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Lo primero que se advierte sobre la teora del ncleo esencial de los derechos
fundamentales es que se trata de una elaboracin fornea, proveniente de la cultura jurdica
alemana, que, con escala en Espaa, fue importada desde el ao 1992 por nuestra Corte
Constitucional, aunque en Colombia no exista el fundamento normativo que en aquellos
pases haba determinado su configuracin jurisprudencial y doctrinal.
En efecto, no existe en la Constitucin colombiana ningn precepto que aluda a una figura
de tales caractersticas. Por el contrario, las constituciones alemana y espaola s contienen,
respectivamente, los siguientes enunciados:
Cuando segn esta Ley Fundamental un derecho pueda limitarse por ley o en virtud
de una ley, la ley ser general y no valdr para un caso singular. Adems la ley tiene
que designar el derecho fundamental. En ningn caso un derecho fundamental puede
ser afectado en su ncleo esencial (artculo 19.2 de la ley fundamental de Bonn).
El sentido general que la jurisprudencia y la doctrina le han dado tanto en Alemania1 como
en Espaa2 al ncleo o contenido esencial, es el de ser una clusula constitucional de
lmites a los lmites. Se tratara, en ese orden de ideas, de que si bien los derechos
fundamentales pueden verse limitados o restringidos por diversas causas, no cualquier
lmite ni restriccin se ajusta a la Constitucin. Solo son vlidos los lmites que respeten el
1
En lengua espaola vid. Gavara de Cara, Juan Carlos, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del
contenido esencial de los derechos fundamentales en la ley fundamental de Bonn, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1994.
2
Vid. Parejo Alfonso, Luciano, El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional:
a propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981 en Revista Espaola de Derecho
Constitucional, N 3, Madrid, 1981; Martn Retortillo, L., y De Otto, Ignacio, Derechos fundamentales y Constitucin,
Madrid, Civitas, 1988.
ncleo esencial del derecho limitado. Ahora bien, ms all de esta acuacin lingstica, no
existe claridad ni consenso sobre el significado del ncleo esencial de los derechos, ni
mucho menos sobre el contenido esencial de cada derecho fundamental en particular.
En nuestra jurisprudencia constitucional, la teora del ncleo esencial aparece ya desde las
sentencias T-02 3 y T-411 de 1992,4 y su configuracin jurisprudencial, que se mantiene
an, est contenida principalmente en la sentencia T-426 del mismo ao 1992.5 Es decir,
que se trata de una de las elaboraciones ms tempraneras de nuestra Corte Constitucional.
El caso fallado en la sentencia T-426 de 1992 puede resumirse del siguiente modo: la Caja
Nacional de Previsin haba omitido, durante ms de un ao, dar respuesta a una solicitud
de pensin de jubilacin. El peticionario, que no dispona de medios econmicos diversos a
la esperada pensin, se haba visto afectado en sus condiciones bsicas de vida a causa del
silencio de la administracin. La Corte Constitucional consider que dicha falta de
respuesta vulneraba el ncleo esencial del derecho de peticin, que incluye el derecho a
obtener pronta respuesta sobre el fondo del asunto. Los siguientes extractos del referido
3
El caso resuelto en esta sentencia trataba sobre la peticin de reintegro a la Universidad solicitado por una estudiante que
haba perdido una asignatura en tres ocasiones consecutivas, lo cual, segn el Reglamento respectivo, acarreaba la
expulsin del centro educativo. La Corte Constitucional aprovech el caso para hacer su primera gran aproximacin al
concepto de derechos fundamentales en la Constitucin colombiana, y consider que si bien el derecho a la educacin s
es fundamental, los hechos del proceso demostraban que no se haba vulnerado su ncleo esencial. En relacin con esto
ltimo, afirm lo siguiente: En otras palabras, la educacin puede ser encauzada y reglada autnomamente pero no
negada en su ncleo esencial. Siguiendo a Peter Hberle, se denomina "contenido esencial" al mbito necesario e
irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el derecho o de las
formas en que se manifieste. Es el ncleo bsico del derecho fundamental, no susceptible de interpretacin o de opinin
sometida a la dinmica de coyunturas o ideas polticas.
4
La Sentencia T-411 de 1992 resolvi la accin de tutela interpuesta por el propietario de un molino arrocero, quien
alegaba vulneracin de su derecho al trabajo al haberle sido cerrado su establecimiento por disposicin de la alcalda
municipal, en razn de la contaminacin excesiva que produca la quema de la cascarilla de arroz, lo que afectaba a
moradores de las zonas residenciales contiguas al establecimiento industrial. Al resolver el caso, la Corte afirm que La
ecologa tiene un ncleo esencial, entendiendo por ste aquella parte que le es absolutamente necesaria para que los
intereses jurdicamente protegidos y que le dan vida resulten real y efectivamente tutelados. Se rebasa o se desconoce el
contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de
lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin.
5
La configuracin jurisprudencial de la teora del ncleo esencial contenida en la sentencia T-426 de 1992 ha sido
reiterada de manera expresa por la Corte Constitucional, al menos, en las siguientes sentencias: C-179 de 1994, T-543 de
1994, T-47 de 1995, C-489 de 1995, SU-250 de 1998, T-473 de 1998 y T-576 de 1998. Por otra parte, son numerossimas
las sentencias en las que, si bien no se hace expresa mencin de las caractersticas de la teora del ncleo esencial, s se la
aplica para determinar la constitucionalidad de un lmite o restriccin impuesto a un derecho fundamental. Entre ellas,
puede consultarse la T-784 de 2000, en la que la Corte decide un caso a partir de un ejercicio de ponderacin para
determinar si se ha vulnerado o no el ncleo esencial del derecho al debido proceso de un ciudadano condenado
penalmente en ausencia suya.
fallo permiten apreciar la nocin de ncleo esencial que entonces fue expuesta y que se
mantiene prcticamente inmodificada hasta hoy:
Estos dos criterios son excluyentes entre s. Pues si el ncleo esencial es un mbito
intangible, entonces no es posible ponderarlo, sino que existe y se sobrepone a cualquier
intervencin de autoridad, inclusive a la intervencin judicial por medio de ponderaciones.
Si, por el contrario, el ncleo esencial de un derecho se determina mediante un ejercicio de
ponderacin, entonces no es cierto que sea intangible ni ajeno a la intervencin de las
autoridades. Lamentablemente, la jurisprudencia no ha desatado esta contradiccin de
criterio. Por el contrario, en algunas ocasiones ha hecho expresa mencin de la ambigedad
de su elaboracin, lo que le ha permitido utilizar el concepto sin el rigor y claridad que
seran deseables.
Probablemente, tales dificultades derivan de la fusin, acaso inadvertida, que la Corte hizo
de dos modos distintos de concebir el ncleo esencial de los derechos fundamentales,
concepciones que han mantenido dividida a la doctrina tanto en Alemania como en Espaa.
Nos referimos a la concepcin relativa o formal, por oposicin a la absoluta o
material.6
Por el contrario, segn la teora absoluta o material, 9 existe una determinada esfera
permanente de cada derecho fundamental, que constituye su contenido esencial. As las
6
Al respecto vid. Martnez-Pujalte, Antonio Luis, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997. El autor formula una interesante crtica a ambas concepciones del
contenido esencial de los derechos, a la vez que propone, como solucin a los problemas de interpretacin advertidos,
dejar de entender el contenido esencial como una clusula de lmites, para encontrar en la figura ms bien un mandato de
actuacin dirigido a las autoridades. No est de ms anotar que la confusin jurisprudencial aludida no es exclusiva de
Colombia. Tambin el Tribunal Constitucional Federal (alemn) se ha deslizado entre las dos concecpciones del ncleo
esencial. Al respecto puede consultarse el repertorio jurisprudencial que sobre el tema cita Robert Alexy en su Teora de
los Derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1995, pp. 286-291.
7
La garanta del contenido esencial del artculo 19 prrafo 2 LF no formula frente al principio de proporcionalidad
ninguna restriccin adicional de la restringibilidad de derechos fundamentales. Pero, como es equivalente a una parte del
principio de proporcionalidad, es una razn ms a favor de la validez del principio de proporcionalidad Alexy, Robert,
Op. Cit., p. 291.
8
Martnez-Pujalte, Op. Cit. P. 22.
9
En Espaa, esta teora ha sido propuesta por Luis Prieto Sanchs, en su obra Estudios sobre derechos fundamentales,
Madrid, Debate, 1990.
cosas, en cada derecho hay dos partes, un ncleo que sera el contenido esencial- y una
parte accesoria o no esencial. El contenido esencial coincidira con el mbito mnimo de
libre autodeterminacin del sujeto, garantizado por cada derecho fundamental, en que se
encuentra completamente excluida la accin estatal. 10 En trminos de Martnez-Pujalte:
Nos encontramos, pues, en las teoras absolutas con una descripcin espacial del
contenido de los derechos fundamentales: existe un espacio interior, en el que la
injerencia estatal se encuentra vedada, y un anillo exterior, en el que esa intervencin es
posible. Concebir el contenido esencial como lmite de los lmites significa ahora que el
legislador puede establecer restricciones del derecho fundamental slo en su parte
accesoria, pero no en cambio en su ncleo esencial11.
Por su parte, la teora absoluta tampoco queda indemne, pues adems de denunciarse por
artificiosa la divisin entre una parte esencial y otra accidental o accesoria de cada derecho,
se advierte que: al limitar el mbito vedado a la accin legislativa tan slo a un ncleo
duro, y forzar a la distincin, dentro de la esfera protegida por cada derecho, de una parte
esencial y otra accesoria o accidental, se abre esta ltima a la libre disposicin del
legislador, relativizndose de nuevo la garanta de los derechos fundamentales. Por lo
dems, la concepcin absoluta descansa en una interpretacin decimonnica de los
10
Martnez-Pujalte, Op. Cit. Pp, 22-23.
11
Ibidem, p. 23.
12
Ibdem, p. 28.
derechos fundamentales, que vera en stos tan slo derechos frente al Estado, y que
reducira el papel de ste ltimo a una tutela pasiva o a una actuacin limitadora de los
derechos, sin tener en cuenta que hoy al legislador incumbe crear las condiciones que hagan
posible el ejercicio efectivo de los derechos.13
As pues, un anlisis sucinto de la nocin de ncleo esencial permite concluir que para la
jurisprudencia y la doctrina extranjeras se ha tratado de una construccin erizada de
dificultades y de riesgos. Por lo dems, brillan por su ausencia nociones claras sobre
aquello que en definitiva constituye el ncleo de un derecho. Poco se avanza, en efecto, en
la determinacin del ncleo esencial de un derecho en particular cuando se afirma que
coincide con su mbito intangible o que es el resultado de un juicio de proporcionalidad y
razonabilidad (ponderacin).
La ley, como puede apreciarse, parece acoger el criterio absoluto de ncleo esencial,
como quiera que se tratara de aquello que en ningn caso puede afectarse. Se
establece adems una distincin (ciertamente oscura) entre derechos tangibles e
intangibles, pero en ambos casos, es claro que el ncleo esencial se refiere al mbito
intangible, del que participan an los derechos tangibles.
H. L. A. Hart ha sealado cmo en la norma jurdica (la que por estar formulada
en lenguaje natural, participa de la ambigedad y la equivocidad que a l le son
inherentes), puede distinguirse una zona central o ncleo y una zona de
penumbra. Hacen parte de la primera, los hechos o circunstancias que sin duda
estn regulados por la norma. Y de la segunda, aquellos cuya referencia a la
norma resulta incierta y problemtica.
En esa tarea deben guiar al intrprete, como criterios insustituibles, el telos del
Estado social de derecho y la razn justificativa del estado de excepcin, que
apuntan ambos hacia el disfrute pleno de las libertades por parte de los
destinatarios, as, para lograr ese propsito, haya sido necesario el sacrificio
temporal de algunos aspectos que hacen parte del derecho pero no constituyen su
ncleo esencial. En los casos dudosos, y justamente, por las razones expuestas, el
intrprete, entonces, deber guiarse por el principio "pro favor libertatis", pues ha
de tener presente que la restriccin es lo excepcional, y lo excepcional (la pena es
un claro ejemplo) debe justificarse sin dejar margen a la duda.
As las cosas, pareciera recomendable que la jurisprudencia limite el uso de la figura del
ncleo esencial para los casos de restriccin de derechos en estados de excepcin, ya que la
ley estatutaria as lo impone. Tratndose de asuntos diversos a los estados de excepcin, se
tiene que el juicio de ponderacin permite descartar, con carcter general, la utilizacin de
la figura del ncleo esencial de los derechos fundamentales