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Parte general
Nuria Gonzlez Martn
Sonia Rodrguez Jimnez
Derecho de familia y sucesiones
Mara de Montserrat Prez Contreras
Manual de introduccin al derecho mercantil
Mara Susana Dvalos Torres
Derecho internacional pblico
Vctor M. Rojas Amandi
Sistemas jurdicos contemporneos
Nuria Gonzlez Martn
La historia del derecho es, sin duda, una importante rama formativa de la cultura jurdica del futuro abogado Ahora bien, este libro, destinado a
los alumnos de licenciatura de las escuelas y facultades de derecho de la repblica mexicana, slo
ofrece un panorama general del desarrollo histrico de la disciplina, desde sus orgenes hasta el momento actual.
El tronco comn de la obra es el estudio
del sistema de los derechos neorromanistas al cual
pertenece Mxico. Sin embargo, se le han aadido
apartados que tratan sobre la familia del derecho
anglosajn, as como referencias al derecho de otros
pases que, aunque no se ubican en ninguna de estos dos grandes sistemas anglosajn y neorromanista, cuentan con infiltraciones de ellos tanto
en su evolucin como en su contenido.
Se encuentra dividido en diez captulos. El
primero se refiere a los problemas metodolgicos
y conceptuales en torno a la historia y al derecho.
Los siguientes tratan sobre los derechos prehistricos, de la antigedad en Grecia y Roma y el
derecho en la Edad Media europea, as como a
la recepcin de los derechos romano y cannico en
Europa y Amrica Latina Los ltimos versan sobre
el derecho en la modernidad y contienen un resumen del libro, donde se reflexiona sobre el destino
de la tradicin jurdica occidental en la centuria
que ya hemos comenzado.
Coordinadores de la coleccin:
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ndice
Introduccin
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Objetivos de enseanza-aprendizaje
Cuestionario
Captulo octavo. Historia y derecho
I. Contexto histrico
II. Tres controversias filosfico-jurdicas renacentistas
III. Mos gallicus y mos italicus
IV. La escuela de los humanistas franceses
V. La escuela holandesa de la Jurisprudencia Elegante
VI. El Usus modernus pandectarum (ump)
VII. El derecho renacentista en Italia, Francia,
Alemania, Inglaterra y Espaa
1. Italia
2. Francia
3. Alemania
4. Inglaterra
5. Espaa
VIII. El derecho indiano: concepto, clasificacin,
periodizacin y caractersticas
Objetivos de enseanza-aprendizaje
Cuestionario
Captulo noveno. El derecho en la modernidad. El movimiento
codificador en Europa y Amrica
I. Iusnaturalismo racionalista y positivismo
II. Cdigo y codificacin
III. Constitucin y constitucionalismo
IV. La evolucin constitucional en Europa
V. El proceso constitucional en Amrica
VI. El movimiento constitucional mexicano
VII. El proceso codificador europeo
VIII. La Escuela Histrica del Derecho: fundacin,
metodologa, caractersticas e importancia
IX. La codificacin en Espaa y Amrica Latina
X. La codificacin en Mxico
Objetivos de enseanza-aprendizaje
Cuestionario
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Para saber ms
Bibliografa
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Introduccin
Destinado a alumnos de licenciatura de las escuelas y facultades de derecho de la Repblica mexicana, el tronco comn de este libro dividido
en diez captulos que abarcan la evolucin o desarrollo del derecho desde
las sociedades primitivas hasta los movimientos codificadores de los siglos xviii, xix y xx, es el estudio de la rama, sistema o familia de los
derechos neorromanistas (tambin llamado sistema del derecho romanocannico o romano-germnico) al cual pertenece Mxico. Es por esta razn que incluye tres apartados situados en sus momentos cronolgicos
respectivos, dedicados al derecho mexicano en sus etapas prehispnica,
indiana o novohispana y del Mxico independiente.
Sin embargo, con el fin de adecuarse a los programas de la asignatura
que se han consultado de dichas escuelas y facultades de derecho de Mxico; programas que difieren entre si, no slo en cuanto a su denominacin
(Historia del derecho, Historia de las instituciones jurdicas, Historia de
la cultura jurdica, Historia general del derecho , Historia universal del
derecho y otras), sino tambin en cuanto a su contenido, se han aadido
apartados que tratan sobre el sistema de los derechos anglosajones, as co
mo breves referencias al derecho de otros pases que no se ubican en cada
una de estas dos grandes familias, aunque tengan infiltraciones de ellas, tanto
en su evolucin como en su contenido.
El captulo I, denominado Historia y derecho se refiere a problemas
metodolgicos y conceptuales sobre la historia, el derecho y la historia del
derecho. El captulo II, denominado:Derecho primitivo, contiene un par de
secciones relativas a la prehistoria del derecho y a las primeras expresiones
legislativas escritas, que fueron relativamente tardas y que no revistieron
un carcter exclusivamente jurdico en el devenir histrico. Contiene tambin, como ya se ha dicho, un apartado dedicado al derecho precolombino,
por ser este un antecedente de nuestro derecho mexicano. El captulo III,
denominado El derecho en la antigedad se refiere a la antigua Grecia,
en especial a los derechos espartano y ateniense, debido a su aportacin en
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Historia del derecho
el mbito de la ciencia poltica. El captulo IV, que va de Roma a Constantinopla, narra la historia de la primera vida del derecho romano, desde sus
orgenes hasta la compilacin justineanea en el siglo vi de nuestra era, tronco
fundamental de la familia de los derechos neorromanistas y se extiende, en
uno de sus apartados, al desarrollo del derecho romano en el Oriente. El captulo V, El derecho en la Edad Media europea, cuenta el destino del derecho romano en Europa despus de la cada del imperio romano de Occidente, apunta las limitadas influencias de otros derecho como el germnico,
carolingio y feudal y se extiende al estudio de la evolucin del derecho en
las principales naciones europeas en la Baja Edad Media.
En los captulos VI,VII y VIII denominados: La segunda vida del Romano, El desarrollo del derecho cannico y El derecho en el Renacimiento, se narra la recepcin de los derechos romano y cannico en
Europa a travs de la fusin entre ambos, el desarrollo de las escuelas de
los glosadores, postglosadores, humanistas franceses y holandeses, as como
de la corriente del usus modernus pandectarum. Contiene, asimismo, por las
razones antes expuestas sobre los destinatarios de este libro, un apartado
dedicado al derecho indiano o novohispano.
Por otra parte, el captulo IX est dedicado al derecho en la modernidad.
En l se expone previo el estudio de las corrientes filosficas (racionalismo
y iusnaturalismo) que dieron estructura y sustento al derecho europeo de esa
poca, el movimiento codificador en Europa y Amrica, haciendo especial
mencin a Amrica Latina y por supuesto a Mxico, tanto desde un punto
de vista constitucional, como codificador propiamente dicho. Adems, por
razones de cronologa histrica, as como por su importancia en el proceso
codificador alemn, se ha situado en este captulo el apartado que estudia la
Escuela histrica del derecho, fusin con sus diversas ramas (germanista,
pandectista y neohumanista) de todas las corrientes anteriores. Por ltimo,
el captulo X est dedicado a resumir el libro, as como a reflexionar, tanto sobre los acontecimientos que normaron la vida jurdica del siglo xx,
como al destino de la tradicin jurdica occidental en la centuria que ya
hemos comenzado, y que hemos denominado: era global.
Slo nos resta aadir que este manual se complementa con tres instrumentos de enseanza-aprendizaje que ayudarn al alumno de licenciatura
a preparar la asignatura en cada uno de los captulos que la integran. Estos
son: 1) un resumen inicial de los objetivos que el estudiante deber aprender en cada captulo; 2) un cuestionario de preguntas que deber responder
y 3) una bibliografa bsica relativamente actualizada y que esperamos sea
de fcil acceso en las libreras y bibliotecas de Mxico que el alumno deber consultar.
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Captulo primero
Historia y derecho
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Historia del derecho
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Historia y derecho
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Historia del derecho
de no caer en el dogmatismo y; c) los hechos histricos no deben interpretarse en sentido regional o nacional, sino universal.
Volvamos ahora a la pregunta: cul es el quehacer del historiador? Y
derivada de ella, preguntmonos tambin: cul debe ser su mtodo?
Toda actividad humana se realiza de acuerdo con un mtodo y se
integra conforme a un procedimiento que es el camino para obtener un
fin o una meta. Esto es lo que entendemos como mtodo. Pues bien, el
mtodo del historiador consiste en varios pasos que son: a) la seleccin
del tema; b) la heurstica, que consiste en la bsqueda de cualquier tipo de
testimonios, as como de documentos tanto bibliogrficos como hemerogrficos; c) la crtica, que consiste en la confrontacin de los testimonios
recabados, su anlisis y valoracin que debe ser el resultado de la lectura
correcta del documento, esto es, de comprenderlo; d) el ordenamiento del
material relacionndolo entre s; e) la interpretacin de dicho material que
es el momento de la re-creacin del hecho del pasado; esto es, de la creacin
histrica y f) la exposicin del mismo que puede ser por escrito lo que lleva
a la publicacin de un libro, o verbalmente cuando se trata de la docencia.
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Historia y derecho
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Historia del derecho
Por ltimo, unas cuantas lneas sobre las categoras jurdicas fundamentales, que son las ideas ms generales a que se puede reducir el concepto
del derecho cuando es descompuesto lgicamente por la mente. stas son:
a) el sujeto de derechos y obligaciones; b) el objeto sobre el cual recaen los
derechos y obligaciones; c) la actividad o comportamiento de los sujetos, que
interesa al derecho en tanto que se ajusta o aparta de lo mandado, lo prohibido o lo permitido; d) la relacin que se establece entre los sujetos por
virtud de la cual stos adquieren derechos o contraen obligaciones y; e) la
norma jurdica, que como ya se ha dicho, es la forma tpica de expresin del
derecho y que no siempre ni necesariamente es escrita.
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Historia y derecho
sabio, los cdigos napolenicos, etctera); y c) distinguir entre fuentes directas del derecho (ley, costumbre, jurisprudencia etctera) que han llegado a
nosotros dentro del bagaje de las fuentes histricas, y fuentes indirectas del
derecho (literatura, artes plsticas, cine, arquitectura, msica) a travs de las
cuales se conocen testimonios del derecho de un pueblo en un momento
dado. Ejemplos, entre otros, de estas fuentes indirectas han quedados plasmados en obras como la del historiador del derecho espaol Eduardo de
Hinojosa, El derecho en el Poema del Cid, la de Jacobo Grimm, Antigedades
jurdicas alemanas, exponente de la rama germanista de la Escuela Histrica
de Derecho en el siglo xix, basada en refranes populares de su pas y en los
cuentos infantiles que escribi con su hermano, en busca del volksgeist o
espritu popular del pueblo alemn. En cuanto a las artes plsticas, hay que
destacar la obra de H. Fehr: El derecho en imgenes. Tambin la msica y la cinematografa, un oficio del siglo xx, ofrecen muchos testimonios de gran
utilidad para el historiador del derecho.
El segundo de los problemas es la delimitacin espacial. Las preguntas
aqu son: Qu espacio geogrfico abarca el contenido de una obra de historia del derecho?, se limita a la historia del derecho nacional o se extiende
a la historia del derecho desde mbitos continentales o universales?
En el primero de los casos se estudiar la historia del derecho de cada
nacin o pas, siguiendo determinados criterios de periodificacin que pueden ser polticos, sociales, geogrficos, tnicos, lingsticos, religiosos y otros,
aunque haciendo hincapi en los jurdicos (vgr., las historias de los derechos
sovitico, musulmn, norteamericano, espaol, mexicano, etctera) Atendiendo al mexicano podemos sealar las obras de Guillermo F. Margadant,
scar Cruz Barney, Mara del Refugio Gonzlez, Jos Luis Soberanes y
Marco Antonio Prez de los Reyes, todas ellas bajo los ttulos de Historia
del derecho mexicano o Historia del derecho en Mxico, y las ya clsicas de los
profesores de la Escuela Libre de Derecho, don Toribio Esquivel Obregn:
Apuntes para la historia del derecho en Mxico y don Javier de Cervantes: La
tradicin jurdica de Occidente.
En el segundo de los casos, se tiene en cuenta la historia del derecho de
un continente analizando las corrientes jurdicas que le han dado unidad
(vgr., la historia del derecho europeo, basado en el derecho romano, el
derecho cannico y el iusnaturalismo racionalista). En este sentido destacan
la obra clsica de Pablo Koschaker, Europa y el derecho romano y la de Hans
Thieme: Unidad y pluralidad en la historia del derecho europeo.
En cuanto a la historia general o universal del derecho, tercero de los
casos y objeto de este libro, hay que sealar que fue a partir del siglo xviii,
siglo del racionalismo, la ilustracin y el enciclopedismo, cuando surgi la
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Historia y derecho
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Historia del derecho
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Historia y derecho
Objetivos de enseanza-aprendizaje
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Historia del derecho
Cuestionario
1. Qu es la historia?
2. Distinga entre acontecimientos histricos y acontecimientos
del pasado.
3. En qu consiste la objetividad de la historia?
4. En qu consiste el quehacer del historiador?
5. Cul es el objeto de la historia?
6. Quin es el sujeto de la historia?
7. Explique el concepto de derecho.
8. Explique los elementos definitorios de la norma jurdica.
9. Cuales son las categoras del derecho?
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Captulo segundo
El derecho primitivo
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Historia del derecho
un punto de vista arqueolgico, corresponde al Paleoltico, o edad de la piedra tallada. Dentro de este, los especialistas distinguen el Paleoltico inferior
o ms antiguo, que concluy, aproximadamente, hace cien mil aos; el paleoltico medio que a lo largo de sesenta mil aos qued representado por el
hombre de Neandertal y el paleoltico superior, el ms prximo a nosotros
de estos inmensos periodos, que dio lugar al hombre de Cro-Magnon. A
partir de entonces aparece lo que llamamos el homo sapiens que desarroll un
arte primitivo (por ejemplo, los murales de la cueva de Altamira en Espaa)
orientado hacia la cacera. Adems, en esta fase hay testimonios que sugieren
la existencia de una vida religiosa, que puede derivarse de la manera que tena el hombre primitivo de enterrar a los muertos. Ms tarde, durante la fase
llamada por los especialistas del mesoltico (alrededor del 10,000 a. C.) ya los
hombres viven en grutas, chozas de paja y reunidos en pequeas comuni
dades. Adems, en esta fase desarrollan un primitivo comercio gracias a ciertos medios de transporte como los trineos y canoas, cultivan ciertas plantas
como granos y uvas y domestican animales como el perro y el caballo. Se
ha pasado de la poca de la caza a la de la agricultura que se caracteriza por el
predominio de la mujer en la comunidad: el llamado matriarcado de que
nos habla el ya citado Bachofen, en que el parentesco se formaba a travs
de la lnea materna. Esto fue debido a que la mujer, ligada a la choza por
los periodos de embarazo y por el cuidado de los hijos se ocupaba de las
primitivas tareas agrcolas, mientras el hombre se dedicaba a la cacera y a
largas caminatas con el fin de recolectar los alimentos. Despus del intervalo
mesoltico, la humanidad inicia la fase neoltica, primero en Mesopotamia,
Egipto y el sur de Europa y despus en Amrica y el norte de Europa.
Y, qu sucede con el derecho en estas sociedades primitivas? Pues bien,
en el comienzo de las mismas toda norma de conducta se presenta en forma
consuetudinaria, esto es, de usos y costumbres repetidas en cada comunidad.
Adems, en forma indiferenciada, lo que quiere decir que estaban unidas en
un todo las normas religiosas, morales, del trato social y, por supuesto, las jur
dicas. Los miembros de la comunidad las acataban, en un principio, como
un hecho mecnico, sin tener una verdadera conciencia de ellas hasta que,
ms tarde, empiezan a distinguirlas unas y, sobre todo, adquieren la conciencia de que estas costumbres no se deben ni pueden vulnerar, esto es, que hay
que obedecerlas inexorablemente y que, de no hacerlo, sern castigados. En
este momento es que nace el derecho dentro de las sociedades primitivas.
Y, cules son sus caractersticas en esta etapa?, cules sus instituciones?
Ya lo hemos apuntado. Primero, la indiferenciacin de la norma, al estar
entremezcladas las normas jurdicas con las religiosas, las morales y las del
trato social; segundo su carcter consuetudinario, basado en la repeticin de
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El derecho primitivo
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Historia del derecho
maca sobre varios pueblos vecinos, fundando un slido imperio que perdur hasta la poca helenstica (500 a. C.), as como establecer un verdadero
Estado laico en el cual el rey asumi todos los poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y donde prevaleci el poder temporal sobre el religioso.
Consta de 284 artculos, muchos de ellos dedicados a los delitos y las penas
que resultan muy crueles vistas con los ojos de hoy (40 delitos ameritaban
la pena de muerte y los castigos corporales de todo tipo eran pblicos y
cruentos e incluan toda clase de mutilaciones). Los delitos ms sancionados
eran los que se cometan contra el Estado, cosa lgica tratndose de un imperio que utiliz como mtodo de disuasin para la conservacin de la convivencia social, la intimidacin y el terror. Tambin consideraba delito a la
brujera y el falso testimonio y estableci como penas, adems de la capital,
la expulsin del individuo de la comunidad con prdida de sus bienes y de
su honra. Otros castigos que impuso a los transgresores de las normas fueron
la compensacin pecuniaria y la Ley del Talin (ojo por ojo, diente por
diente). Respecto a estas normas de carcter penal, es necesario sealar que
el Cdigo de Hammurabi represent una regresin en relacin con los cdigos
sumerios antes mencionados al incluir la Ley del Talin y al aumentar el
rigor de los castigos y las penas. Esto fue debido a que en dicha sociedad,
el individuo y la vida humana carecieron de valor frente a la necesidad de
orden del Estado.
Aunque el Cdigo de Hammurabi, mal sistematizado, no distingui entre
derecho penal y derecho civil, en l aparecen normas relativas a este ltimo.
As, encontramos leyes que tratan con amplitud el matrimonio, el divorcio, el
repudio, la patria potestad, la adopcin y los aspectos patrimoniales del matrimonio.Tambin se regula el derecho sucesorio, la propiedad, la aparecera,
las obligaciones y los contratos de comisin, de prestacin de servicios, de
arrendamiento, de remisin de las deudas y otros; contratos que deban efectuarse ante testigos y con plena publicidad. Asimismo, las relaciones entre
los comerciantes y comisionistas o portadores son minuciosamente reglamentadas, lo que nos indica que se trata del derecho de un pas, adems de
agrcola, comercial. En cuanto a la comunidad que regulaba, el Cdigo de
Hammurabi nos refleja una sociedad estamental dividida en hombres libres,
hombres semilibres o siervos y esclavos. Estos, considerados cosas susceptibles de transmisin, caan en esa situacin de dominio por nacimiento,
por conquista o por deudas contradas, aunque podan comprar su libertad
mediante la entrega de productos agrcolas y de acuerdo con tarifas oficiales,
con el permiso de sus dueos. Se debe sealar, por ltimo, que el hecho de
que el Estado fijase los precios, las rentas de los animales, los gastos de al-
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El derecho primitivo
regalos que el novio tena que hacer a la familia de su futura esposa, figura
que todava se manifiesta en la costumbre de que el novio trabaje durante
algn tiempo para su suegro en remotos lugares de la regin maya actual; la
costumbre de arreglar los matrimonios a travs de intermediarios especiales
(los ah atanzhbob) y la prohibicin de contraer matrimonio entre personas del
mismo apellido, lo que le da un carcter fuertemente exogmico a la familia maya. La sucesin hereditaria se reparta entre la descendencia masculina,
fungiendo la madre o el to paterno como tutor en caso de menores y en
la entrega de las cuotas hereditarias intervenan las autoridades locales, lo que
contradice, entre otras causas, la opinin de algunos autores que consideran a
la sociedad maya como matriarcal. Por ltimo, el derecho penal maya era severo, tanto en la tipificacin de los delitos como en las penas o castigos, aunque un mrito del primitivo derecho penal maya fue la diferenciacin entre
el dolo (pena de muerte) y la culpa (indemnizacin) en materia de incendio
y homicidio. Sin embargo, demritos de este sistema penal maya (a diferencia de los aztecas) fueron la falta de apelacin ante tribunales superiores, el
juez local (batab) decida en forma definitiva y los tupiles, policas-verdugos,
ejecutaban la sentencia de forma inmediata; as como la poco loable diferen
ciacin de la pena segn la clase social del delincuente. Entre los delitos estaban el robo, el homicidio, el incendio, el adulterio, la violacin, el estupro y
la lesa majestad. Entre los castigos: la ley del talin, la pena capital, muchas
veces por lapidacin, la esclavitud y la compensacin pecuniaria.
Cuando los espaoles llegaron a Mxico, primero a Veracruz y Tabasco
y despus al altiplano central, encontraron, ya en vas de consolidacin, al
posteriormente llamado Imperio Azteca, integrado por los mexicas, grupo de
origen chichimeca que, luego de pasar 70 aos en la zona de Chapultepec,
fund la ciudad de Mxico-Tenochtitlan, alrededor de 1325. Despus de
guerras, conquistas y alianzas con los pueblos vecinos (la famosa Triple Alianza con Texcoco y Tlacopan) dicho Imperio pasaba por una etapa de transformaciones estructurales con el fin de consolidar, a travs de nuevas formas de
organizacin, las conquistas logradas. As, a fines del siglo xv, el Imperio ya
haba alcanzado su mxima extensin territorial y reciba enormes cantidades
de materias primas y productos como tributo de los pueblos conquistados.
Slo Tlaxcala, quien desempeara un importante papel en el momento de
la conquista de los espaoles y Huexotzingo, se mantenan como seoros
independientes, debido a que la Triple Alianza nunca pudo obtener una victoria militar definitiva contra ellos, a pesar de que se encontraban enclavados
dentro de los lmites de un Imperio que se extenda desde el ocano Atlntico hasta el ocano Pacfico. Por eso, para la historiografa tradicional, resulta
sorprendente y hasta cierto punto inverosmil la victoria de Hernn Corts
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Historia del derecho
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El derecho primitivo
las del resto de la comunidad porque se consideraba que eran ellos los que
tenan que dar un buen ejemplo al pueblo; b) la clase sacerdotal, integrada
por individuos que reciban una educacin religiosa especial en el Calmecac,
dedicado al dios Quetzalcoatl. Los sacerdotes contaban tambin con tierras
propias para su manutencin, estaban exentos del pago de tributos y tenan
la facultad de ir a la guerra para obtener como esclavos a los enemigos cautivos. Al igual que los nobles, sus delitos eran severamente castigados; c) la
clase castrense, integrada por los militares. En principio, todos los hombres
hbiles eran militares salvo los que estudiaban en el Calmecac, aunque se
distingua entre los militares de profesin que estudiaban en el Tepuchcalli,
y los que, despus del combate regresaban a sus habituales ocupaciones;
d) la clase mercantil, integrada por comerciantes que representaban un doble papel, por un lado intercambiaban las mercancas, por el otro eran espas
en las guerras de conquista. Fue una clase slidamente establecida, tanto que
sus miembros fueron en ocasiones utilizados como embajadores del Tlatoani,
y gozaron de algunos privilegios, como por ejemplo, el de ser juzgados por
sus propios tribunales; e) la clase gremial, agrupada en barrios de la ciudad
e integrada por artesanos de toda ndole que estuvieron al servicio de la
nobleza y que fueron una de las fuentes econmicas ms importantes de
Mxico-Tenochtitlan; f) la gente del comn, integrada por agricultores llamados macehuales que trabajaban las tierras del calpulli, los cargadores de
oficio, llamados tlamemes y una especie de siervos ligados a la tierra, llamados mayeques que se dedicaban a labrar las tierras propiedad de los nobles y;
g) los esclavos, utilizados bsicamente en el trabajo domstico y, en ciertos
casos, como fuerza de trabajo en tierras de propiedad privada o en acarreo
de materiales. Se recaa en esclavitud por varias causas: por la comisin de
un delito (por ejemplo, el robo, la traicin o el secuestro de un nio para
posteriormente venderlo como esclavo), por nacer de una madre escla
va, por deudas y por venta, aunque los esclavos no podan ser vendidos
sin su consentimiento. Existan, adems, los esclavos voluntarios, que eran
aquellos que, por razn de miseria, ingresaban en la esclavitud como medio
de manutencin A diferencia del derecho romano, en el derecho azteca el
esclavo no era considerado cosa, sino persona (podan contraer matrimonio, tener pertenencias, adquirir esclavos que trabajasen para ellos y adquirir
su libertad una vez que saldaban sus deudas) por lo que puede decirse que,
en realidad, ms que esclavitud, entre los aztecas lo que existi fue un tipo
o forma de servidumbre.
Del derecho azteca no tenemos cdigos al estilo del de Hammurabi,
aunque todo parece indicar que, en vsperas de la conquista espaola, hubo
un modesto movimiento codificador, al que suele ligarse el nombre del rey
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Historia del derecho
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El derecho primitivo
lucin del vnculo, los hijos se quedaban al cuidado del padre y las hijas al
cuidado de la madre. En caso de divorcio o viudedad, la mujer tena que observar un plazo de espera (tempus luctus) para volver a casarse. Predominaba
el sistema de separacin de bienes, combinado con la obligacin, en ciertos
casos, de pagar un precio por la novia o una dote que ella tena que aportar
al nuevo hogar. Aunque la patria potestad terminaba con el matrimonio del
hijo o hija, era necesario el consentimiento de los padres para la celebracin
del matrimonio. En cuanto al derecho sucesorio, la lnea masculina exclua
a la femenina, aunque la va legtima de heredar poda ser modificada por
el causante (de cuius) siempre que se aportaran causas (conducta irrespetuosa,
cobarda, prodigalidad y otras) que justificaran dicha decisin.
El rgimen de propiedad de las tierras, como bien afirma el profesor
Margadant, corresponda mas bien al derecho pblico que al privado, ya que
la tenencia y explotacin de la tierra era colectiva y slo en el crculo exiguo de los gobernantes e influyentes exista una forma de tenencia parecida
a lo que hoy entendemos por propiedad privada. As, haba varias clases
de tierras: las propias del calpulli y las que pertenecan al poder central. Entre
las primeras estaban: a) las destinadas al pago del tributo, que eran labradas
por todos los miembros de la comunidad; b) las otorgadas individualmente, pero en usufructo, a dichos miembros; c) las arrendadas por el calpulli a
otro calpulli o a un particular y; d) las vacantes por cualquier causa, en cuyo
caso su destino corresponda al Consejo de Ancianos de cada comunidad.
Las tierras propiedad del poder central, reciban distintas denominaciones y
estaban destinadas a solventar los gastos del palacio y al servicio del tlatoani,
as como al sostenimiento de los templos y a obtener los bastimentos necesarios para el ejrcito.
Tratndose de un pueblo conquistador, y por consiguiente explotador
como fue el azteca, no es de extraar la precisa reglamentacin que crearon
en materia de guerra y de tributos, ntimamente ligados entre s. La guerra se
declaraba expresamente por el emperador, previa consulta con los ancianos y
guerreros, excluyndose el ataque por sorpresa, mediante tres notificaciones
con 20 das de intervalo. Los adversarios podan obviar la guerra sujetndose
voluntariamente al imperio y obligndose a pagar tributos, a recibir un dios
azteca en su templo, a colaborar con soldados en otras guerras de conquista,
a realizar servicios de trasportes y a trabajar las tierras de los nobles. Ahora
bien, para los aztecas, no slo se trataba de acumular servicio o tributos de
los pueblos vencidos, la guerra fue tambin un instrumento para proporcionar vctimas a sus sangrientos dioses con el fin de asegurar que estos los
siguieran apoyando en sus hazaas militares.
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El derecho primitivo
Objetivos de enseanza-aprendizaje
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Historia del derecho
Cuestionario
1. En qu consiste el matriarcado?
2. Cules son las caractersticas del derecho en la prehistoria?
3. Cundo y por quin fue elaborado el Codex Ur- Nammu?
4. Qu contiene el Codex Ur- Nammu?
5. Cundo y por quin fue elaborado el Cdigo de Hammurabi?
6. Qu contiene y cmo est estructurado el Cdigo de Hammurabi?
7. Qu contiene el Cdigo de Man?
8. Qu conocemos del antiguo derecho egipcio?
9. Qu es la legislacin mosaica y donde se encuentra contenida?
10. Qu es el levirato?
11. Cules son las caractersticas de derecho hebreo?
12. Quines fueron y dnde se asentaron los tartesos o turdetanos?
13. A qu se refieren las supuestas leyes escritas de los tartesos
o turdetanos?
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Captulo tercero
El derecho en la antigua Grecia
I. Observaciones preliminares
Se ha dicho, y con razn, que nuestra cultura occidental es el resultado de
tres corrientes nucleares, fundamentales y definitorias de pensamiento y accin: la reflexin filosfica y poltica de los griegos, la actividad civilizadora
de los romanos a partir de la conquista de Europa y el impacto dejado en
l por la religin judeo-cristiana. Pero, quines eran los griegos? y cul su
aportacin a nuestra civilizacin? Como todos sabemos, el lugar geogrfico
que habitaron los griegos fue y es la pennsula ms oriental de Europa sobre
el mar mediterrneo, lo que determin que, en su mayora, fueran pueblos
martimos y comerciantes y que tuvieran una visin del mundo que los distingui de los dems pueblos de la antigedad, tanto que, a partir del Renacimiento en los siglos xiv y xv, y como resultado del descubrimiento y estudio
de los poemas homricos en el siglo xviii, su pasado, compuesto por mitos,
leyendas y reflexiones filosficas se ha convertido en digno de exaltacin,
gracias a las enseanzas y a la obra, entre otros, de los tres grandes filsofos
clsicos que han pasado a la posteridad: Scrates, Platn y Aristteles.
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entre las familia ms nobles (los dos monarcas eran tambin, por derecho
propio, miembros de la Gerusia), que tenan como principal funcin preparar
todos los asuntos que se fueran a poner en conocimiento de la Asamblea, as
como constituirse en Tribunal o Corte Superior Marcial cuando se encontraba en juego la vida de un espartano; c) una asamblea popular electiva,
llamada Apella, constituida por espartanos mayores de treinta aos, que se
reuna una vez al mes bajo el mando de los foros para aprobar o no algn
proyecto que se le sometiera a consulta (no tena atribuciones para iniciar
asuntos nacidos en su seno, ni para discutirlos) en quienes, tericamente resida la voluntad del pueblo y; d) cinco magistrados, llamados foros,
verdaderos gobernantes, en quienes resida el mando del Estado espartano.
Estos tenan facultades de control, con autoridad indiscutible, de la moral de
todos los ciudadanos, estaban encargados de las relaciones internacionales y
diplomticas de Esparta (reciban directamente a las embajadas extranjeras)
y, en casos especficos de orden civil, podan funcionar como jueces o constituirse en tribunales de justicia.
Ahora bien, las leyes de Licurgo, no slo se refirieron al gobierno y
administracin de la ciudad-Estado, regularon tambin ciertos aspectos de
la vida de los particulares en la comunidad. As, encontramos en ella normas relativas a la posesin de la tierra, organizada comunalmente y con
fines igualitarios (todos los ciudadanos eran iguales, como los soldados de
un regimiento y reciban un lote de tierra igual con prohibicin expresa de venderlas), a la conducta y vestimenta de las mujeres, encargadas de
educacin de los nios y jvenes y enfocada a crear hombres viriles y aptos
para la guerra. En este sentido estaba la prctica sexual de la eugenesia, que
consista en que un buen esposo deba buscar un hombre, fsicamente mejor
que l, para que tuviera hijos con su esposa y as mejorar la descendencia.
Tambin el que se deshiciesen de los nios que nacan enfermizos o defectuosos, porque su finalidad era la de contar con individuos robustos y bien
formados para integrar su ejrcito. En resumen, un derecho primitivo, aislacionista (a los espartanos les estaba prohibido viajar al extranjero para que no
adquiriesen los hbitos y malas influencias de otros pueblos), igualitario con
pretensiones comunistas y profundamente militarista que se impuso durante
ocho siglos en esa regin del Peloponeso.
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una especie de triunvirato integrado por el rey (ahora magistrado) encargado del culto al dios Dionisio, quien gobernaba conjuntamente con dos
funcionarios llamados arcontes: uno encargado de la administracin de la
ciudad y el otro dedicado a las cuestiones militares. El buen o mal gobierno de estos funcionarios y la legalidad de su eleccin era supervisada por
dos instrumentos de control: una Comisin especial para vigilar el estricto
cumplimiento de las leyes y un Consejo del Arepago (conjunto de familias
aristocrticas) que vigilaba la eleccin de los arcontes. De esta etapa primitiva hasta lo que se ha dado en llamar la Constitucin Ateniense, en los albores
de su encuentro con el imperio romano que se produjo alrededor del 149
a. C, se sucedieron varias reformas legislativas de suma importancia que se
expondrn a continuacin.
Como consecuencia de una larga crisis agraria y su correspondiente
malestar socio-poltico, as como por la arbitrariedad de los jueces en aquella
poca, los atenienses encargaron a Dracn, en ese momento arconte epnimo, que hiciese una coleccin de las leyes de la ciudad hasta entonces solo
transmitidas por va oral; coleccin que se realiz alrededor del 621 a. C. y
que se considera el primer cdigo escrito de Atenas. La caracterstica fundamental de las leyes de Dracn fue su severidad, pues contemplaba la pena de
muerte inclusive para infracciones menores; de ah que la expresin draconiano indique hoy da un sistema riguroso de penas y castigos.
Sin embargo, a pesar de las drsticas reformas de Dracn, los problemas
sociales, econmicos y jurdicos siguieron empeorando en Atenas. Debido
a ello, y ante la amenaza de una revuelta de los campesinos que haban
sido sometidos a la esclavitud por deudas, as como las protestas de las clases
medias (comerciantes y artesanos), los atenienses escogieron y nombraron
(en 594 a. C) a Soln (uno de los siete sabios de Grecia) como arconte reconciliador con el encargo de reformar la Constitucin y controlar el grave
desorden producido por las severas leyes de Dracn. Las reformas propues
tas por Soln fueron las siguientes: a) derogar las leyes draconianas, conservando slo las que regulaban y penaban el homicidio; b) prohibir todo
prstamo de dinero con garanta de la persona del deudor, as como anular
las deudas que pesaban sobre los campesinos humildes y decretar la libertad
de todos los esclavos por deudas; c) eximir a los ciudadanos del pago de impuestos directos; d) introducir el juicio por el sistema de Jurado y; e) fomentar
la participacin de todos los ciudadanos libres en la administracin del Estado. Para llevar a cabo su reforma jurdica, Soln reorganiz la sociedad, no
ya atendiendo al linaje, como era antes, sino atendiendo a la situacin econmica de los ciudadanos. As, se establecieron cuatro clases de ciudadanos:
a) los ricos o poderosos, que eran los que producan mas de 500 m. (medim47
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nos) al ao, unidad de medida de la poca; b) los caballeros, que eran los que
producan ms de 300 m. y podan mantener un caballo en el ejrcito; c) los
tronquistas, que eran los que producan entre 200 y 299 m., constituida por
la masa de labradores y pequeos propietarios campesinos que formaban el
ejrcito (hoplita) y que podan pagarse el casco, la espada y la coraza y; d) los
villanos o clase indigente, que producan menos de 200 m. A este sistema
socio-poltico instaurado por Soln se le denomina timocracia que quiere
decir, gobierno de los ricos porque estableci que los derechos polticos de los ciudadanos en relacin con el Estado estaban determinados por
la riqueza personal de cada uno o, dicho en otras palabras, que dichos
derechos se concedan atendiendo, no al linaje sino al poder econmico, lo
que constituy una prdida del poder poltico para la nobleza y una ganancia de dicho poder para las capas medias de la sociedad. No es de extraar
pues, que desde un punto de vista econmico, la legislacin soloniana elevara
a Atenas a una de las ciudades-estado ms ricas y poderosas de su poca.
Otras reformas llev a cabo Soln en los mbitos de los derechos poltico, privado y penal. Por ejemplo, en relacin con los derechos polticos,
otorg el derecho al voto a todos los ciudadanos libres, aunque limitando
el derecho a ser elegido a los ciudadanos de mayor fortuna; en el mbito del
derecho privado, cre la primera ley sobre testamento que abola parte del an
tiguo sistema patriarcal y dict normas de derecho familiar relativas al matri
monio, a la situacin jurdica de las mujeres y a la educacin de los hijos,
estableciendo que los hurfanos deban ser educados a expensas del Estado;
y en lo que toca al derecho penal, legisl sobre delitos como la injuria, la
calumnia y la traicin a la patria y estableci, por primera vez en Grecia, el
sistema de la acusacin pblica, a travs de la cual, cualquier ciudadano
poda acusar a otro ante los tribunales cuando supiera que se haba cometido un crimen.
Pero la obra de este sabio legislador no resolvi todos los problemas de
la ciudad, por el contrario, su vanguardismo provoc serias perturbaciones
y, a pesar de que qued formalmente en vigor, Atenas sufri durante medio
siglo la tirana de Pisistrato y sus sucesores hasta que lleg al poder Clstenes
quien realiz nuevas reformas poltico-administrativas a la Constitucin ateniense. Estas fueron: a) reestructurar las tribus, convirtiendo en diez philas las
cuatro originales englobadas en tres distritos; tribus que consagr con cierto
halo de santidad y antigedad. Ahora la divisin de la poblacin se haca
geogrficamente, esto es, atendiendo al territorio donde habitaban, con el
fin de equilibrar los intereses relativamente opuestos de la ciudad misma, la
costa y la zona agrcola interior; b) crear un nuevo organismo, el Consejo
de los Quinientos, compuestos por igual nmero de miembros (50 por cada
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Estos cuerpos de magistrados comunes contaban con funcionarios subalternos, como el secretario y el tesorero, y tenan las facultades de imponer
multas por transgresiones a la ley y de llevar a proceso a infractores por delitos graves. Los magistrados especiales se clasificaban en militares y fiscales,
se escogan por votacin y, antes de ocupar el cargo, tenan que hacer una
declaracin de sus bienes y de las circunstancias anteriores a su oficio ante
un tribunal de derecho (juicio de Dokimasia). Asimismo, cuando terminaban sus funciones o eran depuestos, estaban obligados a rendir una detallada
cuenta de sus bienes ante una comisin de auditores pblicos. En el caso
de los diez magistrados militares (uno por cada tribu), llamados estrategas,
la eleccin estaba a cargo de la Asamblea y podan ser reelectos. Dentro de
sus funciones estaba la administracin de la armada naval y militar y eran
presidentes natos de todos los tribunales en que se juzgasen casos relativos
a su rama. Tenan tambin la facultad de convocar a la Asamblea para que
conociera de asuntos militares.
Los arcontes (9 ms un secretario representante de los arcontes menores)
representaban a las diez tribus y eran escogidos por sorteo. Cada arconte
tena una funcin especfica, generalmente de ndole religiosa o judicial. As,
El Arconte en Jefe representaba simblicamente al Estado, diriga las fiestas
religiosas y tena jurisdiccin en asuntos de derecho de familia; el Arconte
Rey representaba visiblemente al Estado, era el mximo funcionario religioso y era el presidente nato de los tribunales que conocan de homicidios; el
Arconte Polemarco, adems de ciertas funciones de carcter religioso, era
el que resolva los litigios con los extranjeros y los Arcontes Menores (Thesmothetae), que eran seis, vigilaban los tribunales de justicia ocupando por turno su presidencia. Existan, adems otros cuerpos administrativos colegiados
de diez miembros (uno por tribu) relacionados con el arcontado, como por
ejemplo, los ediles que se encargaban de la buena polica de la ciudad, esto es,
del orden, la limpieza, el abastecimiento, la regulacin del comercio en
los mercados, el mantenimiento de las prisiones, etctera.
El Consejo de los Quinientos estaba compuesto por igual nmero de
ciudadanos mayores de treinta aos que actuaban integrados en diez grupos
de cincuenta personas, representando a las diez tribus. Eran elegidos por
sorteo y sus cargos eran anuales, aunque podan ser elegidos para un nuevo
periodo. Sus funciones principales consistan en convocar y preparar los
asuntos que se llevaban a la Asamblea, pero tambin tenan atribuciones judiciales como la de admitir las acusaciones que se hicieran contra los funcionarios del Estado y de control sobre la actividad administrativa del mismo.
Durante el desempeo de sus funciones no podan ser llamados a las armas,
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tenan derecho a cobrar un sueldo del Estado por los servicios prestados y, al
igual que los magistrados tenan que rendir cuenta de su actuacin.
En cuanto al Consejo del Arepago, de carcter vitalicio e integrado por
los exarcontes, su importancia decay despus de las reformas de Efialtes y
su actividad qued restringida al conocimiento de algunos casos de homicidio, envenenamiento e incendio, aunque no del todo, pues en ciertos casos
este Consejo fungi como rbitro en conflictos internacionales.
La Asamblea era el mximo cuerpo poltico de Atenas. A ella asistan
todos los ciudadanos que estuviesen en pleno ejercicio de sus derechos cvicos. En cada dcima del ao realizaban cuatro sesiones ordinarias y todas
las extraordinarias que fuese necesario; sesiones que se iniciaban con ceremonias religiosas y se ajustaban a un documento previamente elaborado,
llamado programa. Su funcin principal era legislativa y de control constitucional. La votacin de las leyes se llevaba a cabo a mano alzada o por
aclamacin. Tambin tuvieron atribuciones judiciales, como la de transformarse en Gran Jurado para conocer de delitos especialmente graves. Sus
integrantes reciban una remuneracin como servidores del Estado.
Los Jurados Populares o Dicasterias estaban compuestos por seis mil
ciudadanos atenienses, de ms de treinta aos de edad, que haban jurado
que todo asunto o litigio lo resolveran imparcialmente, apegndose a las
costumbres y las leyes. Estaban divididos en diez secciones y sus miembros
tenan que cumplir con el requisito de buena conducta probada, eran escogidos por un complicado sistema de eleccin con el fin de evitar el soborno
o la extorsin y reciban del Estado una remuneracin por sus servicios.
Ante los Jurados Populares se promovan, tanto acciones privadas, ejercidas
por un particular para dirimir litigios entre partes y que podan resultar en
decisiones declarativas o ejecutivas (declaracin de un derecho o pago de
una indemnizacin), como pblicas, ejercidas por cualquier ciudadano en
nombre del Estado o para atacar una ley que se hubiese dictado contraviniendo a la constitucin.
El procedimiento a seguir para hacer valer los derechos en juicio era
sencillo: el demandante citaba al demandado, las partes prestaban juramento, se elega a los miembros del jurado y, terminada las intervenciones orales de las partes, el Jurado, previa votacin, determinaba a quien asista la
razn. Exista el juicio en rebelda en caso de ausencia del demandado, las
mujeres y los esclavos no podan ser testigos en el juicio, salvo pacto entre
las partes y no haba, salvo excepciones, apelacin ante otros tribunales
superiores, de lo resuelto por la Dicasteria.
En cuanto al derecho privado, aunque este difera atendiendo a cada
una de las poleis, podemos mencionar algunos lineamientos generales. Por
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Objetivos de enseanza-aprendizaje
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Historia del derecho
Cuestionario
1. Qu era la polis?
2. Quin era el basileus?
3. Quin fue Licurgo?
4. Cuntos y cules eran los elementos del Estado espartano?
5. Qu es la eugenesia?
6. Cmo era la educacin de los hijos en la sociedad espartana?
7. Cules eran las caractersticas del derecho espartano?
8. Cul fue la aportacin al derecho de los Dilogos de Platn?
9. Cul fue la aportacin al derecho de la Poltica de Aristteles?
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Captulo cuarto
La primera vida del derecho romano
El derecho romano constituye el hilo conductor de la tradicin jurdica occidental. Por tal razn, en este amplio captulo se estudia la evolucin de su
primera vida conforme a una periodizacin que abarca desde la fundacin de
Roma (753 a. C.) hasta la promulgacin de los componentes del Corpus Iuris
Civilis, mandado a hacer por el emperador Justiniano en el siglo vi de nuestra
era. En l se analizan sus conceptos fundamentales, sus fuentes formales e histricas, as como su estructura constitucional.
I. Observaciones preliminares
Antes de abocarnos al estudio del desarrollo de la primera vida del derecho
romano, que va desde la fundacin de Roma (753 a. C.) hasta la compilacin
mandada a hacer por el emperador Justiniano en el siglo vi, y que constituye el hilo conductor de nuestra tradicin jurdica, es menester hacer unas
cuantas observaciones preliminares.
La primera es que el derecho romano no fue un sistema cerrado de
normas jurdicas que se mantuvo esttico en el tiempo y el espacio; por
el contrario dicho derecho fue cambiando y ajustndose a las necesidades
del pueblo romano en los diversos periodos por los que atraves a lo largo
de su historia. Por consiguiente, no se puede catalogar al derecho romano como un sistema hermtico e inmutable, ms correcto sera hablar de
varios derechos romanos que se sucedieron en dicha coordenada espaciotemporal. Por ejemplo, no se concibe ni se regula igual el contrato de compraventa (mancipatio) en el periodo arcaico lleno de formalismos y palabras
rituales, que en el periodo clsico, en el cual, para su perfeccionamiento,
bastaba el simple consentimiento de las partes, como tampoco era igual el
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La primera vida del derecho romano
El trmino ius designaba para los romanos el derecho en sentido objetivo, es decir, la norma (lex-ius-regula) y en sentido subjetivo la facultas, entendida
esta como el poder jurdico que pertenenca, en concreto, a un sujeto de derecho en un momento determinado y que iba inseparablemente unida a la
idea de actio (accin) y que consista en el poder de acudir a los tribunales en
demanda de justicia, de tal manera que no haba facultas sin su actio respectiva.
De ah que el derecho romano clsico se presente ms como un sistema de
acciones que de derechos subjetivos. El cuanto al trmino fas, este se refera a
las normas de carcter religioso que se encontraban, en el periodo arcaico, en
manos de los pontfices; esto es, a la jurisprudencia pontifical.
La justicia (iustitia) fue definida por Ulpiano, jurisconsulto del periodo
clsico como: la constante voluntad de dar a cada cual lo suyo y no fue
entendida por los romanos como un elevado valor abstracto, sino como el
criterio prctico conforme el cual se lograba una sana ordenacin en el seno
de la comunidad que permita resolver el concreto y especfico problema
presentado ante el tribunal. En cuanto al concepto equidad (aequitas), este
alude a la necesaria adecuacin que deba haber entre el ejercicio del derecho
y el caso concreto; esto es, la equidad es el criterio corrector para adaptar
el derecho a la justicia. Casi todo el derecho romano se caracteriza por un
continuo esfuerzo tendiente a oponer la equidad, desarrollada por el derecho
honoraio, a la inequidad (iniquitas) propia del riguroso derecho civil (ius civile)
que imper durante el periodo arcaico.
El derecho pblico (ius publicum) era el que se refera a la organizacin
del Estado; llamado por los romanos SPQR (Senatus populusquae romanus),
esto es, el Senado y el pueblo romano. Cicern lo defina como el relativo a
la ciudad y al imperio y Ulpiano: como el que corresponde a las cosas del
pueblo romano. El derecho privado (ius privatum) fue entendido por Ulpiano como el que se refera a la utilidad de los particulares (privus), aunque de
la concepcin romana no se infiriese que el derecho pblico no interesaba
a los particulares, o que el privado no ataera tambin a la comunidad. El
derecho romano fue el primero que present esta dicotoma en la historia
jurdica, reconociendo como centro de atraccin de las normas de derecho
a la voluntad popular al lado del inters de la Repblica.
El derecho civil (ius civile), fue el creado en la antigua Roma, para que
se rigiesen por l los ciudadanos romanos. Posteriormente, en la prctica
jurdica, los magistrados encargados de aplicar el derecho especialmente
los pretores y ediles estuvieron provistos de una facultad (ius edicendi) para
dictar recursos procesales a los cuales regular su labor. De esta forma confirmaban, corregan o suplan el derecho civil, creando un derecho paralelo
ms equitativo en la prctica, denominado honorario, porque ius honorum
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Historia del derecho
designaba el derecho de los romanos para ser magistrados. Es importante destacar que el pretor se inspiraba frecuentemente en el derecho de gentes, es
decir, en aquellos principios generalmente aceptados entre los pueblos de la
cuenca mediterrnea. As, el magistrado, a travs de su ius edicendi, fue uno
de los ms poderosos y decisivos factores que contribuyeron a conformar
el derecho romano. Las controversias planteadas ante el pretor peregrino
dieron ocasin para que por su conducto se fueran infiltrando las normas
del derecho de gentes, producindose as una verdadera y plena universalizacin del derecho.
Segn las Instituciones de Justiniano, pertenecan al derecho escrito (ius
scriptum) todas las fuentes del derecho romano, excepto la costumbre, que
las propias Instituciones, definan como el derecho confirmado por el uso y
reciba el nombre de ius non scriptum.
El derecho comn (ius commune) era el derecho, tambin llamado general, que rega, en forma abstracta, para una serie ilimitada de casos contenidos por el mismo. No obstante, como la realidad siempre es ms rica de
lo que puede serlo la previsin humana, en ciertas ocasiones era necesario
alterar el sentido del derecho comn porque as convena al bien general,
de lo cual nace el derecho singular (ius singulare). Por ejemplo, mientras que
generalmente era posible celebrar donaciones con apego a lo establecido
por las normas, esto se prohiba entre consortes, con el fin de evitar que
uno se aproveche del otro.
La dicotoma entre iura y leges aparece tardamente en el derecho romano y sirvi para distinguir entre la obra escrita de interpretacin del
derecho de los jurisconsultos romanos (iura) que qued posteriormente recopilada en el Digesto, la parte ms rica del Corpus Iuris Civilis de Justiniano,
de las constituciones imperiales (leges) que fueron recopiladas ms tarde en
las codificaciones prejustineaneas (cdigos Gregoriano ( 291), Hermogeniano (324) y Teodosiano (438 ) bases, junto con las Constituciones imperia
les posteodosianas, de la elaboracin de cdigo de Justiniano, otra de las
partes del Corpus Iuris Civilis.
Como ya se ha dicho, el derecho civil (ius civile) era el propio de los ciudadanos romanos, dentro de la ciudad de Roma. Ahora bien, debido a que
Roma fue ante todo una potencia conquistadora, al entrar en contacto con
los pueblos que conquist, acept el derecho de dichos pueblos como derecho romano, pero no exclusivo de los romanos, sino llamado tambin a regir
a los extranjeros en la propia Roma. As naci el derecho de gentes (ius gentium) que puede ser definido como el derecho comn a todos los pueblos
de la antigedad. En cuanto al derecho natural (ius naturale), este fue definido
en las Instituciones de Justiniano, como el que la naturaleza ensea a todos
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La primera vida del derecho romano
los animales, entre ellos los hombres. Se trata de un derecho que est ms
all de lo creado por el hombre y que aparece siempre como bueno y equitativo. Con el tiempo, y gracias a la influencia del cristianismo, est derecho
adquirir un sentido divino, sobre todo a travs de la doctrina de Santo Toms de Aquino, que tendr gran influencia en nuestro mundo occidental.
Los preceptos fundamentales del derecho romano fueron definidos por
el jurisconsulto Ulpiano como: vivir honestamente, no hacer dao a nadie
y dar a cada uno lo suyo. Lo anterior nos hace ver que la separacin entre el derecho y los aspectos de la moral social no estaba todava del todo
lograda en el periodo clsico.
Por ltimo, las fuentes del derecho romano que estudiaremos a travs
de su desarrollo histrico son: a) la costumbre jurdica, propia de todas las
sociedades primitivas, que podemos definir como la conducta efectuada
repetidamente de generacin en generacin por los miembros de un grupo
social en determinadas circunstancias. Para que la costumbre se convierta
en fuente del derecho, esto es, para que produzca efectos jurdicos, es necesario que se cumplan dos requisitos: uno de carcter subjetivo (opinio iuris
seu necesitate) que consiste en que todos los miembros del grupo tengan
conciencia de que deben actuar de determinada manera, y otro de carcter
objetivo (inveterata consuetudo) que consiste en que la actuacin del grupo
se haya repetido de generacin en generacin; b) la ley rogada (lex rogatae),
que surga de la colaboracin de los magistrados (en este caso los cnsules)
con los comicios (que eran las formas de reunin del pueblo y que podan
ser por curias, centurias o tribus) y con el Senado. Como resultado de la
conquista y anexin de nuevos territorios al imperio romano, aparecieron
las leges datae, que eran las promulgadas desde Roma para el gobierno de
sus provincias; c) los plebiscitos, que fueron medidas administrativas y legislativas tomadas por los concilia plebis (asamblea de los plebeyos) en su lucha
contra los patricios durante la poca republicana. En un inicio los plebiscitos slo obligaban a los plebeyos, pero a partir de la Lex Hortensia (286)
fueron vlidas para todos los ciudadanos romanos, entre ellos los patricios;
d) el edicto de los magistrados, que eran las normas procesales de carcter
adjetivo, otorgadas por los magistrados (pretores y ediles) que contaban con
el ius edicendi en el ejercicio de sus funciones, con el fin de beneficiar a los
litigantes que se encontraban en situaciones jurdicas que el magistrado consideraba dignas de proteccin; e) los senadoconsultos, que eran disposiciones
de carcter normativo emanadas del Senado que se convertan en normas de
obligatorio cumplimiento para todos. Fueron definidos por el jurisconsulto
Gayo, como lo que el Senado autoriza y establece; f) la jurisprudencia en
sentido romano, que era el conjunto de opiniones emitido por los famosos
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para fines que transcendan el orden domstico. El parentesco poda ser por
cognacin (consanguneo) o por agnacin, que comprenda a todas las personas que por diversas causas, entraban bajo la potestad del padre de familia.
Se trataba pues de una familia eminentemente patriarcal; b) la gens, que era
un grupo de familias que tenan un antepasado en comn, por lo que lle
vaban tambin un nombre en comn (nomen gentilicio), y que constituan
una unidad poltica dentro del propio Estado. Aunque todo en esta poca
cae en el plano de lo conjetural, es probable que el Estado romano, en sus
inicios, no fuera otra cosa que una federacin de gentes y; c) la clientela, que
estaba compuesta por individuos libres que por alguna razn, se sometan
a la autoridad de un ciudadano romano, obligndose para con l a llevar a
cabo una serie de acciones, y recibiendo como contraprestacin su proteccin ante los tribunales, as como tierras para el cultivo. Tambin, desde sus
inicios, Roma conoci la esclavitud y la divisin de la sociedad entre una
clase poderosa y rica que gozaba de todos los privilegios y detentaba los
cargos pblicos: los patricios, y otra constituida por el pueblo bajo, desposeda, prcticamente sin derechos y, por supuesto, sin acceso a dichos cargos.
En un principio la clase mayoritaria debi ser la de los patricios, pero como
ocurre siempre, sta se encerr en si misma para proteger sus privilegios y
fue disminuyendo lentamente mientras aumentaba la clase plebeya, hasta
que lleg un momento en que fue tal el desequilibrio, que deriv en una
real lucha de clases; lucha que ti de sangre en muchas ocasiones las calles
de la ciudad.
La estructura constitucional era monrquica. Por consiguiente, el poder
supremo resida en una sola persona: el Rey, quien era el jefe poltico, el
juez mximo y el supremo sacerdote. Sin embargo, no podemos catalogarla
de monarqua absoluta porque el rey no gobernaba solo, lo haca con la intervencin de los comicios y el asesoramiento del Senado. Los comicios, que
eran las asambleas del pueblo, se reunan atendiendo a su linaje (comicios
por curias) y, a partir de las reformas del rey Servio Tulio (543 a. C.), a su
riqueza (comicios por centurias) a al lugar donde se encontraban domiciliados (comicios por tribus). El Senado era un cuerpo consultivo integrado
por los ancianos (senes), probablemente los jefes de las gentes que asesoraban
al Rey, debido a su mayor experiencia y responsabilidad. Al caer la monarqua, la importancia del Senado aument considerablemente por su carcter
permanente en relacin con los magistrados temporales que sustituyeron
al rey: los cnsules.
La segunda en el tiempo fue la Repblica, entendindose por tal el sistema de gobierno, no vitalicio, que se renueva peridicamente por la consulta al pueblo. Sin embargo, ya desde los inicios de la poca republicana nos
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encontramos con la figura del dictador, que era un magistrado nico y extraordinario que asuma todos los poderes, a semejanza del antiguo rey, por
un periodo no mayor de seis meses, en el cual gozaba de absoluta libertad
para tomar todo tipo de decisiones en momentos crticos. Esto demuestra
que desde los tiempos ms remotos se consider ventajosa la unificacin del
mando supremo en tiempos de peligro para la nacin.
La sociedad romana, en tiempos de la Repblica, sufri una profunda
transformacin en todos los rdenes. De una pequea ciudad junto al Tber,
Roma pas en cuatro siglos, a convertirse en el centro de un Imperio que
abarcaba territorialmente todo el mundo antiguo, desde las costas del Atlntico hasta el Mar Negro, y desde el desierto de Sahara y Arabia hasta las
Islas Britnicas. Fue la etapa de mayor xito de la poltica exterior de Roma,
de la gran conquista, que la convirti en duea y seora, primero del Mediterrneo y posteriormente de todo el mundo conocido de la poca. Sin
embargo, fue tambin la poca de las grandes crisis econmicas, sociales y
polticas que dieron como resultado la ruina del sistema republicano. Estas
fueron: las luchas entre patricios y plebeyos que derivaron en el triunfo de
estos ltimos al lograr una equiparacin jurdica con los patricios; la crisis
agraria, bajo el mando de los hermanos Graco, quienes lucharon, sin conseguirlo, por un reparto ms equitativo de la tierra; la crisis de nacionalidad,
dirigida por Marco Livio Druso, quien luch y logr la concesin de la
ciudadana romana para todos los habitantes de la pennsula itlica, la crisis
esclavista, encabezada por el gladiador tracio Espartaco, quien en los aos 73
a 71 a. C. hizo estremecer los cimientos del Estado romano, aunque no logr
la supresin de la esclavitud.Todas ella dieron lugar a una crisis institucional,
consecuencia de las luchas por el poder, que generaron varias guerras civiles (Mario vs Sila , Pompeyo vs Julio Csar y Marco Antonio vs Octavio) y
que, como dijimos antes, daran al traste con el sistema republicano. Aunque
parezca un contrasentido, es evidente que las crisis internas y el xito externo
chocaron irremediablemente. Quizs este ltimo lleg demasiado rpido y
las instituciones que regan la vida de la sociedad republicana no pudieron
soportarlo. Es por eso que podemos definirla como una de las etapas ms interesantes de la historia de Roma, principalmente durante su siglo final.
En cuanto a la estructura constitucional, Roma fue gobernada en tiempo de la Repblica esencialmente por tres instituciones polticas: la magistratura y el Senado, con la intervencin del pueblo a travs de los comicios.
La primera de ellas estaba integrada por los magistrados (cnsules, pretores,
censores, cuestores, ediles curules y tribunos de la plebe, principalmente)
que ejercan diversas funciones. Sus cargos eran electivos y anuales (salvo
el de censor que era quinquenal) y no se permita la reeleccin inmediata.
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Eran tambin colegiados (dos titulares para cada cargo, quienes mediante la
intercessio podan paralizar las decisiones tomadas por su cotitular), gratuitos,
y sometidos a un orden jerrquico que pona a la cima a los cnsules y en la
base al tribuno de la plebe, aunque este magistrado tuvo siempre un importante poder poltico y lo ejerci a travs de su derecho de veto a las decisiones
tomadas por los patricios. La gratuidad de las magistraturas (cursus honorum)
hizo que el sistema republicano se convirtiera en una oligarqua, pues solo
los ricos que podan ocuparlas sin recibir remuneracin tenan acceso a ella.
Las magistraturas mayores, como los cnsules, tribunos, dictadores y pretores
(y los propretores y procnsules en las provincias conquistadas) contaban
con imperium, que era el poder de mandar y ser obedecidos, mientras que
las magistraturas menores (ediles, cuestores y censores) solo contaban con la
potestas, que era un poder de mando desprovisto de coercitio, que era la facultad de ejecutar lo mandado. Estas magistraturas fueron primero ocupadas
solamente por los patricios, pero gracias a su lucha incesante, los plebeyos lo
graron acceder a ellas y equipararse as con los primeros. En cuanto al Senado, este tuvo sus pocas de gloria y de declinacin durante la Repblica. Alrededor del siglo iii a. C. y en adelante, lleg a adquirir un control casi total
en la vida poltica de la ciudad debido, por una parte, a la incompetencia de
las masas populares que integraban los cuerpos comiciales, y por otra, al gran
podero que iba obteniendo Roma a travs de las guerras de conquista. Esto
hizo necesario que la orientacin poltica, tanto externa como interna, se
concentrara en manos de ciudadanos expertos que ya tenan la de prctica de
gobierno por haber ocupado antes algunas magistraturas. Sin embargo, en el
siglo final de la Repblica y debido a todas las crisis que en l se suscitaron,
la autoridad del Senado comenz a tambalearse, hacindose ms acuciada la
situacin en tiempos de Julio Csar, a quien como ya sabemos, le cost la vi
da su actitud de enfrentamiento con el ordo senatorial. Fueron amplias las
funciones que tuvo el Senado en este periodo. Era de su competencia el
ordenamiento del culto y la vigilancia del derecho sacro, la administracin
de la hacienda pblica, las relaciones exteriores, as como funciones de tipo
militar. Intervino tambin en el proceso legislativo a travs del ejercicio de la
autorictas patrum, que consisti en avalar las resoluciones tomadas por los comicios. Estos quedaron reducidos por el declive que sufrieron los comicios
curiados y los centuriados en beneficio los tribales, debido a que la plebe
logr imponer una nueva organizacin comicial, de carcter territorial, con
el fin de que participara en ellos toda la ciudadana, sin privilegios de linaje o
de fortuna. Adems, durante esta poca surgi y subsisti otro tipo de asam
blea popular, la Concilia plebis, que reuna a los plebeyos bajo la convocatoria
de su tribuno, cuyas decisiones, aunque en sus inicios solo obligaban a estos,
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con el transcurso de tiempo, a travs de la Lex Hortensia, adquirieron obligatoriedad para todos los ciudadanos sin excepcin.
La tercera fue el Principado, instaurada por Octavio, sobrino e hijo
adoptivo de Julio Csar, quien tuvo la habilidad de crear una especie de
imperio democrtico para salvar en parte las instituciones republicanas,
aunque permitiendo el control poltico, cada momento ms acentuado, en
manos de un ciudadano, que sin dejar de ser tal, era el primero entre todos
ellos: el prncipe (princeps inter cives). A travs de una serie de resoluciones
adoptadas por el Senado y los comicios, Octavio, a quien a partir de ahora se
le llamara Augusto, fue concentrando en sus manos las facultades y prerro
gativas que hasta entonces se encontraban distribuidas a los magistrados,
esto es, el poder consular y la facultad tribunicia, lo que le otorg la inviolabilidad y el derecho al veto. Por otra parte, fue senador, censor, supremo
jefe militar, director de la moneda y de la poltica internacional. Con esos
poderes, Augusto gobern durante un largo periodo en el que organiz el
erario, el ejrcito y la administracin de las provincias conquistadas, embelleci la ciudad con magnficos edificios pblicos y templos (segn el
historiador Suetonio, Augusto se jactaba de haber recibido una ciudad del
ladrillo que haba convertido en una ciudad de mrmol), foment la moralidad con estrictas leyes que regulaban el comportamiento de los romanos, as
como el nacionalismo, mediante normas tendientes a proteger la identidad
romana. Adems, desde un punto de vista literario, su poca fue el Siglo de
Oro de las letras latinas, floreciendo en ella filsofos, historiadores, poetas
y dramaturgos. Dentro del campo del derecho llev a cabo una serie de
reformas que dieron la pauta para el gran desarrollo jurdico que caracteriz la poca clsica al rodearse de grandes juristas para que le asesoraran en
materia de derecho a travs de una institucin realmente novedosa: el Concilium Principis, y estableci el ius publicum respondendi ex autoricate principis,
que significaba otorgar a los ms eminentes juristas el poder de hablar por
boca del prncipe en su materia, por lo que, con el transcurso del tiempo, sus
opiniones jurdicas llegaron a convertirse en normas de obligatorio cumplimiento para todos; ambas medidas fueron de suma trascendencia para el
desarrollo de la jurisprudencia clsica. Pero sin lugar a dudas, su logro ms
importante fue el establecimiento de la paz, la llamada paz octaviana, tan
necesaria ya para los romanos despus de la turbulenta Repblica, que no
slo abarc su largo reinado, sino que imper, con algunos intervalos de
agitacin, durante tres siglos ms. A la dinasta instaurada por Augusto, la
de los Julios-Claudios (Augusto, Tiberio, Calgula, Claudio y Nern), siguieron la de los Flavios (Vespasiano,Tito y Domiciano), la de los Antoninos
(Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Pio, Marco Aurelio y Cmodo), que
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dur casi 100 aos y que estuvo integrada por los emperadores que mayor
gloria y estabilidad le dieron al imperio romano, y la de los Severos (Septimio Severo, Caracalla, Heliogbalo y Alejandro Severo), tambin llamada
de los emperadores militares, con la que se cierra el ciclo del principado.
Y, cmo valorar a Roma y su imperio en este largo periodo? Pues bien,
Roma lleg a su cenit en todos los rdenes, en el de la extensin territorial
con la conquista de la Britania y la Germania, en el de la cultura, en el del po
dero poltico, en el del desarrollo econmico y en el del derecho, aunque
ni los ilustrados emperadores Antoninos pudieron resolver los antiguos problemas del proletariado urbano, la lucha de clases, el aumento de los latifundios y le crisis demogrfica, todo lo cual, unido a la creciente presin de los
brbaros que desde tiempo atrs empezaron a invadirla, precipitara la cada
del imperio de Occidente unos siglos despus.
En cuanto al marco constitucional que rigi a Roma en este periodo,
los prncipes, en un inicio, trataron de conservar una apariencia republicana, pero con el transcurso del tiempo, cada vez se hizo ms patente el
poder unipersonal del emperador en el centro de la constitucin del Estado. Debido a ello, las instituciones republicanas (Magistratura, Senado y
Comicios) fueron experimentando grandes transformaciones hasta llegar
a perder totalmente su importancia. Los comicios, tpica representacin
popular romana, continuaron al principio teniendo la facultad de elegir a
los magistrados, aunque en la realidad predominaba el deseo del prncipe
y se escogan las personas que l indicaba, hasta que, poco tiempo despus,
esta facultad electiva fue otorgada al Senado. Tambin conservaron por un
tiempo la facultad legislativa, aunque no hacan ms que aceptar, como en el
caso anterior, las propuestas del emperador. Mucha mayor importancia se le
otorg al Senado que adquiri la facultad electoral y posteriormente la legislativa, convirtindose el senadoconsulto en fuente formal del derecho. Adems,
se le otorg el gobierno de las llamadas provincias senatoriales, esto es, de
aquellas que ya estaban pacificadas. Sin embargo, tampoco escap del absolutismo imperial, pues poco a poco fue perdiendo sus prerrogativas hasta
quedar convertido en un organismo ms, sumiso a la voluntad del empera
dor. Por ltimo, las magistraturas republicanas no corrieron mejor suerte
y entraron en una etapa fatal de decadencia al desaparecer la vitalidad y la
independencia de que gozaron en el periodo precedente. Sus funciones
se fueron desnaturalizando en la prctica y caducaron por completo, a la
par que sus miembros fueron sustituidos paulatinamente por funcionarios
imperiales que el prncipe nombraba y remova a su arbitrio. Slo la pretura
pudo conservar su primitiva fisonoma, ejerciendo en Italia y las provincias
la jurisdiccin civil a travs de los pretores urbano y peregrino. Sin embargo,
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comienza tambin en esta etapa su decadencia con la aparicin del procedimiento extraordinario (extra ordinem) en sustitucin del formulario y con
la publicacin del Edicto Perpetuo de Adriano (131), que comenz a limitar
su actividad creadora. Por otra parte, durante esta poca surgi un magistrado que adquiri gran relevancia: el prefecto del pretorio. Esta magistratura
alcanz gran relevancia poltica y jurdica cuando comenz a declinar el
Principado, tanta que la alcanzaron eminentes jurisconsultos como Gayo,
Ulpiano, Paulo y otros. Por ltimo, podemos concluir diciendo que los honores, facultades y prerrogativas que poco a poco fue acumulando el Prncipe,
produjo un fuerte desequilibrio entre l y los dems rganos del Estado que
se vieron eclipsados y dominados por aquel. Con el transcurso del tiempo y
cuando se fue alejando la idea de la democracia de la mente de lo romanos,
el absolutismo, latente en tiempos de Augusto, cobr fuerza, y con los aos se
convirti en una monarqua absoluta de tipo heleno-asitico, en el periodo
posterior.
La cuarta forma de gobierno que se dieron los romanos fue la del imperio absoluto o dominato, que tuvo su momento culminante durante el
reinado de Diocleciano, quien trat sin lograrlo, a travs de una profun
da reforma constitucional, de impedir la decadencia y, ms tarde, el hundimiento del imperio romano de Occidente. Muchas fueron las causas que
determinaron dicho hundimiento y todas, aunque quizs algunas solo en
forma incipiente, se encontraban ya vinculadas al rgimen imperial en los
dos primeros siglos de su vida. Estas fueron: a) el peligro militar consecuencia
de las luchas por el poder, que haba nacido desde la poca republicana con
la instauracin del culto a la personalidad y la organizacin de un ejrcito
regular; b) la crisis econmico-social al pasar Roma de una economa
de tipo esclavista que decay por la falta de conquistas, fuente principal de
la esclavitud y por la influencia del cristianismo al rgimen econmico
del colonato que caracterizara a la Edad Media; c) la desmoralizacin de las
costumbres en las clases econmicamente privilegiadas y la influencia de
otras, de carcter autoritario, como resultado del contacto con del mundo
oriental; d) el nacimiento y desarrollo de la ideologa cristiana que comienza
a aglutinar a las clases populares, aportndoles el principio de la igualdad de
los hombres, as como la idea del cosmopolitismo; e) la invasin paulatina y
en los inicios pacfica de los brbaros, que aunque con un grado de civilizacin muy inferior, aportaban la suficiente energa, juventud y vitalidad para
enfrentarse con xito al imperio en decadencia y; f) la burocratizacin del
aparato estatal, tanto en Roma como en las provincias, que produce una excesiva centralizacin, as como una vulgarizacin en el campo del derecho.
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Cuestionario
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Captulo quinto
El derecho en la Edad Media europea
En este captulo, despus del estudio de las leyes de origen romano dictadas
por los pueblos invasores llamados brbaros, se examina el contenido y la
evolucin de los derechos germnico primitivos, carolingio y feudal, para pasar
ms adelante a describir cmo fue el derecho en la Baja Edad Media, principalmente en Alemania, Francia, Espaa, Italia e Inglaterra.
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Historia del derecho
nombre de leges romanae barbarorum o cdigos romano-brbaros o romanogermnicos. Dentro de estas codificaciones, a travs de las cuales sobrevivi
el derecho romano en Occidente, las ms importantes fueron: a) la Lex romana visigothorum, conocida como Breviario de Alarico; b) la Lex Romana burgundiorum, tambin llamada Liber Papiensis y; c) el Edicto de Teodorico.
El Breviario de Alarico fue promulgado en la ciudad de Tolosa en el ao
506 por el rey Alarico II para uso de los sbditos galo-romanos del reino visigodo. Es la ms importante de las codificaciones romano-germnicas y lo
conocemos a travs de 70 manuscritos que fueron organizados y reconstruidos por los historiadores del derecho: Richard (en 1528) y Haenel (en
1849). Esta codificacin fue realizada por una comisin a peticin del rey,
con el fin de eliminar las contradicciones y oscuridades que existan en
materia jurdica, aunque la verdadera causa fue acabar con la incertidumbre
provocada por el exceso de fuentes jurdicas que los abogados de la poca
eran incapaces de consultar y manejar. Se compone de dos partes que contienen las leges y los iura, lo que demuestra el dualismo existente en la poca
potclsica romana. Las primeras estn tomadas de los cdigos prejustinianeos
privados (Hermogeniano y Gregoriano) que aportan una pequea parte y
del Cdigo Teodosiano y las Novelas Posteodosianas, que aportan la mayora de
las leges. La parte relativa a los iura, contiene un resumen o eptome de las
Instituciones de Gayo y de las Sentencias de Paulo, as como un fragmento de
la obra de Papiniano que parece que fue incluido por la gran reputacin
que goz este jurisconsulto en su poca. Los comisionados de Alarico II no
alteraron los textos, se limitaron a reproducir fielmente los fragmentos elegidos (inclusive reprodujeron ntegramente Constituciones ya derogadas),
aunque cada Constitucin y cada sentencia iba acompaada de una adicin
llamada interpretatio, breve comentario sobre la misma de escaso valor cientfico que tena como objetivo facilitar su comprensin y su manejo. El Breviario tuvo gran difusin en Occidente, aunque en Espaa perdi su fuerza
en el siglo vii al ser derogado por el rey Chindasvinto alrededor del ao
653. En el sur de Francia constituy la fuente principal de conocimiento y
vigencia del derecho romano hasta el siglo xii, poca en que comienza en
Europa la influencia del derecho romano justinianeo.
La Lex Romanae Burgundiorum o Liber Papiensis, promulgada alrededor
del 516, fue mandada a hacer por el rey Gondobado de los burgundios para
que rigiera sobre sus sbditos romanos. Contiene fragmentos de los cdigos
Hermogeniano, Gregoriano y Teodosiano y las novelas posteodosianas en
materia de leges, as como un eptome de las Instituciones de Gayo en materia de iura y ciertos fragmentos del derecho local burgundio. Aunque se
asemeja en su contenido a la ley de los visigodos, difiere en su redaccin y
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Leovigildo entre 568 y 586. Se trata de una actualizacin del Cdigo de Eurico
que ha llegado a nosotros por alusiones hechas en la obra mencionada de
San Isidoro de Sevilla.
Ahora bien, la obra jurdica en la cual cristaliza el proceso de unificacin legislativa visigtica es el Liber Iudiciurum o Libro de los Jueces, tambin
llamado Liber Iudicum. Fue promulgada en 654 por el rey Recesvinto, aunque empez a gestarse en pocas de su padre, el rey Chindasvinto. Se trata
de una recopilacin de leyes que provienen de cdigos visigodos anteriores:
los de Eurico, Alarico y Leovigildo. A la manera del Codex de Justiniano est
dividida en 12 libros y contiene, adems de leges y iura del derecho romano
vulgar tardo, fragmentos del Corpus Iuris Civilis, lo que demuestra ya la influencia de la cristianizada compilacin justinianea en su factura. El Liber
Iudiciorum fue posteriormente actualizado por los reyes visigodos Wamba,
Ervigio, quien le dio una nueva redaccin y gica, quien le aadi 15 leyes. Con todo ese contenido se hizo una nueva versin del Liber, llamada
Vulgata. Ms tarde, en 1241, la obra fue castellanizada por el rey Fernando el
Santo, con el nombre de Fuero Juzgo, con el fin de que fuera aplicada como
derecho local en los territorios meridionales de Castilla; y en 1348 ocup un
lugar, junto a los fueros municipales en el orden de prelacin de las leyes
del Ordenamiento de Alcal, promulgado en esa fecha por el rey Alfonso XI.
Adems, el Fuero Juzgo sobrevivi como derecho vigente en Espaa hasta
la promulgacin del Cdigo Civil de finales del siglo xix, y tambin en las
Indias (Amrica Latina) durante los tres siglos de la dominacin de Espaa
en los territorios americanos.
Tres razones destacan la importancia del Liber Iudiciorum. La primera fue
que consolid el principio de la territorialidad en el mbito de la aplicacin
del derecho. La segunda fue que constituy el momento epigonal de la legislacin visigoda, esto es, fue el final de un proceso de recopilacin de la
misma comenzada probablemente desde pocas de Alarico. La tercera fue que
permiti la supervivencia del derecho romano en Espaa, durante los ocho
siglos en que sta fue invadida por los musulmanes.
Tambin resulta de gran inters, por haber sido la rama mejor formulada
y sistematizada de derecho germnico, el elaborado por los longobardos en
torno a la universidad de Pava, Italia. La ms importante de sus codificaciones
fue el Edictus Rothari, que el rey Rotario mand hacer en 543 con el consentimiento de su pueblo y de su nobleza, y que siglos ms tarde, actualizado
y aadido, se convirti en la famosa Lex Lombardae, asimismo de alta calidad,
promulgada en 1080. Otras legislaciones germnicas de la poca fueron: la
Ley Slica de 597, la Lex Rubaria de 635 y la Lex Baiuvariorum de 743; y del
siglo viii (entre 721 y 725) la importante Lex Alamannorum, que tuvo como
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antecedente, dos siglos antes, el Pactus Alamannorum, la Lex Angliorum et Werinorum, de los anglos que no emingraron a Inglaterra y la Lex romana curiensis,
para lo que actualmente es el oriente de Suiza, de aproximadamente el 725
de nuestra era.
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las Cruzadas si este lo requiriese, y hasta contribuir con los gastos que en
que incurriese el seor cuando se casara su hija o su hijo fuere nombrado
caballero.
Los orgenes del sistema feudal difieren en el tiempo y en el espacio, y
provienen tanto del derecho romano como del derecho germnico. Antecedentes del mismo pueden encontrarse desde los tiempos ms remotos en
la figura de la clientela del derecho romano arcaico, que estableca derechos
y obligaciones entre el patrn y el cliente, as como en instituciones y figuras jurdicas del derecho romano posclsico: el colonato y la enfiteusis.
Mediante el primero, los colonos renunciaban a la libertad de cambiar
de residencia, pero reciban, a cambio, de parte del latifundista, terrenos que
podan cultivar mediante la entrega de parte de la cosecha. A travs de la
figura de la enfiteusis, la propiedad inmueble se divida en dominio directo
o eminente que le corresponda al dueo de la tierra, y dominio til que
le corresponda al enfiteuta. Dentro de las instituciones de derecho germnico, algunos autores sealan al Comitatus, que era el crculo de amigos
subordinados que acompaaban a los nobles germnicos (a la manera del
Comitatus del rey, ya mencionado) y que estaban ligados a ste por pactos
de fidelidad.
Son varias las fuentes de conocimiento del derecho feudal europeo. Entre ellas destacan, proveniente de los juristas longobardos, un tratado sobre
la materia, de 1137, debido a Gerardo Nger, y la obra de Oberto de Orto
de 1158, ambos juristas de Miln. Tambin destacan, en el reino visigodo, el
Fuero de Tudela (1112) para Aragn y el Fuero de Njera (1138), entre otros, para
Castilla. En cuanto a Alemania, las reglas feudales aplicadas en algunos de sus
territorios quedaron recogidas el famoso Espejo de Sajonia de 1220, el cdigo
legal alemn ms importante de la Edad Media.
A partir del siglo xiii el feudalismo entr en decadencia, aunque con distinto ritmo, en los diversos pases europeos. Causas de esa decadencia fueron:
a) la poltica centralizadora de los reyes quienes, despus de una larga lucha,
lograron imponerse a los seores feudales, sustituyndolos por funcionarios
reales asalariados; b) el paso de la economa feudal a la economa monetaria c) el desarrollo y empuje de una nueva clase social: la burguesa; c) la
fundacin de nuevas ciudades, lo que hizo que los vasallos, al residir en ellas,
adquiriesen una especie de carta de ciudadana que los liberaban de sus antiguos lazos feudales y; d) la creacin de ejrcitos de mercenarios, lo que hizo
cada vez menos necesaria la actividad militar de los vasallos.
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1. Alemania
La Baja Edad Media se sita, convencionalmente, en 1273, con la llegada al
poder de la dinasta de los Habsburgo en Alemania. A partir de entonces
aparece en Europa central un imperio, ntimamente ligado a la Iglesia catlica y a lderes germnicos, vislumbrado ya desde la poca de Carlomagno,
cuyo ttulo oficial fue: Imperio Sacro Romano de la Nacin Germnica
o el Reich, aunque ha pasado a la historia con el nombre de: Sacro Imperio
Romano Germnico. Aunque la idea original del Reich era el gobierno con
junto del mundo cristiano, tanto por el Papa como por el emperador (cesaro
papismo), lo cierto es que en los albores de la Baja Edad Media, la Iglesia
se encontraba muy debilitada como resultado de su exilio en Avin, que
dur desde 1309 a 1377, y su sometimiento a la Corona de Francia. Por otra
parte, los emperadores de este naciente Reich, se encontraban circundados
por estados nacionales independientes, y bajo presin por las crecientes pretensiones de los seores feudales. Los conflictos con el Papa, y sobre todo
con los mltiples prncipes que se repartan el territorio del Reich, fue lo que
oblig al emperador en turno a firmar en 1488 el Concordato de Viena, a travs
del cual se comprometi a seguir una poltica de no-intervencin con los
seores feudales y prncipes circundantes. Con tantos problemas a la vez e
incapaz de resolverlos, el Sacro Imperio Romano Germnico pierde el poco
poder que alguna vez tuvo y el emperador se convierte en una figura ms
bien protocolaria que slo es tomada en cuenta en su propio feudo, esto es,
en Austria. Tanto, que cuando se resuelve el conflicto del cisma de la Igle
sia, entre ortodoxos y reformistas con la Paz de Westfalia de 1648, el imperio
era ya una estructura completamente dbil compuesta por unas trescien
tas entidades soberanas, bajo la presidencia slo formal del emperador, hasta
que desaparece, con la renuncia de su titular en 1608.
Pero, cul fue la estructura constitucional del Reich medieval?, cul su
rgimen de gobierno? Pues bien, se trataba de una monarqua electiva a cargo de un rey-emperador y de un parlamento llamado Dieta, integrada por
los seores feudales. Los miembros de la nobleza elegan libremente al
rey quien, posteriormente, poda convertirse en emperador a travs de una
ceremonia de consagracin hecha por el papa y celebrada en Roma. En
cuanto a sus atribuciones, el emperador era jefe militar en los territorios
de su imperio. Por tal razn, poda reclamar a sus vasallos su colaboracin
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contra l los seores feudales. Se trata de un cuerpo legal dividido en cuatro libros, siguiendo la sistemtica de las Decretales de Gregorio IX, que
contienen derecho poltico y eclesistico, derecho procesal, derecho civil y
derecho penal, basado en fuentes del derecho romano, el derecho cannico
y el derecho consuetudinario castellano. Con l, segn las investigaciones
realizadas por el mayor especialista en estas fuentes, Gonzalo Martnez Diz,
comenz la recepcin del derecho romano en Castilla impulsado por la
misma monarqua. El Espculo o Espejo del Derecho fue promulgado entre
1255 y 1260, consta de cinco libros que contienen derecho romano, derecho
cannico y normas provenientes de los fueros castellanos y leoneses, y
parece que se aplic en el Tribunal del Rey. El Setenario es una obra doctrinal
que contiene principios jurdicos, filosficos, religiosos y ticos, escrita con
un estilo didctico y moralizante. Como su nombre lo indica, est dividida
en siete libros, y segn algunos autores fue el antecedente de las Partidas. Las
Leyes Nuevas y las Leyes de Estilo son, respectivamente, colecciones de leyes
y de decisiones judiciales provenientes del Tribunal del Rey.
Ahora bien, la obra jurdica magna del reinado de Alfonso X fue el Libro
de las Leyes, que ha pasado a la historia (por su divisin en siete partes) con
el nombre de Siete Partidas. Este cuerpo de leyes, ejemplo de la recepcin del
ius commune (derecho romano ms derecho cannico) en el mundo europeo,
fue elaborado entre 1256 y 1265, y cuenta con ms de 50 redacciones entre
las que destacan: la de Alonso Diaz de Montalvo de 1491, la de Gregorio
Lpez de 1555, la de la Real Academia de la Historia Espaola, con prlogo y
estudio crtico de Martinez Marina de 1807 y la contenida en la Coleccin
de Cdigos Espaoles Concordados y Anotados de Florencio Garca Goyena de
1855. Sus traducciones tambin son mltiples, en especial al ingls, pues las
Partidas se han aplicado en los Estados Unidos de Norteamrica para dirimir
pleitos sobre tierras que han llegado hasta la Suprema Corte de dicho pas.
No hay que olvidar que varios de cuyos estados haban pertenecido antes a
la corona espaola. En cuanto a su contenido y estructura, las Siete Partidas
recogen fuentes jurdicas y extrajurdicas. Dentro de las primeras, iura y leges
del derecho romano contenidas en el Corpus Iuris Civilis y en las obras doctrinales de los glosadores. Tambin recoge gran parte del derecho cannico
clsico a travs del Corpus Iuris Canonici, en especial, el Decreto de Graciano y
las Decretales del papa Gregorio IX, as como derecho feudal proveniente
del Libri Feudorum. En relacin con las fuentes extrajurdicas, las Partidas
recogen partes de la Biblia, obras de filsofos greco-latinos como Aristteles, Sneca y Cicern y de telogos del medioevo como Boeccio, as como
tratados militares y obras de origen oriental como Paridad de paridades, muy
en boga en la poca. En resumen: la cultura de los sabios y santos antiguos,
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como bien dice su prlogo. Con el fin de valorarla, diremos, con el profesor Jos Antonio Escudero, que: su ambicin temtica, solidez cientfica,
desarrollo tcnico y pulcritud de prosa, convierten estos siete libros en un
verdadero modelo de obra jurdica. Por ltimo, la legislacin alfonsina,
ejemplo del proceso de unificacin del derecho en Castilla, se cierra con
la promulgacin del Ordenamiento de Alcal, una ley de cortes de 1348, debida
a Alfonso XII y cuyo mbito de vigencia se extiende a todo el reino. La obra,
de carcter legislativo, contiene derechos procesal, penal, sucesorio, de obligaciones y de contratos, pero su importancia reside en la ley 1, del ttulo 28,
que establece la necesidad de promulgar leyes ciertas con el fin remediar el
caos legislativo existente a consecuencia de los muchos cuerpos legales que
aplicaban los juristas en los foros. Esto lo logra mediante el establecimiento
de un orden de prelacin de las leyes, que manda que los pleitos se diriman,
en primer lugar, conforme al propio Ordenamiento, en su defecto, en segundo
lugar, conforme a los fueros municipales (incluyndose posteriormente el
Fuero Juzgo y el Fuero Real como tales) y relegando al tercero y ltimo lugar
a las Partidas. Sin embargo, este gran Corpus jurdico, por su alta calidad y por
ser el cdigo romanizado y canonizado que se ajustaba al derecho que los
juristas estudiaban en las universidades medievales, fue el que aplicaron, no
slo en la pennsula, sino tambin en los territorios de ultramar durante los
tres siglos de colonizacin de Espaa, y en algunos de los pases ya independientes como Mxico hasta bien entrado el siglo xix.
4. Italia
Hemos dejado a Italia, regin tan romanizada como Hispania y las Galias,
sealando el gran desarrollo que tuvo el derecho longobardo fuera y dentro
de las aulas de la Universidad de Pava, pero a partir de la cada de este pueblo germnico y el asentamiento de los normandos y los rabes en la parte
meridional de Italia, se instala en ella el feudalismo y el derecho decae. De
este periodo, cabe sealar una obra de autor annimo, las Consuetudines feudorum antiqua, interesante para conocer la prctica judicial de la poca. Ahora
bien, la situacin vara cuando, a partir del siglo xi, surgen las universidades
en Italia, cuya primera expresin fue la Universidad de Bolonia. Por su gran
importancia para nuestra tradicin jurdica occidental, al ser el hilo conductor
de la recepcin del derecho romano justinianeo en Europa, este se estudiar
en el captulo referente a la Segunda Vida del Derecho Romano. Ahora slo
toca mencionar como antecedentes de dicha recepcin, algunas obras jurdicas que demuestran que el derecho romano bizantino se conoci fragmen98
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Law, con el fin de flexibilizar este ltimo derecho, mucho ms rgido y formal. Ambos tipos de tribunales convivieron hasta fines del siglo xix, cuando
el Parlamento ingls los fusion mediante la promulgacin de dos Judicature
Acts, en 1873 y 1875.
Una de las mayores aportaciones de los ingleses al mundo occidental es la
que se refiere al derecho pblico en general. En efecto, al derecho ingls debemos el parlamentarismo, el bicamarismo, la garanta de los derechos individuales y las teoras sobre el control que el Poder Judicial debe ejercer sobre
la actividad legislativa (checks and balances), entre otras.Todo esto empez en la
Baja Edad Media con la gran victoria de los seores feudales, integrantes de
la Curia Regia, frente al rey Juan sin Tierra. Dicha victoria se materializ en la
promulgacin de la Carta Magna de 1215, en cuyo conocido artculo 39 se
establece que: Ningn hombre libre ser capturado, encarcelado o privado
de sus bienes o de sus derechos, o exiliado, o perjudicado de cualquier
otro modo, excepto por la intervencin de un tribunal legalmente constituido por sus iguales, y de acuerdo con la ley de la tierra (lex terrae). Haba
nacido as, aunque paradjicamente por presiones de los seores feudales,
la proteccin de los derechos del hombre que posteriormente sera recogida
en todas las constituciones liberales y ms tarde sociales de nuestro mundo
occidental, convirtindose en un gran baluarte de la democracia actual. Otra
figura jurdica de origen germnico medieval, pero asimilada y difundida por
los ingleses hasta convertirse en un fetiche de la democracia anglosajona es la
institucin del Jurado. A travs de ella, un tribunal compuesto por hombres
del pueblo (sus iguales), deciden sobre los pruebas de hecho, y dictan una
sentencia de culpable o inocente (guilty o non guilty) al reo o al demandado.
Por ltimo, qu sucedi con el derecho romano en el medioevo ingls?
Si bien es cierto que en Inglaterra, a diferencia de lo que sucedi en el continente, se rompi la continuidad de los estudios del derecho romano y del
cannico, tambin lo es que por otros caminos se infiltr el derecho romano.
Esto sucedi gracias al glosador Vacario, quien imparti ctedra en la universidad de Oxford, alrededor 1150, y escribi un libro para estudiantes basado
en el Digesto y el Cdigo de Justiniano. Asimismo, encontramos la influencia
del derecho romano en el famoso tratado del jurista Glanvill de 1178: Tractatus de Legibus et Consuetudinibus Regni Angliae.
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Objetivos de enseanza-aprendizaje
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Cuestionario
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Captulo sexto
La segunda vida del derecho romano
I. Observaciones preliminares
La expresin: Segunda vida del derecho romano fue utilizada por primera
vez por Paul Vinogradoff en su obra Roman Law in Medieval Europe y suele
identificarse con la recepcin del derecho romano en Occidente trmino
acuado por el jurista alemn Federico Carlos von Savigny en sus mltiples
estudios sobre derecho medieval. A esta segunda vida se le asigna, como
punto de partida, el descubrimiento de Irnerio en vsperas del siglo xii,
del Digesto o Pandectas, la seccin importante y rica del Corpus Iuris Civilis de
Justiniano. Sin embargo, el derecho romano, como todo proceso histri
co-jurdico estuvo en constante evolucin desde sus orgenes hasta dicho
descubrimiento. Por consiguiente, esa segunda vida y esa recepcin
respondieron a un desarrollo del derecho romano que, en perpetuo cambio,
pas por muchos momentos de evolucin, como ya hemos visto en captulos
anteriores, hasta quedar plasmadas en la Escuela de Bolonia.
Por eso es imprescindible hacer tres aseveraciones al respecto. La primera
es que el derecho romano no se extingui con el perecimiento del Imperio
romano de Occidente, sino que fue recibido en diversas formas y medidas
por los nuevos pueblos que surgieron de las ruinas de ste a travs de las leyes romano-brbaras. La segunda es que no slo el derecho justinianeo fue y
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La segunda vida del derecho romano
los directos del maestro quien, a su muerte, dej a Jacobo como su sucesor
transmitindole su autorictas. Los ms importantes discpulos de los discpulos fueron los hermanos Juan y Alberto Basiano, Odofredo, Rogerio, Al
berico, Balduino, Orto, Placentino y Azzo, quien lleg a adquirir tanta fama
que en su poca se deca: Qui non ha Azzo non vada Palazzo. El ltimo
glosador fue Acursio, quien a mediados del siglo xiii (1227 o 1250) recopi
l la obra de los glosadores en un gran tratado que ha pasado a la historia
con los nombres de: Glosa Ordinaria, Magna Glosa, Gran Glosa o, simplemente, Glosa de Acursio.
Como su nombre lo indica, el mtodo de trabajo de los glosadores
era elaborar glosas, esto es, hacer una exgesis textual o literal con el fin
de aclarar e interpretar los textos estudiados. Lo hacan yuxtaponiendo los
pasajes anlogos o paraleles (loci paraleli), concordando las contradicciones o an
tinomias que encontraban en los textos jurdicos que analizaban, as como
elaborando reglas o definiciones del derecho, llamadas Brocardas. Dichas
glosas pueden hoy clasificarse, en cuanto a la forma, en interlineales, marginales y separadas. Las dos primeras no requieren explicacin, eran notas escritas entre las lneas o al margen del texto. Las separadas consistan en elaborar
un nuevo texto con los comentarios de los glosadores haciendo referencia
directa al texto comentado. En cuanto al contenido, las glosas pueden clasificarse en literales, esto es, atenindose a la letra de la ley o pasaje analizado,
o racionales, esto es, buscando la ratio iuris, o razn que llev al legislador a
promulgar la norma.
Enamorados del derecho romano, los textos que trabajaron los glosadores fueron los contenidos en el Corpus Iuris Civilis, esto es, el Digesto,
el Codex y las Novellae. Aunque tambin, en menor medida y con menos
inters, trabajaron algunos textos de derecho feudal e imperial. El Digesto lo
trabajaron completo, dividindolo en tres partes: Digesto Vetus (del libro 1 a
los dos primeros ttulos del libro 24), Digesto Infortiatum (del ttulo 3 del libro
24 al libro 38) y Digesto Novum (del libro 39 al libro 50). Esta divisin parece
corresponder a los distintos momentos en que encontraron el Digesto. Primero hallaron el Vetus, despus el Novum, y puesto a buscar la parte central
que les faltaba, la encontraron y la llamaron Infortiatum. El Codex compuesto
por 12 libros, lo dividieron en dos partes. La primera contena los nueve
primeros libros. A la segunda, compuesta por los restantes, le llamaron Tres
Libri. Para algunos autores, est divisin correspondi, como en el caso del
Digesto, a los diferentes momentos en que encontraron el texto. Para otros,
separaron los tres ltimos libros porque se referan al derecho pblico en
poca de Justiniano, temtica que consideraron de poco inters prctico. Las
Novellae las trabajaron basndose en el Eptome Juliani y en la Autntica. Del
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Historia del derecho
Epitome slo estudiaron 96 nuevas leyes, desechando las otras por considerar
que carecan de inters. La Autntica, al igual que haban hecho con el Codex, la dividieron en 9 partes que llamaron Collationes. El derecho imperial,
a pesar de que el emperador Federico II envi sus leyes a Bolonia para que
se integraran al Codex, la aadieron a las Novellae, haciendo una dcima Collatio o colacin; y en cuanto al derecho feudal longobardo contenido en los
Libri Feudorum, despus de muchas discusiones entre los juristas que lo consideraban de rango inferior, accedieron a integrarlo, junto al imperial, en la
dcima colacin de las Novellae. Con todo este material, ms las Institucio
nes de Justiniano, integraron el llamado Volumen, que dara lugar a la realizacin de una serie de obras de gran envergadura.
Las principales obras escritas por los glosadores fueron las Summae (Sumas) que eran tratados sistemticos y completos sobre una determinada
parte del Corpus Iuris Civilis. La mayora de las Sumas tuvieron como base
el Codex. La ms antigua fue la Summae Trecensis atribuda al propio Irnerio,
aunque otros autores dicen que fue elaborada por Rogerio. La ms famosa y difundida fue la Summae Codicis de Azzo. Tambin escribieron Sumas
del Codex, Rogerio y Placentino. De 1149 data Lo Codi, una Suma hecha
en lengua romance. Hubo tambin Sumas sobre las Instituciones y los Libri
Feudorum, hechas por los Basiano, Azzo, Placentino y Orto. Adems de estos
grandes tratados, los glosadores publicaron obras menores con fines didcticos. Estos fueron los libros de casos, disensiones y cuestiones. Los primeros se
basaban en ejemplos que pona el maestro para que los alumnos comprendieran mejor el texto comentado. Los segundos contenan resmenes de las
controversias que sobre una materia determinada sostenan distintos maestros
de Bolonia. Los terceros versaban sobre un caso sobre el cual el maestro
elaboraba diferentes conclusiones hasta llegar a una propia. Todas estas obras
fueron recopiladas y sistematizadas por Acursio en su ya mencionada Glosa
Ordinaria o Magna Glosa.
En cuanto a las caractersticas de la Escuela de los Glosadores lo primero
que hay que decir es que se trat de juristas dogmticos; esto es, slo se
interesaron en el derecho romano con el fin de que, adaptado a su poca,
se convirtiera en un derecho vigente en la sociedad donde vivan. Esto se
debi a que lo consideraban como la ratio iuris, la razn o la verdad jurdica; de ah su fidelidad a los textos jurdicos romanos con desprecio de otras
normas como la legislacin emanada de los reinos y las ciudades y de la cos
tumbre; esto es, de los derechos real, municipal y consuetudinario. Otra de
sus caractersticas fue su falta de perspectiva histrica. Los Glosadores vieron
el derecho romano como un derecho susceptible de ser aplicado en la sociedad del momento y no como un derecho del pasado. Adems, la mayora de
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La segunda vida del derecho romano
los Glosadores trabajaron para los emperadores carolingios por lo que, ideol
gica y polticamente, fueron partidarios de la idea de un imperio medieval
que qued plasmada en el apotegma Unum ius unum imperio, esto es, un slo
derecho para un slo imperio: el Sacro Imperio Romano Germnico. Por
ltimo, su importancia estrib en haber preparado al derecho romano en un
derecho apto para que la escuela que les sucedi, la de los Postglosadores,
lo convirtiera, a pesar de la oposicin de los reyes y los seores feudales, en
un derecho aplicable en los foros y tribunales de las sociedades europeas de
la poca.
Ms o menos en el mismo tiempo en que se desarroll la Escuela de
los Glosadores en la Universidad de Bolonia, se fundaron, en el centro y sur
de Francia (siglos xii y xiii) las universidades de Monttpellier, Toulouse y
Orlens. La fundacin de la primera es atribuida al glosador Placentino. El
mximo exponente de la segunda fue el jurista Guillermo de Cuneo. En la
tercera impartieron ctedras los juristas Juan Faber, tambin conocido como
Fabricio, Jacques de Revigny y Pedro Bellaprtica, jurista italiano radicado en Orlens; fueron ellos quienes comenzaron a utilizar la lgica y la
dialctica en la interpretacin de las fuentes justinianeas por influencia de
la obra, recin aparecida, del filsofo griego Aristteles, lo que los hizo hacer
una interpretacin ms amplia y libre de los textos del Corpus Iuris Civilis.
Adems, empezaron a estudiar otros derechos, entre ellos las costumbres germnicas que recopilaron posteriormente, dando lugar a la famosa Coutume de
Paris, cuya redaccin se sita alrededor de 1510. En resumen, la Escuela
de Orlens fue el punto de partida de la creacin y desarrollo de la Escuela de los Postglosadores, el puente entre sta y la de los Glosadores que
les haba precedido.
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La segunda vida del derecho romano
derecho del mundo occidental dentro de la familia de los derechos neorromanistas o romano-cannico. Como ya hemos visto, en esas universidades, gracias a las escuelas de los Glosadores y los Postglosadores, lo que se
estudiaba principalmente eran ambos derechos. Fue as como llegaron a
convertirse, primero, en el derecho comn (ius commune) en toda Europa y,
despus, en el sistema jurdico de los pases dominados o conquistados por
los europeos, entre ellos el nuestro.
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Historia del derecho
Objetivos de enseanza-aprendizaje
10. Enumerar y explicar los tipos de obras que elaboraron los Glosadores.
11. Conocer la importancia de la Universidad de Orlens en la evolucin
de la Escuela de los Postglosadores o comentaristas.
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Cuestionario
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Captulo sptimo
El desarrollo del derecho cannico
El Ius Commune o derecho comn, fusin de los derechos romano y cannico, fue el esqueleto durante varios siglos del sistema jurdico de la Europa continental. Este captulo incluye el estudio del derecho elaborado por la Iglesia,
desde sus orgenes hasta el momento de su penetracin en el mundo jurdico
europeo. Incluye tambin el anlisis del proceso recopilador de los decretos y
decretales emitidos por los concilios y por los papas, que junto a otras fuentes
seculares, culminara con la elaboracin del Corpus Iuris Canonici.
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Historia del derecho
humano debe estar conforme con el derecho divino, y el derecho local con
el universal.
Todos sabemos que la Santa Sede es un Estado, el ms pequeo del
orbe. Pues bien, los tratados internacionales que la Santa Sede celebra con
los estados confesionales cada vez son menos en el mundo occidental
reciben el nombre de concordatos, tratan sobre la aplicacin del derecho
cannico en ellos y contienen derecho pontificio, esto es, expedido por
el papa o por la persona autorizada para ello. Por ejemplo, en Espaa, pas
confesional hasta el arribo de la democracia a mediados del pasado siglo, se
firmaron cuatro concordatos: el medieval de 1418, derivado del Concilio
de Constanza; el de 1753, firmado por el rey Fernando VI que fue complementado por varios acuerdos parciales por los reyes Carlos III y Carlos IV; el
de 1851, durante la monarqua borbnica y el de 1953, durante la dictadura
franquista, despus de una serie de acuerdos parciales entre el gobierno espaol y la Santa Sede.Ya en democracia, el Estado espaol ha firmado cuatro
acuerdos con el Vaticano sobre asuntos jurdicos, culturales, econmicos, as
como sobre asistencia religiosa a las fuerzas armadas y al servicio militar de
los clrigos y religiosos. El segundo y el tercero de los concordatos mencionados tuvieron efectos jurdicos en las colonias espaolas, entre ellas en
Mxico (la Nueva Espaa).
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El desarrollo del derecho cannico
Tolerancia, que fue dictado por el emperador Constantino, quien previamente se haba ya convertido a dicha religin. Probablemente Constantino,
poltico realista, al darse cuenta que gobernaba un mundo de cristianos,
considero ms viable convertirse al nuevo credo que regresar a sus gobernados al antiguo paganismo. A travs del mencionado Edicto, el cristianismo
se convirti en una de las tantas religiones permitidas; 2) El Concilio de Nicea
(325), convocado tambin por Constantino, a travs del cual el cristianismo
pas a ocupar el primer lugar dentro de las religiones permitidas y; 3) El
Edicto del Teodosio II, (380), mediante el cual el cristianismo se convirti en
la religin del Estado romano, despus de una situacin de incertidumbre
creada por la aparicin de algunas herejas, principalmente del arrianismo;
hereja que tuvo gran auge en Hispania y la Galia y que negaba la divinidad
del hijo, esto es, de la segunda persona de la Santsima Trinidad. Influy
tambin en dicha incertidumbre, la tentativa de revivir el paganismo en
pocas del emperador Juliano, el Apstata (361-363). A partir de entonces, el
derecho romano se cristianiz en gran medida, aunque dicha cristianizacin no se completara hasta el periodo de gobierno del emperador Justiniano (527-565) quedando plasmado, hasta cierto punto, en su gran obra: el
Corpus Iuris Civilis.
Ahora bien, cul fue la influencia del cristianismo en el derecho romano
postclsico, etapa en que se produjeron estos acontecimientos? Esta influencia, estudiada, entre otros, por el destacado romanista Biondo Biondi en su
obra: Derecho Romano Cristiano, puede resumirse de la siguiente manera. En
el mbito del derecho pblico el cristianismo aport, nada ms y nada menos, que la gnesis de los principios de dignidad e igualdad de las personas
el cristianismo fue uno de los factores principales del decrecimiento y
desaparicin de la esclavitud en Roma al considerar que todos, libres o esclavos, seores o siervos, eran iguales ante Dios, as como en el desarrollo
de los conceptos de piedad y de caridad. En el campo del derecho familiar,
el cristianismo fue determinante en el establecimiento del principio de la
indisolubilidad del matrimonio, de la legitimacin de los hijos naturales, de
la obligacin de dar alimentos a esposa e hijos, y otros como la liberalizacin
de las manumisiones de esclavos. En el mbito ms extenso del derecho
privado, en el otorgamiento de personalidad jurdica a las fundaciones pas,
en el desarrollo del principio del favor debitoris que implicaba que en cualquier transaccin jurdica se interpretara a favor del deudor, en la creacin
de la figura jurdica de la laesio enormis, que favoreca al vendedor en caso de
que el comprador se aprovechase de su ignorancia, extrema miseria o especial circunstancia para hacerlo contratar en una situacin desfavorable,
as como en la prohibicin de ceder crditos a los poderosos (potentiorem)
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por la facilidad que tenan estos de hacer efectivo dicho crdito. Como
se puede observar, todas ellas medidas destinadas a favorecer a las clases
desposedas. En cuanto al mbito del derecho penal, el cristianismo elev a
crimina (delitos perseguidos de oficio) a una serie de delicta (delitos perseguidos a instancia de parte interesada) a determinados actos considerados
delictivos por atentar contra la moral cristiana, como el adulterio y el aborto. En resumen, el cristianismo tuvo una influencia importante y positi
va en el derecho romano postclsico y justinianeo, aunque, en nuestra
opinin, en materia de derecho matrimonial, represent una regresin dentro del proceso de laicizacin del derecho romano, si lo comparamos con el
matrimonio eminentemente consensual del periodo clsico.
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Cuestionario
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Captulo octavo
El derecho en el renacimiento
I. Contexto histrico
El filsofo francs Voltaire dio el nombre de Renaissance (Renacimiento) al
movimiento cultural que se produjo entre 1450 y 1600 en Europa, y que
consisti en un pretendido retorno a la antigedad clsica. Se trat de un
movimiento de liberacin y reaccin contra las autoridades tradicionales de
la Edad Media, esto es, la Iglesia y el emperador del Sacro Imperio Romano
Germnico (el Reich), que puso punto final al feudalismo en los albores
de la creacin de varios estados nacionales en Europa principalmente en
Francia, Espaa e Inglaterra, y que dara lugar a lo que histricamente se
denomina Edad Moderna.
Varias fueron las causas sociales, econmicas, religiosas y filosficas que
produjeron este renacimiento, entre ellas, el desarrollo de la burguesa
que dio lugar a un joven capitalismo que dara al traste con el ambiente
medieval-gremial anterior y que se nutri de los grandes descubrimientos
de esa poca, llevados a cabo principalmente por los reinos de Espaa y
Portugal. Estos descubrimientos y las posteriores colonizaciones saturaran
a Europa de oro y plata metales indispensables para la transicin de una
economa gremial, basada en la estabilidad, dando lugar a otro rgimen
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El derecho en el renacimiento
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Historia del derecho
(la voz equilibrada y mediadora que dio fin a la polmica entre Las Casas
y Seplveda): Relectiones de Indis y Relectiones de iure belli, clases magistrales,
posteriormente publicadas, que fueron dictadas por su autor en la Universidad de Salamanca. Uno de los resultados jurdicos de esta polmica fue el
otorgar a los indios la condicin de menores de edad a la manera en que
el derecho romano haba tratado al menor de 25 aos sujeto a curatela, slo
que en el caso de los indios, se les someti, para protegerlos, a una tutela
legislativa proveniente de las leyes de Indias.
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Historia del derecho
(1522-1590), figura cumbre de esta escuela, quien se dedic, no slo a coleccionar, editar y reconstruir las fuentes antiguas romanas, sino tambin a impartir sus enseanzas por varias universidades francesas, y a quien se debe la
famosa obra: Consultatio veteris cujusdam jurisconsulto. Otros destacados humanistas fueron: Donello (1527-1591), gran sistematizador del derecho romano,
quien emigr a Holanda y Alemania por persecuciones de carcter religioso, los mencionados Godofredo, padre e hijo, quienes tambin emigraron
a Holanda por las mismas causas; Antonio Faber, experto cazador de interpolaciones en el Corpus Iuris, autor de la obra: Rationalia ad Pandectas, donde
analiza, cita por cita, los primeros veinte libros del Digesto y Hottomano,
partidario de hacer en Francia una codificacin moderna con los elementos
utilizables del Corpus Iuris, tambin cazador de interpolaciones y autor
de la obra Anti-Tribonianus, publicada en 1567. Hottomano consideraba que
haba que buscar el derecho en las obras de los grandes juristas patricios
que fueron miembros del Senado romano durante la Repblica; obras que,
segn l, haban quedado enterradas bajo las influencias nefastas de Triboniano y sus adlteres: Tefilo, Doroteo, y el grupo de juristas que trabajaron
con l, interporlando los textos clsicos cuando confeccionaron el Corpus
Iuris. Slo resta aadir, acorde con lo expuesto por el profesor Guillermo F.
Margadant en su obra: Panorama de la historia Universal del Derecho que:Estos
humanistas del derecho fueron tpicos hombres renacentistas, gourmets de
erudicin que, aunque juristas profundos, estn constantemente flirteando con musas ajenas (filologa, filosofa, teologa, historia) y que aunque:
Se les reprocha que viven en torres de marfil sus escritos demuestran
que tales torres pueden proporcionar una excelente visin panormica de
la historia del derecho, segn las interpretaciones de esta escuela.
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El derecho en el renacimiento
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teras europeas. As, tuvo gran influencia en Sudfrica, en Nueva York (antes
New Amsterdam), entre 1638 y 1665, previo a la llegada de los ingleses, en
Ceiln (ahora Sri Lanka), en Curazao y en la Guyana inglesa.
Slo nos resta aadir en torno a esta importante escuela, que en su extensin por Europa, sobre todo en Alemania, dio lugar a la aparicin de la
corriente del Usus modernus pandectarum, que explicaremos a continuacin.
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El derecho en el renacimiento
nombres deben ser aadidos a los anteriores. Son estos: Heineccius, romanista de fama internacional cuyas obras llegaron hasta Amrica, y Leibnitz,
romanista-iusnaturalista, a quien debemos un proyecto de un nuevo Corpus
Iuris y una breve obra: Nova methodus discendae docendaeque prudentiae, de
1667, dedicadas, la primera, a una nueva sistematizacin de la compilacin
justinianea, de acuerdo con el pensamiento iusnaturalista, y la segunda, a
proponer nuevos mtodos de la enseanza del derecho. Slo resta aadir
que los miembros del ump debemos grandes avances tanto en la sistemtica
como en la enseanza del derecho, y que fueron el antecedente de una de las
ms importantes escuelas de interpretacin del derecho del mundo europeo,
que se desarroll en la Alemania del siglo xix y que estudiaremos en el captulo siguiente: la Escuela Histrica del Derecho.
1. Italia
La Italia del Renacimiento no estaba todava unificada, es ms, distaba todava mucho de convertirse en un Estado moderno. Por tal razn, en el
mbito de los derechos pblico y privado, esa Italia dividida muestra una
gran dispersin entre las legislaciones (estatutos) de sus diversas repblicas
unas aristocrticas como Venecia, otras democrticas como Florencia,
y la de sus reinos, como Npoles y Sicilia, unido este ltimo, en ese momento, a la Corona de Aragn de Espaa. Por otra parte, en el mbito del
derecho mercantil, durante esta poca se elaboraron normas especiales para
los gremios de artesanos y para los comerciantes, lo que dificultaba an
ms la unificacin jurdica. Sin embargo, por encima de ese variado y disperso panorama legislativo, en el que sobrevivieron influencias germnicas
del derecho longobardo, se erigieron dos fuerzas unificadoras; el derecho
romano interpretado segn la corriente del mos italicus y el derecho cannico, esto es, los dos principales ingredientes del ius commune. Los principales
exponentes de este periodo renacentista en Italia fueron, en el campo del
derecho romano y siguiendo la moda del mos italicus, el cardenal Mantica
y Menochio, autor de numerosos tratados y consilia; y en los campos de los
derechos mercantil y penal, Stracca y Claro, respectivamente.
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2. Francia
La Francia Renacimiento, al igual que Espaa, haba logrado consolidar su
poder sobre la nobleza y estaba ya territorialmente unificada, despus del
triunfo sobre Inglaterra en la Guerra de los Cien Aos; era pues ya, un estado moderno, aunque su diferencia con Espaa, consisti en que no haba
logrado participar en la aventura de los descubrimientos y colonizaciones
ultramarinas, debido a que gast todas sus energas en luchas de carcter
religioso y en guerras contra otras potencias europeas. A pesar de lo antes
dicho, la Francia del renacimiento obtuvo importantes logros en los campos de
la teora poltica y de los derechos constitucional, privado, penal y procesal.
En efecto, los asesinatos de dos reyes (Enrique III y Enrique IV) dieron
lugar a interesantes polmicas sobre el derecho al tiranicidio, y los ya mencionados, Six Livres de la Rpublique (1576) de Juan Bodino curiosa mezcla
de filosofa, teologa y sociologa, son una interesante aportacin a la fi
losofa poltica.
Por otra parte, en esta poca se desarrolla el Consejo del Rey, nombrado libremente por l y que constituye un antecedente del gabinete moderno, y surge el principio de que el Poder Judicial a travs de los tribunales
(Parlaments) ejerza un control sobre la legislacin monrquica, antecedente
remoto de la divisin de poderes y del control entre ellos.
En cuanto a los derechos mercantil, privado, penal y procesal, durante
esta poca se promulgaron importantes ordenanzas, que eran pequeos
cdigos sobre materias especficas, y que fueron, quizs, antecedentes con
la gran Ordenanza de Blois (1579) que compilaba las anteriores, del famoso
del movimiento codificador francs que tanta influencia tendra en el siglo xix, tanto en Europa como en la Amrica hispana. Entre estas ordenanzas destacaron las dedicadas a los derechos de personas y familia Ordenanzas sobre Matrimonios Clandestinos (1556), Ordenanzas sobre Segundas Nupcias
(1560), Ordenanzas sobre la Abrogacin del Senadoconsulto Veleyano (1606) y
otras, as como las relativas al derecho penal: Ordenanza de Villers-Cotterets
(1529), al derecho mercantil martimo: Ordenanzas de la Marina (1681) y
la Ordenanza de Moulins (1566) que reglamentaba, tanto temas de derecho
civil (donaciones), como de derecho procesal civil ( la hipoteca judicial y la
limitacin de la prueba testimonial).
Dos cosas se deben sealar por ltimo. La primera fue el nacimiento
y florecimiento de la corriente del Mos Gallicus en Francia, ya explicada,
que dio lugar a la obra de muchos brillantes juristas. La segunda fue el
proceso recopilador de las costumbres germnicas en el norte de Francia.
A l debemos, entre otras: la Coutume de Sens, la Coutume dOrlens (1509)
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El derecho en el renacimiento
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Historia del derecho
de Espaa, que se haban asentado en ella desde el triunfo de stos sobre los visigodos en la batalla de Guadalete (711) durante ocho siglos.
Adems, descubiertas ya las Islas Canarias y la Amrica insular, Castilla las
haba incorporado a su Corona por los tratados de las Alczobas (1480) y de
Tordesillas (1494), celebrados con la Corona de Portugal, el otro pas que,
junto con Espaa, se encontraba inmerso en los procesos de descubrimiento y colonizacin de los territorios americanos. Ahora bien, el inicio de la
unificacin poltica espaola no se produce hasta 1479, diez aos despus
de la celebracin, en 1469, del matrimonio de los Reyes Catlicos: Isabel
y Fernando, punto de partida de la unin de las coronas de Castilla y de
Aragn. A partir de entonces es que se lleva a cabo la integracin territorial
de Espaa, con la anexin del resto de los territorios de la pennsula (las
provincias vascas, los reinos de Valencia, Navarra y Mallorca y el Condado
de Catalua) incorporados, antes o despus, a ambas coronas. Sin embargo, la
unificacin jurdica no se llevara a cabo en Espaa hasta la promulgacin de
los llamados Decretos de Nueva Planta, expedidos a partir de 1700, despus de las guerras de sucesin por la Corona espaola, entre Felipe de
Anjou y el Archiduque Carlos de Austria, que dan lugar al paso de la dinasta
de los Austrias a la dinasta afrancesada de los Borbones. Como resultado de
estos decretos, el rey Felipe V ganador de estas guerras, implanta las
instituciones jurdicas castellanas en los territorios de Aragn,Valencia, Catalua y Baleares que haban apoyado en la guerra al Archiduque Carlos,
sustituyendo as el derecho aragons por el castellano.
Por otra parte, desde un punto de vista tnico-religioso, en esta poca
se lleva a cabo la expulsin de los judos de Espaa (1492) as como la de
los musulmanes (entre 1501 y 1502), supuestamente con el fin de hacer el
pas ms homogneo; se establece el Tribunal del Santo Oficio (Inquisicin) en 1479; se origina y desarrolla la contrarreforma movimiento
de integracin de los espaoles a la religin catlica en contraposicin
a la reforma de los protestantes, impulsado por la reina Isabel bajo el
liderazgo del Cardenal Cisneros; y se incorporan al derecho espaol, por
decisin monrquica (1564) los aspectos civiles de la legislacin emanada del
Concilio de Trento; esto es, derecho cannico. Todo ello, como ya se ha
mencionado, bajo la supremaca de Castilla debido a su mayor desarrollo
demogrfico y a la tendencia centralizadora, tanto poltica como jurdica de
este reino, en contraposicin a la de la Corona de Aragn, muy dependien
te de la decisin de sus Cortes, lo que la mantena, hasta cierto punto, anclada en el medievalismo.
En cuanto al derecho, el renacimiento espaol se caracteriz por una
excesiva proliferacin de normas (Pragmticas, Leyes de Cortes, Ordenan148
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El derecho en el renacimiento
zas, Reales Cdulas, Decretos, Cartas y Captulos de Carta, etctera) emanadas casi todas del monarca y de sus Consejos, y derivada de la concentracin
cada vez mayor del poder en sus manos (absolutismo). Esta proliferacin de
leyes produjo un caos legislativo e hizo necesario un proceso recopilador,
no slo en Castilla, sino tambin en los reinos incorporados, tanto en la
pennsula como en ultramar. As pues, el proceso recopilador castellano que,
como ya hemos visto, haba tenido su origen, siglos antes, en la legislacin
alfonsina y que haba culminado con el Ordenamiento de Alcal de 1348, se
retom a mediados del siglo xv cuando, en 1433, los procuradores de las
Cortes de Castilla, empezaron a quejarse de la confusin existente en torno
al derecho vigente y de la inseguridad jurdica que este hecho produca. Por
tal razn pidieron al rey la designacin de una Comisin de juristas con
el fin de que interpretara la excesiva legislacin existente. Dicha Comisin,
solicitada a Enrique IV en 1465, deba estar integrada por dos canonistas, dos
legistas y un telogo, bajo la presidencia del Arzobispo de Toledo, y tuvo
como finalidad, no slo aclarar las leyes vigentes, sino tambin llevar
a cabo una compilacin de leyes. El primer resultado de este proceso recopilador fueron las Ordenanzas Reales de Castilla, compiladas por Alonso
Daz de Montalvo (1484), en poca de los Reyes Catlicos y el ltimo, la
Novsima Recopilacin de Castilla de 1805, ya en los albores de la independencia de Amrica. Entre estos dos cuerpos de leyes, se promulgaron las Leyes
de Toro (1505), durante el breve reinado de Juana, la Loca; la Nueva Recopilacin de Castilla (1567) de Felipe II, aumentada y corregida nueve veces para
ponerla al da en su muy largo periodo de vigencia de dos siglos y medio;
as como la Recopilacin de las Leyes de los Reynos de las Indias (1680) para la
Amrica hispana, tambin llamado Cdigo Carolino, por haber sido expedido
en tiempos de Carlos II, el Hechizado, ltimo de los reyes de la dinastas de
los Austrias.Tambin se recopilaron en esa poca los derechos y fueros de los
pases vascos (Vizcaya, Guipzcoa y Alava) y los de Aragn, Navarra,Valencia, Mallorca y Catalua.
Slo nos resta aadir la importancia que en la Espaa renacentista tuvo
la Segunda Escolstica, corriente de pensamiento teolgico-jurdico, una
de las precursoras de los actuales derechos humanos por sus teoras en
torno al derecho de los espaoles sobre los territorios y sobre los indgenas
que habitaban las Indias, as como por sus especulaciones sobre el derecho
natural, las relaciones entre Estado e Iglesia y el derecho internacional pblico, derivado de sus ideas sobre la guerra justa. A esta corriente, considerada por muchos como la ms importante y original contribucin de
Espaa al derecho, pertenecieron telogos-juristas de la talla de Francisco
de Vitoria, ya mencionado, Francisco Surez, Luis de Molina y Domingo de
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El derecho en el renacimiento
De lo antes expuesto se desprende que hubo varios elementos formativos del derecho indiano: el indiano propiamente dicho, esto es, el producido
de manera especial para las Indias, as como los derechos castellano e indgena que se aplicaron en las Indias con carcter supletorio o subsidiario cuando no haba una disposicin especial que aplicar, en el caso del castellano, o
no se contraponan a la religin catlica o a la propia legislacin indiana, en
el caso del indgena. Los dos ltimos elementos quedaron plasmados en las
propias leyes de Indias desde la primera mitad del siglo xvi, y fueron recogidos en la ya mencionada Recopilacin de las Leyes de los Reynos de las Indias
(Rec. Indias, II. I. 2 y II. I. 4).
Por consiguiente, atendiendo a sus componentes, podemos clasificar o
subdivir el derecho indiano en: 1) derecho indiano metropolitano o peninsular, entendindose por tal el conjunto de disposiciones legislativas especiales
que emanaron del rey de Espaa o de sus rganos colegiados radicadas en
la Metrpoli: el Consejo de Indias y la Casa de Contratacin de Sevilla,
principalmente; 2) derecho indiano criollo, integrado por las normas que
expidieron las autoridades delegadas en Amrica; esto es, las que dictaron,
en los distintos niveles de gobierno, los virreyes y otras autoridades unipersonales, as como las audiencias y los cabildos americanos; 3) derecho
castellano, esto es, el sistema jurdico que, con el aval de la propia legislacin
indiana, aunque con carcter supletorio o subsidiario, se aplic en las Indias
desde que stas fueron incorporadas a la Corona de Castilla; y 4) derecho
indgena, constituido por el grupo exiguo de costumbres jurdicas prehispnicas que, tambin con el aval de las leyes de Indias, sobrevivieron integradas
o permitidas por stas, a la conquista y colonizacin de Amrica.
Ahora bien, el derecho indiano no se compuso slo de la legislacin secular. Junto a esta legislacin se desarroll tambin en esa poca un derecho
indiano cannico, muy rico en su contenido, que qued plasmado en los
cnones de los concilios provinciales americanos. Por otra parte, tampoco
debe reducirse el concepto de derecho indiano al conocimiento de las leyes, fueran stas seculares o cannicas. Otras fuentes como la costumbre, la
ciencia del derecho compuesta por una extensa y rica literatura jurdica
entre la que destacaron, entre otras, las obras de Antonio de Len Pinelo y
de Juan de Solrzano Pereira, as como la jurisprudencia o prctica de los
tribunales, dieron vida y enriquecieron al derecho indiano.
Y, cuales fueron las caractersticas del derecho indiano, de ese estatuto
jurdico destinado a regir la vida americana durante ms de tres siglos? Enumeraremos y explicaremos brevemente las ms destacadas: 1) el derecho
indiano, entendido en el sentido estricto a que hacamos antes alusin, fue
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Historia del derecho
un derecho eminentemente pblico, cuyo contenido fueron normas destinadas al buen gobierno, tanto temporal como espiritual de las Indias orientales y occidentales. En efecto las leyes de Indias regularon primordialmente
la administracin de justicia, la hacienda, la guerra, la produccin agrcola y
minera, las condiciones laborales, la navegacin y el comercio interocenico.
Slo una parte mnima del derecho indiano estuvo dedicado a resolver conflictos entre particulares, razn por la cual, en lo relativo al derecho privado,
aunque con carcter supletorio como ya se ha dicho, se aplic el derecho de
Castilla; 2) el derecho indiano fue un derecho casuista y particularista, como
resultado de su excesiva proliferacin, lo que lo convirti en un derecho vacilante, indeciso, de ensayo y error. Esto se debi a que el sistema jurdico
indiano careci de un plan general, de una poltica definida, razn por la
cual el legislador fuera este metropolitano o criollo, se vio precisado
a dictar normas para cada regin, cada estamento y cada circunstancia par
ticular; 3) El derecho indiano fue un derecho flexible. Sobre esta caractersti
ca cabe sealar que aunque durante mucho tiempo fue lugar comn entre
algunos americanistas partidarios de la leyenda negra de la colonizacin
espaola en Amrica, alegar que el famoso principio de obedzcase pero
no se cumpla haba sido inventado por las autoridades espaolas con un
propsito hipcrita, nada est ms lejos de la verdad. Dicho principio,
que provino del derecho medieval castellano y que se aplic ms tarde en
las Indias, sirvi para flexibilizar las normas que pretendan gobernarla. En
efecto, el principio de obedzcase pero no se cumpla funcionaba de la si
guiente manera. Si una autoridad delegada en las Indias estimaba que no po
da aplicar una norma porque dicha aplicacin iba a producir un dao grave
a la sociedad que gobernaba y que la expedicin de dicha norma se deba a
la desinformacin (vicio de obrepcin) o a la mala o deficiente informacin
(vicio de subrepcin) que tenan las autoridades reales en la Metrpoli sobre lo que pasaba en Indias, poda suspenderla temporalmente (esto es, no
cumplirla) y solicitar del rey una ratificacin de la misma; eso hizo el virrey
de Mendoza, de la Nueva Espaa, a diferencia de Nez Vela, el virrey de
Per, lo que evit una revuelta de los conquistadores y encomenderos en
Mxico, cuando suspendi la aplicacin de las Leyes Nuevas en su virreinato. Ahora bien, como se trataba de una disposicin proveniente del rey, las
autoridades radicadas en las Indias deban llevar a cabo una serie de ritos en
seal de obediencia. No se pretende con lo antes dicho negar el divorcio
que existi entre la ley y la realidad en las Indias. Lo hubo. Divorcio que se
hizo patente en el constante y continuado incumplimiento de las normas
que se expedan desde la Metrpoli. Pero tambin en el carcter prohibitivo
de esas leyes puede observarse el inters de la Corona espaola por remediar
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El derecho en el renacimiento
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El derecho en el renacimiento
La tercera etapa (reforma) va unida a los cambios ideolgicos y polticos que se produjeron en la Metrpoli con el paso de dinasta de los Austrias a los Borbones; cambios que, a mediados del siglo xviii, se reflejaron
en las colonias americanas. Este periodo abarc desde la promulgacin de
la mencionada Recopilacin de Indias hasta los movimientos independentistas de la Amrica continental a principios del siglo xix.Y digo continental, porque Cuba, Puerto Rico y las islas Filipinas siguieron atadas a Espaa
hasta fines de dicho siglo. Durante esta etapa, desde un punto de vista poltico-administrativo, se crearon dos nuevos virreinatos: el de la Nueva Granada y el del Ro de la Plata, unindose, bajo la gida de la Corona espaola a
los dos anteriores: el de la Nueva Espaa (Mxico) y el del Per, surgidos en
el siglo xvi. Adems, se pas del rgimen de oficios reales, caracterstico de
la dinasta de los Austrias, que otorgaban una cierta independencia a los oficiales reales respecto a su superior inmediato, al rgimen de oficinas, que se
basaba en el establecimiento de un nuevo orden jerrquico racional que iba
en escalera desde el ltimo de los funcionarios hasta el rey. Otras reformas
fueron la creacin de las Intendencias, a la manera francesa, con sus cuatro
ramas de hacienda, gobierno, justicia y guerra, y tambin la de las Secretaras
de Estado, entre ellas, la Secretara de Estado de los Asuntos de ultramar que,
en forma paulatina, sustituy en sus funciones al antiguo Consejo de Indias.
Por otra parte, en el mbito econmico, durante esta etapa se descentraliz
el comercio y se suprimi el monopolio que haca que los puertos americanos slo pudieran comerciar con la Metrpoli, sin poder hacerlo entre s.
Aqu cabe sealar que el paso del proteccionismo econmico del periodo
de los Austrias al liberalismo de la etapa de los Borbones di lugar a un
auge econmico en las colonias americanas que influy grandemente en
sus movimientos independentistas. Por ltimo, en cuanto al mbito jurdico,
durante esta etapa la vieja Recopilacin de los Austrias qued pronto ob
soleta. Esto trajo como consecuencia la elaboracin de nuevas colecciones
de leyes borbnicas, la proliferacin de Notas o Comentarios a la Recopilacin elaboradas por los juristas indianos con el fin de actualizarla, as como
el intento de hacer un nuevo cuerpo de leyes (el Nuevo Cdigo de Indias)
que qued inconcluso y del que slo se promulgaron algunas leyes sueltas.
En resumen, en este periodo, el orden jurdico de los Habsburgo envejeci
y fue suplantado durante ms de un siglo hasta la llegada de Estado liberal
a Espaa, por el sistema jurdico borbnico.
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Historia del derecho
Objetivos de enseanza-aprendizaje
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El derecho en el renacimiento
Cuestionario
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El derecho en el renacimiento
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Historia del derecho
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Captulo noveno
El derecho en la modernidad.
El movimiento codificador en Europa y Amrica
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Historia del derecho
iusnaturalismo tuvo sus races en la teologa y su origen, tal como lo entendemos hoy en da, en la Segunda Escolstica Espaola que se desarroll en
los siglos xvi y xvii en la Universidad de Salamanca. Esto no quiere decir
que no se hablara con anterioridad de derecho natural. Por el contrario,
este estuvo ya presente en la antigedad grecolatina y continu desarrollndose a todo lo largo de la historia de la filosofa del derecho hasta finales
del siglo xix. Su mximo exponente fue uno de los grandes doctores de
la Iglesia: Santo Toms de Aquino; de ah que a la doctrina que propugna la
superioridad del derecho natural sobre el derecho legislado o positivo se
le denomine tambin tomismo, en contraposicin a la visin de la ciencia
jurdica que aparecera ms tarde y que vera al derecho encasillado simplemente en la ley, en un sistema de normas positivas que dara lugar a la
corriente filosfico-jurdica positivista.
Durante mucho tiempo, la doctrina del derecho natural estuvo sometida a la dogmtica de la Iglesia Catlica que propugnaba que Dios arraigaba
en el corazn del hombre ciertas normas inmutables de carcter universal:
por ejemplo, los derechos a la vida y a la libertad. Sin embargo, a travs de
un largo proceso histrico la dogmtica del derecho natural se seculariz. A
partir de entonces, estas leyes naturales se entendieron derivadas de la razn del hombre.Y no como normas de enunciacin precisa y concreta, sino
como principios generales de los cuales haba que inferir deductivamente
una serie de preceptos que desembocaran en lo que llamamos derecho
positivo. Como atinadamente expone Francisco Toms y Valiente en su
obra: Manual de Historia del Derecho Espaol: La funcin del filsofo jurista
y del legislador aparecen as entrelazadas con una jerarqua lgica, segn
la cual el filsofo ilustrado lee con su razn en el libro de la naturaleza humana esas leyes y principios del derecho natural, los organiza y expone sistemticamente y los ofrece, elaborados, al legislador, el cual debe acomodar
sus leyes positivas a dichos principios naturales y sistemticos.
En la base de la doctrina iusnaturalista se encuentra la nocin fundamental de un Estado de naturaleza que es condicin originaria del hombre,
anterior a la institucin de una convivencia organizada y regulada por las
leyes positivas, y que se construye por una va racional. Fue este conjunto de
convicciones racionalistas las que constituyeron el ncleo del derecho natural
que se cultiv en Europa, sobre todo en los pases protestantes, durante los
siglos xvii y xviii, llamado este ltimo: el siglo de las luces o de la Ilustracin; convicciones expuestas principalmente en las obras del jurista holands Hugo Grocio en especial, De iure belli ac pacis, ya mencionada, y en
las de Toms Hobbes: Estado-Leviatn, (1651), Samuel de Pufedorff: De iure
naturae et gentium libri octo (1672), Christian Wolf: Ius naturae mtodo scientifica
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El derecho en la modernidad. El movimiento codificador en Europa y Amrica
pretactatum (1740-1748) y Johan G. Heineccio: Elementa iuris naturae et gentium (1774), y sobre todo, en las del filsofo utilitarista ingls Jeremas
Bentham, quien con sus obras: A fragment of Goverment (1776) e Introduccin
a los principios de la moral y la legislacin (1789) tanto aport al movimiento
codificador en la Europa continental. Las ideas de estos hombres, unidas a
la teora de los derechos individuales naturales de John Locke: en las Cartas
sobre la Tolerancia (1689), el Tratado sobre el Gobierno y el Ensayo sobre el entendimiento humano, ambas de 1690; las de Voltaire en el Ensayo sobre la moral y
el espritu de la naciones (1756); las de Montesquieu en El espritu de las leyes
(1748) y el Estudio sobre la moral y el espritu de las naciones (2756); las de Juan
Jacobo Rousseau en El Contrato Social (1762), as como las ideas sistematizadoras sobre el derecho natural del jurista alemn Wilhelm G. Leibnitz, en
Nova Methodus Iuris pro maximis et minimis (1684) y Nova methodus discendae
docendaeque jurisprudentiam (1667), fueron el repertorio ideolgico de la Ilustracin en los terrenos jurdico y poltico y constituyeron los presupuestos
fundamentales del movimiento codificador y constitucional. En efecto, de
las obras de Locke surgi el principio de la supremaca de la ley sobre las
dems fuentes del derecho, la defensa de la propiedad privada y la garan
ta de los derechos individuales de los ciudadanos; de las de Montesquieu,
el principio de la divisin de poderes y del equilibrio entre ellos; y de las
de Rousseau, el principio de que la soberana reside en el pueblo.
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bagaje jurdico necesario para regular, no slo la sociedad del presente, sino
tambin la del futuro. De ah su finalidad totalizadora y su carcter universal.
Un cdigo era pues, el cuerpo jurdico que comprenda, por ramas espe
cficas, todo el derecho positivo que se daba cada nacin con base en sus
presupuestos ideolgicos y filosficos, y que responda a un plan, a un sistema
y a un mtodo previamente establecido. Derivado de ello, puede aseverarse
que codificacin era la accin o efecto de codificar, esto es, de hacer un
cuerpo de leyes, metdico y sistemtico. Dentro de la nocin de cdigo,
que se extiende en el tiempo hasta el momento actual, se pueden incluir los
cdigos fundamentales (constituciones) que fijan la estructura de un Estado,
as como los correspondientes a una rama especfica del derecho. stos, a su
vez, pueden ser de carcter sustantivo como los que contiene los derechos civil, penal o mercantil, o adjetivos, como los cdigos de procedimientos civiles y penales.
Los presupuestos en los que se bas la realizacin de los cdigos, adems de su pretensin de regular la sociedad del futuro y su fin totalizador,
ya mencionados, son los siguientes: 1) el principio de la soberana popular;
esto es, la aceptacin de que la soberana de la nacin radica en el pueblo;
2) el principio de igualdad, que quiere decir que todos los ciudadanos son
iguales ante la ley y que tiene iguales derechos y obligaciones; 3) el monopolio del poder por parte de la autoridad estatal, esto es, que el poder
se concentra en el Estado y no se distribuye entre otros organismo de iure
o de facto como en la poca medieval; 4) la supremaca de la ley sobre el
resto de las fuentes del derecho en contraposicin a la pluralidad de fuentes
con igual valor de los periodos anteriores; 5) el principio de la jerarqua de
las leyes, esto es, el establecimiento de un orden jerrquico de las mismas con la
Constitucin en la cima y 6) la distribucin del material jurdico por ramas o
reas del derecho.
Adems de estos presupuestos, y siguiendo las teoras del ya citado Benthan, que fueron popularizadas en el continente por el jurista Ettienne P.
Dumont en su obra De lorganisation judiciaire et de la codification (1828), se es
tablecieron en la Europa decimonnica una serie de requisitos con los cuales deba contar siempre el legislador para la elaboracin de un buen cdigo.
Estos eran: 1) contener definiciones breves de las instituciones y reglas concisas respecto al funcionamiento de ellas, evitando el complicado casuismo
de las compilaciones y recopilaciones como los dos famosos corpus de los dere
chos romano y cannico; 2) cubrir la totalidad del derecho en la rama a que
el cdigo estuviese dedicado; 3) eliminar excepciones de carcter regional.
Un buen cdigo es para todos los ciudadanos, y no un cuerpo de derecho su
pletorio en los territorios donde existan derecho forales; 4) evitar todo mar164
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Historia del derecho
el periodo postclsico del Bajo Imperio. Posteriormente, el trmino constitutio fue utilizado en la Edad Media con diversas acepciones como resultado
de la recepcin del derecho justinianeo en Europa. Sin embargo, no fue
hasta el siglo xvii cuando el trmino comenz a utilizarse en el sentido
de un conjunto de leyes fundamentales que regiran el reino de Inglaterra.
Por consiguiente, la Constitucin, tal como lo entendemos hoy en da tuvo
su origen en el derecho anglosajn. A partir de entonces el vocablo se fue
enriqueciendo de contenido hasta llegar al concepto actual de Constitucin
que la define como el conjunto de principios y reglas, escritas o no, que
contienen los fines, usos y limitaciones del poder del Estado; o dicho en
otras palabras, como la norma bsica que fundamenta la estructura jurdica
de un Estado.
El proceso evolutivo del trmino Constitucin dio lugar al constitucionalismo que podemos definir como la doctrina que estableci los
lmites jurdicos de los gobernantes en el ejercicio del poder y en relacin
con sus gobernados, con el objeto de establecer lo que llamamos: Estado
de Derecho. En torno a ello debemos hacernos varios cuestionamientos,
comenzando con la siguiente pregunta: Cundo y cules fueron los acontecimientos histricos que lo originaron? Ahora bien, antes de responder
esta pregunta, lo primero que debemos apuntar es que no todo Estado es
un Estado de derecho. En efecto, el disponer de una Constitucin no
convierte a cualquier poder poltico establecido en tal. Ni las monarquas
absolutas europeas de los siglos xv al xviii, ni los Estados totalitarios y dictatoriales que se dieron en el siglo xx (nacionalsocialismo, fascismo, comunismo, falangismo-franquismo, etctera) o que se siguen dando en nuestro
tiempo, fueron o son Estados de derecho.
Este concepto (Estado de derecho) surgi y se desarroll en Europa, en
el tiempo sealado, a consecuencia de la doctrina liberal que imper en ella
a partir de la Ilustracin, y sus causas histricas y reales fueron, por un lado,
la Revolucin Industrial inglesa, y por el otro, la Revolucin francesa con
sus principios de libertad, igualdad y fraternidad. Como todos sabemos, a
partir de estas revoluciones se situ a la burguesa por encima de la aristocracia y se impuso en las naciones europeas el predominio del ciudadano en
sustitucin del sbdito, lo que trajo consigo la desaparicin de la sociedad
estamental, de eso que histricamente se ha llamado, el Antiguo Rgimen;
rgimen que, como ya se ha dicho, se basaba en la desigualdad: los sbditos
no eran iguales ante la ley. Tambin en los privilegios de clase o estamento.
Su principal expresin jurdica fueron los fueros: estatutos jurdicos por los
cuales tenan que regirse los individuos atendiendo a su etnia, su religin, su
lugar de origen o residencia y su situacin en la escala social. No se regan
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El derecho en la modernidad. El movimiento codificador en Europa y Amrica
por el mismo derecho los nobles, los clrigos, los burgueses o los villanos de
los pueblos en la poca medieval, ni tenan los mismos derechos todos los
individuos durante el absolutismo de los reyes en la llamada Edad Moderna,
entendida segn la tradicional periodizacin de la historia universal.
Otros cuestionamientos que hay que hacer, enmarcados dentro de su
evolucin histrica, giran en torno a los presupuestos ideolgicos, requisi
tos y premisas indispensables para hacer posible un Estado de derecho. Pues
bien, los presupuestos ideolgicos del liberalismo clsico, convertidos en
principios jurdicos tuvieron su fundamento doctrinal en las obras, ya mencionadas, de los filsofos ilustrados de la ciencia poltica a quienes debemos
el principio de la supremaca de la ley, la defensa de la propiedad privada, la
garanta de los derechos individuales (Locke), la divisin de poderes (Montesquieu), as como el principio de que la soberana radica en el pueblo
(Rousseau). Con este bagaje doctrinal, as como con aportaciones posteriores
que dieron lugar a los principios de legalidad, racionalidad y seguridad se
conform, primero, el Estado liberal de derecho y ms tarde, el Estado social
y democrtico de derecho que, con vaivenes, ha llegado hasta nuestros das.
Ahora bien, cules son las ideas, requisitos y premisas que consideramos
esenciales de un Estado de derecho? Nos referimos a ese Estado que se
gest en el siglo xviii durante la Ilustracin, se configur en el xix con los
movimientos constitucional y codificador y se desarroll y consolid, con
nuevos matices, en el siglo xx en el mundo de tradicin jurdico-poltica
occidental. Pues bien, las primeras fueron estas: 1) la idea de la existencia de
un mandato unilateral dado por el pueblo soberano; 2) la idea de la necesidad de dictar una norma de Estado a la que deban estar sometidos tanto
gobernantes como gobernados y 3) la idea de que la norma jurdica, en
este caso la Constitucin, no slo era fundamento, sino tambin lmite del
poder poltico. De dichas ideas surgieron los requisitos del Estado de dere
cho. Estos son: 1) el imperio de la ley como expresin de la voluntad popular. Esto es, el gobierno de las leyes y no el gobierno de los hombres
o, para mayor claridad, el poder sometido a la norma jurdica, que es lo
que garantiza a los ciudadanos los principios de libertad e igualdad y que,
adems, les otorga ese bien indispensable para la consecucin de sus fines:
seguridad jurdica; 2) la legalidad de los actos de la administracin y su
control judicial, as como la constitucionalidad de las normas secundarias o
derivadas de la norma mxima en la jerarqua de las leyes: la Constitucin;
3) la divisin de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial a la manera
clsica aportada por Montesquieu, con su consecuente equilibrio y control
entre ellos, as como la autonoma del Poder Judicial, que interpretar y aplicar la norma jurdica con absoluta independencia de los otros dos poderes
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El derecho en la modernidad. El movimiento codificador en Europa y Amrica
de sus derechos, o desterrado, o perjudicado de cualquier otro modo, excepto por la intervencin de un tribunal legal constituido por sus iguales y de
acuerdo con la lex terrea o ley de la tierra que, como su nombre lo indica,
era el derecho consuetudinario de cada regin (derecho feudal) en contraposicin a las normas que emanaban de la Corte (derecho real). A la Carta
Magna, que contena tambin algunas libertades como las de comercio y
circulacin, le siguieron la Petition of Rights (1628), elaborada por el jurista
y alto funcionario del gobierno Eduardo Coke, que constituy un triunfo
del Parlamento ingls sobre el rey, al reconocer la existencia de ciertos derechos tutelados por los jueces ante los cuales tena que inclinarse la Corona;
derechos que fueron ratificados posteriormente por la Bill of Rights de 1689,
cuyo gran terico fue el iusracionalista ya mencionado, John Locke, considerado el padre del liberalismo moderno, as como el Habeas Corpus Act
de 1640 (consolidado y perfeccionado en 1679) instrumento procesal que
garantizaba la libertad personal de los individuos, prohibiendo el encarcelamiento indefinido de estos antes de presentarlo a los tribunales. Con estas
bases legislativas y el reconocimiento de otros derechos y libertades, como
la prohibicin de tribunales especiales y el principio de la inviolabilidad del
domicilio, se fueron conformando las modernas instituciones democrti
cas del constitucionalismo anglosajn; instituciones que quedaron plasmadas
en la Constitucin de los Estados de Amrica de 1787. Mientras tanto, en el
continente, en especial en la Francia revolucionaria, se dictaba la Declaracin
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), inspirada en las Constituciones locales de los estados norteamericanos, el Bill of Rights ingls, y en las
ideas de Locke y Rousseau. A esta Declaracin le siguieron cuatro Constituciones que reflejaron los avatares polticos franceses: la Constitucin de
1791, todava monrquica, aunque con una posicin dbil del rey y con los
dominios de la Corona ya nacionalizados, que estuvo basada en el principio
de la separacin de poderes de Montesquieu y donde el sufragio era censatario; la Constitucin de 1793, resultado de la proclamacin de la Repblica
un ao antes y, por consiguiente, necesaria a la luz de esta nueva situacin; la
constitucin de 1795, donde se estableci el sufragio universal y el refren
do popular que sustituy a la anterior y que busc un mejor equilibrio de
los poderes ejecutivo y legislativo, y la Constitucin de 1799, resultado de un
golpe de Estado y que se caracteriz por el predominio del Ejecutivo sobre
los otros poderes del Estado, ejercitado por el Primer Cnsul, Napolen,
quien ms tarde, en 1804, se hara nombrar emperador.
Alrededor de este movimiento constitucional francs, cuyo dogma fue
la igualdad, se desarroll una amplia legislacin referente a los derechos
individuales y a la abolicin de los privilegios de los nobles que quedaron,
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como todos, en calidad de ciudadanos. Sin embargo, estos derechos y libertades sufrieron un retroceso, aunque por breve tiempo desde un punto de
vista histrico, cuando el auto-coronado emperador estableci una nueva
nobleza hereditaria a partir de 1806. Ahora bien, la derrota y muerte de Napolen trajo como consecuencia la restauracin de la monarqua en Francia
con Luis XVIII, lo que dio lugar a su propia Carta Constitucional en 1814,
que fue sustituida por la Constitucin de 1848, correspondiente a la Segunda Repblica instaurada despus de la Revolucin del mismo ao. A esta le
sigue la Constitucin de 1852 resultado del golpe de estado de Napolen
III, quien tambin se proclam emperador.Y ms tarde, la instauracin de la
Tercera Repblica que promulg en 1875 otra Constitucin, despus de
la cada de Napolen III debida, entre otras causas, a la derrota de Francia
en la guerra contra Prusia y a la desgraciada aventura de pretender imponer
y sostener a Maximiliano Habsburgo como emperador de Mxico.
Por otra parte, el liberalismo caracterstico del siglo xix en el mbito
constitucional tuvo una tibia expresin en Prusia con la Constitucin de
1842. Sin embargo, esta modesta expresin liberal dur slo hasta la llegada
del gran premier de Prusia, Bismarck en 1862. A partir de entonces se estableci el segundo Reich (1871-1919) y se dict una Constitucin que garantiz
a esta nacin una posicin privilegiada en el nuevo imperio de la Gran Prusia. Algo semejante sucedi en Austria, donde el rey otorg a su pueblo una
Constitucin, no muy liberal, en 1848, que fue sustituida por otra, tampoco
liberal en 1867. Tambin dictaron constituciones liberales decimonnicas:
Portugal en 1821, Blgica en 1831, Italia despus de su unificacin en 1861 y
1882 y Suiza en 1815, que fue reformada en 1874.
Espaa, por su parte, se caracteriz por grandes vaivenes en los mbitos
poltico y constitucional durante todo el siglo xix. En l, adems de varias
guerras, levantamientos y asonadas, se sucedieron alternativamente dos regmenes de gobierno, la monarqua a veces liberal y a veces absolutista y
la efmera Primera Repblica que ni siquiera cont con un par de aos de
duracin (1873-1874); acontecimientos que dieron lugar a varias Consti
tuciones que se fueron promulgando en forma sucesiva hasta los albores del
siglo xx. En efecto, despus de dictarse el Estatuto de Bayona de 1808, que ms
que una Constitucin fue una carta otorgada por Jos Bonaparte durante la ocupacin de Espaa por Napolen y mediante la cual el rey sigui
siendo el centro y resorte de todo el sistema de gobierno, se dio paso a un
proceso constitucional, como consecuencia del triunfo de los espaoles en la
llamada Guerra de Independencia contra Francia y al establecimiento de las
Cortes de Cdiz en 1810. Estas Cortes, donde intervinieron diputados ameri
canos de las colonias de Espaa, elaboraron y promulgaron la Constitucin de
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actualmente vigente de 1972. Federalistas unas, centralistas otras, las Constituciones de Colombia y de los pases desmembrados de ella durante el siglo
xix, se inspiraron, segn el caso, tanto en la Constitucin de los Estados
Unidos como en la espaola de Cdiz y contuvieron en su parte dogmtica
los derechos y libertades individuales del liberalismo europeo de la poca.
De 1821 data la Declaracin de Independencia de la Repblica de
Per, antiguo virreinato del mismo nombre durante la Colonia. Dos aos
despus de dicha declaracin, 1823, se promulg la primera Constitucin
Poltica de la Repblica Peruana de marcada tendencia liberal que estableci
el sistema republicano de gobierno, as como el de la divisin de poderes
tripartito (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) a la manera clsica. Dicha carta
magna fue sustituida por un brevsimo tiempo slo dur siete semanas,
por la Constitucin llamada Vitalicia de 1826, que otorgaba al libertador
Simn Bolvar la presidencia vitalicia del Per bajo el ttulo de Padre y Salvador de la Patria. Producida la cada el rgimen bolivariano, y en un contexto de inestabilidad poltica debido a luchas caudillistas, guerras civiles y
conflictos blicos con sus pases vecinos, se promulgaron seis Constituciones
durante el siglo xix. Ya a fines del decenio, tras la guerra que sostuvo con
Chile, llamada Guerra del Pacfico (1879-1883), Per inici un periodo de
Reconstruccin Nacional que abarc las primeras dcadas del siglo xx y
en el cual promulgaron un par de Constituciones ms (1920-1933). Pero los
problemas de la Repblica de Per no haban terminado, pues en la segunda mitad del siglo xx, como consecuencia de la crisis poltica y econmica
que viva el pas, hubo una revolucin de las fuerzas armadas y se instal un
rgimen militar que dur ms de una dcada (1968-1975). Restaurado el r
gimen democrtico se promulg la Constitucin de 1979 y se convoc a
elecciones para el ao siguiente; elecciones que favorecieron al partido
Alianza Popular Revolucionaria Americana (apra) y a Alan Garca, actual
presidente del Per por segunda vez, luego del controvertido mandato de
Alberto Fujimori, poca en la cual se promulg la Constitucin Poltica del Per
de 1993, actualmente en vigor.
Dediquemos ahora unas lneas al estudio del proceso constitucional brasileo; proceso que tuvo sus peculiaridades por no ser Brasil colonia de Espaa, sino de Portugal y por haberse desarrollado en dos fases o periodos:
el primero monrquico y el segundo republicano. La primera Constitucin
de Brasil fue una carta otorgada por el emperador Pedro I en 1824. Dicho
texto, aunque influido por la doctrina liberal francesa, contuvo algunos atisbos
del conservadurismo del Antiguo Rgimen. As, a pesar de que reconoci
la divisin de poderes a la manera clsica de Montesquieu, estableci, inspirado en el pensamiento de Benjamn Constant, un cuarto poder moderador
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irrestricta. Pugna que dio fin en las postrimeras del siglo xix con el triunfo
del modelo liberal.
Como prembulo de lo anteriormente expuesto, se produjo el movimiento independentista mexicano. Este se inici en el Ayuntamiento de la
ciudad de Mxico, disfrazado de lealtad al rey Fernando VII, alegando que
este haba abdicado a la Corona espaola bajo presin de las fuerzas napolenicas, y continu, como ya sabemos, con el alzamiento del sacerdote
Miguel Hidalgo en Dolores (10 de septiembre de 1810) que contuvo una
proclamacin que, por cierto, no mencionaba la independencia, pero s el:
Viva Fernando VII. Despus de la ejecucin de Hidalgo y Allende, prceres, entre otros, de la independencia, la lucha de los insurgentes fue liderada
por Morelos hasta que fue ejecutado en 1815, aunque continu, con altas
y bajas y con la intervencin de otros prceres conocidos por todos, hasta
consolidarse la independencia del pas en 1821.
Como todos los Estados americanos que se independizaron de Espaa, su anterior colonizador, el mexicano, constituido primero en Imperio
(Agustn de Iturbide) y despus en Repblica, se dio a la tarea de elaborar y
promulgar su marco jurdico pblico; esto es, sus Constituciones. La primera
de Mxico, promulgada por Jos Mara Morelos durante la lucha insurgente
en Apatzingn, tuvo como antecedente el documento Los sentimientos
de la nacin elaborado y publicado por Morelos en en 1813. En cuanto a la
Constitucin, cuyo nombre oficial fue: Decreto Constitucional para la Libertad
de la Amrica Mexicana, sta fue promulgada el 22 de octubre de 1814, y se
bas en el modelo liberal-democrtico de las Constituciones francesa y espaola de Cdiz. As, contuvo los principios de igualdad de todos los ciudadanos ante ley, de la soberana popular y de la divisin de poderes. Tambin
casi todos los derechos individuales de la poca como las libertades de palabra y prensa y la inviolabilidad de domicilio. Slo difiri del texto gaditano
en cuanto rgimen de gobierno, que en Mxico deba ser republicano.
A la Constitucin de Apatzingn sigui la Constitucin Federal de los
Estados Unidos Mexicanos de 1824, aprobada por el Segundo Congreso
Constituyente del mismo ao, despus de la abdicacin de Iturbide en 1823.
Esta constitucin tuvo como antecedentes los dos documentos morelianos
ya mencionados, as como los Elementos Constitucionales, elaborados por Ignacio Rayn en 1811, documento ste muy apreciado por el propio Morelos.
Al redactarla, los constituyentes tuvieron en mente dos preocupaciones fundamentales: por una parte, la necesidad de organizar un Estado federado, y
por la otra, el establecimiento de una Repblica representativa, con divisin
de poderes, manteniendo el principio de la soberana popular. Se trat de
un texto constitucional de carcter fuertemente ideolgico, tpico de los
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El derecho en la modernidad. El movimiento codificador en Europa y Amrica
poner en la capital y otras regiones del mismo, el Segundo Imperio Mexicano (1864-1867) instaurando a Maximiliano de Habsburgo como emperador.
Slo que ste, acorde con sus principios, gener durante su breve periodo de
gobierno, una amplia e interesante legislacin liberal hasta su fusilamiento
en el Cerro de las Campanas (Quertaro) el 15 de julio de 1867; legislacin que, entre otras causas, le cost la vida, al sentirse traicionados los
conservadores que lo haban puesto en el poder. Por ltimo, a consecuencia
de la victoria de los liberales republicanos sobre las tropas intervencionistas
francesas, volvi a entrar en vigor, en toda la nacin, la intermitente Constitucin de 1857.
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El derecho en la modernidad. El movimiento codificador en Europa y Amrica
es, interesndose bsicamente en el conocimiento y evolucin de la sociedad clsica romana a travs del derecho. Sin lugar a dudas, su principal
exponente fue Teodoro Mommsen premio Nobel de Literatura en los
comienzos del siglo xx, a quien se debe la edicin considerada editio
maior del Digesto, que sustituy a la ya mencionada edicin renacentista
de Godofredo, entre otras muchas obras y empresas de trabajo acadmico,
entre las cuales destacan: el Corpus Inscriptionum Latinarum, el Vocabularium
Iurisprudentia Romanae, coeditada con el tambin neohumanista Kuebler,
y la edicin, considerada Reina del Corpus Iuris Civilis, coeditada con
Krueger, Schoell y Kroll. Otros grandes investigadores pertenecientes a esta
rama fueron: Heinrich von Mitteis, autor de: Derecho imperial y popular en
las provincias orientales del Imperio Romano (1931), El Estado en la Alta Edad
Media (1940) y Gran Historia Universal del Derecho (1940), Otto Lenel, autor
de la famosa reconstruccin del Edictum Perpetuum (1927) de Salvio Juliano
y de la Paligenesai Iuris Civilis (1889), obra a travs de la cual organiz los
fragmentos de la literatura jurdica del periodo clsico romano, y Nieburh,
descubridor del Palimpsesto de Verona, donde apareci, debajo de unas cartas de San Jernimo, el nico texto clsico del derecho romano que conocemos: las Instituciones de Gayo.
Como su nombre lo indica, los miembros de la rama germanista, dedicaron sus esfuerzos al estudio del derecho germnico, e inspirados en Savigny, a la bsqueda del espritu del pueblo alemn (volksgeist). Sus principales
exponentes, adems de Jacobo Grimm, Otto von Gierke y Karl Eichhorn,
ya mencionados, fueron Georg Beseler y Heinrich Brnner, a quien debemos un excelente texto: Historia del derecho germnico, actualizado por Claudio von Schewerin en 1936. Otro autor de gran renombre relacionado con
esta Escuela, aunque difcil de enmarcar en ella debido a que no se le puede
catalogar ni de historicista ni de pandectista, fue Rodolfo von Inhering,
autor de una obra inconclusa, pero de gran difusin en su poca: El espritu
del derecho romano en sus sucesivas fases de desarrollo (1880-1891).
Toca ahora aadir unas lneas en torno al mtodo utilizado por los juristas de la Escuela Histrica y hacer referencia a la famosa polmica ThibautSavigny, que se produjo en la Universidad de Heidelberg, en torno a la
propuesta del primero de elaborar y posteriormente promulgar una serie
de cdigos para Alemania, a la manera de los cdigos napolenicos. Pues
bien, los acontecimientos que marcaron dicha polmica se produjeron de la
siguiente forma y por las siguientes causas. A principios del siglo xix, Alemania estaba constituida por un mosaico de estados, y como consecuencia
de ello, por una pluralidad de ordenamientos jurdicos costumbres germnicas y derechos romano y cannico; esto es, ius commune que variaban
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segn se tratara de uno u otro territorio. Por otra parte, Alemania se acababa
de liberar de las tropas napolenicas, y como consecuencia de ello haba surgido en su poblacin un pujante sentimiento nacionalista que conllevaba
un fuerte deseo de unificacin del pas. En este contexto, el jurista Federico
Thibaut, escribi un folleto titulado: Sobre la necesidad de un derecho civil para
Alemania (1814), donde propugn la necesidad de elaborar sendos cdigos
civil, penal y procesal para poner fin a la diversidad abigarrada y laberntica, en gran parte sin sentido, de costumbres perniciosas y anquilosadas;
hecho que, segn l, impeda a los jueces y abogados el conocimiento del
derecho, acarreando una gran inseguridad jurdica. Por eso Thibaut propuso
la elaboracin de dichos cdigos que le daran unidad jurdica a Alemania,
pensando que sera el primer paso para lograr la unificacin poltica de la
nacin. Pero el escrito de Thibaut tuvo una rplica casi inmediata, nada ms
y nada menos que de Savigny, a travs de la obra: De la vocacin de nuestra
poca para la legislacin y la ciencia del derecho, publicada en 1815. En ella, Savigny se opuso a la realizacin precipitada de un cdigo a la manera de los
de Prusia, Austria y Francia los cinco cdigos napolenicos a la sazn
ya promulgados, alegando, primero, que Alemania no estaba preparada todava para llevar a cabo una codificacin, pues antes tena que conocer bien
la historia de su propio derecho; y, segundo, que stos estaban basados en la
abstraccin jurdica del racionalismo iusnaturalista. Su argumento consisti
en considerar que el derecho no tena una existencia autnoma, sino que era
algo privativo de cada pueblo, lo mismo que su lengua y su folklore; esto es,
que era el resultado del espritu popular (volksgeist) y de la conciencia colectiva de dichos pueblos. Por tal razn, expuso Savigny, el derecho no deba ser
resultado slo de la labor del legislador, sino de las costumbres y creencias
del pueblo expresadas a travs de la jurisprudencia. Esta polmica, y el posterior desarrollo de la Escuela Histrica fueron las causas que dilataron el
proceso codificador alemn hasta finales el siglo xix y principios del xx.
En cuanto a su mtodo, la Escuela Histrica no se limit solamente al
anlisis de los casos de Corpus Iuris Civilis, sino que busc desarrollar argumentos y reglas con el fin de crear una teora general del derecho en
especial del derecho privado, as como un sistema jurdico compuesto,
tanto de reglas como de instituciones familia, matrimonio, propiedad,
etctera, a las cuales se aplicaran dichas reglas que, a su vez, deberan ser
interpretadas a la luz de las instituciones hasta encontrar su esencia. Esto
propiciara la ordenacin sistemtica del material jurdico y sera la base de
una verdadera ciencia del derecho.
Asimismo, en relacin con sus caractersticas, es necesario apuntar las
tres principales. La primera fue su sentido historicista mediante el cual
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El derecho en la modernidad. El movimiento codificador en Europa y Amrica
pudieron crear una verdadera ciencia de la historia del derecho; esto es, una
disciplina cientfica que, a travs del estudio de la evolucin jurdica de los
pueblos, les permiti elaborar un sistema de conceptos jurdicos. La segunda
fue su perfil iusprivatista. Los juristas de la Escuela Histrica estudiaron brillante y minuciosamente el derecho privado romano hasta convertirlo en
la base del derecho privado europeo. La tercera fue su carcter nacionalista.
En efecto, en plena poca del romanticismo, una de cuyos elementos es el
nacionalismo, los juristas de esta escuela, como ya hemos dicho, se abocaron a
descubrir el volkgeist con el fin de obtener el espritu del derecho y as crear
el verdadero derecho del pueblo (volksrecht).
Slo nos resta aadir que el ms importante fruto de la Escuela Histrica
del Derecho fue la fundacin por Savigny, en 1814 de la: Revista para la ciencia histrica del derecho su primer nmero vio la luz en 1815 que est
dividida en tres secciones dedicadas, cada una de ellas, al derecho romano,
al derecho cannico y al derecho germnico.
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La segunda razn consiste en que dejar constancia de que en los pases de Amrica Latina que lograron su independencia a fines del siglo xix
como Cuba y Puerto Rico, siguieron vigentes los cdigos espaoles hasta
mediados del siglo xx. En Puerto Rico hasta la fundacin por el gobernador de la isla, Luis Muoz Marn, del Estado Libre Asociado a los Estados
Unidos de Norteamrica en 1952; en Cuba hasta el triunfo de la revolucin
castrista de 1959, aunque en ambos casos estuvieron en parte vigentes hasta
dcadas posteriores. Despus de esos hechos histricos, la situacin de ambos pases ha cambiado y se han dictado otros cuerpos jurdicos que, aunque
con matices, siguen en parte influidos todava por el derecho romano.
Veamos ahora como se desarroll el proceso codificador en Espaa.
Pues bien, la mtica, liberal e intermitente Constitucin espaola de Cdiz
promulgada en 1812, derogada en 1814 por Fernando VII, vuelta a promulgar en 1820 por dicho rey y derogada otra vez en 1824, fue el resultado del triunfo de los espaoles en la llamada guerra de independencia que
trajo como consecuencia la expulsin de las tropas napolenicas de la pennsula. Dicha Constitucin, llamada vulgarmente la Pepa, por haber sido
promulgada el 19 de marzo (da de San Jos), orden elaborar cdigos unificados para toda Espaa. En efecto, en su artculo 258, la Carta Magna estableci: El cdigo civil y criminal, y el de comercio sern unos mismos para
toda la Monarqua, sin perjuicio de las variaciones que por particulares
circunstancias podrn hacer las Cortes. Debido a esta temprana disposicin
constitucional, el proceso codificador espaol se inici en la primera mitad
del siglo xix, pero no se consolid hasta las dos ltimas dcadas del mismo.
Lo tardo de esta consolidacin no debe sorprendernos; todava en 1805, los
espaoles estaban promulgando un cuerpo de leyes me refiero a la denostada Novsima Recopilacin de las Leyes de Castilla, siguiendo la tcnica, ya
obsoleta, de las recopilaciones, cuando el resto de Europa se encontraba ya en
pleno movimiento codificador. A pesar de lo antes dicho, durante el llamado trienio liberal (1820-1823) se promulg un Cdigo penal (1822),
se redact un Proyecto de Cdigo procesal penal y se elabor un proyecto
de Cdigo Civil. Posteriormente, durante el reinado absolutista de Fernando
VII, se promulg un Cdigo de Comercio en 1829. A l le siguieron varios
proyectos de cdigos procesales hasta que, a mitad del siglo, se promulgaron:
el Cdigo Penal de 1848 y el Cdigo Procesal Civil de 1855. En estos aos,
adems, se elabor y public el Proyecto de Cdigo Civil de Florencio Garca
Goyena (1851), ya mencionado, que tanta influencia tuvo en los cdigos
civiles latinoamericanos, entre ellos los de Mxico. Por ltimo, en las dos
dcadas finales del siglo xix, se promulgaron: La Ley de Enjuiciamiento Civil
(Cdigo Procesal Civil) de 1881, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Cdigo
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El derecho en la modernidad. El movimiento codificador en Europa y Amrica
Procesal Penal) de 1882, el Cdigo de Comercio de 1885 que sustituy al antiguo de 1829 y, por fin, el Cdigo Civil de 1889, nico de esa materia que no
se haba promulgado a lo largo de todo el proceso codificador, y que signific el punto final de la codificacin espaola en el siglo xix.
X. La codificacin en Mxico
Veamos ahora el antecedente y las causas que determinaron el nacimiento
y desarrollo del proceso codificador en Mxico. El antecedente fue sin
duda el artculo 258 de la citada Constitucin de Cdiz que, adems, haba
recogido ya los supuestos del liberalismo; esto es, la divisin de poderes, el
principio de soberana de la nacin, la supremaca de la ley y la recepcin y
desarrollo del movimiento constitucionalista. Las causas podemos encontrarlas en la poltica ilustrada de los Borbones sobre todo a partir del reinado de Carlos III que, en contraposicin a la de los Austrias, dio paso
al liberalismo econmico con la sancin de la libertad de comercio.Tambin
la disminucin del poder de la Iglesia Catlica, ejemplificada por la expulsin de los jesuitas de Espaa y las leyes de desamortizacin de sus bienes. Por
ltimo, podemos sealar como otra causa, el entrenamiento que tuvieron los
diputados americanos entre los cuales destacaron los novo hispanos, que
intervinieron en las Cortes de Cdiz, as como su aportacin a ellas.
Ya desde la llamada Constitucin de Apatzingan, esto es, el Decreto
Constitucional emitido por Morelos, el 22 de octubre de 1814, se estableca
la necesidad de formar en el futuro cuerpos de leyes que sustituyeran a
las antiguas leyes espaolas, aunque se decretaba que estas seguiran en vigor, a excepcin de las que se hubiesen ya derogado o que se derogasen en
adelante. Debido a ello, mientras no se consolid el proceso codificador
en todo el territorio mexicano, se siguieron aplicando, con ajustes, los antiguos derechos castellano e indiano; esto es, las recopilaciones castellanas
ya mencionadas: el Fuero Real y el Fuero Juzgo, las Siete Partidas, las Leyes de
Toro, la Nueva Recopilacin de Castilla, la Novsima Recopilacin de Castilla, y en
aquello que haba sobrevivido al cambio poltico en Mxico, La Recopilacin
de Leyes de Indias. Mara del Refugio Gonzlez, en sus obras: Estudio sobre
la historia del Derecho Civil en Mxico durante el siglo xix y El derecho civil en
Mxico, 1821-1871, nos ofrece un cuadro sinptico de los distintos rdenes
de prelacin de las leyes que se aplicaban durante esta etapa que demuestra lo antes dicho, basndose en las obras de los juristas Jos Mara Alvarez,
Gustavo Schmidt, Jos Mara Roa Brcenas y en las revistas Salas y Febreros,
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Historia del derecho
tanto espaolas como mexicanas. Esto fue debido a que los letrados y los
jueces para la aplicacin del derecho en los foros, se basaban en obras doctrinales de raigambre espaola as como en las interpretaciones contenidas
en las mencionadas revistas jurdicas de entonces.
Toca ahora como referirse, dentro del proceso codificador mexicano, a
la rama del derecho privado (civil y mercantil) y a sus complementos procedimentales. Para entender dicho proceso es necesario hacer una periodificacin que tenga en cuenta los vaivenes por los que atraves la Repblica
hasta definirse como un Estado federal, as como la pugna entre liberales y
conservadores en torno al federalismo y al centralismo, como estructuras
posibles del naciente Estado.
El primer periodo (1824 a 1835), como ya sabemos, fue de carcter
liberal y federal. Durante l, por influencia de la Constitucin de Cdiz y
con base en el Decreto de Apatzingn, tom carta de naturaleza, tanto en
los proyectos constitucionales que dieron lugar a la Constitucin Federal de
los Estados Unidos Mexicanos de 1824, como en la doctrina y en la ctedra, la
idea de codificar el derecho civil. A pesar de ello, y de un decreto anterior
de 1822 de la Soberana Junta Provisional Gubernativa en el sentido de la
necesidad de conformar un cdigo civil, en la mencionada Constitucin
federal no se adopt el precepto de elaborar dicho cdigo. La razn que
dieron los constituyentistas fue que si el Congreso Federal daba a la nacin
un cdigo civil federal para todo el territorio, se atentara contra la libertad
soberana de los estados que la conformaban. Dichos estados, pensaban, deban darse sus propios cdigos en las materias civil y penal. Por eso result
que, atendiendo a la razn antes expuesta, el primer cdigo civil promulgado en Mxico fuera el del Estado de Oaxaca (Cdigo Civil para el gobierno del
Estado Libre de Oaxaca), que se promulg en 1827 y que rigi durante diez
aos. Los dems estados guardaron silencio o se quedaron en proyectos. Por
ejemplo, en el estado de Zacatecas se elabor y public para su discusin un
cdigo civil en 1829 que no se promulg ni entr en vigor; en el estado de
Jalisco, se public en 1833 la primera parte de un cdigo civil que nunca
se termin, y en el estado de Guanajuato se lanz en 1833 una convocatoria
para premiar los mejores proyectos de cdigos civiles, mercantiles y penales
que jams se llevaron a cabo. Dichos proyectos, publicados pero no realizados, en su contenido estaban apegados a la tradicin romano-cannica;
esto es, se nutran del ius commune y del derecho castellano, y en cuanto a su
mtodo, seguan los preceptos del Code Civil napolenico.
El segundo periodo (1835-1846) fue de carcter conservador y unitario
y se fundament en el artculo 187 de las Bases Orgnicas de la Repblica
Mexicana de 1843, que estableca que: Los cdigos civil, criminal y de co196
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mercio sern uno mismo para toda la nacin, sin perjuicio de las variaciones
que en algunos lugares podr hacer el Congreso por circunstancias particulares, y tuvo su antecedente en la propuesta hecha al Congreso General
de la Nacin en 1842, que le otorgaba la facultad de formar los cdigos civil,
criminal, mercantil y minero. Estas medidas implicaron una abolicin de la soberana de los estados y una vuelta a los dictados de la Constitucin de Cdiz. Sin embargo, a pesar de que en esta etapa est clara la intencin de
los conservadores de codificar el derecho, no llegan a hacerlo. Las convulsiones polticas de la poca se lo impiden. Lo que s hacen son proyectos de
cdigos como el de Vicente Gonzlez de Castro (Redaccin del Cdigo Civil
de Mxico que contiene las Leyes espaolas y dems vigentes en nuestra Repblica)
de 1839 o recopilaciones a la manera de la Novsima recopilacin de Castilla,
como las Pandectas Hispano Mexicanas de Juan N. Rodrguez de San Miguel.
A pesar de sus diferentes tcnicas de agrupar el derecho, avanzada y moderna
la primera, anclada en el pasado la segunda, ambas obras, de carcter privado,
tuvieron como finalidad poner orden en el caos legislativo existente y
fueron semejantes en su contenido: derechos romano, cannico, castellano e
indiano, tanto peninsular como criollo.
El tercer periodo (1846-1867) represent un viraje hacia el liberalismo
y el federalismo. Durante l, en plena guerra con los Estados Unidos de
Norteamrica ces la vigencia de las Bases Orgnicas y se promulg un
nuevo cdigo civil para Oaxaca (1852) que fue derogado un ao despus
por rdenes de Santa Anna.Tambin se promulgaron las primeras leyes de re
forma, ya mencionadas: la Ley Lerdo (1856) sobre desamortizacin de fincas
de las corporaciones civiles y eclesisticas, la Ley Jurez (1855) que suprimi
los fueros, esto es, los privilegios del clero y del ejrcito y la Ley Iglesias
(1857) que prohibi el cobro de derechos parroquiales a los pobres. A pesar
de la oposicin de los conservadores, estas leyes abonaron el terreno para el
triunfo de los liberales poco despus.
El cuarto periodo (1856-1867) represent una radicalizacin entre conservadores y liberales como consecuencia de los avatares polticos que se produjeron, entre ellos el establecimiento del Segundo Imperio. En este contexto
se promulg la Constitucin de 1957 que dej en libertad a los estados de
la Repblica para elaborar y promulgar sus propios cdigos, por la mismas razones que lo haba hecho su antecesora de 1824. As, por iniciativa
de Jurez, el jurista Justo Sierra elabor en 1860 un proyecto de cdigo
civil que fue promulgado un ao despus para el estado de Veracruz. Este
proyecto se bas, tanto en el cdigo napolenico, como en el proyecto
de cdigo civil espaol de Garca Goyena, en las Leyes de Reforma y en
el Cdigo Civil de Lousiana de los Estados Unidos. El proyecto de Sierra
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influy decisivamente en la elaboracin de los dos primeros libros del Cdigo Civil del Segundo Imperio mandado hacer por Maximiliano, quien
no derog las Leyes de Reforma sino que, por el contrario, los aprob
en 1866. La muerte de Maximiliano impidi la publicacin del tercer libro, listo ya para la imprenta y tambin del cuarto, al que le faltaban todava
las correcciones de estilo.
El quinto periodo (1867-1910) represent la consolidacin del liberalismo y aceler el movimiento codificador en todas las ramas del derecho en
Mxico. Por ejemplo, en 1868 se promulg el Cdigo Civil para el estado
de Vercacruz, uno de los Cdigos Corona, llamados as en honor a su
autor el jurista Jess Corona y Arpide, a quien se deben adems los cdigos
penal y de procedimientos civiles y penales aprobados para dicho estado en
ese mismo ao. Adems, en 1869 se elabor el proyecto de cdigo civil para
el estado de Zacatecas y en 1870 se promulg el cdigo civil del Estado
de Mxico. Todos estos cuerpos jurdicos en materia civil estuvieron influidos por el proyecto de Justo Sierra y, por consiguiente, se basaron en las
mismas fuentes que haban influido en ste. Tambin en 1870 se promulg
el Cdigo Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California, donde se
recogieron los postulados del liberalismo y que se bas en el cdigo francs
y en los proyectos de Garca Goyena y Justo Sierra. Este cdigo fue adoptado despus, con muy pocas variaciones, por los cdigos del resto de los
estados de la Repblica.
Con posterioridad, durante la dictadura de Porfirio Daz (1876-1911),
semejante al despotismo ilustrado de los mejores reyes Borbones, se produjo un fructfero incremento en el mbito legislativo, as como en la literatura
jurdica en torno a ella debida a autores de la talla de Jacinto Pallares, Ignacio
Vallarta, J. A. Mateos Alarcn, Jos Mara Lozano y Isidro Montiel y Duarte,
entre otros. Durante su largo periodo de gobierno, Daz promulg un
nuevo Cdigo Civil en 1884 que se mantuvo en vigor hasta 1932, fecha en
que entr en vigor un nuevo cdigo civil postrevolucionario, el Cdigo Civil
para el Distrito y Territorios Federales en Materia comn y para toda la Repblica
en Materia Federal, elaborado cuatro aos antes con un prlogo del jurista
Ignacio Garca Tllez y que fue precedido por la Ley sobre Relaciones Familiares, de 1917, debida a Venustiano Carranza.
A pesar de que el cdigo de 1884 era muy semejante al de 1870, este
nuevo cuerpo jurdico aport algunas variaciones. Entre estas estuvo la
supresin en la materia sucesoria de la portio legtima, a travs de la cual se
reservaba una parte de la herencia para los sucesores legtimos y necesarios
del causante, dando paso al principio de la absoluta libertad testamentaria.
Tambin la eliminacin de la interdiccin por prodigalidad, mediante
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la cual la familia poda interdictar al pariente que dilapidaba su fortuna. Ambas figuras jurdicas, de origen germnico la primera y romano la segunda,
establecidas con el fin de proteger el patrimonio familiar, desaparecieron en el
nuevo cdigo por influencia de la legislacin civil francesa. Sin embargo,
ninguno de estos dos cuerpos legales permiti la disolucin de vnculo matrimonial, slo la separacin de los cnyuges. Habra que esperar hasta 1914
para obtener una ley de divorcio en Mxico. Esos cdigos civiles se complementaron, tambin durante el porfirismo, con los cdigos de procedimientos civiles federales de 1884, 1896 y 1908.
En cuanto a la segunda rama del derecho privado, el derecho mercantil,
despus de la independencia sigui rigiendo el derecho espaol a travs de las
Ordenanzasde Bilbao de 1737. No fue hasta 1854 que Mxico recibi su primer Cdigo de Comercio de vigencia general, el Cdigo Lares, que durante
el intervalo a mediados del siglo del gobierno conservador, dej de estar en
vigor para ser sustituido, otra vez, por las Ordenanzas de Bilbao. Sin embargo,
en 1871, el Cdigo Lares recuper su vigencia en el estado de Oaxaca. Ms
tarde, durante el porfirismo, se promulg, inspirado en el Cdigo de Comercio italiano de 1882 el Cdigo de Comercio de los Estados Unidos Mexicanos que
fue sustituido en 1889 por el actualmente vigente.
Slo me resta aadir unas lneas sobre la codificacin penal en Mxico.
Pues bien, la primera expresin legislativa en esta materia fue una Ley Penal emitida en 1828 para el estado de Oaxaca. A ella le sigui un proyecto
de cdigo penal en 1831 para el Estado de Mxico. Ahora bien, fue en
Veracruz donde entr en vigor, en 1835, el primer Cdigo Penal mexicano.
Despus, durante el Segundo Imperio, se aplicaron en Mxico los cdigos de instruccin criminal y penal franceses de 1865 y 1866. Pasado este
interregno, se promulg, en 1871, el Cdigo Penal para el Distrito Federal y
Territorio de la Baja California, conocido como Cdigo de Martnez de Castro
en honor a su autor, y que llevaba aadida una ley transitoria sobre procedimiento penal. Esta ley fue sustituida, ya en tiempos de Porfirio Daz, por
los cdigos de procedimientos penales del Distrito Federal y Territorio de la
Baja California de 1880, 1894 y 1908. Por ltimo, el Cdigo Penal de 1871
fue sustituido en la etapa postrevolucionaria por los cdigos penales de
1929 y 1931, acompaado este ltimo por un cdigo de procedimientos
penales del mismo ao.
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Objetivos de enseanza-aprendizaje
16. Explicar las causas que dieron lugar a la independencia de los Estados
Unidos de Norteamrica.
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Cuestionario
1. Cules fueron las causas y las races histricas que dieron lugar
al iusnaturalismo racionalista?
2. Quines fueron los juristas de la Ilustracin de la corriente
racionalista y cules fueron sus obras?
3. Enumere las obras de John Locke y explique su importancia.
4. Enumere las obras de Voltaire y explique su importancia.
5. Explique la importancia del Contrato Social de Rosseau.
6. Enumere las obras de Leibnitz y explique su importancia.
7. Defina el trmino cdigo.
8. Qu se entiende por codificacin?
9. Defina y explique los tipos de cdigos.
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Historia del derecho
107. Cul fue la importancia del proyecto de cdigo civil de Justo Sierra
en los cdigos mexicanos que le sucedieron?
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Captulo dcimo
Recapitulacin y algunas reflexiones
Nadie duda, en los albores del siglo xxi, que vivimos en un mundo azotado
por crisis de todo tipo: culturales, sociales, religiosas, econmicas, y por supuesto polticas, como resultado del convulso y contradictorio siglo xx. Este ltimo
captulo, adems de resumir los anteriores, se dedica a analizar dichas crisis en
el mbito del derecho, as como a reflexionar sobre el destino del mismo en esta
nueva sociedad globalizada.
I. Resumen general
Acorde con lo expuesto en la Introduccin de este libro, lo que se ha pretendido al elaborarlo ha sido interesar al alumno en el estudio de una rama
extraordinariamente formativa en el mbito de la cultura jurdica: la historia del derecho. Por tal razn, comenzamos el mismo explicando qu es la
historia y cules son sus elementos, esto es, qu y quines son el objeto y el
sujeto de ella. Se reflexiona, adems, sobre la objetividad de la historia y sobre
la labor que tiene que realizar el historiador para cumplir a cabalidad con su
funcin. Por otra parte, se ofrecen los lineamientos generales de lo que es el
derecho, cuales son sus categoras y su funcin social, as como en que consiste la historicidad del derecho, todo ello con el objetivo de definir claramente
qu es la historia del derecho y cules son sus delimitaciones en cuanto a la
materia, el tiempo y el espacio. Asimismo, se dedica un apartado a sealar
cuales han sido, a travs del tiempo, los ms importantes sistemas o familias
del derecho, con el fin de poder ubicar dentro de dichas familias la que ha
regido y rige en nuestro pas; esto es, la de los derechos neorromanistas.
Despus de unos breves apuntamientos sobre la prehistoria del derecho
en que se vislumbran ya las instituciones jurdicas que se desarrollaran con
posterioridad, pasamos a resear las ms antiguas expresiones legislativas que
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Historia del derecho
aparecieron en Asia, frica y el Medio Oriente (Mesopotamia, China, Egipto y el antiguo Israel), as como a analizar, con mayor detenimiento, el derecho mexicano en su etapa precortesiana. Expresiones estas que se caracterizan
por lo que se ha llamado: periodo de indiferenciacin de las normas,
debido a que en l, los pueblos o comunidades no distinguieron las normas
religiosas, morales y del trato social de las propiamente jurdicas, lo que fue
comn denominador en todas las sociedades primitivas. Luego, teniendo
en cuenta que pertenecemos al mbito de la cultura greco-latina, continuamos describiendo el derecho en la Antigua Grecia sobre todo en Esparta y
Atenas, haciendo hincapi en la contribucin que sta ha aportado a la
tradicin jurdica occidental, sobre todo en la rama de la ciencia poltica.
El derecho romano, como todos sabemos, constituy el hilo conductor de
dicha tradicin jurdica. Por tal razn, a la evolucin de su primera vida
dedicamos un amplio captulo. En l analizamos despus de explicar sus
conceptos fundamentales, la evolucin de sus fuentes y su estructura constitucional, el desarrollo del derecho romano atendiendo a una periodizacin que abarca desde sus orgenes hasta la elaboracin y promulgacin
de los componentes del Corpus Iuris Civilis, compilacin mandada a hacer
por el emperador Justiniano en el siglo vi de nuestra era. Dicho anlisis
abarca la evolucin que este derecho tuvo sealando sus caractersticas en
cada periodo, tanto en el imperio romano de Occidente como en el
de Oriente, una vez desaparecido el primero en el ao 476, cuando el godo
Odoacro depuso a Rmulo Augstulo, considerado convencionalmente
como el ltimo emperador del imperio romano que tuvo a Roma como ca
beza del mismo.
Siguiendo un criterio cronolgico, analizamos despus el desarrollo del
derecho en la Edad Media europea, empezando con el estudio de las leyes romano-brbaras en un aparatado que hemos denominado: Eclipse del
derecho romano en Occidente. Con posterioridad, examinamos el contenido y la evolucin de los derechos germnico primitivo, carolingio y feudal, para pasar ms adelante a describir como fue el derecho en la Baja Edad
Media, en especial en Alemania, Francia, Espaa, Italia e Inglaterra.
La expresin: Segunda vida del derecho romano suele identificarse
con la recepcin del derecho romano en Europa, a raz del descubrimiento del Digesto o Pandectas la seccin ms importante del Corpus Iuris
Civilis, que hizo un monje medieval llamado Irnerio, en vsperas del siglo
xii. A esta segunda vida del derecho de Roma dedicamos otro captulo que
versa sobre la labor realizada por los miembros de dos de las escuelas ms
importantes en la creacin de la dogmtica jurdica occidental en el medioevo: la Escuela de los Glosadores y la Escuela de los Postglosadores. En l,
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periodo, y el tercero, a estudiar el concepto, clasificacin, evolucin y caractersticas del derecho indiano; derecho que estuvo vigente en lo que fue la
Nueva Espaa durante los tres siglos de dominacin espaola en Mxico.
El profesor belga Hans Thieme, en su artculo: Unidad y pluralidad en
la historia del derecho europeo, sostiene acertadamente que ste, en el momento de su conformacin, estuvo integrado por tres elementos fundamentales: el derecho romano, el derecho cannico y el pensamiento racionalista.
Por eso es que el primer apartado de la ltima parte de este libro, dedicado
al derecho en la modernidad, se refiere al iusnaturalismo racionalista y al
positivismo, corrientes filosfico-jurdicas que conformaron el derecho occidental durante el periodo contemporneo y que fueron el fundamento de
un sistema jurdico que se caracteriz por la creacin de lo que hoy entendemos por Estado de derecho. Estas corrientes fueron las que provocaron
la aceleracin de los procesos constitucionales y codificadores en Europa y
Amrica desde finales del siglo xviii hasta el presente. Asimismo, dedicamos
dos apartados a explicar los trminos cdigo, codificacin, Constitucin y
constitucionalismo con el fin de analizar acto seguido los procesos o movimientos constitucionales y codificadores que se dieron tanto en Europa
como en las amricas anglosajona e hispana. Adems, por razones cronolgicas, as como por la importancia que tuvo en la enseanza, la sistematizacin y el desarrollo del derecho privado europeo, y hasta cierto punto
en el destino del movimiento codificador decimonnico en el continente,
insertamos aqu el estudio de la ms famosa escuela del siglo xix en Europa:
la Escuela Histrica del Derecho.
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