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O HOMEM
NO DIREITO
traduo e introduo:
Prof. Jacy de Souza Mendona
1
NDICE
2
Gustav Radbruch
3
A meu ntimo amigo
Dr Hermann Link
4
Esta coleo foi selecionada e preparada para a impresso em outubro de 1949
pelo prprio Gustav Radbruch que, um ms depois, ao completar 71 anos de idade,
viria a falecer.
Apesar de sua modstia, ele sabia da importncia desta seleo, ainda que
fossem eliminados alguns artigos que, durante dois tormentosos decnios, tinham
elevado seu nome no mbito nacional e internacional, no apenas pela quantidade, pela
reconhecida profundidade de pensamento, pela cultura e beleza estilstica, mas tambm
pelo importante acrscimo de alguma coisa profundamente nova: a possibilidade de
neles encontrar-se uma autobiografia relativa a suas lies e sua atuao pblica, a suas
confisses e advertncias, a sua persistncia, seus esclarecimentos e reiteraes. Trata-
se de um complemento e de um contraste em relao ao caminho interior, o destino de
uma vida profissional dedicada ao Direito, que foi o esboo de autobiografia ditada por
ele em 1951. Um texto que representa uma evoluo em grande estilo humanstico-
jurdico.
Embora preparado por ele mesmo para a impresso, o trabalho s foi publicado
dois anos depois de sua morte, por iniciativa de sua viva Lydia Radbruch. Nele est
descrito, sob a forma de depoimento pessoal de um jurista e humanista alemo, o
cenrio de sua atividade pblica e de seu amadurecimento em trs campos de batalha: a
Repblica de Weimar, o Terceiro Reich e o caos da destruio do ps-guerra.
5
prefcio
A dedicatria do livro refere o nome de meu amigo mais antigo. Juntos, ainda no
curso primrio, lemos as palavras de Horcio utilizadas na dedicatria. O esprito que
delas emanam inspirou o trabalho dele em poltica social e Direito do Trabalho, como
homem justo e fiel a suas convices, que no se deixou abalar nem pela falta de amor
ao povo nem pelas ameaas da tirania.
Gustav Radbruch
6
I
O homem no Direito 1
1
Aula inaugural na Universidade de Heidelberg, publicada na coleo Direito e Estado, Editora I.C.B.
Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1927.
7
de controles. Para mim, aquela poca, no Direito, caracteriza-se pela abundncia de
direitos penetrados por deveres, de direitos disciplinados por deveres, de direitos
concedidos no pressuposto de serem exercidos na medida dos deveres. Para que tais
direitos pudessem funcionar sem risco deveriam apoiar-se sobre uma Moral e uma
Religio vinculadas ao dever e solidariedade entre os homens; e, de fato, a Economia
e a ordem estatal da Idade Mdia estruturavam-se sobre tal concepo do homem. A
ordem baseada em classes pressupunha a outorga de privilgios, na certeza de que a
honra da classe seria garantia suficiente do rendimento de um trabalho de qualidade
certeza que, de fato, foi confirmada durante sculos. A ordem classista concedeu amplos
direitos sob o pressuposto quase incontrolvel e incoercvel de que eles seriam
exercidos com esprito de lealdade pressuposto que, a final, fracassou: o imprio
acabou quando os senhores de classe se transformaram em senhores de territrios;
fracassou, portanto, em virtude de uma concepo cada vez mais inadequada do homem
no Direito.
8
ningum pode outorgar uma Constituio ou uma lei a uma Repblica se no partir do
pressuposto de que todos os homens so maus. o mesmo que consta de velho
provrbio jurdico: maus costumes fazem boas leis. Todas as leis devem orientar-se pela
figura fictcia de um homem profundamente egosta e inteligente. Naquele perodo
jurdico, no entanto, esse tipo humano era mais do que uma construo fictcia, pois ele
correspondia realmente do tipo emprico mdio: no s a Economia nacional clssica,
tambm a teoria do Direito Natural admitia que os homens, em sua maioria,
correspondem realmente ao homo oeconomicus. Essa poca de brilho e vivacidade no
percebeu que o homem no , em sua maioria, egosta, inteligente e ativo; ao contrrio,
bom, imbecil e acomodado.
9
individuais, da mesma forma o Direito estatal e a cincia do Direito estatal, em um
passado no to distante, no mnimo ignoraram os Partidos Polticos, apesar de sua
importncia. Eles representariam puras formaes sociolgicas, sem dignidade jurdica;
para o Direito existiriam somente eleitores individuais. Esta era a orientao do Direito,
em todos os seus setores, voltado para um tipo humano individualista e intelectualista.
Apenas em um fragmento da ordem jurdica era ainda vigente o pensamento patriarcal
como limitao do indivduo, atravs de direitos impostos e penetrados por obrigaes
no Direito de Famlia. Confiavam-se, como antes, ao marido e pai, direitos
relativamente esposa e aos filhos, na esperana de que eles seriam exercidos na
medida dos deveres. Mas tambm no Direito de Famlia foram includas, cada vez mais,
garantias, visando a assegurar o exerccio dos direitos, de acordo com os deveres de
maridos e pais; lembre-se, a este propsito, a criao dos Juizados de Menores e dos
Cdigos de Menores. Tambm aqui teve lugar a substituio dos direitos empapados de
deveres por direitos relativos a interesses individuais e a deveres relacionados aos
interesses de terceiros.
Entrementes ficou cada vez mais evidente quo fictcio era o tipo mdio
emprico de homem aceito no perodo jurdico liberal. Nem sempre ele se encontra em
condies de reconhecer seu prprio interesse ou de agir em conformidade com o
interesse reconhecido, embora seja sempre motivado exclusivamente por seu interesse.
Em todos aqueles casos de desconhecimento da necessidade, ou de descuido, o direito,
constitudo exclusivamente no pressuposto de um homem inteligente, livre e motivado
por interesses conduzia destruio do prprio homem. Atravs da lei da usura,
renovou-se a proteo jurdica do sujeito de direito, apesar de sua manifestao de
vontade em sentido contrrio. Progrediram as limitaes contratuais, como na proteo
jurdica ao trabalhador. No processo civil a comear pelo processo civil austraco ,
quebrando cada vez mais a mxima da livre negociao, imiscuiu-se o juiz no jogo livre
das partes, auxiliando e orientando, certamente no interesse destas mesmas partes. No
Direito Penal, naufragou a intimidao fsica proposta por Feuerbach; evidenciou-se
que o criminoso quem se encontra na pior situao para avaliar friamente as vantagens
e desvantagens de seu comportamento e para decidir-se pelo caminho mais vantajoso
por isso necessrio melhor-lo, isso , elev-lo, para que possa apreender seu prprio
interesse e agir de acordo com o interesse assim apreendido. Dizendo melhor (como
demonstra a nova idia de homem), por trs do tipo nico de agente descoberta,
mesmo no Direito, considervel variedade de tipos psicolgicos o criminoso de
ocasio, o habitual, o corrigvel e o incorrigvel. A nova doutrina do Direito Penal pode
ser qualificada como sociolgica, pois eleva ao plano jurdico uma srie de fatos at
ento tidos como puramente sociais. Estamos diante de nova concepo de homem no
Direito; prepara-se nova transformao temporal do Direito; irrompe nova poca
jurdica.
10
na poca social do Direito, da mesma forma como o Direito Comercial predominara na
poca liberal.
O Direito Pblico foi tambm afetado por esta nova concepo do homem.
Encontramo-nos em meio a uma transformao do conceito de democracia: esta idia,
construda sobre o homem individualizado, est sendo repensada a partir do conceito de
homem coletivo. J no significa mais, para ns, igualdade de todos aqueles que tm
face de homem, mas, quase ao contrrio disso, corresponde agora ao melhor mtodo de
escolha da autoridade. Em conexo com isto, no mais considera a soma dos indivduos,
mas grupos sociologicamente muito complexos, classes e Partidos. Isto no vale apenas
para o conceito sociolgico e poltico de democracia, seno tambm para seu conceito
jurdico: estes grupos, com sua participao eleitoral proporcional, adquirem relevncia
jurdica. Os Partidos, at pouco tempo atrs das cortinas, passam a ser vistos como
importantes rgos do Estado e participam da cena do Estado de Direito e da cincia do
Direito Pblico.
11
conformidade com seus deveres. Todos os direitos se transformaram, desta forma, em
direitos revogveis.
Nossa tarefa no se esgota com este esboo das diversas concepes do homem
como objeto da ordem jurdica. Faz-se necessrio, ainda que em breves traos, esboar
como o Direito concebe o homem como seu sujeito, como seu criador. Mais ainda:
verificar se ele admite o legislador humano como seu criador, pois o homem como
legislador no uma idia pacfica, mas uma conquista tardia da Histria.
Os primeiros legisladores devem, por isso, ter sido considerados homens que,
com mos sacrlegas, imiscuam-se nas prerrogativas dos deuses. Na Alemanha, a
caminhada rumo legislao humana ocorreu de forma especialmente tardia e lenta.
Neste processo, as legislaes merovngias e carolngias representaram decisiva
transformao. O rei no podia legislar diretamente para o povo, mas seus funcionrios
podiam faz-lo. A lei jurdica era apenas administrativa e obrigava somente os juzes do
rei, enquanto o povo e os juzes do povo regiam-se pelo Direito consuetudinrio. Muito
tempo durou a luta pelo predomnio, entre Direito Administrativo e Direito costumeiro,
sob a decisiva forma, sempre reiterada, de um eterno processo entre o Direito e o
Estado.
12
A evoluo que vai do Estado absoluto ao Estado constitucional significa que a
vontade do Estado transformou-se em vontade do povo, que o novo Direito
despersonalizou-se e socializou-se. Atualmente, a legislao apia-se no apenas na
representao popular, mas no prprio povo. Especialistas e interessados so
convocados para prepar-la, cada vez mais, s vezes informalmente e outras vezes at
com respaldo constitucional como no Conselho Econmico do Reich. A lei
transformou-se em nova espcie de direito do povo no mais o desorganizado impulso
do esprito do povo, mas o querer finalstico de uma vontade popular absolutamente
organizada.
Com o nome que acabo de referir, desperto a lembrana de uma poca gloriosa
de nossa gloriosa Universidade, a Heidelberg de Georg Jellinek, Wilhelm Windelband,
Emil Lask, Ernest Trltsch, Eberhard Gothein e Max Weber. A esta Heidelberg
agradeo minha formao espiritual e, como me permitido agora retornar ao velho lar
de meu esprito, desconheo melhor forma de gratido do que a invocao destes
grandes mestres. Mas estranho destino quis que dois homens tivessem aqui seu crculo
de influncia e sua ltima morada; homens que, nos dois setores de trabalho de minha
vida, foram profundamente professores, mestres e amigos fraternais: Franz Von Liszt e
Friedrich Ebert. Permitam-me, por isso, que, nesta hora, para mim to solene, mencione
tambm seus nomes, com imorredoura venerao e gratido. Sob a inspirao deles
quero tomar nas mos este novo arado para trabalhar novas terras.
13
II
Direito classista e idia de Direito 2
2
Publicado na Zeitschrift fr soziales Recht (Revista de Direito Social), janeiro de 1929
3
Comparar a crtica de Rudolf Stammler concepo jurdica do materialismo histrico com a judiciosa
exposio de Karl Kautsky A Concepo Materialista da Histria, I, 1927, p. 833 e sgs.
4
Vide: P. Stutschka O Problema do Direito e da Justia de Classe, 1922; S. Hessen A Filosofia do
Direito e do Estado no Comunismo Bolchevista, em Archiv fr Rechts- und Wirtschaftsphilosophie
(Arquivos de Filosofia do Direito e de Economia), vol. 19, 1925-1926, p. 3 e sgs.; Maurach- System des
russ. Strafrechts (Sistema de Direito Penal Russo), em Fontes e estudos do Instituto Europeu Oriental em
Breslau, 1928, p. 7 e sgs.
14
Tinha razo, portanto, o Dr. Simon, Presidente do Tribunal do Reich, em sua
famosa observao, em discurso proferido em Munique: a luta de classes no
concilivel com a funo judicante, que deve implantar a igualdade perante a lei; a luta
de classes corresponde a uma consciente injustia 5 . Para os socialistas, no entanto, est
claro que o perigo da luta de classes no reside apenas em um dos lados, o daqueles que
admitem a teoria da luta de classes; ela predomina exatamente, e com muito mais
intensidade, no lado de quem dela participa de forma inconsciente e ingnua.
exatamente este que tende a suportar os prejuzos de sua classe, por evidentes
imposies da Justia. Por outro lado, a tomada de conscincia pelos socialistas do
condicionamento classista que o Direito implica serve como um sinal de alerta que evita
adotar como evidente alguma concepo do Direito sem anlise crtica e sem
autocontrole.
5
Formulao autntica, constante de carta publicada por Justiz (Justia), t. II, 1927, p. 332
6
Assim, Ernest Fraenkel Zur Soziologie der Klassenjustiz (Por uma Sociologia da Justia Classista),
1927, p. 32
15
que ela se referia no se destinava apenas ao indivduo e sim a todos por esta razo era
exigida a liberdade como direito. O Direito deve fundamentalmente buscar a Justia e
esta exige princpios gerais, exige igualdade perante a lei. Apresentar uma exigncia sob
forma jurdica significa ento possibilitar ao outro o que exigido para si prprio.
Pretendendo a burguesia a liberdade sob forma de direito, esta liberdade devia, em
conseqncia, ser exigida para todos por isso precisou ser respeitada a liberdade de
associao na luta do proletariado, liberdade que se transformou em instrumento de luta
contra a prpria burguesia, de cujos interesses originalmente derivou. O que vale para a
liberdade vale tambm para a democracia, adotada tambm no interesse da burguesia,
mas que, sob forma de lei, transformou-se em democracia para todos, inclusive para o
proletariado, e, na luta do proletariado, em instrumento de luta contra a burguesia que
havia plantado a bandeira democrtica em seu interesse.
7
Ernst Frnkel obra citada, p. 39 e sgs.
8
Mehring Geschichte der deutschen Sozialdemokratie (Histria da Social-democracia alem), 6 e 7
eds., tomo I, 1919, p. 385 e sgs.
16
de uma classe que chega ao poder no se concretizam em um espao jurdico vazio e
sim atravs da modificao das funes de institutos jurdicos pr-existentes 9 ou da
criao de novos institutos no sistema jurdico anterior; nos dois casos, incorporam-se
poderosa arquitetura secular cujo edifcio por elas alterado apenas quanto a pequenos
detalhes, permanecendo, no entanto, influenciados de alguma forma por seu estilo.
Suponhamos que uma classe em ascenso implante novo sistema jurdico em seu
proveito ele incluir de algum modo, necessariamente, as tradicionais formas jurdicas
da generalidade e da igualdade. O Partido Poltico o rgo atravs do qual uma classe
expressa politicamente suas reivindicaes e as transforma em realidade. Deve, por
necessidade sociolgica, no mnimo, garantir que o interesse da classe por ele
representada coincida com o interesse geral, propondo um programa segundo o qual
suas exigncias correspondam ao melhor para todos. Em certos casos, precisar levar a
srio a ideologia pretendida, para no perder os partidrios vinculados por interesses
estranhos aos da classe, ou seja, a vinculados em razo do programa, pois tanto estes
quanto seus adversrios aderiram ao programa. o que Hegel chamou astcia das
idias, segundo a qual, quando algum invoca uma idia em seu interesse, est obrigado
a realiz-la, mesmo quando ela deixe de ser-lhe til. O Partido Poltico , assim, uma
das duas foras sociolgicas que conservam a forma do Direito a outra a
organizao dos juristas. O Direito sai das mos dos polticos encarregados de cri-lo
para a dos encarregados de zelar por ele; os juristas so a classe profissional que busca
justificar sua existncia na realizao do Direito, justificar seus interesses vitais, sua
dignidade, seu orgulho artesanal e sua rotina profissional exatamente na proteo da
forma do Direito. Se, nos meios polticos, o interesse de classe impe-se forma
jurdica, nos meios jurdicos, evidentemente, predomina a forma jurdica sobre qualquer
contedo relativo ao interesse de classes 10 . Resulta da que toda situao jurdica
realmente, em essncia, fora; mas fora que, atravs de sua forma, se enobrece; ao
mesmo tempo em que a fora fortalecida tambm enfraquecida: enfraquecida porque
no poder valer se no estiver acompanhada ao menos do brilho da Justia; e
fortalecida porque, na medida em que queira ser vlida, dever incorporar a dignidade
da Justia.
9
Vide o importante trabalho de Karl Renner (Josef Karners) Die soziale Funktion der Rechtsinstitute
(A funo social dos Institutos Jurdicos) em Marx-Studien (Estudos sobre Marx tomo I, 1904), do
qual felizmente esperada nova edio.
10
Engels descreve de forma extraordinria a funo sociolgica da classe dos juristas em Feuerbach,
Neue Zeit (Novos Tempos), 1886, p. 206 (edio especial de 1910, p. 51 e sgs.)
11
Em um artigo annimo publicado em Juristen-Sozialismus (Socialismo Jurdico) contra Anton
Menger em Neue Zeit (Novos Tempos), 1887, p. 49 e sgs.
17
equivalentes como as mercadorias e os preos que permutam. Que tens tu? pergunta o
mercado, e no: quem s tu? 12 Diz-se que j est sendo anunciada a extino da forma
jurdica, com o crepsculo desta Economia de trocas. Os fenmenos reunidos sob o
rtulo de publicizao do Direito privado, todos os comprometimentos das regras da
Economia do livre contrato, toda a proteo da ordem jurdica aos economicamente
mais fracos s expensas da parte contratual economicamente mais forte, todo o Direito
do Trabalho, por exemplo, correspondem a um extravasamento do Direito relativamente
aos estreitos horizontes do Direito Civil (Marx), em relao tradicional forma jurdica
da igualdade burguesa, assim como significam tambm o fenecimento de todo o
pensamento jurdico, que dever desaparecer por completo na sociedade socialista.
Direito, foi a palavra de salvao no advento da poca burguesa; o Direito proletrio,
socialista, um Direito que sepulta a si mesmo; seu contedo conduz extino da
forma 13 .
No possvel provar que a forma do Direito seja eterna; tal prova s seria
possvel a partir de um conceito a priori de Direito. Uma coisa, porm, pode-se
demonstrar: que o processo acima exposto, relativo ao fenecimento das formas
jurdicas, em razo da crescente publicizao, ou seja, da socializao do Direito
Privado, assim como a progressiva concretizao do socialismo, no so, de forma
alguma, compulsrios. Para isso, deve-se partir dos inesquecveis pensamentos que
Aristteles legou Filosofia do Direito: a distino entre Justia comutativa e
distributiva. A Justia comutativa corresponde absoluta igualdade no intercmbio das
prestaes; a distributiva corresponde relativa igualdade na distribuio de benefcios
ou imposio de encargos, distribuio esta que leva em conta a classe e a situao das
pessoas envolvidas. Aquela pressupe pelo menos duas pessoas que se relacionam,
enquanto esta pressupe trs: duas pessoas s quais uma terceira, que lhes superior,
distribui as vantagens ou impe os nus. No necessrio comprovar que a Justia
comutativa a Justia do Direito Privado e a distributiva a do Direito Pblico. A
publicizao do Direito Privado e a socializao da ordem jurdica significam, por
conseguinte, que o Direito se distancia, cada vez mais, do domnio da Justia
comutativa, rumo distributiva. O que no significa, de forma alguma, que aquilo que
at agora se chamava Direito saia do mundo da Justia, isto , da igualdade em geral,
mas apenas que, em lugar da absoluta igualdade de prestaes e contraprestaes, e, em
conseqncia, em lugar da absoluta igualdade dos homens que se inter-relacionam,
surge cada vez mais a igualdade relativa, que distingue cada um de acordo com suas
peculiaridades e situaes, suas capacidades e necessidades, mas trata a todos com uma
s e a mesma medida. A forma do Direito no se encontra, no entanto, vinculada a esta
primeira igualdade, pois corresponde apenas exigncia inerente a todo Direito de que
suas disposies no sejam arbitrrias, isto , no acarretem, sem fundamento,
conseqncias diferentes para cada cidado, mas que simplesmente sejam igualmente
vlidas para casos iguais; em sentido mais amplo, que sejam dominadas pelo princpio
da igualdade. Deste modo concretizam-se Justia, igualdade, forma jurdica e Direito,
tambm na sociedade socialista. Porque a absoluta igualdade da Justia comutativa, a
igualdade jurdica para os socialmente desiguais, a igualdade do Direito Privado,
mesmo entre patres e empregados, significa, na verdade, o fortalecimento dos mais
fortes e o enfraquecimento dos mais fracos: aos que j tm, d-se mais; aos que tm
12
V. Bougl, Les ides galitaires (As idias igualitrias), 3 ed., 1925, p. 199 e sgs.
13
Anatol Rappoport, em valiosa dissertao sobre Die marxistische Rechtsauffassung (Concepo
Jurdica Marxista), 1927, p. 37/42, aderindo a Paschukanis Allgemeine Rechtslehre und Marxismus
(Teoria Geral do Direito e Marxismo 1924, em lngua russa)
18
pouco, retira-se o que tm. Igualdade do Direito, mas iniqidade da medida aplicada, ou
seja, desigualdade relativa do Direito. s no tratamento desigual, na medida das
desigualdades das pessoas e de suas situaes, no tratamento jurdico diferenciado dos
fracos em relao aos fortes, na igualdade relativa da Justia distributiva que adquire
significado a igualdade de medidas a verdadeira e definitiva igualdade.
19
III
Do Direito individualista ao Direito social 14
No foi por acaso nem por um capricho do esprito que se deu esta
transformao. Ela foi conseqncia das transformaes econmicas. Na ordem
econmica capitalista, o proletariado tomou conscincia, antes dos demais, de que,
isoladamente, nada era e de que somente como classe podia ascender ou descer. Por
outro lado, a evoluo, no capitalismo, de uma Economia livre para uma Economia
comprometida proporcionou ao empresrio a viso de seus irrecusveis vnculos sociais.
A evoluo social da cultura , portanto, to-somente um reflexo da realidade de uma
economia social.
14
Publicado na Revista do Direito e da Justia Hansetica (Hanseatischen Rechts- und
Gerichtszeitschrift), setembro de 1930. Schlegelberger Die Entwicklung des deutschen Rechts in den
letzten 15 Jahren (A Evoluo do Direito alemo nos ltimos 15 anos) 1930, p. 41 fala de uma
transformao da atitude individualista do Direito em um pensamento comunitrio. Geiler Gruchots
Beitrge (Contribuies de Gruchot), vol. I, 68, p. 612 e sgs. afirma que estamos assistindo o Direito e
a Economia de todos os estados da cultura darem passagem a uma sntese da tese capitalista-
individualista para a anttese socialista-capitalista; e Wertheimer Entwicklungstendenzen im deutschen
Privatrecht (Tendncias do desenvolvimento do Direito Privado alemo) 1928, p. 31: a poca
denominada liberal..., essencialmente, acabou. A idia de comunidade,,, acordou-se novamente...e uma
era social est nascendo. Em sentido contrrio, denomina-a Hedemann Reichsgericht und
Wirtschaftsrecht (Justia estatal e Direito econmico), 1929, p. 2, de forma estrita e absolutamente
dirigida para um determinado objetivo: fala-se de uma poca social e de um pensamento voltado para o
coletivo e correlatamente de um Direito social e coletivista como espelho do esprito de uma poca e
como trao predominante do presente.
20
Natural. Nossa poca caracteriza-se pela passagem de um perodo individualista para
um perodo social, afirmou o Ministro da Justia nas festividades relativas ao
cinqentenrio do Tribunal do Reich, palavras que o Presidente do Tribunal acolheu
imediatamente.
15
Vide Radbruch Der Mensch im Recht (O Homem no Direito) 1927; Sinzheimer Der Wandel im
Weltbild des Juristen (Modificao da Imagem do Jurista) Zeitschrift fr soziales Recht (Revista de
Direito social) ano I, p. 2 e sgs.
21
contratual poderia conservar seu carter original de igualdade para todos 16 . A evoluo
do capitalismo fez, no entanto, com que a realidade jurdica estivesse cada vez mais em
contradio com a forma jurdica: no que se refere a esta, esto previstas somente
pessoas iguais, com igual propriedade e igual liberdade de contratar; mas, na realidade
jurdica, em lugar de pessoas iguais, encontramos possuidores e no possuidores; e, em
lugar de liberdade contratual para todos, encontramos a liberdade para os
economicamente fortes imporem suas condies e a submisso dos economicamente
fracos a servido propriedade e, com ela, a transformao essencial da propriedade,
que deixa de significar poder sobre as coisas e passa a significar domnio sobre as
pessoas 17 .
16
Fichte traduz este fato sociolgico-jurdico em uma teoria filosfico-jurdica ao fundamentar o direito
de propriedade a partir do reconhecimento recproco da propriedade em um fictcio contrato de
propriedade, no qual apenas proprietrios so partes, e que no obriga os no proprietrios. Cada um
titular de sua propriedade, na medida e sob a condio de que todos os cidados possam viver do que
seu. A partir do momento em que algum se torna miservel, a parte da propriedade necessria para
tir-lo da misria no pertence a mais ningum, pois pertence juridicamente aos miserveis.
17
Essa contradio entre a forma e a realidade jurdicas na ordem econmica capitalista o tema de Karl
Renner em Die Rechtsinstitute des Privatrechts und ihre soziale Funktion (Os institutos jurdicos do
Direito Privado e sua funo social), 1929.
22
com a publicizao do Direito privado surge, em terceiro lugar, a penetrao do
contedo de deveres sociais no direito subjetivo privado. Por isso a Constituio do
Reich apropria-se da teoria de Goethe sobre a propriedade e o bem comum 18 . A
propriedade obriga. Seu uso deve estar a servio do bem comum (art. 153). O Direito
social apresenta estrutura semelhante do direito feudal da Idade Mdia. Tambm este
facultava direitos sob o fundamento objetivo da prestao de servios, com a natural
conseqncia de que o direito no era concedido graas ao servio, mas o servio o
fundamentava, enquanto o direito gozava das caractersticas de privilgio. Mas o Direito
social protege-se contra semelhante desnaturamento baseado em uma legislao
segundo a qual direitos no exercidos na medida das obrigaes so limitados ou
suprimidos. Por isso, na Constituio de Weimar, deixou-se pendente sobre a
propriedade privada a espada de Dmocles da desapropriao, ou seja, da socializao
(arts. 153, 155 e 156).
O que foi at aqui exposto de forma geral pode ser mostrado de forma
esquemtica em cada ramo do Direito. Em primeiro lugar, no Direito Privado 19 .
Evidentemente a nova orientao social no conseguiu penetrar a rgida estrutura de
nosso Direito Civil, de orientao classista burguesa, ou seja, individualista. Mas
inegvel que, embora tenha sido mantida a velha estrutura normativa, operou-se
significativa modificao funcional, especialmente no mais individualista dos
segmentos jurdicos, aquele que foi o pioneiro na experincia do Direito individualista:
o Direito Comercial. J foi demonstrado suficientemente como, por exemplo, sem
nenhuma alterao legislativa, as sociedades annimas modificaram-se em sua essncia
e em seus fundamentos; o que domina a vida da sociedade no mais o interesse
individual do acionista, mas o fim econmico da sociedade; os acionistas transformam-
se, cada vez mais, em meros titulares de obrigaes e os funcionrios em agentes
fiducirios no s do capital que lhes foi confiado, mas tambm do interesse geral 20 . A
nova concepo social no encontrou expresso legal no mbito dos dois antigos
cdigos civis, mas encontrou-a nos novos segmentos jurdicos gerais que foram criados:
o Direito do Trabalho e o Direito Econmico. O essencial, para estes, no est em
voltar-se para o indivduo isolado, mas para o homem concreto e socializado, de forma
que se pode encontrar esquematicamente a diferena entre estes dois setores jurdicos no
fato de que o Direito do Trabalho preocupa-se com a proteo do socialmente impotente
e o Direito Econmico com a limitao daqueles que detm a supremacia social.
18
Wanderjahre (Anos de transio), Lv. I. cap. 6. Esta e outras consideraes de Goethe sobre a
propriedade foram interpretada no passado (distorcendo tanto o pensamento dele quanto do socialismo)
como socialistas. Vide Ferd. Gregorovius Goethes Wilhelm Meister in seinen sozialistischen Elementen
(Mestre Wilhelm Goethe em seus elementos socialistas), 2 ed., 1855; Karl Rosenkranz Goethe und
seine Werke (Goethe e suas obras) 2 ed. 1856, p. 353 e sgs; Karl Grn ber Goethe vom
menschlichen Standpunkte (Goethe sob o ponto de vista humanstico), 1846, p. 281 e sgs. Grn resume o
significado do poema de Goethe Katechisation (Catequese) com as seguintes palavras: la propriet
cest le vol; e acrescenta: quando falei isso a Proudhon, este acreditava ter lido pouco de Goethe, mas
acreditava tratar-se de um moo inteligente: je lai toujours cru un garon intelligent.
19
Vide Hedemann Das brgerlisch Recht und die neue Zeit (O Direito Civil e a atualidade), 1919.
20
Vide Geiler Die wirtschaftliche Methode im Gesellschaftsrecht (O mtodo econmico no Direito
societrio) Gruchots Beitrge, 68 1927, p. 593 e sgs.
23
individual sob a forma de sindicato e de operariado; em colocar na tica jurdica, como
fundamentos do contrato individual de trabalho, o acordo e a conveno coletiva. O
homem associado e a prpria associao, at ento ignorados pelo Direito
individualista, ingressam no plano jurdico atravs do Direito do Trabalho.
24
seno em suas manifestaes ao menos em sua regulamentao, o deslocamento do
direito educao do ptrio poder para a comunidade estatal. De acordo com suas
disposies, a comunidade , em ltima instncia, a titular do direito educao
familiar, que a confia aos pais, no pressuposto de que eles a exercero em conformidade
com os interesses da comunidade, e revoga a delegao quando este interesse for
frustrado. Assim o novo direito educao limita-se formao social, que procura
ampliar, ajustando-se, portanto, evoluo do Direito social.
22
Vide E. Paschukanis Allgemeine Rechtslehre und Marxismus (Teoria Geral do Direito e Marxismo),
1929, p. 149 e sgs.
23
Vide Radbruch Strafrechtsreform und Strafprozessreform (A Reforma do Direito Penal e do Direito
Processual Penal) em Juristische Rundschau (Revista Jurdica), 1928, p. 189 e sgs.
25
posio passiva do juiz no conflito entre as partes. A essncia do processo civil social,
como diz Franz Klein, consiste, no entanto, no fortalecimento do papel do juiz
relativamente s partes e seus advogados e no estabelecimento do predomnio de sua
responsabilidade no processo. Em ltima anlise, no entanto, a concepo jurdico-
social do processo civil emerge de nova concepo do homem: as partes, no processo
civil, no so mais tidas como pessoas firmemente orientadas por seus interesses,
perfeitamente conscientizadas, mas so aceitas como deficientes, carentes de ajuda, nem
sempre adequadamente auxiliados por advogados sobrecarregados de trabalho so
individualidades sociais concretas.
25
Vide Radbruch Die politischen Parteien im System des deutschen Verfassungsrechts (Os Partidos
Polticos no sistema constitucional alemo), em Anschtz-Thoma: Handbuch des deutschen Staatsrechts
(Manual do Direito estatal alemo), 1929, p. 285 e sgs.
26
desejvel comunidade como se ela fosse uma realidade, ao admitir que, entre o
empregador e seus trabalhadores, h uma comunidade de trabalho que constitui o
fundamento da empresa. A dominante associao que caracteriza a empresa capitalista
foi erroneamente interpretada como fictcia comunidade social de trabalho e empresa,
como cooperativa 26 .
So formas indevidas de uma idia que no pode, apenas por isso, ter sua
validade colocada em jogo. A evoluo social do Direito, e isto o que h de grande e
impressionante nele, no se apresenta como realizao de um programa, mas como
auto-realizao de uma necessidade histrica supraconsciente, que existia antes de ser
conhecida, que mais forte do que todas as resistncias que lhe so opostas; mais
consciente de seus objetivos do que todos os mal-entendidos de todos os homens. A
marcha inconfundvel e irresistvel desta evoluo ainda haver de encher de satisfao
a todos aqueles que a buscam, de todo o corao, como um objetivo desejado, porm
distante o objetivo de uma organizao social mais justa, que no reconhea, na
relao de trabalho, senhores e subordinados, mas apenas cidados que trabalham.
26
Vide Fraenkel Zehn Jahre Betriebsrtegesetz (Dez anos da Lei sobre Comisses de Fbrica), em
Gesellschaft Jg. (Sociedades),VII, 1930, p. 117 e sgs.
27
IV
A idia de educao no Direito Penal 27
Senhor Presidente!
Autoridades!
Minhas senhoras e meus senhores!
Kant afirmou que s possvel melhorar algum a partir do pouco de bem que
lhe resta. De fato, para a maioria dos delinqentes os delinqentes por impulso e os
delinqentes de ocasio a educao pode partir de sua conscincia jurdica. Para a
maioria dos chamados criminosos comuns, todavia, exatamente o ato delituoso por
eles praticados que pode servir como ponto de partida da educao criminal. O ladro
destri a propriedade alheia para construir a sua; com seu ato, afirma, portanto, o direito
de propriedade, a necessidade de proteg-la e tudo o mais de que ela carece, inclusive a
27
Discurso proferido por ocasio do centenrio do Centro de Recuperao Prisional de Baden, publicado
no Boletim Mensal da Comisso Conjunta do Governo para ajuda judiciria.
28
punio ao furto e a prpria punio que ele, criminoso, recebeu. O falsificador de
documento pretende que o papel por ele falsificado merea a mesma credibilidade que o
original cuja credibilidade fraudou, reconhecendo, destarte, a validade e a proteo
jurdica dos documentos e por via de conseqncia tambm a punibilidade da
falsificao documental e o acerto da pena que lhe foi imposta. Desta forma, o
criminoso comum est em contradio consigo mesmo. refutado por si prprio. Com
a pena, foi-lhe atribudo exatamente o que, em ltima instncia, ele mesmo reconheceu
como devido. Neste sentido escreveu Hegel que, com ela, o infrator recebeu o seu
direito; foi honrado como ser racional, recebendo o melhor que desejou para si prprio.
A pena , portanto, para o criminoso comum, uma punio moral, embora diferente do
que ela para os outros homens superiores a ele, como os juzes; uma punio que
reside nele mesmo, no melhor de seu ego. Sua culpa radica na contradio entre a ao e
sua conscincia, por isso, tornar consciente esta contradio a primeira tarefa da
educao criminal. Friedrich Wilhelm Frster disse certa vez que ningum pode ser
maior do que sua culpa antes de sofrer por causa dela. Se a pena, enquanto retribuio,
o despertar da conscincia de culpa, enquanto educao, ela tambm retributiva; no
certamente a educao como retribuio, mas a retribuio como instrumento da
educao.
29
escrpulos, em criminalidade absolutamente niilista, e como isso lamentavelmente se d
em significativa parte da juventude. a criminalidade profissional que caracteriza o
cerne de nosso terceiro grupo, o grupo dos carentes de conscincia, dos irrecuperveis,
ou, na linguagem atual, em respeito bela advertncia da Igreja de que no se deve
perder a esperana relativamente a ningum (nemo desesperandus est), dos dificilmente
recuperveis.
Os dados estatsticos revelam que a aplicao do Direito Penal perde cada vez
mais a confiana em si mesma, perde a boa conscincia. o terrvel resultado de uma
das mais significativas revelaes da nova literatura criminal, o livro de Franz Exner
sobre a prtica da dosagem da pena pelos juzes alemes. Ele mostra a progressiva
reduo da dosagem das penas, a crescente rejeio das penitencirias e sua substituio
pelas prises simples, a substituio das penas privativas de liberdade por multas, o
predominante reconhecimento de circunstncias atenuantes a serem aplicadas sobre a
pena base; o emprego, enfim, de todos os meios possveis para atenuar o castigo. Tudo
com justo motivo: o profundo reconhecimento das causas sociais do delito e a certeza da
poltica criminal relativamente ao carter nocivo do emprego da pena privativa de
liberdade; a isto se deve acrescer ainda o adormecimento da conscincia dos valores,
motivo pelo qual o Juiz, a quem, nas palavras de Bismarck, se confia extraordinria
fora humana sem justificao superior, no se sente suficientemente forte para utilizar
a espada da justia. A prova dessa motivao irracional do enfraquecimento das penas
encontra-se, em ltima anlise, na freqncia com que penas restritivas da liberdade, de
breve durao, so aplicadas, sem encontrarem justificativa na poltica criminal; e
tambm na inadequada lenincia com que delinqentes profissionais so tratados, at
mesmo quando reincidentes. Este progressivo enfraquecimento das penas ocorre
exatamente sob o domnio de teorias penais que acreditam poder garantir, em grande
parte, a seriedade das penas: as teorias retributivas e intimidatrias. Elas revelaram-se
absolutamente incapazes para a racionalizao da dosagem de penas e, em lugar disso,
como mostrou Exner, abriram caminho a motivaes sentimentais, totalmente
irracionais e tradicionais, para sua aplicao. A principal tarefa de uma reforma do
30
Direito Penal deve consistir na determinao de critrios de aplicao da pena,
presididos por consideraes racionais de poltica criminal. Para tanto no basta,
certamente, obrigar os juzes a adotarem formalmente nos processos critrios legais de
individualizao e graduao das penas, determinados pelo fato e a personalidade do
agente nico efeito do 69 do projeto. Deve-se obrigar legalmente o juiz a fazer
constar da sentena, de modo explcito, no apenas o porque, mas tambm o para que
de sua opo por determinada dosagem de pena; se, na sua gradao, levou em conta a
finalidade de melhoria do delinqente, de segurana, de intimidao do agente, ou se,
por acaso, preocupou-se com a intimidao de outros e com a mera retribuio. Assim
se obrigaria o juiz a esclarecer, atravs de consideraes finalsticas de poltica criminal,
o vago sentimento de adequao e suficincia da pena aplicada, possibilitando aos
tribunais a comprovao jurdica de tais consideraes pressupostas como finalidade da
sano aplicada e a elaborao de uma doutrina adequada sobre os fins e a graduao
das penas.
31
penais, em especial nos estabelecimentos que visam recuperao, mais perigos do que
costumam ser encontrados na vida em liberdade.
32
conseqncias atuais do sistema progressivo, os excessos decorrentes de seu
pensamento criativo proporcionam mais confiana no futuro deste sistema. Ainda bem
que foram oportunamente evitadas exageradas esperanas em relao execuo
gradual da pena. Sistemas como este so freqentemente recebidos como panacia e em
seguida, depois do fracasso, ocorre profunda desiluso: foi o que ocorreu com o
trabalho nos presdios, com a recluso celular e parece dar-se tambm com a execuo
gradual da pena. Nenhum sistema limitado a suas prprias foras ser eficaz, mas cada
um deles, nos limites de sua competncia, pode servir como instrumento para os fins
educacionais. Aquilo que Mittermaier afirmou sobre os mais famosos tericos do
sistema de execuo gradual da pena de seu tempo vale ainda hoje para todos os
administradores de estabelecimentos penitencirios: o sistema do senhor Obermaier o
senhor Obermaier.
33
breve estada, a continuar a viagem. Tudo porque nele eram transportados 33 perigosos
delinqentes aptridas, aos quais todos os pases recusam a acolhida.
34
V
Direito Penal autoritrio ou social? 28
Este estrato social inferior formou-se na poca dos francos. Em sua maioria, os
servos da poca germana foram entregues cada um a si mesmo e muito poucos
integrados sociedade familiar. Em razo dos grandes latifndios da poca, numerosos
servos se uniram e com eles tambm os que foram libertos da dependncia dos
senhores da terra. Desenvolveu-se, ento, a diferena entre o Direito Penal Pblico,
vigente para os homens livres, e o Direito Penal dos senhores da terra sobre seus servos.
As penas que eram aplicadas aos escravos castigos corporais, aoites, mutilaes e
certamente at pena de morte passaram a ser aplicveis tambm aos libertos. Surgiu
assim o Direito Penal e com ele, pela primeira vez, uma consciente poltica criminal.
Somente a partir da poca do imprio franco pode-se falar, em sentido prprio, de uma
poltica legislativa no campo do Direito Penal 30 . Nos captulos de Childeberto II 31 , de
596, expressamente indicada como finalidade das penas contra bandidos: disciplina in
populo modis omnibus obsevetur impor, de qualquer forma, a disciplina sobre o povo.
Assim, apenas contra os carentes de bens tinha aplicao este novo Direito Penal. Do
sistema de retribuio resultaram tambm as penas pblicas. Passou a existir, desde
ento, e por longo tempo, um duplo Direito Penal: um destinado aos abastados e outro
aos carentes. O pobre pagava com seu prprio corpo aquilo que o rico pagava em
dinheiro.
28
Artigo publicado na Revista Sociedade, tomo X, caderno 3, em maro de l933. Por causa dele, a revista
foi proibida.
29
Valiosas observaes de Richard Schmid Die Aufgaben der Stafrechtspflege (A misso da assistncia
jurdico-penal) 1895; antes, em Kstlin Geschichte des deutschen Strafrechts (Histria do Direito
Penal Alemo), 1859.
30
Richard Schmidt, p. 150
31
Childebert II (570-595) Rei da ustria (575-596) e da Borgonha e Orlans (593-595).
35
direitos; a partir da aparecia o julgador com total superioridade diante do violador e o
delinqente ficava em condies de inferioridade diante daquele que tinha autoridade
para puni-lo, inferioridade que constitui a essncia do Direito Penal e que decorre, em
ltima anlise, da diferena de posio social existente entre o senhor e o escravo.
Nietzsche reconheceu intuitivamente esta conexo:
A partir de ento, o carter ultrajante penetrou de tal forma nas penas que
certos castigos passaram a ser ligados a pessoas desprezveis (escravos, por exemplo).
Os mais punidos eram homens desprezveis e as penas eram definitivamente algo
ultrajante 32 .
32
Wille zur Macht (Vontade de Poder), aforismo 471.
33
Georg Dahm Das Strafrecht Italiens im ausgehenden Mittelalter (O Direito Penal Italiano na Idade
Mdia tardia) 1931 p. 25 e sgs.
36
proposio nullum crimen, nulla poena sine lege, fundamentou a pena exclusivamente
na lei. Transformou-se, portanto, no fundador do liberalismo no campo do Direito
Penal.
Mas Liszt no foi apenas fruto do liberalismo; foi, ao mesmo tempo, precursor
da concepo social do Direito. Concebeu o crime, enquanto fenmeno social, sob
duplo significado: de um lado, uma ao anti-social; de outro, em contrapartida, um
comportamento socialmente condicionado. Em conseqncia, via a pena essencialmente
como re-socializao do delinqente e este no apenas como agente, mas tambm como
um tipo de determinada constituio biolgico-social: o delinqente de ocasio, que
precisa ser admoestado; o delinqente de situao, que deve ser melhorado e o
incorrigvel que deve ser neutralizado. Por baixo do montono conceito de agente, via a
individualidade do homem. Esta individualizao no correspondia, no entanto, ao
individualismo liberal, que exatamente o contrrio: desconsiderao da pessoa. No
se trata de uma individualizao a benefcio do indivduo, mas, ao contrrio, voltada
para os fins da re-socializao.
37
Com razo qualifica-se a teoria jurdico-penal de Liszt como liberal;
incorretamente, no entanto, como liberalista. Ao contrrio, do contato com as idias
sociais resulta uma metamorfose de contato do pensamento jurdico liberal. Liberal foi o
fundamento poltico do Direito Penal, restrito exclusivamente lei. s idias jurdicas
sociais evidenciam, por trs do conceito legal de crime, a ao tpica, antijurdica e
imputvel, o conceito material do delito, a ao anti-social. Por isso orgulha-se a Rssia
sovitica de ter fundamentado seu Direito Penal no conceito material de delito tanto a
favor como contra o criminoso: a parte especial do Cdigo Penal est ainda incompleta
e sua complementao est confiada jurisprudncia, a partir de exemplos de aes
anti-sociais. Liszt e a reforma do Direito Penal alemo, ao contrrio, mantm-se fiis ao
princpio nullum crimen, nula poena sine lege e recusam usar o conceito material de
delito a favor do delinqente. Apesar disso, a jurisprudncia tem acolhido muitas vezes
o conceito material de delito, em favor dele. No ser este o significado da negativa de
punibilidade reconhecida pelos tribunais em razo de um estado de necessidade supra-
legal? No ser este o significado do reconhecimento pela doutrina de circunstncias
supra-legais justificadoras da inimputabilidade, embora o fato seja formalmente punvel,
sob a alegao da inexistncia de caractersticas materiais do crime, de ausncia de
punibilidade ou de inexistncia de carter anti-social?
38
praticamente inaplicvel este o quadro atual da execuo das penas no Direito Penal
alemo. Este movimento no se desenvolveu sob o domnio da teoria da recuperao do
delinqente, mas sob inspirao das idias retributivas e intimidatrias. Desenvolveu-se
porque o crescente sentimento social opunha obstculos cada vez mais freqentes s
penalidades que pretendem apenas impor sofrimento sob a forma retributiva e
intimidatria. Sob perspectiva social, a pena, para servir, da mesma forma, sociedade e
ao delinqente, no poderia ter esta viso inibitria do delinqente. A reduo das penas
que observamos deve tambm ser atribuda ao fato de que as penas retributivas e
intimidativas perderam o prestgio de que gozavam, em razo da aceitao do conceito
social de delito e, alm disso, porque, tanto a reforma do Direito Penal quanto os
estudos relativos a ele ficaram na metade do caminho: aceitaram a concepo social
para o crime, mas no para a pena.
Por outro lado, aqueles que criticam a tendncia redutora das penas devem-nos
ainda a demonstrao estatstica de que ela conduza ao crescimento dos ndices de
criminalidade. Ao contrrio, apenas esporadicamente observam-se aumentos
significativos destes ndices, atribuveis evidentemente a recorrentes crises econmicas
e polticas que no autorizam concluir, a partir dos dados da estatstica criminal, outra
coisa seno que a influncia do Direito Penal, bom ou mau, sobre a criminalidade
mnima, enquanto a influncia da situao social significativa; donde se infere que a
melhor luta contra o crime no deve partir da reforma penal, mas sim da reforma das
condies sociais.
34
Dr Helmut Nicolai, Diretor da Diviso de Poltica Interna da NSDAP, Die rassengesetzliche
Rechtslehre (Teoria Jurdica da lei racial), 1932.
35
Comunicao da Unio Criminalstica Internacional, sesso de Frankfurt, setembro de 1932.
36
Georg Dahm (Heidelberg) e Friedrich Schaffstein (Gttingen) Liberales oder autoritres Strafrechts?
(Direito Penal liberal ou autoritrio?) Hamburg, Editorial Hansetico.
37
Albrecht Erich Gnther Was wir vom Nationalsozialismus erwarten (O que esperamos do nacional-
socialismo) 1932, p. 100 e sgs.
39
a teoria das influncias hereditrias e opta pela negao ou
enfraquecimento da teoria ambiental (Gleispach). O fato da existncia de
influncias hereditrias... deve ser tomado como ponto de partida para
qualquer reflexo (Nicolai). assim que, graas a uma mudana de
concepo sobre o mundo, supera, com assombrosa firmeza, a questo
emprico-cientfica: hereditariedade ou ambiente?
40
Direito Penal: o delinqente por convico, de matiz no nacional-socialista,
ou seja, o marxista, , para o nacional-socialismo, entre todos os
degenerados, o mais degenerado. Na verdade, um sub-homem.
41
Enquanto a concepo jurdico-penal nacional-socialista est orientada para a
comunidade popular concebida como raa, as idias jurdico-penais da nao alem
orientam-se para a autoridade do Estado. Dahm e Schaffstein revelam um
posicionamento muito mais espiritual e uma discrio muito mais prudente do que seus
irmos espirituais nacional-socialistas, embora em sua coletnea de textos seja possvel
encontrar-se, com toda a evidncia, dois erros: um refinado e outro irrelevante, os quais
se tornam evidentes quando estes autores procuram uma nova ideologia penal em
conformidade com os decretos daquele momento. Em sentido contrrio, adotam posio
muito mais cautelosa do que os nacional-socialistas no que diz respeito a natureza
versus ambiente, advertindo, em oposio viso conservadora do mundo, para a
excessiva nfase sobre as influncias naturais e para as teorias degenerativas, das
quais resultam a aceitao da tese da inevitvel degenerao. Mantiveram, portanto,
em seu limitado domnio as teorias da possibilidade de melhorar e da preveno
especial, encontrando ainda palavras de louvor para a execuo penal pedaggica da
Turngia que, sob a administrao de eminentes autoridades educacionais obtiveram
importantes resultados. Apenas deveria compatibilizar-se com ela o fato de que, em
uma poca na qual milhares de pessoas submetem-se voluntariamente disciplina
militar e na qual talvez a parcela mais importante dos Partidos Polticos alemes busca
a formao poltica, principalmente atravs de organizaes paramilitares, acentua-se,
para a execuo da pena, o extraordinrio significado do rigor e da disciplina militares
(sem querer transformar as modernas instituies penais em quartis pr-guerra).
Compatvel tambm com o louvor Turngia o ideal autnomo de educao que cada
indivduo quer como melhor para si prprio. Dahm e Schaffstein propem, em lugar
disso, ideais pedaggicos heterogneos correspondentes concepo autoritria do
Estado e idia nacional dos valores tradicionais da nao e da cultura alem, em
oposio doutrina da luta de classes. Segundo esta concepo, a educao compulsria
dos prisioneiros como forma de execuo da pena deve ser elevada condio de
misso especfica de um ideal estatal. Em conseqncia, o conceito de criminoso por
convico, exemplo clssico adequado, no Direito Penal social-liberal, ao plido e
vazio ideal de Estado, transfere-se para o Estado neutro. Um Estado que acredita em si
mesmo e na idia que lhe d suporte no pode, de forma alguma, pr em dvida sua
superioridade moral diante do delinqente. Por trs desta mitologia de um Estado que
acredita no se descobre seno, dentro do Estado, o sincero pensamento sociolgico de
determinados grupos que acreditam. A concepo personalssima que o autor tem
perseguido, a poltica de convico como ponto de vista dos jovens , portanto, a nica
credenciada a impor-se aos pensam de outra forma sobre educao penal!
Mas o Estado no tem por misso salvar todas as almas. A pena objetiva a
melhoria, mais do que a intimidao, mais do que todas as outras prticas necessrias
luta contra a delinqncia, mais do que a tarefa de servir como modelo pblico de
convivncia para a totalidade dos cidados, a tarefa (precisamos, ao menos uma vez,
desta expresso em moda) de integrao do Estado. O Estado utiliza a pena como forma
de demonstrar visivelmente seu poder a todo o mundo. Nela manifesta-se
simbolicamente a honra do Estado; a pena de morte torna evidente que o indivduo
deve ser sacrificado a benefcio do Estado. Como ameaador o homem que se torna
pattico! Ns aceitaramos ocasionalmente uma pena de morte concebida como til e
inevitvel instrumento para obter a inocuidade, mas permanece insuportvel para ns a
pena de morte concebida essencialmente como cerimonioso sacrifcio ao dolo Estado.
Espero que jamais nos livremos o suficiente de nosso tpico e exagerado temor liberal
face ao erro judicirio.
42
mais suportvel o tipo de Direito Penal autoritrio manifestado sem rodeios
por Albrecht Erich Gnther, que declara abertamente querer restabelecer o carter
poltico do Direito e livr-lo de sua falsa concepo social. O Direito Penal no deve
proteger os interesses da sociedade, mas purgar a leso dignidade do Estado.
Fundamento da pena a ofensa dignidade do Estado pela desobedincia do sdito s
normas a que est sujeito e finalidade da pena a restaurao dessa honra ferida. Com
a pena, estabelecido um modelo: usando o delinqente como exemplo, o Estado
revela a coercibilidade das normas jurdicas aos olhos de todos os seus subordinados.
Conclui-se da que o fato e no seu autor est no ponto central da essncia da pena.
Fecha-se o crculo. Retornamos ao ponto de onde partimos: Karl Binding. No
pensamento jurdico-penal de Binding no falta jamais o elemento liberal ao lado do
autoritrio: nega-se o Direito Penal centrado no agente porque abre-se o mais ntimo de
sua personalidade agresso do aparelho burocrtico. Na propagao do Direito Penal
pedaggico, claro, este liberal-ortodoxo, em estranha contradio inimigo do
liberalismo, v uma arrogncia blasfema exatamente na reforma liberal do Direito
Penal.
38
Esta teoria foi proposta em um manuscrito de Hugo Marx que tenho diante de mim e dever aparecer
na prxima Justia.
43
VI
O relativismo na Filosofia do Direito 39
Em uma poca como a nossa, necessrio ter muita coragem para confessar-se
relativista. Ingressamos em um perodo de valores tidos como absolutos, de cujas alturas
manifesta-se geralmente certo desdm e at desprezo pelo relativismo. A imagem do
ctico sorridente no representa mais a figura ideal do sbio. Interpreta-se o relativismo
como falta de convico e carter. Para destruir estes mal-entendidos, proponho-me a
mostrar que relativismo no significa carncia de convico, mas, ao contrrio, forte
convico, at mesmo agressiva.
39
Apresentado em Lyon e publicado nos Archives de Philosophie du Droit, n , 1934
44
Acima de tudo, o relativismo a nica origem possvel para a fora obrigatria
do Direito Positivo. Se existisse um Direito da natureza, uma verdade jurdica nica,
cognoscvel e demonstrvel, no seria possvel, de forma alguma, explicar porque o
Direito Positivo contrrio a esta verdade absoluta teria fora obrigatria ele deveria
desaparecer, como um erro desmascarado por tal verdade. A obrigatoriedade do Direito
Positivo s pode fundar-se no fato de que o Direito justo incognoscvel e
indemonstrvel. Sendo impossvel o julgamento sobre a verdade ou falsidade das
inmeras concepes jurdicas e sendo necessrio, de outra parte, um Direito nico para
todos os cidados, cumpre ao legislador, colocado diante de tal necessidade, cortar, com
um golpe de sabre, o n grdio que a cincia no pode desfazer. Sendo impossvel
descobrir o que seja justo, torna-se necessrio determinar o que seja Direito. Em
substituio a um impossvel ato de verdade, torna-se necessrio um ato de autoridade.
O relativismo conduz ao Positivismo.
Para aquele que no se deixou convencer pela opinio adotada e sancionada pelo
legislador, o Direito Positivo no passa de fora bruta e autoridade amoral. Mais
precisamente: o legislador possui apenas aquele mnimo de autoridade haurida de sua
funo de estabelecer a ordem e a segurana, mas que pode ser contrabalanado pelo
peso de eventual injustia, contida, segundo o convencimento do cidado, na regra
positiva. Desta circunstncia decorrem importantes conseqncias para o campo do
Direito Penal. Retribuio e recuperao pela pena partem do pressuposto da superior
dignidade moral do Estado, encarregado da punio, em relao ao inferior valor moral
do culpado, que deve ser punido. O acusado por manter convico contrria adotada
pelo Estado, da mesma forma que o criminoso poltico ou social, no so, no entanto,
pessoas de valor inferior, mas apenas homens com outra forma de pensar. Por isso
fracassam os fins da pena a retribuio e a recuperao em relao a eles. Tambm a
misso de intimidao pois o martrio tem, muitas vezes, algo de sedutor para o
criminoso para ele. Resta ao Estado apenas intern-lo sem danos, o que corresponde
muito mais a uma medida de combate, a uma forma de captura durante uma guerra
interna, do que a uma penalidade criminal. O relativismo conduz a um Direito Penal
especfico para os criminosos por convico.
45
de ele mesmo sujeitar-se ao imprio da lei. O Estado subordinado a suas prprias leis
denomina-se Estado de Direito. O relativismo conduz ao Estado de Direito.
46
opinio, exceto aquela que pretenda ser absoluta. Da resulta o posicionamento do
Estado democrtico a respeito de Partidos antidemocrticos. Acolhe todas as opinies
dispostas a competir ideologicamente com as demais e reconhece-as como equivalentes,
mas quando uma opinio considera-se absolutamente vlida e por isso pretende
conquistar ou manter o poder independentemente da maioria, torna-se necessrio
combat-la por todos os meios, no apenas com idias e discusses, mas com o poder
do Estado. O relativismo a tolerncia universal, exceto em relao intolerncia.
As idias aqui desenvolvidas so tradicionais, mas acredito que lhes dei nova
fundamentao, especialmente no que diz respeito ao relativismo. A ars nesciendi (arte
da ignorncia) mostrou-se fecunda, uma vez mais. Deu-se um milagre lgico: o nada
extraiu de suas entranhas o tudo. Partimos da impossibilidade de conhecer o Direito
justo e terminamos aceitando considervel grau de conhecimento dele. Tiramos do
prprio relativismo conseqncias absolutas, em especial quanto aos postulados
tradicionais do Direito Natural clssico. Contrariando o princpio metodolgico do
Direito Natural, tornou-se possvel fundamentar as exigncias objetivas do Direito
Natural: os direitos do homem, o Estado de Direito, a separao de poderes e a
soberania popular. Liberdade e igualdade, ideais de 1789, ressuscitaram das ondas
cticas em que pareciam submersas. So os fundamentos indestrutveis dos quais
podemos nos distanciar, mas aos quais torna-se necessrio regressar sempre.
47
VII
Os fins do Direito 40
Aceita-se geralmente que o Direito deve servir ao bem comum, porm, sobre o
significado de bem comum contradizem-se as diferentes filosofias da vida, as diversas
teorias sobre o Estado e os programas dos Partidos Polticos. Com um significado
social, pode-se entender bem comum como o bem de todos ou do maior nmero
possvel de indivduos a maioria, a massa. Pode-se, de forma orgnica, entender bem
comum como o bem dos integrantes de um Estado, ou povo, o que mais do que a soma
das individualidades. Pode-se, finalmente, entender bem comum, de um ponto de vista
institucional, como a busca da realizao objetiva de valores, no no interesse dos
indivduos nem no interesse de sua totalidade, mas no seu prprio interesse: a cincia e
a arte, com seus valores especficos, so exemplos significativos desta concepo. Mas
seja qual for a forma de conceituar bem comum, seu significado estar em contradio
com o que Del Vecchio escreveu certa vez: o direito de uma pessoa to sagrado
quanto o direito de milhes de homens 41 . Chamamos liberalismo a doutrina que
reconhece ao indivduo, em determinadas situaes, o direito de defender-se contra a
maioria e at contra a totalidade, resistindo aos objetivos por elas estabelecidos. Esta
doutrina fundamenta-se nos outros fins que servem ao Direito alm do bem comum: na
justia e na segurana jurdica. Estes valorizam a igualdade e a liberdade do indivduo,
contra os exageros do bem comum. No existe, bvio, prova de que o Direito deva
obrigatoriamente proteger os fins liberais, ao lado dos fins sociais, orgnicos e
institucionais embora no se deva esperar por nenhuma prova absoluta no terreno do
dever. Mas no menos verdade que no pode pretender o nome de Direito uma ordem
que sirva exclusivamente ao bem comum e impossibilite a defesa dos indivduos, a
defesa de seus interesses contra ele; em tal circunstncia, seria impossvel uma cincia
do Direito; mantido este pressuposto, seriam inexplicveis inmeros fenmenos prticos
hoje reconhecidos, tais como a independncia do Tribunais, os direitos subjetivo
pblicos e o Estado de Direito.
40
Apresentao feita no Congresso do Instituto Internacional de Filosofia do Direito, em Roma,
publicada no seu anurio 1937/1938
41
Indivduo, Estado e Corporao Basel, 1935, p. 26
48
Este o tema de minha exposio. Particularmente na poca em que vivemos, o
grave significado dos problemas aqui apresentados deve merecer especial considerao,
pois tendncia em quase todo o mundo estruturar a ordem social exclusivamente em
funo do bem comum, ignorando os evidentes princpios da justia e da segurana, e
destruindo, desta forma, a prpria idia de Direito.
42
Ferdinand Tnnies Thomas Hobbes 3 ed. 1925, p. 219: A justia no tratamento pode ser dividida
em comutativa e distributiva. Na verdade, a injustia no est na desigualdade da coisa que deve ser
trocada ou distribuda, mas na desigualdade pretendida por algum em relao a seu parceiro, contra a
natureza ou a razo.
49
impossvel deduzir uma norma jurdica exclusivamente da justia, como pode
ser demonstrado por um exemplo do Direito Penal. A justia determina que deve ser
imposta pena grave a quem revela culpa grave e pena leve a quem age com culpa mais
leve. No afirma, no entanto, que o homicdio seja mais grave do que o roubo. Cria,
porm, instrumentos para que se possa dosar a culpabilidade, que ser maior ou menor,
em funo do grau de perigo oferecido ao bem comum. No diz tambm como o
culpado deve ser castigado se o assassino deve ser torturado na roda e o ladro
enforcado ou se o primeiro deve ser recolhido priso perptua e o segundo priso
temporria. No cria, tambm, o sistema de penas, mas s determina o tipo de pena
aplicvel, dentro de um sistema de punies previamente estabelecido: a espcie de
pena em concreto dever ser determinada em funo da importncia para bem comum.
A justia s estabelece, pois, a relao entre determinada pena e seu grau, com base em
um sistema de penas dado. O conceito de culpa e o sistema de penas devem ser
estabelecidos, ento, a partir da idia de bem comum. A justia, portanto, define apenas
a punibilidade relativa, no a absoluta. tambm em razo dela que este conceito
relativo resulta de uma medida geral o conceito de culpa delimitada por uma escala
geral de penas e de sua graduao. Este exemplo revela, de um lado, o carter relativo e,
de outro, a natureza geral da justia.
O carter relativo da justia significa que ela deve relacionar entre si, comparar e
conciliar, os indispensveis conceitos de maioria de pessoas, de situaes jurdicas e de
interesses em conflito. Justia , essencialmente, soluo de conflitos. Le problme de la
justice afirma Georges Gurvitch ne se pose que si lon admet la possibilite dun
conflit entre des valeurs morales equivalentes. La justice suppose essenciellement
lexistence de conflits; elle est appele harmoniser les antinomies; dans une ordre
harmonique par avance..., la justice est innaplicable et inutile. (O problema da justia
diz Georges Gurvitch no se coloca seno quando admitida a possibilidade de um
conflito de valores morais equivalentes. Supe essencialmente a existncia de conflitos;
deve harmonizar antinomias; em uma ordem harmnica pr-estabelecida... ela seria
inaplicvel e intil) 43 . Muito particularmente, a justia no pensvel nas relaes entre
comunidade e indivduo quando se afirma a impossibilidade de conflito entre estes,
reconhecendo-se a supremacia incondicional do bem comum sobre qualquer interesse
individual. Contra tal concepo levantou-se Del Vecchio de forma agradavelmente
decisiva: A pura negao apriorstica da oposio existente..., afirmar, por exemplo,
que o Estado a nica realidade e o indivduo por ele absorvido ou com ele
identificado, no um bom mtodo... Estado e indivduo so dois elementos da
realidade que, embora possam e devam estar em harmonia e de acordo, no podem ser
negados, pois existem. A afirmao... segundo a qual um ou outro destes elementos, por
ser irreal ou idntico ao outro, no deve ser levado em considerao... de fato, no d
nenhum passo em direo soluo do problema. 44 A idia de justia pressupe a
possibilidade de tenso entre a comunidade e o indivduo, que ela exatamente tem por
tarefa superar. um contrapeso individualista-liberal idia superindividualista de bem
comum.
43
Georges Gurvitch Lexprience juridique et la philosophie pluraliste du droit (A Experincia Jurdica
e a Filosofia Pluralista do Direito) Paris, 1935, p. 99
44
opus cit., p. 4
50
pode ser comprovada por uma deduo a partir do conceito de Direito 45 aqui, basta
uma prova indireta: a norma jurdica no poderia distinguir-se das demais normas se
no fosse uma forma de soluo de conflitos e no possusse carter geral. Somente
quando ela se considera uma forma de soluo de conflitos pode distinguir-se das puras
normas de orientao a funcionrios pblicos; somente quando nela se reconhece o
carter geral pode distinguir-se da sentena e do ato administrativo. Uma norma
destinada a servir exclusivamente ao bem comum uma determinao administrativa,
no Direito. Estes exemplos demonstram tambm que o fenmeno ao qual necessrio
negar a qualificao de norma jurdica no perde, de forma alguma, sua justificao.
Uma ordem contra determinada pessoa pode justificar-se como medida de exceo e
no ser necessariamente arbitrria. No tem carter jurdico. No perde apenas o
rtulo jurdico, mas tambm a indescritvel nfase que vibra a partir deste nome e a
fora moral que dele emana. Por isso os Partidos Polticos vitoriosos transformam
sempre seus interesses particulares em normas jurdicas de carter geral e a partir
desta transformao buscam lograr conseqncias muito concretas.
45
Radbruch Rechtsphilosophie (Filosofia do Direito), 3 ed., 1932, p. 29 e sgs.
51
preocupao com ele, realizam suas prprias leis de verdade e beleza. Portanto, para
compreender a justia dentro de um conceito mais amplo de bem comum, deve-se
distingui-la imediatamente do conceito restrito de bem comum.
46
Veja-se a respeito Demogu Ls notions fondamentales du droit priv (As noes fundamentais do
Direito Privado), 1911, p. 63 e sgs; tambm Max Rmelin - Rechtssicherheit (Segurana Jurdica), 1924
52
to importante que, sem ela, a lei no conseguiria ser justa) 47 . A segurana jurdica
comparte tambm com a justia seu carter liberal individualista: no significa
segurana do Direito no interesse do Direito, mas segurana do Direito no interesse
individual contra o arbtrio e, neste sentido, em defesa da liberdade.
47
Com outra fundamentao, Wilhelm Sauer Grundlagen der Gesellschaft (Fundamentos da
Sociedade), 1924, p. 443, chama a segurana jurdica de justia estrita.
48
Luigi Secco Luigi Knapp e sua Filosofia do Direito, 1936
49
vide Justus Wilhelm Hedemann Die Flucht in die Generalklauseln (A fuga para as clusulas gerais),
1933
50
Max Weber Wirtschaftsgeschichte (Histria da Economia), 1923, p. 289 e sgs.
53
segurana exigia, como condio da felicidade, a subordinao do arbtrio a um
Direito assegurado pela polcia, a regulamentao de todas as questes relativas
propriedade atravs de leis positivas objetivas, a maior segurana possvel aos lucros e
ao comrcio. E aquilo que o Estado no podia fazer, o regime de seguros podia. Mas
Burckhardt no ocultou certa dvida a respeito desta segurana burguesa quando
afirmou que a segurana foi deficiente, em elevado grau, em vrias pocas revestidas
de eterno esplendor e que ocuparo posio destacada na histria da humanidade at o
fim dos tempos. Em Atenas deve ter imperado o sentimento de segurana em
intensidade tal que jamais ser igualado no mundo 51 .
54
fundamentao da segurana jurdica na obedincia autoridade estatal est
intimamente ligada orientao exclusiva do Direito ao bem comum: as ordens da
autoridade servem para que os cidados colaborem na realizao do bem comum e
evitem os conflitos entre si. Esta construo conceitual de segurana jurdica a partir da
idia de autoridade e de bem comum incompatvel, no entanto, com certos fenmenos
jurdicos que no podem ser ignorados. Fosse o Direito apenas um comando da
autoridade, no seria possvel explicar a sujeio da prpria autoridade ao Direito nem,
portanto, o Estado de Direito e os direitos subjetivos pblicos. Tais conceitos devem ser
explicados, do ponto de vista formal, pelo contedo positivo da idia de segurana
jurdica e, do ponto de vista material, pelo contedo individualista da idia de justia.
Tambm a independncia dos juzes seria incompreensvel se o Direito fosse apenas
ordem do chefe a servio do bem comum, se no ostentasse sua legitimidade,
independente da mera idia de finalidade e obedincia s determinaes. A
independncia do juiz no seno a liberdade da cincia aplicada cincia jurdica
prtica. A idia de Direito no , no entanto, pura idia finalstica a servio do bem
comum pois, neste caso, no se distinguiria da Poltica e da Administrao. Orienta-
se, ao contrrio, pelos princpios de legalidade e de justia; interpreta as determinaes
legais a partir da segurana jurdica, sob o ponto de vista da justia, ou seja, da
igualdade. Mas no necessrio destacar a importncia do papel que, nesta matria,
desempenha a idia de finalidade. Extraordinrio foi o servio prestado pelas novas
teorias jurdicas ao enfatiz-lo. Ao contrrio, o que se faz necessrio reforar agora
que a idia de finalidade deve ser aplicada nos limites da legalidade e da justia. Da
mesma forma que o Estado de Direito, os direitos subjetivos pblicos, a autonomia do
judicirio e da cincia do Direito, o conceito de Direito orienta-se pela idia de justia e
de segurana jurdica. Enquanto a idia de justia qualifica a essncia do Direito como
soluo de conflitos com base em normas gerais, a segurana jurdica agrega-lhe o
subseqente carter de positividade. Huizinga, em seu belo livro Nas sombras matinais
52
, escreve que da necessidade de segurana decorre tudo o que denominamos Direito;
podemos recolher sua frase, mas sob outra forma: da necessidade de segurana decorre
tudo o que denominamos Direito positivo.
52
Huizinga Im Schatten von morgen, 1935, p. 32
53
Giorgio Del Vecchio Stato fascista e Vecchio regime (O Estado fascista e o velho regime), 2. ed.,
1932
55
determinado por nenhuma norma tal norma no existe , mas apenas pela opo
responsvel de cada poca. O Estado de polcia dava preferncia ao bem comum, o
Direito Natural justia, o positivismo segurana jurdica. O Estado autoritrio iniciou
novo processo evolutivo, colocando novamente o bem comum no primeiro plano. Mas a
Histria ensina que no faltar a anttese e que uma nova poca dever reconhecer, mais
do que ocorre no presente, ao lado do bem comum, o elevado valor da justia e da
segurana jurdica 54 . Justitia una virtus omnium est domina et Regina virtutum (a
justia a mesma virtude para todos e a rainha das virtudes), Cicero De Officiis
IIIc. 28.
54
A. Roberto Goldschmidt Studi in memria di Aldo Albertoni, (Estudos em memria de Aldo
Albertoni)III, p. 505
56
VIII
Primeiro posicionamento aps a
hecatombe de 1945
1. Reflexo filosfico-jurdica
57
carecem de validade; ningum lhes deve obedincia e os juristas devem ter a
coragem de acus-las como carentes de natureza jurdica.
2. Renovao do Direito
58
2. Olhamos para trs e nos lembramos de uma poca em que as leis deviam servir
para punir as injustias e os delitos. A concepo dominante entre os juristas
o positivismo no entanto, ao reconhecer a validade e a natureza jurdica de
qualquer lei elaborada de acordo com a ordem estabelecida, ficou indefeso
diante de leis injustas e criminosas. Precisamos, por isso, relembrar os direitos
do homem, que sobrepairam a todas as leis e o Direito Natural que nega
validade s leis inimigas da Justia.
3. Nos ltimos doze anos, assistimos todos os demais poderes espirituais, como
as Universidades e a cincia, os Tribunais e a prtica jurdica, a filosofia de
vida e os Partidos Polticos, curvarem-se diante da tirania, enquanto apenas um
dentre eles se afirmava: o cristianismo e a Igreja. Esta experincia no deixou
de impressionar o povo alemo: ressuscitou a crena religiosa, no mnimo a
venerao e a esperana da f. Tambm o Direito no deixar de ser atingido:
ele dever ser concebido como parte da ordem da criao e a santidade do
Direito e dos contratos voltar a ser mais do que uma simples forma de falar.
5. Mesmo em pases nos quais o Direito Romano jamais foi vigente ele objeto
de investigao acadmica tanto na Inglaterra como na Amrica. Por isso os
conceitos e os termos nele empregados so instrumentos adequados ao
entendimento entre estas culturas, apesar de suas diversidades uma espcie
de esperanto do mundo jurdico. Esta uma razo pela qual a cincia jurdica
alem deve conservar ou reinstalar o magistrio do Direito Romano. O Direito
Romano uma forma humanstica aplicada ao Direito e ns no queremos ser
juristas inspirados pela rotina, mas juristas cultos.
59
7. A maior devastao entre todos os setores jurdicos foi sofrida pelo Direito
Penal. Impe-se a ns substituir o arbtrio pela segurana jurdica, o sadismo
pelo humanismo, a intimidao e a retribuio pela recuperao e a educao
mas no substituir a desumanidade pela debilitao, pois o educador,
atualmente, deve ter um corao misericordioso, alm da mo firme.
60
IX
Injustia legal e Direito supralegal
1
55
Outro processo resultante de denncia foi instaurado contra os irmos Scholl, na Cmara de Munique.
61
descoberta da verdade e para um julgamento justo; contava apenas com a
arbitrariedade.
Acolho, neste passo, na sua ntegra, o parecer jurdico do decano da Faculdade
de Direito de Jena, Professor Dr. Lange. As condies do Terceiro Reich eram
to conhecidas que todos sabiam precisamente: se algum, durante o terceiro
ano da guerra, fosse responsabilizado por ter escrito que Hitler era um
genocida e criminoso de guerra, no teria como permanecer vivo. Um homem
como Puttfarken no podia imaginar como o Poder Judicirio iria violentar o
Direito, mas estava certo de que isso iria ocorrer.
Inexistia tambm a obrigao de denunciar, com fundamento no 139 do
Cdigo Penal. certo que este pargrafo prev punio para quem, tendo
conhecimento verossmil do propsito de algum de cometer alta traio, deixa
de passar imediatamente esta informao s autoridades; e no h dvida de
que Gttig foi condenado morte pelo Tribunal de Kassel por atos preparatrios
de alta traio, mas, a partir de uma anlise jurdica, jamais existiram tais atos
preparatrios. Por outro lado, a frase corajosa de Gttig (Hitler um genocida
e criminosos de guerra) era a pura verdade. Quem a proclamava e difundia no
ameaava o Reich nem sua segurana, pois tentava somente salvar o Reich
afastando seu corruptor, o que exatamente o contrrio de alta traio.
preciso afastar todas as tentativas de ocultar, por meio de formalidades
jurdicas, este fato evidente. Alm disso, h dvidas sobre se era possvel
considerar chefe de Estado o chamado Fhrer e Chanceler do Reich e, em
conseqncia, proteg-lo por este artigo relativo alta traio. De nenhuma
maneira refletiu, tambm, o acusado, sobre este enquadramento jurdico de seu
ato e, a seu entender, nem poderia faz-lo. Nem esclareceu se denunciou Gttig
por perceber em seu ato um comportamento tpico de alta traio que gerava
nele a obrigao de denunciar.
Em seguida, analisa o Promotor nova questo: tratava-se de ato culposo?
Puttfarken admitiu basicamente que pretendeu levar Gttig ao cadafalso, o que
foi confirmado por uma srie de testemunhos. Caracterizou-se, portanto, a
inteno de matar, nos termos do 211 do Cdigo Penal. O fato de Gttig ter
sido executado por ordem de um Tribunal do Terceiro Reich no exclui a
responsabilidade de Puttfarken, com fundamento na figura jurdica da autoria
mediata. verdade que este conceito, desenvolvido pela jurisprudncia do
Terceiro Reich objetivava outros fatos, especificamente aqueles em que o autor
imediato se valia de pessoas sem capacidade regular de exerccio da prpria
vontade involuntrios ou inimputveis. Ningum imaginara antes que um
Tribunal alemo pudesse servir como instrumento para um homicida. , no
entanto, o que ocorre agora e o caso de Puttfarken no ser o nico. No
invalida a tese da autoria mediata a circunstancia de ter o Tribunal procedido
corretamente sob o aspecto formal. As possveis dvidas ficam desfeitas pela Lei
Complementar da Turngia, de 08/02/1946, que d a seguinte redao ao artigo
II, 47, inciso I, do Cdigo Penal: Ser punido como autor aquele que pratique,
de forma culpada, o comportamento punvel, pessoalmente ou atravs de
terceiro, ainda que o terceiro tenha procedido legalmente. No se trata, portanto,
62
de disposio jurdica com efeito retroativo; trata-se de interpretao autntica
do Direito Penal vigente desde 1871 56 .
Na minha opinio, aps cuidadosa ponderao dos prs e contras, no se pode
deixar de reconhecer a existncia de um homicdio sob a forma de autoria
mediata. Mas aceitemos que, neste caso e precisamos contar com isso o
Tribunal chegue, talvez, a outra concluso. Qual seria o problema? Se for
recusada a teoria da autoria mediata, ser necessrio reconhecer como
assassinos os juzes que, contra o Direito e a lei, condenaram Gttig morte.
Neste caso, o acusado deveria ser processado como cmplice e, sob este
aspecto, tambm condenado. Se existirem dvidas ponderveis a respeito disso
e no posso ignor-las ser necessrio lembrar o art. 2c da Lei n 10 do
Conselho de Controle Aliado, de 30/01/1946, segundo o qual o acusado
responderia por crime contra a humanidade. De acordo com esta lei, no cabe
indagar se o Direito local foi violado ou no. So punveis os comportamentos
desumanos e as perseguies por motivos polticos, raciais e religiosos. De
acordo com os artigos 2 e 3 desta lei, ao acusado ser aplicada a pena que o
juiz julgue adequada, mesmo que seja a pena de morte.
Como jurista, estou acostumado a limitar-me a apreciaes meramente
jurdicas. Mas sempre bom colocar-se acima dos fatos e examin-los com a
pura racionalidade humana. O conhecimento jurdico sempre apenas um
instrumento que o jurista intelectualmente responsvel emprega para chegar
deciso juridicamente suportvel.
Os jurados no condenaram Puttfarken por autoria mediata, mas por
cumplicidade no homicdio. Em conseqncia, os juzes que condenaram Gttig
contra o Direito e a lei deveriam ser condenados morte, pois foram culpados
por sua morte.
56
Em sua edio do Cdigo Penal, na verso da Turngia (Weimar, 1946) afirma o professor Richard
Lange (p. 13) que muitas dvidas foram suscitadas a respeito da autoria mediata, nos casos em que o
autor tenha abusado da administrao da Justia para lograr seu intento (como se d na delonga
processual e na denncia poltica). Por isso, o artigo II da Lei Complementar de 08/02/1946 declarou
expressamente que punvel a autoria mediata mesmo quando a pessoa utilizada tenha procedido
legalmente ou no cumprimento de um dever legal.
63
parlamentar. Os demais Deputados, principalmente os do Centro, foram
forados, pela AS, a votar a favor desta lei. 57
Nenhum juiz poderia invocar tal lei e nela fundamentar sua deciso, pois ela
no era apenas injusta, mas, na verdade, criminosa. Lembremos os direitos do
homem, que pairam acima das leis escritas, e o inalienvel e inolvidvel direito
de desobedincia ordem criminosa de tiranos desumanos.
Com base nestas consideraes, entendo que devem ser processados os juzes
que sentenciaram contra os mandamentos da humanidade, prolatando sentenas
de morte pela prtica de atos insignificantes. 58
3. Segundo informaes provindas de Halle, os verdugos Kleine e Rose foram
condenados morte pela participao em inmeras execues ilegais. Kleine teria
atuado, de abril de 1944 a maro de 1945, em 931 execues, pelas quais recebera
26.433 marcos. Consta que a condenao teve por fundamento a Lei n 10 do
Conselho de Controle Aliado crimes contra a humanidade. Os dois exerciam seu
cargo imundo por livre disposio de vontade, uma vez que todo verdugo livre
para renunciar a seu posto a qualquer momento, alegando qualquer motivo (Jornal
Liberal-Democrtico, Halle, 12/06/1946).
4. conhecido tambm o seguinte caso da Saxnia (conforme o artigo do Procurador
Geral Dr. J. V. Schroeder, de 09/05/1946): no ano de 1943, um soldado da Saxnia,
engajado no front oriental, encarregado da custdia de prisioneiros de guerra,
desertou, enojado pelo tratamento desumano que era dado aos prisioneiros e talvez
tambm cansado de prestar servios s tropas de Hitler. Durante a fuga, no
conseguiu evitar entrar na casa de sua mulher, onde foi surpreendido e detido por
um guarda. Conseguiu, sem ser percebido, apoderar-se da pistola de servio do
guarda, que derrubou com um tiro pelas costas. Em 1945, retornou ele da Sua para
a Saxnia, foi preso e o Ministrio Pblico denunciou-o pela morte de funcionrio
pblico, por meio insidioso. O Procurador Geral determinou, no entanto, sua
libertao e o trancamento do processo, com fundamento no 54 inimputabilidade
por estado de necessidade. O que antes era entendido como verdadeiro Direito
afirmou ele hoje no vale mais. Desertar do exrcito de Hitler e Keitel, de acordo
com nosso Direito, no caracteriza nenhum crime que desonre o desertor e
justifique sua condenao; no o torna culpado.
Todos estes casos sugerem a luta contra o positivismo, sob o ponto de vista da
injustia legal e s Direito supralegal.
O positivismo, com sua convico de que a lei a lei deixou os juristas alemes
totalmente desarmados diante de leis de contedo arbitrrio e criminoso. Alm disso,
no consegue, por suas prprias foras, fundamentar a validade das leis. Acredita que o
fato de a lei ser vigente seja suficiente para justificar sua validade. Mas, sobre a
vigncia (a fora), talvez seja possvel fundamentar o poder, nunca o dever. Este s
57
O debate consistiu em saber at que ponto uma deciso revolucionria pode valer como Direito,
invocando-se a fora normativa dos fatos.
58
Veja-se tambm, a respeito da responsabilidade penal por sentena ilegal, Buchwald em seu notvel
trabalho Gerechtes Recht (Direito Justo), Weimar, 1946, p. 5 e sgs.
64
pode fundar-se em um valor inerente lei. verdade que toda lei positiva contm
algum valor, independentemente de seu contedo: sempre melhor do que a
inexistncia de lei, pois gera, pelo menos, segurana jurdica. Mas esta no representa o
nico nem o mais importante valor que o Direito pode concretizar. Junto a ela esto dois
outros valores: a adequao aos fins e a justia. Na hierarquia destes valores, devemos
colocar em ltimo lugar a adequao do Direito ao bem comum, pois, em ltima
anlise, de nenhuma maneira Direito o que til ao povo; ao contrrio, til ao povo
apenas o Direito, que gera segurana jurdica e que aspira justia. A segurana jurdica
inerente a toda lei positiva em razo de sua positividade ocupa destacada posio
intermediria entre o ajustamento aos fins e a justia: de um lado, exigncia do bem
comum e, de outro, exigncia tambm da justia, pois tambm exigncia da justia
que o Direito no seja interpretado e aplicado de uma forma aqui e agora, e de outra ali
e amanh. Onde h conflito entre segurana jurdica e justia, entre uma lei positiva de
contedo discutvel e um direito justo, mas no consubstanciado em lei, h, na verdade,
um conflito da justia com ela mesma, ou seja, um conflito da justia aparente com a
verdadeira justia. Este conflito est expresso de forma magnfica no Evangelho que
ordena, por um lado, que se obedea autoridade que tem poder sobre ns e, por outro,
manda que se obedea mais a Deus do que aos homens. Este conflito entre justia e
segurana jurdica pode ser solucionado aceitando-se que o Direito positivo assegurado
pela promulgao e pela fora seja preeminente mesmo quando seu contedo seja
injusto e inadequado aos fins objetivados, a menos que o conflito entre lei positiva e
justia seja de tal forma insuportvel que a lei, por sua injustia, deva ceder justia.
impossvel traar uma linha definida entre os casos de leis arbitrrias e leis vlidas,
apesar de seu contedo injusto. Uma delimitao, todavia, pode ser feita com exatido,
relativa s hipteses em que no se pretende jamais alcanar a justia; s hipteses em
que a igualdade, que constitui o ncleo essencial da justia, evidentemente negada
pela positivao do Direito; s hipteses em que o Direito no s injusto como
tambm carece absolutamente de natureza jurdica. De fato, no se pode definir o
Direito, nem mesmo o Direito positivo, seno como uma ordenao ou uma norma
especificamente destinada a servir justia. Medidos por este parmetro, setores
inteiros do Direito nacional-socialista jamais conquistaram a dignidade de Direito
vlido. A mais destacada caracterstica da personalidade de Hitler, que, a partir dele,
estendeu-se por todo o Direito nacional-socialista era sua total carncia do sentido de
verdade e de Direito; porque lhe faltava o sentido da verdade, podia atribu-la, a
qualquer momento, sua exposio oratria, sem vergonha nem escrpulo; porque lhe
faltava o sentido de Direito, podia transformar, sem nenhum escrpulo, a mais crassa
arbitrariedade em lei. No incio de seu exerccio no poder, aparece aquele telegrama de
simpatia pelo assassino de Potempa; no final, a horrvel desonra dos mrtires de 20 de
julho de 1944. J ao ensejo do julgamento de Potempa, esposou Alfred Rosenberg, no
Observador Popular, a teoria segundo a qual um homem no igual ao outro e um
homicdio no igual ao outro. A morte do pacifista Juarez, na Frana, tinha sido
considerada juridicamente de forma muito diferente da tentativa de homicdio contra o
nacionalista Clemenceau; um autor movido por sentimentos patritico no merecia a
mesma pena da que seria aplicada a outro, cuja motivao (segundo a concepo
nacional-socialista) estava voltada contra o povo. Estava claro assim, desde o incio, que
o Direito nacional-socialista era propenso a desprezar o requisito essencial da justia o
tratamento igual aos iguais. Em conseqncia, carecia totalmente de natureza jurdica;
no se tratava de um Direito injusto, mas da total ausncia de Direito. Isto vale
especialmente para aquelas disposies atravs das quais o Partido nacional-socialista,
contra a natureza parcial de qualquer Partido, pretendeu assumir a totalidade do Estado.
65
Da mesma forma, carecem de natureza jurdica todas as leis que tratam os homens como
sub-humanos e lhes negam os direitos universais de homens. Como careciam de
natureza jurdica as clusulas penais que, sem considerar as diferentes manifestaes de
gravidade dos delitos, inspiradas apenas pelas momentneas necessidades de
intimidao, imputavam a crimes de gravidade diversa a mesma penalidade,
freqentemente a morte. Todos estes so exemplos de leis injustas.
No se pode ignorar precisamente depois da experincia destes doze anos os
terrveis perigos para a segurana jurdica que podem acarretar atitudes representadas
pelo conceito de arbitrariedade legal ou pela negao da natureza jurdica s leis
positivas. Esperamos que tais injustias permaneam como um erro e uma confuso
isolados do povo alemo. Mas, de qualquer modo, precisamos estar preparados, buscando
a superao essencial do positivismo que fez esmorecer o poder de defesa contra o abuso
da legislao pelos legisladores nacional-socialistas e lutando contra o retorno de
modalidades de Estado da mesma forma injusta. 59
Isto vale para o futuro. A arbitrariedade legal dos ltimo doze anos deve nos
estimular realizao da justia com o mnimo possvel de comprometimento da
segurana jurdica. Nem todos os juzes deveriam ser autorizados a decretar, por sua
prpria conta, a nulidade das leis, tarefa que deveria ser deixada aos Tribunais superiores
ou ao legislador (como opina tambm Kleine, SJZ, p. 36). No Conselho Provincial da
zona de ocupao americana est por ser promulgada uma lei desta natureza a Lei para
Reparao de Injustias Nacional-socialistas na Jurisdio Penal. Por ela, deixam de ser
punveis atos polticos de resistncia ao nazismo e ao militarismo, o que supera
dificuldades como o processo do desertor (supra, n 4). Mas, em sentido contrrio, de
acordo com uma lei irm desta (a Lei para Punio dos crimes Nacional-socialistas), s
eram considerados punveis os fatos j tipificados como crimes ao tempo em que foram
cometidos. Precisamos, portanto, demonstrar a punibilidade dos trs casos supra,
conforme o Cdigo Penal do Reich e independentemente destas leis.
No mencionado caso da denncia, no se poderia contestar a considerao da
autoria mediata no homicdio se o agente manifestasse a inteno de pratic-lo, utilizando
a Justia Penal como instrumento da execuo, servindo-se do automatismo jurdico do
processo penal como meio. Tal propsito ocorria, em especial, nos casos em que o agente
tivesse interesse na eliminao do denunciado para casar-se com sua mulher ou apossar-
se de sua casa ou posto de trabalho, por vingana ou qualquer motivo assemelhado
(conforme Parecer do Prof. Richard Lange, de Jena). Da mesma forma, seria autor
mediato aquele que, com propsitos delituosos, abusasse de seus direitos de autoridade e
do dever de obedincia de seus subalternos. Portanto, tambm autor mediato aquele
que, com propsitos delituosos, aciona o aparelho judicial com sua denncia. A utilizao
do Tribunal como simples instrumento particularmente evidente nos casos em que o
autor mediato podia contar ou de fato contasse com o procedimento tendencioso do juiz
criminal, por fanatismo poltico ou subordinao aos detentores do poder. Se o
denunciante no tivesse tais intenes, se quisesse apenas fornecer material ao Juzo,
deixando a este a conseqente deciso, seria punvel apenas pela cumplicidade na
condenao e, indiretamente, na execuo da pena de morte, se o Tribunal, por sua parte,
59
Buchwald defende tambm a idia de um Direito supralegal opus cit., p. 8 e sgs.
Ver tambm Roemer, no SJZ, p. 5 e sgs.
66
em sua sentena e na execuo, tivesse considerado o denunciado culpado por um crime
de morte. Assim foi a deciso do Tribunal de Nordhausen.
A punibilidade do juiz por homicdio implica, ao mesmo tempo, no
reconhecimento do abuso de direito por ele praticado (Cdigo Penal, 336, 344), pois a
sentena de um juiz independente s pode ser objeto de condenao se violar o princpio
bsico da independncia do Judicirio, que a subordinao lei, ou seja, ao Direito. Se,
a partir dos princpios aqui desenvolvidos, fosse possvel concluir que a lei por eles
aplicada no era Direito; se ficasse demonstrado que a medida penal por eles aplicada
por exemplo a pena de morte decidida por livre convico era, na verdade, um escrnio
justia, estaria objetivamente demonstrado o abuso de direito. Mas, juizes to ligados ao
positivismo dominante, que no reconheciam o Direito alm da lei, poderiam ter a
inteno de abusar do Direito quando aplicavam a lei positiva? Ainda que tivessem esta
inteno restar-lhes-ia uma ltima e realmente sofrida ajuda do Direito: o perigo de vida
que corriam na hiptese de ousarem declarar o Direito nacional-socialista como injusto; o
recurso, portanto, ao estado de necessidade do 54 do Cdigo Penal ajuda sofrida
porque o ethos do juiz deve estar sempre voltado para a realizao da justia, a qualquer
preo, inclusive ao preo da prpria vida.
mais fcil resolver a questo da punibilidade dos verdugos pela execuo de
penas capitais. No devemos nos deixar impressionar pelo fato de existirem pessoas que
fazem da morte dos outros seu ofcio, nem pela rentabilidade de tal emprego naquela
complexa conjuntura. Uma vez que a profisso de verdugo era uma espcie de trabalho
manual hereditrio, os encarregados de tal funo escusavam-se alegando que apenas
executavam a tarefa dos juzes. Os senhores juzes determinam a desgraa e eu apenas
executo a sentena final um aforismo de 1698 que reaparece sempre, de alguma
forma, na espada das imagens da justia. Assim como a condenao morte por parte de
um juiz s tipifica o homicdio quando resulta de violao do direito, da mesma maneira
o algoz s pode ser punido pela execuo na hiptese do 345: no caso de execuo
proposital de penalidade que no deveria ser aplicada. Karl Binding (Tratado, Parte
Especial, II, 1905, p. 569) escreve sobre isto: perante a lei, o funcionrio que executa a
sentena encontra-se em situao semelhante do juiz: sua obrigao total e nica
consiste em cumprir exatamente a ordem recebida. A sentena prescreve sua conduta, e
esta justa enquanto a ela se limita e injusta na medida em que dela se afasta. Uma vez
que o ncleo essencial da culpabilidade radica exclusivamente na determinao da
autoridade, trata-se de crime de violao da sentena ( 345). O que no incumbe ao
verdugo a apurao da legitimidade da sentena. Se for verificada esta ilegitimidade,
no pode ele ser prejudicado, assim como o no cumprimento de sua obrigao funcional
no pode ser qualificado como omisso ilegal.
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gua que bebemos, o ar que respiramos; e o melhor da democracia exatamente a nica
forma de governo apropriada a assegurar o Estado de Direito.
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X
A internacional do esprito
A poltica separa as naes umas das outras, enquanto a cultura as une. Na Idade
Mdia existia, acima do relacionamento interestatal, uma organizao supranacional a
Igreja Catlica. A cristandade formava uma unidade religiosa corporativa e existia em
todas as naes uma grande quantidade de organizaes religiosas especiais,
principalmente monsticas, de dimenses internacionais. A cultura estava protegida sob
o manto da Igreja e aproveitava-se do carter internacional dela. A arte crist era
uniforme na Europa e a evoluo de seus estilos estava presente, na mesma medida, em
todas naes. A linguagem universal das pessoas cultas, que era o latim, possibilitava a
cincia e a literatura europia unificadas. As Universidades, concesses papais
privilegiadas, reuniam estudiosos de todas as naes ante as ctedras de mestres que
transitavam entre elas sem preocupao com as fronteiras entre as naes e entre as
diferentes lnguas. Sob a influncia destas Universidades, o Direito Romano Cannico
entrou em vigor em toda a Europa. S a partir da Reforma conseguiu o Estado arrancar
da Igreja os diversos segmentos culturais e absorv-los, um aps o outro. Representada
pela soberania da ctedra pontifcia, que no passado representou a totalidade da cultura
perante o Estado, mantm-se ainda hoje um segmento de cultura com presena no
Direito Internacional: a religio. A cincia do Direito Internacional considera esta
soberania papal uma anomalia explicvel apenas por razes histricas: embora somente
Estados possam ser autnticos sujeitos de direitos internacionais, a ctedra papal
tratada como se fora um deles. Esta situao no foi alterada pela fundao do Estado
do Vaticano, porque a soberania papal continua sendo exercida sobre o mundo dos
espritos e no sobre o liliputiano Estado do Vaticano. Mas esta soberania papal, como
mero poder espiritual, em verdade, no apenas reminiscncia histrica, pois serve
tambm como modelo para a futura reorganizao do Direito Internacional. O que
vlido para a religio, mais exatamente para a igreja catlica romana, deveria valer no
s para as demais religies, que formariam algo como a unio das igrejas crists, mas
para todos os segmentos culturais. A repblica das letras, a literatura universal, no
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deveria permanecer uma idia ou frase, mas tornar-se uma organizao, um sujeito de
direitos internacionais, equivalente ctedra do Papa, tratando com os Estados em
igualdade de condies, ou tornar-se uma corporao privada com o mesmo prestgio na
opinio pblica internacional, de tal forma que sua voz na comunidade das naes no
pudesse ser abafada.
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