Gustav RADBRUCH

O HOMEM
NO DIREITO

seleo de conferncias e artigos

sobre questes fundamentais do Direito

traduo e introduo:
Prof. Jacy de Souza Mendona

1
 NDICE

Radbruch dados biogrficos .................................................... 3

Dedicatria ................................................................................ 4
Apresentao de Fritz Hippel .................................................... 5
Prefcio ....................................................................................... 6

I O homem no Direito .............................................................. 7

II Direito classista e idia de Direito ....................................... 14
III Do Direito individualista ao Direito social .......................... 20
IV A idia de educao no Direito Penal .................................. 28
V Direito Penal autoritrio ou social ? ...................................... 35
VI O relativismo na Filosofia formas do Direito ....................... 44
VII Os fins do Direito ............................................................... 48
VIII Primeiro posicionamento aps a hecatombe de 1945 ....... 57
IX Injustia legal e Direito supralegal ...................................... 61
X A internacional do esprito ..................................................... 69

2
 Gustav Radbruch

Nascido a 21/11/1878 em Lbeck e falecido a 23/11/1949 em

Heidelberg.

Foi discpulo do reformador do Direito Penal Franz v. Liszt e

professor de Direito Penal e Filosofia do Direito nas Universidades de
Knigsberg, Kiel e Heidelberg. Ministro da Justia alem em 1921/1922
e 1923 e autor de um projeto de parte geral para o Cdigo Penal, em
1922; em 1933 foi destitudo de sua ctedra por motivos polticos; em
1946 foi reintegrado no cargo, na Universidade de Heidelberg. Como
Decano da Faculdade de Direito, participou ativamente da reorganizao
da Universidade.

Obras principais (na seqncia em que foram editadas):

Einfhrung in die Rechtswissenschaft (Introduo Cincia do Direito),
1910; Rechtsphilosophie (Filosofia do Direito), 1914; Kulturlehre des
Sozialismus (Doutrina cultural do Socialismo), 1922; Entwurf eines
Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs (Projeto de Cdigo Penal),
1922, publicado, pela primeira vez, em 1952; P. J. Anselm Feuerbach,
ein Juristenleben (P. J. Anselmo Feuerbach, a vida de um jurista), 1934;
Elegantie Juris Criminalis, 1938; Gestalten und Gedanken(Figuras e
Pensamentos), 1945; Theodor Fontane oder Skepsis und Glaube
(Teodoro Fontana, ou ceticismo e f), 1945; Der Geist des Englischen
Rechts (O esprito do Direito ingls), 1946; Vorschule der
Rechtsphilosophie (Introduo Filosofia do Direito), 1947; Geschichte
des Verbrechens (Histria do Crime) com H. Gewinner -, 1951; Der
innere Weg. Aufriss meines Lebens (O caminho interior. Traado de
minha vida), 1951.

3
 A meu ntimo amigo

Dr Hermann Link

com fiel solidariedade

Justum et tenacem propositi virum

non civium ardor prava iubentium
non voltus instantis tyranni
mente quatit solida

4
 Esta coleo foi selecionada e preparada para a impresso em outubro de 1949
pelo prprio Gustav Radbruch que, um ms depois, ao completar 71 anos de idade,
viria a falecer.

Apesar de sua modstia, ele sabia da importncia desta seleo, ainda que
fossem eliminados alguns artigos que, durante dois tormentosos decnios, tinham
elevado seu nome no mbito nacional e internacional, no apenas pela quantidade, pela
reconhecida profundidade de pensamento, pela cultura e beleza estilstica, mas tambm
pelo importante acrscimo de alguma coisa profundamente nova: a possibilidade de
neles encontrar-se uma autobiografia relativa a suas lies e sua atuao pblica, a suas
confisses e advertncias, a sua persistncia, seus esclarecimentos e reiteraes. Trata-
se de um complemento e de um contraste em relao ao caminho interior, o destino de
uma vida profissional dedicada ao Direito, que foi o esboo de autobiografia ditada por
ele em 1951. Um texto que representa uma evoluo em grande estilo humanstico-
jurdico.

Embora preparado por ele mesmo para a impresso, o trabalho s foi publicado
dois anos depois de sua morte, por iniciativa de sua viva Lydia Radbruch. Nele est
descrito, sob a forma de depoimento pessoal de um jurista e humanista alemo, o
cenrio de sua atividade pblica e de seu amadurecimento em trs campos de batalha: a
Repblica de Weimar, o Terceiro Reich e o caos da destruio do ps-guerra.

As lutas aqui relatadas de forma muito particular pertencem a um perodo

ultrapassado da Histria, mas os fatos que o sucederam obrigam a retornar a elas porque
as profundas discordncias que conduziram aos problemas e posies que lhes deram
causa tinham, em ltima instncia, natureza supra-pessoal, supra-temporal, e so para
ns, ainda hoje, determinantes de nosso destino. Por isso resta-nos, depois destes longos
e obscuros anos, despertar o verdadeiro homem no Direito, sempre disposto ao
sacrifcio e profundamente humano, que continua merecedor de gratido e sempre
obrigatrio.

Freiburg, setembro de 1957

Fritz von Hippel

5
 prefcio

Os discursos e artigos contidos neste livro mostram como determinada concepo

do Direito, que sinteticamente podemos qualificar de humanista, afirmou-se e
transformou-se no curso da Histria.

Os trs primeiros estudos pertencem poca da Repblica de Weimar; os dois

seguintes esto sombreados pelas ameaas de barbarizao e caducidade do Direito; os
prximos dois foram expostos a ouvintes polticos de fina percepo, na poca da
ditadura, em Lyon e Roma, e aceitos com perfeita compreenso; os trs ltimos
pertencem aos anos que se seguiram hecatombe do regime nacional-socialista.

Devo especial agradecimento editora I.C.B. Mohr (Paul Siebeck), de Tbingen,

pelo fato de ter permitido que esta coleo seja iniciada pela conferencia O Homem no
Direito, por ela publicada, e de ter utilizado o mesmo ttulo para a obra.

A dedicatria do livro refere o nome de meu amigo mais antigo. Juntos, ainda no
curso primrio, lemos as palavras de Horcio utilizadas na dedicatria. O esprito que
delas emanam inspirou o trabalho dele em poltica social e Direito do Trabalho, como
homem justo e fiel a suas convices, que no se deixou abalar nem pela falta de amor
ao povo nem pelas ameaas da tirania.

Heildelberg, outubro de 1949

Gustav Radbruch

6
 I
O homem no Direito 1

Propondo-me a falar sobre o homem no Direito, meu tema no versar sobre a

forma como o Direito valora o homem ou sobre a forma como ele atua ou deve atuar
sobre o homem, mas sobre o modo como o Direito imagina o homem sobre o qual
pretende atuar, sobre o tipo humano para o qual ele est predisposto. Meu tema no ,
portanto, relativo ao homem real, mas imagem de homem para o qual o Direito est
constitudo e para o qual suas disposies esto organizadas.

Tal imagem mudou, de acordo com a evoluo do Direito. Pode-se mesmo

afirmar que a mudana de imagem do homem proposta ao Direito constitui cada uma
de suas poca. Nada mais decisivo para o estilo de cada perodo jurdico do que a
concepo de homem qual ele se destina.

Os diversos ordenamentos jurdicos histricos no podem ser definidos em

funo de um homem real que se desloca sobre a terra com seus caprichos, maus
humores e melancolias, no imenso herbrio de plantes raras chamado humanidade. A
partir deste homem emprico concreto no se chega a nenhum ordenamento jurdico,
mas somente negao de toda ordem jurdica. Quem, como Max Stirner, parte do
homem isolado, s pode chegar ao anarquismo. A norma jurdica, em sua generalidade,
s pode ordenar-se a um tipo humano geral por isso, mltiplas e distintas
peculiaridades humanas aparecem nas diversas pocas do Direito como tpicas,
essenciais, como decisivos pontos de ataque para a normatividade jurdica.

A concepo do homem em determinada ordem jurdica pode ser facilmente

perceptvel quando se atenta para o que ela entende por direito subjetivo ou dever
jurdico. preciso, mesmo, partir do fato de que a ordem jurdica no est menos
preocupada com a definio dos direitos do que com o cumprimento dos deveres.
Jhering mostrou com profundidade que uma ordem jurdica se destri no apenas
quando os deveres por ela estabelecidos no so mais cumpridos, mas tambm quando
os direitos por ela assegurados no so mais buscados. A vontade da ordem jurdica
expressa-se tanto em direitos reconhecidos quanto em deveres estabelecidos. Quando
que essa vontade se expressa sob a forma de direito ou sob a forma de dever? Direitos
so outorgados quando se admite poder contar com a motivao das pessoas voltada na
mesma direo da ordem jurdica e deveres so impostos quando necessrio admitir
que esta motivao contrria a seus desejos. Por isso, atravs dos direitos e deveres
por ela institudos pode-se claramente conhecer a motivao que ela considera
predominante entre os homens.

A respeito do Direito alemo medieval e da imagem de homem que ele

pressupunha s posso falar sobre os condicionamentos do profano e sobre a necessidade

1
Aula inaugural na Universidade de Heidelberg, publicada na coleo Direito e Estado, Editora I.C.B.
Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1927.

7
de controles. Para mim, aquela poca, no Direito, caracteriza-se pela abundncia de
direitos penetrados por deveres, de direitos disciplinados por deveres, de direitos
concedidos no pressuposto de serem exercidos na medida dos deveres. Para que tais
direitos pudessem funcionar sem risco deveriam apoiar-se sobre uma Moral e uma
Religio vinculadas ao dever e solidariedade entre os homens; e, de fato, a Economia
e a ordem estatal da Idade Mdia estruturavam-se sobre tal concepo do homem. A
ordem baseada em classes pressupunha a outorga de privilgios, na certeza de que a
honra da classe seria garantia suficiente do rendimento de um trabalho de qualidade
certeza que, de fato, foi confirmada durante sculos. A ordem classista concedeu amplos
direitos sob o pressuposto quase incontrolvel e incoercvel de que eles seriam
exercidos com esprito de lealdade pressuposto que, a final, fracassou: o imprio
acabou quando os senhores de classe se transformaram em senhores de territrios;
fracassou, portanto, em virtude de uma concepo cada vez mais inadequada do homem
no Direito.

O Renascimento, a Reforma e a recepo do Direito Romano desligaram o

homem, enquanto indivduo, da comunidade e fizeram dele, assim isolado, assim
motivado no mais pelo dever, mas pelo interesse, o fundamento do Direito. Um novo
tipo humano foi modelado no Direito na figura do comerciante, voltado totalmente para
o lucro e o clculo (no h cordialidade nos negcios). As necessidades do comerciante
foram uma das causas essenciais para a recepo do Direito Romano e, em
conseqncia, para a adaptao do Direito ao novo tipo humano. Com certo exagero
pode-se dizer que, a partir de ento, o Direito considera todos os homens comerciantes,
at mesmo o trabalhador, que passa a ser considerado um vendedor da mercadoria
trabalho.

A poca do Direito na qual o homem concebido como personificao do

egosmo dividida em dois perodos: a do Estado policial e a do iluminismo. O Estado
policial no confia na imatura razo dos destinatrios do Direito, assumindo por isso a
proteo deles, mesmo contra seus prprios erros, e dedicando-se a torn-los felizes,
mesmo contra sua vontade. Ele (nas palavras de uma Cmara da Corte da Bavria, em
1766) o tutor natural de seus sditos, os quais devem ser educados ainda que contra a
prpria vontade, assim como se organiza a economia domstica. No apenas direitos,
mas tambm obrigaes fundamentam-se, com freqncia, no mesmo egosmo. O que
no est proibido est determinado no apenas permitido. A ordem jurdica imagina
seu destinatrio como um homem muito egosta, a ponto de deixar-se conduzir
exclusivamente por seus interesses, mas no suficientemente inteligente para reconhecer
por si mesmo estes interesses.

O iluminismo e o Direito Natural orientaram a ordem jurdica para o mesmo

tipo humano do qual partira o Direito Romano: um indivduo no s egosta, mas
tambm capaz de perseguir o que entendia como de seu interesse; um indivduo
liberado, por isso, de todos os laos sociolgicos e sujeito apenas a vinculaes jurdicas
que assentam no que entende serem seus interesses individuais. A reside, ao mesmo
tempo, uma inalienvel viso metodolgica e uma concepo historicamente
condicionada. De fato, o legislador deve formalizar a lei considerando os homens
egostas a ponto de buscarem seus interesses sem nenhum escrpulo, como se
inexistissem limitaes legais, e inteligentes a ponto de reconhecerem imediatamente as
lacunas das limitaes existentes; a lei (repetindo Kant) deve adaptar-se tambm a uma
populao de demnios, desde que possuam ao menos a razo. Como disse Maquiavel,

8
ningum pode outorgar uma Constituio ou uma lei a uma Repblica se no partir do
pressuposto de que todos os homens so maus. o mesmo que consta de velho
provrbio jurdico: maus costumes fazem boas leis. Todas as leis devem orientar-se pela
figura fictcia de um homem profundamente egosta e inteligente. Naquele perodo
jurdico, no entanto, esse tipo humano era mais do que uma construo fictcia, pois ele
correspondia realmente do tipo emprico mdio: no s a Economia nacional clssica,
tambm a teoria do Direito Natural admitia que os homens, em sua maioria,
correspondem realmente ao homo oeconomicus. Essa poca de brilho e vivacidade no
percebeu que o homem no , em sua maioria, egosta, inteligente e ativo; ao contrrio,
bom, imbecil e acomodado.

S a crena ingnua na veracidade de sua concepo humanista habilitou essa

poca a estruturar a ordem jurdica sobre um novo tipo de homem com admirvel
coerncia. Desapareceram as demais configuraes medievais e patriarcais: todos os
direitos atribudos sob o falso pressuposto de serem exercveis na medida dos deveres
foram puramente divididos em direitos e deveres separados. Mesmo os deveres do
Estado policial foram eliminados, no interesse dos prprios obrigados, ainda que no
reconhecido por estes; onde tais deveres coincidiam com o interesse egosta, no foram
impostos como deveres, mas outorgados como direitos: beneficia non obtrunduntur
(benefcios no so impostos): mesmo quem no quer, recebe-os; a vontade do homem
seu reino celestial. Pressupem-se inteligncia e ao que reconhecem os interesses e os
meios para obt-los, inclusive os meios jurdicos: ignorantia juris nocet, jus vigilantibus
scriptum o Direito no se preocupa com os que dormem! So ignorados todos os
vnculos sociais e econmicos que poderiam impedir a busca dos interesses
adequadamente entendidos, exceto os institudos pelo Direito; a possibilidade jurdica
transformada em possibilidade de fato; a liberdade contratual, de carter jurdico formal,
por exemplo, passa a ser entendida como liberdade real de contratar. Todos os homens,
vistos como egostas, racionais, ativos e livres, so considerados iguais, uns aos outros.
As partes de um contrato so tratadas como iguais, como se fossem pessoas diante de
sua prpria imagem no espelho; na vida do Direito entra sempre o mesmo homem
diante de si mesmo, como fantsticos ssias, na multiplicidade de papis repetidos
milhares de vezes.

O pensamento jurdico foi dominado por esta concepo do homem at poca

muito mais recente do que imaginamos e queremos. Partiu do Direito Privado para
chegar, de forma conseqente, ao Direito Processual Civil: a mxima de relacionamento
supunha que, no processo, estavam frente a frente, em igualdade de condies, algo
como dois experimentados jogadores de xadrez, dois peritos muito conscientes dos
interesses que os moviam, sem necessitar da ajuda do juiz. O Direito Penal, sob
inspirao de Feuerbach, estava tambm sob esta orientao: sua teoria da coero
psquica supe homens que buscam interesses pessoais de maneira puramente egosta e
racional, sem nenhuma presso instintiva ou consciente resultante do clculo das
vantagens e desvantagens decorrentes de seu crime. At o Direito Pblico foi
fundamentado e desenvolvido com base na teoria do contrato social, nos interesses
individuais de homens livres e iguais. No mesmo sentido, aparece o exerccio do direito
de voto como pura manifestao de interesses individuais; a maioria e a minoria
resultantes de uma eleio aparecem como o resultado ocasional das manifestaes de
interesses assemelhados. Os fundamentos sociolgicos do voto individual, no entanto,
assim como o Partido e a Classe, ficam longe da perspectiva do Direito. Se Rousseau
combateu as formaes partidrias porque falseavam a manifestao dos interesses

9
individuais, da mesma forma o Direito estatal e a cincia do Direito estatal, em um
passado no to distante, no mnimo ignoraram os Partidos Polticos, apesar de sua
importncia. Eles representariam puras formaes sociolgicas, sem dignidade jurdica;
para o Direito existiriam somente eleitores individuais. Esta era a orientao do Direito,
em todos os seus setores, voltado para um tipo humano individualista e intelectualista.
Apenas em um fragmento da ordem jurdica era ainda vigente o pensamento patriarcal
como limitao do indivduo, atravs de direitos impostos e penetrados por obrigaes
no Direito de Famlia. Confiavam-se, como antes, ao marido e pai, direitos
relativamente esposa e aos filhos, na esperana de que eles seriam exercidos na
medida dos deveres. Mas tambm no Direito de Famlia foram includas, cada vez mais,
garantias, visando a assegurar o exerccio dos direitos, de acordo com os deveres de
maridos e pais; lembre-se, a este propsito, a criao dos Juizados de Menores e dos
Cdigos de Menores. Tambm aqui teve lugar a substituio dos direitos empapados de
deveres por direitos relativos a interesses individuais e a deveres relacionados aos
interesses de terceiros.

Entrementes ficou cada vez mais evidente quo fictcio era o tipo mdio
emprico de homem aceito no perodo jurdico liberal. Nem sempre ele se encontra em
condies de reconhecer seu prprio interesse ou de agir em conformidade com o
interesse reconhecido, embora seja sempre motivado exclusivamente por seu interesse.
Em todos aqueles casos de desconhecimento da necessidade, ou de descuido, o direito,
constitudo exclusivamente no pressuposto de um homem inteligente, livre e motivado
por interesses conduzia destruio do prprio homem. Atravs da lei da usura,
renovou-se a proteo jurdica do sujeito de direito, apesar de sua manifestao de
vontade em sentido contrrio. Progrediram as limitaes contratuais, como na proteo
jurdica ao trabalhador. No processo civil a comear pelo processo civil austraco ,
quebrando cada vez mais a mxima da livre negociao, imiscuiu-se o juiz no jogo livre
das partes, auxiliando e orientando, certamente no interesse destas mesmas partes. No
Direito Penal, naufragou a intimidao fsica proposta por Feuerbach; evidenciou-se
que o criminoso quem se encontra na pior situao para avaliar friamente as vantagens
e desvantagens de seu comportamento e para decidir-se pelo caminho mais vantajoso
por isso necessrio melhor-lo, isso , elev-lo, para que possa apreender seu prprio
interesse e agir de acordo com o interesse assim apreendido. Dizendo melhor (como
demonstra a nova idia de homem), por trs do tipo nico de agente descoberta,
mesmo no Direito, considervel variedade de tipos psicolgicos o criminoso de
ocasio, o habitual, o corrigvel e o incorrigvel. A nova doutrina do Direito Penal pode
ser qualificada como sociolgica, pois eleva ao plano jurdico uma srie de fatos at
ento tidos como puramente sociais. Estamos diante de nova concepo de homem no
Direito; prepara-se nova transformao temporal do Direito; irrompe nova poca
jurdica.

Em comparao com o esquema da poca liberal, da liberdade abstrata, do

egosmo e da racionalidade, a nova imagem do homem muito mais prxima da vida,
nela incluindo-se tambm a capacidade intelectual, econmica e social do sujeito de
direito. O homem, para o Direito, a partir de ento, no mais Robinson ou Ado, no
mais um individuo isolado, mas o homem em sociedade, o homem coletivo. Com esta
aproximao do tipo humano jurdico realidade social, subdivide-se tambm o sujeito
de direito em uma multiplicidade de tipos sociais relevantes, agora tambm jurdicos.
Tudo isso pode ser percebido especialmente na predominncia do Direito do Trabalho

10
na poca social do Direito, da mesma forma como o Direito Comercial predominara na
poca liberal.

O Direito Privado, ou burgus, conhecia apenas sujeitos de direito que, de forma

bilateral, celebravam contratos a partir de manifestaes livres da vontade; no o
trabalhador com sua inferioridade na relao com o empresrio. Desconhecia tambm a
solidariedade entre os trabalhadores, que procura compensar a inferioridade das foras
do trabalhador individual diante do empresrio; desconhecia ainda as organizaes
sindicais que, atravs dos acordos coletivos passam a ser as verdadeiras partes
contratantes do trabalho; reconhecia somente as partes individualmente e os contratos
individuais de trabalho. Nada conhecia sobre as associaes empresariais. O Direito
burgus s via a multiplicidade de contratos de trabalho de cada empresrio com seus
trabalhadores, sem qualquer vinculao jurdica entre estes. No via o pessoal da
empresa como unidade sociolgica fechada no via o bosque, oculto pelas rvores.
Esta , no entanto, a essncia do Direito do Trabalho: sua proximidade vida. Ele no
v apenas pessoas, como ocorre com o Direito burgus, mas v a empresa, o operrio, o
funcionrio; no v apenas pessoas isoladas, mas associaes e empresas; no v
somente contratos livremente negociados, mas tambm duras lutas pelo poder
econmico, que determinam fundamentalmente as pretensas contrataes livres. V os
indivduos como membros de suas associaes, de suas empresas e, em ltima anlise,
do todo econmico e da sociedade, com as motivaes que da emergem, provenientes
de um sentimento coletivo ou, pelo menos, do egosmo ampliado, que denominamos
solidariedade.

O Direito Pblico foi tambm afetado por esta nova concepo do homem.
Encontramo-nos em meio a uma transformao do conceito de democracia: esta idia,
construda sobre o homem individualizado, est sendo repensada a partir do conceito de
homem coletivo. J no significa mais, para ns, igualdade de todos aqueles que tm
face de homem, mas, quase ao contrrio disso, corresponde agora ao melhor mtodo de
escolha da autoridade. Em conexo com isto, no mais considera a soma dos indivduos,
mas grupos sociologicamente muito complexos, classes e Partidos. Isto no vale apenas
para o conceito sociolgico e poltico de democracia, seno tambm para seu conceito
jurdico: estes grupos, com sua participao eleitoral proporcional, adquirem relevncia
jurdica. Os Partidos, at pouco tempo atrs das cortinas, passam a ser vistos como
importantes rgos do Estado e participam da cena do Estado de Direito e da cincia do
Direito Pblico.

Pensar o homem no Direito como ser coletivo significa, finalmente, introduzir

nele uma parcela do ethos coletivo. Concretiza-se desta forma nova etizao do Direito;
nova introduo, nele, do contedo tico do dever: afirma-se que a propriedade obriga
e que o direito de votar tambm o dever de votar; como Jhering j tinha elevado, de
forma impressionante, a luta pelo direito condio de dever moral. Com tal injeo de
dever no direito, a era social do Direito retoma as idias da era patriarcal: todo direito
assemelha-se, agora, a uma simples concesso da coletividade. Mas esta injeo de
dever impe ao Direito, diferentemente da poca do Direito patriarcal, um
condicionamento pelo dever. A Economia de guerra ensinou-nos a ver todos os direitos
como transitrios, confiados ao indivduo somente no pressuposto de serem exercidos
em conformidade com o dever e o legislador est sempre pronto a eliminar os direitos
mal exercidos, a eliminar dos grupos sociais os direitos que eles no exercem em

11
conformidade com seus deveres. Todos os direitos se transformaram, desta forma, em
direitos revogveis.

Nossa tarefa no se esgota com este esboo das diversas concepes do homem
como objeto da ordem jurdica. Faz-se necessrio, ainda que em breves traos, esboar
como o Direito concebe o homem como seu sujeito, como seu criador. Mais ainda:
verificar se ele admite o legislador humano como seu criador, pois o homem como
legislador no uma idia pacfica, mas uma conquista tardia da Histria.

Na pr-histria germnica, direitos, costumes, moralidade, religio, eram

produtos da sabedoria dos antepassados, eram ditames da conscincia popular, da
vontade dos deuses e, portanto, no decorriam da legislao humana. O
aperfeioamento do Direito, mediante sua formulao escrita, consumou-se quando o
que era considerado novo passou a ser considerado velho. Na introduo ao Espelho da
Saxnia (famoso livro de Direito de 1220) consta: eu no inventei este direito, mas ele
nos foi legado por nossos bons antepassados.

Os primeiros legisladores devem, por isso, ter sido considerados homens que,
com mos sacrlegas, imiscuam-se nas prerrogativas dos deuses. Na Alemanha, a
caminhada rumo legislao humana ocorreu de forma especialmente tardia e lenta.
Neste processo, as legislaes merovngias e carolngias representaram decisiva
transformao. O rei no podia legislar diretamente para o povo, mas seus funcionrios
podiam faz-lo. A lei jurdica era apenas administrativa e obrigava somente os juzes do
rei, enquanto o povo e os juzes do povo regiam-se pelo Direito consuetudinrio. Muito
tempo durou a luta pelo predomnio, entre Direito Administrativo e Direito costumeiro,
sob a decisiva forma, sempre reiterada, de um eterno processo entre o Direito e o
Estado.

Vamos dar agora um longo salto at os tempos modernos! Mesmo muito

avanadas na modernidade, a cincia e a prtica jurdicas no costumavam se ocupar da
lei, mas afirmavam-se a partir de outras autoridades como a Bblia e os clssicos da
antiguidade. Parece que ainda no reconheciam a fora hoje incondicionalmente
obrigatria da lei estatal. a poca do Direito Natural, na qual no se reconhecia a
validade do Direito Positivo como decorrente do simples fato de ser editado pela
autoridade estatal, mas apenas na medida da justia de seu contedo. Mesmo Hobbes
precisou repetir muitas vezes, diante de tal concepo: a lei no um conselho e sim um
comando.

A recepo do Direito Romano, escrito por aquele que foi considerado

predecessor do Imperador romano, preparou a aceitao da validade da vontade do
Estado como lei, mas s o Estado absoluto conseguiu imp-la. No Estado dos
funcionrios predominou somente o Direito da administrao. S o iluminismo
conseguiu substituir o querer instintivo do esprito do povo pelo querer teleolgico do
legislador estatal. A linguagem , tambm aqui, o melhor testemunho da transformao
ocorrida nas conscincias. Quase de um s golpe surge a linguagem jurdica moderna, a
linguagem que se torna consciente do poder jurdico do Estado, a maravilhosa e
conseqente linguagem do imperativo categrico, que se distingue cada vez mais
intensamente da linguagem da persuaso, do convencimento, da doutrinao.
Finalmente, entra na cena da Histria a figura do homem como dominador absoluto,
como legislador.

12
 A evoluo que vai do Estado absoluto ao Estado constitucional significa que a
vontade do Estado transformou-se em vontade do povo, que o novo Direito
despersonalizou-se e socializou-se. Atualmente, a legislao apia-se no apenas na
representao popular, mas no prprio povo. Especialistas e interessados so
convocados para prepar-la, cada vez mais, s vezes informalmente e outras vezes at
com respaldo constitucional como no Conselho Econmico do Reich. A lei
transformou-se em nova espcie de direito do povo no mais o desorganizado impulso
do esprito do povo, mas o querer finalstico de uma vontade popular absolutamente
organizada.

O curso da Histria vai assim, a partir de um querer coletivo inconsciente que se

impe ao querer individual consciente, ao querer coletivo consciente do legislador, em
exata correspondncia a nossa considerao sobre o homem como sujeito e como objeto
do Direito. Todo Direito , em primeiro lugar, tanto em sentido subjetivo quanto
objetivo, Direito da comunidade, da conscincia coletiva, Direito para a comunidade
humana; em seguida, o direito individual e o legislador de direitos individuais esto
voltados para indivduos imaginados como isolados; finalmente, outra vez em seu duplo
significado, temos o Direito da comunidade no mais Direito da comunidade
patriarcal e sim da comunidade organizada.

Retornamos uma vez mais ao homem como objeto do Direito. As consideraes

anteriores no so sem precedentes. De alguma outra forma foram sempre cultivadas
sob o vu transparente das construes histricas, na doutrina do estado de natureza. Por
este no se entende essencialmente outra coisa seno o estado original da alma humana,
no qual o Direito encontra-se j constitudo e no qual encontra seu ponto de partida. As
diversas pocas do Direito renderam diferentes homenagens a contraditrias concepes
deste estado de alma, designadas, nas doutrinas do estado de natureza como appetitus
societatis (Grotius) ou homo homini lupus (Hobbes). Georg Jellinek mostrou, numa
conferncia to cheia de espirituosidade quanto de contedo, como o tipo humano que a
velha teoria do Estado tomou como ponto de partida estava ajustado figura do pai da
estirpe humana: o velho Ado, em suas cambiantes formas histricas de manifestao
o homem no Direito.

Com o nome que acabo de referir, desperto a lembrana de uma poca gloriosa
de nossa gloriosa Universidade, a Heidelberg de Georg Jellinek, Wilhelm Windelband,
Emil Lask, Ernest Trltsch, Eberhard Gothein e Max Weber. A esta Heidelberg
agradeo minha formao espiritual e, como me permitido agora retornar ao velho lar
de meu esprito, desconheo melhor forma de gratido do que a invocao destes
grandes mestres. Mas estranho destino quis que dois homens tivessem aqui seu crculo
de influncia e sua ltima morada; homens que, nos dois setores de trabalho de minha
vida, foram profundamente professores, mestres e amigos fraternais: Franz Von Liszt e
Friedrich Ebert. Permitam-me, por isso, que, nesta hora, para mim to solene, mencione
tambm seus nomes, com imorredoura venerao e gratido. Sob a inspirao deles
quero tomar nas mos este novo arado para trabalhar novas terras.

Com imensa felicidade, o trabalho cotidiano de minhas mos

cria e permite que eu conclua minha tarefa.

13
 II
Direito classista e idia de Direito 2

Conforme foi exposto, o Direito surge do esprito do povo como histrico, no

intencional e sem luta, como a linguagem; ou surge da razo, como Direito natural,
invarivel e supranacional. Assim apresenta-se sua origem principalmente queles que
desfrutam de seus benefcios. Aqueles sobre os quais recai preponderantemente a
presso do Direito vem em tais teorias apenas belos sonhos: na teoria do esprito do
povo, o sonho j passado de uma idade de ouro perdida; na teoria do Direito Natural, o
sonho futuro de um terceiro reinado ainda por vir. No encontram, todavia, o Direito do
presente, a partir dos sentimentos nem das idias, mas s a partir de uma vontade
insensvel e irracional, a partir dos interesses e da fora. Foi assim que Jhering pensou o
Direito como a poltica da fora. Foi assim, tambm, que Karl Marx e Friedrich Engels
viram os fundamentos do Direito. Relaes jurdicas no so seno relaes sociais de
poder, traduzidas sob forma jurdica; ordem jurdica o poder da classe dominante
juridicamente reconhecido. No Estado sem classes, cessaria o exerccio da fora sobre
os oprimidos e o que hoje entendemos por governo sobre os homens seria substitudo
por uma simples administrao de coisas 3 .

A interpretao econmica da Histria ensina, portanto, duas coisas: o Direito,

como simples superestrutura das relaes sociais de poder tem apenas uma existncia
aparente; e mesmo esta existncia aparente passageira; em uma sociedade sem
classes, fora, pena, Estado e Direito desaparecero, fenecero.

O comunismo russo construiu desta forma quase anrquica e provocativa sua

singular teoria historicista do Direito. Direito, conforme um princpio oficial do Direito
Penal russo, um sistema de relaes sociais que correspondem aos interesses da
classe social dominante e so, por isso, mantidas pela fora organizada (do Estado).
No apenas o Direito do passado capitalista, mas tambm o Direito da ditadura do
proletariado um Direito de classe. S que este confessadamente de classe, no
maquiado; bem ao contrrio, tem a marca do proletariado. uma tolice protestar contra
o Direito e a Justia de classe pode-se apenas protestar contra o fato de que a classe
que edita o Direito e aplica a Justia no seja a prpria classe. Trata-se somente de
substituir o Direito da classe capitalista pelo Direito da classe proletria, at que, em
uma sociedade sem classes, tenha fim o predomnio de uma classe sobre as outras e o
predomnio do Direito de uma classe. No se trata, portanto, de uma luta pelo Direito,
mas de uma luta pelo poder uma luta de classes. 4

2
Publicado na Zeitschrift fr soziales Recht (Revista de Direito Social), janeiro de 1929
3
Comparar a crtica de Rudolf Stammler concepo jurdica do materialismo histrico com a judiciosa
exposio de Karl Kautsky A Concepo Materialista da Histria, I, 1927, p. 833 e sgs.
4
Vide: P. Stutschka O Problema do Direito e da Justia de Classe, 1922; S. Hessen A Filosofia do
Direito e do Estado no Comunismo Bolchevista, em Archiv fr Rechts- und Wirtschaftsphilosophie
(Arquivos de Filosofia do Direito e de Economia), vol. 19, 1925-1926, p. 3 e sgs.; Maurach- System des
russ. Strafrechts (Sistema de Direito Penal Russo), em Fontes e estudos do Instituto Europeu Oriental em
Breslau, 1928, p. 7 e sgs.

14
 Tinha razo, portanto, o Dr. Simon, Presidente do Tribunal do Reich, em sua
famosa observao, em discurso proferido em Munique: a luta de classes no
concilivel com a funo judicante, que deve implantar a igualdade perante a lei; a luta
de classes corresponde a uma consciente injustia 5 . Para os socialistas, no entanto, est
claro que o perigo da luta de classes no reside apenas em um dos lados, o daqueles que
admitem a teoria da luta de classes; ela predomina exatamente, e com muito mais
intensidade, no lado de quem dela participa de forma inconsciente e ingnua.
exatamente este que tende a suportar os prejuzos de sua classe, por evidentes
imposies da Justia. Por outro lado, a tomada de conscincia pelos socialistas do
condicionamento classista que o Direito implica serve como um sinal de alerta que evita
adotar como evidente alguma concepo do Direito sem anlise crtica e sem
autocontrole.

Desta forma, dever e vontade so naturalmente pressupostos pela Justia, o que

difere e muito mais que o interesse da prpria classe. Os realistas russos costumam
ignorar uma realidade, apesar de sua evidncia: a realidade psicolgica do movimento
operrio atual, qual pertence o intenso pathos do sentimento de justia o
proletariado acredita na Justia 6 . As exploses de indignao contra o Direito de
classes, contra as leis de exceo e a Justia de classes no se voltam apenas contra o
Direito de classes, as leis de exceo e a Justia de classes dos outros; mas provm de
um posicionamento que rechaa totalmente o Direito de classes, as leis de exceo e a
Justia de classes; resultam de uma profisso de f em um Direito que no deve
reconhecer tais degeneraes. No por outra razo, o canto de guerra mais prximo do
corao da fora operria comea assim: Viva aqueles que se preocupam com o Direito
e a Verdade! Mesmo os comunistas russos, na poca em que careciam de leis, no
invocavam perante os juzes o interesse do proletariado, mas a conscincia jurdica
revolucionria e quando, com a nova poltica econmica, surgiu a legalidade
revolucionria, a legislao de concesses, no duplo sentido desta palavra, foi
acentuado com insistncia que, com ela, oferecia-se slido fundamento lei, a partir da
igualdade para todos, desligando-se ainda mais o Direito do puro interesse do
proletariado dominante.

Esta concepo do movimento operrio corresponde tambm, em ltima anlise,

s posies fundamentais de seus tericos. J Jhering vira no Direito a Poltica da fora;
no da fora pura e simples, mas da fora inteligentemente recoberta pela roupagem do
Direito; e reconhecia que o Direito mais do que a simples fora, pois uma realidade,
um poder que se compraz em ter a fora a seu lado. Do mesmo modo Marx entendia o
ideal como o material posto e traduzido de cabea para baixo na conscincia dos
homens: tambm, na sua opinio, as relaes jurdicas no so simplesmente relaes do
poder econmico, mas so relaes de poder traduzidas em outra linguagem, transpostas
para outro tom. Qual este tom e qual esta linguagem? Quando Lassalle compara a
Constituio com as relaes reais de poder e estas no esto diretamente expressas na
forma escrita da Constituio, mas apenas de forma mais trabalhada, pergunta-se: que
forma esta?

Alguns exemplos do-nos a resposta. A exigncia de liberdade e do respeito a

ela correspondem ao interesse e ao poder da burguesia em ascenso. Mas a liberdade a

5
Formulao autntica, constante de carta publicada por Justiz (Justia), t. II, 1927, p. 332
6
Assim, Ernest Fraenkel Zur Soziologie der Klassenjustiz (Por uma Sociologia da Justia Classista),
1927, p. 32

15
que ela se referia no se destinava apenas ao indivduo e sim a todos por esta razo era
exigida a liberdade como direito. O Direito deve fundamentalmente buscar a Justia e
esta exige princpios gerais, exige igualdade perante a lei. Apresentar uma exigncia sob
forma jurdica significa ento possibilitar ao outro o que exigido para si prprio.
Pretendendo a burguesia a liberdade sob forma de direito, esta liberdade devia, em
conseqncia, ser exigida para todos por isso precisou ser respeitada a liberdade de
associao na luta do proletariado, liberdade que se transformou em instrumento de luta
contra a prpria burguesia, de cujos interesses originalmente derivou. O que vale para a
liberdade vale tambm para a democracia, adotada tambm no interesse da burguesia,
mas que, sob forma de lei, transformou-se em democracia para todos, inclusive para o
proletariado, e, na luta do proletariado, em instrumento de luta contra a burguesia que
havia plantado a bandeira democrtica em seu interesse.

Estes exemplos mostram trs coisas. Em primeiro lugar, que a transformao e

traduo dos interesses e do poder econmico sob a forma cultural jurdica significou a
gradativa separao da legalidade jurdica do domnio do poder econmico. Em segundo
lugar, que a legalidade ostentada pelo Direito capaz de modificar, por seu lado, as
relaes do poder econmico das quais surgiu, o que contraria as bases da ideologia
jurdica da superestrutura econmica. Finalmente, que, graas a esta capacidade da
legalidade e s conseqncias de sua transformao, tambm a classe oprimida pode ter
interesse no respeito aos direitos estabelecidos pela classe dominante. (Esta reflexo
esquemtica deixa claro o fato de que a atual diviso da relao de poderes entre
burguesia e proletariado no permite mais um verdadeiro direito de classes, mas
somente um enfraquecido direito civil limitado por compromissos e concesses de
diversos graus.) exatamente assim que a classe oprimida evolui, em inmeras lutas,
sob a proteo da ordem jurdica que a classe dominante lhe imps, porque esta ordem
jurdica, embora classista, Direito que, portanto, no visto como algo nu, preocupado
apenas com os interesses da classe dominante, mas vestido com a roupagem jurdica; e
seu contedo, qualquer que seja, serve tambm aos oprimidos. Graas a um refinado
instinto de classe, o proletariado aprende que a pior das leis a lei flexvel inspirada
essencialmente pela idia formalista do Direito: embora s o formalismo jurdico possa
proteger a classe oprimida dos atos arbitrrios de uma legislao e de uma prtica
jurdicas que se encontram nas mos da classe adversria 7 .

Na famosa carta a Mehring, de 14 de julho de 1893 8 , na qual a interpretao

histrica da Economia esclarecida e complementada, exatamente na forma aqui
exposta, admitiu Friedrich Engels que, tanto ele quanto Marx, descuraram, na
formulao original do materialismo histrico, da relao entre forma e contedo. Na
verdade, a legalidade e a retroatividade das ideologias apiam-se no fato de que os
impulsos que ascendem da esfera econmica so recolhidos e modelados pelas diversas
formas culturais que, embora no tenham validade perene, procedem de poca anterior
econmica, a cujos resultados ajudam a dar forma cultural; so anteriores e
sobreviventes de diversas pocas da Economia. A forma cultural da generalidade e da
igualdade, caractersticas de tudo aquilo que pretende o qualificativo de direito, no
precisa ser considerada uma categoria que, com exigncia lgica, recolhe os
condicionamentos econmicos da ideologia jurdica, mas representa poderosa realidade
que apreende esta ideologia sob a forma de necessidade causal. As tendncias jurdicas

7
Ernst Frnkel obra citada, p. 39 e sgs.
8
Mehring Geschichte der deutschen Sozialdemokratie (Histria da Social-democracia alem), 6 e 7
eds., tomo I, 1919, p. 385 e sgs.

16
de uma classe que chega ao poder no se concretizam em um espao jurdico vazio e
sim atravs da modificao das funes de institutos jurdicos pr-existentes 9 ou da
criao de novos institutos no sistema jurdico anterior; nos dois casos, incorporam-se
poderosa arquitetura secular cujo edifcio por elas alterado apenas quanto a pequenos
detalhes, permanecendo, no entanto, influenciados de alguma forma por seu estilo.
Suponhamos que uma classe em ascenso implante novo sistema jurdico em seu
proveito ele incluir de algum modo, necessariamente, as tradicionais formas jurdicas
da generalidade e da igualdade. O Partido Poltico o rgo atravs do qual uma classe
expressa politicamente suas reivindicaes e as transforma em realidade. Deve, por
necessidade sociolgica, no mnimo, garantir que o interesse da classe por ele
representada coincida com o interesse geral, propondo um programa segundo o qual
suas exigncias correspondam ao melhor para todos. Em certos casos, precisar levar a
srio a ideologia pretendida, para no perder os partidrios vinculados por interesses
estranhos aos da classe, ou seja, a vinculados em razo do programa, pois tanto estes
quanto seus adversrios aderiram ao programa. o que Hegel chamou astcia das
idias, segundo a qual, quando algum invoca uma idia em seu interesse, est obrigado
a realiz-la, mesmo quando ela deixe de ser-lhe til. O Partido Poltico , assim, uma
das duas foras sociolgicas que conservam a forma do Direito a outra a
organizao dos juristas. O Direito sai das mos dos polticos encarregados de cri-lo
para a dos encarregados de zelar por ele; os juristas so a classe profissional que busca
justificar sua existncia na realizao do Direito, justificar seus interesses vitais, sua
dignidade, seu orgulho artesanal e sua rotina profissional exatamente na proteo da
forma do Direito. Se, nos meios polticos, o interesse de classe impe-se forma
jurdica, nos meios jurdicos, evidentemente, predomina a forma jurdica sobre qualquer
contedo relativo ao interesse de classes 10 . Resulta da que toda situao jurdica
realmente, em essncia, fora; mas fora que, atravs de sua forma, se enobrece; ao
mesmo tempo em que a fora fortalecida tambm enfraquecida: enfraquecida porque
no poder valer se no estiver acompanhada ao menos do brilho da Justia; e
fortalecida porque, na medida em que queira ser vlida, dever incorporar a dignidade
da Justia.

Naturalmente h tambm a concepo segundo a qual mesmo a forma jurdica

vazia de igualdade e generalidade no seria imutvel e eterna, uma vez que, como o
contedo jurdico, seria impulsionada tambm apenas pelas relaes econmicas at ser
arrastada por nova ordem econmica. Assim Engels classificou a concepo jurdica do
mundo como a viso clssica do mundo da burguesia, que liquidou a concepo
teolgica do feudalismo 11 , isto , indo mais adiante, a forma do Direito como ideologia
do intercmbio econmico com a qual ela mantida e soobra. Karl Marx mostrou que
a ideologia da igualdade apia-se na sociologia do mercado e do dinheiro e este faz
desaparecer toda a diferena qualitativa entre os bens, ao mesmo tempo em que nivela
todas as diferenas especficas entre aqueles que comerciam, a ponto de que, no
mercado, no se encontram mais, frente a frente, pessoas com suas peculiaridades
concretas, mas comprador e vendedor, comerciante e comerciante, ambos de valores

9
Vide o importante trabalho de Karl Renner (Josef Karners) Die soziale Funktion der Rechtsinstitute
(A funo social dos Institutos Jurdicos) em Marx-Studien (Estudos sobre Marx tomo I, 1904), do
qual felizmente esperada nova edio.
10
Engels descreve de forma extraordinria a funo sociolgica da classe dos juristas em Feuerbach,
Neue Zeit (Novos Tempos), 1886, p. 206 (edio especial de 1910, p. 51 e sgs.)
11
Em um artigo annimo publicado em Juristen-Sozialismus (Socialismo Jurdico) contra Anton
Menger em Neue Zeit (Novos Tempos), 1887, p. 49 e sgs.

17
equivalentes como as mercadorias e os preos que permutam. Que tens tu? pergunta o
mercado, e no: quem s tu? 12 Diz-se que j est sendo anunciada a extino da forma
jurdica, com o crepsculo desta Economia de trocas. Os fenmenos reunidos sob o
rtulo de publicizao do Direito privado, todos os comprometimentos das regras da
Economia do livre contrato, toda a proteo da ordem jurdica aos economicamente
mais fracos s expensas da parte contratual economicamente mais forte, todo o Direito
do Trabalho, por exemplo, correspondem a um extravasamento do Direito relativamente
aos estreitos horizontes do Direito Civil (Marx), em relao tradicional forma jurdica
da igualdade burguesa, assim como significam tambm o fenecimento de todo o
pensamento jurdico, que dever desaparecer por completo na sociedade socialista.
Direito, foi a palavra de salvao no advento da poca burguesa; o Direito proletrio,
socialista, um Direito que sepulta a si mesmo; seu contedo conduz extino da
forma 13 .

No possvel provar que a forma do Direito seja eterna; tal prova s seria
possvel a partir de um conceito a priori de Direito. Uma coisa, porm, pode-se
demonstrar: que o processo acima exposto, relativo ao fenecimento das formas
jurdicas, em razo da crescente publicizao, ou seja, da socializao do Direito
Privado, assim como a progressiva concretizao do socialismo, no so, de forma
alguma, compulsrios. Para isso, deve-se partir dos inesquecveis pensamentos que
Aristteles legou Filosofia do Direito: a distino entre Justia comutativa e
distributiva. A Justia comutativa corresponde absoluta igualdade no intercmbio das
prestaes; a distributiva corresponde relativa igualdade na distribuio de benefcios
ou imposio de encargos, distribuio esta que leva em conta a classe e a situao das
pessoas envolvidas. Aquela pressupe pelo menos duas pessoas que se relacionam,
enquanto esta pressupe trs: duas pessoas s quais uma terceira, que lhes superior,
distribui as vantagens ou impe os nus. No necessrio comprovar que a Justia
comutativa a Justia do Direito Privado e a distributiva a do Direito Pblico. A
publicizao do Direito Privado e a socializao da ordem jurdica significam, por
conseguinte, que o Direito se distancia, cada vez mais, do domnio da Justia
comutativa, rumo distributiva. O que no significa, de forma alguma, que aquilo que
at agora se chamava Direito saia do mundo da Justia, isto , da igualdade em geral,
mas apenas que, em lugar da absoluta igualdade de prestaes e contraprestaes, e, em
conseqncia, em lugar da absoluta igualdade dos homens que se inter-relacionam,
surge cada vez mais a igualdade relativa, que distingue cada um de acordo com suas
peculiaridades e situaes, suas capacidades e necessidades, mas trata a todos com uma
s e a mesma medida. A forma do Direito no se encontra, no entanto, vinculada a esta
primeira igualdade, pois corresponde apenas exigncia inerente a todo Direito de que
suas disposies no sejam arbitrrias, isto , no acarretem, sem fundamento,
conseqncias diferentes para cada cidado, mas que simplesmente sejam igualmente
vlidas para casos iguais; em sentido mais amplo, que sejam dominadas pelo princpio
da igualdade. Deste modo concretizam-se Justia, igualdade, forma jurdica e Direito,
tambm na sociedade socialista. Porque a absoluta igualdade da Justia comutativa, a
igualdade jurdica para os socialmente desiguais, a igualdade do Direito Privado,
mesmo entre patres e empregados, significa, na verdade, o fortalecimento dos mais
fortes e o enfraquecimento dos mais fracos: aos que j tm, d-se mais; aos que tm

12
V. Bougl, Les ides galitaires (As idias igualitrias), 3 ed., 1925, p. 199 e sgs.
13
Anatol Rappoport, em valiosa dissertao sobre Die marxistische Rechtsauffassung (Concepo
Jurdica Marxista), 1927, p. 37/42, aderindo a Paschukanis Allgemeine Rechtslehre und Marxismus
(Teoria Geral do Direito e Marxismo 1924, em lngua russa)

18
pouco, retira-se o que tm. Igualdade do Direito, mas iniqidade da medida aplicada, ou
seja, desigualdade relativa do Direito. s no tratamento desigual, na medida das
desigualdades das pessoas e de suas situaes, no tratamento jurdico diferenciado dos
fracos em relao aos fortes, na igualdade relativa da Justia distributiva que adquire
significado a igualdade de medidas a verdadeira e definitiva igualdade.

Igualdade, forma jurdica e Direito no so, tambm para os socialistas, simples

preconceitos burgueses. Sendo Direito, o Direito de classes reconhece, tambm na
classe oprimida, dignidade e interesses. O ordenamento de uma sociedade socialista,
enfim, no pode ser seno jurdico, embora, atravs do Direito, no seja possvel
instituir-se uma nova ordem social e, ao referir este equvoco, estamos rechaando o
socialismo dos juristas. Mas a nova ordem social emergente da transformao
econmica jamais poder prescindir da fora modeladora do Direito e, neste sentido, o
socialismo jurdico de Anton Menger revela mrito inquestionvel, como uma tentativa
de refletir sobre os condicionamentos econmicos e as peculiaridades legislativas das
formas jurdicas de uma sociedade socialista.

19
 III
Do Direito individualista ao Direito social 14

Quando os cinqentes de hoje tinham quinze anos, costumavam repetir com

freqncia em suas conversas algumas palavras significativas: personalidade, gnio,
super-homem! Hoje, tais palavras perderam o brilho. Foram apagadas por outra palavra,
embora desgastada e empalidecida: comunidade.

A transformao conhecida como passagem da concepo individualista para a

concepo social do mundo foi sensvel em toda a cultura. Na arte, pode ser qualificada
como a transio da cultura lrica para a arquitetnica. A juventude daqueles que agora
comeam a envelhecer vivia de poesias, de monlogos de uma alma que, sem ser
notada, escutava a outra. Na medida em que, hoje, as obras de arte no tocam mais as
almas, deixaram de ser poemas e passaram a ser edifcios, ou seja, obra de arte de
comunidades para comunidades. Esta transformao mais evidente, porm, na cincia,
em particular no surgimento e progresso de um novo campo de pesquisa que coloca
todos os domnios do esprito sob o aspecto da vida social: a Sociologia, que assume
sobre as demais cincias papel assemelhado ao que a Filosofia exerceu na poca do
individualismo.

No foi por acaso nem por um capricho do esprito que se deu esta
transformao. Ela foi conseqncia das transformaes econmicas. Na ordem
econmica capitalista, o proletariado tomou conscincia, antes dos demais, de que,
isoladamente, nada era e de que somente como classe podia ascender ou descer. Por
outro lado, a evoluo, no capitalismo, de uma Economia livre para uma Economia
comprometida proporcionou ao empresrio a viso de seus irrecusveis vnculos sociais.
A evoluo social da cultura , portanto, to-somente um reflexo da realidade de uma
economia social.

O Direito seguiu esta mesma evoluo. Embora muitos no saibam, ou no o

percebam, estamos experimentando, no momento, uma transformao do Direito: uma
transio no menos significativa do que a recepo do Direito Romano ou do Direito

14
Publicado na Revista do Direito e da Justia Hansetica (Hanseatischen Rechts- und
Gerichtszeitschrift), setembro de 1930. Schlegelberger Die Entwicklung des deutschen Rechts in den
letzten 15 Jahren (A Evoluo do Direito alemo nos ltimos 15 anos) 1930, p. 41 fala de uma
transformao da atitude individualista do Direito em um pensamento comunitrio. Geiler Gruchots
Beitrge (Contribuies de Gruchot), vol. I, 68, p. 612 e sgs. afirma que estamos assistindo o Direito e
a Economia de todos os estados da cultura darem passagem a uma sntese da tese capitalista-
individualista para a anttese socialista-capitalista; e Wertheimer Entwicklungstendenzen im deutschen
Privatrecht (Tendncias do desenvolvimento do Direito Privado alemo) 1928, p. 31: a poca
denominada liberal..., essencialmente, acabou. A idia de comunidade,,, acordou-se novamente...e uma
era social est nascendo. Em sentido contrrio, denomina-a Hedemann Reichsgericht und
Wirtschaftsrecht (Justia estatal e Direito econmico), 1929, p. 2, de forma estrita e absolutamente
dirigida para um determinado objetivo: fala-se de uma poca social e de um pensamento voltado para o
coletivo e correlatamente de um Direito social e coletivista como espelho do esprito de uma poca e
como trao predominante do presente.

20
Natural. Nossa poca caracteriza-se pela passagem de um perodo individualista para
um perodo social, afirmou o Ministro da Justia nas festividades relativas ao
cinqentenrio do Tribunal do Reich, palavras que o Presidente do Tribunal acolheu
imediatamente.

Mas no entenderemos a profundidade desta evoluo para o Direito social se,

sob a denominao de Direito social, concebermos apenas um Direito que se preocupe
com a segurana e o bem-estar dos economicamente mais fracos. Direito social repousa,
acima de tudo, sobre uma transformao estrutural do pensamento jurdico e sobre um
novo conceito de homem: no admite o homem como ser isolado, carente de
individualidade, despido de suas peculiaridades, reconhecido como frustrado, subtrado
de sua sociabilidade, mas apenas o homem social concreto 15 . Somente quando o Direito
est voltado para esta imagem de homem torna-se possvel compreender a diferena
entre potncia e impotncia social, cujo contedo a definio do Direito social
evidencia, principalmente em relao aos demais ramos do Direito.

A tradicional ordem jurdica individualista estava orientada para o indivduo

isolado, sem individualidade. Diante de altas rvores, no queria ver a floresta; diante de
grandes indivduos, no queria perceber sua vinculao social. Expresso mxima desta
viso individualista do homem o conceito jurdico de pessoa. Um conceito igualitrio
que nivela as diferenas entre os homens: pessoa , da mesma forma, tanto o
proprietrio quanto quem nada possui, tanto o indivduo dbil quanto a gigantesca
pessoa jurdica. Nele esto includos: a igualdade jurdica, a igual liberdade em relao
propriedade, a igual liberdade de contratar. Mas, na realidade jurdica, a livre
propriedade nas mos do economicamente forte profundamente diferente do que
ocorre quando ela se encontra nas mos do socialmente fraco. A livre propriedade do
proprietrio deixa de ser livre disposio das coisas para transformar-se em livre
disposio das pessoas: quem manda nos meios de produo tem tambm o poder de
comando sobre os empregados. Propriedade, enquanto poder no apenas sobre as coisas,
mas tambm sobre as pessoas, chama-se capital; livre propriedade, associada
liberdade de contratar , na realidade social, liberdade para o socialmente poderoso
comandar e servido para o socialmente impotente. O fundamento jurdico do
capitalismo a livre propriedade conjugada com liberdade de contratar, construda
sobre o conceito formal de igualdade das pessoas.

Quanto mais o capital se concentra sob forma monopolstica, tanto mais se

transforma em poder sobre as pessoas no apenas sobre o trabalhador, mas tambm
sobre o consumidor que pode ser pressionado pelos preos e sobre o concorrente
do qual podem ser desviados fornecedores e clientes.

A presso do direito de propriedade sobre os no proprietrios resulta da

concepo jurdica do livre contrato. A liberdade contratual, na realidade social,
transforma-se, para os socialmente poderosos, em liberdade de se impor e, para os
socialmente impotentes, em servido. Somente em uma sociedade de pessoas com
igualdade de poder social, em uma sociedade de pequenos proprietrios, poderia a livre
propriedade conservar seu carter original de livre disposio das coisas e a liberdade

15
Vide Radbruch Der Mensch im Recht (O Homem no Direito) 1927; Sinzheimer Der Wandel im
Weltbild des Juristen (Modificao da Imagem do Jurista) Zeitschrift fr soziales Recht (Revista de
Direito social) ano I, p. 2 e sgs.

21
contratual poderia conservar seu carter original de igualdade para todos 16 . A evoluo
do capitalismo fez, no entanto, com que a realidade jurdica estivesse cada vez mais em
contradio com a forma jurdica: no que se refere a esta, esto previstas somente
pessoas iguais, com igual propriedade e igual liberdade de contratar; mas, na realidade
jurdica, em lugar de pessoas iguais, encontramos possuidores e no possuidores; e, em
lugar de liberdade contratual para todos, encontramos a liberdade para os
economicamente fortes imporem suas condies e a submisso dos economicamente
fracos a servido propriedade e, com ela, a transformao essencial da propriedade,
que deixa de significar poder sobre as coisas e passa a significar domnio sobre as
pessoas 17 .

Em face de tudo isso, a teoria do Direito social revela significado qudruplo: em

primeiro lugar, evidencia, por trs da abstrao niveladora do conceito de pessoa, as
peculiaridades individuais, o poder e a servido sociais; no mais reconhece apenas
pessoas, mas leva em considerao empregador e empregado, funcionrios e
trabalhadores; no Direito Penal, no reconhece s delinqentes, mas criminosos
habituais e de ocasio, recuperveis e irrecuperveis. Com a visualizao de poderosos e
impotentes, so reconhecidas as individualidades, possibilitando-se o auxlio social aos
necessitados e a limitao dos poderes dos socialmente poderosos. Enquanto a
concepo individualista do Direito se fundamentava na igualdade, fundamenta-se o
Direito social na compensao; l dominava a Justia comutativa e aqui a distributiva.
Todavia, quando o indivduo concebido como ser social, a mais privada das relaes
jurdicas deixa de ser considerada apenas questo daqueles que dela participam e passa
a ser considerada relao social; por trs das pessoas privadas que dela participam surge
como terceiro e mais importante partcipe a figura poderosa da sociedade, do Estado,
que a observa, est pronto a nela interferir e freqentemente nela interfere. Com isto, no
entanto e este o quarto aspecto do Direito social ressurge, em novo plano, a
harmonia entre forma e realidade jurdicas.

Esta manifestao essencial do Direito social manifesta-se, em sua estrutura

formal, de trs modos: em primeiro lugar atravs de uma relao hierrquica diferente
entre Direito pblico e privado. Para a ordem jurdica individualista, o Estado uma
tnue linha protetora que contorna o Direito privado e o direito de propriedade; para a
ordem jurdica social, ao contrrio, o Direito privado apenas um espao
provisoriamente liberado iniciativa privada, sendo restringido, cada vez mais, no
interior do Direito pblico que tudo engloba; preservado, no pressuposto de que a
iniciativa privada estar a servio da utilidade comum, mas suprimvel se esta
expectativa no se consumar. Em uma ordem jurdica social, o Direito pblico e o
Direito privado no encontram limites precisos entre si, mas, ao contrrio, sobrepe-se
um ao outro. Esta interpenetrao do Direito privado com o Direito pblico realiza-se,
acima de tudo, no novo segmento jurdico do Direito do Trabalho e do Direito
Econmico, nos quais eles so evidentemente distintos, mas inseparveis. Em conexo

16
Fichte traduz este fato sociolgico-jurdico em uma teoria filosfico-jurdica ao fundamentar o direito
de propriedade a partir do reconhecimento recproco da propriedade em um fictcio contrato de
propriedade, no qual apenas proprietrios so partes, e que no obriga os no proprietrios. Cada um
titular de sua propriedade, na medida e sob a condio de que todos os cidados possam viver do que
seu. A partir do momento em que algum se torna miservel, a parte da propriedade necessria para
tir-lo da misria no pertence a mais ningum, pois pertence juridicamente aos miserveis.
17
Essa contradio entre a forma e a realidade jurdicas na ordem econmica capitalista o tema de Karl
Renner em Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion (Os institutos jurdicos do
Direito Privado e sua funo social), 1929.

22
com a publicizao do Direito privado surge, em terceiro lugar, a penetrao do
contedo de deveres sociais no direito subjetivo privado. Por isso a Constituio do
Reich apropria-se da teoria de Goethe sobre a propriedade e o bem comum 18 . A
propriedade obriga. Seu uso deve estar a servio do bem comum (art. 153). O Direito
social apresenta estrutura semelhante do direito feudal da Idade Mdia. Tambm este
facultava direitos sob o fundamento objetivo da prestao de servios, com a natural
conseqncia de que o direito no era concedido graas ao servio, mas o servio o
fundamentava, enquanto o direito gozava das caractersticas de privilgio. Mas o Direito
social protege-se contra semelhante desnaturamento baseado em uma legislao
segundo a qual direitos no exercidos na medida das obrigaes so limitados ou
suprimidos. Por isso, na Constituio de Weimar, deixou-se pendente sobre a
propriedade privada a espada de Dmocles da desapropriao, ou seja, da socializao
(arts. 153, 155 e 156).

O que foi at aqui exposto de forma geral pode ser mostrado de forma
esquemtica em cada ramo do Direito. Em primeiro lugar, no Direito Privado 19 .
Evidentemente a nova orientao social no conseguiu penetrar a rgida estrutura de
nosso Direito Civil, de orientao classista burguesa, ou seja, individualista. Mas
inegvel que, embora tenha sido mantida a velha estrutura normativa, operou-se
significativa modificao funcional, especialmente no mais individualista dos
segmentos jurdicos, aquele que foi o pioneiro na experincia do Direito individualista:
o Direito Comercial. J foi demonstrado suficientemente como, por exemplo, sem
nenhuma alterao legislativa, as sociedades annimas modificaram-se em sua essncia
e em seus fundamentos; o que domina a vida da sociedade no mais o interesse
individual do acionista, mas o fim econmico da sociedade; os acionistas transformam-
se, cada vez mais, em meros titulares de obrigaes e os funcionrios em agentes
fiducirios no s do capital que lhes foi confiado, mas tambm do interesse geral 20 . A
nova concepo social no encontrou expresso legal no mbito dos dois antigos
cdigos civis, mas encontrou-a nos novos segmentos jurdicos gerais que foram criados:
o Direito do Trabalho e o Direito Econmico. O essencial, para estes, no est em
voltar-se para o indivduo isolado, mas para o homem concreto e socializado, de forma
que se pode encontrar esquematicamente a diferena entre estes dois setores jurdicos no
fato de que o Direito do Trabalho preocupa-se com a proteo do socialmente impotente
e o Direito Econmico com a limitao daqueles que detm a supremacia social.

A vinculao do Direito do Trabalho com o homem socializado no necessita de

prova minuciosa. Ele est preocupado em destacar, por trs do conceito de igualdade
das pessoas, tipos como o empregador e o empregado, o trabalhador e o funcionrio;
est preocupado em realar o significado jurdico da socializao do trabalhador

18
Wanderjahre (Anos de transio), Lv. I. cap. 6. Esta e outras consideraes de Goethe sobre a
propriedade foram interpretada no passado (distorcendo tanto o pensamento dele quanto do socialismo)
como socialistas. Vide Ferd. Gregorovius Goethes Wilhelm Meister in seinen sozialistischen Elementen
(Mestre Wilhelm Goethe em seus elementos socialistas), 2 ed., 1855; Karl Rosenkranz Goethe und
seine Werke (Goethe e suas obras) 2 ed. 1856, p. 353 e sgs; Karl Grn ber Goethe vom
menschlichen Standpunkte (Goethe sob o ponto de vista humanstico), 1846, p. 281 e sgs. Grn resume o
significado do poema de Goethe Katechisation (Catequese) com as seguintes palavras: la propriet
cest le vol; e acrescenta: quando falei isso a Proudhon, este acreditava ter lido pouco de Goethe, mas
acreditava tratar-se de um moo inteligente: je lai toujours cru un garon intelligent.
19
Vide Hedemann Das brgerlisch Recht und die neue Zeit (O Direito Civil e a atualidade), 1919.
20
Vide Geiler Die wirtschaftliche Methode im Gesellschaftsrecht (O mtodo econmico no Direito
societrio) Gruchots Beitrge, 68 1927, p. 593 e sgs.

23
individual sob a forma de sindicato e de operariado; em colocar na tica jurdica, como
fundamentos do contrato individual de trabalho, o acordo e a conveno coletiva. O
homem associado e a prpria associao, at ento ignorados pelo Direito
individualista, ingressam no plano jurdico atravs do Direito do Trabalho.

Enquanto o Direito do Trabalho nos oferece hoje um sistema completo, o Direito

Econmico , at agora, apenas um programa, um fragmento, o que se pode verificar
claramente na legislao sobre cartis e inquilinato, nas limitaes ao lock out e nas
obrigaes de expandir-se, bem como na sindicalizao compulsria. Assenta-se sobre a
concepo, amargamente experimentada no terrivelmente estreito perodo da economia
de guerra, segundo a qual qualquer relao de direito privado est incrustada no todo da
economia e da sociedade, no qual produz conseqncias ainda que remotas; segundo a
qual o exerccio da propriedade no diz respeito exclusivamente ao proprietrio; e
segundo a qual a celebrao de um contrato no interessa apenas s partes contratantes,
mas tambm a um terceiro maior do que eles: a sociedade e sua organizao o Estado.
Quando, no interesse da sociedade, o Estado interfere, regulando e organizando as
relaes de Direito Privado, surge o Direito Econmico 21 . A essncia, portanto, do
Direito Econmico consiste em reconhecer e tratar as relaes jurdicas individuais
como sociais.

Em outro importante setor do Direito Privado o Direito de Famlia d-se,

todavia, uma transformao cuja tendncia parece contradizer o Direito Econmico.
Enquanto neste a evoluo respeita os vnculos sociais, o Direito de Famlia, ao
contrrio, parece ignorar e rever os relacionamentos sociais tradicionais. Objetivando
efetivar a completa equiparao entre marido e mulher, facilita o divrcio e, objetivando
efetivar a equiparao entre filhos legtimos e ilegtimos, adota a teoria segundo a qual o
casamento, ou o estado de casados, no uma instituio duradoura entre os esposos,
mas apenas uma relao contratual vlida na dependncia da transitria vontade de cada
contratante. Com a extino do fideicomisso familiar e a condenao do direito
sucessrio ilimitado, em favor de um direito sucessrio comunitrio ou estatal, revela-se
que o conceito de famlia, que unia parentes distantes, retrocede em favor de um
conceito de famlia como relao pessoal entre seus membros a grande famlia
superindividualista contra a pequena famlia individualista. Mas precisamente desta
forma manifesta-se ao menos a tendncia do Direito social de adaptar as formas
jurdicas realidade social. O desmonte do Direito matrimonial e de Famlia reproduz a
evoluo do capitalismo que destri o lar, a fazenda e a famlia como unidades
econmicas; que separa profissionalmente os membros da famlia transformando-os em
participantes de outras unidades econmicas; tudo isto, ao colocar o homem na fbrica,
a mulher no trabalho domstico de terceiros, o filho no escritrio, a filha na loja, talvez
nas grandes unidades comerciais de consumo, roubando-os cada vez mais da famlia
onde se ocupavam com atividades especficas, como lavar, assar po, tecer e cuidar do
jardim. Assim considerada, a evoluo do Direito de Famlia no se mostra como uma
dessocializao das antigas relaes sociais, mas como a substituio de uma formao
social por outra. O verdadeiro significado da evoluo do Direito de Famlia torna-se
evidente a partir da anlise do direito educao que, no Cdigo Civil, fundamenta-se
no ptrio poder, ou seja, tem por origem os direitos dos pais. A Constituio alem
(art.120) define-o como supremo dever e direito natural dos pais, cujo exerccio
controlado pela comunidade estatal. Mas o Cdigo e o Juizado de Menores revelam,
21
Hans Goldschmidt fundamenta esta concepo do Direito Econmico como o Direito prprio da
Economia organizada Reichswirtschaftsrecht (O Direito da Economia Poltica) 1923, p. 6 e sgs.

24
seno em suas manifestaes ao menos em sua regulamentao, o deslocamento do
direito educao do ptrio poder para a comunidade estatal. De acordo com suas
disposies, a comunidade , em ltima instncia, a titular do direito educao
familiar, que a confia aos pais, no pressuposto de que eles a exercero em conformidade
com os interesses da comunidade, e revoga a delegao quando este interesse for
frustrado. Assim o novo direito educao limita-se formao social, que procura
ampliar, ajustando-se, portanto, evoluo do Direito social.

Ao conceito de pessoa no Direito Privado corresponde, no Direito Penal, o de

agente. Da mesma forma como, no Direito Privado tradicional, o trabalhador era o
possuidor da fora de trabalho carente de individualidade, era o vendedor da
mercadoria trabalho, no Direito Penal tradicional o delinqente no era seno o
infrator, carente tambm de individualidade. Na antiga concepo da relao de trabalho
vendia-se a fora de trabalho como mercadoria e, da mesma forma, na antiga concepo
do Direito Penal, punia-se o delito 22 ; e assim como o novo Direito do Trabalho
reconhece que a fora de trabalho no separvel do homem, mas o prprio homem
visto sob determinado aspecto, o novo Direito Penal reconhece que o delito no algo
separvel do delinqente, mas, novamente, a pessoa integral, sob determinado ponto
de vista. O novo Direito Penal j foi rotulado sob o lema no o fato, mas seu autor,
embora melhor fora referir no o autor e sim o homem. Assim ingressa no campo do
Direito o homem concreto com suas particularidades psicolgicas e sociais. Ao mesmo
tempo, o conceito de delinqente divide-se em mltiplos tipos psicolgicos e
sociolgicos: delinqente habitual e de ocasio, corrigveis e incorrigveis, adultos e
juvenis, plenamente e relativamente imputveis. Por isso denomina-se a nova escola do
Direito Penal escola sociolgica, porque trouxe para o mbito do Direito fatos que, at
ento, pertenciam exclusivamente Sociologia.

A nova concepo do Direito Penal reflete-se tambm no Direito Processual

Penal. O aperfeioamento do processo penal teve lugar, at agora, no seu aspecto
contencioso, no qual as duas partes, contrapondo suas interpretaes do material
probatrio, ofereciam condies para uma deciso alternativa: o acusado o autor deste
fato, ou no? Ao futuro processo penal acrescenta-se a difcil tarefa de elaborar a figura
tpica do criminoso; no se trata mais da mera deciso alternativa entre anjo e demnio,
mas da cuidadosa anlise de inmeras possibilidades de interpretao, do esboo de
uma imagem com inmeros traos, todos eles determinantes do resultado final; traos
que, uma vez alterados, do imagem final aspecto diferente. Um novo rgo para esta
nova misso do processo penal encontra-se em desenvolvimento: a assistncia social
judiciria; e a dificuldade para integrar este rgo no processo penal tradicional
demonstra que, com ele, foi virada nova pgina na histria do processo penal,
completou-se a transio do processo penal liberal para o processo penal social 23 .

Do mesmo modo manifesta-se a evoluo do Direito Privado no processo civil.

No momento em que a relao jurdica deixa de ser pura questo de Direito Privado,
pura questo de oportunidade para seus integrantes, a lide no pode mais continuar
sendo apenas uma disputa privada entre a partes. posio passiva do Estado liberal
relativamente ao livre jogo da Economia correspondia exatamente, no processo civil, a

22
Vide E. Paschukanis Allgemeine Rechtslehre und Marxismus (Teoria Geral do Direito e Marxismo),
1929, p. 149 e sgs.
23
Vide Radbruch Strafrechtsreform und Strafprozessreform (A Reforma do Direito Penal e do Direito
Processual Penal) em Juristische Rundschau (Revista Jurdica), 1928, p. 189 e sgs.

25
posio passiva do juiz no conflito entre as partes. A essncia do processo civil social,
como diz Franz Klein, consiste, no entanto, no fortalecimento do papel do juiz
relativamente s partes e seus advogados e no estabelecimento do predomnio de sua
responsabilidade no processo. Em ltima anlise, no entanto, a concepo jurdico-
social do processo civil emerge de nova concepo do homem: as partes, no processo
civil, no so mais tidas como pessoas firmemente orientadas por seus interesses,
perfeitamente conscientizadas, mas so aceitas como deficientes, carentes de ajuda, nem
sempre adequadamente auxiliados por advogados sobrecarregados de trabalho so
individualidades sociais concretas.

Particularmente evidente esta evoluo em direo ao homem socializado na

organizao judiciria, na velha e na nova concepo do juiz laico. O juiz laico, no
antigo foro de leigos os jurados e vogais eram cidados abstratos, dos quais o juiz
ignorava a profisso e a classe a que pertenciam, embora jamais pudessem ser
eliminadas as conseqncias de tais condicionamentos. O juiz leigo do novo estilo, no
entanto, integra o Tribunal do Trabalho como homem social e assume a cadeira de juiz
exatamente enquanto empresrio, empregado ou funcionrio. O desdm que
indiscutivelmente atingiu a confiabilidade dos antigos juzes laicos e a crescente
confiana depositada por amplos crculos populares sobre os juzes laicos do novo estilo
evidenciam que os primeiros pertenceram a uma poca ultrapassada e os ltimos
participam de uma nova poca social.

At nas alturas do Direito Pblico pode-se visualizar a transmutao da ordem

jurdica rumo individualidade socializada. A ideologia democrtica tradicional era 24
individualista, orientada pela soberania popular correspondente soma das
individualidades; orientada pela maioria e a minoria enquanto soma de resultados
eleitorais ocasionais, enquanto resultante do maior ou menor numero de pessoas;
ignorava totalmente os laos sociais que vinculavam e se sobrepunham a estes homens,
tais como os grupos, as classes e os Partidos. O Estado popular assemelhava-se a um
ladrilho formado por indivduos iguais e livres; assemelha-se hoje a um conjunto de
silos formado por grupos, classes e Partidos. A velha ideologia buscava expressar-se no
princpio da igualdade de todos aqueles que tm um rosto de homem; a nova, quase ao
contrrio, concebe a democracia como escolha dos lderes, como organizao da
aristocracia; v o chefe e seus seguidores como integrantes do Estado popular, e no
mais como individualidades isoladas. Esta nova ideologia procura expresso jurdica. A
organizao parlamentar, em um processo que, sem dvida, encontra-se ainda em seu
comeo, garante aos Partidos o direito proporcional de votos e s faces partidrias
tratamento como se fossem organismos jurdicos 25 .

Exatamente este panejamento da evoluo do Direito social, relativamente ao

Direito pblico, torna transparente o risco do pensamento jurdico social: ele consiste
em partir no de formas sociais reais, mas de puras construes sociais a que se aspira,
como se j existissem. Esta exatamente a essncia da idia de um Estado corporativo,
presente em todas as comunidades de trabalho, corporaes talvez desejveis, mas que
certamente no so reais. Assim, a famosa deciso do Tribunal alemo de 6 de fevereiro
de 1923 (tomo 106, p. 272 e sgs), sobre a greve parcial, tratou de uma fictcia e

25
Vide Radbruch Die politischen Parteien im System des deutschen Verfassungsrechts (Os Partidos
Polticos no sistema constitucional alemo), em Anschtz-Thoma: Handbuch des deutschen Staatsrechts
(Manual do Direito estatal alemo), 1929, p. 285 e sgs.

26
desejvel comunidade como se ela fosse uma realidade, ao admitir que, entre o
empregador e seus trabalhadores, h uma comunidade de trabalho que constitui o
fundamento da empresa. A dominante associao que caracteriza a empresa capitalista
foi erroneamente interpretada como fictcia comunidade social de trabalho e empresa,
como cooperativa 26 .

So formas indevidas de uma idia que no pode, apenas por isso, ter sua
validade colocada em jogo. A evoluo social do Direito, e isto o que h de grande e
impressionante nele, no se apresenta como realizao de um programa, mas como
auto-realizao de uma necessidade histrica supraconsciente, que existia antes de ser
conhecida, que mais forte do que todas as resistncias que lhe so opostas; mais
consciente de seus objetivos do que todos os mal-entendidos de todos os homens. A
marcha inconfundvel e irresistvel desta evoluo ainda haver de encher de satisfao
a todos aqueles que a buscam, de todo o corao, como um objetivo desejado, porm
distante o objetivo de uma organizao social mais justa, que no reconhea, na
relao de trabalho, senhores e subordinados, mas apenas cidados que trabalham.

26
Vide Fraenkel Zehn Jahre Betriebsrtegesetz (Dez anos da Lei sobre Comisses de Fbrica), em
Gesellschaft Jg. (Sociedades),VII, 1930, p. 117 e sgs.

27
 IV
A idia de educao no Direito Penal 27

Senhor Presidente!
Autoridades!
Minhas senhoras e meus senhores!

Os senhores confiaram a tarefa de proferir hoje esta conferncia, em homenagem

ao homem que, h 100 anos, estimulou a fundao deste centro de recuperao de
prisioneiros em Baden, a seu quinto sucessor e hoje responsvel por sua ctedra.
Permitam-se, ento, iniciar pelas lembranas de Karl Josef Anton Mittermaier.
Dificilmente se encontrar um jurista alemo to vinculado como ele ao Direito mundial
e realidade jurdica; nenhum que como ele tenha servido to ativamente ao progresso
do Direito, inspirado pela fraternidade no mundo jurdico! Pouco afeito doutrina,
como era, jamais desenvolveu uma teoria jurdica prpria. Mas a idia de proteo
social esteve sempre por trs de suas preocupaes jurdico-penais; para ele, o melhor
meio de proteo social, assim como o seu sentido humanitrio, radicavam na educao
do delinqente.

Ao lado de Mittermaier, no entanto, precisamos tambm lembrar hoje um

homem que atuou durante decnios sua sombra em Heidelberg, menos favorecido pela
sorte acadmica, e que no pode ser comparado a ele no que se refere profundidade e
amplitude de sua obra, mas que lhe era superior quanto energia pensante: Karl Rder.
Este elaborou sistematicamente, at o fim, uma teoria penal fundada na idia de
aperfeioamento, com surpreendente ousadia para seu tempo chegando at proposta
da pena indeterminada.

Acima de tudo, manifestou-se contrrio concepo estritamente liberal, para a

qual a pena objetivava exclusivamente ao aperfeioamento do cidado, melhoria do
relacionamento e no melhoria do carter. Na realidade, tratava somente do
cumprimento da pena como forma de aperfeioar a conduta exterior do agente
ajustando-a ao Direito, sem preocupao com a correspondente melhoria interior do
delinqente. S o despertar e a reafirmao do hbito da justia podem gerar garantia
satisfatria para o comportamento jurdico. Por isso hoje no necessitamos mais
empregar a palavra excessivamente farisaica melhoria, mas preferimos outra de
contedo assemelhado, porm menos presunosa educao.

Kant afirmou que s possvel melhorar algum a partir do pouco de bem que
lhe resta. De fato, para a maioria dos delinqentes os delinqentes por impulso e os
delinqentes de ocasio a educao pode partir de sua conscincia jurdica. Para a
maioria dos chamados criminosos comuns, todavia, exatamente o ato delituoso por
eles praticados que pode servir como ponto de partida da educao criminal. O ladro
destri a propriedade alheia para construir a sua; com seu ato, afirma, portanto, o direito
de propriedade, a necessidade de proteg-la e tudo o mais de que ela carece, inclusive a

27
Discurso proferido por ocasio do centenrio do Centro de Recuperao Prisional de Baden, publicado
no Boletim Mensal da Comisso Conjunta do Governo para ajuda judiciria.

28
punio ao furto e a prpria punio que ele, criminoso, recebeu. O falsificador de
documento pretende que o papel por ele falsificado merea a mesma credibilidade que o
original cuja credibilidade fraudou, reconhecendo, destarte, a validade e a proteo
jurdica dos documentos e por via de conseqncia tambm a punibilidade da
falsificao documental e o acerto da pena que lhe foi imposta. Desta forma, o
criminoso comum est em contradio consigo mesmo. refutado por si prprio. Com
a pena, foi-lhe atribudo exatamente o que, em ltima instncia, ele mesmo reconheceu
como devido. Neste sentido escreveu Hegel que, com ela, o infrator recebeu o seu
direito; foi honrado como ser racional, recebendo o melhor que desejou para si prprio.
A pena , portanto, para o criminoso comum, uma punio moral, embora diferente do
que ela para os outros homens superiores a ele, como os juzes; uma punio que
reside nele mesmo, no melhor de seu ego. Sua culpa radica na contradio entre a ao e
sua conscincia, por isso, tornar consciente esta contradio a primeira tarefa da
educao criminal. Friedrich Wilhelm Frster disse certa vez que ningum pode ser
maior do que sua culpa antes de sofrer por causa dela. Se a pena, enquanto retribuio,
o despertar da conscincia de culpa, enquanto educao, ela tambm retributiva; no
certamente a educao como retribuio, mas a retribuio como instrumento da
educao.

Ao lado dos delinqentes comuns, que infringem a norma jurdica com ms

intenes, h dois grupos de infratores que enfrentam a pena educativa com dificuldade
muito maior: aqueles que infringem a regra com boas intenes e aqueles que carecem
totalmente de conscincia. Infrator de boa inteno o delinqente por convico. Ele
no est em contradio consigo mesmo. No refutado por si prprio. Age a partir de
uma viso de mundo fechada em si mesma, qual pode-se opor, mas no sobrepor
outra. Pensa de outra maneira; no como o delinqente comum, considerado menos
valioso, de acordo com seus prprios juzos de valor. Contra ele, a pena no pode
prevalecer como repreenso moral nem como forma de melhoramento, educao ou
retribuio, mas apenas como instrumento de luta que o Estado ou a ordem social
empregam como legtima defesa contra um inimigo interno, como uma espcie de
priso blica em uma guerra intestina.

Refiro-me apenas aos pequenos grupos de autnticos delinqentes por

convico, que chamamos delinqentes por convico positivos, para diferenci-los de
um terceiro grupo prximo deles, os chamados delinqentes por convico negativos; e,
ao lado dos delinqentes por convico, aos delinqentes por falta de convico,
decorrente de uma posio niilista no mundo dos valores. A crtica cada vez mais
implacvel contra nossas instituies econmicas e sociais ou, falando objetivamente, a
crescente problematizao de nossa situao econmica e social tem abalado
terrivelmente nossos tradicionais juzos de valores. Basta relembrar algumas evidncias:
em Economia, a impreciso das fronteiras entre o verdadeiro negcio e o
comportamento criminoso; em Poltica, os no menos inseguros limites entre os
instrumentos de luta permitidos ou reprovveis, a insegurana das normas relativas ao
eroticamente admissvel ou inadmissvel, a quebra da confiana e da boa-f no mundo
jurdico, at a perturbao legislativa em relao confiabilidade dos contratos. Na
verdade, no estamos mais muito distantes da opinio segundo a qual tudo permitido e
a nica coisa que justifica o xito total ausncia da conscincia. Um experiente
policial como Hagemann mostrou, na reunio do J.K.V. de Essen, como, graas
carncia de valores na sociedade, a criminalidade profissional com relativa preocupao
social se transforma em criminalidade completamente carente de preconceitos e

29
escrpulos, em criminalidade absolutamente niilista, e como isso lamentavelmente se d
em significativa parte da juventude. a criminalidade profissional que caracteriza o
cerne de nosso terceiro grupo, o grupo dos carentes de conscincia, dos irrecuperveis,
ou, na linguagem atual, em respeito bela advertncia da Igreja de que no se deve
perder a esperana relativamente a ningum (nemo desesperandus est), dos dificilmente
recuperveis.

A educao destes dificilmente recuperveis s seria possvel se eles pudessem

ser colocados diante de enftico convencimento da importncia dos valores, de forma
impressionante, irrecusvel e irretratvel. Mas exatamente isto impossvel neste
mundo em runas. A crena em valores se contrape ruidosa realidade social e
econmica, o que no digo motivado por determinada e particular filosofia de vida:
nenhum Partido, da extrema direita extrema esquerda, deixou de reconhecer e difundir
claramente esta contradio, que foi at enfatizada, de modo especialmente rude, sob o
ponto de vista da mais conservadora de todas as concepes do mundo, na Encclica
Quadragesimo Anno. Qualquer afirmao de valores morais pode, por isso, ser de
imediato e ironicamente contestada pela referencia sua carncia de validade na vida
econmica e social. A recuperao da f na validade dos valores depende da construo
de uma nova ordem social e econmica mais justa. At l, dever permanecer como
hoje: que praticamente ningum ache justa a pena que lhe foi imposta cometi uma
ilicitude, dir, mas, com a pena que me foi imposta, foi cometida contra mim uma
ilicitude cem vezes maior. At agora, a pena com funo educativa foi incua,
principalmente para os delinqentes mais difceis de serem recuperados, aqueles que
tm a conscincia destruda em relao aos valores, no apenas porque o apelo destes
valores no encontrou neles o mnimo eco, mas porque, o que ainda pior, nem para o
Juiz este apelo encontra o slido fundamento de uma conscincia inabalvel.

Os dados estatsticos revelam que a aplicao do Direito Penal perde cada vez
mais a confiana em si mesma, perde a boa conscincia. o terrvel resultado de uma
das mais significativas revelaes da nova literatura criminal, o livro de Franz Exner
sobre a prtica da dosagem da pena pelos juzes alemes. Ele mostra a progressiva
reduo da dosagem das penas, a crescente rejeio das penitencirias e sua substituio
pelas prises simples, a substituio das penas privativas de liberdade por multas, o
predominante reconhecimento de circunstncias atenuantes a serem aplicadas sobre a
pena base; o emprego, enfim, de todos os meios possveis para atenuar o castigo. Tudo
com justo motivo: o profundo reconhecimento das causas sociais do delito e a certeza da
poltica criminal relativamente ao carter nocivo do emprego da pena privativa de
liberdade; a isto se deve acrescer ainda o adormecimento da conscincia dos valores,
motivo pelo qual o Juiz, a quem, nas palavras de Bismarck, se confia extraordinria
fora humana sem justificao superior, no se sente suficientemente forte para utilizar
a espada da justia. A prova dessa motivao irracional do enfraquecimento das penas
encontra-se, em ltima anlise, na freqncia com que penas restritivas da liberdade, de
breve durao, so aplicadas, sem encontrarem justificativa na poltica criminal; e
tambm na inadequada lenincia com que delinqentes profissionais so tratados, at
mesmo quando reincidentes. Este progressivo enfraquecimento das penas ocorre
exatamente sob o domnio de teorias penais que acreditam poder garantir, em grande
parte, a seriedade das penas: as teorias retributivas e intimidatrias. Elas revelaram-se
absolutamente incapazes para a racionalizao da dosagem de penas e, em lugar disso,
como mostrou Exner, abriram caminho a motivaes sentimentais, totalmente
irracionais e tradicionais, para sua aplicao. A principal tarefa de uma reforma do

30
Direito Penal deve consistir na determinao de critrios de aplicao da pena,
presididos por consideraes racionais de poltica criminal. Para tanto no basta,
certamente, obrigar os juzes a adotarem formalmente nos processos critrios legais de
individualizao e graduao das penas, determinados pelo fato e a personalidade do
agente nico efeito do 69 do projeto. Deve-se obrigar legalmente o juiz a fazer
constar da sentena, de modo explcito, no apenas o porque, mas tambm o para que
de sua opo por determinada dosagem de pena; se, na sua gradao, levou em conta a
finalidade de melhoria do delinqente, de segurana, de intimidao do agente, ou se,
por acaso, preocupou-se com a intimidao de outros e com a mera retribuio. Assim
se obrigaria o juiz a esclarecer, atravs de consideraes finalsticas de poltica criminal,
o vago sentimento de adequao e suficincia da pena aplicada, possibilitando aos
tribunais a comprovao jurdica de tais consideraes pressupostas como finalidade da
sano aplicada e a elaborao de uma doutrina adequada sobre os fins e a graduao
das penas.

No que eu considere a pena educativa menos problemtica do que a retributiva!

Ela est carregada de complicada problemtica trplice, quase insupervel: trata-se de
educao de adultos, compulsria e punitiva. Ora, ainda no estamos preparados para a
educao dos jovens, como demonstra a multiplicidade de inconvenientes de nossas
instituies assistenciais e a educao de adultos oferece outros problemas, muito mais
difceis de serem resolvidos. O adulto s pode desenvolver-se por ele mesmo, atravs do
aprendizado e da experincia; diante da manifesta inteno educativa de terceiro,
costuma obstinar-se, principalmente quando se trata de educao imposta pela fora e
mais ainda quando ela tem carter penal. necessrio advertir enfaticamente para o
contra-senso de qualquer educao penal; o contra-senso nsito no querer educar
mediante a aplicao de uma pena. A punio em Pedagogia caracteriza-se como ato
isolado no mbito de um relacionamento marcado por recproca confiana; a educao
criminal, ao contrrio, pretende educar compulsoriamente durante a aplicao de uma
pena, criando, desta forma, para uma das partes, uma atmosfera de desconfiana e, para
a outra, uma atmosfera de obstinao, a partir do suposto de que s a educao pode
gerar resultados positivos. Reiteradamente, na aplicao do Direito Penal e da execuo
penal, vincula-se a idia de educao de pena que nela se pretende subsumir. De
minha parte, acredito que o problema no esteja tanto no que diz respeito pena quanto
no adequado tratamento do delinqente. Critico o Cdigo Penal sovitico, elaborado a
partir do projeto Ferri, que no prev penas, mas apenas medidas de segurana social,
porque, muitas vezes, sob novos nomes, impe velhas penalidades intimidatrias e
retributivas, inclusive a pena de morte. Parece-me, todavia, que talvez meta mais
distante j esteja sendo anunciada: no um Direito Penal melhor, mas quem sabe alguma
coisa melhor do que o Direito Penal, isto , o tratamento racional do criminoso, voltado
para sua educao e para a segurana da sociedade.

Por enquanto, este tratamento racional do criminoso encontra obstculos muito

mais intransponveis em seu caminho do que o conceito cada vez mais restritivo de
pena. A arquitetura atual de presdios, como fortalezas construdas exclusivamente
contra fugitivos potenciais, reveladora, para os prisioneiros, dos objetivos de
perseguio; incompatvel com qualquer idia de educao. Essas construes so
expresso de determinado esprito institucional: revelam, como objetivo da recluso, a
predominncia dos fins relativos segurana sobre todos os demais. No devemos nos
envergonhar, pois Obermaier, o maior terico da execuo penal, h mais de cem anos,
escreveu: Na minha opinio, no devem nem podem existir nos estabelecimentos

31
penais, em especial nos estabelecimentos que visam recuperao, mais perigos do que
costumam ser encontrados na vida em liberdade.

Na verdade, ns sabemos como deveria ser um estabelecimento penal moderno,

capaz de cumprir seus fins educativos: semelhante a um sanatrio. Ou seja: um conjunto
de pavilhes, casas individualizadas, destinadas a grupos de formao cuidadosamente
selecionados, tornando o mais imperceptvel possvel a limitao liberdade; sem
muros fortificados nem grades nas janelas. Casas fortificadas, nos moldes das atuais
prises, deveriam ser destinadas apenas ao pequeno nmero dos verdadeiros fugitivos.
Mas, como obter os meios necessrios a estas construes e como encontrar pessoas
para este trabalho com prisioneiros? Para a execuo da pena no basta a conscincia de
dever por parte de dedicados candidatos; exige-se verdadeira dedicao e renncia
monsticas, quase o desapego prpria existncia, em benefcio da vida da comunidade
de presidirios. Quantos sero os pais que dedicam a seus filhos tanta compreenso e
tanto vigor quanto pretendemos exigir de funcionrios encarregados de trabalhar na
execuo da pena, a benefcio de estranhos, sumamente difceis? prprio de uma
efetiva execuo da pena que a sociedade em geral procure entend-la e que, por
motivos de concorrncia, no crie novas dificuldades a importantes instrumentos da
pena privativa de liberdade (trabalho realmente produtivo na priso) e, por causa de
preconceituosa desconfiana contra os condenados, torne praticamente impossvel
assisti-los. Pelo menos os legisladores no deveriam criar obstculos reintegrao
social do condenado. Vigilncia policial, desmoralizao, punies difamantes no
presdio, deveriam desaparecer totalmente, sem deixar vestgios. No sem rubor
recordamos que tais exigncias, at hoje no cumpridas, foram formuladas por
Obermaier h quase 100 anos! Enquanto elas no se tornam realidades, a situao
continua tal que, quanto mais remdio o paciente receba, mais seguros estaremos de que
ele h de morrer quanto mais intensa a pena aplicada ao delinqente, tanto mais certa
sua reincidncia. Enquanto nossa poltica criminal permanecer essencialmente uma
poltica criminal negativa, certamente voltada melhoria, mas acima de tudo pensada
como forma de evitar a pena privativa de liberdade e substitu-la por outras penalidades,
em especial pela multa, estamos convencidos de que a privao da liberdade no um
remdio e, apesar de no servir para nada, de no prejudicar, uma medida de vida e
morte.

No desconheo a vida agitada que se verifica h alguns anos em relao

execuo da pena na Alemanha e vejo de bom grado pessoas importantes nela se
envolverem. Rendo efusivas homenagens s esperanosas inovaes introduzidas pelas
normas do Conselho de Estado de 1923, que atingiram seu clmax em 1929, com a
Ordenana prussiana sobre execuo gradual da pena. Exatamente as palavras
introdutrias desta Ordenana manifestam clara resignao ante os princpios
dominantes no Conselho de Estado. Apontam como objetivo da execuo escalonada
das penas a recuperao moral dos prisioneiros e, sobre os resultados at hoje da
aplicao deste sistema, diz a Ordenana prussiana: De acordo com as experincias
recolhidas at agora sobre a execuo gradual da pena, o sistema das pretendidas
compensaes escalonadas apresentou as seguintes vantagens: facilitou a disciplina e a
ordem no estabelecimento penal, mesmo sob difceis circunstncias, motivou os
prisioneiros a manterem bom comportamento e reduziu o uso de medidas punitivas no
estabelecimento. Objetivava-se um instrumento de educao para a liberdade, todavia
chegou-se apenas a um excelente instrumento para melhorar a disciplina interna! Mas
exatamente porque o autor daquela Ordenana no se limitou pura contemplao das

32
conseqncias atuais do sistema progressivo, os excessos decorrentes de seu
pensamento criativo proporcionam mais confiana no futuro deste sistema. Ainda bem
que foram oportunamente evitadas exageradas esperanas em relao execuo
gradual da pena. Sistemas como este so freqentemente recebidos como panacia e em
seguida, depois do fracasso, ocorre profunda desiluso: foi o que ocorreu com o
trabalho nos presdios, com a recluso celular e parece dar-se tambm com a execuo
gradual da pena. Nenhum sistema limitado a suas prprias foras ser eficaz, mas cada
um deles, nos limites de sua competncia, pode servir como instrumento para os fins
educacionais. Aquilo que Mittermaier afirmou sobre os mais famosos tericos do
sistema de execuo gradual da pena de seu tempo vale ainda hoje para todos os
administradores de estabelecimentos penitencirios: o sistema do senhor Obermaier o
senhor Obermaier.

Os maiores obstculos pena gradual so os mesmos opostos reforma de nosso

sistema penal. Podemos, como Wilhelm Kahls Hingang manter esperanas de que ela se
concretize? Se a resposta for negativa, devemos decidir-nos a transferir imediatamente a
valiosa carga da reforma geral deste navio encalhado para algum bote salva-vidas,
acondicionando-a em uma ou mais reformas parciais. No devemos esquecer que a
motivao para o movimento reformista no radicava nas questes da parte especial,
que hoje aparecem em primeiro plano, mas principalmente em exigncias de poltica
criminal a cuja realizao deveria servir a reforma, contidas em duas sees da parte
geral: o captulo relativo dosagem da pena que, alm de levar em conta a espcie de
pena prevista na parte especial, correspondente gravidade do delito, deveria ajustar-se
personalidade o agente; e o captulo relativo s medidas de segurana e recuperao,
que deveriam preencher as finalidades relativas segurana e melhoria do agente,
exigveis daquelas penas, em paralelo com a intimidao e a retribuio. Com estas duas
inovaes e com uma lei de execues penais, que desse uma forma segura s
conquistas do movimento reformista, sem impedir seu desenvolvimento ulterior,
estariam satisfeitas as necessidades mais prementes. Naturalmente, as leis especiais no
produziriam o mesmo efeito que uma reforma geral poderia determinar: o choque
psicolgico que toda codificao produz; a tomada de conscincia de um completo
recomeo; a sinalizao de que os governantes assumiram nova filosofia em relao ao
Direito Penal.

Quanto mais imperfeito o Direito Penal, maior a necessidade de medidas de

assistncia aos egressos dos presdios. Wilhelm Kahl denominou a assistncia aos
liberados o complementar dever afetivo da sociedade. Assim como a pena busca
modificar a personalidade, a assistncia ao liberado procura modificar as circunstncias
ambientais do crime, com o objetivo de prevenir contra a reincidncia. Sua misso foi
assim definida por uma figura importante: Uma vez que o homem criado por suas
circunstncias, necessrio humaniz-las (Karl Marx). Eu no preciso dizer nada sobre
os obstculos, econmicos ou psicolgicos que se opem a este trabalho nem sobre a
dureza de corao que o cuidado com os liberados freqentemente enfrenta.

As ltimas semanas nos proporcionaram um smbolo comovente destas

dificuldades. Um navio argentino cruzava o mar h muito tempo. Ao chegar em
Marseille, duas companhias policiais estavam j sobre o cais, de armas em punho, para
impedir que algum deixasse a embarcao. Navegou at Gnova, mas a, novamente,
enfrentou a reao dos funcionrios sentinelas nos moles e ordens para retornar ao alto
mar. Foi para Hamburg e, outra vez, a polcia porturia obrigou o capito, depois de

33
breve estada, a continuar a viagem. Tudo porque nele eram transportados 33 perigosos
delinqentes aptridas, aos quais todos os pases recusam a acolhida.

Aprisionados em tal barco, impedidos de encontrar nova ptria, encontrar-se-o

todos os prisioneiros se as senhoras e os senhores no estenderem uma ponte de
desembarque que proporcione a estes rechaados a passagem do navio para a ordem
social.

Neste ano de Goethe, quero concluir com palavras dele em Anos de

Peregrinao: Que caminhos no ter percorrido a humanidade at chegar a ter
moderao diante do culpado, considerao para com o delinqente, humanidade
diante do desumano! Certamente foram homens com natureza de deuses que, pela
primeira vez, aprenderam esta lio, que dedicaram suas vidas a tornar possvel e
rpido este exerccio. Com estas palavras, Goethe pensava em homens como Beccaria e
Filangieri, homens da Ilustrao, considerada hoje superficial, qual devemos, no
entanto, o que consideramos civilizao, sobretudo no Direito Penal.

Frente s ameaas de rebarbarizao, permitam-me, minhas senhoras e meus

senhores, afirmar, ao menos no que diz respeito a nosso setor de trabalho, os eternos
valores da verdade, da justia, da humanidade!

34
 V
Direito Penal autoritrio ou social? 28

Curiosamente, o surgimento e o desenvolvimento do Direito Penal dificilmente

so explicados sob o ponto de vista do materialismo histrico, embora sua origem e sua
essncia estejam intimamente ligadas luta de classes 29 .

Costuma-se indicar como formas primitivas de Direito Penal, de um lado, o

sistema da vingana e sua substituio pela retribuio; de outro lado, a pena de morte
sacral. O desenvolvimento do Direito Penal na poca crist no podia ser relacionado
diretamente com a ltima, em razo de seu carter de sacrifcio; a vingana e o sistema
da retribuio teriam desaparecido em determinado momento da Histria.

O Direito da vingana e retribuio tratava com pessoas iguais e

economicamente do mesmo nvel; era um Direito para aqueles que eram capazes de dar
satisfao e de pagar, mas deixou de ser suficiente, principalmente porque, por baixo
desta super-estrutura, desenvolveu-se um estrato popular muito fraco para o desafio e
muito pobre para a pena, principalmente quando o delito deixou de ser uma ocorrncia
individual e passou a ser um fenmeno social.

Este estrato social inferior formou-se na poca dos francos. Em sua maioria, os
servos da poca germana foram entregues cada um a si mesmo e muito poucos
integrados sociedade familiar. Em razo dos grandes latifndios da poca, numerosos
servos se uniram e com eles tambm os que foram libertos da dependncia dos
senhores da terra. Desenvolveu-se, ento, a diferena entre o Direito Penal Pblico,
vigente para os homens livres, e o Direito Penal dos senhores da terra sobre seus servos.
As penas que eram aplicadas aos escravos castigos corporais, aoites, mutilaes e
certamente at pena de morte passaram a ser aplicveis tambm aos libertos. Surgiu
assim o Direito Penal e com ele, pela primeira vez, uma consciente poltica criminal.
Somente a partir da poca do imprio franco pode-se falar, em sentido prprio, de uma
poltica legislativa no campo do Direito Penal 30 . Nos captulos de Childeberto II 31 , de
596, expressamente indicada como finalidade das penas contra bandidos: disciplina in
populo modis omnibus obsevetur impor, de qualquer forma, a disciplina sobre o povo.
Assim, apenas contra os carentes de bens tinha aplicao este novo Direito Penal. Do
sistema de retribuio resultaram tambm as penas pblicas. Passou a existir, desde
ento, e por longo tempo, um duplo Direito Penal: um destinado aos abastados e outro
aos carentes. O pobre pagava com seu prprio corpo aquilo que o rico pagava em
dinheiro.

Nos sistemas da vingana e da retribuio, aqueles que se agrediam ou se

reconciliavam eram considerados, uns diante dos outros, igualmente titulares de

28
Artigo publicado na Revista Sociedade, tomo X, caderno 3, em maro de l933. Por causa dele, a revista
foi proibida.
29
Valiosas observaes de Richard Schmid Die Aufgaben der Stafrechtspflege (A misso da assistncia
jurdico-penal) 1895; antes, em Kstlin Geschichte des deutschen Strafrechts (Histria do Direito
Penal Alemo), 1859.
30
Richard Schmidt, p. 150
31
Childebert II (570-595) Rei da ustria (575-596) e da Borgonha e Orlans (593-595).

35
direitos; a partir da aparecia o julgador com total superioridade diante do violador e o
delinqente ficava em condies de inferioridade diante daquele que tinha autoridade
para puni-lo, inferioridade que constitui a essncia do Direito Penal e que decorre, em
ltima anlise, da diferena de posio social existente entre o senhor e o escravo.
Nietzsche reconheceu intuitivamente esta conexo:

A partir de ento, o carter ultrajante penetrou de tal forma nas penas que
certos castigos passaram a ser ligados a pessoas desprezveis (escravos, por exemplo).
Os mais punidos eram homens desprezveis e as penas eram definitivamente algo
ultrajante 32 .

Esta instituio encontra sua confirmao cientifica nas palavras de recente

historiador do Direito Penal 33 , que, em referncia ao Direito Penal italiano da Idade
Mdia diz:

Confundem-se as valoraes sociais e morais. Aqueles que nada tm, que se

situam nas camadas mais baixas da sociedade, que exercem profisses desonrosas, que
so moralmente inferiores, so referidos sob forma genrica (laborator, rubaldus, vilis,
vagabundus trabalhador, ladro, vil, vagabundo)... No h nenhum escrpulo em
identificar o fato de pertencer a estes grupos ao carter moralmente suspeito. O social
se transforma em imoral.

Assim o Direito Penal, em sua origem e essncia, limitava-se a coibir a

delinqncia daqueles que, dentre os demais, eram considerados uma camada do povo
de menor valor. A pena equivalia a uma capitis diminutio social porque pressupunha a
capitis diminutio daqueles aos quais era aplicada, ou seja, pressuponha a existncia de
estamentos, de classes sociais. Testemunhos disso do as tentativas de esforo conjunto,
ao mesmo tempo vlidas e necessrias, que se estendem por toda a histria do Direito
Penal, visando a salvar do rigor das penas os integrantes das camadas superiores da
sociedade quando, em situaes especiais, caiam nas malhas da lei desde a converso
da pena em multa at a custdia honesta. Sem nenhum pudor dizia um refro, um pouco
mais tarde: aos preguiosos, juros elevados ou elevados patbulos.

Destas afirmaes derivam, todavia, os prognsticos de uma sociedade de

igualdade no apenas civil e cidad: em uma futura sociedade, na qual reine a igualdade,
no haver mais espao para a pena, cuja origem e essncia se encontram em uma
sociedade de estamentos, de classes sociais. Nela, a pena difamante e carregada de
emotividade ceder lugar a sbrias medidas de proteo e assistncia social, medidas de
segurana substituiro as sanes, como foi planejado no projeto Ferri e como foi
concretizado, ainda que de forma insatisfatria, pelo Cdigo Penal russo. O progresso
do Direito Penal corresponde a uma crescente liberao dos sentimentos. A uma
desmitificao e racionalizao das pena.

O passo decisivo no caminho da desmitificao da pena foi dado pelo grande

criminalista Anselm Feuerbach, cujo centenrio de falecimento comemora-se no dia 29
de maio deste ano. O mrito dele triplo: distinguiu rigorosamente Moral e Direito,
justificou a pena exclusivamente como medida conveniente ao Estado e, com a

32
Wille zur Macht (Vontade de Poder), aforismo 471.
33
Georg Dahm Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter (O Direito Penal Italiano na Idade
Mdia tardia) 1931 p. 25 e sgs.

36
proposio nullum crimen, nulla poena sine lege, fundamentou a pena exclusivamente
na lei. Transformou-se, portanto, no fundador do liberalismo no campo do Direito
Penal.

Rapidamente misturaram-se a seu pensamento idias muito heterogneas, de

origem essencialmente hegeliana. Feuerbach fundamentou o Direito Penal do Estado de
Direito, mas ele foi permeado pelo pensamento jurdico-penal autoritrio: a concepo
da pena como restabelecimento da autoridade estatal ferida, como retribuio. A idia
de retribuio compatibilizava-se com a de Estado de Direito porque este, alm do
carter autoritrio, tinha natureza liberal. Por isso considerava-se jurdica a pena
retributiva. Ela tornou o Direito Penal dependente do ato, no da personalidade do
criminoso. Sem considerao de pessoas, passou a ser o slogan autntico do Estado de
Direito, sucedendo a idia jurdico-liberal de segurana. As provas dos fatos podem ser
obtidas com evidncia, enquanto a psicologia da personalidade, com suas nuances,
carrega o perigo do erro. Assim como a concepo liberal do Estado de Direito no v
individualidades, somente sujeitos de direito iguais; assim como, para ela, os
trabalhadores so apenas mos, titulares e vendedores impessoais de sua fora de
trabalho; da mesma forma, os delinqentes so apenas agentes, sujeitos impessoais de
seus atos. A doutrina da retribuio rene em si, portanto, duas idias aparentemente
contraditrias a autoridade do Estado e a igualdade dos homens. Representante desta
associao liberal e autoritria do Estado continua sendo para ns Karl Binding.

O que acabamos de descrever o esprito do Direito Penal de 1870, ainda

vigente: uma estranha mescla ao mesmo tempo liberal e autoritria da mesma forma
como o sistema poltico de Bismarck era, ao mesmo tempo, Estado de Direito e Estado
autoritrio, uma concepo nacional-liberal.

A transformao do Direito Penal liberal-autoritrio do Estado autoritrio, na

reforma do Direito Penal, partiu de Franz v. Liszt. Tambm ele foi um liberal convicto.
Causa freqente admirao o fato de ele, cuja poltica criminal totalmente baseada na
subjetividade do delinqente, ter preferido, em sua dogmtica jurdico-penal, as
caractersticas exteriores, visveis e apreensveis a teoria objetiva , pretendendo nelas
encontrar a manifestao de uma superada poca naturalista. Na verdade, esta
caracterstica objetiva de sua doutrina jurdico-penal corresponde s exigncias liberais
de segurana jurdica, agudamente reveladas em sua famosa afirmao do Cdigo Penal
como Carta Magna do delinqente.

Mas Liszt no foi apenas fruto do liberalismo; foi, ao mesmo tempo, precursor
da concepo social do Direito. Concebeu o crime, enquanto fenmeno social, sob
duplo significado: de um lado, uma ao anti-social; de outro, em contrapartida, um
comportamento socialmente condicionado. Em conseqncia, via a pena essencialmente
como re-socializao do delinqente e este no apenas como agente, mas tambm como
um tipo de determinada constituio biolgico-social: o delinqente de ocasio, que
precisa ser admoestado; o delinqente de situao, que deve ser melhorado e o
incorrigvel que deve ser neutralizado. Por baixo do montono conceito de agente, via a
individualidade do homem. Esta individualizao no correspondia, no entanto, ao
individualismo liberal, que exatamente o contrrio: desconsiderao da pessoa. No
se trata de uma individualizao a benefcio do indivduo, mas, ao contrrio, voltada
para os fins da re-socializao.

37
 Com razo qualifica-se a teoria jurdico-penal de Liszt como liberal;
incorretamente, no entanto, como liberalista. Ao contrrio, do contato com as idias
sociais resulta uma metamorfose de contato do pensamento jurdico liberal. Liberal foi o
fundamento poltico do Direito Penal, restrito exclusivamente lei. s idias jurdicas
sociais evidenciam, por trs do conceito legal de crime, a ao tpica, antijurdica e
imputvel, o conceito material do delito, a ao anti-social. Por isso orgulha-se a Rssia
sovitica de ter fundamentado seu Direito Penal no conceito material de delito tanto a
favor como contra o criminoso: a parte especial do Cdigo Penal est ainda incompleta
e sua complementao est confiada jurisprudncia, a partir de exemplos de aes
anti-sociais. Liszt e a reforma do Direito Penal alemo, ao contrrio, mantm-se fiis ao
princpio nullum crimen, nula poena sine lege e recusam usar o conceito material de
delito a favor do delinqente. Apesar disso, a jurisprudncia tem acolhido muitas vezes
o conceito material de delito, em favor dele. No ser este o significado da negativa de
punibilidade reconhecida pelos tribunais em razo de um estado de necessidade supra-
legal? No ser este o significado do reconhecimento pela doutrina de circunstncias
supra-legais justificadoras da inimputabilidade, embora o fato seja formalmente punvel,
sob a alegao da inexistncia de caractersticas materiais do crime, de ausncia de
punibilidade ou de inexistncia de carter anti-social?

A reforma liberal-social do Direito Penal proposta por Liszt no liberalizante

nem humanizante. Ele no coloca em primeiro plano a idia de humanizao, mas sim a
de racionalizao do Direito Penal. Uma vez que, sem dvida, a razo probe ocasionar
sofrimento desnecessrio mesmo contra criminosos, a reforma atua, em muitas
situaes, buscando exatamente a racionalizao de forma humanizadora, sem, no
entanto, conduzir atenuao do rigor penal. Naturalmente necessrio reconhecer que
o movimento reformista por ele provocado, a partir da revoluo poltica de 1918 foi
implantado em parte, de forma fracionada, com lamentvel parcialidade e em
contradio suas idias, tornando, no entanto, realidade seus desejos de reforma, na
medida em que beneficiava o delinqente: multas em lugar de restries liberdade,
suspenso da pena em lugar de seu cumprimento, medidas educacionais em lugar de
prises, decretao da graa em grande quantidade, sem jamais proteger os criminosos
irrecuperveis. Ver na incorrigibilidade no uma incapacidade do educando, mas do
educador; no se render a nada ou a ningum; considerar a incorrigibilidade (de acordo
com as belas palavras de Liepmann) apenas uma verdade terica e a capacidade de
recuperao um princpio pedaggico este deve ser, de fato, o esprito da execuo
penal. Por outro lado, a lei penal no pode fechar os olhos trgica verdade da
incorrigibilidade e o movimento reformista do Direito Penal tambm jamais esqueceu
de enfatizar, ao lado da melhoria dos recuperveis, a necessidade de segurana em
relao aos incorrigveis. A Unio Criminalista Internacional reiterou em suas ltimas
reunies, ao tomar conhecimento da reforma do Direito Penal, suas preocupaes diante
do grave perigo de uma reforma unilateral, voltada exclusivamente para o acusado.

Uma segunda crtica poder-se-ia opor ao atual movimento reformista do Direito

Penal. O trabalho mais significativo de poltica criminal dos ltimos anos, o livro de
Exner sobre a prtica da graduao das penas nos tribunais alemes, tornou evidente o
espantoso quadro da sempre crescente atenuao das penas na prtica penal alem: a
recluso penitenciaria uma pena agonizante, a pena privativa de liberdade sempre
mais curta e substituda cada vez mais por penas pecunirias, as circunstncias
atenuantes deixam de ser exceo para se tornarem regra cada vez mais freqente, com
o esgotamento de todas as possibilidades de atenuao das penas, a pena mxima

38
praticamente inaplicvel este o quadro atual da execuo das penas no Direito Penal
alemo. Este movimento no se desenvolveu sob o domnio da teoria da recuperao do
delinqente, mas sob inspirao das idias retributivas e intimidatrias. Desenvolveu-se
porque o crescente sentimento social opunha obstculos cada vez mais freqentes s
penalidades que pretendem apenas impor sofrimento sob a forma retributiva e
intimidatria. Sob perspectiva social, a pena, para servir, da mesma forma, sociedade e
ao delinqente, no poderia ter esta viso inibitria do delinqente. A reduo das penas
que observamos deve tambm ser atribuda ao fato de que as penas retributivas e
intimidativas perderam o prestgio de que gozavam, em razo da aceitao do conceito
social de delito e, alm disso, porque, tanto a reforma do Direito Penal quanto os
estudos relativos a ele ficaram na metade do caminho: aceitaram a concepo social
para o crime, mas no para a pena.

Por outro lado, aqueles que criticam a tendncia redutora das penas devem-nos
ainda a demonstrao estatstica de que ela conduza ao crescimento dos ndices de
criminalidade. Ao contrrio, apenas esporadicamente observam-se aumentos
significativos destes ndices, atribuveis evidentemente a recorrentes crises econmicas
e polticas que no autorizam concluir, a partir dos dados da estatstica criminal, outra
coisa seno que a influncia do Direito Penal, bom ou mau, sobre a criminalidade
mnima, enquanto a influncia da situao social significativa; donde se infere que a
melhor luta contra o crime no deve partir da reforma penal, mas sim da reforma das
condies sociais.

A reforma liberal-social do Direito Penal tem, portanto, condies para superar

os defeitos que lhe so atribudos. Nem necessria qualquer mudana de direo. O
trplice estgio da dialtica hegeliana exerce sobre muitos espritos um poder mgico.
Desta forma, gerou-se o desafio segundo o qual, assim como a reforma liberal-
autoritria do Direito Penal de 1870 foi sucedida pelo movimento reformista social-
liberal, deva este, por sua vez, ceder lugar ao Direito Penal social-autoritrio. Visto com
maior preciso, falta a esta reforma somente o elemento autoritrio, enquanto
desaparece totalmente o elemento social. Isto vale tanto para o famoso reformador
nacional-socialista do Direito Penal Helmut Nicolai 34 e seus intrpretes, o Conde
Gleispach 35 , como para os no exatamente radicais de direita, os livre docentes Georg
Dahm e Friedrich Schaffstein 36 , cujo programa de reforma do Direito Penal reflete as
concepes nacionalistas alems (em que pese a contestao que lhe foi oposta pos este
autor), assim como para Albrecht Erich Gnther 37 , que representa uma terceira forma
de pensamento jurdico-penal autoritrio.

O ponto de vista nacional-socialista exposto pelos dois primeiros escritores pode

ser caracterizado a partir de seis pontos de vista:

1. O nacional-socialismo volta-se contra a viso social do crime; considera-o

um comportamento essencialmente condicionado pelos fatores sociais. Segue

34
Dr Helmut Nicolai, Diretor da Diviso de Poltica Interna da NSDAP, Die rassengesetzliche
Rechtslehre (Teoria Jurdica da lei racial), 1932.
35
Comunicao da Unio Criminalstica Internacional, sesso de Frankfurt, setembro de 1932.
36
Georg Dahm (Heidelberg) e Friedrich Schaffstein (Gttingen) Liberales oder autoritres Strafrechts?
(Direito Penal liberal ou autoritrio?) Hamburg, Editorial Hansetico.
37
Albrecht Erich Gnther Was wir vom Nationalsozialismus erwarten (O que esperamos do nacional-
socialismo) 1932, p. 100 e sgs.

39
 a teoria das influncias hereditrias e opta pela negao ou
enfraquecimento da teoria ambiental (Gleispach). O fato da existncia de
influncias hereditrias... deve ser tomado como ponto de partida para
qualquer reflexo (Nicolai). assim que, graas a uma mudana de
concepo sobre o mundo, supera, com assombrosa firmeza, a questo
emprico-cientfica: hereditariedade ou ambiente?

2. Os sub-humanos natos so irrecuperveis. Em conseqncia, teoria das

influncias hereditrias corresponde, no nacional-socialismo, um Direito
Penal seletivo; a motivao geral, a par da eliminao e da intimidao,
criam um Direito Penal essencialmente terrorista e seletivo. Pena de morte,
priso perptua, esterilizao eugnica situam-se no ponto central de seu
interesse. A educao na aplicao da pena no pode ser simplesmente
desprezada, mas uma execuo pedaggica da pena s pode ... ser
considerada em relao a pequeno grupo de condenados, na opinio de um
expositor da teoria do Direito Penal nacional-socialista (Gleispach),
enquanto outros so ainda mais radicais. A pena no tem como objetivo
melhorar ou purificar o delinqente porque ningum capaz de melhorar
uma constituio defeituosa. Por isso o nacional-socialismo comeou
fechando o Instituto Educacional Modelo da Turingia, dispensando em
primeiro lugar seu Diretor e, em seguida, tambm o altamente competente
Diretor de Execues Penais do Ministrio da Justia.

3. Assim como o crime no foi concebido pelo nacional-socialismo como ao

socialmente condicionada, tambm no lhe parece adequado trat-lo como
ao anti-social. Ele no visto como contrrio sociedade ou contrrio
soma dos indivduos, mas como contrrio comunidade enquanto raa.
Objetivo do Direito Penal a cultura da comunidade alem (Gleispach), a
proteo do povo face aos inimigos mortais, o dano jurdico da degenerao
(Nicolai).

4. Enquanto a servio da sociedade, o fim do Direito Penal a ressocializao,

de certa forma apreensvel objetivamente: valores sociais como a lealdade, a
operosidade e a pacificidade esto, na medida do possvel, fora das disputas
das filosofias de vida. Valores da comunidade admitidos como supra-
pessoais, no entanto, so admitidos como diferentes em cada filosofia de
vida, em cada concepo de Estado, em cada Partido, de tal forma que,
concebido o Direito Penal em funo deles, qualquer uma dessas concepes
pode ser adotada como superior s demais e unicamente vlida. De fato, fala-
se de convices fundamentais comuns (Nicolai) como ponto de partida e
fim do Direito Penal, de normas que nem todos aceitam como leis para suas
aes, mas que so admitidas de forma objetiva com pretenso de absoluta
validade pelo povo (Gleispach). Na mesma medida em que, no nacional-
socialismo, antecipa-se o Direito Penal do futuro, uma concepo poltica, a
nacional-socialista, deve ser imposta por uma parte da populao sobre sua
totalidade. Abandona-se o relativismo (Gleispach); deixam de existir, no
nacional-socialismo, o Estado neutro, a luta entre Estados ideais colocados
em p de igualdade e a tolerncia entre concepes partidrias. O conceito de
delinqente por convico, considerado no Estado liberal apenas como
forma diferente de pensar e no como delito, desaparece novamente no

40
 Direito Penal: o delinqente por convico, de matiz no nacional-socialista,
ou seja, o marxista, , para o nacional-socialismo, entre todos os
degenerados, o mais degenerado. Na verdade, um sub-homem.

5. Em conexo com esta absolutizao de sua viso de mundo, encontra-se na

doutrina nacional-socialista do Direito Penal nova concepo das relaes
entre Direito e moralidade. A separao romana entre Direito e Moral
(Nicolai), na verdade uma faanha da Filosofia e da doutrina penal do
idealismo alemo de Kant, Fichte e Feuerbach, , para o nacional-
socialismo, apenas um preconceito liberal. A legitimidade da contradio
entre estes dois sistemas de normas deve ser completamente rejeitada
(Gleispach). A afirmao segundo a qual o Direito a Moral equivale de
que a pena infamante. A difamao de quem pensa de forma diferente ,
portanto, conseqncia necessria do pensamento jurdico-penal nacional-
socialista. O lamentvel projeto de lei nacional-socialista para proteo da
nao alem, de 12 de maro de 1930, codificou esta concepo do Direito
Penal, prescrevendo pena de morte para inmeras formas de manifestao
consideradas, na concepo nacional-socialista, traioeiras em relao ao
povo e ptria alemes. Nesse projeto, ao mesmo tempo ridculo e
monstruoso, concebido pelo nacional-socialismo apenas como meio de
propaganda, encontra Gleispach um contedo conceitual adequado
pesquisa e criao cientficas, exigindo proteo penal pura e
simplesmente para honra e dignidade do povo alemo e seus heris, para a
fecundidade da raa alem. A propsito, tambm Dahm e Schaffstein
querem proteger eficazmente a dignidade do Estado e a honra da nao.
Evidentemente o modelo italiano d fundamentao a estes projetos, embora
seja exigida a eliminao, no Direito Penal alemo, de idias jurdicas
estrangeiras (Gleispach) e deva ser considerado como bem estrangeiro que
deve ser esquecido tudo aquilo que, no curso de dois milnios de Histria do
Direito, foi a ela incorporado (Nicolai) isso significa que nosso Direito
Penal, desde a recepo do Direito Romano e desde o iluminismo no
seno uma forma internacional praticamente todo o Direito Penal!

6. Sob este pano de fundo revela-se imediatamente o perigosssimo significado

da cuidadosa preocupao do nacional-socialismo com os motivos da ao
(Gleispach). Esta motivao no deve ser analisada a partir da prpria
convico do agente, mas a partir de uma medida objetiva resultante de
determinada concepo do mundo e da Poltica. Insinua-se, desta forma, o
perigo de uma dupla moral jurdica, o perigo de duas formas de Direito, um
para os prprios partidrios e outro para os inimigos polticos. Basta lembrar
o posicionamento de Alfred Rosenberg no Vlkischen Beobachter
(Observador Popular) a propsito do julgamento de Potempa um homem
no igual a outro homem, um homicdio no igual a outro homicdio, o
assassinato do pacifista Juarez avaliado na Frana, com razo, de forma
diversa em relao tentativa de homicdio do nacionalista Clemenceau. O
agente de um delito por motivos patriticos no pode ser submetido, de
forma alguma, mesma pena aplicada a outro cujos motivos (segundo a
viso nacional-socialista) esto voltados contra o povo.

41
 Enquanto a concepo jurdico-penal nacional-socialista est orientada para a
comunidade popular concebida como raa, as idias jurdico-penais da nao alem
orientam-se para a autoridade do Estado. Dahm e Schaffstein revelam um
posicionamento muito mais espiritual e uma discrio muito mais prudente do que seus
irmos espirituais nacional-socialistas, embora em sua coletnea de textos seja possvel
encontrar-se, com toda a evidncia, dois erros: um refinado e outro irrelevante, os quais
se tornam evidentes quando estes autores procuram uma nova ideologia penal em
conformidade com os decretos daquele momento. Em sentido contrrio, adotam posio
muito mais cautelosa do que os nacional-socialistas no que diz respeito a natureza
versus ambiente, advertindo, em oposio viso conservadora do mundo, para a
excessiva nfase sobre as influncias naturais e para as teorias degenerativas, das
quais resultam a aceitao da tese da inevitvel degenerao. Mantiveram, portanto,
em seu limitado domnio as teorias da possibilidade de melhorar e da preveno
especial, encontrando ainda palavras de louvor para a execuo penal pedaggica da
Turngia que, sob a administrao de eminentes autoridades educacionais obtiveram
importantes resultados. Apenas deveria compatibilizar-se com ela o fato de que, em
uma poca na qual milhares de pessoas submetem-se voluntariamente disciplina
militar e na qual talvez a parcela mais importante dos Partidos Polticos alemes busca
a formao poltica, principalmente atravs de organizaes paramilitares, acentua-se,
para a execuo da pena, o extraordinrio significado do rigor e da disciplina militares
(sem querer transformar as modernas instituies penais em quartis pr-guerra).
Compatvel tambm com o louvor Turngia o ideal autnomo de educao que cada
indivduo quer como melhor para si prprio. Dahm e Schaffstein propem, em lugar
disso, ideais pedaggicos heterogneos correspondentes concepo autoritria do
Estado e idia nacional dos valores tradicionais da nao e da cultura alem, em
oposio doutrina da luta de classes. Segundo esta concepo, a educao compulsria
dos prisioneiros como forma de execuo da pena deve ser elevada condio de
misso especfica de um ideal estatal. Em conseqncia, o conceito de criminoso por
convico, exemplo clssico adequado, no Direito Penal social-liberal, ao plido e
vazio ideal de Estado, transfere-se para o Estado neutro. Um Estado que acredita em si
mesmo e na idia que lhe d suporte no pode, de forma alguma, pr em dvida sua
superioridade moral diante do delinqente. Por trs desta mitologia de um Estado que
acredita no se descobre seno, dentro do Estado, o sincero pensamento sociolgico de
determinados grupos que acreditam. A concepo personalssima que o autor tem
perseguido, a poltica de convico como ponto de vista dos jovens , portanto, a nica
credenciada a impor-se aos pensam de outra forma sobre educao penal!

Mas o Estado no tem por misso salvar todas as almas. A pena objetiva a
melhoria, mais do que a intimidao, mais do que todas as outras prticas necessrias
luta contra a delinqncia, mais do que a tarefa de servir como modelo pblico de
convivncia para a totalidade dos cidados, a tarefa (precisamos, ao menos uma vez,
desta expresso em moda) de integrao do Estado. O Estado utiliza a pena como forma
de demonstrar visivelmente seu poder a todo o mundo. Nela manifesta-se
simbolicamente a honra do Estado; a pena de morte torna evidente que o indivduo
deve ser sacrificado a benefcio do Estado. Como ameaador o homem que se torna
pattico! Ns aceitaramos ocasionalmente uma pena de morte concebida como til e
inevitvel instrumento para obter a inocuidade, mas permanece insuportvel para ns a
pena de morte concebida essencialmente como cerimonioso sacrifcio ao dolo Estado.
Espero que jamais nos livremos o suficiente de nosso tpico e exagerado temor liberal
face ao erro judicirio.

42
 mais suportvel o tipo de Direito Penal autoritrio manifestado sem rodeios
por Albrecht Erich Gnther, que declara abertamente querer restabelecer o carter
poltico do Direito e livr-lo de sua falsa concepo social. O Direito Penal no deve
proteger os interesses da sociedade, mas purgar a leso dignidade do Estado.
Fundamento da pena a ofensa dignidade do Estado pela desobedincia do sdito s
normas a que est sujeito e finalidade da pena a restaurao dessa honra ferida. Com
a pena, estabelecido um modelo: usando o delinqente como exemplo, o Estado
revela a coercibilidade das normas jurdicas aos olhos de todos os seus subordinados.
Conclui-se da que o fato e no seu autor est no ponto central da essncia da pena.
Fecha-se o crculo. Retornamos ao ponto de onde partimos: Karl Binding. No
pensamento jurdico-penal de Binding no falta jamais o elemento liberal ao lado do
autoritrio: nega-se o Direito Penal centrado no agente porque abre-se o mais ntimo de
sua personalidade agresso do aparelho burocrtico. Na propagao do Direito Penal
pedaggico, claro, este liberal-ortodoxo, em estranha contradio inimigo do
liberalismo, v uma arrogncia blasfema exatamente na reforma liberal do Direito
Penal.

Renunciamos a evidenciar o substrato sociolgico que est por trs das

ideologias autoritrias do Direito Penal 38 . Como ocorre freqentemente, tambm aqui
as fanfarras acadmicas sobre a ideologia no revelam de onde provem o vento que as
faz ressoar. A concepo autoritria do Estado e da pena no seno a concepo
estatal do capitalismo recolhido cidadela da ditadura para a batalha final contra o
proletariado e a democracia. Neste momento, mais importante do que assinalar os
fundamentos sociolgicos destas ideologias trazer lembrana a ideologia do
proletariado e seu poder sociolgico que foi sempre seu melhor instrumento de luta;
recordar que o socialismo significa sem dvida oposio ao liberalismo, mas ao
mesmo tempo o liberalismo levado a suas ltimas conseqncias; que no socialismo
sobrevive o melhor do liberalismo, pois ele significa organizao da Economia e
tambm liberdade de esprito. Por isso falamos de alma do socialismo quando nos
reunimos sob seu grito de guerra: liberdade!

38
Esta teoria foi proposta em um manuscrito de Hugo Marx que tenho diante de mim e dever aparecer
na prxima Justia.

43
 VI
O relativismo na Filosofia do Direito 39

Em uma poca como a nossa, necessrio ter muita coragem para confessar-se
relativista. Ingressamos em um perodo de valores tidos como absolutos, de cujas alturas
manifesta-se geralmente certo desdm e at desprezo pelo relativismo. A imagem do
ctico sorridente no representa mais a figura ideal do sbio. Interpreta-se o relativismo
como falta de convico e carter. Para destruir estes mal-entendidos, proponho-me a
mostrar que relativismo no significa carncia de convico, mas, ao contrrio, forte
convico, at mesmo agressiva.

Desenvolveu-se o sistema relativista em oposio doutrina do Direito Natural.

Esta oposio baseia-se em determinados princpios metodolgicos, em particular na
concepo de que h uma idia de Direito justo unvoca, cognoscvel e demonstrvel. A
contestao desta tese parte de dois fundamentos, um dos quais se situa no campo das
cincias experimentais e outro na teoria do conhecimento. A Histria do Direito e o
Direito Comparado descobriram infindvel variedade de manifestaes da realidade
jurdica, nas quais no h qualquer sinal de tendncia a uma unidade ideal. Por outro
lado, o criticismo de Kant provou-nos que tanto as formas de cultura quanto as formas
de Direito so absolutas e tm validade universal, embora seu contedo dependa de
dados empricos e seja, portanto, totalmente relativo.

O relativismo em Filosofia do Direito parte da tese segundo a qual qualquer

concepo sobre o Direito justo s ter validade desde que pressuposta determinada
situao social ou determinado sistema de valores. As situaes sociais so
infinitamente mutveis; o nmero de sistemas de valores, ao contrrio, limitado. ,
por isso, possvel desenvolver-se um sistema de valores integral, aplicvel a
determinada situao social; mas impossvel decidir sobre qual dentre estes vrios
sistemas seja cientfico, demonstrvel e irrefutvel. A escolha entre eles s poder ser
feita a partir de profunda deciso da conscincia individual. Isto significa que o
relativismo corresponde a uma renncia na razo terica e simultaneamente a uma mais
forte exigncia da razo prtica. Limitao para o pensamento cientfico, mas no
covardia ou indiferena para o querer moral. O relativismo contm, pois, ao mesmo
tempo, o desafio luta contra a convico do adversrio, cuja indemonstrabilidade ele
demonstra, e uma exortao ao respeito pela convico do contendor, cuja
irrefutabilidade ele exibe: disposio para a luta, de um lado, tolerncia e justia no
julgamento, de outro. Esta a Moral do relativismo. Este o mtodo relativista
representado, na Filosofia do Direito alem, por Max Weber, Georg Jellinek, Hans
Kelsen e Hermann Kantorowicz.

Mas o relativismo mais do que um mtodo da Filosofia do Direito. tambm

parte essencial do sistema filosfico-jurdico. No se trata pura e simplesmente de um
agnosticismo; mais que isso: fonte importante para a viso objetiva.

39
Apresentado em Lyon e publicado nos Archives de Philosophie du Droit, n , 1934

44
 Acima de tudo, o relativismo a nica origem possvel para a fora obrigatria
do Direito Positivo. Se existisse um Direito da natureza, uma verdade jurdica nica,
cognoscvel e demonstrvel, no seria possvel, de forma alguma, explicar porque o
Direito Positivo contrrio a esta verdade absoluta teria fora obrigatria ele deveria
desaparecer, como um erro desmascarado por tal verdade. A obrigatoriedade do Direito
Positivo s pode fundar-se no fato de que o Direito justo incognoscvel e
indemonstrvel. Sendo impossvel o julgamento sobre a verdade ou falsidade das
inmeras concepes jurdicas e sendo necessrio, de outra parte, um Direito nico para
todos os cidados, cumpre ao legislador, colocado diante de tal necessidade, cortar, com
um golpe de sabre, o n grdio que a cincia no pode desfazer. Sendo impossvel
descobrir o que seja justo, torna-se necessrio determinar o que seja Direito. Em
substituio a um impossvel ato de verdade, torna-se necessrio um ato de autoridade.
O relativismo conduz ao Positivismo.

Mas, ao mesmo tempo, o relativismo fornece o parmetro para avaliao do

Direito Positivo e os postulados aos quais este est obrigado a adequar-se. Conforme j
dissemos, a deciso do legislador no ato de verdade, mas de vontade e autoridade.
Ela pode emprestar fora obrigatria a determinada opinio jurdica, mas jamais
emprestar-lhe fora de convico; pode encerrar a luta de poder entre Partidos
conflitantes, mas nunca a luta das convices. A soluo do conflito de opinies
ultrapassa a competncia do legislador. O poder legiferante lhe confiado sob a
condio de deixar intocvel o combate ideal entre as diversas convices jurdicas. Ao
mesmo tempo em que o relativismo lega ao Estado o direito de legislar, limita-o e
obriga-o a respeitar determinadas regras de liberdade e subordinao: a liberdade de
pensamento, a liberdade de cincia, a liberdade de conscincia e a liberdade de
imprensa. O relativismo conduz ao liberalismo.

Para aquele que no se deixou convencer pela opinio adotada e sancionada pelo
legislador, o Direito Positivo no passa de fora bruta e autoridade amoral. Mais
precisamente: o legislador possui apenas aquele mnimo de autoridade haurida de sua
funo de estabelecer a ordem e a segurana, mas que pode ser contrabalanado pelo
peso de eventual injustia, contida, segundo o convencimento do cidado, na regra
positiva. Desta circunstncia decorrem importantes conseqncias para o campo do
Direito Penal. Retribuio e recuperao pela pena partem do pressuposto da superior
dignidade moral do Estado, encarregado da punio, em relao ao inferior valor moral
do culpado, que deve ser punido. O acusado por manter convico contrria adotada
pelo Estado, da mesma forma que o criminoso poltico ou social, no so, no entanto,
pessoas de valor inferior, mas apenas homens com outra forma de pensar. Por isso
fracassam os fins da pena a retribuio e a recuperao em relao a eles. Tambm a
misso de intimidao pois o martrio tem, muitas vezes, algo de sedutor para o
criminoso para ele. Resta ao Estado apenas intern-lo sem danos, o que corresponde
muito mais a uma medida de combate, a uma forma de captura durante uma guerra
interna, do que a uma penalidade criminal. O relativismo conduz a um Direito Penal
especfico para os criminosos por convico.

Direito Positivo ato de autoridade a servio da ordem e da segurana jurdicas,

com o objetivo de encerrar a luta de convices; ele s pode cumprir esta tarefa de
segurana sob a condio de a ele sujeitarem-se no s as partes conflitantes, mas
tambm o prprio legislador. No se lograria segurana jurdica se o legislador pudesse,
arbitrariamente, criar excees lei. A legislao lhe confiada apenas sob a condio

45
de ele mesmo sujeitar-se ao imprio da lei. O Estado subordinado a suas prprias leis
denomina-se Estado de Direito. O relativismo conduz ao Estado de Direito.

Abstenho-me de demonstrar detalhadamente que, sem separao de Poderes, no

existe Estado de Direito. Se o Poder Executivo tivesse o poder de legislar, poderia, a
qualquer momento, livrar-se das leis s quais deveria sujeitar-se. Na medida em que o
relativismo conduz ao Estado de Direito, exige, ao mesmo tempo, a separao de
Poderes.

O relativismo afirma que o contedo de verdade das diversas convices

polticas e sociais no pode ser cientificamente apreendido e, por isso, todas elas so
tratadas como equivalentes. Mas trat-las como equivalentes significa tratar todos os
homens como iguais. Diferenas entre pessoas, em razo de estado, classe ou raa, s
podem fundar-se em insensibilidade intelectual ou moral na busca de pretensa verdade
poltica e social nica. Na realidade poltica, no entanto, a igualdade entre os homens s
pode ser lograda de forma aproximada; a concretizao absoluta, com caracterstica de
unanimidade, impossvel. A igualdade poltica desemboca, destarte, no sistema
majoritrio, na Democracia. O relativismo exige o Estado democrtico.

Democracia, por seu turno, pressupe relativismo tese que Kelsen

fundamentou de maneira impressionante e convincente. Ela consiste na disposio de
confiar o poder a qualquer espcie de convico que possa conquistar a maioria, sem
questionar seu contedo e valor. Esta atitude s pode ser considerada conseqente se for
admitida a equivalncia de todas as opinies polticas e sociais, ou seja, se for aceito o
relativismo.

Neste momento, encontramo-nos ante uma contradio aparentemente insolvel.

Parece que o relativismo se autodestri. Parte da equivalncia prtica de todas as
opinies e sistemas polticos e sociais, da equivalncia, portanto, do Estado democrtico
liberal com o Estado ditatorial e o corporativo, para desembocar na identificao entre
relativismo e democracia.

A soluo deste dilema deriva do carter formal da Democracia. A liberdade de

renunciar liberdade inerente idia de liberdade. Por esta razo, uma ditadura pode
estabelecer-se sob forma democrtica. Democracia uma forma de Estado entre outras
e, ao mesmo tempo, o fundamento universal de todas as formas de Estado. o
fundamento no apenas da origem, mas tambm da existncia de todas as formas de
Estado. Nenhum Estado pode prescindir definitivamente de seu fundamento
democrtico. A maioria de hoje no pode fundar uma ditadura que a maioria de amanh
ou depois de amanh no possa destruir. Nemo plus iuris ad alium transferre potest
quam ipse habet (ningum pode transferir a outrem mais direitos do que tem). A
Democracia pode abdicar em favor de uma Constituio ditatorial, mas no pode
abdicar do direito de dispor sobre a prpria Constituio. No se trata aqui de uma
impossibilidade apenas sociolgica, mas tambm de uma impossibilidade jurdica. O
direito a plebiscito sobre a Constituio lei no escrita, contedo tcito e evidente de
todas as Constituies.

A Democracia assim resultante, esta soberania popular, tambm como vimos

conseqncia inelutvel do relativismo. A Democracia pode fazer qualquer coisa,
exceto renunciar definitivamente a si mesma. O relativismo pode tolerar qualquer

46
opinio, exceto aquela que pretenda ser absoluta. Da resulta o posicionamento do
Estado democrtico a respeito de Partidos antidemocrticos. Acolhe todas as opinies
dispostas a competir ideologicamente com as demais e reconhece-as como equivalentes,
mas quando uma opinio considera-se absolutamente vlida e por isso pretende
conquistar ou manter o poder independentemente da maioria, torna-se necessrio
combat-la por todos os meios, no apenas com idias e discusses, mas com o poder
do Estado. O relativismo a tolerncia universal, exceto em relao intolerncia.

At aqui, nossa deduo foi puramente ideolgica e no levou em conta a

realidade sociolgica. Nosso pressuposto foi a igualdade de chances a todas as
convices jurdicas discrepantes. A nica diferena admitida entre elas foi a que resulta
da fora persuasiva das prprias convices, do poder ideolgico das idias. Mas a esta
igualdade fictcia entre as chances de todas as opinies corresponde, na realidade,
infinita desigualdade. Na competio entre as idias sero vitoriosas aquelas que
contarem a seu favor com significativo poder social, quer do capital, quer da massa.
Torna-se necessrio, ento, neutralizar essas foras irracionais, a fim de que possa
concretizar-se o poder especfico das idias, sua capacidade ideolgica. O socialismo
corresponde destruio de todas as foras irracionais e anti-racionais, liberao do
poder ideolgico intrnseco das idias, afirmao da necessidade da liberdade. E assim
o relativismo desemboca no socialismo.

As idias aqui desenvolvidas so tradicionais, mas acredito que lhes dei nova
fundamentao, especialmente no que diz respeito ao relativismo. A ars nesciendi (arte
da ignorncia) mostrou-se fecunda, uma vez mais. Deu-se um milagre lgico: o nada
extraiu de suas entranhas o tudo. Partimos da impossibilidade de conhecer o Direito
justo e terminamos aceitando considervel grau de conhecimento dele. Tiramos do
prprio relativismo conseqncias absolutas, em especial quanto aos postulados
tradicionais do Direito Natural clssico. Contrariando o princpio metodolgico do
Direito Natural, tornou-se possvel fundamentar as exigncias objetivas do Direito
Natural: os direitos do homem, o Estado de Direito, a separao de poderes e a
soberania popular. Liberdade e igualdade, ideais de 1789, ressuscitaram das ondas
cticas em que pareciam submersas. So os fundamentos indestrutveis dos quais
podemos nos distanciar, mas aos quais torna-se necessrio regressar sempre.

47
 VII
Os fins do Direito 40

Quatro velhos adgios apontam para os princpios fundamentais do Direito,

embora, ao mesmo tempo, fortes antinomias reinem em relao a eles. Diz o primeiro:
salus populi suprema lex est (o bem-estar do povo a suprema lei), ao que responde o
segundo: iustitia fundamentum regnorum (a justia o fundamento dos imprios).A
justia, e no o bem comum, apontada como fim supremo do Direito. No uma justia
suprapositiva, mas a justia positiva, a legalidade, como consta do terceiro adgio: fiat
iustitia, pereat mundus (faa-se justia e dane-se o mundo) a obedincia lei acima do
bem comum. Ao que responde o quarto adgio: summum ius, summa iniuria (o excesso
no direito o mximo de injustia) a aplicao rigorosa da lei pode levar mais cruel
das injustias. Portanto: bem comum, justia e segurana jurdica aparecem como
supremos objetivos do Direito, no em perfeita harmonia, mas em acentuado
antagonismo.

Aceita-se geralmente que o Direito deve servir ao bem comum, porm, sobre o
significado de bem comum contradizem-se as diferentes filosofias da vida, as diversas
teorias sobre o Estado e os programas dos Partidos Polticos. Com um significado
social, pode-se entender bem comum como o bem de todos ou do maior nmero
possvel de indivduos a maioria, a massa. Pode-se, de forma orgnica, entender bem
comum como o bem dos integrantes de um Estado, ou povo, o que mais do que a soma
das individualidades. Pode-se, finalmente, entender bem comum, de um ponto de vista
institucional, como a busca da realizao objetiva de valores, no no interesse dos
indivduos nem no interesse de sua totalidade, mas no seu prprio interesse: a cincia e
a arte, com seus valores especficos, so exemplos significativos desta concepo. Mas
seja qual for a forma de conceituar bem comum, seu significado estar em contradio
com o que Del Vecchio escreveu certa vez: o direito de uma pessoa to sagrado
quanto o direito de milhes de homens 41 . Chamamos liberalismo a doutrina que
reconhece ao indivduo, em determinadas situaes, o direito de defender-se contra a
maioria e at contra a totalidade, resistindo aos objetivos por elas estabelecidos. Esta
doutrina fundamenta-se nos outros fins que servem ao Direito alm do bem comum: na
justia e na segurana jurdica. Estes valorizam a igualdade e a liberdade do indivduo,
contra os exageros do bem comum. No existe, bvio, prova de que o Direito deva
obrigatoriamente proteger os fins liberais, ao lado dos fins sociais, orgnicos e
institucionais embora no se deva esperar por nenhuma prova absoluta no terreno do
dever. Mas no menos verdade que no pode pretender o nome de Direito uma ordem
que sirva exclusivamente ao bem comum e impossibilite a defesa dos indivduos, a
defesa de seus interesses contra ele; em tal circunstncia, seria impossvel uma cincia
do Direito; mantido este pressuposto, seriam inexplicveis inmeros fenmenos prticos
hoje reconhecidos, tais como a independncia do Tribunais, os direitos subjetivo
pblicos e o Estado de Direito.

40
Apresentao feita no Congresso do Instituto Internacional de Filosofia do Direito, em Roma,
publicada no seu anurio 1937/1938
41
Indivduo, Estado e Corporao Basel, 1935, p. 26

48
 Este o tema de minha exposio. Particularmente na poca em que vivemos, o
grave significado dos problemas aqui apresentados deve merecer especial considerao,
pois tendncia em quase todo o mundo estruturar a ordem social exclusivamente em
funo do bem comum, ignorando os evidentes princpios da justia e da segurana, e
destruindo, desta forma, a prpria idia de Direito.

Comecemos pelo conceito de justia. No por aquele conceito com o qual

sintetizamos tudo o que esperamos do Direito e que pode ser reduzido
fundamentalmente ao conceito de correo, mas por um conceito especfico de justia
que qualifica o Direito em face de outras obrigaes.

Aristteles definiu categoricamente: justia igualdade. No tratamento igual

para todos os homens e casos, mas igualdade quanto medida de tratamento.
Diversidade de tratamento, de acordo com a diversidade entre as pessoas e os fatos.
Portanto, no absoluta igualdade no tratamento, mas proporcionalidade: suum cuique (a
cada um o seu). Esta a justia distributiva de Aristteles. Sua iustitia commutativa
apenas uma aplicao dela, ou seja, a justia distributiva aplicada a pessoas
consideradas iguais. Somente pressupondo a igualdade das partes pode-se exigir
igualdade entre prestao e contraprestao pois se a uma delas fosse concedido mais
do que ela prestou, ela seria beneficiada em relao outra 42 . Se iustitia commutativa
a aplicao da justia a pessoas cuja desigualdade considerada irrelevante, equidade
significa, ao contrrio, a justia que se aproxima, tanto quanto possvel, das
particularidades mais individualizadas do caso concreto. Mas, mesmo neste extremo de
particularizao, a justia continua sendo a aplicao de uma medida universal.
Pressupe um mnimo de semelhana entre pessoas e fatos, abstraindo de sua
individualidade mais profunda, e trata, pois, como iguais, situaes que, na realidade,
so diferentes. Apesar de seu carter proporcional, justia significa igualdade de
tratamento jurdico a grupos de pessoas ou fatos mais ou menos amplos, ou, o que d no
mesmo, a aplicao de regras mais ou menos gerais na regulamentao destes
comportamentos.

O que explica a valorizao da igualdade no comportamento jurdico, ou o

carter geral da norma? A resposta foi tentada a partir da necessidade de conciliar a
inveja universal mas no explica o sentimento de justia das pessoas no envolvidas
no problema. Foi procurada a partir do sentimento esttico da simetria mas outra vez
no explica a violncia elementar e explosiva do sentimento de justia. Foi considerada
exigncia do bem comum iustitia fundamentum regnorum (a justia o fundamento
dos imprios) pois a injustia gera perturbao do equilbrio social e leva ao perigo da
violncia revolucionria. Mas, desta forma, confunde-se causa e efeito: uma situao
no injusta porque provoca desequilbrio social, mas exatamente ao contrrio: provoca
o desequilbrio social por ser injusta. Na verdade, do ponto de vista psicolgico, a
justia s pode ser considerada um sentimento primordial e inevitvel; do ponto de vista
filosfico, deve ser considerada um valor entre os demais valores absolutos como o
bem, a verdade e a beleza.

42
Ferdinand Tnnies Thomas Hobbes 3 ed. 1925, p. 219: A justia no tratamento pode ser dividida
em comutativa e distributiva. Na verdade, a injustia no est na desigualdade da coisa que deve ser
trocada ou distribuda, mas na desigualdade pretendida por algum em relao a seu parceiro, contra a
natureza ou a razo.

49
 impossvel deduzir uma norma jurdica exclusivamente da justia, como pode
ser demonstrado por um exemplo do Direito Penal. A justia determina que deve ser
imposta pena grave a quem revela culpa grave e pena leve a quem age com culpa mais
leve. No afirma, no entanto, que o homicdio seja mais grave do que o roubo. Cria,
porm, instrumentos para que se possa dosar a culpabilidade, que ser maior ou menor,
em funo do grau de perigo oferecido ao bem comum. No diz tambm como o
culpado deve ser castigado se o assassino deve ser torturado na roda e o ladro
enforcado ou se o primeiro deve ser recolhido priso perptua e o segundo priso
temporria. No cria, tambm, o sistema de penas, mas s determina o tipo de pena
aplicvel, dentro de um sistema de punies previamente estabelecido: a espcie de
pena em concreto dever ser determinada em funo da importncia para bem comum.
A justia s estabelece, pois, a relao entre determinada pena e seu grau, com base em
um sistema de penas dado. O conceito de culpa e o sistema de penas devem ser
estabelecidos, ento, a partir da idia de bem comum. A justia, portanto, define apenas
a punibilidade relativa, no a absoluta. tambm em razo dela que este conceito
relativo resulta de uma medida geral o conceito de culpa delimitada por uma escala
geral de penas e de sua graduao. Este exemplo revela, de um lado, o carter relativo e,
de outro, a natureza geral da justia.

O carter relativo da justia significa que ela deve relacionar entre si, comparar e
conciliar, os indispensveis conceitos de maioria de pessoas, de situaes jurdicas e de
interesses em conflito. Justia , essencialmente, soluo de conflitos. Le problme de la
justice afirma Georges Gurvitch ne se pose que si lon admet la possibilite dun
conflit entre des valeurs morales equivalentes. La justice suppose essenciellement
lexistence de conflits; elle est appele harmoniser les antinomies; dans une ordre
harmonique par avance..., la justice est innaplicable et inutile. (O problema da justia
diz Georges Gurvitch no se coloca seno quando admitida a possibilidade de um
conflito de valores morais equivalentes. Supe essencialmente a existncia de conflitos;
deve harmonizar antinomias; em uma ordem harmnica pr-estabelecida... ela seria
inaplicvel e intil) 43 . Muito particularmente, a justia no pensvel nas relaes entre
comunidade e indivduo quando se afirma a impossibilidade de conflito entre estes,
reconhecendo-se a supremacia incondicional do bem comum sobre qualquer interesse
individual. Contra tal concepo levantou-se Del Vecchio de forma agradavelmente
decisiva: A pura negao apriorstica da oposio existente..., afirmar, por exemplo,
que o Estado a nica realidade e o indivduo por ele absorvido ou com ele
identificado, no um bom mtodo... Estado e indivduo so dois elementos da
realidade que, embora possam e devam estar em harmonia e de acordo, no podem ser
negados, pois existem. A afirmao... segundo a qual um ou outro destes elementos, por
ser irreal ou idntico ao outro, no deve ser levado em considerao... de fato, no d
nenhum passo em direo soluo do problema. 44 A idia de justia pressupe a
possibilidade de tenso entre a comunidade e o indivduo, que ela exatamente tem por
tarefa superar. um contrapeso individualista-liberal idia superindividualista de bem
comum.

A justia transfere seu carter relativo ao conceito de Direito no qual predomina:

Direito tambm soluo de conflitos. Por isso, a noo de Direito participa da natureza
geral da justia: Direito soluo de conflitos a partir de normas gerais, afirmao que

43
Georges Gurvitch Lexprience juridique et la philosophie pluraliste du droit (A Experincia Jurdica
e a Filosofia Pluralista do Direito) Paris, 1935, p. 99
44
opus cit., p. 4

50
pode ser comprovada por uma deduo a partir do conceito de Direito 45 aqui, basta
uma prova indireta: a norma jurdica no poderia distinguir-se das demais normas se
no fosse uma forma de soluo de conflitos e no possusse carter geral. Somente
quando ela se considera uma forma de soluo de conflitos pode distinguir-se das puras
normas de orientao a funcionrios pblicos; somente quando nela se reconhece o
carter geral pode distinguir-se da sentena e do ato administrativo. Uma norma
destinada a servir exclusivamente ao bem comum uma determinao administrativa,
no Direito. Estes exemplos demonstram tambm que o fenmeno ao qual necessrio
negar a qualificao de norma jurdica no perde, de forma alguma, sua justificao.
Uma ordem contra determinada pessoa pode justificar-se como medida de exceo e
no ser necessariamente arbitrria. No tem carter jurdico. No perde apenas o
rtulo jurdico, mas tambm a indescritvel nfase que vibra a partir deste nome e a
fora moral que dele emana. Por isso os Partidos Polticos vitoriosos transformam
sempre seus interesses particulares em normas jurdicas de carter geral e a partir
desta transformao buscam lograr conseqncias muito concretas.

Permito-me oferecer outro exemplo histrico. A liberdade, em qualquer sentido,

era uma necessidade e uma reivindicao da burguesia ascendente, formulada como
exigncia jurdica fundada no Direito Natural. Por isso a burguesia no podia exigi-la
exclusivamente para si, precisava faz-lo de forma geral, ou seja, para todos. Mas esta
liberdade como direito, exigida e conquistada sob forma geral, trouxe tambm em seu
seio a liberdade de associao para a ativa classe dos trabalhadores, transformando-se
em instrumento de luta exatamente contra a classe cujo interesse pela liberdade se
transformara em direito. Em virtude da forma jurdica que normalmente passam a adotar
as reivindicaes polticas, os poderosos, em geral, s podem impor encargos sobre seus
dominados quando os assumem tambm; da mesma forma, s podem reivindicar
vantagens quando esto dispostos a assegur-las tambm a seus subordinados. Na
verdade, essa generalizao pode continuar sendo mera aparncia, pois (nas palavras
irnicas de Anatole France), a lei, em sua majestosa igualdade, probe ricos e pobres
de mendigar nas ruas, dormir embaixo de pontes e roubar po mas pode tambm
adquirir significado muito real, como na hiptese da liberdade de associao. Por isso o
Direito de Classe, pelo fato de ser Direito, ou seja, por ter assumido a forma da
generalidade e da igualdade, pode constituir-se em algo valioso, ao menos em certa
medida, tambm para os oprimidos, as minorias, os fracos e os excludos.

Em suma: a justia distingue-se claramente de bem comum e, como fim do

Direito, encontra-se at em certo relacionamento conflituoso com ele. Pressupe a
situao de conflito, ao contrrio da idia de bem comum que no lhe d ateno ou at
a nega. A justia coloca na balana bem comum e interesses jurdicos individuais,
enquanto, ao contrrio, a idia de bem comum mantm seu carter individualista-liberal.
Caracteriza-se ela pelas marcas da igualdade e da generalidade, que no desempenham
nenhum papel em relao ao bem comum. Finalmente, a idia de justia imprime seu
carter no conceito de Direito, ao reconhec-lo como forma de soluo de conflitos
atravs de normas gerais. Exclusivamente a partir da idia de bem comum, no pode ser
deduzido o conceito de Direito. No h dvida de que a justia essencial ao bem
comum como fundamentum regnorum. Sua essncia no decorre, todavia, desta
utilidade para o bem comum; ao contrrio, ela til a ele por sua prpria legitimidade
exatamente como a cincia e a arte, que somente o servem quando, sem nenhuma

45
Radbruch Rechtsphilosophie (Filosofia do Direito), 3 ed., 1932, p. 29 e sgs.

51
preocupao com ele, realizam suas prprias leis de verdade e beleza. Portanto, para
compreender a justia dentro de um conceito mais amplo de bem comum, deve-se
distingui-la imediatamente do conceito restrito de bem comum.

Semelhante o resultado da discusso sobre segurana jurdica, aqui exposta.

Em primeiro lugar, necessrio determinar o conceito de segurana jurdica, que pode
ser entendido de trs maneiras 46 :

1. Como segurana por meio do Direito: segurana contra o homicdio, contra

o roubo e o furto, segurana no trnsito etc. Segurana jurdica, neste
sentido, elemento do bem comum, nada tendo a ver, portanto, com nosso
tema, embora, naturalmente, seja ela afim ao que entendemos por segurana
jurdica, pois pressupe que haja segurana no prprio Direito.

2. A segurana do Direito exige o firme conhecimento da norma jurdica, a

prova cabal dos fatos dos quais sua aplicao depende e a correta execuo
do que foi promulgado como Direito. Trata-se da certeza do Direito vigente
em determinado momento, no de sua validade. Certeza que seria ilusria se,
por qualquer motivo, a qualquer tempo, pudesse o legislador elimin-la. Por
isso, a certeza de determinado Direito vigente precisa ser completada, ao
menos em certa medida, pela

3. segurana do Direito contra modificaes, atravs de limitaes previstas no

sistema legislativo como a diviso dos Poderes e as dificuldades impostas
s alteraes constitucionais . Mas segurana jurdica, neste terceiro
significado, normalmente, no diz respeito ao Direito objetivo e sim ao
subjetivo: a proteo ao direito adquirido. Este princpio, conservador e,
em determinadas circunstncias, reacionrio, no tem relao com nossa
matria. Precisamos, no entanto, abord-lo porque, sem ele, a segurana do
Direito em vigor, em si mesma, seria uma iluso; necessria a segurana
contra modificaes arbitrrias, a qualquer momento, ou, como j
afirmamos, necessria uma certa dose de segurana contra alteraes do
Direito.

No so necessrias longas provas para demonstrar que a segurana jurdica

diferente de bem comum, ao qual, com freqncia, at se ope aquilo que, no
interesse da segurana, muitas vezes summum ius, sob o ponto de vista do bem
comum summa iniuria. A segurana jurdica, por vezes, permite que a lei e o Direito
se transformem em doena incurvel. Por outro lado, segurana jurdica e justia
mantm estreito relacionamento entre si, confundindo-se at. A segurana jurdica exige
a mesma generalidade das normas que integra a essncia da justia: s a norma geral
pode regulamentar, com anterioridade, casos vindouros e fundamentar o Direito justo
para o futuro. Direito incerto, alm disso, , ao mesmo tempo, Direito injusto, pois no
pode assegurar igualdade de tratamento a casos futuros assemelhados; pode-se, por isso,
traduzir a idia de segurana jurdica como igualdade perante a lei, como afirmou Lord
Bacon: legis tantum interest ut certa sit ut absque hoc nec iusta possit (a certeza da lei

46
Veja-se a respeito Demogu Ls notions fondamentales du droit priv (As noes fundamentais do
Direito Privado), 1911, p. 63 e sgs; tambm Max Rmelin - Rechtssicherheit (Segurana Jurdica), 1924

52
to importante que, sem ela, a lei no conseguiria ser justa) 47 . A segurana jurdica
comparte tambm com a justia seu carter liberal individualista: no significa
segurana do Direito no interesse do Direito, mas segurana do Direito no interesse
individual contra o arbtrio e, neste sentido, em defesa da liberdade.

A segurana do Direito, ao contrrio da justia, no um valor absoluto e

indispensvel. Por mais forte que seja a j referida tenso entre ela e o bem comum, em
sentido restrito, seu valor resulta de sua utilidade para o bem comum, em sentido amplo.
Utilidade que foi destacada, de forma impressionante, por Jeremy Bentham o maior
panegirista da segurana, ao lado de Ludwig Knapp, recentemente sacados do
esquecimento por Luigi Secco 48 . Bentham via na segurana jurdica a propriedade
essencial da civilizao, a diferena entre a vida dos animais e a dos homens, pois ela
que possibilita fazer planejamentos para o futuro, trabalhar e economizar. S ela pode
garantir que a vida no seja apenas uma srie de momentos particulares, mas uma
sucesso contnua. S ela estabelece uma cadeia entre o presente e o futuro, tecida pela
prudncia e a previso, projetando-se sobre as geraes que se seguiro.

No necessria pormenorizada exposio sobre o fato de que ns e todo o

mundo nos encontramos longe daquela viso panegrica apaixonada de Bentham. Em
primeiro lugar, a Escola do Direito Livre demonstrou que a pretendida segurana
quanto deciso judicial no existe, ao menos na forma como era imaginada, pois,
freqentemente, o que determina a deciso, mais do que se pensava, no a lei e sim a
opinio do juiz. Os juzes foram ento estimulados a criar o Direito, a criar uma
jurisprudncia imprevisvel. A seguir, o legislador ampliou o espao de competncia
deixado aos juzes, assim como a possibilidade de decises inesperadas, fenmeno que
recentemente foi acolhido pelas conscincias em geral sob o ttulo de fuga para as
clusulas gerais 49 . Sob mltiplas formas, foi confiada ao juzo de valores dos juzes a
deciso sobre todas as reas do Direito mesmo aquelas em que, at ento,
predominava rigorosamente o princpio da legalidade, como o Direito Penal, no qual se
estabelecera o firme bastio da certeza jurdica atravs da proibio da punibilidade com
fundamento na analogia. Nem falta coragem para a elaborao jurdica contra legem
sempre que, em conseqncia a mudanas polticas, uma lei ainda em vigor contraria o
esprito do novo regime. Em Estados nos quais os obstculos legislao foram
eliminados pela unificao de legisladores e administradores, h o risco da fcil
modificao do Direito, at como soluo de situaes individuais.

Como chegou o ideal da segurana jurdica a este grau de depreciao? De 1871

a 1914, experimentamos uma poca de estabilidade nas relaes sociais to longa como
talvez nunca tenha ocorrido na histria da humanidade. O perodo capitalista produzia a
necessria segurana jurdica: Max Weber demonstrou cabalmente que um Estado e um
Direito racionais eram necessrios ao capitalismo e foram por ele criados 50 . Jakob
Burckhardt pde afirmar que toda a Moral daquela poca estava essencialmente
orientada para a segurana, de forma que, ao menos como regra, cumpria ao individuo
tomar as mais graves decises sobre a defesa de sua casa e de seu bem-estar. A

47
Com outra fundamentao, Wilhelm Sauer Grundlagen der Gesellschaft (Fundamentos da
Sociedade), 1924, p. 443, chama a segurana jurdica de justia estrita.
48
Luigi Secco Luigi Knapp e sua Filosofia do Direito, 1936
49
vide Justus Wilhelm Hedemann Die Flucht in die Generalklauseln (A fuga para as clusulas gerais),
1933
50
Max Weber Wirtschaftsgeschichte (Histria da Economia), 1923, p. 289 e sgs.

53
segurana exigia, como condio da felicidade, a subordinao do arbtrio a um
Direito assegurado pela polcia, a regulamentao de todas as questes relativas
propriedade atravs de leis positivas objetivas, a maior segurana possvel aos lucros e
ao comrcio. E aquilo que o Estado no podia fazer, o regime de seguros podia. Mas
Burckhardt no ocultou certa dvida a respeito desta segurana burguesa quando
afirmou que a segurana foi deficiente, em elevado grau, em vrias pocas revestidas
de eterno esplendor e que ocuparo posio destacada na histria da humanidade at o
fim dos tempos. Em Atenas deve ter imperado o sentimento de segurana em
intensidade tal que jamais ser igualado no mundo 51 .

A questo da segurana impactava muito mais duramente a juventude daquela

poca. Para comprov-lo, apresento um texto juvenil escrito em 1910, na primeira
edio de minha Einfhrung in die Rechtswissenschaft (Introduo Cincia do
Direito): certamente podemos considerar a cincia e a ordem jurdicas, a lei natural e a
norma, como gigantesca luta pela eliminao, da face da terra, do inevitvel e do
acaso. Mas, e se estes conseguissem realmente sair vitoriosos, tornando a vida
absolutamente previsvel, valeria a pena viver? O acaso e a impreviso, o inesperado,
a surpresa e a decepo, o doce sofrimento do ritardando e a fascinante sensao de
perigo do accelerando tornam a msica sedutora e, da mesma forma, fazem com que
amemos a vida: o inesperado a mais antiga dentre as coisas nobres do mundo
(Nietzsche). Como seria a vida se no pudssemos mais esperar pelo milagre? Aquele
que no estiver totalmente mergulhado no quotidiano preferir sempre a felicidade da
incerteza certeza da felicidade. Embora a ordem jurdica esteja longe de dominar a
incerteza, um nmero sempre crescente de requintadas naturezas humanas sofre ainda
hoje a cinzenta regularidade da vida burguesa: quantos no sero os homens em cujo
bero, ou, digamos de forma mais cuidadosa, em cujo momento do crisma no se possa
j descobrir o esquema de sua orao fnebre? O instinto da aventura, de enfrentar o
perigo, o impulso fustico de transformar o prprio ego em ego do mundo, o prazer
romntico pela indisciplina da beleza e a exuberncia da existncia, voltam-se contra a
regularidade e a ordem do Direito e arrastam o homem, consciente ou
inconscientemente, em direo ao anarquismo afetivo. Frgeis ecos do viver
perigosamente, exaltado por Nietzsche.

Estes sonhos realizaram-se intensamente. A partir de 1914, a partir da primeira

guerra mundial e em razo de suas dramticas conseqncias, experimentamos
permanentemente a felicidade de viver perigosamente. Talvez seja nossa poca ou nossa
avanada idade que nos permitam hoje melhor compreender as frvolas palavras de
Montesquieu: heureux le peuple dont lhistoire est ennuyeuse (feliz o povo cuja histria
montona); mas no necessrio ser profeta para predizer que a nsia pela segurana,
em especial pela segurana jurdica, ser, no futuro, cada vez mais perceptvel e mais
fervorosa.

O crescente valor que se comea a atribuir novamente segurana jurdica

revela o reconhecimento de que ela exigncia essencial at para as ideologias jurdicas
orientadas exclusivamente pelo bem comum; tem sido invocada, mesmo nos Estados
autoritrios, como fundamento da organizao comunitria. A lei a vontade do
poderoso; sua infrao equivale, portanto, a uma violao ao dever de fidelidade
autoridade; por isso considerada ilcita e contrria segurana jurdica. Esta
51
Jacob Buckhardt Weltgeschichtliche Betrachtungen (Consideraes sobre a Histria Universal), 3.
ed., 1918, p. 260 e sgs.

54
fundamentao da segurana jurdica na obedincia autoridade estatal est
intimamente ligada orientao exclusiva do Direito ao bem comum: as ordens da
autoridade servem para que os cidados colaborem na realizao do bem comum e
evitem os conflitos entre si. Esta construo conceitual de segurana jurdica a partir da
idia de autoridade e de bem comum incompatvel, no entanto, com certos fenmenos
jurdicos que no podem ser ignorados. Fosse o Direito apenas um comando da
autoridade, no seria possvel explicar a sujeio da prpria autoridade ao Direito nem,
portanto, o Estado de Direito e os direitos subjetivos pblicos. Tais conceitos devem ser
explicados, do ponto de vista formal, pelo contedo positivo da idia de segurana
jurdica e, do ponto de vista material, pelo contedo individualista da idia de justia.
Tambm a independncia dos juzes seria incompreensvel se o Direito fosse apenas
ordem do chefe a servio do bem comum, se no ostentasse sua legitimidade,
independente da mera idia de finalidade e obedincia s determinaes. A
independncia do juiz no seno a liberdade da cincia aplicada cincia jurdica
prtica. A idia de Direito no , no entanto, pura idia finalstica a servio do bem
comum pois, neste caso, no se distinguiria da Poltica e da Administrao. Orienta-
se, ao contrrio, pelos princpios de legalidade e de justia; interpreta as determinaes
legais a partir da segurana jurdica, sob o ponto de vista da justia, ou seja, da
igualdade. Mas no necessrio destacar a importncia do papel que, nesta matria,
desempenha a idia de finalidade. Extraordinrio foi o servio prestado pelas novas
teorias jurdicas ao enfatiz-lo. Ao contrrio, o que se faz necessrio reforar agora
que a idia de finalidade deve ser aplicada nos limites da legalidade e da justia. Da
mesma forma que o Estado de Direito, os direitos subjetivos pblicos, a autonomia do
judicirio e da cincia do Direito, o conceito de Direito orienta-se pela idia de justia e
de segurana jurdica. Enquanto a idia de justia qualifica a essncia do Direito como
soluo de conflitos com base em normas gerais, a segurana jurdica agrega-lhe o
subseqente carter de positividade. Huizinga, em seu belo livro Nas sombras matinais
52
, escreve que da necessidade de segurana decorre tudo o que denominamos Direito;
podemos recolher sua frase, mas sob outra forma: da necessidade de segurana decorre
tudo o que denominamos Direito positivo.

As idias de justia e segurana jurdica, elementos individualistas do Direito,

no se encontram totalmente vinculadas ao pensamento supra-individualista de bem
comum, mas sua vinculao pelo menos to estreita quanto o conceito de Estado de
Direito, de direito subjetivo pblico, de independncia dos tribunais, de autonomia da
cincia jurdica e, finalmente, do prprio conceito de Direito. Nem as autoridades
estatais querem abandonar estes valores, afirma novamente, com nfase, Del Vecchio:
La sovranit della legge e leguaglianza dei cittadini dinanzi ad essa rimangono i
cardini dello stato fascista, il quale perci, e vuol essere, Stato di diritto (a soberania
da lei e a igualdade do cidados diante dela continuam sendo os pontos cardeais do
Estado fascista que, graas a isso, pretende ser um Estado de Direito). Tambm e acima
de tudo, a liberdade pertence sua essncia. mais fcil compreender hoje do que no
passado que a vida de uma nao e de um indivduo se interpenetram. 53

Bem comum, justia e segurana jurdica exercem um condomnio sobre o

Direito no em perfeita harmonia, mas, bem ao contrrio, em viva antinomia. O
predomnio de um ou de outro destes valores em relao aos demais no pode ser

52
Huizinga Im Schatten von morgen, 1935, p. 32
53
Giorgio Del Vecchio Stato fascista e Vecchio regime (O Estado fascista e o velho regime), 2. ed.,
1932

55
determinado por nenhuma norma tal norma no existe , mas apenas pela opo
responsvel de cada poca. O Estado de polcia dava preferncia ao bem comum, o
Direito Natural justia, o positivismo segurana jurdica. O Estado autoritrio iniciou
novo processo evolutivo, colocando novamente o bem comum no primeiro plano. Mas a
Histria ensina que no faltar a anttese e que uma nova poca dever reconhecer, mais
do que ocorre no presente, ao lado do bem comum, o elevado valor da justia e da
segurana jurdica 54 . Justitia una virtus omnium est domina et Regina virtutum (a
justia a mesma virtude para todos e a rainha das virtudes), Cicero De Officiis
IIIc. 28.

54
A. Roberto Goldschmidt Studi in memria di Aldo Albertoni, (Estudos em memria de Aldo
Albertoni)III, p. 505

56
 VIII
Primeiro posicionamento aps a
hecatombe de 1945

1. Reflexo filosfico-jurdica

1. Ordens so ordens, diz-se aos soldados. A lei a lei, dizem os juristas.

Enquanto, porm, para o soldado, a obedincia ao dever e o direito
desaparecem quando ele sabe que a ordem objetiva a prtica de um delito ou
um ilcito, desconhecem os juristas, h mais ou menos um sculo, desde a
morte dos ltimos jusnaturalistas que existiam entre eles, qualquer exceo
assemelhada relativamente validade da lei e obedincia dos que a ela esto
sujeitos. A lei vale porque lei e lei porque, em geral, tem o poder de impor-
se.
Esta concepo de lei e de sua validade (que denominamos doutrina
positivista) tornou os juristas, assim como o povo, impotentes diante das leis,
por mais arbitrrias, cruis ou at criminosas que fossem. Em ltima anlise,
equiparam-se Direito e Fora; s onde h fora h Direito.

2. Pretendeu-se complementar ou substituir a afirmao por esta outra: Direito

aquilo que for til ao povo.
Isto significa que arbitrariedade, violao contratual e ilegalidade passam a ser
Direito na medida em que forem teis ao povo. Praticamente, considera-se
Direito tudo aquilo que o detentor do poder entende ser til ao povo, embora
se trate apenas de uma idia ou capricho dele, de condenao sem lei e sem
julgamento ou de assassinato de enfermos sem lei. Este poder significa: o
interesse do dominador considerado bem comum. Desta forma, a
equiparao do Direito a um beneficio ao povo, mesmo apenas presumido ou
pressuposto, transformou o Estado de Direito em Estado de injustias.
No se deve afirmar que tudo o que til ao povo Direito, mas ao contrrio:
tudo o que Direito til ao povo.

3. Direito busca da Justia. Mas Justia significa julgamento sem acepo de

pessoas, significa medir todos com a mesma medida.
Quando se festeja o assassinato de adversrio poltico, quando se condena
morte algum porque pertence a outra raa, quando um fato punido com
penas agravadas, mais cruis e infamantes, somente por ter sido praticado
contra correligionrio, no temos nem Justia nem Direito.
Quando as leis denegam explicitamente a busca da Justia, por exemplo,
quando os direitos humanos so garantidos ou negados arbitrariamente, elas

57
 carecem de validade; ningum lhes deve obedincia e os juristas devem ter a
coragem de acus-las como carentes de natureza jurdica.

4. Certamente, o bem comum tambm fim do Direito, ao lado da Justia.

Certamente, a lei, em si mesma, inclusive a m lei, tem sempre ao menos um
valor o de tornar evidente o direito em casos de dvida. Certamente, a
imperfeio do homem no permite que estejam sempre associados
harmonicamente na lei os trs valores do Direito: o bem comum, a segurana
jurdica e a Justia. Apesar disso, precisamos ponderar se, por razes de
segurana jurdica, devemos atribuir validade s ms leis, s leis perigosas e
injustas, ou se devemos negar-lhes validade em virtude de sua injustia e de
sua periculosidade em relao comunidade. necessrio impregnar
profundamente a conscincia popular e os juristas de que podem existir leis
com tal carga de injustia e periculosidade para a coletividade que lhes
devemos negar no s a validade como tambm o carter jurdico.

5. Existem tambm princpios jurdicos superiores a qualquer regra, de tal forma

que uma lei que os contrarie carece de validade. Denominam-se princpios de
Direito Natural ou de Direito racional. certo que eles esto particularmente
rodeados por muitas incertezas, mas o trabalho de sculos produziu a respeito
deles slida definio, reunindo-os nas chamadas Declaraes de Direitos do
Homem e do Cidado de tal forma coincidentes que, em relao a alguns,
somente o deliberado ceticismo pode ainda suscitar dvidas.
Na linguagem da f, estas idias esto reveladas em duas passagens bblicas.
De um lado, est escrito que todos os homens esto sujeitos autoridade que
tem poder sobre eles (Romanos, 13, 1) e, de outro, que devemos obedecer
mais a Deus do que aos homens (Atos dos Apstolos, 5, 29) no se trata de
desejos piedosos, mas de regras jurdicas vlidas; e no possvel superar a
tenso entre elas atravs de uma terceira, como dai a Csar o que de Csar e
a Deus o que de Deus uma vez que esta deixa tambm lugar a muitas
dvidas. Acima de tudo, transfere a soluo para a palavra de Deus, que s em
casos especiais fala diretamente conscincia de cada homem.

2. Renovao do Direito

das Faculdades de Direito que deve partir a renovao do Direito, a converso

dos juristas alemes e a educao jurdica de todo o povo alemo. Para isso, parecem-
me indispensveis os seguintes princpios:

1. Olhamos para trs e vemos doze anos de injustias e arbitrariedades, de

predomnio do poder estatal, que aceitou como lcito tudo o que lhe era til e
atropelou de forma impensada leis vlidas, mesmo quando estavam a servio
dos fins mais sagrados como a proteo da vida humana. Da ilegalidade e da
arbitrariedade devemos retornar ao imprio da lei; do Estado injusto, ao
Estado de Direito. O povo alemo deve tomar conscincia e ser educado na
idia de Estado de Direito, na idia de Estado subordinado s prprias leis,
que, no passado, eram to evidentes e aceitas como vitais.

58
2. Olhamos para trs e nos lembramos de uma poca em que as leis deviam servir
para punir as injustias e os delitos. A concepo dominante entre os juristas
o positivismo no entanto, ao reconhecer a validade e a natureza jurdica de
qualquer lei elaborada de acordo com a ordem estabelecida, ficou indefeso
diante de leis injustas e criminosas. Precisamos, por isso, relembrar os direitos
do homem, que sobrepairam a todas as leis e o Direito Natural que nega
validade s leis inimigas da Justia.

3. Nos ltimos doze anos, assistimos todos os demais poderes espirituais, como
as Universidades e a cincia, os Tribunais e a prtica jurdica, a filosofia de
vida e os Partidos Polticos, curvarem-se diante da tirania, enquanto apenas um
dentre eles se afirmava: o cristianismo e a Igreja. Esta experincia no deixou
de impressionar o povo alemo: ressuscitou a crena religiosa, no mnimo a
venerao e a esperana da f. Tambm o Direito no deixar de ser atingido:
ele dever ser concebido como parte da ordem da criao e a santidade do
Direito e dos contratos voltar a ser mais do que uma simples forma de falar.

4. O mutvel e o eterno no Direito tornam-se mais evidentes no Direito

comparado. Para tanto necessria, em especial, a comparao das duas
maiores culturas jurdicas nas quais se divide o globo terrestre: a europia
continental e a anglo-americana, construda sobre o Direito Romano e suas
codificaes tardias; sobre a lei, formulada atravs de decises judiciais.
Somente a partir da comparao entre estas duas culturas jurdicas pode-se
aprender a reconhecer cada uma delas em suas peculiaridades e a valoriz-las
atravs de suas insuficincias e suas vantagens. O estudo do Direito anglo-
americano importante por razes muito mais profundas do que a necessidade
do Direito em razo da atual situao da Alemanha.

5. Mesmo em pases nos quais o Direito Romano jamais foi vigente ele objeto
de investigao acadmica tanto na Inglaterra como na Amrica. Por isso os
conceitos e os termos nele empregados so instrumentos adequados ao
entendimento entre estas culturas, apesar de suas diversidades uma espcie
de esperanto do mundo jurdico. Esta uma razo pela qual a cincia jurdica
alem deve conservar ou reinstalar o magistrio do Direito Romano. O Direito
Romano uma forma humanstica aplicada ao Direito e ns no queremos ser
juristas inspirados pela rotina, mas juristas cultos.

6. Sem dvida, o desenvolvimento de nosso Direito deve, cada vez mais,

transcender o esprito meramente individualista do Direito Romano, a rigorosa
separao entre Direito Pblico e Privado. A recuperao de nossa Economia
no poder fazer-se sob forma exclusivamente privada, mas dever seguir a
modelagem do Direito social, ou seja, com maior penetrao nas modificaes
jurdicas de natureza pblica sobre o Direito Privado, da forma como j
comearam a ocorrer em relao ao Direito Econmico e ao Direito do
Trabalho.

59
7. A maior devastao entre todos os setores jurdicos foi sofrida pelo Direito
Penal. Impe-se a ns substituir o arbtrio pela segurana jurdica, o sadismo
pelo humanismo, a intimidao e a retribuio pela recuperao e a educao
mas no substituir a desumanidade pela debilitao, pois o educador,
atualmente, deve ter um corao misericordioso, alm da mo firme.

8. No necessrio insistir em que o Direito do Estado futuro s pode ter carter

democrtico. Por outro lado, necessrio destacar que a construo
democrtica desde baixo, a partir da comunidade, no uma necessidade
decorrente apenas da situao atual, mas uma idia poltica fecunda que
corresponde muito especialmente cultura alem: a idia que inspira a
reforma constitucional preparada pelo Baro von Stein e que comeou a ser
implantada a partir da Ordenao Prussiana (1808).

9. Finalmente, a cincia jurdica alem est pronta a cooperar para o surgimento

de um novo Direito Internacional cujo objetivo principal deve ser a paz
mundial duradoura, a cooperar com a obra de So Francisco para a preveno
das guerras e com a obra de Nrnberg no que tange criao de um Direito
Internacional que no obrigue apenas os Estados, mas tambm os homens de
Estado pessoalmente, um Direito Internacional que persiga pessoalmente os
destruidores da paz.

60
 IX
Injustia legal e Direito supralegal
1

Utilizando-se de dois princpios, o nacional-socialismo conseguiu manietar, de um lado,

seus soldados e, de outro, seus juristas: ordens so ordens e a lei a lei. O princpio
segundo o qual ordens so ordens jamais gozou de validade universal, pois a obrigao
de obedecer cessava diante de ordens orientadas por fins delituosos (Cdigo Penal
Militar, 47). O princpio segundo o qual a lei a lei no conhecia, entretanto,
nenhuma limitao. Era uma forma de expresso do positivismo jurdico que, por
decnios, predominou entre os juristas alemes, quase sem resistncia. Injustia legal
era, por isso, assim como Direito supralegal, uma contradio em si mesma.
Atualmente, a prxis coloca-nos sempre mais em confronto com os dois problemas. Foi
publicada e comentada, por exemplo, no SJZ (Sddeutsche Juristenzeitung Revista
Jurdica do Sul da Alemanha), p. 36, uma deciso do Tribunal de Wiesbaden segundo a
qual as leis que declararam transferidas para o Estado as propriedades de judeus
contrariam o Direito Natural e eram, portanto, nulas, desde sua promulgao.

A mesma questo foi suscitada na zona de ocupao sovitica em debates e decises

relativas ao Direito Penal.
1. O Tribunal do Jri da Turngia condenou priso perptua um funcionrio do Poder
Judicirio Puttfarken por ter denunciado o comerciante Gttig, denncia da qual
resultou sua condenao priso perptua. 55 Puttfarken acusou Gttig de ter escrito
em um banheiro pblico que Hitler era um genocida e criminoso de guerra. A
condenao levou em conta, alm disso, que ele escutava emissoras de rdio
estrangeiras. O libelo do Promotor de Justia da Turngia, Dr. Kuschnitzki foi
divulgado pela imprensa local em todos os seus detalhes (Thringer Volk,
Sonneberg, 10/05/1946). Caracterizava-se um crime? Esta foi a primeira questo
tratada.
irrelevante a declarao do acusado segundo a qual apresentou a denncia
em razo de suas convices nacional-socialistas, pois no h direito
denncia, nem mesmo sob convico poltica. Nem havia na poca de Hitler. O
que importa, ento, investigar se ele agiu a servio da administrao da
justia. Mas para isso seria necessrio que o Poder Judicirio se encontrasse
em condies de exercer suas funes. Ora, os juizes criminais do tempo de
Hitler careciam de preocupao com os pressupostos da legalidade, da busca
da justia e da segurana jurdica, requisitos essenciais do poder judicante.
Quem, naquela poca, denunciasse algum, devia contar e ele contava com
o risco de entreg-lo a um processo judicirio sem garantias legais para a

55
Outro processo resultante de denncia foi instaurado contra os irmos Scholl, na Cmara de Munique.

61
descoberta da verdade e para um julgamento justo; contava apenas com a
arbitrariedade.
Acolho, neste passo, na sua ntegra, o parecer jurdico do decano da Faculdade
de Direito de Jena, Professor Dr. Lange. As condies do Terceiro Reich eram
to conhecidas que todos sabiam precisamente: se algum, durante o terceiro
ano da guerra, fosse responsabilizado por ter escrito que Hitler era um
genocida e criminoso de guerra, no teria como permanecer vivo. Um homem
como Puttfarken no podia imaginar como o Poder Judicirio iria violentar o
Direito, mas estava certo de que isso iria ocorrer.
Inexistia tambm a obrigao de denunciar, com fundamento no 139 do
Cdigo Penal. certo que este pargrafo prev punio para quem, tendo
conhecimento verossmil do propsito de algum de cometer alta traio, deixa
de passar imediatamente esta informao s autoridades; e no h dvida de
que Gttig foi condenado morte pelo Tribunal de Kassel por atos preparatrios
de alta traio, mas, a partir de uma anlise jurdica, jamais existiram tais atos
preparatrios. Por outro lado, a frase corajosa de Gttig (Hitler um genocida
e criminosos de guerra) era a pura verdade. Quem a proclamava e difundia no
ameaava o Reich nem sua segurana, pois tentava somente salvar o Reich
afastando seu corruptor, o que exatamente o contrrio de alta traio.
preciso afastar todas as tentativas de ocultar, por meio de formalidades
jurdicas, este fato evidente. Alm disso, h dvidas sobre se era possvel
considerar chefe de Estado o chamado Fhrer e Chanceler do Reich e, em
conseqncia, proteg-lo por este artigo relativo alta traio. De nenhuma
maneira refletiu, tambm, o acusado, sobre este enquadramento jurdico de seu
ato e, a seu entender, nem poderia faz-lo. Nem esclareceu se denunciou Gttig
por perceber em seu ato um comportamento tpico de alta traio que gerava
nele a obrigao de denunciar.
Em seguida, analisa o Promotor nova questo: tratava-se de ato culposo?
Puttfarken admitiu basicamente que pretendeu levar Gttig ao cadafalso, o que
foi confirmado por uma srie de testemunhos. Caracterizou-se, portanto, a
inteno de matar, nos termos do 211 do Cdigo Penal. O fato de Gttig ter
sido executado por ordem de um Tribunal do Terceiro Reich no exclui a
responsabilidade de Puttfarken, com fundamento na figura jurdica da autoria
mediata. verdade que este conceito, desenvolvido pela jurisprudncia do
Terceiro Reich objetivava outros fatos, especificamente aqueles em que o autor
imediato se valia de pessoas sem capacidade regular de exerccio da prpria
vontade involuntrios ou inimputveis. Ningum imaginara antes que um
Tribunal alemo pudesse servir como instrumento para um homicida. , no
entanto, o que ocorre agora e o caso de Puttfarken no ser o nico. No
invalida a tese da autoria mediata a circunstancia de ter o Tribunal procedido
corretamente sob o aspecto formal. As possveis dvidas ficam desfeitas pela Lei
Complementar da Turngia, de 08/02/1946, que d a seguinte redao ao artigo
II, 47, inciso I, do Cdigo Penal: Ser punido como autor aquele que pratique,
de forma culpada, o comportamento punvel, pessoalmente ou atravs de
terceiro, ainda que o terceiro tenha procedido legalmente. No se trata, portanto,

62
 de disposio jurdica com efeito retroativo; trata-se de interpretao autntica
do Direito Penal vigente desde 1871 56 .
Na minha opinio, aps cuidadosa ponderao dos prs e contras, no se pode
deixar de reconhecer a existncia de um homicdio sob a forma de autoria
mediata. Mas aceitemos que, neste caso e precisamos contar com isso o
Tribunal chegue, talvez, a outra concluso. Qual seria o problema? Se for
recusada a teoria da autoria mediata, ser necessrio reconhecer como
assassinos os juzes que, contra o Direito e a lei, condenaram Gttig morte.
Neste caso, o acusado deveria ser processado como cmplice e, sob este
aspecto, tambm condenado. Se existirem dvidas ponderveis a respeito disso
e no posso ignor-las ser necessrio lembrar o art. 2c da Lei n 10 do
Conselho de Controle Aliado, de 30/01/1946, segundo o qual o acusado
responderia por crime contra a humanidade. De acordo com esta lei, no cabe
indagar se o Direito local foi violado ou no. So punveis os comportamentos
desumanos e as perseguies por motivos polticos, raciais e religiosos. De
acordo com os artigos 2 e 3 desta lei, ao acusado ser aplicada a pena que o
juiz julgue adequada, mesmo que seja a pena de morte.
Como jurista, estou acostumado a limitar-me a apreciaes meramente
jurdicas. Mas sempre bom colocar-se acima dos fatos e examin-los com a
pura racionalidade humana. O conhecimento jurdico sempre apenas um
instrumento que o jurista intelectualmente responsvel emprega para chegar
deciso juridicamente suportvel.
Os jurados no condenaram Puttfarken por autoria mediata, mas por
cumplicidade no homicdio. Em conseqncia, os juzes que condenaram Gttig
contra o Direito e a lei deveriam ser condenados morte, pois foram culpados
por sua morte.

2. A imprensa (Tgliche Rundschau Revista Diria 14/03/1946) publicou a

inteno do Procurador Geral da Saxnia, Dr. J. U. Schroeder, de fazer valer a
responsabilidade penal por sentenas desumanas, mesmo quando prolatadas com
base em leis editadas pelo Partido Nacional-Socialista.
A legislao no Partido Nacional-Socialista, determinando a aplicao da pena
de morte, como neste caso, carece absolutamente de validade.
Fundamenta-se na chamada Lei Autorizativa, que foi promulgada com total
desrespeito exigncia constitucional da maioria de dois teros. Hitler impediu
violentamente a participao dos Deputados comunistas na discusso e
aprovao desta lei, prendendo-os, com absoluto desrespeito sua imunidade

56
Em sua edio do Cdigo Penal, na verso da Turngia (Weimar, 1946) afirma o professor Richard
Lange (p. 13) que muitas dvidas foram suscitadas a respeito da autoria mediata, nos casos em que o
autor tenha abusado da administrao da Justia para lograr seu intento (como se d na delonga
processual e na denncia poltica). Por isso, o artigo II da Lei Complementar de 08/02/1946 declarou
expressamente que punvel a autoria mediata mesmo quando a pessoa utilizada tenha procedido
legalmente ou no cumprimento de um dever legal.

63
 parlamentar. Os demais Deputados, principalmente os do Centro, foram
forados, pela AS, a votar a favor desta lei. 57
Nenhum juiz poderia invocar tal lei e nela fundamentar sua deciso, pois ela
no era apenas injusta, mas, na verdade, criminosa. Lembremos os direitos do
homem, que pairam acima das leis escritas, e o inalienvel e inolvidvel direito
de desobedincia ordem criminosa de tiranos desumanos.
Com base nestas consideraes, entendo que devem ser processados os juzes
que sentenciaram contra os mandamentos da humanidade, prolatando sentenas
de morte pela prtica de atos insignificantes. 58
3. Segundo informaes provindas de Halle, os verdugos Kleine e Rose foram
condenados morte pela participao em inmeras execues ilegais. Kleine teria
atuado, de abril de 1944 a maro de 1945, em 931 execues, pelas quais recebera
26.433 marcos. Consta que a condenao teve por fundamento a Lei n 10 do
Conselho de Controle Aliado crimes contra a humanidade. Os dois exerciam seu
cargo imundo por livre disposio de vontade, uma vez que todo verdugo livre
para renunciar a seu posto a qualquer momento, alegando qualquer motivo (Jornal
Liberal-Democrtico, Halle, 12/06/1946).
4. conhecido tambm o seguinte caso da Saxnia (conforme o artigo do Procurador
Geral Dr. J. V. Schroeder, de 09/05/1946): no ano de 1943, um soldado da Saxnia,
engajado no front oriental, encarregado da custdia de prisioneiros de guerra,
desertou, enojado pelo tratamento desumano que era dado aos prisioneiros e talvez
tambm cansado de prestar servios s tropas de Hitler. Durante a fuga, no
conseguiu evitar entrar na casa de sua mulher, onde foi surpreendido e detido por
um guarda. Conseguiu, sem ser percebido, apoderar-se da pistola de servio do
guarda, que derrubou com um tiro pelas costas. Em 1945, retornou ele da Sua para
a Saxnia, foi preso e o Ministrio Pblico denunciou-o pela morte de funcionrio
pblico, por meio insidioso. O Procurador Geral determinou, no entanto, sua
libertao e o trancamento do processo, com fundamento no 54 inimputabilidade
por estado de necessidade. O que antes era entendido como verdadeiro Direito
afirmou ele hoje no vale mais. Desertar do exrcito de Hitler e Keitel, de acordo
com nosso Direito, no caracteriza nenhum crime que desonre o desertor e
justifique sua condenao; no o torna culpado.
Todos estes casos sugerem a luta contra o positivismo, sob o ponto de vista da
injustia legal e s Direito supralegal.

O positivismo, com sua convico de que a lei a lei deixou os juristas alemes
totalmente desarmados diante de leis de contedo arbitrrio e criminoso. Alm disso,
no consegue, por suas prprias foras, fundamentar a validade das leis. Acredita que o
fato de a lei ser vigente seja suficiente para justificar sua validade. Mas, sobre a
vigncia (a fora), talvez seja possvel fundamentar o poder, nunca o dever. Este s

57
O debate consistiu em saber at que ponto uma deciso revolucionria pode valer como Direito,
invocando-se a fora normativa dos fatos.
58
Veja-se tambm, a respeito da responsabilidade penal por sentena ilegal, Buchwald em seu notvel
trabalho Gerechtes Recht (Direito Justo), Weimar, 1946, p. 5 e sgs.

64
pode fundar-se em um valor inerente lei. verdade que toda lei positiva contm
algum valor, independentemente de seu contedo: sempre melhor do que a
inexistncia de lei, pois gera, pelo menos, segurana jurdica. Mas esta no representa o
nico nem o mais importante valor que o Direito pode concretizar. Junto a ela esto dois
outros valores: a adequao aos fins e a justia. Na hierarquia destes valores, devemos
colocar em ltimo lugar a adequao do Direito ao bem comum, pois, em ltima
anlise, de nenhuma maneira Direito o que til ao povo; ao contrrio, til ao povo
apenas o Direito, que gera segurana jurdica e que aspira justia. A segurana jurdica
inerente a toda lei positiva em razo de sua positividade ocupa destacada posio
intermediria entre o ajustamento aos fins e a justia: de um lado, exigncia do bem
comum e, de outro, exigncia tambm da justia, pois tambm exigncia da justia
que o Direito no seja interpretado e aplicado de uma forma aqui e agora, e de outra ali
e amanh. Onde h conflito entre segurana jurdica e justia, entre uma lei positiva de
contedo discutvel e um direito justo, mas no consubstanciado em lei, h, na verdade,
um conflito da justia com ela mesma, ou seja, um conflito da justia aparente com a
verdadeira justia. Este conflito est expresso de forma magnfica no Evangelho que
ordena, por um lado, que se obedea autoridade que tem poder sobre ns e, por outro,
manda que se obedea mais a Deus do que aos homens. Este conflito entre justia e
segurana jurdica pode ser solucionado aceitando-se que o Direito positivo assegurado
pela promulgao e pela fora seja preeminente mesmo quando seu contedo seja
injusto e inadequado aos fins objetivados, a menos que o conflito entre lei positiva e
justia seja de tal forma insuportvel que a lei, por sua injustia, deva ceder justia.
impossvel traar uma linha definida entre os casos de leis arbitrrias e leis vlidas,
apesar de seu contedo injusto. Uma delimitao, todavia, pode ser feita com exatido,
relativa s hipteses em que no se pretende jamais alcanar a justia; s hipteses em
que a igualdade, que constitui o ncleo essencial da justia, evidentemente negada
pela positivao do Direito; s hipteses em que o Direito no s injusto como
tambm carece absolutamente de natureza jurdica. De fato, no se pode definir o
Direito, nem mesmo o Direito positivo, seno como uma ordenao ou uma norma
especificamente destinada a servir justia. Medidos por este parmetro, setores
inteiros do Direito nacional-socialista jamais conquistaram a dignidade de Direito
vlido. A mais destacada caracterstica da personalidade de Hitler, que, a partir dele,
estendeu-se por todo o Direito nacional-socialista era sua total carncia do sentido de
verdade e de Direito; porque lhe faltava o sentido da verdade, podia atribu-la, a
qualquer momento, sua exposio oratria, sem vergonha nem escrpulo; porque lhe
faltava o sentido de Direito, podia transformar, sem nenhum escrpulo, a mais crassa
arbitrariedade em lei. No incio de seu exerccio no poder, aparece aquele telegrama de
simpatia pelo assassino de Potempa; no final, a horrvel desonra dos mrtires de 20 de
julho de 1944. J ao ensejo do julgamento de Potempa, esposou Alfred Rosenberg, no
Observador Popular, a teoria segundo a qual um homem no igual ao outro e um
homicdio no igual ao outro. A morte do pacifista Juarez, na Frana, tinha sido
considerada juridicamente de forma muito diferente da tentativa de homicdio contra o
nacionalista Clemenceau; um autor movido por sentimentos patritico no merecia a
mesma pena da que seria aplicada a outro, cuja motivao (segundo a concepo
nacional-socialista) estava voltada contra o povo. Estava claro assim, desde o incio, que
o Direito nacional-socialista era propenso a desprezar o requisito essencial da justia o
tratamento igual aos iguais. Em conseqncia, carecia totalmente de natureza jurdica;
no se tratava de um Direito injusto, mas da total ausncia de Direito. Isto vale
especialmente para aquelas disposies atravs das quais o Partido nacional-socialista,
contra a natureza parcial de qualquer Partido, pretendeu assumir a totalidade do Estado.

65
Da mesma forma, carecem de natureza jurdica todas as leis que tratam os homens como
sub-humanos e lhes negam os direitos universais de homens. Como careciam de
natureza jurdica as clusulas penais que, sem considerar as diferentes manifestaes de
gravidade dos delitos, inspiradas apenas pelas momentneas necessidades de
intimidao, imputavam a crimes de gravidade diversa a mesma penalidade,
freqentemente a morte. Todos estes so exemplos de leis injustas.
No se pode ignorar precisamente depois da experincia destes doze anos os
terrveis perigos para a segurana jurdica que podem acarretar atitudes representadas
pelo conceito de arbitrariedade legal ou pela negao da natureza jurdica s leis
positivas. Esperamos que tais injustias permaneam como um erro e uma confuso
isolados do povo alemo. Mas, de qualquer modo, precisamos estar preparados, buscando
a superao essencial do positivismo que fez esmorecer o poder de defesa contra o abuso
da legislao pelos legisladores nacional-socialistas e lutando contra o retorno de
modalidades de Estado da mesma forma injusta. 59

Isto vale para o futuro. A arbitrariedade legal dos ltimo doze anos deve nos
estimular realizao da justia com o mnimo possvel de comprometimento da
segurana jurdica. Nem todos os juzes deveriam ser autorizados a decretar, por sua
prpria conta, a nulidade das leis, tarefa que deveria ser deixada aos Tribunais superiores
ou ao legislador (como opina tambm Kleine, SJZ, p. 36). No Conselho Provincial da
zona de ocupao americana est por ser promulgada uma lei desta natureza a Lei para
Reparao de Injustias Nacional-socialistas na Jurisdio Penal. Por ela, deixam de ser
punveis atos polticos de resistncia ao nazismo e ao militarismo, o que supera
dificuldades como o processo do desertor (supra, n 4). Mas, em sentido contrrio, de
acordo com uma lei irm desta (a Lei para Punio dos crimes Nacional-socialistas), s
eram considerados punveis os fatos j tipificados como crimes ao tempo em que foram
cometidos. Precisamos, portanto, demonstrar a punibilidade dos trs casos supra,
conforme o Cdigo Penal do Reich e independentemente destas leis.
No mencionado caso da denncia, no se poderia contestar a considerao da
autoria mediata no homicdio se o agente manifestasse a inteno de pratic-lo, utilizando
a Justia Penal como instrumento da execuo, servindo-se do automatismo jurdico do
processo penal como meio. Tal propsito ocorria, em especial, nos casos em que o agente
tivesse interesse na eliminao do denunciado para casar-se com sua mulher ou apossar-
se de sua casa ou posto de trabalho, por vingana ou qualquer motivo assemelhado
(conforme Parecer do Prof. Richard Lange, de Jena). Da mesma forma, seria autor
mediato aquele que, com propsitos delituosos, abusasse de seus direitos de autoridade e
do dever de obedincia de seus subalternos. Portanto, tambm autor mediato aquele
que, com propsitos delituosos, aciona o aparelho judicial com sua denncia. A utilizao
do Tribunal como simples instrumento particularmente evidente nos casos em que o
autor mediato podia contar ou de fato contasse com o procedimento tendencioso do juiz
criminal, por fanatismo poltico ou subordinao aos detentores do poder. Se o
denunciante no tivesse tais intenes, se quisesse apenas fornecer material ao Juzo,
deixando a este a conseqente deciso, seria punvel apenas pela cumplicidade na
condenao e, indiretamente, na execuo da pena de morte, se o Tribunal, por sua parte,

59
Buchwald defende tambm a idia de um Direito supralegal opus cit., p. 8 e sgs.
Ver tambm Roemer, no SJZ, p. 5 e sgs.

66
em sua sentena e na execuo, tivesse considerado o denunciado culpado por um crime
de morte. Assim foi a deciso do Tribunal de Nordhausen.
A punibilidade do juiz por homicdio implica, ao mesmo tempo, no
reconhecimento do abuso de direito por ele praticado (Cdigo Penal, 336, 344), pois a
sentena de um juiz independente s pode ser objeto de condenao se violar o princpio
bsico da independncia do Judicirio, que a subordinao lei, ou seja, ao Direito. Se,
a partir dos princpios aqui desenvolvidos, fosse possvel concluir que a lei por eles
aplicada no era Direito; se ficasse demonstrado que a medida penal por eles aplicada
por exemplo a pena de morte decidida por livre convico era, na verdade, um escrnio
justia, estaria objetivamente demonstrado o abuso de direito. Mas, juizes to ligados ao
positivismo dominante, que no reconheciam o Direito alm da lei, poderiam ter a
inteno de abusar do Direito quando aplicavam a lei positiva? Ainda que tivessem esta
inteno restar-lhes-ia uma ltima e realmente sofrida ajuda do Direito: o perigo de vida
que corriam na hiptese de ousarem declarar o Direito nacional-socialista como injusto; o
recurso, portanto, ao estado de necessidade do 54 do Cdigo Penal ajuda sofrida
porque o ethos do juiz deve estar sempre voltado para a realizao da justia, a qualquer
preo, inclusive ao preo da prpria vida.
mais fcil resolver a questo da punibilidade dos verdugos pela execuo de
penas capitais. No devemos nos deixar impressionar pelo fato de existirem pessoas que
fazem da morte dos outros seu ofcio, nem pela rentabilidade de tal emprego naquela
complexa conjuntura. Uma vez que a profisso de verdugo era uma espcie de trabalho
manual hereditrio, os encarregados de tal funo escusavam-se alegando que apenas
executavam a tarefa dos juzes. Os senhores juzes determinam a desgraa e eu apenas
executo a sentena final um aforismo de 1698 que reaparece sempre, de alguma
forma, na espada das imagens da justia. Assim como a condenao morte por parte de
um juiz s tipifica o homicdio quando resulta de violao do direito, da mesma maneira
o algoz s pode ser punido pela execuo na hiptese do 345: no caso de execuo
proposital de penalidade que no deveria ser aplicada. Karl Binding (Tratado, Parte
Especial, II, 1905, p. 569) escreve sobre isto: perante a lei, o funcionrio que executa a
sentena encontra-se em situao semelhante do juiz: sua obrigao total e nica
consiste em cumprir exatamente a ordem recebida. A sentena prescreve sua conduta, e
esta justa enquanto a ela se limita e injusta na medida em que dela se afasta. Uma vez
que o ncleo essencial da culpabilidade radica exclusivamente na determinao da
autoridade, trata-se de crime de violao da sentena ( 345). O que no incumbe ao
verdugo a apurao da legitimidade da sentena. Se for verificada esta ilegitimidade,
no pode ele ser prejudicado, assim como o no cumprimento de sua obrigao funcional
no pode ser qualificado como omisso ilegal.

No compactuamos com a opinio esposada em Nordhausen, segundo a qual o

pensamento jurdico formal prprio para obscurecer os fatos evidentes. Somos, ao
contrrio, de opinio que, aps doze anos de negao da segurana jurdica, torna-se,
mais do que nunca, necessrio proteger-se com consideraes jurdicas formais contra as
tentaes que facilmente podem ter experimentado aqueles que viveram doze anos de
perigo e opresso. Devemos procurar a justia e, ao mesmo tempo, atentar para a
segurana jurdica, que um dos elementos constitutivos da justia, para reconstruir um
Estado de Direito que satisfaa, na medida do possvel, estas duas idias. A democracia ,
por certo, um bem valioso; o Estado de Direito , no entanto, como o po cotidiano, a

67
gua que bebemos, o ar que respiramos; e o melhor da democracia exatamente a nica
forma de governo apropriada a assegurar o Estado de Direito.

68
 X
A internacional do esprito

Dito sob a forma de um provrbio, a fragilidade do movimento pela paz, at

hoje, est em querer chegar a um processo de soluo internacional de conflitos sem que
exista, antes, uma conscincia comum supranacional. Um Tribunal e uma arbitragem
internacionais no so possveis a partir, exclusivamente, da imparcialidade interestatal.
Sobre tal base so admissveis apenas compromissos, que distribuem as injustias em
partes iguais, nunca verdadeiras sentenas que separem o justo do injusto. No sendo
apenas apartidrio, mas suprapartidrio, juzes e rbitros no podem apenas medir e
comparar os interesses em conflito, mas devem apreciar tais interesses a partir de um
supra-interesse superior aos quais estejam eles ordenados, ou seja, do ponto de vista de
uma conscincia comum supranacional. Os crescentes relacionamentos interestatais
atuais no conseguiram criar ainda uma tal conscincia comum internacional, ao
contrrio, aumentaram as possibilidades de conflitos internacionais, o risco de guerra,
enquanto a conscincia comum supranacional experimenta crescente enfraquecimento
desde a Idade Mdia.

A poltica separa as naes umas das outras, enquanto a cultura as une. Na Idade
Mdia existia, acima do relacionamento interestatal, uma organizao supranacional a
Igreja Catlica. A cristandade formava uma unidade religiosa corporativa e existia em
todas as naes uma grande quantidade de organizaes religiosas especiais,
principalmente monsticas, de dimenses internacionais. A cultura estava protegida sob
o manto da Igreja e aproveitava-se do carter internacional dela. A arte crist era
uniforme na Europa e a evoluo de seus estilos estava presente, na mesma medida, em
todas naes. A linguagem universal das pessoas cultas, que era o latim, possibilitava a
cincia e a literatura europia unificadas. As Universidades, concesses papais
privilegiadas, reuniam estudiosos de todas as naes ante as ctedras de mestres que
transitavam entre elas sem preocupao com as fronteiras entre as naes e entre as
diferentes lnguas. Sob a influncia destas Universidades, o Direito Romano Cannico
entrou em vigor em toda a Europa. S a partir da Reforma conseguiu o Estado arrancar
da Igreja os diversos segmentos culturais e absorv-los, um aps o outro. Representada
pela soberania da ctedra pontifcia, que no passado representou a totalidade da cultura
perante o Estado, mantm-se ainda hoje um segmento de cultura com presena no
Direito Internacional: a religio. A cincia do Direito Internacional considera esta
soberania papal uma anomalia explicvel apenas por razes histricas: embora somente
Estados possam ser autnticos sujeitos de direitos internacionais, a ctedra papal
tratada como se fora um deles. Esta situao no foi alterada pela fundao do Estado
do Vaticano, porque a soberania papal continua sendo exercida sobre o mundo dos
espritos e no sobre o liliputiano Estado do Vaticano. Mas esta soberania papal, como
mero poder espiritual, em verdade, no apenas reminiscncia histrica, pois serve
tambm como modelo para a futura reorganizao do Direito Internacional. O que
vlido para a religio, mais exatamente para a igreja catlica romana, deveria valer no
s para as demais religies, que formariam algo como a unio das igrejas crists, mas
para todos os segmentos culturais. A repblica das letras, a literatura universal, no

69
deveria permanecer uma idia ou frase, mas tornar-se uma organizao, um sujeito de
direitos internacionais, equivalente ctedra do Papa, tratando com os Estados em
igualdade de condies, ou tornar-se uma corporao privada com o mesmo prestgio na
opinio pblica internacional, de tal forma que sua voz na comunidade das naes no
pudesse ser abafada.

Sua tarefa no seria apenas a cooperao intelectual voltada para determinados

objetivos internacionais, mas algo bem maior: revelar, de forma convincente, em sua
pessoa e em seu trabalho, a paixo supranacional no setor cultural que lhes foi confiado.
Para aqueles que sintam repugnncia ou indignao com o fato de grandes homens
serem arrancados do regao de sua nao para serem lanados no mundo dos valores
supranacionais, preciso deixar claro que esto rejeitando o pressuposto fundamental da
evoluo do Direito internacional. Uma ordem jurdica s pode perdurar enquanto
alguns membros da comunidade jurdica estejam ocupados no apenas com seus
interesses especficos, mas com os propsitos jurdicos que a sustentam; ou seja, uma
ordem jurdica supranacional necessita corporificar-se em um conjunto de pessoas
supranacionais; para que haja juzes internacionais necessrio que existam, antes,
cidados internacionais.

No h dvida de que, da coexistncia entre Estados e corporaes

culturais como sujeitos de direitos internacionais, podem resultar graves tenses, como
tem ocorrido historicamente entre a Igreja e o Estado; alis, se tais tenses no
existissem, no faria sentido pensar nesta dplice organizao. A importncia das
organizaes culturais supranacionais est exatamente em que, pela justificao da
autonomia da cultura, podem criar limites tendncia natural dos Estados ao
totalitarismo e opor os interesses da comunidade supranacional ao interesse individual
de cada Estado ou ao interesse comum e transitrio de um grupo de Estados. At agora
foi difcil aguardar que os Estados, voluntariamente, aceitassem to indesejveis scios
como sujeitos de direitos internacionais. Somente uma poderosa emoo supranacional
com forte eco sobre a opinio pblica poderia exigir o reconhecimento jurdico
internacional das comunidades culturais. o que ocorre na pattica hora em que
vivemos. A terrvel experincia da segunda guerra mundial, com seu clmax na exploso
da bomba atmica, prope a alternativa: paz universal ou destruio do globo terrestre;
e ns no podemos renunciar esperana de que as inteligncias mundiais percebam
rapidamente o perigo que recai sobre a humanidade e o evitem.

70