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DA EMPRESA
GRADUAO
2016.1
Sumrio
A influncia do empresrio e da sociedade empresria no cenrio econmico nacional como responsvel pela gerao de empregos, arrecadao de tributos e fomento de riquezas (O comrcio civiliza as
naes , enriquece os povos e constitui poderosas as monarquias, que se
arrunam com a sua decadncia e abatimento de cultura; mas preciso
que nele se pratique com mtua fidelidade. A alma do comrcio consiste
na liberdade Alvar do Rei de Portugal, de 17 de agosto de 1758).
Direito dos Comerciantes.
Conceito Jurdico e Econmico.
A ideia dos interesses transindividuais inerentes ao direito societrio.
Casos Angra dos Reis/RJ e Porto Real/RJ.
Roteiro:
Aproveite este momento para rever suas expectativas e tirar todas as suas
dvidas iniciais sobre a disciplina Teoria Geral da Empresa.
http://www.glb.com.br/clipweb/
manchetes/noticias.asp?934355 (acesso em out/2005)
Demonstrar a influncia do empresrio e da sociedade empresria no cenrio econmico nacional. Os empregos, a arrecadao de tributos e o fomento de riquezas dependem do empresrio (trabalhar a partir desse trplice
interesse).
Expor a ideia dos interesses transindividuais inerentes ao direito societrio.
Tomando como base o exposto no Caso Angra dos Reis/RJ, deve ser
explorada com os alunos a importncia de empresas como a PEUGEOTCITRON, VOTORANTIM e TRAMONTINA para o cenrio econmico-social dos municpios de Porto Real/RJ, Votorantim/SP e Carlos Barbosa/RS, respectivamente.
Apndice:
TABELA I
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (DEIGE DICOL)
Nmero de Tribunais de Jri realizados
Municpio
Ano
1998
1999
2004
39
23
Porto Real RJ
NI
NI
324
83
Capital
Fonte: EMF ES-CA.
Leitura Complementar:
Lei 8.078/90 Cdigo de Defesa do Consumidor: artigo 51 reconhece a funo social ao estabelecer finalidades sociais como a obrigao de promover a proteo ao meio ambiente e a responsabilidade
empresarial pela prestao de servios e pela qualidade dos produtos.
O Direito do Trabalho tambm busca a realizao da funo social
da empresa. Atravs da valorizao do trabalho o indivduo se desenvolve e a desigualdade social diminui, so fatores que promovem
a dignidade da pessoa humana art. 7 do Texto Constitucional.
O Direito Ambiental O respeito ao meio ambiente do trabalho
princpio constitucional de ordem econmica que determina ao
empregador o dever de observar a funo social da propriedade
art. 170, VI do Texto Constitucional.
Art. 421 do Cdigo Civil de 2002 Funo Social do Contrato.
Art. 47 da Lei de Recuperao Judicial (Lei 11.101/05).
Durante a I Jornada de Direito Civil em 2001, promovida pelo Conselho
da Justia Federal, alguns enunciados de Smulas foram formulados e aprovados. Estes enunciados no tm fora de doutrina mas auxiliam na interpretao do Novo Cdigo Civil Brasileiro.
O enunciado de Smula n. 53 reporta-se ao art. 966 do Cdigo Civil de
2002 e diz que: deve-se levar em considerao o princpio da funo social
na interpretao das normas relativas empresa, a despeito da falta de referncia expressa.
A regra do enunciado acima de suma importncia para a interpretao
do Direito de Empresa eis que ressalta o reconhecimento da funo social
da empresa. Neste aspecto insurge lembrar que no se trata da transferncia
das responsabilidades sociais do Estado para o mbito privado, conforme
veremos a seguir.
Fbio Konder Comparato faz uma importante considerao sobre o papel
do Estado mediante a atuao das empresas privadas, diz ele: A instituio
do Estado social imps, no entanto, duas conseqncias jurdicas da maior
importncia para a organizao das empresas. De um lado, o exerccio da
atividade empresarial j no se funda na propriedade dos meios de produo,
mas na qualidade dos objetivos visados pelo agente; sendo que a ordem jurdica assina aos particulares e, especialmente, aos empresrios, a realizao
obrigatria de objetivos sociais, definidos na Constituio.5
Percebemos que deveres e responsabilidades da empresa ultrapassam a antiga colocao de organizao produtiva, transcende a rea antes delimitada
pelo Direito Comercial, indo alcanar interesses dos trabalhadores, comunidade local, consumidores, scios, acionistas etc, conferindo-lhe uma funo
social conseqente ideia natural de bem pblico. Qualquer ato de administrao que se afaste desses pressupostos violar a lei.
FGV DIREITO RIO
10
Nota do Professor:
11
Roteiro de Aula:
Idade Mdia o crescimento do comrcio com a intensificao das feiras fez surgir a profisso de mercador (ou comerciante) e posteriormente a
burguesia. A atividade comercial no era regulamentada pelo direito comum,
pois a Igreja no considerava digno ser comerciante. Criou-se, ento, uma
oposio ao sistema feudal dominante que era cheio de limitaes e formalismos, prprios do direito romano-cannico cuja base era o direito civil.
Direito dos Mercadores decorre de um processo de ruptura com o
direito civil. Era um direito mais prtico e dinmico, que tinha como princiFGV DIREITO RIO
12
pais funes atender s necessidades dos comerciantes que estivessem matriculados nas Corporaes de Ofcio para soluo de conflitos nas relaes de
negcio entre eles. Para tanto utilizavam os costumes mercantis.
Esta fase considerada a origem do Direito Comercial e identificada pela
marca da teoria subjetiva porque s eram considerados comerciantes aqueles
que estavam matriculados nas Corporaes, e somente estes tinham acesso
aos privilgios prprios dos comerciantes insolvncia empresarial, presuno de veracidade da escrita contbil e acesso aos Tribunais do Comrcio,
que eram ligados s Corporaes, compostos por comerciantes, dispondo de
uma atividade jurisdicional especializada para tratar dos conflitos comerciais.
O surgimento do Estado Centralizado com o poder nas mos de um Monarca, transforma o Direito Comercial dos Mercadores, em um direito
regulamentador das atividades dos comerciantes, contribuindo para o fortalecimento do Estado Nacional perante as Corporaes de Ofcio que, at
ento, legislavam livremente.
A ruptura do sistema subjetivo se d com os ideais da Revoluo Francesa
liberdade, igualdade e fraternidade, dando azo ao surgimento de um direito unificado para todos que se dedicassem atividade mercantil. A prtica
dos atos de comrcio passa a ser livre. A classificao do comerciante passa a
ser objetiva, ou seja, o que o torna sujeito um comerciante a sua atividade
prtica de atos de comrcio.
Em matria de atividade produtiva formaram-se duas ordens distintas de
identificao: uma ligada aos atos de comrcio, que a atividade negocial, e tem
como exemplos a compra e venda de mercadorias, atividades financeiras, atividades industriais etc; e outra ligada aos atos civis, peculiar e caracterstica das atividades ligadas a terra como a agricultura, extrativismio, pecuria, entre outras.
Com esse fracionamento, era possvel apresentar diferentes formas de soluo para casos idnticos, a regra a ser aplicada variava segundo o ordenamento jurdico predominante nas diversas regies do local.
Em 1807, surge o Cdigo Napolenico objetivando o tratamento jurdico
da atividade mercantil com a adoo da teoria dos atos de comrcio.
CODE DE COMMERCE LIVRE PREMIER DU COMMERCE
EN GENERAL.
TITRE Ier DES COMMERANTS.
Art. 1er. Sont commerants ceux qui exercent des actes de commerce et en
font leur profession habituelle..
Em 1850, profundamente influenciado pelo Cdigo Francs surge, o direito brasileiro, o Cdigo Comercial que embora tenha adotando a teoria
dos atos de comrcio do sistema francs no os elencou. Foi necessrio o
surgimento de um diploma adjetivo o Regulamento n 737, tambm em
1850, que discriminasse, de forma exemplificativa, os atos considerados de
mercancia ou ATOS DE COMRCIO.
FGV DIREITO RIO
13
Ao regulamentar o nosso Cdigo Comercial, o Regulamento n. 737 estabeleceu no bojo dos artigos 19 e 20 os atos considerados de mercancia,
complementando o art.4 do Cdigo Comercial que somente estabelecia ser
comerciante seria aquele que fazia da mercancia sua atividade habitual.
Cdigo Comercial de 1850:
Artigo 4 Ningum reputado comerciante para efeito de gozar da proteo que este Cdigo liberaliza em favor do Comrcio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comrcio do Imprio, e faa da mercancia
profisso habitual.
Regulamento n. 737 de 1850:
...
Artigo 19 Considera-se mercancia:
1. a compra e venda ou troca de efeitos mveis ou semoventes para os vender
por grosso ou retalho, da mesma espcie ou manufaturados, ou para alugar o seu
uso.
2. as operaes de cmbio, banco ou corretagem;
3. as empresas de fbricas, de comisses, de depsito, de expedio, consignao e transporte de mercadorias, de espetculos pblicos;
4. os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comrcio
martimo; e
5. a armao e expedio de navios.
Artigo 20 Sero tambm julgados em conformidade dos dispositivos do
Cdigo, e pela mesma forma de processo, ainda que no intervenha pessoa
comerciante:
1. As questes entre particulares sobre ttulos de dvida pblica e outros quaisquer papis de crdito do governo;
2. As questes de companhias e sociedades qualquer que seja a sua natureza
objeto;
3. As questes que derivem de contratos de locao compreendidos na disposio do Ttulo X, Parte I, do Cdigo, com exceo somente das que forem relativas
locao de prdios rsticos e urbanos;
4. As questes relativas a letras de cmbio e de terras, seguros, riscos e fretamentos..
Nota ao Aluno:
14
Comerciante e Empresrio
A utilizao da terminologia comerciante e empresrio depender da adoo da teoria dos atos de comrcio ou da teoria da empresa, sendo que empresrio se afigurar como gnero e comerciante como espcie, sendo certo
que com o advento do novo Cdigo Civil, o critrio de identificao do
comerciante desapareceu com a revogao expressa da parte I do Cdigo Comercial6, sendo, portanto, duvidosa, a aluso ao termo comerciante.
Identificao do Comerciante
Para a definio do que vem a ser ato de comrcio no existe uma regra rgida, pois como assevera a doutrina deve ser deixada a cargo dos intrpretes a sua
classificao. Existem, sim, parmetros, como, v.g., o disposto no revogado
artigo 191 do Cdigo Comercial (compra e venda de mveis ou semoventes),
artigo 2, 1 da Lei 6.404/76 (a sociedade annima ser sempre mercantil);
Lei 4.068/62 (as sociedades que se destinam construo civil eram consideradas comerciais) e artigo 43 da Lei 4.591/64 (incorporao de imveis).
Alm da teoria objetiva (prtica de atos de comrcio), a identificao tinha
por base a prtica efetiva de tais atos de mercancia, em consonncia com o
critrio real, ao contrrio do critrio formal no basta o ato constitutivo
asseverar que se trata de um comerciante, mas este deve efetivamente exercer
o comrcio. Nesse sentido, no ser o arquivamento dos atos constitutivos no
Registro Pblico de Empresas (Juntas Comerciais) para se poder afirmar que
se trata de um comerciante, importando o ato efetivamente por ele praticado.
15
Processo n. 95.001.136306-3
Dec. Lei n. 4.657/42. Art.5 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias
do bem comum.
16
1. De acordo com a teoria objetiva, quais so as atividades que credenciam algum a ser sujeito do direito comercial?
2. Como eram regulamentadas as relaes comerciais da poca?
3. Qual o critrio para traar a linha divisria entre a matria comercial e a matria civil?
Caso:
CURSO IMPACTO.7
Em 1995, o CURSO IMPACTO ingressou em juzo com pedido de concordata preventiva, alegando ter sido duramente afetado pelo regramento
econmico governamental, com sucessivos planos econmicos e depois pela
drstica poltica monetria.
Apesar de ser uma prestadora de servios, atividade que pela teoria objetiva no est inserida na pratica de atos de comrcio, o CURSO IMPACTO
teve deferido seu pedido de concordata preventiva, em 01/03/1996, pelo
juzo da 5 Vara Empresarial do Rio de Janeiro.
Na sentena, o magistrado pautou-se nos fenmenos sociais, morais e
econmicos que emanam da empresa em especial quanto aos interesses de
credores, professores, alunos e empregados a ela vinculados. Alm de aplicar
o dispositivo do art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil Dec. Lei n.
4.657/42, para fundamentar sua deciso.8
17
18
Roteiro de Aula:
10
Art. 2.082. empresrio quem exerce
profissionalmente uma atividade econmica organizada, dirigida produo
ou troca de bens ou de servios.
11
PACIELLO, Gaetano. A evoluo do
conceito de empresa no direito italiano.
Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econmico e Financeiro, So Paulo, v.
17, n. 29, p.39-56, jan./mar. 1978, p. 41
12
Apud BULGARELLI, Waldrio. Sociedade Comerciais p.25
19
13
REQUIO, Rubens. Curso de Direito
Comercial - vol. 1/ 1995 p.51.
14
Fonte: http://www.brasilnews.com.
br/News3.php3?CodReg=3545&edit
=Turismo&Codnews=99 (acesso em
19/10/2005).
20
SOLETUR:14 Fundada em 1963, na cidade do Rio de Janeiro, a Operadora de Turismo SOLETUR proporcionava 480 empregos diretos e 1.500
indiretos. Com patrimnio totalizando R$ 25 milhes e uma dvida de R$
30 milhes principalmente com bancos, companhias areas e hotis, no dia
24/10/2001, a SOLETUR confessou sua falncia justia (autofalncia
art. 8 do D.L. 7.661/45 antiga Lei de Falncias).
O Juzo da 8 Vara Empresarial, para o qual o processo foi distribudo,
encaminhou o processo ao Ministrio Pblico (Promotoria de Massas Falidas) para oferecimento de promoo ministerial, no exerccio da sua funo
de fiscal da lei.
O parecer do Ministrio Pblico foi favorvel decretao de falncia da
SOLETUR, sob determinadas condies como apresentao de documentos
e prestao de esclarecimentos por parte da Operadora de Turismo.
No dia 05 de novembro de 2001, o Juzo da 8 Vara Empresarial decretou
a falncia daquela que era a maior Operadora de Turismo do Brasil.
Para compreender melhor o caso gerador: SOLETUR, voc precisa saber
que, geralmente, uma Operadora de Turismo no trabalha com a comercializao de eventos e passeios diretamente com o turista, ou seja, na viso
da teoria objetiva, no pratica atos de comrcio, consistindo sua atividade
principal na prestao de servios como: elaborao de programas tursticos,
reserva de servios de hotis e passagens areas, etc. Estes servios so disponibilizados para que as Agncias de Viagens e Turismo possam comercializlos (estas sim verdadeiras comerciantes).
15
Palestra proferida no TCM/
SP dia 07/04/2003. http://
w w w.tcm.sp.gov.br/legislacao/
doutrina/07a11_04_03/1miguel_reale1.htm (acesso em 21/11/2005).
21
16
En.75 Art.2.045: a disciplina de
matria mercantil no novo Cdigo
Civil no afeta a autonomia do Direito
Comercial.
17
Disponvel em: www.camara.gov.br/
sileg/Prop_Detalhe.asp?id=56549
22
Leitura Complementar.
18
Lembre-se que a Itlia, nesta poca,
passava pelo perodo do fascismo de
Mussolini, onde o centro de toda necessidade social girava em torno da
produtividade em benefcio do Estado,
sem qualquer referencia ao valor fundamental do ser humano.
23
19
Art. 2 .Considera-se empregador a
empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a
prestao pessoal do servio.
20
Revista de Informao Legislativa.
Braslia n. 143 jul./set. 1999. www.
senado.gov.br/web/cegraf/ril/principal.htm
21
Art. 132. A pessoa jurdica de direito
privado que resultar de fuso, transformao ou incorporao de outra ou
em outra responsvel pelos tributos
devidos at a data do ato pelas pessoas
jurdicas de direito privado fusionadas,
transformadas ou incorporadas.
22
Art.6. Considera-se empresa toda organizao de natureza civil ou mercantil destinada explorao por pessoa
fsica ou jurdica de qualquer atividade
com fim lucrativo.
23
Op.Cit.
25
Art. 3. Fornecedor toda pessoa
fsica ou jurdica, pblica ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como
os entes despersonalizados que desenvolvem atividade de produo,
24
em relao aos diferentes elementos nele concorrentes, no um mas diversos perfis: subjetivo, como empresrio; funcional, como atividade;
objetivo, como patrimnio; corporativo, como instituio.
Manifestaes da Empresa nos ramos do Direito Brasileiro.
Conceituada ou no a empresa, o direito positivo brasileiro formulou critrios e noes para deles se valer em seus propsitos, conforme veremos a
seguir:
A primeira manifestao do conceito jurdico de empresa d-se no Direito
do Trabalho, fundamentalmente no art. 2 do Decreto-Lei n. 5.452/43
Consolidao das Leis do Trabalho.19
Na opinio do Prof. Jos Gabriel Assis de Almeida20 a definio do art. 2
da CLT acolhe de modo praticamente perfeito, por parte do Direito, a noo
econmica de empresa uma vez que a destaca como atividade econmica e
enquanto entidade responsvel pelos riscos dessa atividade econmica.
Manifesta-se tambm no Direito Tributrio a noo jurdica de empresa
quando dispe no caput do art. 132 da Lei n. 5.172/66 Cdigo Tributrio
Nacional.21 sobre a responsabilidade da pessoa jurdica que resulta da fuso,
transformao ou incorporao, pelos tributos devidos pelos antecessores.
O disposto no artigo supramencionado claro no sentido da existncia de
uma figura jurdica que estava associada a uma empresa. Essa figura jurdica
desaparece, mas o desaparecimento no causa a morte da empresa que continua como entidade autnoma, com vida jurdica prpria, respondendo por
atos pretritos.
Outra manifestao jurdica da empresa ocorre no mbito do Direito da
Concorrncia, no texto da antiga Lei n. 4.137/62, que em seu art. 622 ampliou o conceito de empresa s atividades civis.
Na atual lei de defesa da concorrncia, Lei n 8.884/94, conhecida tambm como Lei Antitruste, o conceito de empresa define-se pelo contedo
econmico da atividade e no pela forma jurdica adotada. De acordo com o
Prof. Jos Gabriel Assis de Almeida23, esta afirmao obedece a dois parmetros apresentados na lei dispostos nos artigos 15 e 2024. O primeiro define a
empresa pela negativa, ou seja, a empresa independe da estrutura jurdica que
revestir. O segundo diz que qualquer estrutura jurdica que seja capaz de produzir os comportamentos visados neste artigo ser considerada uma empresa.
Por meio da Lei n. 8.078/90 verifica-se a manifestao da empresa no Direito do Consumo com a definio de fornecedor no art. 3 desse diploma
legal25. Mais uma vez, a definio se d pelo exerccio de atividade de natureza
econmica fornecedor quem desenvolve a atividade econmica. A forma
jurdica meramente acessria, uma vez que a empresa pode ser pblica ou
25
Antes de ingressarmos no tema Cdigo Civil Brasileiro de 2002, mais especificamente no Livro II, precisamos comentar sobre o Direito Intertemporal
que a sada de cena do sistema anterior para a chegada do novo sistema.
Art. 2.031 NCC Sistema societrio foi modificado
Art. 2.033 NCC A submisso ao novo sistema imediata (Direito Adquirido).
Art. 2.035 NCC Efeitos subordinados
Art. 2.037 NCC Revogao de terminologias (interpretao sistemtica).
Art. 2.045 NCC Revogou a Lei 3.071/1916 e a 1 Parte do Cdigo Comercial.
Com a transio do sistema anterior para o sistema novo, todos que praticam atos classificveis como ato de empresa foram afetados pelas inovaes
trazidas pelo Cdigo Civil de 2002 e tiveram um prazo de adaptao que
est previsto no art. 2.031. Contudo, qualquer alterao de seus atos constitutivos ou deliberao efetuada em perodo anterior ao prazo determinado,
j deve ser realizada sob as novas regras do Cdigo Civil de 2002, nos termos
do art. 2.033.
Outro aspecto importante a retirada do ATO DE COMRCIO do cenrio, extinguindo a terminologia comerciante, sociedade mercantil, ato
de comrcio, comercial, mercancia. Hoje, entende-se mais adequada a
referncia: empresrio, sociedade empresria, ato de empresa e empre-
28
DE LUCCA, Newton in Comentrios
ao Cdigo Civil Brasileiro. Do Direito
de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX.
Forense: Rio de Janeiro/2005. pg. 413.
29
Art. 5, XXXVI, da Constituio Federal de 1988: A lei no prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito
e a coisa julgada.
30
in O Direito de Empresa luz do Novo
Cdigo Civil. 5 ed. Renovar/2005. pg.
251.
26
31
Para ter acesso aos Enunciados basta
acessar: www.justicafederal.gov.br e
consulta-los em Publicaes.
32
Entre as leis que alteraram o teor do
Cdigo Civil/2002 esto:
- Lei 10.838/04: ampliou o perodo
de adaptao, previsto no art.
2.031, de um para dois anos, a
contar de 11/01/ 2003.
- Lei 11.127/05: estendeu novamente o prazo de adaptao para
11/01/2007 e reduziu o poder das
assembleias-gerais das associaes para privilegiar as normas
definidas nos estatutos.
- Lei 11.107/05: incluiu as associaes pblicas como pessoas jurdicas de direito pblico (art. 41, IV)
33
Fonte: Agncia Cmara - Especial 14/10/2005
(www.camara.gov.br)
acesso em 21/11/2005.
27
28
Pedido de insolvncia civil de sociedade que tem por objeto compra e venda, administrao, incorporao e intermediao de imveis.
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro.
2004.001.20146 APELACO CVEL.
FGV DIREITO RIO
29
30
34
MAMEDE, Gladston Empresa e Atuao Empresarial vol.1, Ed. Atlas, So
Paulo/2004. pg 71.
31
35
Considera-se empresrio quem
exerce profissionalmente atividade
econmica organizada para a produo
ou a circulao de bens ou de servios.
32
Com a entrada em vigor do Cdigo Civil/2002, o direito privado brasileiro passa a conviver com dois regimes jurdicos distintos, quais sejam: um voltado para a atividade empresarial, e outro para o regramento dos atos simples.
Inspirado no Cdigo Civil italiano de 1942, precisamente no artigo 2.082, o
legislador brasileiro optou por no definir empresa esse conceito pode ser
obtido a partir da definio de empresrio propagada no caput do artigo 966.35
Codice Civile, art. 2082. Imprenditore
imprenditore chi esercita professionalmente unattivit econmica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.
Traduzindo o artigo 966, ser empresrio:
quem produz ou circula bens ou servios quem pratica um desses atos;
de forma economicamente organizada preciso ter um mnimo
de organizao econmica;
profissionalmente.
Fazendo uma comparao entre a sistemtica do Cdigo Comercial/1850
e a do Cdigo Civil/2002, verifica-se que os itens 1, 2 e 3 abaixo so mantidos, mas agora, com o novo Cdigo Civil, ao invs da prtica de ato de comrcio, leia-se ato de empresa, cujo conceito ser completamente distinto.
CDIGO CIVIL/2002
1. para ser considerado empresrio tem que praticar ATO DE EMPRESA (ato dinmico, analisando outros itens).
2. com habitualidade.
3. com intuito de lucro.
CDIGO COMERCIAL/1850
1. para ser considerado comerciante tinha que praticar ATO DE COMRCIO (ato esttico, rotulado compra e venda de mveis e
semoventes...).
2. com habitualidade.
3. com intuito de lucro.
36
A teoria orgnica ou da realidade objetiva prega que junto a pessoas naturais, que so realidades fsicas, existem
os organismos sociais, constitudos pelas pessoas jurdicas, as quais tm existncia e vontade prprias, distintas da
de seus membros, tendo por finalidade
a realizao de seus objetivos sociais.
37
As pessoas jurdicas sero representadas, ativa e passivamente, nos atos
judiciais e extrajudiciais, por quem os
respectivos estatutos designarem, ou,
no o designando, pelos seus diretores.
38
Tratado de Direito Privado Tomo
III 3 edio Rio de Janeiro/1970.
p. 231.
33
O intuito de lucro constitui um dos elementos caracterizadores da atividade empresarial e revela a inteno de agir, habitualmente, com vista
obteno de vantagem econmica. Essa habitualidade no agir econmico caracteriza a profissionalidade exigida pelo Cdigo Civil de 2002.
Podemos dividir o lucro em EMPRESARIAL e CONTBIL.
A diferena que no lucro empresarial h o INTUITO DE LUCRAR, ou
seja, a atividade tem como fim auferir lucro. J o lucro contbil uma apurao de resultados verificada atravs do Balano Financeiro que depois
transportado para o Balano Patrimonial.
Desta forma, verificamos que uma sociedade lucrativa atravs da previso obrigatria de distribuio dos lucros entre os scios (numa Ltda) e dos
dividendos (numa S/A).
Para identificarmos o ato de empresa, devemos analisar o foco irradiador
de riqueza, o enfoque na produo e o desenvolvimento econmico. Diante
dessas constataes, a regra ser EMPRESRIO.
O ATO DE EMPRESA (1) poder ser praticado por duas pessoas: o EMPRESRIO INDIVIDUAL (pessoa natural) e a SOCIEDADE EMPRESRIA (pessoa jurdica). J a SOCIEDADE SIMPLES no pratica ATO DE
EMPRESA, mas ostenta habitualidade (2) e intuito de lucro (3). Afaste-se,
desde j, a ideia de que a sociedade simples no tem intuito de lucro.
Quem pratica o ato de empresa na sociedade?
Quando o Administrador ou Diretor assina um cheque quem est assinando a sociedade. Ento quem pratica o ATO DE EMPRESA a sociedade e no o Administrador.
Foi exatamente por essa razo que PONTES DE MIRANDA, com base
na teoria orgnica36, sustentou que a pessoa jurdica no podia ser representada pelo seu rgo administrativo, como dispunha o art. 17 do Cdigo
Civil de 191637, pois este nada mais do que um membro do todo. O ato do
rgo , na verdade, ato da prpria pessoa jurdica. No haveria, portanto,
representao, mas sim uma PRESENTAO, sendo o Administrador verdadeiro PRESENTANTE da sociedade.
Nas palavras de Pontes de Miranda que introduziu a terminologia no Direito Privado Brasileiro:
39
Op.Cit. p. 233.
De ordinrio, nos atos da vida, cada um pratica, por si, os atos que
ho de influir, ativa ou passivamente, na sua esfera jurdica. Os efeitos
resultam de atos em que o agente presente; pois que os pratica, por ato
positivo ou negativo. A regra a presentao, em que ningum faz o
papel de outrem, isto , em que ningum representa 38.
41
Pargrafo nico. No se considera
empresrio quem exerce profisso intelectual, de natureza cientfica, literria
ou artstica, ainda com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se
o exerccio da profisso constituir elemento de empresa.
34
42
Autores: SRGIO MOURO CORRA
LIMA: Professor de Direito Comercial
da UFMG; LEONARDO NETTO PARENTONI: Mestrando em Direito Comercial
da UFMG; RAFAEL COUTO GUIMARES:
Professor de Direito Comercial da PUC
MG; DANIEL RODRIGUES MARTINS:
Bacharel em Direito pela Faculdade de
Direito Milton Campos.
43
Autor: MARLON TOMAZETTE, Procurador do Distrito Federal e Professor.
44
Autor: MRCIO SOUZA GUIMARES,
Promotor de Justia, Professor da Escola de Direito da FGV.
45
Autor: ANDR RICARDO CRUZ FONTES,
Magistratura Federal.
46
Autor: MRCIO SOUZA GUIMARES,
Promotor de Justia, Professor da Escola de Direito da FGV.
35
47
CARVALHOSA, Modesto e EIZIRIK,
Nelson. A Nova Lei da S/A. Saraiva/
2002. p. 281.
48
www.rcpj-rj.gov.br
36
37
Casos Concretos:
1. SHOPPING OIAPOQUE49.
Atravs de uma parceria da iniciativa privada e da prefeitura de Belo Horizonte, o Shopping Oiapoque iniciou suas atividades em 4 de agosto de 2003.
O projeto do shopping popular tem por objetivo organizar a economia
informal, de modo a oferecer para a populao maior segurana e manter
limpa a rea central.
O shopping Oiapoque conta com uma administrao e ampla estrutura
com projeto de incndio, equipes de segurana, limpeza, sanitrios, restaurantes, lanchonetes, e vrias lojas de atacado e varejo, com a mais diversificada linha de produtos e servios.
Localizado em uma rea central, o shopping Oiapoque pioneiro na rea
e esta sendo visitado por pessoas de diversas classes sociais.
Pergunta-se: Diante dessa notcia podemos considerar o camel empresrio?
2. UNIVERSIDADE ANHEMBI-MORUMBI UAM50.
A Laureate Education, empresa americana da rea de educao, que fatura mais de US$ 648 milhes, comprou 51% da Universidade AnhembiMorumbi, presente h 35 anos no mercado.
Passo ousado, precedido por reestruturao financeira da instituio, comandada pelo banco de investimento Ptria, que comeou em 2002.
Chegou o momento em que precisvamos definir nosso futuro e lidar
com os problemas sucessrios, conta ngela Freitas, atual presidente da
escola, filha do fundador e reitor, Gabriel Mrio Rodrigues.
Nesse perodo, foi realizado um processo de preparao para a sucesso,
que comeou com a criao de um conselho de administrao.
Implantamos um mecanismo de gesto e controle, tornando nossa administrao mais moderna e transparente. O que acabou atraindo o interesse da Laureate, lembra.
A instituio se transformou em uma SA (Sociedade Annima) e hoje
caminha para a internacionalizao. ngela, que antes estava na presidncia
do conselho, foi convidada pela Laureate para assumir o comando da escola.
E reconhece que tem pela frente grandes desafios.
Para crescer globalmente e expandir as operaes, ou vendamos nossa participao ou abramos o capital, explica.
Os frutos da fuso j podem ser vistos. A adaptao dos currculos comea
a ser feita para permitir o intercmbio de alunos.
A Universidade Anhembi Morumbi UAM uma sociedade annima
de capital fechado51 cuja principal atividade o ensino superior.
FGV DIREITO RIO
38
39
40
41
Empresa objeto de direito (atividade), sendo o empresrio o sujeito de direitos. Normalmente, quem se intitula empresrio no o .
Na verdade quer se referir gerncia ou administrao.
Conceito de Empresrio Individual: pessoa natural.
Regime de Responsabilidade do Empresrio Individual: patrimonial.
Capacidade para ser empresrio
Roteiro de Aula:
52
MARCONDES Silvio, Questes de
Direito Mercantil, pg.11 apud BULGARELLI, Waldrio. A Teoria Jurdica da
Empresa. Ed. RT/1985. pg 420.
53
Decreto n 3.000/99 - Regulamento
do Imposto de Renda - RIR/99.
(...)
Ttulo I - CONTRIBUINTES E RESPONSVEIS
Subttulo I - Contribuintes
Art. 146. So contribuintes do imposto e tero seus lucros apurados de
acordo com este Decreto (Decreto-Lei
n 5.844, de 1943, art. 27):
I - as pessoas jurdicas (Captulo I);
II - as empresas individuais (Captulo
II).
1 As disposies deste artigo
aplicam-se a todas as firmas e sociedades, registradas ou no (Decreto-Lei n
5.844, de 1943, art. 27, 2).
(...)
Captulo II - EMPRESAS INDIVIDUAIS
Seo I - Caracterizao
Art. 150. As empresas individuais,
para os efeitos do imposto de renda,
so equiparadas s pessoas jurdicas
(Decreto-Lei n 1.706, de 23 de outubro
de 1979, art. 2).
1 So empresas individuais:
I - as firmas individuais (Lei n 4.506,
de 1964, art. 41, 1, alnea a);
II - as pessoas fsicas que, em nome
individual, explorem, habitual e profissionalmente, qualquer atividade
econmica de natureza civil ou comercial, com o fim especulativo de lucro,
mediante venda a terceiros de bens ou
servios (Lei n 4.506, de 1964, art. 41,
1, alnea b);
III - as pessoas fsicas que promoverem a incorporao de prdios em
condomnio ou loteamento de terrenos, nos termos da Seo II deste Captulo (Decreto-Lei n 1.381, de 23 de
dezembro de 1974, arts. 1 e 3, inciso
III, e Decreto-Lei n 1.510, de 27 de dezembro de 1976, art. 10, inciso I).
(...)
42
54
CPC Art. 591. O devedor responde,
para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes
e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei.
43
da firma individual em pessoa jurdica um fico de direito tributrio, somente para efeito de imposto de renda (in Curso de Direito
Comercial 1 vol, 22 ed. Saraiva, So Paulo/1995, p. 68).
O sistema de responsabilidade do Empresrio o PATRIMONIAL, ou
seja, ele responde pelas obrigaes decorrentes do exerccio da atividade com
todos os seus bens presentes e futuros, mas sempre no limite das foras do
seu patrimnio.54 O novo regime do EIRELI (Empresrio Individual de Responsabilidade Limtada) inaugurado em 2011, permitir a afetao de parte
do patrimnio da pessoa natural em prol da empresa (atividade).
Em regra, a empresa tem por lastro o patrimnio do Empresrio, o qual
pode ser alcanado por obrigaes assumidas por ele fora das atividades empresariais, da mesma forma que as obrigaes assumidas no mbito das atividades empresariais alcanam tambm seus bens pessoais.
CAPACIDADE PARA SER EMPRESRIO
Art. 972 do Cdigo Civil
QUID IURIS:
1.
2.
3.
4.
Questes de Concurso:
EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DE MINAS GERAIS (01/2005) PROVA
OBJETIVA.
44
O EMPREENDEDOR RURAL:
a) sempre considerado empresrio.
b) pode ser empresrio, desde que requeira sua inscrio no rgo de
registro prprio.
c) nunca ser considerado empresrio.
d) pode ser considerado empresrio, desde que tenha mais de cinco
empregados.
CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DO PARAN
(EDITAL N 01/2003).
45
55
LUCCA Newton e outros in Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. Do Direito
de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX.
Forense: Rio de Janeiro/2005.
56
MACHADO, Sylvio Marcondes in Limitao da Responsabilidade do Comerciante Individual, Ed. Freitas Bastos,
So Paulo/1956.
46
47
corrente que o princpio da responsabilidade patrimonial ilimitada, especialmente no caso das pessoas fsicas, no se coaduna com os
caracteres da atividade econmica moderna. A extenso e o complicado entrelaamento dos negcios, a enorme dificuldade de previso nas
operaes comerciais e industriais, os riscos e perigos que as circundam
na interdependncia, freqentemente mundial, dos fatores econmicos,
impe a limitao dos riscos patrimoniais, e com um impulso irresistvel, que se desafoga inevitavelmente no ludbrio lei, quando no
encontra nesta a frmula correspondente.
Assiste razo ao professor, pois a possibilidade de limitar o risco de quem
pretende se lanar sozinho no mercado empresarial um poderoso fator de
estmulo ao surgimento de empresrios, verdadeiros geradores de riquezas,
que desempenham importante papel scio-econmico.
Por fim, quanto necessria limitao do risco no exerccio da atividade
empresarial, entende o professor que:
no obstante, setores h, de atividade, no campo da economia, em
que a aplicao do princpio deve sofrer atenuaes, sob pena de entrave
ao progresso dos empreendimentos humanos. Os vultosos recursos necessrios ao desenvolvimento de certas iniciativas, o risco de prejuzos peculiar
a determinados negcios, a falta de habilitao tcnica de pessoas providas de capitais, a alta especializao de vrios ramos profissionais eis
algumas, das mltiplas razes, subjetivas ou objetivas, que determinam
a conciliao daquele preceito geral, com interesses especiais da coletividade. nas necessidades do trfico que operam esses motivos e, por isso,
ao Direito Mercantil e s leis do comrcio compete regular-lhes os efeitos,
harmonizando convenincias e engendrando as formas prprias.
Na Alemanha, onde o patrimnio de afetao aceito, a Sociedade Unipessoal admitida por lei (Einnmann Gesellchaft), como tambm ocorre na
Inglaterra (One Mans Company), Ao mesmo tempo, na Frana, o instituto encontra respaldo desde 1985, com o advento da Lei n. 85.697 de 11/07/1985
e art. 1832 do Cdigo Civil Francs. Em Portugal, o Decreto-Lei n. 257 de
31/12/1996 e o art.2 acrescentou os artigos 270-A e seguintes ao Cdigo
das Sociedades Comerciais Sociedade Unipessoal por Cotas, trazendo o
instituto baila. Na Unio Europeia, destaca-se o disposto sobre o tema na
Diretiva 89/667/CEE 21/12/1989.
Por tais razes o direito brasileiro, tardiamente, adotou em 2011, a EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada).
48
49
57
LUCCA, Newton e outros in Comentrios ao Cdigo Civil Brasileiro. Do Direito
de Empresa (arts. 996 a 1.087), vol. IX.
Forense: Rio de Janeiro/2005.
50
Ementrio de Temas:
Pela primeira vez o direito brasileiro conceitua o estabelecimento, regulando seu tratamento nos artigos 1.142 a 1.149 do Cdigo Civil de 2002.
Este verdadeiro atraso na disciplina de matria to importante sempre foi
alvo de crtica pela doutrina:
O direito brasileiro encontra-se extremamente atrasado na construo legislativa do moderno instituto. No temos leis que regulem a
matria, com enormes prejuzos para o comrcio e para a estabilidade
das relaes jurdicas58.
A propsito, assinala o Prof. Oscar Barreto Filho, que no tem justificativa haverem os cdigos comerciais omitido a disciplina do estabelecimento...59.
A figura jurdica do estabelecimento no nova, porquanto os romanos se
referiam ao negotium, ou negotiatio, ponto de partida, na evoluo do direito
comercial. Nomina-se na Frana e na Blgica, fonds de commerce; na Alemanha, geschaft ou handelgeschaft; nos EUA e Inglaterra, goodwill; na Espanha,
hacienda; na Itlia, azienda.
Importante influncia nas reformas da legislao brasileira, o Cdigo Civil
italiano de 1942, define azienda em seu art. 2.555 como il complesso dei beni
organizzati dallimprenditore per lesercizio dellimpresa.60
Sem discrepncia com a legislao italiana, o Cdigo Civil de 2002, estabeleceu o conceito de estabelecimento em seu art. 1.142 como todo o
complexo de bens organizados, para o exerccio da empresa, pelo empresrio,
ou sociedade empresria.
58
REQUIO, Rubens in Curso de Direito
Comercial. Saraiva: So Paulo/1995.
pg 203.
59
apud BULGARELLI Waldrio in Sociedades Comerciais Empresa e Estabelecimento. 2 edio. Ed.Atlas/1985.
pg 50.
60
Azienda o complexo de bens organizados pelo empresrio para o exerccio
da empresa.
51
FORMAO DO ESTABELECIMENTO.
Esquema:
Corpreos: mquinas, balces, estoque, veculos, imvel onde pratica
atividades etc.
+
Incorpreos: marca, estratgia, logstica, Know How etc.
Diante do conceito disposto no art. 1.142 e do esquema acima exposto,
temos que o estabelecimento formado pelo conjunto de bens corpreos e
incorpreos, organizados pelo empresrio ou sociedade empresria, para o
desenvolvimento da sua atividade.
Nas palavras do Prof. Oscar Barreto Filho:
Os bens (...) so conjugados em funo do fim colimado, e a surge
o elemento estrutural: a organizao a combinao do capital, trabalho e organizao para o exerccio da atividade produtiva que se
denomina estabelecimento ...61.
Os bens que compem o estabelecimento so perfeitamente mensurveis
individualmente (como o estoque de mercadorias), mas o produto da soma
de cada um no retratar o valor do estabelecimento (complexo de bens).
Esse complexo de bens de vrios tipos e de natureza diversa encarado
unitariamente pelo direito como bem coletivo na forma prevista do art. 90
do Cdigo Civil de 200262, que dispe sobre a universalidade de fato, assinalando a natureza jurdica do estabelecimento como de BEM MVEL.
Diferentemente da universalidade de direito, apesar da lei dispor sobre
o estabelecimento, ela no diz como ele ser formado. o empresrio ou a
sociedade empresria que organiza os bens e geram a universalidade DE
FATO. A organizao impressa ser o cerne do conceito de estabelecimento.
Existe uma discusso sobre a possibilidade de incluso do bem imvel no
estabelecimento, exatamente em funo da sua natureza jurdica de bem mvel, asseverando o Prof. Rubens Requio pela negativa, em virtude da incompatibilidade quando da alienao; contudo, a maioria dos doutrinadores63
assertam no sentido da possibilidade, at mesmo em razo da lgica, sendo
na grande maioria das vezes impossvel a anlise de um fundo de empresa
dissociado do bem imvel.
Quando da alienao do estabelecimento, bastar a identificao do bem
imvel, destinando o tratamento especfico alienao dos bens imveis (em
regra: escritura pblica + registro de imveis).
61
apud BULGARELLI Waldrio in Sociedades Comerciais Empresa e Estabelecimento. 2 edio. Ed.Atlas/1985.
pg 51.
62
Art.90. Constitui universalidade de
fato a pluralidade de bens singulares
que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao unitria.
Pargrafo nico. Os bens que formam essa universalidade podem ser
objeto de relaes jurdicas prprias.
63
Neste sentido: Oscar Barreto Filho,
Waldrio Bulgarelli, Ricardo Negro,
Fran Martins.
... quando os imveis pertencem ao
comerciante, para o seu estabelecimento... esses imveis se incorporam ao
fundo de comrcio e, ao ser vendido o
estabelecimento comercial, figuram no
mesmo... assume o imvel o carter de
bem comercial pela sua destinao....
(MARTINS, Fran in Curso de Direito
Comercial, 28 edio. Forense/2002.
pg 368).
52
A possibilidade anotada no art. 1.143 do Cdigo Civil de 2002 do estabelecimento ser objeto unitrio de direitos e de negcios jurdicos, no
exclui a constituio de relaes jurdicas prprias envolvendo os bens que o
compem.
Assim, o estabelecimento poder ser alienado por sua totalidade sem a necessidade de se especificar os bens corpreos e incorpreos, da mesma forma
que uma das mquinas poder ser vendida isoladamente ou mesmo uma das
lojas (no caso de estabelecimento com unidades autnomas ou estabelecimentos secundrios64) sem precisar transferir seu ttulo ou sua marca, sendo
necessrio, todavia, que no instrumento de trespasse sejam identificados os
itens objeto de alienao.
Embora seja uma unidade jurdica, muito difcil determinar o valor do
estabelecimento pois, ao organiza-lo, o empresrio agrega um sobrevalor aos
bens que os integram, ou seja, enquanto esses bens permanecem em funo
da empresa, o conjunto alcana, no mercado, um valor superior simples
soma de cada um deles em separado.
Podemos citar como exemplo, um empresrio interessado em ingressar
no ramo da panificao. Ele poder negociar e adquirir uma padaria que j
existe, ou comear do zero e montar sua prpria padaria.
No primeiro caso, o valor gasto pelo empresrio ser muito maior porque,
ao comprar o estabelecimento j organizado, ele pagar no apenas pelos
bens que existem, mas tambm por toda a organizao existente.
Essa organizao uma integrao de recursos e atividades empresariais
que no esto inseridas nos balanos contbeis pelo fato de no existirem valores contbeis correspondentes. Como mensurar a capacidade de desempenho
profissional dos empregados? Ou a capacidade de desenvolvimento da empresa? Ou mesmo seus direitos de explorao de recursos naturais, patentes,
sistema de informao, cultura empresarial, imagem da empresa e dos seus
produtos, relaes com o poder poltico, carteira de clientes entre outros?
Importante esclarecer que, conquanto o estabelecimento seja um patrimnio especificado, empregado para a consecuo da atividade empresarial, ele
no se confunde com o patrimnio do empresrio ou da sociedade empresria; em fato, o patrimnio empresarial pode estar dividido em diversos estabelecimentos65 (vimos, anteriormente, a possibilidade de alienao de parte
do estabelecimento).
Nas palavras do Prof. Oscar Barreto Filho66:
No sentido econmico, o patrimnio comercial, tanto da pessoa fsica quanto da pessoa jurdica, constitui-se inicialmente pelo capital,
que, de ordinrio, representado por dinheiro. Mas, para a consecuo
do objetivo econmico, faz-se mister aplicar o capital em bens adequados ao exerccio do comrcio (mquinas, matrias-primas, mercadorias
64
Gladston Mamede identifica como
unidades autnomas: filiais, agncias
e sucursais; e, conceitua estabelecimento secundrio como uma unidade
em especial, destacada da totalidade
da empresa e de seu respectivo estabelecimento, como a Lojas Americanas
S/A que se constitui de vrios estabelecimentos secundrios, exercendo atividade empresarial de forma uniforme e
sobre o mesmo ttulo de Lojas Americanas (in Empresa e Atuao Empresarial.
Vol.I. Ed. Atlas/2004. pg. 182).
65
53
54
55
QUESTES DE CONCURSO:
CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO DO ESTADO DE MINAS GERAIS 2003/2004.
Questo n 87
Estabelecimento o complexo de bens organizado para o exerccio da
empresa. A definio :
a. correta, porque nela existem todos os elementos.
b. incorreta, por faltar meno a fundo de comrcio.
c. incorreta, porque nela haver de figurar os bens particulares dos scios.
d. incorreta, porque nela falta o aviamento.
e. incorreta, porque nela falta a especificao da atividade.
124 EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DE SO PAULO
PROVA OBJETIVA VERSO 1.
46. Pessoa fsica com menos de 16 anos de idade pode ser titular de estabelecimento comercial se
a. o explorar com seus recursos prprios.
b. tiver autorizao dos pais ou do tutor.
c. o receber por herana e tiver autorizao judicial.
d. for scia de sociedade empresria.
III EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO DISTRITO FEDERAL (2004.2) PROVA OBJETIVA.
31. Empresa, Estabelecimento e Empresrio como institutos jurdicos so,
respectivamente:
a. Atividade, instrumento de atividade e sujeito de direito; (CORRETA)
b. Sociedade, universalidade de direito e sujeito de direito pessoa fsica;
c. Sociedade, universalidade de fato e sujeito de direito;
d. Atividade, imvel da sede e scio majoritrio.
176 CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO
ESTADO DE SO PAULO.
Qual dos elementos ou qualidades de uma empresa ajusta-se ideia de
projeo patrimonial da empresa?
a. Estabelecimento.
b. Fundo de comrcio.(CORRETA)
c. Ativo imobilizado.
d. Clientela.
56
57
67
MAMEDE, Gladston in Direito Empresarial Brasileiro vol.1. ed. Atlas. So
Paulo/2004. pg.189.
68
69
58
PASSIVO
Dinheiro em caixa
Imvel (sede)
PATRIMNIO LQUIDO
Toda pessoa tem patrimnio, pois para ter patrimnio basta estar vivo. A
pessoa natural ou jurdica (que nasce com o registro do ato constitutivo) tem
personalidade, e, por conseguinte, so capazes de adquirir direitos e contrair
obrigaes na ordem civil. Essa capacidade de direito inerente personalidade e s no exercida ilimitadamente, quando h restries para o seu exerccio pessoal de fato. o caso do incapaz, que, embora seja capaz de adquirir
direitos e contrair obrigaes na ordem civil, no pode exercer essa capacidade de forma direta, devendo ser representado ou assistido, conforme o caso.
Segundo Clvis Bevilacqua, patrimnio o complexo das relaes jurdicas de uma pessoa que tiverem valor econmico. Assim, seus elementos so,
de um lado, o ATIVO (os bens econmicos), e, de outro, o PASSIVO (as
dvidas); o patrimnio lquido ser o que resta depois de solvido o passivo, e
constitui ento a expresso econmica desse patrimnio naquele momento71.
Nesse contexto se insere a figura do estabelecimento, no se confundindo,
necessariamente, com o patrimnio no raro encontraremos, em algumas atividades, todos os bens constantes do ativo fazendo parte do estabelecimento. Em outras hipteses poderemos encontrar diversos bens do ativo
dispostos em vrios estabelecimentos. E ainda poderemos encontrar bens que
faam parte do ativo e no faam parte do estabelecimento.
Quando da realizao do trespasse o adquirente pode ser instado a pensar
em adquirir apenas a parte boa estabelecimento e deixar a parte ruim
passivo para trs. Diante desse real possvel intento, torna-se necessrio
fazer um perfeito detalhamento das conseqncias patrimoniais quando da
alienao do estabelecimento.
O art. 1.146 do Cdigo Civil de 2002 dispe sobre o passivo geral ou
quirografrio.
Em relao ao Passivo Trabalhista, temos a sucesso de empregadores
prevista nos arts. 1072 e 44873 da CLT. A expresso empresa nesses dois artigos enfatiza a despersonalizao do empregador, vinculando o contrato de
trabalho ao estabelecimento (estrutura econmica com fora para eventual
indenizao), independentemente de quem seja seu proprietrio (titular do
71
72
73
Art.448. a mudana na propriedade
ou na estrutura jurdica da empresa
no afetar os contratos de trabalho
dos respectivos empregados.
59
74
Art. 141. Na alienao conjunta ou
separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob
qualquer das modalidades de que trata
este artigo:
(...)
II - o objeto da alienao estar livre
de qualquer nus e no haver sucesso
do arrematante nas obrigaes do devedor, inclusive as de natureza tributria,
as derivadas da legislao do trabalho e
as decorrentes de acidentes de trabalho.
(...)
2 Empregados do devedor contratados pelo arrematante sero admitidos
mediante novos contratos de trabalho e
o arrematante no responde por obrigaes decorrentes do contrato anterior.
75
76
60
Art. 51. Nas locaes de imveis destinados ao comrcio, o locatrio ter direito a renovao do contrato, por igual
prazo, desde que, cumulativamente:
I - o contrato a renovar tenha sido
celebrado por escrito e com prazo determinado;
II - o prazo mnimo do contrato a
renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de
cinco anos;
III - o locatrio esteja explorando seu
comrcio, no mesmo ramo, pelo prazo
mnimo e ininterrupto de trs anos.
1 O direito assegurado neste artigo
poder ser exercido pelos cessionrios
ou sucessores da locao; no caso de
sublocao total do imvel, o direito a
renovao somente poder ser exercido
pelo sublocatrio.
2 Quando o contrato autorizar que
o locatrio utilize o imvel para as atividades de sociedade de que faa parte
e que a esta passe a pertencer o fundo
de comrcio, o direito a renovao poder ser exercido pelo locatrio ou pela
sociedade.
3 Dissolvida a sociedade comercial
por morte de um dos scios, o scio
sobrevivente fica sub - rogado no direito a renovao, desde que continue no
mesmo ramo.
4 O direito a renovao do contrato
estende - se s locaes celebradas por
indstrias e sociedades civis com fim
lucrativo, regularmente constitudas,
desde que ocorrentes os pressupostos
previstos neste artigo.
5 Do direito a renovao decai
aquele que no propuser a ao no
interregno de um ano, no mximo,
at seis meses, no mnimo, anteriores
data da finalizao do prazo do contrato em vigor.
77
78
Da Ao Renovatria - Art. 71. Alm
dos demais requisitos exigidos no art.
282 do Cdigo de Processo Civil, a petio inicial da ao renovatria dever
ser instruda com:
I - prova do preenchimento dos requisitos dos incisos I, II e III do art. 51;
(...)
79
Art. 52. O locador no estar obrigado
a renovar o contrato se:
I - por determinao do Poder Pblico, tiver que realizar no imvel obras
que importarem na sua radical transformao; ou para fazer modificaes
de tal natureza que aumente o valor do
negcio ou da propriedade;
II - o imvel vier a ser utilizado por
ele prprio ou para transferncia de
fundo de comrcio existente h mais de
um ano, sendo detentor da maioria do
capital o locador, seu cnjuge, ascendente ou descendente.
Art. 72. A contestao do locador,
alm da defesa de direito que possa
caber, ficar adstrita, quanto matria
de fato, ao seguinte:
(...)
61
Assim, possvel o contrato de locao empresarial (no-residencial) conter uma clusula dispondo que a alienao do estabelecimento acarretar na
resciso do contrato, impedindo que o estabelecimento seja alienado; clusula esta que deve ser encarada como regra de ouro, pois, na prtica, acaba
por engessar, sobremaneira, a alienao do estabelecimento, restando, apenas, a possibilidade de negociao do novo adquirente com o proprietrio do
imvel (antigo locador).
Na prtica, seguindo a orientao do Enunciado n. 234 do CCJ80, de que
o imvel locado no integra o Contrato de Trespasse, o adquirente do estabelecimento precisar negociar a compra do fundo de empresa com o locatrio-empresrio e o uso e gozo do bem imvel, ou seja, o contrato de locao,
com o proprietrio-locador, sem o que no ter como praticar sua atividade
naquele local por isso trata-se, como dito, de uma regra de ouro.
Desapropriao do Estabelecimento
80
81
N.A. A posio do Superior Tribunal
de Justia STJ, pacfica quanto ao
direito de receber indenizao, o titular
de estabelecimento que aluga imvel
para a prtica de atividade empresarial
e tem o contrato de locao rescindido
pela desapropriao deste imvel.
Neste sentido: REsp 406.502/SP, REsp
696.929/SP, REsp 1000/SP.
82
No mbito do Direito Processual Civil,
a Ao Cautelar de antecipao de prova um mecanismo eficiente para garantir que as informaes sobre o estabelecimento no se percam no tempo.
Atravs de um laudo pericial realizado
antes da efetiva desapropriao e que
ser apresentado na oportunidade do
ajuizamento da Ao de Desapropriao Indireta, o locatrio garantir um
justo valor pelo estabelecimento, a ser-lhe indenizado.
83
Enunciado 233 - Art. 1.142: A sistemtica do contrato de trespasse delineada pelo Cdigo Civil, em seus arts.
1142 e ss., especialmente seus efeitos
obrigacionais, aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmisso da funcionalidade
do estabelecimento empresarial (Autor: Marcelo Andrade Feres, Professor
de Direito Comercial do Centro Universitrio de Braslia CEUB).
62
84
85
GRAU, Eros Roberto in A ordem econmica na Constituio de 1988 9
edio. Malheiros/2004. pg. 184.
86
NEGRO, Ricardo in Manual de Direito
Comercial e de Empresa. Saraiva: So
Paulo/2005. pg. 87.
87
88
Disponvel em em http://www.suigeneris.pro.br/direito_dcom_07.htm
(acesso em 05/12/2005).
63
89
Art. 214. O vendedor obrigado a
fazer boa ao comprador a coisa vendida, ainda que no contrato se estipule
que no fica sujeito a responsabilidade
alguma; salvo se o comprador, conhecendo o perigo ao tempo da compra,
declarar expressamente no instrumento do contrato, que toma sobre si
o risco; devendo entender-se que esta
clusula no compreende o risco da coisa vendida, que, por algum ttulo, possa
pertencer a terceiro.
64
65
d) trata-se de caso tpico de solidariedade passiva, cabendo sucedida responder pelos crditos trabalhistas.
87. Na alienao do estabelecimento correto afirmar:
a) o trespasse consiste na alienao do estabelecimento como um todo,
como uma coisa coletiva;
b) A averbao margem do registro do empresrio seguido de publicao
condio de oponibilidade perante terceiros nos contratos de arrendamento
ou instituio de usufruto do fundo de comrcio, dispensada, contudo, no
caso da compra e venda do mesmo;
c) A ausncia de quitao ou consentimento expresso dos credores nos
trinta dias subseqentes ao da notificao deles torna ineficaz a venda do
estabelecimento;
d) A sucesso do adquirente nas obrigaes do alienante depende sempre
de clausula expressa no contrato de trespasse.
Jurisprudncia.
Contrato de cesso dos direitos relativos a estabelecimento comercial, englobando o ponto comercial e mveis integrantes do mesmo. Salo de beleza.
Adiantamento de parte do valor avenado, sendo o restante pago atravs de 04
(quatro) cheques. No apresentao pelo cedente da documentao respectiva,
uma vez que no se tratava de comerciante regular, fato que o cessionrio desconhecia. Sustao dos cheques. Pretenso de restituio do valor pago a ttulo
de adiantamento, bem como danos materiais e morais. Alegao do cedente no
sentido de que o contrato configuraria mera compra e venda de bens mveis.
1 In casu, os termos do contrato induzem concluso de configurao
de um trespasse transferncia de estabelecimento comercial (empresarial),
posto que se refere venda do Ponto comercial (empresarial), que um dos
elementos incorpreos do estabelecimento, englobando, tambm, os mveis
que o guarneciam.
2 Ao negociar a cesso dos direitos relativos ao estabelecimento prestador de servios, englobando o ponto e os mveis, dessume-se que o autor
efetivamente pretendeu adquirir um estabelecimento comercial regularmente constitudo. A descoberta posterior da inexistncia de registro no Registro
Pblico de Empresas Mercantis (artigo 967 do NCC), ou seja, de que se
tratava a r de empresria individual irregular, fato apto procedncia do
pedido de restituio do valor j despendido, assim como no que tange aos
aluguis pagos pelo autor, referentes ao imvel onde instalado o salo de
beleza. 3 Dano moral. No configurao. Fatos que, no obstante terem
66
67
sor, nos exatos termos dos arts. 10 e 448 da CLT. Recurso de embargos no
conhecido.
(TST E-RR-466.439/1998.4 AC. SBDI1 Relator: Min. Milton
de Moura Frana). DJ 23/02/2001. p. 637). (grifo nosso).
TRIBUTRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA. SUCESSO.
AQUISIO DE FUNDO DE COMRCIO OU DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. ART. 133 CTN. TRANSFERNCIA DE MULTA. (grifo nosso).
1. A responsabilidade tributria dos sucessores de pessoa natural ou jurdica (CTN, art. 133) estende-se s multas devidas pelo sucedido, sejam elas de
carter moratrio ou punitivo. Precedentes.
2. Recurso especial provido.
(REsp 544.265/CE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma,
jul. 16.11.2004, DJ 21.02.2005 p.110).
TRIBUTRIO. RESPONSABILIDADE POR SUCESSO. NO
OCORRNCIA. A responsabilidade prevista no artigo 133 do Cdigo
Tributrio Nacional s se manifesta quando uma pessoa natural ou jurdica
adquire de outra o fundo de comrcio ou o estabelecimento comercial, industrial ou profissional; a circunstncia de que tenha se instalado em prdio
antes alugado devedora, no transforma quem veio a ocup-lo posteriormente, tambm por fora de locao, em sucessor para os efeitos tributrios.
Recurso especial no conhecido.
(REsp 108.873/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Segunda Turma, jul.
04.03.1999, DJ 12.04.1999 p. 111). (grifo nosso).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSNCIA DE OMISSO, OBSCURIDADE, CONTRADIO OU FALTA DE MOTIVAO NO ACRDO A QUO. EXECUO FISCAL.
EMPRESA INCORPORADORA. SUCESSO. RESPONSABILIDADE
SOLIDRIA DO SUCESSOR. MULTA. ARTS. 132 E 133 DO CTN.
PRECEDENTES.
1. Recurso especial oposto contra acrdo que, ao apreciar embargos de
terceiro aviados por adquirente de estabelecimento comercial, em face da
alegada responsabilidade tributria por sucesso, asseverou que, frustrada a
penhora de bens da alienante-executada, admite-se que a constrio judicial
recaia sobre valores da adquirente-sucessora, por medida de economia processual, assim como que a inexistncia de bens penhorveis que equivale
insolvncia.
2. Argumentos da deciso a quo que so claros e ntidos. No do lugar a
omisses, obscuridades, contradies ou ausncia de motivao. O no-acaFGV DIREITO RIO
68
69
90
in Teoria do Estabelecimento Fundo
de Comrcio ou Fazenda Mercantil, Ed.
Max Lemonad, So Paulo/1969.
70
Roteiro de Aula:
91
Neste exemplo temos duas pessoas
distintas: Caio consumidor da energia
eltrica fornecida pela LIGHT e Caio
acionista da Companhia (LIGHT).
92
Art. 18. Comea a existncia legal
das pessoas jurdicas de direito privado
com a inscrio dos seus contratos, atos
constitutivos, estatutos ou compromissos no seu registro peculiar, regulado
por lei especial, ou com a autorizao
ou aprovao do Governo, quando
precisa.
93
Neste sentido, Jos Edwaldo Tavares
Borba, Rubens Requio, Fran Martins,
Ricardo Negro e outros.
94
MARTINS, Fran in Curso de Direito Comercial. FORENSE. Rio de Janeiro/2002.
pg.150.
95
MAMEDE, Gladston in Direito Societrio: Sociedades Simples e Empresrias.
ATLAS. So Paulo/2004. pg. 42.
71
96
Enquanto no efetuado o arquivamento dos atos constitutivos na Junta
Comercial, ditas sociedades ficam
desprovidas de personalidade jurdica,
consideradas, portanto, pelo Cdigo,
como sociedades no personificadas.
in O Direito de Empresa luz do Novo
Cdigo Civil. 5 edio Renovar/2005.
Pg.76.
97
99
DI PIETRO, Maria Sylvia Z. in Direito
Administrativo. 18 edio. ATLAS. So
Paulo/2005. pg.395.
100
Art. 37, XIX. somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica,
de sociedade de economia mista e de
fundao....
101
JUSTEN FILHO, Maral in Curso de
Direito Administrativo. SARAIVA/2005.
pg. 116.
72
102
As companhias de economia mista
no esto sujeitas a falncia mas os
seus bens so penhorveis e executveis, e a pessoa jurdica que a controla
responde, subsidiariamente, pelas suas
obrigaes. (Revogado pelo art. 10 da
Lei n 10.303/01).
103
LAMY FILHO, Alfredo in A Lei das S.A.
RENOVAR, Rio de Janeiro/1992. pg.245.
105
N.A. A expresso empresa pblica
no deve ser utilizada no sentido genrico de empresa estatal, uma vez
que esta, abrange todas as entidades,
empresrias ou no, cujo controle acionrio do Estado.
106
Sociedades mistas, empresas pblicas e o regime de direito pblico
Revista Dilogo Jurdico n. 13 abril/
maio de 2002 Salvador/BA.
107
Curso de Direito Administrativo. SARAIVA/2005. pg. 113.
73
108
Comentrios Nova Lei de Recuperao de Empresas e de Falncia.
QUARTIER LATIN. So Paulo/2005. pg.
87, 88 e 89.
74
109
Falncia e Recuperao de Empresa.
RENOVAR/2006. pg.23 e 24.
110
Comentrios Lei de Recuperao
de Empresas e Falncia. SARAIVA/2005.
pg.5 e 6.
75
111
Comentrios Nova Lei de Falncias e de Recuperao de Empresas. 3
edio. SARAIVA. Rio de Janeiro/2005.
pg. 196
76
77
112
No mesmo sentido: RESP 176078/SP,
RESP 343968/SP.
78
cvel o privilgio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios. Recepo do artigo 12 do Decreto-Lei n. 509/69 e no-incidncia da restrio
contida no artigo 173, 1, da Constituio Federal, que submete a empresa
publica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto
s obrigaes trabalhistas e tributrias. 2. Empresa pblica que no exerce atividade econmica e presta servio publico da competncia da Unio Federal
e por ela mantido. Execuo. Observncia ao regime de precatrio, sob pena
de vulnerao do disposto no artigo 100 da Constituio Federal. Recurso
extraordinrio conhecido e provido. No mesmo sentido: RE-230161; RE100433, RE-222041, RE-220906, RE-234173.
(RE 225011/ MG Rel. Min. Marco Aurelio DJU 19/12/2002)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. CARGO EM COMISSO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. REGIME JURDICO
PRIVADO. REGIME TRABALHISTA.
COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO.
1. Independe a denominao do cargo ou emprego atribudo ao servidor
pblico contratado por ente pblico de direito privado, que sempre estar
sujeito s regras trabalhistas desse regime, conforme o disposto no inciso II
do 1 do art. 173 da CF.
2. Inadmite-se a figura do funcionrio pblico nos quadros das empresas
pblicas e sociedades de economia mista, pois entes de direito privado no
podem possuir vnculos funcionais submetidos ao regime estatutrio, por ser
este caracterstico das pessoas jurdicas de direito pblico.
3. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo da 1 Vara do
Trabalho de Porto Velho/RO, suscitado.
(CC 37.913/RO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEO, julgado em 11.05.2005, DJ 27.06.2005 p. 222) (grifamos).
PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. BENS DE SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA.
POSSIBILIDADE.
1. A sociedade de economia mista, posto consubstanciar personalidade
jurdica de direito privado, sujeita-se, na cobrana de seus dbitos ao regime
comum das sociedades em geral, nada importando o fato de prestarem servio pblico, desde que a execuo da funo no reste comprometida pela
constrio. Precedentes.
2. Recurso Especial desprovido.
(REsp 521.047/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ
16.02.2004 p. 214)
79
80
imediatamente anterior ao do efetivo pagamento. Aps alguns meses, a PETROBRS comeou a no mais respeitar o prazo para o pagamento sendo
que a converso era realizada normalmente, o que resultou em prejuzo para
a XPTO.
Apesar dos esforos empreendidos pela XPTO para cobrar as diferenas
apresentadas em planilha, a PETROBRS no reconheceu a dvida. Assim, a
XPTO efetuou o protesto de duplicatas de prestao de servios objetivando
instruir um pedido de falncia.
Pergunta-se: possvel o requerimento de falncia em face da PETROBRS?
81
Pluralidade de Scios: elemento especfico das sociedades empresrias exigncia e regra supletiva.
Sociedade Unipessoal.
Roteiro de Aula:
113
MAMEDE, Gladston in Direito Societrio: Sociedades Simples e Empresrias. ATLAS. So Paulo/2004. pg.76.
82
114
Texto disponvel em vrios idiomas
e com acesso atravs da pgina virtual: http://europa.eu.int/smartapi/cgi/
sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELE
Xnumdoc&lg=PT&numdoc=31989L06
67&model=guichett
115
JO n C 173 de 2. 7. 1988, p. 10
117
83
118
JO n L 65 de 14. 3. 1968, p. 8.
119
120
121
JO n L 26 de 30. 1. 1977, p. 1
122
123
124
84
85
86
125
A ntegra do Decreto-Lei n. 257/96
pode ser lida em http://www.iapmei.
pt/iapmei-leg-03.php?lei=2545 (acesso em 07/12/2005)
87
88
de empresria, mas que teme disponibilizar todo o seu patrimnio para tal.
Com a extenso da responsabilidade limitada aos empresrios individuais h
a formao de novas empresas e novos postos de trabalho, gerando riquezas.
Atividades e Questes Propostas:
Analisar juridicamente a seguinte situao: uma sociedade em que verificamos um scio que tem como outro scio a esposa com 98%, praticando
todos os atos como se fosse empresrio individual.
QUESTES DE CONCURSO:
89
JURISPRUDNCIA.
90
Sociedade MALHA FINA LTDA. constituda antes do advento do Cdigo Civil de 2002 por dois scios, sendo que um deles veio a falecer. H
clusula no contrato social dispondo que o falecimento de um dos scios ser
causa de dissoluo da sociedade. Elaborar um parecer.
Nesse sentido, transcrevemos a ementa do acrdo proferido pela Quarta
Turma do Superior Tribunal de Justia, no julgamento de Recurso Especial
n. 61.278-SP, julgado em 06.04.1998, tendo como relator o Ministro Csar
Asfor Rocha:
COMERCIAL. SOCIEDADE POR QUOTA. MORTE DE UM DOS
SCIOS. HERDEIROS PRETENDENDO A DISSOLUO PARCIAL.
DISSOLUO TOTAL REQUERIDA PELA MAIORIA SOCIAL. CONTINUIDADE DA EMPRESA. Se um dos scios de uma sociedade por
quotas de responsabilidade limitada pretende dar-lhe continuidade, como
na hiptese, mesmo contra a vontade da maioria, que busca a sua dissoluo
total, deve-se prestigiar o principio da preservao da empresa, acolhendo-se
o pedido de sua desconstituio apenas parcial, formulado por aquele, pois a
sua continuidade ajusta-se ao interesse coletivo, por importar em gerao de
empregos, em pagamento de impostos, em promoo do desenvolvimento
das comunidades em que se integra, e em outros benefcios gerais. Recurso
conhecido e provido. (grifo nosso)
91
Roteiro de Aula:
Como desenvolvido at ento, as sociedades adquirem personalidade jurdica com a inscrio de seus atos constitutivos em registro prprio, na forma
da lei128.
Em regra129, uma sociedade se constitui por escrito, com a elaborao do
seu ato constitutivo, que ser o Contrato Social130, no caso de uma sociedade
na forma de LIMITADA ou o Estatuto Social, se a forma adotada for de
SOCIEDADE ANNIMA.
128
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio,
no registro prprio e na forma da lei,
dos seus atos constitutivos (arts. 45 e
1.150).
129
92
31
Art. 17 - O arquivamento de atos de
sociedades por cotas de responsabilidade limitada, da qual participem
menores, ser procedido pelo rgo de
registro, desde que.
I - o capital da sociedade esteja
totalmente integralizado, tanto na
constituio, como nas alteraes contratuais;
II - no seja atribudo ao menor
quaisquer poderes de gerncia ou administrao;
III - o scio menor seja representado
ou assistido, conforme o caso.
93
132
REQUIO, Rubens in Curso de Direito
Comercial 1 vol. 25 edio. Saraiva/2003. pg. 95.
133
MAMEDE, Gladston in Direito Societrio: Sociedades Simples e Empresrias. ATLAS. So Paulo/2004. pg. 79.
134
Art. 974 2.
136
Art. 1.781. As regras a respeito do
exerccio da tutela aplicam-se ao da
curatela, com a restrio do art. 1.772
e as desta Seo.
137
No mesmo sentido: Ricardo Negro,
Fran Martins, Waldo Fazzio Jnior, Jos
Edwaldo Tavares Borba, Srgio Campinho. Contra: Rubens Requio
94
138
FAZZIO JNIOR, Waldo in Manual de
Direito Comercial. 4 edio. Atlas. So
Paulo/2004. pg 208.
139
http://www.dnrc.gov.br
Article 1832-1.
Mme sils
nemploient que des biens de communaut pour les apports une socit
ou pour lacquisition de parts sociales,
deux poux seuls ou avec dautres personnes peuvent tre associs dans une
mme socit et participer ensemble
ou non la gestion sociale.
Les avantages et libralits rsultant
dun contrat de socit entre poux
ne peuvent tre annuls parce quils
constitueraient des donations dguises, lorsque les conditions en ont t
rgles par un acte authentique.
140
SCIOS CASADOS
Assim como a questo da possibilidade do menor ser scio, a sociedade
entre cnjuges tambm foi objeto de controvrsias na doutrina nacional e
estrangeira.
No Direito francs a sociedade entre cnjuges era proibida sob as seguintes justificativas:
eram sociedades constitudas para burlar as leis que regulavam o
regime matrimonial de bens;
mesmo com a associao de terceiro (scio), a regra da maioria ficaria comprometida uma vez que os cnjuges votariam num mesmo
sentido.
Atualmente, o Cdigo Civil Francs admite a constituio de sociedade por cnjuges, sob qualquer forma140 e permite a doao entre eles, mas
considera-as revogveis.
Em Portugal, o art. 8141 do Decreto-lei 262/86 (com atualizaes posteriores) que instituiu o Cdigo das Sociedades Comerciais, permite que
cnjuges contratem e participem de sociedade desde que somente um deles
assuma responsabilidade ilimitada.
141
Artigo 8.. Participao dos cnjuges
em sociedades.
1. permitida a constituio de
sociedades entre cnjuges, bem como
a participao destes em sociedades,
desde que s um deles assuma responsabilidade ilimitada.
2. Quando uma participao social
for, por fora do regime matrimonial
de bens, comum aos dois cnjuges, ser
considerado como scio, nas relaes
com a sociedade, aquele que tenha celebrado o contrato de sociedade ou, no
caso de aquisio posterior ao contrato,
aquele por quem a participao tenha
vindo ao casal.
3. O disposto no nmero anterior
no impede o exerccio dos poderes de
administrao atribudos pela lei civil
ao cnjuge do scio que se encontrar
impossibilitado, por qualquer causa,
de a exercer nem prejudica os direitos
que, no caso de morte daquele que
figurar como scio, o cnjuge tenha
participao.
95
142
Articulo 27. Los esposos pueden
integrar entre s sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.
Cuando uno de los cnyuges adquiera por cualquier ttulo la calidad de
socio del otro en sociedades de distinto
tipo, la sociedad deber conformarse
en el plazo de seis (6) meses o cualquiera de los esposos deber ceder su
parte a otro socio o a un tercero en el
mismo plazo.
143
DE MENDONA, J. X. Carvalho. Tratado de Direito Comercial Brasileiro.
7. ed., v. III . Freitas Bastos. Rio de
Janeiro/1963.
144
No mesmo sentido: Waldemar Ferreira. Pela proibio, mas sustentando
que no h nulidade absoluta: Egberto
Lacerda Teixeira.
145
Art. 977. Faculta-se aos cnjuges
contratar sociedade, entre si ou com
terceiros, desde que no tenham casado no regime da comunho universal
de bens, ou no da separao obrigatria.
146
Art. 166. nulo o negcio jurdico
quando:
VII - a lei taxativamente o declarar
nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.
96
148
Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves, Professor UERJ, Marlon Tomazette, Procurador do Distrito
Federal e professor e Maurcio Moreira
Mendona de Menezes, Professor UERJ.
149
Autores: Alexandre Ferreira de
Assumpo Alves e Maurcio Moreira
Mendona de Menezes, Professores
UERJ.
97
98
Sentenciando, o magistrado julgou improcedente o pedido formulado pelos requerentes (fls. 33/34).
Os autores interpuseram embargos de declarao, os quais foram julgados
improcedentes pelo juzo a quo (fls. 36/49).
Inconformados, apelam os requerentes, asseverando serem casados pelo
regime da separao total de bens, sendo que, ao longo do casamento, constituram uma empresa com o esforo comum. Assim, com o advento do Novo
Cdigo Civil, necessitam adequar a empresa nova legislao. Sustentam
a possibilidade de aplicao do art. 1.639, 2, do Cdigo Civil aos casamentos celebrados anteriormente vigncia desse estatuto legal. Requerem o
provimento do recurso (fls. 53/62).
O Ministrio Pblico opinou pelo provimento do apelo (fls. 66/71).
Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justia manifestado-se pelo conhecimento e provimento do apelo (fls. 74/78).
Foi observado o disposto no art. 551, 2, do Cdigo de Processo Civil.
o relatrio.
JURISPRUDNCIA.
RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAO INDIRETA. DEMANDA PROPOSTA POR PESSOA JURDICA REPRESENTADA PELOS
HERDEIROS DO SCIO FALECIDO. POSSIBILIDADE. APLICAO DO PRINCPIO DA PRESERVAO DA SOCIEDADE. ARTIGO 335, N. 4150, DO CDIGO COMERCIAL.
No h no acrdo recorrido qualquer omisso, contradio ou obscuridade, pois o egrgio Tribunal de origem apreciou toda a matria recursal
devolvida e exps seu posicionamento, fundamentadamente.
A questo discutida nos autos se insere no contexto daquelas que podem
ser apreciadas a qualquer momento processual pelo juiz da causa.
Aqui se no cuidou da hiptese de substituio processual, visto que a empresa
demandou o seu direito em nome prprio. Na verdade, o que se est a impugnar
a regularidade da representao da empresa pelos sucessores dos scios pr-mortos.
De acordo com os elementos de convico reunidos nos autos cujo
reexame inadmissvel em recurso especial , concluiu o douto colegiado a
quo estar provada a condio de herdeiros.
No se pode desprestigiar o princpio da preservao da empresa, uma
vez que, in casu, exurge cristalina a inteno dos herdeiros de prosseguir
com os negcios do scio falecido, pois ao invs de promoverem a dissoluo da sociedade, de comum acordo partilharam as cotas, tudo com
a aprovao do esplio do outro scio, que passou mesmo a integrar o
plo ativo da demanda.
Recurso especial no conhecido.
150
Art. 335. As sociedades reputam-se
dissolvidas:
(...)
4. Pela morte de um dos scios, salvo
conveno em contrrio a respeito dos
que sobreviverem.
99
XIII CONCURSO PARA INGRESSO NA CLASSE INICIAL DA CARREIRA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
Pode o menor de 21 anos de idade, excluda a hiptese da sua emancipao
civil, exercer, independentemente, atos de comrcio e sujeitar-se falncia?
XX CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
a. Pode um menor ser scio de uma sociedade limitada?
b. E se o capital social no estiver integralizado?
XI CONCURSO PARA JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DO TRF 4
REGIO (2004).
Assinalar a alternativa correta.
No trato do Direito de Empresa pelo Cdigo Civil (Lei n 10.406/02)
certo dizer:
i. o empresrio casado pode, s mediante outorga conjugal, dependendo do regime de bens, alienar os imveis que integrem o patrimnio da empresa ou grav-los de nus real.
ii. a pessoa legalmente impedida de exercer atividade prpria de empresrio, se a exercer, responder pelas obrigaes contradas, sujeitando-se, inclusive, falncia.
iii. defeso aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros,
quando casados no regime da comunho universal de bens, podendo faz-lo, porm, quando o regime for o de separao obrigatria.
iv. a inscrio do empresrio no Registro Pblico de Empresas Mercantis da respectiva sede deve ser feita dentro do prazo de 90 (noventa) dias contados do incio das respectivas atividades.
EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO RIO GRANDE DO
SUL (02/2005) 1 FASE PROVA OBJETIVA.
10. Com relao ao Direito de Empresa, regulado no Cdigo Civil, assinale a assertiva incorreta.
a. O empresrio casado pode, sem necessidade de outorga conjugal,
qualquer que seja o regime de bens, alienar os imveis que integrem
o patrimnio da empresa.
FGV DIREITO RIO
100
b. facultado aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, mesmo que tenham se casado no regime da comunho universal de bens.
c. A lei assegurar tratamento favorecido, diferenciado e simplificado
ao empresrio rural, quanto inscrio e aos efeitos da decorrentes.
d. A pessoa legalmente impedida de exercer a atividade prpria de empresrio, se a exercer, responder pelas obrigaes contradas.
EXAME DA ORDEM DOS ADVOGADOS SECCIONAL PARAN (12/2003) 1 FASE PROVA OBJETIVA.
22. Assinale a alternativa INCORRETA:
a. O menor responder com todos os seus bens pessoais, inclusive
aqueles que possua antes da sucesso, no caso de vir a ser autorizada a continuidade da empresa, que recebeu por herana.
b. Para o exerccio de atividade empresarial exige-se que a pessoa esteja
em pleno gozo da capacidade civil e no esteja legalmente impedido.
c. Ao servidor pblico federal vedado, por lei, participar da gerncia
ou administrao de empresa privada, sendo-lhe vedado ainda o
exerccio, em nome prprio, de atividade comercial, podendo to
somente participar como acionista, quotista ou comanditrio.
d. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade prpria de empresrio, se vier a exerc-la, responder por todas as obrigaes contradas.
124 EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS SECO SO
PAULO. 1 FASE PROVA OBJETIVA.
46. Pessoa fsica com menos de 16 anos de idade pode ser titular de estabelecimento comercial se:
a) o explorar com seus recursos prprios.
b) tiver autorizao dos pais ou do tutor.
c) o receber por herana e tiver autorizao judicial
d) for scia de sociedade empresria.
123 EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS SECO SO
PAULO. 1 FASE PROVA OBJETIVA.
41. obrigao de qualquer scio de sociedade empresria
a) contribuir para a formao do patrimnio social.
b) prestar servios sociedade.
c) exercer o direito de voto nas deliberaes sociais.
d) abster-se de praticar atos que possam implicar concorrncia com a
sociedade.
101
Leitura Complementar:
Ementrio de Temas:
102
Roteiro de Aula:
151
MAMEDE, Gladston in Direito Empresarial Brasileiro Ed Atlas/2004.
152
154
155
156
157
Art. 3 A sociedade ser designada
por denominao acompanhada das
expresses companhia ou sociedade
annima, expressas por extenso ou
abreviadamente mas vedada a utilizao da primeira ao final.
1 O nome do fundador, acionista, ou pessoa que por qualquer outro
modo tenha concorrido para o xito
da empresa, poder figurar na denominao.
103
158
Lei 8.934/94. Art. 34. O nome empresarial obedecer aos princpios da
veracidade e da novidade.
159
161
FAZZIO JUNIOR, Waldo in Manual de
Direito Comercial. 4 edio. Atlas. So
Paulo/2004. pg.90.
104
163
Essa proteo pode ser estendida
mediante requerimento prprio perante a Junta Comercial da unidade da
federao onde se deseja a proteo,
que far o encaminhamento ao DNRC
Departamento Nacional de Registro do
Comrcio para avaliao.
105
164
in Manual de Direito Comercial e
de Empresa. Saraiva: So Paulo/2005.
pg.189.
165
in O Direito de Empresa luz do Novo
Cdigo Civil. 5 edio. Renovar/2005.
pg. 331.
166
in Direito Empresarial Brasileiro
vol.1. Atlas/2004. pg 111.
106
apresentar dessa forma a sim, deve ser levada ao registro tal modificao
(publicidade).
NOME EMPRESARIAL, MARCA E TTULO DO ESTABELECIMENTO.
Vimos que o nome identifica o empresrio e a sociedade empresria, portanto, no pode jamais ser confundido com outros elementos identificadores
da empresa, como a marca, o ttulo de estabelecimento e o nome de domnio.
O Prof. Ricardo Negro estabelece a distino:
... o nome atributo da personalidade, atravs do qual o comerciante exerce o comrcio; a marca sinal distintivo de um produto ou
de um servio; ttulo de estabelecimento a designao de um objeto
de direito o estabelecimento empresarial; e insgnia um sinal, emblema, formado por figuras, desenhos, smbolos, conjugados ou no a
expresses nominativas. Esta e o ttulo do estabelecimento tm em comum sua idntica destinao: designar o estabelecimento do empresrio; na forma, contudo, diferem: a insgnia utiliza a forma emblemtica
e o ttulo, nominativa.167
O Prof. Fabio Ulhoa Coelho aponta as seguintes diferenas entre nome
empresarial e marca168:
a) em relao ao rgo de registro:
NOME Junta Comercial
MARCA INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial)169
b) em relao ao mbito de proteo:
NOME protegido no Estado da Junta em que foi registrado, podendo alcanar proteo nacional.
MARCA todo o territrio nacional (art. 129 da Lei 9.279/96).
c) em relao extenso da proteo quanto ao objeto:
NOME no encontra qualquer limitao sua proteo rea de
atuao da atividade empresria.
MARCA protegida somente para produtos ou servios assinalados
no depsito, isto , se existir outra marca igual, mas para indicar
produto ou servio diferente, no h violao do direito marcrio.
Exceto para a marca de alto renome.
d) em relao ao prazo de durao:
NOME indeterminado, sem necessidade de renovao.
167
in Manual de Direito Comercial e
de Empresa. Saraiva: So Paulo/2005.
pg 192.
168
in Curso de Direito Comercial vol.I,
8 edio. Saraiva/2004. pg.183 e 184.
169
O INPI uma autarquia federal vinculada ao Ministrio da Indstria, do
Comrcio e do Turismo (MCTI), responsvel pela concesso de patentes, registro de marcas, transferncia de tecnologia etc. Tem por finalidade executar, no
mbito nacional, as normas que regulam a propriedade industrial, tendo em
vista sua funo social, econmica, jurdica e tcnica, bem como pronunciar-se
quanto convenincia da assinatura,
ratificao e denncia de convenes,
tratados e acordos internacionais sobre
a propriedade industrial. Na sua homepage, encontramos legislao especfica, informaes sobre como obter uma
patente ou registro de marcas, guias de
classificao internacional etc.
107
108
Questes de Concursos.
PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ SUBSTITUTO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN. PROVA PREAMBULAR 20/07/2003. DIREITO COMERCIAL.
Acerca do registro de empresas, assinale a opo correta.
1. A proteo ao nome empresarial decorrncia do registro efetuado
em juntas comerciais.
2. O empresrio, nos termos do Cdigo Civil de 2002, no est obrigado a promover seu registro em junta comercial.
3. O registro dos atos constitutivos de empresas individuais, confere
ao empresrio, personalidade jurdica prpria.
109
110
Questes de Concursos
PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ SUBSTITUTO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO PARAN. PROVA PREAMBULAR 20/07/2003. DIREITO COMERCIAL.
Acerca do registro de empresas, assinale a opo correta.
1. A proteo ao nome empresarial decorrncia do registro efetuado
em juntas comerciais.
2. O empresrio, nos termos do Cdigo Civil de 2002, no est obrigado a promover seu registro em junta comercial.
3. O registro dos atos constitutivos de empresas individuais, confere
ao empresrio, personalidade jurdica prpria.
4. As sociedades empresrias adquirem sua personalidade jurdica a
partir da celebrao do contrato social, ainda que este no esteja
registrado.
PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SERGIPE 01/02/04 PROVA OBJETIVA:
TIPO 1.
64. Joo de Deus, Maria dos Anjos e Pedro Santos decidiram constituir
uma sociedade empresria em que todos os scios tenham as mesmas responsabilidades sociais.Para tanto, entre outros pontos, precisam definir o
nome empresarial.Acerca dessa situao hipottica, julgue os itens seguintes,
quanto correta aplicao das normas legais relativas formao de nomes
empresariais.
1. A sociedade limitada e seu nome poder ser Comrcio de Cereais
Joo de Deus e Maria dos Anjos Limitada.
2. A sociedade em nome coletivo e seu nome poder ser Joo de
Deus & Maria dos Anjos.
ADVOCACIA GERAL DA UNIO. CARGO: PROCURADOR FEDERAL DE 2 CATEGORIA. PROVA OBJETIVA. 25/04/2004 (MANH).
111
112
Ementrio de Temas:
Origem.
Evoluo histrica.
Direito Brasileiro.
Esferas trabalhista, tributria e falncia e recuperao de empresa.
Roteiro de Aula:
170
in Fraude Contra Credores. 3 ed. So
Paulo: RT, 2002
171
WORMSER, Maurice in Piercing thei
veil of corporate entity, Columbia Law
Review, Columbia, 12:496-518, 1912,
p. 498.
113
competncia acabou por desconsiderar a personalidade jurdica, sob o fundamento de que no se tratava de sociedade, mas sim de scios contendores.
O caso que mais teve repercusso mundial foi o ocorrido na Inglaterra (Salomon v. Salomon & Co.) que, ao contrrio do indigitado, no foi o pioneiro,
datando, portanto, de 1897. De toda sorte, tal julgado delineou o instituto da desconsiderao. Aaron Salomon com mais 6 membros de sua famlia
criou uma company, em que cada scio era detentor de uma ao, reservando
20.000 aes a si, integralizando-as com o seu estabelecimento empresarial,
sendo certo que Aaron Salomon j praticava atividade empresarial sob forma
de empresrio individual. Os credores oriundos de negcios realizados pelo
empresrio Aaron Salomon viram a garantia patrimonial restar abalada em
decorrncia do esvaziamento de seu patrimnio em prol da company. Com
esse quadro, o juzo de primeiro grau declarou a fraude com o alcance dos
bens do scio Aaron Salomon. Ressalte-se, entretanto, que a House of Lords172,
reconhecendo a diferenciao patrimonial entre a companhia e os scios, no
identificando nenhum vcio na sua constituio, reformou a deciso exarada.
Como aponta Piero Verrucoli173, a teoria da desconsiderao teve sua difuso
contida em virtude do efeito vinculante das decises da Casa dos Lordes.
Em razo do bero da teoria (EUA e Inglaterra) alguns termos em lngua
estrangeira so de comum utilizao: disregard of legal entity; piercing the corporate veil e lifting the corporate veil.
O desenvolvimento da teoria ganhou fora no direito norte-americano,
chegando ao direito brasileiro pela fala de Rubens Requio174, em palestra
proferida na Universidade Federal do Paran, baseando o raciocnio na fraude e no abuso de direito.
O direito positivo reconheceu a disregard doctrine na regra inserta no artigo
175
28 da Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa e Proteo das Relaes de Consumo);
no artigo 18176 da Lei 8.884/94 (Lei Antitruste), hoje revogado pelo art. 34 da
Lei 12.529/11, mantida a mesma redao; no artigo 4177 da Lei 9.605/98 (Lei
dos Crimes Ambientais) e, mais recentemente, no artigo 50 do Cdigo Civil.
A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica tem como pressuposto a considerao da personalidade jurdica, com as respectivas conseqncias advindas da separao do scio e sociedade, v.g., diferenciao de
nome, nacionalidade, domiclio e, principalmente, patrimnio.
Os dispositivos do Cdigo Comercial (1850) referentes s sociedades davam margem dvida sobre a considerao da personalidade jurdica, ao
asseverar que dentre os scios, ao menos um deveria ser comerciante, nos
termos dos artigos 311178; 315179 e 317180. Em 1916, o Cdigo Civil dirimiu
qualquer controvrsia ao indicar o nascimento da personalidade jurdica181,
bem como ao asseverar que as pessoas jurdicas tm existncia distinta da dos
seus membros182. O mesmo caminho foi percorrido pelo Cdigo Civil de
2002, nos artigos 45183 e 985184.
172
174
in Abuso de direito e fraude atravs
da personalidade jurdica. So Paulo:
Revista dos Tribunais 410/12.
175
Art. 28. O juiz poder desconsiderar
a personalidade jurdica da sociedade
quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de
poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito
ou violao dos estatutos ou contrato
social. A desconsiderao tambm ser
efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou
inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
1 (Vetado).
2 As sociedades integrantes dos
grupos societrios e as sociedades
controladas so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes
deste Cdigo.
3 As sociedades consorciadas so
solidariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste Cdigo.
4 As sociedades coligadas s respondero por culpa.
5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua
personalidade for, de alguma forma,
obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.
176
Art. 18. A personalidade jurdica
do responsvel por infrao da ordem
econmica poder ser desconsiderada
quando houver da parte deste abuso de
direito, excesso de poder, infrao da lei,
fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao
tambm ser efetivada quando houver
falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica
provocados por m administrao
177
Art. 4 Poder ser desconsiderada a
pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do
meio ambiente.
178
Art. 311 - Quando duas ou mais
pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se associam para fim comercial,
obrigando-se uns como scios solidariamente responsveis, e sendo outros
simples prestadores de capitais, com a
condio de no serem obrigados alm
dos fundos que forem declarados no
contrato, esta associao tem a natureza de sociedade em comandita.
Se houver mais de um scio solidariamente responsvel, ou sejam muitos os
encarregados da gerncia ou um s, a sociedade ser ao mesmo tempo em nome
coletivo para estes, e em comandita para
os scios prestadores de capitais.
114
179
Art. 315 - Existe sociedade em nome
coletivo ou com firma, quando duas
ou mais pessoas, ainda que algumas
no sejam comerciantes, se unem para
comerciar em comum, debaixo de uma
firma social.
No podem fazer parte da firma social nomes de pessoas que no sejam
scios comerciantes.
180
Art. 317 - Diz-se sociedade de capital
e indstria aquela que se contrai entre
pessoas, que entram por uma parte
com os fundos necessrios para uma
negociao comercial em geral, ou
para alguma operao mercantil em
particular, e por outra parte com a sua
indstria somente.
O scio de indstria no pode, salvo
conveno em contrrio, empregar-se
em operao alguma comercial estranha sociedade; pena de ser privado
dos lucros daquela, e excludo desta.
181
Art. 18. Comea a existncia legal
das pessoas jurdicas de direito privado
com a inscrio dos seus contratos, atos
constitutivos, estatutos ou compromissos no seu registro peculiar, regulado
por lei especial, ou com a autorizao
ou aprovao do Governo, quando
precisa.
182
Art. 20. As pessoas jurdicas tem
existncia distinta da dos seus membros.
183
Art. 45. Comea a existncia legal
das pessoas jurdicas de direito privado
com a inscrio do ato constitutivo no
respectivo registro, precedida, quando
necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se
no registro todas as alteraes por que
passar o ato constitutivo.
184
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio,
no registro prprio e na forma da lei,
dos seus atos constitutivos (arts. 45 e
1.150).
185
Art. 990. Todos os scios respondem
solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais, excludo do benefcio de
ordem, previsto no art. 1.024, aquele
que contratou pela sociedade.
186
187
Nesse sentido, foi aprovado na III
JORNADA DE DIREITO CIVIL o Enunciado
229: A responsabilidade ilimitada dos
scios, pelas deliberaes infringentes
da lei ou do contrato, torna desnecessria a aplicao da desconsiderao da
personalidade jurdica, por no constituir a autonomia patrimonial da pessoa
jurdica escudo para a responsabilizao pessoal e direta.
A responsabilidade ilimitada dos scios, pelas deliberaes infringentes da
lei ou do contrato, torna desnecessria
a aplicao da desconsiderao da per-
115
116
Caso 1
Desconsiderao.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE DE EXECUO. ALTERAO NO CONTRATO SOCIAL. TRANSFERNCIA DE BENS
E COTAS. CIRCUNSTNCIAS DO CASO. ENUNCIADO N. 7 DA
SMULA/STJ. TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA. APLICAO. ORIENTAO DO TRIBUNAL. RECURSO
DESACOLHIDO.
I O acrdo impugnado, examinando as circunstncias dos autos, decidiu que as alteraes contratuais realizadas inviabilizam a execuo, caracterizando fraude. Afirmou, ademais, que no h notcia da existncia de bens
de propriedade da devedora, para fins de penhora. Nesse passo, o recurso
especial encontra bice no enunciado n. 7 da smula/STJ.
195
Art. 82. A responsabilidade pessoal
dos scios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida
nas respectivas leis, ser apurada no
prprio juzo da falncia, independentemente da realizao do ativo e da
prova da sua insuficincia para cobrir
o passivo, observado o procedimento
ordinrio previsto no Cdigo de Processo Civil.
1o Prescrever em 2 (dois) anos,
contados do trnsito em julgado da
sentena de encerramento da falncia,
a ao de responsabilizao prevista no
caput deste artigo.
2o O juiz poder, de ofcio ou
mediante requerimento das partes
interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos rus,
em quantidade compatvel com o dano
provocado, at o julgamento da ao de
responsabilizao.
117
II Comprovada a existncia de fraude de execuo, mostra-se possvel a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade Jurdica
para assegurar a eficcia do processo de execuo.
(REsp 476.713/DF, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20.03.2003, DJ 01.03.2004 p. 186)
grifamos.
Questes de Concursos.
PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SERGIPE 01/02/04 PROVA OBJETIVA:
TIPO 1.
68. O nascimento e a extino da personalidade so fatos jurdicos que balizam o critrio temporal para o incio e o trmino das obrigaes dos scios.
Acerca dessa matria, julgue os itens subseqentes.
1. Em regra, as obrigaes dos scios comeam imediatamente com
o contrato social, porm esse pode fixar outra data de incio das
obrigaes.
2. Dissolvida uma sociedade, extinguem-se as obrigaes dos scios.
176 CONCURSO PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA DO
ESTADO DE SO PAULO/2004.
74. A desconsiderao da pessoa jurdica, para estender, aos bens particulares dos administradores ou seus scios, os efeitos de certas e determinadas
obrigaes, exige que seja constatado
(A) o encerramento da liquidao da pessoa jurdica.
(B) o estado de insolvncia da pessoa jurdica, caracterizado pela absoluta ausncia de bens.
(C) o uso abusivo da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio
de finalidade ou pela confuso patrimonial.
(D) o decreto da falncia da pessoa jurdica.
118
TEORIA MENOR
119
196
AR 2931/06 julgada, por maioria,
improcedente (DJU 01.02.06). EInf na
AR 002931 admitido em 31.03.06
aguardando julgamento.
120
197
Art. 28. O juiz poder desconsiderar
a personalidade jurdica da sociedade
quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de
poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito
ou violao dos estatutos ou contrato
social. A desconsiderao tambm ser
efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou
inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
198
CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Reforma da Lei das S.A.. So Paulo: Renovar,
2002, p. 11.
121
casos extremos em que resulta necessrio averiguar quando pode prescindirse da estrutura formal da pessoa jurdica para que a deciso penetre at o seu
prprio substrato e afete especialmente a seus membros.199
Rubens Requio trilhou o mesmo raciocnio ao delinear o instituto: Ora,
diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurdica, o
juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se h de
consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deva desprezar a personalidade jurdica, para, penetrando em seu mago, alcanar as pessoas e bens que
dentro dela se escondem para fins ilcitos ou abusivos.200
Com efeito, a insuficincia patrimonial, a falncia, insolvncia ou inadimplncia no se apresentam como causas para a desconsiderao, como ressaltado no seguinte aresto: Agravo de instrumento. Contrato firmado com
pessoa jurdica. Sociedade por cotas de responsabilidade limitada para
reforma de imvel, firmado, apenas, pelo representante legal da construtora.
Inexistindo, qualquer situao, dentre as previstas no art. 28 do Cdigo de
Defesa do Consumidor, no h razo legal para a desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade r, a autorizar o chamamento dos scios, cuja
responsabilidade at para fins tributrios est, em princpio, limitada
cota social subscrita.201
A positivao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica,
como asseverado, se deu com a Lei 8.078/90, cuja redao foi copiada pela
Lei 8.884/94, possibilitando equvocos, pois h aluso expressa falncia,
estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica, provocada por m administrao, dando azo interpretao literal da incidncia.
Todavia, os idealizadores das normas que tutelam as relaes de consumo,
em obra coletiva, explicitam a adoo da regra: De todo o exposto, o que
se verifica a tendncia cada vez mais freqente, em nosso Direito, de desfazer o mito da intangibilidade dessa fico conhecida como pessoa jurdica
exacerbada, ultimamente pela personificao das sociedades unipessoais
sempre que for usada para acobertar a fraude lei ou o abuso das formas
jurdicas.202
Assim, necessria se faz a anlise do caso especfico com fulcro na existncia de m administrao, ressaltando que inaptido para o negcio ou
eventual insucesso no a caracterizam, necessitando o intuito deliberado de
mal administrar, acabando por recair no abuso de direito, excesso de poder,
infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social,
consoante disposto na primeira parte do dispositivo203.
A regra inserta no 5 do art. 28 da Lei 8.078/90204 merece comentrio, sob pena de cair por terra todo o raciocnio desenvolvido sobre a teoria
maior, medida que parece concretizar a teoria menor da desconsiderao da
personalidade jurdica. Zelmo Denari aduz que a eficcia do texto legal foi
comprometida em razo do veto presidencial ao 1 do indigitado artigo205:
199
SERICK, Rolf. Apariencia y realidad
en las sociedades mercantiles, trad.
Jose Puig Brutau, Barcelona, Ariel, 1958
200
Abuso de direito e fraude atravs
da personalidade jurdica. So Paulo:
Revista dos Tribunais 410/12. pg 278.
201
Agravo de Instrumento n 3663/97.
2 Cmara Cvel do TJ/RJ. Rel. Des.
Maria Stella Rodrigues, deciso em
14/10/97, por unanimidade.
202
GRINOVER, Ada e outros. Cdigo
Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto.
7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, p. 210.
203
Art. 28 - O juiz poder desconsiderar
a personalidade jurdica da sociedade
quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de
poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito
ou violao dos estatutos ou contrato
social. A desconsiderao tambm ser
efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou
inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
204
Art. 28, 5 - Tambm poder
ser desconsiderada a pessoa jurdica
sempre que sua personalidade for, de
alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.
205
1 - A pedido da parte interessada,
o juiz determinar que a efetivao da
responsabilidade da pessoa jurdica
recaia sobre o acionista controlador, o
scio majoritrio, os scios-gerentes, os
administradores societrios e, no caso
de grupo societrio, as sociedades que
o integram.
122
Dando fecho aos comentrios desta seo, resta comentar que o reconhecimento da valia e eficcia normativa do 5 do art. 28 est condicionado interpretao que se der s razes de veto opostas pelo presidente da Repblica
ao seu 1. Remetendo-nos aos argumentos de fundo aduzidos no subttulo
Legitimidade Passiva (cf. item 4 retro), e admitindo que houve um equvoco remissivo de redao, pois as razes de veto foram direcionadas ao 5
do art. 28, no se pode deixar de reconhecer o comprometimento da eficcia
deste pargrafo, no plano das relaes de consumo. Mesmo que no se prevaleam tais argumentos, outro enfoque afigura-se conclusivo, ao se encarar a
regra de que o pargrafo est ligado ao caput, o qual no pode ser modificado
pelo apndice.
O Cdigo Civil adota a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica em seu artigo 50206, cuja proposio original foi inspirada por Rubens
Requio207. Apesar da novel legislao fazer aluso ao abuso da personalidade
jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, no haver modificao no cenrio contemporneo, sendo o abuso da
personalidade jurdica o cerne do instituto, restando clarificado que o desvio
de finalidade e a confuso patrimonial so exemplificativos208, pois o fato de
um pai utilizar todos os bens de seu filho e este ltimo tambm agir da mesma forma em relao ao genitor haver notvel confuso patrimonial, mas
no fraude, salvo se tiver por fim a escusa da responsabilidade patrimonial.
EFEITOS
206
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo
desvio de finalidade, ou pela confuso
patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio
Pblico quando lhe couber intervir no
processo, que os efeitos de certas e
determinadas relaes de obrigaes
sejam estendidos aos bens particulares
dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
207
REQUIO, Rubens. Curso de Direito
Comercial. 22 ed., 1 vol. So Paulo:
Saraiva, 1995, p. 279
208
N.A. Assim decidiu a comisso de
Direito de Empresa, da qual fizemos
parte, criada pelo Conselho da Justia
Federal em conjunto com o Superior
Tribunal de Justia na Jornada de Direito Civil, com a finalidade de interpretar
regras do Novo Cdigo Civil. Enunciado
n 51 Art. 50: a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica - disregard doctrine - fica positivada no novo
Cdigo Civil, mantidos os parmetros
existentes nos microssistemas legais e
na construo jurdica sobre o tema..
123
209
REQUIO, Rubens. Curso de Direito
Comercial. 22 ed., 1 vol. So Paulo:
Saraiva, 1995, p. 277.
124
capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos scios e/ou administradores da pessoa jurdica.
A aplicao da teoria menor da desconsiderao s relaes de consumo
est calcada na exegese autnoma do 5 do art. 28, do CDC, porquanto a
incidncia desse dispositivo no se subordina demonstrao dos requisitos
previstos no caput do artigo indicado, mas apenas prova de causar, a mera
existncia da pessoa jurdica, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.
Recursos especiais no conhecidos.
(REsp 279.273/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
04.12.2003, DJ 29.03.2004 p. 230)
Simples inadimplemento no justifica desconsiderao.
TRIBUTRIO. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. EXECUO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SCIO-GERENTE. LIMITES. ART.
135, III, DO CTN. PRECEDENTES.
1. Os bens do scio de uma pessoa jurdica comercial no respondem, em
carter solidrio, por dvidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributria imposta por scio-gerente, administrador, diretor ou equivalente s se caracteriza quando h dissoluo irregular da sociedade ou se
comprova infrao lei praticada pelo dirigente.
2. Em qualquer espcie de sociedade comercial o patrimnio social
que responde sempre e integralmente pelas dvidas sociais. Os diretores
no respondem pessoalmente pelas obrigaes contradas em nome da
sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros, solidria
e ilimitadamente, pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com
violao do estatuto ou da lei (art. 158, I e II, da Lei n 6.404/76).
3. De acordo com o nosso ordenamento jurdico-tributrio, os scios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurdica) so responsveis, por
substituio, pelos crditos correspondentes a obrigaes tributrias resultantes da prtica de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infrao de
lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN.
4. O simples inadimplemento no caracteriza infrao legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infrao de
contrato social ou estatutos, no h falar-se em responsabilidade tributria do
ex-scio a esse ttulo ou a ttulo de infrao legal. Inexistncia de responsabilidade tributria do ex-scio.
5. Precedentes desta Corte Superior.
6. Embargos de divergncia rejeitados.
(EREsp 260.107/RS, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA SEO, julgado em 10.03.2004, DJ 19.04.2004 p. 149) grifamos.
FGV DIREITO RIO
125
QUESTES DE CONCURSOS.
PROVA DO CONCURSO PARA JUIZ DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS/2005. Prova Objetiva.
Questo n 2
Com respaldo no Cdigo Civil, pode o Juiz de Direito decidir, em algum
caso, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber
intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou scios
da pessoa jurdica? MARQUE A ALTERNATIVA CORRETA:
(A) Sim; no caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo
desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial.
(B) Sim; no caso de o scio retirar-se da sociedade e os bens da pessoa
jurdica no bastarem para satisfazer a obrigao.
(C) Sim; no caso de liquidao da pessoa jurdica.
(D) No; porque no se poder contrariar o princpio da autonomia
subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus scios componentes.
84 CONCURSO PARA INGRESSO NA CLASSE INICIAL DA CARREIRA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO SO PAULO
PROVA PREAMBULAR (outubro/2005).
99. A desconsiderao da personalidade jurdica (disregard of legal entity
ou a lifting the corporate veil) pode ser decretada, incidentalmente, no ambiente falencial, em caso de falncia da sociedade empresria limitada?
(A) Sim, nas hipteses de insolvncia grave, quando o ativo for inferior
a 50% do ativo.
(B) Sim, quando depois de decretada a falncia, o ativo da empresa
tiver sido transferido para outra empresa.
(C) Sim, desde que a sociedade falida tenha sido encerrada h menos
de um ano do requerimento da falncia, com dbitos fiscais no
saldados.
(D) Sim, mas na ao individual do consumidor e na reclamao trabalhista, respectivamente, nas hipteses previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90, art. 28 e seus pargrafos)
ou, por analogia, quando ocorrer prejuzo para o direito de seus
empregados trabalhistas.
(E) Sim, quando algum dos scios, na gesto da sociedade, tenha agido
fraudulentamente.
126
82 CONCURSO PARA INGRESSO NA CLASSE INICIAL DA CARREIRA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO SO PAULO
PROVA PREAMBULAR (maro/2003).
XXVIII CONCURSO PARA INGRESSO NA CLASSE INICIAL DA
CARREIRA DO MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO PROVA ESCRITA PRELIMINAR (15.01.2006)
18 questo: Direito Empresarial: Valor 05 pontos
O inadimplemento de uma obrigao d azo aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica?
RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA.
127
Formas de efetivao
Disposio Legal e Jurisprudencial.
Roteiro de Aula:
210
RESP 150809 / SP. 6 Turma do STJ.
Rel. Min. LUIZ VICENTE CERNICCHIARO.
Deciso em 02/06/1998, por unanimidade.
211
128
A fraude, pela sua estrutura, se apresenta eivada de mcula, portanto, sendo de difcil percepo inicial. Assim, provvel que somente com a propositura da demanda em face da sociedade, no desenrolar do curso cognitivo
processual, se tenha acesso ao concilium fraudis, momento em que se pugnar
pela desconsiderao da personalidade para a retirada do escudo protetor,
alcanando aquele que efetivamente o autor do ato. Nesse contexto surge a
discusso sobre a possibilidade de ser decretada a desconsiderao no mesmo
213
Apelao Cvel n 2001.001.27044.
2 Cmara Cvel do TJ/RJ. Rel. Des. Elisabete Filizzola. Julgado em 29/05/2002
214
Nesse sentido, dispem as normas
sobre o assunto:
- Art. 53, III, e do Decreto 1.800/96
(regulamenta a Lei 8.934/94 Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins).
Art. 53 No podem ser arquivados:
III os atos consitutivos e os de
transformao de sociedades mercantis,
se deles no constarem os seguintes requisitos, alm de outros exigidos em lei:
e) o nome empresarial, o municpio
da sede, com endereo completo, e o
foro, bem como os endereos completos da filiais declaradas;
- Art. 46, I e Art. 968, IV ambos do
Cdigo Civil.
Art. 46 - O registro declarar:
I - a denominao, os fins, a sede,
o tempo de durao e o fundo social,
quando houver;
Art. 968. A inscrio do empresrio
far-se- mediante requerimento que
contenha:
IV - o objeto e a sede da empresa.
215
Agravo de Instrumento n 442/96.
4 Cmara Cvel do TJ/RJ. Rel. Des. Celso
Guedes, deciso em 23/10/96, por unanimidade.
216
Nesse sentido dispe a Lei
11.101/05:
Art. 94. Ser decretada a falncia do
devedor que:
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos
suficientes para pagar os credores,
abandona estabelecimento ou ten f)
ausenta-se sem deixar representante
habilitado e com recursos suficientes
para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de
seu domiclio, do local de sua sede ou
de seu principal estabelecimento;ta
ocultar-se de seu domiclio, do local de
sua sede ou de seu principal estabelecimento;
Art. 130. So revogveis os atos
praticados com a inteno de prejudicar credores, provando-se o conluio
fraudulento entre o devedor e o terceiro
que com ele contratar e o efetivo prejuzo sofrido pela massa falida.
217
No se podendo dizer que a preliminar se confunde com o mrito, porque
seno no seria preliminar.
218
REsp. 282266/RJ; 3 Turma do STJ.
Rel. Min. ARI PARGENDLER. Deciso em
18/04/2002, por unanimidade.
129
processo (incidental) ou ento se curial se faz a deflagrao de demanda autnoma para tanto.
A jurisprudncia tem chancelado o posicionamento de que a existncia do
contraditrio indispensvel, no obstando a possibilidade da materializao
incidental. O E. Superior Tribunal de Justia decidiu que: A desconsiderao da pessoa jurdica medida excepcional que s pode ser decretada aps o
devido processo legal, o que torna a sua ocorrncia em sede liminar, mesmo
de forma implcita, passvel de anulao.219 Da mesma forma o E. Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Janeiro: Agravo de Instrumento. Medida
cautelar de arresto. Grupo societrio. Incluso do scio no plo passivo. Impossibilidade. Na medida cautelar, seja preparatria, seja incidental, no se
pode admitir a incluso do scio do grupo societrio supostamente responsvel pelas reparaes pleiteadas, sem a prvia desconsiderao da personalidade jurdica desta, em processo de cognio plena. Hiptese de arresto de
percentagem de renda da scia, em que se impe o devido processo legal, que
no se confunde com a simples medida cautelar.220
A preservao do contraditrio no afasta a possibilidade da decretao
incidental da desconsiderao; o que no vivel o pedido de disregard,
tendo como conseqncia uma perfunctria deciso judicial determinando a
constrio de um bem do scio. A oitiva daquele sobre qual recai a imputao
da fraude e posteriormente o seu alcance, sem olvidar do princpio constitucional da fundamentao das decises judiciais221, de indispensvel relevo.
O Cdigo Civil positiva a teoria em tela, em sua parte geral, na regra
inserta no art. 50, restando patente a possibilidade de sua implementao
incidental, ao indicar que o pedido pode ser formulado pela parte ou pelo
Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo s h parte ou
atuao do Ministrio Pblico como custos legis quando presente o processo.
No sentido acima esposado, a 3 Turma do E. Superior Tribunal de Justia
precisou: A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica
dispensa a propositura de ao autnoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidncia, poder o Juiz, incidentemente no prprio processo de
execuo (singular ou coletiva), levantar o vu da personalidade jurdica para
que o ato de expropriao atinja os bens particulares de seus scios, de forma
a impedir a concretizao de fraude lei ou contra terceiros.222
Na mesma linha, no processo falimentar, quando do decreto de quebra
ou at mesmo em deciso futura pode ser implementada a desconsiderao,
como acentuou a 3 Turma do E. Superior Tribunal de Justia: Provada a
existncia de fraude, inteiramente aplicvel a Teoria da Desconsiderao
da Pessoa Jurdica a fim de resguardar os interesses dos credores prejudicados223. Tambm assim assertou a 7 Cmara Cvel do E. Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro: Falncia. Sociedade por cotas. Decretao da
indisponibilidade dos bens de ex-scios. Possibilidade aplicao da teoria da
219
AGRESP 422583/PR. 1 Turma do STJ.
Relator: Min. JOS DELGADO, deciso
em 20/06/2002, por unanimidade.
220
Agravo de Instrumento n 8173/98,
4 Cmara Cvel do TJ/RJ. Rel. Jair Pontes de Almeida, deciso em 17/12/98,
por unanimidade.
221
Art. 93, IX da C.R.F.B. de 1988.
todos os julgamentos dos rgos
do Poder Judicirio sero pblicos,
e fundamentadas todas as decises,
sob pena de nulidade, podendo a lei,
se o interesse pblico o exigir, limitar
a presena, em determinados atos, s
prprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes;
222
ROMS 14168 / SP; 3 Turma do STJ.
Rel. Min. NANCY ANDRIGHI (1118), deciso em 30/04/2002, por unanimidade. No mesmo sentido e com o mesmo
teor: RESP 332763 / SP; RECURSO ESPECIAL 2001/0096894-8.
223
RESP 211619/SP. 3 Turma do STJ.
Rel. Min. Eduardo Ribeiro. Relator p/
Acrdo Min. Waldemar Zveiter, deciso em 16/02/2001, por unanimidade.
130
desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade se no curso do processo apurar-se se houve prtica de atos violadores de administrao, assegurando-se ao ex-scio o direito de ampla defesa224.
DESCONSIDERAO INVERSA
224
Agravo de instrumento n
2001.002.09655 do TJ/RJ. Rel. Des.
Carlos C. Lavigne de Lemos, deciso em
30/04/2002.
225
Apelao Cvel n 1999.001.14506.
TJ/RJ. 8 Cmara Cvel. Rel. Des. Letcia
Sardas, julgado em 07/12/1999
131
226
in A Lei das S.A.. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 253.
227
FILHO, Maral Justen., Desconsiderao da Personalidade Societria no
Direito Brasileiro.So Paulo: RT, 1987
p. 57.
228
AERESP 86502/SP. 2 Seo do
STJ. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes
Direito, deciso em 14/05/1997, por
unanimidade
229
Apelao Cvel n 3654/1999. 9
Cmara Cvel do TJ/RJ, Rel. Des. Jorge
Magalhes, deciso em 27/04/1999,
por unanimidade.
230
No necessariamente o acionista
controlador, na acepo tcnica, mas
aquele que, por alguma forma, delineia
os rumos.
231
LINS, Daniela Storry. Aspectos Polmicos Atuais da Desconsiderao da
Personalidade Jurdica no Cdigo de
Defesa do Consumidor e na Lei Antitruste. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2002, p. 69.
132
Caso 1
Padaria Bom Dia Ltda deixou de recolher o ICMS. Proposta execuo fiscal, o oficial de justia retorna com o mandado de citao negativo indicando
que o local se encontra com aspecto de abandono e que diligenciando na
vizinhana obteve informao de que a padaria deixou o local h 3 anos. O
scio citado para pagar o dbito fiscal e lhe procura. Responda:
1) Como deve ser encaminhada a sua defesa, sendo certo que Padaria
Bom Dia Ltda no promoveu a sua liquidao?
2) Qual seria a consulta jurdica, caso a padaria lhe procurasse antes do
fechamento das portas?
Jurisprudncia.
133
134
135
Natureza jurdica.
Dividido em quotas ou aes.
Diferena: capital social e patrimnio.
Constituio do capital social: integralizao e subscrio.
Aumento e diminuio.
Ao de integralizao de capital social para cobrana do scio remisso.
Roteiro de Aula:
232
COELHO, Fbio Ulhoa in Manual de
Direito Comercial. 8 edio. Saraiva.
So Paulo/1997. pg. 114.
136
233
in Tratado de Direito Comercial
vol.3. Saraiva. So Paulo/1961. pg.123..
234
Portaria n190/GC-5/2001 (DAC) que
aprova as Instrues Reguladoras para
autorizao e funcionamento de empresas de txi areo e de servio areo
especializado e d outras providncias.
Art. 15. O valor do capital social mnimo, aplicvel s empresas de txi areo
ou de servio areo especializado, ser
fixado pelo DAC atravs de regulamentao especfica.
235
Segundo a Resoluo n 2607/99
do Banco Central do Brasil, instituies financeiras e outras instituies
autorizadas a operar por referido rgo
devem possuir um valor mnimo de
capital social integralizado. No caso de
bancos comerciais, por exemplo, este
valor de R$ 17.500.000,00
236
As sociedades seguradoras autorizadas a operar no Brasil no grupamento
dos seguros de ramos elementares, de
acordo com a Resoluo n 73 do Conselho Nacional de Seguros Privados,
no podero possuir capital social integralizado inferior a R$ 7.200.000,00.
237
- Sociedade por quotas: capital social
mnimo de 5.000 Euros.
- Sociedade unipessoal por quotas:
constituda por um nico scio, pessoa
singular ou coletiva, que o titular da
totalidade do capital social mnimo de
5.000 Euros.
- Sociedade annima: valor nominal
mnimo do capital de 50.000 Euros e
no pode ser constituda por um nmero de scios inferior a 5, salvo quando a
lei o dispense.
Fonte: Associao Empresarial de
Portugal.
238
Cdigo Civil. Art. 1.055. O capital
social divide-se em quotas, iguais ou
desiguais, cabendo uma ou diversas a
cada scio.
239
N.A. O somatrio do valor das quotas, obrigatoriamente, ser igual ao
valor do capital social estipulado no
contrato.
240
137
241
in Direito Societrio. 9 edio. Renovar: Rio de Janeiro 2004. pg.63.
242
Cdigo Civil. Art. 1.055, 2. vedada contribuio que consista em prestao de servios.
243
Cdigo Civil. Art. 1.006. O scio, cuja
contribuio consista em servios, no
pode, salvo conveno em contrrio,
empregar-se em atividade estranha
sociedade, sob pena de ser privado de
seus lucros e dela excludo. Enunciado
n 206 da III Jornada de Direito Civil,
promovida pelo CJF/STJ dispe nesse
sentido: Arts. 981, 983, 997, 1.006,
1.007 e 1.094: A contribuio do scio
exclusivamente em prestao de servios permitida nas sociedades cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades
simples propriamente ditas (art. 983,
2 parte).
244
Principal obrigao do scio, a integralizao o pagamento feito pelo
scio sociedade. Integralizar ato de
alienao; o mesmo que pagar.
245
Subscrio a promessa de integralizao.
246
247
138
251
in Manual de Direito Comercial e
de Empresa. Saraiva: So Paulo/2005.
pg.293.
252
FERREIRA, Waldemar in Tratado de
Direito Comercial vol.3. Saraiva. So
Paulo/1961. pg.122.
139
253
Cdigo Civil. Art. 1.058. No integralizada a quota de scio remisso, os
outros scios podem, sem prejuzo do
disposto no art. 1.004 e seu pargrafo
nico, tom-la para si ou transferi-la a
terceiros, excluindo o primitivo titular
e devolvendo-lhe o que houver pago,
deduzidos os juros da mora, as prestaes estabelecidas no contrato mais as
despesas
140
28 EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEO DO RIO DE JANEIRO. PROVA OBJETIVA. 1 FASE.
35 Assinale a resposta correta:
a) A companhia ter o capital dividido em aes, e a responsabilidade
dos acionistas ser sempre ilimitada;
b) A sociedade annima no pode ter fim lucrativo;
c) A contribuio do scio para o capital social na limitada pode consistir em prestao de servios;
d) Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita
ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela
integralizao do capital social.
42 Na sociedade por aes possvel:
a) Ter o capital dividido em aes e a responsabilidade dos acionistas
ser limitada ao preo de emisso das aes subscritas ou adquiridas;
b) Privar o acionista de participar dos lucros sociais;
c) Criar aes ao portador;
d) Fixar o capital social expresso em moeda estrangeira.
27 EXAME DE ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEO DO RIO DE JANEIRO PROVA DISCURSIVA 2 FASE.
4 No capital social de uma sociedade limitada empresria, defina qual
a natureza jurdica da cota.
141
Excluso de scio.
Scio Remisso.
Affectio societatis.
Justa causa.
Procedimento extrajudicial de excluso do scio.
Procedimento judicial de excluso de scio.
Roteiro de Aula:
E excluso de scio tem por base coibir a presena de um scio que interfere no desenvolvimento da empresa. O intuito pessoal do scio de perturbar
a atividade no pode pr em risco a empresa, com vrios dependentes empregados, fisco e comunidade.
Nesse sentido, uma das hipteses em que se admitir a excluso do scio
ser a presena de um scio remisso aquele que subscreveu quotas e no
integralizou dentro do prazo pactuado, incidindo em violao grave ao dever
primordial do scio que contribuir para o capital social, e conseqentemente para a formao da base patrimonial da sociedade, gerando, assim, risco
financeiro ao desenvolvimento da empresa.
O scio inadimplente estar sujeito a notificao premonitria da sociedade, com concesso do prazo de trinta dias para adimplir suas obrigaes.
FGV DIREITO RIO
142
Transcorrido o prazo, estar constitudo legalmente em mora, devendo responder perante a sociedade pelo dano dela decorrente (artigo 1.044).254
A sociedade poder ingressar com uma Ao de Integralizao de Capital,
que nada mais seno uma execuo de ttulo extrajudicial, (contrato social
assinado por duas testemunhas). O autor desta ao ser a sociedade e ru, o
scio. Os outros scios no sero autores porque esto ligados sociedade e
no entre si (a natureza do ato constitutivo da sociedade de contrato plurilateral). Lembre-se de que ningum scio de ningum, mas sim scio da
sociedade.
facultado sociedade excluir o scio remisso, conforme dispe o art.
1.058 do Cdigo Civil, que contemplou o previsto no art. 7 do Decreto n.
3.708/19255, contudo, deve corroborar-se justa causa, como preceituado
pelos tribunais.
Neste sentido, a interpretao do STF e do STJ no admite que o scio
que pura e simplesmente no integraliza suas quotas, seja expulso. necessrio, tambm justa causa (vide Jurisprudncia, ao final).
O conceito de justa causa no mbito do Direito Societrio, surge com a
natureza do contrato social (plurilateral), que, como ensinou Tullio Ascarelli,
se caracteriza pela reunio das partes e a comunho de escopo que caracterizam a sociedade256, sendo assim, indispensvel a colaborao entre todos os
scios affectio societatis.
O scio que no colabora ou impede a sociedade de desenvolver a sua
atividade, figurar como inadimplente do contrato social, com a conseqente
quebra da affectio societatis. Neste caso, a plurilateralidade do contrato de sociedade levar a resoluo somente com o scio inadimplente, no afetando o
contrato entre os demais. o que nos ensina Tullio Ascarelli: A peculiaridade de maior relevo do contrato plurilateral diz com efeito respeito disciplina
da sua nulidade ou anulao que pode respeitar a adeso de uma entre as
partes no afetando o contrato no seu conjunto.257
O Cdigo Civil chancelou em seu texto a previso jurisprudencial da justa causa. O art. 1.085 do Cdigo Civil ao dispor sobre ato de inegvel
gravidade que esteja colocando em risco a continuidade da empresa corresponde justa causa como quebra da affectio societatis.
PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL DE EXCLUSO DO SCIO.
254
CAMPINHO, Srgio in O Direito de
Empresa luz do Novo Cdigo Civil. 5
edio. Renovar/2005. pg.97.
255
Art. 7 Em qualquer caso do art.
289 do Cdigo Comercial podero os
outros scios preferir a excluso do
scio remisso. Sendo impossvel cobrar
amigavelmente do scio, seus herdeiros ou sucessores a soma devida pelas
suas quotas ou preferindo a sua excluso, podero os outros scios tomar a
si as quotas anuladas ou transferi-las
a estranhos, pagando ao proprietrio
primitivo as entradas por ele realizadas, deduzindo os juros da mora e mais
prestaes estabelecidas no contrato e
as despesas.
256
in Ensaios e Pareceres. Saraiva. So
Paulo/1952. pg.168.
257
Op.cit. pg.168.
143
A possibilidade de excluso de scio pela via judicial, uma forma de proteger os scios minoritrios de eventuais desmandos dos scios majoritrios e
est prevista no art. 1.030 do Cdigo Civil, verbis: mediante a iniciativa da
maioria dos demais scios, por falta grave no cumprimento de suas obrigaes, ou, ainda, por incapacidade superveniente..
O termo falta grave, referido no artigo, pode ser considerado como sinnimo de ato de inegvel gravidade, o que configura, portanto, o inadimplemento das obrigaes assumidas no contrato plurilateral de sociedade, a
ensejar a quebra da affectio societatis, justificando, assim, a excluso.
A propositura da Ao de Excluso ser objeto de deliberao sendo necessria a concordncia da maioria absoluta dos scios, computados pela participao no capital social, e no por cabea, como pode parecer, pois assim
se afere a disposio de poderes entre os scios. O scio a ser excludo no
participar da votao.
A ao tramitar pelo rito ordinrio, tendo a sociedade como autora e o
scio que se pretende excluir como ru.
Caso Gerador.
144
145
146
147
258
COELHO, Fbio Ulhoa in Curso de
Direito Comercial vol. 02. 8 edio.
Saraiva. So Paulo/2004. pg.434.
259
MAMEDE, Gladston in Direito Societrio: Sociedades Simples e Empresria.
Atlas. So Paulo/2004. pg.155.
260
Art. 5 Todos so iguais perante a
lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XX - ningum poder ser compelido
a associar-se ou a permanecer associado;
261
262
Op.cit. pg.158.
148
263
N.A. Aps a notificao, que prev
apenas a sada do scio da sociedade,
deve haver um consenso entre scio
retirante e scios remanescentes no
tocante a apurao de haveres e outros valores; no havendo acordo, o
scio retirante dever ajuizar ao para
aquele fim.
264
266
Art. 137. A aprovao das matrias
previstas nos incisos I a VI e IX do art.
136 d ao acionista dissidente o direito
de retirar-se da companhia, mediante
reembolso do valor das suas aes (art.
45), observadas as seguintes normas:
(Redao dada pela Lei n 10.303, de
2001)
I - nos casos dos incisos I e II do art.
136, somente ter direito de retirada
o titular de aes de espcie ou classe
prejudicadas; (Includo pela Lei n
9.457, de 1997)
II - nos casos dos incisos IV e V do
art. 136, no ter direito de retirada o
titular de ao de espcie ou classe que
tenha liquidez e disperso no mercado,
considerando-se haver: (Redao dada
pela Lei n 10.303, de 2001)
a) liquidez, quando a espcie ou
classe de ao, ou certificado que a represente, integre ndice geral representativo de carteira de valores mobilirios
admitido negociao no mercado de
valores mobilirios, no Brasil ou no
exterior, definido pela Comisso de Valores Mobilirios; e (Redao dada pela
Lei n 10.303, de 2001)
b) disperso, quando o acionista
controlador, a sociedade controladora
ou outras sociedades sob seu controle
detiverem menos da metade da espcie
ou classe de ao; (Redao dada pela
Lei n 10.303, de 2001)
III - no caso do inciso IX do art. 136,
somente haver direito de retirada se a
ciso implicar: (Redao dada pela Lei
n 10.303, de 2001)
a) mudana do objeto social, salvo
quando o patrimnio cindido for vertido para sociedade cuja atividade preponderante coincida com a decorrente
do objeto social da sociedade cindida;
(Includa pela Lei n 10.303, de 2001)
b) reduo do dividendo obrigatrio; ou (Includa pela Lei n 10.303, de
2001)
c) participao em grupo de sociedades; (Includa pela Lei n 10.303, de
2001)
IV - o reembolso da ao deve ser
reclamado companhia no prazo de
30 (trinta) dias contado da publicao
da ata da assembleia-geral; (Redao
dada pela Lei n 10.303, de 2001)
V - o prazo para o dissidente de deliberao de assembleia especial (art.
136, 1o) ser contado da publicao
149
o balano contbil ficou para trs no mbito empresarial porque no contempla a MARCA, ESTRATGICA, LOGSTICA, RH, KNOW-HOW...
Todas essas coisas valem muito. Exemplo: um site como o GOOGLE onde
poucas pessoas trabalham, quanto deve valer? quase impossvel de mensurar. Contabilmente no h escriturao do valor que se aproxime a realidade.
Com a retirada do scio motivada, imotivada ou excluso, faz-se necessria a apurao dos seus haveres, por se tratar de direito inerente condio
de scio.
A apurao de haveres diferencia-se da liquidao por se tratar da dissoluo do vnculo de um scio em relao sociedade, ou seja, no h dissoluo da sociedade, mas somente do vnculo de um dos scios, mantendo-se
a sociedade. Alm disso, na dissoluo surge um novo rgo o liquidante,
enquanto na apurao de haveres a relao se desenvolve entre o scio e a
sociedade.
Diante dessa situao, o scio far jus a liquidao da sua quota (ou quotas), para tanto, sero necessrios dois procedimentos: a determinao do
patrimnio da sociedade e a definio do quinho correspondente a cada um
dos scios, para se chegar ao quinho do scio que se retirou.
De acordo com o art. 1031 do Cdigo Civil, a apurao do valor das quotas do scio retirante se faz, prioritariamente, na forma prevista no contrato
social, haja vista a livre manifestao da vontade das partes. Porm, a estipulao contratual no intocvel, podendo ser objeto de impugnao quando
demonstrada a sua ilicitude ou abusividade, ferindo a garantia constitucional
do direito propriedade. Neste caso, motivado o Judicirio, dever determinar a aplicao da regra geral com a apurao dos haveres verificada atravs
de um balano especialmente levantado.
Nesse contexto, a regra para a apurao de haveres que seja realizado um
balano especial de determinao tambm chamado de balano empresarial, levando-se em considerao os valores provveis de liquidao dos bens
componentes do patrimnio da sociedade data da resoluo267, em outras
palavras, esta verificao fsica e contbil, dever conter todos os direitos e
deveres que comportem expresso pecuniria268, traduzindo o valor real de
quanto vale a participao societria no mercado.
Uma vez definido o valor a ser recebido a ttulo de apurao dos haveres,
o pargrafo segundo do art. 1.031 do Cdigo Civil, estabelece que o mesmo
deve ser pago no prazo de 90 dias contados da liquidao da quota, salvo
disposio em contrrio do contrato social.
Realizado o pagamento ao ex-scio, a princpio deve ser operada a reduo
do capital social na proporo das quotas que ele possua, pois no mais existe a contribuio que justificava a existncia das quotas. Entretanto, como
j estudamos, os demais scios podero adquirir ou alienar aquelas quotas,
mantendo ntegro o capital social.
150
Caso Gerador.
Ari Mendes e seus 03 irmos so scios da Pizzaria MASSAS E COMESTVEIS LTDA. Cada scio detentor de 25% do capital social que j se
encontra integralizado. Apavorado com a violncia do Rio de Janeiro, Ari
resolve retira-se da sociedade.
Pergunta-se:
a) Sabendo que a sociedade foi contratada por prazo indeterminado,
Ari poder exercer o direito de retirada? Havendo anuncia dos scios para a cesso das quotas de Ari, a questo se modifica?
b) E se o prazo fosse determinado de 80 (oitenta) anos?
Jurisprudncia:
151
152
da empresa no ofendeu o artigo citado, uma vez que cabe ao juiz encontrar a
justa partilha a cada um dos scios de acordo com suas quotas, pela apurao
da realidade da empresa, levando em conta, ainda, os fatos supervenientes,
no caso h uma demora na realizao dos atos judiciais de avaliao. REsp
515.681-PR, Rel. Min. Ruy Rosado, julgado em 10/6/2003.
EMENTA:
DISSOLUO DE SOCIEDADE COMERCIAL. Apurao de haveres. Deciso.
A alterao da anterior deciso, sobre o perodo a apurar na percia encarregada de avaliar o patrimnio da empresa, no ofende o disposto no art.
471 do CPC, pois se trata de simples providncia, de incumbncia do juiz,
para atribuir a cada scio a quantia que mais se aproxime do valor real de sua
quota. Recurso conhecido e provido.
(REsp 515.681/PR, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR,
QUARTA TURMA, julgado em 10.06.2003, DJ 22.09.2003 p. 342)
PROCESSUAL CIVIL. AO RESCISRIA. PRAZO. CONTAGEM.
TRNSITO EM JULGADO. SENTENA. UNICIDADE. DISSOLUO PARCIAL DE SOCIEDADE COMERCIAL. PAGAMENTO DE
HAVERES.
I A sentena una, e como tal, no pode ser fracionada para efeito de
ao rescisria. No se pode falar, pois, em trnsito em julgado parcial. Precedente da Corte Especial (ERESP 404.777-DF).
II O prazo para ajuizar ao rescisria contado a partir do trnsito em
julgado da deciso no ltimo recurso interposto.
III Para que a ao rescisria seja acolhida por violao a dispositivo de
lei (CPC, art. 485, V) preciso que a norma legal tida como ofendida tenha
sofrido violao em sua literalidade. Precedentes.
IV Na dissoluo de sociedade comercial, a apurao de haveres no
caso de scio retirante deve ser feita como se de dissoluo total se tratasse,
evitando locupletamento indevido dos scios remanescentes.
V Declarando o perito judicial que mencionou a marca HSM como
componente de fundo de comrcio, no h como se fazer ilao para afirmar que, no registrada no INPI a referida marca, direito a ela no teria
o scio-retirante.
VI Recurso especial conhecido e provido para cassar o acrdo proferido na ao rescisria.
(REsp 453.476/GO, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 01.09.2005, DJ 12.12.2005 p. 369)
grifamos.
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Questes de Concursos
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FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco
DIRETOR
Srgio Guerra
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
COORDENADORA DE ENSINO
Marlia Arajo
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