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PROCESSO CIVIL JOO PAULO LORDELO

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PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
Sumrio:
1. Teoria geral dos procedimentos especiais
1.1. Processo e procedimento
1.2. Aplicao das regras do procedimento comum
1.3. Princpio da adequao procedimental
1.4. Procedimentos especiais fungveis e infungveis do processo de
conhecimento
1.5. Tipicidade dos procedimentos, dficit procedimental e flexibilizao
procedimental
2. Ao de exigir contas
2.1 Aspectos gerais
2.2. Dever de prestar contas
2.3 Natureza
2.4 Legitimidade ativa
2.5 Legitimidade passiva
2.6 Competncia
2.7 Procedimento
3. Aes possessrias ou interditos possessrios
3.1 Distines iniciais
3.2 Aes possessrias de rito especial (arts. 554 e seguintes)
3.2.1 Quadro geral
3.2.2 Fungibilidade entre as aes possessrias (art. 554 do CPC)
3.2.3 As aes possessrias so exemplos de ao dplice?
3.2.4 Objeto das aes possessrias de um modo geral
3.2.5 Competncia
3.2.6 Legitimidade
3.2.7. Exceo de domnio
3.2.8 Posse nova e posse velha
3.2.9 Cumulao de pedidos na petio inicial
3.2.10 Medida liminar antecipatria Tutela de evidncia
3.2.11 Defesa do ru
3.2.12 Regra especial nos litgios coletivos imobilirios
4. Embargos de terceiro
4.1 Conceito
4.2 Cabimento de embargos de terceiro
4.3 Competncia e natureza dos embargos de terceiro
4.4 Legitimidade
4.4.1 Legitimidade ativa
4.4.2 Legitimidade passiva
4.5 Prazo e procedimento
4.6 Procedimento
4.6.1 Petio inicial
4.6.2 Liminar em tutela de evidncia
4.6.3 Contestao
5. Ao monitria
5.1. Introduo
5.2. Origem
5.3. Classificao dos processos monitrios
5.4 Natureza jurdica da ao monitria
5.5. Pressupostos da monitria5.6 Procedimento monitrio
5.6.1 Petio inicial (art. 700, 2)
5.5.1 Prova escrita
5.5.2 Ausncia de eficcia de ttulo executivo
5.6 Procedimento monitrio
5.6.1 Petio inicial (art. 700, 2)
5.6.2 Recebimento da monitria
5.6.3 Citao do ru
5.6.4 Resposta do ru (arts. 701 e 702)
5.6.5 Embargos ao mandado monitrio
5.7 Sentena
5.8 Questes processuais finais
5.8.1 Monitria e Fazenda Pblica
5.8.2 Monitria e incapazes
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5.8.3 Monitria nos juizados especiais


5.8.4 Execuo da monitria e impugnao ao cumprimento de sentena
5.8.5 Smula 384 do STJ

1. Teoria geral dos procedimentos especiais


Bibliografia recomendada: Daniel Assumpo (Vol. nic); Luiz Guilherme Marinoni e
Srio Cruz Arenhart, Vol. III.

1.1. Processo e procedimento


De acordo com a teoria dominante no Brasil, o processo o instrumento pelo qual o
Estado exerce a jurisdio; o autor, o direito de ao; e o ru, o direito de defesa.
No sistema brasileiro, na esteira de quase todos os pases do mundo, s existem 3
formas de tutela processual, que tradicionalmente eram divididas em processos:
Processo de conhecimento Essncia eminentemente declarativa;
Processo de execuo ndole/finalidade eminentemente satisfativa;
Processo cautelar Serve para garantir a efetividade/eficcia do processo de
conhecimento ou execuo.
Obs.: conforme ensina a doutrina majoritria, a ao monitria no um quarto tipo de
processo (trata-se de processo de conhecimento).
De acordo com o art. 22, I da CF, a competncia para legislar sobre estes temas
privativa da Unio. Essa ideia vem desde a Constituio de 1934 (a de 1891 permitia a criao
de Cdigos de Processo estaduais).
Veja: s a Unio pode legislar sobre competncia, pressupostos processuais,
deveres/poderes das partes e procuradores, criao de recursos, enfim, sobre tudo que envolva
a relao jurdica processual.
O procedimento, por sua vez, a forma como os atos processuais se combinam no
tempo e no espao. No processo de conhecimento, os procedimentos podem ser:
Comum Art. 318 e seguintes, NCPC, Ttulo I;
Especiais Art. 539 e seguintes, NCPC, Ttulo III.
A tutela executiva tambm pode ser assim dividido nos seguintes procedimentos:
Comuns Por quantia; se fazer e no fazer; de entrega.
Especiais Execuo contra a Fazenda Pblica; alimentos; execuo fiscal etc.
As tutelas cautelares tambm seguiam a mesma linha no CPC-73, tendo, todavia, sido
extinto o livro do Processo Cautelar, que passou a ser organizado no instituto da Tutela
Provisria, sem previso de procedimentos especficos de cautelares tpicas.
A competncia para legislar sobre procedimentos em matria processual, segundo
dispe o art. 24, XI da CF, concorrente da Unio e Estados. Neste ponto, a Unio legisla sobre
normas gerais, enquanto os Estados legislam sobre normas especficas. Isso ocorre em razo
das propores continentais do Brasil, o que faz com que cada regio possua realidade distinta,
justificando a criao de regras procedimentais.

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Para parte da doutrina, possvel, p. ex., que um Estado-membro, em razo de suas


particularidades, altere o prazo para contestar para 30 dias, de acordo com as particularidades
locais, pois isso seria norma de procedimento.

1.2. Aplicao das regras do procedimento comum


Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especiais as regras do procedimento
comum ordinrio. Isso est no art. 318, pargrafo nico do CPC:
Art. 318. Aplica-se a todas as causas o procedimento comum, salvo disposio em contrrio
deste Cdigo ou de lei.
Pargrafo nico. O procedimento comum aplica-se subsidiariamente aos demais procedimentos
especiais e ao processo de execuo.

1.3. Princpio da adequao procedimental


Esse princpio compe a teoria geral do processo, informando que o legislador
obrigado a, fugindo da ordinariedade, criar procedimentos prprios e especficos para tutelar
adequadamente a diversidade das pretenses, adequando os ritos (o instrumental) s
particularidades da causa. Os procedimentos especiais, ao menos em tese, so construdos
luz do princpio da adequao.
Em vista da importncia do bem tutelado o legislador criou, p. ex., o procedimento de
alimentos e o procedimento especial para a defesa da posse;
Para tutelar o interesse pblico foi criado, v.g., o procedimento da desapropriao;
Em razo do valor da causa, foi criado o procedimento dos juizados especiais;
Em razo da absoluta incompatibilidade lgica com o procedimento ordinrio, foi
criado o procedimento especial do inventrio, bem como a ao de demarcao e
diviso de terras.
A jurisprudncia (assim como a doutrina GALENO LACERDA) tem definido que o processo
deve ser adequado de acordo com trs critrios de adequao:
i. Adequao Objetiva O processo tem que ser adequado ao DIREITO
MATERIAL (seu objeto), s necessidades do direito material que ser por ele
tutelado, pois diferentes tipos de direitos materiais exigem tratamento
diferenciado.
ii. Adequao Subjetiva o processo tem que ser adequado aos SUJEITOS que
vo participar dele. No se pode conferir tratamentos iguais a idosos e no
idosos, incapazes e capazes, particulares e poder pblico. Ex.: interveno
obrigatria do MP; diferenciao de regras de competncia; prazos especiais.
iii. Adequao Teleolgica O processo tem que ser adequado s suas
FINALIDADES, aos seus propsitos.
Obs.1: Quem dever realizar a adequao do processo?
i. Primeiramente, cabe ao LEGISLADOR proceder adequao legislativa do
processo, criando normas processuais que observem as regras de adequao.
FREDIE DIDIER JR. chama isso de DIMENSO LEGISLATIVA.
ii. Topicamente, na anlise do caso concreto, cabe ao MAGISTRADO realizar a
adequao jurisdicional da norma processual, para concretizao do princpio
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fundamental discutido (DIMENSO JURISDICIONAL). Ex.: o art. 139, VI, do NCPC


admite expressamente que o juiz dilate os prazos processuais e altere a ordem de
produo das provas, de acordo com as peculiaridades do caso.
iii. Por fim, as prprias PARTES podem adaptar o procedimento s suas
necessidades, de forma negocial (DIMENSO NEGOCIAL).
No segundo e terceiro casos, h que Didier Jr. chama de princpio da
adaptabilidade/elasticidade judicial
Obs.2: qual o fundamento constitucional do princpio da adequao? Para DIDIER JR.,
o princpio da inafastabilidade e o princpio do devido processo legal. Para MARINONI, isso
decorre do princpio da efetividade.

1.4. Procedimentos especiais fungveis e infungveis do processo de conhecimento


Pergunta-se: possvel renunciar o procedimento especial, para que a ao seja
processada de acordo com o procedimento ordinrio? Regra geral, SIM.
De acordo com o regime doutrinrio vigente, entende-se que a grande maioria dos
procedimentos do CPC fungvel. Consequentemente, no h mais espao, no
neoprocessualismo, para antiga afirmao de que o procedimento foi criado a bem do interesse
pblico e que, por isso, a parte no poderia escolher o procedimento.
Excepcionalmente, no ser possvel renunciar ao procedimento especial, caso em que
ser obrigatrio. Isso ocorre quando o procedimento especial infungvel, mais
especificamente nas hipteses em que h incompatibilidade lgica com o procedimento
ordinrio. Exemplo: inventrio.

1.5. Tipicidade dos procedimentos, dficit procedimental e flexibilizao procedimental


Apesar do esforo do legislador, inevitavelmente as relaes jurdicas so to
complexas que, eventualmente, surge situao jurdica nova, para a qual o legislador no
criou procedimento especial. A questo saber se o juiz poderia flexibilizar o procedimento
para tutelar a situao diferenciada.
A regra do sistema judicial brasileiro sempre foi a da rigidez procedimental, isto , por
questes de segurana e previsibilidade, o procedimento processual s pode ser criado ou
alterado por lei (federal ou estadual), de modo que no seria lcito ao juiz surpreender as partes
com inovaes no rito.
Todavia, mais modernamente, tem sido sustentado que, no havendo procedimento
legal adequado para a tutela do direito ou da parte, compete ao juiz providenciar esta operao
para compatibilizar o procedimento s garantias constitucionais do processo, promovendo
flexibilizao procedimental.
A doutrina estrangeira chama essa flexibilizao de princpio da adaptabilidade ou da
elasticidade, visto acima. Existem 3 condies principais para o uso do princpio da
adaptabilidade:
1 Regime de exceo O seu uso s possvel se houver particularidade
justificadora;
2 Observncia do princpio do contraditrio As partes tm de ser
previamente avisadas;
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3 Observncia e no-afastamento das regras do processo constitucional


No se pode, sob o fundamento de flexibilizar, prejudicar garantias
constitucionais. Somente permitida a potencializao das garantias.

2. Ao de exigir contas
Art. 550. Aquele que afirmar ser titular do direito de exigir contas requerer a citao
do ru para que as preste ou oferea contestao no prazo de 15 (quinze) dias.
1o Na petio inicial, o autor especificar, detalhadamente, as razes pelas quais
exige as contas, instruindo-a com documentos comprobatrios dessa necessidade, se
existirem.
2o Prestadas as contas, o autor ter 15 (quinze) dias para se manifestar,
prosseguindo-se o processo na forma do Captulo X do Ttulo I deste Livro.
3o A impugnao das contas apresentadas pelo ru dever ser fundamentada e
especfica, com referncia expressa ao lanamento questionado.
4o Se o ru no contestar o pedido, observar-se- o disposto no art. 355.
5o A deciso que julgar procedente o pedido condenar o ru a prestar as contas no
prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de no lhe ser lcito impugnar as que o autor
apresentar
6o Se o ru apresentar as contas no prazo previsto no 5o, seguir-se- o
procedimento do 2o, caso contrrio, o autor apresent-las- no prazo de 15 (quinze)
dias, podendo o juiz determinar a realizao de exame pericial, se necessrio.
Art. 551. As contas do ru sero apresentadas na forma adequada, especificando-se as
receitas, a aplicao das despesas e os investimentos, se houver.
1o Havendo impugnao especfica e fundamentada pelo autor, o juiz estabelecer
prazo razovel para que o ru apresente os documentos justificativos dos lanamentos
individualmente impugnados.
2o As contas do autor, para os fins do art. 550, 5o, sero apresentadas na forma
adequada, j instrudas com os documentos justificativos, especificando-se as receitas,
a aplicao das despesas e os investimentos, se houver, bem como o respectivo saldo.
Art. 552. A sentena apurar o saldo e constituir ttulo executivo judicial.
Art. 553. As contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositrio e de
qualquer outro administrador sero prestadas em apenso aos autos do processo em
que tiver sido nomeado.
Pargrafo nico. Se qualquer dos referidos no caput for condenado a pagar o saldo e
no o fizer no prazo legal, o juiz poder destitu-lo, sequestrar os bens sob sua guarda,
glosar o prmio ou a gratificao a que teria direito e determinar as medidas
executivas necessrias recomposio do prejuzo.

2.1 Aspectos gerais


O CPC-73 previa, dentre os procedimentos especiais, o da ao de prestar contas, que
poderia ser ajuizada tanto por quem tinha o direito de exigir contas quanto por quem tinha o
dever de prestar. O NCPC limitou isso, prevendo a ao exigir contas, com legitimidade de
quem tem seus bens administrados.
O pressuposto aqui que haja a administrao de bens, valores ou interesses de
algum por outra pessoa. Nessa situao, aquele que administra o que no seu tem o dever
de prestar contas.

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2.2. Dever de prestar contas


O dever de prestar contas surge toda vez que algum responde pela administrao de
bens ou direitos alheios. Esse dever pode ter duas origens:
i. Legal o dever que surge da lei. Ex.: o art. 1.755 do CC (cuida da tutela); art. 1774
(cuida da curatela); a Lei de Falncias L. 11.101/05 - estabelece que o administrador
dos bens da massa tem o dever de apresentar relatrio.
ii. Contratual possvel que o dever de prestar contas surja de um pacto, de uma
conveno. Ex.: contrato de mandato (art. 668, CC); o condmino que administra os
bens dos demais tambm tem o dever de prestar contas; contrato de depsito (art.
627, CC). Cf., a respeito, a Smula 259 do STJ:
STJ Smula n 259 - A ao de prestao de contas pode ser proposta pelo
titular de conta-corrente bancria.
A relao jurdica de administrao de bens, coisas e valores uma relao jurdica de
direito material complexa, que gera operaes de crdito e dbito. A ao de exigir contas
voltada para o acertamento econmico definitivo entre as partes que compem essa relao
jurdica de direito material.
Obs.1: para o STJ, no h interesse de agir na ao de exigir contas de contrato de
mtuo e financiamento, porque a obrigao do mutuante cessa com a entrega da coisa, no
havendo administrao ou gesto de bens alheios, mas apenas um emprstimo (STJ, REsp
1.293.558-PR).
Obs.2: o objeto da ao restrito, no se admitindo, por exemplo, a cumulao de
pedido de prestao de contas com reviso de clusula. No se discutem clusulas (STJ, AgRg
nos EDcl no AREsp 663.830/PR).

2.3 Natureza
A ao de prestao de contas uma ao dplice. Entende-se por ao dplice, no
sentido material, aquela em que ambas as partes podem ser condenadas e o autor, inclusive,
sem pedido do ru, isto , sem reconveno.
Cuida-se, portanto, de uma ao que tambm tem natureza condenatria, condenando
o devedor ao pagamento do saldo. A petio inicial conta com dois pedidos:
a) Pedido de condenao prestao de OBRIGAO DE FAZER Prestar contas;
b) Pedido de condenao prestao de obrigao de PAGAR Saldo residual (o
pedido aqui genrico, pois ainda no se sabe o valor);
Obs.: por ser dplice a ao, pode ser que o prprio autor seja condenado ao
pagamento do saldo residual.

2.4 Legitimidade ativa


A legitimidade de quem afirmar que teve seus bens, valores ou interesses
administrados (art. 550):
Art. 550. Aquele que afirmar ser titular do direito de exigir contas requerer a citao
do ru para que as preste ou oferea contestao no prazo de 15 (quinze) dias.
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Assim, o autor deve comprar, na inicial, que: a) o ru tem o dever de prestar contas; b)
o ru se recusou a prestar contas extrajudicialmente. Se isso no for feito, o processo ser
extinto, por ausncia de interesse de agir.
Obs.1: em alguns casos, como o do tutor e do curador, a lei exige a prestao de contas
em juzo, situao em que o interesse de agir presumido.
Obs.2: para o STJ, os scios que no administram a sociedade possuem legitimidade
para propor a ao contra o scio gerente (AgRg no Ag 731.687/RS, 2011). Contudo, uma vez
aprovadas as contas pelo rgo interno da sociedade, a ao no pode ser admitida (AgRg no
AREsp 181.670/SP, 2013). A mesma situao se aplica s cooperativas, segundo o STJ.

2.5 Legitimidade passiva


de quem tem o dever de prestar contas.

2.6 Competncia
REGRA. Nos termos do art. 53, IV, b, do NCPC, o foro competente o do lugar do ato
ou fato para a ao em que for ru o administrador ou gestor de negcios alheios. A
competncia territorial relativa, podendo ser prorrogada ou objeto de foro de eleio.
EXCEO. Nos termos do art. 553 do NCPC, a competncia ser absoluta/funcional do
juzo que tiver nomeado o administrador, nos casos das contas do inventariante, do tutor, do
curador, do depositrio e de qualquer outro administrador nomeado judicialmente. Essas
contas sero prestadas em apenso aos autos do processo onde foi nomeado:
Art. 553. As contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositrio e de
qualquer outro administrador sero prestadas em apenso aos autos do processo em
que tiver sido nomeado.
Pargrafo nico. Se qualquer dos referidos no caput for condenado a pagar o saldo e
no o fizer no prazo legal, o juiz poder destitu-lo, sequestrar os bens sob sua guarda,
glosar o prmio ou a gratificao a que teria direito e determinar as medidas
executivas necessrias recomposio do prejuzo.

Obs.: para o STJ, a ao de exigir contas movida pelo cliente contra advogado da
competncia da Justia Estadual (STJ CC 75.617/SP, DJ 2007).

2.7 Procedimento
O procedimento segue a seguinte sequncia:
i. O autor apresenta a petio inicial e o ru citado para responder no prazo de 15
dias;
ii. Abrem-se ento duas fases, cada uma decidida por uma sentena (duas sentenas,
pois):
a. PRIMEIRA FASE Serve para discutir o dever de prestar contas. O ru pode
Prestar as contas e no contestar (art. 551) Cuida-se de
reconhecimento jurdico do pedido. Prestadas as contas, passa-se
diretamente 2 fase, sem a necessidade de que a 1 fase seja

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extinta por sentena condenatria da obrigao de prestar contas. O


autor intimado para se manifestar em 15 dias.
Prestar contas e contestar Essa contestao no diz respeito ao
dever de prestar contas, mas ao seu contedo. A discusso fica em
torno da abrangncia das contas (ex.: o administrado exige contas
de perodo superior ao que o administrador estava na efetiva
administrao do bem). Passa-se segunda fase.
Negar o dever prestar contas e contestar (art. 487, I) O
administrado ir discutir o dever de prestar contas. Aps verificar se
h ou no o dever de prestar contas, o juiz proferir uma sentena
(1).
No fazer nada Neste caso, o juiz proferir uma sentena (1), que
vai apurar se o indivduo tem o dever de prestar as contas ou no.
Assim, ao final dessa fase, o juiz profere uma primeira sentena (1), com
sucumbncia (1), que pode ser de improcedncia (negar o dever de prestar
contas) ou de procedncia (ordenando a prestao de contas, no prazo de 15
dias - 5 -, sob pena de no poder impugnar as contas que o autor
apresentar). Contra essa sentena, cabe apelao, no duplo efeito.
b. SEGUNDA FASE Tem por objetivo apurar as contas prestadas, somente
ocorrendo se, na primeira fase, o pedido for julgado procedente.
Se o ru apresentar as contas em 15 dias Abre-se prazo de 15
dias para o autor impugn-las e, posteriormente, o juiz decide
(sentena 2). Pode haver produo de prova pericial aqui;
Se o ru no apresentar as contas O autor ter 15 dias para
apresentar as contas. Em tal caso, o ru no poder impugnar as
contas apresentadas pelo autor.
CUIDADO: Ainda que o ru no possa impugnar as contas
apresentadas pelo autor, o juiz no est adstrito s contas
apresentadas por este, podendo determinar percia contbil de
ofcio, em razo do previsto (STJ, AgR no Ag 718.903/RS).
Ao final, o juiz profere sentena (2), verificando se as contas esto boas ou
ms. Poder o juiz declarar: saldo devedor; saldo credor; ou quitao da
dvida. Essa sentena constituir titulo executivo para executar o devedor
(autor ou ru).
Dessa sentena, cabe apelao (2), havendo sucumbncia (2). Vale ressaltar
que a sucumbncia depende da conduta das partes, devendo ser analisada a
sua resistncia.
Obs.: a impossibilidade de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) em
ao de prestao de contas tratada na Smula 477 do STJ: A decadncia do artigo 26 do
CDC no aplicvel prestao de contas para obter esclarecimentos sobre cobrana de taxas,
tarifas e encargos bancrios.

3. Aes possessrias ou interditos possessrios


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3.1 Distines iniciais


I. Institutos
Inicialmente, convm diferenciar 3 institutos, que esto diretamente ligados ao estudo
dos direitos reais: propriedade, posse e deteno.
a) Propriedade O conceito de propriedade tem previso no art. 1.228 do CC: cuida-se
de um direito (ttulo). Da propriedade extraem-se as faculdades de usar, gozar, dispor e
reivindicar a coisa.
Art. 1.228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

b) Posse O art. 1.116 do CC cuida da posse. Diferentemente da propriedade, que um


direito, a doutrina especializada v (com vrias crticas) a posse como um fato: o
exerccio, de fato, pleno ou no, de alguns dos poderes inerentes propriedade.
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum
dos poderes inerentes propriedade.

Na tentativa de explicar a posse, existem duas principais teorias:


i. Subjetiva (Savigny) Divide a posse em dois elementos: corpus (poder de fato sobre a coisa) e
animus (vontade de se comportar como se dono fosse).
ii. Objetiva (Ihering) Coloca como nico elemento revelador da posse o corpus. Para Ihering, o
que determina a posse a visibilidade do domnio, advinda da destinao econmica da coisa.
Graas a esta teoria, o locatrio possuidor.

c) Deteno O conceito de deteno est no art. 1.198 do CC: cuida-se daquele que
exerce a posse em nome alheio. Ex.: caseiro, empregada domstica, depositrio.
Com a teoria subjetiva, Savigny tentava provar que detentor no possuir, por faltar-lhe
o animus. Rebatendo essa ideia, dizia Ihering, com a teoria objetiva, que o que define o
que posse e o que deteno a lei (elemento externo situao de fato).

II. Defesas
a) Defesas da propriedade O exerccio do direito de defesa, na propriedade, feito por
aquilo que chamamos de ius possiendi, que significa direito de possuir, cujo
fundamento o domnio. Toda vez que uma ao tiver fundamento (causa de pedir) no
domnio, esta ao ser petitria.
Atente: o que diferencia uma ao petitria no o pedido (este pode ser qualquer um,
inclusive a posse). A definio da ao petitria leva em considerao a causa de pedir,
que sempre a propriedade. Vejamos uma lista:
i. Ao ex empto Tem por objeto o pedido da parte faltante da coisa, na venda ad
mensuram. Essa parte faltante foi comprada (propriedade), mas no passada;
ii. Ao confessria Objetiva o reconhecimento de uma servido, sendo proposta pelo
proprietrio do prdio dominante;
iii. Ao demarcatria utilizada pelo proprietrio, que objetiva aviventar marcas,
confrontaes;
iv. Ao demolitria Tem por objetivo destruir algo que viola o direito de vizinhana ou
posturas municipais;
v. Ao de imisso de posse a ao do proprietrio que nunca teve a posse, a fim de
obt-la. preciso ter muito cuidado pra no confundir essa ao com as aes possessrias.
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No que concerne a esta ao, atente aos arts. 1.206 e 1.207 do CC, que tratam da
transferncia jurdica da posse, casos em que cabvel ao possessria.
Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatrios do possuidor com os mesmos
caracteres.
Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor
singular facultado unir sua posse do antecessor, para os efeitos legais.

E mais: geralmente, os contratos de compra e venda de um imvel contm clusula


do constituto possessrio. Nestes casos, tambm h a transferncia jurdica da
posse da coisa, sendo cabvel ao possessria (e no petitria).
Em geral, a ao de imisso de posse utilizada nos contratos verbais, em que no
h, em regra, a transferncia jurdica da posse.
vi. Ao reivindicatria a ao do proprietrio (que tinha a posse e perdeu), para o
reconhecimento da propriedade e restituio da coisa;
vii. Ao publiciana a ao de usucapio de quem j no tem mais a posse e pretende
recuper-la. Tem fundamento a propriedade adquirida por usucapio, mas no declarada
em sentena;
viii. Usucapio A causa de pedir da usucapio o preenchimento dos requisitos legais que
consolidam a propriedade.

b) Defesas da posse A defesa da posse pode ser feita de duas maneiras distintas:
i. Autotutela Tem previso no art. 1.210, 1 do CC, consistente no desforo
incontinenti/imediato. Dois so os seus requisitos: a) ato imediato; b) fora moderada.
Muita ateno: essa faculdade pode ser utilizada, inclusive, contra o proprietrio.
Art. 1.210. 1 O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria
fora, contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do
indispensvel manuteno, ou restituio da posse.

ii. Aes possessrias ou interditos possessrios So as aes que tutelam o ius


possessionis, que significa o direito de preservar a situao ftica, com a retomada dos
poderes de fato sobre a coisa. Nestas aes, tanto o pedido quanto a causa de pedir so a
posse. No Brasil, s existem trs aes possessrias: a) reintegrao de posse; b)
manuteno de posse e; c) interdito proibitrio.
Aes petitrias Aes possessrias
Fundadas no ius possiendi Fundada no ius possessionis
Causa de pedir = propriedade Causa de pedir e pedido = posse.

c) Defesas da deteno De acordo com a doutrina dominante (isso controvertido), o


detentor s pode se utilizar da autotutela do art. 1.210, 1 do CC.

3.2 Aes possessrias de rito especial (arts. 554 e seguintes)


As aes possessrias buscam tutelar o possuidor contra fato que ofenda sua posse.

3.2.1 Quadro geral


Esbulho Turbao Ameaa

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Toda vez que houver turbao (incmodo), a


Finalmente, toda vez que
Toda vez que houver medida a ser eleita ser a manuteno de posse.
houver ameaa (fato ainda
esbulho (privao), a
Para alguns, a turbao um esbulho parcial. no consumado), a medida
medida a ser eleita
ser o interdito proibitrio,
ser a reintegrao H um prejuzo ao exerccio da posse (criam-se
que integra o rol das aes
de posse. dificuldades concretas para o exerccio pleno da
preventivas (ou inibitrias).
posse)

3.2.2 Fungibilidade entre as aes possessrias (art. 554 do CPC)


Nas aes possessrias, como a mudana da situao ftica repentina, o CPC permite
que o juiz conceda uma medida no lugar da outra, havendo fungibilidade. Por conta disso,
perde relevo a discusso sobre se a turbao um esbulho parcial.
Art. 554. A propositura de uma ao possessria em vez de outra no obstar a que o juiz conhea
do pedido e outorgue a proteo legal correspondente quela cujos pressupostos estejam provados.
1o No caso de ao possessria em que figure no polo passivo grande nmero de pessoas, sero
feitas a citao pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citao por edital dos
demais, determinando-se, ainda, a intimao do Ministrio Pblico e, se envolver pessoas em
situao de hipossuficincia econmica, da Defensoria Pblica.

A fungibilidade tem 3 fundamentos:


Independentemente da ao formulada, sua funo sempre a mesma, qual seja, a
proteo possessria.
H fcil modificao ftica, que pode transformar a ameaa em turbao, turbao em
esbulho etc.
Dificuldade na definio dos conceitos.

Muita ateno: de acordo com a doutrina dominante, s existe fungibilidade entre


possessrias. Se o indivduo ajuza, erradamente, uma ao petitria, quando seria cabvel a
possessria, no h fungibilidade.

3.2.3 As aes possessrias so exemplos de ao dplice?


Muitos doutrinadores disseminam a lio de que as aes possessrias so dplices,
luz do antigo art. 922 do CPC-73, hoje art. 556. Esse entendimento deve ser defendido em
provas objetivas.
Art. 922. lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a
proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao ou do esbulho
cometido pelo autor.
Art. 556. lcito ao ru, na contestao, alegando que foi o ofendido em sua posse,
demandar a proteo possessria e a indenizao pelos prejuzos resultantes da turbao
ou do esbulho cometido pelo autor.

Em realidade, o art. 556 cria um pedido contraposto (que o ru pode fazer na prpria
contestao) visando a sua proteo possessria e, ainda, eventual indenizao por perdas e
danos. Mas ATENO: necessrio que o ru formule esse pedido para que tenha proteo
jurisdicional.
ARAKEN DE ASSIS, OVDIO BATISTA E DANIEL ASSUMPO, contudo, entendem que a ao
possessria no dplice, j que nela a obteno do bem da vida pelo ru independe de
pedido nesse sentido. Isso pode ser defendido em provas subjetivas.
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Em razo dessa celeuma, alguns autores, como ALEXANDRE CMARA e FREDIE DIDIER criaram
a seguinte distino:
Ao dplice material a ao dplice genuna, em que o ru no precisa fazer
pedido para obter o bem da vida em razo da improcedncia da ao formulada pelo
autor. Ex.: aes declaratrias, ao de prestao de contas.
Ao dplice processual a ao que admite o pedido contraposto, na prpria
contestao. Ex.: ao possessria.

3.2.4 Objeto das aes possessrias de um modo geral


Podem ser objeto de ao possessrias os bens materiais (que existem no plano dos
fatos, e no apenas no plano jurdico). Cabe possessria de bem imvel, mvel e semoventes.
Preste ateno: os bens imateriais no so tutelveis por aes possessrias.
Exatamente por isso, o STJ editou a Smula 228, com a seguinte redao: inadmissvel
interdito proibitrio para a proteo do direito autoral.
Registre-se que a servido um objeto material. Por conta disso, dispe a Smula
415/STF (extremamente importante): servido de trnsito no titulada, mas tornada
permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo
direito proteo possessria.

3.2.5 Competncia
As aes possessrias podem fundar-se em bem mvel ou imvel.
Nas demais possessrias fundadas em bem mvel, segue-se o regime geral do art. 46 do
CPC: domiclio do ru, competncia relativa.
As aes possessrias fundadas em bem imvel, por sua vezes, so ajuizadas, de acordo
com o art. 47 do CPC, no foro de situao do imvel. Muita ateno: essa regra absoluta, de
modo que, se outro juiz que no seja o local do imvel julgar, essa sentena nula.

3.2.6 Legitimidade
a) Legitimidade ativa Podem propor a ao possessria:
Possuidor direto O possuidor direto pode ser proprietrio ou no;
Possuidor indireto Geralmente o proprietrio no possuidor. Os possuidores direto e
indireto podem formar litisconsrcio facultativo.
Atente: o possuidor indireto poder ajuizar ao possessria contra qualquer pessoa,
menos o possuidor direto. Se fosse permitido faz-lo, a posse viraria algo
intil/desprezvel. Nesse sentido, cf. art. 557 do CPC, que trata da exceo de domnio:
Art. 557. Na pendncia de ao possessria vedado, tanto ao autor quanto ao ru, propor ao de
reconhecimento do domnio, exceto se a pretenso for deduzida em face de terceira pessoa.
Pargrafo nico. No obsta manuteno ou reintegrao de posse a alegao de propriedade ou
de outro direito sobre a coisa.

Compossuidor O co-possuidor poder ajuizar ao possessria contra terceiros (art.


1.314 do CC) ou para assegurar a posse pro-diviso.

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Veja: h certos estados de indivisibilidade que so s jurdicos; a posse pro-diviso consiste


na diviso de fato, dentro de um estado de indiviso de direito. Ex.: filhos que dividem,
informalmente, a fazenda do pai falecido entre si (conservando o imvel a mesma
matrcula).
Art. 1.314. Cada condmino pode usar da coisa conforme sua destinao, sobre ela exercer todos os
direitos compatveis com a indiviso, reivindic-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a
respectiva parte ideal, ou grav-la.
Pargrafo nico. Nenhum dos condminos pode alterar a destinao da coisa comum, nem dar
posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros.

Possuidor de m-f O possuir de m-f pode ajuizar ao possessria contra terceiros


invasores, nunca contra o possuidor que foi turbado ou esbulhado.

Ateno: o mero detentor da coisa no tem legitimidade para ajuizar a ao.

b) Legitimidade passiva Ser ru na ao possessria o sujeito responsvel pelo ato de


violao ou ameaa posse.
Invasor/esbulhador/turbador/autor da ameaa ou seu sucessor Trata-se do ru mais
comum.
Possuidor indireto O possuidor indireto pode ser ru, nas aes ajuizadas pelo possuidor
direto.
Co-possuidor Tambm pode ser ru o co-possuidor, na situao da posse pro-diviso.
Obs.1: merece ateno a hiptese do art. 554, 1, que trata da situao em que h
uma coletividade r. Muitas vezes, impossvel identificar essa coletividade, ficando a ao
ajuizada contra rus incertos.
Art. 554. 1o No caso de ao possessria em que figure no polo passivo grande
nmero de pessoas, sero feitas a citao pessoal dos ocupantes que forem
encontrados no local e a citao por edital dos demais, determinando-se, ainda, a
intimao do Ministrio Pblico e, se envolver pessoas em situao de hipossuficincia
econmica, da Defensoria Pblica.
2o Para fim da citao pessoal prevista no 1o, o oficial de justia procurar os
ocupantes no local por uma vez, citando-se por edital os que no forem encontrados.
3o O juiz dever determinar que se d ampla publicidade da existncia da ao
prevista no 1o e dos respectivos prazos processuais, podendo, para tanto, valer-se de
anncios em jornal ou rdio locais, da publicao de cartazes na regio do conflito e de
outros meios.

Obs.2: quando houver cnjuge no polo passivo, deve-se aplicar o art. 73, 2 do CPC: 2o Nas
aes possessrias, a participao do cnjuge do autor ou do ru somente indispensvel nas hipteses
de composse ou de ato por ambos praticado.. Assim, em regra, nos casos de ao possessria contra
pessoa casada, no h litisconsrcio necessrio entre os cnjuges. H apenas duas hiptese em que
haver litisconsrcio necessrio: composse e atos de violao/ameaa praticados por ambos.
Obs.3: Pergunta-se: o Poder Pblico pode ser ru em rao possessria? SIM.
possvel que o invasor/esbulhador/turbador/autor da ameaa, vg., seja o Poder
Pblico. Neste caso, 3 so as medidas cabveis contra o Poder Pblico:
Ao possessria;
Mandado de segurana Exige-se, neste caso, prova pr-constituda da molstia;
Ao de desapropriao indireta ou ao de indenizao por apossamento administrativo
Neste caso, o particular, em vez da reintegrao de posse, requer o pagamento de dinheiro pelo
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Poder Pblico. Isso por ter o Poder Pblico realizado uma desapropriao indireta, privando o
particular do seu bem, mas sem pagar qualquer indenizao.

3.2.7. Exceo de domnio


Pelo art. 557, no possvel a cumulao de pretenses petitria e possessria ao
mesmo tempo. No se pode ter, ao mesmo tempo, causa de pedir propriedade e causa de
pedir posse.
Art. 557. Na pendncia de ao possessria vedado, tanto ao autor quanto ao ru, propor ao de
reconhecimento do domnio, exceto se a pretenso for deduzida em face de terceira pessoa.
Pargrafo nico. No obsta manuteno ou reintegrao de posse a alegao de propriedade ou
de outro direito sobre a coisa.

3.2.8 Posse nova e posse velha


Na ao de reintegrao ou de manuteno de posse, deve-se identificar se a ao se
funda em posse velha ou nova.
Art. 558. Regem o procedimento de manuteno e de reintegrao de posse as normas da Seo
II deste Captulo quando a ao for proposta dentro de ano e dia da turbao ou do esbulho
afirmado na petio inicial.

Entende-se por fora nova aquela em que o vcio (esbulho ou turbao) aconteceu h
menos de ano e dia. Se passar deste prazo, haver fora velha. Veja as consequncias:
Se a ao for de fora nova, ser processada pelo procedimento especial.
Se a ao for de fora velha, ser processada pelo rito comum ou pelo rito
sumarissimo dos Juizados Especiais Cveis (desde que o valor do bem seja inferior a
40 salrios mnimos), sem perder o carter possessrio.
A vantagem que, no procedimento especial, o autor tem direito a uma liminar
antecipatria de tutela com base na evidncia, independentemente da existncia de perigo:
Art. 562. Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem ouvir o
ru, a expedio do mandado liminar de manuteno ou de reintegrao, caso
contrrio, determinar que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru
para comparecer audincia que for designada.
Pargrafo nico. Contra as pessoas jurdicas de direito pblico no ser deferida a
manuteno ou a reintegrao liminar sem prvia audincia dos respectivos
representantes judiciais.

Em ambos os casos, independentemente de haver fora nova ou velha, h aes


possessrias.

Qual o termo inicial desse prazo de 1 ano e 1 dia? H vrias regrinhas:


i. Nas hipteses de clandestinidade (esbulho/turbao clandestinos) De acordo
com o art. 1.224 do CC, o termo inicial a data da cincia, salvo negligncia;
Art. 1.224. S se considera perdida a posse para quem no presenciou o esbulho, quando, tendo
notcia dele, se abstm de retornar a coisa, ou, tentando recuper-la, violentamente repelido.

ii. Nas hipteses de esbulho/turbao permanentes Conta-se do ato inicial (ex.:


indivduo invade e permanece);
iii. Esbulho e turbao repetidos Quando o esbulho for repetido, conta-se da data
do ltimo ato (ex.: indivduo que invade determinada propriedade
semanalmente);
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3.2.9 Cumulao de pedidos na petio inicial


O art. 555 traz hipteses de cumulao que no prejudicam o rito especial,
excepcionando:
Art. 555. lcito ao autor cumular ao pedido possessrio o de:
I - condenao em perdas e danos;
II - indenizao dos frutos.
Pargrafo nico. Pode o autor requerer, ainda, imposio de medida necessria e
adequada para:
I - evitar nova turbao ou esbulho;
II - cumprir-se a tutela provisria ou final.

Assim, possvel cumular o pedido de proteo possessria com os pedidos de:


Perdas e danos;
Indenizao dos frutos;
Medida executiva para evitar nova turbao/esbulho ou para cumprir a tutela
provisria ou final.

3.2.10 Medida liminar antecipatria Tutela de evidncia


Essa liminar, com essa forma/molde, s aplicvel s aes possessrias de fora nova,
ou seja, aquelas intentadas dentro de prazo de ano e dia.
A liminar em ao possessria uma tutela de evidncia e no uma tutela de urgncia,
pois o perigo do tempo (futura ineficcia do provimento jurisdicional) no requisito para sua
concesso. Para a tutela de urgncia necessrio demonstrar pericullum in mora e fomus boni
iuris, j para a concesso da liminar em ao possessria necessrio demonstrar:
A posse;
O ato de ameaa, turbao ou esbulho;
Que o ato ocorreu a menos de 1 ano e 1 dia;
A continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno, ou a perda da
posse, na ao de reintegrao.
Os requisitos da tutela de evidncia devem ser demonstrados por meio da PROVA
DOCUMENTAL. Diante da ausncia dessa prova ou caso o juiz no esteja convencido da
presena dos requisitos da liminar, h necessidade de marcar audincia de justificao prvia.
Ela tem uma nica finalidade, verificar se esto presentes os requisitos da liminar, servindo
exclusivamente para a produo de prova oral do autor.
Art. 562. Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem ouvir o ru, a
expedio do mandado liminar de manuteno ou de reintegrao, caso contrrio, determinar que
o autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que for
designada.
Pargrafo nico. Contra as pessoas jurdicas de direito pblico no ser deferida a manuteno ou a
reintegrao liminar sem prvia audincia dos respectivos representantes judiciais.

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Cuidado com o que o art. 562, pargrafo nico do CPC, que probe a concesso de
liminar inaudita altera pars contra o Poder Pblico. Na liminar a ser concedida contra a
Administrao, ela deve ser necessariamente ouvida, em prvia audincia de justificao.
O CPC estabelece, ainda, em seu art. 559, ser lcito ao magistrado determinar que o
autor preste cauo. Confira-se:
Art. 559. Se o ru provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado
na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de sucumbncia, responder por perdas e
danos, o juiz designar-lhe- o prazo de 5 (cinco) dias para requerer cauo, real ou fidejussria, sob
pena de ser depositada a coisa litigiosa, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente
hipossuficiente.

3.2.11 Defesa do ru
a) Prazo O prazo para que o ru apresente defesa de 15 dias, por aplicao do prazo
geral, estabelecido no processo comum ordinrio. A partir daqui, o procedimento passa
a ser igual ao comum.
preciso ter cuidado com o termo inicial do prazo, na hiptese do art. 564 do CPC:
quando ordenada a justificao prvia, a intimao para contestao ocorre na prpria
audincia, junto com a deciso que deferir ou no a medida liminar.
b) Pedido contraposto possvel, nas hipteses do art. 556, j visto.
Pergunta-se: cabe reconveno em ao possessria?
SIM, desde que para outros pedidos que no sejam os do art. 556 (ou seja, cabe reconveno
nos casos em que no cabe pedido contraposto). Ex.: indenizao por benfeitorias (s pode ser
pedido pela via da reconveno).
c) Usucapio como matria de defesa A questo que se pe saber se o ru pode
invocar a usucapio como matria de defesa. Na esteira do art. 557, j tratado, na
pendncia do processo possessrio defeso tratar de reconhecimento de domnio (e,
como j visto, a usucapio uma ao petitria).
Mas veja: o fundamento da aquisio da propriedade via usucapio a posse.
Justamente por isso, a jurisprudncia afasta a incidncia do art. 557 do CPC para, nos
termos da Smula 237 do STF, entender que o usucapio pode ser argido em
defesa.
Neste caso, a exceo da usucapio serve para reconhecer a posse, mas no para fins
de reconhecimento da propriedade na sentena. Em outras palavras, como regra geral,
a usucapio alegada em defesa no permite o registro da propriedade. Essa a regra.
Mas atente exceo, prevista no art. 7 da Lei 6.969/81 e no art. 13 da Lei 10.257/01
(Estatuto da Cidade): quando a usucapio alegada em defesa for ESPECIAL rural ou
urbana (individual ou coletiva), a sentena que a reconheceu vale como ttulo para
registro no cartrio de registro de imveis.
Art. 13. A usucapio especial de imvel urbano poder ser invocada como matria de defesa,
valendo a sentena que a reconhecer como ttulo para registro no cartrio de registro de
imveis.

3.2.12 Regra especial nos litgios coletivos imobilirios

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O art. 565 do NCPC traa elementos especializados para os litgios coletivos imobilirios,
com audincia de mediao obrigatria, no caso de: a) posse velha ou sempre que, b)
concedida a liminar, ela no for executada no prazo de um ano.
Art. 565. No litgio coletivo pela posse de imvel, quando o esbulho ou a turbao
afirmado na petio inicial houver ocorrido h mais de ano e dia, o juiz, antes de
apreciar o pedido de concesso da medida liminar, dever designar audincia de
mediao, a realizar-se em at 30 (trinta) dias, que observar o disposto nos 2o e
4o.
1o Concedida a liminar, se essa no for executada no prazo de 1 (um) ano, a contar
da data de distribuio, caber ao juiz designar audincia de mediao, nos termos dos
2o a 4o deste artigo.
2o O Ministrio Pblico ser intimado para comparecer audincia, e a Defensoria
Pblica ser intimada sempre que houver parte beneficiria de gratuidade da justia.
3o O juiz poder comparecer rea objeto do litgio quando sua presena se fizer
necessria efetivao da tutela jurisdicional.
4o Os rgos responsveis pela poltica agrria e pela poltica urbana da Unio, de
Estado ou do Distrito Federal e de Municpio onde se situe a rea objeto do litgio
podero ser intimados para a audincia, a fim de se manifestarem sobre seu interesse
no processo e sobre a existncia de possibilidade de soluo para o conflito
possessrio.
5o Aplica-se o disposto neste artigo ao litgio sobre propriedade de imvel.

4. Embargos de terceiro
4.1 Conceito
Trata-se de uma ao de rito especial destinada a terceiro para a defesa de bens
indevidamente atingidos por CONSTRIO JUDICIAL em sede executiva ou no. Ex.: penhora,
arresto, sequestro, busca e apreenso, imisso na posse etc.
Art. 674. Quem, no sendo parte no processo, sofrer constrio ou ameaa de
constrio sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatvel com o
ato constritivo, poder requerer seu desfazimento ou sua inibio por meio de
embargos de terceiro.

Os embargos de terceiro so destinados ao terceiro, sujeito que no parte no processo


(mesmo o codevedor no demandado). Logo, essencial que o terceiro que pretenda
embargar no tenha participado da relao processual.
Da mesma forma, sua pretenso no pode estar voltada impugnao do ttulo
executivo. O ataque no se dirige ao julgado, mas ao ato judicial de constrio.
Obs1: diferena entre embargos de terceiro e embargos execuo
Embargos execuo Embargos de terceiro
Partes As partes, nos embargos execuo, O proponente pessoa que, em princpio,
como regra, so s os devedores. no devedor, mas terceiro.
Objeto O objeto (espectro de matrias passveis S se pode discutir a legalidade da
de alegao) mais amplo. constrio.
Cabimento S cabem na execuo (aplicao mais Cabem em todo e qualquer processo
restrita).

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Obs.2: Semelhanas entre embargos de terceiro e as aes possessrias:


Embargos de terceiro Aes possessrias
Os embargos de terceiro atacam um esbulho, Nas aes possessrias, o esbulho, turbao ou
turbao ou ameaa praticados pelo Estado-juiz ameaa so praticados atravs de ato no judicial.
(ato judicial).

4.2 Cabimento de embargos de terceiro


O STJ j afirmou que a ao de embargos de terceiros servem tanto para desfazer o ato
como para evitar que seja praticado, assumindo natureza inibitria (inf. 425, Resp
1.019.314/RS).
Os embargos de terceiro so comuns na fase de execuo. Contudo, eles cabem
tambm para a defesa de bens constritos em quaisquer processos que no sejam de
execuo. Exemplos:
Arrecadao de bens num inventrio, o que atinge bens de terceiro;
Tutela antecipada que atinge bem de terceiro;
Reintegrao de posse;
Medidas cautelares de arresto, sequestro e busca e apreenso.
pacfico o entendimento de que os embargos de terceiro cabem em processo civil,
penal, trabalhista, tributrio, falimentar etc.
Para a doutrina, existe apenas um caso que no permite o manejo dos embargos de
terceiro: ao de desapropriao (arts. 20 e 31 do Decreto-Lei 3365/41). Isso ocorre porque, na
desapropriao, o bem ser expropriado, independentemente do seu dono.
Art. 20. A contestao s poder versar sobre vcio do processo judicial ou impugnao do
preo; qualquer outra questo dever ser decidida por ao direta.
Art. 31. Ficam subrogados no preo quaisquer onus ou direitos que recaiam sobre o bem
expropriado.

Obs.: o terceiro e as Smulas 84, 303 e 308 do STJ


Tambm merece destaque a Smula 303, pela qual em embargos de terceiro,
quem deu causa constrio indevida deve arcar com os honorrios
advocatcios.
possvel que o devedor seja responsabilizado pelos encargos da sucumbncia,
principalmente quando a penhora nasa por sua indicao (termo nos autos).
Por fim, aps grandes prejuzos provocados pela falncia de incorporadoras e os
reflexos gerados aos compromissrios compradores de boa-f, o STJ editou a
Smula 308, pela qual a hipoteca firmada entre a construtora e o agente
financeiro, anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda,
no tem eficcia perante os adquirentes do imvel.
Esta Smula tem o mrito de reconhecer a funo social da posse e permitir a
defesa da mesma pelos embargos.

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4.3 Competncia e natureza dos embargos de terceiro


Alguns pases (a exemplo de Portugal) tratam os embargos de terceiro dentro do tema
interveno de terceiro, o que mais correto.
Os embargos de terceiro, no Brasil, conformam ao autnoma de conhecimento de
rito especial. No h que se negar, porm, que, embora se trate de ao autnoma, ela
conexa e acessria ao principal.
Por conta disso, quem julga os embargos de terceiro o juzo responsvel pela
constrio judicial (juzo da ao principal):
Art. 676. Os embargos sero distribudos por dependncia ao juzo que ordenou a constrio e
autuados em apartado.
Pargrafo nico. Nos casos de ato de constrio realizado por carta, os embargos sero oferecidos
no juzo deprecado, salvo se indicado pelo juzo deprecante o bem constrito ou se j devolvida a
carta..

Trata-se de hiptese clara de competncia funcional (e, portanto, ABSOLUTA). Logo, se


qualquer juiz diverso do da ao principal julgar os embargos de terceiro, a deciso
absolutamente nula.
Obs.1: se o processo j estiver em trmite perante o segundo grau, a doutrina entende
que os embargos devero ser ajuizados em primeiro grau, sob pena de criar uma competncia
originria no prevista em lei.
Obs.2: o CC 93.969/MG, O STJ decidiu que se uma ao principal da justia estadual
gerar embargos de terceiro por legitimado federal, as aes sero separadas. A ao principal
permanece perante a justia estadual, ficando suspensa enquanto perdurar o julgamento dos
embargos na justia federal.
Obs.3: no caso de carta precatria, nos termos do art. 676, pargrafo nico, os
embargos sero oferecidos no juzo deprecado, salvo se indicado pelo juzo deprecante o bem
constrito ou se j devolvida a carta.

4.4 Legitimidade
4.4.1 Legitimidade ativa
O art. 674, em seu pargrafo segundo, esclarece quem considerado terceiro:
I - o cnjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens prprios ou de sua
meao, ressalvado o disposto no art. 843 [cuida da penhora de bem indivisvel
nesse caso, o bem vai a leilo e os embargos servem para o cnjuge receber sua
parte em dinheiro, protegendo a meao];
II - o adquirente de bens cuja constrio decorreu de deciso que declara a
ineficcia da alienao realizada em fraude execuo;
III - quem sofre constrio judicial de seus bens por fora de desconsiderao da
personalidade jurdica, de cujo incidente no fez parte;
IV - o credor com garantia real para obstar expropriao judicial do objeto de
direito real de garantia, caso no tenha sido intimado, nos termos legais dos atos
expropriatrios respectivos Esse credor pode, por exemplo, demonstrar que
existem outros bens do devedor para serem penhorados.

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Obs.1: diferentemente do que havia no CPC-73, o terceiro agora no precisa ser


possuidor. Pode ser o proprietrio, inclusive fiducirio, ou possuidor. (art. 674, 1).
Obs.2: tambm legitimado o promissrio comprador imitido na posse, ainda que no
haja registro da promessa de compra e venda, como j reconheceu o STJ (Smula 84).
Para que possa ajuizar embargos de terceiros, o terceiro no pode ter responsabilidade
patrimonial secundria. Sendo assim, possvel que o sujeito seja terceiro, mas no tenha
legitimidade para ajuizar embargos de terceiros (se tiver responsabilidade patrimonial
secundria).

4.4.2 Legitimidade passiva


O raciocnio simples: ser ru nos embargos de terceiro o autor da ao (principal) em
que foi ordenada a constrio do bem (j que a constrio judicial s pode ser realizada em
processo judicial). A ao de embargos de terceiro exigir a CITAO da parte contrria, pois
constitui ao autnoma.
A jurisprudncia do STJ entende que, se o responsvel pela indicao ou
individualizao do bem constrito for o devedor (ru da ao principal), ele tambm dever
figurar como ru nos embargos de terceiro (hiptese de LITISCONSRCIO NECESSRIO entre
executado e exequente).
Veja: o exequente sempre culpado por iniciar a execuo. O executado pode ser ru
nos embargos de terceiro, se houver indicado o bem constrito.
Isso est no art. 667, 4:
4o Ser legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrio aproveita, assim
como o ser seu adversrio no processo principal quando for sua a indicao do bem
para a constrio judicial.

4.5 Prazo e procedimento


Art. 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento
enquanto no transitada em julgado a sentena e, no cumprimento de sentena ou no processo
de execuo, at 5 (cinco) dias depois da adjudicao, da alienao por iniciativa particular ou da
arrematao, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.
Pargrafo nico. Caso identifique a existncia de terceiro titular de interesse em embargar o ato, o
juiz mandar intim-lo pessoalmente.

O art. 675 traz duas regras de prazo:


Se a constrio atacada ocorrer no processo de conhecimento ou cautelar O
prazo para oposio at o trnsito em julgado da sentena.
Se a constrio ocorrer no processo de execuo Neste caso, possvel a
oposio de embargos at 5 (cinco) dias depois da arrematao ou adjudicao.
Obs.1: para a doutrina, esse prazo de 5 dias decadencial. Aps ele, perde-se o
direito de brigar pela titularidade do bem, remanescendo a possibilidade de o
prejudicado se voltar contra quem o indicou.

4.6 Procedimento
4.6.1 Petio inicial
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A primeira etapa do procedimento a petio inicial (art. 677 do CPC):


Art. 677. Na petio inicial, o embargante far a prova sumria de sua posse ou de seu
domnio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas.
1o facultada a prova da posse em audincia preliminar designada pelo juiz.
2o O possuidor direto pode alegar, alm da sua posse, o domnio alheio.
3o A citao ser pessoal, se o embargado no tiver procurador constitudo nos
autos da ao principal.
4o Ser legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrio aproveita, assim
como o ser seu adversrio no processo principal quando for sua a indicao do bem
para a constrio judicial.

Obs.1: a petio inicial dos embargos de terceiro exige que sejam arroladas as
testemunhas, sob pena de precluso (assim entende a jurisprudncia dominante).
Obs.2: no h um critrio legal para a definio do valor da causa nos embargos de
terceiro. De acordo com a jurisprudncia, o valor da causa o valor do bem que se pretende
liberar, salvo se o valor dele for superior ao da execuo, caso em que o valor dos embargos
ser o da execuo.
Obs.3: vedada a cumulao de pedido indenizatrio com os embargos de terceiro.
Segundo PONTES DE MIRANDA, os embargos de terceiro servem para impedir, e no para pedir.

4.6.2 Liminar em tutela de evidncia


Na petio inicial o embargante deve fazer prova sumria (juzo de probabilidade) do
domnio/posse e qualidade de terceiro. Se o embargante demonstrar isso por meio de
documentos ou em audincia, o juiz pode conceder uma liminar em tutela de evidncia, com a
finalidade de assegurar ao embargante a posse do bem, at o final do julgamento dos
embargos de terceiro.
Art. 678. A deciso que reconhecer suficientemente provado o domnio ou a posse
determinar a suspenso das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos
embargos, bem como a manuteno ou a reintegrao provisria da posse, se o
embargante a houver requerido.
Pargrafo nico. O juiz poder condicionar a ordem de manuteno ou de
reintegrao provisria de posse prestao de cauo pelo requerente, ressalvada a
impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.

Obs.1: a liminar pode ser concedida com ou sem justificao prvia (audincia que o juiz
faz s para verificar o preenchimento dos requisitos da liminar). No precisar de audincia de
justificao se a condio de possuidor e a estiverem provados sumariamente por documentos.
Obs.2: a natureza da liminar de TUTELA ANTECIPADA, j que o provimento
satisfativo.
Obs.3: a liminar, nos embargos de terceiro, pode ser concedida com ou sem cauo. O
juiz pode entender que embargante, para ter direito liminar, deve oferecer determinada
garantia em dinheiro.
ATENO: No Resp 754.895/MG, o STJ entendeu que, quando a liminar for concedida
com cauo, esta s ser exigida para a efetivao da liminar (imediata reintegrao na posse
do bem). Nesses casos, o embargante no precisa da cauo para receber a liminar, mas para

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ficar com o bem. Se ele no prestar a cauo, o bem fica com um depositrio judicial (no
permanece com o ru dos embargos).
Para o STJ, a mera oposio dos embargos j suspende a ao principal.

4.6.3 Contestao
Segundo o art. 677, 3, 3o A citao ser pessoal, se o embargado no tiver
procurador constitudo nos autos da ao principal.
Em seguida, dispe o art. 679 que os embargos podero ser contestados no prazo de
15 (quinze) dias, findo o qual se seguir o procedimento comum.
Ao final, dispe o art. 680 sobre o que pode ser alegado pelo embargado contra o
credor com garantia real:
Art. 680. Contra os embargos do credor com garantia real, o embargado somente
poder alegar que:
I - o devedor comum insolvente;
II - o ttulo nulo ou no obriga a terceiro;
III - outra a coisa dada em garantia.

5. Ao monitria
Art. 700. A ao monitria pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em
prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:
I - o pagamento de quantia em dinheiro;
II - a entrega de coisa fungvel ou infungvel ou de bem mvel ou imvel;
III - o adimplemento de obrigao de fazer ou de no fazer.

5.1. Introduo
Para a doutrina, a ao monitria tutela diferenciada. Tutela diferenciada a tutela
concebida, atravs de alteraes no rito e na correio, para adequar o processo s
necessidades do direito material. Atravs dela, evita-se o ajuizamento da ao de cobrana.
Para ajuizar ao monitria, o autor deve ser alegar credor de uma obrigao de pagar
quantia ou de entregar coisa fungvel ou infungvel, mvel ou imvel, ou obrigao de fazer
ou no fazer.
O CPC-73 exclua as obrigaes de fazer, no fazer, entrega de coisa imvel e entrega de
coisa infungvel, o que foi alterado com o NCPC.
Ademais s pode ser manejada por credor que tem prova escrita (documental) sem a
eficcia de ttulo executivo, (por exemplo, cheque prescrito).
A ao monitria, fundada em cognio sumria, permite a realizao de execuo com
base em prova documental escrita, sem eficcia de ttulo executivo.

5.2. Origem

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A ideia de um procedimento melhor para quem tem prova escrita surgiu no processo
cannico. No Brasil, a monitria nasceu nas ordenaes manuelinas, com o nome de ao
decendiria.

5.3. Classificao dos processos monitrios


H 3 tipos de processo monitrio:
Procedimento monitrio puro aquele que no exige prova documental. adotado na
Alemanha, que admite a prova oral;
Procedimento monitrio misto adotado na Itlia e em Portugal. No processo monitrio
misto, a regra geral a necessidade de prova documental. Todavia, h excees, em que alguns
crditos podem ser cobrados pela via monitria, sem prova documental. Ex.: na Itlia, os
crditos de honorrios profissionais podem ser provados, em monitria, por prova testemunhal;
Processo monitrio documental No Brasil, exige-se prova escrita.

5.4 Natureza jurdica da ao monitria


No Brasil, prevalece na doutrina o entendimento de que a monitria processo de
conhecimento. Isso porque a atividade cognitiva (atividade de reconhecimento da existncia
do crdito) prevalece sobre as demais. Tanto isso verdade, que a monitria est alocada
dentro dos processos de rito especial.
Sendo assim, a ao monitria uma opo que o credor tem entre ajuizar uma ao
genrica de conhecimento ou uma ao monitria.
Mesmo no Brasil, h autores de renome, como DINAMARCO que, certamente
influenciados pelo direito italiano, dizem que a monitria um 4 tipo de processo (misto
entre conhecimento e execuo).

5.5. Pressupostos da monitria


Os pressupostos para a monitria esto no art. 700 do CPC:
Art. 700. A ao monitria pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em
prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:
I - o pagamento de quantia em dinheiro;
II - a entrega de coisa fungvel ou infungvel ou de bem mvel ou imvel;
III - o adimplemento de obrigao de fazer ou de no fazer.

So eles:
i. Existncia de prova escrita;
ii. Sem eficcia de ttulo executivo;

5.5.1 Prova escrita


O ajuizamento da ao monitria depende da prova literal do crdito, por meio da qual
o juiz ir analisar a adequao da tutela inibitria e de que o direito existe, em juzo de
probabilidade.

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Para o STJ, no h um modelo predefinido de prova escrita, sendo suficiente a


verossimilhana perante o juiz (STJ, REsp 866.205/RN).
Se o juiz entender que provvel que o direito exista, expede um mandado monitrio,
no qual no haver um convite para o ru discutir a demanda do autor, mas uma ordem para
a satisfao do direito.
Prevalece na doutrina e jurisprudncia que, para fins de monitria, prova escrita todo
e qualquer documento, sozinho ou em conjunto, que merea f e atue como fonte de
convencimento do juiz, revelando verossimilhana suficiente sobre a existncia da obrigao
nele contemplada.
Observaes importantes:
a) No so escritos documentos como gravaes, filmagens ou fotografias.
b) Pergunta-se: o documento precisa ser nico, ou possvel a monitria com um
conjunto de documentos? O que importa a ocorrncia da verossimilhana da
obrigao. Logo, admite-se a monitria tambm com um conjunto de documentos. Cf.
Smula 247/STJ: o contrato de abertura de crdito em conta-corrente, acompanhado
do demonstrativo de dbito, constitui documento hbil para o ajuizamento da ao
monitria. Esta Smula alude conjuno dos seguintes documentos: contrato e
demonstrativos de dbito.
Obs.: a Smula 247 surgiu com a presso dos bancos, em razo da edio da Smula
233: o contrato de abertura de crdito, ainda que acompanhado de extrato da conta-
corrente, no ttulo executivo.
c) O contrato de carto de crdito, acompanhado de demonstrativo mensal, tambm
documento idneo para a monitria.
d) O STJ tem admitido monitria com base em duplicada sem aceite e no protestada,
mas acompanhada do comprovante de entrega da mercadoria.
e) Inovando, o art. 700, 1, do NCPC, dispe que A prova escrita pode consistir em
prova oral documentada, produzida antecipadamente nos termos do art. 381..
f) Regra geral, a monitria cabvel com base em documentos bilaterais, construdos
tanto pelo credor quanto pelo devedor. Ocorre que o STJ admite documentos
unilaterais (REsp 925.584-SE, 2012). A controvrsia gira em torno dos documentos
unilaterais. Veja:
Se ele foi emitido pelo devedor (ex.: recibo) evidente que possvel a ao
monitria (pois quem deve est assumindo a obrigao);
Se o documento foi emitido por terceiro (nem credor, nem devedor) O importante
a verossimilhana da existncia da obrigao. Ex.: declarao emitida pelo
intermediador na compra e venda;
Se o documento foi emitido pelo credor Regra geral, no serve para o ajuizamento
de monitria. Mas preste ateno: o STJ j abriu algumas excees. Alguns documentos
unilateralmente emitidos pelo credor podem ensejar monitria:
o Guia de contribuio sindical acompanhada de comprovao de notificao do
devedor (trata-se de contribuio oficial);
o Fatura de cobrana de energia eltrica acompanhada do comprovante de
recebimento pelo devedor;

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o Caderneta de venda de produto fiado (em padarias e postos de gasolina no


interior, v.g.).
Na verdade, o que importa mesmo a verossimilhana da existncia da obrigao,
pouco importando se foi produzido unilateralmente.
g) Admite-se ao monitria de ttulos de crdito prescritos (Smula 299/STJ).

5.5.2 Ausncia de eficcia de ttulo executivo


A princpio, se o credor tiver em mos um ttulo executivo, caber execuo, e no ao
monitria.
Pergunta-se: quem tem ttulo executivo pode abrir mo da execuo para ajuizar ao
monitria (ou de cobrana)?
1 corrente (dominante/conservadora) NO. Neste caso, h manifesta falta de
interesse-adequao.
2 corrente SIM. Assim entendem HUMBERTO THEODORO JR. e FERNANDO GAJARDONI (no
REsp 534022, O STJ tambm adotou esse entendimento). O credor pode preferir obter
um ttulo judicial, reconhecendo a existncia da obrigao, cujo processo de execuo
tem medidas muito mais eficazes. O STJ confirmou esse entendimento em 2012,
afirmando que, aquele que tem ttulo executivo pode ajuizar ao de conhecimento ou
monitria, por no haver prejuzo ao ru. REsp 981.440-SP, Rel. Min. Luis Felipe
Salomo, julgado em 12/4/2012.
Como o NCPC trata disso? luz do NCPC, se o documento for um ttulo executivo
extrajudicial, o ideal seria o credor promover logo o processo de execuo. Todavia, o art. 785
permite a opo pelo processo de conhecimento, que poder ser uma ao monitria:
Art. 785. A existncia de ttulo executivo extrajudicial no impede a parte de optar
pelo processo de conhecimento, a fim de obter ttulo executivo judicial.

5.6 Procedimento monitrio


5.6.1 Petio inicial (art. 700, 2)
2o Na petio inicial, incumbe ao autor explicitar, conforme o caso:
I - a importncia devida, instruindo-a com memria de clculo;
II - o valor atual da coisa reclamada;
III - o contedo patrimonial em discusso ou o proveito econmico perseguido.

Sempre a primeira etapa do procedimento uma petio inicial. A inicial da monitria


deve ter todos os requisitos trazidos pelo CPC. H algumas peculiaridades:
i. Precisa estar instruda com a prova escrita;
ii. Nas obrigaes por quantia, a monitria deve vir acompanhada da memria de clculo
do valor (que requisito do processo de execuo);
iii. Para o STJ, a causa de pedir, regra geral, tem que estar presente na monitria. Ou seja:
preciso descrever a origem da obrigao. A jurisprudncia (STJ) traz excees a esta
regra:

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a. A ao monitria instruda com ttulo de crdito prescrito no precisa da causa


de pedir (dispensa indicao da origem de sua emisso). Como o documento,
apesar de no ter fora executiva, mantm a natureza cambial, no necessria
a indicao da origem da dvida. Ex.: nota promissria prescrita.
b. No cheque, a situao delicada. O art. 62 da Lei 7.357/85 (Lei do Cheque) cuida
da ao de locupletamento ilcito. Vejamos o que diz a doutrina:
At 6 meses, o cheque ttulo executivo ( uma cambial), sendo cabvel
execuo;
Aps 6 meses, surgem as seguintes opes:
1 - Ao de enriquecimento sem causa (ao de locupletamento)
prevista no art. 61 da Lei do Cheque (Lei n 7.357/85), com prazo de 2
anos, contados do dia em que se consumar a prescrio da ao
executiva.
2 - Ao de cobrana (ao causal) Prevista no art. 62 da Lei do
Cheque, com prazo de 5 anos, nos termos do art. 206, 5, I, CC.
3 - Ao monitria.
Para a doutrina, aps 2 anos (prazo para o ajuizamento da ao de
locupletamento), o cheque no mais ttulo executivo, nem cambial,
passando a ser um documento escrito. Nesse caso, para a doutrina,
possvel ajuizar ao monitria, indicando-se qual a causa de pedir, j
que no h mais natureza cambial. Apesar do que entende a doutrina, o
STJ no faz qualquer restrio temporal em seu enunciado de smula,
afastando a necessidade de indicar a causa de pedir. Confira:
Smula 531 do STJ Em ao monitria fundada em cheque
prescrito ajuizada contra o emitente, dispensvel a meno ao
negcio jurdico subjacente emisso da crtula..

5.6.2 Recebimento da monitria


Ao receber a monitria, o juiz realiza um juzo de admissibilidade, atravs de cognio
sumria, sobre a verossimilhana da existncia da obrigao (juzo de probabilidade). Ou seja: o
juiz analisa a petio inicial, mais precisamente a prova escrita, para ver se se convence da
existncia ou no da obrigao. Se entender que h verossimilhana, o juiz pode depois mudar
de ideia, em razo da provisoriedade. Veja:
i. Se o juzo sumrio for negativo (o documento no convence) Numa postura
tradicional, o juiz indeferiria a petio inicial. Pelo art. 700, 5, havendo dvida
quanto idoneidade de prova documental apresentada pelo autor, o juiz intim-lo-
para, querendo, emendar a petio inicial, adaptando-a ao procedimento comum..
ii. Se o juzo for positivo O juiz expede o mandado, no prazo de 15 dias.
Art. 701 - Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferir a expedio de mandado
de pagamento, de entrega de coisa ou para execuo de obrigao de fazer ou de no
fazer, concedendo ao ru prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o
pagamento de honorrios advocatcios de cinco por cento do valor atribudo causa.

Qual a natureza da deciso que expede o mandado monitrio?

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H grande polmica na doutrina acerca da natureza jurdica desse pronunciamento do


juiz.
1 corrente (minoritria) Afirma que se trata de despacho de mero expediente.
2 corrente (majoritria) Para outra parcela (majoritria TALAMINI, GRECO FILHO,
THEODORO JR.), existe carga decisria no ato, que deciso interlocutria.
3 corrente H ainda quem entenda se tratar de sentena, em doutrina minoritria,
mas apenas se houver omisso do devedor em se defender.
O fato que o NCPC adotou a segunda ou terceira corrente, pois admite que seja
ajuizada ao rescisria, na hiptese de constituio do ttulo executivo, quando o ru
omisso e no apresenta embargos.
Art. 701. Sendo evidente o direito do autor, o juiz deferir a expedio de mandado de
pagamento, de entrega de coisa ou para execuo de obrigao de fazer ou de no
fazer, concedendo ao ru prazo de 15 (quinze) dias para o cumprimento e o
pagamento de honorrios advocatcios de cinco por cento do valor atribudo causa.
2o Constituir-se- de pleno direito o ttulo executivo judicial, independentemente de
qualquer formalidade, se no realizado o pagamento e no apresentados os embargos
previstos no art. 702, observando-se, no que couber, o Ttulo II do Livro I da Parte
Especial.
3o cabvel ao rescisria da deciso prevista no caput quando ocorrer a hiptese
do 2o.

5.6.3 Citao do ru
A terceira etapa a citao do ru. Muita ateno: cabvel todo tipo de citao na
ao monitria (cabe citao ficta). Cf. Smula 282/STJ: cabe a citao por edital em ao
monitria..
Se o ru, citado por edital, no se defender, ser nomeado um curador. Cf. Smula
196/STJ: ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, ser
nomeado curador especial, com legitimidade para apresentao de embargos..

5.6.4 Resposta do ru (arts. 701 e 702)


Na ao monitria, o ru oferecer embargos em 15 dias. As seguintes respostas so
possveis:
i. Cumprimento, no prazo de 15 dias, do mandado de pagamento, entrega ou execuo
de obrigao de fazer ou no fazer De acordo com o art. 701, 1, se o ru cumpre o
mandado em 15 dias, automaticamente incide a sano premial (iseno do
pagamento de custas, mas no dos honorrios, no valor de 5% da causa).
ii. Ru no oferece resposta nem paga Nos termos do art. 701, 2, converte-se, ope
legis, o mandado de pagamento e entrega em TTULO EXECUTIVO JUDICIAL (quem cala
consente). No h uma nova deciso. Atente: no o documento escrito que vira ttulo
executivo, mas sim o mandado, a ordem do juiz que mandou o ru pagar no prazo de 15
dias. Repare:
a. O ttulo executivo, neste caso, ser judicial;
b. Por se tratar de converso ope legis, o magistrado no precisa fundamentar.
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iii. Ru apresenta embargos ao mandado monitrio Em tal caso, o ru pode alegar


todas as matrias tpicas do procedimento comum. Os embargos suspendem de
imediato a eficcia da deciso que expede mandado monitrio (4 do art. 701)
iv. Ru apresenta pedido de moratria legal De acordo com o art. 701, 5, o ru pode
pedir, em seu prazo de resposta, o pagamento parcelado, nos termos do art. 916 do
CPC, se a obrigao for de pagar quantia:
5o Aplica-se ao monitria, no que couber, o art. 916.
Art. 916. No prazo para embargos, reconhecendo o crdito do exequente e
comprovando o depsito de trinta por cento do valor em execuo, acrescido de
custas e de honorrios de advogado, o executado poder requerer que lhe seja
permitido pagar o restante em at 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correo
monetria e de juros de um por cento ao ms.

5.6.5 Embargos ao mandado monitrio


Questo controvertida diz respeito natureza jurdica dos embargos ao mandado
monitrio. Vejamos as teorias:
1 corrente (DINAMARCO, MARCATO, HUMBERTO THEODORO JR. VICENTE GRECO FILHO)
Os embargos ao mandado monitrio consistem em uma AO constitutiva
negativa, para desconstituir o mandado monitrio (exatamente como ocorre nos
embargos execuo).
2 corrente (Ada Pellegrini Grinover e Nelson Nery) Entendem que a natureza
dos embargos de CONTESTAO.
OSTJ parece adotar a aposio no sentido de que os embargos ao mandado
monitrio possuem natureza de contestao, sobretudo por dois motivos:
a) o STJ dispensa o recolhimento de custas iniciais (REsp 1.265.509-SP, DJ 2015);
b) o STJ admite reconveno em ao monitria (Smula 292 do STJ).
Obs.1: pelo 6o do art. 702, Na ao monitria admite-se a reconveno, sendo vedado
o oferecimento de reconveno reconveno.
Obs.2: pelos 2 e 3 do art. 702, quando o ru alegar que o autor pleiteia quantia
superior devida, cumprir-lhe- declarar de imediato o valor que entende correto,
apresentando demonstrativo discriminado e atualizado da dvida.
No apontado o valor correto ou no apresentado o demonstrativo, os embargos
sero liminarmente rejeitados, se esse for o seu nico fundamento, e, se houver outro
fundamento, os embargos sero processados, mas o juiz deixar de examinar a alegao de
excesso.
Obs.3: apresentados os embargos, o autor chamado para impugn-lo em 15 dias
(5 do art. 702).
Obs.4: a critrio do juiz, os embargos sero autuados em apartado, se parciais,
constituindo-se de pleno direito o ttulo executivo judicial em relao parcela incontroversa
(7).

5.7 Sentena
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Apresentados embargos ao mandado monitrio, haver instruo processual (oitiva de


testemunhas, percia se necessria etc.). Para o STJ, apresentados os embargos, passa-se ao
procedimento ordinrio.
Ao final, o juiz profere uma sentena. Veja as opes:
a) REJEITADOS OS EMBARGOS Constituir-se- de pleno direito o ttulo
executivo judicial, prosseguindo-se o processo em observncia ao cumprimento
de sentena. O juiz condenar o ru que de m-f opuser embargos ao
monitria ao pagamento de multa de at dez por cento sobre o valor atribudo
causa, em favor do autor (11).
b) Acolhidos os embargos O juiz extingue a monitria, com ou sem resoluo
de mrito, a depender do fundamento. O juiz condenar o autor de ao
monitria proposta indevidamente e de m-f ao pagamento, em favor do ru,
de multa de at dez por cento sobre o valor da causa ( 10).
Cabe apelao contra a sentena que acolhe ou rejeita os embargos ( 9o).

5.8 Questes processuais finais


5.8.1 Monitria e Fazenda Pblica
A Fazenda Pblica pode ser tanto parte autora quanto parte r na ao monitria.
Como parte autora, discutvel o interesse, pois ela pode criar seus prprios ttulos executivos.
Como parte r, o art. 700, 6 dispe: admissvel ao monitria em face da Fazenda
Pblica..
Nos termos do art. 701, 4, sendo r a Fazenda Pblica e no apresentando
embargos, haver reexame necessrio:
4o Sendo a r Fazenda Pblica, no apresentados os embargos previstos no art. 702,
aplicar-se- o disposto no art. 496, observando-se, a seguir, no que couber, o Ttulo II
do Livro I da Parte Especial.

5.8.2 Monitria e incapazes


Logicamente, o incapaz pode ajuizar ao monitria, se devidamente representado. A
dvida se pode ser ru.
a) 1 corrente (DINAMARCO minoritrio) Entende que o incapaz pode ser ru em
monitria, desde que devidamente representado. Esse representante pode optar por
embargar ou no;
b) 2 corrente (majoritria) A formao do mandado monitrio como ttulo executivo
no deve ser admitida contra o incapaz.
c) NCPC O art. 700, caput, no admite monitria contra incapaz, exigindo que o ru seja
capaz.

5.8.3 Monitria nos juizados especiais


O procedimento dos juizados , por si s, especialssimo (sumarssimo), assim como o
procedimento da monitria (tambm especial). A questo que se pe saber como

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compatibiliz-los. A monitria no muito compatvel com o rito dos JE, motivo pelo qual
surgem duas correntes:
1 corrente (FONAJE) No cabe monitria nos juizados especiais. O FONAJE (Frum
Nacional dos Juizados Especiais) e o FONAJEF seguem no mesmo sentido. Segundo o
Enunciado n. 8 do FONAJE, no cabe nenhum procedimento especial nos juizados
especiais.
2 corrente (NELSON NERY) Cabe monitria nos juizados especiais. Neste caso, o juiz
faz o juzo de verossimilhana e determina o mandado de pagamento e entrega, a ser
realizada na audincia de conciliao.

5.8.4 Execuo da monitria e impugnao ao cumprimento de sentena


O resultado da monitria, como visto, pode levar converso do mandado monitrio
em ttulo judicial.
Se esta converso ocorrer por conta do julgamento dos embargos ao mandado de
pagamento/entrega, a doutrina entende que a impugnao (na execuo) s pode
versar sobre as matrias do art. 525, 1, do NCPC.
O problema ocorre quando a converso do mandado em ttulo judicial ocorre ex vi legis,
ou seja, em razo da inrcia do devedor. Na execuo, este devedor pode ser defender
atravs de impugnao, surgindo, a partir daqui, a controvrsia:
o 1 posio (majoritria) A impugnao s pode versar sobre as matrias do
art. 525, 1, do NCPC (procedimento normal, como qualquer execuo por
ttulo judicial).
o 2 posio (NELSON NERY - minoritrio) Apesar de se tratar de impugnao, o
devedor pode alegar qualquer matria que esteja no art. 917 do CPC (questes
alegveis nos embargos execuo contra ttulo extrajudicial), o que inclui
matria que lhe seria lcito deduzir como devesa em processo de conhecimento.

5.8.5 Smula 384 do STJ:


Segundo a smula 384 do STJ, cabe ao monitria para haver saldo remanescente
oriundo da venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia.
Na alienao fiduciria em garantia (Decreto-Lei 911/69), h previso que torna possvel
a venda extrajudicial do bem pelo credor. Neste caso, remanescendo saldo, o credor (que
aliena o bem) pode se valer de ao monitria para cobrar o restante, instruda com o contrato
respectivo.

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CPF: 044.494.039-16 ALUNO: ricardo_kepes