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Manuel Serra Domnguez

Catedrtico de Derecho Procesal

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Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Cdigo Penal vigente, podr ser castigado con pena de multa y privacin de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare pblicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artstica o cientfica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin
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2008 Manuel Serra Domnguez

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A Conchita sin cuya entrega y dedicacin

no hubieran podido redactarse los artculos
incluidos en esta monografa.

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INTRODUCCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. JURISDICCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Necesidad lgica de la Jurisdiccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. La llamada relatividad de la Jurisdiccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Teoras sobre la Jurisdiccin y crtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Teoras subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Teoras objetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Teoras de la sustitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D) Teoras mixtas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. La Jurisdiccin como determinacin irrevocable del Derecho
en lo concreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Actos jurisdiccionales puros y por conexin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Jurisdiccin y legislacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Jurisdiccin y Administracin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Obras generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Artculos y monografas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. EL JUICIO JURISDICCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. El misterio del juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Dificultades del estudio: carcter interno, variabilidad, sujecin
formal a la Ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Limitaciones e insuficiencia del silogismo judicial . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Complejidad del juicio jurisdiccional. Interaccin de juicios lgicos,
histricos y crticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Juicios histricos: determinacin de los hechos e investigacin
sobre la existencia y validez de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B) Juicios lgicos: determinacin de los diversos significados

de la norma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Juicios crticos o de valor. Precedentes: el espritu del pueblo
y el sentimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El juicio jurisdiccional y la ley positiva. Diversas posiciones: sujecin
del juicio a la ley; libertad limitada a la integracin y adecuacin
del ordenamiento jurdico; libertad absoluta del juez . . . . . . . . . . . . .
Funcin del juicio en la doctrina moderna. Precedentes. Doctrina
espaola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Modernas orientaciones de la doctrina italiana: concrecin por el juez
del ordenamiento jurdico; el juez como intrprete de la ley . . . . . . .
Simultnea aplicacin de la ley y creacin del Derecho en el juicio
jurisdiccional. Juicio de Derecho y juicio de equidad. Contrastes
jurisprudenciales y juicios de valor. Predominio prctico del juicio
sobre la ley. Los juicios de valor y la certeza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Obras generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Artculos y monografas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. NATURALEA JURDICA DE LA JURISDICCIN VOLUNTARIA . . . . . . . . . . .

1. Origen histrico. Heterogeneidad de su contenido . . . . . . . . . . . . . .
2. Naturaleza jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) No jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Actividad administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C)Actividad genuinamente jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D) Tertium genus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E) Actividad negocial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. Actos de jurisdiccin voluntaria en el Derecho positivo espaol . . . . .
A) Actos constitutivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Actos homologadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Actos de mera documentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D) Actos de simple presencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Carcter administrativo de la jurisdiccin voluntaria . . . . . . . . . . . . .
5. Fundamento de su atribucin a los tribunales . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6. Diferencias accidentales con los actos administrativos . . . . . . . . . . . .
7. Ausencia de cosa juzgada en la jurisdiccin voluntaria . . . . . . . . . . . .
8. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Obras generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Artculos y monografas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. NATURALEZA JURDICA DEL ARBITRAJE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A) Teoras contractuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Teoras intermedias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Teoras jurisdiccionalistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. EVOLUCIN HISTRICA Y ORIENTACIONES MODERNAS

DEL CONCEPTO DE ACCIN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. Correlacin entre los conceptos de accin y jurisdiccin.
Importancia de la accin en la dinmica jurdica. Problemtica.
Panorama doctrinal. La pretendida relatividad de la accin.
Crtica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Evolucin histrica. La actio romana y la Klage germnica.
Primeros intentos de aislar la accin del derecho subjetivo.
Precedentes. Hasse. La polmica Windscheid-Muther. La accin
como derecho concreto frente al Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. La pretensin de tutela del derecho de Wach . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Chiovenda: La accin como derecho potestativo concreto frente
al adversario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. La accin como derecho abstracto frente al Estado: Kohler y Rocco . . .
6. Sntesis de las teoras abstracta y concreta: Betti y Liebman . . . . . . . .
7. Evolucin del concepto en la doctrina de Satta . . . . . . . . . . . . . . . . .
8. Simplificacin actual de la problemtica de la accin: Esterilidad
de la discusin sobre el destinatario de la accin. Conciliacin de
las teoras abstracta y concreta. Nueva orientacin de las relaciones
entre derecho material y derecho procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9. La accin en la doctrina procesal espaola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Teora concreta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Teoras abstractas puras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Teora abstracta atenuada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D) Teoras de la pretensin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
10. La pretensin procesal. Formulacin de Guasp y adhesiones.
Objeciones. Su distincin de la Anspruch material . . . . . . . . . . . . .
11. Conclusiones reasuntivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Compatibilidad entre las varias teoras y sntesis de todas ellas . . . .
B) Continuidad de la accin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) Relaciones entre Derecho material y Derecho procesal . . . . . . . .
6. PROCESO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. El proceso en la realidad social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Proceso y procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3. El proceso como instrumento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. Naturaleza juridica del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A) Teoras contractuales y cuasicontractuales . . . . . . . . . . . . . . . . .
B) Teora de la relacin jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C) La llamada teora de la situacin jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D) El proceso como institucin jurdica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E) El proceso como procedimiento y como acto . . . . . . . . . . . . . . .
F) Teoras conciliadoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. La singularidad del proceso jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Introduccin

En el ao 1.969 publiqu los cuarenta y cuatro trabajos por m redactados

desde el ao 1.961 en un libro editado por ARIEL bajo el ttulo Estudios de
Derecho Procesal, que rpidamente se agot hasta el punto de que actualmente nicamente conservo tres ejemplares en mi poder, sin que la mayora
de los profesores de la Escuela Barcelonesa de Derecho Procesal, puedan disponer de un solo ejemplar, inasequible a los restantes estudiosos de Derecho
Procesal, tanto espaoles como hispanoamricanos.
Transcurridos casi cuarenta aos desde dicha publicacin, y ms de cincuenta
aos de dedicacin al Derecho Procesal, mis discpulos y en especial el Profesor
RAMOS MENDEZ han insistido en la conveniencia de reunir dichos artculos y los
publicados con posterioridad en varias monografas, la primera de las cuales
dedicada a los estudios dogmticos de la ciencia procesal, y concretamente a la
jurisdiccin, a la accin y al proceso, para a continuacin publicar nuevas monografas incluyendo tambin algunos de los trabajos incluidos en dichos Estudios, pero principalmente trabajos posteriores, publicados en varias Revistas y
Colecciones de Comentarios al Cdigo Civil y a la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Con gran sorpresa por mi parte, al preparar la presente monografa he podido
comprobar que mis trabajos sobre jurisdiccin y accin redactados en su
mayora en el ao 1967, como preparacin de mis oposiciones a Ctedra,
seguan plenamente vigentes, sin necesidad de actualizacin alguna, por lo
que los he transcrito literalmente, al igual que el estudio sobre el proceso,
redactado en fecha posterior, 1.989 con destino a la Nueva Enciclopedia Jurdica SEIX, y por tanto de difcil localizacin por los procesalistas.
Especial inters siguen teniendo los trabajos sobre jurisdiccin, y muy especialmente en relacin con su, a mi entender nota distintiva, la cosa juzgada, que

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tuve ocasin de desarrollar en el ao 1.980 con ocasin de mis comentarios al

art. 1.252 CC en los Comentarios al Cdigo Civil dirigidos por el Profesor ALBALADEJO, as como sobre el juicio jurisdiccional, ratificados a travs de mi experiencia forense durante los siguientes cuarenta aos, sobre todo en estos ltimos aos de inflacin legislativa procesal, que han convertido la ciencia
procesal en un verdadero laberinto lleno de lagunas y contradicciones que
desmerecen del extraordinario avance de nuestra disciplina y que se reiteran
en la ms imperfecta de todas nuestras leyes procesales, la Ley 1/2.000 sobre
Enjuiciamiento Civil.
Como complemento a dichos estudios sobre la jurisdiccin, he incluido los
relativos a la jurisdiccin voluntaria, en un intento de determinar su naturaleza
jurdica y reducirla a los actos realmente constitutivos, lo que no se ha tenido
en cuenta en el actual proyecto de Ley sobre Jurisdiccin Voluntaria, que prescinde de la singular naturaleza de la jurisdiccin voluntaria, adolece de una
absoluta falta de sistema, e incurre en gran nmero de contradicciones.
En relacin con el arbitraje desde la publicacin de mi estudio sobre la Naturaleza jurdica del arbitraje se han publicado dos nuevas Leyes en 1.988 y
2.003, todas ellas en el mes de diciembre al igual que la de 1.953, sin que pese
a ello haya mejorado en la prctica la institucin arbitral, posiblemente por
partir de criterios pretendidamente prcticos, con olvido de la naturaleza jurdica y funcin del arbitraje, por lo que no debe extraar que hayan fracasado
tambin en la realidad jurdica.
Incluyo en el estudio, esta vez con el mismo nimo desmitificador que me
movi en su momento a redactarlos, dos estudios exclusivamente dogmticos
sobre la accin y sobre el proceso, recogiendo y sistematizando las diversas
teoras, y poniendo de relieve respecto de la accin que en realidad ms que
frente a una misma institucin las polmicas doctrinales han tenido por objeto tres distintas figuras jurdicas, por lo que dado el carcter estril de las mismas, debera trasladarse el importante problema de las relaciones entre Derecho y Proceso al estudio de la jurisdiccin, a travs de la cual se concreta y se
acta el Derecho Material. Intiles son igualmente las varias teoras que han
pretendido situar el concepto del proceso en un nivel superior, sin darse cuenta que el proceso es una institucin nica, no susceptible de ser situada en una
institucin superior, siendo por tanto intil y contraproducente cualquier teora al respecto, bastando con fijar su definicin como conjunto de actos que se
inician en la demanda y concluyen en la sentencia regulados por unas normas
de procedimiento. Pese al tiempo transcurrido desde ambos trabajos, no han
cumplido su finalidad, ya que siguen reiterndose las teoras sobre la accin y
el proceso en los concursos para provisin de ctedras, sin, salvo raras excepciones, aportar nuevos elementos de juicio.

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En sucesivas monografas incluir los trabajos ms interesantes, y muy principalmente los relativos a los sujetos procesales, a la prueba, a la sentencia y al
recurso de casacin.
Barcelona, diecisiete de febrero de dos mil ocho.