las asociaciones empresariales son, as, organizaciones con "relevancia
constitucional", como ha destacado la jurisprudencia constitucional, y, en consecuencia, son
"organismos bsicos del sistema poltico", "instituciones esenciales del sistema constitucional
espaol" y, en fin, "piezas econmicas y sociales indispensables para la defensa y promocin" de
los intereses de los trabajadores y de los empresarios.
4.4. La promocin de la igualdad real y efectiva.
Establece la CE que los poderes pblicos velarn por la igualdad real y efectiva entre los distintos
individuos y grupos. Eliminarn cualquier obstculo que dificulte la participacin activa de los
ciudadanos en la vida poltica, social, econmica o cultural art. 9.2 CE-. Esta obligacin
igualadora que impone la CE tiene gran importancia en el mbito laboral. Podemos encontrar
dos ejemplos de ello: el reconocimiento del derecho a la huelga, o la Ley Orgnica para la
igualdad efectiva de hombres y mujeres.
4.5. El fundamento del orden poltico y de la paz social y la interpretacin de las normas
relativas a los derechos y libertades constitucionales.
La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento del orden poltico
y de la paz social.
Artculo 10.1 CE.
Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin
reconoce, se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa.
4.6. Los derechos de los extranjeros.
Los extranjeros gozan en Espaa de las libertades pblicas contempladas en el Ttulo I, en los
trminos que establezcan los tratados y la ley. Adems, los extranjeros nacionales de otros pases
miembros de la UE disfrutarn de los mismos derechos que los espaoles, salvo eventuales
perodos transitorios. Lo que sigue, por tanto, se aplicar slo a extranjeros no nacionales de
miembros de la UE.
Podemos clasificar los derechos de los extranjeros en tres grupos:
- Derechos iguales para extranjeros y espaoles: derechos de la persona humana, y relativos a su
dignidad. Estn constitucionalmente reconocidos: derecho a la vida, integridad fsica y moral,
intimidad, libertad ideolgica, etc.
- Derechos que no pertenecen a extranjeros no comunitarios (Ej. los electorales).
- Derechos que pertenecern o no a los extranjeros, segn lo que dispongan los tratados y las
leyes, siendo admisible diferencia de trato respecto a los espaoles.
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El TC ha aadido derechos que no se pueden condicionar a la residencia legal en Espaa, como
la tutela judicial efectiva; la asistencia jurdica gratuita; reunin, asociacin y sindicacin, o huelga.
En materia de acceso al trabajo no establece la CE igualdad de trato entre espaoles y
extranjeros, ya que el derecho al trabajo se condiciona a una autorizacin administrativa previa
para residir y trabajar. Pero una vez producida la contratacin, si que se exige igualdad de trato
para espaoles y extranjeros respecto de los derechos laborales.
4.7. Derecho a la igualdad y no discriminacin y derechos fundamentales y libertades
pblicas.
Los derechos que aqu importan se examinarn, con mayor o menor detenimiento y lgicamente siempre
desde una perspectiva laboral, en otros captulos.
En efecto, en el captulo 2 se analizarn: el derecho a la igualdad y a la no discriminacin (artculo 14 CE);
el derecho a la vida y a la integridad fsica y moral (artculo 15 CE), que se examinar nicamente desde el
punto de vista de su conexin con el derecho a la seguridad y a la salud de los trabajadores; la libertad
ideolgica y religiosa (artculo 16); el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, a la propia
imagen, a la libre autodeterminacin informtica y a la proteccin de datos personales (artculo 18.1 y 4
CE); las libertades de expresin e informacin [artculo 20.1 a) y d)].
En el captulo 10 se analizar el derecho de asociacin (artculo 22 CE) que funda el derecho de
asociacin empresarial, y, con mayor detalle, el derecho de libertad sindical (artculo 28.1 CE).
En el captulo 11 se mencionar el derecho de reunin (artculo 21 CE) en su relacin con el derecho de
reunin de los trabajadores en la empresa.
En el captulo 13 se analizar en detalle el derecho de huelga (artculo 28.2 CE).
Y, en fin, en el captulo 15 se examinar el derecho a la tutela judicial efectiva (artculo 24.1 CE).
4.8. El resto de derechos constitucionales y los principios rectores de la poltica social

econmica. (X)
5. La distribucin de competencias Estado Comunidades Autnomas.
El Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislacin laboral, y las CCAA ejecutarn dicha
legislacin si as lo prevn sus Estatutos de Autonoma. El trmino legislacin hay que
entenderlo en sentido amplio, incluyendo las leyes y los reglamentos. Y las CCAA, dentro de sus
competencias de ejecucin, tienen potestad para dictar reglamentos internos de organizacin de
los servicios.
Por otra parte, el concepto de legislacin laboral se ha interpretado de forma estricta por el TC,
refirindose slo al trabajo por cuenta ajena. As, las CCAA han podido legislar en materias como
la poltica de empleo.
II. EL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA.
1. Primaca del derecho de la UE y su efecto directo. Derecho originario y derecho derivado.
El incumplimiento del derecho de la UE.
1.1. Los Tratados y el derecho de la UE: primaca, efecto directo y principios de atribucin,
subsidiariedad y proporcionalidad.
Recordemos que el derecho de la UE tiene primaca y efecto directo sobre el derecho interno de
los miembros, y que esta primaca no es incompatible con la supremaca de la CE, ya que el
derecho de la UE es autnomo del de los Estados que la componen.
La UE se fundamenta en el respeto a la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado
de Derecho y respeto de los DDHH, incluidos los de las minoras.
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El TFUE fija los objetivos de la UE, y sus derechos, libertades y principios estn recogidos en la
Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, que tiene el mismo valor jurdico que los tratados.
Tambin se dispone que la UE se sumar al Convenio Europeo para la Proteccin de los DDHH y
Libertades Fundamentales (fruto de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros).
La UE y sus miembros fomentarn el empleo, la mejora y equiparacin de las condiciones de vida
y trabajo, una proteccin social adecuada, dilogo social, etc.
La delimitacin de competencias de la UE se rige por tres principios:
- Principio de atribucin: una materia no atribuida a la UE compete a los Estados miembros.
- Principio de subsidiariedad, en los mbitos que no sean de competencia exclusiva: la UE
intervendr cuando la accin del Estado miembro sea insuficiente para la consecucin de los
objetivos marcados.
- Principio de proporcionalidad: la actuacin de la UE no exceder de lo necesario para la
consecucin de los objetivos de los Tratados.
Las competencias de la UE pueden ser exclusivas, o compartidas con sus miembros (como la
poltica social o la libre circulacin de trabajadores en el mercado interior). Tambin en materia de
poltica econmica y de empleo existe coordinacin.
1.2. Derecho originario y derecho derivado: el efecto directo (vertical y horizontal) de las
Directivas y responsabilidades y consecuencias de su incumplimiento.
El derecho originario de la UE est formado por el TUE y el TFUE. El derecho derivado son,
bsicamente, los Reglamentos y las Directivas emanadas de las instituciones de la UE. La
primaca del derecho de la UE significa la aplicacin preferente de estas normas sobre el derecho
interno de los miembros.
El efecto directo significa que estas normas comunitarias producen efectos inmediatos desde su
entrada en vigor, aunque las directivas requieren ser adaptadas al derecho interno. Si la directiva
no se ha adaptado, slo tendr efecto directo si: ha vencido el plazo dado a los Estados para su
incorporacin, sin que sta se haya producido; y la norma sea clara, precisa, inequvoca. Si se
dan estos dos requisitos, el ciudadano podr exigir ante los tribunales nacionales la aplicacin de
la directiva, estando adems el Estado obligado a reparar los daos causados a los particulares
por la no adaptacin de la directiva (o por su adaptacin incorrecta).
Adems hay que sealar que las directivas tienen el llamado efecto vertical. Esto es, su
contenido es exigible frente al Estado, pero no tendrn efecto entre particulares (efecto
horizontal).
2. Las instituciones de la UE, funcin legislativa, negociacin colectiva europea y
reglamentos y directivas.
2.1. Las instituciones de la UE.
Las principales instituciones son el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo, la
Comisin Europea y el TJUE. Adems, entre los rganos consultivos, destacan el Comit
Econmico y Social y el Comit de las Regiones.
2.2. La funcin legislativa y negociacin colectiva europea.
El Parlamento Europeo y el Consejo ejercen conjuntamente la funcin legislativa, pero siempre a
propuesta de la Comisin (salvo que los Tratados dispongan otra cosa). En materia de poltica
social, la Comisin previamente consultar a interlocutores sociales sobre la orientacin y
contenido de las posibles medidas a tomar, cuya respuesta vendr en forma de dictamen o
recomendacin. Este proceso no exceder de los nueve meses, salvo pacto entre ambas partes.
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As, la negociacin colectiva europea es un medio para, por medio de Directivas, aplicar acuerdos
colectivos adoptados por los interlocutores sociales europeos. Pero tambin hay acuerdos
colectivos no concretados con Directivas, sobre otras materias.
2.3. Reglamentos y Directivas.
Para ejercer sus competencias, las instituciones de la UE adoptan reglamentos, directivas,
decisiones, recomendaciones y dictmenes.
El Reglamento tiene alcance general, es obligatorio y directamente aplicable en los Estados
miembros, sin adaptacin al derecho interno. Se publican en el DOUE.
La Directiva obliga al Estado destinatario en cuanto al resultado a conseguir, sin imponer la forma
y los medios para su consecucin.
3. El Derecho social de la UE.
3.1. Igualdad, especialmente entre mujeres y hombres, pleno empleo y cohesin social.
Entre los valores y objetivos de la Unin Europea que aqu interesa destacar estn el principio de
igualdad entre mujeres y hombres, la economa social de mercado altamente competitiva tendente
al pleno empleo y al progreso social y, en fin, la cohesin social.
3.2. Libre circulacin de trabajadores.
Est asegurada dentro de la UE. Supone la abolicin de toda discriminacin por nacionalidad
entre los trabajadores de los Estados miembros, respecto a las condiciones de trabajo. Podemos
destacar, como contenido de este derecho: el derecho a responder a ofertas efectivas de trabajo;
desplazarse por fines laborales por la UE; residir en un Estado miembro para ejercer all un
empleo; permanecer en un Estado despus de haber ejercido all un empleo, en las condiciones
previstas por la Comisin, etc.
Para permitir la libre circulacin, se obliga a los Estados a que dispongan de un sistema de
seguridad social que garantice a los trabajadores migrantes por cuenta ajena y propia (y a sus
derechohabientes) el derecho a la acumulacin de periodos para adquirir y conservar prestaciones
sociales, y el pago de dichas prestaciones.
3.3. Poltica social.
3.3.1. Los objetivos de la poltica social de la UE y los Estados miembros y el papel del dilogo
social y de los interlocutores sociales.
La UE y sus miembros, en respeto a la Carta Social Europea y a la Carta de los derechos
fundamentales de los trabajadores, fomentarn el empleo, la mejora de las condiciones de vida y
trabajo y su equiparacin, la proteccin social, un nivel de empleo alto y duradero, y la lucha
contra las exclusiones.
A tal fin, emprendern acciones que tengan en cuenta las diferencias entre los Estados miembros,
sobre todo en materia contractual, pero manteniendo la competitividad econmica de la UE. Para
ello se favorecer la armonizacin de los sistemas sociales, y se aproximarn las disposiciones
normativas de los distintos miembros.
La UE reconoce y promueve el papel de los interlocutores sociales, respetando su autonoma y
procurando el dilogo entre ellos. Este dilogo puede conducir, si los interlocutores as lo desean,
al establecimiento de relaciones convencionales.
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3.3.2. Los mbitos en los que la UE completa y apoya la accin de los Estados miembros
especialmente a travs de las Directivas.
Para cumplir los objetivos en poltica social, la UE completa la accin de los Estados miembros en
los siguientes mbitos:
a) Mejora del entorno de trabajo, en cuanto a salud y seguridad.
b) Condiciones de trabajo.
c) Seguridad social y proteccin social de los trabajadores.
d) Proteccin de los trabajadores en caso de extincin del contrato.
e) Informacin y consulta a los trabajadores.
f) Representacin y defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y empresarios.
g) Condiciones laborales de nacionales de 3 pases que residan legalmente en la UE.
h) Integracin de personas excluidas del mercado laboral.
i) Igualdad de hombres y mujeres.
j) Lucha contra la exclusin social.
k) Modernizacin de los sistemas de proteccin social.
El Parlamento Europeo y el Consejo pueden optar as por adoptar medidas de cooperacin entre
los Estados mediante distintas iniciativas, o bien establecer mediante Directivas las condiciones
mnimas que habr que ir aplicando progresivamente para la consecucin de estos objetivos.
Hay otras materias en las que la UE no tiene competencia para completar las acciones de los
Estados miembros, como son las remuneraciones, los derechos de sindicacin y asociacin, o los
derechos de huelga y cierre patronal. En cambio, la Comisin si puede favorecer la cooperacin
entre Estados en mbitos como el empleo, el derecho del trabajo, las condiciones de trabajo, la
seguridad social, la higiene en el trabajo, las negociaciones colectivas entre trabajadores y
empresarios, etc.
Los Estados, adems, procurarn mantener la equivalencia entre los regmenes de vacaciones
retribuidas.
3.4. Reglamentos y Directivas en materia social. (X)
III. EL DERECHO SOCIAL INTERNACIONAL.
1. Las razones de la aparicin del derecho social internacional y el artculo 10.2 CE.
Adems del papel del Estado, desde hace ya aos, la comunidad internacional crea tambin
normas laborales. Adems de los tratados bilaterales entre Estados, nos centraremos en
organismos internacionales como la ONU, OIT, el Consejo de Europa o UE.
Son conocidas las razones por las que se comienza a regular el mbito laboral. La llamada
cuestin social hizo que el movimiento obrero se internacionalizase. Los poderes pblicos
reaccionaron, tambin de fronteras para afuera. Haba problemas migratorios que atender, y se
empezaban a intuir los conflictos que podra surgir por las diferentes condiciones laborales entre
los distintos pases (as lo sealaba la OIT en el Prembulo de su Constitucin).
As, podemos afirmar que el origen de la norma laboral nacional y de la internacional es el mismo:
la necesidad de establecer condiciones laborales ms favorables, para asegurar la evolucin
pacfica de la sociedad. Aunque, por otra parte, hay que advertir que pese a partir del mismo
origen, el derecho laboral nacional ha evolucionado ms rpidamente.
La Segunda Guerra Mundial no hizo ms que afianzar la creencia en la necesidad de regular
internacionalmente los DDHH y las condiciones laborales, como medio para garantizar la paz
social. No obstante, las primeras organizaciones supranacionales europeas surgen ms por
intereses econmicos que por intereses en materias de derechos cvicos y sociales.
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El derecho nacional del Trabajo se ha levantado sobre dos pilares: la autonoma colectiva y el
Estado. Esto es ms difcil de contemplar a nivel internacional (por ejemplo, es muy difcil plasmar
la idea de convenio colectivo internacional, pese a estar reconocida por algunos textos legales
internacionales). En el mbito de la UE, la tradicional laguna en cuanto a la inexistencia durante
largo tiempo de una declaracin de derechos, se supli con la referencia a otras fuentes
internacionales, y a las tradiciones constitucionales de los Estados miembros.
Por su parte, Espaa es uno de los pases que ms Tratados y Convenios Internacionales ha
ratificado, aunque bien es cierto que los ms importantes fueron ratificados tras la dictadura
franquista (de la ONU, Consejo de Europa o de la OIT en materia sindical).
Consciente de esta incorporacin masiva a nuestro Derecho interno del acervo internacional de
derechos humanos (en parte motivado por el dficit histrico que tenamos en esta materia a nivel
interno), el artculo 10.2 CE establece que lo relativo a derechos fundamentales y libertades
individuales se interpretar conforme a la Declaracin Universal DDHH, y a los tratados y
acuerdos internacionales ratificados por Espaa en esta materia.
2. La incorporacin de los tratados internacionales al ordenamiento interno, supremaca de
la CE y la llamada supralegalidad de las normas internacionales.
Los Tratados internacionales en materia laboral no exhiben especialidad alguna.
S conviene precisar que, a diferencia de los Convenios de la OIT, los Tratados Internacionales Laborales
siguen la regla comn de poder ser adoptados bajo reserva, bien de exclusin de algunas de sus clusulas,
bien interpretativa, en el sentido de que el tratado se aplicar conforme al sentido dado a las clusulas
objeto de la reserva. Excepcin a lo anterior es que: a) la reserva est prohibida por el Tratado; b) el Tratado
disponga que nicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de
que se trate; o c) en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el
objeto y el fin del Tratado (art. 19 de la Convencin de Viena).
El art. 95 CE es el precepto que evita de forma anticipada la contradiccin entre los Tratados
internacionales suscritos por Espaa y la CE. Y el art. 93 el que da cauce a Tratados internacionales en el
ordenamiento interno. Esta necesidad de asegurar la supremaca de la CE, mediante la va recogida en los
preceptos sealados, -aparte de garantizar la seguridad y estabilidad de los compromisos a contraer por
Espaa en el orden internacional-, aunque parece fluir con naturalidad la idea de que la CE tiene mayor
jerarqua que los Tratados internacionales, no es menos cierto que el requisito previo al reconocimiento para
pronunciarse sobre la incompatibilidad con la CE, hace que resulte posible hablar de
infraconstitucionalidad de los Tratados internacionales.
Sea como fuere, si bien cabe decir que la CE tiene mayor jerarqua que los Tratados internacionales,
mayores problemas tiene concluir que estos Tratados poseen mayor jerarqua que las leyes internas.
Con todo, el segundo inciso del art. 96.1 Ce establece que las disposiciones de los Tratados internacionales
slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de
acuerdo con las normas generales del Derecho internacional. Con apoyo en este precepto, la doctrina
mayoritaria y la prctica judicial parecen defender la supralegalidad y superioridad jerrquica de los
Tratados sobre las Leyes internas.
3. Naciones Unidas: la declaracin universal de derechos humanos de 1948, los pactos de

1966 y el control de su cumplimiento.
La Carta de la ONU obliga a promover niveles de vida ms elevados, trabajo permanente para
todos, y condiciones de desarrollo econmico y social. Esta labor se encomienda a la Asamblea
General y al Consejo Econmico y Social.
Con este fin, la Asamblea adopt en 1948 la DUDH, que aunque no tena fuerza obligatoria para
sus miembros, s que ha tenido gran influencia. Como ejemplo, recordemos su mencin en el 10.2
CE.
Con el fin de hacer vinculante el contenido de la DUDH, la ONU adopta en 1966 el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
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Sociales y Culturales (ambos ratificados por Espaa), teniendo este ltimo mayor contenido en
materia laboral.
4. El Derecho social europeo del Consejo de Europa: el Convenio de Roma, la carta social
europea y el control de su cumplimiento (Tribunal Europeo de los Derechos Humanos).
En el seno del Consejo de Europa se han elaborado: el Convenio Europeo para la proteccin de
los DDHH y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950); y la Carta Social Europea (Turn,
1961). A destacar que ni la Comisin Europea de DDHH, ni el TEDH, controlan la CSE.
5. La Organizacin Internacional de Trabajo, sus convenios y sus instrumentos de control.
5.1. La creacin de la OIT, Estados miembros y el tripartismo como sea de identidad.
La OIT nace del Tratado de Versalles, con el que culmina la Primera Guerra Mundial. La Segunda
Gran Guerra, posteriormente, conduce a la autonoma de la OIT, que es reconocida por la ONU
como organismo especializado competente para emprender la accin que considere apropiada
para el cumplimiento de sus propsitos.
La OIT asume como principios que el trabajo no es una mercanca, la solidaridad internacional
ente los pueblos, y la libertad de expresin y de asociacin.
Espaa se adhiri en su da a la OIT, y salvo un parntesis de 15 aos durante la dictadura
franquista, lo sigue siendo a da de hoy.
La autntica sea de identidad de la OIT, como veremos a continuacin, es su tripartismo.
5.2. Composicin y estructura.
La OIT se estructura en los siguientes rganos bsicos:
1) La Conferencia General, titular de la competencia legislativa (Parlamento Social).
2) El Consejo de Administracin, rgano ejecutivo.
3) La Oficina Internacional de Trabajo, como rgano tcnico y de estudio.
Y sus principales funciones son las siguientes:
- Asistencia tcnica a los Estados miembros, por medio de programas de empleo, formacin
profesional, etc. Es quiz la tarea ms importante de la OIT.
- Reuniones, conferencias, sobre materias o zonas geogrficas especficas.
- Preparar informes y recopilar informacin, conformando un gran fondo editorial.
- Funcin normativa, mediante convenios y recomendaciones (hoy decreciente).
5.3. Convenios, Recomendaciones, su incorporacin al Derecho interno, el control de su
cumplimiento y su crisis, singularmente en el mbito de la UE.
Los Convenios, una vez ratificados, crean obligaciones internacionales. Las Recomendaciones,
por su parte, slo dan pautas a cada Estado para la consecucin de los objetivos de la OIT en
materias concretas.
Pero la ratificacin y publicacin de los Convenios no los convierte en normas directamente
aplicables, sino que requieren medidas adicionales internas. Estos Convenios no se refieren
nicamente a la legislacin, sino que se relaciona tambin con la negociacin colectiva, laudos
arbitrales y sentencias judiciales.
Por lo dems, los Convenios son normas mnimas, que no pueden menoscabar otras
disposiciones que garanticen a los trabajadores condiciones laborales ms beneficiosas.
En cuanto a los mecanismos de control del cumplimiento de los Convenios, los Estados miembros
estn obligados a presentar a la OIT memorias peridicas, que reflejen las medidas tomadas
para la ejecucin de los convenios ratificados por ellos.
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Otro medio de control son las reclamaciones que puede presentar cualquier organizacin
profesional contra cualquier Estado miembro, alegando que ste no ha tomado las medidas
necesarias a las que se comprometi en un determinado Convenio.
Como tercer instrumento de control tenemos las quejas, que podr interponer un Estado
miembro contra otro miembro, en caso de incumplimiento del Convenio.
Junto a esos tres mecanismos de control, tenemos otros ms especficos. Aqu podemos nombrar
al Comit de Libertad Sindical.
Los Convenios y Recomendaciones tratan gran variedad de materias. En funcin de su contenido,
distinguiremos tres categoras:
- Sobre derechos fundamentales: abolicin de trabajos forzosos, libertad sindical, eliminacin de la
discriminacin. Son principios esenciales de la poltica social de la OIT. Obligan a todos los
miembros por el mero hecho de adherirse.
- Sobre condiciones de trabajo y Seguridad social. Es la modalidad normativa tpica de la OIT.
Reconocen derechos y ordenan polticas sociales para que sean puestas en marcha.
- Indicativos o programticos, a travs de los cuales se formulan polticas sociales.
IV. LEY, DECRETO-LEY Y DECRETO LEGISLATIVO.
1. Ley.
1.1. Reserva de Ley: remisin.
Recordad que la CE reserva la regulacin de ciertos derechos a ley ordinaria o ley orgnica.
Tambin recordar el mandato la ley regular un estatuto de los trabajadores.
1.2. Jerarqua y rasgos generales.
La ley tiene una amplsima libertad de configuracin a la hora de regular una materia; y una gran
importancia en la regulacin de otras fuentes (ej. garantizar la negociacin colectiva, y la fuerza
vinculante de los convenios colectivos). Pero al mismo tiempo, la existencia de estas otras
fuentes, como por ejemplo la negociacin colectiva, acta como factor de contencin de la propia
ley, ya que la regulacin legal y reglamentaria no pueden ser tan pormenorizadas que
menoscaben el espacio que constitucionalmente corresponde a la negociacin colectiva.
En todo caso, obviamente la ley tiene mayor rango jerrquico que los convenios colectivos.
Hay ciertos aspectos sobre los que debemos llamar la atencin como la existencia de leyes
negociadas por el Gobierno con los interlocutores sociales; o el hecho de que las leyes incluyan
conjuntamente en su mbito de aplicacin a relaciones laborales y funcionariales.
2. Decreto-Ley.
Son disposiciones dictadas por el Gobierno en casos de extraordinaria y urgente necesidad.
Los decretos-leyes no pueden afectar, entre otras materias, a los derechos, deberes y libertades
regulados en el ttulo I CE.
El Gobierno ha recurrido a esta frmula legal en numerosas ocasiones para las reformas de la
legislacin laboral, con la connivencia del TC. No obstante, desde 2007, el TC se muestra ms
exigente con la premisa de la extraordinaria y urgente necesidad. Debido a esta exigencia, es muy
frecuente que los decretos-leyes se tramiten como proyecto de ley por el procedimiento de
urgencia.
3. Decreto Legislativo.
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Son normas con rango de ley, dictadas por el Gobierno, en virtud de delegacin expresa de las
Cortes Generales, sobre materias que no necesiten regulacin mediante ley orgnica.
La delegacin legislativa se otorgar mediante ley de bases cuando su objeto sea la formacin
de textos articulados; o por ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos legales en uno
solo.
V. REGLAMENTO.
El Gobierno ejerce la potestad reglamentaria, de acuerdo con la CE y las leyes. Los reglamentos
desarrollarn los preceptos que establezcan las normas de rango superior, sin que puedan
contradecir el sentido de stas. Por tanto, los reglamentos han de contar con habilitacin legal
expresa. Esta restriccin prevista en la CE se debe a los histricos excesos reglamentarios de la
poca de la dictadura franquista, y a la necesidad de preservar el espacio de la negociacin
colectiva.
Pese a todas estas limitaciones, en el mbito laboral el reglamento tiene gran importancia, por el
elevado nmero de delegaciones que estableces las leyes laborales. Como ejemplos, en el mbito
de las relaciones laborales especiales la regulacin es casi en su totalidad a base de reglamentos;
o la fijacin por el Gobierno del salario mnimo interprofesional, o de la duracin de la jornada de
trabajo en ciertos sectores.
VI. CONVENIO COLECTIVO.
El Convenio Colectivo es la fuente por antonomasia del Derecho del Trabajo. El derecho a la
negociacin colectiva est reconocido en la CE, que adems establece la fuerza vinculante de los
convenios colectivos.
Adems, el ET incluye expresamente a los convenios colectivos entre las fuentes de la relacin
laboral.
Finalmente, la jurisprudencia constitucional, parte de que el convenio colectivo es norma jurdica,
basndose en la expresin constitucional de fuerza vinculante y en su condicin reguladora de
las relaciones de trabajo.
La garanta de la fuerza vinculante del convenio colectivo se debiera proyectar no slo sobre el
convenio estatutario (recogido en el ttulo III del ET), sino tambin sobre el extraestatutario (no
recogido en el ttulo III del ET). A estos ltimos el TS no les da eficacia normativa, sino eficacia
contractual. La eficacia contractual no significa que los contratos de trabajo de los trabajadores
representados por el sindicato firmante puedan prescindir y separarse de lo establecido en aquel
convenio.
Existen otras diferencias entre los convenios colectivos estatutario y extraestatutario, como por
ejemplo: slo el estatutario se publica en los boletines oficiales; el estatutario, como establece el
ET, tiene eficacia erga omnes, mientras que el extraestatutario slo tiene eficacia limitada a los
afiliados y representados a las asociaciones firmantes (sin perjuicio de que, por posteriores
adhesiones, pueda alcanzar eficacia general).
Por otra parte, existen otros acuerdos de empresa y pactos, que tienen eficacia personal general,
pero a los que no se reconoce naturaleza normativa.
El convenio colectivo debe respetar la ley. Y por su parte, el contrato individual de trabajo ha de
respetar lo establecido en el convenio colectivo aplicable.
VII. EL CONTRATO DE TRABAJO.
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Incluido expresamente en el ET como fuente de la relacin laboral.
Conviene distinguir entre las fuentes del derecho (ej. convenio colectivo estatutario) y las fuentes
de obligaciones (ej. el contrato de trabajo). El contrato de trabajo crea una relacin laboral, y otra
cosa es que regule el contenido de dicha relacin. Precisamente para evitar las desastrosas
consecuencias sociales que supona que el contrato de trabajo estableciese las condiciones
laborales, nacieron la negociacin y el convenio colectivo. Surge as el Derecho del Trabajo como
elemento limitador a la autonoma individual, que pona de manifiesto la desigualdad entre
empresario y trabajador.
Sea como fuere, el ET prev que los derechos y obligaciones de la relacin laboral se regulan por
las disposiciones legales y reglamentarias, los convenios colectivos, y por la voluntad de las
partes plasmada en el contrato de trabajo (siempre que ste no sea ms perjudicial para el
trabajador que las normas legales y los convenios).
VIII. USOS Y COSTUMBRES PROFESIONALES.
Los usos y costumbres locales art. 3.1.d) ET- y profesionales son la ltima de las fuentes de la
relacin laboral expresamente contempladas en el ET. La costumbre ha de ser profesional y local.
Pero stos slo se aplican en defecto de disposiciones legales, convencionales y contractuales (el
contrato de trabajo goza de prioridad sobre los usos y costumbres). Una excepcin a lo dicho es si
el uso cuenta con una remisin expresa art. 3.4 ET- en la ley, como ocurre con las siguientes
materias: diligencia y colaboracin en el trabajo debida por el trabajador al empresario; liquidacin
y pago del salario; y el preaviso en caso de dimisin del trabajador entre otros, arts. 20.2, 29.1 y
49.1.d) ET-.
IX. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LA JURISPRUDENCIA.
1. Los principios generales del derecho.
Aunque el ET no los menciona, el CC s los incluye entre las fuentes del ordenamiento espaol.
El Derecho del Trabajo, desde sus orgenes, se ha referido a los principios pro operario, norma
mnima, norma ms favorable, condicin ms beneficiosa, indisponibilidad de los derechos,
estabilidad en el empleo. Alguno de ellos han sido contemplados expresamente en preceptos
legales.
No obstante, estos principios se utilizan poco en la actualidad, debido a la complejidad del mbito
laboral. Con todo, existen an hoy normas mnimas que fijan derecho necesario para las fuentes
de inferior rango jerrquico.
Tambin es importante mencionar el respeto a los principios, recogido en la CE.
2. La jurisprudencia.
Aunque no es fuente del ordenamiento jurdico, lo complementa mediante la reiterada doctrina del
TS al aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
En materia laboral, destaca la jurisprudencia de la Sala de lo C-A del TS, que sern decrecientes
tras la LJS. Tambin tienen inters las resoluciones de la Sala de lo Social del TS, que resuelvan
recursos de casacin para la unificacin de doctrina; las STC, y las STJUE, que resuelven
cuestiones prejudiciales (aclarar que la doctrina de suplicacin de las Salas de lo Social de los
TSJ no es jurisprudencia).
X. ARTICULACIN Y RELACIONES ENTRE LAS FUENTES Y DETERMINACIN DE LA
NORMA APLICABLE.
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1. La aplicacin de las reglas generales.
La jerarqua normativa general es aplicable al ordenamiento laboral (esto es, la norma inferior
respetar a la superior, y en caso de conflicto se aplica la norma de mayor jerarqua). La CE es la
norma superior, seguida por la ley, el reglamento y el convenio, etc.
Tambin es aplicable el principio de modernidad: la norma posterior deroga la anterior, siempre
que sean del mismo rango jerrquico.
Y finalmente, tambin se aplican otros principios: competencia, especialidad o supletoriedad.
2. Sistematizacin de las interrelaciones.
El Derecho de la UE tiene primaca sobre el derecho interno de sus miembros.
La CE tiene supremaca sobre el resto de fuentes.
Las disposiciones de los tratados internacionales vlidamente celebrados forman parte del
ordenamiento interno, y slo podrn ser derogadas o modificadas en la forma prevista en los
tratados o por las normas generales del derecho internacional.
Las leyes y reglamentos se aplicarn conforme al principio de jerarqua normativa; y los
reglamentos respetarn el contenido de las leyes que los habilitan.
Los convenios colectivos respetarn las leyes.
Entre convenios concurrentes, rige el principio de prioridad en el tiempo (y no el de norma ms
favorable).
El contrato de trabajo en ningn caso establecer condiciones ms perjudiciales para el trabajador
que las disposiciones legales o convenios colectivos.
Los usos y costumbres slo se aplican en defecto de disposicin legal, convencional o contractual,
salvo remisin expresa.
Los trabajadores no pueden disponer de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones
legales de derecho necesario, ni de los derechos indisponibles del convenio colectivo.
3. La naturaleza de las normas laborales: normas mnimas y normas no mnimas.
3.1. La tradicional naturaleza mnima de la norma laboral.
La norma laboral estatal se configura como norma mnima, tanto para la autonoma individual
como para la colectiva (aunque algunas han dejado de serlo para la autonoma colectiva). No
todas las normas laborales son mnimas, algunas han ido cobrando importancia. Existen incluso
normas laborales dispositivas para la autonoma individual.
Ya en su nacimiento, la norma laboral se distingui de la civil (normalmente dispositiva), que
tambin ha evolucionado, pudiendo encontrarlas imperativas o de derecho necesario (muchas con
el fin de proteger al contratante ms dbil). As, la norma laboral y la civil han recorrido un camino
inverso.
La norma laboral se configur histricamente como norma imperativa, para poder cumplir sus
fines, obligando al Estado a intervenir ante las deficientes condiciones de trabajo y salariales. Si
hubiesen sido dispositivas no hubieses cumplido su finalidad, debido a que el trabajador es
siempre el eslabn ms dbil.
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3.2. El binomio norma mnima norma ms favorable.
La imperatividad de la norma laboral estatal no fue absoluta, sino relativa, derogable in peius e
in meius. Esto es, nunca se emporara la previsin legal, pero al fijarse como norma mnima, s
podran establecerse condiciones ms favorables para el trabajador.
Pese a que el binomio norma mnima-norma ms favorable no resuelve todos los conflictos
relativos a las condiciones de trabajo, es la forma en la que mejor se comprenden estos conflictos.
La regla de la aplicacin de lo ms favorable para el trabajador apreciado en su conjunto no
permite validar una vulneracin de una norma mnima. As, por ejemplo, sera ilegal fijar 29 das
de vacaciones al ao (cuando la ley marcase 30 como mnimo), pese a que el resto del contrato
estableciese unas condiciones altamente favorables para el trabajador.
Recientemente el TC ha recordado que la mayor favorabilidad de la regulacin proveniente de la
autonoma individual no puede ser una va para contradecir la fuerza vinculante del convenio
colectivo (En este sentido, el ET prohbe al contrato de trabajo establecer condiciones menos
favorables, y tambin contrarias, a las disposiciones legales o convencionales).
3.3. Las normas laborales no mnimas.
Tenemos los siguientes tipos de normas laborales estatales:
- Norma estatal mxima para el resto de fuentes de fijacin de las condiciones de trabajo (ej. topes
para el incremento salarial de los empleados pblicos).
- Norma estatal de derecho necesario absoluto, que impide la intervencin del resto de fuentes en
la fijacin de las condiciones de trabajo (ej. las normas procesales).
- Norma estatal que reenva la regulacin de la materia en cuestin a las otras fuentes de
determinacin de las condiciones laborales, estableciendo las bases a las que se tienen que
ajustar (ej. ascensos y promocin econmica). Es una relacin de complementariedad, en la que
la ley renuncia a agotar la regulacin.
- Norma estatal dispositiva para las restantes fuentes de fijacin de las condiciones de trabajo.
3.4. Algunas conclusiones: la prevalencia de la ley, la crisis de la mayor favorabilidad, la
imposicin legal del deber de negociar determinadas materias y las especialidades de los
empleados pblicos.
De todo lo visto podemos destacas dos cosas: la prevalencia de la Ley frente al resto de fuentes
reguladoras de las condiciones de trabajo; y el criterio de la mayor favorabilidad no es el que rige
la relacin que con las dems fuentes de fijacin de las condiciones laborales establecen las
normas estatales que no se configuran como normas mnimas.
Por ltimo resaltar que, aunque la ley siempre ha impuesto determinados contenidos a la
negociacin colectiva, en los ltimos aos esta tendencia se ha agudizado. Y respecto a los
empleados y personal laboral del sector pblico, se han dejado sin efectos numerosas previsiones
convencionales.
4. Relaciones entre la Ley y el Convenio Colectivo.
4.1. Tipologa de relaciones entre la Ley y el Convenio Colectivo.
La relacin ms frecuente es cuando la ley se configura como norma mnima para el convenio
colectivo. Tambin puede ocurrir que la ley fije las bases generales de la regulacin de una
materia concreta, remitiendo el desarrollo a la negociacin colectiva. Una tercera posibilidad es
que ley se configure como norma dispositiva para la negociacin. En cuarto lugar, podemos
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encontrar que la ley se defina como mxima y no mejorable para el convenio. Y por ltimo, la ley
puede excluir la intervencin del convenio, al configurarse como norma de derecho necesario
absoluto.
En otro orden, ya que no existira relacin del convenio con la ley, sta a veces nace por el
acuerdo entre los interlocutores sociales y el Gobierno, que adopta la forma de proyecto de ley.
De todo lo dicho, y como ya se ha visto, deducimos los principios de norma mnima y de norma
ms favorable no son suficientes para explicar las complejas relaciones entre la ley y el convenio
colectivo. Es ms, hoy la hegemona de la norma mnima est en declive.
4.2. La jerarqua entre la ley y el Convenio Colectivo.
Aunque es la CE la que reconoce el derecho a la negociacin colectiva, en todo caso el convenio
respetar la ley (ET). A tal efecto, existe una modalidad procesal para velar por la legalidad de los
convenios colectivos.
Por otra parte, la ley no slo debe respetar el contenido esencial del derecho a la negociacin,
sino que debe garantizar dicho derecho; cosas que son incompatibles con una intervencin
pormenorizada de la ley en las relaciones laborales, pues la negociacin carecera entonces de
contenido y relevancia.
La jurisprudencia constitucional y la ordinaria han subrayado la superior jerarqua de la ley (y los
reglamentos) sobre el convenio colectivo. Este mayor rango se aprecia en el hecho de que,
siempre respetando el contenido esencial del convenio colectivo, la ley puede atribuirse
determinados caracteres que se imponen al convenio, y que ste debe respetar. As, en el ejemplo
que ya vimos, si la ley establece un mnimo, una mayor favorabilidad del convenio en su conjunto
no sanar la ilegalidad. Este respeto al mnimo legal es igualmente aplicable a los mximos.
El convenio colectivo respetar la ley, aunque sta sea posterior, antes de que expire su vigencia.
Otra cosa es que el cambio legal rompa el equilibrio contractual y ello permita denunciar,
modificar, o no aplicar en algn extremo el convenio.
4.3. La relacin de suplementariedad: la norma estatal como norma mnima para el
convenio colectivo.
La suplementariedad se plantea cuando la ley establece un mnimo que le convenio debe respetar
obligatoriamente. Esta calificacin se debe a que el convenio puede establecer un suplemento,
aumentando el mnimo legalmente establecido (ej. aumentar de 30 a 32 los das de vacaciones).
La configuracin de la norma estatal como norma mnima est en los orgenes del Derecho del
Trabajo, al reivindicar el movimiento obrero unos lmites a la duracin de la jornada y un salario
mnimo garantizado. La norma estatal es as creadora de derecho necesario relativo, o
inderogable in peius (y derogable in melius). As se produjo la ya mencionada diferencia entre
las normas civiles (mayoritariamente dispositivas) y las laborales (aunque como ya se ha dicho, el
tiempo ha ido cambiando el signo de ambos tipos de normas).
En todo caso, estamos ante una prdida de la hegemona de la suplementariedad.
4.4. La relacin de complementariedad: la norma estatal como norma a desarrollar y
completar por el convenio colectivo.
La complementariedad entre ley y convenio se da cuando la primera establece las bases
generales de la regulacin de una materia determinada, dejando al convenio el desarrollo de
dichas bases y principios. Esta relacin es claramente creciente.
No se trata de que la negociacin regule sobre una materia concreta (los convenios podra hacerlo
sin la llamada de la ley), sino que es intencin del legislador el no entrar en profundidades,
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dejando a los convenios colectivos cierto margen de libertad (no se debe por tanto a una
deficiente tcnica normativa).
En estos casos de relacin de complementariedad existe una verdadera obligacin legal de
negociar. De no ser as, la materia quedara insuficientemente regulada.
4.5. La relacin de dispositividad: la norma estatal como norma dispositiva para el
convenio colectivo.
En estos casos la ley se configura como dispositiva para el convenio colectivo. Es la relacin que
ms reticencias causa desde el punto de vista del derecho laboral clsico. Tambin tenemos la
norma estatal half-mandatory, dispositiva para el convenio colectivo, pero imperativa para el
contrato de trabajo individual. Incluso existen preceptos legales dispositivos para algunos
convenios y no para otros. Este tipo de relacin es creciente hoy en da.
Un problema con el que nos encontramos es identificar a este tipo de normas. En principio slo lo
sern las que introduzcan la expresin salvo que por convenio colectivo o similar.
4.6. La relacin de insuperabilidad: la norma estatal como norma mxima para el convenio
colectivo.
La insuperabilidad se plantea cuando la norma estatal se configura como mxima, y no mejorable
para el convenio. Estos mximos de derecho necesario limitan la intervencin del convenio
colectivo. Normalmente el convenio se limita a aplicar ese mismo mximo establecido por la ley,
pero otras veces puede recoger previsiones inferiores al mismo.
4.7. La relacin de exclusin: la norma estatal como impeditiva de la intervencin del
convenio colectivo.
Cuando la ley excluye la intervencin del convenio, al configurarse como norma de derecho
necesario y absoluto. La exclusin tiene que estar muy bien justificada, debido a la gravedad que
supone. Hablamos de materias como la prohibicin o limitacin del trabajo a menores, y otras
materias que escapan del mbito de la negociacin colectiva por razones de inters pblico. Otros
mbitos excluidos son las materias de Seguridad Social o las procesales.
La diferencia entre la exclusin y la insuperabilidad est en que en la exclusin el convenio no
puede intervenir, mientras que en la segunda si interviene, pero sin superar el mximo legal.
La exclusin se interpretar de una manera restrictiva, de modo que afecte slo a determinados
aspectos de una materia, y no a la materia en su totalidad.
5. Contrato de trabajo y condicin ms beneficiosa.
5.1. Papel regulador del contrato de trabajo y el nacimiento de la condicin ms
beneficiosa.
Como ya se ha dicho, el contrato de trabajo puede regular las condiciones de trabajo, siempre que
no sean menos favorables a las establecidas por la ley y los convenios colectivos. As, se asocia
el contrato de trabajo con el papel de introduccin de mejoras a la relacin laboral.
Debe recordarse tambin que el contrato no establecer condiciones contrarias a la ley y los
convenios. En este sentido, el TC ha protegido la fuerza vinculante del convenio colectivo frente a
un uso de la autonoma individual en masa que pretenda suplantarlo, independientemente de
que las condiciones fueran ms favorables que las del convenio colectivo.
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Si las condiciones del contrato no empeoran ni vulneran las previsiones de la ley y del convenio,
nace la llamada condicin ms beneficiosa, que se configura como uno de los principios del
Derecho del Trabajo.
Pero la condicin ms beneficiosa tambin puede nacer de una decisin unilateral (que al ser
aceptada por el trabajador se convierte en bilateral) del empresario, siempre que exista voluntad
inequvoca de incorporarla al contrato, y que no se trate de un acto condicionado o de mera
tolerancia. Una vez incorporada la condicin al contrato, el empresario no podr desconocerla o
suprimirla sin ms.
La condicin ms beneficiosa puede no ser slo individual o plural, sino tambin colectiva,
convirtindose as en una prctica de empresa. Incluso ha condiciones de origen mixto (parte
del empresario, y parte de la negociacin).
El origen de la condicin ms beneficiosa es siempre contractual, incluso los convenios colectivos
extraestatutarios no regulados por el ET. En estos ltimos, las condiciones ms beneficiosas no
van ms all de su tiempo de duracin. Y por otra parte, los convenios colectivos estatutarios del
ET, no generan condiciones ms beneficiosas. No existen condiciones ms beneficiosas de origen
normativo.
5.2. La neutralizacin y supresin de la condicin ms beneficiosa.
Una vez acreditada la voluntad inequvoca del empresario de conceder la condicin ms
beneficiosa, e incorporada al contrato, no se pueden eliminar sin ms. Las vas para tal supresin
son la compensacin o absorcin (que se vern en el captulo 5), y la modificacin sustancial de
las condiciones de trabajo (captulo 7).
6. Contrato de trabajo e indisponibilidad de derechos.
Los trabajadores no pueden disponer, antes o despus de su adquisicin, de los derechos que
tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario ni por convenio. Ahora bien,
esta indisponibilidad no es incompatible con la transaccin, especialmente cuando se evita un
pleito, o se intenta finalizarlo a travs de mutuas concesiones.
7. Conflicto de leyes en el derecho del trabajo.
7.1. Ley aplicable cuando concurre un elemento de extranjera.
De conformidad con el Reglamento Roma I, el contrato individual de trabajo se rige por la ley que
elijan las partes. Pero esta eleccin no puede privar al trabajador de la proteccin que le aseguren
las disposiciones que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de ley que, a falta de
eleccin, habra sido aplicable.
Si las partes no han elegido la ley aplicable, el contrato se regir por la ley del pas en el cual, o
desde el cual, se realice el trabajo habitualmente. Si el trabajador no lo hace de forma habitual en
ningn pas, se optar por la ley del pas donde se encuentre el establecimiento a travs del cual
haya sido contratado el trabajador. Pero si de las circunstancias se deduce que existe un vnculo
ms estrecho con otro pas, se aplicar la ley de este ltimo. Esta es una clusula de cierre.
7.2. Trabajadores desplazados temporalmente a Espaa.
Se aplica la ley 45/1999 de desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestacin de
servicios transnacional, que incorpora una Directiva comunitaria, relativa a desplazamientos de
trabajadores efectuados en el marco de una prestacin de servicios.
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CAPTULO 2. EL TRABAJADOR Y SUS DERECHOS Y DEBERES.
I. CONCEPTO DETRABAJADOR: INCLUSIONES,
LABORALES ESPECIALES O CON SINGULARIDADES.
EXCLUSIONES
RELACIONES
1. La inclusin en el mbito de aplicacin de la ley del estatuto de los trabajadores y la

prctica judicial.
El ET se aplica a los trabajadores que voluntariamente presten servicios retribuidos por cuenta
ajena, dentro del mbito de organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada
empleador o empresario art. 1.1 ET-. Son, por tanto, cuatro las notas caractersticas:
voluntariedad, retribucin, dependencia y ajenidad. Para evaluar si en un supuesto concreto
concurren estas cuatro notas, la jurisprudencia y la doctrina de suplicacin recurren al sistema de
indicios y de examen global de los datos concurrentes.
Adems el ET establece una serie de exclusiones de su mbito: unas declarativas (por faltarle
alguno de los cuatro elementos), y otras constitutivas (que quedan fuera por el mero hecho de as
imponerlo el propio ET, como los funcionarios pblicos) art. 1.3.a) ET-.
Conviene precisar que el concepto de trabajador que maneja el ET no es el mismo que el utilizado
por otras normas laborales y de Seguridad Social. Por ejemplo, para la LOLS, son trabajadores
tanto los sujetos a una relacin laboral, como los sujetos a relaciones administrativas o
estatutarias con las AAPP.
Por su parte, la CE no define al trabajador, pero si encomienda a la ley la regulacin de su
estatuto art. 35.2 CE-. Tambin impone la CE que la ley regular el estatuto de los funcionarios
pblicos, el denominado EBEP (tambin el personal laboral de las AAPP se regir por el EBEP)
art. 103.3 CE-.
Finalmente, para el ET, el contrato de trabajo se presumir existente entre todo el que preste un
servicio por cuenta, y dentro del mbito de organizacin y direccin de otro, y a cambio reciba una
retribucin de aqul art. 8.1 ET-.
2. Las cuatro notas de la definicin legal de trabajador: voluntariedad, retribucin,
dependencia y ajenidad.
2.1. Voluntariedad.
Se aplica el ET nicamente a prestaciones de servicios realizadas libremente art. 1.1 ET-. La
voluntariedad se contrapone a la obligatoriedad de la esclavitud o servidumbre, expresamente
excluidas del mbito del ET art. 1.3.b) ET-.
2.2. Retribucin.
Se aplica el ET nicamente a prestaciones de servicios retribuidos. El segundo presupuesto o
nota de la condicin de trabajador, es as, el carcter retribuido de la prestacin de servicios art.
1.1 ET-.
El trabajo se presta para recibir a cambio una contraprestacin econmica, con independencia
ahora de que pueda existir tambin, especialmente en algunas modalidades contractuales, una
finalidad formativa.
La necesidad de que la prestacin de servicios sea retribuida explica la exclusin del ET de los
trabajos realizados a ttulo de amistad, benevolencia o buena vecindad, toda vez que su causa no
radica en la obtencin de una contraprestacin econmica art. 1.3.d)-.
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2.3. Dependencia.
Se aplica el ET nicamente a prestaciones de servicios realizadas dentro del mbito de
organizacin y direccin del empleador. El tercer presupuesto o nota de la condicin de
trabajador es, as, la dependencia art. 1.1 ET-.
En efecto, el trabajador est obligado a realizar el trabajo convenido bajo la direccin del
empresario o persona en quien delegue, cumpliendo las rdenes e instrucciones adoptadas por el
empleador en el ejercicio regular de sus facultades directivas arts. 5 c) y 20.1 ET-.
Es trabajador jurdicamente independiente o autnomo, quien realiza su actividad fuera del
mbito de direccin y organizacin de otra persona.
La ausencia de dependencia (y tambin la de amenidad, salvo que controlen la sociedad) es la
que deja fuera del mbito del ET a los administradores y consejeros de empresas que tengan la
forma de sociedad.
En la prctica judicial, la dependencia se probar con la acreditacin de determinados indicios, si
bien hay que insistir en un examen global de todos los datos disponibles, de un modo conjunto
con aquellos que tambin permitan inferir la ajenidad.
La jurisprudencia se ha ido flexibilizando a la hora de constatar la dependencia, pasando de la
exigencia de un crculo orgnico, rector y disciplinario al actual mbito de organizacin y
direccin.
2.4. Ajenidad.
nicamente se aplica el ET a las relaciones laborales por cuenta ajena.
La doctrina ha manejado tres teoras: ajenidad en los frutos (el producto del trabajo pertenece
siempre al empleador), amenidad en los riesgos (el que se arriesga es el empleador, teniendo su
retribucin garantizada el trabajador, o al menos una parte de ella), y ajenidad en el mercado (el
que ofrece el producto del trabajo es el empleador).
La ausencia de ajenidad es la que explica que el ET no se aplique a los representantes de
comercio que asumen el riesgo y ventura, a determinados trabajos familiares o a los
administradores o consejeros de las sociedades.
Para el examen de su concurrencia, como ya se ha dicho, la doctrina tendr en cuenta hechos
indiciarios, as como un examen global, conjunto con los datos que tambin permitan deducir la
independencia.
3. Las exclusiones del mbito de aplicacin del Estatuto de los Trabajadores.
3.1. Preliminar. (X)
3.2. Funcionarios Pblicos.
Se trata de una exclusin constitutiva porque los funcionarios pblicos cumplen materialmente los cuatro
presupuestos o notas de laboralidad del art. 1.1 ET; ahora bien, su rgimen tanto funcionarial como laboral
se regula en el EBEP.
3.3. Prestaciones personales obligatorias.

Las prestaciones personales obligatorias estn excluidas del mbito de aplicacin del ET, al faltar en ellas la
nota de la voluntariedad; se trata de una exclusin declarativa.
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3.4. Administradores sociales.
Suele entenderse que la exclusin es declarativa por ausencia de las notas de dependencia y amenidad,
siempre, en este ltimo caso, que el administrador no tenga el control de la sociedad. No obstante, la
ausencia de dependencia puede ser discutible en algunos supuestos.
3.5. Trabajos amistosos, benvolos y de buena vecindad.

Se entiende que la exclusin es declarativa porque, salvo excepciones, no hay remuneracin y, en todo
caso, la causa de estos trabajos no es obtener una contraprestacin econmica.
3.6. Trabajos familiares.

Estn excluidos del mbito de aplicacin del ET los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condicin
de asalariados de quienes los llevan a cabo .art. 1.3.e) ET-. Se consideran familiares a estos efectos,
siempre que convivan con el empresario, el cnyuge, los descendientes, ascendientes y dems parientes
por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopcin.
Se considera que se trata de una exclusin declarativa porque en el trabajo familiar excluido del ET no hay
amenidad.
3.7. Intermediarios mercantiles independientes o que asumen el riesgo.

Est excluida del mbito de aplicacin del ET la actividad de las personas que intervengan en operaciones
mercantiles por cuenta de uno o ms empresarios, siempre que queden personalmente obligados a
responder del buen fin de la operacin asumiendo el riesgo y ventura de la misma art. 1.3.f)-.
Es una exclusin declarativa porque hay ausencia de amenidad, toda vez que se asume el riesto y ventura
de la operacin.
3.8. Transportistas autorizados con vehculo propio.

Est excluida del mbito de aplicacin del ET la actividad de las personas prestadoras del servicio de
transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el
correspondiente precio, con vehculos comerciales de servicio pblico cuya propiedad o poder directo de
disposicin ostente, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o
comercializado art. 1.3.g) prrafo segundo-.
Se considera que la exclusin es constitutiva, toda vez que se excluye incluso a quien consiguiese acreditar
la concurrencia de los presupuestos o notas de laboralidad. Se trata de una suerte de presuncin iuris et de
iure.
3.9. El trabajo autnomo.

Por lo general, el trabajo realizado por cuenta propia no estar sometido a la legislacin laboral, excepto en
aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente disposicin final primera ET y art. 3.3
LETA-.
La exclusin es declarativa por ausencia de las notas jurdicas de dependencia y amenidad.
3.10. Otras exclusiones.

Se excluye del mbito de aplicacin del ET todo trabajo que se efecte en desarrollo de relacin distinta de
la que define el art. 1.1 ET art. 1.3.g) prrafo primero.
La exclusin es meramente declarativa porque se tratar, precisamente, de una relacin distinta de la
laboral si no rene alguna de las notas mencionadas voluntariedad, remuneracin, dependencia y
ajenidad-.
4. Las relaciones laborales especiales y las relaciones laborales con singularidades.

4.1. Las relaciones laborales especiales.
El 2.1. ET establece una serie de relaciones laborales especiales. Son las siguientes.
21
4.1.1. La del personal de alta direccin no incluido en el artculo 1.3.c) ET. (X)
4.1.2. La del servicio del hogar familiar. (X)
4.1.3. La de los penados en las instituciones penitenciarias. (X)
4.1.4. La de los deportistas profesionales. (X)
4.1.5. La de los artistas en espectculos pblicos. (X)
4.1.6. La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o ms
empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aqullas. (X)
4.1.7. La de los trabajadores discapacitados que presten sus servicios en los centros especiales
de empleo. (X)
4.1.8. La de los estibadores portuarios que presten servicios a travs de sociedades estatales o
de los sujetos que desempeen las mismas funciones que stas en los puertos gestionados por
las Comunidades Autnomas. (X)
4.1.9. Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relacin laboral de carcter
especial por una Ley. (X)
4.2. Las relaciones laborales con singularidades.
Seran los siguientes casos, todos ellos afectados por leyes o reales decretos:
* Trabajadores en establecimientos militares (ya que por el RD 2205/1980 se regulan las
relaciones de trabajo de personal civil no funcionario en fbricas y establecimientos militares).
* Profesionales de la informacin: afectados por la clusula de conciencia.
* Profesores de religin.
* Controladores civiles de trnsito areo.
* Guardas y vigilantes de seguridad privada.
II. LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES.
1. Derechos constitucionales, su ejercicio en la empresa y tutela judicial.
1.1. Derechos constitucionales y su ejercicio en la empresa.
El trabajador es titular de derechos fundamentales (especficos e inespecficos), y de otros sin
reconocimiento directo en la CE. La CE contempla, por ejemplo, los derechos de libertad sindical,
huelga, negociacin colectiva, reunin, asociacin, informacin y consulta, remuneracin
suficiente, vacaciones peridicas retribuidas, etc. A stos los denominaremos derechos
fundamentales especficos.
Pero en este captulo nos centraremos ms en los derechos constitucionales inherentes a la
condicin de ciudadano, y no tanto como trabajador, los denominados derechos inespecficos.
Entre stos tenemos el derecho a la igualdad, a la no discriminacin, intimidad, propia imagen,
libertad de expresin, etc. Tambin trataremos la formacin y readaptacin profesional que han de
fomentar los poderes pblicos, de conformidad con la CE.
En cuanto al derecho al trabajo reconocido por la CE, lo que aqu nos importa es el derecho a la
continuidad y estabilidad en el empleo, a no ser despedido sin justa causa (reconocido por la
jurisprudencia constitucional).
Por otra parte, el TC ha establecido que:
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- Los trabajadores pueden ejercer en la empresa, en el seno del contrato de trabajo, y frente al
empresario los derechos que la CE les reconoce como ciudadanos.
- Estos derechos, no obstante, se ejercern en la relacin laboral con ciertas limitaciones,
justificadas por las obligaciones del contrato de trabajo.
- Estas limitaciones sern las estrictamente indispensables para proteger debidamente los
intereses empresariales. Es lo que se conoce como principio de proporcionalidad, que a su vez se
regir por tres subprincipios: de adecuacin, de estricta necesidad, y de proporcionalidad en
sentido estricto.
1.2. La tutela de los derechos fundamentales y libertades pblicas.
1.2.1. Existencia de una modalidad procesal especfica de tutela.
Tenemos una modalidad procesal especfica de tutela de los derechos fundamentales y libertades
pblicas del trabajador, que se regula en la LJS.
1.2.2. mbito, legitimacin activa y pasiva, partes y coadyuvantes.
Esta modalidad procesal tutela todos los derechos fundamentales del trabajador, incluida la no
discriminacin y acoso, siempre que la pretensin est enmarcada en el mbito del orden
jurisdiccional social. Ahora bien, determinadas demandas, aunque en ellas se invoque la lesin de
derechos fundamentales, se tramitan obligatoriamente por otras modalidades procesales, como
por ejemplo, las demandas por despido.
La legitimidad en esta modalidad procesal la tiene cualquier trabajador o sindicato, que vea
vulnerado su derecho fundamental o libertad pblica. Si la legitimacin activa la tiene el trabajador,
como sujeto lesionado, se pueden personar en el proceso como coadyuvantes el sindicato al que
pertenezca, y cualquier otro que sea ms representativo; pero nunca en contra de la voluntad del
trabajador. Adems, el Ministerio Fiscal es siempre parte en estos procesos, en defensa del
derecho o libertad vulnerado.
La vctima del acoso o la lesin puede dirigir sus pretensiones contra el empresario, y adems
contra cualquier otro sujeto responsable, con independencia del vnculo que tenga con el
empresario.
1.2.3. Tramitacin y medidas cautelares.
La tramitacin de estos procesos tiene carcter urgente a todos los efectos. Lo mismo sucede con los
recursos que eventualmente se interpongan art. 170.1 LJS-.
1.2.4. Carga de la prueba, juicio, sentencia e indemnizaciones.

En el juicio, una vez justificados los indicios de que ha habido lesin de algn derecho o libertad
fundamental, el demandado tendr que aportar una justificacin objetiva, razonable y probada, de
la proporcionalidad de las medidas tomadas.
En caso de que la demanda sea estimada, la sentencia:
- Declarar la vulneracin o no del derecho, dentro de los lmites del proceso, y conforme a la
doctrina constitucional aplicable.
- Declarar la nulidad radical de la actuacin del empleador.
- Ordenar el cese inmediato de la actuacin que vulnera el derecho o libertad pblica, o en su
caso, prohibir interrumpir una conducta o la obligacin de realizar una conducta omitida, cuando
sean exigibles por el derecho o libertad vulnerados.
- Ordenar el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho, y la reposicin al
momento anterior en que se produjo la lesin; as como la reparacin del dao causado, con
indemnizacin si procediese.
23
2. El derecho a la igualdad y a la no discriminacin.
2.1. Configuracin general: inexistencia de un principio de absoluta igualdad en las
relaciones laborales.
Los derechos a la igualdad y no discriminacin no se proyectan igual sobre la relacin laboral.
El derecho a la igualdad permite establecer diferencias de trato si hay justificacin objetiva,
razonable y proporcionada. En cambio la discriminacin responde siempre a razones
constitucionalmente odiosas.
La obligacin de igualdad de trato para los trabajadores no hay que entenderla en sentido
absoluto, ya que existe espacio para la autonoma y decisin unilateral del empresario privado,
que podr tratar desigualmente, pero siempre sin discriminacin. El empleador pblico, por otra
parte, est ms vinculado al principio de igualdad.
El convenio colectivo estatutario tambin est vinculado por el principio de igualdad, aunque no de
manera tan estricta como en la ley (pero las diferencias que pueda establecer tambin tendrn
que estar justificadas).
2.2. La igualdad y no discriminacin en las relaciones laborales: la garanta de indemnidad
y las medidas para favorecer la contratacin indefinida.
La CE prohbe la discriminacin por razn de nacimiento, sexo, religin, opinin, o cualquier otra
circunstancia personal. Igualmente, establece el ET que ser nula toda disposicin, acuerdo,
pacto o decisin que d lugar a condiciones laborales discriminatorias por razn de sexo, religin,
estado civil, condicin social, ideas polticas, condicin sexual, adhesin a sindicatos, parentesco,
lengua, etc.
Son tambin nulas las rdenes de discriminar, y las decisiones del empresario que supongan trato
desfavorable a un empleado, como reaccin a una reclamacin ante la empresa o una accin
administrativa y judicial conducente a exigir el cumplimiento de los principios de igualdad y no
discriminacin. Es la llamada garanta de indemnidad.
Pueden establecerse por Ley las exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado
libremente. Adems, el Gobierno puede tomar medidas de reserva, duracin o preferencia,
encaminadas a facilitar la colocacin de demandantes de empleo; as como otorgar ayudas y
subvenciones para fomentar el empleo en grupos de trabajadores con difcil acceso al empleo.
Todas estas medidas van encaminadas a fomentar la estabilidad en el empleo.
2.3. La discriminacin por razn de gnero y la Ley Orgnica para la igualdad efectiva entre
mujeres y hombres.
2.3.1. La Ley Orgnica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y la obligacin de
negociar medidas de igualdad en la empresa.
Esta Ley introduce mayores exigencias para conseguir una igualdad efectiva.
Se considera discriminacin indirecta por razn de sexo la situacin en que una disposicin o
prctica, aparentemente neutra, pone a las personas de un sexo en desventaja con las del otro,
sin razones que lo justifiquen.
Se obliga a las empresas a tomar medidas que fomenten la igualdad de trato entre hombres y
mujeres, medidas que debern negociarse y acordar con los representantes legales de los
trabajadores. En empresas de ms de 250 trabajadores, se elaborarn planes de igualdad, cuyas
medidas tambin tendrn que negociarse con los representantes legales de los trabajadores.
24
2.3.2. La proteccin y prevencin frente al acoso.
Los trabajadores tienen derecho a la proteccin frente al acoso por razones raciales, religiosas, de
discapacidad, de edad o sexuales; y frente al acoso sexual. Las empresas promovern
condiciones laborales que eviten el acoso sexual y por razn de sexo, y arbitrarn procedimientos
especficos para su prevencin y dar cauce a las denuncias que se puedan formular en este
sentido. Las medidas a tomar se negociaran con los representantes de los trabajadores, y se
elaborarn cdigos de buenas prcticas y campaas informativas.
Por su parte, los representantes de los trabajadores tambin contribuirn en esta tarea,
sensibilizando a los trabajadores, e informando a la empresa de las conductas de que tengan
conocimiento.
2.3.3. Medidas de accin positiva.
La LO para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres permite expresamente tomar medidas de
accin positiva. Son medidas especficas a favor de las mujeres, para corregir situaciones de clara
desigualdad con los hombres. Sern proporcionadas en relacin con el fin perseguido.
Tambin las personas fsicas y jurdicas privadas pueden adoptar estas medidas, respetando
siempre dicha Ley.
La negociacin colectiva puede establecer medidas para fomentar el acceso de la mujer al
empleo; y a cualquier tipo de profesin. Para ello, pueden establecerse reservas en las
condiciones de contratacin, de modo que, en condiciones de igualdad de idoneidad para un
puesto, sea contratada o la persona del sexo menos representado en esa categora profesional.
Tambin es posible incluir medidas de accin positiva en materia de ascensos o promocin
profesional, encaminadas a compensar situaciones de discriminacin.
En lo relativo a la discriminacin racial, el principio de igualdad permite tomar medidas especficas
a favor de ciertos grupos, encaminadas tambin a compensar posibles desventajas en su acceso
al empleo.
2.3.4. La carga de la prueba.
Segn las leyes procesales, en procedimientos cuyo objeto sea la discriminacin por razn de
sexo, ser el demandado quien tenga que probar la ausencia de dicha discriminacin. El rgano
judicial, a instancia de parte, podr recabar informe de los organismos pblicos competentes.
En el proceso laboral se exige la aportacin de indicios de discriminacin.
3. Dignidad e intimidad del trabajador y derechos relacionados.
3.1. Configuracin general.
La dignidad de la persona y sus derechos inherentes del art. 10.1 CE son la base de los derechos
fundamentales del trabajador. El trabajador tiene derecho a la intimidad, a la consideracin a su
dignidad frente a cualquier tipo de acoso.
3.2. El desarrollo legal del derecho a la intimidad.
No existe un desarrollo legal concreto del derecho a la intimidad de los trabajadores, slo
referencias parciales, como las que siguen.
El empresario podr tomar las medidas de control y vigilancia que considere oportunas, para
verificar que el trabajador cumple sus obligaciones, pero siempre respetando la dignidad humana
25
y teniendo en cuenta la capacidad del trabajador. Este control no lesionar derechos
fundamentales, sobre todo el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.
Tambin puede el empresario registrar al trabajador, sus taquillas y efectos particulares, pero slo
para la proteccin del patrimonio empresarial y el de los dems trabajadores, dentro del centro y
en horas de trabajo. En su realizacin se respetar la dignidad e intimidad del trabajador, y se
har ante un representante legal de los trabajadores, o ante otro trabajador de la empresa.
Si el trabajador alega enfermedad o accidente para faltar al trabajo, el empresario podr verificar
estos hechos, mediante reconocimiento mdico. La negativa del empleado a someterse a dicho
reconocimiento puede conllevar la suspensin de los derechos econmicos que le amparan en
esas situaciones (pero nunca otra consecuencia).
Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que afecten a la intimidad del
trabajador constituyen causa justa para la extincin del contrato de trabajo. En el mismo sentido,
cualquier actuacin del empresario que menos cabe la intimidad o dignidad del trabajador ser
considerada infraccin muy grave.
3.3. El derecho al honor.
El derecho al honor incluye el prestigio profesional o laboral (STC). Pero tampoco hay que
confundir una mera crtica a la pericia profesional con un atentado contra el honor. Esto slo
ocurrir cuando se vaya ms all de la libre calificacin de una labor profesional ajena, y se realice
una descalificacin injuriosa e innecesaria. En estos casos, el rgano judicial tendr que ponderar
entre el derecho al honor y la libertad de expresin o informacin de la empresa.
3.4. El derecho a la propia imagen.
Las restricciones de este derecho slo pueden justificarse por las obligaciones profesionales
inherentes al contrato de trabajo, o por un inters empresarial relevante que slo pueda
protegerse mediante tal restriccin.
3.5. El derecho a la proteccin de datos.
Este derecho afecta a cualquier informacin relativa a personas fsicas identificadas o
identificables, que permita la identificacin de dicha persona. No se exige que el dato sea ntimo,
personal o familiar.
Los datos de carcter personal slo se pueden recoger para ser tratados de forma adecuada y no
excesiva, en relacin con el fin perseguido. El interesado al que se le pidan datos personales ser
informado previamente sobre el objeto y uso de los datos.
La comunicacin a terceros de estos datos requiere el consentimiento del interesado, salvo
cuando este hecho responda al desarrollo de una relacin laboral, libremente aceptada, que
necesariamente implique el tratamiento de tales datos; o cuando los destinatarios de los datos
sean, entre otras instituciones, los Tribunales, en el ejercicio de las funciones que tienen
atribuidas.
Por otra parte, segn la CE, nadie est obligado a declarar sobre su ideologa, religin o creencias
(son datos especialmente protegidos).
3.6. Libertad ideolgica y religiosa.
De la libertad ideolgica resaltaremos que nadie est obligado a declarar su afiliacin sindical.
En cuanto a la libertad religiosa, hay que destacar el respeto por los profesores y empleados del
ideario de centros docentes privados; as como el nombramiento de los profesores de religin de
26
centros educativos a propuesta de la Iglesia Catlica. Tambin se respetar el descanso de los
trabajadores en los das establecidos por sus respectivas religiones.
4. Las libertades de expresin e informacin.
El TC distingue entre los contenidos que garantizan la libertad de expresin, cuyo objeto son los
pensamientos, idea y opiniones; y el derecho a comunicar informacin, que se refiere a hechos
que son noticiables. Esta distincin es fundamental a la hora de determinar la legitimidad del
ejercicio de estas libertades, ya que, mientras los hechos s que son probables, las opiniones no.
Por tanto, al que ejercita la libertad de expresin no se le puede exigir la veracidad que la CE s
le pide al que ejerce la libertad de informacin. Pese a todo, en la prctica no siempre es fcil
separar la mera expresin de ideas o pensamientos de la informacin veraz.
La libertad de expresin es un derecho limitado, y en su ejercicio tendr que conciliarse con los
lcitos intereses empresariales. Para ello, se ponderarn ambos intereses, de modo que las
restricciones que hayan de aplicarse sean las imprescindibles, y proporcionales a la proteccin de
la libertad de empresa.
En cuanto a la jurisprudencia constitucional sobre estas libertades, podemos destacar:
- La libertad de expresin comprende la crtica, incluso la que puede molestar.
- La libertad de expresin no incluye el insulto, ni las expresiones injuriosas, ofensivas o gratuitas.
- Las libertades de expresin e informacin tienen un contenido ms amplio si se ejercen frente a
personas pblicas.
- Los factores a ponderar por los tribunales son, entre otros, la difusin pblica o no, y el carcter
laboral o no sobre el que se basa el ejercicio de estas libertades.
- La autora de las expresiones tiene que ser del propio trabajador.
- Se suele reconocer mayor margen a los representantes de los trabajadores.
- Se admite la denuncia de irregularidades empresariales, pero siempre respetando el mandato
constitucional de que la informacin sea veraz.
- Tambin se admite explicitar un conflicto laboral.
- El prestigio de la empresa es un lmite a la libertad de expresin, y no debe ser daado
innecesariamente. Estas libertades se ejercern conforma a la buena fe.
5. La garanta de indemnidad.
Esta garanta consiste en que, del ejercicio de la accin judicial o de los actos previos al juicio, no
podrn derivarse consecuencias perjudiciales para el actor, en el mbito de sus relaciones
pblicas o privadas. En el mbito laboral esto significa que no podrn tomarse represalias contra
el ejercicio de sus derechos, ante autoridades judiciales o administrativas, por parte de un
trabajador.
Esta garanta de indemnidad es uno de los pilares en que se sustenta el derecho a la tutela
judicial efectiva. Adems, como hemos visto, la indemnidad tambin opera en el mbito de los
actos preparatorios o previos (conciliacin, reclamacin previa, etc.).
Se califican expresamente como nulas las decisiones empresariales que supongan un trato
desfavorable a trabajadores como reaccin a la peticin de stos a las autoridades judiciales o
administrativas del respeto a los principios de igualdad de trato y no discriminacin.
6. Los derechos a la ocupacin efectiva y a la promocin y formacin profesional en el
trabajo.
6.1. El derecho a la ocupacin efectiva.
Es un derecho expresamente reconocido a los trabajadores en el ET art. 4.2.a)-, que se conecta
con la dignidad del trabajador y su derecho al trabajo. Su incumplimiento por parte del empresario,
27
adems de ser una infraccin grave o muy grave, permite al trabajador solicitar la extincin del
contrato, con la indemnizacin prevista para el despido improcedente.
En algn supuesto estara justificada la ausencia de ocupacin efectiva, siempre y cuando se siga
abonando el salario al trabajador.
Es un derecho particularmente importante en algunas situaciones (durante el perodo de prueba) o
relaciones especiales (deportistas o artistas).
6.2. Los derechos a la promocin, a la formacin profesional en el trabajo y al desarrollo de
planes y acciones formativas; ascensos y promocin econmica.
6.2.1. Promocin y formacin profesional en el trabajo: el permiso retribuido de veinte horas
anuales y la cuenta de formacin.
En la relacin laboral, el trabajador tiene derecho a la promocin y formacin profesional en el
trabajo, dirigida a su adaptacin por modificaciones en el puesto de trabajo, as como al desarrollo
de planes y acciones formativas para favorecer su mayor empleabilidad art. 4.2.b)-.
El derecho a la promocin a travs del trabajo est reconocido por la CE, que tambin obliga a los
poderes pblicos a fomentar polticas de formacin y readaptacin.
Los derechos de promocin y formacin tienen tres manifestaciones concretas:
- Derechos de promocin y formacin profesional en el trabajo, esto es, permisos necesarios
para concurrir a exmenes, y preferencia para elegir turno en el trabajo si se estn cursando
estudios para obtener un ttulo acadmico o profesional.
- Derecho a la adaptacin de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de
formacin profesional y concesin de permisos oportunos de formacin o perfeccionamiento
profesional con reserva del puesto de trabajo.
- Derecho a la formacin necesaria para la adaptacin a las modificaciones operadas en el
puesto de trabajo, que correr a cargo de la empresa. El tiempo dedicado a la formacin tendr la
consideracin de tiempo de trabajo efectivo.
En la negociacin colectiva se pactarn los trminos del ejercicio de estos derechos.
Aadir que los trabajadores con al menos un ao de antigedad en la empresa tienen derecho a
un permiso retribuido de 20 horas anuales de formacin profesional para el empleo, acumulables
hasta un periodo de cinco aos.
La formacin recibida por el trabajador a lo largo de su carrera profesional se inscribir en una
cuenta de formacin, asociada al n de afiliacin a la Seguridad Social.
6.2.2. Ascensos y promocin econmica.
Los ascensos dentro del sistema de calificacin profesional se producirn segn lo establecido en
el convenio, o en el acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
En todo caso se tendr en cuenta la formacin, mritos, antigedad y las facultades organizativas
del empresario.
El sistema de ascensos y promocin garantizar la no discriminacin por razn de sexo, pudiendo
tomarse medidas de accin positiva para compensar posibles situaciones de desequilibrio art.
24-.
Por otra parte, la promocin econmica es el derecho del trabajador, en funcin del trabajo
realizado, a percibir ms retribucin art. 25.1-.
28
7. Derechos de propiedad industrial e intelectual.
7.1. Derechos de propiedad industrial: las invenciones laborales.
7.1.1. La inclusin de las invenciones laborales en la Ley (mercantil) de Patentes.
Las invenciones laborales y los derechos de propiedad industrial del trabajador no se regulan por
las normas laborales, sino en las normas mercantiles, como la Ley de Patentes.
7.1.2. Las clases de invenciones laborales, la nulidad de la renuncia de los derechos del
trabajador y el orden jurisdiccional competente.
Son patentables las invenciones nuevas, que demuestren actividad inventiva y aplicacin
industrial.
Las invenciones de servicios son las realizadas por el trabajador durante la vigencia de su
contrato o relacin de trabajo, fruto de una actividad de investigacin constitutiva del objeto de su
contrato, y pertenecen al empresario. El trabajador no tiene derecho a una retribucin
suplementaria, salvo que su aportacin a la invencin exceda claramente del objeto del contrato
de trabajo. Pero si no concurren las circunstancias mencionadas anteriormente, las invenciones
sern libres, y pertenecern al trabajador autor de las mismas.
Ahora bien, si el trabajador realiza una invencin en su actividad profesional en la empresa, y para
ello se vale predominantemente de los conocimientos adquiridos en sta, el empresario tiene
derecho a asumir la titularidad de la invencin, o reservarse un derecho de uso de la misma. Son
las invenciones de explotacin o de servicios relativas. En estos casos el trabajador tendr
derecho a una compensacin econmica justa, y teniendo en cuenta el valor de los medios
facilitados por la empresa y las aportaciones propias del trabajador.
Toda renuncia anticipada del trabajador a los derechos que la LP le otorga es nula.
El orden competente en este mbito es el civil.
7.1.3. Deberes de informacin y de colaboracin.
El trabajador que realice alguna invencin est obligado a informar al empresario, por escrito y en
plazo de tres meses, para que el empresario pueda ejercer sus derechos sobre la misma. El
incumplimiento de este mandato supondr que el trabajador pierda los derechos que tenga por la
invencin.
En todo caso, tanto trabajador como empresario colaborarn para la efectividad de los derechos
reconocidos en materia de invenciones laborales, abstenindose de cualquier conducta que pueda
perjudicar tales derechos.
7.1.4. Universidad y entes pblicos de investigacin.
Las invenciones se rigen por las previsiones de los apartados 2 a 9 del artculo 20 LP.
7.2. Derechos de propiedad intelectual.
7.2.1. La transmisin al empresario de los derechos de explotacin de la obra creada por su autor
en virtud de relacin laboral.
La propiedad intelectual de una obra literaria, artstica o cientfica es de su autor. Es un derecho
de carcter personal (moral, que es irrenunciable) y patrimonial (transmisible mortis causa o inter
vivos).
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La transmisin al empresario de los derechos de explotacin de una obra por su autor se regir
por lo dispuesto en el contrato de trabajo, reflejando el pacto por escrito. En defecto de este pacto,
se presume que los derechos de explotacin se han cedido en exclusiva al empresario.
7.2.2. Los programadores informticos.
Salvo pacto en contrario, pertenecen al empresario tanto el programa informtico creado por un
trabajador en el mbito de su relacin laboral, como los derechos de explotacin del mismo.
7.2.3. Artistas intrpretes y ejecutantes.
Salvo pacto en contrario, si la interpretacin y ejecucin artstica caen dentro del mbito de la
relacin laboral, el empresario ser quien tenga los derechos exclusivos sobre la reproduccin y
comunicacin de la obra.
8. Derecho a la seguridad y salud en el trabajo.
8.1. La seguridad y salud en el trabajo: derecho del trabajador y correlativo deber del
empresario.
Los trabajadores tienen derecho a su integridad fsica y a una proteccin eficaz en materia de
seguridad y salud en el trabajo, con el correlativo deber del empresario de garantizar estos
extremos. El contenido bsico de este derecho es el siguiente: informacin, consulta y
participacin, formacin en materia preventiva, paralizacin de la actividad en caso de riesgo
grave, y vigilancia del estado de salud.
El empresario realizar la prevencin de riesgos laborales, adoptando las medidas necesarias
para proteger a sus trabajadores: planes de emergencia, evaluacin de riesgos, formacin de los
trabajadores, etc.
8.2. Adems de un derecho, la seguridad y salud laboral es una obligacin de los
trabajadores.
Los trabajadores estn obligados a observar las medidas de seguridad y salud en el trabajo que
se adopten. Cada uno velar por el cumplimiento de las medidas de prevencin establecidas, por
su propia seguridad y salud, y por las de los dems. El incumplimiento de esta obligacin puede
acarrear sanciones al trabajador.
8.3. Los principios generales de aplicacin de las medidas que integran el deber
empresarial general de prevencin.
Las medidas que integran el deber general de prevencin para el empresario seguirn los
siguientes principios:
- Evitar los riesgos.
- Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.
- Combatir los riesgos en su origen.
- Adaptar el trabajo a la persona, en lo que se refiere a mtodos de trabajo, para atenuar el trabajo
montono y repetitivo, reduciendo los efectos del mismo en la salud.
- Tener en cuenta la evolucin tcnica.
- Sustituir lo peligroso por lo menos peligroso.
- Planificar la prevencin de riesgos, organizando el trabajo, las condiciones, las relaciones
sociales y la influencia de factores medioambientales.
- Adoptar medidas que antepongan la seguridad colectiva a la individual.
- Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.
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8.4. La integracin de la actividad preventiva en la empresa, el plan de prevencin, la
evaluacin de riesgos, la planificacin y los equipos de proteccin.
La prevencin de riesgos laborales se integrar en el sistema general de control de la empresa,
mediante el plan de prevencin de riesgos laborales, que incluir la estructura organizativa,
responsabilidades, funciones, prcticas, procedimientos, recursos, etc., en los trminos que
reglamentariamente se establezcan.
Los instrumentos principales de este plan son la evaluacin de riesgos y la planificacin de la
actividad preventiva. El empresario realizar una evaluacin inicial de los riesgos para la salud y la
seguridad de los trabajadores, teniendo en cuenta todas las condiciones de la empresa. Si la
evaluacin pone de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario actuar para controlar, reducir
o eliminar esos riesgos. Dichas acciones sern objeto de planificacin por el empresario,
incluyendo para cada actividad preventiva un plazo para llevarla a cabo, y designando
responsables y recursos humanos para su ejecucin.
El empresario har lo necesario para que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo a
realizar. Proporcionar equipos de proteccin individual a los trabajadores cuando sea necesario,
y velar por la utilizacin de los mismos. Estos equipos se usarn cuando los riesgos no puedan
evitarse, o limitarse lo suficiente por medios colectivos.
8.5. Informacin, consulta y participacin, formacin y actuacin en casos de emergencia y
de riesgo grave e inminente.
Cumpliendo con su deber de proteccin, el empresario informar al trabajador sobre:
- Los riesgos para la seguridad y salud en el trabajo, tanto los generales como los individuales.
- Medidas y actividades de prevencin de riesgos y otras medidas de emergencia.
Si la empresa tiene representantes de los trabajadores, se informar a stos de los riesgos
generales, para que estos transmitan la informacin. De los riesgos individuales se informar
directamente al trabajador.
Adems el empresario consultar a los trabajadores, y permitir su participacin en las cuestiones
de salud y seguridad. Por otra parte, les dar formacin prctica y terica en materia preventiva,
tanto al contratar como con cambios relevantes de las condiciones de trabajo.
Cuando el trabajador est, o pueda estar, en situacin de riesgo inminente, el empresario est
obligado a:
- Informar lo antes posible a los afectados acerca del riesgo y las medidas a tomar.
- Adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias.
- Disponer lo necesario para que el trabajador sepa cmo atajar mayores riesgos, en caso de
incomunicacin con su superior jerrquico.
Cuando el empresario no adopte todas las medias anteriormente expuestas, los representantes
legales de los trabajadores (o los delegados de prevencin, en su caso) pueden, acordndolo por
mayora, paralizar la actividad de los trabajadores en situacin de riesgo. Este acuerdo se
comunicar a la empresa y a la autoridad laboral, que en 24h decidir sobre la procedencia de la
decisin.
Finalmente, el trabajador puede abandonar su puesto de trabajo cuando considere que existe un
riesgo grave e inminente para su salud y su vida.
8.6. Vigilancia de la salud de los trabajadores.
El empresario garantizar la salud de los trabajadores mediante exmenes peridicos, en funcin
de los riesgos del trabajo en cuestin; pero slo cuando el trabajador preste su consentimiento
(con las excepciones de que tal revisin sea necesaria para verificar si el estado de salud del
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trabajador no constituya un peligro para la empresa y para l; o cuando as lo exija la ley por ser
una actividad de especial peligrosidad).
En todo caso, las pruebas sern lo menos molestas posibles, y proporcionales al riesgo.
Respetarn la intimidad y la dignidad del trabajador, y la informacin sobre su salud ser
confidencial, y en ningn caso servir como fuente de discriminacin. El resultado de estas
pruebas se comunicar al trabajador, y salvo su autorizacin expresa, nadie ms, salvo el
personal sanitario, conocer estos resultados (ni siquiera el empresario).
El empresario s ser informado de las conclusiones, para que pueda tomar las medidas
necesarias en materia preventiva o de aptitud al puesto de trabajo.
8.7. Documentacin.
El empresario pondr a disposicin de la autoridad laboral la siguiente documentacin:
- Plan de prevencin de riesgos laborales.
- Evaluacin de los riesgos para la salud y seguridad del trabajador, incluido el resultado de los
controles peridicos de las condiciones de trabajo.
- Planificacin de la actividad preventiva.
- Prctica de los controles del estado de salud de los trabajadores, y sus conclusiones.
- Relacin de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que hayan supuesto al
trabajador una incapacidad laboral de ms de un da.
8.8. Coordinacin de actividades empresariales y proteccin especfica de determinados
trabajadores.
Las empresas deben coordinarse en materia de prevencin de riesgos laborales en los trminos del art. 24
LPRL.
Las empresas deben proporcionar proteccin especfica y reforzada a determinados trabajadores remisin
a los artculos 25 a 28 LPRL-.
8.9. Los servicios de prevencin.

En el cumplimiento de la prevencin de riesgos laborales, el empresario puede designar a uno o
varios trabajadores (servicio propio), o concertar el servicio con una entidad ajena a la empresa.
8.10. Sanciones y responsabilidades.
8.10.1. Sanciones administrativas y penales: rasgos generales.
El incumplimiento del empresario de sus obligaciones de prevencin de riesgos laborales
conllevar sancin administrativa, y en su caso, responsabilidad penal y civil por los daos y
perjuicios que pudiera haber.
Pero no slo es responsable el empresario. Tambin lo sern los promotores, propietarios de obra,
trabajadores por cuentan propia que no respeten la normativa en la materia, servicios de
prevencin ajenos a la empresa, y entidades que desarrollen auditoras en materia de prevencin
de riesgos laborales.
Hay que recordar que la inobservancia de los trabajadores de estas normas tiene consideracin
de incumplimiento laboral, por lo que puede ser objeto de sancin disciplinaria por parte de la
empresa.
La responsabilidad penal por estas infracciones se regula en el CP en los llamados delitos de
riesgo. En caso de resultado lesivo, los delitos de homicidio o lesiones absorben a los de riesgo o
peligro.
32
8.10.2. Sanciones administrativas: rgimen jurdico.
Los artculos 11 a 13 LISOS tipifican las concretas infracciones en materia de prevencin de riesgos
laborales.
8.10.3. Responsabilidades civiles y recargo de las prestaciones de Seguridad Social.

En caso de accidente de trabajo, adems de las prestaciones de la Seguridad Social, podr haber,
en su caso, de un lado, indemnizacin civil por daos, y de otro, recargo de las prestaciones de la
Seguridad Social.
Para cuantificar la reparacin ntegra del dao, hay que descontar la prestacin de la Seguridad
Social reconocida, salvo que se trate de conceptos no homogneos (daos corporales, dao
emergente, lucro cesante), sin que se descuente el recargo de las prestaciones de la Seguridad
Social que se aplica en caso de accidentes de trabajo o enfermedad profesional (se aumentar,
segn la gravedad, entre un 30 y un 50%), cuando no se han observado las previsiones legales en
materia de prevencin de riesgos laborales.
La responsabilidad del pago de este recargo recae directamente sobre el empresario infractor, no
siendo objeto de seguro alguno. Cualquier pacto para cubrir, compensar o transmitir dicha
responsabilidad ser nulo de pleno derecho.
III. DEBERES DEL TRABAJADOR.
1. Buena fe y diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.
El primer deber del trabajador es cumplir con sus obligaciones, conforme a las reglas de la buena
fe y diligencia. Colaborar en aquello a lo que obliga la ley, el convenio, el contrato, o los usos y
costumbres.
La exigencia de buena fe es recproca en la relacin laboral.
Por otra parte, el TC, pese a que admite que las exigencias de la buena fe y el propio contrato de
trabajo pueden modular los derechos fundamentales de los trabajadores, rechaza que pueda
exigirse lealtad absoluta del trabajador al empresario.
El trabajador est vinculado por el secreto profesional respecto al negocio empresarial, y respecto
a la esfera personal y familiar del empleador, incluso una vez extinguida la relacin laboral. El
incumplimiento de este deber de secreto puede dar lugar a sanciones disciplinarias, e incluso
reclamar al trabajador una indemnizacin por daos y perjuicios (sin olvidar otras
responsabilidades en los rdenes civil, mercantil o penal).
2. El deber de obediencia.
El deber bsico del trabajador es cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio
regular de sus funciones.
3. El deber de observar las medidas de seguridad y salud en el trabajo.
Es otro deber bsico del trabajador, que cumplir las medidas de prevencin que se adopten, por
su propia seguridad y salud, y por las dems personas a las que pueda afectar su actividad
profesional.
El ET tambin insiste en que el trabajador debe observar en su trabajo las medidas reglamentarias
y legales sobre salud y seguridad.
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Como ya se ha dicho, el incumplimiento de las normas de prevencin por los trabajadores, tiene la
consideracin de incumplimiento laboral, sancionable por la empresa.
4. El deber de no concurrir con la actividad de la empresa y el pacto de no competencia.
En principio, la libertad de trabajo y la libre eleccin de profesin, permiten el pluriempleo del
trabajador. Pero segn el ET, es deber bsico del trabajador no concurrir con la actividad de su
empresa. Concretamente, el trabajador no puede prestar servicios para varios empresarios en dos
supuestos: si se aprecia competencia desleal, o si se pacta plena dedicacin mediante
compensacin econmica expresa.
Tambin, bajo ciertos requisitos, puede pactarse la no competencia del trabajador una vez
extinguido el contrato. Y tambin con requisitos, puede pactarse la permanencia en la empresa del
trabajador durante cierto tiempo.
4.2. El deber de no concurrir con la actividad de la empresa en ausencia de pacto de plena
dedicacin.
La concurrencia desleal atenta contra la buena fe. Esta concurrencia se produce cuando la
actividad del trabajador coincide materia, temporal y geogrficamente con la de su empleador.
Si existe esa coincidencia, y no hay consentimiento del empresario, cabe hablar de prctica
desleal, al producirse un conflicto de intereses. Es irrelevante que el trabajador realice esta
actividad por cuenta ajena o propia. La actividad no tiene por qu haber comenzado an, sino que
basta que se den determinados actos preparatorios. De la misma forma, tampoco se exige que se
hayan ocasionado perjuicios todava.
Adems de medidas disciplinarias, como el despido, permite reclamar al trabajador el
resarcimiento por daos y perjuicios.
4.3. El pacto de dedicacin exclusiva.
Este pacto es lcito, y el nico requisito legal es que ha de acordarse que el trabajador perciba una
compensacin econmica expresa. Mediante este pacto la empresa busca la completa
involucracin y mximo rendimiento del trabajador.
No se exige que el pacto conste por escrito, entre otras cosas porque la compensacin econmica
ha de ser expresa.
En todo caso, el trabajador puede rescindir este pacto, perdiendo lgicamente la compensacin
econmica acordada, y los dems derechos vinculados a la plena dedicacin. El nico requisito
para el trabajador es que debe avisar al empresario con treinta das de antelacin.
El incumplimiento de este pacto puede conllevar sancin disciplinaria, incluido el despido, y
permite al empresario reclamar los daos ocasionados.
4.4. El pacto de no competencia post-contractual.
Este pacto es posible siempre que se den los siguientes requisitos:
- La duracin no exceder dos aos para los tcnicos, y seis meses para los dems trabajadores.
- El empresario ha de tener un efectivo inters industrial o comercial, que ser acreditable, y se
relacionar con el mercado relevante (coincidencia material, geogrfica y temporal).
- El trabajador ha de recibir una compensacin econmica adecuada a la limitacin que soporta.
34
No se exige formalizacin escrita del pacto. El empresario no puede desistir unilateralmente; y
para que conste como extinguido dicho pacto, as lo contemplar expresamente el
correspondiente documento (finiquito, avenencia de conciliacin, etc.).
El incumplimiento del trabajador origina el deber de indemnizar a la empresa, en la cuanta
acordada o que fije el juez; y permite a la empresa no abonar las cantidades an no satisfechas al
trabajador.
Si es el empresario quien no abona la compensacin, el trabajador puede reclamar el abono con
los intereses que procedan.
4.5. El pacto de permanencia en la empresa.
Es lcito si se cumplen ciertos requisitos:
- Que el trabajador haya recibido una especializacin profesional a cargo del empresario.
No se refiere aqu a una formacin profesional ordinaria, sino que ser singular y cualificada, y
que suponga un coste extraordinario para la empresa.
- El pacto no superar los dos aos.
- El acuerdo se formalizar siempre por escrito.
- Si el trabajador abandona la empresa antes del plazo, el empresario tiene derecho a
indemnizacin.
Adems, la jurisprudencia exige que el pacto de permanencia tenga causa suficiente, y que sea
proporcional a los intereses buscados.
35
CAPTULO 3. EL EMPLEADOR Y SUS PODERES Y LA DESCENTRALIZACIN PRODUCTIVA.

I. CONCEPTO LABORAL DE EMPRESARIO, DE GRUPO DE EMPRESAS Y DE CENTRO DE
TRABAJO.
1. Concepto laboral de empresario.
1.1. La nocin "refleja" de empleador, los poderes empresariales y la problemtica
atribucin de la condicin de empresario.
Para el derecho laboral, es empleador o empresario el que recibe la prestacin de servicios que
voluntariamente, y de forma retribuida, realiza el trabajador, por cuenta ajena, y dentro del mbito
de organizacin y direccin de dicho empresario. Da igual que no exista nimo de lucro, o que no
sea considerado empresario a efectos mercantiles.
Fenmenos como la descentralizacin productiva y la subcontratacin dificultan muchas veces el
poder identificar a un empresario; de ah la aparicin de figuras como la del empresario
aparente.
1.2. Personas fsicas y jurdicas, las comunidades de bienes y otros empresarios laborales
sin personalidad jurdica.
Para la legislacin laboral, pueden ser empresarios las personas fsicas, jurdicas y las
comunidades de bienes (cosas o derechos que pertenecen pro indiviso a varias personas, y sin
personalidad jurdica propia), que reciban prestaciones de servicios con los requisitos ya
mencionados.
2. Grupos de empresas a efectos laborales.
Las empresas pueden agruparse y formar grupos empresariales. Pero como es la empresa, y no
el grupo, la que tiene personalidad jurdica, se plantea la duda de sobre quin recae la posicin de
empresario. La jurisprudencia constitucional establece los siguientes requisitos para que la
responsabilidad se extienda a todas las empresas del grupo, y no slo a la que ha contratado al
trabajador:
1. La unin de las distintas empresas ha de ir acompaada de un funcionamiento unitario de sus
organizaciones de trabajo. Es decir, hablaremos de un grupo laboral de empresas, no siendo
suficiente que formen un grupo mercantil.
2. Para que el grupo sea laboral, y no slo mercantil, tendrn que concurrir ciertos elementos
adicionales: a) Comunicacin de plantillas, esto es, la prestacin laboral indiferenciada para ms
de una empresa del grupo; b) Comunicacin de patrimonios, o caja nica entre las distintas
empresas.
3. Empresa y centro de trabajo.
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No son conceptos coincidentes (una empresa puede tener varios centros de trabajo). La
legislacin laboral no define empresa, pero s centro de trabajo: unidad productiva con
organizacin especfica que sea dada de alta ante la autoridad laboral. El requisito del alta ante la
autoridad es meramente formal, y su inexistencia no implica la ausencia del centro de trabajo, si
se acredita que existe la unidad productiva organizada.
La apertura de un centro de trabajo no requiere autorizacin administrativa, basta con
comunicacin previa a la autoridad laboral en los 30 das siguientes a la apertura.
Como curiosidad, sealar que los llamados comits de empresa lo son de los centros de trabajo,
y no de las empresas.
II. LOS PODERES EMPRESARIALES DE DIRECCIN, MOVILIDAD FUNCIONAL, CONTROL Y
DISCIPLINARIO.
1. Fundamento, contenido y lmites de los poderes empresariales.
Los poderes empresariales encuentran su fundamento en la propia CE. Analizaremos los poderes
de organizacin, direccin y disciplinario, reconocidos por el ET. Los dos primeros incluyen el
iusvariandi, o facultad del empresario de encargar al trabajador funciones distintas de las
realizadas hasta ese momento, siempre dentro del marco de la prestacin debida, prestacin que
est limitada por la pertenencia al grupo profesional o, en su caso, por las categoras
profesionales.
El poder disciplinario empresarial se reconoce en el artculo 58 ET.
Estos poderes empresariales derivan de la libertad de empresa garantizada por la CE, y revelan el
desequilibrio existente entre empleador y trabajador. De ah el papel compensador que tiene el
derecho laboral, estableciendo como lmites a estos poderes los derechos de los trabajadores.
Seguramente, la expresin legal de ejercicio regular del poder de direccin quiere expresar la
idea de que el poder de direccin es un poder limitado, de forma que cabe un ejercicio regular
que se contrapone a un inadmisible ejercicio irregular arts. 5.c) y 20.2 ET-.
2. Poder de organizacin y direccin.
Para regular su poder de direccin, el empresario dicta rdenes e instrucciones, que podrn ser
generales o particulares, siempre sin vulnerar los derechos de los trabajadores.
Este poder del empresario se mueve en el espacio no regulado por la ley, los convenios y el
contrato de trabajo.
3. La movilidad funcional o iusvariandi.
3.1. Iusvariandi v. modificacin sustancial.
Es el poder del empleador de encomendar al trabajador funciones distintas a las realizadas por
ste, siempre dentro del marco de la prestacin debida, normalmente limitada por la pertenencia a
un grupo profesional concreto. El iusvariandi slo podr rebasar los lmites establecidos por el ET
si concurre una causa legalmente establecida art. 39-.
3.2. Movilidad funcional dentro del grupo profesional.
3.2.1. Movilidad libre y no causal.
37
La movilidad funcional es libre dentro de los lmites del grupo profesional: las titulaciones
acadmicas o profesionales, y la propia dignidad del trabajador. Respetando esos dos lmites, el
empresario puede cambiar libremente las funciones del trabajador, dentro del mismo grupo
profesional. As, son las funciones y tareas propias de un determinado grupo profesional las que
delimitan las funciones del trabajador. Pero el hecho de que esta movilidad sea libre para el
empresario no significa que pueda haberse arbitrariamente, contra la buena fe y los derechos
fundamentales. Si hay indicios de que la movilidad puede haber vulnerado algn derecho
fundamental, el poder empresarial en principio no causal, deviene en causal, ya que el empresario
tendr que probar que existe una causa que motiva dicha movilidad.
El hecho de que la prestacin laboral objeto del contrato se haya pactado entre trabajador y
empresario no impide que el empresario pueda mover al trabajador dentro de su grupo
profesional, aunque se pueden plantear problemas si el acuerdo se limitaba slo a algunas
funciones del grupo.
La movilidad funcional dentro del grupo puede ser ilimitada en el tiempo. art. 22 ET3.2.2. El lmite de la titulacin acadmica o profesional.
El trabajador tendr que tener la titulacin acadmica o profesional precisa para ejercer la
prestacin encomendada por el empresario. Esta exigencia, a veces legal, puede impedir al
trabajador realizar determinadas prestaciones, y percibir la retribucin correspondiente.
3.3. Movilidad funcional ascendente y descendente fuera del grupo profesional art. 39-.
3.3.1. Movilidad funcional causal.
La movilidad funcional para ejercer funciones, superiores o inferiores, no correspondientes al
grupo profesional slo es posible si hay razones organizativas o tcnicas que lo justifiquen, y slo
por el tiempo imprescindible para ello. El empresario comunicar este hecho a los representantes
de los trabajadores.
3.3.2. Movilidad funcional descendente.
Cuando se le encomienda al trabajador funciones inferiores a las de su grupo profesional. El
trabajador tiene derecho a mantener la misma retribucin.
3.3.3. Movilidad funcional ascendente.
El trabajador tendr derecho a la retribucin correspondiente a las prestaciones que efectivamente
realice. Esta movilidad ascendente durante determinados perodos temporales (6 meses en un
ao, u 8 meses en dos aos) da derecho al trabajador a reclamar el ascenso (si ello no contradice
lo establecido en el convenio), o cubrir la vacante correspondiente.
Si el empresario se niega a aumentar la retribucin o a la solicitud de ascenso, el trabajador puede
recurrir a la jurisdiccin social.
3 .4. Lmites comunes.
Como ya se ha dicho, adems de la titulacin acadmica o profesional, es lmite de la movilidad
funcional la dignidad del trabajador.
4. El poder de control del empresario y el lmite de los derechos fundamentales del
trabajador.
38
El empresario puede tomar las medidas oportunas de vigilancia y control para verificar el
cumplimiento de las obligaciones del trabajador, siempre respetando la dignidad, intimidad,
secreto de las comunicaciones, y los dems derechos fundamentales; y teniendo en cuenta la
capacidad real de ste (ej. casos de discapacitados) art. 20.3-.
Los posibles conflictos que puedan surgir entre la vigilancia y los derechos de los trabajadores se
resuelven atendiendo a los criterios de necesidad, proporcionalidad y ponderacin.
Por lo dems, y como ya se ha visto, el empresario puede realizar registros sobre el trabajador y
sus efectos personales, slo cuando sea necesario para la proteccin de la empresa y del resto de
trabajadores, pero siempre respetando la intimidad del trabajador art. 18- y en el lugar y horas de
trabajo (y ante la presencia de un representante laboral u otro trabajador). Del mismo modo, el
empresario puede verificar el estado de salud del trabajador, si ste alega enfermedad o accidente
para faltar al trabajo. La negativa a este reconocimiento mdico puede acarrear la suspensin de
los derechos econmicos que amparan al trabajador en estas situaciones art. 20.4-.
5. Poder disciplinario.
5.1. Configuracin general: la sancin de los incumplimientos laborales de acuerdo con la
graduacin de las faltas y sanciones de los convenios colectivos.
El incumplimiento de las funciones laborales puede ser sancionado por la direccin de la empresa
art. 58-, segn el rgimen de faltas y sanciones establecido por la ley o convenio. Por tanto, para
que el trabajador sea sancionado: a) debe haber incumplido sus funciones; b) el incumplimiento
ser considerado como falta por la ley o convenio aplicable; c) la sancin tambin estar recogida
en la ley o convenio.
Normalmente, las faltas se clasifican en leves, graves y muy graves.
5.2. Las sanciones prohibidas.
Las sanciones nunca podrn reducir los periodos de vacaciones o descanso del trabajador; y
nunca se podr sancionar dos veces la misma falta. S cabe la suspensin cautelar de empleo
para facilitar la investigacin de los hechos. La sancin es nula si es de las legalmente prohibidas.
5.3. Requisitos formales de la sancin.
La sancin de las faltas graves/muy graves requiere notificacin por escrito al trabajador, con la
fecha y los hechos que la motivan.
Si se trata de una sancin por falta grave/muy grave a un representante de los trabajadores o
delegado sindical, se abrir un expediente contradictorio, en el que sern odos ellos, y el comit
de empresa o los delegados de personal restantes. Los delegados sindicales sern odos antes de
que se sanciones a un afiliado.
Los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser informados de la imposicin de todas
las sanciones por faltas muy graves.
Si no concurre cualquiera de estos requisitos formales, la sancin puede ser impugnada y
declarada nula.
5.4. La impugnacin de las sanciones, carga de la prueba, calificacin judicial y el
"imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad".
La sancin es inmediatamente ejecutiva. Pero su valoracin e imposicin es revisable por la
jurisdiccin social. El plazo para impugnar una sancin es de 20 das hbiles.
39
Corresponde al empresario probar los hechos imputados al trabajador. Si se verifican los hechos y
la valoracin de los mismos, la sentencia confirmar la sancin. En caso contrario, se revocar:
totalmente si no se prueba la realidad de los hechos, o stos no constituyen falta; o en parte si
la falta no ha sido correctamente calificada.
Contra estas sentencias dictadas en procesos de impugnacin no cabe recurso alguno, salvo en
caso de sanciones por faltas muy graves apreciadas judicialmente.
5.5. La prescripcin de las faltas de los trabajadores.
Las leves prescriben a los 10 das; las graves a los 20; y las muy graves a los 60, desde la fecha
en que la empresa tuvo conocimiento (no superficial, sino conocimiento pleno) de su comisin
(prescripcin corta); y en todo caso a los 6 meses de haberse cometido (prescripcin larga).
III. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR ACTOS DEL TRABAJADOR.
1. Responsabilidad civil del empresario por actos de sus empleados.
El empresario responde de los daos y perjuicios que causen sus empleados en el desarrollo de
sus funciones, y en el marco de la relacin laboral.
2. Responsabilidad civil del empresario derivada de delito o falta de su empleado.
El empresario responde subsidiariamente de la responsabilidad civil derivada de delitos o faltas de
los trabajadores que causen daos a sus vctimas. No es una responsabilidad directa, slo en
caso de insolvencia del empleado.
IV. DESCENTRALIZACIN PRODUCTIVA, CONTRATAS Y SUBCONTRATAS.
1. Configuracin general.
La empresa puede realizar por s sola toda su actividad, o bien contratar o subcontratar con otras
empresas parte de su actividad. Hablamos as de empresa principal y empresa contratista o
subcontratista.
La realizacin de una subcontratacin genera obligaciones de informacin y comprobacin, y
responsabilidades solidarias y subsidiarias en materia salarial, de Seguridad Social, y de
prevencin de riesgos laborales. La mayora de obligaciones y responsabilidades nacen de la
contratacin o subcontratacin de la propia actividad de la empresa.
Como ahora veremos, lo que no es lcito es la cesin ilegal de trabajadores, que frecuentemente
intenta revestirse como subcontrata.
La subcontratacin en el sector de la construccin cuenta con legislacin especfica.
2. Concepto de propia actividad.
Para determinar cul es la actividad propia de una empresa, la jurisprudencia opta por el criterio
del ciclo productivo, y no por el de actividad indispensable. El primero es ms restrictivo, se
refiere slo a las actividades inherentes al ciclo productivo, de forma exclusiva; mientras que en la
actividad indispensable habra que incluir otras labores como la limpieza o la seguridad.
3. Las obligaciones de comprobacin en materia de seguridad social.
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Los empresarios principales que contraten o subcontraten servicios de su propia actividad
debern comprobar que sus contratistas estn al corriente de los pagos a la Seguridad Social
(mediante certificado expedido por la Tesorera General; aunque si sta no responde en 30 das,
el empresario queda exonerado de responsabilidad) art. 42.1 ET-.
Tambin debe el empresario comprobar, previamente, la afiliacin y el alta en la SS de cada uno
de los trabajadores con los que contrata servicios de su propia actividad.
4. Las responsabilidades salariales, de Seguridad Social y de prevencin de riesgos
laborales.
4.1. La responsabilidad solidaria en materia salarial.
En caso de contratacin/subcontratacin de la propia actividad, la empresa principal responde
solidariamente de las obligaciones salariales del contratista/subcontratista, durante la vigencia de
la contrata.
Artculo 42.2, prrafo segundo, ET. La responsabilidad solidaria de la empresaria principal se puede exigir
durante el ao siguiente a la terminacin del encargo.
Slo se incluyen la salariales, no las extrasalariales (indemnizacin, salario en tramitacin, etc.).

4.2. La responsabilidad solidaria y subsidiaria en materia de Seguridad Social.
Tambin en casos de contratacin de la propia actividad, responde el principal solidariamente de
las obligaciones en materia de SS contradas por el contratista, durante la vigencia de la contrata.
Artculo 42.2, prrafo primero, ET. La responsabilidad solidaria de la empresaria principal se puede exigir
durante los tres aos siguientes a la terminacin del encargo.
Pero si la contratacin no es de la propia actividad, el principal responder subsidiariamente. La

responsabilidad abarca tanto cotizaciones como prestaciones, pero no las mejoras.
4.3. Rgimen comn de las responsabilidades salariales y de Seguridad Social.
4.3.1. Los trabajadores incluidos en la responsabilidad solidaria.
La responsabilidad solidaria de la empresa principal engloba slo a los trabajadores de la empresa
contratista adscritos a la contrata, pero no a todos los trabajadores de la empresa contratista.
4.3.2. La duracin temporal de la exigibilidad de la responsabilidad solidaria.
La responsabilidad solidaria slo es exigible durante el ao siguiente a la terminacin del encargo,
en materia salarial; y durante tres aos en materia de SS.
4.3.3. La exclusin de la responsabilidad solidaria.
No hay responsabilidad por los actos del contratista si la actividad es, exclusivamente, la
construccin o reparacin que contrate un cabeza de familia para su vivienda; o cuando el
propietario de la obra o industria no contrate su realizacin por razn de una actividad
empresarial.
4.3.4. La cadena de la responsabilidad.
El empresario principal responde solidariamente tanto de las deudas del contratista, como de las
del subcontratista. Eso s, esta responsabilidad solidaria es en cadena.
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4.3.5. Cesin datos personales y responsabilidades.
Debido al rgimen de responsabilidades visto, es lcita la cesin de los datos de nminas y SS de
los trabajadores de la empresa contratista/subcontratista a la principal. Pero esta cesin se ceir
slo a los trabajadores ocupados en la contrata, que debern ser informados de dicha cesin.
4.4. La responsabilidad en materia de prevencin de riesgos laborales.
Si en un mismo centro coinciden trabajadores de dos o ms empresas, stas cooperarn en la
aplicacin de la normativa de prevencin de riesgos laborales, estableciendo los medios
necesarios. Por su parte, el empresario titular del centro tomar las medidas necesarias para que
los otros empresarios reciban la informacin e instrucciones adecuadas sobre planes de
emergencia.
Las empresas principales que contraten/subcontraten su propia actividad velarn porque las
contratistas/subcontratistas respeten la normativa de prevencin de riesgos. La empresa principal
responder solidariamente, durante el tiempo de la contrata, de las obligaciones que pesan sobre
los trabajadores de la contratista que realicen su trabajo en el centro de trabajo de la empresa
principal.
Con motivo de esta responsabilidad, es lcita la cesin a la empresa principal de los DNI de los
trabajadores ocupados de la empresa contratista, para verificar que son stos y no otros, los que
estn en el centro de trabajo. Estos trabajadores sern informados de la cesin de sus DNI.
5. Las obligaciones de informacin a los trabajadores, la comparticin de centro de trabajo,
carencia de representacin y el derecho al uso de local sindical.
5.1. Las obligaciones de informacin de la empresa principal y el Libro Registro.
La empresa principal que contrate/subcontrate la prestacin de obras o servicios, informar a los
representantes legales de sus trabajadores de lo siguiente:
- Nombre, domicilio y NIF de la empresa contratista/subcontratista.
- Objeto y duracin de la contrata.
- Lugar de ejecucin de la contrata.
- N de trabajadores ocupados por la contrata en el centro de trabajo de la empresa principal.
- Medidas previstas para la coordinacin en materia de prevencin de riesgos.
Artculo 42.4, prrafo primero ET. Esas obligaciones de informacin lo son sin perjuicio del derecho que
trimestralmente tiene el comit de empresa de la empresa principal de ser informado sobre las previsiones
en materia de subcontratacin (art. 64.2.c))
En caso de que las empresas compartan un mismo centro de trabajo, la principal dispondr de un
libro registro que contendr toda la informacin mencionada, y que estar a disposicin de los
representantes de los trabajadores.
5.2. Las obligaciones de informacin de la empresa contratista.
Los trabajadores del contratista/subcontratista sern informados por escrito de la identidad
(nombre, domicilio, NIF) de la empresa principal, antes del inicio de la respectiva prestacin de
servicios. Los representantes de los trabajadores tambin sern informados del objeto de la
prestacin, su duracin, n de trabajadores que sern ocupados por la contrata, y medidas de
prevencin de riesgos laborales.
Tambin tendr que informarse de los mismos datos a la Tesorera General de la SS.
5.3. Comparticin de centro de trabajo, carencia de representacin y derecho al uso del
local sindical.
42
Si los trabajadores de la empresa contratista no disponen de representante legal, podrn dirigirse
a los representantes de la empresa principal, mientras compartan centro de trabajo. Y si la
empresa principal y contratista disponen de representantes, stos podrn reunirse y coordinarse
en materias relativas a su actividad laboral.
V. CESIN ILEGAL.
1. Concepto y delimitacin.
La contratacin de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa slo puede
efectuarse a travs de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas. Cualquier otro
supuesto de cesin de trabajadores es ilegal. La cesin legal se configura as como una especie
de subcontrata.
2. Las circunstancias que hacen ilegal la cesin.
Son: que los contratos de servicios se limiten a una mera puesta a disposicin de los trabajadores
de la empresa cedente a la cesionaria; o que la empresa cedente carezca de una actividad u
organizacin estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o
no ejerza las funciones inherentes a la condicin de empresario.
3. Las responsabilidades de los empresarios: cedente y cesionario.
Los empresarios, cedente y cesionario, que incurran en la cesin ilegal responden solidariamente
de las obligaciones contradas con los trabajadores y la SS; sin perjuicio de otras
responsabilidades incluso penales.
4. El derecho a la fijeza en la empresa cedente o cesionaria.
Los trabajadores sometidos a la cesin ilegal tienen derecho a adquirir la condicin de fijos, a su
eleccin, en cualquiera de las dos empresas. Gozar de los mismos derechos que cualquier
trabajador, y su antigedad computar desde la cesin ilegal.
VI. EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL.
1. Concepto y autorizacin administrativa.
Para cubrir necesidades temporales, las empresas pueden realizar contratos directos de duracin
determinada con los trabajadores, o recurrir a una ETT. El trabajador ser contratado por la ETT, y
prestar servicio para la empresa usuaria.
Se denomina empresa de trabajo temporal la actividad consistente en poner a disposicin de otra
empresa usuaria, con carcter temporal, trabajadores contratados por la empresa de trabajo
temporal. Precisamente, la contratacin de trabajadores para cederlos temporalmente a otra
empresa slo puede efectuarse a travs de empresas de trabajo temporal debidamente
autorizadas en los trminos previstos en la LETT.
Las empresas de trabajo temporal tienen que obtener una autorizacin administrativa previa,
constituir una garanta financiera, inscribirse en el registro de empresas de trabajo temporal e
informa a la autoridad laboral, entre otros extremos, de los contratos de puesta a disposicin
celebrados.
2. El contrato de puesta a disposicin.
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El realizado entre la ETT y la empresa usuaria, a travs del cual el trabajador queda a disposicin
de la empresa usuaria. Las condiciones en que puede realizarse este contrato son las mismas que
admite el ET para la contratacin directa de trabajadores por tiempo determinado, o para los
contratos de formacin y aprendizaje.
En cuanto a la duracin de los contratos de puesta a disposicin, se estar a lo establecido en el
ET. Si al cumplirse el plazo contractual, el trabajador sigue prestando servicio a la empresa
usuaria, se entender vinculado a sta de forma indefinida. Y ser nula la clusula que establezca
la prohibicin de contratar al trabajador al finalizar el contrato de puesta a disposicin.
No se pueden celebrar contratos de puesta a disposicin en los siguientes supuestos:
- Para sustituir a trabajadores en huelga de la empresa usuaria.
- Para realizar trabajos especialmente peligrosos.
- Si en los 12 meses anteriores la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se
pretendan cubrir por despido improcedente, salvo causas de fuerza mayor.
- Para ceder trabajadores a otras ETT.
3. La relacin laboral con la empresa de trabajo temporal.
3.1. Contrato de trabajo y modalidades contractuales.
El contrato entre el trabajador y la ETT puede ser indefinido o de duracin determinada,
coincidente con la del contrato de puesta a disposicin (lo ms frecuente).
3.2. Derechos de los trabajadores.
Los trabajadores contratados por ETT para ser cedidos tienen derecho a las mismas condiciones
esenciales de empleo (remuneracin, jornada laboral, descansos) que les correspondera si
hubiesen sido contratados directamente por la empresa usuaria.
La remuneracin comprende las retribuciones fijas y variables reconocidas por convenio,
incluyendo la parte proporcional correspondiente a los periodos de descanso y festivos. Es
obligacin de la empresa usuaria cuantificar la cantidad final a pagar, y consignarla.
Tambin se respetarn los derechos de estos trabajadores en materia de proteccin de mujeres
embarazadas y de menores; igualdad de trato entre sexos; no discriminacin
Si el contrato se realiz por tiempo determinado, el trabajador tambin tendr derecho a la
correspondiente indemnizacin econmica por finalizacin del contrato.
3.3. Obligaciones de la empresa de trabajo temporal.
La ETT cumplir las obligaciones salariales y de SS de los trabajadores contratados. La ETT se
asegurar, previamente a la puesta a disposicin del trabajador de la empresa usuaria, que posee
la formacin necesaria en prevencin de riesgos laborales para el puesto que desempear. En
caso contrario, la ETT facilitar dicha formacin al trabajador (la duracin de la formacin forma
parte ya del contrato a puesta de disposicin).
Las clusulas que imponen al trabajador el pago a la ETT por gastos de seleccin o formacin
sern nulas.
En ausencia de representantes legales del trabajador en las ETT, estn legitimados para llevar la
negociacin colectiva los sindicatos ms representativos.
4. La relacin del trabajador con la empresa usuaria.
4.1. Direccin y control de la actividad laboral.
44
El trabajador contratado por una ETT est sometido al control y direccin de la empresa usuaria.
Pero la facultad disciplinaria es de la ETT, que tendr que actuar si la empresa usuaria le informa
del incumplimiento del trabajador.
4.2. Obligaciones de la empresa usuaria.
Antes de iniciar la prestacin, la empresa usuaria informar al trabajador de los riesgos de su
puesto, as como de las medidas de prevencin de los mismos. La empresa tambin es
responsable en materia de salud y seguridad, as como del recargo de prestaciones de la SS, en
caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional.
Adems, la empresa usuaria responde subsidiariamente de las obligaciones salariales y de SS
contradas con el trabajador durante la vigencia del contrato, as como de la indemnizacin al
finalizar el contrato. La responsabilidad ser solidaria si se han incumplido preceptos del ET.
4.3. Derechos de los trabajadores en la empresa usuaria.
Los trabajadores puestos a disposicin de la empresa usuaria tienen derecho a presentar
reclamaciones a los representantes de los trabajadores sobre las condiciones laborales. Tambin
tienen derecho a usar los servicios de transporte, formacin, comedor, guardera, etc., en las
mismas condiciones que los trabajadores propios de la empresa usuaria.
La empresa usuaria informar a los cedidos por la ETT sobre la existencia de puestos vacantes.
45
CAPTULO 4. CONTRATO DE TRABAJO Y MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL.

I. INTERMEDIACIN LABORAL, COLECTIVOS PRIORITARIOS Y SERVICIOS PRESTADOS
POR LOS SERVICIOS DE EMPLEO A DESEMPLEADOS, TRABAJADORES Y EMPRESAS.
1. Intermediacin laboral.
La intermediacin laboral son aquellas acciones que ponen en contacto las ofertas de trabajo
con los trabajadores que lo buscan, para su colocacin, teniendo en cuenta las caractersticas y
necesidades de ambas partes. Tambin es intermediacin laboral la labor de recolocar a los
trabajadores excedentes en procesos de reestructuracin empresarial acordados con los
trabajadores.
Esta intermediacin la pueden realizar los servicios pblicos de empleo y las agencias de
colocacin debidamente autorizadas (desde la reforma laboral de 2012 las ETT autorizadas
pueden actuar como agencias de colocacin).
La intermediacin laboral est sujeta a los principios constitucionales de igualdad de
oportunidades de acceso y no discriminacin, garantizndose la plena transparencia. Por otra
parte, tendrn en cuenta las normas de proteccin de datos de los trabajadores.
La intermediacin realizada por los servicios pblicos de empleo ser gratuita tanto para
trabajadores como para empleadores; y la realizada por agencias de colocacin ser gratis slo
para los trabajadores.
El uso de los servicios pblicos de empleo no es obligatorio. Ahora bien, respecto a los programas
y medidas de polticas activas de empleo, slo sern demandantes aqullos inscritos en los
servicios pblicos.
Los solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo s estn obligados a
inscribirse y mantener su inscripcin como demandante (el llamado compromiso de actividad).
2. Colectivos prioritarios y plan anual de poltica de empleo. (X)
2.1. Medidas de preferencia y de accin positiva para la contratacin. Art. 17 ET
El Gobierno puede regular medidas de reserva, duracin o preferencia en el empleo que tengan
por objeto facilitar la contratacin de trabajadores demandantes de empleo. Puede otorgar
subvenciones y desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos especficos
de trabajadores que encuentre a dificultades especiales para acceder al empleo
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2.2. Colectivos prioritarios: El Sistema Nacional de Garanta Juvenil
Colectivos prioritarios son las personas con especiales dificultades de integracin en el
mercado de trabajo, especialmente jvenes, con particular atencin a aquellos con dficit de
formacin, mujeres, parados de larga duracin, mayores de 45 aos, personas con discapacidad
o en situacin de exclusin social, e inmigrantes, con respeto a la legislacin de extranjera, u
otros que se puedan determinar, en el marco del Sistema Nacional de Empleo.
2.3. Plan anual de poltica de empleo.
El Plan Anual de Poltica de Empleo concretar, con carcter anual, los objetivos de la
Estrategia Espaola de Empleo a alcanzar en el conjunto del Estado y en cada una de las
distintas Comunidades Autnomas, as como los indicadores que se utilizarn para conocer el
grado de cumplimiento de los mismos.
3. Servicios prestados por los servicios de empleo a desempleados, trabajadores y
Empresas.
Como ya se ha dicho, su utilizacin no es obligatoria. Los servicios pblicos de empleo ayudan a
personas desempleadas, a las ocupadas y a las empresas. Los servicios que prestan se definen
en un catlogo.
II. LA LIBERTAD DE SELECCIN Y CONTRATACIN Y SUS LIMITACIONES: LA NO
DISCRIMINACIN.
El empresario tiene libertad para contratar a los trabajadores que necesite. Es una libertad
relacionada con la libertad de empresa, y que tiene algunos lmites. Entre ellos destaca la no
discriminacin. As, sern nulas las decisiones del empresario que den lugar a discriminacin
directa o indirecta en el empleo, por las razones ya conocidas (raza, sexo, ideologa, lengua, etc.).
Es una infraccin muy grave el solicitar datos personales en los procesos de seleccin, o
establecer condiciones que constituyan discriminaciones de acceso al empleo.
Por su parte, el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, aplicable tanto en el sector
pblico como en el privado, se garantizar en el acceso al empleo, incluso al trabajo por cuenta
propia. No obstante, hay que sealar que no constituye discriminacin la seleccin de personas de
un sexo, y no de otro, cuando esto se realice por razones de idoneidad para el puesto, siempre
que el objetivo sea legtimo y proporcionado. Pero s ser discriminatoria la oferta que rechace a
las personas de un sexo basndose en motivaciones de esfuerzo fsico.
Finalmente, se impone a los servicios pblicos de empleo y agencias de colocacin la obligacin
de velar para evitar la discriminacin en el acceso al empleo. Los gestores de intermediacin que
aprecien ofertas discriminatorias se lo comunicarn al autor de dicha oferta.
III. ESTADIOS PREVIOS A LA CELEBRACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO: TRATOS
PRELIMINARES Y PRECONTRATO.
1. Estadios previos.
Una vez superado el proceso de seleccin, y antes de celebrar el contrato, las partes pueden
realizar actuaciones previas a la contratacin laboral. Hablamos, sobre todo, de los tratos
preliminares y el precontrato.
2. Tratos preliminares.
47
Son frecuentes las negociaciones previas a la contratacin. En este terreno de los tratos
preliminares podemos situar las ofertas de trabajo y de condiciones laborales. Estas ofertas son
unilaterales, y no vinculan al trabajador hasta que no sean aceptadas.
La no fructificacin de los tratos preliminares puede originar la obligacin de indemnizar por los
daos que una de las partes pueda sufrir y acreditar.
3. Precontrato.
En el precontrato las partes acuerdan la posterior celebracin del contrato. Tambin genera el
deber de indemnizar para la parte incumplidora.
IV. EL CONTRATO DE TRABAJO
1. Las notas del contrato de trabajo y su delimitacin frente a otros contratos de
"actividad".
Existe contrato de trabajo cuando un trabajador presta servicios para un empleador, de forma
voluntaria, retribuida, dependiente y por cuenta ajena (dar igual que se haya celebrado o no por
escrito, y la calificacin que le hayan dado las partes).
2. La presuncin de existencia de contrato de trabajo.
El contrato de trabajo se presume existente entre el que presta un servicio por cuenta y dentro del
mbito de organizacin y direccin de otro, a cambio de una retribucin. Es una presuncin iuris
tantum, que admite prueba en contrario.
3. Requisitos del contrato de trabajo.
3.1. Capacidad: el caso de menores de dieciocho aos y de los extranjeros de Estados no
miembros de la Unin Europea.
a) La plena capacidad de obrar. Pueden contratar la prestacin de su trabajo aqullos que tengan
capacidad de obrar segn lo dispuesto en el CC.
b) Los menores de 18 aos. Pueden trabajar los menores de 18 aos y mayores de 16, que vivan
de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores. Si no estn casados ni
emancipados de hecho, su contratacin requiere previa autorizacin de sus representantes
legales (en el caso de los padres, ambos tendrn que consentir). No pueden realizar horas
extraordinarias, trabajos nocturnos ni participar en espectculos pblicos salvo excepcin.
c) Los extranjeros. Pueden contratar la prestacin de su trabajo los extranjeros, en las condiciones
dispuestas en la legislacin especfica aplicable. Hay que diferencia entre los comunitarios (con
los mismos derechos que los espaoles) y los no comunitarios (que se rigen por la legislacin de
extranjera). En materia de acceso al trabajo no es exigible igualdad entre espaoles y extranjeros,
ya que para stos se exige una autorizacin administrativa previa para residir y trabajar. Una vez
contratados, si debe haber igualdad de trato.
3.2. Los menores de diecisis aos.
Est prohibido su acceso al trabajo.
3.3. Requisitos de titulacin y de colegiacin.
Legalmente pueden venir exigidos requisitos de tener determinada titulacin, e incluso estar
colegiado en el correspondiente Colegios profesional, para ejercer determinadas profesiones,
realizar determinadas actividades u ocupar determinados puestos de trabajo.
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3.4. Consentimiento, objeto y causa.
3.4.1. Requisitos del contrato de trabajo.
Son: consentimiento de los contratantes, objeto cierto, y causa de la obligacin.
3.4.2. Consentimiento.
El consentimiento es nulo si se presta por error, violencia, intimidacin o dolo.
3.4.3. Objeto del contrato de trabajo.
El contrato de trabajo ha de ser lcito, posible y determinado.
3.4.4. Causa del contrato de trabajo.

Se trata de la funcin econmico social del contrato de trabajo.
4. Forma del contrato de trabajo.

4.1. Libertad de forma.
Puede ser verbal o escrito.
4.2. Los supuestos en que legalmente se exige forma escrita.
- Si as est exigido por disposicin legal.
- Los contratos de prcticas o de formacin y aprendizaje; contratos a tiempo parcial; fijosdiscontinuo y de relevo; contratos para obras o servicios determinados; de trabajos a distancia; y
los contratados en Espaa al servicio de empresas espaolas en el extranjero.
- Contratos de tiempo determinado con duracin superior a cuatro semanas.
De no respetarse la forma escrita en estos casos, el contrato se presume por tiempo indefinido y
jornada completa, salvo prueba en contrario.
4.3. Una parte puede exigir a la otra la formalizacin por escrito del contrato.
Cualquiera de las partes puede exigir a la otra la formalizacin escrita del contrato, incluso durante
el transcurso de la relacin laboral.
5. Perodo de prueba y otros pactos tpicos.
5.1. Pactos tpicos. (X)
5.2. Carcter facultativo del perodo de prueba, necesaria forma escrita, momento de
acordarlo y su insercin en la relacin laboral y no en un estadio previo.
Las partes pueden acordar por escrito un periodo de prueba. Este pacto no puede ser verbal ni
tcito; y se har antes, o simultneamente, al inicio de la relacin laboral. De ah que normalmente
se refleje en el contrato de trabajo como pacto tpico. Este periodo de prueba forma parte de la
propia relacin de trabajo, no es un estadio previo. Por esto, una vez concluido el periodo de
prueba sin desistimiento, el contrato produce plenos efectos, y el tiempo se computar en la
antigedad del trabajador.
5.3. Duracin del perodo de prueba e interrupcin de su cmputo.
49
La duracin del periodo de prueba respetar lo establecido en los convenios colectivos. En
defecto de pacto sobre la duracin, no superar los 6 meses para los tcnicos titulados, ni 2
meses para los dems trabajadores. Es una duracin dispositiva para los convenios, si bien la
jurisprudencia rechaza una duracin abusiva.
En todo caso, en empresas de menos de 25 trabajadores, el periodo de prueba no superar en
ningn caso los 3 meses para los trabajadores que no sean tcnicos titulados.
Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad y adopcin interrumpen el cmputo de este
periodo, si as lo acuerdan ambas partes.
5.4. Contenido del perodo de prueba y nulidad de determinados pactos de perodo de
prueba.
Ambas partes estn obligadas a realizar las experiencias que constituyen el objeto de la prueba.
El fin de este periodo es acreditar la idoneidad del trabajador para un puesto determinado. Si el
trabajador ya ha realizado las mismas funciones en la empresa, el pacto que establezca un
periodo de pruebas ser nulo.
5.5. La libertad de las partes de extinguir el contrato de trabajo durante el perodo de
prueba.
Durante el periodo de prueba, el trabajador tiene los derechos y deberes inherentes al puesto que
tenga, como si fuese un trabajador ms; excepto los relativos a la resolucin del contrato, que
puede producirse a instancia de las partes en cualquier momento. No obstante, el TC ha sealado
que la libre y no causal extincin del contrato no podr ser en ningn caso discriminatoria, ni
lesionar derechos fundamentales. Esta extincin no requiere ni formalidad ni preaviso. La
extincin del contrato durante el periodo de prueba no da derecho a indemnizacin.
6. Obligacin empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los
servicios pblicos de empleo y de entregar copia bsica de dichos contratos a los
representantes de los trabajadores y a aquellos servicios.
6.1. Obligacin empresarial de comunicar el contenido de los contratos de trabajo a los
servicios pblicos de empleo.
En los diez das siguientes a la concertacin de un contrato de trabajo, el empresario comunicar
a los servicios pblicos de empleo el contenido de dicho contrato.
6.2. Obligacin empresarial de entregar la copia bsica de los contratos de trabajo a los
representantes de los trabajadores y a los servicios pblicos de empleo.
6.2.1. Obligacin empresarial de entregar la copia bsica de los contratos de trabajo a los
El empresario entregar a los representantes de los trabajadores una copia bsica (eso es, que
no contengan datos relativos a la intimidad personal: dni, estado civil) de los contratos que se
vayan a celebrar por escrito, salvo los de especiales de alta direccin; con el fin de comprobar si
se ajustan a la legalidad.
6.2.2. Obligacin empresarial de entregar la copia bsica de los contratos de trabajo a los
servicios pblicos de empleo.
Tambin se entregar copia a los servicios pblicos de empleo; y caso de no existir
representantes de los trabajadores, la copia bsica se entregar a estos servicios. Toda persona o
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institucin, incluso las AAPP, que tengan acceso a tal copia, no podr utilizar dicha documentacin
para fines distintos que los que motivaron su conocimiento.
7. Informacin sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo.
7.1. La obligacin de informacin.
Si la relacin laboral dura ms de cuatro semanas, el empresario informar por escrito al
trabajador de los elementos esenciales del contrato y de las principales condiciones de la
prestacin laboral, siempre que tales datos no consten en el contrato escrito.
7.2. El contenido de la obligacin de informacin.
La informacin obligatoria comprender, al menos, los siguiente extremos (o cualquier variacin
de stos):
- Identidad de las partes del contrato.
- Fecha de comienzo de la relacin, y si la tuviere, duracin previsible de la misma.
- Domicilio social de la empresa (o empresario), y lugar del centro de trabajo.
- Categora o grupo profesional del puesto de trabajo desempeado por el trabajador.
- Cuanta del salario base y complementos salariales, y periodicidad del pago.
- Duracin y condiciones de las vacaciones.
- Plazo de preaviso para ambas partes en caso de extincin del contrato.
- Convenio colectivo aplicable a la relacin laboral.
7.3. Medios y plazos de la informacin.
El empresario informar al trabajador en los dos meses siguientes al inicio de la relacin laboral,
mediante declaracin escrita u otros documentos escritos.
7.4. Informacin adicional en los supuestos de prestacin de servicios en el extranjero.
Cuando un trabajador tenga que prestar normalmente sus servicios en el extranjero la informacin
deber ser completada con los siguientes extremos:
a) La duracin del trabajo que vaya a prestarse en el extranjero.
b) La moneda en que se pagar el salario.
c) Las retribuciones en dinero o en especie, tales como dietas, compensaciones por gastos o
gastos de viaje, y las ventajas vinculadas a la circunstancia de la prestacin de servicios en el
extranjero.
d) En su caso, las condiciones de repatriacin del trabajador.
8. Obligaciones de inscripcin, de afiliacin y/o alta y de cotizacin a la Seguridad Social.
8.1. Obligacin de inscripcin de la empresa en la Seguridad Social.
Es obligacin indispensable para el empresario, antes de iniciar sus actividades, solicitar a la
Tesorera General de la SS su inscripcin en el correspondiente Rgimen.
8.2. Obligacin empresarial de afiliar al trabajador en la Seguridad Social.
El empresario afiliar a todo trabajador no afiliado que vaya a ingresar a su servicio. La afiliacin
tendr que ser antes del inicio de la prestacin de servicios.
8.3. Obligacin empresarial de dar de alta al trabajador en la Seguridad Social.
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Si el trabajador ya est afiliado, el empresario proceder a darle de alta en la SS. Ser una
solicitud previa al inicio de la prestacin de servicios del trabajador.
8.4. Obligacin de cotizacin a la Seguridad Social.
El empresario es el responsable del cumplimiento de la obligacin de la cotizacin, e ingresar las
aportaciones propias y las de sus trabajadores.
8.5. Responsabilidades empresariales por el incumplimiento de las obligaciones en materia
de Seguridad Social. (X)
9. La nulidad del contrato de trabajo.
9.1. La nulidad parcial.
Si una parte del contrato resulta nula, el resto seguir siendo vlido.
9.2. La nulidad total y el derecho a la remuneracin por el trabajo ya prestado.
Si el contrato deviene nulo, se puede exigir remuneracin por el trabajo realizado.
9.3. El supuesto de los inmigrantes en situacin irregular de Estados no miembros de la
Unin Europea.
La carencia de permisos de trabajo y residencia no invalidar el contrato del trabajador extranjero,
ni es obstculo para la obtencin de las prestaciones derivadas de convenios internacionales de
proteccin de los trabajadores, u otras que pudieran corresponderle. En todo caso, este trabajador
extranjero no tendr derecho a prestacin por desempleo.
V. CONTRATACIN INDEFINIDA.
1. El "favor" por la contratacin indefinida.
Es principio general de nuestro ordenamiento laboral que la contratacin sea indefinida, salvo que
exista una causa legalmente prevista. Los supuestos de duracin determinada son, as, tasados.
2. El contrato indefinido ordinario o comn y el indefinido "no fijo " en las administraciones
pblicas.
Hasta la reforma laboral de 2012 haba que distinguir entre los contratos indefinidos comn y no
fijo. Se diferenciaban, principalmente, en:
- Subjetivamente, el comn era de carcter universal (aplicable a cualquier); no siendo as con el
no fijo.
- El contrato no fijo tena una indemnizacin inferior por despido improcedente.
Las irregularidades en materia de contratacin laboral, especialmente temporal, se sancionan
transformando el contrato irregular en un contrato indefinido comn (este, a su vez, se diferencia
del contrato fijo discontinuo).
Por ltimo, en el mbito de las AAPP, el TS ha creado la categora de indefinido no fijo, como
contraposicin al trabajador fijo.
3. El contrato fijo discontinuo.
3.1. Delimitacin frente al contrato a tiempo parcial y el contrato eventual.
52
3.1.1. Delimitacin frente al contrato indefinido a tiempo parcial fijo y peridico: la no repeticin en
fechas ciertas.
El contrato indefinido de fijos-discontinuos se concierta para trabajos fijos-discontinuos, y que no
se repitan en fechas ciertas. Si se repitiesen en fechas ciertas, estaramos ante contratos a tiempo
parcial celebrados por tiempo indefinido.
3.1.2. Delimitacin frente al contrato temporal eventual.
Se recurre al contrato temporal eventual cuando la necesidad de mano de obra es espordica e
imprevisible, y se desconozca si se va a reiterar cclicamente (sta ltima previsin es la que
marca la diferencia con el contrato fijo discontinuo).
3.2. El llamamiento.
Los trabajadores fijos-discontinuos son llamados en el modo y orden que establezcan los
convenios aplicables. En caso de incumplimiento, el trabajador recurrir a la modalidad procesal
del despido. Tradicionalmente el llamamiento se haca segn criterios de antigedad, aunque cada
vez se recurre ms a procedimientos igualatorios (reparto de trabajo entre todos) o de aptitud del
trabajador.
3.3. Forma y contenido del contrato.
El contrato indefinido de fijos-discontinuos se formalizar por escrito, y figurar la duracin
estimada del mismo, la forma y orden de llamamiento, y las condiciones de la jornada laboral.
3.4. Liquidacin de salarios.
Al finalizar cada campaa o periodo de actividad, se liquidarn los salarios pendientes al
trabajador.
3.5. Desempleo.
En los periodos de inactividad, los trabajadores fijos discontinuos estn en situacin legal de
desempleo.
3.6. Medidas de apoyo a la prolongacin del periodo de actividad de los trabajadores con
contratos fijos discontinuos en los sectores de turismo, comercio vinculado al mismo y
hostelera. (X)
4. El "contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores" en las
empresas que tengan menos de 50 trabajadores.
4.1. Rgimen jurdico: modalidad contractual solo utilizable si la tasa de desempleo es
superior al 15 por 100 y la duracin del perodo de prueba de un ao" en todo caso".
Las empresas con menos de 50 trabajadores se pueden acoger a esta nueva modalidad
contractual, con el fin de potenciar el empleo estable. El contrato ser escrito, indefinido, y a
jornada completa. Su rgimen jurdico se regir por el ET y los convenios correspondientes. La
nica peculiaridad es que el periodo de prueba no exceder en ningn caso el ao de duracin.
Ahora bien, estas empresas slo podrn acogerse a esta modalidad si la tasa de empleo es igual
o mayor al 15%.
4.2. Inventivos fiscales y bonificaciones de Seguridad Social: la compatibilidad de la
percepcin del salario y de la prestacin por desempleo.
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Las empresas que se acojan a este tipo de contratacin con desempleados inscritos en la oficina
de empleo (entre los 16-30 aos, y de ms de 45) tienen derecho a ciertas bonificaciones e
incentivos.
4.3. Las obligaciones de mantenimiento del empleo.
No se podr acoger a esta modalidad de contratacin la empresa que en los seis meses
anteriores haya adoptado una decisin extintiva improcedente (y respecto a la cobertura de
puestos de trabajo del mismo grupo profesional y mismo centro de trabajo).
La empresa deber mantener en el empleo al trabajador al menos 3 aos para poder beneficiarse
de los incentivos anteriormente mencionados; y mantener el nivel de empleo de la empresa
alcanzado con el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores durante al menos
un ao. En caso contrario, se debern devolver los incentivos.
Si una extincin del contrato se considerase procedente, no se incumplira la obligacin de
mantenimiento del empleo; tampoco las extinciones por dimisin, muerte, jubilacin o incapacidad;
ni la extincin por expiracin del tiempo convenido para la realizacin de la obra.
VI. CONTRATOS DE DURACIN DETERMINADA.
1. Contrato de obra o servicio determinados.
1.1. La obra o el servicio determinados.
El contrato de obra o servicio determinado es un contrato temporal o por tiempo determinado.
La obra o servicio estarn especificados con precisin y claridad. El trabajador se dedicar a esa
prestacin, y no a otra distinta.
1.2. La autonoma y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y el papel
"identificador" de los convenios colectivos.
1.2.1. La autonoma y sustantividad dentro de la actividad normal de la empresa.
La obra o servicio tendr autonoma dentro de la actividad de la empresa. Esto no quiere decir que
hablemos de una prestacin extraordinaria, ya que puede referirse a la actividad normal de la
empresa, sino que la prestacin ser individualizable dentro del conjunto de las actividades
empresariales. Adems, se exige que la duracin sea limitada en el tiempo: la duracin puede ser
incierta, pero no indefinida.
1.2.2. El papel "identificador" de los convenios colectivos.
Los convenios pueden identificar cules son, dentro de la actividad empresarial, aquellas tareas
con sustantividad propia, que puedan ser objeto de un contrato de obras y servicios.
1.3. Contrato de obra o servicio determinados vinculado a la duracin de una contrata o a
la percepcin de subvenciones.
1.3.1. Contrato de obra o servicio determinados vinculado a la duracin de una contrata.
Es legal la suscripcin de un contrato de obra o servicio vinculado a la duracin de una contrata,
ya que desde el punto de vista de la empresa contratista, existe una necesidad de trabajo
temporalmente limitada y objetivamente definida. La extincin de la contrata es causa lcita de
extincin del contrato de obra o servicio, cuando dicha contrata finaliza por el transcurso del plazo
previsto o por causas ajenas a la empresa contratista. Pero no cabe la extincin del contrato de
obra si la contrata se renueva, o es seguida por otra contrata con la misma contratista y mismo
objeto.
54
1.3.2. Contrato de obra o servicio determinados vinculado a la percepcin de subvenciones. (X)
1.4. Forma del contrato de obra o servicios determinados.
Ser por escrito, y la obra o servicio estarn identificados con claridad y precisin.
1.5. Duracin del contrato de obra o servicios determinados y su conversin en contrato
indefinido si dura ms de tres o de cuatro aos: excepciones.
Como ya se ha dicho, es un contrato por tiempo determinado que se extingue al finalizar la obra o
servicio. Pero puede ocurrir que la duracin sea incierta (el plazo que pueda marcar el contrato
ser a ttulo orientativo). Pero el contrato tiene una duracin mxima legal: 3 aos (ampliable
hasta 4 por convenio estatal o sectorial), a partir de los cuales el trabajador adquirir la condicin
de fijo.
1.6. Extincin del contrato de obra o servicio determinados.
La extincin se produce por la realizacin de la obra o servicio. Si tras la realizacin no hay
denuncia, y se sigue en la prestacin laboral, el contrato se entiende tcitamente prorrogado por
tiempo indefinido. La extincin da lugar a la correspondiente indemnizacin.
En caso de denuncia, si el contrato es superior a un ao, la parte denunciante notificar a la otra
la terminacin del contrato con una antelacin mnima de 15 das.
2. Contrato eventual y primer empleo joven.
2.1. Las causas o circunstancias del contrato eventual y el papel de los convenios
colectivos.
El contrato eventual es temporal o por tiempo determinado. Se recurrir a esta modalidad por:
circunstancias del mercado, o acumulacin de tareas (aunque se trate de la actividad normal de la
empresa). Cubrir necesidades temporales, no permanentes. Si estas necesidades se reiteran
cclicamente, de modo no imprevisible, se recurrir al contrato fijo-discontinuo.
El contrato eventual identificar con precisin las causas que lo justifican. Los convenios
colectivos pueden delimitar para qu actividades se recurrir a este contrato, as como la relacin
entre estos contratos y la plantilla total de la empresa.
2.2. Duracin y prrroga del contrato eventual.
En principio, este contrato durar como mximo 6 meses (ampliable a 12 por convenio estatal o
sectorial), dentro de un periodo de 12 meses contado desde que se produzcan las causas que
permiten su utilizacin (ampliable hasta 18). Si el contrato se ha pactado por tiempo menor a estos
mximos, puede prorrogarse hasta esos lmites, por acuerdo de las partes.
2.3. Forma del contrato eventual.
Si es a tiempo parcial, o superior a cuatro semanas, constar por escrito. Identificar con precisin
la causa que lo justifique.
2.4. Extincin del contrato eventual.
Por la expiracin del plazo convenido, pero requiere denuncia de alguna de las partes. Si se
convino por plazo inferior al mximo legal, y el trabajador sigue prestando servicio, se entender
prorrogado hasta el plazo mximo. Si se cumple este mximo, y sigue en su desempeo, el
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trabajador ser prorrogado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario. La extincin del
contrato da derecho a indemnizacin por el tiempo trabajado.
2.5. Primer empleo joven.
Para incentivar el acceso de menores de 30 aos sin experiencia (o con experiencia menor a 3
meses) las empresas podrn establecer contratos temporales. stos se regirn por el ET, salvo en
los siguientes extremos:
- La causa del contrato es la adquisicin de una primera experiencia laboral.
- Duracin mnima de 3 meses.
- Duracin mxima de 6 meses (salvo que se establezca otra cosa en convenio colectivo sectorial,
pero siempre con un lmite mximo de 12 meses).
- El contrato ser a jornada completa (o a tiempo parcial, siempre que la jornada suponga al
menos el 75% de la jornada de un trabajador a tiempo completo).
3. Contrato de interinidad.
3.1. Interinidad por sustitucin e interinidad por vacante.
Es una modalidad contractual temporal o por tiempo determinado. Est regulado por el ET y por
Real Decreto. Su aparicin se debe a que existen causas que impiden la contratacin indefinida
(ej. sustitucin).
3.1.1. Interinidad por sustitucin.
Se trata de sustituir a trabajadores con derecho a reserva de su puesto de trabajo, en virtud de
norma, convenio o contrato individual. El contrato constar por escrito, y figurarn el nombre del
sustituido y la causa de la sustitucin. El interino puede ocupar el puesto del sustituido, o el puesto
del trabajador que reemplace al sustituido.
3.1.2. Interinidad por vacante.
Se trata de cubrir temporalmente un puesto de trabajo, durante el proceso de seleccin o
promocin para su cobertura definitiva. El contrato incluir qu puesto ser cubierto de forma
definitiva posteriormente.
3.2. Forma, jornada y bonificaciones del contrato de interinidad.
El contrato figurar por escrito. Ser a tiempo completo, salvo en dos supuestos: cuando el puesto
que se ocupa tenga previamente naturaleza de tiempo parcial; o cuando el contrato se realice
para complementar la jornada reducida de trabajadores que tenga reconocida esta posibilidad
(casos de maternidad, adopcin...).
3.3. Duracin del contrato de interinidad.
Si es interinidad por sustitucin, sta durar el tiempo que dure la inactividad del trabajador
sustituido. Si es por vacancia, durar el tiempo que dure el proceso de seleccin o promocin para
la cobertura definitiva del puesto de trabajo, sin que pueda ser superior a tres meses, ni renovarse
tras agotar estos tres meses. En la interinidad por vacancia en las AAPP se estar a lo dispuesto
en su normativa especfica.
3.4. Extincin del contrato de interinidad.
Son causas de extincin: la reincorporacin del trabajador sustituido; el vencimiento del plazo para
la reincorporacin; la extincin de la causa que motiv la reserva del puesto de trabajo; el
transcurso de tres meses para la provisin definitiva en casos de vacancia.
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El contrato de interinidad tendr que ser denunciado, con la antelacin pactada por las partes.
El trabajador interino no tiene derecho a indemnizacin al finalizar su contrato.
4. Otros contratos temporales.
4.1. Contrato temporal para sustituir a los trabajadores que se jubilan a los 64 aos.
Las empresas que transformen en indefinidos contratos en prcticas, de relevo y de sustitucin por
anticipacin de la edad de jubilacin, cualquiera que sea la fecha de su celebracin, tendrn derecho a una
bonificacin en la cuota empresarial a la Seguridad Social de 41,67 euros mes, durante tres aos.
El RD que contemplaba el contrato temporal ha sido derogado.
4.2. Contrato temporal de fomento del empleo para personas con discapacidad.
Las empresas pueden contratar temporalmente a personas con discapacidad adscritas en la
oficina de empleo, con un grado de minusvala de al menos el 33%; a pensionistas de la SS que
tengan reconocida pensin de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran
invalidez; o a pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensin de jubilacin o
retiro por incapacidad permanente.
Son contratos temporales no causales. Durarn entre doce meses y tres aos. Si se acuerda por
menos tiempo del mximo, pueden prorrogarse por periodos no inferiores a doce meses. La
extincin da derecho a percibir una indemnizacin de 12 das por ao trabajado. Los contratos
figurarn por escrito.
Las empresas que en los doce meses anteriores hayan incurrido en despido improcedente no
podrn acogerse a este tipo de contrato.
4.3. Contratos temporales de las Universidades con personal docente e investigador.
Las Universidades pueden contratar personal docente e investigador en rgimen laboral segn las
previsiones establecidas por la LO de Universidades, o mediante lo previsto en el ET para casos
de interinidad. Tambin podrn realizar contratos de obra o servicio para el desarrollo de
proyectos de investigacin.
4.4. Contratos temporales de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnologa y la
Innovacin.
Son el contrato predoctoral, el contrato de acceso al sistema espaol de ciencia, tecnologa e
innovacin, y el contrato de investigador distinguido.
5. Disposiciones comunes a la contratacin temporal.
5.1. Forma escrita y alta en la Seguridad Social.
Sern escritos los contratos temporales de realizacin de obra o servicio; de interinidad; de tiempo
determinado por ms de cuatro semanas; de prcticas; y de formacin. Si no, se presumirn
celebrados por tiempo indefinido.
Los trabajadores tendrn que ser dados de alta en la SS. Si el alta no se produce, los trabajadores
adquieren la condicin de fijos, salvo que de la naturaleza de la prestacin se deduzca que es
temporal (y sin perjuicio de otras responsabilidades).
5.2. Igualdad respecto de los trabajadores fijos.
Los trabajadores temporales tienen los mismos derechos que los fijos.
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5.3. Entrega de copia bsica, notificacin de los contratos temporales a los representantes
de los trabajadores, informacin de los puestos vacantes y acceso a la formacin
profesional continua.
El empresario entregar a los representantes de los trabajadores una copia bsica de los
contratos que se celebren por escrito. Tambin les notificarn los contratos por tiempo
determinado celebrados cuando no exista obligacin de entregar la copia de los mismos.
Tambin informarn a los trabajadores temporales de la existencia de puestos vacantes, mediante
anuncio pblico o cualquier otro medio aceptado por convenio.
Los convenios podrn establecer criterios de conversin de contratos temporales en indefinidos.
5.4. Contratos temporales a tiempo parcial, prrroga automtica y suspensin.
5.4.1. Contratos temporales a tiempo parcial.
El contrato de obra o servicio y el eventual pueden celebrarse a jornada completa o tiempo parcial.
El contrato de formacin ser a jornada completa. El de interinidad tambin a jornada completa,
salvo en dos supuestos: que se cubra un puesto de tiempo parcial, o que el contrato sirva para
complementar una jornada reducida.
5.4.2. Prrroga automtica.
Los contratos por tiempo determinado concertados por menos duracin que la mxima permitida,
se prorrogan automticamente si no media denuncia o prrroga expresa, y el trabajador contina
ejerciendo su prestacin.
5.4.3. Suspensin.
La suspensin de los contratos de duracin determinada no supone la ampliacin de su duracin,
salvo pacto en contrario.
5.5. Conversin en indefinidos y extincin indemnizada de los contratos temporales.
5.5.1. Conversin de los contratos temporales en indefinidos.
Finalizada la obra, o expirada la duracin mxima, si no hay denuncia y continua la prestacin
laboral, el contrato se entiende prorrogado indefinidamente, salvo prueba en contrario. Lo mismo
ocurre cuando se exige forma escrita o alta en la SS, y no se producen. Los contratos celebrados
en fraude de ley se presumen indefinidos.
5.5.2. Extincin indemnizada de los contratos temporales.
La extincin del contrato laboral exige denuncia por alguna de las partes. Si la duracin del
contrato es superior al ao, la parte que denuncie lo har con 15 das de antelacin (salvo en
casos de interinidad, que se estar a lo pactado). Salvo en contratos de interinidad o formacin, el
trabajador tendr derecho a indemnizacin por terminacin del contrato (12 das por ao de
servicio, desde 2015).
5.6. Encadenamiento de contratos temporales.
Adquirirn la condicin de fijo los trabajadores que, encadenando dos o ms contratos temporales,
desempeen el mismo servicio en una empresa en 24 meses dentro de un plazo de 30 meses.
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Esto tambin es aplicable en casos de sucesin o subrogacin empresarial; pero no a los
contratos formativos, de relevo o interinidad.
VII. CONTRATOS DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL.
1. La regulacin legal del contrato de trabajo a tiempo parcial. (X)
2. Nocin de contrato a tiempo parcial.
Son aqullos en los que se realiza la prestacin laboral durante un nmero de horas al da,
semana, mes o ao, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo
comparable (de la misma empresa, centro, tipo de contrato). Si no hay trabajador comparable, se
recurrir al convenio o a la jornada mxima legal. sta es una modalidad contractual que ha de
acordarse voluntariamente por el trabajador.
3. La duracin del contrato a tiempo parcial.
Puede ser indefinido o de duracin determinada. El contrato para formacin no puede ser a
tiempo parcial.
4. Forma y contenido del contrato a tiempo parcial.
Ser por escrito, con el nmero de horas contratadas, y su distribucin. O si no, el contrato se
presumir celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario.
5. Voluntariedad en la conversin de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo
parcial y viceversa. El deber del empresario de informar sobre las vacantes y el retorno a la
situacin anterior.
5.1. La voluntariedad y la garanta de indemnidad.
La conversin de un trabajo a tiempo completo en uno a tiempo parcial, y viceversa, ser
voluntaria para el trabajador. Si rechaza esta conversin, no puede ser despedido ni sancionado.
5.2. El deber del empresario de informar sobre las vacantes y el retorno de los trabajadores
a la situacin anterior.
Para facilitar el acceso de contratos de tiempo completo a contratos a tiempo parcial (o viceversa),
el empresario deber informar al trabajador de la existencia de puestos vacantes. Los
trabajadores que soliciten el retorno a su situacin anterior tendrn preferencia sobre los dems
en caso de puesto vacante. La denegacin de la ocupacin o retorno al trabajador tendr que ser
notificada y motivada por parte del empresario.
6. Tiempo de trabajo y horas extraordinarias y complementarias.
6.1. Jornada diaria y la posible realizacin de horas extraordinarias.
La jornada diaria en el trabajo a tiempo parcial puede ser continuada o partida. Salvo que el
convenio sectorial disponga otra cosa, la jornada partida slo podr tener una interrupcin si la
jornada diaria es inferior a la de los trabajadores a jornada completa.
Desde la reforma de 2012 los trabajadores a tiempo parcial pueden realizar horas extraordinarias,
cuyo lmite lo marcar la ley, y que computarn a efectos de cotizacin de la SS.
6.2. Las horas complementarias.
6.2.1. Nocin.
59
En los contratos indefinidos a tiempo parcial siempre han sido posibles las horas
complementarias, que son aquellas cuya posible realizacin ha sido pactada como adicin a las
horas ordinarias pactadas en el contrato.
6.2.2. El pacto escrito, especfico y expreso, de horas complementarias.
La realizacin de estas horas requiere pacto expreso y escrito entre las partes, ya sea en el
contrato, o con posterioridad a ste. El trabajador puede renunciar a este pacto, con preaviso de
15 das, y tras un ao desde su celebracin, si concurre alguna de las siguientes causas:
responsabilidades familiares, necesidades formativas, o incompatibilidad con otro trabajo a tiempo
parcial.
6.2.3. Contenido y rgimen jurdico del pacto de horas complementarias.
Las horas complementarias slo son posibles en contratos indefinidos a tiempo parcial. El pacto
contemplar el n de horas complementarias que puede requerir el empresario, que en ningn
caso exceder el 15% de las horas ordinarias. Los convenios sectoriales pueden establecer otro
mximo, que nunca podr superar el 60% de las horas ordinarias.
El trabajador debe conocer el da y hora de realizacin de las horas complementarias con un
preaviso de 7 das. Estas horas se retribuyen como ordinarias, cotizan a efectos de SS, y su n se
recoger en el correspondiente recibo individual de salarios.
7. Igualdad y proporcionalidad del trabajo a tiempo parcial y su proteccin social.
Los trabajadores a tiempo parcial tienen los mismos derechos que los trabajadores a tiempo
completo. Cuando corresponda, en atencin a su naturaleza, los derechos sern reconocidos de
forma proporcional, en funcin del tiempo trabajado.
8. El contrato a tiempo parcial fijo y peridico.
8.1. Delimitacin frente al contrato indefinido fijo discontinuo: la repeticin en fechas
ciertas.
El contrato indefinido, a tiempo parcial, de fijos y peridicos es el concertado para trabajos
discontinuos que se repiten en fechas ciertas. Si no se repite en fechas ciertas es fijodiscontinuo.
8.2. Delimitacin frente al contrato temporal eventual.
La reiteracin de la necesidad en el tiempo es la que diferencia el contrato fijo discontinuo del
temporal eventual. Si se sabe que la necesidad se repite cclicamente, utilizaremos el contrato
indefinido de fijos peridicos. En cambio, si la necesidad es imprevisible, recurriremos al contrato
temporal eventual.
8.3. Forma y contenido del contrato.
El contrato indefinido de fijos y peridicos ser necesariamente escrito.
8.4. Desempleo.
En los periodos de inactividad de los contratos fijos peridicos, los trabajadores estarn en
situacin legal de desempleo.
9. El contrato a tiempo parcial del jubilado parcial y el contrato de relevo.
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9.1. El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial sin necesidad de la celebracin
simultnea de un contrato de relevo.
La jubilacin parcial de un trabajador a tiempo completo que haya cumplido la edad legal de
jubilacin no exige la celebracin del contrato de relevo, aunque es posible.
El jubilado parcial tiene que cumplir los requisitos para acceder a la pensin, y su jornada se
reducir entre un 25 y 50% de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.
9.2. El contrato a tiempo parcial de jubilado parcial con necesidad de la celebracin
simultnea de un contrato de relevo.
La jubilacin parcial de un trabajador a tiempo completo menor de la edad legal de jubilacin,
exige la simultnea celebracin de un contrato de relevo. Requisitos:
- Tener la edad establecida en la LGSS (o 60 aos si eran mutualistas en 1967).
- Acreditar una antigedad de, al menos, los 6 aos anteriores en la empresa.
- Reduccin entre 25-50% de su jornada (o 75% si acreditan antigedad de 6 aos en la empresa
y 33 aos de cotizacin a la SS).
- Acreditar 33 aos previos de cotizacin.
- Que exista cierta correspondencia entre las bases de cotizacin del trabajador relevista y el
jubilado parcial.
- El contrato de relevo ser, al menos, por el tiempo que reste al jubilado parcial para llegar a la
edad de jubilacin legal.
- Pese a la reduccin de jornada, empresa y trabajador seguirn cotizando como si continuase la
jornada completa.
9.3. Disposiciones comunes a los contratos a tiempo parcial de los jubilados parciales.
El contrato de jubilacin parcial figurar por escrito en modelo oficial. En el contrato constarn los
elementos propios del contrato a tiempo parcial, as como la jornada que realizaba antes y la que
realice desde ese momento. Obviamente, la pensin de la jubilacin parcial es compatible con la
retribucin por el trabajo desarrollado.
Este contrato se extingue con la jubilacin total.
9.4. El contrato de relevo.
9.4.1. Las reglas legales del contrato de relevo.
Es de obligada celebracin slo si el jubilado parcial es menor a la edad legal de jubilacin; y
sustituir la jornada de trabajo que queda vacante. Reglas:
- Se celebrar con un trabajador en desempleo o que tenga concertado con la empresa un
contrato por tiempo determinado.
- La duracin ser indefinida o, como mnimo, el tiempo que le quede al jubilado parcial para llegar
a la edad legal de jubilacin. Si al llegar a esta edad, el jubilado parcial sigue trabajando, el
contrato de relevo pactado por tiempo determinado puede prorrogarse, por acuerdo de las partes,
por periodos anuales, extinguindose al finalizar el ao en que el jubilado parcial se jubile
totalmente.
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- El contrato de relevo puede ser a jornada completa o tiempo parcial. En todo caso, la duracin
de la jornada ser, como mnimo, igual a la reduccin de jornada acordada por el jubilado parcial.
El horario del relevista puede completar el del jubilado parcial, o realizarse simultneamente con
l. Recordar que el contrato de relevo no es necesariamente a tiempo parcial.
- El puesto de trabajo del relevista puede ser el mismo del trabajador sustituido.
9.4.2. Mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilacin parcial. (X)
VIII. CONTRATOS FORMATIVOS.
1. Delimitacin entre el contrato para la formacin y el aprendizaje y el contrato en
prcticas.
Ambos son contratos formativos, las dos nicas modalidades formativas previstas en nuestro
ordenamiento. Son contratos temporales o de duracin determinada. La diferencia bsica entre
ambos est en sus destinatarios, en la titulacin y formacin previa de los mismos.
El contrato para la formacin y aprendizaje puede celebrarse con trabajadores de una
determinada franja de edad, que no tengan la cualificacin profesional requerida para concertar un
contrato en prcticas. Para poder suscribir un contrato en prcticas hay que poseer un ttulo
universitario o de formacin profesional de grado medio o superior, o ttulos oficiales equivalentes.
En cuanto al objeto, el del contrato para formacin y aprendizaje es la cualificacin profesional del
trabajador, en un rgimen de alternancia laboral retribuida con una actividad formativa. En el
contrato en prcticas se trata de obtener la formacin prctica adecuada al nivel de estudios
cursado.
Los contratos realizados en fraude de ley se presumen por tiempo indefinido.
2. El contrato para la formacin y el aprendizaje.
2 .1. Requisitos bsicos.
2.1.1. Requisitos subjetivos: edades mnima y mxima y sus excepciones.
Podrn celebrar este contrato los trabajadores entre 16 y 25 aos que carezcan de cualificacin
profesional reconocida por el sistema profesional para el empleo o para concertar un contrato en
prcticas. No puede concertarse a tiempo parcial. Las ETT pueden celebrar estos contratos, para
luego poner al trabajador a disposicin de las empresas usuarias.
2.1.2. Duracin.
La duracin mnima del contrato para la formacin y el aprendizaje es de un ao y la mxima de
tres.-art. 11.2.b)-. Se prorrogar tcitamente como contrato ordinario indefinido si se agota la
duracin mxima y no hay denuncia expresa, salvo prueba en contrario.
Tras finalizar el contrato no puede concertarse otro periodo de prueba, y el tiempo trabajado
computar a efectos de antigedad.
2.1.3. Actividad laboral del trabajador.
La actividad laboral desempeada por el trabajador en la empresa deber estar relacionada con
las actividades formativas.
2.1.4. Retribucin.
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La retribucin se fijar en proporcin al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo
establecido en convenio colectivo. En ningn caso, la retribucin poda ser inferior salario mnimo
interprofesional en proporcin al tiempo de trabajo efectivo.
2.2. Forma.
2.2.1. Forma escrita.
Ser por escrito, y si no se entender celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario.
Lo mismo ocurre si el trabajador no es dado de alta en la SS.
2.2.2. Modelo oficial.
Este contrato se formaliza en el modelo oficial que establezca el Servicio Pblico de Empleo
Estatal.
2.3. Obligaciones de las partes y de los centros formativos.
2.3.1. Del empresario y de los centros formativos.
La obligacin bsica del empresario es dar al trabajador una actividad laboral relacionada con la
formacin recibida art. 11.2.d)-.
2.3.2. Obligaciones del trabajador.
Prestar trabajo efectivo y participar activamente en la actividad formativa.
2.4. Tiempo de trabajo efectivo.
El tiempo de trabajo efectivo, que ser compatible con las actividades formativas, no exceder el
75, 85 y 100 %, en el primer, segundo y tercer ao, respectivamente, en base a la jornada mxima
prevista por la ley o convenio.
Estos trabajadores no pueden realizar horas extraordinarias, trabajo a turnos, o trabajo nocturno.
2.5. Extincin del contrato y certificado de profesionalidad o ttulo de formacin
profesional.
Se extingue por expiracin del tiempo convenido, si hay denuncia de alguna de las partes. La
cualificacin profesional adquirida se acreditar conforme a la Ley, pudiendo el trabajador solicitar
a la Administracin Pblica competente el correspondiente ttulo.
2.6. La conversin del contrato para la formacin y el aprendizaje en contrato por tiempo
indefinido.
Se presumen por tiempo indefinido los contratos para la formacin y aprendizaje no formalizados
por escrito; sin el correspondiente alta en la SS; o los realizados en fraude de ley.
Adems, sealar que la ley incentiva la conversin de estos contratos en indefinidos, dejando
margen en este campo a la negociacin colectiva.
2.7. Accin protectora de la Seguridad Social y cobertura del FOGASA.
La proteccin de la SS para el trabajador comprende todas las contingencias, situaciones y
prestaciones, incluido el desempleo. Se tiene derecho a la cobertura del FOGASA.
2.8. Reducciones de cuotas.
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Las empresas que, a partir de la entrada en vigor de esta ley celebren contratos para la formacin
y el aprendizaje con trabajadores desempleados inscritos en la oficina de empleo, tendrn
derecho, durante toda la vigencia del contrato, incluidas las prrrogas, a una reduccin de las
cuotas empresariales a la Seguridad Social.
3. El contrato en prcticas.
3.1. Su causa: la puesta en prctica de una formacin previamente adquirida y la necesaria
correspondencia entre la titulacin y la prestacin.
Este contrato pretende que quien tenga una titulacin o formacin previa la ponga en prctica en
un puesto de trabajo acorde a dicha formacin. No se trata de prestar un servicio retribuido, sino
de proporcionar una prctica profesional adecuada al nivel de estudios cursado. Por ello se admite
la temporalidad del contrato, por un mximo de dos aos.
Si se celebra en fraude se presume indefinido (ej. asignar un puesto de trabajo no acorde a la
titulacin cursada).
3.2. Requisitos bsicos.
3.2.1. Titulacin y perodo para la celebracin del contrato.
Podrn concertar el contrato los que dispongan de ttulo universitario o formacin profesional
media o superior, o de ttulos oficiales equivalentes, en los cinco aos siguientes a la terminacin
de los estudios (o siete aos en caso de discapacidad).
3.2.2. Duracin.
Ir desde los seis meses a los dos aos. No se puede estar contratado en prcticas en la misma o
distinta empresa por ms de dos aos, en virtud de la misma titulacin; ni por ms de dos aos en
la misma empresa aunque se trate de prcticas de otra titulacin. A estos efectos, los ttulos de
grado, mster o doctorado no se considerarn la misma titulacin, salvo que al acceder al contrato
por primera vez ya ostente el trabajador la titulacin ms alta.
3 2 3 Titulacin y duracin.
Ningn trabajador puede estar contratado en prcticas en la misma o distinta empresa por tiempo
superior a dos aos en virtud de la misma titulacin o certificado de profesionalidad.
Tampoco se puede estar contratado en prcticas en la misma empresa para el mismo puesto de
trabajo por tiempo superior a dos aos, aunque se trate de distinta titulacin o distinto certificado
de profesionalidad.
3.2.4. Puestos de trabajo objeto del contrato.
Se proporcionar un puesto que permita la prctica adecuada al nivel de estudios del trabajador.
Los convenios sectoriales estatales (o inferiores) podrn establecer los puestos, grupos o
categoras profesionales objeto del contrato.
3.2.5. Retribucin.
Se fijar en convenio colectivo, sin que pueda ser inferior al 60-75% durante el primer-segundo
ao, del salario fijado para un trabajador que desempee una tarea equivalente.
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3.3. Forma.
3.3.1. Forma escrita.
Ser escrito; o se presumir indefinido, salvo prueba en contrario.
3.3.2. Modelo oficial.
El contrato en prcticas ha de formalizarse en el modelo oficial, el cual ha de facilitarse, por lo dems, por
las oficinas de empleo.
3.4. Extincin del contrato y certificado empresarial.

Se extingue por expiracin del plazo, cuando haya denuncia por alguna de las partes.
3.5. La conversin del contrato en prcticas en contrato por tiempo indefinido.
La ley incentiva la conversin del contrato en prcticas en uno indefinido. En la negociacin
colectiva podrn establecerse compromisos en este sentido.
IX. OTROS CONTRATOS Y MODALIDADES CONTRACTUALES.
1. Introduccin.
En algunos casos, el ET los califica de modalidades contractuales. As sucede con el contrato de
trabajo a domicilio, el trabajo en comn, contrato de grupo y auxiliar asociado.
2. Trabajo a distancia.
Tiene la consideracin de trabajo a distancia aqul en que la prestacin de la actividad laboral se
realiza de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por
ste, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa.
El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizar por escrito.
Los trabajadores a distancia tendrn los mismos derechos que los que prestan sus servicios en el
centro de trabajo de la empresa, salvo aqullos que sean inherentes a la realizacin de la
prestacin laboral en el mismo de manera presencial. En especial, el trabajador a distancia tendr
derecho a percibir, como mnimo, la retribucin total establecida conforme a su grupo profesional y
funciones.
El empresario deber establecer los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de estos
trabajadores a la formacin profesional para el empleo, a fin de favorecer su promocin
profesional. Asimismo, a fin de posibilitar la movilidad y promocin, deber informar a los
trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo
presencial en sus centros de trabajo.
Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada proteccin en materia de seguridad y
salud resultando de aplicacin, en todo caso, lo establecido en la Ley, de prevencin de riesgos
laborales, y si normativa de desarrollo.
Los trabajadores a distancia podrn ejercer los derechos de representacin colectiva conforme a
lo previsto en la presente Ley. A estos afectos dichos trabajadores debern estar adscritos a un
centro de trabajo concreto de la empresa.
3. El Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo.
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3.1. Rasgos generales.
Sobre el teletrabajo es clave el Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo, suscrito por el CES,
UNICE/UEAPME y CEEP el 16 de julio de 2002.
Aunque en puridad no se ha incorporado al Derecho espaol, es el texto de referencia sobre el
teletrabajo.
El teletrabajo es una forma de organizacin y/o de realizacin del trabajo, con el uso de las
tecnologas de la informacin, en el marco de un contrato o de una relacin de trabajo, en la que
un trabajo, que hubiera podido ser realizado igualmente en los locales del empleador, se efecta
fuera de estos locales de manera regular.
Es voluntario para el trabajador y el empleador afectados.
Puede formar parte de una descripcin inicial del puesto de trabajo, o puede ser acordado de
manera voluntaria posteriormente.
3.2. Concepto.
Hablamos de teletrabajo cuando se realiza una prestacin fuera de los locales de la empresa de
manera regular, cuando esta labor igualmente podra haberse prestado en el local de la empresa,
y recurriendo a las tecnologas de la informacin.
3.3. Voluntariedad.
El teletrabajo es voluntario para ambas partes. Puede ser simultneo a la contratacin, o acordado
con posterioridad.
3.4. Rgimen jurdico del teletrabajo. (X)
4. Trabajo en comn, contrato de grupo y auxiliar asociado. (X)
4.1. Supuestos en desuso. (X)
4.2. Trabajo en comn. (X)
4.3. Contrato de grupo. (X)
4.4. El auxiliar asociado. (X)
66
CAPTULO 5. EL SALARIO.
I. CONCEPTO: PERCEPCIONES SALARIALES Y NO SALARIALES, SALARIO EN ESPECIE Y
ALGUNOS CONCEPTOS ESPECFICOS.
1. La importancia del salario y sus fuentes.
El salario tiene relevancia constitucional. Tambin las normas internacionales, de Naciones Unidas
y la OIT tienen referencias al salario. En su regulacin es decisiva la negociacin colectiva, y
tambin tienen su espacio regulador el contrato de trabajo, la autonoma individual, y la norma
reglamentaria (ej. en la fijacin del salario mnimo).
2. El concepto legal de salario.
2.1. Una nocin amplia: presuncin "iuris tantum" y tiempos de descanso computables
como de trabajo.
Salario es la totalidad de lo percibido por el trabajador, en dinero o especie, por la prestacin
profesional de servicios por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la
forma de remuneracin, o los periodos de descanso computables como tiempo de trabajo
(descanso semanal, fiestas laborales, vacaciones y permisos retribuidos). Se presume iuris tantum
que todo lo que recibe el trabajador es en concepto de salario.
2.2. Salario en especie.
El salario puede ser tanto en dinero como en especie. Pero ste ltimo nunca superar el 30% del
salario completo, ni puede dar lugar a minoracin de la cuanta ntegra en dinero del salario
mnimo interprofesional. Estas limitaciones se aplican a las relaciones laborales especiales.
2.3. Algunos conceptos salariales especficos: antigedad, gratificaciones extraordinarias,
salario a comisin y "stock options".
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2.3.1. Introduccin.
Se enumerarn a continuacin algunos conceptos mencionados en el ET, o tratados
recientemente por la jurisprudencia, relativos al salario.
2.3.2. Antigedad.
En funcin del trabajo desarrollado, el trabajador puede optar a una promocin econmica en los
trminos fijados en el convenio colectivo o contrato. Hablamos de los complementos de
antigedad, cuya importancia es hoy decreciente y se incentiva, por vas directas e indirectas que
sea decreciente art. 25.1-.
2.3.3. Gratificaciones extraordinarias.
El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al ao (una en Navidad y otra en
el mes que se fije en el convenio colectivo o por acuerdo entre las partes). Tambin por convenio
se fijar su cuanta, que no podr ser nunca inferior al salario mnimo interprofesional.
No se podr discriminar a los empleados temporales respecto de los fijos.
Podr acordarse en convenio colectivo que estas gratificaciones se prorrateen en las doce
mensualidades. La jurisprudencia establece el requisito del acuerdo en el convenio, descartando
la decisin unilateral del empresario, o posibles acuerdos individuales. En todo caso, a efectos de
Seguridad Social, las gratificaciones extraordinarias se prorratearn a lo largo de los doce meses
del ao.
2.3.4. Salario a comisin.
Regulado en el ET en los siguientes aspectos:
- El derecho al salario a comisin nace en el momento de realizarse y pagarse el negocio, la
colocacin o venta en que haya intervenido el trabajador.
- La comisin se liquida y paga al trabajador, salvo que se pacte otra cosa, al finalizar el ao.
- El trabajador y sus representantes legales pueden pedir en cualquier momento comunicaciones
de la parte de los libros referentes a los devengos.
2.3.5. Stock options.
No hay en nuestro ordenamiento una regulacin especfica sobre los contratos de opciones sobre
acciones. stos han sido juzgados por tribunales de la jurisdiccin social, que es la que ha
elaborado jurisprudencia sobre esta materia.
La jurisprudencia social ha definido las stock options como un derecho que, de forma onerosa o
gratuita, confiere la empresa al empleado para que ste en un plazo determinado, pueda adquirir
acciones de la propia compaa o de otra vinculada, estableciendo para ello un precio,
frecuentemente el valor de la accin en bolsa el da que se otorga el derecho; posibilitando que,
tras el vencimiento del momento de ejercicio de la opcin y una vez ejercitada, el trabajador pueda
percibir, bien la diferencia del precio de mercado de las acciones entre ambos momentos, bien las
propias acciones al precio fijado en el momento del otorgamiento del derecho.
El principal objetivo de las stock options es ser un mecanismo de refuerzo de la motivacin del
trabajador, recompensndolos por resultados positivos o por el aumento de valor de la empresa.
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Normalmente, las acciones suelen encarecerse en su cotizacin burstil, obteniendo as el
trabajador su beneficio, que comprar acciones al precio establecido en el plan (o incluso
gratuitas).
Como mecanismo para asegurar el compromiso y la permanencia del trabajador en la empresa,
se establece un perodo de maduracin, durante el cual an no podr ejercitar la compra de la
accin. Normalmente, una vez maduren, las acciones podrn ser ejercitadas slo durante un
periodo de tiempo, que vendr determinado en cada plan.
La retribucin salarial se materializa cuando el trabajador ejercita la opcin, y ser la diferencia
entre el precio acordado en el plan y el valor de mercado de la accin en el momento de ejercitar
la opcin. Las posibles plusvalas que pueda obtener el trabajador al vender acciones a terceros
no tendrn carcter retributivo. No obstante la jurisprudencia social insiste en que hay que atender
caso por caso, segn las previsiones de cada plan. Como consecuencia de su naturaleza salarial,
las stock options debern ser tenidas en cuenta a la hora de cuantificar una posible indemnizacin
por despido.
3. Percepciones no salariales.
3.1. Las tres percepciones que no son legalmente salario.
No son salario, segn el artculo 26.2 ET, y por tanto no computan a efectos de indemnizaciones
por extincin del contrato de trabajo, las siguientes cantidades:
- Lo percibido por el trabajador en concepto de indemnizacin o suplidos por los gastos como
consecuencia de su actividad laboral.
- Las prestaciones e indemnizaciones de la SS.
- Las indemnizaciones por traslado, suspensin o despido.
3.2. Otras percepciones no salariales.
Segn la jurisprudencia, tampoco son salario las cantidades dadas al trabajador por quebranto de
moneda, la cesta de navidad, bolsas de vacaciones, propinas, etc.
4. Diferencia entre el concepto de "salario" y el concepto de "remuneracin".
El ET nos da una nocin de remuneracin, considerndola ms amplia que la de salario. El
diccionario define remunerar como pagar o retribuir, esto es, entregar a una persona dinero u
otra cosa por un trabajo un servicio realizado, o por cualquier otra causa. As pues, en la
remuneracin se incluyen las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como
consecuencia de su actividad laboral (cantidades que, como ya hemos visto, no tienen la
consideracin legal de salario).
II. ESTRUCTURA DEL SALARIO: SALARIO BASE Y COMPLEMENTOS SALARIALES.
1. La determinacin de la estructura del salario: salario base y, "en su caso", complementos
salariales.
La estructura del salario se determina por la negociacin colectiva, o contrato individual en su
defecto art. 26.3-. Las escasas normas estatales sobre la materia son dispositivas, no limitando
la capacidad reguladora de la negociacin colectiva o el contrato.
El salario comprender el salario base y, en su caso, los complementos salariales (slo presentes
por acuerdo de la negociacin colectiva o por contrato).
69
2. Salario base.
Es una retribucin fijada por unidad de tiempo o de obra. Tiene gran importancia en la cuanta
salarial total percibida por el trabajador, sirviendo tambin para el clculo de los complementos
salariales. Suele ser mensual, y distinto para cada categora profesional o nivel retributivo en las
tablas salariales de los convenios colectivos. No ha de confundirse con el salario mnimo
interprofesional, que s es igual para todas las categoras profesionales.
Si el salario base se fija por unidad de tiempo, ser una cantidad fija establecida, normalmente,
con carcter mensual (o diario en algunas categoras profesionales) y conforme a la jornada
ordinaria de trabajo. Si es fijado por unidad de obra, no ser normalmente una cantidad fija, sino
que depender del resultado obtenido por el trabajador.
3. Complementos salariales.
Se establecen en la negociacin colectiva, o en su defecto, en el contrato individual. Se fijarn en
base a los siguientes criterios:
- Las condiciones personales del trabajador.
- El trabajo realizado, o
- La situacin y resultados de la empresa.
Igualmente se pactar el carcter consolidable o no de dichos complementos salariales, no siendo
consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estn vinculados al puesto de trabajo o a la
situacin y resultados de la empresa.
4. La modificacin del "sistema de remuneracin" puede ser una modificacin sustancial.
La modificacin del sistema de remuneracin puede ser una modificacin sustancial, a los efectos
del ET art. 41-. Y en este sentido, el concepto de remuneracin incluye elementos salariales
art. 26.1- como no salariales art. 26.2-.
III. SALARIO MNIMO INTERPROFESIONAL
1. Fundamento, concepto y delimitacin.
La cuanta del salario mnimo interprofesional es un derecho necesario relativo para el convenio
colectivo y el contrato individual. Se podr fijar un salario superior, pero nunca inferior. El salario
mnimo interprofesional es un suelo de contratacin, siendo ilegal trabajar de forma dependiente
y por cuenta ajena por debajo del mismo.
El salario mnimo interprofesional tiene una clara conexin con el derecho constitucional a una
remuneracin suficiente. Tradicionalmente, este salario era una referencia para beneficios y
prestaciones pblicas de todo tipo y condicin, siendo una pieza fundamental de la poltica
econmica y social. Pero desde 2004, con la creacin del indicador pblico de renta de efectos
mltiples, el salario mnimo se ha desvinculado de otros efectos distintos a los laborales.
2. Regulacin legal del salario mnimo interprofesional.
2.1. La fijacin por el Gobierno del salario mnimo interprofesional, la consulta con las
organizaciones y sindicales ms representativas y los criterios a tener en cuenta.
El Gobierno fija anualmente, previa consulta con los sindicatos y las organizaciones empresariales
ms representativas, el salario mnimo interprofesional. Los criterios que tiene en cuenta son: el
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IPC; la productividad media nacional; el incremento de la participacin del trabajo en la renta
nacional; y la coyuntura econmica nacional.
Se fijar una revisin semestral en caso de que no se cumplan las previsiones del IPC.
2.2. Salario mnimo interprofesional y cuanta y estructura de los salarios profesionales:
compensacin y absorcin. La cuanta anual del salario mnimo interprofesional.
La revisin del salario mnimo interprofesional no afectar ni a la estructura ni a la cuanta de los
salarios profesionales que viniesen percibiendo los trabajadores, cuando stos en su cmputo
total sean superiores al nuevo salario mnimo interprofesional.
La finalidad de esta previsin legal sobre la revisin anual del salario mnimo es que, adems de
que ningn trabajador perciba una cuanta inferior al mismo, un posible incremento del salario
mnimo no conlleve un incremento del salario que cobrase un trabajador, cuando dicho salario sea
superior al nuevo mnimo establecido.
2.3. La inembargabilidad del salario mnimo interprofesional.
El salario mnimo interprofesional es, en su cuanta, inembargable. Adquiere as un carcter de
mnimo vital.
IV. LA DETERMINACIN DE LA CUANTA SALARIAL
1. Compensacin y absorcin.
Es una tcnica prevista en el ET consistente en que el salario del trabajador no se incremente
aunque se incremente el salario previsto en el convenio colectivo aplicable, o en su caso, el
salario mnimo interprofesional, siempre que el salario realmente abonado al trabajador siga
siendo igual o superior a la nueva cuanta fijada. Se trata de una neutralizacin, y no
superposicin o escalada de incrementos salariales sucesivos, y establecidos en fuentes distintas.
La comparacin entre el salario realmente percibido y la nueva cuanta salarial establecida en el
convenio colectivo, o en su caso el nuevo salario mnimo interprofesional, se har en su conjunto
y cmputo anual.
Adems de que la comparacin se har en conjunto y cmputo anual, la compensacin requiere
adems que se den dos situaciones que permitan la comparacin: el salario realmente percibido,
superior al establecido para su categora profesional o nivel retributivo, y por otro lado, la nueva
cuanta salarial establecida, tras su revisin.
Por otra parte, la comparacin se har entre dos fuentes distintas (en sentido amplio), sin que sea
posible comparar dos previsiones comprendidas en una misma fuente (por ejemplo, dentro de un
mismo convenio colectivo).
Por ltimo, la jurisprudencia exige homogeneidad entre los conceptos salariales que se comparan
(no habra homogeneidad, por ejemplo, entre el salario base y una paga de beneficios; o entre un
plus de penosidad y complementos ajenos al trabajo realizado), y sobre los que se pretende
practicar la compensacin o absorcin. En este sentido es difcil establecer una doctrina
universal debido al enorme casuismo en la materia. No obstante, se aprecia cierta flexibilizacin
en la jurisprudencia sobre esta exigencia, por la inexistencia de criterios claros y seguros por el ya
mencionado excesivo casuismo.
La autonoma colectiva, y tambin la individual, pueden tener un papel delimitador y clarificador de
inters.
2. Igualdad y no discriminacin.
71
Por la prestacin de un trabajo de igual valor, el empresario est obligado a pagar la misma
retribucin, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma
(salarial o extrasalarial), sin que pueda haber discriminacin alguna por razn de sexo. Pese a que
se menciona nicamente al empresario como obligado, lo dicho vincula tambin a la negociacin
colectiva.
Tampoco est de ms mencionar de forma sumaria los criterios jurisprudenciales sobre las
llamadas dobles escalas salariales.
3. Las cargas fiscales y de seguridad social del trabajador.
Las cargas fiscales y de SS a cargo del trabajador sern satisfechas por el propio trabajador,
siendo nulo todo pacto en contrario.
V. TIEMPO, LUGAR, FORMA Y DOCUMENTACIN DEL PAGO DEL SALARIO
1. Tiempo y lugar e inters por mora.
El trabajador tiene derecho a recibir puntualmente la remuneracin pactada o legalmente
establecida. La liquidacin y el pago del salario se harn de forma puntual y documentada en la
fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El periodo de tiempo a que se
refiere el abono de retribuciones peridicas y regulares no podr exceder de un mes.
El impago y los retrasos reiterados y continuados en el pago del salario, adems de ser una
infraccin muy grave, son causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extincin
indemnizada de su contrato de trabajo.
El inters por mora en el pago del salario es el 10% de lo adeudado.
2. Anticipos.
El trabajador, o sus representantes legales, tienen derecho a percibir,
sealado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo realizado. Como
principio de posremuneracin (pagar por un trabajo ya realizado),
simplemente en anticipar el momento de pago del salario ya devengado.
establecer el derecho a anticipo sobre salarios futuros.
sin que llegue el da

entre nosotros rige el
el anticipo consistira
Los convenios pueden
3. Forma de pago.
El pago lo efectuar el empresario en moneda de curso legal o mediante taln u otra modalidad
de pago similar a travs de entidades de crdito, previo informe al comit de empresa o delegados
de personal. El empresario decidir la forma de pago, aunque en la actualidad est generalizado
el pago mediante transferencia bancaria.
4. Documentacin del pago del salario.
La documentacin del pago se realiza mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y
justificativo del pago del mismo.
El recibo de salarios se ha de ajustar al modelo aprobado por el Ministerio de Trabajo e
Inmigracin, salvo que por convenio colectivo, o en su defecto acuerdo entre la empresa y los
representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo con la suficiente claridad y
separacin entre las diferentes percepciones del trabajador, as como las deducciones que
legalmente procedan.
VI. LA PROTECCIN DEL SALARIO.
72
1. Proteccin "frente" a los acreedores del propio trabajador; lmites a la embargabilidad
del salario.
Legalmente, el salario est protegido frente a los propios acreedores del trabajador. Como ya se
dijo, la cuanta del salario mnimo interprofesional es inembargable. Y los salarios superiores al
salario mnimo son embargables segn una determinada escala.
Los lmites establecidos por la mencionada escala no son de aplicacin cuando se proceda por la
ejecucin de una sentencia que condene al pago de alimentos, cuando la obligacin de
satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo sentencias de procesos de nulidad,
separacin o divorcio sobre alimentos debidos al cnyuge o hijos. En estos casos, el Tribunal fijar
la cantidad que puede ser embargada.
2. La proteccin del salario en empresas declaradas en concurso "frente" a otros
acreedores del empresario.
2.1. La proteccin frente a otros acreedores del empresario.
En caso de concurso, el empresario tendr normalmente otros acreedores, adems del trabajador
al que adeuda sus salarios total o parcialmente: SS, la Hacienda Pblica, entidades financieras,
otros empresarios, proveedores...
2.2. Los crditos contra la masa.
Segn la legislacin concursal vigente, son crditos contra la masa, en primer lugar, los crditos
por salarios por los ltimos 30 das de trabajo efectivo anteriores a la declaracin de concurso, y
en cuanta que no supere el doble del salario mnimo interprofesional.
Tambin son crditos contra la masa los generados por el ejercicio de la actividad profesional o
empresarial del deudor tras la declaracin del concurso, incluyendo crditos laborales,
indemnizaciones de despido o extincin de contratos de trabajo, recargos sobre prestaciones por
incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, etc., hasta que el juez acuerde el
cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusin del concurso.
2.3. Los crditos salariales con privilegio especial y con privilegio general.
Son crditos con privilegio especial los de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados
mientras sean propiedad o estn en posesin del concursado. El pago de los crditos con
privilegio especial se har con cargo a los bienes y derechos afectos.
Por otra parte, son crditos con privilegio general:
- Los crditos por salario que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuanta resultante de
multiplicar el triple del salario mnimo interprofesional por el n de das de salario pendiente de
pago.
- Las indemnizaciones derivadas de la extincin de los contratos, en la cuanta correspondiente al
mnimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mnimo interprofesional.
- Las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, devengados
antes de la declaracin de concurso.
- Los capitales coste de la Seguridad Social de los que sea legalmente responsable el
concursado.
- Los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud
laboral devengadas antes de la declaracin de concurso.
73
El pago de estos crditos con privilegio general se realiza por el orden que acabamos de ver, y en
su caso, a prorrata dentro de cada nmero, con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial
o al remanente que de ellos quedase una vez pagados estos crditos, y una vez deducidos de la
masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los crditos contra la masa.
2.4. Crditos ordinarios y subordinados.
Los crditos no cubiertos por los privilegios anteriores son crditos ordinarios. Su pago se efecta
una vez satisfechos los crditos contra la masa y los privilegiados.
Los crditos subordinados son aqullos de que fuera titular alguna de las personas especialmente
relacionadas con el deudor, como los apoderados con poderes generales de la empresa. Se
satisfacen una vez abonados los crditos ordinarios.
3. La proteccin del salario en empresas no declaradas en concurso "frente" a otros
acreedores del empresario.
3.1. La proteccin frente a otros acreedores del empresario.
Tambin en situaciones de no concurso, el empresario puede tener otros acreedores, adems del
trabajador al que le adeuda sus salarios en todo o en parte. Se tratar, igualmente, de la
Seguridad Social, de la Hacienda Pblica, de entidades financieras, de otros empresarios,
proveedores, suministradores y clientes, etc.
En caso de que los salarios debidos a los trabajadores concurran con otros acreedores del
empresario, las preferencias son las siguientes:
-Lo crditos salariales por los ltimos treinta das de trabajo y en cuanta que no supere el doble del salario
mnimo interprofesional gozan de preferencia sobre cualquier otro crdito, aunque ste se encuentre
garantizado por prenda o hipoteca.
- Los crditos salariales gozan de preferencia sobre cualquier otro crdito respecto de los objetos
elaborados por los trabajadores mientras sean en propiedad o estn en posesin del empresario (esto
ltimo ha necesitado de interpretacin jurisprudencial para poder determinar de forma segura a qu nos
referimos; el TS declar que la expresin mencionada no puede interpretarse en el sentido de que
comprenda el inmueble que constituye el centro o el lugar de trabajo).
-Los crditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tienen la condicin de singularmente
privilegiados en la cuanta que resulte de multiplicar el triple del salario mnimo interprofesional por el
nmero de das del salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crdito,
excepto los crditos con derecho real, en los supuestos en los que stos, con arreglo a la ley, sean
preferentes. La misma consideracin tienen las indemnizaciones por despido en la cuanta correspondiente
al mnimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mnimo.
El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crdito salarias es de un ao, a contar desde el
momento en que debi percibirse el salario, transcurrido el cual prescribirn tales derechos art. 32.4-.
VII. EL FONDO DE GARANTA SALARIAL (FOGASA).

1. Naturaleza y funciones.
El Fogasa es un organismo autnomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social que
tiene como funciones principales: abonar salarios e indemnizaciones pendientes de pago por
causa de insolvencia o concurso, y, de otro, abonar parte de las indemnizaciones por despido
objetivo o colectivo en empresas de menos de 25 trabajadores. Es un organismo financiado por
los empresarios.
2. El abono de salarios e indemnizaciones pendientes de pago en caso de insolvencia o
concurso del empresario; la subrogacin del FOGASA.
74
En caso de insolvencia o concurso, ser Fogasa quien abone los pagos pendientes en los
trminos que ahora veremos.
Para empezar, hay insolvencia del empresario cuando se realice la ejecucin en la forma
establecida en la LJS, y no se consiga el pago de los crditos laborales.
A efectos de la responsabilidad de Fogasa, el salario es la cantidad reconocida como tal en acto
de conciliacin o resolucin judicial, as como los salarios de tramitacin en los supuestos en que
procedan. Pero en ningn caso el Fondo pagar una cantidad superior a la resultante de
multiplicar el doble del salario mnimo interprofesional diario (incluyendo la parte proporcional de
las pagas extraordinarias) por el das de salario pendientes de pago (con un mximo de 120 das).
En cuanto a las indemnizaciones abonadas por el Fogasa en casos de insolvencia o concurso,
sern las reconocidas en sentencia judicial, auto, acto de conciliacin judicial, o resolucin
administrativa, a causa del despido o extincin del contrato laboral en los trminos de los arts 50,
51 y 52 ET; as como indemnizaciones por extincin de contratos laborales temporales o de
duracin determinada. El lmite mximo en estos casos es de una anualidad, sin que el salario
diario pueda exceder del doble del salario mnimo interprofesional (incluyendo la parte
proporcional de las pagas extraordinarias).
Para el reembolso de todas estas cantidades, el Fogasa se subroga en los derechos y acciones
de los trabajadores, conservando estos crditos el carcter de privilegiados.
3. El abono por el FOGASA de parte de la indemnizacin por decisiones extintivas
improcedentes en empresas de menos de veinticinco trabajadores.
En estos casos, al no haber insolvencia ni concurso, se trata de una responsabilidad directa y no subsidiaria
del Fogasa.
En contratos indefinidos en empresas de menos de 25 trabajadores, cuando el contrato se extinga por las
causas recogidas en art 51 y 52 ET, o art 64 LC, el Fogasa abonar al trabajador una parte de la
indemnizacin, equivalente a ocho das de salario por ao trabajado, prorratendose por meses si el periodo
es inferior al ao. No responder nunca el Fogasa en casos de decisiones extintivas improcedentes, en los
que responder ntegramente el empresario.
La Ley 22/2013, 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el ao 2014 suprime el
apartado 8 del artculo 33 ET mencionado supra-, con efectos 1 enero 2014 y vigencia indefinida.
4. Tramitacin y prescripcin.
El Fogasa asume las obligaciones de pago ya mencionadas, previa instruccin del expediente
para la comprobacin de su procedencia prrafo primero del apartado 4 del artculo 33 ET-.
El plazo para solicitar del Fogasa el pago de salarios e indemnizaciones por insolvencia o
concurso prescribe al ao de la fecha del acto de conciliacin, sentencia, auto o resolucin de la
autoridad laboral en que se reconozca la deuda o indemnizacin.
Apartado 7 del artculo 33 ET. El plazo se interrumpe por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de
reconocimiento del crdito en procedimiento concursal y por las dems formas legales de interrupcin de la
prescripcin.
5. Posicin procesal.
En el caso de los procedimientos concursales, en el momento en que se conozca la existencia de crditos
laborales, el juez, de oficio o a instancia de parte, citar al Fogasa. Sin este requisito, el Fondo no asumir
las obligaciones que ya hemos visto. El Fogasa se personar en el expediente como responsable legal
subsidiario del pago de tales crditos.
Tras la Ley 38/2011 y el RD Ley 20/2012, se precisa que respecto del abono por Fogasa de las cantidades
reconocidas a los trabajadores, se tendrn en cuentas estas reglas:
75
1) el reconocimiento del derecho a la prestacin exigir que los crditos de los trabajadores aparezcan
incluidos en la lista de acreedores, o reconocidos como deudas de la masa por el rgano del concurso
competente; en cuanta igual o superior a la que se solicita del Fogasa.
2) las indemnizaciones a abonar a cargo del Fogasa, independientemente de lo que se pacte en el proceso
concursal, se calcularn sobre la base de 20 das por ao de servicio, con el lmite mximo de un ao; y sin
que el salario diario, base del clculo, exceda el doble del salario mnimo (incluyendo la parte proporcional
de las pagas extraordinarias)
3) si los perceptores de estas indemnizaciones solicitan del Fogasa el abono de la parte de la
indemnizacin no satisfecha por el empresario, el lmite de la indemnizacin a cargo del Fogasa se reducir
en la cantidad ya percibida por aqullos.
VIII. POLTICA DE REMUNERACIN DE LOS EMPLEADOS DE LAS ENTIDADES DE

CRDITO Y DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS DE INVERSIN CUYA ACTIVIDAD INCIDE
EN SU PERFIL DE RIESGO Y POSTERIORES DESARROLLOS.
El RD 711/2011 establece los requisitos que debe cumplir la poltica de remuneracin de los empleados de
entidades de crdito y de las empresas de servicios de inversin cuya actividad incide en su perfil de riesgo.
Se modifica as la anterior normativa sobre recursos propios de las entidades financieras y sobre fondos de
garanta de depsitos de las entidades de crdito. El RD 711/2011 introduce dos nuevos ttulos: Poltica de
remuneracin de las entidades de crdito y Poltica de remuneracin de las empresas de servicios de
inversin.
Adems este decreto incorpora parcialmente la Directiva 2010/76/UE, relativa a los requisitos de capital
para la cartera de negociacin y retitulaciones y a la supervisin de la poltica de remuneracin.
IX. NORMAS APLICABLES A LAS ENTIDADES DE CRDITO

1. Indemnizaciones por terminacin del contrato.
Las entidades participadas mayoritariamente o apoyadas financieramente por el FROB no podrn nunca
satisfacer indemnizaciones por terminacin de contrato que excedan de determinadas cuantas. Esto no
ser aplicable a administradores y directivos que se hubiesen incorporado a la entidad o a su grupo con
posterioridad, o simultneamente, al apoyo o participacin del FROB. En estos casos, el Banco de Espaa
podr autorizar cantidades superiores a las estipuladas de modo ordinario.
2. Extincin del contrato de administradores o directivos de entidades de crdito por

imposicin de sanciones administrativas.
La imposicin de sanciones a que se refiere la Ley sobre Disciplina e Intervencin, a las personas que
ejerzan cargos de administracin o direccin de una entidad de crdito en virtud de un contrato de trabajo o
de otro tipo, se considerar un incumplimiento contractual grave y culpable; y por tanto, causa de despido
disciplinario (en casos de contrato de trabajo), o causa de extincin de los contrato de otra naturaleza. No
habr derecho de indemnizacin alguna para el administrador o directivo.
3. Suspensin del contrato de administradores o directivos de entidades de crdito.

El contrato de administradores o directivos de entidades de crdito podr suspenderse por los siguientes
motivos:
- Por infracciones muy graves (suspensin temporal).
- Cuando el Banco de Espaa acuerde la sustitucin provisional de los rganos de administracin o
direccin de la entidad de crdito.
La suspensin del contrato tendr la misma duracin que la suspensin o sustitucin provisional.
X. NORMAS APLICABLES A LOS CONTRATOS MERCANTILES Y DE ALTA DIRECCIN DEL

SECTOR PBLICO
1. mbito de aplicacin.
76
Las previsiones que se expondrn a continuacin se aplican al sector pblico estatal, formado por las
entidades previstas en el art 2.1 de la Ley General Presupuestaria (a excepcin nicamente de entidades
gestoras, servicios comunes, y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la
Seguridad Social).
2. Indemnizaciones por extincin.

La extincin, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta direccin, cualquiera
que sea la fecha de celebracin, del personal del sector pblico estatal, slo dar lugar a indemnizacin no
superior a 7 das por ao de servicio de la retribucin anual en metlico, con un mximo de 6
mensualidades.
El clculo se har teniendo en cuenta la retribucin anual en metlico que en el momento de extincin se
estuviera percibiendo como retribucin fija, ntegra y total (excluidos complementos o incentivos).
No hay derecho a indemnizacin cuando la persona cuyo contrato mercantil o de alta direccin se extinga
por desistimiento del empresario, sea funcionario de carrera del Estado, de las CCAA o de entes locales, o
sea empleado de una entidad pblica estatal, autonmica o local, con reserva de puesto de trabajo.
El desistimiento se comunicar por escrito, en 15 das naturales como mximo. Si no se cumple el preaviso,
la entidad indemnizar en cuanta equivalente al periodo de preaviso incumplido.
3. Retribuciones.
Las retribuciones en los contratos mercantiles o de alta direccin del sector pblico se clasifican en:
- Bsicas. Incluyen la retribucin mnima obligatoria a cada mximo responsable, por razn de grupo
o clasificacin en que se encuadre la entidad, establecida por parte de quien ejerza el control
financiero de sta (o en su caso, por el accionista).
-
Complementarias. Comprenden un complemento de puesto un complemento variable. El de puesto

cubre las caractersticas especficas del puesto directivo, y el variable retribuye la consecucin de
unos objetivos previamente marcados. Estos complementos los establece quien ejerza el control
financiero de sta (o en su caso, por el accionista).
Estas previsiones se aplican a las sociedades mercantiles estatales. Para el resto de entes antes
enumerados se estar al desarrollo que apruebe el Gobierno.
4. Control de legalidad.
Los contratos mercantiles y de alta direccin del sector pblico se sometern, antes de formalizarse, al
informe previo de la Abogaca del Estado, u rgano equivalente que ejerza el control financiero de la entidad
del sector pblico, o en su caso, del accionista que pretenda contratar al directivo.
Las clusulas que se opongan a la disposicin adicional octava de la Ley 3/2012, que regula la contratacin
mercantil y de alta direccin del sector pblico, sern nulas de pleno derecho.
Los rganos que ejerzan el control de estas entidades tomarn las medidas necesarias para asegurar el
cumplimiento de lo establecido en la disposicin adicional octava en la celebracin y formalizacin de los
contratos; sin perjuicio de las responsabilidades civiles, administrativas o contables en que se pudiera
incurrir.
5. Vigencia.
La disposicin adicional 8 de la Ley 3/2012 sobre contratos mercantiles y de alta direccin del sector
pblico se aplicar a los contratos celebrados antes de su entrada en vigor, adaptando el contenido de los
mismos a la nueva normativa
Las indemnizaciones por extincin de contrato, cualquiera que sea la fecha de su celebracin, se rigen
tambin por esta disposicin.
6. Habilitacin normativa.
Todas las cuantas de indemnizaciones vistas en este apartado sobre contratos mercantiles y de alta
direccin del sector pblico, podrn ser revisadas por el Gobierno, a instancias del Ministro de Hacienda y
AAPP, en funcin de la situacin econmica. Asimismo, el Ministro fijar el sistema de compensaciones por
77
gastos en concepto de dietas, desplazamientos y dems anlogos, que se deriven del desempeo de las
funciones de personal con contratos mercantiles y de alta direccin del sector pblico.
7. Aplicacin a las Comunidades Autnomas y a las Entidades Locales.

Lo establecido en los apartados 2, 4, 5 de la disposicin adicional octava Ley 3/2012 se aplicar a los entes,
consorcios, sociedades, organismos y fundaciones del sector pblico autonmico y local.
CAPTULO 6. TIEMPO DE TRABAJO.

I. FINALIDAD, CONTENIDO Y FUENTES REGULADORAS.
1. Finalidad y contenido.
El principal fin de la regulacin del tiempo de trabajo es limitar una disponibilidad desmedida del
trabajador para el empresario. La propia CE habla de la limitacin de la jornada laboral para
garantizar el descanso necesario. Adems, esta limitacin tambin se conecta con la seguridad y
la salud laboral.
La expresin tiempo de trabajo abarca los siguientes aspectos: jornada, horario, horas
extraordinarias, descansos, fiestas laborales, permisos retribuidos aunque sistemticamente
pueda ser discutible- y otras interrupciones de la prestacin laboral. A su vez, la jornada icluye su
duracin y su distribucin, as como las jornadas especiales y la reduccin por razones de
conciliacin con la vida familiar y personal y por violencia de gnero. Dentro del horario de trabajo
se mencionar el calendario laboral y el trabajo nocturno y a turnos y el ritmo de trabajo.
Aunque el contrato a tiempo parcial est relacionado con el tiempo de trabajo, se opta por
considerarlo una modalidad contractual.
2. Fuentes reguladoras.
La CE en su art. 40.2. Tambin la Directiva 2003/88/CEE, de 4 de noviembre de 2003, del Parlamento
Europeo y del Consejo, que regula determinados aspectos de la ordenacin del tiempo de trabajo.
La regulacin espaola est en los artculos 34 a 38 y disposicin adicional decimosptima ET, articulo
139 LJS y articulo 7.5 LISOS.
En el plano reglamentario, hay que mencionar el RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas
especiales de trabajo.
78
En algunas materias son importantes los Convenios de la OIT, como es el caso del nmero 132 sobre
vacaciones anuales pagadas.
II. JORNADA DE TRABAJO.

1. La expresin jornada de trabajo.
Esta expresin hace referencia al tiempo u horas de trabajo. Aunque naci vinculada al da, hoy
tambin se utilizan las expresiones jornada semanal y jornada anual, ya que la duracin del
tiempo de trabajo puede pactarse por horas diarias, semanales o anuales. Sea como sea, la
modificacin de la jornada de trabajo se considera una modificacin sustancial de las condiciones
de trabajo.
2. La duracin de la jornada de trabajo y su lmite legal mximo.
La duracin de la jornada de trabajo es la pactada en los convenios o contrato de trabajo, aunque
existe un mximo insuperable: la jornada ordinaria de trabajo no exceder de cuarenta horas
semanales de trabajo efectivo de promedio en cmputo anual art. 34.1-. Recalcar que nos
referimos a la jornada ordinaria de trabajo (se permiten aadir horas extraordinarias), y a horas
de trabajo efectivo (se permiten semanas de ms de cuarenta horas, si se compensan con
semanas de menos de 40 horas). Estos son supuestos de distribucin irregular, que veremos a
continuacin.
No se tiene en cuenta, a efectos de la duracin mxima de la jornada ordinaria laboral, el exceso de las
horas trabajadas para prevenir o reparar siniestros y otros daos extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de
su compensacin como horas extraordinarias art. 35.3 ET-.
3. La distribucin irregular de la jornada.

Mediante convenio, o acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se
puede establecer una distribucin irregular de la jornada a lo largo del ao.
En todo caso se respetarn el mximo anual de horas, y los periodos mnimos de descanso diario
(al menos 12 horas entre dos jornadas de trabajo) y semanal (al menos da y medio
ininterrumpido, acumulable hasta periodos de 14 das).
Tras la reforma laboral de 2012, en defecto de pacto, la empresa podr distribuir de manera
irregular a lo largo del ao el 100% de la jornada de trabajo; y el trabajador tendr que conocer
con cinco das de antelacin el da y hora de su prestacin.
4. La jornada mxima diaria.
En principio el nmero de horas ordinarias de trabajo efectivo no puede ser superior a nueve
diarias. Esta previsin no es derecho necesario relativo. As pues, por convenio colectivo, o en
defecto de ste, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se puede
establecer otra distribucin del tiempo diario de trabajo siempre que se respete el
descanso mnimo de doce horas entre jornadas.
Como vemos no se menciona el contrato individual como va para establecer otra distribucin del tiempo de
la jornada.
Como excepcin, los trabajadores menores de dieciocho aos no pueden realizar ms de ocho horas de
trabajo diario efectivo.
5. El cmputo del tiempo de trabajo.
79
El tiempo de trabajo se ha de computar de modo que tanto al comienzo como al final de la
jornada diaria el trabajador se ha de encontrar en su puesto de trabajo.
Cuando el horario se adelanta para el trabajador a fin de realizar una actividad concreta en un lugar
determinado que no es el de trabajo el tiempo dedicado a desplazarse desde el centro de trabajo a ese
determinado lugar debe computarse como tiempo de trabajo (STS 24 de junio de 1992 y 18 de septiembre
de 2000).
El obligado periodo de descanso de quince minutos (el llamado tiempo de bocadillo) si la jornada diaria
continuada excede de seis horas se considera tiempo de trabajo solo si as se establece por convenio
colectivo o contrato de trabajo.
6. Las jornadas especiales: ampliaciones y limitaciones de la jornada de trabajo.

El Gobierno, a propuesta del M de Empleo y SS, y previa consulta a sindicatos y organizaciones
empresariales ms representativas, pueden ampliar o limitar la jornada de trabajo, as como los
descansos, para sectores cuyas peculiaridades lo requieran.
7. La adaptacin y reduccin de jornada por razones de conciliacin de la vida personal,
familiar y laboral.
7.1. El derecho genrico del trabajador a adaptar su jornada para hacer efectivo su derecho
a la conciliacin de la vida personal, familiar y laboral.
El trabajador tiene derecho a adaptar la duracin y distribucin de la jornada de trabajo para
ejercer su derecho a la conciliacin de la vida personal, familiar y laboral, en los trminos
establecidos por convenio, o acuerdo con el empresario que respete dicho convenio. Esta
limitacin que supone el convenio, o acuerdo con el empresario, impiden un cambio de horario por
decisin unilateral del trabajador.
7.2. La lactancia de un hijo menor de nueve meses.
Por lactancia de un hijo menos de nueve meses, los trabajadores tienen derecho a una hora de
ausencia del trabajo, divisible en dos fracciones (con aumento proporcional en caso de parto
mltiple). Slo uno de los progenitores puede acogerse a este derecho.
Esta hora de ausencia se puede sustituir, por voluntad del padre, por una reduccin de jornada de
media hora, o acumularlo en jornadas completas, en los trminos establecidos en la negociacin
colectiva, o en el acuerdo con el empresario.
7.3. Nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados.
En estos casos, el padre o la madre tienen derecho a ausentarse una hora del trabajo y a reducir
su jornada en hasta dos horas, con la disminucin proporcional de salario.
7.4. La reduccin de jornada por guarda legal de menores y discapacitados, cuidado
directo de determinados familiares y cuidado de menores afectados por cncer u otra
enfermedad grave durante su hospitalizacin y tratamiento continuado.
Quien tenga a su cargo a menores de 8 aos o personas con discapacidad (y no cobre por ello)
tiene derecho a una reduccin de jornada, con la disminucin proporcional de salario, de entre
12,5-50%. El mismo derecho ampara a quien se haga cargo de familiares, hasta el segundo
grado, que no puedan valerse por motivos de edad, enfermedad o accidente (y no cobre por ello).
El progenitor, adoptante o acogedor con menores (hasta los 18 aos) a su cargo en situacin de
hospitalizacin o tratamiento continuado por cncer u otra grave enfermedad, tiene derecho a una
reduccin de jornada de al menos el 50%, con la correspondiente disminucin salarial. La
80
gravedad de la enfermedad y la necesidad de cuidado permanente tendrn que ser acreditadas
por el Servicio Pblico de Salud, u rgano equivalente de la CCAA. Por convenio podrn
establecerse las condiciones para acumular estas horas en jornadas completas.
Este derecho es individual. No obstante, si dos trabajadores de la empresa quieren acogerse a
este derecho por un mismo sujeto causante, el empresario puede limitar su ejercicio simultneo
por razones de funcionamiento de la empresa.
7.5. La reduccin de la jornada o la reordenacin del tiempo de trabajo de la trabajadora
vctima de violencia de gnero.
La trabajadora vctima de violencia de gnero tiene derecho, para hacer efectiva su proteccin o su derecho
a la asistencia social integral, a la reduccin de la jornada de trabajo con disminucin proporcional del
salario o a la reordenacin del tiempo de trabajo, a travs de la adaptacin del horario, de la aplicacin del
horario flexible o de otras formas de ordenacin del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa.
7.6. Proteccin frente al despido, concrecin horaria y determinacin del perodo de

disfrute de los derechos examinados y resolucin de las discrepancias.
Todas las situaciones extraordinarias vistas en los apartados anteriores son supuestos
especialmente protegidos contra el despido disciplinario y el despido por causas objetivas.
Y segn el ET, la determinacin del periodo y la concrecin horaria de estos derechos
corresponden al trabajador, que salvo causas de fuerza mayor, deber avisar al empresario con
una antelacin de 15 das. Las discrepancias que puedan surgir entre trabajador y empresario en
este sentido se resolvern por la modalidad procesal previstas en la LJS.
Artculo 139 LJS. De conformidad con este artculo, el ejercicio de este derecho de conciliacin de la vida
personal, familiar y laboral se rige por las siguientes reglas:
a) el trabajador dispone de un plazo de 20 das desde la negativa del empresario o disconformidad de este
con la propuesta del trabajador, para presentar la demanda ante el juzgado de lo social.
A esta demanda podr acumularse la accin de daos y perjuicios causados al trabajador, exclusivamente
los derivados de la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida.
Empresario y trabajador debern llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concrecin a los actos
de conciliacin previos al juicio y al propio acto de juicio.
b) el procedimiento es urgente y se la dar tramitacin preferente. El acto de la vista ha de sealarse en los
cincos das siguientes al de la admisin de la demanda. La sentencia se dictar en el plazo de tres das.
Contra la sentencias no podr presentarse recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensin de
resarcimiento de perjuicios que por cuanta pudiera dar lugar al recurso de suplicacin.
8. Reduccin de jornada por causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin.

Se entiende por reduccin de jornada la disminucin temporal de entre un 10 y un 70 por ciento
de la jornada de trabajo, computada sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual.
Durante el periodo de reduccin de jornada no pueden realizarse horas extraordinarias, salvo
fuerza mayor. Desde 2012 esta reduccin requiere autorizacin administrativa, y coloca al
trabajador en situacin de desempleo parcial, permitiendo percibir la prestacin por desempleo.
La reduccin de jornada por causas econmicas, tcnicas, organizativas o productivas no es
aplicable a las AAPP y entidades de derecho pblico (salvo las financiadas mayoritariamente con
ingresos obtenidos por operaciones mercantiles).
El alcance y duracin de la jornada se acordar segn la situacin coyuntural que pretenda
superarse. El procedimiento es aplicable cualquiera que sea el n de trabajadores de la empresa y
el n de afectados.
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El procedimiento se inicia mediante comunicacin escrita del empresario a los representantes
legales de los trabajadores, abrindose el periodo de consultas. Una copia de este escrito se
remitir a la autoridad laboral, que a su vez la remitir a la entidad gestora de las prestaciones por
desempleo y a la Inspeccin de Trabajo de la SS. Esta comunicacin contendr los siguientes
datos:
a) Causas que motivan la medida, situacin coyuntural de la empresa.
b) Nmero y clasificacin de los trabajadores afectados por la medida.
c) Nmero y clasificacin de los trabajadores empleados habitualmente el ltimo ao.
d) Concrecin y detalle de la medida.
e) Criterios tenidos en cuenta para la eleccin de los trabajadores afectados.
f) Copia de la comunicacin dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la direccin de
la empresa de su intencin de iniciar el procedimiento de suspensin de contratos o reduccin de
jornada.
g) Representantes de los trabajadores que integrarn la comisin negociadora o, en su caso,
indicacin de la falta de constitucin de sta en los plazos legales.
La anterior comunicacin deber ir acompaada de una memoria explicativa de las causas de la
medida y restantes aspectos mencionados.
Simultneamente a la entrega de la comunicacin a los representantes legales de los
trabajadores, el empresario solicitar por escrito de estos la emisin del informa a que se refiere el
art. 64.5.b) ET.
La documentacin justificativa que debe acompaar a la comunicacin de la apertura del perodo
de consultas es la estrictamente necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se
trata de una situacin coyuntural de la actividad de la empresa. Si la causa aducida por la
empresa es de ndole econmica, la documentacin necesaria ser la establecida para el despido
colectivo, con las siguientes particularidades:
a) Se limitar a la del ltimo ejercicio econmico completo, as como las cuentas provisionales del
ejercicio vigente.
b) Si la causa aducida es la disminucin persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, el
empresario aportar tambin, adems de los previsto para el despido colectivo, la documentacin
fiscal o contable que acredite la disminucin de ingresos ordinarios/ventas de los dos trimestres
anteriores a la comunicacin. Tambin la documentacin fiscal o contable de los mismos
trimestres, pero del ao anterior.
Si la empresa alega causas tcnicas, organizativas o de produccin, el empresario aportar
tambin una memoria explicativa de dichas causas de concurrencia, aportando los informes
tcnicos oportunos sealados en el despido colectivo.
El empresario ha de hacer llegar a la autoridad laboral la copia del escrito que, simultneamente,
ha comunicado a los representantes legales de los trabajadores. As como la documentacin a la
que, anteriormente, se ha hecho mencin. Tambin ha de remitir a la autoridad laboral informacin
sobre la composicin de los representantes de los trabajadores, as como de la comisin
negociadora del procedimiento de reduccin de jornada.
Por lo tanto, como se ha visto, el procedimiento de reduccin de jornada se inicia mediante la
comunicacin de la apertura del perodo de consultas dirigida por el empresario a los
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representantes de los trabajadores, y esa misma copia del escrito y toda esa misma
documentacin dirigida a los representantes ha de hacerse llegar simultneamente a la autoridad
laboral. La autoridad laboral enva toda esta documentacin a la entidad gestora de las
prestaciones por desempleo y a la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, a efectos de que
esta Inspeccin emita un informe.
Si la comunicacin de iniciacin de procedimiento no reuniese los requisitos, la autoridad laboral
advertir al empresario, remitiendo copia a los representantes de los trabajadores y a la
Inspeccin de T. y S.S.
Por lo tanto, el perodo de consultas es materialmente un perodo de negociacin que tiene lugar
entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
La consulta se ha de llevar a cabo en una nica comisin negociadora, si bien, de existir varios
centros de trabajo, quedar circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisin
negociadora estar integrada por un mximo de trece miembros en representacin de cada una
de las partes nuevo prrafo quinto del art. 47.1 ET, introducido por la Ley 1/2014-.
Los interlocutores ante la direccin de la empresa corresponder a las secciones sindicales
cuando as se acuerde y siempre que tengan representacin mayoritaria en los comits de
empresa o entre los delegados de personal. Los acuerdos requieren la conformidad de la mayora
de los miembros de la comisin negociadora (que representan a la mayora de los trabajadores
del centro o centros afectados).
La comisin representativa de los trabajadores deber quedar constituida con carcter previo a la
comunicacin empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la direccin
de la empresa deber comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes
su intencin de iniciar el procedimiento. El plazo mximo para la constitucin de la comisin
representativa ser de siete das desde la fecha de la referida comunicacin, salvo que alguno de
los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con
representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo ser de quince das.
Transcurrido el plazo mximo para la constitucin de la comisin representativa, la direccin de la
empresa podr comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los
trabajadores y a la autoridad laboral. La falta de constitucin de la comisin representativa no
impedir el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitucin con posterioridad al inicio
del mismo no comportar, en ningn caso, la ampliacin de su duracin.
Nuevos prrafos 5 a 8 del artculo 47.1 ET, introducidos por la Ley 1/2014
En defecto de que lo sean las secciones sindicales conforme a lo expuesto en el apartado anterior,
la intervencin como interlocutores se rige por las siguientes reglas:
a) Si el procedimiento afecta a un nico centro de trabajo, la interlocucin corresponde al comit
de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no
exista representacin legal de los trabajadores, estos podrn optar por atribuir su representacin
para la negociacin del acuerdo, a su eleccin, a una comisin de un mximo de tres miembros
integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por stos democrticamente, segn su
representatividad, por los sindicatos ms representativos del sector al que pertenezca la empresa
y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisin negociadora del convenio colectivo
de aplicacin a la misma.
En el supuesto de que la negociacin se realice con la comisin cuyos miembros sean designados
por los sindicatos, el empresario puede atribuir su representacin a las organizaciones
empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas ms representativas a
nivel autonmico, y con independencia de la organizacin en la que est integrado tenga carcter
intersectorial o sectorial.
83
b) Si el procedimiento afecta a ms de un centro de trabajo, la intervencin como interlocutores
corresponde:
En primer lugar, al comit intercentros, siempre que tenga atribuida esa funcin en el convenio
colectivo en que se hubiera acordado su creacin.
En otro caso, a una comisin representativa que se constituir de acuerdo con las siguientes
reglas:
1 Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes
legales de los trabajadores, la comisin se integra por stos.
2 Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los
trabajadores y otros no, la comisin se integra nicamente por representantes legales de los
trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los
trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la
comisin a que se refiere el prrafo a), en cuyo caso la comisin representativa se integra
conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones
previstas en dicho prrafo, en proporcin al nmero de trabajadores que representen.
En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no
cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisin del
prrafo a), se asigna su representacin a los representantes legales de los trabajadores de los
centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporcin al nmero de trabajadores que
representen.
3 Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes
legales de los trabajadores, la comisin representativa se integra por quienes sean elegidos por y
entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforma a
lo dispuesto en el prrafo a), en proporcin al nmero de trabajadores que representen.
En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicacin de las reglas
indicadas anteriormente el nmero inicial de representantes fuese superior a trece, estos eligen por y entre
ellos a un mximo de trece, en proporcin al nmero de trabajadores que representen.
Durante el periodo de consultas, las partes debern negociar de buena fe, con vistas a la
consecucin de un acuerdo. Los acuerdos en el periodo de consultas requieren de la conformidad
de la mayora de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayora de
los miembros de la comisin representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos,
representen a la mayora de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
En cualquier momento del perodo de consultas, el empresario y los representantes de los
trabajadores pueden acordar otras vas sustitutas de este perodo, como por ejemplo los
procedimientos de mediacin y arbitraje en el mbito de la empresa (acuerdos sobre solucin
extrajudicial de conflictos laborales de nivel estatal o autonmico).
La duracin del periodo de consultas es no superior a quince das.
El objetivo es llegar a un acuerdo sobre las medidas. Por ello, desde el inicio de este perodo de
consultas los representantes de los trabajadores deben poseer toda la comunicacin y
documentacin preceptiva de los artculos 17 y 18 RPDC. Las partes deben negociar de buena fe.
Tras la finalizacin del perodo de consultas, el empresario notifica a la autoridad laboral y a los
trabajadores su decisin sobre la reduccin de jornada. Si se hubiere llegado a un acuerdo, la
empresa enviara copia ntegra de dicho acuerdo a la autoridad laboral. Llegando a un acuerdo se
presume que concurren las causas justificativas de la reduccin de jornada y slo podra ser
impugnado ante la jurisdiccin competente por la existencia de dolo, fraude, coaccin o abuso de
derecho en su conclusin.
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En todo caso y, especialmente, en el supuesto de que no se haya llegado a acuerdo en el perodo
de consultas, el empresario comunicar a los RRTT y a la AL su decisin sobre la medida
actualizando los extremos de la comunicacin, en un plazo mximo de 15 das a contar desde la
ltima reunin (acompaada por las actas de todas las reuniones celebradas en el perodo de
consultas).
La autoridad laboral dar traslado de la comunicacin empresarial a la entidad gestora de las
prestaciones por desempleo, haciendo constar la fecha en que el empresario la ha remitido.
Tras la comunicacin de la decisin empresarial a los RRTT y a la AL, el empresario podr
proceder a notificar individualmente a los trabajadores afectados la aplicacin de las medidas
correspondientes, que surtirn efectos desde que el empresario comunic la decisin a la AL.
A la AL le compete velar por la efectividad del perodo de consultas, pudiendo remitir advertencias
y recomendaciones a las partes que no supondrn ni la paralizacin ni la suspensin del
procedimiento. El empresario deber responder por escrito (antes de finalizar el perodo de
consultas) sobre las advertencias hechas por la AL. Los RRTT pueden, en cualquiera fase del
perodo de consultas, dirigir observaciones a la AL.
Los RRTT pueden impugnar, ante la jurisdiccin social, la decisin empresarial de la reduccin de
jornada a travs de la modalidad procesal del conflicto colectivo (153 LJS), siempre que las
medidas adoptadas por la empresa afecte a un nmero de trabajadores igual o superior a los
umbrales fijados en el art. 51.1 ET.
Los trabajadores afectados tambin podrn ejercer acciones individuales contra la decisin
empresarial, pero la interposicin del conflicto colectivo por los RRTT paraliza la tramitacin de las
acciones individuales iniciadas, hasta la resolucin de aqul.
La jurisdiccin social declarar justificada o injustificada la decisin empresarial. En caso de
declararse injustificada, la sentencia obligar a la inmediata reanudacin de la jornada completa, y
condenar al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la
fecha de la reanudacin del contrato.
La adopcin de la medida de reduccin de jornada no genera derecho de indemnizacin a favor
de los trabajadores afectados. Durante la reduccin de jornada se promover el desarrollo de
acciones formativas vinculadas a dicha actividad profesional.
Las empresas que hayan reducido temporalmente la jornada (entre el 1 enero 2012 hasta 31
diciembre 2013) tienen derecho a una bonificacin del 50 por 100 de las cuotas empresariales a la
Seguridad Social. La bonificacin es coincidente con la situacin de desempleo del trabajador, sin
que en ningn caso pueda superar los 240 das por trabajador.
Para obtener la bonificacin el empresario se compromete a mantener en el empleo a los
trabajadores afectados durante al menos un ao con posterioridad a la finalizacin de la reduccin
de jornada. En caso de incumplimiento se han de reintegrar las bonificaciones.
Las empresas que se extingan (por despido reconocido, improcedente o colectivo) quedarn
excluidas por un perodo de doce meses de la aplicacin de bonificaciones en las cuotas de la
Seguridad Social. El perodo de exclusin se contar a partir de dichas declaraciones de despido.
Cuado una empresa, en virtud del art. 47 ET o de un procedimiento concursal, haya reducido el
nmero de das u horas de trabajo, y posteriormente se extingan contratos, al amparo de los
artculos 51 52 c) ET, o del art. 64 LC, los trabajadores afectados tendrn derecho a la
reposicin de la duracin de la prestacin por desempleo de nivel contributivo por el mismo
nmero de das que hubieran percibido el desempleo total o parcial en virtud de aquellas
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suspensiones o reducciones con un lmite mximo de 180 das, siempre que se cumplan las dos
siguientes condiciones:
- Que las reducciones de jornada se hayan producido entre el 1 de octubre de 2012 y el 31 de
diciembre de 2013, ambos inclusive.
- Que el despido se produzca entre el 12 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 2014.
9. Fuerza mayor temporal.
La existencia de fuerza mayor puede motivar la reduccin de jornada. En caso de que se alegue
fuerza mayor, la autoridad laboral deber constatar su existencia, independientemente del n de
trabajadores afectados.
La empresa enviar solicitud a la autoridad laboral con los medios de prueba oportunos, y se lo
comunicar simultneamente a los RRTT, como parte interesada en el procedimiento. Tras
recabar informe de la Inspeccin de Trabajo y la SS, y cualesquiera otras actuaciones que estime
pertinentes, la autoridad laboral dictar resolucin, en el plazo mximo de 5 das. Esta resolucin
se limitar simplemente a constatar la existencia de la fuerza mayor o no. De llevarse a cabo la
reduccin, se deber comunicar a los RRTT y autoridad laboral competente.
III. CALENDARIO LABORAL, HORARIO DE TRABAJO, TRABAJO NOCTURNO Y A TURNOS.
1. El calendario laboral.
La empresa elaborar anualmente el calendario laboral, que se expondr en lugar visible del
centro de trabajo. Los RRTT tienen derecho a ser consultados para su elaboracin.
2. Horario de trabajo.
Fija los momentos inicial y final de la jornada diaria, y las posibles interrupciones que pueda haber
a lo largo del da. Lo ms frecuente es que el horario sea flexible, dentro de determinadas franjas
horarias.
La determinacin inicial del horario es una facultad del empresario, obviamente respetando la
duracin legal o convencional de la jornada, y sin perjuicio de lo que puedan establecer el
convenio o contrato de trabajo. Pero la modificacin del horario de trabajo supone siempre una
modificacin sustancial de las condiciones del mismo.
En caso de discordancia entre la jornada y el horario, prevalece la jornada. Slo ser al revs si
as se dispone en norma legal o convenida.
3. Trabajo nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo.
3.1. Trabajo nocturno y trabajador nocturno.
Trabajo nocturno es el trabajo realizado entre las diez de la noche y las seis de la maana. El
empresario que recurra regularmente a este horario tendr que informar a la autoridad laboral.
Por su parte, trabajador nocturno es aqul que realiza normalmente en periodo nocturno una parte
no inferior a tres horas de su jornada diaria, as como a aqul que se prevea que puede realizar en
tal periodo al menos un tercio de su jornada de trabajo anual.
La jornada del trabajador nocturno no exceder de ocho horas diarias de promedio, en periodos
de referencia de quince das. Adems, estos trabajadores no pueden realizar horas
extraordinarias. Gozarn de una proteccin en salud y seguridad acorde a sus condiciones
laborales, equivalentes a los del resto de trabajadores de la empresa. En tal sentido, se les
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garantizar una evaluacin gratuita de su salud. Si se les reconociese algn problema de salud
ligado a la nocturnidad, se les destinar a un puesto diurno arts. 39 y 41-.
El trabajo nocturno tiene una retribucin especfica, determinada en la negociacin colectiva, salvo
que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por naturaleza, o se
haya acordado la compensacin de este trabajo por descansos.
3.2. Trabajo a turnos.
Es trabajo a turnos la forma de organizacin del trabajo en que los trabajadores ocupan
sucesivamente los mismos puestos de trabajo, segn un cierto ritmo, implicando para el trabajador
la necesidad de trabajar en horas diferentes, en un periodo determinado de das o semanas.
En empresas con procesos productivos de 24 horas al da, la organizacin del trabajo a turnos
tendr en cuenta la rotacin de los mismos, y que nadie trabaje de noche durante ms de dos
semanas seguidas, salvo que sea voluntariamente. Las empresas que funcionen todos los das,
incluidos domingos y festivos, efectuarn los turnos, bien con equipos de trabajadores por
semanas completas, bien contratando personal durante uno o ms das a la semana.
Si el trabajador cursa con regularidad estudios acadmicos, tendr preferencia para elegir turno.
Obviamente, los trabajadores a turnos tambin tienen derecho a la salud y seguridad labora, y el
acceso a servicios de prevencin y proteccin.
3.3. Ritmo de trabajo.
El empresario que establezca un determinado ritmo de trabajo tendr en cuenta la adaptacin del
trabajo a la persona, de cara a atenuar el trabajo montono y repetitivo. Esto se tendr en cuenta
al establecer los descansos durante la jornada de trabajo.
IV. HORAS EXTRAORDINARIAS.
1. Concepto.
Las horas extraordinarias son aqullas que se materializan cuando se supera la jornada ordinaria
u horas ordinarias legalmente permitidas. Estn contempladas expresamente en el ET.
Actualmente, la jurisprudencia considera que solo son horas extraordinarias las que superan el
mximo legal de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo, aunque el convenio haya
establecido una jornada inferior. En este caso, el convenio podra establecer una jornada
ordinaria, y adems una ampliacin de la jornada, cuyas horas no se consideraran
extraordinarias, mientras no se superen las cuarenta horas semanales.
Tampoco son horas extraordinarias aqullas en las que el trabajador se encuentre localizable,
pero fuera de su centro de trabajo; ni las horas de disponibilidad (ej. por medio de radioescuchas).
2. Retribucin o compensacin.
Mediante convenio o contrato individual se puede optar entre abonar las horas extraordinarias en
la cuanta que se fije (nunca inferior a la hora ordinaria), o compensarlas por tiempos equivalentes
de descanso retribuido. En ausencia de pacto, se entiende que estas horas se compensarn
mediante descanso en los 4 meses siguientes.
3. Voluntariedad.
La realizacin de horas extraordinarias es voluntaria, salvo que se haya pactado lo contrario en
convenio colectivo o contrato individual. Los trabajadores menores, nocturnos y a tiempo parcial
no pueden realizarlas. Tampoco los trabajadores que disfruten de permiso por
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maternidad/paternidad, salvo las necesarias en caso de siniestros y otros daos extraordinarios y
urgentes.
4. Los dems aspectos del rgimen jurdico de las horas extraordinarias.
4.1. Nmero mximo anual de horas extraordinarias.
En principio no se pueden realizar ms de 80 horas extraordinarias anuales, salvo dos
excepciones: no se computarn como extraordinarias las horas prestadas en caso de siniestro o
daos urgentes (aunque s se compensarn); ni se computarn las que hayan sido compensadas
mediante descanso en los cuatro meses siguientes.
El Gobierno est facultado para suprimir o reducir el mximo de horas extraordinarias por tiempo
determinado, para incrementar las posibilidades de colocacin de trabajadores en paro forzoso.
4.2. El cmputo de las horas extraordinarias, su prueba y derechos de informacin de los
A efectos de cmputo, la jornada se registrar da a da y se totalizar en el periodo fijado para
el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador, para facilitar la prueba
de la realizacin de las horas extraordinarias. Los RRTT tienen derecho a ser informados
mensualmente por el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores.
4.3. Cotizacin adicional por las horas extraordinarias.
La remuneracin obtenida por las horas extraordinarias queda sujeta a una cotizacin adicional,
no computables a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones.
En casos de fuerza mayor, la cotizacin adicional ser del 14% (12 a cargo de la empresa y 2 a
cargo del trabajador). En el resto de casos, 28,30% (23,60 y 4,70 respectivamente).
V. DESCANSOS, VACACIONES, FIESTAS LABORALES, PERMISOS RETRIBUIDOS Y OTRAS
INTERRUPCIONES DE LA PRESTACIN LABORAL.
1. Descansos.
1.1. Descanso en la jornada diaria continuada.
En jornadas diarias continuadas de ms de seis horas, habr un periodo de descanso no inferior a
15 minutos (tiempo del bocadillo). Si as lo establece el convenio o contrato, se considerar
tiempo de trabajo efectivo. En caso de trabajadores menores de 18 aos, el descanso ser de al
menos 30 minutos cada cuatro horas y media.
1.2. Descanso entre jornadas.
Como ya se ha visto, ser de 12 horas como mnimo.
1.3. Descanso semanal.
Generalmente, es de un da y medio ininterrumpido, que se puede acumular por periodos de hasta
catorce das.
2. Vacaciones anuales.
2.1. El grupo normativo del derecho a las vacaciones anuales: las lagunas de nuestra
legislacin interna se colman con normas supranacionales e internacionales.
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La CE obliga a los poderes pblicos a garantizar el descanso necesario mediante vacaciones
peridicas retribuidas. Esta previsin es irrenunciable en un Estado social, segn el TC.
Tambin la legislacin supranacional e internacional contemplan este derecho:
- Directiva UE 2003/88: las vacaciones no pueden compensarse econmicamente, pero s en caso
de terminacin laboral.
- Convenio OIT 132, sobre la forma de retribucin de las vacaciones.
2.2. La retribucin de las vacaciones.
Se retribuirn conforme a la remuneracin normal o media. Esto deja amplio margen a la
negociacin colectiva, que puede sealar los conceptos y complementos excluidos e incluidos en
la remuneracin de las vacaciones.
En general, se entienden incluidos los complementos de la jornada ordinaria, y suelen excluirse
los excepcionales (plus de transporte, penosidad, nocturnidad, etc).
2.3. La duracin mnima de las vacaciones y la fijacin del perodo de su disfrute.
El ET establece que no ser inferior a treinta das naturales. Si empresa y trabajador no se ponen
de acuerdo en cuanto a su fijacin, ser el Juzgado de lo Social el que fije la fecha, de forma
irrecurrible.
2.4. La prohibicin de compensar econmicamente las vacaciones y la posibilidad de
trabajar para otro empresario durante las vacaciones.
Como ya hemos visto, la compensacin econmica de las vacaciones est prohibida mediante
Directiva UE y Convenio OIT. Las vacaciones se disfrutarn de forma real y efectiva (salvo casos
de terminacin laboral sin haberse disfrutado). En el mismo sentido, se prohbe la sancin que
reduzca la duracin de las vacaciones.
2.5. La no acumulacin y la caducidad anual de las vacaciones: una primera ruptura de este
arraigado criterio en el supuesto de maternidad, el derecho al disfrute en los supuestos de
incapacidad temporal anterior al inicio del perodo vacacional establecido en la empresa y
coincidente con ste y de incapacidad temporal sobrevenida.
Si el periodo de vacaciones fijado en el calendario de la empresa coincide con una incapacidad
temporal laboral por embarazo, parto o lactancia, o con un periodo de suspensin del contrato, se
tendr derecho a disfrutar de las vacaciones en fecha distinta, aunque haya terminado el ao
natural a que correspondan.
Si la incapacidad que impide el disfrute de las vacaciones durante el ao natural correspondiente
responde a causas distintas de las mencionadas, las vacaciones podrn disfrutarse tras finalizar la
incapacidad, siempre que no hayan transcurrido ms de 18 meses desde el final del ao en que
se hayan originado.
3. Fiestas laborales.
3.1. El nmero de fiestas laborales, las fiestas de mbito nacional y las competencias del
Gobierno y de las Comunidades Autnomas.
Las fiestas laborales no excedern de catorce al ao, de las cuales dos sern locales. Como
fiestas nacionales, se respetarn los siguientes das: Navidad (25 dic), Ao Nuevo (1 ene), Fiesta
del Trabajo (1 may) y Fiesta Nacional de Espaa (12 oct). Respetando stas, el Gobierno puede
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trasladar a lunes las fiestas nacionales que tengan lugar entre semana, trasladndose en todo
caso al lunes inmediatamente posterior las fiestas que caigan en domingo.
Las CCAA, dentro de esos 14 festivos, pueden sealar sus fiestas tradicionales propias,
sustituyendo las de mbito nacional que se determinen reglamentariamente, y en todo caso las
que se trasladen a lunes.
Si alguna CCAA no pueda establecer una de sus fiestas propias por no coincidir en domingo un
suficiente n de fiestas nacionales podr, ese ao, aadir una fiesta ms (recuperable) al mximo
de catorce.
3.2. El carcter retribuido y no recuperable de las fiestas laborales.
Las fiestas laborables tienen carcter retribuido y no recuperable.
4. Permisos retribuidos.
En determinadas ocasiones, se permite al trabajador ausentarse del trabajo manteniendo el
derecho a la remuneracin. Se requiere que el trabajador avise previamente de su ausencia, y la
justifique. Los permisos retribuidos que contempla el ET son:
a) Quince das naturales por matrimonio.
b) Dos das por nacimiento del hijo, y por el fallecimiento, accidente o enfermedad grave,
hospitalizacin o intervencin sin hospitalizacin, de parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad. Si estos motivos requieres desplazamiento del trabajador, el plazo es
de cuatro das.
c) Un da por traslado del domicilio habitual.
d) Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable de carcter poltico y
personal (ej. el sufragio activo). Si este cumplimiento supone una ausencia en el trabajo de ms
del 20% de las horas laborables en un periodo de tres meses, la empresa puede pasar al
trabajador a situacin de excedencia. Y si, por el cumplimiento del deber, el trabajador percibe una
indemnizacin, se descontar su cuanta del salario a percibir en la empresa.
e) Por funciones sindicales o de representacin, en los trminos establecidos legal o
convencionalmente.
f) Por el tiempo indispensable para exmenes prenatales y tcnicas de preparacin al parto.
Por otras causas que puedan establecer los convenios colectivos.
5. Otras interrupciones de la prestacin laboral.
5.1. Una discutible opcin sistemtica. (X)
5.2. Imposibilidad de la prestacin laboral por causas imputables al empresario.
Si el trabajador no puede prestar sus servicios, vigente el contrato, porque el empresario se
retrasa en darle trabajo por causas imputables al mismo y no al trabajador, ste conserva su
derecho al salario, sin que se le pueda compensar el que perdi con otro trabajo realizado en otro
tiempo.
5.3. Imposibilidad de la prestacin laboral por fuerza mayor.
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Si la imposibilidad de la prestacin laboral no es imputable al empresario, sino que es por fuerza
mayor, el derecho al salario se mantiene slo si se presta el servicio correspondiente cuando haya
desaparecido la causa de la suspensin.
5.4. Interrupcin de la prestacin laboral por riesgos graves e inminentes para la seguridad
y salud del trabajador.
Si el trabajador considera que la actividad laboral entraa un riego grave e inminente para l,
podr abandonar el lugar de trabajo. Si el empresario no toma (o permite tomar) las medidas
necesarias para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, los RRTT pueden acordar
parar la actividad por dicho riesgo. Tal acuerdo se notificar al empresario y la autoridad laboral,
que en 24 horas deber anular o ratificar la paralizacin. Salvo negligencia grave o mala fe, ni los
trabajadores ni los RRTT pueden sufrir perjuicio alguno por la adopcin de estas medidas.
Tambin la Inspeccin de Trabajo y SS puede ordenar la paralizacin de la actividad si comprueba
que la no aplicacin de la normativa de prevencin de riesgos laborales supone un riesgo
inminente y grave para los trabajadores.
En todos estos supuestos, el trabajador conserva el derecho al salario.
CAPTULO 7. MODIFICACIN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO Y MOVILIDAD

GEOGRFICA.
I. MODIFICACIN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO.
1. Introduccin: modificaciones de iniciativa empresarial y lmites de dicha iniciativa.
Hablaremos de casos en los que el empresario, unilateralmente, acuerda o intenta introducir
modificaciones en las condiciones de trabajo. Hablaremos de modificaciones de las condiciones
de trabajo, no de modificaciones en el propio contrato de trabajo.
2. Las condiciones de trabajo y el carcter sustancial de la modificacin.
El 41.1 ET establece una serie de materias que sern consideradas modificaciones sustanciales
de las condiciones de trabajo. No es una lista tasada, sino ejemplificativa: jornada de trabajo,
horario de trabajo, rgimen de trabajo a turnos, remuneracin y cuanta salarial, sistema de trabajo
y rendimiento, etc. Art. 41:
a) Jornada de trabajo.
b) Horario y distribucin del tiempo de trabajo.
c) Rgimen de trabajo a turnos.
d) Sistemas de remuneracin y cuanta salarial.
e) Sistemas de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los lmites que para la movilidad funcional prev el art. 39 ET.
Dicho esto, no toda modificacin de las materias mencionadas es sustancial. Para que sea
sustancial, una modificacin ha de incidir sobre aspectos bsicos de la condicin, que provoque
cambios notorios tanto cuantitativa como cualitativamente.
91
Las modificaciones sustanciales pueden afectar a las condiciones de trabajo recogidas en el
contrato de trabajo, pactos o acuerdos colectivos, o disfrutadas por decisin unilateral del
empresario.
Se considera de carcter colectivo la modificacin que, en un periodo de noventa das, afecte al
menos, a:
- 10 trabajadores, en empresas menores de 100.
- El 10% de trabajadores en empresas con 100-300.
- 30 trabajadores en empresas con ms de 300.
Las modificaciones que, en un plazo de 90 das no alcancen tales umbrales, se consideran
individuales.
3. Las causas de la modificacin sustancial de condiciones de trabajo.
La modificacin sustancial de las condiciones de trabajo de iniciativa empresarial es una
modificacin causal, que requiere que el empresario pueda justificar tales cambios. Legalmente se
exige que existan probadas razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin,
considerndose tales las que estn relacionadas con la competitividad, productividad u
organizacin tcnica o del trabajo en la empresa.
4. La modificacin de carcter individual.
4.1. Concepto de modificacin individual.
Se considera de carcter individual la modificacin que, en un periodo de noventa das, no
alcance los umbrales sealados para las modificaciones colectivas.
4.2. La notificacin empresarial al trabajador afectado.
La decisin de la modificacin de carcter individual ser notificada por el empresario al trabajador
afectado y sus RRTT, con una antelacin mnima de quince das a la fecha de su efectividad.
4.3. La extincin indemnizada de su contrato de trabajo: una primera opcin del trabajador.
En supuestos de cambios en jornada, horario, rgimen de trabajo a turnos, remuneracin y
salario, y funciones, si el trabajador resulta perjudicado por las nuevas condiciones, tiene derecho
a rescindir su contrato y percibir una indemnizacin de 20 das de salario por ao de servicio,
prorratendose por meses los periodos de tiempo inferiores a un ao y con un mximo de nueve
meses.
4.4. Otra opcin del trabajador: la impugnacin de la decisin empresarial y la declaracin
judicial del carcter justificado o injustificado de la modificacin sustancial.
El trabajador tambin puede impugnar por la va judicial (de lo social) la decisin del empresario.
Puede incluso impugnar primero, y de no ver satisfecha su pretensin que la modificacin
sustancial se declara justificada-, optar finalmente por la extincin indemnizada.
La sentencia declarar la modificacin justificada o no, segn las razones invocadas por la
empresa. Si la declara justificada, conceder al trabajador el derecho a la extincin indemnizada,
en un plazo de quince das. En caso contrario, reconocer al trabajador el derecho a ser repuesto
en las anteriores condiciones laborales, as como al abono de daos y perjuicios que haya podido
sufrir.
5. El perodo de consultas y la modificacin de carcter colectivo.
5.1. Concepto de modificacin colectiva.
92
Como ya se ha apuntado, se considera de carcter colectivo la modificacin que, en un periodo de
noventa das, afecte al menos, a:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
b) El 10 por ciento del nmero de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y
trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen ms de trescientos trabajadores.
Por la va del art. 41 ET, adems de condiciones de trabajo reconocidas en acuerdos o pactos
colectivos o disfrutadas por stos en virtud de una decisin unilateral del empresario de efectos
colectivos Para la inaplicacin de condiciones de trabajo reconocidas en convenio colectivo del
ttulo III ET ha de acudirse necesariamente al procedimiento del art. 82.3.
5.2. El perodo de consultas.
5.2.1. Duracin, contenido, comisin negociadora constituida por las secciones sindicales y
acuerdo en el perodo de consultas.
Sin perjuicio de los procedimientos especficos que puedan establecerse en la negociacin
colectiva, la decisin de modificacin colectiva debe ir precedida de un periodo de consultas, de
quince das mximo, con los RRTT. En l se evaluarn las causas de la decisin empresarial, y la
posibilidad de evitar, reducir y atenuar sus efectos sobre los trabajadores.
La consulta se llevar a cabo en una nica comisin negociadora, si bien, de existir varios
de las partes.
Nuevo inciso del prrafo primero del artculo 41.4 ET, introducido por la Ley 1/2014.
La intervencin como interlocutores ante la direccin de la empresa en el procedimiento de

consultas corresponder a las secciones sindicales cuando stas as lo acuerden, siempre que
tengan la representacin mayoritaria en los comits de empresa o entre los delegados de personal
de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarn a todos los trabajadores de los
centros afectados.
Artculo 41.4, prrafo segundo, ET en la redaccin dada por la Ley 1/2014.
El nmero de representantes de los trabajadores en la comisin no puede ser superior a trece; de
ser ms los representantes, estos elegirn por y entre ellos a un mximo de trece, en proporcin
al nmero de trabajadores que representen.
La comisin representativa de los trabajadores debe quedar constituida con carcter previo a la
de la empresa debe comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su
intencin de iniciar el procedimiento de modificacin sustancial de condiciones de trabajo. El plazo
mximo para la constitucin de la comisin representativa es de siete das desde la fecha de la
referida comunicacin, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el
procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo
ser de quince das.
empresa puede comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los
trabajadores. La falta de constitucin de la comisin representativa no impedir el inicio y
transcurso del periodo de consultas, y su constitucin con posterioridad al inicio del mismo no
comporta, en ningn caso, la ampliacin de su duracin.
93
Nuevos prrafos cuarto, quinto y sexto del art. 41.4 ET, introducidos por la Ley 1/2014.
Durante el periodo de consultas las partes han de negociar de buena fe, con vistas a la
consecucin de un acuerdo. Dicho acuerdo requiere la conformidad de la mayora de los
representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayora de los miembros de la
comisin representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la
mayora de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
Art. 41.4, prrafo tercero ET, redaccin de la Ley 1/2014.
5.2.2. Intervencin como interlocutores en defecto de las secciones sindicales.

La intervencin de interlocutores, en defecto de secciones sindicales, se rige por las siguientes
reglas:
corresponde:
reglas:
1. Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes
2. Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los
representen.
94
3. Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes
ser de quince das.
Todas las previsiones anteriores integran los nuevos apartados 3 a 6 del artculo 41.4 ET, en la
redaccin dada por la Ley 1/2014.
5.2.3. La posible sustitucin del periodo de consultas por el procedimiento de mediacin o

arbitraje aplicable en la empresa.
El empresario y la representacin legal de los trabajadores pueden acordar en cualquier momento
la sustitucin del periodo de consultas por el procedimiento de mediacin o arbitraje que sea de
aplicacin en el mbito de la empresa, que debern desarrollarse dentro del plazo mximo
sealado para dicho periodo. Prrafo octavo del art. 41.4 ET
Se intenta potenciar as, la utilizacin de los procedimientos de mediacin y arbitraje aplicables en
la empresa.
Se trata, desde luego, de una facultad y de una opcin que tienen ante s el empresario y la
representacin legal de los trabajadores.
Puede ser problemtico parece que el procedimiento de mediacin o arbitraje aplicable en la
empresa pueda desarrollarse dentro del plazo mximo sealado para el periodo de consultas.
Especialmente si la empresa y la representacin legal de los trabajadores acuerdan sustituir el
periodo de consultas por la aplicacin del procedimiento de mediacin o arbitraje e el da catorce,
por ejemplo, ser casi materialmente imposible que en el da siguiente se pueda realizar la
designacin de los mediadores y de los rbitros y, menos todava, realizarse la mediacin o el
arbitraje.
5.3. La presuncin de que, si hay acuerdo en el perodo de consultas, concurren las causas
justificativas de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, los lmites a
la impugnacin judicial del acuerdo y el mantenimiento del derecho de los trabajadores a
optar por la extincin indemnizada de su contrato de trabajo.
Si el periodo de consultas finaliza con acuerdo, se presume que las modificaciones sustanciales
estn justificadas; y dicho acuerdo slo podr impugnarse por fraude, dolo, coaccin o abuso de
95
derecho. El acuerdo sigue permitiendo al trabajador que, si lo desea, opte por la extincin
indemnizada de su contrato.
5.4. La notificacin de la decisin empresarial sobre la modificacin colectiva.
La decisin sobre la modificacin colectiva se notificar por el empresario a los trabajadores, una
vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo; y tendr efectos a los siete das de su
notificacin (igualmente ocurre habr que notificar al trabajador en caso de acuerdo).
Contra las decisiones empresariales cabe la reclamacin por va del conflicto colectivo, sin
perjuicio de la impugnacin individual del trabajador. La interposicin del conflicto colectivo
paraliza las acciones individuales hasta su resolucin. La sentencia colectiva tiene efectos de cosa
juzgada sobre el proceso individual.
II. MOVILIDAD GEOGRAFICA.
1. El cambio de residencia como elemento caracterstico del supuesto de hecho.
Nos referiremos aqu a la movilidad geogrfica que exija cambio de residencia. El traslado de
centro de trabajo que no exige cambio de residencia no es considerado una modificacin
sustancial de las condiciones de trabajo, entra dentro del poder de direccin ordinario del
empresario. Tampoco hablaremos aqu de trabajadores contratados especficamente por
empresas con centros de trabajo mviles o itinerantes.
Principalmente, habr que considerar la distancia existente entre el domicilio de trabajo y el nuevo
centro de trabajo. Tambin se tendr en cuenta la distancia entre el antiguo centro y el nuevo; los
medios de transporte entre vivienda y centro de trabajo; o eventuales facilidades que pueda poner
la empresa a disposicin del trabajador.
En ausencia de previsin en el convenio, se parte de que un nuevo destino en localidad diferente
a la de residencia, supone un cambio de sta (independientemente de que el trabajador decida
mudarse o no) aunque esto es matizable, por ejemplo, en grandes ciudades, que tienen buenas
comunicaciones y poblaciones muy cercanas.
Mayoritariamente se entiende que la movilidad geogrfica regulada en el art. 40 ET se aplica a la
movilidad transnacional.
2. La prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores y, en su caso, de
otros trabajadores, el derecho al traslado del cnyuge y las familias numerosas.
Los RRTT tienen prioridad de permanencia en su puesto en caso de movilidad geogrfica.
Mediante convenio, o acuerdo en el periodo de consultas, puede establecerse esta prioridad
tambin respecto a otros grupos: trabajadores de determinada edad o con discapacidad, con
cargas familiares, familia numerosa, etc.
Si uno de los cnyuges cambia de residencia, y el otro trabaja en la misma empresa, tiene
derecho al traslado a la misma localidad, si hay puestos de trabajo.
3. Las causas de la movilidad geogrfica.
La movilidad geogrfica de iniciativa empresarial es causal, requiere estar justificada por razones
tcnicas, econmicas, organizativas o de produccin. La posibilidad de fundar el traslado en
contrataciones referidas a la actividad empresarial es especfica de la movilidad geogrfica, y no
ampara modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.
4. La movilidad geogrfica de carcter individual.
96
4.1. Concepto de movilidad geogrfica de carcter individual.
La movilidad geogrfica ser de carcter individual cuando, en un periodo de noventa das, no
supere un determinado nmero de trabajadores afectados o, cuando, an afectando a la totalidad
del centro de trabajo, ste ocupe nicamente a cinco o menos trabajadores
4.2. La notificacin empresarial al trabajador afectado.
La decisin de traslado debe ser notificada por el empresario al trabajador, as como a sus
representantes legales, con una antelacin mnima de treinta das a la fecha de su efectividad.
4.3. La aceptacin "compensada" del traslado o la extincin indemnizada de su contrato de
trabajo: una primera opcin del trabajador.
Notificada la decisin de traslado, el trabajador tiene derecho a optar entre el traslado, percibiendo
una compensacin por gastos, o a la extincin de su contrato, percibiendo una indemnizacin de
veinte das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los periodos de tiempo
inferiores a un ao y con un mximo de nueve mensualidades.
La compensacin mencionada comprende los gastos propios y los de los familiares a su cargo, en
los trminos que se convengan entre las partes, que nunca ser inferior a los lmites mnimos
establecidos en los convenios colectivos.
4.4. Otra opcin del trabajador: la impugnacin de la decisin empresarial y la declaracin
judicial del carcter justificado o injustificado del traslado.
El trabajador tambin puede optar por impugnar por la va judicial la decisin de su traslado. Y si
el traslado se estimase justificado, luego podra elegir la extincin indemnizada de su contrato de
trabajo.
La sentencia declarar el traslado justificado o no, segn las razones invocadas por la empresa.
Si lo declara justificado, conceder al trabajador el derecho a la extincin indemnizada, en un
plazo de quince das. En caso contrario, reconocer al trabajador el derecho a ser repuesto en su
centro de origen, as como al abono de daos y perjuicios que haya podido sufrir.
5. La movilidad geogrfica de carcter colectivo.
5.1. Concepto de movilidad geogrfica de carcter colectivo.
Es la que afecta a la totalidad del centro de trabajo, siempre que ste ocupe a ms de cinco
trabajadores, o cuando, sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un periodo de noventa
das comprenda a un nmero de trabajadores de, al menos:
a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de trescientos trabajadores.
b) El 10 por ciento del nmero de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y
trescientos trabajadores.
c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen ms de trescientos trabajadores.
En caso de traslado total o parcial de las instalaciones, los RRTT tienen derecho a emitir informe,
previamente a la ejecucin del traslado por el empresario.
5.2. El perodo de consultas.
5.2.1. Duracin, contenido, comisin negociadora constituida por las secciones sindicales y
acuerdo en el perodo de consultas.
97
La movilidad geogrfica de carcter colectivo debe ir precedida de un periodo de consultas con los
representantes legales de los trabajadores. La duracin del periodo de consultas es no superior a
quince das -40.2 prrafo primero ET-.
La consulta se llevar a cabo en una nica comisin negociadora, si bien, de existir varios
de las partes.
Nuevo inciso del prrafo segundo del artculo 40.2 ET, introducido por la Ley 1/2014.

consultas corresponder a los sujetos indicados en el artculo 41.4 ET, en el orden y condiciones
sealados en dicho precepto; se remite a lo expuesto con anterioridad en dicho precepto, si bien
cabe recordar que la intervencin de los locutores ante la direccin de la empresa en el
procedimiento de consultas corresponde a las secciones sindicales cuando stas as lo acuerden,
siempre que tengan la representacin mayoritaria en los comits de empresa o entre los
delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarn a todos
los trabajadores de los centros afectados.
ser de quince das.
El periodo de consultas ha de versar sobre las causas motivadoras de la decisin empresarial y la

posibilidad de evitar o reducir sus efectos, as como sobre las medidas necesarias para atenunar
sus consecuencias para los trabajadores afectados.
La apertura del periodo de consultas y las posiciones de las partes tras su conclusin deben ser
notificadas a la autoridad laboral para su conocimiento.
Durante el periodo de consultas las partes han de negociar de buena fe, con vistas a la
consecucin de un acuerdo. Dicho acuerdo requiere de la conformidad de la mayora de los
representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayora de miembros de la
comisin representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la
mayora de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
Art. 40.1, prrafos segundo, sptimo y octavo ET
5.2.2. Intervencin como interlocutores en defecto de las secciones sindicales.

reglas:
98
corresponde:
reglas:
representen.
99
ser de quince das.
redaccin dada por la Ley 1/2014. Al artculo 41.4 ET remite expresamente el prrafo tercero del
artculo 40.2 ET.
5.2.3. La posible sustitucin del periodo de consultas por el procedimiento de mediacin o

arbitraje aplicable a la empresa
El empresario y la representacin legal de los trabajadores pueden acordar en cualquier momento
la sustitucin del periodo de consultas por el procedimiento de mediacin o arbitraje que sea de
aplicacin en el mbito de la empresa, que debern desarrollarse dentro del plazo mximo
sealado para dicho periodo. ltimo prrafo sexto del art. 40.2 ET.
En trminos casi idnticos, para la modificacin sustancial de condiciones de trabajo, as lo prev
el prrafo sexto del art. 41.4 ET, si bien este ltimo prrafo evita utilizar dos veces la palabra
aplicacin, duplicidad en la que incurre el ltimo prrafo del art. 40.2 ET.
Se intenta potenciar as, la utilizacin de los procedimientos de mediacin y arbitraje aplicables en
la empresa.
Se trata, desde luego, de una facultad y de una opcin que tienen ante s el empresario y la
representacin legal de los trabajadores.
Puede ser problemtico parece que el procedimiento de mediacin o arbitraje aplicable en la
empresa pueda desarrollarse dentro del plazo mximo sealado para el periodo de consultas.
Especialmente si la empresa y la representacin legal de los trabajadores acuerdan sustituir el
periodo de consultas por la aplicacin del procedimiento de mediacin o arbitraje e el da catorce,
por ejemplo, ser casi materialmente imposible que en el da siguiente se pueda realizar la
designacin de los mediadores y de los rbitros y, menos todava, realizarse la mediacin o el
arbitraje.
5.3. La notificacin empresarial a los trabajadores afectados.
Tras finalizar el periodo de consultas, el empresario notificar a los trabajadores su decisin sobre
el traslado, que se rige a todos los efectos por lo ya expuesto en el apartado de la movilidad
geogrfica individual.
5.4. La impugnacin del traslado colectivo por la va de conflicto colectivo y la
impugnacin individual.
Contra las decisiones empresariales cabe la reclamacin por va del conflicto colectivo, sin
perjuicio de la impugnacin individual del trabajador. La interposicin del conflicto colectivo
paraliza las acciones individuales hasta su resolucin. La sentencia colectiva tiene efectos de cosa
juzgada sobre el proceso individual.
5.5. La opcin del trabajador por la extincin indemnizada de su contrato de trabajo.
100
El acuerdo con los RRTT en el periodo de consultas se entiende sin perjuicio del derecho de los
trabajadores afectados al ejercicio de la extincin indemnizada del contrato (indemnizacin de 20
das/ao, con un mximo de doce mensualidades).
6. Desplazamientos temporales.
6.1. Concepto, causas, duracin, mbito geogrfico e impugnacin.
Por razones econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin, o bien por contrataciones
referidas a la actividad empresarial, la empresa puede efectuar desplazamientos temporales, que
exijan que sus trabajadores residan en poblacin distinta de la de su domicilio habitual. Debido a
la temporalidad, el rigor causal es aqu menor que en los casos de movilidad geogrfica.
La duracin mxima ser de doce meses en un periodo de tres aos. En caso de superarse este
lmite, el tratamiento sera de traslado no temporal.
En algunos casos se acepta que el desplazamiento temporal pueda ser a otro pas.
Contra la orden de desplazamiento, el trabajador puede recurrir en los mismos trminos previsto
para la movilidad geogrfica no temporal.
6.2. Informacin al trabajador, permisos y abono de gastos y dietas.
Si el desplazamiento es de ms de tres meses, se informar al trabajador, al menos, cinco das
laborables antes; y el trabajador tendra derecho a un permiso de cuatro das laborables en su
domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento (sin computar como tales los das de
viaje, cuyos gastos sufragar el empresario).
7. El derecho preferente al traslado de las vctimas de violencia de gnero, de las vctimas
del terrorismo y de determinados trabajadores con discapacidad.
Los trabajadores que tengan la condicin de vctimas de violencia de gnero o terrorismo, que se
vean obligados a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde prestaban servicio, por
razones de proteccin o asistencia social integral, tienen derecho preferente a ocupar otro
puesto de trabajo, del mismo grupo profesional, que la empresa tenga vacante en cualquier otro
centro. La empresa, por su parte, est obligada a informar a estos trabajadores las vacantes
existentes, o las que pueda haber en un futuro.
La duracin inicial del traslado es de seis meses, durante los cuales la empresa deber reservar el
puesto que antes desempeaban. Cumplidos los seis meses, el trabajador decidir regresar a su
antiguo puesto o permanecer en el nuevo (finalizando la obligacin de reservar el puesto).
Por otra parte, para hacer efectivo su derecho de proteccin a la salud, los trabajadores con
discapacidad que acrediten que necesitan vivir fuera de su localidad por razn de tratamiento
mdico, tendrn derecho preferente a ocupar otro puesto que la empresa tenga vacante en una
localidad donde el tratamiento sea ms accesible.
III. MODIFICACIN SUSTANCIAL DE CONDICIONES
GEOGRFICA EN CASO DE CONCURSO.
DE
TRABAJO
MOVILIDAD
1. La legislacin concursal. (X)

2. Decisin judicial y no decisin empresarial.
En caso de concurso, las modificaciones de las condiciones de trabajo y el despido colectivo, es el
juez mercantil y no el empresario quien acuerda las medidas.
101
3. La competencia del juez mercantil.
El juez mercantil tendr competencia para conocer de la modificacin sustancial de condiciones
laborales colectiva, y traslado colectivo, una vez declarado el concurso.
3.1. Legitimacin y momento de instar la modificacin colectiva o el traslado colectivo.
La legitimacin es triple: la administracin concursal, la empresa deudora, y los trabajadores a
travs de los RRTT.
En principio, la solicitud de medidas colectivas ante el juez mercantil slo puede formularse tras el
informe de la administracin concursal. Pero puede anticiparse y formularse en cualquier
momento procesal desde la declaracin del concurso, cuando se estime que por la demora de las
medidas colectivas a tomar, se compromete gravemente la viabilidad futura de la empresa y del
empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores.
3.2. Solicitud y documentacin de las medidas colectivas.
La solicitud expondr y justificar las causas que motiven las medidas colectivas pretendidas, y
los objetivos que se pretenden alcanzar. Se acompaar de los documentos necesarios para su
acreditacin.
En las empresas de ms de 50 trabajadores, la solicitud se acompaar tambin de un plan que
contemple la incidencia de las medidas colectivas propuestas en la viabilidad de la empresa y del
empleo.
3.3. El perodo de consultas e informe de la autoridad laboral.
Recibida la solicitud de las medidas colectivas, el juez mercantil convoca a la empresa
concursada, a los RRTT de los trabajadores y a la administracin concursal a un periodo de
consultas. Si la solicitud de las medidas colectivas ha sido presentada por el empresario o por la
administracin concursal, la comunicacin a los RRTT del inicio del periodo de consultas debe
incluir copia de la solicitud y de los documentos que la acompaen.
En principio, son partes del periodo de consultas la administracin concursal y los RRTT, pero no
la empresa deudora, que slo podr intervenir por autorizacin del juez.
El periodo de consultas tiene una duracin mxima de 30 das naturales (15 para empresas con
menos de 50 trabajadores). Y al finalizar este periodo, las partes informarn del resultado al juez
mercantil. Recibida dicha comunicacin, el secretario judicial recaba un informe de la autoridad
laboral sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado, que debe ser emitido en el plazo de
15 das.
3.4. La resolucin del juez mercantil.
El juez mercantil resolver por auto en plazo de cinco das.
Si ha habido acuerdo en el periodo de consultas, adopta el acuerdo alcanzado. Solo no lo
aceptar si en dicho acuerdo el juez mercantil aprecia fraude, dolo, coaccin o abuso de derecho.
Tanto en este ltimo caso, como si no ha habido acuerdo, el juez mercantil determinar lo que
proceda conforme a la legislacin laboral.
Es tambin el auto del juez mercantil el que acuerda la modificacin o la movilidad de los
trabajadores incluidos en la solicitud surtiendo efectos desde la fecha en que el auto se dicte,
salvo que en la resolucin se disponga otra fecha posterior.
102
El auto del juez mercantil que aprueba (o no) las medidas colectivas propuestas, es recurrible por
la administracin concursal, el concursado, los trabajadores a travs de los RRTT y el FOGASA,
ante la Sala de lo Social del TSJ, sin que el recurso de suplicacin tenga efectos suspensivos
sobre la tramitacin del concurso.
Las acciones que los trabajadores o el Fogasa puedan ejercer contra el auto, en cuestiones que
se refieran estrictamente a la relacin jurdica individual, se sustancian por el procedimiento del
incidente concursal en materia laboral, siendo recurrible en suplicacin la sentencia que recaiga.
4. La suspensin hasta un ao del derecho de rescisin indemnizada.
Si se acuerda una modificacin sustancial colectiva, el derecho de rescisin indemnizada se
suspende durante la tramitacin del concurso, con el lmite de un ao desde el auto que autoriz
la modificacin.
Se aplicar la misma suspensin del derecho de rescisin del contrato de trabajo con
indemnizacin legalmente establecido, cuando se acuerde un traslado colectivo que suponga
movilidad geogrfica, siempre que el nuevo centro est en la misma provincia del centro de
trabajo, y a menos de 60 Km. de ste, salvo que se acredite que el tiempo mnimo de
desplazamiento, de ida y vuelta, supera el 25% de la jornada ordinaria de trabajo.
CAPTULO 8. SUSPENSIN
TRANSMISIN DE EMPRESA.
DEL
CONTRATO
DE
TRABAJO,
EXCEDENCIAS
I. LA SUSPENSIN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

1. Configuracin general.
El contrato de trabajo puede suspenderse por diversas causas, con el efecto de que la
suspensin exonera de las obligaciones recprocas de trabajar y remunerar el trabajo art. 45.2La suspensin del contrato de trabajo exonera de las obligaciones recprocas de trabajar y
remunerar el trabajo. La suspensin evita la extincin contractual, es una va para mantener el
contrato y la estabilidad en el empleo. La suspensin es, por tanto, temporal, y una vez concluida
se reanudan las obligaciones recprocas transitoriamente suspendidas. La suspensin solo
exonera de las obligaciones bsicas, pero como el contrato sigue vivo, el resto de obligaciones se
mantienen (ej. obligacin de buena fe).
Durante la suspensin del contrato el trabajador conserva el derecho a la reserva de su puesto de
trabajo, teniendo derecho a la reincorporacin al cesar las causas legales de suspensin. Dicha
reserva est en la raz en uno de los supuestos ms claros y necesarios de contratacin por
tiempo determinado: el contrato de interinidad.
103
En algunos casos de suspensin se tendr derecho a percibir prestaciones de la SS. En otros
casos, el trabajador se encontrar durante la suspensin en situacin asimilada al alta o en alta
especial.
En principio, la suspensin supone la baja en la SS, aunque hay supuestos en que permanece la
obligacin de cotizar: casos de incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el
embarazo, riesgo durante la lactancia natural (LGSS).
Las causas de suspensin del contrato son tasadas en principio, aunque la autonoma individual y
colectiva pueden pactar otras no previstas en la ley.
2. Suspensin por acuerdo de las partes.
2.1. Mutuo acuerdo de las partes.
El mutuo acuerdo permite la suspensin del contrato, siempre que no haya vicios del
consentimiento ni causa ilcita.
2.2. Causas consignadas vlidamente en el contrato.
Por las causas consignadas en el contrato, normalmente escrito, tambin puede suspenderse el
contrato. La consignacin tiene que ser vlida: no vulnerar derechos indisponibles del trabajador,
ni dejar la suspensin al arbitrio empresarial.
3. Incapacidad temporal.
Es la tercera causa de suspensin del contrato. Al cesar la incapacidad del trabajador, ste
volver al puesto reservado; salvo que haya sido declarado en situacin de incapacidad
permanente (total, no parcial), o de gran invalidez, en cuyo caso el contrato se extingue (aunque la
reserva puede subsistir dos aos ms si se considera que la situacin de invalidez permanente
puede mejorar y ser revisada).
Son dos las situaciones que determinan la incapacidad temporal:
a) Enfermedad comn o profesional y accidente, sea de trabajo o no, mientras el trabajador reciba
asistencia sanitaria de la SS y est impedido para el trabajo (mximo de un ao, prorrogables por
otros 180 das cuando se piense que el trabajador puede ser dado de alta en ese plazo).
b) Periodos de observacin por enfermedad profesional, que conlleven la baja del trabajador
(mximo de seis meses, prorrogable por seis ms si se estima necesario).
El trabajador trasladar al empresario los partes de baja mdica y de confirmacin de dicha baja.
Durante la duracin de la misma, el trabajador, si cumple determinados requisitos legales, tiene
derecho a una prestacin econmica de la SS (pero no percibe el salario de la empresa). En caso
de accidente de trabajo o enfermedad profesional, el subsidio se abona desde el da siguiente a la
baja en el trabajo, y el empresario abonar el salario ntegro del da de la baja. Al contrario, en
caso de accidente o enfermedad comunes, el empresario abonar la prestacin de los das 4 al 15
siguientes a la baja, y la SS a partir del da decimosexto.
Como ya se ha dicho, en casos de incapacidad temporal continua la obligacin de cotizar.
La gran invalidez y la incapacidad permanente, total para la profesin habitual o absoluta para
todo trabajo, son causa de extincin del contrato de trabajo.
No obstante, aunque se extinga la situacin de incapacidad temporal por declaracin de
incapacidad permanente total para la profesin habitual, incapacidad absoluta para todo trabajo o
104
gran invalidez, subsistir la suspensin del contrato de trabajo, con reserva del puesto, durante un
periodo de dos aos a contar desde la fecha de la resolucin de incapacidad permanente, en el
supuesto de que el rgano de calificacin considere que la situacin de incapacidad del trabajador
va a ser previsiblemente objeto de revisin por mejora que permita la reincorporacin del
trabajador a su puesto de trabajo.
4. Maternidad, adopcin o acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo
durante la lactancia natural.
Como ya se ha dicho, la obligacin de cotizar contina en todos estos supuestos.
4.1. Maternidad.
La maternidad es causa de suspensin del contrato de trabajo. Al cesar la situacin de
maternidad, se tiene derecho a la reincorporacin al puesto de trabajo arts. 45.1d) y 48.1Si la trabajadora cumple los requisitos legales, cobrar la prestacin correspondiente de la SS (no
cobra salario de la empresa) durante la maternidad.
4.2. Adopcin o acogimiento.
Tambin son causas de suspensin del contrato de trabajo la adopcin o acogimiento, de
conformidad con el CC o leyes civiles de las CCAA. La suspensin ser de 16 semanas
ininterrumpidas, ampliables en caso de adopcin o acogimiento mltiple, en dos semanas ms por
cada menor a partir del 2. Igualmente se recibir prestacin de la SS si se dan los requisitos
legales.
4.3. Paternidad.
Al cesar la situacin de maternidad, tambin lo hace la de paternidad. El trabajador tiene derecho
a la prestacin econmica por paternidad de la SS si se dan los requisitos.
La contratacin de duracin determinada por interinidad para sustituir a los trabajadores con el
contrato de trabajo suspendido por paternidad da derecho a una bonificacin del 100% de las
cuotas empresariales a la SS, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedad profesional.
4.4. Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.
El riesgo durante el embarazo o lactancia natural de un menor de nueve meses tambin son
causa de suspensin del contrato de trabajo. En caso de que se intuyan dichos riesgos, el
empresario adoptar las medidas necesarias para evitarlos, mediante una adaptacin de las
condiciones o tiempo de trabajo, incluyendo si es necesario, la no realizacin de trabajo nocturno
o a turnos.
Si estas medidas de adaptacin no son posibles, o resultan insuficientes, la trabajadora debe
pasar a un puesto de trabajo compatible con su estado, ejerciendo el empresario sus facultades
de movilidad funcional. De no existir este puesto compatible, podr destinarse a la trabajadora a
un puesto ajeno a su categora profesional, permaneciendo el derecho de sta a su salario de
origen.
En ltimo extremo, de no ser posible todo lo anterior, se procedera a la suspensin del contrato,
durante la cual la trabajadora percibir las correspondientes prestaciones de la SS.
Esta suspensin finalizar el da que se inicie la suspensin por maternidad biolgica, o bien el da
que el lactante cumpla los nueve meses; o cuando desaparezca la imposibilidad de
reincorporacin de la trabajadora a su puesto o uno compatible.
5. Cumplimiento del servicio militar o de la prestacin social sustitutoria.
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Esta causa de suspensin ha desaparecido para los trabajadores espaoles, al eliminarse el
servicio militar. Pero sigue existiendo para los extranjeros que trabajen en Espaa, y estn
obligados a realizar el servicio militar en su pas. El trabajador tendr que volver a su puesto de
trabajo en un plazo mximo de 30 das desde la cesacin del servicio militar.
6. Privacin de libertad del trabajador sin que exista sentencia condenatoria.
Es otra causa de suspensin del contrato. La privacin de libertad debe ser comunicada por el
trabajador a la empresa. Tambin se comunicar la concesin de libertad provisional.
7. Suspensin de empleo y sueldo por razones disciplinarias.
Suele establecerse en los convenios, como sancin por falta muy grave, la suspensin de empleo
y sueldo por tiempo determinado. Esta sancin es impugnable por el trabajador ante la jurisdiccin
social. Durante el tiempo de esta suspensin no hay que mantener de alta ni cotizar por el
trabajador.
8. Causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin.
El empresario puede suspender el contrato de trabajo por causas econmicas, tcnicas,
organizativas o de produccin, con respeto al ET y al procedimiento establecido
reglamentariamente.
Esta causa de suspensin no es aplicable a las AAPP ni entidades de derecho pblico vinculadas
a stas, salvo las que se financien mayoritariamente de operaciones realizadas en el mercado.
Desde la reforma de 2012, este tipo de suspensin no requiere autorizacin administrativa, y
coloca al trabajador en situacin de desempleo, permitindole cobrar la correspondiente
prestacin.
Si se aducen causas econmicas, se entiende que concurren cuando de los resultados de la
empresa se desprenda una situacin econmica negativa (prdidas actuales o probables,
disminucin de ingresos ordinarios, etc.).
El alcance y duracin de la suspensin se adecuar a la situacin coyuntural que se pretende
superar.
El procedimiento es aplicable cualquiera que sea el n de trabajadores afectados y el n de
trabajadores de la empresa.
Se inicia mediante comunicacin escrita del empresario a los RRTT, y una copia de sta se
enviar tambin a la autoridad laboral, que a su vez la remitir a la entidad gestora de las
prestaciones por desempleo y a la Inspeccin de Trabajo de la SS. Se abre as el periodo de
consultas, que no superar los 15 das. La comunicacin contendr los siguientes extremos:
a) Causas que motivan la medida, situacin coyuntural de la empresa.
b) Nmero y clasificacin de los trabajadores afectados por la medida.
c) Nmero y clasificacin de los trabajadores empleados habitualmente el ltimo ao.
d) Concrecin y detalle de la medida.
e) Criterios utilizados para la eleccin de los trabajadores afectados.
f) Copia de la comunicacin dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la direccin de
la empresa de su intencin de iniciar el procedimiento de suspensin de contratos o reduccin de
jornada.
106
g) Representantes de los trabajadores que integrarn la comisin negociadora o, en su caso, la
indicacin de la falta de constitucin de sta en los plazos legales.
La anterior comunicacin deber ir acompaada de una memoria explicativa de las causas de la
medida y restantes aspectos mencionados, y que se trata de una situacin coyuntural de la
actividad de la empresa.
Si la causa aducida es econmica, la documentacin exigible es la establecida para el despido
colectivo, limitndose a la del ltimo ejercicio econmico completo, y la documentacin fiscal o
contable que acredite la disminucin persistente de los ingresos del empresario en los dos
trimestres anteriores, si es que es sta la razn que aduce.
Si se alegan causas tcnicas, organizativas o productivas, se aportar una memoria que justifique
tales causas, con los informes tcnicos oportunos.
Si la comunicacin no rene los requisitos exigidos, la autoridad laboral se lo advertir al
empresario, remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspeccin
de Trabajo y Seguridad Social.
El periodo de consultas se configura como una negociacin entre empresario y representantes de
los trabajadores, que constituirn una nica comisin negociadora, si bien, de existir varios
de las partes.
Nuevo prrafo quinto del art. 47.1 ET, introducido por la Ley 1/2014
consultas corresponder a los sujetos indicados en el artculo 41.4 ET, en el orden y condiciones
sealados en dicho precepto; se remite a lo expuesto con anterioridad en dicho precepto, si bien
cabe recordar que la intervencin de los locutores ante la direccin de la empresa en el
procedimiento de consultas corresponde a las secciones sindicales cuando stas as lo acuerden,
delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarn a todos
los trabajadores de los centros afectados.
ser de quince das.

reglas:
107
corresponde:
reglas:
representen.
108
procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo es
de quince das.
redaccin dada por la Ley 1/2014. Al artculo 41.4 ET remite expresamente el artculo 47.1 ET.
Durante el periodo de consultas las partes debern negociar de buena fe, con vista a la
consecucin de un acuerdo. Los acuerdos en el periodo de consultas requieren la conformidad de
la mayora de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayora de los
miembros de la comisin representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos,
representen a la mayora de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados. Art. 47.1 ET
y 28.1 RPDC.
En cualquier momento del periodo de consultas, las partes podrn optar por recurrir a
procedimientos de mediacin o arbitraje que sean de aplicacin en el mbito de la empresa, en
particular los regulados en los acuerdos sobre solucin extrajudicial de conflictos laborales de
nivel estatal o de nivel autonmico art. 47.1 y 28.4 RPDC-.
La duracin del periodo de consultas es no superior a quince das.
Y su objeto es llegar a un acuerdo sobre las medidas. A tal fin, los representantes de los
trabajadores deben disponer desde el inicio del periodo de consultas de la comunicacin y
documentacin preceptiva establecida en los artculos 17 y 18 RPDC, y las partes deben negociar
de buena fe.
Tras la finalizacin del periodo de consultas, el empresario notifica a los trabajadores y a la
autoridad laboral su decisin sobre la suspensin. Si se alcanza acuerdo, se traslada copia
ntegra a la autoridad laboral. Este acuerdo slo puede ser impugnado por fraude, dolo, coaccin
o abuso de derecho en su conclusin.
Si no se ha llegado a acuerdo, el empresario comunicar a los RRTT y autoridad laboral su
decisin sobre las medidas a tomar, en un plazo mximo de 15 das desde la ltima reunin. En
todo caso, la comunicacin contemplar el calendario con los das concretos de suspensin de
cada trabajador afectado. La autoridad laboral, a su vez, remitir esta comunicacin a la entidad
gestora de las prestaciones por desempleo.
Tras esta comunicacin a los RRTT y autoridad laboral, el empresario notificar individualmente a
los trabajadores afectados por las medidas que se tomarn, que surtirn efectos desde la
comunicacin a la autoridad laboral (salvo que esta comunicacin disponga otra fecha posterior).
A la autoridad laboral le compete velar por la efectividad del periodo de consultas, pudiendo hacer
recomendaciones a las partes, recomendaciones que el empresario deber responder
obligatoriamente por escrito. Por su parte, los RRTT pueden dirigirse a la autoridad laboral en
cualquier momento del periodo de consultas.
Los RRTT pueden impugnar ante la jurisdiccin social la suspensin del contrato, a travs de la
modalidad de conflicto colectivo contemplado en la LJS, siempre que el n de afectados llegue a
los umbrales previstos en el ET. La interposicin del conflicto colectivo paraliza las acciones
individuales que se hayan interpuesto.
109
Si la jurisdiccin social declara injustificada la decisin empresarial, se reanudar de inmediato el
contrato de trabajo, y se condenar al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el
trabajador, o al abono de las diferencias que procedan respecto de las cantidades percibidas
como prestacin de desempleo durante la suspensin (sin perjuicio del reintegro que proceda por
el empresario a la entidad gestora de las prestaciones).
La adopcin de la medida de suspensin no genera derecho a indemnizacin para los afectados.
Durante la suspensin se promovern acciones formativas vinculadas a la actividad de los
trabajadores afectados, con el fin de aumentar su empleabilidad.
Las empresas que hayan suspendido contratos de trabajo en 2012 y 2013 tendrn derecho a una
bonificacin del 50% de las cuotas empresariales a la SS. Esta bonificacin durar mientras el
trabajador est desempleado. Para poder obtenerla, el empresario se comprometer a mantener
en el empleo al trabajador afectado, durante al menos un ao desde la formalizacin de la
suspensin. Si lo incumple, deber devolver dichas bonificaciones.
Quedan excluidas de estas bonificaciones las empresas que en los 12 meses anteriores extingan
contratos a los que se han aplicado esta bonificacin, por despido improcedente o colectivo.
Cuado una empresa, en virtud del art. 47 ET o de un procedimiento concursal, haya reducido el
nmero de das u horas de trabajo, y posteriormente se extingan contratos, al amparo de los
artculos 51 52 c) ET, o del art. 64 LC, los trabajadores afectados tendrn derecho a la
reposicin de la duracin de la prestacin por desempleo de nivel contributivo por el mismo
nmero de das que hubieran percibido el desempleo total o parcial en virtud de aquellas
suspensiones o reducciones con un lmite mximo de 180 das, siempre que se cumplan las dos
siguientes condiciones:
- Que las reducciones de jornada se hayan producido entre el 1 de octubre de 2012 y el 31 de
diciembre de 2013, ambos inclusive.
- Que el despido se produzca entre el 12 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 2014.
9. Fuerza mayor temporal.
La existencia de fuerza mayor puede motivar la suspensin del contrato de trabajo. En caso de
que se alegue fuerza mayor, la autoridad laboral deber constatar su existencia,
independientemente del n de trabajadores afectados.
La empresa enviar solicitud a la autoridad laboral con los medios de prueba oportunos, y se lo
comunicar simultneamente a los RRTT, como parte interesada en el procedimiento. Tras
recabar informe de la Inspeccin de Trabajo y la SS, y cualesquiera otras actuaciones que estime
pertinentes, la autoridad laboral dictar resolucin, en el plazo mximo de 5 das. Esta resolucin
se limitar simplemente a constatar la existencia de la fuerza mayor o no. De llevarse a cabo la
reduccin, se deber comunicar a los RRTT y autoridad laboral competente.
10. La suspensin de los contratos de trabajo en el concurso.
10.1. La legislacin concursal. (X)
10.2. Autorizacin judicial y no administrativa.
La mayor diferencia entre la suspensin de contratos no concursal y la concursal es que, en esta
ltima, quien autoriza la suspensin es el juez mercantil y no la autoridad laboral; y la decisin
final no recae en el empresario. As, la solicitud de suspensin se dirigir al juez, que ser quien
tramite y decida sobre la misma.
110
En la literalidad de la legislacin concursal, slo la suspensin colectiva es competencia del juez
mercantil. Si bien, la legislacin vigente no slo no define lo que haya de entenderse por
suspensin colectiva, sino que dispone que el procedimiento es aplicable cualquiera que sea el
nmero de trabajadores de la empresa y del nmero de afectados por la suspensin.
Doctrinalmente se ha sostenido que, para identificar el concepto de suspensin colectiva habra
que acudir por analoga a los umbrales del art. 51.1 ET, con lo cual, slo superados estos
umbrales, la autorizacin para la suspensin de los contratos de trabajo habra que solicitarla del
juez mercantil, mientras que si no se superan esos umbrales habra que solicitarla de la autoridad
laboral.
En consecuencia, una vez declarado el concurso, toda suspensin por causas econmicas,
tcnicas, organizativas o de produccin, cualquiera que sea el nmero de trabajadores de la
empresa y del nmero de afectados por la suspensin art. 47.1 prrafo cuarto-, ha de solicitarse
del juez mercantil y no de la autoridad laboral. Es opcin doctrinal es la que hay que tener en
cuenta.
En todo caso, el concepto de suspensin colectiva incluye la reduccin temporal de la jornada
ordinaria de trabajo art. 8.2, prrafo segundo, LC-.
Existen otras diferencias relevantes, como por ejemplo, que en la suspensin concursal el informe
es de la autoridad laboral y no de la inspeccin de trabajo.
10.3. La competencia del juez mercantil.
El juez mercantil tendr competencia para conocer de la suspensin una vez declarado el
concurso.
10.3.1. Legitimacin y momento de instar la suspensin de contratos.
La legitimacin es triple: la administracin concursal, la empresa deudora, y los trabajadores a
travs de los RRTT.
En principio, la solicitud de suspensin slo puede formularse tras el informe de la administracin
concursal. Pero puede anticiparse y formularse en cualquier momento procesal desde la
declaracin del concurso, cuando se estime que por la demora de las medidas colectivas a tomar,
se compromete gravemente la viabilidad futura de la empresa, y perjudicar a sus trabajadores.
10.3.2. Solicitud y documentacin de la suspensin.
La solicitud expondr y justificar las causas que motiven la suspensin pretendida, y los objetivos
que se pretenden alcanzar. Se acompaar de los documentos necesarios para su acreditacin.
contemple la incidencia de las medidas colectivas propuestas en la viabilidad y empleo de la
empresa.
10.3.3. El perodo de consultas e informe de la autoridad laboral.
Actualmente, no es preciso abrir el periodo de consultas si la solicitud de suspensin se
acompaa ya del acuerdo suscrito por la administracin concursal y los RRTT.
Recibida la solicitud de suspensin, el juez mercantil convoca a la empresa concursada, a los
RRTT de los trabajadores y a la administracin concursal a un periodo de consultas. Si la solicitud
de la suspensin ha sido presentada por el empresario o por la administracin concursal, la
comunicacin a los RRTT del inicio del periodo de consultas debe incluir copia de la solicitud y de
los documentos que la acompaan.
111
menos de 50 trabajadores). En el acuerdo se ha de recoger la identidad de los trabajadores
afectados. Y al finalizar este periodo, las partes informarn del resultado al juez mercantil.
Recibida dicha comunicacin, el secretario judicial recaba un informe de la autoridad laboral sobre
las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado, que debe ser emitido en el plazo de quince das.
10.3.4. La resolucin del juez mercantil.
Si se acuerda la suspensin colectiva, se sita a los trabajadores despedidos en situacin legal de
desempleo. Su identidad se recoger en la resolucin final.
El auto del juez mercantil que aprueba (o no) la suspensin propuesta, es recurrible por la
administracin concursal, el concursado, los trabajadores a travs de los RRTT y el FOGASA,
sobre la tramitacin del concurso ni de los incidentes concursales.
En las resoluciones de los juzgados de lo mercantil debern consignarse expresamente y por
separado, los hechos que se estimen probados.
Las acciones que los trabajadores o el Fogasa puedan ejercer contra el auto, en cuestiones que
se refieran estrictamente a la relacin jurdica individual, se sustancian por el procedimiento del
incidente concursal en materia laboral, siendo recurrible en suplicacin la sentencia que recaiga.
11. Ejercicio del derecho de huelga.
Es otra causa de suspensin del contrato. Al cesar su ejercicio, el trabajador tiene derecho a la
reincorporacin a su puesto. Durante la huelga el trabajador est en situacin de alta especial en
la SS, suspendindose la obligacin de cotizacin para empresario y trabajador.
12. Cierre legal de la empresa.
El cierre patronal legal es otra causa de suspensin del contrato, y respecto del trabajador,
produce los mismos efectos que el ejercicio del derecho de huelga (alta especial, no obligacin de
cotizar). La singularidad est en que aqu tampoco percibirn salario sobre quienes no son
huelguistas. Si el cierre es ilegal, se debern los salarios a los trabajadores.
13. Violencia de gnero.
Cabe la suspensin en caso de que la trabajadora vctima de violencia de gnero tenga que
ausentarse de su puesto de trabajo. La duracin mxima ser de seis meses, salvo que por
proteccin se requiera ms tiempo, en cuyo caso se renovar por periodos de tres meses, hasta
un mximo de dieciocho.
112
Se genera el derecho a la prestacin por desempleo para la trabajadora. Su situacin legal de
desempleo se acredita mediante comunicacin escrita de la suspensin al empresario, junto con
la orden de proteccin del M Fiscal.
14. Ejercicio de cargo pblico representativo.
Es otra causa de suspensin. Desde el cese en el cargo pblico, el trabajador tiene un plazo
mximo de treinta das naturales para reincorporarse a su puesto de trabajo.
Esta causa est relacionada estrechamente con la excedencia forzosa por la designacin para
un cargo que imposibilite la asistencia al trabajo. A su vez esta excedencia est relacionada con el
permiso retribuido por cumplimiento de un deber inexcusable de carcter pblico, si el
cumplimiento de este deber supone la imposibilidad de la prestacin del trabajo en ms del 20%
de las horas, en un periodo de tres meses. Quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial,
autonmico o estatal en los sindicatos ms representativos tambin tienen derecho a disfrutar de
permisos no retribuidos.
Es difcil marcar la diferencia entre la suspensin del contrato y la excedencia forzosa. En
cualquier caso, ambas suponen la suspensin de las obligaciones recprocas de trabajar y
remunerar el trabajo, y en ambos casos hay que reservar el puesto.
II. LAS EXCEDENCIAS: FORZOSA, POR CUIDADO DE FAMILIARES, POR PUESTOS
PBLICOS INCOMPATIBLES Y OTROS SUPUESTOS DE EXCEDENCIA Y LA EXCEDENCIA
VOLUNTARIA.
1. Excedencia forzosa.
Es un supuesto de suspensin del contrato de trabajo. Da derecho a conservar el puesto, y al
cmputo de la antigedad. El reingreso tendr que solicitarse en el mes siguiente al cese en el
cargo correspondiente. Supuestos: eleccin para cargo pblico que imposibilite la asistencia al
trabajo, o para cargos electivos en los sindicatos ms representativos (a nivel provincial,
autonmico o estatal).
Una nueva previsin legal de excedencia, coincidente con la anterior, o en todo caso de muy difcil
delimitacin con ella, es la de los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de mbito
provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo. Legalmente no se
califica de excedencia forzosa, sino simplemente de excedencia, pero es un supuesto de
excedencia forzosa, debiendo el trabajador reincorporarse a su puesto en el plazo mximo de
treinta das naturales a partir de la cesacin en las funciones sindicales.
2. Excedencia por cuidado de familiares.
Son dos los supuestos legalmente previstos de derecho a la excedencia por cuidado de familiares.
El primero es el derecho de los trabajadores a un periodo de excedencia, de duracin no superior
a tres aos, para atender al cuidado de cada hijo (incluso en los supuestos de acogimiento, tanto
permanentes como preadoptivo, aunque estos sean provisionales). El periodo se cuenta desde el
nacimiento, o la resolucin judicial o administrativa.
El segundo supuesto es el derecho de los trabajadores a un periodo de excedencia, de duracin
no superior a dos aos, para atender a un familiar de hasta segundo grado de consanguinidad o
afinidad, que por edad, enfermedad, accidente o discapacidad no pueda valerse por s mismo, y
no desempee actividad retribuida. Por negociacin colectiva puede establecerse una duracin
superior.
Durante el primer ao, se garantiza la reserva del mismo puesto de trabajo. Posteriormente, se
garantiza un puesto de la misma categora profesional. Esto nos hace pensar que la excedencia
del primer ao tiene naturaleza de forzosa.
113
Este tipo de excedencia es un derecho individual de los trabajadores, que puede disfrutarse de
manera fraccionada. Pero si dos o ms trabajadores de la misma empresa la solicitan por un
mismo causante, el empresario podra limitar su ejercicio por razones de funcionamiento. Si
aparece un nuevo causante que origine otro periodo de excedencia, se dar fin al anterior periodo.
Adems, durante estos periodos, el trabajador tiene derecho a recibir formacin profesional, previa
convocatoria del empresario.
Los contratos de interinidad celebrados por este tipo de excedencia tienen derecho a reducciones
en las cotizaciones empresariales a la SS por contingencia comunes, si dicho contrato se celebra
con beneficiarios de prestaciones que lleven ms de un ao como perceptores.
3. Excedencia por puestos pblicos incompatibles y otros supuestos de excedencia. (X)
4. Excedencia voluntaria.
El trabajador con al menos un ao de antigedad en la empresa, tiene derecho a excedencia
voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco aos. Este derecho solo
podr ejercerse por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro aos desde la finalizacin de la
anterior excedencia.
Es un derecho potestativo del trabajador, no causal, y de concesin obligada. Pero el trabajador
slo conserva un derecho preferente a su reintegro en un puesto de igual categora que el que
ostentaba, si es que las hay.
El reingreso en la empresa del excedente voluntario no es, as, automtico e incondicionado, sino
que, por el contrario, se condiciona a la existencia de vacantes en los trminos mencionados. Esta
es la sealada diferencia de la excedencia voluntaria con la excedencia forzosa y, asimismo, con
la excedencia por cuidado de familiares.
III. TRANSMISIN DE EMPRESA
1. Cambio de titularidad de la empresa, continuidad de la relacin laboral y subrogacin del
nuevo empresario.
1.1. La continuidad de la relacin laboral y la subrogacin del nuevo empresario.
El cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autnoma no
extingue por s mismo la relacin laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los
derechos y obligaciones laborales y de SS del anterior.
En consecuencia, la exigencia de un nuevo empresario no solo no extingue la relacin laboral,
sino que ese nuevo empresario queda subrogado e todos los derechos y obligaciones laborales y
de Seguridad Social del anterior. La subrogacin incluye los compromisos por pensiones y, en
general, cuantas obligaciones en materia de proteccin social complementaria hubiere adquirido el
cedente.
1.2. El concepto de sucesin de empresa: objeto y actos de transmisin.
Legalmente hay sucesin de empresa cuando la transmisin afecta a una unidad econmica que
mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados para llevar a cabo
una actividad econmica, esencial o accesoria. Lo importante es que lo transmitido sea
susceptible de explotacin econmica independiente y capaz de ofrecer bienes o servicios al
mercado.
Por tanto, si se transmiten bienes aislados que no permiten ofrecer bienes al mercado, no habr
sucesin de empresa.
114
La sucesin de empresa no necesita el consentimiento de los trabajadores afectados. Tampoco es
imprescindible que haya vnculo contractual entre cedente y cesionario. Para que opere la
transmisin de los contratos de trabajo, han de estar en vigor y o haberse extinguido vlidamente.
La transmisin de empresa puede tener lugar por actos inter vivos y por mortis causa.
Subjetivamente, la sucesin de empresa se produce por cualquier negocio jurdico o situacin que
suponga un cambio en la posicin jurdica de empresario, con independencia de la voluntad
empresarial. Sin embargo, ha de insistirse en que lo relevante es que lo transmitido sea un
conjunto de medios organizado de uno a otro titular que permita a este ltimo proseguir la
actividad empresarial.
No existe sucesin de empresas e el caso de compra de acciones de una empresa. En estos se
mantiene la persona jurdica y lo nico que existe es un cambio en la titularidad de las
participaciones del capital social.
La transmisin por mortis causa puede tener lugar si, tras la muerte del empresario persona
fsica, los herederos prosiguen la actividad empresarial, si bien, los herederos no estn en modo
alguno obligados a proseguir la actividad empresarial.
1.3. Supuestos especiales; subrogacin convencional y por pliegos de condiciones en
concesiones administrativas; la llamada sucesin de "plantillas"; sucesin de empresa en
caso de concurso.
1.3.1. Subrogacin establecida en convenio colectivo y en pliegos de condiciones en las
concesiones administrativas.
En casos de sucesin de contratas de obras y servicios y de concesiones administrativas no hay
sucesin de empresas, ya que no se transmite el conjunto de medios organizado . Al no haber
subrogacin legal en estos casos, la negociacin colectiva y los pliegos de condiciones han
establecido otras modalidades de subrogacin. As, estas subrogaciones convencionales se
regirn por lo dispuesto en el correspondiente convenio. Normalmente excluirn las
responsabilidades solidarias que si contempla la subrogacin legal, y suelen limitar su proyeccin
al cumplimiento de determinada antigedad de los trabajadores.
1.3.2. La doctrina de la "sucesin de plantillas".
La jurisprudencia comunitaria ha establecido que en aquellos sectores en que la actividad
descansa principalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerzan de forma
duradera una actividad comn puede constituir una entidad econmica, que puede mantener su
identidad, cuando se produce una transmisin, y el nuevo empresario no slo continua con la
actividad de que se trata, sino que tambin se hace cargo de una parte esencial del personal del
anterior empresario.
Si, por el contrario, la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de
obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la
actividad por un nuevo empresario y ste asuma un nmero importante de trabajadores del
anterior, no se considera que hay sucesin de empresa si no se transmiten los elementos
materiales necesarios para el ejercicio de la actividad. STS 28 de abril 2009.
1.3.3. La sucesin de empresa en caso de concurso.
En caso de concurso, a la sucesin de empresas se le aplicar las especialidades previstas en la
LC.
Dos son las previsiones de la Ley Concursal que hay que mencionar.
115
La primera es que pueden incluirse en las propuestas de convenio proposiciones de enajenacin
(de toda la empresa, o slo determinadas unidades productivas) a favor de una persona
determinada. La proposicin incluir la asuncin del adquirente de la continuidad empresarial y
pago a los acreedores. Debern ser odos los RRTT.
La segunda es, en fase de liquidacin, cuando, como consecuencia de la enajenacin, una unidad
econmica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de
llevar a cabo una actividad econmica esencial o accesoria, se considerar a efectos laborales
que existe sucesin de empresa. El juez puede acordar que el adquirente no se subrogue en los
pagos pendientes a la enajenacin que sea asumida por el FOGASA.
2. Derechos y deberes de informacin y consulta.
Las empresas cedente y cesionaria informarn, con la suficiente antelacin, a los RRTT de los
trabajadores afectados de los siguientes datos: a) fecha de la transmisin; b) motivos; c)
consecuencias jurdicas, econmicas y sociales, para los trabajadores de la transmisin; y, d)
medidas previstas para los trabajadores.
Si no hay RRTT, se informar directamente a los trabajadores.
El cedente est obligado a facilitar la informacin mencionada en los apartados anteriores con la
suficiente antelacin, antes de la realizacin de la transmisin. El cesionario est obligado a
comunicar estas informaciones con la suficiente antelacin y, en todo caso, antes de que sus
trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisin.
En supuestos de fusin y escisin, se informar, en todo caso, al tiempo de publicar publicar la
convocatoria de las juntas generales que adoptarn los respectivos acuerdos (un mes antes de su
celebracin).
El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisin, medidas laborales
en relacin a sus trabajadores viene obligado a iniciar un periodo de consultas con los
representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para
los trabajadores. Dicho periodo de consultas ha de celebrarse con la suficiente antelacin, antes
de que las medidas se lleven a efecto. Durante el periodo de consultas, las partes debern
negociar de buena fe, con vistas a la consecucin de un acuerdo.
Es infraccin grave el incumplimiento de los derechos de informacin y consulta aqu
mencionados. Pero por lo general, se entiende que el incumplimiento de los deberes
empresariales no afecta a la eficacia de la transmisin.
Por lo dems, el comit de empresa tiene derecho a emitir informe, con carcter previo a la
ejecucin por parte del empresario de las decisiones adoptadas por ste, en los procesos de
fusin, absorcin o modificacin del estatus jurdico de la empresa que impliquen cualquier
incidencia que pueda afectar al volumen de empleo.
3. Efectos y responsabilidades de la sucesin legal de empresa.
3.1. Principales efectos.
3.1.1. El mantenimiento de los contratos de trabajo con el nuevo empresario.
Como ya se ha dicho, el nuevo empresario se subroga en los derechos y obligaciones del anterior.
Tambin hemos visto que no se necesita el consentimiento de los trabajadores (que podrn
resolver su contrato, pero sin indemnizacin); y que para que haya sucesin el contrato ha de
estar en vigor.
116
La sucesin de empresa no impide el despido por causas econmicas, tcnicas, organizativas o
productivas, si concurren las causas legalmente exigidas.
3.1.2. La subrogacin del nuevo empresario en los derechos laborales y de Seguridad Social del
anterior.
El nuevo empresario asumir las obligaciones laborales y de SS del anterior: pensiones y
cualquier otra obligacin en materia de proteccin social complementaria que tenga el trabajador.
No obstante, la sucesin de empresa no impide la modificacin colectiva de las condiciones de
trabajo, incluido el traslado colectivo, si se acreditan las causas legalmente exigidas.
3.1.3. Mantenimiento de la aplicacin del convenio colectivo de origen.
Las relaciones de los trabajadores afectados por la sucesin se regirn por el convenio vigente en
el momento de la transmisin; y as seguir hasta que expire dicho convenio, o entre en vigor otro
nuevo. Pero esta previsin es dispositiva: el nuevo empresario y los RRTT pueden establecer un
nuevo acuerdo tras la transmisin.
Tambin ha precisado la jurisprudencia que las condiciones en que debe mantenerse a los
trabajadores antiguos no se extienden a los contratados tras las sucesin (a stos se les puede
aplicar un nuevo convenio).
3.1.4. La continuidad del mandato de los representantes de los trabajadores si lo transmitido
conserva su autonoma.
Cuando la empresa, centro o unidad conserven su autonoma, el cambio de empresario no afecta
al mandato de los RRTT.
3.2. Responsabilidades.
En las transmisiones por actos inter vivos, las empresas cedente y cesionaria responden
solidariamente durante tres aos de las obligaciones laborales nacidas antes de la transmisin y
no satisfechas; y tambin de las obligaciones nacidas con posterioridad, si la cesin fuese
declarada delito.
En cuanto a las deudas de SS, tambin hay responsabilidad solidaria por todas las deudas
contradas antes de la sucesin.
En materia de prestaciones de la SS, el adquirente responde solidariamente con el anterior, o con
sus herederos, del pago de las prestaciones causadas antes de la sucesin.
117
CAPTULO 9. EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

I. LAS CAUSAS DE EXTINCIN DEL CONTRATO DE TRABAJO: TIPOLOGA GENERAL.
1. Las causas legales.
El contrato de trabajo se puede extinguir por las causas enunciadas o listadas por el ET art. 49.1.
- Mutuo acuerdo de las partes (empresario y trabajador.
- Causas consignadas vlidamente en el contrato, salvo que constituyan abuso de derecho
manifiesto por parte del empresario.
- Por expiracin del tiempo convenido o la realizacin de la obra o servicio objeto del contrato.
- Por dimisin del trabajador.
- Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador.
- Por jubilacin del trabajador.
- Por muerte, jubilacin o incapacidad del empresario, o por extincin de la personalidad jurdica
del contratante.
- Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestacin de trabajo.
- Por despido colectivo.
- Por voluntad del trabajador fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario.
- Por despido (disciplinario) del trabajador.
- Por despido objetivo.
118
- Por decisin de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de
trabajo como consecuencia de ser vctima de violencia de gnero.
2. Una clasificacin de las causas legales.
Analizaremos las siguientes causas de extincin del contrato.
En primer lugar, las causas de extincin que requieren una decisin unilateral del empresario:
despido disciplinario; despido objetivo; fuerza mayor; extincin de la personalidad jurdica del
contratante.
En segundo lugar, las causas que implican una decisin del trabajador: dimisin; voluntad por
incumplimiento del empresario; decisin de la trabajadora vctima de violencia de gnero.
En tercer lugar, las que requieren decisin de las dos partes: mutuo acuerdo; causas consignadas
en el contrato; expiracin del tiempo convenido o realizacin de la obra o servicio.
Finalmente, las causas ajenas a la voluntad de las partes, que operan de forma automtica:
muerte o gran invalidez o invalidez permanente total del trabajador; muerte o incapacidad del
empresario; con matices, jubilacin del trabajador y del empresario.
II. EL DESPIDO DISCIPLINARIO.
1. Decisin del empresario por incumplimiento grave y culpable del trabajador.
El despido disciplinario es una decisin del empresario por previo incumplimiento grave y
culpable del trabajador de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, y las normas legales
y convencionales aplicables. Hay que remarcar las exigencias de la gravedad y culpabilidad
(imputable al trabajador). En cada despido habr que hacer un anlisis individualizado: la
jurisprudencia exige un anlisis gradualista para que haya adecuacin entre el hecho, la persona
y la sancin.
2. Las causas de despido disciplinario.
El ET art. 54.2- enumera las causas que se consideran incumplimientos contractuales. Son las
que veremos a continuacin.
2.2. Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
Es el primer incumplimiento contractual reflejado por el ET. Las faltas tendrn que ser repetidas,
pues slo as configuran un incumplimiento contractual grave, e injustificadas. El n de faltas
suele, o al menos puede, venir reflejado en el convenio aplicable.
2.3. Indisciplina o desobediencia en el trabajo.
El trabajador debe cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de
sus funciones de direccin.
2.4. Ofensas verbales o fsicas.
Ofensas verbales o fsicas al empresario, otros trabajadores, o familiares que convivan con ellos.
En stas se incluyen las ofensas de contenido sexual, con independencia del despido por acoso.
119
Incluye tambin las ofensas realizadas fuera del centro, si tienen relacin con el trabajo. La
valoracin de la gravedad es competencia de los jueces, en atencin a las circunstancias objetivas
y subjetivas. La finalidad de esta causa es mantener la convivencia en la empresa.
Debe sealarse, no obstante, que en el mbito de la empresa puede ejercerse la libertad
constitucional de expresin -20.2 a) CE- con las modulaciones imprescindibles habida cuente el
mbito y la relacin contractual en la que se ejerce, Pero, como es bien sabido, la libertad de
expresin no ampara el insulto ni la ofensa.
2.5. Trasgresin de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeo del
trabajo.
Es la causa ms extendida, y en la que se engloban muchas conductas que no tienen una
consideracin expresa en el ET como causa de despido. Los trabajadores desempearan sus
funciones laborales conforme a la buena fe, ya que si no, se quebrantara la confianza mutua en
que se sustenta el contrato de trabajo.
Como ocurre en todas las causas de despido, requiere un incumplimiento grave e inexcusable,
sea por dolo o por negligencia. No se exige que haya dao econmico.
El abuso de confianza se aplica en puestos de direccin o cargos de confianza, o para aqullos
que trabajan en un lugar especial de trabajo.
2.6. La disminucin continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.
El trabajador realizar su prestacin con diligencia y colaboracin, segn lo establecido por la ley,
convenio y las rdenes e instrucciones del empresario. La causa de despido requiere que la
disminucin del rendimiento sea continuada y voluntaria (si la disminucin es por causas ajenas al
trabajador, cabra el despido objetivo, pero no el disciplinario).
Para determinar esta disminucin se suele recurrir a un criterio objetivo (la comparacin del
rendimiento del trabajador con el de otros compaeros de trabajo), y otro subjetivo (el rendimiento
anterior de dicho trabajador). La disminucin se producir respecto del rendimiento normal o
pactado.
2.7. La embriaguez habitual o toxicomana si repercuten negativamente en el trabajo.
Se requieren que la embriaguez o toxicomana repercutan en el trabajo, y que sean habituales, no
espordicas.
2.8. El acoso al empresario o a las personas que trabajan en la empresa.
Es causa de despido disciplinario el acoso por razn del lugar de origen, racial, religin,
discapacidad, edad, orientacin sexual y el acoso sexual o por razn de sexo; tanto al empresario
(acoso inverso) como a otros trabajadores (acoso horizontal). Aparte de las razones mencionadas
por el ET, es posible aplicar acoso por otras, como el acoso moral.
El acoso es cualquier comportamiento realizado para atentar contra la dignidad de otro y crear un
entorno intimidatorio u ofensivo, por cualquiera de las razones mencionadas anteriormente.
3. Las formalidades del despido disciplinario: prescripcin de las faltas de los trabajadores,
despido de representantes de los trabajadores y de afiliados a sindicatos, "carta" de
despido, notificacin del despido y nuevo despido por deficiencias formales del anterior.
3.1. Plazo de prescripcin de las faltas de los trabajadores.
Antes de proceder al despido disciplinario, hay que saber si la falta imputada est o no prescrita.
120
3.2. Despido de los representantes legales de los trabajadores y de afiliados a sindicatos.
Si el trabajador es RRTT o delegado sindical, habr que abrirle previamente un expediente
contradictorio, en el que sern odos l y el resto de RRTT, si los hubiese. Lo dicho tambin es
vlido para los miembros de los comits de empresa europeos.
Si el empresario sabe que el trabajador que va a ser objeto de despido disciplinario est afiliado a
un sindicato, dar audiencia previa al delegado de su seccin sindical.
3.3. Otras exigencias formales.
El comit de empresa tiene derecho a ser informado de todas las sanciones por faltas muy graves.
Adems habr que ver si el convenio establece alguna exigencia ms. El incumplimiento de
alguna de las exigencias conlleva la improcedencia del despido.
En nuestro ordenamiento no es exigible el requisito de la audiencia previa previsto por la OIT, ya
que la jurisprudencia entiende que existen garantas necesarias para la defensa del trabajador en
nuestro derecho.
3.4. La "carta" de despido.
El despido debe ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan
y la fecha en que tendr efectos art. 55.1, prrafo primero-. Se trata de la llamada carta de
despido.
El empresario tiene que probar la veracidad y la autora de los hechos imputados al trabajador.
Adems en el juicio, el empresario no puede aadir otros motivos que no figuren en la carta.
Las imputaciones realizadas al trabajador en la carta no pueden ser genricas, aunque tampoco
se exige una relacin exhaustiva de las conductas reprochadas, ni que se califiquen jurdicamente
los hechos. En cualquier caso, el trabajador tendr que saber de forma clara qu es lo que se le
imputa, para que pueda defenderse.
En la carta de despido debe figurar tambin la fecha en que tendr efectos el despido. Esta fecha
no tiene que ser necesariamente la de notificacin de la carta de despido. Pero lo que no puede
es ser previa a esta notificacin. A partir del da siguiente al de la fecha de efectos del despido,
comienza el cmputo del plazo de caducidad de 20 das hbiles (se excluyen los sbados,
domingos y festivos).
3.5. La notificacin del despido.
El despido es un acto formal y recepticio, esto es, necesariamente tendr que conocer el
trabajador la decisin del empresario, utilizando ste todos los medios y formas idneas para
conseguir informarle (incluso por medio de testigos que aseguren que el trabajador no recibi la
carta de despido cuando pudo hacerlo). En todo caso, el empresario tendr que probar que
entreg la carta al trabajador, o puso los medios para ello.
3.6. Nuevo despido disciplinario por deficiencias formales del anterior y el llamado despido
"ad cautelam" por nuevas causas.
Si el despido no cumple las exigencias legales vistas, el empresario puede realizar un nuevo
despido, cumpliendo las formalidades omitidas, en un plazo de 20 das. Al realizar el nuevo
despido, el empresario tendr que abonar el salario de esos das intermedios, y mantener al
trabajador de alta en la SS.
121
Tambin puede procederse a un nuevo despido en el plazo de siete das desde la notificacin de
la sentencia que declare la improcedencia del anterior, por haberse incumplido las formas
legalmente exigidas -110.4 LJS-. El nuevo despido no es una subsanacin del primitivo acto
extintivo, sino un nuevo despido, que produce efectos desde su fecha.
El llamado despido ad cautelam se produce cuando ha habido una primera carta de despido por
unas conductas y posteriormente una segunda carta de despido por otras conductas reprobables
descubiertas despus. La segunda carta de despido tiene una finalidad preventiva para el
supuesto de que la primera decisin extintiva no gane firmeza. No es una subsanacin ni de una
ampliacin del primer despido, sino que se trata de la difcil cuestin del despido dentro del
despido.
4. La situacin legal de desempleo del trabajador despedido.
El trabajador pasa a situacin legal de desempleo.
5. La supresin del llamado despido "exprs", el posible reconocimiento empresarial de la
improcedencia del despido y la imposible retractacin empresarial del despido.
Antes de la reforma de 2012, si en las 48h siguientes un empresario reconoca la improcedencia
de un despido, y ofreca la indemnizacin correspondiente al trabajador, no se devengaban los
salarios de tramitacin. Si el reconocimiento de la improcedencia era pasadas esas 48h, pero
antes de la conciliacin judicial, slo se devengaban los salarios de tramitacin hasta el momento
en que se hicieran.
La mera retractacin empresarial del despido no vincula al trabajador ni restablece el contrato,
incluso aunque se haga antes de que el trabajador presente la papeleta de conciliacin. Lo que s
puede hacer el empresario es retractarse de un preaviso de despido mientras el contrato siga
vigente.
6. La impugnacin judicial del despido disciplinario.
6.1. El plazo de caducidad para impugnar el despido.
El despido es reclamable en los 20 das hbiles siguientes a que se produzca. Es un plazo de
caducidad, apreciable de oficio por el rgano judicial.
6.2. La conciliacin o mediacin previas.
Previamente a la interposicin de la demanda, es preceptivo presentar la papeleta de conciliacin
o mediacin, ante el servicio administrativo correspondiente (o reclamacin previa, en caso de
demanda a una AAPP). Esta presentacin de la papeleta suspende el plazo de caducidad, que se
reanudar al da siguiente del intento de conciliacin, o tras 15 das desde su presentacin, sin
que se haya celebrado.
6.3. La demanda.
La demanda se podr presentar hasta las 15 horas del da siguiente al del vencimiento del plazo, sin que se
pueda presentar en el juzgado que preste el servicio de guardia (art.45.1 LJS).
La demanda, adems de los requisitos generales previstos en el art.80 LJS, ha de contener los requisitos
exigidos por el art.104 LJS.
Los posibles defectos de la demanda son subsanables en los trminos del art.81 LJS.
6.4. El juicio.
En todas las fases es el empleador demandado quien expone sus posiciones en primer lugar, y
deber probar la veracidad de los hechos que imputa al trabajador en la carta de despido. Como
122
ya se ha dicho, no se admitirn durante el juicio otros motivos de oposicin a la demanda distintos
de los que figuran en la carta de despido.
6.5. La sentencia.
La sentencia calificar el despido de procedente, improcedente o nulo.
7. La calificacin del despido disciplinario: procedencia, improcedencia o nulidad.
7.1. El carcter cerrado o tasado de las calificaciones.
Las nicas calificaciones legalmente posibles de despido son las citadas de procedencia,
improcedencia o nulidad; nica y exclusivamente, asimismo, por los motivos legalmente
establecidos, lo que es especialmente destacable en el caso de la nulidad; y nicamente, en fin
con los efectos y consecuencias legalmente previstos art. 55.3 ET y 108.1 LJS-.
7.2. La procedencia.
Cuando se acredita el incumplimiento que alega el empresario en la carta de despido, ste es
procedente. El contrato se extingue, y no da derecho a indemnizacin ni a salarios de tramitacin
(desde la fecha del despido hasta la de la notificacin de la sentencia).
El trabajador queda en situacin de desempleo, pudiendo percibir las prestaciones
correspondientes si cumple los requisitos legales. En todo caso, el ejercicio de la accin contra el
despido no impide que se produzca el nacimiento del derecho de la prestacin.
7.3. La improcedencia.
El despido es improcedente cuando no se acredita el incumplimiento del trabajador, o cuando en
su forma no se ajusta a lo establecido en el ET (carta de despido, expediente contradictorio en
caso de RRTT, y audiencia previa de los delegados sindicales).
Adems de la improcedencia declarada por el juez de lo social, tambin cabe que el propio
empresario la reconozca (es posible hasta la fecha de la conciliacin judicial), ofreciendo al
trabajador una indemnizacin
Cuando el juez declara la improcedencia, el empresario tiene cinco das, desde la notificacin de
la sentencia para, o bien readmitir al trabajador en las mismas condiciones (ms los salarios de
tramitacin), o bien para abonar una indemnizacin (33 das/ao, prorratendose por meses los
periodos de tiempo inferiores a un ao, hasta un mximo de 24 meses) (antes de la reforma de
2012, era de 45 das/ao, hasta un mximo de 42 meses).
Si no opta por ninguna de las dos cosas, se entiende que lo hace por la readmisin. Si el
despedido es RRTT o delegado sindical, elegir l. Tambin se entiende que lo hace por la
readmisin si no se pronuncia.
Desde la reforma de 2012, slo hay salarios de tramitacin en caso de despido nulo y de despido
improcedente, si el empresario opta por la readmisin, o si el despedido improcedentemente es
RRTT o delegado sindical. La cuanta de estos salarios es la correspondiente a los salarios
dejados de percibir desde el despido hasta la declaracin de improcedencia, o la fecha en que el
trabajador encuentre un nuevo trabajo.
Si la sentencia que declara la improcedencia del despido se dicta pasados 90 das hbiles desde
que se interpuso la demanda, el empresario puede reclamar al Estado el abono de los salarios de
tramitacin correspondientes al tiempo que exceda de esos 90 das.
7.4. La nulidad.
123
Ser nulo el despido en los siguientes supuestos: el que tenga por mvil alguna de las causas de
discriminacin prohibidas por la CE o la ley; el que vulnere derechos fundamentales y libertades
pblicas del trabajador; y en los supuestos de ejercicio de los derechos de conciliacin con la vida
familiar previstos en el ET y la LJS (salvo que se declare la procedencia del despido por motivos
ajenos al embarazo o permisos y excedencias). La consecuencia del despido nulo es la
readmisin inmediata del trabajador con el abono de los salarios dejados de percibir.
8. Recurso contra la sentencia y ejecucin provisional y definitiva.
8.1. Las sentencias por despido son siempre recurribles.
Las sentencias sobre despido de los juzgados de lo social son siempre recurribles en suplicacin ante la
correspondiente Sala de lo Social de los TSJ.
8.2. La opcin por la readmisin: ejecucin provisional.

Si el empresario o el trabajador recurren la sentencia que declar el despido improcedente, habiendo optado
el empleador(o el trabajador si a l le corresponde)por la readmisin ,el empresario est obligado a abonar
al trabajador la retribucin que viniera percibiendo con anterioridad al despido y el trabajador ha de
continuar prestando servicios. Ahora bien, el empresario puede optar por abonar aquella retribucin sin
compensacin alguna, en el sentido de que puede eximir al trabajador de prestar servicios. Art. 111.1 a),
112.1 a) y 297.1 y 3 LJS.
Si la sentencia favorable al trabajador fuera revocada en todo o en parte, el trabajador no estar obligado al
reintegro de los salarios percibidos durante el periodo de ejecucin provisional y conserva, el derecho a que
se abonen los salarios devengados durante la tramitacin del recurso y que no hubiere percibido en la fecha
de firmeza de la sentencia (art. 300 LJS).
8.3. La opcin por la indemnizacin: la situacin legal de desempleo.

Si el empresario o el trabajador recurren la sentencia que declar el despido improcedente, habiendo optado
el empresario( o el trabajador si a l le corresponde) por la indemnizacin ,no procede la readmisin
mientras penda el recurso ,si bien durante la tramitacin del recurso el trabajador se considerar en
situacin legal de desempleo involuntario ex art. 208.3 LGSS.
Si la sentencia que resuelve el recurso interpuesto por el trabajador o por el empresario eleva o disminuye la
cuanta de la indemnizacin, el empresario, en el primer caso, o el trabajador, en el segundo, pueden
cambiar el sentido de la opcin y optar por la readmisin en los trminos de los arts. 111.1 b) y 112.1 b) LJS.
Cualquiera que sea el sentido de la opcin ejercida, sta se tendr por no hecha si, al resolver el recurso, el
TSJ declara la nulidad del despido.
8.4. Ejecucin provisional de las sentencias que declaran la nulidad del despido.
En caso de que la sentencia recurrida en suplicacin haya declarado la nulidad del despido, aquella
sentencia se ejecutar de forma provisional en los trminos del art. 297 LJS, tanto si es recurrida por el
empresario como si lo es por el trabajador (art. 113 LJS).
8.5. La ejecucin definitiva de las sentencias firmes de despido.

Dos son los supuestos que preocupan al legislador.
Un primero se plantea cuando existe sentencia firme declaratoria de la improcedencia del despido y el
empresario opta por la readmisin.
En tal caso, el empresario debe comunicar al trabajador la fecha de su incorporacin en los trminos del
art.276 LJS.
Si el empresario no procede a la readmisin, el trabajador puede solicitar la ejecucin del fallo ante el
juzgado de lo Social en los trminos de art.279 LJS. Instada la ejecucin, el juez cita a la comparecencia
prevista en los arts. 280 y 281.1 LJS.
La segunda previsin legal se refiere los supuestos en que la sentencia firme se ha de ejecutar en sus
propios trminos.
124
El primer supuesto en que as ha de hacerse es cuando dicha sentencia declara la nulidad del despido. Y, el
segundo, cuando el trabajador despedido es representante unitario de los trabajadores o delegado sindical,
la sentencia ha declarado la improcedencia del despido y el afectado opta por la readmisin (art. 282 LJS).
Si el empresario no procede a la readmisin o lo hace en condiciones distintas a las que regan con
anterioridad al despido, el trabajador puede solicitar la ejecucin del fallo.
Si existe resolucin firme que declara la extincin del contrato de trabajo, si el trabajador ocupa vivienda por
razn de dicho contrato, debe abandonarla en el plazo de un mes, si bien, el secretario judicial, si existe
motivo fundado, puede prorrogar dicho plazo por dos meses ms (art.285 LJS).
En los supuestos de declaracin de nulidad del despido por acoso laboral, sexual o por razn de sexo o de
violencia de gnero en el trabajo, la vctima del acoso podr optar por extinguir la relacin laboral con el
correspondiente abono de la indemnizacin procedente y de los salarios de tramitacin, en su caso,
conforme al apartado 2 del art.281 LJS.
Se remite STS 16 abril de 2012.
III. EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS.

1. Caractersticas generales.
En este tipo de despido no hay incumplimiento contractual por el trabajador. Son razones
objetivas, y no subjetivas, las que justifican la extincin del contrato. Lo que s que hay, es una
decisin extintiva unilateral por parte del empresario. Las causas que fundamentan este despido
no se relacionan con conductas inadmisibles del trabajador, que quebrantan la confianza del
empresario, la buena fe, la convivencia Sino que se basan en otras razones.
Son cinco las causas de despido objetivo legalmente procedentes: tres de ellas afectan a un solo
trabajador (ineptitud, falta de adaptacin, inasistencia aun justificada), y dos a varios trabajadores
(econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin; o insuficiencia presupuestaria para
mantener los contratos de trabajo en entidades sin nimo de lucro).
2. La ineptitud del trabajador.
Es causa de despido por causas objetivas la ineptitud (carencia profesional, por falta o prdida de
preparacin, o prdida de sus recursos de trabajo) del trabajador, conocida o sobrevenida a su
colocacin en la empresa. La ineptitud tiene que ser permanente, y afectar al conjunto de las
funciones ms importantes del trabajador. Como se ha dicho, solo se puede alegar ineptitud
cuando es conocida con posterioridad al contrato; por este motivo se recurre muchas veces al
periodo de prueba.
No podr alegarse este despido si, por movilidad funcional, el trabajador pasa realizar otras
funciones distintas de las habituales.
Conviene delimitar y diferenciar la ineptitud de otras causas de extincin, e incluso de suspensin,
del contrato de trabajo, como la incapacidad temporal, la disminucin voluntaria del rendimiento y
la incapacidad permanente total o absoluta del trabajador.
3. La falta de adaptacin del trabajador a las modificaciones del puesto de trabajo.
Es causa de despido objetivo la falta de adaptacin del trabajador a modificaciones tcnicas
operadas en su puesto, cuando los cambios sean razonables. El empresario debe ofrecer un
curso previo para favorecer la adaptacin del trabajador, que se considerar como tiempo efectivo
de trabajo. El plazo mnimo para el despido es de dos meses desde que se introdujo la
modificacin.
No podr alegarse este despido si, por movilidad funcional, el trabajador pasa a realizar otras
funciones distintas de las habituales.
4. Causas econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin.
125
Es la causa de despido objetivo ms utilizada, siempre que la extincin afecte a un nmero inferior
al previsto para el despido colectivo.
Artculo 52 b) ET, que remite al artculo 51.1 ET (despido colectivo).
Habr que recurrir al despido colectivo (y no a esta causa de despido objetivo) si, en un periodo de noventa
das, la extincin afecta, al menos: a) diez trabajadores en las empresas que ocupen menos de cien
trabajadores; b)el 10 por 100 del nmero de trabajadores en las empresas que ocupen ms de trescientos
trabajadores y, c) treinta trabajadores en las empresas que ocupen a ms de trescientos trabajadores
Tambin habr que recurrir al despido colectivo si el despido afecta a la totalidad de la plantilla de la
empresa, siempre que el nmero de afectados sea superior a cinco y la empresa cesa en su actividad por
causas e4conmicas, tcnicas u organizativas.
El nmero de trabajadores despedidos por esta causa no debe superar cierta cantidad en un plazo
de 90 das, si no habra que optar por el despido colectivo por causas econmicas, tcnicas,
organizativas o productivas.
Se entiende que concurren causas econmicas cuando los resultados de la empresa sean
negativos (prdidas actuales o previsibles, disminucin persistente de ingresos durante tres
trimestres consecutivos). Ya no se requiere que la empresa justifique prdida de competitividad
en el mercado, o una situacin negativa que necesite extinciones de contratos para mejorar la
organizacin de la empresa.
Antes de la reforma de 2012 (Ley 3/2012) fue la jurisprudencia del orden social la que perfil y
delimit las distintas causas que permiten el despido objetivo. Las causas econmicas se
relacionan con una situacin de dificultad o crisis en el balance y resultados de la empresa. La
causa tcnica se relaciona con los instrumentos de produccin, como la introduccin de una
nueva tecnologa o maquinaria. La causa organizativa incide en la reorganizacin del
organigrama, gestin del trabajo, etc. Y la causa productiva se refiere a los productos o servicios
que ofrece la empresa, y a los pedidos que recibe.
Si son varios los trabajadores a despedir (como ya se ha dicho, sin llegar a los umbrales del
despido colectivo), tienen prioridad de permanencia en la empresa los RRTT. Respetando esto, el
empresario tiene libertad para elegir qu trabajadores sern despedidos (sin perjuicio de lo
establecido en el convenio colectivo, y del control judicial en casos de fraude de ley o abuso de
derecho).
5. Faltas de asistencia al trabajo aun justificadas.
La finalidad de este precepto es la lucha contra el absentismo laboral. Son causa de despido las
faltas de asistencia, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas
hbiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses
anteriores alcance el 5% de las jornadas hbiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos, dentro
de esos doce meses anteriores.
En este caso se habla slo del absentismo individual, no el colectivo de la totalidad de la plantilla.
No habr falta de asistencia en los siguientes casos: huelga legal; actividades de representacin
legal de los trabajadores; accidente de trabajo; maternidad; riesgo durante embarazo y lactancia;
enfermedad por embarazo, parto o lactancia; paternidad; licencias y vacaciones; enfermedad o
accidente no laboral cuando la baja se acuerde por los servicios sanitarios y por ms de 20 das
consecutivos; enfermedad grave; ni las motivadas por situaciones de violencia de gnero,
acreditadas por los servicios sociales o de salud.
6. Insuficiencia de consignacin presupuestaria.
En el caso de contratos indefinidos concertados por entidades sin nimo de lucro, para la
ejecucin de planes y programas pblicos determinados, sin dotacin econmica estable y
126
financiadas por las AAPP por la insuficiencia de la correspondiente consignacin presupuestaria
para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.
Si la extincin afectara a un nmero de trabajadores igual o superior al establecido en el art. 51.1
ET habr de recurrirse al despido colectivo.
Se requiere, as, que:
- Los despidos tengan contratos de trabajo indefinidos concertados directamente por entidades sin
nimo de lucro.
- Dichos contratos de trabajo lo sean para ejecutar planes y programas pblicos determinados.
- Que esos planes y programas pblicos no tengan dotacin econmica estable y se financien por
las Administraciones Pblicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias
anuales consecuencia de ingresos externos de carcter finalista.
- Finalmente, que se produzca una insuficiencia de la correspondiente consignacin para el
mantenimiento del contrato o contratos de trabajo de que se trate.
7. Aplicacin del despido objetivo en el sector pblico.
El despido por causas objetivas tcnicas, econmicas, organizativas o productivas del personal
laboral de las entidades que forman parte del sector pblico, se efectuar conforme al ET arts. 51
y 52 c)- y sus normas de desarrollo, y en el marco de los planes preventivos y correctivos
regulados en la normativa de estabilidad econmica de las AAPP. Se entendern que concurren
estas causas cuando se den las mismas caractersticas en la empresa que se vieron
anteriormente para el sector privado.
Tendr prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condicin, de
acuerdo con los principios de igualdad, mrito y capacidad, a travs de un procedimiento selectivo
de ingreso convocado a tal efecto.
8. Las formalidades del despido objetivo.
8.1. Los requisitos formales.
El incumplimiento de determinadas formalidades conlleva la improcedencia del despido objetivo.
Antes de la Ley 35/2010 conduca a la nulidad, diferencindose antes as el despido objetivo del
disciplinario.
Las formalidades del despido son art. 53.1 -:
a) Comunicacin escrita al trabajador expresando las causas. Se trata de la llamada carta de
despido.
b) Puesta a disposicin del trabajador, simultneamente a la entrega de la comunicacin escrita,
de la indemnizacin legal de veinte das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses
los periodos de tiempo inferiores a u ao y con un mximo de doce mensualidades (en empresa
de menos de 25 trabajadores, parte de esta indemnizacin la satisface el FOGASA).
c) En el caso del artculo 52 c) ET, entrega de copia de la comunicacin escrita de despido a los
representantes legales de los trabajadores.
d) Concesin de un plazo de preaviso de quince das, computado desde la entrega de la
comunicacin personal al trabajador hasta la extincin del contrato de trabajo.
e) A travs de la negociacin colectiva se podrn articular procedimientos de informacin y
consulta de los despidos objetivos, en el mbito correspondiente art. 85.2 ET-.
8.2. Nuevo despido objetivo por deficiencias formales del anterior.
127
Con anterioridad a la Ley 35/2010, el art.53.4, prrafo primero, ltimo inciso, ET estableca que, si se
hubieran incumplido los requisitos formales del despido objetivo, la posterior observancia por el empresario
de los requisitos incumplidos constitua un nuevo acuerdo de extincin con efectos desde su fecha.
Tras la Ley 35/2010, el incumplimiento de los requisitos formales del despido objetivo conduce a su
improcedencia y no ya a su nulidad.
9. La situacin legal de desempleo del trabajador despedido.

El trabajador despedido pasa a situacin legal de desempleo, sin que se exija que se impugne el
despido.
10. Indemnizacin exenta a efectos del impuesto de la renta de las personas fsicas.
A efectos de IRPF, la subvencin por despido por causas objetivas econmicas, tcnicas,
organizativas o de produccin, est exenta (al menos en la parte que no supere los lmites
establecidos con carcter obligatorio por el ET para el despido improcedente). Para que opere la
exencin no se exige reconocer la improcedencia del despido.
11. La impugnacin judicial del despido objetivo.
El despido objetivo puede impugnarse en los mismos trminos que el disciplinario, con alguna
especialidad que ahora veremos. El plazo para impugnar es de 20 das hbiles desde la extincin
del contrato, aunque se puede impugnar desde antes de dicha extincin, al recibir la comuniacin
empresarial de preaviso. La aceptacin por el trabajador de la indemnizacin, o el uso del permiso
para buscar un nuevo empleo, no imposibilitan el ejercicio de la accin impugnatoria, ni suponen
conformidad con la decisin empresarial.
12. La calificacin del despido objetivo: procedencia, improcedencia o nulidad.
12.1. Los mismos efectos que el despido disciplinario.
La calificacin judicial de procedencia, improcedencia o nulidad ocasionan los mismos efectos que
en el despido disciplinario, con escasas modificaciones.
12.2. La procedencia.
El despido es procedente cuando el empresario respete los requisitos formales exigibles, y
acredite la concurrencia de la causa legal alegada en la comunicacin escrita art. 53.4, penltimo
prrafo-. El trabajador tendra derecho a la indemnizacin, y pasara a situacin de desempleo por
causa a l no imputable art. 53.5 a)-.
Si la sentencia estima procedente la decisin del empresario, se declara extinguido el contrato de
trabajo, condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que
pudieran existir, tanto entre la indemnizacin que ya hubiese percibido y la que le legalmente le
corresponda, como las relativas a los salarios del periodo de preaviso, en los supuestos en que
ste no se hubiera cumplido art. 123.1 LJS-.
12.3. La improcedencia.
El despido ser calificado de improcedente si no se respetan los requisitos formales o no se
acredita la causa alegada en la comunicacin escrita. Si el empresario opta por la readmisin, el
trabajador devolver la indemnizacin percibida. Si se opta por la compensacin econmica, se
deduce de sta el importe de la indemnizacin percibida. La cuanta de esta indemnizacin es la
misma que para el despido disciplinario: 33 das/ao de servicio, prorratendose por meses los
periodos de tiempo inferiores a un ao, con un mximo de 24 meses.
128
La indemnizacin para los contratos formalizados antes de la reforma de 2012 se calcular en
base 45 das/ao de salario para el trabajo prestado antes de dicha reforma, y 33 das/ao para el
trabajo posterior (con su correspondiente prorrateo para trabajos inferiores a un ao). En ningn
caso se superarn las 42 mensualidades.
12.4. La nulidad.
Las causas de nulidad son las mismas que las previstas para el despido disciplinario. Ser el juez
quien la declare de oficio. El despido tambin ser nulo cuando se efecte en fraude de ley, y
superando los umbrales que delimitan el despido colectivo.
13. Recurso contra la sentencia y ejecucin provisional y definitiva.
Es aplicable lo expuesto respecto del despido disciplinario.
IV. EL DESPIDO COLECTIVO.
1. Los umbrales del despido colectivo y la delimitacin con el despido objetivo.
Las causas que operan para ambos tipos de despido son las mismas. Solo se diferencian en que,
si en un periodo de 90 das, el n de afectados supera unos umbrales, hay que recurrir al
colectivo. Tras la Ley 3/2012 ya no se requiere que la empresa obtenga autorizacin de la
autoridad laboral para ejercer un despido colectivo. Los mencionados umbrales son los siguientes:
- Diez trabajadores, en empresas de menos de cien.
- El 10% en empresas con 100-300 trabajadores.
- 30 trabajadores en empresas de ms de 300.
Aunque no se llegue a estos umbrales, tambin se recurrir al despido colectivo, cuando se
despida a la totalidad de la plantilla, siendo el n de afectados de superior a cinco.
Para el cmputo de los umbrales se tendr en cuenta cualesquiera otras extinciones producidas
en esos 90 das por iniciativa del empresario, en virtud de otros motivos no inherentes al
trabajador, distintos de la expiracin del plazo previsto o de la conclusin de la obra o servicio, y
siempre que el n de afectados sea superior a 5.
Si en periodos sucesivos de noventa das y con el objeto de eludir la tramitacin de un despido
colectivo, la empresa realiza despidos objetivos del art. 52 c) ET en un nmero inferior a los
umbrales del despido colectivo sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuacin,
dichas nuevas extinciones se considerarn efectuadas en fraude de ley y sern declaradas nulas
y sin efecto.
Es una infraccin muy grave proceder al despido colectivo sin acudir al procedimiento establecido
en el ET.
2. Las causas del despido colectivo.
Se entiende que concurren causas econmicas cuando los resultados de la empresa sean
negativos (prdidas actuales o previsibles, disminucin persistente de ingresos durante tres
trimestres consecutivos).
Se entiende que concurren causas tcnicas cuando se produzcan cambios entre otros , en el
mbito de los medios o instrumentos de produccin; causas organizativas cuando se produzcan
cambios, entre otros, en el mbito de los sistemas y mtodos de trabajo del personal o en el modo
129
de organizar la produccin y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en
la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado
Antes de la reforma de 2012 (Ley 3/2012) fue la jurisprudencia del orden social la que perfil y
delimit las distintas causas que permiten el despido colectivo. Las causas econmicas se
relacionan con una situacin de dificultad o crisis en el balance y resultados de la empresa. La
causa tcnica se relaciona con los instrumentos de produccin, como la introduccin de una
nueva tecnologa o maquinaria. La causa organizativa incide en la reorganizacin del
organigrama, gestin del trabajo, etc. Y la causa productiva se refiere a los productos o servicios
que ofrece la empresa, y a los pedidos que recibe.
3. Actuaciones de la autoridad laboral competente.
Salvo que se alegue fuerza mayor, desde la Ley 3/2012 la empresa que quiera proceder a un
despido colectivo no tendr que obtener autorizacin administrativa. La autoridad laboral velar
por el periodo de consultas, pudiendo remitir a las partes recomendaciones y advertencias, que en
ningn caso paralizarn ni suspendern el procedimiento; y podr asistir, a peticin de ellas, a las
partes. Adems, a peticin de ambas partes, la autoridad laboral podr mediar para buscar
solucin a los posibles problemas que surjan.
La empresa informar a la autoridad laboral del inicio del procedimiento. Si esta comunicacin no
rene los requisitos exigidos, la autoridad informar de esto al empresario, y remitir copia por
escrito a los RRTT y a la Inspeccin de Trabajo y SS.
Si el despido colectivo afecta a trabajadores adscritos a centros de trabajo ubicados en su
totalidad dentro de una CCAA, sta decidir quin es la autoridad competente.
En el mbito de la AGE, la autoridad laboral competente es la Direccin General de Empleo del
Ministerio de Empleo y SS, cuando los trabajadores afectados estn adscritos a centros de trabajo
ubicados en dos o ms CCAA (salvo que, al menos, el 85% de los afectados pertenezcan a una
sola CCAA, en cuyo caso ser sta la que decida el rgano competente, sin perjuicio del deber de
informacin a la Direccin General de Empleo).
4. La memoria y la documentacin del despido colectivo: el despido colectivo de grupo de
empresas.
El procedimiento de despido colectivo se inicia por escrito, mediante la comunicacin de apertura
del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los
trabajadores. Copia de este escrito ha de hacerse llegar simultneamente a la autoridad laboral, al
igual que copia del escrito de solicitud de informe a los representantes legales de los trabajadores.
Cabe iniciar y realizar un despido colectivo en un grupo de empresas. As lo acepta tras la reforma
de 2012 la Sala de lo Social de la AN, slo en caso de grupos laborales, y no en los mercantiles.
4.1. Documentacin comn a todos los procedimientos de despido colectivo: la
importancia de los criterios de designacin de los trabajadores afectados.
Independientemente de la causa alegada, la comunicacin que inicia el despido colectivo
contendr la siguiente documentacin:
a) La especificacin de las causas del despido colectivo.
b) Nmero y clasificacin profesional de los trabajadores afectados.
c) Nmero y clasificacin profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el ltimo
ao.
d) Periodo previsto para la realizacin de los despidos.
130
e) Criterios seguidos para la eleccin de los trabajadores afectados.
f) Copia dirigida a los trabajadores y RRTT por la direccin de la empresa de su intencin de
iniciar el procedimiento de suspensin de contratos o reduccin de jornada; y simultneamente,
solicitud del empresario a los RRTT de la emisin de un informe exigido por el ET.
g) RRTT que integrarn la comisin negociadora, o indicacin de la falta de constitucin de sta
en los plazos legales, si es el caso.
La formulacin de los criterios seguidos para la eleccin de los trabajadores que sern despedidos
permite la impugnacin individual, y encomienda a la Inspeccin de Trabajo y SS a comprobar
que los criterios no son discriminatorios. Adems, la doctrina judicial recalca que la eleccin de los
afectados estar en relacin con la funcionalidad, adecuacin o proporcionalidad que dicha
doctrina considera exigibles.
El empresario remitir a la autoridad laboral una copia, preferiblemente en soporte informtico, de
la comunicacin enviada a los RRTT que inicia el procedimiento, as como la documentacin que
se ha mencionado, adems de la relacionada con la concreta causa de despido que alega el
empresario. Tambin remitir informacin sobre la composicin de la representacin de los
trabajadores. Adems de todo lo dicho, las empresas con ms de 50 trabajadores tambin
enviarn a la autoridad laboral un plan de recolocacin externa de los trabajadores afectados, a
travs de empresas de recolocacin autorizadas. Y finalmente, en empresas con beneficios y
trabajadores con 50 aos o ms, presentar tambin cierta documentacin adicional.
4.2. Documentacin en los despidos colectivos por causas econmicas.
En estos despidos, en la documentacin aportada por el empresario ir una memoria que acredite
los resultados de la empresa de los que se desprende una situacin negativa. El empresario
aportar todo documento que estime oportuno y, en concreto, las cuentas anuales de los dos
ltimos ejercicios (balance, cuenta de prdidas y ganancias, cambios en el patrimonio neto,
estado de flujo de efectivos, memoria del ejercicio, informe de gestin).
Adems, si la situacin negativa consiste en una previsin de prdidas, tambin se informar de
los criterios usados para su estimacin, e informe tcnico sobre el volumen y el carcter de dichas
prdidas.
Si la situacin negativa consiste en una persistente disminucin de los ingresos o ventas, se
aportar tambin la documentacin fiscal contable acreditativa de tales extremos, de al menos, los
tres trimestres anteriores, y de los mismos tres trimestres, pero del ejercicio anterior.
Si la empresa que inicia el procedimiento forma parte de un grupo de empresas con obligacin de
formular cuentas consolidadas, cuya sociedad tenga domicilio en Espaa, tambin irn las
cuentas e informes de gestin consolidados de la sociedad dominante del grupo. Si no existe
obligacin de presentar cuentas consolidadas, irn las cuentas de las dems empresas, siempre
que tengan su domicilio en Espaa, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector, y
tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento.
4.3. Documentacin en los despidos colectivos por causas tcnicas, organizativas o de
produccin.
En estos casos, la documentacin presentada por el empresario incluir una memoria explicativa
de las causas que justifican el despido: informes tcnicos; causas organizativas por cambios en
los sistemas de trabajo; cambios en la demanda de productos, etc.
4.4. Plan de recolocacin externa.
131
Como ya se ha dicho, las empresas que despidan a ms de 50 trabajadores elaborarn un plan
de recolocacin externa para estos trabajadores, a travs de empresas autorizadas. El plan
contendr medidas efectivas en las siguientes materias:
a) De intermediacin, para poner en contacto al trabajador con otras empresas.
b) De orientacin profesional, para identificar el perfil profesional del trabajador y facilitar su
colocacin en otra empresa.
c) De formacin profesional.
d) De asesoramiento personalizado, respecto de la bsqueda de empleo del trabajador.
El contenido del plan puede ser ampliado o concretado durante el periodo de consultas.
En caso de incumplir el deber de presentar este plan, los trabajadores pueden reclamarlo,
independientemente de la posible responsabilidad administrativa.
5. Inicio del procedimiento de despido colectivo, peticin de informes y subsanacin.
Como ya se ha dicho, el procedimiento se inicia por escrito, mediante la comunicacin de la
apertura del periodo de consultas a los RRTT, solicitud de informe a los RRTT, y envo de copias a
la autoridad laboral (preferiblemente en soporte informtico). A su vez, la autoridad laboral remitir
esta documentacin a la Inspeccin de Trabajo y SS.
Si esta documentacin no cumple los requisitos legales, la autoridad laboral se lo har saber a los
RRTT y la Inspeccin.
6. Informe de la Inspeccin de Trabajo.
En el informe que la autoridad laboral remite a la Inspeccin de Trabajo ir toda la documentacin
que, en funcin del tipo de despido colectivo y las causas alegadas, los RRTT hayan remitido a la
autoridad laboral. En virtud de estos datos, la Inspeccin emitir informe, en plazo de 15 das, que
constatar que la documentacin presentada por el empresario en relacin con las causas de
despido se ajusta a la legalidad. Tambin verificar si los criterios de seleccin de los trabajadores
afectados no son discriminatorios.
Informar si observa dolo, fraude, coaccin o abuso de derecho en la conclusin del acuerdo
adoptado en el periodo de consultas; o si considera que el acuerdo tiene como objeto la obtencin
irregular de los trabajadores de la prestacin por desempleo. Tambin informar del alcance y
contenido de las medidas sociales que acompaen al acuerdo.
7. Venta de bienes de la empresa.
Si la extincin afecta a ms del 50% de los trabajadores, el empresario ha de dar cuenta de la venta de los
bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el trfico mercantil de la misma, a los
representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral competente.
8. El periodo de consultas.
8.1. Constitucin de la comisin negociadora y adopcin de acuerdos.
El periodo de consultas es de negociacin entre el empresario y los RRTT.
La consulta se ha de llevar a cabo en una nica comisin negociadora, si bien, de existir varios
centros de trabajo, quedar circunscrita a los centros afectado por el procedimiento. La comisin
132
tendr un mximo de 13 miembros por cada una de las partes Nuevo inciso del prrafo
primero del artculo 51.2 ET, introducido por la Ley 1/2014-.
La intervencin de los interlocutores ante la direccin de la empresa en el procedimiento de
consultas corresponder a los sujetos indicados en el art. 41.4 ET, en el orden y condiciones
sealados en dicho precepto. Por consiguiente, la intervencin como interlocutores ante la
direccin de la empresa corresponde a las secciones sindicales cuando stas as lo acuerden,
delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representar a todos los
trabajadores de los centros afectados.
La comisin representativa de los trabajadores deber quedar constituida con carcter previo a la
de la empresa deber comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes
su intencin de iniciar el procedimiento. El plazo mximo para la constitucin de la comisin, salvo
que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente
con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo ser de quince das.
empresa podr comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los
trabajadores y a la autoridad laboral. La falta de la constitucin de la comisin representativa no
impedir el inicio y transcurso del periodo de consultas y, su constitucin con posterioridad al inicio
del mismo no comportar, en ningn caso, la ampliacin de dicha duracin.
Nuevos prrafos 2 a 4 del artculo 51.2 ET, introducidos por la Ley 1/2014 y artculo 26 RPDC.
Los acuerdos en el periodo de consultas requieren la conformidad de la mayora de los miembros

de la comisin negociadora que, en su conjunto, representen a la mayora de los trabajadores del
centro o centros de trabajo afectados, para lo cual, se considerar el porcentaje de representacin
que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes.
Artculo 51.2 Et y artculo 28.1 EPDC, en la redaccin dada por la Ley 1/2014. Slo se considerar
acuerdo colectivo en el periodo de consultas aqul que haya sido adoptado por los sujetos a que se
refiere el artculo 26 EPDC (artculo 28.1 RPDC).
8.2. Intervencin como interlocutores en defecto de las secciones sindicales.

La intervencin de interlocutores se rige por las siguientes reglas:
a) Si el procedimiento afecta a un nico centro de trabajo, ser interlocutor el comit de empresa o
los delegados de personal. Pero si no existen esos RRTT, se podrn constituir una comisin, bien
elegida por los trabajadores (3 mx.), bien elegida por los sindicatos ms representativos del
sector al que pertenezca la empresa. En el supuesto de que la negociacin se realice con la
comisin cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario a su vez podra elegir
como su representante a la organizacin empresarial en que est integrado.
b) Si el procedimiento afecta a ms de un centro de trabajo, sern interlocutores:
En primer lugar, el comit intercentros, si el convenio ha previsto su creacin; en otro caso, una
comisin representativa que se constituir de acuerdo con las siguientes reglas:
legales de los trabajadores, la comisin se integra por estos.
2. Si algunos centros cuentan con RRTT y otros no, por una comisin compuesta nicamente por
los RRTT de los centros que s tienen (o, si los centros que no tienen RRTT optan por constituir
133
una comisin segn las normas vistas en el punto 1, la comisin estar compuesta por esta
subcomisin y los RRTT de los centros que cuentan con ellos).
3. Si ningn centro tiene RRTT, la comisin estar formada por los elegidos por las distintas
subcomisiones que se constituirn en cada centro a tal efecto.
8.3. Finalidad, duracin, contenido, medidas sociales de acompaamiento y plan de
recolocacin externa, discrepancias, acuerdo y desacuerdo, fase colectiva y fase
individual.
El periodo de consultas es no superior a 30 das naturales, o 15 en empresas de menos de 50
trabajadores. Su objeto es mediante buena fe, llegar a un acuerdo. La consulta versar, al menos,
sobre cmo evitar o reducir los despidos, y atenuar sus consecuencias mediante medidas de
acompaamiento: recolocacin, formacin, reciclaje, etc.
El incumplimiento de las medidas sociales de acompaamiento asumidas por el empresario
podrn dar lugar a la reclamacin de su cumplimiento por los trabajadores, sin perjuicio de
responsabilidades administrativas.
Recordar en este punto que las empresas con ms de 50 trabajadores tienen que presentar un
plan de recolocacin externa que garantice a los afectados (en especial a los de mayor edad) una
atencin continuada, durante al menos seis meses. El plan contendr medidas efectivas acordes a
su finalidad, y puede ser concertado o ampliado durante el periodo de consultas.
El posible acuerdo requerir mayora de los RRTT o de la comisin representativa, siempre que
representen a la mayora de trabajadores o centros afectados.
Al finalizar el periodo de consultas, el empresario comunicar a la autoridad laboral el resultado de
la negociacin. Si se llega a un acuerdo, se le trasladar a la autoridad una copia ntegra del
mismo. En todo caso, comunicar a la autoridad y los RRTT su decisin final sobre el despido
colectivo, y sus condiciones. En esta decisin final irn incluidas las medidas de acompaamiento
acordadas u ofrecidas por la empresa, y el plan de recolocacin externa.
Tras esta comunicacin, el empresario notificar el despido individualmente a los afectados,
siguiendo los requisitos del ET para el despido objetivo (carta de despido, indemnizacin, plazo de
preaviso, etc.). Por tanto, como hemos visto, la notificacin del despido colectivo tiene dos fases:
una tras, el acuerdo, a los RRTT y autoridad laboral, y otra, la notificacin individual a los
afectados.
8.4. La posible sustitucin del perodo de consultas por el procedimiento de mediacin o
arbitraje aplicable en la empresa.
El empresario y la representacin legal de los trabajadores pueden optar en cualquier momento
sustituir el periodo de consulta por uno de mediacin o arbitraje, que se desarrollar dentro del
plazo mximo para dicho periodo (30 das).
9. La finalizacin del perodo de consultas con acuerdo y la posible impugnacin de dicho
acuerdo por la autoridad laboral.
Los acuerdos del periodo de consultas requieren la conformidad de la mayora de los miembros de
la comisin negociadora, que representen a la mayora de los trabajadores afectados. Pero la
autoridad laboral puede impugnar el acuerdo cuando estime que ha mediado dolo, fraude,
coaccin o abuso de derecho; o cuando la entidad gestora de las prestaciones por desempleo le
hubiese informado de que los despidos pudieran tener por objeto la obtencin indebida de este
tipo de prestaciones por el trabajador.
10. La finalizacin del perodo de consultas sin acuerdo.
134
En caso de no llegarse a un acuerdo, el empresario comunicar a los RRTT y a la autoridad
laboral la decisin final sobre el despido colectivo, y sus condiciones.
11. Indemnizacin legal, fondo de capitalizacin, cumplimiento de las medidas sociales de
acompaamiento y del plan de recolocacin externa, situacin legal de desempleo,
reposicin de prestaciones y convenio especial con la Seguridad Social.
El trabajador afectado por el despido colectivo tiene derecho a una indemnizacin de 20 das/ao
de servicio, prorratendose en caso de contratos inferiores a un ao, y con un mximo de 12
mensualidades. Estos 20 das son el mnimo legal, que normalmente suelen ampliarse en el
periodo de consultas.
Adems se harn efectivas las medidas de acompaamiento que el empresario haya propuesto u
ofrecido, y el plan de recolocacin externa. En caso contrario, los trabajadores pueden reclamar
su cumplimiento, sin perjuicio de la posible responsabilidad administrativa del empresario.
Las empresas que hayan suspendido contratos de trabajo en 2012 y 2013 tendrn derecho a una
bonificacin del 50% de las cuotas empresariales a la SS. Esta bonificacin durar mientras el
trabajador est desempleado. Para poder obtenerla, el empresario se comprometer a mantener
en el empleo al trabajador afectado, durante al menos un ao desde la formalizacin de la
suspensin. Si lo incumple, deber devolver dichas bonificaciones.
Quedan excluidas de estas bonificaciones las empresas que en los 12 meses anteriores extingan
contratos a los que se han aplicado esta bonificacin, por despido improcedente o colectivo.
12. La inclusin en el despido colectivo de trabajadores de cincuenta o ms aos en
empresas con beneficios.
Las empresas, o grupos de empresas con beneficios de ms de 100 trabajadores, que realicen
despidos colectivos e incluyan a trabajadores de cincuenta aos o ms, debern efectuar una
aportacin econmica al Tesoro Pblico segn lo establecido por la ley.
13. Impugnacin del despido colectivo ante la jurisdiccin social.
13.1. Caracterizacin general: los artculos 124 y 148 b) LJS (impugnacin por la autoridad
laboral del acuerdo adoptado en el perodo de consultas), la intervencin de las Salas de lo
Social de los TSJ y de la AN y de los juzgados de lo social.
La decisin empresarial del despido colectivo es impugnable. La interposicin de la demanda por
los RRTT paraliza la tramitacin de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolucin.
La autoridad laboral puede impugnar tambin los acuerdos adoptados en el periodo de consultas,
como ya se ha visto.
Se ha creado una nueva modalidad procesal denominada despidos colectivos por causas
econmicas, tcnicas, organizativas o de produccin o derivadas de fuerza mayor, impugnable
por los trabajadores o por sus representantes. Son los TSJ y la AN (en funcin de si el despido
afecta a una CCAA o a ms de una, respectivamente) las competentes cuando la impugnacin es
efectuada por los RRTT. Las sentencias de estos tribunales son recurribles en casacin ordinaria.
Si la impugnacin es individual, ser competencia del juzgado de lo social correspondiente, y su
resolucin ser recurrible en suplicacin.
13.2. La impugnacin "colectiva" por los representantes legales o sindicales de los
trabajadores y la posible demanda empresarial para que su decisin extintiva se declare
ajustada a derecho.
135
13.2.1. La impugnacin por los representantes de los trabajadores.
Los RRTT estn legitimados para impugnar el despido colectivo, y tambin los representantes
sindicales que tengan implantacin suficiente en el mbito del despido colectivo. Igualmente lo
podr impugnar una comisin creada ad hoc que ha participado en la negociacin del periodo de
consultas.
La impugnacin colectiva permite dar una solucin homognea para todos los afectados. Se dar
normalmente cuando la empresa proceda al despido colectivo sin haber llegado a un acuerdo en
el periodo de consultas, o cuando haya una representacin sindical minoritaria disidente del
acuerdo alcanzado por la mayora. Esta impugnacin podr fundarse en los siguientes motivos:
a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicacin escrita.
b) Que no se ha producido el periodo de consultas, no se ha entregado la documentacin
requerida legalmente, o no se ha respetado el procedimiento.
c) Que se aprecia dolo, fraude, coaccin o abuso de derecho en la decisin extintiva.
d) Que la decisin extintiva vulnera los derechos fundamentales y libertades pblicas.
No podr basarse esta impugnacin en la inaplicacin de las reglas de prioridad de permanencia
en la empresa, que se plantearan en la impugnacin individual.
La sentencia tiene naturaleza declarativa, y produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos
individuales. Declarar la decisin extintiva procedente o improcedente (segn el empresario
demuestre las causas alegadas); o nula, cuando no se haya realizado el periodo de consultas o
respetado el procedimiento establecido por el ET, o cuando se hayan vulnerado derechos y
libertades fundamentales. En caso de nulidad se declarar el derecho del trabajador a la
reincorporacin y a los salarios dejados de percibir, y tendr que reintegrar la indemnizacin
percibida.
13.2.2. Demanda empresarial para que su decisin extintiva se declare ajustada a derecho.
Si la decisin extintiva no se impugna por los RRTT y la autoridad laboral, el empresario puede
interponer demanda para que se considere su decisin ajustada a derecho.
13.3. La impugnacin "individual" de la extincin del contrato de trabajo ante el juzgado de
lo social.
El trabajador puede impugnar el despido, con las siguientes especialidades:
a) Si el despido colectivo no ha sido impugnado segn el procedimiento previsto en los apartados
1 a 12 del art 124 LJS, sern de aplicacin al proceso individual las siguientes reglas:
1. El plazo para la impugnacin individual comienza tras el plazo de caducidad de 20 das para la
accin por los RRTT
2. Si el debate versa sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, stos tambin
debern ser demandados.
3. El despido ser nulo si el empresario no realiza el periodo de consultas, no presenta la
documentacin requerida, no respeta el procedimiento establecido, no obtiene autorizacin del
juez del concurso (si es el caso).
4. si no ha respetado las prioridades de permanencia en la empresa. Esta nulidad no afectar a
las extinciones que, dentro del mismo despido colectivo, hayan respetado dichas prioridades.
136
b) Si el despido colectivo ha sido impugnado segn el procedimiento previsto en los apartados 1 a
12 del art 124 LJS, sern de aplicacin al proceso individual las siguientes reglas:
1. El plazo de caducidad para la accin individual comienza desde la firmeza de la sentencia en el
proceso colectivo, o conciliacin judicial.
2. La sentencia o acuerdo de conciliacin colectiva tendrn eficacia de cosa juzgada sobre los
procesos individuales, por lo que stos se limitarn a aspectos no tratados en las demandas
colectivas.
3. Ser nula la decisin extintiva empresarial que no respete las prioridades de permanencia en la
empresa. Esta nulidad no afectar a las extinciones que, dentro del mismo despido colectivo,
hayan respetado dichas prioridades.
En caso de despido improcedente, los efectos son los mismos del despido disciplinario
improcedente.
Recordar tambin que, aunque no haya habido acuerdo en el periodo de consultas, si el
empresario decide ejercitar el despido colectivo, tendr que comunicar sus condiciones, entre las
que suele estar la indemnizacin de 33 das.
14. Aplicacin del despido colectivo en el sector pblico.
El despido por causas objetivas tcnicas, econmicas, organizativas o productivas del personal
laboral de las entidades que forman parte del sector pblico, se efectuar conforme al ET y sus
normas de desarrollo, y en el marco de los planes preventivos y correctivos regulados en la
normativa de estabilidad econmica de las AAPP. Se entendern que concurren estas causas
cuando se den las mismas caractersticas en la empresa que se vieron anteriormente para el
sector privado.
Tendr prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condicin, de
acuerdo con los principios de igualdad, mrito y capacidad, a travs de un procedimiento selectivo
de ingreso convocado a tal efecto.
V. EL DESPIDO POR FUERZA MAYOR.
Si se alega fuerza mayor como causa de la extincin contractual, la empresa tendr que solicitar
la autorizacin de la autoridad laboral, que deber constatar la existencia de dicha fuerza mayor
(independientemente del n de afectados).
El procedimiento se inicia mediante comunicaciones a la autoridad laboral y RRTT (que sern
parte interesada), en la que se solicita el despido, con los medios de prueba oportunos. Tras
recabar informe de la Inspeccin de Trabajo, y cualesquiera otras actuaciones que estime
necesarias, la autoridad laboral dictar resolucin el plazo de cinco das. Esta resolucin se
limitar a constatar la existencia de la fuerza mayor, y de ser as, la extincin ser efectiva desde
la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa debe dar traslado de dicha decisin a
la autoridad laboral y RRTT.
VI. EL DESPIDO COLECTIVO CONCURSAL.
1. La legislacin concursal. (X)
2. Autorizacin judicial y no administrativa.
137
La mayor diferencia entre el despido colectivo no concursal y el concursal es que en este ltimo es
el juez mercantil quien debe autorizar el despido, y no la empresa, la autoridad laboral o la
administracin concursal.
3. La competencia del juez mercantil.
La competencia del juez mercantil para conocer del despido colectivo requiere que el concurso ya
est declarado.
4. Legitimacin y momento de instar el despido colectivo.
Estn legitimados para instar el despido colectivo la administracin concursal, la empresa deudora
y los trabajadores a travs de los RRTT.
En principio, la solicitud del despido colectivo slo puede formularse tras el informe de la
administracin concursal. Pero puede anticiparse y formularse en cualquier momento procesal
desde la declaracin del concurso, cuando se estime que por la demora de las medidas colectivas
a tomar, se compromete gravemente la viabilidad futura de la empresa, y perjudicar a sus
trabajadores.
5. Solicitud y documentacin del despido colectivo.
La solicitud expondr y justificar las causas que motiven el despido colectivo, y los objetivos que
se pretenden alcanzar. Se acompaar de los documentos necesarios para su acreditacin.
contemple la incidencia de las medidas colectivas propuestas en la viabilidad y empleo de la
empresa.
6. El perodo de consultas, indemnizacin legal e informe de la autoridad laboral.
Recibida la solicitud de despido colectivo, el juez mercantil convoca a la empresa concursada, a
los RRTT de los trabajadores y a la administracin concursal a un periodo de consultas. Si la
solicitud de despido ha sido presentada por el empresario o por la administracin concursal, la
comunicacin a los RRTT del inicio del periodo de consultas debe incluir copia de la solicitud.
menos de 50 trabajadores). En el acuerdo se ha de recoger la identidad de los trabajadores
afectados, y se han de fijar las indemnizaciones. La doctrina de suplicacin ha aceptado que se
acepten indemnizaciones superiores a la mnima legal de 20 das/ao de servicio, con mximo de
12 mensualidades.
Y al finalizar este periodo, las partes informarn del resultado al juez mercantil. Recibida dicha
comunicacin, el secretario judicial recaba un informe de la autoridad laboral sobre las medidas
propuestas o el acuerdo alcanzado (15 das).
7. La resolucin del juez mercantil.
138
Si se acuerda la extincin colectiva, se sita a los trabajadores despedidos en situacin legal de
desempleo.
Es tambin el auto del juez mercantil el que acuerda la extincin de los contratos incluidos en la
solicitud, y fija las correspondientes indemnizaciones.
El auto del juez mercantil que aprueba (o no) la extincin propuesta, es recurrible por la
administracin concursal, el concursado, los trabajadores a travs de los RRTT y el FOGASA,
sobre la tramitacin del concurso.
VII. DIMISIN DEL TRABAJADOR.
La dimisin del trabajador es causa de extincin del contrato de trabajo. No se exige al trabajador
que alegue razn alguna, ya que es preciso preservar la libertad y voluntariedad del trabajador. Lo
nico que se le exige es que respete el preaviso que sealen los convenios colectivos o la
costumbre del lugar. Aunque en realidad ni siquiera el preaviso es indispensable: puede no
realizarse dicho preaviso, y se extingue el contrato (sin perjuicio de la posible indemnizacin al
empresario por daos causados). As, la nica limitacin que queda para el trabajador es un
posible pacto de permanencia en la empresa.
La dimisin requiere una manifestacin inequvoca de abandonar el trabajo, sea expresa o tcita
(mediante comportamientos concluyentes). Obviamente, la voluntad del trabajador no puede estar
viciada.
La dimisin es irrevocable, el empresario no est obligado a aceptar una posible retractacin del
trabajador, salvo si todava est dentro del plazo de preaviso y el empresario no ha encontrado un
sustituto an, o no ha causado un perjuicio grave a la empresa.
VIII. EXTINCIN POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR.
En determinados casos, si se dan ciertas condiciones, el trabajador puede solicitar al juez de lo
social la extincin del contrato de trabajo, teniendo derecho a la indemnizacin que corresponde al
despido improcedente, y percibir la prestacin por desempleo.
Al contrario que la dimisin, esta extincin es causal.
La primera causa de extincin por voluntad del trabajador son las modificaciones sustanciales en
las condiciones de trabajo sin respetar el ET, y menoscabando la dignidad del trabajador (ste
tendr que acreditarlo).
La segunda causa es la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario. Ambos
hechos sern graves y persistentes en el tiempo.
La tercera causa es cualquier incumplimiento grave de las obligaciones del empresario, salvo
fuerza mayor, as como su negativa a reincorporar al trabajador a las condiciones anteriores, tras
haber declarado un juez injustificadas las mismas.
La sentencia del juez que decida sobre la extincin del contrato de trabajo tiene naturaleza
constitutiva. Esto quiere decir que el trabajador tendr que seguir prestando servicio hasta que se
declare la extincin indemnizada de su contrato.
No obstante, en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la
dignidad o integridad del trabajador; puede vulnerar sus derechos fundamentales o libertades
pblicas; o se den condiciones tan graves que hagan inexigible la continuidad en su puesto de
trabajo puede acordarse, a instancias del demandante, la exoneracin de la prestacin de
139
servicios, con mantenimiento del deber del empresario de cotizar y abonar los salarios, sin
perjuicio de lo que pueda establecer la sentencia.
El plazo para ejercer la accin judicial de extincin de su contrato es de un ao.
IX. DECISIN DEFINITIVA DE ABANDONO DEL PUESTO DE TRABAJO DE LA VCTIMA DE
VIOLENCIA DE GNERO.
El contrato de trabajo se extingue por decisin de la trabajadora vctima de violencia de gnero.
Esta decisin tiene carcter constitutivo. La trabajadora tendr derecho a la prestacin por
desempleo. La situacin de desempleo se acreditar mediante escrito del empresario y orden de
proteccin de la vctima (o informe del MF en su defecto).
En estos casos no se exige preavisar al empresario; pero la trabajadora no tendr derecho a
indemnizacin.
Aunque la trabajadora es libre de tomar esta decisin, lo ms comn es que se comience por
otras medidas, como la suspensin del contrato o la movilidad geogrfica.
X. EXTINCIN POR MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES.
En estos casos no se requiere una especial formalizacin, aunque suele cumplimentarse un
recibo de finiquito con la extincin del contrato por un lado, y el reconocimiento del pago por otro.
La primera es vlida salvo vicios en el consentimiento. En la firma del finiquito el trabajador puede
estar acompaado por RRTT, cuya presencia constar en el recibo. Si el empresario se niega a
que est el RRTT, tambin constar en el finiquito.
Este tipo de extincin no coloca al trabajador en situacin legal de desempleo, ni tiene derecho a
indemnizacin. Pero si la percibiese, sta no estar exenta a efectos del IRPF. Aunque sea de
mutuo acuerdo, la iniciativa suele venir de una de las partes. Si es a iniciativa de la empresa, se
denomina baja incentiva.
XI. EXTINCIN POR LAS CAUSAS CONSIGNADAS VLIDAMENTE EN EL CONTRATO.
El contrato de trabajo puede extinguirse por las causas consignadas vlidamente en l, salvo que
las mismas constituyan abuso de derecho por parte del empresario. Normalmente, la consignacin
ser escrita, aunque se admite oral. La validez significa que la previsin contractual no vulnerar
el ordenamiento jurdico, ni dejar la extincin al arbitrio del empresario.
Las clusulas ms frecuentes que suelen pactarse son: necesidad de alcanzar un determinado
rendimiento; o perder una licencia (de conducir, por ejemplo).
La extincin no es automtica, requiere denuncia de una de las partes. De no existir, el contrato se
presume prorrogado de forma indefinida.
XII. EXTINCIN POR EXPIRACIN DEL TIEMPO CONVENIDO O REALIZACIN DE LA OBRA
O SERVICIO OBJETO DEL CONTRATO.
Son casos de contrato de duracin determinada. Con la llegada del trmino resolutorio previsto
por las partes, llega la extincin del contrato de trabajo. Aqu tampoco es automtica la extincin,
requiere denuncia. Y si la duracin del contrato es superior a un ao, la denuncia por cualquiera
de las partes tendr un preaviso de 15 das. Si el contrato de duracin determinada ha sido
concertado por una duracin inferior a la mxima exigida, se entiende prorrogado hasta ese
mximo si no media denuncia o prrroga expresa, y el trabajador sigue prestando sus servicios.
140
Y si pasa este plazo mximo y sigue sin haber denuncia, se entender prorrogado
indefinidamente, salvo prueba que acredite el carcter temporal del servicio.
Esta causa de extincin coloca al trabajador en situacin legal de desempleo
XIII. EXTINCIN POR MUERTE O INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR.
1. El fallecimiento del trabajador.
La extincin es automtica, ya que el contrato de trabajo es de ejecucin personal. Salvo que
medie algn tipo de responsabilidad del empresario, no se genera deber de indemnizacin.
2. La incapacidad permanente del trabajador.
El contrato se extingue por incapacidad permanente total o absoluta, y por gran invalidez. No
obstante, si a juicio del rgano de calificacin, la incapacidad puede ser objeto de mejora que
permita reincorporacin al trabajo, subsiste la suspensin de la relacin laboral, con reserva del
puesto de trabajo, por dos aos desde la declaracin de incapacidad.
Una vez declarado el trabajador en situacin de incapacidad permanente, el contrato ha de
denunciarse por alguna de las partes.
El trabajador cuyo contrato se haya extinguido por incapacidad, y que posteriormente recupere su
capacidad laboral (aunque sea parcialmente), tiene preferencia absoluta para reintegrarse en su
ltima empresa, y a un puesto adecuado a su capacidad laboral.
XIV. EXTINCIN POR JUBILACIN DEL TRABAJADOR
Al contrario que con los funcionarios pblicos, el cumplimiento de una edad determinada no jubila
obligatoriamente al trabajador. sta es una decisin que tomar el trabajador tras cumplir una
determinada edad. Desde 2013, con carcter general, esta edad ser la de 67 aos (o 65 si se
acreditan 385 aos de cotizacin).
En la actualidad es nula cualquier clusula que establezca una edad de jubilacin obligatoria.
XV. EXTINCIN POR MUERTE, INCAPACIDAD Y JUBILACIN DEL EMPRESARIO PERSONA
FSICA.
1. Caractersticas comunes.
La muerte, incapacidad o jubilacin del empresario extinguen el contrato de trabajo, slo si tienen
como consecuencia el cierre o cese de la actividad empresarial. En principio se recurrir a la
sucesin laboral de la empresa, y slo si no hay sucesores, se extinguir el contrato. La
jurisprudencia exige que haya un plazo prudencial desde tales sucesos hasta la extincin del
contrato.
Los trabajadores quedarn en situacin de desempleo, y con derecho a la prestacin. En todos
estos casos, el trabajador tiene derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de
salario.
2. El fallecimiento del empresario persona fsica.
Se extingue el contrato si nadie sucede al empresario (puede haber herederos que no acepten
seguir con la empresa). El trabajador queda en situacin de desempleo, y con derecho a percibir
la cantidad de un mes de salario y la prestacin por desempleo.
3. La jubilacin del empresario persona fsica.
141
La jubilacin puede producirse en cualquier de los regmenes del sistema de la SS u otras
Mutualidades. Puede haber un plazo prudencial entre la jubilacin y la extincin de los contratos
de trabajo.
4. La incapacidad del empresario persona fsica.
No es necesario que la incapacidad sea declarada por la SS.
XVI. LIQUIDACIN, DOCUMENTACIN A ENTREGAR AL TRABAJADOR Y BAJA EN LA
SEGURIDAD SOCIAL.
La extincin del contrato implica que hay que liquidar lo que se debe al trabajador (salario,
indemnizacin, compensaciones por vacaciones devengadas y no disfrutadas).
En la firma del finiquito el trabajador puede estar acompaado por RRTT, cuya presencia constar
en el recibo. Si el empresario se niega a que est el RRTT, tambin constar en el finiquito.
La empresa entregar al trabajador el certificado de empresa para que pueda tramitar la
prestacin por desempleo, en un plazo de diez das desde la situacin legal de desempleo.
La empresa ha de dar de baja en la SS el contrato extinguido, en el plazo de seis das naturales
desde la extincin del contrato.

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DERECHO DEL TRABAJO

Apuntes de jaraiz1982 y el grupo de UNED-derecho. Actualizados por mnieves al curso 2014/2015.

4.2. Unidad de la nacin espaola y autonoma de sus nacionalidades y regiones.

4.3. Sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales como organizaciones de

Apuntes de jaraiz1982 y el grupo de UNED-derecho. Actualizados por mnieves al curso 2014/2015.

4.8. El resto de derechos constitucionales y los principios rectores de la poltica social

Apuntes de jaraiz1982 y el grupo de UNED-derecho. Actualizados por mnieves al curso 2014/2015.

3. Naciones Unidas: la declaracin universal de derechos humanos de 1948, los pactos de

Apuntes de jaraiz1982 y el grupo de UNED-derecho. Actualizados por mnieves al curso 2014/2015.

Apuntes de jaraiz1982 y el grupo de UNED-derecho. Actualizados por mnieves al curso 2014/2015.

1. La inclusin en el mbito de aplicacin de la ley del estatuto de los trabajadores y la

3.3. Prestaciones personales obligatorias.

Apuntes de jaraiz1982 y el grupo de UNED-derecho. Actualizados por mnieves al curso 2014/2015.

3.5. Trabajos amistosos, benvolos y de buena vecindad.

3.6. Trabajos familiares.

3.7. Intermediarios mercantiles independientes o que asumen el riesgo.

3.8. Transportistas autorizados con vehculo propio.

3.9. El trabajo autnomo.

3.10. Otras exclusiones.

4. Las relaciones laborales especiales y las relaciones laborales con singularidades.

1.2.4. Carga de la prueba, juicio, sentencia e indemnizaciones.

Apuntes de jaraiz1982 y el grupo de UNED-derecho. Actualizados por mnieves al curso 2014/2015.

8.9. Los servicios de prevencin.

8.10.3. Responsabilidades civiles y recargo de las prestaciones de Seguridad Social.

Apuntes de jaraiz1982 y el grupo de UNED-derecho. Actualizados por mnieves al curso 2014/2015.

CAPTULO 3. EL EMPLEADOR Y SUS PODERES Y LA DESCENTRALIZACIN PRODUCTIVA.

Apuntes de jaraiz1982 y el grupo de UNED-derecho. Actualizados por mnieves al curso 2014/2015.

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Slo se incluyen la salariales, no las extrasalariales (indemnizacin, salario en tramitacin, etc.).

Pero si la contratacin no es de la propia actividad, el principal responder subsidiariamente. La

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CAPTULO 4. CONTRATO DE TRABAJO Y MODALIDADES DE CONTRATACIN LABORAL.

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3.4.4. Causa del contrato de trabajo.

4. Forma del contrato de trabajo.

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3.4. Extincin del contrato y certificado empresarial.

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sin que llegue el da

VII. EL FONDO DE GARANTA SALARIAL (FOGASA).

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VIII. POLTICA DE REMUNERACIN DE LOS EMPLEADOS DE LAS ENTIDADES DE

IX. NORMAS APLICABLES A LAS ENTIDADES DE CRDITO

2. Extincin del contrato de administradores o directivos de entidades de crdito por

3. Suspensin del contrato de administradores o directivos de entidades de crdito.

X. NORMAS APLICABLES A LOS CONTRATOS MERCANTILES Y DE ALTA DIRECCIN DEL

2. Indemnizaciones por extincin.

Complementarias. Comprenden un complemento de puesto un complemento variable. El de puesto

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7. Aplicacin a las Comunidades Autnomas y a las Entidades Locales.

CAPTULO 6. TIEMPO DE TRABAJO.

II. JORNADA DE TRABAJO.