Seminrio

Teoria da Deciso Judicial

30
srie
Cadernos
do CEJ
REALIZAO
Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal
Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados Enfamf

COORDENAO CIENTFICA
Ricardo Villas Bas Cueva Ministro do STJ

EDITORAO
CENTRO DE ESTUDOS JUDICIRIOS
Reinaldo Couto Secretrio

SUBSECRETARIA DE INFORMAO DOCUMENTAL E EDITORAO

Cyva Regattieri de Abreu Subsecretria

COORDENADORIA DE EDITORAO
Milra de Lucena Machado Amorim Coordenadora
Ariane Emlio Kloth Chefe da Seo de Edio e Reviso de Textos
Luciene Bilu Rodrigues Servidora da Coordenadoria de Editorao
Diagramao e Arte-Final
Helder Marcelo Pereira Chefe da Seo de Programao Visual e Arte Final
Ilustrao da Capa
Hlcio Rosa Corra

PROJETO GRFICO
Grau Design Grfico

IMPRESSO
Coordenadoria de Servios Grficos do CJF
 Braslia, dezembro de 2014.

Seminrio
Teoria da Deciso Judicial

30
srie
Cadernos
do CEJ
Copyright Conselho da Justia Federal 2014
autorizada a reproduo parcial ou total desde que citada a fonte.
As opinies expressas pelos autores no so necessariamente reflexo da posio do Conselho da Justia Federal.

S471 Seminrio Teoria da Deciso Judicial (2014 : Braslia, DF)

Seminrio Teoria da Deciso Judicial : 23, 24 e 25 de abril de 2014, Braslia,
DF / Conselho da Justia Federal, Centro de Estudos Judicirios;
coordenao cientfica Ricardo Villas Bas Cueva. Braslia : CJF, 2014
186 p. : II. (Srie cadernos do CEJ ; 30).

ISBN 978-85-8296-009-7

1. Deciso Judicial. 2. Argumentao jurdica. 3. Hermenutica. 4. Teoria

do direito. 5. Tutela. 6. Adjudicao. Ttulo. II. Moraes, Cueva, Ricardo Villas
Bas de. III. Srie.

CDU 340.12

Ficha catalogrfica elaborada pela Coordenadoria de Biblioteca do CEJ

Sumrio

Dia: 23 de abril de 2014

Abertura
Felix Fischer 8
Joo Otvio de Noronha 9
Arnaldo Esteves Lima 12
Humberto Martins 12
Ricardo Villas Bas Cueva 14

Casos difceis e a criao judicial do Direito

Lus Roberto Barroso 15

Dia: 24 de abril de 2014

Anlise econmica do Direito nas decises judiciais
Sidnei Agostinho Beneti Presidente de Mesa 28
Bruno Salama 29
Luciano Benetti Timm 39
Jos Reinaldo de Lima Lopes 53

Da interpretao da lei interpretao do Direito nas decises judiciais

Nino Oliveira Toldo Presidente de Mesa 61
Tercio Sampaio Ferraz Jr. 62
Humberto vila 69
Marcelo da Costa Pinto Neves 76

Tutela judicial em matria penal

Helena Elias Pinto Presidente de Mesa 81
Geraldo Prado 82
Pierpaolo Bottini 91
 Teorias da causalidade
Juarez Tavares 99

Dia: 25 de abril de 2014

Argumentao jurdica a partir da Constituio
Otavio Luiz Rodrigues Junior Presidente de Mesa 109
Celso Campilongo 111
Raffaele De Giorgi 119
Marcus Faro de Castro 131

A justificao das decises judiciais

Ricardo Villas Bas Cueva Presidente de Mesa 141
Ronaldo Porto Macedo Jr 142
Por uma Corte de precedentes
Luiz Guilherme Marinoni 153
Problema econmico da adjudicao tima: a natureza do bem adjudicao
Fernando Arajo 162

Debates 174
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
Nino Toldo; Ricardo Villas Bas Cueva; Lus Roberto Barroso; Felix Fischer; Joo Otvio de Noronha; Arnaldo Esteves Lima; e
Humberto Martins
Abertura
FELIX FISCHER
Presidente do Superior Tribunal de Justia
e do Conselho da Justia Federal
Ministro Roberto Barroso, do egrgio
Supremo Tribunal Federal, Ministro Joo Otvio
de Noronha, do Superior Tribunal de Justia e
Diretor-Geral da Escola Nacional de Formao
e Aperfeioamento de Magistrados, Ministro
Arnaldo Esteves Lima, Ministro Humberto
Martins, Corregedor-Geral da Justia Federal
e Diretor do Centro de Estudos Judicirios do
Conselho da Justia Federal, Ministro Villas Bas
Cueva, na pessoa de quem cumprimento os de-
mais Colegas Ministros do Superior Tribunal de
Justia aqui presentes, Desembargador Federal
Fbio Prieto de Souza, Presidente do egrgio
Tribunal Regional Federal da 3 Regio, na
pessoa de quem cumprimento os desembarga-
dores federais aqui presentes, Desembargador
Federal Nino Toldo, Presidente da Associao
dos Juzes Federais do Brasil, desembargadores
estaduais, demais integrantes da Magistratura,
senhoras e senhores.
Honrado com o convite para presidir a mesa
de abertura do Seminrio Teoria da Deciso
Judicial, minhas primeiras palavras so para ex-
pressar a alegria e compartilhar com os colegas
a confiana nos cursos e nos compromissos no
Centro de Estudos Judicirios do Conselho da
Justia Federal, da Escola Nacional de Formao
e Aperfeioamento de Magistrados Enfam, e das
cinco Escolas Federais da Magistratura.
O bom momento ora vivido por essas institui-
es reflexo do reconhecimento da importn-
cia do seu papel constitucional de formadora de
Magistrados. O crescente volume de cursos ofe-
recidos e as estatsticas dos Centros de Estudos,
da Enfam e das Escolas de Tribunais Regionais
Federais evidenciam o trabalho coletivo e repre-
sentam a seriedade das propostas e, principal-
mente, o sucesso das parcerias firmadas.
Vivemos uma realidade: uma nova era no
Judicirio nacional. Hoje, suas lideranas esto
conscientes da necessidade de formar e aperfei-
oar continuamente nossos magistrados para a

incansvel tarefa de julgar questes que envol-
vem os mais preciosos bens do ser humano, entre
eles a vida, a liberdade, a sade, a educao,
apenas para exemplificar.
O juiz, guardio de promessas constitucionais
nas palavras de Garapon, tem de estar otimamen-
te preparado sob todos os aspectos, para decidir
da melhor forma possvel. Por isso, essencial
estabelecer polticas pblicas voltadas para a
capacitao, a atualizao e o aperfeioamento participantes deste seminrio, desejando a todos
continuados, o que no fcil em um pas conti- uma excelente e produtiva jornada.
nental como o nosso.
JOO OTVIO DE NORONHA
Ministro do Superior Tribunal de Justia
e Diretor-Geral da ENFAM
Ministro Felix Fischer, Presidente do
Superior Tribunal de Justia e do Conselho da
Justia Federal; Ministro Roberto Barroso, do
Supremo Tribunal Federal, que, com a sua pre-
sena, honra muito no s ao Superior Tribunal
de Justia, mas ao Conselho da Justia Federal
e toda a Magistratura federal, Ministro Arnaldo
Esteves Lima, a quem tenho a misso de homena-
gear em minha fala; Ministro Humberto Martins,
querido Colega do Superior Tribunal de Justia;
Ministros Villas Bas Cueva, Mauro Campbell,
Paulo Sanseverino, Herman Benjamin e Sebastio
Reis, Ministra Assusete Magalhes e Ministro
aposentado Cesar Asfor Rocha; Desembargador
Federal, Fbio Prieto de Sousa, Presidente do
Tribunal Regional Federal da 2 Regio, na pes-
soa de quem sado todos os desembargadores
federais presentes; Desembargador Federal
Nino Toldo, Presidente da Associao dos Juzes
Federais do Brasil, na pessoa de quem homena-
geio os juzes presentes, sobretudo os integrantes
da Justia Federal, desembargadores estaduais,
demais integrantes da Magistratura; funcionrios
do Conselho da Justia Federal; sado, ainda,
o Ministro aposentado Hamilton Carvalhido, a
srie
Cadernos
do CEJ 9
Nesse contexto, debater a estrutura, a elabora-
o e o impacto social e econmico das decises
judiciais, partindo da integrao de magistrados
federais e de notveis professores nacionais e es-
trangeiros ao debate, constitui o esforo necess-
rio nessa permanente busca pelo aprimoramento
do Judicirio, ao concluir essas breves palavras e
apresentao do evento, sado os Magistrados,
os insignes palestrantes, os servidores e demais
quem presto minhas homenagens e tambm to-
dos os ministros do Superior Tribunal de Justia
de ontem, de hoje, de sempre.
Fui convidado pelo Ministro Villas Bas Cueva,
Coordenador Cientfico deste evento para, em
nome do Conselho da Justia Federal e dos
Ministros do Superior Tribunal de Justia, pro-
ferir algumas palavras em homenagem justa
e merecida ao Ministro Arnaldo Esteves Lima,
que hoje deixa o cargo de Corregedor-Geral da
Justia Federal. A ocasio no poderia ser mais
oportuna, visto que, neste seminrio, nos pro-
pomos a refletir sobre questes diversas a serem
consideradas na concepo das decises judi-
ciais; questes, diriam, que vo alm das solues
dogmticas e das aplicaes da letra fria da lei,
situaes que o colega sempre enfrentou com
serenidade e equilbrio.
O Ministro Arnaldo Esteves Lima, cuja conduta
pautada por valores ticos de justia, moralida-
de e respeito causa pblica figura exemplar
do julgador que tem a salutar preocupao de in-
terpretar e aplicar a lei com o propsito ao qual
ela se destina: a Justia. Casado com Maria Jos
e pai de Joo Paulo, por sinal cruzeirense, con-
terrneo meu das Gerais, da regio do Vale do
Jequitinhonha, nascido em Novo Cruzeiro, sendo,
portanto, cruzeirense jovem ou novo cruzeirense.
Bacharelou-se em Direito pela Universidade
Federal de Minas Gerais, na turma de 1972.
Depois da graduao, alm de lecionar, atuou
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
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em diversas reas, foi assistente jurdico do
Ministrio da Educao e Cultura, tambm mem-
bro do Ministrio Pblico do Distrito Federal,
onde exerceu a funo de Defensor Pblico e de
Promotor Substituto, ainda advogou at o ingres-
so na Magistratura, em agosto de 1979, como juiz
substituto da magistratura do Distrito Federal, e,
em outubro do mesmo ano, como juiz federal.
Por cerca de dez anos, judicou na Seo
Judiciria do Paran e de Minas Gerais e, even-
tualmente, de Mato Grosso e Mato Grosso do
Sul. Com a instalao do Tribunal Regional
Federal da 2 Regio, em maro de 1989, foi
nomeado para a composio originria, cujos
membros hoje, carinhosa e merecidamente, so
chamados de pioneiros.
No binio de 2001/2003, presidiu aquele
Regional e, em razo disso, integrou, pela pri-
meira vez como membro efetivo o Conselho
da Justia Federal. Em agosto de 2004, foi no
meado Ministro do Superior Tribunal de Justia.
Integrou, inicialmente, a Terceira Seo e a
Quinta Turma, e, atualmente, compe a Primeira
Seo e a Primeira Turma.
O magistrado tambm faz parte do Conselho
de Administrao, da Corte Especial e do
Conselho Superior da Escola Nacional de
Aperfeioamento e Formao de Magistrados.
Em 18 de maro de 2013, o Ministro Arnaldo,
atendendo ao apelo dos demais ministros do STJ
e da prpria Magistratura federal, tomou posse no
cargo de Corregedor-Geral da Justia Federal, e,
como bem assinalou o Presidente, Ministro Felix
Fischer, ao emposs-lo, o esprito institucional
uma das principais marcas do Ministro Arnaldo.
Com efeito, foi esse esprito institucional,
presente em quase 35 anos de Magistratura,
que o levou a assumir a misso de ser, no o
anteriormente chamado Coordenador, mas o
Corregedor-Geral da Justia Federal. Com seu
modo afvel e conciliador, sempre com extrema
dedicao causa pblica, imprimiu funo Primeira Seo do STJ.
correcional a marca da simplicidade e do bom
senso, como se viu, por exemplo, nas inspees
realizadas nos Tribunais Regionais Federais da
1 e 5 Regies.
Cumpre, portanto, destacar algumas realiza-
es desses treze meses em que o colega ficou
frente da Corregedoria, da Turma Nacional
de Uniformizao e do Centro de Estudos
Judicirios. Como resultado dos vrios processos
relatados pelo Ministro Arnaldo Esteves Lima no
colegiado do Conselho da Justia Federal, des-
tacam-se: primeiro, a aprovao do anteprojeto
de lei que dispe sobre a criao de cargos e
funes para a estrutura permanente das Escolas
da Magistratura Federal; segundo, a aprovao
da resoluo que regulamenta a retribuio pe-
cuniria a magistrados federais que atuam como
docentes nas Escolas de Magistratura ou parti-
cipam de banca examinadora de concurso para
juiz; e terceiro, a edio da Resoluo n. 273, de
2013, que trata dos critrios de distribuio de
competncia das varas federais especializadas em
crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e
de lavagem de dinheiro ou ocultao de bens,
direitos e valores, e naqueles praticados por or-
ganizaes criminosas.
Alm disso, fruto das Comisses de Trabalho
da Corregedoria, sobressai a apresentao
do anteprojeto de lei que cria a estrutura da
Corregedoria-Geral para a administrao dos bens
apreendidos no mbito da Justia Federal e, de
igual modo, a atualizao do Manual de Normas
de Padronizao de Clculos da Justia Federal.
Convm registrar que a Turma Nacional de
Uniformizao, na sesso realizada em dezembro
de 2013, foi o primeiro rgo da Justia Federal
a utilizar a verso nacional do PJe. O primeiro
rgo de todo o Judicirio a utilizar a verso mais
recente do sistema. Nesses treze meses, a TNU
julgou 13.967 processos; desse total, 2.388 foram
julgados pelo Colegiado e 11.545 foram decididos
monocraticamente pelo seu Presidente. Quem
esse Presidente? O Corregedor-Geral Arnaldo
Esteves Lima. Ressalto que esses nmeros foram
atingidos sem que o Corregedor deixasse de par-
ticipar dos julgamentos da Primeira Turma e da
Entre os muitos eventos realizados pelo Centro de
Estudos Judicirios com seus inestimveis parceiros,
merecem referncia o Workshop Acesso Justia,
Dez Anos de Juizados Especiais Federais; o Seminrio
25 Anos da Constituio Cidad, Um Olhar para o

Passado, Reflexes sobre o Presente e Construo
do Futuro; o Congresso Internacional de Direito
Ambiental; o Segundo Encontro de Profissionais
da Informao; o V Workshop sobre o Sistema
Penitencirio Federal; e o I Congresso Internacional
sobre a Conveno de Viena para Compra e Venda
Internacional de Mercadorias no Brasil.
Louvvel, igualmente, o lanamento de apli-
cativo que permite a leitura de publicaes do
CEJ em dispositivos mveis e a pesquisa de to-
dos enunciados da Jornada de Direito Civil e de
Direito Comercial, alm daqueles resultantes do
Congresso de Direito Ambiental.
Destaco, ainda, a assinatura de importantes
acordos de cooperao firmados pelo Conselho
da Justia Federal, representado pelo seu
Presidente, o Ministro Felix Fischer, e pelo Centro
de Estudos Judicirios, representado pelo seu
Diretor, Ministro Arnaldo Esteves Lima.
Com o Senado Federal, assinou-se um acordo
visando troca de conhecimentos, formao e
aperfeioamento de servidores de ambas as ins-
tituies. Com a Associao Nacional dos Juzes responde, coerentemente, a escolha que fez pelo
Federais do Brasil Ajufe, para uma parceria
nas reas de ensino, pesquisa, editorao, infor-
mao e eventos. Com a Secretaria de Direitos
Humanos da Presidncia da Repblica, represen-
tada pela Ministra Maria do Rosrio Nunes, ob-
jetivando realizar aes conjuntas para a difuso
do conhecimento e experincia voltadas pre-
servao e enfrentamento do trabalho escravo e
forado no Brasil.
Registro, ademais, o estreitamento da parceria
Brasil Frana no combate ao trfico internacio-
nal, mediante a realizao no CJF do Seminrio
Franco-Brasileiro sobre Cooperao Judiciria em
matria de criminalidade ligada aos grandes trfi-
srie
Cadernos
do CEJ 11
cos; quanto formao de formadores por meio
de curso promovido no Rio de Janeiro, alm de
trs turmas j previstas em conjunto com a Escola
Nacional da Magistratura Francesa, em decorrn-
cia de acordo de cooperao, que ser assinado
no dia 23 de maio prximo.
Por tudo isso e por muito mais realizaes
que deixei de aqui referir, receba, meu amigo,
Ministro Arnaldo, de todos os que fazem parte
do Conselho da Justia Federal, esse pleito de
gratido e reconhecimento por ter se dedicado
por inteiro a essa instituio. Saiba, Arnaldo, que
a sua prudncia, foi a sua harmoniosa conduo
que propiciou esse expressivo trabalho em prol,
no apenas do jurisdicionado, dos servidores e
magistrados da Justia de primeiro e segundo
graus, mas da sociedade brasileira, verdadeira
destinatria de nossa atividade diria.
Sem medir palavras, confesso que tem sido um
privilgio conviver e trabalhar com um amigo,
com um juiz, com um modelo de homem que
Vossa Excelncia, pois sua larga experincia
Direito; uma escolha de vida e de altos propsi-
tos, tamanha contribuio que deixou em cada
lugar e em cada etapa por que passou.
Assim, aproveito este momento de agradeci-
mento, de homenagem, para intim-lo, Arnaldo
Esteves Lima, independentemente da aposenta-
doria que se aproxima, a continuar oferecendo
Justia sua valiosa colaborao e a dignidade do
seu trabalho, sempre exercido de forma indisso-
civel da prpria vida.
Parabns e muito obrigado, em nome da
Justia Federal, em nome da Magistratura, por
t-lo como integrante do Conselho da Justia
Federal e, diria, da Magistratura Nacional.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
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ARNALDO ESTEVES LIMA
Ministro do Superior Tribunal de Justia
Vou pedir licena a Vossa Excelncia
e aos eminentes membros da Mesa, cumprimen-
tando a todos, apenas para dizer que fui surpreen-
dido, realmente, porque no esperava ser home-
nageado nesta oportunidade e com um discurso
to bonito e to expressivo como fez o nosso emi-
nente colega e amigo, o Ministro Joo Otvio de
Noronha. S temos uma divergncia no futebol,
porque sou atleticano e Sua Excelncia, cruzeiren-
se. Mas Sua Excelncia brincou comigo: agradeo
muito as suas referncias a mim l no STJ. Eu, ago-
ra, reciprocamente, estou dizendo que agradeo
muito a Sua Excelncia as referncias a mim, aqui.
Porm, foi muito alm no s do meu merecimen-
to e daquilo que efetivamente procuramos fazer
HUMBERTO MARTINS
Ministro do Superior Tribunal de Justia,
Corregedor-Geral da Justia Federal
e Diretor do Centro de Estudos Judicirios
Ministro Felix Fischer, Presidente do
Superior Tribunal de Justia e do Conselho da
Justia Federal; Ministro Roberto Barroso, confe-
rencista desta noite do Supremo Tribunal Federal;
Ministro Joo Otvio de Noronha, Diretor-Geral
da Enfam; Ministro Arnaldo Esteves Lima, da
Corregedoria-Geral da Justia Federal e home-
nageado neste seminrio; Ministro Villas Bas
Cueva, Coordenador Cientfico deste conclave;
Ministro Cesar Asfor Rocha, ex-Presidente do
Superior Tribunal de Justia; Ministros do STJ:
Napoleo Nunes Maia Filho, Herman Benjamin,
Mauro Campbell, Paulo Sanseverino, Assusete
Magalhes, Sebastio Reis Jnior e Srgio Kukina.
Quero tambm saudar todas as convidadas e parti-
cipantes deste evento e peo vnia para saud-las
na pessoa da minha esposa, Rita Martins.
quando exercemos, por esse perodo curto de tre-
ze meses, o cargo de Corregedor do Conselho.
Mas digo a Vossa Excelncia, Ministro
Noronha, e a todos os magistrados, amigos e
servidores que aqui se encontram, que foi uma
honra muito grande para mim, fiquei muito feliz
nesse perodo e acho que realmente o Conselho
de Justia Federal um rgo que tem uma im-
portncia muito grande no mbito da Justia,
porque constitui um ponto de referncia da
nossa Justia Federal. Ento, aqui, encontra-
-se a Justia Federal como sua referncia. Isso
muito importante para sua unidade, para sua
uniformidade naquilo que pode ser tratado uni-
formemente. Tive a felicidade de participar do
Conselho por duas oportunidades, e, para encer-
rar, agradeo muito ao Ministro Cueva por ter in-
dicado o Ministro Noronha para me homenagear
e agradeo a todos.
Excelentssimos Senhores Desembargadores
Federais, Estaduais, advogados, integrantes do
Ministrio Pblico, senhores, amigos, com mui-
ta alegria que atendo ao chamado do Ministro
Arnaldo Esteves Lima, exemplo da Magistratura
brasileira pelas suas qualidades pessoais e intelec-
tuais, homem que s sabe, a cada dia, construir
mais e mais amigos uma grande virtude do
ser humano: fazer amigos.
Fico feliz por vrios motivos neste seminrio
to importante, com tema crucial: teoria da de-
ciso judicial. Fico feliz, primeiramente, por rea-
lizar as minhas primeiras atividades acadmicas
como Diretor do Centro de Estudos Judicirios
do Conselho da Justia Federal, na qualidade de
novo Corregedor-Geral da Justia Federal. Como
j foi colocado, o CEJ tem-se firmado como o
espao institucional para a construo de pen-
samentos prospectivos sobre o futuro da Justia
Federal no Brasil. Ele mais que um rgo de
formao e de pesquisa; um espao contnuo de
reflexo no melhor sentido do termo. O presente
evento possui a marca do Ministro e estudioso
Ricardo Villas Bas Cueva, exemplar nesse senti-

do. Ele rene notveis pensadores da filosofia e
da teoria do Direito do Brasil e do exterior.
Abro um parntese para registrar a presena
do meu amigo Ministro Raul Arajo, registrando
tambm a presena do Desembargador Nilson
Castelo Branco, em cujo nome sado todos os
desembargadores estaduais.
Os conferencistas aqui reunidos tero um arco
de questes que englobam desde a justificao
lgica das decises judiciais at o debate sobre
as consequncias econmicas da atividade judi-
cial. Os temas esto na ordem do dia, o que
exigido do dia a dia do operador do Direito, e so
de grande relevncia tanto para os acadmicos
quanto para os prticos do Direito. E esta a
funo, Senhor Presidente do Centro de Estudos
Judicirios e Senhor Presidente da Ajufe, Nino
Toldo: permitir um debate prospectivo e aberto
em prol da melhoria da Justia Federal no Brasil,
unindo o Magistrado ao cidado brasileiro.
Ainda oferto uma nota no sentido de que este
evento agregar s atividades do CEJ a parceria
com a Enfam, que tem sob a sua direo-geral o
Ministro Joo Otvio de Noronha. O objetivo
solidificar vnculos, uma vez que a reflexo rela-
cionada pesquisa deve se encontrar e ter como
consequncia lgica a formao do magistrado.
O CEJ e a Enfam so evidentemente sinrgicos.
Vamos aproveitar essa sinergia. Vamos, cada vez
mais, aproximar a cidadania da energia de cada
um que opera no sentido do aproveitamento e
da melhoria da aplicao do verdadeiro direito.
Anoto que o tema da conferncia do Ministro
Lus Roberto Barroso do Supremo Tribunal
srie
Cadernos
do CEJ 13
Federal marcar a abertura deste evento e no
poderia ser mais atual: discutir a criao judicial
do Direito, ou seja, a produo de normas jur-
dicas a partir das decises judiciais concretas.
debater o papel crescente e evidente da jurispru-
dncia em nosso sistema jurdico.
A importncia da jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia
no contexto do nosso ordenamento jurdico em
muito ultrapassa o que tnhamos antes, quando o
saudoso Ministro Victor Nunes Leal se dedicou a
estudar e propor inovaes no Sistema Judicirio
brasileiro, como a construo das smulas. Um
exemplo do que acabo de afirmar que, nas pala-
vras de Seabra Fagundes, o Ministro Victor Nunes
Leal foi o ministro que reestruturou a Revista
Trimestral de Jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, para que a sua lgica irradiasse aos diver-
sos tribunais estaduais que compem o nosso siste-
ma judicirio nacional com a firmeza de estarmos
fazendo histria ao reescrever a jurisprudncia de
forma contnua. Agradeo pela oportunidade de
abrir este brilhante evento e, na oportunidade,
tambm saudar o Ministro Lus Roberto Barroso e
os demais presentes.
Finalizo desejando que todos os presentes
tenham um excelente evento ao longo da se-
mana. Ser uma atividade muito proveitosa,
tenho certeza. E cito o grande pensador da
Paraba, Anbal Teixeira, que diz que os feitos
dos grandes homens so como hinos patri-
ticos, quanto mais repetidos mais admirados.
Vivamos este conclave.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
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RICARDO VILLAS BAS CUEVA
Ministro do Superior Tribunal de Justia
Nas pessoas dos Ministros Felix Fischer
e Lus Roberto Barroso, sado as autoridades.
Cumprimento todos os presentes. Agradeo ao
Min. Arnaldo Esteves Lima pela participao
nesta homenagem e interesse em assistir a esta
palestra do nosso mestre, que j era mestre an-
tes de ser ministro do Supremo Tribunal Federal,
Lus Roberto Barroso, que dispensa apresenta-
es, como todos sabem, mas o seu currculo
invejvel, ento, eu no posso me dispensar de
l-lo, ainda que brevemente. Ele doutor e li-
vre docente pela Universidade do Estado do Rio
de Janeiro; mestre em Direito pela Yale Law
School; visiting scholar da Harvard Law School;
professor visitante da UnB; professor titular de
Direito Constitucional da UERJ; conferencista
visitante de vrias universidades e tem sido o
Ministro do Supremo Tribunal Federal que todos
conhecem por seus brilhantes votos.
O tema sobre o qual ele vai discorrer, Casos
Difceis e a Criao Judicial do Direito, no podia
ser mais oportuno para inaugurar o seminrio com
esse ttulo: Teoria da Deciso Judicial. Como todos
sabemos, passamos, num perodo muito rpido,
de uma situao em que o juiz era um mero apli-
cador mecnico da Lei, o chamado juiz boca da
lei, para um quadro em que o juiz aplica todo
o Direito e, mais que isso, cria o Direito no no
molde do realismo jurdico nem do paradigma
positivista do Direito, mas no contexto do neo-
constitucionalismo e do ps-positivismo. Da a ne-
cessidade de falarmos em uma Teoria da Deciso
Judicial que permita, de algum modo, refletir, de
maneira estruturada e consistente, sobre os novos
modos de criao e aplicao do Direito.
A aplicao dos princpios como mandamen-
tos de otimizao das normas jurdicas e uso de
tcnicas de ponderao ou sopesamento aos ca-
sos em que h coliso de princpios tm sido usa-
dos e abusados em contextos muito diversos. Da,
mais uma vez, a importncia de hoje ouvirmos o
professor Barroso, que tem sido o grande expo-
ente do neoconstitucionalismo no Brasil e tem
feito as necessrias distines que certamente nos
orientaro na nossa prtica cotidiana.

LUS ROBERTO BARROSO
Ministro do Supremo Tribunal Federal
Casos Difceis e a
Criao Judicial do Direito
Meus queridos amigos Ministro
Ricardo Villas Bas Cueva e Ministro Joo Otvio
de Noronha, nas pessoas de quem eu cumpri-
mento todos os presentes. Tenho muito prazer e
muita honra de estar aqui e de compartilhar, com
todos, algumas ideias e reflexes sobre esse tema,
casos difceis e a criao do Direito.
Eu tenho o hbito de falar de p. Considero que
esse um direito subjetivo da plateia. Os oradores
que falam de p, normalmente, sabem melhor a
hora de terminar porque as pernas avisam. Porm,
um pouco pela hora, pelo dia cheio e, sobretudo,
porque gostaria de fazer desta nossa reunio mais
uma conversa entre profissionais, quase uma con-
versa entre amigos, porque os tenho muitos na
plateia, e para dar mais informalidade conversa,
e menos pompa de uma conferncia, eu vou pedir
vnia para falar daqui, sentado mesmo, e acredito
que a visualizao boa.
Devo advertir que no costumo exceder o
meu tempo, mas pretendo percorrer uma traje-
tria longa, num tempo relativamente curto, tran-
quilizem-se todos, embora nada nesta vida seja
perfeito. Portanto, no conseguirei ser to breve
quanto o aluno a quem a professora determinou
que escrevesse uma redao sobre religio, sexo
e nobreza, ao que o aluno, com grande poder de
sntese, lavrou Ai, meu Deus, como bom!
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
16
disse a princesa, ainda ofegante. Eu considero
que essa a maior demonstrao de capacidade
de sntese que eu ainda no consegui atingir
mas devo dizer que essa a meta.
O captulo 1 da minha conversa, num even-
to sobre Teoria da Deciso Judicial, intitulado
A verdade no tem dono. E gostaria de contar
uma brevssima histria que li, h um tempo, nos
Estados Unidos. A histria de dois amigos, que
se passa no Alasca. Dois amigos que estavam to-
mando cerveja em um bar e, como previsvel,
conversavam sobre mulheres, depois passaram
para esportes diversos e, depois de certa quanti-
dade de cerveja, estavam falando sobre religio.
Um deles era religioso, o outro era ateu. A certa
altura, o ateu fala para o religioso: Essa histria
de Deus... no que eu nunca tenha tentado
acreditar, eu j tentei mais de uma vez. Ainda,
recentemente, eu estava perdido no meio de uma
tempestade de neve, eu estava congelando, no
achava o meu caminho de volta e eu sabia que
eu iria morrer. Ento, eu me ajoelhei no cho e
falei: Deus, se voc existe, venha me ajudar e me
salva. E o religioso fala para ele: Bom, ento
depois disso, voc se tornou um homem crdulo,
porque, pelo que vejo, voc est vivo e bem aqui
do meu lado. E ele falou: Estou, mas que Deus
que nada. Deus no apareceu. O que aconteceu
que vinha passando um casal de esquims, eles
me viram, me aqueceram, me mostraram o ca-
minho da sada e, por isso, eu estou vivo. Nem
sinal de Deus.
Portanto, a primeira premissa das ideias que
eu quero sustentar aqui que as pessoas veem o
mundo de diferentes pontos de observao. E em
muitas matrias no possvel produzir uma ver-
dade. Em muitas matrias teremos que conviver,
na melhor das hipteses, com um lindo verso de
um poeta espanhol, Ramn de Campoamor, em
que ele escreveu: En este mundo, Seor, no hay
verdad ni mentira. Todo tiene el color del cristal con
que se mira. Portanto, muitas vezes, as coisas na
vida tm a cor da lente pela qual se est olhan-
do. E quem trafega pelo mundo do Direito tem
que conviver com a circunstncia de que, muitas
vezes, no haver uma certeza absoluta ou uma
verdade plena.
A Lei de Anistia foi uma deciso poltica legtima,
tomada pelos lados contrapostos para conduzirem
uma transio pacfica do Brasil para a democra-
cia proposio nmero um. Proposio nmero
dois: a Lei de Anistia foi uma inaceitvel imposio
dos que detinham a fora para imunizarem-se dos
crimes que haviam cometido. Eu conheo inme-
ras pessoas esclarecidas e bem intencionadas que
se filiam primeira proposio e conheo outra
quantidade de pessoas esclarecidas e bem intencio-
nadas que se filiam segunda proposio. Portanto,
o ponto de partida da nossa conversa, hoje, que
muitas vezes no haver uma verdade a ser desco-
berta ou a ser revelada, seja na vida, seja no pro-
cesso de realizao do Direito.
Segundo comentrio que eu gostaria de fazer,
o segundo captulo da nossa conversa colhe inspi-
rao em uma proposio de um professor ameri-
cano, recentemente falecido, e uma proposio
que causou certa polmica que a ideia de que,
como regra geral, existe uma nica resposta certa
para os problemas jurdicos. Eu, evidentemen-
te, no estou tratando das situaes banais da
vida em que caiba uma ao de despejo ou em
que a pretenso punitiva esteja, evidentemente,
prescrita. Estou falando de situaes um pouco
mais complexas. E se fossem outras as circunstn-
cias, eu exploraria, com um pouco mais de pro-
fundidade, esta ideia da possibilidade de nica
resposta correta; porm, o que eu acredito ser
possvel afirmar que, para um intrprete, em
dado momento e lugar, existe sim uma resposta
justa e correta, ou seja, subjetivamente possvel
falar que exista uma resposta correta, embora em
muitas situaes no seja possvel afirmar que
objetivamente exista uma nica resposta correta,
como no exemplo de Deus ou como no exemplo
da anistia que dei anteriormente. Mas a ideia po-
sitivista tradicional de que o direito composto
de uma moldura, que a moldura oferece diversas
possibilidades de soluo e que o intrprete esco-
lhe a que melhor lhe apraz, esta certamente no
corresponde ao meu ponto de vista.
A ideia kelseniana, a ideia do positivismo tra-
dicional romano germnico de Kelsen, de que a
deciso judicial no seu momento final sempre
um ato poltico porque uma escolha dentro das

possibilidades da moldura, com essa viso no
estou de acordo. A discricionariedade judicial no
sentido de livre escolha de uma possibilidade no
existe. O juiz tem o dever de produzir a soluo
correta, a soluo justa e a soluo adequada-
mente constitucional dentro da sua viso, dentro
da sua prpria perspectiva. E isso muito impor-
tante em uma discusso sobre teoria da deciso
judicial. H um caso que me lembro de ter lido,
nos Estados Unidos, de um juiz que era conheci-
do porque no momento da deciso final jogava
uma moeda: se desse coroa ele decidia de um
jeito, se desse cara ele decidia de outro jeito. E
o Corregedor, Ministro Humberto Martins, l das
paragens anglo-saxes foi at o juiz e determinou
que ele parasse com aquela histria de jogar a
moeda. Ele, ento, cumprindo obedientemente a
deciso, passou a julgar de acordo com a sua pr-
pria convico. Conta a histria que um tempo
depois o Corregedor voltou e pediu ao juiz que
por favor voltasse a decidir
jogando com a moeda, por-
que daquela forma ele esta-
va acertando pelo menos a
[...] um juiz tem deveres de integridade no sentido de que ele
metade das decises. tem que respeitar o sistema jurdico, tem que ter ateno aos
Pois bem, a concluso precedentes quando decide.
desse nosso tpico sobre se
existe ou no uma nica res-
posta correta para um problema jurdico nos ca-
sos difceis, e sobre eles falaremos, : como uma
regra geral, no existe objetivamente uma nica
resposta correta; mas, para um intrprete, existe
uma nica resposta correta, ele no escolhe li-
vremente e mais que isso: um juiz tem deveres
de integridade no sentido de que ele tem que
respeitar o sistema jurdico, tem que ter ateno
aos precedentes quando decide. Ele pode at di-
vergir, mas no pode ignorar e, de parte disso,
alm do dever de integridade, o juiz tem o dever
de coerncia, ou seja, as premissas e postulados
que ele estabelece vinculam-se a ele nas decises
futuras que ele ir produzir, porque este um di-
reito subjetivo da parte e dos advogados: ter um
juiz isonmico, e no um juiz que escolhe o resul-
tado de acordo com qualquer outro critrio que
no seja o de filiar-se a determinados princpios.
Para citar um exemplo concreto, presentes
srie
Cadernos
do CEJ 17
as mesmas circunstncias de todos os preceden-
tes do Supremo de declinao de competncia,
quando o parlamentar renuncia no h nenhuma
razo para, no caso de Eduardo Azeredo, pro-
duzir-se uma deciso diferente, a menos que se
queira mudar a jurisprudncia e os precedentes
como eu mesmo propus faz-lo, mas a se muda
para a frente, e no para trs. Portanto, penso
que faz parte desse dever de integridade respeitar
os precedentes ou divergir fundadamente e ser
coerente nos prprios princpios, porque esse
um dever moral do juiz e um direito subjetivo
da parte. Sou uma pessoa e, muito antes de ser
juiz, sou avesso s subjetividades em geral.
O Brasil no um pas que convive bem com
a subjetividade. Onde existe uma deciso subje-
tiva no Brasil eu dizia isso quando era advoga-
do , do seu amigo de infncia ao presidente do
Tribunal, algum tem um depoimento para dar.
Portanto, a objetividade a segurana.
Sou professor da UERJ e, quando o programa
de ps-graduao da UERJ comeou a ficar con-
corrido, sugeri e prevaleceu depois a no iden-
tificao das provas, porque acaba o pedido,
uma libertao. Voc poder fazer o que correto,
como todos ns devemos fazer, sem ter que expli-
car, dizer; simplesmente fazer. Mesmo depois que
cheguei ao Supremo, no consegui entender por
que, no processo tal, houve desmembramento e
por que, no processo qual, no houve desmem-
bramento; temos que ter um critrio e, portanto,
a minha proposta : chegou, quem no tem foro
por prerrogativa de funo desmembra imediata-
mente, sem nenhum grau de subjetividade.
Embora haja uma crena brasileira de que
bom ter esses pequenos poderes, acho um hor-
ror t-los. Bom possuir critrios objetivos. No
caso de renncia de parlamentar tambm propus
um critrio objetivo. Pode ser momento de re-
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
18

cebimento da denncia e depois no se poder que, no modelo tradicional de interpretao ju-

mais renunciar; ser ineficaz; poder ser o final rdica que no morreu, apenas no suficiente,
da instruo ou a qualquer momento, a nica havia uma papel especfico reservado para a nor-
coisa ruim ser caso a caso, porque a vem a dis- ma; um papel especfico e reservado para os fatos
cricionariedade, a subjetividade, a incapacidade e um papel especfico e reservado para o juiz.
de explicar sociedade por que em determinado A norma trazia, em si, a soluo que o cons-
caso foi feito de uma maneira e em outro caso, tituinte ou o legislador havia concebido abstra-
de outra maneira. tamente para resolver os problemas. Os fatos
De modo que, ao falar sobre teoria da deci- existiam para serem subsumidos naquela norma,
so judicial, outra ideia que me ocorre que, no para que se produzisse o silogismo que produzia
Brasil, por muitas circunstncias, sempre que for a deciso judicial. A norma era a premissa maior;
possvel ter um critrio objetivo, melhor do que os fatos, a premissa menor; e a sentena era a con-
deixar discricionariedade subjetiva. A verda- cluso. E o juiz, ainda no modelo tradicional, era o
de no tem dono. Subjetivamente existe sempre profissional que desempenhava uma funo tcni-
uma resposta correta, e o ideal minimizar a dis- ca de conhecimento; revelar, no caso concreto, a
cricionariedade do juiz. soluo que estava pr-pronta na norma jurdica.
Pois, meus queridos ami-
gos, para o bem e para o mal,
[...] trs mudanas de paradigma que projetaram o Judicirio esse tempo passou. claro
e alteraram [...] o papel do juiz: superao do formalismo que muitas situaes ainda
jurdico, advento de uma cultura ps-positivista e passagem da podem ser resolvidas pelo m-
Constituio para o centro do sistema jurdico. todo tradicional, mas no na
interpretao constitucional
em geral e muito menos na
Eu comento algumas mudanas ocorridas no interpretao de casos difceis. H trs grandes
Direito contemporneo, no mundo em geral e mudanas de paradigma que revolucionaram o
no Brasil, em particular, que mudaram o modo Direito contemporneo e o modo como o pen-
como se pensa e se pratica o Direito e, de certa samos e o praticamos, mesmo que no tenhamos
forma, aumentaram, potencializaram a subjeti- nos dado conta.
vidade judicial, a discricionariedade judicial se A primeira mudana de paradigma foi a supe-
quiserem usar esse termo mas sempre lembran- rao do formalismo jurdico. A ideia de que a lei,
do que discricionariedade judicial no significa a norma jurdica traz em si uma justia imanente
o mesmo que discricionariedade administrativa, lei como expresso da razo. Essa era uma pre-
que livre escolha entre alternativas legtimas. missa filosfica, e talvez ideolgica, com a qual
Penso que o juiz no tem livre escolha. Ele tem convivemos ao longo de boa parte do sculo XX.
dever de produzir a soluo correta, justa e cons- E, nesse ambiente em que a lei era a expresso
titucionalmente adequada para o caso concreto. da justia, o juiz no desempenhava nenhuma
At recentemente, em geral e no Brasil em funo criadora do Direito. Pois hoje sabemos
particular, era possvel falar de um universo tradi- que a lei , com frequncia, a expresso do in-
cional da interpretao jurdica. Um universo que teresse que se tornou dominante em determina-
era, e de certa forma ainda , caracterizado pelo do momento e lugar. Sabemos que, para muitos
formalismo jurdico, pelo positivismo jurdico e problemas jurdicos, a soluo no se encontra
pelo legalismo, pois o formalismo, o positivismo plenamente pronta na lei; portanto, o formalismo
e o legalismo entraram em crise nas ltimas duas jurdico sucumbe modernidade.
ou trs dcadas do sculo passado, particular- A segunda grande mudana de paradigma foi
mente no Brasil, um fenmeno que em outras o advento de uma cultura ps-positivista. O posi-
partes do mundo j havia acontecido antes. tivismo jurdico fazia com que o Direto coubesse

integralmente dentro das normas jurdicas. Mas,
neste universo em que a soluo para os proble-
mas muitas vezes no se encontra integralmente
nas normas jurdicas, o juiz precisa ir procur-la
em outro lugar, e nesse ambiente que o Direito
se aproxima da filosofia moral, que a teoria da
justia, em que o juiz se aproxima da filosofia
poltica, que a sua legitimidade democrtica e
o seu dever de realizar os fins pblicos previstos
constitucionalmente.
Portanto, a separao por inciso profunda
que o positivismo jurdico fazia entre o Direito e
a Filosofia, entre o Direito e os outros domnios
do conhecimento, no mais pode subsistir por-
que o juiz j no consegue resolver os problemas
na crena de que as frmulas jurdicas fossem
suficientes, pois era uma crena, nem era uma
verdade. Quando a Suprema Corte americana
invalidava toda a legislao de proteo social,
invocando a clusula constitucional da liberda-
de de contratar, esse era um rtulo jurdico que
encobria uma opo claramente ideolgica. Era:
eu sou um defensor do liberalismo e contrrio
legislao de proteo social, mesmo que votada
pelo Congresso.
Portanto, o discurso formalista e o discurso po-
sitivista muitas vezes puramente encobriam uma
escolha que j estava previamente feita pelo juiz,
s que encoberta; de modo que o ps-positivismo
no minimiza o papel da norma, no minimiza o
papel da lei escrita, mas reaproxima a interpre-
tao da lei, da teoria, da justia e traz, para o
centro do sistema jurdico, os direitos fundamen-
tais e no vou me aprofundar nessa discusso.
Por fim, a terceira grande mudana de pa-
radigma foi a passagem da Constituio para o
centro do sistema jurdico. O sculo XX assistiu
a uma ampla publicizao do Direito. Todas as
categorias tradicionais do Direito que vinham do
sculo XIX e que pavimentaram boa parte da tra-
jetria do sculo XX vinham do Direito Privado,
de Savigny, de Ihering. O sculo XIX comea com
o Cdigo Civil napolenico, de 1804, e termina
com o BGB, o Cdigo Civil alemo, de 1900, o
sculo do Direito Privado. Os protagonistas do
Direito eram o proprietrio e o contratante.
Ao longo do sculo XX, o Direito passa por um
srie
Cadernos
do CEJ 19
processo contnuo e crescente de publicizao.
Primeiro, pela introduo de normas de ordem
pblica em reas como locao, direito do traba-
lho, direito de famlia j existia, mas progressiva-
mente essa publicizao vai se aproximando do
sculo XX com uma constitucionalizao ampla
do Direito e, portanto, o Direito passa a ser lido
luz da Constituio. Esse fenmeno da constitu-
cionalizao do Direito no significa propriamen-
te a vinda de normas do Direito infraconstitucio-
nal para a Constituio, mas a leitura do Direito
Civil, do Direito Penal, do Direito Processual
luz da Constituio, sob a lente da Constituio.
Essa foi uma revoluo profunda que ocorreu
no mundo em geral que tem no mundo romano-
-germnico como marco uma deciso clebre do
Tribunal Constitucional Federal alemo de 1958,
conhecida como o Caso Lth, que defendeu, pela
primeira vez, essa leitura constitucional do Direito
em geral e, naquele caso concreto, paralisou a
incidncia de uma norma especfica do Cdigo
Civil alemo em nome da liberdade de expresso.
Portanto, essas foram as trs mudanas de pa-
radigma que projetaram o Judicirio e alteraram,
em grande medida, o papel do juiz: superao
do formalismo jurdico, advento de uma cultura
ps-positivista e passagem da Constituio para
o centro do sistema jurdico.
Num ambiente qualificado como este, eu cer-
tamente no disse nenhuma novidade, embora
talvez possa ter arrumado as ideias de uma forma
como eu as penso, mas na vida sempre bom
pavimentarmos os conceitos essenciais para no
haver erro.
At o Hino Nacional adorei, pois havia um te-
leprompter com a letra, o que poupa os cidados
que esto na mesa de qualquer tipo de constran-
gimento, mas cada um na vida carrega as suas
dificuldades.
Lembro-me de uma histria quem do Rio
de Janeiro pode j ter ouvido que era con-
tada por um desembargador estadual do Rio
de Janeiro Nagib Slaibi, tambm professor de
Direito Constitucional, que contava que, em uma
Cmara do Tribunal de Justia do Rio, havia um
desembargador que sempre que ia votar, abria
uma gaveta e olhava um papelucho, fechava a
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
20
gaveta e a trancava. Chegava outro caso impor-
tante, ele abria a gaveta, olhava o que estava
escrito, trancava. Trs, dezenas de vezes ele fazia
isso. Esse pobre homem morreu ainda no exer-
ccio da judicatura e os seus colegas de Cmara,
probos e ntegros como eram, no resistiram, no
entanto, tentao voaram na gaveta, arromba-
ram-na e pegaram o papelucho para ver o que
dizia o papelucho. E l dizia assim: ex tunc: para
frente, ex nunc: para trs. Cada um, na vida, sabe
as dificuldades que carrega; portanto, sempre
bom assentarmos as ideias essenciais.
Essas transformaes que acabo de descrever
produzem um impacto sobre a interpretao jur-
dica em geral e sobre a interpretao constitucio-
nal, em particular, at porque desnecessrio que eu
sublinhe que a vida foi ficando progressivamente
mais complexa, mais rica, mais plural; mas o mun-
do, hoje, muito mais complicado do que era h
dez anos, h vinte ou trinta anos. Para quem ger-
manfilo, h um caso relativamente recente do
Tribunal Constitucional alemo, em que um cida-
do nascido do sexo masculino se considerava, no
entanto, um transexual, uma alma feminina e esse
cidado, nascido do sexo masculino, mas psiquica-
mente uma mulher, no entanto, no corpo de um
homem, apaixona-se por uma mulher. Ento, ele,
um homem fisicamente, mas uma mulher psicolo-
gicamente, apaixona-se por uma mulher e ambos
desejam celebrar um casamento entre pessoas do
mesmo sexo. Vo, ento, ao registro civil e o oficial
olha para um e olha para o outro e diz: mas o senhor
um homem e ela uma mulher. E respondem:
No! Na verdade, eu sou uma mulher, no sou
um homem. Mas a minha poro mulher lsbica
e apaixonou-se por esta mulher. Portanto, ns que-
remos fazer um casamento entre pessoas do mesmo
sexo. E o oficial, compreensivamente estarrecido,
negou o pedido. Sei que o caso percorreu todas
as instncias e chegou ao Tribunal Constitucional
Federal alemo, que permitiu que fosse feito um
casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Apenas estou referindo ao fato de que essa
histria no teria acontecido h trinta anos, h
vinte, talvez no teria acontecido h dez anos. A
vida ficou mais interessante, mais plural e mais
complicada, compreensivelmente. No Brasil,
para termos um exemplo, at a Constituio de
1988, havia uma forma de se constituir famlia
legtima: pelo casamento; agora, existe famlia
legtima pela unio estvel e existem as famlias
monoparentais. O Supremo reconheceu a fam-
lia constituda por unies homoafetivas e existe
a famlia do casamento que no proibido ser
convencional; portanto, o casamento continua
a ser uma instituio vigente, difceis no so os
primeiros trinta anos, mas depois vamos nos ajus-
tando. De modo que, onde havia unidade, agora
existe uma pluralidade.
Assim ficou a vida. Quem acompanhou um
caso envolvendo o cantor Roberto Carlos e um
jornalista que escreveu uma biografia sobre a
trajetria dele, verificou uma situao em que o
cantor foi a juzo para dizer: eu no quero que
publique a minha biografia, porque a minha
imagem, a minha privacidade, a histria da
minha vida e no quero que conte. E o jorna-
lista diz: Espera a! a minha liberdade de ex-
presso e o direito de informao do pblico.
Portanto, temos um litgio em que os dois lados
invocam normas constitucionais que esto v-
lidas e em vigor. De modo que o mtodo tradi-
cional de soluo dos problemas jurdicos, que
subsuno dos fatos norma, simplesmente
no serve para essa situao porque existe uma
pluralidade de normas divergentes postulando
incidncia nesse caso. Portanto, as tcnicas tra-
dicionais de interpretao e deciso, evidente-
mente, tornaram-se insuficientes.
Pois bem, para lidar com esses fatos novos des-
se mundo mais complexo, mais plural e s ve-
zes um pouco esquisito, o Direito Constitucional
concebeu novas categorias tericas que povoam,
hoje, a atuao dos juzes e dos tribunais, como
a normatividade dos princpios. Quem abriu a
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que mudou
de nome, agora se chama Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro vai encontrar o dis-
positivo que diz: quando a lei for omissa, o juiz
decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais do Direito.
Os princpios gerais do Direito eram a terceira
fonte subsidiria do Direito. Hoje em dia, como
regra geral, interpreta-se o Direito a partir dos
 srie
Cadernos
do CEJ 21

princpios, no nesse panprincipiologismo criti- a regra que o legislador ou o constituinte criou.

cvel, mas no se interpreta uma regra jurdica Se ele coparticipante do processo de criao,
contrariando um princpio, interpreta-se uma re- tem que demonstrar a trajetria intelectual que
gra jurdica concretizando-se um princpio. percorreu e por que aquela soluo que produziu
De modo que h o reconhecimento de que os constitucionalmente adequada e convencer o
princpios so normas e normas vinculantes. auditrio, ao qual a sua deciso se destina, que
E, ao contrrio de normas programticas, isso aquela era a melhor soluo. O auditrio do juiz
uma relativa novidade, como uma relativa de primeiro grau o seu tribunal, o auditrio
novidade a existncia de colises de direitos fun- do tribunal, numa questo constitucional, o
damentais, como uma relativa novidade a uti- Supremo Tribunal Federal, e o Supremo Tribunal
lizao da ponderao como uma tcnica pos- Federal no o auditrio de si prprio porque
svel para resolver as colises de direitos, como tem que ter uma necessria interlocuo com a
a reabilitao da argumentao jurdica como sociedade e ser capaz de demonstrar a ela por
uma necessidade da funo judicial, sobretudo que tal interpretao constitucional a mais ade-
nos casos em que o juiz desempenha uma fun- quada para o caso.
o criadora. De modo
que o Direito, nos ltimos
vinte anos no Brasil, talvez [...] o Supremo Tribunal Federal no o auditrio de si
menos, incorporou muitas prprio porque tem que ter uma necessria interlocuo
categorias que so relati- com a sociedade e ser capaz de demonstrar a ela por que tal
vamente novas, que no interpretao constitucional a mais adequada para o caso.
eram ensinadas na facul-
dade quando a maioria de
ns estava nos bancos escolares. Portanto, a vida ficou mais complicada e
Nesse ambiente, a norma lembram-se que eu o Direito perdeu muito da objetividade (falsa)
falei do papel da norma dos fatos e do intrpre- com a qual ele sara do sculo XX: a crena na
te j no traz mais em si plenamente a soluo objetividade plena do Direito e na neutralidade
para os problemas. s vezes, ela traz apenas um do intrprete. Infelizmente, essas categorias no
incio de soluo, um princpio, um conceito ju- existem plenamente, embora continuem a existir
rdico indeterminado. Os fatos no ficam mais desejavelmente.
esperando para serem subsumidos na norma; eles nesse universo que se situa o nosso captulo
passam a fazer parte da normatividade, a ideia de seguinte, que diz respeito aos casos difceis, em
norma para ser associada conjugao do relato contraposio, por certo, ideia de casos fceis.
abstrato do texto com a realidade concreta. E Casos fceis so aqueles para os quais existe uma
o juiz, que tinha que decidir o caso do cantor soluo pr-pronta na norma jurdica. A vida po-
Roberto Carlos, ningum poder dizer que ele dia ser sempre assim, aos 70 anos, o servidor p-
no estaria ali sendo um coparticipante do pro- blico passa para a inatividade compulsoriamente.
cesso de criao do direito porque simplesmente Se o queridssimo Ministro Arnaldo Esteves im-
no havia uma regra pronta para ele aplicar. Ele petrar um mandado de segurana quando com-
tem que dizer por qual razo vai privilegiar o di- pletar 70 anos e disser: Eu continuo lcido, con-
reito de privacidade naquele caso, ou por qual tinuo sendo um grande juiz, no tem nenhuma
razo vai prestigiar a liberdade de expresso na- razo para eu me aposentar, portanto, eu tenho
quele caso, e dar os seus fundamentos. o direito lquido e certo de continuar abrilhan-
E por isto que a argumentao jurdica se tando este tribunal, infelizmente, o julgador no
tornou importante: porque a funo judicial j poder acolher o pedido dele porque a norma
no estar legitimada apenas na regra tradicional constitucional inequvoca: aos 70 anos ele pas-
de separao dos poderes, em que o juiz aplica sa inatividade. Se o ex-Presidente Lus Incio
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
22

Lula da Silva houvesse pretendido registrar sua do seu gabinete de trabalho. E ele respondeu:
candidatura para um terceiro pleito presidencial, que dizem que d sorte mesmo para quem no
a Justia Eleitoral no teria nenhuma dificulda- acredita. Portanto, se o Niels Bohr achava isso,
de, jurdica pelo menos, de indeferir o pedido na cultivo essa minha outra superstio.
medida em que a Constituio clarssima ao s Os casos difceis surgem muitas vezes por for-
admitir uma reeleio. a da ambiguidade da linguagem, s vezes h
Portanto, existem casos fceis nessa vida, gra- dificuldades de saber o que tributo, o que
as a Deus, mas no deles que vamos cuidar servidor pblico, o que relevncia e urgncia,
aqui. Vamos cuidar dos casos difceis, que so os interesse social, ou, em homenagem ao meu
casos para os quais no h uma soluo pr-pron- querido Herman Benjamin, impacto ambiental.
ta. Quais so esses casos? Procurei sistematiz-los Muitas vezes esses conceitos jurdicos indetermi-
em trs grandes categorias. Preciso confessar a nados geram uma dificuldade e impem ao juiz
todos que eu divido tudo em trs categorias, uma concretizao do seu sentido no caso con-
uma superstio que eu carrego pela vida desde creto. Calamidade pblica, para fins de dispensa
que eu estudei Direito Tributrio e aprendemos de licitao, por exemplo, pode, muitas vezes, ser
que havia trs espcies de tributo: imposto, taxa um conceito extremamente complexo, para no
e contribuio de melhoria. E vivamos felizes e mencionar princpios como dignidade da pessoa
em paz, at que um dia algum disse que emprs- humana, a ideia de justia, a prpria razoabilida-
timo compulsrio tambm tributo. Romperam de, moralidade e eficincia.
a barreira dos trs. Nunca mais houve consenso Portanto, a concretizao de certos termos
sobre a classificao dos tributos porque vieram vagos ou ambguos pode gerar casos difceis, no
as contribuies sociais, e alguns classificam sentido de que nos extremos muito fcil saber se
como imposto, taxa, emprstimo compulsrio e h ou no calamidade pblica. Mas h uma rea
contribuies, dentro das contribuies colocam cinzenta que pode gerar problemas; a linguagem
contribuies de melhoria e as demais contribui- gera problemas em geral. H um exemplo que
es. S que as demais contribuies no tm gosto de citar, um pouco chulo, mas muito
nada a ver com a contribuio de melhoria, ou emblemtico. Sou de Vassouras, uma cidade no
seja, nunca mais houve consenso e acredito que interior do estado do Rio de Janeiro, tinha uma
porque romperam a barreira dos trs. barbearia e, em uma ocasio, colocaram uma
tabuleta de publicidade, ce-
dendo aos tempos modernos,
O que significa direito vida? Ou o que significa dignidade da pessoa que dizia: Corto cabelo e
humana? Ou o que significa liberdade religiosa? E, evidentemente, pinto. E a a freguesia, pelas
surgiro casos difceis no sentido de que no vai haver uma soluo dvidas, no frequentava o
pr-pronta, vai ter que ser construda argumentativamente. estabelecimento at que uma
alma caridosa, um literato da
cidade, orientou o seu Pedro,
De modo que eu conservo essa superstio o barbeiro, e a tabuleta passou a dizer: Corto e
e se algum disser: Esse sujeito um professor pinto cabelo; ele viu renascer a clientela e a vida
de Direito Constitucional, cultivando esse tipo voltou a ficar normal. A linguagem um proble-
de bobagem, eu gosto de citar o ganhador do ma na vida em geral, e no Direito em particular.
Prmio Nobel de Fsica, o fsico quntico cha- A segunda causa desses casos difceis mais
mado Niels Bohr, um dinamarqus. Na porta do complexa: a existncia na sociedade de desa-
gabinete de trabalho dele tinha uma ferradura e cordos morais razoveis. Pessoas esclarecidas e
algum perguntou por que ele, um cientista, um bem intencionadas pensam muitas vezes de ma-
agnstico, um homem que defendia a racionali- neira radicalmente diferente acerca das mesmas
dade plena na vida, tinha uma ferradura na porta questes. Questes como: eutansia, suicdio as-

sistido, transfuso de sangue para pessoas que
professem a religio Testemunha de Jeov. Essas
questes, no sei se chegam ao STJ, mas estou
falando de coisas que j cruzaram o meu cami-
nho como advogado. O prprio hospital da UERJ
tinha uma consulta para saber se podia ou no
fazer transfuso de sangue compulsria em pes-
soas que no queriam aceitar a transfuso de san-
gue. Descriminalizao de drogas leves. Portanto,
existem matrias em que pessoas esclarecidas e
bem intencionadas pensam diferentemente e vo
interpretar de maneira diferente.
O que significa direito vida? Ou o que sig-
nifica dignidade da pessoa humana? Ou o que
significa liberdade religiosa? E, evidentemente,
surgiro casos difceis no sentido de que no vai
haver uma soluo pr-pronta, vai ter que ser
construda argumentativamente. Sem mencionar
as circunstncias das colises de normas jurdi-
cas. Quem acompanhou o debate que existe so-
bre a construo de duas usinas hidreltricas na
Amaznia, acompanhou um debate sobre duas
normas constitucionais: uma que diz que o desen-
volvimento nacional em geral e o desenvolvimen-
to regional so fins da Repblica Brasileira, o que
envolve aumentar a matriz energtica, e o que
diz que a proteo do meio ambiente e, conse-
quentemente, das comunidades que vivem ali s
margens daquelas regies que seriam alagadas,
tambm so protegidas constitucionalmente. De
novo, uma situao de coliso de direitos funda-
mentais, em que no h uma soluo pr-pronta. da velocidade do Opala, subiu uma colina, quan-
Um caso interessante no Rio, o caso Doca
Street, em que o sujeito foi condenado por ho-
micdio, cumpriu sua pena e no queria que en-
cenassem na televiso um programa contando a
histria da vida dele. De novo: privacidade com
liberdade de expresso e a questo de saber se
ele tem direito ao esquecimento ou a questo de
saber se crime pode ser tratado como um fato da
vida privada. Duas vises de mundos diferentes
novamente para as quais o juiz no pode, como
dizia meu querido mestre Jos Carlos Barbosa
Moreira, julgar a lide empatada e condenar o es-
crivo nas custas. Portanto, ele ter que construir
argumentativamente uma soluo, o que, muitas
vezes, ter de fazer por meio de uma pondera-
srie
Cadernos
do CEJ 23
o, que, no modo como eu trabalho, significa
identificar quais regras, quais normas postulam
incidncia, quais so as solues possveis e fazer
as concesses recprocas para produzir a solu-
o constitucionalmente adequada, preservando
o mximo de cada norma ou, em certos casos,
fazendo uma escolha, porque envolve sacrificar a
incidncia de uma norma em um caso concreto.
A ponderao, muitas vezes, envolve esco-
lhas. No escolhas discricionrias. De novo, o juiz
tem que demonstrar por que aquela a soluo
correta, justa e constitucionalmente adequada
na sua viso, informada pela integridade e pela
coerncia. Mas envolver escolhas e, em muitos
casos, envolver escolhas trgicas. E todos os ju
zes que lidam com postulaes de tratamentos
mdicos ou postulaes que envolvam entrega
de medicamentos carssimos lidam com escolhas
trgicas, porque est decidindo.
A ponderao a no o direito vida de um
com princpios oramentrios; frequentemente
o direito vida com direito vida essa a pon-
derao que se est fazendo, a escolha de quem
vai viver e de quem vai morrer, tipicamente uma
escolha trgica. Escolha trgica, um pouco mais
bem-humorada que eu uso para exemplificar a
ponderao, a histria contada por um conhe-
cido meu, passa-se em Minas, o sujeito comprou
um Opala (a histria velha), de no sei quantos
cilindros, que era o melhor carro da poca, colo-
cou o Opala na estrada de Alfenas, deu o mximo
do ele comeou a descer, vinha atravessando um
enterro. E ele, em altssima velocidade, no tinha
como frear, pensou: Ai, meu Deus do cu, vou
mirar no caixo. Essa muitas vezes a ponde-
rao. fazer a escolha menos trgica diante do
quadro que se apresenta.
Aqui chego ao captulo final, para alvio de
todos. Nesse contexto, em que houve aquelas
mudanas de paradigma que eu descrevi, e sur-
gem esses casos difceis e todas as novas catego-
rias de interpretao, como normatividade dos
princpios, colises, ponderao e reabilitao
da argumentao jurdica, ns vivemos no Brasil,
particularmente, embora seja um fenmeno mun-
dial, mas particularmente acentuado no Brasil,
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
24
um fenmeno amplo de judicializao da vida e
das relaes polticas em geral.
E, aqui, uma qualificao judicializao sig-
nifica uma transferncia de poder poltico das ins-
tncias tradicionais, o Legislativo e o Executivo,
que so eleitos, para o Poder Judicirio, cujos
membros, como ns bem sabemos, no so elei-
tos. Falei da judicializao como fenmeno mun-
dial, mas no Brasil tem duas causas especficas: a
primeira, uma constitucionalizao abrangente. A
Constituio brasileira trata do sistema tributrio,
do sistema previdencirio, da separao de pode-
res, de ndios, de meio ambiente, de criana e de
adolescente, de idosos e, consequentemente, uma
Constituio que trata da variedade de questes
que a Constituio brasileira trata, potencializa
a judicializao, porque constitucionalizar uma
matria , de certa forma, retir-la da poltica e
traz-la para o Direito. Se h uma norma constitu-
cional, h uma pretenso potencialmente baseada
na Constituio que pode ser deduzida.
Alm disso, temos um sistema de controle de
constitucionalidade em que todos os juzes de
Direito e todos os tribunais interpretam e apli-
cam a Constituio. E ainda temos um sistema
que comporta aes diretas e um longo elenco
de legitimados no art. 103 da Constituio, que
inclui todas as confederaes sindicais e todas as
entidades de classes de mbito nacional.
De modo que, no Brasil, preciso que o in-
teresse seja muito chinfrim para que no se
consiga que algum o leve ao Supremo Tribunal
Federal por ao direta ou por via de controle
difuso. Assim, o sistema brasileiro de constitu-
cionalidade e a constitucionalizao abrangente
levam a uma judicializao ampla das questes.
E eu devo dizer, mas isso seria motivo para um
tema para uma outra palestra, que acredito que
a judicializao e um grau moderado de ativismo
judicial tm servido bem ao Pas.
Eu escolhi para esse comentrio final do tema
da judicializao trs casos e vou ser muito bre-
ve em que eu atuara como advogado perante
o Supremo Tribunal Federal, e trs casos em que
atuei como juiz, um pouco para comparar como
eu vi a judicializao e certo grau de ativismo
judicial funcionarem.
O primeiro caso em que eu fui advogado pe-
rante o Supremo Tribunal Federal foi a questo
das unies homoafetivas. Nesse caso, como se
sabe, havia um vcuo normativo, no havia nor-
ma jurdica cuidando das unies homoafetivas.
Mas, a homossexualidade um fato da vida, as
pessoas felizmente se apaixonam e, portanto, as
pessoas entravam em unies homoafetivas. E,
portanto, o Direito tinha que dar uma soluo
para esse problema.
Alguns juzes tratavam as unies homoafeti-
vas como sociedades de fato, tal como se tratava
antigamente a unio entre homem e mulher que
no eram casados s os mais antigos lembraro
isso. E, de outro lado, alguns juzes equiparavam
as unies homoafetivas s unies estveis con-
vencionais. Portanto, por via de uma ao cons-
titucional, pediu-se ao Supremo que, em nome
do princpio da dignidade da pessoa humana, do
princpio da igualdade, dentre outros, se assegu-
rassem s unies homoafetivas o mesmo direito
das unies estveis convencionais.
E assim fez o Supremo Tribunal Federal, ins-
tituindo um regime jurdico que no havia para
o tratamento dessas relaes o que fez muito
bem. O que vale na vida so os nossos afetos e as
pessoas devem ter o direito de colocar o seu afeto
onde mora com o seu desejo. Surpreendente na
deciso do Supremo Tribunal Federal foi a una-
nimidade. O Supremo, por unanimidade, equipa-
rou as unies estveis s unies homoafetivas.
bem verdade, eu estava l, ningum me contou:
a linguagem corporal de uns trs votos, eu diria,
era de grande desconforto, mas, mesmo assim,
houve uma adeso posio que prevaleceu, ti-
picamente de criao judicial de um direito que
no havia sido deliberado, nem pelo constituinte,
nem pelo legislador.
Pelo contrrio, foi preciso superar uma difi-
culdade criada pelo constituinte, porque o art.
226, 3, da Constituio dizia que unio estvel
entre homem e mulher. Por sorte, no histrico
daquele dispositivo, o dispositivo foi inserido na
Constituio para acabar com a discriminao
contra a mulher no casada. Portanto, e foi o
argumento que sustentei, no se podia utilizar
um dispositivo inclusivo da mulher para trat-lo

como sendo excludente dos homossexuais, por-
que nem tinha passado pela cabea do constituin-
te aquela questo.
Portanto, esse foi tipicamente um caso de cria-
o do Direito, um caso polmico e um avano,
que s se poderia obter por via judicial, porque
em um processo poltico majoritrio isso no pas-
saria. E acredito que um direito fundamental
das pessoas, como disse, colocarem o seu afeto
onde mora o seu desejo, e no terem a sua rela-
o depreciada por isso.
O segundo caso, ainda mais polmico e mais di-
vidido, foi a questo da interrupo da gestao de
fetos anenceflicos. O Cdigo Penal s previa. O
Cdigo Penal criminaliza o aborto (o que faz muito
mal), mas isso seria motivo para outra conversa.
Todos so contra o aborto, no conheo ningum
que seja a favor do aborto eu inclusive. Portanto,
ningum acha que o aborto uma boa poltica
pblica de contracepo, que se deve incenti-
var ningum a fazer aborto;
pelo contrrio, o Estado deve
prover educao sexual, deve
[...] o sistema brasileiro de constitucionalidade e a
prover preservativos e ampa-
constitucionalizao abrangente levam a uma judicializao
ro para a mulher que quer ter
ampla das questes.
o filho, mas a criminalizao
do aborto uma lastimvel
poltica pblica altamente
discriminatria contra as mulheres pobres. No
importa o que cada um tenha como convico
para si; estou falando como poltica pblica.
E nenhum pas democrtico e desenvolvido
do mundo criminaliza o aborto. Fechado esse pa-
rntese, discutia-se a interrupo de gestao de
feto anenceflico, saber se uma mulher que faz o
diagnstico da inviabilidade fetal no terceiro ms
de gestao deve ser obrigada a manter aquela
gestao at o nono ms para, no momento do
parto, gerar um filho que no vai ter, porque o
corao para de bater segundos depois e o cre-
bro simplesmente no se forma.
A, as duas excees ao crime de aborto no
Cdigo Penal eram estupro e grave risco de vida
para a me. O Supremo Tribunal Federal, ao admi-
tir a interrupo da gestao no caso de feto anen-
ceflico, criou uma terceira exceo, no prevista,
criminalizao do aborto no Cdigo Penal.
srie
Cadernos
do CEJ 25
E o terceiro caso foi a questo do nepotismo
em que o CNJ editou uma norma vedando por-
tanto a nomeao de parentes para cargos em
comisso. Os Tribunais de Justia dos Estados
desrespeitaram amplamente dizendo que s por
lei se podia criar aquela norma. A AMB, numa
postura louvvel, entrou com uma ao decla-
ratria de constitucionalidade para declarar a
constitucionalidade da proibio (portanto, uma
defesa institucional do Judicirio, e no fisiol-
gica, que penso que foi muito feliz) e o Supremo
Tribunal Federal disse que no precisava de lei,
porque decorria do princpio da impessoalidade
e do princpio da moralidade a proibio e que,
portanto, a resoluo do CNJ meramente decla-
rava, explicitava alguma coisa que j decorria
de um princpio constitucional e neoconstitu-
cionalismo da veia, cria-se uma regra extrada
diretamente de um princpio constitucional com
a chancela do Supremo.
A minha experincia como juiz: Caso Donadon.
Eu havia votado num caso precedente, porque
a Constituio textualmente diz que, no caso de
condenao criminal, quem deve decretar a per-
da do mandato a Casa Legislativa. Est dito
com todas as letras na Constituio. pssimo
o tratamento da matria, mas o que est dito.
Portanto, votei nessa linha. Vem o Caso Donadon,
do qual no participei. Ele, condenado a mais de
treze anos de priso em regime inicial fechado,
a Cmara no decreta a perda do mandato. A
vem um mandado de segurana impetrado por
um parlamentar, sustentando que, naquele caso,
a mesa da Cmara que devia ter decretado a
perda. Aquela no era uma questo poltica, era
uma deciso puramente declaratria.
E vem esta situao (muitos aqui so ju-
zes): a tentao de fazer o bem e, portanto, eu
bem achava que era uma deciso poltica do
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
26

Congresso, mas h uma norma constitucional que contribui muito e depois so contratadas pelos
diz que o Parlamentar que ficar afastado mais de Governos eleitos. Quer dizer, um toma-l-d-c,
120 dias perde o mandato automaticamente por um sistema imoral.
declarao da mesa, e esse Parlamentar tinha que Eu nem seria contra, em tese, em qualquer
cumprir mais de dois anos em regime fechado; circunstncia participao de uma empresa no
portanto, sem possibilidade de comparecer ao debate eleitoral financiando, mas voc tem que
Congresso. Ento, havia uma sada constitucio- ter regras, o que voc no pode ter a empresa
nal: condenao em regime fechado incompa- que financiou hoje ser contratada por contrata-
tvel com a conservao do mandato e, portanto, o direta logo depois da eleio que o que
nessa hiptese, a declarao tem de ser feita pela acontece. Isso fechar os olhos para uma situao
mesa. E dei a medida cautelar. de grave imoralidade administrativa e, portanto,
Houve uma certa grita, mas iniciou-se um di a Constituio chancela esse tipo de restrio, h
logo institucional muito interessante. Primeiro: uma demanda social para isso e aqui poderamos
o Senado Federal aprovou uma emenda cons- abrir para fazer uma outra conferncia para dis-
titucional consertando essa matria (ainda no cutir o que deve ser feito quando o processo re-
passou na Cmara), de que, depois da conde- presentativo, o sistema representativo, a poltica
nao judicial transitada em julgado por deter- majoritria no capaz de atender s demandas
minados crimes, no se deve submeter a uma sociais evidentes, e saber se em certos casos o
deliberao poltica, o que bvio, e a Cmara Judicirio no se torna democraticamente mais le-
dos Deputados mudou a regra, instituiu a votao gitimado para certas transformaes que o proces-
secreta, levou a matria novamente a Plenrio e so poltico majoritrio, mas essa outra discusso.
decretou a perda do mandato. E o mandado de E o ltimo caso era um caso dos precatrios. O
segurana perdeu o objeto; final feliz para todo Supremo declarou (eu no estava l ainda) a in-
mundo. Acho que, mais do que um caso de ju- constitucionalidade da Emenda Constitucional n.
dicializao, foi um caso interessante de dilogo 62. Quem do ramo sabe que, pela primeira vez,
institucional em que as instituies interagiram. estados e municpios estavam pagando precat-
rios Unio e, com a declara-
o de inconstitucionalidade,
[...] acredito que seja importante assinalar que aquele juiz criou-se um vazio normativo
tradicional que se utilizava apenas do material jurdico, pelo que vai tornar a vida pior. O
menos nos casos difceis, uma figura historicamente Ministro Luiz Fux, Relator,
superada. props uma modulao em
cinco anos, mas nos quinze
anos da modulao proposta
O segundo caso mais polmico ainda o do na emenda se pagava o estoque, nos cinco anos
financiamento de campanha eleitoral por empre- no tem como pagar o estoque, a menos que se
sa, para o qual ainda no h uma deciso final. crie um modelo de transio.
Mas a verdade que h uma imensa (esse um Portanto, o meu voto cinco anos at porque
ambiente profissional, e no poltico, por isso es- no podia voltar atrs, j estava declarada incons-
tou me sentindo vontade de conversar sobre titucional, mas o Supremo tem que dizer o que os
esses assuntos) demanda na sociedade por uma entes devem fazer nesses cinco anos para cumprir
reforma poltica que diminua essa centralidade a Constituio e, portanto, o Supremo no pode
do dinheiro, o peso do dinheiro, essa circunstn- devolver para a sociedade alguma coisa pior que
cia que est por trs de todos os grandes escnda- recebeu e, assim, tem que estabelecer um modelo
los de corrupo do Pas. E, portanto, o Ministro de transio. Eu propus as medidas que achava
Luiz Fux era o Relator, fez um levantamento: que deviam ser de transio; o Ministro Toffoli
um universo restrito de empresas que contribui, pediu vista; mais dois ministros se manifestaram

dizendo claramente que no papel do Supremo
resolver esse problema, um papel do Congresso.
Mas, desde a Constituinte de 1988, o Congresso
no resolve esse problema e, nas duas vezes em
que tentou, o Supremo declarou inconstitucional,
ento est na hora de resolvermos.
Mas a so diferentes concepes da vida. H infraconstitucional. O juiz no cria Direito. Dessa
juzes com boas razes que pensam que no
papel do Judicirio resolver esse tipo de proble-
ma. Penso exatamente o contrrio: papel do
Judicirio resolver problemas que no esto sen-
do resolvidos nas outras instncias, mas o interes-
sante que, de novo, a verdade no tem dono;
de novo no h objetivamente uma nica respos-
ta correta. que existem bons argumentos para
os dois lados. Eu fui advogado por muito tempo
e eu seria capaz de sustentar indistintamente as
duas teses com bons argumentos, embora uma,
evidentemente, morasse no meu corao. um
pouco como a histria do arremesso de ano. Eu
sou capaz de defender os dois lados igualmente.
Deve ser porque tenho alma de advogado.
Ministro Villas Bas Cuevas, uma boa hora de
acabar. Vossa Excelncia sabe o que ter alma de
advogado? Vou dar um exemplo real algum j
deve ter me ouvido contar essa histria. Quando
eu vim morar em Braslia, os meus filhos eram mais
jovens e queriam fazer um passeio de barco pelo
Lago Parano. Portanto, eu providenciei uma lan-
cha. Minha mulher, sabiamente, saiu do progra-
ma. Ento, foram eu e as crianas e levamos uma
caixa de isopor, que tinha gua, coca-cola e umas
duas cervejas. Ao chegarmos ao barco, apoio, a
certa altura, meu p em cima da caixa de isopor
o isopor devia ser de pssima qualidade que
ruiu, virou fragmentos de isopor, cacos de isopor.
Volto para casa, segurando aqueles cacos de iso-
por, e falo para a minha mulher que algum havia
pisado no isopor e mostro como ele tinha ficado.
Mas as mulheres tm alma de Ministrio Pblico. E,
portanto, a pergunta dela foi automtica: Quem
pisou? E eu respondi: Estou aqui para defender o
isopor, e no para acusar ningum. Isso ter alma
de advogado, ou seja, que lado voc escolhe estar
na vida de uma maneira geral.
Um ltimo comentrio que fao: esse juiz que
decide questes que no tm respostas pr-pron-
srie
Cadernos
do CEJ 27
tas na norma, vale-se da norma, na parte em que
ela fornece um incio de soluo. Portanto, o ma-
terial jurdico sempre est presente na vida de um
juiz. No h como tomar uma deciso a meu
ver sem reconduzi-la, em alguma medida, a uma
norma da Constituio ou a uma norma jurdica
forma, o material normativo muito importante.
Em segundo lugar, a moda agora dizer que
a ideologia do juiz tambm influencia a deciso.
Evidentemente, que sim. Depende do que se
quer dizer como ideologia do juiz. O juiz, como
qualquer pessoa, tem uma ideia do que seja o
bem, do que seja correto, do que seja justo. E,
evidentemente, a realizao da justia, do bem
e do correto faz parte do universo, do cardpio
de escolhas de um juiz. E um juiz tambm se situa
num universo institucional. Portanto, as questes
institucionais fazem diferena. A separao de
poderes, os limites da sua legitimidade democr-
tica para atuar e, por ltimo, a opinio pblica.
Qualquer um desses trs temas, a atitude le-
galista, a atitude ideolgica e a atitude institucio-
nal, daria uma conferncia que, evidentemente,
a essa hora da noite no a faria mais. Porm,
acredito que seja importante assinalar que aquele
juiz tradicional que se utilizava apenas do mate-
rial jurdico, pelo menos nos casos difceis, uma
figura historicamente superada.
E melhor que encobrir a circunstncia de que
o juiz leva inmeros fatores extrajurdicos em
conta fazer exatamente o contrrio, explici-
tar quais so os fatores extrajurdicos que esto
sendo levados em conta.
Dizem que George Washington produziu o
mais breve discurso de posse na Presidncia
dos Estados Unidos, com 130 palavras, e que
William Harrison produziu o mais longo discur-
so de posse na Presidncia dos Estados Unidos
com 8.300 palavras, pronunciadas numa noi-
te muito fria e tempestuosa em Washington.
William Harrison morreu trinta dias depois de
uma gripe gravssima que contraiu naquela noi-
te. Considero que essa a maldio que recai
sobre os oradores que falam alm do seu tempo.
Assim, quero agradecer, comovido, a presena
de todos e despedir-me.
Luciano Benetti Timm, Sidnei Beneti, Bruno Salama e Jos Reinaldo de Lima Lopes

Anlise Econmica do Direito nas Decises Judiciais

SIDNEI BENETI
Ministro do Superior Tribunal de Justia

Cumprimento o Ministro Villas Bas Cueva, que coordena este seminrio, professores pre-
sentes, eminentes conferencistas deste primeiro painel. uma satisfao muito grande estar designado
para dirigir esta parte dos trabalhos. Quero agradecer muito a confiana que me foi depositada em
me convocarem para esta apresentao.
O painel diz respeito Anlise econmica do Direito nas decises judiciais. Temos trs expositores
que trataro desse tema os eminentes professores Bruno Salama, Luciano Benetti Timm e Jos
Reinaldo Lima Lopes.
O professor Bruno Salama, nome mais que conhecido dos interessados nesta rea, um eminente pro-
fessor da Fundao Getlio Vargas de So Paulo. Dirige o Centro de Direito e Governana Econmica;
tambm membro do Corpo de Apelaes do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional;
tem uma formao universitria aprimorada e ressaltam algumas atividades realizadas; Mestre e Doutor de
Berkeley, School of Law, nos Estados Unidos, e tambm da Universidade de So Paulo; professor honor-
rio na Universidade de San Martin, no Peru; e, antes de entrar para a carreira acadmica, desempenhou
uma importante atividade no direito corporativo, na Sullivan & Cromwell, em Nova Iorque, e tambm
em Pinheiro Neto Advogados, em So Paulo.
Peo licena para dizer ao eminente professor que a referncia ao seu nome veio a mim muito antes de
conhec-lo, por intermdio de filha minha, que tambm trabalha nesse mesmo escritrio de advocacia.
Tambm um pesquisador importante na rea bancria, corporativa e econmica, sobretudo no
direito do desenvolvimento. H uma enorme srie de publicaes e de atividades docentes, palestras,
conferncias, cursos realizados. Estamos, portanto, diante de um dos grandes nomes da rea do Direito,
da Economia e da rea corporativa.

BRUNO SALAMA
Professor da Fundao Getlio Vargas-SP
Em primeiro lugar, gostaria de agra-
decer a gentilssima introduo do Senhor
Ministro Sidnei Beneti, o convite que me foi fei-
to pelo eminente Ministro Villas Bas Cueva; e
gostaria de saudar os professores Jos Reinaldo
Lima Lopes, Celso Campilongo, Luciano Timm
e os demais presentes.
O ttulo da minha palestra O argumento
econmico nas decises judiciais. E quando se
fala em argumento econmico e decises ju-
diciais, desde logo, vemo-nos diante do que
parece ser uma contradio, ou uma impos-
sibilidade. E essa impossibilidade decorre
das diferenas de mtodo entre o Direito e
a Economia. Enquanto o Direito exclusiva-
mente verbal, a Economia verbal e mate-
mtica. Enquanto o procedimento da anlise
jurdica marcadamente hermenutico, o
procedimento da anlise econmica forte-
mente emprico. Enquanto a aspirao ltima
do Direito a Justia; a aspirao ltima da
Economia a cincia.
Finalmente, e mais importante que tudo,
enquanto uma crtica jurdica se d a partir
da legalidade, uma crtica econmica se d a
partir do custo. Isto , o jurista trabalha prin-
cipalmente a partir do mandamento, para bus-
car identificar o que est obrigado, o que est
permitido e o que est proibido. O economista,
por sua vez, trabalha marcadamente a partir
srie
Cadernos
do CEJ 29
de uma discusso de custo e, portanto, do que
eficiente ou do que ineficiente. E essas di-
ferenas de mtodo nos pem, portanto, um
diagnstico que podemos chamar de diagns-
tico senso comum ou diagnstico ponto de
partida, que justamente o diagnstico da
impossibilidade da combinao dos dois dis-
cursos ou dos dois pensares. Talvez, ento, o
jurista e o magistrado falem de Direito; o eco-
nomista fale de Economia. Ser mesmo?
Hoje, apresento-lhes, aqui, argumentos que
desconstroem essa separao rgida entre o
Direito e a Economia. E a fim de tornar mi-
nha apresentao o mais inteligvel possvel,
resumirei tudo o que direi aqui em trs frases,
que so, na realidade, os trs pontos ou as trs
proposies que lhes trago esta manh.
Proposio n. 1: O argumento econmico
pode ser til para melhor interpretar e aplicar
o direito;
Proposio n. 2: O argumento econmico j
existe nas decises judiciais;
Proposio n. 3: O aumento no uso do ar-
gumento econmico em juzo no Brasil no
um modismo nem uma ideia fora de lugar, mas
uma decorrncia da estrutura jurdico-poltica
do nosso Pas, aps 1988.
O restante da minha apresentao se resume
ao detalhamento dessas trs proposies, ao
que se seguir uma breve concluso. Tentarei
fazer isso o mais brevemente possvel; alis,
convm ligar o cronmetro para que eu possa
me ater ao que pretendo fazer.
Comeando, a primeira proposio: o argu-
mento econmico pode ser til para melhor
interpretar e aplicar o Direito. Ora, na realida-
de, aqui h dois conceitos: primeiro, o prprio
conceito de argumento econmico, porque
preciso definir do que estou falando; e em se-
gundo lugar, explicar como esse argumento
til para melhor aplicar e interpretar o Direito.
Comecemos pela definio do que seja o
argumento econmico. Vamos iniciar pelo que
no . O argumento econmico, tal qual eu o
concebo, no apenas o reconhecimento de
que certas evolues legais foram, em parte,
influenciadas por consideraes econmicas.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
30

Isso seria incontroverso, seria trivial. Fala-se Vou citar s uma: o autocontrato. A lei diz
em necessidades econmicas que movem o que o autocontrato aquele em que a mes-
Direito j h muito tempo. Cito um exemplo ma pessoa atua com dois chapus diferentes
para os comercialistas: o surgimento da em- (por exemplo, procurador e parte em nome
presa de responsabilidade limitada. Todos os prprio). O Cdigo Civil determina que, no
comercialistas de cem anos atrs e um pouco autocontrato, estamos diante de um negcio
mais, quando defenderam a criao de uma jurdico anulvel. Ora, por que o Cdigo Civil
sociedade de responsabilidade limitada, que estabelece que estamos diante de um negcio
foi feita a partir do decreto de 1919, diziam que jurdico anulvel? Porque pode haver conflito
aquele movimento legislativo refletia necessi- de interesses e abuso de direito.
dades econmicas. A economia trata desse tipo de problema
com outro nome, com uma
concepo um pouco di-
[...] o argumento econmico em juzo apropriao explcita ferente, mas que chega ao
[...] de lies da economia, especialmente da microeconomia, mesmo lugar. Para um eco-
como instrumento para melhor aplicar os mandamentos nomista, esses problemas
contidos nas regras ou princpios jurdicos. de conflito de interesses
poderiam ser problemas de
principal-agente. Mas o
Mas o fato de uma regra jurdica ou de um fato que o problema do conflito de interesses
instituto jurdico ser inspirado por considera- (que posto na teoria econmica) est refle-
es econmicas no significa que juzes, ad- tido em muitas regras jurdicas, e, como dito,
vogados e promotores utilizaro argumento em uma infinidade delas.
econmico; embora possam faz-lo. Cito como O mesmo se pode dizer de construes da
exemplo uma deciso recente do Supremo dogmtica jurdica. Por exemplo: a doutrina de
Tribunal Federal que, ao admitir a constitu- que h um dever de mitigar o prprio dano.
cionalidade da nossa lei de arbitragem, aduz Esse um dever que se relacionaria ao princ-
na deciso que essa constitucionalidade re- pio da boa-f, previsto no art. 422 do Cdigo
forada tambm pela ideia de que fortalecer o Civil. Por que haveria um dever de mitigar o
instituto de arbitragem no Brasil seria necess- dano? Quem causa o dano pode estar em uma
rio para o ambiente de negcios. posio superior para mitigar o valor da perda.
Eu ento reitero: o reconhecimento de que O economista dir: essa mitigao do dano por
certas evolues legais foram influenciadas por quem pode faz-lo a menores custos eficien-
consideraes econmicas trivial. Mas o que te. O jurista dir: a mitigao do dano decorre
estou chamando de argumento econmico no da boa-f.
bem isso. O que estou querendo dizer? Que o ar-
Tampouco estou falando do reconhecimen- gumento econmico em juzo no se limita
to de que muitas regras jurdicas pressupem apenas ao reconhecimento de que os indi-
que os indivduos podem agir oportunistica- vduos podem agir tal qual prev o modelo
mente (ou maximizando os seus interesses ou de comportamento econmico, porque esse
adotando o modelo de homo-economicus o comportamento autointeressado j est pro-
que seria parecido, embora, a rigor, diferente). fusamente refletido nas regras jurdicas e na
Por qu? Porque em muitos casos esse modelo doutrina jurdica.
comportamental com o qual trabalha a eco- H uma terceira coisa, que no estou cha-
nomia, o modelo do indivduo que maximiza mando de argumento econmico em juzo.
os seus interesses, j est embutido nas regras Essa a perigosa ideia de que o Direito deve
jurdicas, em uma infinidade delas. ser apenas eficiente. Tenho escrito bastante so-
 srie
Cadernos
do CEJ 31

bre isso. No vou me alongar aqui, remeto aos E h uma segunda, menos bvia: o argu-
senhores s minhas publicaes, e em particu- mento econmico pode ser til para melhor
lar ao texto intitulado A histria do declnio e aplicar ou interpretar o Direito quando esti-
queda do eficientismo na obra de Richard Posner. vermos diante de princpios ou regras que re-
H muitos bons motivos, das mais variadas na- queiram alguma previso sobre as provveis
turezas, pelos quais o horizonte jurdico no consequncias. O argumento econmico til
pode ser exclusivamente o da eficincia. em juzo quando estivermos diante de princ-
O que estou chamando de argumento eco- pios ou regras cuja aplicao, em casos concre-
nmico em juzo, portanto, (i) no o reco- tos, requeira alguma previso sobre provveis
nhecimento de que consideraes econmicas consequncias.
esto relacionadas evoluo do Direito; (ii) Para no aborrec-los com uma construo
tambm no apenas o reconhecimento de exclusivamente terica a esse respeito, vou
que o Direito evolui em resposta a considera- exemplific-la, detalhando a minha segunda
es econmicas; (iii) no apenas o reconhe- proposio desta manh, que reitero mais uma
cimento de que indivduos podem agir como vez: o argumento econmico j existe nas de-
prev o modelo comportamental econmico; cises judiciais brasileiras.
(iv) e tambm no a ideia perigosa de que o Quando o argumento existe nas decises
Direito deve ser apenas eficiente. judiciais brasileiras? Vou exemplificar. Em
O que ento? Trago-lhes uma definio primeiro lugar, para a aplicao de princpios
muito modesta: o argumento econmico em constitucionais. Em muitos casos, a aplicao
juzo apropriao explcita (isto , expressa, de princpios constitucionais requer argumen-
ostensiva) de lies da economia, especialmen- tos econmicos. Estou escrevendo uma verda-
te da microeconomia, como instrumento para deira coleo deles, tenho dezenas de exem-
melhor aplicar os mandamentos contidos nas plos e trago alguns poucos.
regras ou princpios jurdicos. Primeiro exemplo: a deciso do STF na ADIn
De novo: esse o conceito que eu lhes dou n. 1946. Nela se discutia se o art. 14 da Emenda
de argumento econmico em juzo: a apropria- Constitucional n. 20, de 1998, que fixava em R$
o explcita de lies da Economia. Para qu? 1.200,00 (mil e duzentos reais) o limite mximo
Para melhor aplicar o Direito. Temos assim a para o valor dos benefcios do Regime Geral
primeira parte da histria. de Previdncia Social, seria constitucional re-
Mas eu lhes disse que a proposio que iria lativamente licena gestante. Isto , estaria a
detalhar era a de que o argumento econmico licena gestante sujeita ao teto de R$ 1.200,00?
poder ser til para melhor interpretar e aplicar O caso paradigmtico no apenas por
o Direito. Dei-lhes o conceito de argumento reconhecer a inconstitucionalidade de uma
econmico. Por que ele pode ser til? emenda constitucional, o que um caso por si
Ele faz sentido principalmente em duas cir- s interessante, como tambm por alicerar a
cunstncias. Isto , o argumento econmico, fundamentao em um raciocnio econmico.
tal qual eu o concebi, til em juzo princi- O voto condutor alicerou sua fundamentao
palmente em duas circunstncias. Primeira: precisamente nas provveis consequncias vis-
quando houver conceitos na lei que sejam de- tas pelo Magistrado como deletrias de uma
senvolvidos ou trabalhados na economia. Por interpretao literal da norma a respeito da
exemplo, assim se d com os diversos conceitos promoo do acesso da mulher ao mercado
trazidos no antitruste. Como se pode falar de de trabalho. Leiamos o voto: Na verdade, se se
monoplio, como se pode falar de mercado entender que a Previdncia Social doravante res-
relevante, sem discutirmos esses conceitos a ponder apenas por R$ 1.200,00 (mil e duzentos
partir da Economia? No d. Essa uma cir- reais) por ms durante a licena gestante e que
cunstncia, a meu juzo, bvia. o empregador responder sozinho pelo restan-
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
32
te, ficar sobremaneira facilitada e estimulada
a opo deste [empregador] pelo trabalhador
masculino ao invs da mulher trabalhadora.
Estar ento propiciada a discriminao que a
Constituio buscou combater, quando proibiu
diferena de salrios, de exerccios de funes logos no STF, mas vou agora passar ao STJ.
e de critrios de admisso por motivo de sexo.
Proibio que, em substncia, um desdobra-
mento do princpio da igualdade de direitos entre
homens e mulheres previsto no inc. I do art. 5 da
Constituio Federal. Estar, ainda, conclamado
o empregador a oferece mulher trabalhadora
quaisquer que sejam suas aptides salrio nunca
superior a R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais)
para no ter que responder pela diferena.
Notem bem: o que est em questo no
a eficincia da regra do teto constitucional. O
que est em questo o atingimento de ou-
tros valores constitucionais, como a incluso
da mulher no mercado de trabalho. E o argu-
mento econmico parte do percurso narra-
tivo ou retrico da deciso judicial voltada a
promover o princpio constitucional. De novo,
no uma discusso sobre eficincia. Estamos
falando do meio jurdico adequado a atingir
um fim constitucional.
Vou lhes dar mais um exemplo: A deciso
do STF que discutiu a compatibilidade entre a
penhorabilidade do bem de famlia do fiador,
prevista no art. 3 da Lei de Locaes, Lei n.
8.009/90, e a garantia do direito moradia pre-
vista no art. 6 da Constituio Federal, com
redao conferida pela Emenda Constitucional
n. 26. Segundo o voto vencedor, de relatoria
do Sr. Ministro Cezar Peluzo, que reconheceu
a constitucionalidade da regra, os proprietrios
no Brasil so poucos, justificando-se, assim, es-
tmulo habitao arrendada, que seria, pela
leitura do voto, presumivelmente promovido
pela regra questionada.
Conclui o voto que a eventual declarao
da inconstitucionalidade do referido disposi-
tivo romperia o equilbrio do mercado, des-
pertando exigncia sistemtica de garantias
mais custosas para as locaes residenciais,
com consequente destaque do campo de
abrangncia do prprio direito constitucional
moradia. Novamente, o que ns temos aqui?
O raciocnio econmico ou o argumento eco-
nmico a servio da proteo de um princpio
constitucional.
H uma coleo de outros exemplos an-
Falamos do uso do argumento econmico
quando estamos diante da leitura de princ-
pios constitucionais, mas h um segundo caso
muito frequente em que se usam argumentos
econmicos em juzo. Trata-se do caso nada
incomum da interpretao teleolgica das leis,
isto , da interpretao finalstica das leis, da
interpretao da lei voltada a compreender o
fim que a lei procurou atender. Nada de novo
aqui, portanto.
Vejamos um exemplo do STJ, o REsp n.
771.787. Nele se discutia a legalidade da im-
posio pelo governo de um teto inferior ao
custo de produo para o preo de derivados
da cana. Entendendo-se pela ilegalidade do
teto, discutia-se tambm a medida da indeniza-
o a ser paga aos produtores. Para examinar
a medida da indenizao e rejeitar a forma de
clculo proposta pelos autores da demanda, o
voto do Ministro Herman Benjamin partiu de
lies da economia.
Na ao, os autores pleiteavam que o valor
da indexao corresponderia diferena entre
o teto imposto pelo Governo e o preo a que
se teria chegado com base no custo de pro-
duo. Porm, em seu voto, escorando-se em
alguns conceitos bsicos retirados de um livro
portugus de anlise econmica do Direito, o
Ministro entendeu que essa frmula pleiteada
pelo autor exageraria no valor dos danos.
Transcrevo trecho do seu voto: De fato,
como o lcool no produto de elasticidade,
de demanda a preo neutro, diante de um au-
mento de seu preo, necessariamente, haver
queda no consumo. Dito de outra forma, pode-
-se afirmar, sem medo de errar, que o fato de o
preo no ter sido fixado no patamar pleiteado
pelas empresas [ou seja, o preo foi mais baixo]
fez aumentar a demanda de lcool. Numa pa-
lavra, preo menor, maior consumo de lcool;
preo maior, menor consumo de lcool.

E mais adiante, conclui o Ministro, a meu
ver corretamente, dizendo que sua anlise era
jurdica ainda que se valesse de ferramentas e
conceitos econmicos. Por que o ministro es-
tava correto ao raciocinar desse modo? Porque
ns estamos diante do argumento econmico
voltado compreenso do lucro cessante,
argumento utilizado para se pensar em qual
o lucro cessante em um caso como este.
Argumento econmico a servio do Direito.
S mais um exemplo: Recurso Especial n.
3.694, Relator Ministro Humberto Gomes de
Barros. Discutiu-se o escopo do art. 6 da lei
que regulava concesses de servios pbli-
cos. A lei, expressamente,
permitia s concession-
rias suspenderem a ofer-
ta de servios pblicos H um segundo vetor a explicar a ascenso do argumento
aos clientes em caso de em juzo no Brasil, para alm desse fator que eu chamei de
atraso. A questo era sa- ideolgico. Trata-se da ascenso poltica do Poder Judicirio.
ber se essa regra se apli-
caria tambm oferta de
servios essenciais, isso porque, como muitos
dos senhores certamente sabem, o art. 22 do
Cdigo de Defesa do Consumidor estabelece
que as concessionrias so obrigadas a forne-
cer servios adequados, eficientes e seguros e,
quanto aos essenciais, contnuos. Da se lia que
servio essencial h de ser sempre fornecido
continuamente ou pelo menos assim entendia
o autor da ao.
Ao entender em sentido contrrio e, por-
tanto, defender a possibilidade de interrupo
de servios o Ministro Relator afirmou que o
corte, por efeito de mora, alm de no maltratar
o Cdigo do Consumidor, permitido. Segue o
voto: Neguei a liminar com o argumento de que
a proibio acarretaria aquilo que se denomina
efeito domin. Com efeito, ao saber que o vizi-
nho est recebendo energia de graa, o cidado
tender a trazer para si o tentador benefcio. Em
pouco tempo, ningum mais honrar a conta de
luz. Ora, se ningum paga pelo fornecimento,
a empresa distribuidora no ter renda e, no
tendo renda, a distribuidora no poder adquirir
os insumos necessrios execuo dos servios controlar e prevenir o risco de ardis perpetrados
concedidos e, finalmente, entrar em insolvncia.
srie
Cadernos
do CEJ 33
Falida, a concessionria interromperia o forneci-
mento a todo o municpio, deixando s escuras
at a iluminao pblica.
Falei do argumento econmico para a
interpretao de princpios constitucionais,
para uma leitura teleolgica das leis e ano-
tem, tenho comigo colacionadas diversas
decises judiciais com citaes de trabalhos
que se autointitulam de anlise econmi-
ca do Direito. Vou citar uma deciso ape-
nas. Trata-se de uma apelao no Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo, voto do
Desembargador Relator Andrade Marques,
recente, data de um ano atrs.
A histria descrita no voto era a seguin-
te: uma loja vendeu um ar-condicionado e a
compra foi feita com um carto clonado. O
verdadeiro titular do carto clonado solicitou
o cancelamento da compra. A empresa de
cartes no pagou a loja. O contrato entre lo-
jistas e operadoras de cartes expressamente
exclua a obrigao de pagamento ao lojista
nesses casos. O lojista processou a operadora,
alegando que a clusula contratual seria abu-
siva e exigindo o pagamento. A deciso negou
provimento ao pedido e manteve a legalidade
da clusula contratual. Confira-se: Embora se
possa argumentar pela abusividade de clusulas
contratuais, mesmo entre empresrios profissio-
nais, com base nos artigos do Cdigo Civil como
a boa-f e a funo social do contrato, no se
cuida de tal hiptese no presente caso. Com efei-
to, a alocao de risco de fraude ao estabeleci-
mento comercial [diz o Desembargador] no caso
de compras presenciais , em princpio vlida,
pois comparado administradora de carto de
crdito, o comerciante tem mais capacidade de
pelo cliente, dito de outro modo [sigo lendo], o
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
34
vendedor um superior risk bearer da relao
contratual. Confira-se.
E a h uma citao de doutrina comparada
de economista estrangeiro, explicando o que
o tal superior risk bearer, que a parte que
pode suportar um risco a menor custo.Poupo-
os da leitura do longo trecho. Mas, sigo lendo:
A alocao dos riscos a essa parte que pode su-
portar o risco melhor mais eficiente do ponto
de vista econmico, pois se trata da parte que
consegue evitar e mitigar o risco com o menor
custo e despesa. Portanto, a eficincia econmi-
ca, neste caso, beneficia a operao econmica,
tanto do ponto de vista das partes, quanto da
sociedade. De modo que as clusulas em ques-
to se coadunam com a boa-f e a funo social
dos contratos. E, portanto, o voto reconstri o
argumento econmico ao tipo jurdico, boa-f e
funo social dos contratos.
[...] no mais das vezes [...] o Poder Judicirio foi simplesmente
empurrado para fazer poltica empurrado porque os polticos
nem sempre conseguem atingir o consenso, e esquivam-se,
jogando a batata quente para o Judicirio.
Vou lhes poupar de uma citao de diversos
outros acrdos que eu tenho aqui, por falta
de tempo. Mas, adianto: h muitas citaes de
autores filiados, por assim dizer, ou adeptos
do mtodo da anlise econmica do Direito,
espalhadas na jurisprudncia. De particular
relevncia so as decises que se referem s
doutrinas do norte-americano Richard Posner,
para sugerir, como por exemplo, numa que leio
aqui, que deve se observar a relao de custo
benefcio, envolvido na prestao jurisdicional.
E para citar outra deciso: o magistrado pre-
cisa atentar para os estmulos ou desestmulos
econmicos que as decises judiciais produzem.
Mas, acrescento, o juiz ou o magistrado no
deve faz-lo para privilegiar a eficincia pura
e simplesmente; deve faz-lo para melhor in-
terpretar o Direito.
E assim passo minha terceira proposio:
a de que o aumento perceptvel no uso do ar-
gumento econmico nas decises judiciais no
Brasil no um modismo, no uma ideia fora
do lugar, no um absurdo, mas o reflexo da
nossa estrutura jurdico-poltica. E aqui terei de
ser bastante breve para explicar o argumen-
to, remetendo os senhores, no entanto, a um
texto publicado em 2013 na Revista de Direito
Administrativo em que expomos esse argumen-
to detalhadamente. Trata-se do texto Direito e
consequncia no Brasil: em busca de um discurso
sobre o mtodo, que tive a felicidade de coauto-
rar com a minha brilhante colega, a Professora
Mariana Pargendler.
A proposio, portanto, a seguinte, rei-
tero mais uma vez: O aumento no uso do ar-
gumento econmico no modismo, mas
reflexo da estrutura jurdico-poltica do nos-
so pas. Vejamos. Hoje ns partimos de uma
distino de mtodo: o mtodo da economia
um, o mtodo do Direito
outro; a linguagem da
Economia uma, a lingua-
gem do Direito outra. A
crtica jurdica se faz por
uma chave, a da legalida-
de; a crtica econmica se
faz pela chave do custo. O
grande desafio do Direito ser justo; o gran-
de desafio da economia ser cientfica. O
procedimento bsico do Direito a herme-
nutica; o procedimento bsico da Economia
so tambm mtodos empricos. E por a vai;
portanto, h uma diferena de mtodos.
Defini o argumento econmico em juzo, e
ento expus sua relevncia, utilizando exem-
plos da jurisprudncia. Mas, por que isso acon-
teceu agora? Ser um modismo? Ser uma
influncia de maus doutrinadores? Ser que
perdemos o rumo? E a minha resposta nega-
tiva: no nada disso.
O aumento no uso desse tipo de argumento
em juzo no um modismo, mas se relacio-
na nossa ordem jurdico-poltica atual. um
tema que se pe na histria. E, para explicar
por que, indico trs vetores na nossa estrutura
jurdico-poltica, que explicam o aumento do
uso de argumentos econmicos em juzo.

Primeiro: um vetor ideolgico. Este se re-
laciona s ideias do nosso tempo. Vivemos no
tempo do triunfo da ideologia progressista.
Quer se goste, quer no, vivemos no tempo
do governo das policies; vivemos no tempo
do governo das polticas pblicas; vivemos no
tempo do governo que planeja (se o faz bem,
outro problema...); vivemos no tempo do
governo que est comprometido a atingir os
mais variados objetivos polticos. Para citar os
que mencionei aqui: objetivos polticos como
a incluso da mulher no mercado de trabalho,
como a promoo ou a melhora do ambiente
de negcios. E poderia citar inmeros outros,
at porque muitos deles esto enumerados na
nossa Constituio.
Porm, na democracia, nos nossos moldes,
esse planejamento no simplesmente uma
deciso de governo. So decises que frequen-
temente se traduzem em leis e regulamentos.
E isso faz toda a diferena, porque a lei tem
de ser interpretada e aplicada. E quando a lei
estabelece objetivos concretos, os que eu j
mencionei e muitos outros (a proteo ambien-
tal etc.), a interpretao dessas regras prope
um desafio para o profissional do Direito, qual-
quer que seja ele: o magistrado, o promotor,
o advogado, todos os demais militantes, at o
professor de Direito.
E que desafio esse? o de pensar sobre
a pertinncia entre meios jurdicos e fins nor-
mativos. Dada a legitimidade poltica da lei
no nosso contexto de progressismo, neste am-
biente ideolgico em que vivemos (no estou
falando dos ltimos dez ou dos ltimos vinte
anos, mas na ascenso da ideologia progressis-
ta, um movimento no ocidente, um movimen-
to localizvel talvez de maneira decisiva com
a subida de Roosevelt ao poder nos Estados
Unidos na dcada de 30 e com razes mais
antigas, inclusive), ns, do Direito, estamos
sempre diante do desafio de pensar que essa
interpretao da lei prpria para atingir o
fim normativo proposto.
Fala-se hoje muito em teste de proporciona-
lidade. O que o teste de proporcionalidade?
pensar-se sobre se aquele meio jurdico
srie
Cadernos
do CEJ 35
prprio para atingir um fim normativo. Eu pos-
so interpretar e reinterpretar a lei do ponto de
vista filolgico, literal, gramatical, eu no sabe-
rei sobre se aquela construo jurdica pr-
pria para atingir um fim ou no. A Economia
um dos saberes que nos ajuda a construir testes
de proporcionalidade.
H um segundo vetor a explicar a ascenso
do argumento em juzo no Brasil, para alm
desse fator que eu chamei de ideolgico. Trata-
se da ascenso poltica do Poder Judicirio.
O Poder Judicirio no Brasil (mas no s no
Brasil, em quase todas as democracias do oci-
dente) migrou da periferia para o centro dos
sistemas polticos. E isso no Brasil muito cla-
ro porque quase toda a questo poltica nes-
te pas torna-se tambm um debate jurdico.
O Poder Judicirio est, ento, atolado at o
pescoo na poltica pblica. s vezes, o Poder
Judicirio conduzido ao centro da poltica
pblica por vontade da falar-se em ativis-
mo judicial, um ato de vontade do magistrado.
Mas, no mais das vezes (no caso brasileiro, pelo
menos) o Poder Judicirio foi simplesmente
empurrado para fazer poltica empurrado
porque os polticos nem sempre conseguem
atingir o consenso, e esquivam-se, jogando a
batata quente para o Judicirio. E, portanto,
pensar em testes de proporcionalidade tornou-
-se inescapvel, tambm, mas no simplesmen-
te por uma questo ideolgica, mas por uma
questo ligada organizao e funcionamento
dos poderes no Brasil.
E, por fim, qual o terceiro vetor a promo-
ver o aumento no uso dos argumentos econ-
micos em juzo? Trata-se de diversas evolues
de dentro do prprio Direito. E aqui eu lhes
menciono trs delas: a to comumente men-
cionada queda do formalismo no h direito
sem formalismo, a crtica ao formalismo no
nova, a ideia de que o juiz possa viver de sub-
suno, para citar um conhecido pensador do
Direito, cujo nome no mencionarei porque
era nazista, uma fico infantil; a ideia de
que o juiz possa simplesmente subsumir fatos
das decises sem mais nem menos e mecanica-
mente uma fico infantil sim. Mas, de qual-
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
36
quer forma, talvez estejamos diante de uma
questo de grau ou talvez diante de um modelo
retrico que orienta as narrativas atravs das
quais as interpretaes das leis se constroem.
Mas o fato que nove entre dez prticos do
Direito diro que os juzes so menos formalis-
tas, esse um movimento do Direito no Brasil.
Outra evoluo de dentro do direito s a
menciono de passagem. Trata-se do chamado
neoconstitucionalismo a ideia de que prin-
cpios possam eles mesmos ter fora vinculante
e normativa. E, por fim, h ainda uma tercei-
ra evoluo jurdica: a brutal (perigosa e com
destino insabido) renovao do Direito Privado
Civil e Comercial impulsionada pela elabo-
rao de dois cdigos no Brasil: o Cdigo de
Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil. claro
que a mera promulgao de dois cdigos no
tem, ela prpria, a fora para mudar a cultura
jurdica de um pas. Mas no se pode negar
que a elaborao de cdigos tenha um papel
expressivo, simblico e comunicativo, e esses
cdigos tratam do Direito Privado de maneira
distinta, em muitos aspectos, daquela com a
qual nos acostumamos, e, diante disso, passo
ento s minhas concluses, que so rpidas e
tambm modestas.
Ento mudou o contexto jurdico-poltico e
est mudando a retrica judicial. Mas estaria
eu aqui a defender que o juiz se transforme
pura e simplesmente em um poltico?
Nem de perto, e muito pelo contrrio. A
legitimidade democrtica do Poder Judicirio
ainda est mais presa ideia de aplicar a lei
do que de cri-la. Afinal, na tradio ociden-
tal, no h como falar-se em estado de direito
quando se rejeita o princpio da legalidade.
Mas, por outro lado, no h como ignorar o
fato de que o Poder Judicirio possui hoje ra-
zovel legitimidade poltica para rever e, em
alguns casos, alterar a lei e a poltica pblica
(que, no nosso contexto, j esto at se confun-
dindo). A teoria abriu espao para esse tipo de
comportamento dos juzes, e a prtica poltica
e jurdica consolidou esse estado de coisas.
Ento, o que se espera do magistrado?
Como ele deve decidir? A preocupao com
a consequncia est, a meu ver, sempre fler-
tando com o sonho: o que no existe, o que
poderia ser melhor, ou para ficarmos com
uma expresso conhecida de um ex-ministro,
a imaginao institucional. Mas, por outro
lado, esses grandes sonhos frequentemente se
embebem de uma espcie de construtivismo
racionalista, isto , da crena do redesenho
organizado de um novo mundo ou mesmo de
uma nova humanidade, embora o cultivo da
virtude, tambm o incentivo virtude, ainda
seja um aspecto fundamental do ato de julgar,
no creio que pensar nas consequncias e in-
centivos deva ser esse exerccio de reconstru-
o institucional, de reordenao do mundo
ou de implementao de vises idiossincrti-
cas do que possa ser a Justia.
Se tivesse que definir o enfoque aqui de-
fendido em uma palavra, diria que defendo
que os juzes sejam pragmticos. No utilizo
o termo pragmtico no seu sentido filosfico
usual (de acordo com o qual a verdade das
proposies reside nas suas provveis conse-
quncias). Se assim fosse, caberia o seguinte
raciocnio: Pedro lvares Cabral descobriu o
Brasil? Bom, depende das consequncias. Se
for bom, digamos que ele descobriu o Brasil;
se for ruim, digamos que ele no descobriu
o Brasil.
No nesse sentido essencialista (a la
William James) que defendo que a postura do
magistrado deva ser pragmtica. Concebo a
atuao pragmtica em um sentido bem mais
prximo da atividade do profissional que la-
buta no dia a dia das controvrsias jurdicas.
Um pragmatismo como um praticalismo, isto ,
como uma atividade eminentemente prtica,
voltada ao concreto, em que a discusso de va-
lores e consequncias encarna-se em solues
tecnicamente aceitveis e voltadas operabi-
lidade do sistema jurdico.
Vale dizer, ento, para o magistrado o
seguinte: a lei importa. Mas no precisa ser
pensada como ponto de partida nem tampou-
co como linha de chegada, mas como parte
inescapvel do percurso intelectual do jul-
gador. A preocupao com a consequncia
 srie
Cadernos
do CEJ 37

no pode nem deve buscar transformar o juiz inequvoca da desejvel autoridade da lei. No
em poltico, economista, socilogo ou o que fundo, talvez haja aqui, ento, no mais que
quer que seja. Mas nada do que disse aqui um esforo de recuperao da complexidade
deve ser compreendido como uma rejeio da anlise jurdica.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
38

SIDNEI BENETI
Ministro do Superior Tribunal de Justia

Daremos prosseguimento aos trabalhos agora com a exposio do professor Luciano Benetti
Timm.
O professor Luciano Benetti Timm professor do programa de ps-graduao e Direito da Unisinos
e Coordenador do mestrado e doutorado de Direito da mesma instituio. Alm disso, professor con-
vidado de ps-graduao de Direito da USP, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, da Escola
da Magistratura do Estado do Rio Grande do Sul; foi por dez anos professor de Direito Internacional
Privado e Contratos da PUC do Rio Grande do Sul, em que leciona tambm, pela minha informao,
na atualidade. Ps-doutorado no departamento de Direito e Economia de Negcios da University of
California, em Berkeley; doutorado em Direito dos Negcios da Integrao Regional na Universidade
Federal do Rio Grande do Sul; mestrado em Direito Econmico Internacional da Universidade de
Warwick; bolsista do British Council; mestrado em Direito Privado na Universidade Federal do Rio
Grande do Sul; e bacharelado da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul; com vrios
cursos realizados no Brasil e no exterior, conferencista nacional e extrangeiro.
Com relao ao professor Luciano Benetti Timm, tenho uma observao pessoal que me honra
muito, que o nome que temos em comum, Beneti. Meu pai, que j tinha bastante experincia da
vida, costumava dizer que, se Beneti, bom, de maneira que, com a nossa modstia dos benetis,
quero dizer que tenho muita alegria de apresent-lo aqui neste nosso evento. Mas h uma curiosida-
de em relao a algum parentesco que no conseguimos estabelecer at hoje, quero lhe dizer que,
acompanho seus trabalhos, inclusive na rea de arbitragem a que ambos nos dedicamos, mas eu no
tinha tido o prazer de conversar com Sua Excelncia, a no ser no dia de hoje. De forma que, entre
as alegrias que o presente dia me traz, est em privar um contato com o eminente Professor Luciano
Benetti Timm, seguramente meu primo l nas velhas terras de Ferrara, provavelmente.

LUCIANO BENETTI TIMM
Professor da Universidade de So Paulo
Gostaria de agradecer o convite do
Ministro Villas Bas Cueva, saudar o Ministro
Beneti, com orgulho, certamente o Beneti mais
importante do Brasil. uma pena meu av ser
falecido, se no, diria ele que, em relao aos
Benetis, vindos da Itlia, os nossos foram para
o Rio Grande do Sul e os dos Ministro devem
ter ido para So Paulo, onde a colnia italiana
substancial.
Quanto ao atraso, eu poderia culpar o
Professor Bruno, que, como meu amigo, muito
educado, assumiria esse nus do atraso, mas eu
no faria isso. Sou mais brincalho que o Bruno;
ele uma pessoa mais sria. Vou, aqui, provoc-
-los em vrios aspectos e quero dizer que no sou
economista. A minha formao toda, como vi-
ram, na rea jurdica, mas fiz mais da metade da
graduao de Direito na Faculdade de Economia
e o que me trouxe o interesse pela Economia foi
o antitruste, que estudei na Inglaterra. Metade do
curso de antitruste microeconomia, de modo
que efetivamente no teria como se fazer Direito
concorrencial sem Economia. Mas, enfim, no
sobre isso que vou falar. Na verdade, anlise
econmica no Direito Econmico, mas so
primos-irmos.
A primeira provocao, na verdade, um
trecho de uma obra clssica do Common Law,
que um juiz sugerindo que todos os juristas
srie
Cadernos
do CEJ 39
e, aqui, diante do nosso pblico e eu at gos-
taria de fazer uma saudao muito especial ao
meu antigo Professor Jos Reinaldo, do dou-
torado da USP, que me orientou durante dois
anos e, por questes da vida profissional, aca-
bei, como um pragmtico, infelizmente, enve-
redando para a iniciativa privada, mas guardo
as leituras de Histria do Direito e Filosofia em
grande conta. uma grande honra estar aqui.
Aumenta ainda mais a minha responsabilidade,
porque falar para o ex-orientador de doutorado
sempre um peso maior.
Essa provocao comea justamente de um
jurista de Common Law, sendo que, j no final
do sculo XIX, precisamos tentar compreender
Economia, com a sua ajuda, aprendemos a con-
siderar e pesar os fins, os meios e o custo; uma
palavra, infelizmente, com que os juristas tm
uma dificuldade de lidar.
Lembro-me que, em determinada faculdade
em que lecionei, a reitoria reclamava que a nica
faculdade que estourava o oramento na metade
do ano era a de Direito. Todas as outras, como
Engenharia, Administrao, tinham oramento
de R$ 100.000,00 e chegavam ao fim do ano com
aquele oramento. No Direito, na metade do se-
mestre, o oramento estava estourado, e no se
conseguia entender o porqu disso.
Ento, acho que essa provocao interes-
sante porque vir em seguida o que, de certa
maneira, conecta-se ao que estamos falando. O
meu posicionamento muito prximo do pensa-
mento do Bruno, ou seja, no se trata, aqui, de
se abandonar o Direito e, a, passar-se a adorar
a Economia, mas sim se apropriar daquilo que
ela pode contribuir na interpretao do Direito.
E essa questo de ponderao: para se ob-
ter algo preciso abrir mo de outra coisa.
Certamente, os senhores que so juzes deixaram
os processos aguardando para virem investir em
algum tipo de informao, ideias novas, ou seja,
quando se opta por alguma coisa, acaba-se re-
nunciando em alguma medida.
Falo um pouco em primeira pessoa, porque
uma reflexo minha e no final mostrarei um
exemplo do que seria fazer anlise econmica
do Direito. Realizei uma pesquisa, para o CNJ
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
40
quando estava ainda lecionando na PUC, sobre
litigncia no Brasil. Os senhores vero que os in-
sights so muito bons sobre poltica legislativa e,
com certeza, eu diria que impossvel se fazer
poltica legislativa, poltica pblica sem se tra-
balhar com economia. Eu diria que isso, a meu
juzo, praticamente impossvel.
Muito bem, vamos mudar a lei, vamos mudar
o Cdigo de Processo Civil, no caso. O Cdigo
de Processo Civil vai resolver os problemas? O
Cdigo Comercial vai trazer mais desenvolvi-
mento econmico, vai melhorar o ambiente de
negcio? O problema, aqui, falando em primeira
pessoa, pelo menos que os juristas so normal-
mente estimulados a refletir sobre as relaes en-
tre Direito e Filosofia. Temos, inclusive, na gra-
duao, a Filosofia do Direito I e II, existe Direito
e Poltica na Teoria Geral do Direito, Direito e
Sociologia, que a Sociologia do Direito. A maio-
ria das faculdades tem disciplinas em Sociologia
do Direito. Isso normalmente aceito como um
papel do jurista. Quando se cai em Economia,
existe um certo tabu, como se a Economia fosse
estranha no campo das cincias sociais.
De novo, e estou aberto para discutirmos,
quais as razes que, a meu juzo, criaram esse
estranhamento com a Economia no Brasil, que
no existe, por exemplo, em outros locais onde
estudei. Primeiro, relaes tumultuadas no passa-
do. Os planos econmicos feitos por economistas
geraram uma srie de questes jurdicas constitu-
cionais, que todos sabemos. Confesso a vocs: o
Brasil estava no auge da inflao, quando prestei
vestibular na universidade federal, pretendia cur-
sar Economia, mas fiz Direito, porque eu queria
fazer planos econmicos juridicamente consisten-
tes. Vejam, a cabea de um menino de dezessete
anos. Eu queria fazer Economia, pois via como
as pessoas erravam nos planos econmicos, os
economistas normalmente no estudam as insti-
tuies legais.
E brinco que, quando aprendi suficientemente
Economia, deixei a Faculdade de Economia e fui
fazer Direito. Naquela poca, no auge da infla-
o, no havia emprego para economista; o que
tinha era, fundamentalmente, concurso pblico
e, para isso, o Direito era mais interessante, a no
ser que o economista quisesse concorrer para a
carreira do Banco Central do Brasil, o que raro.
Ento, existem relaes tumultuadas no pas-
sado, existe falta de compreenso mtua. Os ju-
ristas acham que no para eles, os economistas
acham que so muito sofisticados, porque lidam
com matemtica, e o Direito bl-bl-bl. Isso
bastante comum, e os economistas normalmente
acreditam nisso porque eles usam como ferra-
menta a analtica Matemtica.
Gosto muito de uma passagem do Professor
Fernando Arajo, que ir falar no evento, rela-
tando que o Curso de Cincias Econmicas um
curso novo, do sculo passado, autnomo, mas
o prprio pai da Economia, Adam Smith, no
era economista. Ele dava aula de teoria moral.
Tradicionalmente, se compararmos o programa
das faculdades de Direito brasileiras e portugue-
sas, a Economia era dada dentro da faculdade
de Direito.
Como que, na viso deles, economistas, se-
pararam-se como um campo autnomo, usando
a Matemtica. Agora, Matemtica linguagem;
ento, se falo chins, que uma linguagem, no
significa que o que estou dizendo em chins est
correto s porque sei falar chins. Ento, no
porque formalizei matematicamente que ver-
dade. H vrios textos de econometristas que
querem, justamente, mostrar essa falibilidade da
Estatstica, mostrando que a Econometria pode,
num determinado estudo, mostrar que pena de
morte funciona e que, noutro estudo econom-
trico, no funciona. Isso depende de como se se-
lecionam as variveis.
Enfim, no d para criarmos outro deus. Se
criticarmos eventualmente o formalismo e a dog-
mtica, no d para cair na Matemtica; que o
que os economistas entendem: que eles fazem e
que isso cientfico, e que ns juristas no pode-
mos opinar sobre Economia.
Outro problema srio, o qual vivenciei, por-
que eu vivia nesses dois mundos, so os cursos
fracos de Economia, normalmente chamados de
Economia Poltica, algumas vezes, dados por
professores marxistas, no Brasil e em Portugal,
nas faculdades de Direito. Normalmente, ns,
que vivemos no mundo acadmico, darmos aula
 srie
Cadernos
do CEJ 41

em outro departamento, em outra faculdade, Common Law. Ento, como a anlise econmica
um castigo, um pedgio. Ento, normalmen- mais utilizada nos Estados Unidos, acaba que essa
te, os economistas enviados para a faculdade de circulao de ideias fica pouco mais restrita aqui.
Direito no dominavam o Direito, explicavam E certa simplificao do debate, que o que
coisas que apenas confirmavam a total irrele- eu normalmente escuto: A anlise econmica
vncia da Economia para o Direito. Isso um uma coisa de neoliberal. At havia um Professor
problema tambm. da Faculdade de Direito da PUC, de Direito
E vice-versa: os do Direito que iam dar aula Constitucional, que no me cumprimentava por-
na Economia tambm normalmente no eram os que ele achava que eu defendia que toda vida
melhores professores. Isso acaba desestimulando tem um custo e isso inaceitvel moralmente.
o interesse, at porque, como eu disse, os eco- Ento, ele decidiu que no me cumprimentava
nomistas acham que Direito, normalmente, no porque eu era um neoliberal.
algo srio, no acadmico, ento os top eco- Eu no me considero um neoliberal e tambm
nomistas no esto lidando mas isso est mu- no sei o que s-lo, e acho que no o debate
dando, por sorte, eles esto estudando o Direito. a ser feito, certo? Temos que ver em que medi-
Dificuldade com Estatstica e Matemtica da (so vrias escolas), e qual a tendncia. Isso
um problema, mesmo no Brasil. Basta ver tambm um problema, porque o pessoal que
todas as provas que os brasileiros fazem de l anlise econmica l anlise pelo Posner, mais
Matemtica, h uma dificuldade. O fato de a especificamente pelo Dworkin, que est critican-
Economia ter se matematizado, e no s a do um Posner de 1970. Ento, um debate um
Economia, a Psicologia e vrios outros cam- pouco simplificado.
pos das prprias cincias
sociais tm-se matemati-
zado em algum grau no
exagerado. Diz o Professor Ser que uma deciso jurdica afeta o comportamento dos
Fernando Arajo, que fez agentes de mercado? Ser que ter uma interpretao no
um levantamento atestanto campo do Direito Penal [...]
que os journals de econo-
mia tm mais matemtica
que os peridicos de fsica; s que voc est Por que deu mais certo nos Estados Unidos
explicando o comportamento humano e no o do que em alguns pases continentais? Porque a
coeficiente de dilatao da ponte. Ento, at dogmtica jurdica, como tal, preserva sua impor-
onde pode ir a matemtica mais discutvel. tncia na Europa Continental, mas nos Estados
O Professor Fabiano Engelmann fala tambm Unidos o realismo jurdico destruiu a dogmtica
em certa disputa pelo Estado, racionalidade dos jurdica. Basta vermos o que produz um profes-
bacharis at a ditadura, depois a racionalidade sor, nos Estados Unidos, e os professores ameri-
dos economistas tecnocratas ps-64. E essa dis- canos do Direito normalmente vo fazer o seu
puta pelo Estado tambm cria certos atritos. doutorado fora do Direito. Eles vo fazer na
Tambm se poderia imaginar, e fcil com- Sociologia, na Poltica, na Filosofia.
provar, a maior influncia europeia no circuito O pessoal da minha rea, que a antitruste/
acadmico brasileiro. Como que eu evidencio comercial, fazem em Economia. Ento, essa viso
isso? Basta pegar o currculo lattes dos professo- do realismo jurdico d muito mais espao para
res, das principais Faculdades de Direito brasi- se trabalhar com algo no formal, como anlise
leiras (Fabiano Engelmann fez isso), e ver onde econmica, do que onde a dogmtica jurdica
eles estudaram; estatisticamente, estudaram mui- muito boa.
to mais o seu doutorado em Portugal, Espanha, Alm disso, existe sim o americano e seu siste-
Itlia, Frana e Alemanha, do que em pases de ma jurdico; seu sistema judicial mais pragmtico
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
42

que o europeu. Isso bastante evidente. Tomemosjurdico e no vai precisar mais ter uma bandeira:
como modelo o alemo, eu estudei Direto Civil, isso aquilo ou no aquilo, anlise econmica
pois os professores sempre insistiam para se es-ou no . Ento, o objeto dessa cincia jurdica
tudar o Direito Civil alemo, que seria o mais a ao humana, o comportamento humano.
dogmaticamente perfeito, conceitualmente mais E por que isso interessante para o Direito?
desenvolvido, e esse debate de anlise econmicaQuando se est pesquisando se devemos mudar o
versus critical legal studies, de certa maneira, est
Cdigo de Processo Civil, porque h um excesso
bastante enfraquecido nos Estados Unidos. de litigncia, eu tenho que entender o compor-
Eu coloco a Economia com letra maiscula, tamento dos agentes que esto litigando.
porque estou entendendo-a como cincia eco- O Direito, se for uma cincia (e eu fao aqui
nmica, e no economia como campo da so- toda uma concesso a uma discusso se o Direito
ciedade onde so produzidos bens e servios, uma cincia ou no) precisa ter um objeto pr-
certo? Existe um campo da sociedade que es- prio. Qual seria? As normas? Se for, tem que ter
pao da economia, onde os bens so produzidos um objeto prprio, um mtodo prprio. Ficaremos
e distribud os. Ns podemos olhar essa realida-
com Kelsen? Ser que eu tenho condies de, com
de atravs de vrias lentes: posso olhar atravsesse ferramental analtico, que poderoso para in-
das Cincias Sociais, da Sociologia, da Cincia terpretao, predizer, antecipar qual ser o efeito
Econmica, que eu chamo de Economia. de uma determinada mudana normativa?
Li uma matria, na Revista
Exame, esta semana, em que
Eu coloco a Economia com letra maiscula, porque estou
um empresrio alemo foi
entendendo-a como cincia econmica, e no economia
pego lavando dinheiro, foi
como campo da sociedade onde so produzidos bens e
preso, e a previso disso que
servios, certo?
essa priso provocaria uma s-
rie de denncias espontneas
Eu no conhecia a exposio que o Professor dos caras querendo pagar impostos para evitar a
Bruno faria, ele atacou perfeitamente vrios priso. Ser que uma deciso jurdica afeta o com-
exemplos; eu, talvez, desse um passo atrs, te- portamento dos agentes de mercado? Ser que
nho um mtodo cientfico para explicao de ter uma interpretao no campo do Direito Penal
regra jurdica e tambm posso ter um mtodo (por exemplo, eu s posso prender o sujeito de-
cientfico com todos os seus defeitos, eu mesmo pois de transitado em julgado em ltima instncia)
acabei de dizer que no me conveno s porque afeta a criminalidade ou no? A cincia do Direito
h uma forma matemtica que est correta. Mas, tem ferramental analtico para me dizer se isso
se eu levar em conta que a Economia uma cin verdade ou no, ou eu recorro Constituio? A
cia comportamental e que, portanto, no lida e Constituio fala nisso? Que diretamente se conec-
nem descreve mercado, mas descreve compor- ta com a lei. Sim, mas e as pessoas?
tamento de pessoas num ambiente de mercado, No a nica cincia comportamental, e acre-
eu tenho condies de ter uma teoria do com- dito que a Psicologia est contribuindo muito
portamento humano das pessoas que atuam no para a Economia e para as outras Cincias Sociais
mercado. Com certeza, na rea das empresas, e para a Filosofia (eu no posso falar sobre a
funciona na maioria dos casos, tanto que a dog- mente sem conhec-la e se a Biologia est evo-
mtica jurdica, como ns conhecemos no Direito luindo para nos dizer como a mente, eu no
Comercial americano, toda ela impregnada de posso ignorar isso).
anlise econmica. Eu passo a ter, ento, pelo menos, uma teoria
O Professor Fernando Arajo diz que o suces- do comportamento. O critrio no dinheiro,
so da anlise econmica o seu fracasso, por- esse outro problema, as pessoas associam a
que ela vai acabar sendo incorporada no discurso Economia a dinheiro. E Economia no mensu-

ra as coisas a partir de dinheiro, porque moeda
no tem valor em si. Se eu pegar uma nota de
R$100,00, que dinheiro, levar a um pas que
no faz converso para Real, essa moeda no
vale nada; dinheiro nada, dinheiro s vale
medida que as pessoas atribuem valor e aceitam.
Na Argentina, por exemplo, alguns estados en-
dividados, quebrados, pagavam seus funcionrios
com Patacn, que era uma moeda, que nenhum
comerciante aceitava, pois sabia que o Estado ia
dar o calote. Era moeda, mas no tinha valor. A
Economia lida com utilidade, que o valor que
as pessoas atribuem a determinadas opes.
Ento, nesse sentido, meus colegas, para dar
um exemplo trivial, mas para ilustrar ningum
obrigado a dominar a cincia Econmica: Poxa,
Luciano, a Economia no explica o que voc, ga-
nhando uma hora no escritrio, que dez vezes
mais que a hora de professor da PUC, est fazendo
na PUC? Esto vendo como a Economia est er-
rada? No, no est errada, porque se eu atribuir
um valor superior quela hora que me paga
para estar com os meus alunos na PUC, se isso
me der um prazer que eu atribuo, no R$30,00
a hora, mas R$1.000,00, e o cliente no pagar,
extremamente racional e econmico eu estar
dando aula. Ento, a economia no lida com di-
nheiro dinheiro no nada , lida com utilida-
de. E essa compreenso importante para no
haver preconceito.
Mensura consequncias. Um jurista carioca
chamado Gustavo Amaral, de quem eu gosto
muito, diz: a Economia, pelo menos deixa ver o
filme, e no a foto. Como diz o meu cardiologista,
toda vez que eu fao exame: Luciano, o seu exame
est timo. Mas est timo hoje. como a pessoa
que se atira do 15 andar. Ele se atira do 15 andar.
No dcimo, ele est bem. Mas ele vai acabar se es-
borrachando l embaixo, dizia o mdico. Porque a
foto est tima. O filme pode estar terrvel. Tanto
que a gente v jogadores de futebol que fazem
exames regulares, s vezes, tm ataque cardaco
jogando bola. No fez exame? Fez. Mas o filme
era horrvel.
A economia me d o filme. O que vai acon-
tecer amanh? Ou me d algum critrio para eu
tentar mensurar, o que no perfeito e que no
srie
Cadernos
do CEJ 43
determinante para o jurista. O jurista no precisa,
em um determinado caso, optar: No posso acei-
tar porque vai quebrar ou porque vai trazer um cus-
to eu no posso decidir assim. claro que pode!
S interessante perceber essa consequnc ia,
seno, fica uma consequncia escondida e, s
vezes, de difcil imposio no custo.
Dou outros dois exemplos triviais da jurispru-
dncia americana. Em Nova Iorque, a responsa-
bilidade civil do transportador areo subjetiva.
para dificultar a responsabilizao, para ter um
custo mais baixo para o transporte ser mais ba-
rato. Vejam, no estou dizendo que certou ou
errado. Foi uma deciso tomada pela Suprema
Corte de Nova Iorque.
A Suprema Corte dos Estados Unidos, em
um caso sobre validade de clusula de eleio
de foro em contrato de consumo, que o caso
Cruise Line, entendeu que a clusula vlida,
para que a empresa possa centralizar sua defesa
em um s estado e diminuir o custo do exerccio
de sua defesa e, portanto, no preo final. Foi uma
deciso da Suprema Corte dos Estados Unidos.
No estou dizendo que certo ou errado.
O que interessante que, depois de ficar
chocado com esse caso, defendendo algumas
empresas, alguns fabricantes brasileiros, quan-
do vem ao juizado especial cvel, que gratuito
para as pessoas que entram, mas no para a em-
presa que se defende, um excesso de litigncia
acaba compondo o preo que todos ns paga-
mos, o que pode ser justo, de novo. A Cincia
Econmica no faz decises polticas, ela mostra
as consequncias.
Com os americanos, como tm l os seus prin-
cpios e os seus valores, as Cortes tendem a ser
mais restritivas. Aqui pode ser que ns optemos
por outra abordagem. E essa abordagem no ex-
clui, evidentemente, outra. Ela extremamente
interessante quando estou discutindo justamente
poltica pblica, consequncia de decises quan-
do a norma muito ampla, ou vagueza, semn-
tica muito aberta acaba ensejando discusses
como, por exemplo, funo social.
Houve um caso so vrios sobre discusso
dos contratos de soja verde, que so aqueles de
venda antecipada no estado de Gois. O que fa-
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
44
zem eles? O trader de soja faz um contrato pelo
qual ele se compromete a pagar um determinado
preo pela soja hoje, para que o agricultor no
corra o risco de oscilao de preo no mercado.
Em Gois, em nome da funo social do con-
trato para proteger o agricultor, o Tribunal de
Justia revisou os contratos, dizendo que no,
houve variao imprevisvel. O agricultor fez o
contrato de soja verde em maro e em agosto
estava j precificado, houve variao do preo
internacional da soja e ele no queria entreg-
-la por aquele preo. Qual seria a consequncia
disso? Isso relevante? Isso vai encarecer o fi-
nanciamento da soja? O agricultor que antes fazia
contratos de soja verde com o trader talvez tenha
que ir ao banco. Qual financiamento mais bara-
to? Via trader ou via banco? Qualquer estudante
de Direito Comercial sabe que o financiamento
bancrio o mais caro, qualquer financiamento
que tira a desintermediao bancria, porque d
o dinheiro direto, tende a ser mais barato. Ento,
essas mensuraes eu posso fazer.
Nos Estados Unidos, mesmo o Bruce
Ackerman, que um constitucionalista e no
da anlise econmica, reconhece que foi um dos
principais desenvolvimentos tericos jurdicos no
mbito do Direito americano. Fiquei um ano em
Berkeley, fiz todo o primeiro ano (first year) da
Law School j havia estudado na Inglaterra
assim tenho todo cuidado para entender bem
Direito americano e evitar a discusso de que
isso uma importao, de que no sei o que
estou falando. No. H publicaes de Direito
americano comparado, anlise econmica, e sei
que, em alguns aspectos, eu defendo, d para
aplicar perfeitamente. Pelo menos, no uma
importao indevida ou no mais indevida que
ns fazemos de autores alemes, franceses, por-
tugueses, enfim.
O Douglas North, por exemplo, que no um
neoliberal, diz que um dos problemas do sub-
desenvolvimento gerar um sistema barato de
cumprimento de contratos. O que significa isso?
Se eu no tiver um sistema de cumprimento de
contratos, no consigo ter um mercado funcio-
nando. E vamos definir: o que eu entendo, o que
mercado? Mercado um espao pblico de tro-
ca de bens e servios. Na Roma Antiga, um pr-
dio, alis, no por acaso, a meu juzo, mais bem
conservado o prdio comercial, em que havia
as trocas. Na Idade Mdia, eram as feiras. Hoje
pode ser a Nasdaq virtual, mas existe um espao
pblico de interao isso se chama mercado. Os
jornalistas no contribuem para a compreenso
do que seja mercado porque conferem ao mer-
cado quase que vida prpria: hoje o mercado
acordou de mau humor. O mercado no acorda,
ele um espao pblico. Ento, quem acorda de
mau humor, eventualmente, so alguns investi-
dores que tm poder de mercado. Enfim, quem
acorda de mau humor so pessoas.
E o problema de voc no ter o sistema barato
de cumprimento de contratos que voc no tem
mercado. Se voc no tem mercado, voc no
tem uma troca minimamente adequada de bens e
servios. Uma economista inglesa dizia: pior do que
ser explorado pelo capitalismo no ser explorado
pelo capitalismo, porque, da, voc no tem nada.
Voc no tem um Estado que garanta contratos,
propriedades, voc tem muito pouco. Ento, voc
no tem um sistema racional de gerao de ri-
queza. O problema da frica hoje, em vrios as-
pectos (e a Angola pode ter sido um exemplo)
que no tinha o sistema de extrao de recurso
nacional. Portanto, os caras iam l e o incentivo
era de guerra civil. Quem se apropriasse da mina
ficaria rico. Isso seria talvez menos eficiente, via
de regra, que um sistema de mercado, que no
perfeito. Existem mercados que no precisam ser
regulados. Mas essa outra discusso.
Vamos selecionar alguns exemplos, no Brasil,
de decises, opes que geram consequncias
no comportamento dos agentes econmicos.
Alguns eu testemunhei como advogado, outros
esto nos jornais. Eu lido muito com isso, porque
boa parte da minha prtica est no Sul do Brasil,
que sobrevive graas ao agronegcio. O parecer
da AGU, de 2010, mudou o entendimento sobre
o que uma empresa estrangeira para fins de
obteno de terras rurais. Antigamente, antes
desse parecer, sociedades estrangeiras constitu-
das no Brasil, independentemente da origem do
controle, eram consideradas brasileiras. Portanto,
podiam obter imveis rurais. Esse parecer muda

o entendimento, ele justifica com a China e ou-
tras questes de proteo do Brasil, mas muda o
entendimento e diz: No, temos que examinar o
controle. Se o controle estrangeiro, a empresa
estrangeira. Isso gerou um problema, porque, em
vrios setores do agronegcio, existem grandes
multinacionais estrangeiras que queriam. Na rea
de celulose, o Rio Grande do Sul perdeu duas
fbricas por conta dessa impossibilidade, porque
preciso comprar o terreno para plantar euca-
liptos, preciso da propriedade. De novo, uma
questo de anlise econmica: se no me garante
a propriedade, eu no invisto. o famoso dilema
da casa na praia. Como o Estado no te d segu-
rana na casa na praia, as pessoas tinham o que
havia de pior nela. Como ia ser assaltada mesmo,
no inverno, ento, a geladeira velha eu deixava
l na praia, porque algum vai entrar. Ento,
um desinvestimento. bsico, trivial.
Se quiserem, eu conheo vrios estudos. Um
deles sobre o Par, onde h mais grilagem, me-
nos respeito propriedade e, no por acaso, tem
menos desenvolvimento, menos investimento.
Isso gerou um problema. Podemos at dizer o
seguinte: No me interessa o problema, azar ou
consequncia, tudo bem, mas vamos tomar essa de-
ciso consciente porque gerou essa consequncia,
houve reteno de investimen-
tos por conta desse parecer, e
Os jornalistas [...] conferem ao mercado quase que vida prpria:
de empresas que no necessa-
hoje o mercado acordou de mau humor. O mercado no acorda,
riamente eram chinesas.
ele um espao pblico. Ento, quem acorda de mau humor,
Mas no s isso. Depois
eventualmente, so alguns investidores que tm poder de mercado.
gerou problema no finan-
ciamento agrcola, porque,
se eu no posso ser proprietrio, tambm no
posso hipotecar, porque a vou hipotecar, vou fi-
car com o bem o estrangeiro tambm no pode
financiar a agricultura. Qual a consequncia?
Daqui a pouco estou privilegiando meia dzia de
bancos nacionais, ou bancos estatais, e tem que
vir o Estado e fazer financiamento, e quem paga
j sabemos.
Alis, um professor de Direito Comercial da
Federal de Belo Horizonte, o Eduardo Pimenta,
cuja frase faz aluso a um filme do Edward
Norton, em que ele treinado para ser um mes-
tre do pquer e passar a perna nos outros, e uma
srie
Cadernos
do CEJ 45
pessoa diz pra ele: voc tem cinco minutos para
descobrir quem o pato; se no descobrir quem
o pato, o pato voc, ento, voc tem que parar de
jogar. E o Eduardo Pimenta diz que, se em cinco
minutos voc no descobrir quem est pagando,
porque voc quem est pagando. Quem paga
somos ns, por incrvel que parea, porque o
Estado no gera riqueza esse outro proble-
ma do capitalismo o Estado distribui, a no ser
que tenha empresas estatais. Ento, no adianta
dizer o Estado paga. Ele no paga; ele tributa e
repassa, certo? A no ser que ele tenha algumas
estatais eficientes que gerem riquezas.
Outro exemplo: o controle de preo que o
Governo brasileiro fez quanto ao combustvel
gerou isso. Eu acompanhei vrias arbitragens
um problema no setor sucroalcooleiro, uma vez
que eu no posso vender o combustvel lcool
acima da gasolina, porque, de novo, o consumi-
dor acreditem racional, ele no vai pagar
mais sem nenhuma razo. E no estou entrando
no mrito dos motivos ou no, no me interessa
a questo poltica. Se eu mantenho os preos da
gasolina muito abaixo, eu jogo o preo do lcool
mais abaixo ainda, e se esse preo ficar abaixo do
custo do usineiro ele gera um problema. Foram
vrias arbitragens discutindo isso.
Falei do caso soja verde. Depois o pessoal da
Economia Agrcola da USP fez uma pesquisa de
campo e efetivamente, enquanto a questo no
se solidificou no STJ porque j est solidificada
no STJ pelo cumprimento do contrato houve ali
sim um gap de financiamento no estado de Gois.
Eu tenho estudo, inclusive.
E aqui a coisa comea a ficar mais proble-
mtica: as liminares versus os oramentos das
prefeituras. H situaes de prefeituras que tm
50% do seu oramento da sade j esperando a
liminar. Ento, o critrio quem primeiro entra
e quem primeiro obtm a liminar, e no a pol-
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
46

tica pblica de distribuio de um direito cole- tncia judiciria gratuita. Mais adiante h uma
tivo, vamos dizer assim. No estou dizendo que pesquisa bastante detalhada.
no se deva dar a liminar. Quem sou eu para Aqui o que eu entendo por Economia; uma
vir aqui e dizer faa a ou faa b, mas temos cincia que estuda formas de comportamento
ferramentas que me dizem que existe l um or- humano resultantes da relao existente entre
amento. Eu organizei uma obra, do professor ilimitadas necessidades e os recursos limitados.
Ingo: Os direitos fundamentais do oramento e Ento, se me permitem, acho que essa a gran-
reserva do possvel, em que h um estudo do pes- de sacada da Economia. Alguns diro que no
soal do Oramento do Senado dissecando o or- concordam com essa premissa, ento no podem
amento. s vezes as pessoas dizem: mas existe fazer anlise econmica; eu concordo, por isso
corrupo. Bom, existe tudo isso porque no trabalho com essa e por isso que tendo a pre-
deixamos de ser brasileiros, e tudo isso segue, ferir essa ferramenta analtica a outras, porque
mas est l o oramento, a menos que, como eu concordo inteiramente. No estou falando de
dizem, importemos polticos suos, mas hoje dinheiro, e sim de recurso, e se os recursos no
somos todos brasileiros: polticos, advogados, fossem escassos, eu no precisaria ter direito am-
professores, com todas as nossas vicissitudes. biental; se os recursos no fossem escassos, eu
no teria litgio. H alguns es-
Quem paga somos ns [...] porque o Estado no gera riqueza tudos que mostram: onde os
bens so abundantes (tribos
esse outro problema do capitalismo o Estado distribui [...]
indgenas), a propriedade
ele tributa e repassa, certo? A no ser que ele tenha algumas
coletiva. Quando o recurso
estatais eficientes que gerem riquezas.
escasso, eu tenho que atribuir
algum tipo de propriedade
Decises judiciais eventuais essa pesquisa eu privada e nesse caso so antroplogos, j no
no tenho, eu estou s aqui provocando. Eu sei so economistas.
que o professor Jos Reinaldo tem um estudo so- Ento, o que anlise econmica? utilizar
bre problemas com planos de sade individuais e ferramentas da economia, como bem explicou o
qual a consequncia. Eu sei que uma segurado- Bruno, para resolver alguns problemas jurdicos.
ra no vende mais plano individual. Se a pessoa Eu posso pensar nisso na responsabilidade civil
faz um plano c, bsico, e o Judicirio determi- que ele mencionou, dei exemplo de contrato,
na um tratamento a, quem vai pagar a conta? posso falar de juros, no tenho como fugir no m-
A seguradora. Como ela no boba, melhor bito do Direito Econmico. Eu s lamento porque
ter o plano coletivo porque distribui o custo nos acho que os professores de Direito Econmico no
demais. um pouco a situao desculpem-me Brasil estudam pouco Economia. Se tomarmos
s vezes a trivialidade, e eu vou sofisticar ao final um manual de Direito Econmico, no h quase
de um condomnio em que a gua paga por nenhum economista ali, isso um problema.
todos e dividida por apartamento, um incenti- H vrias escolas, no s Chicago. Poderemos
vo para eu no consertar o vazamento no meu remontar a Adam Smith, que no era economis-
apartamento. Se eu estou pagando a conta, muda ta no sentido estrito, Beccaria, Weber, Holmes,
o incentivo. O famoso artigo de um economista mas a paternidade normalmente atribuda a um
americano diz: se voc est pagando, eu quero ingls que lecionava em Chicago, Ronald Coase,
fil; agora, se eu estou pagando, talvez eu queira que escreveu dois artigos, os dois dentre os cinco
um patinho, um guizado, uma carne moda, um mais citados nos Estados Unidos. No Brasil, ele
franguinho. seria um pssimo professor, teria sido expulso da
Brincadeiras parte, porque o tema srio, ps-graduao porque s publicou dois artigos.
mas precisa ser colocado de uma maneira at Pelas normas da Capes, ele seria um pssimo pro-
provocativa, eu vou falar sobre litigncia e assis- fessor, teria que ser desligado, porque em toda a

sua vida ele fez dois artigos, s que dois dos cinco
mais citados. J d uma importncia da anli-
se econmica naquele pas, a tal ponto que ns
fizemos aqui, Posner, e, como brasileiro, levou
um tempo para entender que os americanos se
referem a ele como Posner, Judge Posner.
Ronald Coase tem dois artigos, talvez o essen-
cial The problem of social cost, o problema do
custo social, que est traduzido em uma obra or-
ganizada pelo professor Bruno, de textos clssi-
cos, em que ele se pergunta justamente porque
existem as empresas, qual o papel das empresas
e ele vai tratar do que se chama a capacidade
que os indivduos tm de alocarem eficiente-
mente os seus direitos, independentemente da
prpria ordem jurdica. Mas o Estado, ao criar
uma determinada ordem jurdica, pode afetar a
distribuio dos bens; ento, as partes podero
resolver por si, mas, dependendo da norma jur-
dica, a distribuio ficar diferente.
Foi aludido a ele o Teorema de Coase, e ele
nunca se referiu como tal, que basicamente:
se os direitos de propriedade so garantidos e os
custos de transao baixos, as partes conseguem
chegar por si melhor soluo. Vou poup-los,
porque no o tema hoje, poderia ser uma aula
inteira s sobre o Teorema de Coase, mas ele
nunca disse que no existem custos de transa-
o, ao contrrio, so os custos que os agentes
econmicos incorrem toda vez que precisam ir
ao mercado negociar um determinado bem ou
servio. Essas interaes entre indivduos no
mercado no ocorrem sem atritos. Por exemplo,
quando eu vou ao mercado eu no tenho infor-
mao completa sobre aquela empresa que est
com aes vendidas. Quem sabia exatamente a
situao do Eike Batista e das Empresas X? Foi l
o mercado e comprou as aes. Essa empresa, o
controlador, sabia da situao, talvez; o compra-
dor, que est no mercado no sabe. Obter infor-
mao dessa empresa um custo de transao
para o comprador, certo?
Ento, o Coase diz que existe custo de tran-
sao; portanto, o Estado pode sim agir para
reduzi-lo. Mas isso outro problema. O que
interessante que eu conversava com o Ministro
Sidnei Beneti, e o que Sua Excelncia disse mais
srie
Cadernos
do CEJ 47
ou menos refletido no Coase, ou seja, dou uma
deciso e depois as partes podem transacionar
a respeito daquele direito. Um exemplo trivial:
se em um prdio a conveno de condomnio
probe que eu faa festa depois das dez da noite,
no acontecer nenhuma festa? Mas se eu for ao
meu vizinho e comprar esse direito, se eu dis-
ser: eu te pago um final de semana em Gramado,
pode ir com a sua esposa, voc no vai ser pre-
judicado. Ele no poderia transacionar o direito
de me proibir de fazer a festa, j que direito
privado? Claro que sim. E a beleza desse teorema
mostrar que, no Direito Privado, ele privado.
Por isso, naturalmente, tenho as minhas crticas
estatizao ou constitucionalizao do Direito
Privado. Se ele privado, os agentes resolvem
por si. Muito bem.
A primeira escola, propriamente, foi a Clssica,
fundada pelo professor de Posner, aluno de
Coase. Posner uma pessoa que tem formao
na rea de Letras ou Linguagem, mas no em
Matemtica nem Economia. Ele pretendeu aplicar
as ferramentas da Economia para compreender
problemas jurdicos dentro do pragmatismo que
caracteriza esse pensamento, sobretudo dos norte-
-americanos, e acho que d uma ideia da fora da
escola, em que o Posner, hoje, Juiz Federal da
Corte de Apelaes do Estado de Illinois.
Muitos tm essa Escola como conservadora,
e talvez seja o caso; mas, muitos dialogam com
o Posner, o que no existe mais, e o Professor
Bruno Salama tem vrios artigos, a que refiro
aqui, justamente para explicar: o Posner tem,
pelo menos, trs fases. E o pessoal, no Brasil, est
dialogando com a mais antiga. Uma coisa meio
estranha. Ele um pensador muito complexo,
uma pessoa muito inteligente. Alguns dizem que
tem o defeito de mudar muito de opinio. Talvez,
agora, ele tenha uma quarta fase em que ele diz
que de tudo o que escreveu ele se arrependeu.
Parece-me, agora, que a Economia americana se
recuperou, ele j no se arrependeu tanto; enfim,
uma pessoa inteligente.
Lembro-me quando o Professor Eric James foi
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, eu
era bolsista, a Professora Cludia Lima Marques
disse: devassem a biblioteca, leiam tudo o que
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
48
esse homem escreveu e faam perguntas. Li tudo
o que ele escreveu, naturalmente, na universida-
de pblica h mais artigos da dcada de 70, do
sculo passado do que dos atuais, ento, li artigos
da dcada de 70. E ele deu a palestra exatamente
contrria a um artigo que ele tinha escrito. Eu
levantei a mo e disse: Professor, interessante
esse seu posicionamento, mas o que o senhor
acha desse outro posicionamento? Ele disse: uma
bobagem. E perguntou quem tinha escrito. Eu,
todo sem jeito, disse: o senhor. E ele disse: que
eu estudei isso h 30 anos e mudei de opinio.
Ento, no s o Posner que muda de opinio, outra, e aquele que atropelado e salvo ser,
os alemes tambm mudam.
Williamson, que um nacionalista, critica
muito o Posner porque parece que s uma re-
lao unidirecional: a Economia importa para o
Direito, mas e o Direito, o que tem a contribuir
para a Economia, que o que mais me interessa?
Portanto, eu quero saber o que o Direito tem a
contribuir para a Economia. E Calabrese mesmo
chama essa ideia do Posner de reduzir Direito
eficincia de ridcula. Calabrese Professor de
Yale e tambm juiz da Corte de Apelaes de
Boston, porque ele est em Yale, e me parece que
est longe de ser um neoliberal, est muito mais
para um liberal, no sentido americano.
Ele tem duas obras muito interessantes, a prin-
cipal O custo do acidente. Embora seja jurista,
ele tem uma sacada que traz da Economia (e
me desculpem a informalidade de usar expres-
so, que eu me permito, apesar do formalismo
da Corte), que a seguinte: a responsabilidade
civil serve para o qu? Para reparar o dano ou
preveni-lo? Os economistas vo dizer que para
prevenir, e ns, do Direito, ficamos o semestre in-
teiro ensinando a ganhar a indenizao. bvio vimento, e eu colocaria o Judicirio aqui. Um
que uma sociedade no quer que o dano ocorra.
O pessoal do Direito Ambiental aprendeu isso,
acho que at levou, de certa maneira, longe de-
mais, no ? Porque aquilo: tenho que precaver
tudo. como diz Araqum de Assis: se fosse para
precaver tudo, Cabral no teria descoberto, ou
no, o Brasil.
uma reflexo muito interessante: se a res-
ponsabilidade civil serve mais para prevenir, o
que ele faz? Pega os dados de acidentes de car-
ro, diz que est tendo muito acidente de carro.
Tem algum problema de incentivo errado que
o Direito est trazendo para o comportamento
dos indivduos.
De novo: no adianta eu consultar o que diz
a Constituio, o Cdigo Civil, encontrar uma
maneira perfeita e bonita e potica de correla-
o entre eles. Agora, eu quero o seguinte: na
prtica, ele est resolvendo ou no? E a hiptese
que ele fez o seguinte: que os acidentes, nor-
malmente, no esto internalizando todos os seus
custos. Uma pessoa dirige embriagada, atropela
muitas vezes, salvo pelo SAMU, um servio pbli-
co; depois, levado para um hospital pblico e,
como dizem, encostado pelo INSS. E fica l,
recebendo uma penso e quem paga o INSS.
Enfim, no quem causou o dano; portanto, est
havendo um incentivo para as pessoas dirigirem
embriagadas, causarem dano, porque no esto
pagando todo o dano. H vrios casos com cigar-
ro, lcool, enfim, mas, ele est falando de aciden-
te. Ento, teria que se pensar em outro sistema de
responsabilidade civil, ou penal, se fosse o caso.
Tem um artigo em que ele vai defender respon-
sabilidade objetiva porque a empresa, em alguns
casos, consegue reduzir o acidente a um custo
mais barato, porque dentro da minha linha de
produo. Para o consumidor descobrir que deter-
minado banco ou assento decepa o dedo, o pobre
do consumidor tem que perder o dedo. A fbrica
conseguiria fazer isso a um custo mais baixo es-
tou simplificando, mas essa a ideia.
A nova escola institucional outra linha (que
me interessa mais) voltada para o estudo das ins-
tituies, que so necessrias para o desenvol-
professor alemo, de Hamburgo, correlaciona
segurana jurdica com desenvolvimento eco-
nmico, s que a sua mtrica que uma ordem
constitucional precisa de, pelo menos, 20 anos de
estabilidade. Ento, vejam que a nossa constante
mudana poderia gerar um coeficiente menor
para o desenvolvimento, e o Judicirio tem esse
papel porque est no centro do sistema jurdico;
ento, dependendo de como for a interpretao
que dada... o que interessa aos agentes a in-
 srie
Cadernos
do CEJ 49

terpretao, e no o que est no Cdigo. E como mas captura mesmo, e muitas vezes a regula-
as decises so repetidas e, s vezes, contradit- o acaba atendendo a determinados setores, e
rias, isso sim um problema. Problema que eu fico pensando, para dar um exemplo, nessa mu-
tenho que ver se quero conviver ou no; mas, dana que houve de tomada eltrica no Brasil.
causa uma dissonncia no mercado e no com- Antigamente, tnhamos um padro internacional.
portamento das pessoas. Agora temos um que todos tiveram que mudar.
O foco na estrutura de incentivos. Ser que o De quem o interesse? Para que se mudou essa
Brasil, que tem a terceira maior bolsa de valores regulao? No vislumbrei, em um primeiro mo-
e de mercadorias do mundo, a Bovespa e a BMF, mento, onde foram atendidos os meus interesses
no tem nada a ver com a CVM Comisso de com essa mudana.
Valores Imobilirios? E ser
que o fato de termos copiado, H situaes de prefeituras que tm 50% do seu oramento
em certa medida, a Security
da sade j esperando a liminar. Ento, o critrio quem
Exchange Comission, no tem
primeiro entra e quem primeiro obtm a liminar, e no a
nada a ver com isso? Por que
poltica pblica de distribuio de um direito coletivo [...]
a China, que maior, at eco-
nomicamente, no tem uma
bolsa to grande? Ou tem? No que eu tenha co- Depois, existe outra publicao muito interes-
nhecimento. sante para quem trabalha com mercado de capi-
E interessante porque se vai a campo testar tais e Direito do Consumidor, que a Behavioral
a realidade. Tem uma publicao que procuro Economics, cuja ideia consiste em tomar algumas
no ler muito, confesso, a Public Choice, porque contribuies da psicologia e aplicar Economia
muito ctica, chega at ser cnica, s que, quanto e, portanto, analise econmica do Direito, ou
mais eu leio a Public Choice e leio jornais, eu me seja, nem sempre o agente econmico racional.
conveno de que eles esto certos. Agora estou Percebemos, por exemplo, em mercado de bolsa
vendo o seriado House of Cards, que se passa den- de valores, comportamentos como de manada:
tro da Casa branca, e quem j conviveu com isso todos esto vendendo, e a pessoa vai l e vende.
sabe que h um agir estratgico dos polticos e o Sim, parou para analisar se era o caso de vender?
mercado que existe o da eleio. Os cientistas No, mas est todo mundo vendendo. Aqui s
polticos, por exemplo, chegam a falar que deter- uma provocao: os shoppings centers fazem isso,
minados candidatos tm mercado em termos de o comportamentalismo, como o consumidor con-
voto, e toda a estratgia das campanhas para some mais. Ele consome mais com msica; com
atingir o eleitor, no em cima de uma platafor- mais oxignio, que d a sensao de bem-estar.
ma ideolgica. Onde est a ideologia? Eu, que Isso uma cincia.
trabalho com Direito Comercial, quando analiso Fiz uma contextualizao e agora darei um
o comportamento dos partidos polticos no Brasil exemplo de como ela poderia contribuir. Quando
e em outros lugares, vejo que so semelhantes a eu estava na PUC em 2010, fiz antes uma pesquisa
uma empresa: eles fazem fuso, fazem uma de- para o Ministrio da Justia sobre burocracia,
terminada joint venture, e tem mais um horrio com achados incrveis. Por exemplo: no sabe-
eleitoral. Isso se d em qualquer democracia. mos quanto tempo demora para abrir uma em-
Agora, a Public Choice, apesar do cinismo e da presa no Brasil, e por qu? Porque ningum sabe.
ideia de escolha racional no mbito da poltica, Ela precisa de vrias licenas, fui l com o pessoal
no me agrada, tenho certa resistncia. Enfim, da Economia e da Sociologia, e ningum sabia. A
para quem estuda regulao muito interessan- Junta Comercial agora sabe, mas os Bombeiros
te, porque mostra que muitas vezes o regulador no sabem, os rgos ambientais desconhecem.
capturado pelo regulado, porque o regulado Ento, empiricamente, no sabemos quanto tem-
to grande, to influente, que no corrupo, po realmente demora para abrir uma empresa no
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
50

Brasil. Enfim, isso uma outra pesquisa. aeroporto est sempre em obras, assim como o
Essa aqui era para pesquisar o excesso de li- de Porto Alegre.
tigncia. Na poca, em 2010, estava em seten- A demanda cresce mais, e vou ter que pensar.
ta milhes, agora j aumentou. O CNJ, quando Se eu quiser controlar, vou ter que dar um jeito
abriu o edital, e concorremos e ganhamos, queria de atacar a demanda. No adianta s melhorar
entender por que tinha tanta demanda no Brasil, a eficincia do Judicirio se ela no suficiente
pois vamos combinar que setenta milhes muito para atacar e resolver o aumento da demanda.
processo. At, de certa maneira, vai ao encon- H estudos do Castelar que foram bastante cri-
tro da ideia de que no existe acesso Justia. ticados, mas tem o preo de ter sido o primei-
Eram setenta agora so noventa milhes. Como ro estudo para tentar mensurar a eficincia do
no existe acesso? O contexto sabido. Crise da Judicirio. Nossa proposta foi entender as causas,
Justia. Alis, desde que entrei na faculdade de considerando oferta e demanda sobre prestao
Direito, a Justia est em crise, e se faziam refor-
judicial na rea cvel. No se estava falando de
mas: a reforma do agravo, reforma disso, reforma acesso a medicamento, de famlia, etc, mas de
daquilo, mas ningum estuda empiricamente o demandas cveis patrimoniais.
problema. So reformas feitas hipoteticamente: Foi curioso quando apresentamos isso ao CNJ,
precisamos diminuir o agravo, terminar com o pois a primeira reao foi dizer que trivial essa
agravo. Mas nem sei por que existe. No sei se os pesquisa, Luciano. Sabemos por que as pessoas
agravos esto sendo revertidos ou as apelaes. processam as outras. porque tiveram direitos
Ento, terminamos. Ser? Mas e se 60% das ape- violados. Ser? As pessoas litigam, e isso que
laes forem providas, ser que o caso? No. est por trs de nossa pesquisa, por direitos ou
Fazemos poltica legislativa de uma maneira um por interesses? E se eu no fizer uma pesquisa
pouco atabalhoada. Juzes e tribunais sobrecar- de campo, no tenho como saber. hipottico.
regados, evidentemente, custo Brasil. O sistema Escrevo um manual, mas no sei. A ideia tambm
jurdico compe sim o custo Brasil, porque nosso foi comparar a eficincia das diferentes unidades
sistema jurdico entra junto com regulao, que, da Justia brasileira, porque se tem um tribunal
no Brasil, tambm tem seus problemas. que mais eficiente que outro, isso significa que
alguns tribunais conseguem
chegar at l sem ampliar a
Ser que o Brasil, que tem a terceira maior bolsa de valores e de sua estrutura, bastando melho-
mercadorias do mundo, a Bovespa e a BMF, no tem nada a ver rar outras coisas, e tem-se que
com a CVM Comisso de Valores Imobilirios? ver o que aquele tribunal mais
eficiente faz para se fazer igual,
na medida do possvel.
Uma coisa que estatstica e no podemos Para conhecer as motivaes do litgio, terei de
discutir: percebemos que a demanda por servios entrevistar as pessoas e entender por que elas liti-
judicirios aumenta mais que a produtividade do gam, por que elas recorrem e por que elas fazem
Judicirio. No tenho os dados de cabea, mas acordo. Por exemplo, resposta tradicional de um
digamos que a demanda aumenta 10% a cada processualista: devemos ter mais acordos. O que
ano e a capacidade de o Judicirio melhorar sua ele faz? Uma mudana no Cdigo de Processo
produtividade est em 5%. O Judicirio no con- Civil para obrigar a ter uma etapa, uma audin-
segue fazer frente ao aumento proporcional da cia de conciliao ou ter mediao. Haver mais
demanda, porque ele tem limites de juzes, limites acordo? Na Colmbia existe essa fase e no serve
oramentrios e at fsicos. Se tem que construir para nada, assim como na Argentina. Nos Estados
um prdio, no Brasil, a obra demora dois anos, Unidos no h essa fase obrigatria, e 94% das
como estamos vendo. E as obras muitas vezes no indenizaes terminam em acordo. O que motiva
terminam. H dois anos que venho a Braslia e o as pessoas a fazer acordos no a fase obrigat-

ria, mas o conjunto de incentivos que a pessoa
tem para fazer ou no acordos, pelo menos em
demandas patrimoniais cveis. E ento formular
estratgias para minimizar a morosidade, atacan-
do tanto oferta quanto demanda.
Ento, foi uma pesquisa de anlise sociolgica
das motivaes (feito pelo pessoal da Sociologia),
anlise da eficincia dos tribunais (feito pelo
pessoal da Economia) e problemas de gesto.
Escolhemos trs tribunais, para ter trs realidades
diferentes: o Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul, o de So Paulo e o do Par. Comparamos
tanto o aspecto de gesto quanto o de eficin-
cia. E o que entra em eficincia: quanto custa e
quanto entrega. Sei que vai chocar muitos, que
vo dizer que Justia no se presta a isso. Gente,
escola se presta, hospital, e por que a Justia no
se prestaria? No vejo que justia seja mais rele-
vante do que educao em um pas. Tambm no o advogado ganha 20% se for procedente. Isso
menos, mas se analiso eficincia de escolas e
hospitais, eu poderia tambm fazer uma anlise
de eficincia dos tribunais.
A verdade que nmeros no vm ao caso;
fizemos todas as simulaes, alguns tribunais so
mais eficientes que outros; alguns chegam a ser
70% mais eficientes, 80%. Alguns vo dizer: l
vem o gacho falar que o Rio Grande do Sul...
Essa pesquisa tinha mineiros e outros. Existem
diferenas brutais de eficincia. No estou falan-
do de qualidade. Eficincia uma coisa muito
especfica. quanto custa e quanto entrego. Com
aquele custo proporcional, alguns tribunais en-
tregam mais que outros. Se isso bom ou ruim...
Ser que o tribunal mais eficiente tem algo a en-
sinar para o menos eficiente? No mundo corpo-
rativo comum. O que eles esto fazendo? Est
informatizado? Os juzes esto sendo treinados?
Os servidores so melhores? Tem alguma transfe-
rncia de tecnologia que seria possvel de se fazer
sem mudar o Cdigo de Processo Civil.
Na anlise da motivao de por que as pessoas
demandam, foi feita uma pesquisa qualitativa e
as partes foram entrevistadas. Existe um software
que chama NVivo, que o pessoal da Sociologia
usa que voc grava, degrava, e joga nesse softwa-
re, voc quantifica pelas palavras que aparecem
e ns ranqueamos em quatro motivaes bsicas
srie
Cadernos
do CEJ 51
para litigar. No estou dizendo que uma mais
que a outra. No nada estatstico. Ns captura-
mos quatro racionalidades para se litigar no Brasil
nesses trs Estados que so bem representativos
de realidades diferentes. E eu brinco uma pro-
vocao que trs motivaes so posnerianas
e s uma do dworkiana. As pessoas entrevista-
das mostram que litigam no Brasil, curiosamente,
por baixo custo de acesso e baixo risco. Por que
isso? Porque, por exemplo, no Rio Grande do Sul,
70% das demandas cveis esto sob o patrocnio
da AJG, Assistncia Judiciria Gratuita, que o
Estado paga (no o Estado, o contribuinte).
Eu quero quantificar o quanto isso legtimo
ou no. Existe essa motivao. Entrevistamos v-
rios tipos de partes, sofisticadas, no sofisticadas,
at empregada domstica. At para empregada
domstica: olha, na verdade, no custa nada,
no custa nada. bvio que qualquer manual
de microeconomia diz que quando de graa
at injeo na testa. S no estou dizendo que
bom ou ruim. No pode surpreender a ns,
advogados, que tem um excesso, se de graa.
A mesma coisa de se dizer: o juizado especial iria
diminuir o volume de processos na Justia co-
mum. Se a demanda for por outro tipo de servio
de baixo valor, os dois ficam lotados. Perspectivas
de ganhos.
Isso est um pouco no racional da energia
eltrica. Orientei um trabalho de uma aluna;
a inadimplncia de energia eltrica em Porto
Alegre por rua. Tem rua que ningum paga e
tem rua que todo mundo paga. Tem a rua dos
trouxas e a dos espertos. Perspectiva de ganho
aparece como uma racionalidade para litigar na
Justia cvel.
Outra racionalidade: o uso instrumental da
Justia. A pessoa no usa a Justia pela justia.
Ele diz: Eu uso para fazer um acordo, para cha-
mar a negociar, mas ele no est buscando justia
com letra maiscula. No seria o que normal-
mente os Magistrados esperariam quando ele est
ali trabalhando. No est ali por ele, est ali como
um meio para fazer um acordo, s vezes para ga-
nhar tempo. Se estou na Justia para no pagar
a dvida e ganhar tempo, no vou fazer acordo.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
52

Por que eu faria, se preciso de oxignio?
Finalmente, entrevistamos pessoas que foram
vtimas de acidente areo. A voc litiga por con-
vico. Voc no quer o dinheiro, voc quer a R$ 5.000,00, R$ 10.000,00, que recebem a AJG,
sentena, voc quer a Justia com J maisculo.
Em cima disso, fizemos algumas proposies,
inclusive para o CNJ, para diminuir a litigncia
e uma delas foi foram duas as principais uma
maior uniformidade de jurisprudncia no prprio
STJ, na lei federal, porque as decises para todos
os lados dificultam, acordo dificulta, a capaci-
dade dos advogados dizendo o que e o que
no o direito e tambm um maior cuidado na
concesso do benefcio da assistncia judiciria
gratuita, porque a lei fala em pobre. Pobre, se-
gundo o IBGE, um critrio, a Receita Federal
outro critrio, mas todos eles muito abaixo do
que normalmente o Judicirio tem dado como
uma pessoa sem condies de pagar R$ 100, 00,
R$ 200,00, para entrar com uma ao.
Ento, pobre, segundo o IBGE, uma famlia
que vive com dois salrios mnimos e meio. Isso
pobre. Ou, segundo a Receita, so R$ 1500,00.
No sei. Mas no muito mais de uma receita de
R$ 1500,00. Existem aqueles que tm salrio de
empresas. Basta declarar. E, de novo, se basta
declarar e no h uma fiscalizao nem conse
quncia, vocs imaginem qual seria a conse
quncia do ponto de vista de anlise econmica.
No gosto da expresso LIES, por isso co-
loco em letra maiscula, pois no existe receita
de bolo, mas opes, que so polticas. Agora,
a cincia, como a Economia, aponta-me algumas
consequncias previsveis, como at uma frase do
Professor Jos Reinaldo: pensar na floresta, e no
no arbusto ou na rvore; ver o filme, no a foto. A
anlise econmica no requer clculos comple-
xos, matemticos, exclusivo para economistas.
O Churchill dizia que guerra uma coisa muito
sria para ficar na mo apenas de generais. E ter-
minaria aqui minha fala, dizendo que Economia
uma coisa muito sria para ficar apenas na mo
de economistas.

SIDNEI BENETI
Ministro do Superior Tribunal de Justia

Agradecemos ao professor Luciano Benetti Timm, por essa exposio de enorme abrangn-
cia. Chegou a todos os campos possveis, esquadrinhando, tambm, os detalhes de cada um dos setores
de que Sua Excelncia tratou e trazendo uma admirvel contribuio de erudio de que portador.
Vou ter a enorme satisfao de passar aos senhores a palavra do Professor Jos Reinaldo de Lima
Lopes. Professor Jos Reinaldo Lima Lopes um dos grandes nomes no nosso meio acadmico.
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo permita-me reverenciar
a nossa Academia de So Paulo , professor da Escola de Direito da Fundao Getlio Vargas, So
Paulo, coordenador do Centro de Pesquisas Jurdicas Aplicadas de Direito Getlio Vargas. graduado
pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, e tambm graduado em Letras, pela mesma
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Vrias atividades docentes desenvolvidas no
Brasil e no exterior, inclusive como professor convidado na Faculdade de Direito na Universidade de
Munique, a grande Faculdade de Canaris & Claus Roxin.

JOS REINALDO DE LIMA LOPES
Professor Titular da Universidade de So Paulo
Bom dia a todos. Gostaria de iniciar
agradecendo o convite que me foi feito inicial-
mente pelo Ministro Ricardo Villas Bas Cueva.
Estou muito honrado de estar nesta mesa, com
os meus queridos colegas Bruno Salama e
Luciano Benetti Timm e com o Ministro Sidnei
Beneti. Para mim, um privilgio ter esse pbli-
co to seleto, cativo, durante alguns minutos,
para ouvir as minhas reflexes.
Vou tentar ser bastante breve. Havia quatro
pontos na minha exposio, que eram os seguin-
tes. Primeiro, uma abordagem sobre o Direito e
a Economia de um ponto de vista conceitual, o
que uma coisa, o que outra, a racionalida-
de dentro de um e dentro de outro campo. O
segundo ponto seria uma histria das relaes
entre as duas disciplinas, mas isso o professor
Luciano Benetti Timm acabou de fazer. S vou
lembrar aproveitando essa oportunidade um
nome que foi extremamente importante, foi con-
siderado um dos maiores filsofos do Direito, te-
ricos do Direito na primeira metade do sculo
XX, o Rudolf Steiner. Ele j havia se dedicado
s relaes entre Direito e Economia, tem um
clssico que depois recebe at uma resposta do
Weber a respeito dessas relaes de Direito e
Economia. Vou suprimir essa parte, aquilo que
era segundo vai ser a terceira parte da minha
exposio. um elenco de casos absolutamen-
srie
Cadernos
do CEJ 53
te tradicionais nas quais somos como turistas
obrigados a fazer clculos econmicos, a pen-
sar como pensaria um agente econmico. E, na
ltima parte, quero levantar dois pontos que,
na minha opinio, ajudam a esclarecer o que
estamos falando contemporaneamente, por que
esse dilogo to importante.
Em primeiro lugar, vou ser realmente muito
breve. Economia e Direito. Quais so as minhas
ideias a respeito desses dois fenmenos? Eu di-
ria, em primeiro lugar, que, como fenmenos,
eu deveria analisar a Economia e o Direito como
prticas sociais. Esse o meu ponto de partida
atualmente. Pensar a Economia e o Direito como
prticas e, portanto, saber tanto que agir como
um agente econmico ou agir como um agente
dentro da ordem jurdica um agir segundo re-
gras, sempre. Toda prtica regrada. Jogar fu-
tebol exercer uma atividade segundo as regras
do futebol. Cantar pera exercer outra prtica
dentro das regras do cantar pera. Fazer Direito
uma prtica e Economia tambm uma prtica.
As respectivas disciplinas a Economia e o
Direito so reflexes eu diria abstratas, con-
ceituais sobre essas prticas. Elas explicitam as
regras dessas duas prticas e propem a melhor
maneira de exercer essas prticas. Se eu pudesse
falar uma teoria do futebol ou uma teoria do
jogo do xadrez, isso me prope as melhores ma-
neiras ou a maneira ideal de realizar qualquer
uma dessas atividades. Portanto, essas teorias
fazem isso. H um problema que eu acho que
vai marcar a diferena entre Direito e Economia
ao longo do sculo XX e desse problema somos
herdeiros. Vou tambm sumariar muito, mas
quero dizer muito claramente o que penso. A
disciplina econmica assumiu a reflexo sobre
a ao humana e foi dentro da disciplina eco-
nmica no sculo XX que a ao e o processo
deliberativo foram pensados e repensados. Por
exemplo, o surgimento da teoria dos jogos que
foi aproveitada pela Economia, a teoria da es-
colha racional, o welfare economics, os debates
mais contemporneos que esto em andamento
com alguns grandes nomes como o de Amartya
Sem, so todas teorias da deliberao.
O Direito abandonou isso. A teoria do Direito
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
54

se transformou, no sculo XX, na teoria da norma. Berkeley e o Kelsen fala uma das coisas mais en-
Ns perdemos farei uma caricatura, permitam- graadas: O Professor Hart discorda de mim, mas
-me isso a reflexo sobre o deliberar. Inclusive,
eu no discordo dele. Onde est o ponto? Hart vai
imaginamos, de uma maneira generalizada, que definir. Definindo-se como um positivista, sem ne-
a deliberao irracional. No h teorias da de- nhum problema, ele vai definir o Direito como
liberao jurdica. O Direito perdeu isso. Mas o uma prtica social e vai introduzir o problema da
problema foi um problema para ns como juristas deliberao e da racionalidade nessa prtica.
eu diria bastante srio porque ns perdemos Dou outra vez um exemplo. Acho que es-
a reflexo. E, no entanto, acho que o Professor ses dois autores so muito interessantes para
Luciano antecipava isso na fala dele. O Direito ns. Posso estar errado, meus colegas vo me
uma disciplina que tem cerca de mil anos no corrigir e vamos debater. Para Kelsen, a racio-
Ocidente, se ns imaginarmos a fundao das es- nalidade do seguir o Direito est em evitar a
colas de Direito a partir da experincia de Bolonha
sano. Para Hart, a racionalidade do Direito
por volta do ano 1000, 1040 ou 1080, temos uma est em fazer a coisa certa. O exemplo clssico
reflexo de mil anos sobre a ao humana. que ele d em seu livro O conceito do Direito
A teoria dos contratos uma teoria da ao, um exemplo de como se aprende a seguir uma
para ficar num exemplo trivial. uma teoria da regra? Como seguimos uma regra? Ele d o
intencionalidade, uma teoria da motivao. exemplo do pai que quer ensinar o filho a tirar
Ns abandonamos isso. Isso uma das coisas o chapu ou descobrir a cabea quando entra
mais importantes. O que aconteceu eu acho em uma igreja, por exemplo. O menino est
ns perdemos, ns no quisemos falar mais dis- aprendendo aquilo e o pai quer ensinar no
so estou fazendo a caricatura, insisto. Os eco- para evitar sanes, mas para que o menino,
nomistas esto fazendo. Ento, fica parecendo sabendo se comportar, entre naquela comu-
que a nica racionalidade de ao existente a nidade, aprenda a seguir as regras que faro
racionalidade do homem econmico, do agente dele um agente sensato dentro daquela comu-
econmico. Desapareceu a ideia de que seguir nidade. Acho que isso fundamental. Acho
regras jurdicas uma atividade racional e que, que vrios autores importantes hoje pensam
portanto, exigiria uma reflexo nesses termos. sobre isso. Digo que no hegemnico, digo
que isso para ns funda-
mental, por qu? Porque
O Direito uma disciplina que tem cerca de mil anos no a teoria do Direito precisa
Ocidente, se ns imaginarmos a fundao das escolas de Direito revisitar o processo delibe-
a partir da experincia de Bolonha por volta do ano 1000, 1040 rativo de todos ns, agentes
ou 1080, temos uma reflexo de mil anos sobre a ao humana. do campo do Direito. Isso
a primeira coisa.
Outra coisa importante
Da segunda metade do sculo XX para c, a nessa primeira ideia que o Direito e a Economia
ideia de que o Direito uma prtica e de que a compartilham o carter de serem derivados da
boa teoria do Direito ou a teoria do Direito que filosofia da tradicional e clssica Filosofia Moral ou
est faltando uma teoria da deliberao voltou a Filosofia Prtica. So dois campos dessa filosofia.
ganhar corpo. Ela, no entanto, no hegemnica Evidentemente, a Economia conseguiu formalizar
na formao dos juristas. Alguns exemplos desse essa racionalidade e conta com um elemento que
pensamento, como o autor fundamental para essa ajuda muito: a moeda, que permite quantificar
virada, todos ns conhecemos, Herbert Hart. Ele as coisas e, portanto, matematizar o processo. O
se confessa um positivista, mas ele se desentende Direito no conta com isso, porque, diferentemen-
com o Kelsen. H uma conferncia vrios de te da Economia, o Direito uma prtica abrangen-
ns conhecemos em que eles esto juntos em te, no tem um fim determinado. Se quisssemos

falar de um fim determinado do Direito, eu pode-
ria sugerir algumas alternativas.
Na Economia, a racionalidade e a intencio-
nalidade, mas, sobretudo, a inteligibilidade da
tomada de deciso dada pelo conceito de
escassez. No Direito, qual o conceito que
articula e que d inteligibilidade ao regime?
No discutimos muito isso. Vou propor, con-
tra provavelmente 99% dos presentes, que
esse conceito seja a Justia. Uma coisa curio-
sa. Estamos no Conselho da Justia Federal.
uma coisa que no discutimos na Faculdade de
Direito. E achamos, inclusive, que talvez seja
coisa para quem tem iluses. Se eu no deba-
ter esse conceito, se eu no entender esse con-
ceito, talvez eu esteja perdendo aquilo que d
sentido prtica. A Justia pode ser um des-
ses temas. Eu penso que . Mas haver outro
mais palatvel para quem gosta de Sociologia,
de Economia e das Cincias, das nossas irms
novinhas da rea das Humanidades, tm 200
anos. O Direito ter mais de 2.000. Desculpem.
brincadeira.
Mas essa palavra poderia ser a reciprocida-
de. E uma reciprocidade geral. Uma recipro-
cidade no na troca, no apenas na troca das
coisas. Mas uma reciprocidade. Por exemplo,
um respeito devido no espao pblico, devido
na Repblica e assim por diante. Poderamos
pensar que a reciprocidade daria essa inteli-
gibilidade do campo. A minha proposta um
pouco essa. Penso que o dilogo poderia come-
ar, mas temos que rever um pouco os nossos
conceitos fundamentais da teoria do Direito.
Segunda parte que gostaria de dizer. Por
menos que gostemos e que falemos, a minha
proposta a de que os juristas so, em vrios
casos, e os juzes em particular so, em vrios
casos, obrigados pela lei a raciocinar como um
agente econmico. A deciso correta, em ter-
mos de Direito, a deciso correta em termos
de Economia. Vou dar dois exemplos. Em um
processo, tem um dispositivo que diz o seguin-
te: A execuo. O Juiz deve promover a execuo na minha faculdade, mas eu vejo que os meus
parte da maneira menos custosa para o execu-
tado. Qual a maneira menos custosa? Tenho
que fazer um clculo ali, concreto. Se eu conse-
srie
Cadernos
do CEJ 55
guir o mesmo resultado com menos dispndio
de energia, de custos, eu cumpri a lei, cumpri
o Cdigo. Um exemplo banal.
A mesma coisa vai aparecer depois no
Processo Penal em outro dispositivo. Concesso
de alimentos. Como devem ser concedidos os
alimentos? Por facilidade, cada tribunal, um
pouco no Brasil, definimos alguns critrios que
facilitam a deciso. um tero, so tantos por
cento do salrio do alimentante, mas no isso
que diz a lei. A lei diz que os alimentos devem
ser fixados de uma maneira tal que nem matem
de fome o alimentante, nem matem de fome os
alimentados. Como calculo isso, seno fazendo
um clculo sobre a escassez e as necessidades?
Processo de falncia cheio de dispositivos
dessa natureza. Direito da concorrncia obriga,
no nosso caso, o Conselho a examinar o custo e
os benefcios daquela transao. So casos em
que a lei explicitamente obriga. Mas h outros,
em que sabemos que o clculo tem que ser ne-
cessariamente de uma matriz econmica.
O Professor Luciano mencionava um caso
exemplar, o das distribuies dos custos entre
condminos. Como a lei diz? Ele ser igual. Igual
como? Tenho que fazer as contas. No nosso caso,
o cdigo ainda permite um detalhe a mais em fun-
o da rea e assim por diante. Mas so imposi-
es de carter econmico. Temos vrios casos
que esto chegando aos tribunais. Vou mencionar
um em particular. um caso que analisei, publi-
quei um pouco dessa anlise da Ao Direta de
Constitucionalidade n. 9 sobre o racionamento, a
tarifao da energia, no famoso apago de 2001.
Ele s pode ser resolvido com o critrio que alguns
vo dizer que econmico. E eu vou dizer: no
econmico, jurdico. Tenho que tomar a produ-
o de energia como um bem coletivo e distribu-
-lo adequadamente entre todos os usurios.
Havia me esquecido de falar e vou mencio-
nar como uma nota de rodap. Por exemplo,
os juristas tm uma categoria fundamental para
trabalhar com essas coisas. Pode ser que seja s
alunos no aprendem mais isso. Exatamente
porque no aprendem a pensar sobre as ra-
zes do Direito. Essa categoria nossa, que os
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
56
economistas chamam de bem coletivo, para
ns, juristas, so os bens indivisveis. Est no
Cdigo Civil: h bens que so naturalmente
indivisveis. Esses os meus alunos detectam.
Uma vez eu fiz a experincia e perguntei para
eles: um bem indivisvel? Eles disseram: uma
vaca. Muito bem. isso mesmo que o Cdigo
Civil diz. Aquele que perde a substncia ao ser
dividido. E outros? Ningum pensava. Eu fala-
va: uma empresa no indivisvel? As pessoas
tm dvida. Mas o Cdigo diz: Os bens natu-
ralmente divisveis podem tornar-se indivisveis
ou pela lei monte a ser partilhado, uma srie
de outras coisas, massa falida ou por vontade
do proprietrio. Ele designa aquele conjunto
para um fim s e aquele conjunto s um con-
junto que funciona.
Estou dando exemplos para mostrar como
temos tantos elementos na tradio jurdica, no
nosso saber, para enfrentar essas questes, mas
no usamos. Ento, qual o meu ponto final? E
aqui vou terminar. que aprendemos Direito
imaginando que a nica Justia que existe a
comutativa, a Justia das trocas individuais.
H uma tradio clssica que diz: no, as es- eu tenho uma clusula que evita distribuio, no
truturas das relaes no so apenas de troca,
so tambm de distribuio. Mas, para eu en-
tender a distribuio, preciso do conceito de
indivisibilidade, preciso do conceito de bem
universal. Eu tenho, eu disponho dessas coisas
na tradio jurdica.
Eu diria, para concluir de maneira muito r-
pida, que as coisas que esto causando mais
problemas entre ns, juristas, hoje em dia,
esse enfrentamento de questes distributivas
que esto chegando aos tribunais e parece que
a razo para essa distribuio no a conhece-
mos bem. Penso que uma srie de problemas
a serem enfrentados, uma srie de distines a
serem feitas que incluem, em primeiro lugar,
voltar a temas que sempre pertenceram aos
juristas. No ter medo da conversa com outras
disciplinas e apropriar-nos dessa discusso que,
na minha opinio, interna ao Direito, essa
uma questo fundamental. a que est se esse dilogo to importante que se tornou tema
travando, eu diria, uma parte da batalha e da
batalha real, mas tambm da batalha conceitual
que ns, como juristas, temos que enfrentar.
Em vez de abrir com uma citao, vou termi-
nar com uma citao. Gosto muito disso. Alguns
que me conhecem j sabem que cito vrias ve-
zes este autor. uma fala do Portalis quando
ele est defendendo, em 1804, diante do Corpo
Legislativo, o projeto de Cdigo Civil, quando,
para alguns, h a esperana de que, aprovado
o Cdigo, no vou precisar mais nem de dou-
trina, nem de jurisprudncia. E ele disse: nada
disso. Em primeiro lugar, ele disse os homens no
sossegam jamais. Ento, os casos vo mudar e
esses casos vo precisar de juzes que os inter-
pretem e de doutores que reflitam e esclaream
conceitualmente a questo.
Mas h outra interveno muito importante
em que ele diz o seguinte: h coisas cuja justia
sabemos apenas em ler. Ele d o exemplo de uma
clusula contratual em uma sociedade que d
a um s dos scios todos os lucros. Ele fala: eu
no preciso de mais nada para saber que isso
injusto. Em outras palavras, uma clusula assim
injusta por definio, porque a definio de
sociedade implica a definio de distribuio. Se
h sociedade. Alis, o nosso Cdigo Comercial
dizia que era nulo esse contrato, no clusula
que nula, nulo o contrato inteiro.
Essas coisas eu sei por definio. Ele fala:
mas h coisas que s sei se so injustas com o
auxlio de um saber no jurdico, e o exemplo
que ele d era o que o professor Luciano estava
mencionando aqui, ele fala: as questes de agri-
cultura, terei que arbitrar pelo contrato, pelas
relaes jurdicas que o Cdigo vai, sem dvida
nenhuma, cobrir e interpretar, mas no saberei
se justo ou injusto a no ser com o auxlio de
algum outro saber. Acho que disso que se trata
o nosso debate contemporneo, acho que isso
que precisamos pensar.
Desculpem-me a brevidade e tambm essa for-
ma um pouco informal, mas acho que com isso,
apontei para as coisas que mais me preocupam e
que, na minha opinio, podem ajudar a facilitar
deste congresso chamado pelo CJF, que teve essa
sensibilidade para a relevncia do tema.
 srie
Cadernos
do CEJ 57

SIDNEI BENETI
Ministro do Superior Tribunal de Justia

Agradeo o Professor Jos Reinaldo Lima Lopes. Realmente, ns que viemos da mesma
faculdade, neste momento, nos sentimos voltando aos bancos acadmicos. Lembrei-me dos meus
incios da Faculdade de Direito com Goffredo da Silva Telles e terminando no quinto ano com Miguel
Reale. Realmente, a viso de um sistema, a viso de algo que condiciona a coerncia lgica do todo.
Cada uma das partes condicionadas pelo todo, que a busca da ordem jurdica a um sentido de justi-
a que preside a ordem jurdica. Esses valores fundamentais na exemplificao de Vossa Excelncia,
lembrava-me de outra, que Shylock, no Mercador de Veneza. Realmente, esse contrato no podia
jamais ser cumprido porque ele trazia nsito o germe do seu descumprimento, que era o afrontar a
conscincia humana.
Temos algumas perguntas que vieram para o primeiro expositor e no sei se teremos tempo, por-
que, na verdade, estamos adiantados no horrio, mas pelo menos se pudssemos ver algumas das
perguntas e dar as respostas seria interessante com maior ateno ao auditrio.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
58
BRUNO SALAMA
Professor da Fundao Getlio Vargas-SP
Evidentemente, vou ser brevssimo e
prefaciar a minha fala, enfim, para dizer da pro-
funda admirao que tenho pelo professor Jos
Reinaldo, e dou-me aqui a liberdade de consi-
derar um amigo, e dizer que o tempo no passa
quando ele fala, aprendo muito.
Recebi duas perguntas a propsito de como se
relaciona a ideia de argumento econmico e as
questes que esto no Poder Judicirio a respei-
to de medicamentos. Se possvel fundamentar
uma negativa concesso de medicamentos plei-
teados com base no princpio constitucional de
direito sade, na reserva do possvel ou outras
construes que, em ltima anlise, dizem respei-
to a tema de custo e a temas que se constroem,
tambm, economicamente.
E fao aqui trs pontos muito breves. Primeiro,
na minha palestra citei vrios exemplos, vrios
casos e decises, mas algumas eram, inclusive,
votos vencidos e em nenhum momento eu esta-
va endossando essa ou aquela deciso do pon-
to de vista de mrito. No porque eu concorde
ou discorde, mas porque eu simplesmente que-
ria ilustrar a possibilidade de uso de argumen-
to econmico para a construo de raciocnios
para melhorar ou contribuir para a aplicao do
Direito e interpretao do Direito.
Se, em algum momento, a minha palestra passou
a sugesto de que eu estava endossando ou no te-
mas dessa natureza no tocante ao acesso Justia,
ao direito sade, foi por eu no ter tido, enfim,
condio de me expressar mais claramente, porque
era uma metapalestra, ou seja, eu estava discutindo
a deciso em si e as decises que colacionei eram
simplesmente ilustrativas dos argumentos de fundo,
que foram as trs proposies que lhes apresentei.
possvel usar argumentos. Acredito que
a reserva do possvel seja um argumento que
se pe legitimamente na nossa ordem jurdi-
ca. O que a economia pode fazer aqui nesse
caso so duas coisas. Primeiro, ela pode ser-
vir para fundamentar, a rigor, as duas posi-
es, porque, tanto se pode falar em reserva
do possvel e logo se dizer que, por exemplo,
remdios no devem ser concedidos, porque
isso gera incentivos perversos, porque eventu-
almente h uma m alocao dos recursos da
sade, como acredito que de fato haja, nesse
caso, mas, por outro lado, pode-se argumen-
tar, tambm, que o direito sade preserva a
existncia das pessoas e, portanto, com sade,
no limite, elas podem at sobreviver melhor,
estudar melhor, trabalhar melhor e, portanto,
h argumentos econmicos dos dois lados, que
limite at onde estou querendo chegar. No
estou aqui para discutir um tema que de ver-
dade no estudei. Nunca parei para estudar o
tema do direito sade.
A segunda coisa que a Economia nos pode fa-
zer num caso como esse, e existe literatura a esse
respeito, a discusso de vantagens comparativas
do Poder Judicirio versus Poder Legislativo para
a discusso sobre bens escassos. E a a vantagem,
enfim, do Poder Legislativo seria, em princpio,
o fato de que h a possibilidade de acesso a um
conhecimento tcnico de forma mais organizada
e a desvantagem eventualmente seria se o pro-
cesso poltico no for condutor a um resultado
que se mostre adequado do ponto de vista da
nossa ordem jurdico-poltica, inclusive do ponto
de vista dos valores que a norteiam.
De modo que no vou tomar o partido que
eventualmente aqui as perguntas pediam de mim
e vou simplesmente apontar o que me parece
pertinente do ponto de vista do seu encaixe com
as proposies que lhes trouxe no comeo da
minha fala.
 srie
Cadernos
do CEJ 59

SIDNEI BENETI
Ministro do Superior Tribunal de Justia

Agradeo o professor e no encerramento, quero, em primeiro lugar, salientar a presena no
auditrio, entre tantos magistrados, juristas ilustres, que reconheo daqui, mas que no vou nomear a
cada um, quero, com a permisso de todos, salientar a presena, durante todo o tempo, dos eminentes
Professores Humberto vila, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul; Celso Campilongo da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo; Raffaele De Giorgi, da Universidade Lecce na
Itlia, o Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, tendo estado presente tambm o Ministro Paulo Dias de
Moura Ribeiro, tambm do STJ.
Em nome da organizao e com a permisso do Ministro Ricardo Villas Bas Cueva, entregarei o
certificado, uma forma singela da nossa gratido aos eminentes conferencistas que nos brindaram
com suas palestras: Professor Bruno Meyerhof Salama, Professor Luciano Benetti Timm e Professor
Jos Reinaldo de Lima Lopes.
Curiosa a vida. Eu tenho muito tempo de magistratura. J tenho completos 42 anos de magistra-
tura e h muito tempo, dirigindo uma revista da Associao Paulista de Magistrados, juntamente com
dois outros grandes magistrados de So Paulo, colocamos como matria de capa uma pergunta, que
era a seguinte: Existe conflito entre economista e o jurista? Responderam esta pergunta, no me
lembro de todos, alguns juristas e alguns economistas. Entre os economistas estava Roberto Campos,
que, naquela poca, tinha muita projeo e, alm do mais, escrevia bem, o que era muito importante e
Jos Eduardo Faria, na rea dos juristas, outro que tinha sido Ministro da Fazenda. Tambm de minha
parte me aventurei a escrever a esse respeito. E tambm um jurista que no tinha, no fundo, nada a
ver com isso, que era Theotonio Negro, cuja autorizao conseguimos para inserir uma poesia em
que ele tratava com humor aquilo que vinha da economia naquela poca dos governos militares para
que os juristas viessem a interpretar.
O tema, portanto, sempre est presente nas nossas cogitaes de magistratura. Falando nisso, gos-
taria, com a permisso da mesa, do organizador deste nosso seminrio, trazer uma recomendao aos
magistrados presentes: no podemos perder o hbito de sermos juzes. E como podemos colaborar
com a soluo de matrias que envolvem esse debate eterno entre a economia e a justia? Podemos
colaborar de algumas formas. Uma delas fazendo com que as nossas decises, quando tocarem
assuntos como esse, realmente sejam decises de meditao intensa e rpida, para que essa perda
de tempo, que muito sria em matria de economia, no venha a ter um acrscimo maior com a
grande demora do andamento dos processos.
Estou me lembrando da questo dos planos econmicos, que at agora no encontraram uma com-
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
60

posio definitiva pelos tribunais brasileiros, embora isso venha de longe e essa recomendao tenha
alguns senes. Talvez, a comparao entre os planos econmicos brasileiros e, por exemplo, os da
Argentina, tenha tido o enfoque diverso e a soluo diversa por toda a sociedade devida, em parte,
demora de solucionar os problemas do Brasil e, em oposio, a rapidez da Argentina na soluo do
Corralito. O Corralito veio trazer nas suas solues mais desequilbrios sociedade argentina que essa
demora judiciria na soluo dos planos econmicos para o Brasil.
Mas que os juzes sejam cleres nisso e tomem cuidado, no se impressionando muito com a grande
demanda econmica. Ns no somos, evidentemente, especialistas em todas as matrias que nos so
submetidas e no seremos jamais especialistas na complexidade do fenmeno econmico. O juiz
um especialista em julgar. Ele um tcnico em julgar e, para tanto, ele recebe os parmetros trazidos
pelas partes no contraditrio. Para isso que tem o contraditrio. O contraditrio vem a fornecer
exatamente essas bases econmicas, de maneira que no para se atemorizar demais diante de uma
questo econmica, para agir com aquilo que se exige de todo e qualquer magistrado, que o agir
responsvel, indo fundo nos elementos de que possa dispor na anlise dos autos e na formao do
seu conhecimento, na anlise dos elementos doutrinrios e jurisprudenciais que lhe possam chegar
s mos e, sobretudo, as alegaes das partes.
Mas, decidam porque isso importante para que a sociedade v superando essas crises cclicas que
vm trazidas de todas as demais reas, seja a econmica, seja a comportamental da sociedade, seja a
questo psicolgica, seja a questo poltica e isso vai passando atravs das decises.
Vejam como tudo isto se torna histria: a partir do momento que est decidido, quantas questes,
nos dias recentes brasileiros, imaginvamos insolveis, e agora parece que no existe mais, saram
da moda da imprensa, da moda das cogitaes porque j tiveram a sua deciso judicial e, da para
frente, as partes, os interessados esto se compondo ou se acertando e buscando outras solues
desimpedidas do obstculo de um processo parado na justia.
Aqui outra questo muito sria que demanda, talvez, um seminrio maior de como dinamizar o
andamento dos processos que tem soluo, mas infelizmente no vejo serem brilhadas as solues
pelas experincias que se fazem a respeito do fenmeno judicirio brasileiro.
A outra recomendao para o juiz a seguinte: sejam claros na motivao e nos dispositivos dessas
matrias. muito importante a clareza nisso. Com a clareza, o vetor fica muito bem estabelecido para
a sociedade e da possvel que as partes, os seus advogados e os praticantes dos negcios jurdicos,
a rea governamental, todos venham a se orientar diante de uma deciso clara.
preciso no olvidar que se a questo chegou ao Judicirio porque no foi composta pela socie-
dade, no foi composta, realmente, pelos interessados, que so os litigantes materializados como partes
no processo, de maneira que esses delegaram atividades jurisdicionais como atividades substitutivas
tarefa de decidir. Cumpram, portanto, essa tarefa de decidir com a celeridade maior que for possvel,
com a clareza, sobretudo no dispositivo, porque isso vai orientar a sociedade.
Peo escusas por estar prolongando, mas, na verdade, tenho participado pouco de tudo, soterrado
que estou pelos processos. Mas eu no iria perder a oportunidade de trazer alguma considerao ao
auditrio to qualificado e com a permisso de uma mesa como a que tive a honra de presidir.
 srie
Cadernos
do CEJ 61

Nino Toldo, Trcio Sampaio, Marcelo da Costa Pinto Neves

Da Interpretao da Lei Interpretao do Direito nas Decises Judiciais

NINO TOLDO
Desembargador Federal e Presidente da Ajufe

Senhoras e senhores, boa tarde. para mim motivo de grande alegria e honra presidir
esta mesa composta pelo Professor Trcio Sampaio Ferraz Jnior, meu querido professor da nossa
Faculdade de Direito do Largo So Francisco; tambm aqui o Professor Humberto vila, um amigo,
e o Professor Marcelo Neves.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
62
TRCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR
Professor da Universidade de So Paulo
e Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
Senhor Desembargador, caros cole-
gas, cumprimento a todos. Formulo inicialmente
os meus agradecimentos pelo convite, sempre
um prazer e uma honra estar aqui, sobretudo em
um evento como este, patrocinado pelo Superior
Tribunal de Justia.
O tema geral desta sesso, Da Interpretao
da Lei Interpretao do Direito nas Decises
Judiciais, certamente provoca alguma reflexo,
e mais que uma reflexo, talvez at ensinamentos
a respeito da interpretao e da deciso. Diante
de dois colegas que vo falar em seguida, e que
so mestres em interpretao, em deciso, em
disciplinas jurdicas, de um lado o Professor vila,
no campo tributrio, e o Professor Marcelo no
campo constitucional, eu, como Professor de
Filosofia do Direito, vou me colocar a certa dis-
tncia do tema. Portanto, farei uma apreciao
no propriamente de interpretao e de deciso,
mas a propsito deste a craseado que est no
ttulo desta seo, e que indica uma passagem da
Interpretao de Lei Interpretao do Direito
nas Decises Judiciais. Vou falar sobre esse a
craseado, sobre essa passagem.
H muitos anos, entre 15 e 18 anos atrs, fui
convocado para atuar como expert em uma ques-
to nos Estados Unidos, eu era o expert em Direito
brasileiro, e l fui eu. O caso que se discutia era
uma briga entre uma grande seguradora america-
na e uma grande empresa americana. E a disputa
era em torno do pagamento ou no de um segu-
ro. A questo envolvia uma acusao contra a
empresa, feita pela seguradora, uma acusao de
corrupo. A seguradora dizia que no pagava
porque a empresa americana teria cometido um
ato de corrupo no Brasil e que, em vista dis-
so, ela acha que no era devido o seguro. Essa
era a questo entre eles. E l fui eu, como expert
brasileiro, fazer parte daquele cross examination,
perguntas de lado a lado.
L pelas tantas, um dos advogados, vira-se
para mim e diz: o senhor acha que, diante do
que o senhor falou e leu nos autos, a empresa em
face de Fulano de Tal cometeu um ato de corrup-
o ativa e, do outro lado, algum de corrupo
passiva? Eu falei: olha, eu estou aqui como ex-
pert em Direito, dos fatos no sei e no vou falar,
porque no conheo os autos. Ele olhou para
mim e disse: Vou reformular a pergunta bem
moda americana: tendo em vista que aconteceu
isso, isso e aquilo, e que pelas definies corren-
tes que esto sendo apresentadas aqui, o senhor
diria que uma coisa encaixa na outra? Eu falei:
eu repito, eu no estou aqui como expert, enfim,
no venho testemunhar nada, sou um expert em
Direito brasileiro, isso questo de fato. Eu no
conheo os autos a esse ponto, no posso dizer
nada sobre isso. Ele insistiu uma terceira vez e
eu falei: olha, alm do mais seria da minha parte
uma leviandade, no conhecendo os fatos, fazer
qualquer afirmao desse tipo porque poderia
implicar para mim at calnia. Nesse momento
ele parou e houve uma discusso: mas o que
calnia? Eu estava com o Cdigo Penal na mi-
nha frente, abri e li o que estava na lei, calnia
isto. Ele falou:
- E por que calnia isso?
- Porque est na lei, eu disse.
- E quem que diz que isso que est na lei
calnia?
- Eu. O senhor no me chamou como expert
em Direito brasileiro? respondi
- Deve ser muito difcil advogar no seu pas.
- Como o senhor responderia?- perguntei.
- Eu olharia a jurisprudncia.
- E deve ser muito difcil advogar no seu pas
respondi.
 srie
Cadernos
do CEJ 63

Acho que hoje eu j no diria a mesma coi- co adjetivamente nesse marco. Essa tradio teve
sa. Essa minha resposta de 15, 20 anos atrs est uma origem, talvez a origem forte seja o projeto
em crise, hoje no temos mais essa certeza. De de um Direito poltico, filho das revolues, prin-
fato, essa separao que h 15 ou 18 anos era cipalmente da Revoluo Francesa, incio do s-
clara na minha cabea e na cabea do advogado culo XIX, que marcou a teoria jurdica (para dizer
americano talvez no fosse sequer mais clara na com muita simplicidade, talvez at com exagero
cabea dele mesmo, porque l tambm as coisas de simplicidade) nas formas de uma concepo
mudaram. Aqui seguramente, se no mudaram liberal no Direito. O marco dessa concepo li-
completamente, esto mudando. Na nossa tra- beral que produziu a teoria jurdica, que ns at
dio, quando pensamos no modelo pelo qual hoje aprendemos, pode ser resumido em uma
se estuda, se aprende e depois se exerce pro- expresso: Estado de Direito. uma expresso
fissionalmente, a atividade jurdica, seja como que ficou na nossa tradio.
advogado, juiz ou promotor,
para citarmos as principais
ou mesmo como administra-
dor etc., aprendemos a lidar O juiz, como diziam os franceses, La bouche de La loi, a
com trs problemas bsicos. boca da lei. Ele falava lei mediado por aquilo que diziam os
O primeiro a identificao doutrinadores essa era a tradio.
do Direito. E para a identifica-
o do Direito, h muito tem-
po, temos aquilo que chamamos teoria das fontes Dentro dessa concepo do Estado de Direito,
ou mais, pelo menos na forma como aprendemos a teoria jurdica que prepara a aplicao do
Direito, aproximadamente h uns 200 e poucos Direito construda em cima de uma tenso for-
anos ouvimos falar nessa teoria. Isso para identi- te entre o intrprete e o legislador. O juiz, como
ficar o Direito; uma das atividades. Identificado, diziam os franceses, La bouche de La loi, a boca
ns iremos interpret-lo. E para isso aprendemos o da lei. Ele falava lei mediado por aquilo que
que chamamos de hermenutica jurdica. diziam os doutrinadores essa era a tradio.
Finalmente, interpretado e identificado o Nessa velha tradio, a produo, por assim di-
Direito hermenutica, passamos a aplic-lo, zer, do trabalho terico significava um trabalho
aplicao que, nessa tradio, chama-se de teo de identificao orgnica desse fenmeno cha-
ria da subsuno. Essa tradio vem do sculo mado Direito. E como se fazia ou se faz isso at
XVIII para o sculo XIX na nossa cultura, na cul- hoje? Ns aprendamos a classificar, distinguir e
tura romanstica. Os livros de Direito, at agora montar conjuntos, expresses tradicionais eram
pelo menos em um passado no muito distante usadas para isso. Uma delas usa-se at hoje, a
operacionalizavam seu estudo com a identifi- natureza jurdica de institutos.
cao de fontes, e ns conhecemos as dogm- Volta e meia vamos atrs da natureza jurdi-
ticas: fontes materiais, fontes formais etc., uma ca do tributo ou do que for. Essa produo ou
hermenutica jurdica voltada para o tema da reproduo orgnica de institutos por meio da
vontade, vontade do legislador, vontade da lei e sua natureza jurdica, cominava em um conjun-
uma teoria da aplicao que entrava um pouco to que ns olhvamos como um conjunto dotado
nessa tradio a reboque. de unidade, sistema, no sentido de um conjunto
Quando estudei Direito, entre 1960 e 1964, unitrio dotado desse carter sistemtico, isto ,
lembro-me ainda de os professores usarem a dis- sistemtico porque h uma unidade de princpio.
tino entre Direito substantivo e Direito adje- Ento ns trabalhvamos com dicotomias: a partir
tivo. Naquela poca, os processualistas ficavam da Constituio: constitucional e inconstitucional;
furiosos com isso, mas os civilistas ainda usavam a partir da lei: lcito e ilcito; e assim por diante.
essa distino, isto , o processo entrava um pou- Do ponto de vista da identificao do Direito,
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
64

esse modo de pensar na forma de classificaes na e o legislador lei, o doutrinador exerce um

consistia o modo pelo qual eu trabalhava o ob- papel fundamental. O que ele tem que formular
jeto, eu era capaz de identific-lo e defini-lo. o sentido reconhecvel que est na lei e, com
Definido, veio a hermenutica jurdica, que isso, dar s decises, aplicao do Direito, pre-
um trabalho de interpretao. Todos sabem dis- visibilidade. Quem aprendeu o direito desse jeito,
so e aqui entrava o tema da vontade, que en- aprendeu-o como algo razoavelmente previsvel.
trava por conta de um episdio que aconteceu possvel se trabalhar com a noo de previsibi-
na era moderna e que praticamente definiu os lidade desde que os sentidos sejam trabalhados
rumos do nosso Direito, do Direito ocidental e pelo doutrinador e oferecidos ao aplicador.
principalmente o de origem romanstica, do qual claro que o sistema dotado de certeza, o
estou falando. sistema das regras no absolutamente integral.
Desde o sculo XIX, discute-
-se se ele completo e coe-
Hoje, ningum consegue mais escrever um curso de Direito
rente; a verificao de certa
Constitucional se no citar vrias jurisprudncias do Supremo
incompletude leva nessa tra-
Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia e, se
dio a teoria das lacunas; a
possvel, at outras, ele vem carregado de jurisprudncia.
percepo de certa incoern-
cia dentro do sistema leva
Houve, a partir do renascimento, uma sria teoria das antinomias e, com isso, problemas na
mudana no modo como a antropologia era vis- aplicao que so resolvidos mediante o modo
ta, o ser humano era visto. Entrou fortemente o pelo qual ns lidamos com lacunas e antinomias.
tema da liberdade, que conhecido. E a liberda- Nessa linha de raciocnio, que o modelo
de voltada para a vontade criava certa incerteza tradicional, conflitos concretos, aqueles que o
a respeito daquilo que, na antiguidade e na Idade juiz decide e julga, so trabalhados a partir de
Mdia, chamava-se de verdade. O conceito de conflitos abstratos. O que fazia ou faz ainda, de
verdade muda. Se no passado havia certa tran- certo modo, o doutrinador? Toma os conflitos
quilidade no senso comum erudito em dizer que concretos e os transforma em abstratos, isto
a verdade era identificada pela realidade, todo o , em conflitos jurdicos. Os conflitos jurdicos
problema da verdade como adequao, a partir so abstratos, e por conta dessa abstrao
da era moderna, tendo em vista a liberdade hu- que se adquire alguma certeza na hora de de-
mana, se transforma. Verdade vira autenticidade, cidir o caso concreto. Nesse jogo de transfor-
certeza produzida na conscincia, da o enorme mar conflitos concretos em conflitos abstratos
crescimento das matemticas, de modo geral. para ganhar certeza na volta, em que se tem de
Nesse ambiente que aparecem as questes decidir o conflito concreto, estava presente o
referentes ao modo como fazemos o jogo das paradigma da subsuno e, com isso, um mo-
liberdades, tendo em vista a produo de cer- delo histrico que durou at a poca em que
tezas. Nesse jogo, considerando-se a produo estive nos Estados Unidos e at a poca em
de certezas, verdade como certeza, o que entra que aprendi Direito. Eu aprendi Direito com
como elemento que d a base a todo o raciocnio esse modelo.
jurdico? A lei. A lei confere certeza ao juzo e, Tendo em vista as suas origens, que passam
portanto, a aplicao do Direito. Da, interpretar, pelo Cdigo Civil francs, talvez pudssemos
descobrir, identificar do Direito quais as suas chamar esse modelo de cultura do cdigo. A
razes de certeza dadas pela lei, e a a aplicao cultura do cdigo trabalha com as caractersticas
se d na forma da subsuno, que o mtodo que apresentei: identificao do Direito a partir
que domina, por assim dizer, praticamente em de fontes, uma espcie de legolatria lei como
todo o sculo XIX. a fonte fundamental, fontes formais, materiais,
Nessa tenso entre a teoria jurdica, a doutri- mas a lei como fonte material, a tenso doutrina/

legislador e o aplicador como uma consequncia.
No se d maior relevo aplicao do Direito.
Pelo menos, quando aprendi Direito, apren-
di bastante a identific-lo, fazer classificaes:
Direito Pblico, Direito Privado, Direito Objetivo,
Direito Subjetivo; aprendi alguma coisa de her-
menutica, as tcnicas tradicionais, gramaticais,
sistemticas, lgicas, histricas, e pouqussimo
ou quase nada de teoria da aplicao. O que se
dizia quando estudei era que se aprende aplicar
o Direito na vida prtica; era o que se dizia.
Bom, esse modelo da cultura do Cdigo que,
a meu ver, est em crise, e isso que provavel-
mente quer significar o a craseado do ttulo
dessa passagem.
O que significa essa crise? Algumas coisas tal-
vez, ns possamos apontar para mostrar a crise,
a mudana, se quiserem, o que decorre da crise.
Quando estudei Direito Constitucional, em 1961,
os meus manuais de Direito Constitucional no
tinham uma nica citao de jurisprudncia. O
Supremo no existia, era apenas um captulo da
Constituio, mas ele no entrava na forma de
jurisprudncia. Hoje, ningum consegue mais
escrever um curso de Direito Constitucional se
no citar vrias jurisprudncias do Supremo
Tribunal Federal, do Superior Tribunal de
Justia e, se possvel, at outras, ele vem carre-
gado de jurisprudncia.
Hoje, quando vamos ensinar o aluno e pe-
dimos para pesquisar a doutrina, no fundo ele
acaba se recusando, ele quer pesquisar jurispru-
dncia, ele no quer saber o que dizem os dou-
trinadores, ele quer saber o que os juzes dizem
a respeito daquilo que os doutrinadores falam
sobre a lei. O que interessa a outra ponta, ou
seja, a primeira coisa que observamos que a
tenso que existia entre lei e doutrina muda para
uma tenso entre jurisprudncia e doutrina. A lei
fica um pouco a latere.
D para entender nessa nova tenso como apa-
rece e por que aparece essa coisa nova que se fala
em lugar do velho mtodo da subsuno? Aparece
isso que hoje se chama ponderao de princpios.
A noo de ponderao que surge nessa crise
faz-nos perceber que alguma coisa que no passa-
do tinha importncia, mas uma importncia rela-
srie
Cadernos
do CEJ 65
tivamente menor quando eu estudava o Direito,
de repente ganha uma imensa relevncia. Eu me
refiro palavra argumento. Hoje em dia, o que
notamos que a velha hermenutica jurdica,
teoria da interpretao, como se aprendia no
modelo da cultura do Cdigo, a velha teoria da
interpretao, pouco a pouco, vai se resvalando
para uma coisa nova. H ainda algum que escre-
va sobre hermenutica jurdica? A impresso que
d que todo mundo est indo para a teoria da
argumentao. A teoria da argumentao ganha
espao e diminui o espao da teoria da interpre-
tao, ela ocupa todo o espao, junta tudo dentro
dela, e isso significativo. significativo que se
fale cada vez menos em teoria da interpretao e
hermenutica jurdica, ento, provavelmente os
estudantes at estranhem a expresso; e cada vez
mais se fale em teoria da argumentao.
Por conta disso, aparece como um elemento
importante a ser pesquisado (sabe-se l como,
porque as coisas ainda esto por ser decantadas):
torna-se importante que eu comece a gerir a to-
mada de deciso que, apresentada no passado
como jurisprudncia, era colocada meio de lado.
Quem estudou isso na velha teoria das fontes
sabe perfeitamente que jurisprudncia era posta
em dvida como fonte do Direito, alis, todos os
trabalhos antigos dizem que jurisprudncia no
fonte do Direito. A doutrina tambm no , mas
a jurisprudncia tambm no era.
Smula vinculante, nem pensar. Agora ns
temos isso. O novo Cdigo de Processo vai falar
em precedentes, porque est mudando a cultura.
Nessa mudana da cultura, talvez eu tenha que
dar razo ao advogado americano que achou
que era muito difcil fazer o que ele fazia. Nosso
problema, talvez, seja que l nos Estados Unidos
havia h 500 anos outra cultura, a cultura juris-
prudencial, ponderativa, partindo de equity, tra-
balhando, portanto, princpios. Ns no tivemos
essa cultura, ns estamos aprendendo muito de-
pressa e com todas as dificuldades da pressa.
Hoje, falamos em ponderao de princpios.
Na cultura do cdigo, como entravam os princ-
pios? Lembro-me que, quando estudei Direito,
na dcada de 60, s se ouvia falar de princpios
em Teoria do Direito e em aulas de Filosofia do
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
66
Direito. Os princpios que comandam todo o sis-
tema jurdico. O princpio ou os princpios. Mas
os princpios tinham realmente uma funo de
coordenar, unificar e dar uma orientao siste-
mtica ao Direito. Fora isso, ns aprendamos
princpios na lei sob o ttulo de Princpios Gerais
de Direito que, alis, a expresso que est at
hoje na Lei de Introduo. Para que serviam prin-
cpios gerais de Direito? Para preencher lacunas.
para isso que se usavam princpios, nada mais.
No passava pela cabea de ningum no velho
modelo aplicar princpios. Princpios no se apli-
cavam. Princpio era alguma coisa que pertencia
Teoria do Direito, aplicava-se excepcionalmen-
te quando tinha lacunas na lei. Lei de Introduo.
Agora, no. Agora voc aplica princpios. Na
aplicao de princpios, aparece alguma coisa
nova, surge a discusso para saber se princpio
um tipo de norma ao lado de outra; se princpio
tambm regra, e como que eu lido com os
princpios? Para ns, isso se torna um problema.
Talvez numa tradio anglo-saxnica o problema
seja diferente e provavelmente diferente quan-
do lemos os trabalhos que vm de l. Mas, para
ns isso vira um problema srio porque a nossa
ideia de aplicao, ainda marcada pela cultura do
cdigo, a aplicao voltada para a subsuno e
quando eu entro com a figura da ponderao, a
subsuno no se encaixa mais. Isso cria, inevita-
velmente, uma espcie de clima de incerteza.
Aquilo que h duzentos anos marcou o nasci-
mento da cincia jurdica e da cincia moderna de
um modo geral, verdade como certeza, fica abala-
do. No consigo mais trabalhar com tranquilidade.
Em primeiro lugar, eu comeo a ter a primeira
dificuldade, problemas na identificao. O que
o princpio e quais so os princpios. Comeam a
aparecer noes novas, dicotmicas, por uso an-
tigo do Direito. Noes novas do tipo: princpios
explcitos e implcitos. O que complicado.
A velha dicotomia constitucional e inconsti-
tucional, lcito e ilcito, legal e ilegal, dava uma
dualidade em que eu, com certa facilidade, colo-
cava o que est de um lado e o que est do outro.
Quando comeo a trabalhar com princpios no
plural, so vrios e admito que alguns so expl-
citos e outros implcitos, abro margem para um
campo de incerteza razoavelmente complicado,
isto , se antes os princpios eram percebidos pela
sistematizao realizada pelos doutrinadores, a
que apareciam os princpios, agora temos outra si-
tuao, ou seja, os princpios no so identificados
a partir da sistematizao. Eles so identificados a
partir dos casos quer dizer, eu inverto a relao.
Eu penso em princpio no a partir de uma viso
sistematizadora do Direito, mas comeo a pensar
em princpio a partir dos casos. So os casos que
revelam os princpios, e no o contrrio.
Acho que isso d a entender por que a ques-
to da certeza fica complicada de ser sustentada
nessa inverso. Ou seja, quando passo, por as-
sim dizer, da centralidade da lei, da cultura do
cdigo para a centralidade da jurisdio, a des-
coberta dos princpios no ocorre de uma forma
unitria a partir de sistematizao, mas ela co-
mea a ocorrer em todas as instncias decisrias.
Quando eu falo em todas as instncias decisrias,
no estou pensando apenas no Poder Judicirio.
Encontramos isso tambm em instncias decis-
rias administrativas. No preciso nem me restrin-
gir atividade judicante da administrao, os
tribunais de taxas de impostos, por exemplo, o
Cade, so tribunais administrativos. Eles tambm
comeam a trabalhar desse jeito. De modo que
eu tenho uma descoberta de princpios explcitos
e implcitos que se espalha em todos os mdulos
decisrios que o Direito conhece.
Nesse momento, percebo outra transforma-
o importante, que surge na prpria teoria da
aplicao. No passado, para efeito de aplicao,
o que importava era aquilo que a doutrina dizia
sobre a lei. Agora, a noo de argumento cresce
em importncia e na aplicao torna-se crucial
sua justificao. Eu gostaria de lembrar, apenas
de passagem, que no sculo XIX os juzes no
motivavam as suas decises; os juzes decidiam
pressupostamente conforme a doutrina e a lei.
Mas no havia motivao; isso uma inveno
do sculo XX e essa inveno, no final do sculo
XX, tornou-se crucial. H uns vinte anos comea-
mos a ouvir falar da importncia da motivao,
inclusive na Constituio, se no for motivado
nulo etc. Isso est ligado a essa transformao
que o Direito sofreu.

Quando o argumento/justificao cresce em
importncia na jurisprudncia como o polo de
tenso com a teoria jurdica, d para entender
que algumas coisas se alterem. Quem lia h 40,
50 anos, voto dissidente? Esse voto no existia.
Hoje, lemos voto dissidente, ele importante por-
que, tem argumentos. Ainda que dissidente voc
puxe. Isso provoca outra mudana nesse novo
modelo. H quarenta anos, coisa julgada me fa-
zia olhar para o dispositivo. S o dispositivo fazia
coisa julgada. Hoje temos dvida disso.
De repente, comeamos a perceber que os ar-
gumentos, isto , a motivao tem certa importn-
cia mesmo na coisa julgada, pois aparece o que os
processualistas chamam de flexibilizao da coisa
julgada. Estou em outro mundo, desloquei-me da
lei para a jurisprudncia e, com isso, a noo de
argumento cresceu. Ento, o voto dissidente fica
importante, e a coisa julgada perde a fora que ela
tinha. Isto , perde a fora na medida em que eu
olho no apenas o dispositivo, mas comeo a olhar
de fato a importncia da motivao. Mudou o foco.
Essa nova situao, observamos, com certa
clareza no que est acontecendo hoje em dia,
que o tema da interpretao foi deslocado da
subsuno para o que chamamos de ponderao.
Vou lhes dar um exemplo apenas: no modelo in-
terpretativo da subsuno, direitos fundamentais
de uma constituio constituam uma unidade
e essa unidade era dada por alguns elementos
fundamentais jurdico-antropolgicos.
O homem um ser livre
e na sua liberdade que ele
[...] o voto dissidente fica importante, e a coisa julgada perde a
tem que olhar o outro ho-
fora que ela tinha. Isto , perde a fora na medida em que eu
mem, tambm como um ser
olho no apenas o dispositivo, mas comeo a olhar de fato a
livre. Na liberdade de cada
importncia da motivao.
um contraposta, existe um
espao de exerccio de liber-
dade de um e de outro. O espao de exerccio
de liberdade chamava-se direito fundamental de
propriedade. Nessa relao, em que o espao
de um se limita pelo espao do outro, liberdade,
propriedade de um, propriedade do outro, eu
tinha igualdade. E para que essa relao se desse
de uma forma adequada, eu tinha a proteo da
lei. A igualdade perante a lei fornecia segurana.
Em regime de segurana, o direito fundamental
srie
Cadernos
do CEJ 67
vida ganhava o seu sentido. Repare que essa pe-
quena construo mostra que direitos fundamen-
tais consistiam numa grande unidade. Comeo a
ter hoje ponderao de direitos fundamentais:
vida ou liberdade. A questo do aborto, por
exemplo. Ponderao de direitos fundamentais
coisa nova, desse novo mundo. Antes no se
ponderava sobre isso.
Quando comeo a ponderar sobre direitos
fundamentais e outros, percebo que a funo
da interpretao se altera no mundo de hoje, ou
seja, antes se interpretava para depois descobrir
as exigncias da lei e da Constituio, no caso
concreto, mediado pelo caso abstrato construdo
pela doutrina. Agora, o que se faz? A interpre-
tao na aplicao ganha outra funo, que eu
chamaria de funo legitimadora. Interpretar
significa legitimar o futuro, a consequncia, aqui-
lo que se vai decidir e, portanto, transforma-se o
juiz ou o aplicador de modo geral em uma figura
no muito distante, transforma-se o aplicador do
direito, em termos de raciocnio, em uma figura
prxima do economista, em que a ideia de cl-
culo comea a ganhar importncia. O juiz ou o
administrador, hoje, no consegue escapar da
ideia de clculo. O que vai acontecer com a mi-
nha deciso? H quarenta anos, no importava o
que aconteceria. Lei lei, dura lex sed lex. Agora
no, entra-se nesse esprito de clculo. Mudou o
modo como vejo a interpretao e a aplicao
do Direito.
O que acontece, afinal, na prtica do Direito?
Estamos vivendo em um mundo bem transfor-
mado, em que as coisas esto mais complicadas.
Hoje em dia, sabemos que muito difcil termos
certezas. Ningum sabe mais, hoje, dizer concre-
tamente o que um homem, o que uma mu-
lher, o que uma criana. No temos ideias fir-
mes sobre essas coisas. No estou defendendo o
passado, estou apenas constatando que hoje no
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
68
temos mais uma diviso e ideias claras sobre isso.
Isso fruto de um fenmeno que acaba atingindo
o Direito, chamado mundo de informao em
que ocorre aquilo que se pode chamar tambm
de excesso de informao.
Vivemos em um mundo de excesso de infor-
mao e mais: sem filtros. No passado havia fil-
tros: o primeiro filtro era a famlia, hoje, no
mais. A criana sentava na frente da televiso,
no meu tempo. Hoje, com os joguinhos, com a
internet disposio, no se filtra mais a infor-
mao. A criana sabe mais que os pais muitas
vezes. A escola era outro filtro de informao;
no mais tambm. A universidade filtrava. Um
curso de Direito filtrava o que se deveria saber;
no filtra mais.
Diante desse excesso de informao no mundo
de hoje, como se d a interpretao e a aplicao para a prpria vida profissional.
do Direito? Preciso de filtros, seno estou perdi-
do. O excesso de informao que corresponde,
no campo jurdico, ao excesso de demandas, de
deciso (qualquer ministro, juiz ou mesmo ad-
ministrador sabe disso: mil, dois mil, trs mil,
sabem l quantos processos vo chegando, um
atrs do outro), demanda solues nessa nova
viso da ponderao, da nova cultura. E como
reagimos? A reao muito curiosa. Ela existe
na universidade, comea l e passa depois para
o Poder Judicirio, para a administrao para o
Executivo e tudo o mais. Comea-se a trabalhar
com esteret ipos, isto , constroem-se frmulas
e diante do acmulo de informao/necessidade
de deciso criam-se frmulas.
Cresce em importncia, no caso do Poder
Judicirio, a figura do assessor. As equipes de as-
sessores tm que dar conta disso. E como elas do
conta disso com dois mil processos? Comea-se a
trabalhar com esteretipos. E com os esteretipos
acontecem coisas, s vezes, complicadas. J vi um
advogado protestar porque a deciso que estava
sendo dada naquele momento por algum, em um
caso exatamente igual, tinha sido outra na semana
anterior. Claro, provavelmente porque os assesso-
res eram diferentes e eles no se falam.
Quer dizer, comea-se a ter outro tipo de pro-
blema e nisso aparece uma regra fundamental
para se gerir a produo e a ponderao na hora
da deciso, uma regra terrvel, mas que funcio-
na. Chama-se a regra de limpar a mesa, tirar da
frente. Voc forado a fazer isso. E isso inicia-
-se na universidade. O aluno de Direito comea
a aprender a fazer isso na universidade. Ele limpa
a frente. Trabalha-se em grupos. O que traba-
lhar em grupos? Cada um pega um pedacinho e
ningum tem ideia do contexto. E, s vezes, o seu
nome vai em um trabalho que voc nem sabe do
que se tratava. Isso comum hoje. Essa menta-
lidade de tirar da mesa, da frente, passa depois
Em 2011, fui a um congresso na Alemanha e
tinha na cabea uma reportagem que havia sa-
do no Brasil sobre as atividades de um escritrio
de advocacia. A reportagem, na Revista Exame,
chamava-se Salsicharia Jurdica. Era um escri-
trio de advocacia que era capaz de tocar com
seis pessoas, quela poca, trinta mil processos
por ano. Um advogado que conheo, e conhece
esse escritrio, disse que hoje eles tocam trezen-
tos mil. Salsicharia jurdica para valer.
Qual o papel da ponderao/filtros por meio
de esquemas prontos nessa salsicharia jurdica
em que vivemos? O que percebemos que o nos-
so meio fundamental passa a ser o computador.
S que o computador meio no no sentido de
instrumento. Ele meio no sentido de ambien-
te, vivemos dentro dele. Mudou o foco, e nesse
foco, temos um grande desafio. Temos a sensao
de que tudo possvel. E a grande pergunta, o
grande desafio, : ns tudo podemos porque que-
remos ou ns tudo queremos porque podemos?
Essa a interrogao que fao ao tomar decises
jurdicas hoje.

HUMBERTO VILA
Professor da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul
Antes de tudo, queria agradecer, na
pessoa do Dr. Nino Toldo, o convite que me foi
formulado, que, honrado, aceitei. Cumprimentar
o Professor Trcio e, tambm, os demais presen-
tes, dizendo que uma satisfao estar aqui em
Braslia para falar sobre um tema to importante
quanto o da deciso judicial.
A esse respeito, recordo-me que, esses dias, na
qualidade de membro de uma banca de arguio
de tese de doutorado, os membros da banca es-
tavam discutindo a respeito da existncia mesmo
de uma tese ou no no trabalho que estavam
examinando. Um dos professores disse assim: no
h uma tese. E o outro: no, h uma tese, ela do Direito, a respeito do que significa objetivida-
furada, mas uma tese. Ao que o outro respon-
deu: uma tese furada no uma tese.
Digo isso, porque hoje vou sustentar uma tese.
Se ela furada ou no, deixarei com vocs. Vou
propor um modelo de fundamentao judicial
baseado em uma reconceituao do conceito
de interpretao de objetividade e de verdade.
Portanto, uma tese, se correta ou no, ousada,
mas ainda assim digna da nossa reflexo.
A primeira pergunta que fao e coloco a todos
vocs diz respeito a saber por que razo falar
sobre uma teoria da deciso judicial, tendo em
vista que o ttulo do simpsio do qual estamos
participando tem esse emblema. Diria que temos
de ter uma tese ou uma teoria da deciso judicial,
porque precisamos, em primeiro lugar, controlar
srie
Cadernos
do CEJ 69
as decises judiciais, sabendo se as decises judi-
ciais, ou mesmo qualquer deciso interpretativa,
ou no correta. Para que saibamos se a deciso
ou no correta, precisamos de parmetros de
verificao.
Do ponto de vista do cidado, preciso sa-
ber se as decises no esto sendo arbitrrias no
sentido de que a deciso judicial, em vez de ser
suportada pelo ordenamento jurdico, termina
decorrendo de meras preferncias pessoais, in-
clinaes ideolgicas. Por isso, em vez de termos
uma deciso racionalmente fundada, temos ape-
nas uma deciso arbitrria.
De outro lado, se o cidado no tem condies
de verificar se a deciso ou no correta, nem
dispe de parmetros mnimos acerca do con-
tedo da deciso, o Direito, no final das contas,
no tem como guiar a conduta, o particular no
tem como controlar as decises e, pior que isso,
no tem como combat-las, apontando aquilo
que est certo e aquilo que est errado. Portanto,
ter uma teoria da deciso judicial fundamental
para resolver problemas de legitimidade, de con-
trole e de combate arbitrariedade.
No fundo, a teoria da deciso judicial absolu-
tamente indispensvel para que tenhamos objeti-
vidade, isto , para que saibamos que aquela de-
ciso no produto de capricho do decisor, mas
que encontra suporte no Direito. Ento, vem a
ideia, muito debatida em Filosofia e Teoria Geral
de. claro que o tema comprido e suscetvel de
anlise em vrias perspectivas, mas eu diria que
objetividade significa independncia, correo e
invarincia.
Independncia no sentido de existirem crit-
rios para saber se aquela deciso independe, em
alguma medida, de caprichos pessoais. Vejam
que a necessidade de independncia decorre no
apenas da racionalidade exigida para uma deci-
so. Decorre, tambm, dos princpios fundamen-
tais estabelecidos pelo ordenamento jurdico.
Temos o Estado de Direito, que, segundo nos
dizem, o estado das leis, e no dos homens.
Temos o princpio da legalidade, de acordo
com o qual as decises devem ser suportadas
por leis, e no apenas na vontade do julgador.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
70

Temos princpios que orientam a atividade ad- gador faz referncia so ambguas, no sentido de
ministrativa, dentre os quais o da impessoalidade possurem mais de um significado; elas so com-
da administrao, que quer dizer imparcialidade, plexas, no sentido de uma fonte, muitas vezes,
objetividade e iseno. ter vrios significados; padecem de problemas
Alm de independncia, a objetividade quer de implicao, isto , existe um sentido que gera
dizer correo, isto , preciso que o cidado outro sentido; e problemas de defectibilidade,
tenha condies de saber se a deciso est cor- nem sempre aquilo que estabelecido para a
reta ou no. Ento, algum parmetro, seja ele maioria dos casos vale para todos os casos, em
qual for, de correo indispensvel para que muitas situaes, o julgador estabelece ou cria
o cidado possa exercer os seus direitos e fazer excees implcitas.
valer as suas pretenses. Para que isso possa ser Se os dispositivos padecem de problemas de
feito, precisa saber o que est certo e o que est equivocidade porque so ambguos, so com-
errado na deciso. plexos, padecem de problemas de implicao e
Mais do que independncia e correo, obje- defectibilidade. Como pode o julgador, fazendo
tividade significa invarincia, isto , se existir auma referncia fonte, resolver um problema
mesma situao, a mesma norma e existirem dois de sentido? Agregando o problema da equivo-
sujeitos em situao equivalente, a deciso tem cidade, temos o problema da indeterminao
de ser a mesma. No apenas por uma questo de das normas, no dos textos, no sentido de que o
racionalidade, mas tambm por uma razo pro- Direito composto de vrias normas, mas o apli-
veniente dos princpios fundamentais do prprio cador no sabe, de antemo, quais so todas as
ordenamento jurdico, que exigem igualdade, normas que compem o ordenamento jurdico. E
universalidade das razes, entre outros fatores. tambm no sabe, de antemo, exatamente para
Diante disso, surge a pergunta: se objetividade, quais casos as normas devem ser aplicadas.
que esta independncia do sujeito que est de- Tudo isso que estou dizendo, demonstra que
cidindo relativamente ao que ele est decidindo, se as fontes padecem de equivocidade, e as nor-
essa correo e essa uniformidade de deciso rela- mas, de indeterminao, a mera referncia a uma
tivamente aos destinatrios to importante, como fonte insuficiente. Com isso, no quero dizer
ela se verifica no Direito? Essa a grande questo.que as fontes no tenham significados mnimos,
que a prtica consolidada
em determinada direo no
[...] a teoria da deciso judicial absolutamente indispensvel
crie ncleos de significado
para que tenhamos objetividade, isto , para que saibamos que
dos quais o intrprete possa
aquela deciso no produto de capricho do decisor, mas que
se afastar. E assim , porque
encontra suporte no Direito.
o Direito, apesar de indeter-
minado, no sempre inde-
A concepo tradicional, tambm j referida terminado, e no totalmente indeterminado,
pelo professor Trcio, no sentido de que, se as decises judiciais, as prticas administrativas,
temos leis, a objetividade seria alcanada por as obras doutrinrias vo de algum modo densi-
meio da referncia do julgador fonte da deci- ficando contedos, que passam a ser subjetiva-
so. Portanto, a mera referncia a um dispositivo mente aplicados por todos. De tal sorte que ns
legal, com base no princpio da legalidade, ga- temos dois impedimentos para mera referncia
rantiria objetividade. Essa concepo tradicio- fonte: equivocidade e indeterminao. No bas-
nal, isso o prprio professor Trcio j apontou, tasse isso, toda vez que se vai interpretar um dis-
insuficiente. Mas por que ela insuficiente? positivo para, a partir dele, construir uma norma,
insuficiente, em primeiro lugar, porque o Direito necessariamente, usa-se uma tcnica interpreta-
padece de problemas de equivocidade e inde- tiva com base em algum argumento.
terminao. As fontes normativas, s quais o jul- Vejam que o uso dessas tcnicas e argumentos

faz com que a interpretao possa se distanciar
do significado textual. por isso que se fala em
interpretao extensiva ou restritiva, esttica ou
originalista e evolutiva, fala-se em interpretao
declaratria ou corretiva, isto , aquele signifi-
cado preliminar, acontextual ou abstrato sofre
modificaes, mas sofre modificaes com base
em qu? Com base em argumentos. E por meio
de qu? De tcnicas.
Ento, quando se vai interpretar, pode-se utili-
zar a chamada tcnica da interpretao literal,
adotando-se, portanto, o sentido preliminar de
determinado dispositivo, utilizando uma tcnica
chamada de interpretao a contrrio. Se o le-
gislador disse como disse, porque ele disse o
que queria dizer, que se no quisesse dizer o que
terminou dizendo, ele no teria dito o que disse.
Pode-se investigar elementos que vm antes
daquela fonte, interpretao histrica que re-
monta um momento em que o dispositivo foi
concebido para retirar da determinado sentido,
tcnica de interpretao gentica no sentido de
verificar os trabalhos preparatrios daquela fonte
para encontrar determinado sentido ou mesmo
verificar argumentos chamados autoritativos com
base na jurisprudncia pretrita.
Podemos, ento, investigar o significado textual
com base em argumentos lingusticos; podemos
estudar argumentos histricos, utilizando tcnicas
de interpretao histrica gentica ou com base
nos precedentes; podemos, de igual sorte, adotar
o que se chama de interpretao sistemtica,
os elementos conceituais e dogmticos funda-
mentais, o lugar onde o dispositivo est inserido,
quais so os outros termos usados pelo legislador
e comparando os conceitos para, mediante apro-
ximao e distanciamento, chegar concluso de
que determinado dispositivo tem certo sentido,
porque o prprio legislador usou termos similares
ou diferentes, de modo que determinado sentido
aquele que deve ser adotado.
Alm de questes sistemticas, podemos utili-
zar argumentos principiolgicos, a chamada tc-
nica de interpretao conforme a Constituio
e, dentre os vrios significados possveis de serem
adotados, escolher aquele que esteja mais forte-
mente sustentado por princpios constitucionais
srie
Cadernos
do CEJ 71
fundamentais. Podemos, de igual sorte, interpre-
tar o dispositivo, tendo em vista o caso concreto
ou fazendo uma interpretao por meio de ana-
logia ou interpretao baseada na equidade ou
ainda procedendo a uma interpretao at base-
ada na natureza das coisas. Podemos interpretar
um dispositivo com base na finalidade que lhe
subjacente, fazendo a chamada interpretao
teleolgica, que pode ampliar a hiptese de um
dispositivo, como pode restringir a hiptese do
dispositivo, mediante a tcnica da dissociao.
E mais, podemos interpretar determinados dis-
positivos, tendo em vista as consequncias que
adviro da atribuio de determinado sentido em
vez de outro.
Tudo isso que falei, rapidamente, apenas
para demonstrar o seguinte: qualquer interpre-
tao envolve necessariamente o uso de uma
tcnica interpretativa, dissociao, interpretao
teleolgica, analogia e um argumento lingustico,
sistemtico, jurisprudencial, gentico, histrico e
consequencialista.
No h sada para isso, os argumentos podem
estar escondidos, a tcnica pode ser silenciosa,
mas ela est l, at mesmo na atribuio do signi-
ficado literal, porque existe a rejeio dos outros
e a atribuio de determinado sentido. Com isso,
estou querendo dizer no fundo que, se o direito
padece de equivocidade e indeterminao, que,
se a interpretao no fundo baseada em tc-
nica interpretativa e em argumento, interpreta-
o envolve vrias atividades ao mesmo tempo.
Interpretao envolve descoberta de sentido,
quando h significados consolidados pela parte
jurisprudencial ou doutrinria, envolve deciso
de sentido, no sentido de que quando o disposi-
tivo tiver mais de um, o intrprete tem que deci-
dir, quando tiver implcito, o intrprete tem de
extrair, quando for incompatvel com determina-
do estado de coisas, ele tem de criar. Portanto,
interpretao, necessariamente, envolve descri-
o e, por isso, proposies descritivas envolve
reconstruo de sentido e, por isso, enunciados
reconstrutivos envolve criao de normas e,
por isso, formulaes normativas que podem se
aproximar ou afastar do significado textual.
Agora, vejam o que vou dizer: se interpreta-
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
72

o descrio, adscrio e criao baseada em podemos atribuir a essa norma uma fora nor-
argumentos por meio de tcnicas, a mera refe- mativa maior ou menor? Depende dos princpios
rncia a uma fonte chega a ser quase que uma ao quais se atribua a preferncia. Vejam que isso
ingenuidade no sentido de pretender que fun- pode ser inclusive demonstrado. As palavras e
damentar uma deciso indicando uma fonte fos- uma questo filosfica que os colegas enten-
se suficiente para dizer ao destinatrio o que foi dem melhor do que eu no tm sentido em
feito, com base no que foi feito, como foi feito e, si, mas uma prtica que atribui sentido a elas.
pior, por que foi feito. Vejam, se isso tudo que es- Se eu tomar uma folha de papel e colocar uma
tou falando for verdadeiro, temos um problema, seta para a esquerda, e perguntar para vocs: o
porque se a argumentao que vai definir o sen- que diz essa seta? Vocs, provavelmente, diro:
tido, e temos vrias tcnicas e vrios argumentos, vire para a esquerda, mas isso no est escrito
qual dos argumentos deve ter prioridade? na seta, apenas um risco, uma flecha. Como
E aqui entra em cena outro fator, normalmen- vocs sabem que essa flecha para l quer dizer
te esquecido, que referido pela doutrina, pela v para a esquerda? Porque existe uma prtica
terminologia de ideologia da interpretao ou consolidada de entendimento no sentido de que
mediante a qualificao de fora normativa das uma flecha para o lado esquerdo quer dizer vire
normas. O intrprete pode adotar uma concep- para a esquerda.
o mais formalista de interpretao, no sentido De outro lado, a fora normativa tambm no
de que aquilo que ser o resultado da interpreta- definida pela norma, definida por critrios
o deve envolver o menos possvel de sua parti- que ns utilizamos sobre a norma. H um caso
cipao, no sentido de que quanto mais prximo que anedtico, mas ainda assim interessante,
do significado literal melhor. E elementos que e que diz respeito, a saber, se determinadas nor-
no sejam formais como efeitos, contedos, fina- mas tm uma fora maior ou menor, uma rigidez
lidades devem ser deixados de fora. maior ou menor. O que ns conhecemos, me-
No outro extremo, o intrprete pode adotar diante a nomenclatura da taxatividade ou exem-
uma espcie de particularismo puro. As regras plificatividade? Dom Pedro II adorava arte antiga,
so orientaes. Pode obedecer ou no. E, nes- especialmente egpcia, notadamente de mmias,
se meio, temos uma concepo de positivismo soube l pelos idos de 1828 que haveria um leilo
presumido em que as regras devem ser obedeci- de mmias na Inglaterra, para onde foi e termi-
das, a no ser que o destinatrio traga uma razo nou arrecadando as mmias que esto no Museu
muito importante para super-las e um particu- da Boa vista, no Rio de Janeiro. Naquele tempo,
larismo sensvel s regras, o prprio julgador j todavia, que no era da globalizao, havia uma
se encarregaria ou teria poder para modificar a lista taxativa de tudo que poderia ser importado
fora normativa das normas que constroem. e, nessa lista, obviamente, no constava o item
Agora, repetindo, do dispositivo at a norma, mmias. Mas as mmias foram importadas pelo
temos, portanto, vrias fases. Temos, em primeiro item: carne seca. Em outras palavras, se deter-
lugar, atividades descritivas, adiscritivas e cria- minada norma tem mais fora ou menos fora,
tivas; temos resultados mais extensivos ou mais no a norma que diz, algo que conseguimos
restritivos, mais declaratrios ou mais corretivos, construir sobre ela.
mais evolutivos ou mais estticos. Temos vrios Agora, se tudo isso que estou dizendo verda-
argumentos: lingusticos, sistemticos, jurispru- deiro, temos modificaes a respeito do que sig-
denciais, genticos histricos e consequencia- nifica objetividade no Direito e o que significa a
listas. E temos vrias tcnicas: analogia, disso- fundamentao. Se interpretao no discrio
ciao, interpretao a contrrio, interpretao ou descoberta de sentido, mas descrio, re-
extensiva, interpretao sistemtica, interpreta- construo e criao, que podem se afastar mais
o autoritativa etc. ou menos do significado preliminar com base em
Quando chegamos ao resultado da norma, tcnicas e em argumentos e, em razo de deter-
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Cadernos
do CEJ 73

minadas escolhas, fundamentar dizer o que vem ter acesso a essa publicao. Ver no basta.
feito, como feito, com base no que feito e por Entender tambm no basta, porque entender en-
que feito, e no apenas indicar uma fonte, por- volve a ideia de que a norma preexiste ao processo
que indic-la absolutamente insuficiente. E a de argumentao e ela no preexiste. Portanto, no
objetividade como fica? Lembro que objetividade basta s entender, com base na suposta determina-
significa independncia, correo e invarincia. o absoluta das fontes to exaltada inclusive no
Nesse novo cenrio em que a interpretao Direito Tributrio, em que os autores ficam dispu-
envolve vrias atividades com estatutos lgicos tando para saber qual a palavra mais bonita de-
completamente diferentes, com argumentos e terminao absoluta, tipicidade cerrada e disputam
tcnicas diferentes, razes distintas, objetivida- com relao a expresses como se o mero ato de
de no conseguida por referncia a algo. Uma proclamar determinao a garantisse.
deciso interpretativa no ser objetiva porque E o que precisa, ento, alm de ver e en-
corresponde fonte, porque a norma no o tender? preciso participar e ser respeitado.
objeto final da interpretao. O dispositivo o Participar, no seguinte sentido: se o particular
objeto, a norma o resultado; mas se a norma o precisa poder se contrapor a uma deciso inter-
resultado, a objetividade da interpretao jamais pretativa, e uma deciso interpretativa envolve
ser a independncia de algo que existe antes necessariamente o que feito, como feito, com
da interpretao, mas ser independncia com base no que feito e por que feito, participar
relao aos critrios usados para a interpretao. de uma deciso no ter acesso ao resultado.
Ento, temos de sair do conceito de objetivida- ter acesso ao processo que leva ao resultado.
de semntica no sentido de que objetiva a deci- Portanto, no basta dizer o dispositivo tal foi in-
so cujo resultado corresponde a uma fonte base- terpretado no modo A. preciso explicar o que
ada no conceito de verdade por correspondncia foi feito, com base em qual argumento foi feito,
e migrar para um conceito de objetividade no com base em que tcnica foi feita e por que foi
por correspondncia, mas por avaliao argu- feito dessa forma, e no de outra forma. S assim
mentativa; em vez de objetividade, temos que ir o particular vai conseguir mais do que se opor de
para intersubjetividade.
No conceito anterior, o
que existe : uma deciso O intrprete pode adotar uma concepo mais formalista de
correta se for suportada interpretao, no sentido de que aquilo que ser o resultado da
por uma fonte. A qualidade interpretao deve envolver o menos possvel de sua participao,
normativa de uma deciso no sentido de que quanto mais prximo do significado literal melhor.
se d por referncia a uma
fonte. Por isso s se falava
em determinao das leis no modelo antigo. olhos fechados deciso; vai conseguir enxergar
Agora, nesse novo cenrio em que se descobre a deciso e se contrapor de maneira articulada.
que interpretao envolve argumentao nessas O que contrapor-se de maneira articulada?
vrias fases progressivas e que vo se acavalando, saber por que razo a deciso foi daquele jeito.
o conceito de objetividade no pode ser semn- Mas s se sabe por que razo a deciso foi toma-
tico, tem que ser discursivo, isto , os critrios, e da daquele jeito, sabe-se o que foi feito, com base
no o objeto, devem ser independentes do sujeito no que feito, como foi feito e por que foi feito.
e claros do incio ao fim. Sem isso, o particular como que, para usar uma
Da que se fala em objetividade por transparn- metfora, apanha no escuro. Ele sabe que est
cia, mas transparncia no seguinte sentido: no bas- tomando soco, mas no sabe de quem vem e no
ta aqui que o destinatrio veja e conhea a fonte, consegue se defender. Ou como o sujeito que vai
tenha acesso a ela. Como diz a nossa Constituio, ao mdico, e este olha para ele e diz: Voc est
a lei tem de ser publicada, e os particulares de- doente. Mas no diz por qu. Como o sujeito vai
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
74
conseguir se contrapor a uma deciso se ele no
sabe como a deciso foi tomada?
Com isso, quero dizer que devemos ultra-
passar uma objetividade semntica, baseada
no conceito de objetividade como referncia a
algo, ou como propriedade de algo, indepen-
dente do sujeito, para ir para uma objetividade
metodolgica ou discursiva em que as regras
da prtica argumentativa, como dizia muito
bem o professor Jos Reinaldo, sejam conhe-
cidas e transparentes. De tal sorte que existe
uma discusso pblica, com razes pblicas,
de maneira pblica contra a qual o particular
possa mais do que se opor, contraditar, di-
zendo que est errada por esta ou por aquela
razo. No sendo assim, o Direito vai ter um
problema de legitimidade, porque o particular
no tem como saber se a deciso foi racional-
mente fundamentada.
por essa razo que hoje se comea a fa-
lar em fundamentao analtica das decises.
por essa razo que eu terminei, por questes
de amizade, influindo na elaborao do art.
499 do Novo Cdigo Civil, em que consta aqui:
Referncia fonte no basta. preciso indi- de motivar dando explicaes causais. Ele tem
car os critrios. Se for ponderar, tem que dizer
o objeto e os critrios. No basta referncia
fonte, porque isso uma iluso de objetividade.
Ns no sabemos se a tcnica est correta, se
podia usar analogia, se fez interpretao exten-
siva e como foi feito. Sendo isso verdadeiro,
temos uma srie de consequncias, dentro as
quais eu destaco algumas.
Primeiro lugar: redefinio de interpretao.
Interpretao no descoberta de significado
preexistente prpria atividade de interpretar.
Com isso, no estou dizendo que no envolva a
atividade interpretativa a descoberta ou a descri-
o de significados que j estejam consolidados
pela prtica. Mas, que essa parte uma parte ape-
nas de um complexo fenmeno dinmico, com
vrias fases, que envolve no apenas descrio,
mas adscrio, criao de hipteses normativas.
Alm de um conceito diferente de interpre-
tao, como reconstruo de sentido, temos
de ter um conceito diferente de objetividade.
Objetividade no envolve independncia de um
objeto que eu possa captar e que eu no deva
construir uma espcie de concepo realista de
interpretao. Objetividade envolve independn-
cia dos critrios da prtica argumentativa. Essa
gramtica discursiva deve que ser clara.
Em terceiro lugar, o conceito de verdade tem
de mudar. Porque verdade no se afere por re-
ferncia a algo, no depende de propriedade de
algo. A verdade no se d por consenso, nem por
coerncia, nem por correspondncia. Verdade se
constri no processo de prtica argumentativa.
Por fim, temos um problema relacionado ao
conceito de Direito. O Direito isso talvez choque
alguns, mas a verdade, pelo menos que eu estou
sustentando, com a qual vocs no precisam con-
cordar no um objeto, uma atividade. Verdade
no um fato, um ideal que se busca. Objetividade
no se encontra; objetividade se produz.
Sendo assim, meus caros, se tudo isso for ver-
dadeiro, h um novo paradigma de fundamenta-
o. Porque fundamentao, por raciocnio silo-
gstico, com referncia fonte, no fundamenta
coisa nenhuma. O que fundamentar? Na verda-
de, melhor deveria ser justificar. O juiz no tem
que justificar, juntando razes vlidas, suficien-
tes e relevantes para embasar uma deciso. E se
assim , justificar racionalmente significa dizer o
que est sendo feito, com base no que est sendo
feito, como est sendo feito e por que est sendo
feito. Sem isso, no h justificao. Desse modo,
temos um conceito mais fraco de objetividade,
mas uma exigncia mais forte de fundamentao.
E temos, com isso, vrios problemas. Os
norte-americanos tm estudado muito, nos l-
timos anos, o que terminou sendo objeto de
denominao como Teoria Institucional da
Interpretao, isto , quando o terico vai for-
mular uma teoria, dever estar atento aos as-
pectos institucionais necessrios para que aquilo
que ele est dizendo possa se tornar realidade.
da que eles falam, especialmente no Direito
Constitucional, em design institucional, isto ,
em como as instituies, Judicirio, Ordem dos
Advogados do Brasil, universidades devem ser
constitudas para que essas teses terminem se
tornando realidade. Esse o ponto.

Isso est dentro da Teoria do Direito, no est
fora dela. Porque, se estou dizendo que funda-
mentar dizer o que feito, com base no que
feito, como feito e por que feito, uma funda-
mentao de duas linhas no uma fundamen-
tao. Mas como exigir do pobre julgador que
tem de julgar cem mil processos que ele faa uma
fundamentao como estou dizendo que deve
ser feita? Ento, temos que redefinir as institui-
es. Como preparar os alunos, obviamente no
memorizando cdigos, tendo em vista que os
cdigos no tm j as normas prontas, mas frag-
mentos normativos que devem ser conjugados,
com base em vrios critrios, para chegar a de-
terminadas normas. Temos um ensino diferente.
Ento, dispomos de vrias questes diferentes
que dizem respeito s instituies e, no bastasse
com isso, temos assuntos antigos que devem ser
reanalisados. O que segurana jurdica, ento,
depois de tudo que disse? determinao de
fontes? No. Segurana de contedo iluso de
segurana. Segurana precisa de uma dimenso
discursiva. o processo que deve ser claro, de
tal sorte que os operadores do Direito saibam
exatamente o que feito nesta prtica consoli-
dada, e no simplesmente a determinao das
fontes, que um elemento importante, verda-
de, mas no exaure a necessidade de segurana.
srie
Cadernos
do CEJ 75
Fundamentao de decises.
preciso que se reveja esse assunto da fun-
damentao. Mas fazemos referncias a vrias
tcnicas que usamos como se elas, por sua vez,
dissessem respeito a normas, quando, na verda-
de, dizem respeito a dispositivos. Validade formal
diz respeito a dispositivo; validade material diz
respeito a uma norma; declarao de inconstitu-
cionalidade, sem reduo de texto, diz respeito
norma; com reduo de texto diz respeito a
dispositivo. Vrios assuntos que so tratados de
um jeito pela concepo antiga tm de ser retra-
tados pela concepo nova. De tal sorte, meus
caros, que remontando a minha fala inicial, disse
que discutamos se tnhamos ou no uma tese.
Um professor disse que temos uma tese, o outro
disse: no, ns no temos, uma tese furada.
E o outro diz: sim, uma tese furada, mas
uma tese.
No sei se a minha tese ou no furada, mas
o que podia lhes trazer aqui era isso. Costumo
repetir uma frase de um escritor gacho, que h
poucos anos completou cem anos do seu nasci-
mento. rico Verssimo dizia que, em determi-
nadas situaes, o terico, bem ou mal, precisa
acender sua vela, e se no houver vela, pelo me-
nos deve riscar fsforos, repetidamente, como
sinal de que no abandonou a sua luta.
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Teoria da Deciso Judicial
76

est na conscincia, de capricho; estou falando

MARCELO DA COSTA PINTO NEVES
Professor da Universidade de Braslia
das grandes bancas, das grandes influncias,
tomando um poder decisrio antecipadamente
com as prprias assessorias de tribunais supe-
riores e Supremo. Ento, nesse sentido, minha
postura um tanto mais radical que as apresen-
tadas de forma muito mais adequada ao modelo
dominante.
Dignidade humana tem sido levada ao rid-
culo pelos nossos tribunais superiores, especial-
mente, pelo Supremo Tribunal Federal. Em uma
discusso sobre rinha de galo no Rio de Janeiro,
o Ministro Celso Mello, bem argumentando, di-
zia que o art. 226 imputava uma regra ao texto
que do tratamento cruel aos animais. Estava

uma satisfao estar aqui.
Em primeiro lugar, gostaria de dizer que a
questo de que tratarei aqui no com relao
preocupao de fundamentao terica maior,
j que fao isso nos meus trabalhos, pois se tor-
nou chato, visto que quando fazia palestras muito
tericas o pblico ia se retirando, porque ficava
em uma abstrao muito grande.
Ento, vou tentar estabelecer algo, que tra-
zer para a prtica, e a prtica judicial criticamen-
te, certas reflexes que esto relacionadas com o
nvel de abstrao que trabalho.
difcil a interpretao na deciso, mas uma
coisa a teoria da interpretao, outra coisa
teoria da deciso e outra coisa ainda teoria da
argumentao. No tipo brasileiro, misturamos
tudo, e isso vocs observaram antes aqui, quer
dizer, no h uma distino clara entre nveis
nem sequer de reflexo terica sobre o que
uma teoria da deciso, teoria da interpretao,
teoria da argumentao. Elas se interseccionam,
mas devem se distinguir.
Ento, o que farei exatamente apontar para
o problema da deciso em formas interpretativas,
que so precarssimas e problemticas. Isso tudo
vinculado ao principialismo, que no principio-
logia; o uso dos princpios como retrica, que
encobre formas concretas de corrupo sistmica
do Direito nos nossos tribunais, no implicando
isso corrupo no sentido penal, mas das boas
relaes da Economia. No estou falando do que
tudo caminhando bem para afirmar que a lei que
previa a rinha de galo no Rio de Janeiro era in-
constitucional, ento se levanta o Ministro Cezar
Peluso e diz que no, a dignidade humana. O
poeta Carlos Britto e tambm o Ministro Ricardo
Lewandowski adotam essa posio. Nesse senti-
do, voc observa que aqui h uma desconexo
e os princpios ficam como coringas que servem
para o advogado estratgico, que ganha mui-
to dinheiro, e tambm para os movimentos so-
ciais, quando, ento, fica um coringa que leva
no propriamente incerteza, porque o Direto
um fenmeno moderno. Isso que o Professor
Trcio Sampaio falou no tem nada de novo, a
incerteza no Direito um problema moderno.
a questo da insegurana destrutiva das prprias
possibilidades de solues jurdicas que estabi-
lizem expectativas. Ento, uma situao bem
diferente do que esse bl bl bl universitrio
que j conhecemos e estamos sobrecarregados.
Nesse sentido, tambm o Ministro Luiz Fux, em
um voto sobre o CNJ, diz que a Loman previa o
julgamento secreto dos juzes, dos magistrados,
e a discusso contra a mudana constitucional
que foi feita, porque uma norma posterior
Emenda n. 45 e superior, que afirma que o juiz
ser julgado publicamente. Na parte adminis-
trativa sequer tem exceo. No CNJ, admitimos
em alguns casos de pedofilia de um juiz, para
no atingir os familiares e terceiros, mas isso era
uma circunstncia especial. Mas, nesse caso, o
Ministro Luiz Fux argumenta que Durkheim diz
 srie
Cadernos
do CEJ 77

ser contra a dignidade humana, vai expor o juiz. diferena. A dignidade humana, como postu-
Ento, vejam bem o argumento dele. Se a lado ou como pressuposto, como condio de
dignidade humana est prejudicada, ns, que possibilidade, no uma norma, um princpio
no somos magistrados, no temos dignidade interno. Como condio de possibilidade do es-
humana, porque somos julgados publicamente. tado constitucional, este s pode existir se ns
Ento, vejam o que a contradio interna do reconhecermos que todos so pessoas. Ento a
argumento, quer dizer, isso fere a dignidade hu- no seria um problema interno da ordem jurdi-
mana do magistrado, mas ns estamos expostos, ca. Porm, quando se apresenta na Constituio
eventualmente, a julgamentos pblicos. como norma-princpio, temos de fazer uma deli-
Havia uma postura que era insustentvel numa mitao do campo de incidncia, seno tudo vai
busca superficial de teorias dos princpios. Nesse ser dignidade humana.
sentido, procuro mostrar
que, dentro do principialis-
mo, do pseudoformalismo,
temos, na verdade, estrat-
A dignidade humana um conceito referente sociedade
gias que servem muito mais moderna, que tem a ver com a diferena entre homem e
manuteno de privilgios. sociedade; homem como dado biopsquico e sociedade.
Falo com uma preocupao
mais recente que isso no
caso brasileiro, o bloqueio da reproduo con- Nesse sentido, temos observado que a condi-
sistente do Direito tem a ver, primordialmente, o de possibilidade muitas vezes se confunde
com a dificuldade de se separar o plano da refle- com um princpio que simplificadamente torna-se
xo acadmica, da reflexo dogmtica jurdica um tentculo destrutivo das possibilidades argu-
com o plano da prpria prtica advocatcia. Essa mentativas. Na questo da priso, muitas vezes
promiscuidade leva muitas vezes a aquele que vem um jurista alemo e quer justificar a priso e
se apresenta como jurista, como professor, na comea a falar da dignidade da pessoa humana,
verdade, trazer argumentos parciais em defesa de que protegida com a priso. claro que a pri-
interesses econmicos ou outro tipo de interesse. so est vinculada a outro esquema de seguran-
Isso me preocupa porque uma desigualdade a pblica e no podemos macular a dignidade
enorme no processo judicial. humana no momento da priso. Talvez seja uma
Um advogado, por exemplo, de uma ONG, restrio ao princpio interno da dignidade huma-
que entenda pareceres de juristas renomados na. Mas o problema dignidade humana no est
que esto atuando, na verdade, em nome de in- afirmado a, no uma questo. A autonomia
teresses econmicos trivializados. Esse problema kantiana uma autonomia transcendental, de um
da promiscuidade da funo do advogado com a sujeito ideal, no de um voluntarismo emprico.
funo do jurista e a apresentao como jurista Ento, no compreendem sequer a teoria kantia-
para embasar interesse do respectivo escritrio na e citam essa teoria para utilizar como panaceia
preocupa-me no caso brasileiro, e o principialis- dignidade humana e isso prejudica o desenvol-
mo tem servido a isso. vimento institucional do Direito brasileiro. Esses
A dignidade humana um conceito referen- seriam os pontos que me parecem fundamentais.
te sociedade moderna, que tem a ver com a Gostaria de retomar as referncias prticas
diferena entre homem e sociedade; homem que fiz, afirmando que a ampliao abusiva dos
como dado biopsquico e sociedade. Essa dife- princpios, especialmente o da dignidade huma-
rena, pessoa, vista normativamente, apresenta- na, ameaa o prprio Estado constitucional. Ao
-se como dignidade da pessoa humana. A tradi- contrrio do que se tem afirmado, esse abuso,
o kantiana cai em um transedentarismo, mas, essa falta de parcimnia leva a efeitos destrutivos
de qualquer maneira, ns temos a ideia de uma em relao ao Estado constitucional. H certo
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
78
moralismo simplificador da complexidade do
Direito na sociedade moderna, quando se recor-
re ao princpio da dignidade da pessoa humana
como panaceia para resolver situaes as mais
diferentes e outros princpios tambm.
O princpio da igualdade outro caso de co-
ringa que utilizado estrategicamente. E aqui, o
problema institucional, temos de consider-lo no
modelo no da subjetividade do juiz, o que pas-
sou na conscincia no uma questo que possa
ser aquilatada. Se eu entrar em um tribunal, va-
mos dizer, em que os Ministros Gilmar Mendes e
Marco Aurlio, olham para a cara um do outro:
hoje eu quero pirra-lo. Ele colocou isso na ca-
bea. Esse capricho no vale nada enquanto no
houver o significado social como comunicao.
Se o voto daquele que quer pirraar for um voto
fundamentado, argumentado com amplo respei-
to na comunidade jurdica, amplo respeito na ci-
dadania, isso o que importa socialmente. O que
passou na cabea dele s ter sentido enquanto
puder ser suposto na comunicao.
A questo bsica no essa interior, mas sim
de formas institucionais em que os argumentos
principiolgicos so utilizados recursivamente
num crescendo de princpios novos, implcitos,
que esto surgindo para defender interesses par-
ticularistas, contrrios consistncia jurdica.
No caso da indstria do tabagismo, deciso re-
cente. Se acompanharam o processo da Ministra
Rosa Weber, percebem que a indstria do taba-
co, forte no Rio Grande do Sul, consegue uma
liminar vinculada. Qual o interesse iminente nes-
se caso, porque os aditivos de cigarro estariam
sendo, pela Anvisa, inconstitucionais, levantado
pela indstria do tabaco. Quando vamos ver a
deciso, o princpio da igualdade. Primeiro, no
havia competncia por norma especfica; claro,
voc pode argumentar: no, isso s uma refe-
rncia fonte. Mas no vamos brincar com isso
tambm, no vamos brincar com principialismo
besta e com argumentao boba. Evidentemente,
se tem na Constituio uma ressalva especial, se
no se considera aquela ressalva, ela no serve
mais pra nada. Aquela ressalva que s pode ser
no recesso a concesso de liminar na ADIn.
dada uma liminar. Depois dessa liminar,
o argumento o princpio da igualdade. Mas
pasmem: o princpio da igualdade nesse caso
afirmado porque no Distrito Federal houve uma
deciso que suspendeu a resoluo da Anvisa. E
essa deciso estaria contrria aos interesses de
outros fabricantes, em outras regies do Pas.
Mas no tem sentido o princpio da igualdade a,
porque imaginem se aqui no Distrito Federal o
Tribunal de Justia tivesse uma deciso absurda,
beneficiando certos grupos. Pelo argumento que
apresentaram, haveria um constrangimento, pelo
princpio da igualdade, para estender isso para
outras regies.
Ento, essa postura de simplificao e de arti-
culao principiolgica tem que ser revista por-
que, na verdade, est atuando como um meca-
nismo de corrupo sistmica do Direito. E o que
significa corrupo sistmica? Corrupo sistmi-
ca no aqui no sentido penal, mas no sentido
de uma sobreposio de critrios do imperativo
econmico, de imperativos de poder sobre a de-
ciso judicial. E a toda a nossa retrica, toda a
nossa academia, fica em uma postura de pleno
distanciamento e alienao. Quer dizer, ficamos
falando de temas abstratos, mas no temos ca-
pacidade de enfrentar criticamente os tribunais.
Enquanto em pases onde no h essa promis-
cuidade entre a banca e a reflexo acadmica,
a crtica aos tribunais muito acentuada por
exemplo, na Alemanha, e outros que criticam
muito fortemente o tribunal constitucional, e
tambm nos Estados Unidos, o prprio filsofo
Dworkin, que era muito mais vinculado queles
juzes, tomava postura desse tipo no Brasil te-
mos uma pauperizao na reflexo a partir exa-
tamente no de uma principiologia, mas sim de
um principialismo que me parece problemtico.
Ento, concluindo, diria que uso de princ-
pios sem que haja preocupao de delimitao
de campos de aplicao do princpio, sem que
haja uma orientao, uma construo terica
nesse sentido, por parte da doutrina brasileira,
que infesta nossos tribunais com uma paralisia
no sentido de capacidade decisria consistente
ou no sentido oposto paralisia, em um ativismo
exatamente fundado na falta de uma crtica aca-
dmica consistente.

No meu entender, o mais importante no
nem o que falou o primeiro palestrante, nem o
segundo neste momento de dilogo com os se-
nhores. O mais relevante realmente colocar-
mos uma nova postura que leve a um dilogo
crtico com as prticas institucionais dos nossos
tribunais. Quer dizer, evidentemente, plausvel
e vivel qualquer reflexo terica, mas, no caso
brasileiro, essa reflexo terica seja de uma re-
srie
Cadernos
do CEJ 79
trica, seja do principialismo, seja do pseudofor-
malismo, todos esses modelos esto amparados
em uma desdiferenciao do sistema jurdico, em
uma subordinao do Direito a esquemas de boas
relaes de poder e de economia. Por isso, esse
dilogo com o Judicirio tem de ser retomado
no sentido de que o Judicirio deve estar aberto
para uma academia que possa oferecer elemen-
tos crticos no plano institucional.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
80

HELENA ELIAS PINTO

Juza Federal da Seo Judiciria
do Rio de Janeiro

Coube-me a honra de fazer o encerramento deste painel em virtude da necessidade de
presena do Dr. Nino Toldo em outro compromisso j previamente agendado.
Queria dizer da minha satisfao, da minha honra de estar aqui podendo compor esta Mesa de gran-
des juristas e aqui incluo o Professor Trcio Sampaio que precisou se ausentar tambm.
Tivemos um painel realmente extraordinrio em que todos os participantes so conhecidos e re-
conhecidos por suas qualidades acadmicas e tambm por suas virtudes pessoais.
Eu comentava com o Professor Trcio Sampaio que o primeiro livro de Direito que li na minha vida
foi antes de entrar na faculdade, enquanto aguardava as aulas terem incio com muita curiosidade
sobre o que iria encontrar nas salas de aula. Fui a uma livraria e comprei um livro que me pareceu
muito interessante. Essa obra o Livro do Professor Trcio Sampaio, sua Introduo ao Estudo do
Direito. O que no sabia, na minha inocncia, o que no imaginava a importncia e a grandeza que
essa obra teria no s em si, mas tambm na minha formao jurdica. uma obra que me acompa-
nha at hoje que, com muita satisfao, eu reencontrei na bibliografia da ps-graduao, mestrado
e doutorado, ainda guardo aquela primeira edio de capa azul que eu adquiri, e tambm adquiri
edies mais modernas para minha atualizao. uma satisfao realmente importante.
E tambm o que o destino, reencontrar neste momento, nesta Mesa, o meu querido amigo
Humberto vila, jurista extraordinrio pelo qual tenho a mais profunda admirao, o mais profundo
respeito e a prova disso sempre que tenho oportunidade, eu o convido, dada sua atribulada agenda,
para participar, e ele sempre muito gentilmente comparece e sempre nos surpreende com suas expo-
sies, conhecimentos e reflexes. Estou intrigada, fao questo de ler posteriormente esse trabalho
escrito, esperamos que possa ocorrer uma publicao reunindo essas obras. uma satisfao enorme.
Estou com a mente ainda em grande agitao por conta das suas reflexes.
E ao Professor Marcelo Neves, quero dizer da minha grande satisfao de conhec-lo pessoalmente,
confirmando as boas impresses que tinha a respeito dele e de sua obra. No tinha tido a oportunidade
de encontr-lo, apesar de ser conhecedora e profunda admiradora de seu trabalho.
Declaro encerrado este painel.
 srie
Cadernos
do CEJ 81

Geraldo Prado, Helena Elias Pinto, Juarez Tavares, Pierpaolo Cruz Bottini

TUTELA JUDICIAL EM MATRIA PENAL

HELENA ELIAS PINTO

Juza Federal da Seo Judiciria
do Rio de Janeiro

Dando andamento sequncia de nossos trabalhos neste seminrio interessantssimo sobre
Teoria da Deciso Judicial, chegamos, agora, ao momento de um painel que, certamente, ir manter
o elevado nvel de debate acadmico que temos tido. Abordar-se-o questes bem interessantes, cada
uma dentro das suas caractersticas, possibilitando a reflexo sobre os desafios que o magistrado tem
diariamente diante de sua mesa, diante de sua rotina de trabalho, que envolve, necessariamente,
tambm um trabalho de todos os que participam da elaborao da deciso judicial j a partir daque-
le que consideramos o primeiro juiz do processo, o advogado, quem ir apresentar a petio inicial
ou, no crime, apresentar a defesa em contraposio acusao apresentada pelo Ministrio Pblico.
Tenho a felicidade de estar aqui integrando esta mesa na presena do Professor Juarez Tavares, a
quem agradeo por essa participao, assim como aos Professores Geraldo Prado e Pierpaolo Bottini.
Todos deixaram seus afazeres, rotina de vida para poderem contribuir com a formao dos magistrados
e com a comunidade jurdica com essas reflexes.
Tenho certeza de que ser um painel extremamente proveitoso, at a partir de conversas que es-
tvamos tendo agora no intervalo, de modo que no quero ocupar os preciosos minutos que teremos
dos expositores, razo pela qual j passo a palavra ao Professor Dr. Geraldo Prado, Ps-Doutor pela
Universidade de Coimbra, em Portugal. Ele foi Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro, Promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro, Professor da
Universidade Federal do Rio de Janeiro, Professor visitante da Universidade Nacional de Lomas de
Zamora, na Argentina, e tambm Professor das Universidades Cndido Mendes, Estcio de S e Gama
Filho, dentre outras, com diversas obras e um trabalho importante na rea.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
82
GERALDO PRADO
Professor da Universidade Federal
do Rio de Janeiro
Meu cordial boa tarde a todos. Minhas
primeiras palavras so de agradecimento orga-
nizao do evento, pelo gentil convite, pela possi-
bilidade de voltar a Braslia e agradeo na pessoa
da nossa Presidente de Mesa, Dra. Helena Elias.
timo poder discutir um tema que, creio,
incomoda aos magistrados de um modo geral e
queles que atuam na rea criminal, particular-
mente, O dever de fundamentao reforada
das decises no mbito das medidas cautelares
penais. Tenho a impresso de que pode gerar
um debate rico e, portanto, um motivo adi-
cional para minha alegria e para a honra de
estar aqui presente.
Cumprimento os Professores e amigos Juarez
Tavares e Pierpaolo Bottini e, sem mais delongas,
pedindo desculpas aos senhores sei que, muitas
vezes, h o hbito de se preferir uma exposio
oral, solta, livre, mas esse tema est entre os te-
mas que mais me incomodam, particularmente.
Aproveitei a oportunidade de uma homenagem,
na minha opinio, justa e merecida, ao Prof.
Michele Taruffo para elaborar um texto e a sn-
tese deste que trago aqui, e passarei leitura de
vrios dos pontos que articulei nessa exposio.
Evidentemente, como eu trabalho a partir de
uma perspectiva no processo penal desses temas
processuais e deixando muito claro, at mesmo
em razo das ltimas controvrsias no mbito do
Direito Processual Penal brasileiro, no s aqui,
mas especialmente aqui, a respeito da validade
cientfica de se persistir com tal categorizao des-
ses temas processuais, h um debate na doutrina
processual penal em torno disso, da operatividade
desse conceito. Defendo, ainda, ao lado do pro-
fessor da Universidade Federal do Paran Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho, a operacionalidade
de um conceito importante, que o de sistemas
processuais, mesmo que trabalhando em uma
perspectiva muito mais de indicador epistmico
do que propriamente de um conceito de organiza-
o do processo penal. Ele funcionaria como um
conceito de organizao das demais categorias,
dos demais conceitos processuais penais, estrutu-
rando a base do discurso processual penal.
Um discurso processual penal cientificamente
vlido, ainda de acordo com meu ponto de vista,
depende muito de uma compreenso de siste-
mas processuais. Portanto, deixando claro isso,
explico aqui que haver uma introduo, falarei
do dever e fundamentao das decises e, final-
mente, da motivao das decises interlocutrias
penais e dever de fundamentao reforada.
Inicio o texto lembrando um autor de So
Paulo, falecido, muito querido de todos que esto
aqui na Mesa, Jos Henrique Pierangeli, que que
contempla grande parte da legislao processual
penal brasileira do fim da Colnia at o incio
dos anos 1980. Ele destaca uma passagem inte-
ressante do incio da nossa vida independente:
Promulgada a Constituio do Imprio, algumas
decises do Governo foram baixadas, enquanto o
Poder Legislativo organizava a Justia e as regras
do processo, de conformidade com os princpios
estabelecidos na Magna Carta. Pela Deciso n.
78, de 31 de maro de 1824, determinou-se aos
juzes a fundamentao das sentenas que pro-
ferissem, enquanto que, pela Deciso n. 81, o
Governo declarou que o juiz da devassa no era
competente para julgar feito.
Essa primeira passagem, em especial a refern-
cia Deciso n. 78, de maro de 1824, exigindo fun-
damentao das decises judiciais, demonstra que
a preocupao com a fundamentao das decises
no uma preocupao da Constituio de 1988
no que diz respeito ao processo penal brasileiro.
No contexto do Seminrio sobre Teoria da

Deciso Judicial, apresento este ensaio, que bus-
ca aplicar ao campo das cautelares no Processo
Penal os conceitos desenvolvidos no mbito da
Teoria da Deciso Judicial ao longo de algumas
dcadas, relativamente ao tema da motivao da
deciso e seus correlatos: prova e processo no
Estado de Direito.
A anlise terico-conceitual do conjunto arti-
culado de dispositivos processuais relacionados
s qualidades de um processo ordenado como
entidade epistmica, que compreende uma con-
cepo racional-legal de Justia, com nfase para
a deciso, tem se constitudo em uma das princi-
pais preocupaes de um Poder Judicirio que
atua no marco do Estado de Direito.
Em outras palavras, no marco do Estado de
Direito o Poder Judicirio tem que garantir uma
previsibilidade mnima das suas decises ela
no pode ser fruto do capricho, ela no pode ser
fruto de prticas decisionistas, de manifestaes
decisionistas e talvez uma maneira de se enqua-
drar a deciso judicial em um marco de Estado de
Direito seja essa vislumbrada por Michele Taruffo,
de pensar a Justia a partir de uma concepo
racional-legal, que nos obriga a todos (assisti,
ouvi, pelo menos, algumas passagens do final
da ltima Mesa sobre Teoria da Argumentao,
Teoria da Deciso, Teoria da Fundamentao),
remetendo-me um pouco quela fala do profes-
sor Marcelo Neves, a pensar a Justia em termos
racionais legais, mas para um fim de Estado de
Direito, que mais adiante avanarei e que marca
uma diferena do meu pensamento para o do
Professor Marcelo Neves.
Por isso, a escolha da questo que est situada
no mbito da chamada economia das decises,
em um particular marco de referncias em que
tais pronunciamentos terminam por ser emitidos,
excepcionalmente deslocados da estrutura gen-
tico-constitucional do Processo Penal, no Estado
de Direito, desprovidos do contraditrio e produ-
zidos em um ambiente de rarefeita publicidade,
mostra a importncia do tema.
As decises que os senhores juzes proferem,
acatando, acolhendo ou no pleitos de medidas
cautelares na investigao criminal ou mesmo
durante o processo penal, so decises, de um
srie
Cadernos
do CEJ 83
modo geral, proferidas em um ambiente em que
no h um contraditrio pleno. A prpria prova,
de um modo geral, no ainda uma prova em
sentido jurdico constitucional, so elementos in-
formativos, no h o contraditrio, e a formao
de vrios desses elementos informativos, pela
sua caracterstica, depende desse manter oculto
o elemento informativo das pessoas que esto
sendo investigadas. Portanto, esse ambiente de
rarefeita publicidade, de rarefeito contraditrio
nos obriga a pensar a deciso cautelar, a deciso
interlocutria, no mbito cautelar; especialmen-
te aquelas medidas cautelares que interferem no
patrimnio de direitos fundamentais do indivduo
obriga-nos a pensar uma responsabilidade talvez
maior do que a prpria deciso de mrito, da
prpria sentena que absolve ou condena.
E sigo dizendo que o princpio de que trata
esta comunicao o da fundamentao re-
forada, que tem merecido pouca ateno da
doutrina brasileira no processo penal e no tem
sensibilizado os tribunais como seria de se espe-
rar, passados mais de 25 anos da promulgao
da nossa Constituio. Aspectos colaterais des-
se tema, como a deciso por remisso, tambm
conhecida como fundamentao per relacione,
em particular, tocam a estrutura acusatria do
processo penal e a garantia da independncia do
juiz e devem provocar uma maior reflexo entre
nossos juristas.
Como disse, esse texto muito maior do que
ser apresentado aqui. Ele foi elaborado em ho-
menagem a Michele Taruffo e a minha particular
preocupao diz com a relao entre a deciso
interlocutria, a estrutura acusatria do processo
e a garantia da independncia do juiz.
Inicio a segunda parte da minha exposio,
referindo-me ao dever de fundamentao das
decises do Estado de Direito. Menciono o pro-
nunciamento do incio da nossa vida indepen-
dente, ainda no Primeiro Imprio, e saliento, dan-
do um salto histrico, a questo histrica aqui
importante, mas, para a comunicao, no to
importante assim. Chego ento ao ano de 1979
e a extraordinria figura do Jos Carlos Barbosa
Moreira, que praticamente, nos estertores da di-
tadura civil-militar brasileira, iluminou os vncu-
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
84

los entre motivaes das decises e o Estado de do os limites de atuao da instncia revisional.
Direito, que, poca, era o sonho e a ambio Barbosa Moreira tambm enquadrar a ques-
da nossa sociedade que lutava por recuperar ple- to por esse prisma, preocupado com a res judi-
namente a sua liberdade. cata e, naturalmente, com a coisa julgada; ambos
O resgate dos fundamentos tico-polticos da os autores concordaro com o que parece ser o
motivao apoiava-se, em primeiro lugar, no re- aspecto mais relevante da legitimao do dever
conhecimento de que a exigncia de fundamen- de motivao e sobre o qual est alicerada a
tao das decises caminhara quase lado a lado referida legitimao, isto , o valor poltico da
com o movimento de superao do autoritaris- garantia, a deciso de poltica legislativa de se
mo, no mbito dos Estados de tradio ocidental. requisitar a motivao de um pronunciamento
Portanto, a ideia chave, o conceito, a noo de judicial ou abrir mo dessa exigncia tem carter
fundamentao das decises tem a uma histria poltico, tal seja, diz o modo como determinada
que anda lado a lado com a histria da luta con- sociedade encara o Estado de Direito.
tra o autoritarismo, e isso no acaso. Barbosa Moreira relembra que, no Estado
de Direito, todos os poderes
sujeitam-se lei. E relevan-
[...] a questo de fundamentao no uma questo de te, pois, o papel que exerce a
convencimento, mas de justificao de quem decidiu, de fundamentao das decises
apresentao das suas razes. judiciais; o poder de impor
restries no mbito dos direi-
tos individuais reivindica legi-
Assim, Barbosa Moreira ressaltou no apenas o timao poltica, por meio da fundamentao do
papel da Revoluo Francesa no seu pioneirismo, ato de poder, e por isso a tal ponto consensual
como tambm uma srie de outras disposies, que, mesmo ordens jurdicas que textualmente
em particular, do Direito alemo e do Direito ita- no incorporaram s suas constituies o dever
liano, este no final do sculo XVIII, aquele no in- de motivar, extraiam as exigncias de outros prin-
cio do sculo XIX, todas elas associadas noo de cpios constitucionais, como o caso da realida-
fundamentao das decises, motivaes das de- de alem.
cises e controle do poder, particularmente, uma Avano com as lies de Canotilho, que afirma
luta expressa e significativa contra o autoritarismo. que a exigncia de fundamentaes das decises
certo que no h uma uniformidade contra judiciais radica em trs razes. A primeira delas:
os pressupostos de base para a construo do de- controle da administrao da justia; a segunda,
ver de motivar as decises, a doutrina no pro- excluso do carter voluntarista e subjuntivo da
duziu um consenso alargado acerca das razes atividade jurisdicional e abertura do conheci-
concretas para se exigir a motivao das decises. mento da racionalidade e coerncia argumenta-
Em geral e a partir de uma perspectiva estrita- tiva dos juzes; e a terceira, melhor estruturao
mente processual, endo-processual, o dever de dos eventuais recursos, permitindo s partes, em
motivao cumpriria duas funes, como ressalta juzo, um recorte mais preciso e rigoroso dos v-
Michele Taruffo: serviria s partes, em especial cios das decises judiciais recorridas.
que tenha perdido, porque pela da motivao Em geral, a inspirao de nossa melhor doutri-
possvel identificar os erros e vcios que o juiz co- na remete s consideraes de Taruffo, que distin-
meteu na sentena, o que facilita a elaborao gue as vrias dimenses que derivam do processo
da impugnao respectiva e, tambm, sublinha o cognoscitivo e decisrio. Salienta o mestre penin-
processualista italiano, a motivao possibilitar sular que antes eram afastados alguns mitos que
ao tribunal ou ao juiz de reviso-resciso se indicar povoam o imaginrio do processo, entre os quais
a respeito da conexo entre a prpria impugnao o de que a motivao tem carter retrico, isto
da parte e a mencionada motivao, estabelecen- , possui como objetivo persuadir e convencer.

Fui magistrado durante 26 anos e creio que no
h como deixar de concordar com essa posio
de Michele Taruffo, que tambm a de Barbosa
Moreira, de Bernhard Schilink, na Alemanha, e de
Canotilho; decises judiciais, ns podemos querer,
como magistrados, que convenam as partes, mas
elas no tm essa funo. Se as partes ficarem con-
vencidas um ganho adicional que a deciso pro-
porciona. No entanto, o que, no mbito de Estado
de Direito, cabe deciso cumprir a justificao
da escolha pelo juiz da soluo alvitrada. Isso, na
acepo de Barbosa Moreira, chamar ateno
para o suposto valor persuasivo das boas funda-
mentaes, em outra sequncia frequentemente
desmentida na prtica.
Ento, a questo de fundamentao no que o juiz, na fundamentao, relata a trajetria
uma questo de convencimento, mas de justifi-
cao de quem decidiu, de apresentao das suas
razes. Isso acaba fazendo com que esse tema
toque com alguns outros temas, desde a estrutu-
ra cognoscitiva do prprio procedimento penal,
com a noo de verdade que cada um de ns car-
rega e que vai manejar no mbito do processo.
No momento da fundamentao, em tese, o juiz
j ter formado a sua convico, razo pela qual
no se trata aqui de descobrir algo, a verdade,
mas de justificar a convico exposta, valendo-se
de argumentos apoiados nas provas que permi-
tam controlar a racionalidade da justificao em
si. A tarefa recursal e mesmo a tarefa de crtica
que a doutrina produz que, na arena pblica, a
comunidade tambm produz, dependem exata-
mente da estruturao dos argumentos da de-
ciso e elas miram essa justificao da deciso.
O processo uma entidade jurdica e impe
uma disciplina que constitui a sua principal ga-
rantia. essa necessidade de disciplina que, por
sua vez, introduz o processo entre a notcia do
crime e a deciso eventual de punir. Desse modo,
elementos explicativos necessitam ser seleciona-
dos e introduzidos no processo, naturalmente pe-
las partes, com estrita observncia das garantias
indispensveis ao legtimo exerccio do poder pe-
nal sob a tica dos vnculos funcionais referidos
ao Estado de Direito, e somente depois disso en-
traro em ao os mecanismos que conformaro
a atividade decisria.
srie
Cadernos
do CEJ 85
A questo controvertida, mas pode-se afir-
mar que, sob a perspectiva analtica, o processo
decisrio compreenderia, de acordo com Michele
Taruffo, trs estgios. No primeiro deles, na mo-
tivao, coloca-se a hiptese formulada para de-
pois proceder a sua explicao, constituindo a
deciso a premissa da justificao. Portanto, ao
contrrio daquilo que consta nos nossos manuais
de processo penal brasileiros, primeiro temos a
deciso, a partir dali, a explicao dela.
Com efeito, segundo Taruffo, a deciso no
o ponto de chegada, mas o de partida da fun-
damentao, configurando discurso autnomo
relativamente ao prprio processo intelectual
de formao da convico. Esses manuais dizem
do seu pensamento para chegar concluso; e
eu, como magistrado do Rio de Janeiro que gos-
ta de samba, j tive oportunidade de estar na
Lapa, onde h vrias casas de samba, tentando
me distrair, tomando uma cervejinha e, em de-
terminado momento, ouvindo um samba, pensei:
a soluo daquela causa essa. Isso j deve ter
acontecido com vocs, vocs esto no lugar mais
improvvel do mundo e, no plano inconscien-
te, aquilo fica te perturbando, e, de repente, ou
voc acorda ou voc est vendo um filme ou est
conversando com o seu filho ou com sua filha e
atravessa essa sua histria, esse seu momento,
aquele processo e elementos que at ento voc
no havia considerado relevantes para decidir,
e eles se tornam claros.
Fico pensando, se eu for seguir a receita de
bolo dos manuais, terei que colocar na minha
deciso que eu estava na Rio Cenrio, casa de
samba do Rio de Janeiro. Imaginem, estou l
na casa de samba, ouvindo Noel Rosa, quando
ento tudo se fez claro para mim. Se eu seguir
os man uais... impressionante, porque isso
o que dizem no manual, que a fundamentao
o rastreio do processo decisrio. No proces-
so decisrio, nem o juiz sabe por que decidiu.
Determinadas escolhas ns chamamos, no m-
bito da Teoria do Conhecimento, de inferncias,
determinadas inferncias temos; depois disso
daremos a elas uma estrutura racional, vamos
apoi-las, vamos ter argumentos que vo se orga-
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
86
nizar para fundament-las, mas como chegamos
a elas impossvel, absolutamente impossvel re-
latar. Essa a questo que estou destacando aqui.
Ora, se o papel da motivao da deciso
essencial legitimao dela prpria, sob o n-
gulo do Estado de Direito, no mbito do proces-
so penal-constitucional, a estrutura da deciso
revela-se ainda mais saliente em relao a de-
terminadas categorias de deciso interlocutria
porque, antes mesmo de ser cogitado o acerto do
decidido, necessrio interrogar sobre caminhos
percorridos para o acesso aos meios e fonte de
prova ou para empregar a terminologia que se
vai consagrando no Direito europeu aos meios
de investigao de prova e aos meios de prova.
Temos esse processo decisrio na cabea
como alguma coisa mtica e, na realidade, h
muitos elementos que desconhecemos at hoje
do prprio processo decisrio, mas temos um de-
ver de fundamentao. Esse dever de fundamen-
tao se apresenta como um juzo de justificao,
como um momento de justificao, ao qual eu
recorrerei me valendo de elementos que no tm
a mesma natureza. Uma interceptao das comu-
nicaes telefnicas no tem a mesma natureza
do depoimento de uma pessoa que alega ter visto
o acusado praticar um determinado comporta-
mento. So elementos distintos, so elementos
incomparveis. Se so elementos incomparveis,
na estrutura de uma deciso, no podem estar na
mesma ordem de argumentao para fundamen-
tar, para apoiar a deciso. Obteno de meios de
prova so meios de obteno de meios de prova,
no demonstram absolutamente nada. Meios de
prova demonstraro alguma coisa, e essa alguma
coisa demonstrada pelo meio de prova precisa
ser confirmada.
A estrutura de justificao de uma deciso
tambm, como disse no incio da minha fala, a
oportunidade que temos, em uma justia racional
legal, de conferir os mecanismos de verificabili-
dade desses prprios meios de prova, porque,
afinal de contas, estou dando crdito ao depoi-
mento de Joo, em que sentido esse depoimento
merece crdito? Se ele me relata um fato e eu
tenho outros elementos, Michele Taruffo insiste
nisso, quanto mais tcnicos ou cientficos, me-
lhor, porque vamos reduzindo o risco de erro ju-
dicirio. Se tenho elementos que me dizem: olha,
esse relato, posso conferi-lo, como, por exemplo,
um exame de corpo de delito? As leses detecta-
das no laudo so compatveis com o relato que
a testemunha apresenta? Eu tenho mecanismos
de verificabilidade que so fundamentais em uma
estrutura de processo penal que queira legitimar
a deciso em algum contedo de verdade. Se for
legitimar a deciso em um acrdo, no preciso
disso, mas se pretendo que a minha deciso con-
denatria ou absolutria esteja fundamentada
numa convico minha de que aquilo que es-
tou reconhecendo verdadeiro, preciso desses
elementos de verificabilidade e eles necessitam
aparecer na deciso.
Por isso, para sindicar a existncia de uma mo-
tivao vlida, h de se recorrer estrutura da
deciso que deve estar conforme o modelo nor-
mativo de deciso judicial fundamentada, corres-
pondente ao discurso da justificao empregado
que, por sua vez, seja capaz de demonstrar a ra-
cionalidade da escolha levada a cabo pelo juiz.
Afinal, a motivao a explicao da convico
e da deciso. E a entramos em um terreno mais
sensvel e o objetivo da minha fala aqui para os
senhores e as senhoras hoje, que o da deciso
interlocutria no mbito das medidas cautelares,
quase sempre deciso proferida em investigaes
criminais, quando ainda no h exerccio do di-
reito de defesa, o contraditrio muito rarefeito,
muito limitado, bastante constrangido.
Na atualidade, inegvel a expanso de formas
negociadas de adjudicao de responsabilidade
penal e de tcnicas especiais de investigao que
se valem com frequncia de mtodos invasivos
de pesquisa de informaes, ingerncias nas co-
municaes privadas, astuciosa intromisso na
vida alheia e generalizado afastamento de sigilos
contendem com a presuno da inocncia, inde-
pendemente do grau de eficcia de que gozam em
termos de aquisio de fontes e meios de prova.
Eu diria at mais, contendem com a presuno da
inocncia e contendem, em um foco mais preciso,
com a garantia do nemo tenetur.
Todos esses mecanismos, que a doutrina
tende a denominar de mtodos ocultos de in-
 srie
Cadernos
do CEJ 87

vestigao, colidem com a garantia contra a Se observarmos s no mbito das prises cau-
incriminao compulsria, alguns deles j esto telares que temos um ndice de 47% de presos
previamente autorizados, h uma excepcionali- cautelares relativamente ao total da populao
dade constitucional, o caso da interceptao carcerria, d para se entender que h uma an-
das comunicaes telefnicas, num julgamento tecipao da punio. Para o mbito das caute-
dos nossos constituintes, chegou-se a um juzo lares, isso vai tambm refletir nas questes patri-
de convenincia. possvel comprimir o mbito moniais etc. E a ltima coisa que podemos dizer
normativo da tutela contra a autoincriminao que essas decises interlocutrias so decises
compulsria, em determinados casos, valendo-se interlocutrias simples, ou mistas, ou o que seja.
da interceptao das comunicaes telefnicas. So decises que, ao afetarem direitos fundamen-
Eu tenho sustentado que se trata de uma tais, tm de se enquadrar em um determinado
exigncia constitucional de uma reserva de lei modelo de fundamentao.
fundamentada que, (para alm daquilo que diz, Isso no novidade. A Argumentao n. 11
com todo respeito Professora Ada Pellegrini de 2001, do Conselho da Europa, vai dizer que se
Grinover, alm de ser uma reserva de lei propor- deve ter um controle extraordinrio sobre deci-
cional), uma reserva de lei qualificada, porque ses cautelares que afetam esses mtodos. A nos-
se eu vou limitar uma garantia constitucional, sa Corte Interamericana sobre Direitos Humanos
como o nemo tenetur, por uma lei ordinria, (e tambm decidiu nesse sentido. A fundamentao
a eu estou me referindo muito diretamente re- de decises cautelares que afetam direitos funda-
cente lei da investigao do crime organizado, da mentais precisa ser especialmente fundamentada
infiltrao de agentes, da colaborao premiada, no mbito do Conselho da Europa. A existncia
da escuta ambiental), se eu fizer isso, eu preciso de controles considerada condio de valida-
ter uma lei qualificada e, particularmente, na mi- de da prpria medida. Portanto, no h sentido
nha opinio, preciso ter respaldo constitucional, exigir o controle se este se faz por meio de uma
como o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos deciso que no controla.
reconheceu, cassando de-
cises na Alemanha e obri-
gando a modificao da [...] a deciso no o ponto de chegada, mas o de partida
Constituio alem, agora, da fundamentao, configurando discurso autnomo
h dez anos, em 2004. relativamente ao prprio processo intelectual de formao da
Voltando ao assunto, o convico.
que nos interessa para o
tema da motivao das de-
cises interlocutrias? O que nos interessa aqui Nesse contexto, a fundamentao revela-se
que eu j sei que a presuno da inocncia limite dos limites e exige uma dogmtica espe-
estar limitada, j sei que a garantia contra a cfica para o tema. Que dogmtica seria essa?
autoincriminao compulsria tambm estar exatamente a fundamentao reforada. E por
afetada. Portanto, eu tenho que olhar para essa fundamentao reforada podemos entender o
deciso cautelar, no mais como alguma coisa oposto, exatamente o oposto da fundamentao
simples, uma deciso interlocutria simples, que per relationem. A fundamentao reforada das
da tradio. E a, Professor Juarez Tavares, s cautelares deve apontar aqueles elementos infor-
vezes, nas nossas conversas, h uma crtica, a mativos, especficos dessas medidas cautelares,
Hlio Tornaghi, mas tem um sentido, da tra- porque todas elas quer se trate de intercepta-
dio do pensamento jurdico-processual brasi- o das comunicaes telefnicas, quer se trate
leiro cogitar dessas decises interlocutrias por de interceptao das comunicaes ambientais,
decises interlocutrias simples, com o de menor autorizao para infiltrao de agentes todas
potencial lesivo. elas tm elementos especiais que so pensados a
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
88
partir de juzos de proporcionalidade, porque le-
vam em considerao direitos fundamentais que,
a rigor, no poderiam ser comprimidos, mas que
so excepcionalmente comprimidos. Portanto,
so elementos especiais, so decises que tm
de enfrentar a especialidade desses elementos.
O exemplo mais clssico, mais evidente o da
interceptao telefnica que no pode ser de-
cretada se cabvel chegar a um resultado pare-
cido, prximo, ou o que seja, por meio de outros
elementos informativos menos agressivos, menos
onerosos liberdade do agente.
Ento, esse um quadro muito especfico das
cautelares, que nos coloca j relativamente a de-
ciso por chamada, per relationem, diante de um
problema. Um problema que se agrava, e isso
o que tenho observado, quando? Em primei-
ro lugar, a deciso apoia-se em manifestao da
parte, quase sempre do Ministrio Pblico. Mas,
se se apoiasse em manifestao da defesa, daria
no mesmo. O raciocnio o mesmo, quem decide
o juiz. Se quem decide o Ministrio Pblico
ou se quem decide a defesa, ns estamos ten-
do uma usurpao de funo jurisdicional. Uma
reserva de funo, atribuda ao Judicirio, est
sendo indevidamente cumprida por algum. De
que maneira? Pela deciso do juiz, que remete
aos fundamentos da parte.
A Constituio, efetivamente, nos traz elementos de um
processo penal acusatrio? Sim. [...] A garantia da imparcialidade
do juiz, o princpio do juiz natural, as garantias da defesa, a ao
penal em mos do Ministrio Pblico, o fortalecimento deste.
Ento, eu tenho um elemento constitucio-
nal que, na estrutura republicana, no pode ser
desconsiderado. O processo penal faz-se com o
princpio republicano, de freios e contrapesos.
Tem-se que controlar, o juiz est ali para tal. Se
ele sai de cena porque cede lugar estritamente
argumentao da parte, ns temos um vcuo
ali. E temos o fenmeno que estudo em outro
ambiente, em outro lugar, que o da aglomera-
o quntica de poderes. Ento, h violao do uma stima posio, que me parece que mais ou
princpio republicano quando h essa remessa. E,
especialmente no caso do processo penal, viola
a estrutura acusatria.
A preciso fazer uma escolha ou chegar a um
consenso. Queremos um processo penal acusa-
trio? Parece-me que a nica resposta possvel
aquela que, olhando para Constituio, nos diga
o que ela quer, por que no eu querer, Juarez
Tavarez quer, Pierpaolo quer.
A Constituio, efetivamente, nos traz elemen-
tos de um processo penal acusatrio? Sim. a mi-
nha opinio. A garantia da imparcialidade do juiz,
o princpio do juiz natural, as garantias da defesa,
a ao penal em mos do Ministrio Pblico, o for-
talecimento deste. Michele Taruffo fala muito isso,
um processo penal depende hoje de um Ministrio
Pblico fortalecido.
Ouvi aqui algo que me deixou muito incomo-
dado na fala anterior, que no me parece cor-
reto. Os juristas brasileiros, pelo menos aqueles
comprometidos com o Estado de Direito (como
deve ser um jurista, porque de outra maneira ele
no um jurista, um farsante), defendem que
as garantias da defesa sejam escrupulosamente
respeitadas, mas reconhecem que no h proces-
so penal sem isso, porque a opo no processo
penal sem um Ministrio Pblico forte um pro-
cesso penal com um juiz forte fazendo as vezes
do Ministrio Pblico. Opo que a Constituio
j efetivamente repeliu.
Portanto, ter isso em mente
nos leva a pensar que a fun-
damentao per relationem ao
parecer do Ministrio Pblico
viola a estrutura acusatria
do processo, porque eu terei
ali, em realidade, o Ministrio
Pblico como elemento de deciso.
E encerrando a minha fala, esse ponto, que
meu, particular, a minha posio original
sobre sistemas processuais, tem, pelo menos,
seis vises possveis, seis concepes possveis
de sistemas processuais que, com seriedade, a
doutrina processual penal, que tem fundamento
na tradio europeia-continental ou na tradio
anglo-americana, aceitam. Tenho sustentado
menos captura todos os elementos que circulam
nessas seis maneiras de se identificar um sistema

processual. E o elemento que tenho sustentado
esse exatamente da acumulao quntica de
poder. possvel ter um processo inquisitrio
com o juiz inerte. absolutamente possvel ter
um processo penal autoritrio e inquisitrio com
um juiz passivo, um juiz que assumisse estrita-
mente uma funo de presidente dos atos, basta
para isso, que eu concentre poderes em um su-
jeito processual. Se aquele sujeito processual tem
poderes de tal forma concentrados que no haja
possibilidades de equilbrio no processo (e olha
que Kirchheimer da Escola de Frankfurt vai dizer
isso), um processo deve, no seu incio, possibilitar
que ao fim as duas partes possam ser vencedoras,
uma ou outra.
Quando eu tenho a aglomerao quntica de
poder, s uma parte pode sair vencedora desde o
incio do processo, ou antes do incio do proces-
so. Nesse processo cautelar que temos na fase da
investigao, s uma parte pode sair vencedora.
o problema hoje do plea bargaining dos Estados
Unidos da Amrica. Vrios autores, John Laing,
bem outros, vo dizer: isso aqui um processo
inquisitorial, porque s a acusao sai vencedo-
srie
Cadernos
do CEJ 89
ra, no h chance de a defesa sair vencedora.
Por que isso? Porque eu tenho a aglomerao
quntica de poderes. A aglomerao quntica de
poderes nas aes cautelares se d quando o juiz
delega ou assume que a deciso , efetivamente,
o pronunciamento da parte, ele no exercita o
controle mencionado.
Do ponto de vista da bibliografia no Brasil,
nada se escreveu, nada se escreve sobre isso, mas
me parece que o tema muito srio na medida
em que 47% dos presos so presos cautelares, na
medida em que h uma expanso extraordinria,
o Conselho Nacional de Justia tem as estatsticas
do emprego de mtodos ocultos, em especial a
interceptao telefnica, mas, tambm, os afas-
tamentos de sigilo e pune-se hoje muito mais por
medidas cautelares que por sentenas de mrito.
Da que, se em uma sentena de mrito ns temos
uma exigncia de fundamentao das decises,
no caso das medidas cautelares, essa exigncia
deve ser reforada.
Em linhas gerais, agradeo mais uma vez a
generosa audincia dos senhores e senhoras.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
90

HELENA ELIAS PINTO

Juza Federal da Seo Judiciria do
Rio de Janeiro

Gostaria de dizer que desse juzo negativo discordo veementemente, no que tenho certeza
de que posso aqui falar em nome de todo o auditrio, porque reparei que todos assistiam, acompa-
nhavam atentamente as suas reflexes, nos deixando, inclusive, com um sentimento de curiosidade
em relao leitura do texto completo que espero que tenhamos condies de fazer um encaminha-
mento para uma publicao, at porque esse evento teve a felicidade de ter uma demanda muito
grande, mas tantos no tiveram como se deslocar dos diversos locais do Pas para poder estar aqui
presencialmente, de modo que se conseguirmos aglutinar em uma publicao, ser uma forma de
compartilhar, porque o que tenho observado, desde o evento de abertura, da palestra de abertura,
a conferncia do Ministro Lus Roberto Barroso, a possibilidade de estarmos tocando temas que
deveriam estar sendo objeto de reflexo muito mais constante nas nossas vidas. Aqui estamos tendo
uma oportunidade de, em diversas reas do Direito, fazer isso de forma plural, com vises diferentes,
com discordncias, como convm no ambiente democrtico em que as pessoas no tm de ficar con-
cordando necessariamente umas com as outras, mas trazendo seus argumentos para que possamos,
ao final, chegar a uma deciso mais adequada para o caso concreto.
Eu acompanhei com muita ateno a sua exposio, verifiquei a plateia, e tambm participei na
condio de plateia, acompanhando a exposio, a parte da questo do dilema do magistrado no
exerccio da jurisdio penal. Recentemente estive no Tribunal Federal Regional da 2 Regio atuando
na rea criminal, como j fiz anteriormente em juzo com competncia plena, inclusive a penal, e um
dilema muito grande do magistrado nas decises cautelares penais que, se ele fundamenta de for-
ma resumida, ele vai ser criticado duramente pelos advogados por no ter feito a tal fundamentao
reforada; e se ele faz uma fundamentao mais detalhada, mais robusta, o advogado vai critic-lo
duramente porque ele j fez um juzo, se determinou a priso cautelar, ele j fez praticamente um
juzo de condenao naquela deciso fundamentada detalhadamente. Esse um dilema que no tem
soluo fcil. Buscamos um equilbrio de como o magistrado pode fazer isso, de modo que achei sua
interveno muito importante para contribuir para isso.
Agradecendo, ento, a brilhante exposio, esperando que tenhamos a oportunidade de conhecer
mais a respeito de suas reflexes sobre o tema, inclusive a partir do texto que foi produzido, alm
das obras que ns j temos disposio, vou passar a palavra ao Professor Dr. Pierpaolo Bottini,
Doutor pela Universidade de So Paulo, Conselheiro do Conselho Nacional de Poltica Criminal e
Penitenciria, Professor da Universidade de So Paulo, do Instituto Brasiliense de Direito Pblico, da
Universidade Federal do Mato Grosso do Sul, Professor convidado da Escola Superior da Advocacia
de So Paulo, colaborador da Comisso do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, ex-
-Secretrio de reforma do Poder Judicirio no Ministrio da Justia e advogado atuante na rea.
Agradecendo ao Dr. Pierpaolo sua presena nesta mesa, passo-lhe a palavra.

PIERPAOLO CRUZ BOTTINI
Professor da Universidade de So Paulo
Queria, antes de mais nada, agrade-
cer, na pessoa da Dra. Helena, o honroso convite
que me foi feito pelo Conselho da Justia Federal
para tratar de um tema importante e com uma
audincia to qualificada, realmente uma hon-
ra; e honra maior ainda por compor a mesa com
dois dos meus professores. Dr. Geraldo Prado e
Dr. Juarez, eu queria realmente cumpriment-los
e dizer, mais uma vez, que uma honra estar com
vocs aqui nesta mesa.
Eu j peo desculpas antecipadas ao Dr.
Juarez, porque, talvez, eu tenha que sair um pou-
co antes do final da sua exposio, mas o motivo
uma justificativa plausvel, hoje aniversrio
da minha esposa, ento, se eu no chegar a So
Paulo em um horrio razovel, eu no preciso
nem chegar mais, continuo amanh aqui.
Eu queria tratar aqui e fazer uma reflexo con-
junta com os senhores sobre um tema que vem
sendo muito discutido na rea do Direito Penal e
tambm na rea do Direito Constitucional, que
esse novo papel do juiz, e falo aqui desde o juiz de
primeiro grau at o Supremo Tribunal Federal,
como um formulador de poltica criminal. Ns
percebemos que, por conta de uma srie de mu-
danas estruturais na nossa sociedade, nas rela-
es sociais, nas estruturas institucionais, cada
vez mais o juiz vem tendo um papel proeminente,
no s como algum que soluciona conflitos, so-
luciona litgios, mas como algum que contribui
ativamente, que contribui como protagonista na
srie
Cadernos
do CEJ 91
formulao de uma orientao de poltica crimi-
nal. E isso tem uma srie de implicaes, prin-
cipalmente na anlise do papel das instituies.
Parece-me fundamental, ento, fazer um pouco
essa reflexo, fazer essa discusso, que tem uma
ligao direta, como podero ver, com a ideia da
deciso judicial, com a teoria da deciso judicial.
Para compreendermos um pouco esse novo
papel do Poder Judicirio, essa nova forma de
atuao do Poder Judicirio no campo penal,
precisamos tentar compreender um pouco como
funciona a nossa sociedade atual, o que bas-
tante difcil, o que muito complicado, porque
compreender como funciona a sociedade atual e
fazer esse trabalho, esse exerccio, ns no temos
um distanciamento histrico suficiente para isso.
Ento, para faz-lo, vou me apoiar aqui em algu-
mas ideias da Sociologia, umas teses sociolgicas,
para que possamos entender ou tentar, pelo me-
nos, discutir essas recentes alteraes no Direito
Penal que colocam o juiz em uma situao pelo
menos inusitada.
Quando observamos como a nossa sociedade
funciona hoje, podemos dizer eu aqui sei que
essa expresso bastante criticada, mas uma
expresso muito utilizada tambm que ns vi-
vemos em uma espcie de sociedade de risco
e aqui estou puxando o Beck e o Giddens. E
por que ns dizemos que vivemos hoje em uma
sociedade de risco? No porque os riscos da
sociedade de hoje so maiores do que a socieda-
de em que viviam nossos avs ou os nossos bisa-
vs. Certamente os riscos so menores, o perigo
muito menor, mas vivemos em uma sociedade
em que a sensao de insegurana muito maior,
a sensibilidade aos riscos muito maior.
Embora os perigos aos quais estamos submeti-
dos sejam menores, vivemos em uma sociedade
mais segura, a sensao de estarmos submetidos
ao risco muito maior. E o aumento dessa sen-
sao, essa insegurana sentida, talvez no real,
tem uma consequncia direta para a formulao
da legislao penal, tem uma consequncia di-
reta na formulao da dogmtica penal e tem
uma consequncia direta na forma com que essas
questes so colocadas ao juiz no dia a dia. No
preciso mais fazer nenhuma exposio sociol-
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
92
gica, no se preocupem com isso, s uma base
para que possamos comear essa discusso.
Mas, o que acontece : no fundo quando fa-
lamos que vivemos em uma sociedade de risco,
mais uma vez estou dizendo aqui, em uma socie-
dade talvez que tenha como principal caracte-
rstica uma maior sensao de risco, porque os
riscos atuais tm algumas caractersticas que no
tinham os dos nossos antepassados.
Em primeiro lugar, a maior parte dos riscos
aos quais estamos submetidos hoje de proce-
dncia humana. Ento se observarmos no sculo
passado, a maior parte dos riscos aos quais as
pessoas estavam submetidas eram risco de do-
ena, de catstrofe natural, risco at de guerra,
mas guerra como fator externo sociedade. E, a
partir da metade para o final do sculo passado,
percebemos que a maior parte dos riscos que nos
afetam, cotidianamente, ou que tememos, tem
uma procedncia humana, uma origem humana;
o trnsito, o risco de um acidente ambiental,
o risco de um acidente nuclear, ou seja, a maior
parte dos riscos tem essa procedncia humana.
O que isso significa para o Direito Penal?
Significa que o Direito Penal, tanto do ponto de
vista legislativo, como dogmtico, sofre uma ex-
panso. Ou seja, a partir do momento em que o
risco tem uma procedncia humana, tem uma
origem humana, a norma penal se v, pelo me-
nos com inteno ou com vontade, de contro-
lar esse risco, de gerenciar esse risco. Ento, o
Direito Penal, que era um Direito Penal nuclear,
era um Direito Penal reduzido, era um Direito
Penal voltado a apenas algumas questes, busca
novas searas, busca novos ambientes, e comea
a se interessar pelo risco ambiental, comea a
pensar no risco gentico, no risco do trnsito e
assim por diante.
Ento, em primeiro lugar, essa nova carac-
terstica do risco leva uma expanso do Direito
Penal. Eu, aqui, no estou fazendo um juzo de
valor, se ela boa ou ruim, acho at que ela
ruim, mas isso um fato.
Em segundo lugar, esses novos riscos de pro-
cedncia humana tm um potencial lesivo muito
maior que os riscos de procedncia humana que
viviam os nossos antepassados. Hoje, eu posso,
com uma atividade humana, lesionar um sem
nmero de bem jurdico, causar um prejuzo
descomunal, criar um desastre ambiental, criar
um desastre nuclear. Um sujeito que planta, de
repente, transgnicos sem obteno de todas as
cautelas, pode gerar um prejuzo tremendo.
O que isso tambm significa para o Direito
Penal? Significa que o legislador vai progressiva-
mente abandonando a lgica do crime do tipo
penal de resultado e comea a adotar a lgica
de criminalizar o perigo, de criminalizar o risco.
Ou seja, o legislador no quer mais esperar o re-
sultado dada a potencial capacidade de extenso
dos estragos desse resultado, ele comea ento
a estabelecer, a fixar o crime de perigo abstrato
como um crime paradigma, comea a lanar mo
do crime de perigo abstrato. Ento, tenho uma
expanso do Direito Penal, eu tenho uma expan-
so dos crimes abstratos.
Uma terceira caracterstica desses novos ris-
cos a obscuridade dos nexos causais desses ris-
cos. Mais uma vez, tenho riscos criados pelo ser
humano, riscos de procedncia humana, muitas
vezes, em relao aos quais a cincia no tem
dados e no tem instrumentos para medir quais
as consequncias desses riscos, qual o curso cau-
sal gerando esses riscos, se eles podem ou no
ocasionar algum resultado danoso.
Essa obscuridade do nexo causal vai gerar uma
sensao, a que o prprio Bauman ir dizer que ns
sentimos mais do que sabemos, ou seja, temos um
nmero grande de atividades humanas em relao
s quais no temos certeza sobre os riscos, sobre os
perigos que trazem. E o que isso vai significar para
o Direito Penal? Vai significar um progressivo aban-
dono da ideia da causalidade, e a, certamente, o
Juarez vai falar muito melhor que eu.
Mas, no fundo, o que faz o Direito Penal?
Progressivamente vai substituindo a ideia da cau-
salidade por um critrio de risco, por um critrio
de normatizao, ou seja, na medida em que eu
no sei exatamente se aquela ao tem ou no
a possibilidade de causar aquele resultado, eu
prescindo desse nexo de causalidade, eu vou fixar
a punibilidade em outros critrios, em outros ele-
mentos, eu comeo a trabalhar com o princpio
da precauo.
 srie
Cadernos
do CEJ 93

Enfim, o que quero dizer que hoje, nesse tido e o risco no permitido. E se o primeiro ges-
nosso contexto social, vivemos uma sensao tor de risco, se o gestor de risco primrio em uma
de insegurana que no real, mas sentida de sociedade o legislador, esse paradoxo do risco,
maneira muito clara por conta dessas novas ca- essa dificuldade para saber qual o risco permiti-
ractersticas do risco. Ento, tenho um risco que do e no permitido vai resultar em uma legislao
de procedncia humana, que tem um grande criminal extremamente confusa, extremamente
potencial expansivo, e um risco em relao ao incoerente e indeterminada. E, justamente, se
qual no consigo medir, no consigo ter ideia, tenho uma legislao confusa e indeterminada,
um risco obscuro. Tudo isso tem um efeito direto isso traz para o juiz um novo contexto, porque a
na produo da legislao penal e na produo partir do momento em que o legislador no sabe
da deciso judicial, porque isso leva, na verdade, bem o que o risco permitido e o que o risco
a sociedade a um chamado paradoxo do risco, no permitido, a consequncia imediata disso
porque ao mesmo tempo em que temos um risco ter uma legislao penal cada vez mais aberta,
obscuro, um risco que tememos, um risco de cer- cada vez mais indeterminada.
ta forma intolervel; por outro lado, precisamos A consequncia disso ter um legislativo
dele, a sociedade no abre mo desse risco, a que no consegue formar consensos claros a
sociedade se conforta com ele. respeito das normas penais, que no consegue
Ento, temos um paradoxo que vivenciamos, tratar ou produzir tipos penais com a necessria
cotidianamente, que : por um lado, tenho inova- taxatividade. E a partir do momento que no
es tecnolgicas, tenho novos desenvolvimentos consigo formular um consenso para elaborar
cientficos, que trazem um risco assustador e, por uma norma penal com uma taxatividade muito
outro lado, a prpria sociedade no prescinde des- clara, o que eu fao? Qual a soluo do legis-
se risco, porque ele o motor do desenvolvimen- lador para formar esse consenso, para aprovar
to econmico, esse risco que me traz o avano a norma penal? Ele abre mo da preciso, ele
tecnolgico, que me traz o conforto do dia a dia. abra mo da clareza.
Mas, por que estou falando
tudo isso? Porque, na verda-
de, a nossa sociedade vive [...] na verdade, a nossa sociedade vive em uma situao
em uma situao de esquizo- de esquizofrenia cotidiana, porque ao mesmo tempo em
frenia cotidiana, porque ao que tenho medo dos novos riscos, preciso dos novos riscos
mesmo tempo em que tenho e no abro mo deles.
medo dos novos riscos, pre-
ciso dos novos riscos e no
abro mo deles. O que isso traz para o dia a dia, Ento, no fundo, o que quero dizer que para
principalmente, daquele voltado com a tarefa da vir para a questo do Judicirio, vir para o dia a
gesto de riscos? Ele traz uma situao paradoxal, dia, tenho uma situao que uma situao estru-
que a dificuldade, quase intransponvel, para de- tural, ou seja, tenho um paradoxo do risco viven-
finir qual o limite do risco permitido e do risco ciado em uma sociedade, um paradoxo do risco
no permitido. A partir do momento em que tenho que coloca para o legislador uma dificuldade, ele
uma sociedade, aqui no estou falando de uma tem uma dificuldade poltica para fixar qual o
sociedade de grupos sociais, as prprias pessoas, permitido e o risco no permitido. Isso vai resultar
cada um de ns, no sabe exatamente o que que- numa legislao confusa, numa legislao indeter-
remos fazer com esses novos riscos, se toleramos minada. Cada vez mais, para eu criar os consensos
ou no toleramos. necessrios para elaborar uma lei, vou precisar
Coloco para todo e qualquer gestor de risco abrir mo da preciso e da taxatividade.
um problema fundamental, que definir exata- Nelson Jobim usa um exemplo que, para mim,
mente qual a linha divisria entre o risco permi- parece muito claro o fenmeno da dificuldade do
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
94

legislador para formar consensos e para fazer leis situao que vem, efetivamente, de uma dificul-
precisas, que um exemplo que no tem relao dade do Poder Legislativo de resolver, do ponto
com o Direito Penal, tem relao com o Direito de vista poltico, algumas questes prementes.
Trabalhista, mas me parece que ilustra muito bem Ento, no toa que hoje, e isso no s no
essa situao, de quando o constituinte estava dis- Brasil, mas em vrios pases do mundo, o Poder
cutindo a ideia do descanso semanal remunerado Judicirio toma as decises polticas relevantes
dos trabalhadores. No se conseguia formular ne- para a sociedade.
nhum tipo de consenso a respeito disso, porque um Quem hoje discute o aborto? Quem hoje dis-
setor do Congresso queria identificar que o descan- cute a criminalizao ou descriminalizao do
so semanal remunerado dos trabalhadores seria aos uso de drogas? Quem est discutindo qual o
domingos, e outra parte do Congresso queria que tempo de progresso de regime nos crimes he-
as convenes coletivas determinassem quando diondos? Quem est discutindo a execuo provi-
seria o descanso semanal remunerado. sria da pena? E aqui s estou falando no campo
penal, porque podamos falar
da greve do servidor pblico,
[...] a partir do momento em que o legislador no sabe bem
das questes de servios p-
o que o risco permitido e o que o risco no permitido, a
blicos essenciais e uma srie
consequncia imediata disso ter uma legislao penal cada
de outras, como as terras in-
vez mais aberta, cada vez mais indeterminada.
dgenas. Ou seja, no fundo
quem est discutindo isso, e
A partir do momento que no tenho a capaci- no Direito Penal questes muito relevantes que
dade de formatar esse consenso, qual foi a sada tm cunho poltico? o Poder Judicirio.
do legislador? Abrir mo da preciso e aprovar o Isso, plasticamente, muito visvel para quem
texto de que o descanso semanal remunerado dos mora em Braslia, quando voc olha para a Praa
trabalhadores ser, preferencialmente, aos domin- dos Trs Poderes, at dez, quinze anos atrs, onde
gos. Ou seja, no fundo, o que fez o legislador? Ele que a sociedade civil fazia suas manifestaes pol-
abriu mo da preciso em nome do bom senso, ou ticas? Era na frente do Executivo e do Legislativo;
seja, eu estabeleo uma expresso aberta, em que hoje, se passarmos pela Praa dos Trs Poderes,
eu garanto vrias posies polticas dentro dessa onde esto os ativistas com os microfones e com
expresso e no tomo uma deciso definitiva. suas palavras de ordem? Na frente do Supremo
Mas, no fundo, o que fez o legislador aqui? Ele Tribunal Federal. Isso, simbolicamente, muito
passou para quem o nus de tomar essa deciso evidente, ou seja, a sociedade civil percebeu para
poltica e dizer se o descanso semanal ser aos do- onde se direcionou o momento central daquela
mingos ou no? Ao Judicirio, ao juiz. Ento, no deciso poltica para a deciso judicial.
fundo, toda vez que o legislador, diante desse pa- Vejam, isso muito interessante quando ob-
radoxo do risco, opta por uma lei aberta, imprecisa, servamos a teoria da deciso judicial desse ponto
indeterminada, o que ele faz transferir o nus da de vista, porque, a partir, desse momento, estou
deciso poltica do preenchimento do sentido e do falando, agora, do Supremo Tribunal Federal,
contedo daquela lei para o Poder Judicirio. mas me parece tambm vlido para a deciso do
Parece-me que no toa que ns vivemos juiz de primeiro grau. Acabo de ver uma deciso
um momento de politizao do Poder Judicirio, de um juiz estadual de So Paulo que absolveu
daquilo que chamamos de ativismo judicial, um sujeito que era denunciado pelo uso de ma-
que, no Direito Penal, o juiz fazendo poltica conha com base na inconstitucionalidade dessa
criminal, no porque um belo dia os senhores proibio, ou seja, no fundo, ele tomou uma deci-
acordaram e resolveram que vo tomar deci- so poltica. claro que uma deciso com toda
ses polticas e vo tratar de grandes temas, mas estrutura jurdica, com base na Constituio, ele
parece-me que uma situao estrutural, uma fez um controle difuso incidental de condicio-

nalidade etc. Mas, toda essa discusso no est
limitada ao Supremo Tribunal Federal, mas in-
corpora a deciso cotidiana dos juzes em geral.
Ao fazer isso, o Poder Legislativo, ao transfe-
rir esse nus da deciso poltica ao Judicirio, no
fundo mexe na estrutura da deciso judicial tam-
bm, porque uma deciso judicial sempre tem um
contedo poltico, por mais tcnica que ela seja.
Mas no fundo, quando eu fao essa transferncia,
cada vez mais ganha fora e proeminncia o argu-
mento poltico, ou seja, muito difcil observar em
uma deciso do Supremo Tribunal Federal sobre
a descriminalizao do uso de drogas ou o aborto
um argumento tcnico, apenas tcnico ou apenas
jurdico. evidente que devo tambm fazer uma
opo poltica, posso dizer que isso uma interpre-
tao da Constituio, isso uma forma de pensar a tenho um problema institucional, ou seja, de que
Constituio, mas no fundo tenho claramente uma
opo poltica e, a partir do momento em que o
Judicirio comea a tomar decises polticas, evi- conotao de opo poltica? O Supremo Tribunal
dente que a crtica a essa deciso no vai mais ser
tcnica tambm, tambm ser poltica. democrtica e vem tentando, de uma forma ou
Ns percebemos isso no cotidiano. Os mais di-
versos setores estranhos ao sistema judicial come-
am a comentar decises judiciais. A sociedade
civil, os movimentos populares, os economistas (os
senhores discutiram hoje pela manh a questo
da Economia e do Direito), a imprensa. Nunca
a imprensa falou tanto em questes do Poder
Judicirio, eu nunca tinha visto em um edito-
rial... Ou seja, a sociedade leiga apropriou-se da
discusso jurdica, porque essa discusso, nitida-
mente, em certos setores, tem uma carga poltica
e natural e legtimo que a sociedade faa isso.
natural tambm que o Judicirio se incomode
com isso, porque nunca as decises judiciais foram
to criticadas, expostas e discutidas. No txi eu
posso discutir uma deciso judicial e o taxista ter
uma opinio a respeito daquela deciso judicial,
porque no fundo, ela tem uma carga poltica, tem
um contedo poltico, no preciso apenas do co-
nhecimento tcnico para fazer essa discusso.
Nunca tantos juzes saram para candidatos a
ocupar cargos polticos. Posso dar um exemplo
que os senhores conhecem, talvez seja um dos
juzes mais inteligentes que eu conheo, o Flvio
Dino, que foi Presidente da Ajufe, que resolveu
srie
Cadernos
do CEJ 95
ser candidato. Sem contar inmeros outros ju-
zes que resolveram ser candidatos, porque eles
percebem que uma forma de fazer essa discusso
e dar continuidade a essa discusso , efetiva-
mente, a questo poltica, a candidatura polti-
ca; ento, isso tambm me parece um fenmeno
totalmente apartado do que est acontecendo.
Agora, tenho outro lado tambm dessa moe-
da. A partir do momento em que o Legislativo
delega esse nus da deciso poltica para o Poder
Judicirio, e o Poder Judicirio comea a dar
as decises polticas, eu no posso fugir de uma
questo, que o dficit democrtico que, eviden-
temente, o Poder Judicirio tem em relao aos
outros poderes. O Judicirio, at por uma questo
tcnica e de preservao tcnica, no eleito. A
forma um Poder ou um agente pblico no eleito
pode dar uma deciso que tem, no fundo, uma
Federal percebeu esse dficit de legitimidade
de outra, suprir esse dficit, e ns percebemos o
Supremo Tribunal Federal fazendo audincia p-
blica, o que h 15 anos era rarssimo de acontecer,
o Supremo Tribunal Federal admitindo o amicus
curiae com cada vez mais frequncia.
Vemos o legislador ampliar, cada vez mais, o
nmero de legitimados a fazer o controle concentra-
do de constitucionalidade. Ento, se no comeo era
apenas o Procurador-Geral da Repblica, depois isso
aumenta. Hoje, por exemplo, o nmero de legitima-
dos a pedir a reforma de uma smula vinculante
muito maior. No fundo, o que percebemos justa-
mente o Supremo Tribunal Federal, a cpula do
Poder Judicirio atenta a esse problema de dficit
de legitimidade, buscando instrumentos para trazer
esse debate poltico para dentro do processo, me-
diante uma srie de mecanismos previstos em lei,
audincia pblica ou amicus curiae ou ampliao
da legitimidade desses agentes.
Agora, por outro lado, o que faz o Supremo
Tribunal Federal, a partir do momento em que
percebe que a sua deciso uma opo poltica
e h uma temeridade de que voc, de alguma for-
ma, libere essa opo poltica, libere essa discus-
so poltica de forma indiscriminada, o Supremo
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
96
comea tambm a pedir ou a defender mecanis-
mos que tornem aquela sua deciso, aquela sua
opo, de certa forma, vinculante.
Ento, aqui percebemos um duplo movimento,
importante no Direito Penal pelo menos, de o le-
gislador abrir mo dessa legitimidade e jogar para
o Judicirio. Este busca trazer os atores polticos
da sociedade civil para dentro do processo, tomar
uma deciso e depois busca uma srie de mecanis-
mos para tornar essa deciso definitiva e, a, surge
a smula vinculante; e no s a smula vinculante,
no s do ponto de vista legal, surge uma srie de
propostas de tentar adotar as decises do Supremo
mesmo no controle difuso de constitucionalidade de
certa estabilidade. Ento, a teoria dos motivos deter-
minantes da deciso judicial e assim por diante, ou
seja, a ideia cada vez buscar, uma vez tomada essa
deciso poltica, consolidar essa deciso para que
no se precise fazer isso em cada um dos processos.
Mais uma vez no estou fazendo uma avaliao
se isso bom ou ruim. Tenho muita preocupao
em relao a esses instrumentos de homogeneiza-
o das decises judiciais. Isso engessa a jurispru-
dncia. Tenho muito medo da smula vinculante,
tenho muito medo desses instrumentos. Quando fui
secretrio da reforma do Judicirio, o Ministrio da
Justia era contrrio smula vinculante; alis, a
Ajufe era tambm contrria smula vinculante;
perdemos em um debate do Congresso, mas, de
qualquer forma, isso um fenmeno, isso um
instituto, isso um sintoma dessa questo.
Mas mais do que isso: a partir do momento em
que o Poder Judicirio comea, por todas essas
questes, a tomar decises polticas, a partir do
momento em que o Judicirio comea a preen-
cher essa lacuna, isso passa tambm a incomodar
o Poder Legislativo. o Poder Legislativo que, de
alguma forma, consciente ou inconscientemente
transfere para o Judicirio essa atribuio; mas,
por outro lado, quando percebe que o Judicirio
exerce tal atribuio, h certo incmodo, h certo
desconforto do Poder Legislativo e percebemos
isso tambm no cotidiano, quando, por exemplo,
voc tem as sabatinas no Senado Federal dos mi-
nistros das cortes superiores, a primeira pergun-
ta que feita para o ministro : o que o senhor
acha do ativismo judicial? Voc no acha que o
Judicirio est extrapolando em relao s deci-
ses polticas?
Por outro lado, esse mesmo Legislativo, quan-
do h uma disputa interna por qualquer questo,
o lado perdedor usa esse mesmo Poder Judicirio
para fazer uma segunda instncia, um segundo
round dessa discusso e temos um exemplo de
ontem, no preciso nem dizer. E, mais uma vez
no digo se est certo ou errado. Parece-me um
fenmeno, algo novo que acontece, algo novo
que surge. Todo mundo vai discutir a deciso da
Ministra Rosa a respeito da CPI.
No s o mundo jurdico que discute isso,
no s o tcnico jurdico que discute se a CPI
pode ou no pode investigar mais coisas. Essa
discusso vai ser feita pelo jornalista, pela socie-
dade civil, pelo movimento popular, pelos parti-
dos polticos. No fundo, temos essa relao, que
uma relao de delegao consciente do poder
do Poder Legislativo, mas, por outro lado, uma
relao conflitiva, porque sempre h tal descon-
forto quando o Poder Judicirio, de alguma for-
ma, interfere nessa opo ou nesse movimento
poltico do Poder Legislativo.
No toa que, sempre que isso acontece,
surge, de novo, no Legislativo, a proposta de fixar
mandato para ministros dos tribunais superiores,
ou seja, tambm uma resposta do Legislativo.
Mais uma vez, isso no acontece apenas no
Brasil. fenmeno que ocorre no mundo todo.
Recentemente, foi lanado um livro, organiza-
do por um membro do Conselho Nacional do
Ministrio Pblico, em que ele fez uma compila-
o de vrios autores, de vrios pases, tratando
dessa questo da politizao das cortes supremas.
Ento, voc tem autor dos Estados Unidos, da
Inglaterra, da Guatemala, da Colmbia e assim
por diante, e todos eles relatando exatamente
essa situao, exatamente esse conflito, exata-
mente essa dificuldade de legislar, essa trans-
ferncia de poder e esse embate com o Poder
Legislativo, demonstrando ento que no fundo
isso no uma jabuticaba, isso no algo que
s acontece no Brasil, isso acontece no mundo
inteiro. E um tipo de situao para a qual pre-
cisamos, de alguma forma, estar atentos. Tem um
texto de um jurista da Guatemala que diz que
 srie
Cadernos
do CEJ 97

na Guatemala a politizao da Suprema Corte vivendo um momento que sempre dizamos: exis-
foi to longe que a Suprema Corte deu um gol- te a separao dos Poderes, mas hoje no Brasil
pe de Estado, destituiu o Presidente e colocou o o Poder Executivo hipertrofiado e faz sombra
Presidente da Suprema Corte. a todos os Poderes. Hoje, talvez, isso no seja
Enfim, o que quero dizer : existe isso, mas apenas e a nica verdade. Temos uma mudana
essa politizao, essa apropriao da deciso po- institucional, e mais uma vez, no estou fazen-
ltica pelo Poder Judicirio, mais uma vez, no do nenhum juzo de valor aqui se isso bom, se
algo que acontece pelo voluntarismo do juiz, isso ruim, estou apenas compartilhando com os
no algo que acontece porque o juiz um dia senhores alguma apreenso, alguma angstia e
acordou e resolveu que vai tomar as decises algumas observaes que todos temos vivenciado
polticas, algo que vem de uma estrutura social, no dia a dia.
de uma dificuldade de um
Legislativo que prpria
da democracia, porque [...] a sociedade leiga apropriou-se da discusso jurdica, porque
quanto mais heterogneo essa discusso, nitidamente, em certos setores, tem uma
for o Legislativo, mais di- carga poltica e natural e legtimo que a sociedade faa isso.
ficuldade encontra para
formatar esses consensos e
mais dificuldades eu tenho para ter leis precisas Mas, certamente, hoje, se falarmos em de-
e exatas. Mas isso natural e ainda bem que seja ciso judicial, principalmente das cortes supe-
assim, porque isso significa que vivemos em um riores, precisamos levar em conta essa nova
pas democrtico. realidade, essa nova organizao e que existe
Porm, isso tem uma consequncia, que justa- uma deciso de cunho poltico. Precisamos
mente jogar para esse Poder Judicirio a necessi- considerar de que forma essa deciso pode ser
dade de tomar decises polticas, de dizer se o des- legitimada na medida em que ela no tenha legi-
canso semanal remunerado de domingo ou no, timidade democrtica das decises polticas em
dizer, efetivamente, o que significa uma srie de geral, de que forma vai haver essa relao com
questes de tipos penais, determinar o sentido do os Poderes, que, de algum modo, so constitu-
tipo penal, e isso, efetivamente, traz para o juiz, e dos para tomar essa opo poltica. Acho que
para aqueles que atuam no sistema judicial uma todas essas so questes que tm que pautar o
responsabilidade muito maior. Por qu? Porque debate, as discusses.
cada deciso quando, alm de jurdica, tem um No tenho resposta para nenhuma dessas ques-
contedo poltico preponderante, vai ser apropria- tes, certamente, mas penso ser fundamental que
da pelos setores da sociedade civil, criticada, com- isso seja colocado, seja discutido, porque, seno,
preendida, e por isso, efetivamente, que o Poder vamos acreditar que cada uma dessas crises de
Judicirio hoje est na pauta, na discusso, hoje Legislativo com Judicirio uma crise pontual,
se discute muito mais. No toa que se discutiu uma crise isolada, algo que aconteceu por con-
o Conselho Nacional de Justia com membros de ta desse e daquele partido politico, ou deste ou
fora do sistema judicial, porque, realmente, voc daquele juiz, quando, na verdade, no ; uma
percebe, cada vez mais, a sociedade querendo questo estrutural, uma questo que me parece
discutir as decises judiciais, o modelo de justia, que vem de uma nova forma de organizao social
a forma de organizao de justia. e que precisa ser pensada assim.
J estou encerrando, porque penso que o de- Ento, no sei se contribui muito para a dis-
bate muito importante tambm. O que quero cusso, mas apenas fiz questo de compartilhar
dizer com tudo isso que estamos vivendo em o que me parece que muito claro no Direito
um momento novo, que exige alguma reflexo, Penal, mas que acaba se espalhando para todos
que exige um parar para pensar, ou seja, estamos os outros setores do Direito tambm.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
98

HELENA ELIAS PINTO

Juza Federal da Seo Judiciria do Rio de Janeiro

Agradeo imensamente a apresentao do Professor Dr. Pierpaolo Bottini, muito perti-
nente. As manifestaes vo se complementado para que possamos diagnosticar e compreender os
desafios. preciso primeiro compreend-los para depois buscar resposta. Eu intuo que, a priori, seja
muito difcil, realmente, dizer se bom ou se ruim, porque vai depender muito de como o Poder
Judicirio vai se portar diante desses novos desafios. Vejo, por exemplo, a matria de medicamento,
internao. Est havendo uma progressiva confiana na atuao do Poder Judicirio, aumento do
nmero de demandas, e o Judicirio tem-se desdobrado para responder da melhor forma possvel e
a aumenta ainda mais essa confiana, essa demanda.
S espero que o Poder Judicirio consiga, diante desses desafios novos, em que ele acaba exer-
cendo o poder no vcuo (ou por falta de norma, ou por uma norma genrica que d a deciso para
o juiz), ter grandeza para lidar com isso. No entrar em disputa de poder, ter grandeza e abertura
para o dilogo; sem a prepotncia de considerar que dar a ltima palavra, porque essa foi a opo
do sistema para, a partir disso, decidir como uma autoridade superior em relao a toda a sociedade.
Eu acho que se tal ocorrer, as respostas podem ser construdas positivamente.
Vou imediatamente passar a palavra para meu professor, Juarez Tavares, com quem tive a opor-
tunidade de estudar no mestrado e no doutorado da Universidade Gama Filho. Quando me inscrevi
na disciplina, estava pesquisando sobre outro tema, a responsabilidade civil, a pensei: mas ser que
vai ser til a minha participao nessa disciplina? Ao mesmo tempo em que fiz a pergunta, eu tinha
a resposta pronta. Pensei: tenho certeza de que sim, de alguma forma, pela genialidade, pelo co-
nhecimento, pela capacidade do Professor Juarez. E confirmei essa minha intuio, tendo em vista
justamente o tema que objeto da conferncia que o professor hoje vai apresentar, que a questo
das teorias da causalidade. Por qu? Porque nessa matria a responsabilidade civil vai a reboque dos
estudos no Direito Penal.
E eu diria mais: esse um tema dos mais importantes no Direito como um todo porque, muitas
vezes, nos enganamos em relao causalidade, ficando focado em uma causalidade naturalstica,
que absolutamente insuficiente para enfrentar os grandes problemas da causalidade no Direito.
Essa histria que do nada nada surge, do nada nada se causa absolutamente insuficiente diante das
diversas situaes em que um agente est em uma posio de garantidor, e esse agente pode ser muito
bem o Estado diante de uma situao de uma pessoa que esteja presa cautelarmente, por exemplo.
No vou me delongar mais, foi s para justificar a minha alegria, a minha felicidade, a minha enorme
honra de estar aqui com aquele que eu considero um dos maiores conhecedores dessa matria de
Teoria da Causalidade, de modo que estarei absolutamente atenta, anotando, no s os conhecimentos
que teremos pela exposio, mas tambm os insights que vamos tendo.
A propsito, gostaria de pedir ao professor para depois lembrar qual o samba, porque, se a deciso
dali extrada foi favorvel, tenho certeza de que os advogados vo pedir para, na hora da sustentao
oral, coloc-lo para ver se dali outros insights podem acontecer.
Passo, ento, a palavra ao Professor Juarez Tavares, que ps-Doutor e tambm Professor visi-
tante na Universidade de Frankfurt am Main, na Alemanha, foi Subprocurador-Geral da Repblica,
certamente um dos mais ilustres e geniais integrantes daquela digna carreira da Repblica, Professor
da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Professor Visitante da Universidade Pablo de Olavide,
na Espanha, e da Universidade de Buenos Aires, na Argentina.

Teorias da causalidade
JUAREZ TAVARES
Professor da Universidade Federal
do Rio de Janeiro
Muito obrigado pela apresentao. A
Dra. Helena realmente foi uma brilhante aluna
na ps-graduao. Lamentavelmente, diante de
indevida administrao, a Universidade Gama
Filho fechou as portas. Ento, despois de um
longo perodo de produo acadmica, at rele- determinadas empresas, proporcionados por
vante, tendo nota quase que mxima da Capes na
ps-graduao, fechou as portas, agora, repenti-
namente, e deixou os alunos na rua da amargura,
porque, realmente, est-se tentando ver como se
compe esse novo curso.
engraado, o Rio de Janeiro uma cidade
muito prpria, porque em todos os lugares que
conheo as universidades privadas do lucro; no
Rio de Janeiro, do prejuzo. No sei por qu. Ou va, de maneira diferente, a causalidade no cam-
eles tm uma forma muito esquisita de adminis-
trar ou de propsito, para que essas universi-
dades sejam levadas bancarrota.
Gostaria de agradecer a oportunidade de estar
aqui, especialmente ao Senhor Ministro Ricardo
Villas Bas Cueva, que meu amigo h muitos anos,
estivemos juntos em Frankfurt. Ele fazia doutorado
na rea ambiental e eu era Professor Visitante. Ali
convivemos de uma maneira muito ntima, muito in-
tensa. Tenho especial apreo pelo Ministro Ricardo
Villas Bas Cueva. Nossa relao muito prxima tveis juristas que conheci, na Universidade de
em torno desses temas jurdico-penais.
Tambm uma honra estar aqui com o
Geraldo Prado, com o Pierpaolo Bottini, que re-
srie
Cadernos
do CEJ 99
presentam no Direito brasileiro posies essen-
ciais, exponenciais e que refletem novas perspec-
tivas de anlise de casos, de abordagens nunca
antes levadas a efeito pela doutrina penal e pro-
cessual brasileira.
Senhoras e senhores, o tema da causa-
lidade interessante porque, quando fui
Subprocurador-Geral da Repblica, embo-
ra seja especialista em rea criminal, partici-
pei de sesses na Terceira Turma do STJ, e
ali, compunham a Terceira Turma a Ministra
Nancy Andrighi, o Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino, o Ministro Ricardo Villas Bas
Cueva, o Ministro Massami Uyeda e o Ministro
Sidnei Beneti; anteriormente, o Ministro
Humberto Gomes de Barros, o Ministro Carlos
Alberto Menezes Direito, grandes ministros
que ali participaram desses embates, e ali, Dra.
Helena, estava presente sempre a discusso so-
bre a causalidade, porque a Terceira Turma
trata de matria cvel e as discusses eram mui-
to intensas nesse particular, at em relao
causalidade ambiental, danos relevantes para
algumas gestes fraudulentas no mbito da
empresa. Uma srie de condies foi levada
discusso, e esse tema est sempre presente.
Em certa ocasio, o Ministro Villas Bas
Cueva levou considerao e disse: o Professor
Juarez Tavares tem uma obra sobre a Teoria da
Causalidade. E ali levou a efeito uma nova teoria
da causalidade em que Sua Excelncia retrata-
po civil. Fiquei muito interessado em como Sua
Excelncia adaptava a causalidade penal para o
mbito civil, em que era muito brilhante, capaz
de ajustar a lei civil ao caso concreto e dar uma
soluo mais justa, possvel ao caso em exame.
H um professor que deveria homenagear
aqui, e preciso que o homenageie, o Professor
Winfried Hassemer, que faleceu recentemen-
te, em janeiro, foi Vice-Presidente da Corte
Constitucional da Alemanha, um dos mais no-
Frankfurt, Catedrtico de Filosofia do Direito e
de Direito Penal. Hassemer tinha uma preocu-
pao muito grande com a relao de causali-
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
100

dade, porque, na Alemanha, h muitas questes Primeiramente, ele tem uma descrena enorme
relevantssimas de causalidade, no s no campo em uma causalidade fundada empiricamente e diz
das leses ambientais, mas principalmente em le- exatamente assim: uma causalidade determinista
ses que afetam um nmero indeterminado de no vlida para o Direito, porque, em relao
pessoas. conhecido o fenmeno do contergan, aos homens, o que deve importar sero exatamen-
da talidomida, e tambm, do que se denominou te normas e valores, e no a relao de causa e
recentemente, de leather spray, ou seja, spray efeito, porque o que se destaca aqui para a deciso
para limpeza de couro, que provocou enormes judicial diz Rassner no o fundamento empri-
leses, quase como se fosse um napalm na pele co, mas o conceito de liberdade que impregna na
das pessoas que utilizaram esse produto, e isso cultura ocidental. Essa a ideia de Hassemer para
levou a uma discusso muito grande. a investigao da teoria da causalidade.
Mas interessante obser-
var que a teoria da causali-
[...] os dados empricos no so aleatrios; so capazes de dade suscita debates muito
serem formulados normativamente. Essa a ideia exata de intensos. Em 1826, Jefferson
uma relao sistmica de causalidade. convida um jurista ingls, er-
radicado nos Estados Unidos,
para escrever um cdigo
No caso do contergan (observem como penal para Louisiana e para os Estados Unidos.
Hassemer equacionou essa questo e sua propo- Alguns juristas menos precavidos dizem assim:
sio no tocante causalidade), as mulheres in- O projeto era o Cdigo Penal da Louisiana. Mas
geriram o contergan, um medicamento que tinha a Universidade de Frankfurt tem uma biblioteca
sido fabricado por uma indstria de cosmticos e monumental em matria penal, inclusive tem um
que tinha efeitos benficos para a gravidez. Esta dos raros livros de Direito Penal, de 1501, cujos
transcorria sem qualquer perturbao, a mu- exemplares so somente cinco no mundo. Ali,
lher se sentia muito bem, podia fazer esportes, captando essas obras, fui verificar o Cdigo Penal
no sentia nada, nem enjoo nem dor nem nada. para a Louisiana, de 1826, e vi como era a deno-
Porm, os fetos nasciam com defeitos fsicos irre- minao do Cdigo Penal: Sistema de Lei Penal
versveis. Da, houve um problema: submetido o para o Estado da Louisiana e para os Estados
medicamento percia, foi perguntado o que a Unidos da Amrica. que Jefferson queria impor
no ingesto do medicamento produziria? Se as um cdigo penal para Louisiana e tambm esten-
grvidas no tivessem ingerido o medicamento, o der para os Estados Unidos da Amrica, com uma
resultado teria ocorrido? No. Art. 13 do Cdigo finalidade especfica: romper com a tradio do
Penal. Olhem s: ento, no havia causalidade, direito ingls.
de acordo com o art. 13 do Cdigo Penal. Os O Direito americano deveria, ento, conforme
peritos disseram: no, no podemos dizer, de essa ideia do Jefferson, a partir da, ser codificado
jeito nenhum. A no ingesto do medicamento como semi europeu. S que Jefferson tinha uma
impediria o resultado? No. Quer dizer que se as oposio muito grande no Parlamento e perdeu a
grvidas no tivessem ingerido o medicamento proposta. No foi aprovado o projeto, nem para a
o resultado ocorreria? No. Ento, no se sabia Louisiana, nem para os Estados Unidos. Ele ficou,
exatamente se ocorreria ou no o resultado, ficou ento, como um simples projeto.
indefinida a relao de causalidade. Os peritos Interessante o que constava no projeto do
no puderam dizer com certeza se a ingesto do Cdigo Penal da Louisiana. Dizia no seu art.
medicamento produziria aqueles defeitos dano- 1: Nenhuma omisso ou nenhum ato pode ser
sos nos fetos. considerado como criminoso se no causar um
Bom, a situao ficou grave e, da, Hassemer dano ao Estado, sociedade e ao indivduo. V-
passou a enfatizar a causalidade de outra forma. se, portanto, que naquele momento, em 1826,

Livingston assinalava a necessidade da investiga-
o da causalidade para configurar o sistema de
delito. E Livingston ainda elabora outro plano,
com base na tradio do direito ingls, que ele
traz para os Estados Unidos. Dizia ele o seguin-
te: que nenhum conceito jurdico ser vlido se
no puder ser demonstrado perante os tribu-
nais na sua expresso emprica. Era justamente
a influnc ia do empirismo ingls na tradio do
Direito e expresso aqui nesse projeto do Cdigo
Penal de 1826.
Esse projeto importante, porque um pro-
jeto que foi influenciar diretamente o Cdigo
Criminal brasileiro de 1830. Bernardo Pereira de
Vasconcelos foi realmente buscar no projeto do
Livingston algumas disposies importantes que
caracterizaram as inovaes do Cdigo Penal
brasileiro de 1830. Ento, o projeto um projeto
relevante e poucos conhecem no Brasil e poucos
do importncia a esse projeto.
No trabalho que pretendo desenvolver nesse
pequeno espao de tempo, quero apenas levar
a cabo uma abordagem que Hassemer mesmo
sintetizou e que poderia ser considerada como o
ponto nodal de toda a discusso da causalidade,
que a seguinte: em que medida se pode confiar
a afirmao da responsabilidade exclusivamente
a dados empricos e at que ponto se pode ela-
borar uma responsabilidade sem que deles pres-
cinda. Agregada a essa indagao, temos outra
soluo: se a causalidade est subordinada a uma
lei geral ou se basta para a sua determinao o
emprego de critrios lgicos de encadeamento.
Essa a grande questo da causalidade.
Primeiramente, a questo da responsabilida-
de, se possvel fundar-se uma responsabilida-
de exclusivamente por dados empricos, at que
ponto isso possvel? E at que ponto possvel
fundar-se uma responsabilidade sem dados em-
pricos? Por outro lado, se existe uma Lei Geral
da Causalidade, qual ela? O que anima a cau-
salidade, em termos gerais? Ou se a causalidade
apenas uma expresso lgico-dedutiva e, con-
sequentemente, uma expresso abstrata e sem
nenhuma correspondncia real?
O que se pretende aqui analisar a possibilida-
de de uma causalidade que possa retratar tanto
srie
Cadernos
do CEJ 101
dados empricos quanto dados normativos, mas
vinculada a essa causalidade um sistema jurdi-
co de forma que a deciso judicial, ento, possa
incorporar tambm, na anlise dos dados empri-
cos, as limitaes que a prpria norma estabelece
para a configurao desses dados. Ento, os da-
dos empricos no so aleatrios; so capazes de
serem formulados normativamente. Essa a ideia
exata de uma relao sistmica de causalidade.
Como disse a Dra. Helena na minha apresenta-
o, de maneira muito lcida, em face da sistema-
tizao imprimida na Teoria do Crime, o primeiro
passo para a fundamentao de uma Teoria da
Causalidade foi, justamente, orientar essa cau-
salidade sob uma base naturalstica. Esse foi o
sentido imposto pela doutrina penal, a brasileira
e a italiana, que contemplam, de modo expresso,
a regra de causalidade. O Cdigo Penal brasileiro
de 1940, no antigo art. 11, hoje art. 13, passou a
contemplar a relao de causalidade como extra-
to fundamental da Teoria do Crime, inspirou-se
no Cdigo Penal italiano, que diz exatamente a
mesma coisa. Ou seja, o art. 40 do Cdigo Penal
italiano diz exatamente que o resultado que de-
pende de senso do crime somente imputvel a
quem lhe deu causa e considera-se causa a ao
ou omisso sem a qual o resultado no teria ocor-
rido. Ento, o Estado brasileiro adotou essa teo-
ria, a Teoria da Condio, que , justamente, de
fundo naturalstico e que emprega toda a ideia de
argumentao jurdica daqui para diante.
Mas a causalidade no Direito Penal , geral-
mente, construda sobre elementos singulares.
Por exemplo, a conduta de A e o resultado morte
de B. Para concluir que a conduta de A produziu
a morte de B, os juristas satisfazem, primeiramen-
te, com o critrio de eliminao hipottica, que
est na base da Teoria da Equivalncia. Depois,
diante de algumas dificuldades, vo se socorrer
de outras teorias, como a Teoria da Causalidade
Adequada, da Prognose Pstuma Objetiva, da
Causa Relevante, que deu lugar Teoria de
Mtrica sobre Causalidade Jurdica Relevante, as-
sim por diante. E, modernamente, quando esto
com mais dificuldades, vo se socorrer da cha-
mada moderna Teoria da Imputao Objetiva,
descartando, completamente, a ideia de uma dis-
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
102
cusso mais profunda sobre a causalidade.
Na verdade, a Teoria da Imputao Objetiva
uma teoria muito interessante, mas eliminou, des-
de logo, a necessidade de se aprofundar o exame
da causalidade. Ela j afirma que tudo bem, va-
mos, com base na Teoria da Condio, afirmar
a causalidade e vamos solucionar as questes
agora com base na Teoria do Risco, do aumento
do risco, da diminuio do risco, do incremento
do risco, do alcance do tipo e assim por diante.
E, por isso, j resolvemos o problema da causa-
lidade, no precisa mais discutir a causalidade.
Mas no assim. H alguns aspectos que ficam
fora do problema da Teoria do Risco. Por exemplo,
caso dos crimes omissivos, mencionados pela Dra.
Helena. Como, na Teoria dos Crimes Omissivos,
possvel retratar-se a Teoria do Risco, aumento do
risco ou diminuio do risco nos crimes omissivos?
H um clebre exemplo na Alemanha, que gera
grande discusso: no segundo andar de um pr-
dio, h um incndio e est o pai com duas crianas
menores. Ele no pode sair pela porta, porque ela
est j contaminada pelo fogo. Ento, olha pela
janela e v que est muito alto, so dois andares,
para pular com as crianas. L embaixo, os vizi-
nhos dizem para ele jogar as crianas. Estendem
um lenol e dizem para jogar as crianas, para
que caiam no lenol. O pai fica olhando e pensa:
como vou jogar as crianas l? Qual a certeza
que tenho de que essas crianas iro ser salvas,
jogando-as para baixo, em cima do lenol? E se
elas ficarem aqui, ser que morrem? Onde est o
Corpo de Bombeiros?
Como acontece nas grandes cidades, ainda
na Alemanha, apesar de toda a organizao so-
cial, o Corpo de Bombeiros demorou. No Rio
de Janeiro e em So Paulo, por exemplo, com
o trnsito infernal, impossvel saber se o Corpo
de Bombeiros vai chegar, suficientemente, no ho-
rrio ou no. At um desembargador no Rio de
Janeiro morreu sufocado dentro de um aparta-
mento no Leblon, porque o Corpo de Bombeiros
no chegou. Ento, ele se jogou pela janela, por-
que estava sendo sufocado. Agora, vejam que
ironia do destino, ele havia feito do apartamento
um bunker, porque tinha muito medo de assal-
to. Havia colocado portas blindadas e no pde
abri-las, porque, no incndio, o ao dilatou e as
portas no abriam. Vejam que ele morreu, exa-
tamente, por mxima segurana que pretendia,
quer dizer, a segurana exagerada tambm pro-
duz a morte. Essa uma coisa interessante.
Quando chegou o Corpo de Bombeiros, no
havia gua para jogar l. Foi um negcio incr-
vel. Porque, quando abriram o hidrante, este no
funcionava. So coisas incrveis. Isso aconteceu
na Alemanha. Quer dizer, o exemplo no bra-
sileiro, um exemplo alemo, em que o Corpo
de Bombeiros tarda para chegar, e o sujeito, de-
sesperado, no sabe o que fazer. Se ele joga as
crianas pela janela ou se ele mantm as crianas
no apartamento. E, se ele jogar pela janela e as
crianas morrerem, vo dizer que ele matou as
crianas, porque ele causou a morte fsica das
crianas, atirou-as pela janela e causou fisicamen-
te a morte. Produziu a morte das crianas, por
ato comissivo.
Agora, se ele mantm as crianas no apar-
tamento e elas morrem sufocadas: ele o ga-
rantidor, ele realmente fez com que as crianas
morressem, no tomou nenhuma atitude. uma
situao delicada, um impasse terrvel. Esse im-
passe no resolvido pela Teoria do Risco, tem
de ser resolvido pela Teoria da Causalidade, e
no pela Teoria do Risco. Porque, na Teoria do
Risco, de qualquer forma, h um risco que ele
tem de debelar em face de ele ser o sujeito ga-
rantidor do bem jurdico das crianas.
V-se, ento, que o aprofundamento da Teoria da
Causalidade importante, no s para o aspecto de
uma elaborao concreta da responsabilidade, mas,
tambm, de verificar at que ponto o Direito Penal
pode exigir das pessoas algum comportamento.
Por outro lado, se a questo da causalidade
envolve no apenas um dado naturalstico, mas
tambm dados normativos, preciso verificar at
que ponto se pode criticar o dado emprico da
causalidade. Ento, ocorre um fato interessante.
Uma professora alem diz que os juristas sempre
entenderam a causalidade sob a perspectiva de
uma fora, um agente produtor de efeito. Mas, diz
ela que a noo de causa hoje est posta em dvi-
da pela cincia, que, desde a termodinmica, quer
contempl-la como meio de um critrio estatstico

ou como uma das variantes da probabilidade.
Ento, praticamente, hoje essa ideia da con-
dio sem a qual o resultado no teria ocorrido
um pouco modificada, para mostrar o seguin-
te: como posso dizer que uma condio causa
necessria do resultado? Qual o critrio que
utilizo? Ou o critrio da probabilidade ou o cri-
trio estatstico? Ou um critrio de suficincia?
Qual o critrio que uso, afinal de contas, para
dizer que uma condio uma causa do resulta-
do, porque, sem essa condio, o resultado no
teria ocorrido? Ou, com essa condio, posso
dizer que o resultado ocorreu? Quer dizer, o re-
sultado foi produzido por essa condio. Qual
o fundamento para eu afirmar essa relao de
necessidade? A cincia moderna diz que no h
outro fundamento, a no ser a variao infinita
do que se possa denominar como probabilidade.
Surge, ento, uma questo interessante.
Perguntei uma vez a um professor alemo como
seria essa questo da probabilidade, como se rela-
cionaria a probabilidade com a relao de certeza
e necessidade. E ele disse: possvel, veja bem,
por exemplo, vamos pegar
um mapa da Alemanha. Se
[...] o aprofundamento da Teoria da Causalidade importante,
voc peg-lo, ver que mui-
no s para o aspecto de uma elaborao concreta da
tas cidades, muitos pequenos
responsabilidade, mas, tambm, de verificar at que ponto o
locais no esto mencionados
Direito Penal pode exigir das pessoas algum comportamento.
no mapa, mas voc pode ve-
rificar, por exemplo, que al-
guns rios tambm no mencionados no mapa, mas
evidente que, se tem um rio caudaloso, alguns
afluentes ele deve ter, porque nenhum rio cau-
daloso torna-se caudaloso sem afluentes; ento,
provvel que houve um engano no mapa e que
h, efetivamente, afluentes nesse rio, claro. A est forma de explicao do fenmeno causal. Mas,
a teoria da probabilidade, ou seja, eu posso olhar
o mapa e verificar nesse mapa que os acidentes
geogrficos no constantes ali devem existir em
face de uma anlise do contexto.
Bom, se assim, se eu posso dizer que o fen-
meno da causalidade no puramente lgico-de-
dutvel, um fenmeno que est necessitado de
um contexto ou de uma anlise de um contexto.
Isso no plano puramente emprico. Ento, a re-
lao entre um conceito emprico e um conceito
lgico de causalidade pode produzir controvr-
srie
Cadernos
do CEJ 103
sias infinitas se no forem levadas a efeito essas
relaes lgicas ou empricas da causalidade em
face do contexto.
Ento, se a questo da causalidade est vin-
culada a esses preceitos, pode-se dizer que a res-
ponsabilidade da decorrente est na dependn-
cia de um processo pelo qual se possa explicar
por que determinada condio seja sine qua non
para o resultado.
Um russo naturalizado belga, ganhador
do Prmio Nobel de Qumica, chamado Ilya
Prigogine dizia que a cincia da modernidade
est subordinada a enunciados gerais e uma das
grandes conquistas da cincia da modernidade,
diz Prigogine, justamente o enunciado das cha-
madas leis naturais, mas essa cincia da mo-
dernidade, da a aquisio do Prmio Nobel
contestada por ele porque a ambio da cincia
moderna est fundada num ideal que no cor-
responde realidade dos fatos, porque no exis-
te uma lei natural geral de toda organizao do
mundo; o que existe so vrias leis e vrias formas
de explicao dos fenmenos.
Com base nessa ideia do Ilya Prigogine, de-
senvolveu-se tambm outra, a de tratar a cau-
salidade separadamente do que denominou de
explicao causal. Da, Dra. Helena, quando
se fala da teoria da causalidade, fala-se em uma
modernamente, com o giro lingustico que se pro-
ps com o Wittgenstein, j no se pode mais dizer
que h uma absoluta distino e incompatibilida-
de entre o que se descreve e o objeto descrito.
O objeto descrito est intimamente vinculado
forma da sua discrio. impossvel descrever-se
um objeto sem a formulao da sua descrio.
Isso j havia sido pensado no sculo XIX, um
autor no muito lembrado modernamente, prin-
cipalmente pelo pessoal que no gosta muito da
esquerda, no importa se gosta ou no, mas um
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
104

autor que se ressaltou de uma maneira muito im- impossvel. possvel que a bola branca alcance
portante na filosofia poltica que foi KarlMarx, a bola vermelha e a coloque na caapa; possvel
que dizia o seguinte: a realidade emprica no que a bola branca alcance a bola vermelha e no a
uma realidade emprica tal como ela ; ela uma coloque na caapa; possvel que a bola branca se
realidade emprica tal como pensada como em- choque com a vermelha e, ao invs de a vermelha
prica. Essa a ideia hengeliana da realidade; jus- ir para a caapa, a bola branca vai para caapa;
tamente a realidade um objeto pensado, no um e possvel at que, por um desastre por parte do
objeto real que est desvinculado do pensamento. jogador, o pano seja rasgado com o taco e no h
Ento, o giro lingustico mostrou que entre causa-nada. Ento, diz ele, o problema da causalidade.
lidade e explicao causal no h diferena. A cau- E o que assinala essa relao da causalidade de a
salidade, na verdade, uma forma de se dizer: esse bola branca se chocando com a vermelha a colocar
fenmeno se d dessa maneira. Ento, tal forma de na caapa? a regularidade dos fenmenos. Posso
explicao desse fenmeno eu denomino de causali- dizer que se um bom jogador utilizar o taco regular-
dade. E por que se chega a essa proposio? Porque mente de uma maneira tal, batendo na bola branca
modernamente (andei lendo alguns autores ingle- contra a vermelha, possvel que a bola branca v
ses que trabalham a causalidade de maneira muito cair na caapa. Mas no h uma afirmao abso-
intensa) na cincia, chegou-se concluso de que luta de necessidade de que, naquelas condies, a
h processos na natureza que no so causais. E, bola vermelha cair sempre na caapa. No pode;
agora, com a cincia da computao, isso se tornou sempre no; provvel. A est a grande relao que
mais evidente. Por exemplo, quando se coloca em David Hume desde logo dizia da relao de causali-
uma relao o monitor de um computador, o disco dade com base no sistema da probabilidade.
rgido e os programas que ali geram as imagens no Ontem houve uma chuva torrencial em Braslia,
monitor, as imagens de vez em quando tornam-se quando cheguei para a abertura, e lembrei-me de
to aleatrias que ser impossvel afirmar qual a um caso contado por Rudolf Carnap, clebre fil-
condio sem a qual aquela imagem no se produzi- sofo da escola de Viena. Ele tinha uma ideia inte-
ria. Ento, dizem os tericos modernos da cincia da ressante sobre essa histria. Ele dizia assim: ima-
computao que h fenmenos na cincia quntica ginemos que algum saia na rua e veja um cu
que so no causais. maravilhoso (acontece muito no Rio de Janeiro),
cu azul, fantstico, de repen-
te cai uma chuva torrencial e
[...] no campo do Direito, o problema da causalidade est
o sujeito se molha todo. Pode
vinculado conduta humana; [...] ento est claro que o
acontecer de a pessoa se mo-
conceito de conduta [...] imprescindvel para tambm
lhar do seguinte modo: uma
fundamentar a afirmao de causalidade.
pessoa est passando na rua
tem uma poa de gua, vem
Da o problema da causalidade: se h fenmenos um nibus (isso comum no Rio de Janeiro, l
no causais, ento o mundo no causal? No, o eles fazem qualquer coisa), passa por cima daquela
mundo explicado de conformidade com alguns fe- gua suja e molha o sujeito inteiro. Ento, o sujeito
nmenos como o causal, mas no necessariamente diz: esto vendo? Esse motorista irresponsvel
causal. Isso importa para deciso judicial? David porque eu estou molhado. E diz Carnap: a est
Hume, em Inquirio sobre o Conhecimento uma atribuio da responsabilidade de algum em
Humano, traz o exemplo das bolas de bilhar, face de um processo causal que eu posso explicar.
em que ele diz que impossvel, em um jogo de O processo causal de um nibus; a gua estava ali
sinuca, determinar-se, ao se encostar com o taco quieta, veio um nibus, passou e me molhou,
na bola branca, se essa bola branca vai percorrer Imaginem: ele anda na chuva sem guarda-chu-
determinada linha diretiva e vai jogar as outras va, vai se molhar, e vai atribuir a quem a responsa-
bolas na caapa. Diz ele que isso possvel como bilidade? Ao clebre So Pedro? Carnap diz que,

quando o nibus molha o sujeito, ele pode dizer
assim: eu tenho, ento, uma capacidade real de
atribuir a responsabilidade para o motorista do ni-
bus e, assim, pedir uma indenizao, pelo menos,
que ele mande o meu terno para a lavanderia.
Mas, quando eu saio na chuva, e me molho
repentinamente porque no tenho guarda-chu-
va, o que me resta? Nada mais, porque no h
uma identificao da condio causal a quem se
possa atribuir uma responsabilidade. Essa ideia
de Carnap interessante porque mostra que, no
campo do Direito, o problema da causalidade
est vinculado conduta humana; se est vincu-
lado conduta humana, ento est claro que o
conceito de conduta j que a causalidade uma
forma de explicao dos fenmenos impres-
cindvel para tambm fundamentar a afirmao
de causalidade.
Por outro lado, h muitos autores que dizem
que a causalidade corresponde a uma lei fsica,
geral, com base na certeza e tal, mas, essa lei
fsica e geral levada a efeito apenas como um
dado capaz de gerar discusses. Discusses em
torno da qualidade dos objetos que compem o
fenmeno que pode ser explicado como fen-
meno causal.
A primeira dificuldade para a admisso de uma
Lei Geral da Causalidade reside em distinguir,
realmente, os fenmenos causais e no causais,
e aponta em dizer como eu posso aplicar uma Lei
Geral de Causalidade em fenmenos no causais.
E h uma segunda dificuldade: que se uma
Lei Geral de Causalidade ainda subsistir, indis-
pensvel saber tambm como eu posso explicar
um fenmeno da causalidade sem estar me vin-
culando a um conceito de verdade.
Vou explicar o fenmeno: essa maneira acon-
teceu. Ah! Aconteceu dessa maneira, tudo bem.
Quer dizer que o que estou afirmando verdadei-
ro? . Agora, eu tenho um problema. Se o que es-
tou afirmando verdadeiro, eu dependo, agora,
do conceito de verdade. O conceito de verdade
aquele pelo qual eu afirmo que um pensamento
corresponde realidade? O conceito de verdade
aquele que resulta de uma afirmao coerente
com a realidade? Uma afirmao que tambm
decorre de outras afirmaes coerentes sobre o
srie
Cadernos
do CEJ 105
mesmo objeto? Ou aquele objeto, aquele con-
ceito que decorre de uma viso de consenso?
O critrio da verdade leva a essas concluses:
ou h um critrio da verdade por correspondn-
cia ou h um critrio da verdade por coerncia
das afirmaes ou h um critrio da verdade por
consenso. Mas, no fundo, tem um problema: des-
de o sculo XIX se diz que o que se pensa no
correspondente exatamente ao que real, como
real emprico; que o real emprico , na verdade,
j desde logo, captado pela pessoa como um real
pensado, e no como um real emprico indepen-
dentemente do pensamento, ento, o critrio de
correspondncia um critrio falho, um critrio
puramente hipottico.
Por outro lado, se eu digo que o critrio da
verdade corresponde coerncia dos enunciados,
eu posso dizer: bom, possvel que determinados
fatos sejam coerentes nas suas afirmaes, mas
isso no corresponde verdade. Bertrand Russell,
esse notvel filsofo ingls, dizia, fazendo uma iro-
nia com os americanos pragmatistas: imaginem,
todos dizem assim que fulano de tal, ontem, tomou
ch com torradas. Mas, pergunto eu: e se ele no
tomou ch com torradas? As afirmaes todas
so coerentes, mas no correspondem realida-
de, porque, na verdade, ele no tomou ch com
torradas. Ento, no verdadeira a afirmao, co-
erente, de todos que disseram que ele tomou ch
com torradas. Em uma deciso judicial pode ser
que haja uma coerncia total de testemunhos, de
que determinado fato aconteceu dessa maneira,
e o fato no aconteceu daquela maneira.
Vejam, por exemplo, agora, na deciso da
Justia japonesa, considerada uma justia muito
rigorosa e muito criteriosa tambm, que decidiu
libertar um sujeito depois de 46 anos de conde-
nao, com todas as coerncias possveis e imagi-
nveis afirmativas da responsabilidade de estupro
por parte dele, levado priso. Depois de 46 anos
na priso, no Japo, o sujeito libertado, porque,
pelo teste de DNA, foi comprovado que no era
ele o estuprador. Vejam que a afirmao coerente
no correspondeu realidade; precisou de uma
prova emprica para demonstrar que a afirmao
coerente no correspondeu realidade; mas, uma
prova emprica que demorou 46 anos.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
106
Essas so objees que se fazem em relao
causalidade. Por qu? Vejam, por exemplo, como
difcil equacionar uma teoria da causalidade.
Alguns autores, um autor alemo que j morreu,
um grande professor de filosofia, Muller, disse: o
problema que a causalidade pode estar fundada
na metalinguagem, na linguagem objeto, na re-
gularidade, na probabilidade, na suficincia das
condies, na transmisso de energia. O proble-
ma, ento, diz Muller, na verdade, a causalidade
est dependendo de uma nica coisa: de uma
deciso acerca do que efetivamente aconteceu e
do que no aconteceu. Ento, a deciso leva em
conta o contexto no qual o fenmeno se desen-
volve para afirmar: realmente, diante dos dados
aqui presentes no importa a probabilidade, eu
posso afirmar a causalidade ou posso neg-la. A
responsabilidade continua sendo incerta, portan-
to, em face desses dados aqui presentes.
H uma proposta de dois professores alemes
radicados nos Estados Unidos que fugiram da
guerra, Hempel e Oppenheim, de uma lei de cau-
salidade com base na regularidade e na probabi-
lidade. Diz a chamada deduo nomolgica da
causalidade: as condies antecedentes e as pro-
posies universais devem ser levadas em conta
como aquilo que ns denominaramos causa. Mas,
por outro lado, deve-se tambm levar em conta a
possibilidade de que, com base na interpretao
dos antecedentes das proposies universais, che-
ga-se concluso de se poder explicar o resultado
pela causa. Essa uma moderna concepo de
causalidade que foi levada a efeito durante muitos
anos nas redes sociais e que se exps, inclusive,
a muitas crticas e a muitas afirmaes positivas e
que ficou sendo um objeto bem saliente da mo-
derna concepo de causalidade.
E o que resultou dessa concepo nomolgi-
ca de causalidade? Hempel e Oppenheim dizem
o seguinte: Na relao de causalidade, h dois
seguimentos: h uma relao real, qual no se
pode nunca chegar e que depende da percia, e
h uma relao lgica, que uma relao vincu- dizer que a ingesto do medicamento aumentou
lada explicao causal. A esta se pode chegar,
ns podemos formular vrias teorias sobre a cau-
salidade. Essas teorias vo explicar exatamente
como ns entendemos o fenmeno.
Ontem o Ministro Barroso disse: h sempre
duas facetas, algumas interpretaes de uma ma-
neira ou de outra, so ambas, vrias, no existe
um critrio nico de deciso correta. Tambm,
no campo da causalidade, no h um critrio
nico de deciso afirmativa da causalidade que
possa dizer: essa teoria verdadeira ou essa teo
ria falsa.
Diante disso, o que acontece? Ns podemos
equacionar a relao de causalidade diante de
outro contexto, partindo da ideia, por exemplo,
de que o conceito de conduta no pode ser vin-
culado exclusivamente na relao entre causa
e efeito, mas que o conceito de conduta tam-
bm est vinculado aos contextos, ao chamado
mundo da vida, no qual a prpria relao de
causalidade se expressa. Ento, o mundo da vida
que vai disciplinar a deciso judicial sobre a
explicao do fenmeno causal.
Podemos invocar, inclusive, a ideia de
Habermas, as chamadas aes estratgicas, ora
comunicativas, ora estratgicas, para mostrar que
h uma necessidade de que a conduta humana
seja conceituada a partir de sua relao com o
mundo vital, e vai lhe fornecer, inclusive, os atri-
butos adequados sua identificao. Essa a ideia
de vincular, ento, a conduta humana ao mundo
real, ao mundo social, ao mundo vital, denomina-
do por ele, e tambm, com isso, possibilitar que
a deciso judicial sobre uma relao de causali-
dade possa ser uma deciso que no se apegue,
exclusivamente, ao emprico, mas que o leve em
considerao e o vincule ao normativo, de modo
a delimitar o mbito da anlise do emprico.
Voltando ao assunto do Contergan. Os peri-
tos diziam, quando perguntados pelo Ministrio
Pblico da Alemanha: Peritos, os senhores podem
afirmar que a ingesto desse medicamento pro-
duziu os efeitos danosos nos fetos? Os peritos dis-
seram que no podiam afirmar. Mas da se inver-
teu a ideia de indagao. Um sujeito teve a ideia
de dizer o seguinte ao perito: Os peritos podem
a chance de que aqueles efeitos se reproduzis-
sem? Sim. Com base em qu? Com base em uma
anlise puramente biolgica dos efeitos do medi-
camento? No, com base no contexto. Qual era o
 srie
Cadernos
do CEJ 107

contexto? Todas as mulheres que tiveram os fetos no atropelem pessoas que se joguem de uma
defeituosos usaram o medicamento. Nenhuma passarela sobre o seu cap.
mulher que teve os fetos defeituosos deixou de Ento, h uma determinao da norma de cui-
usar o medicamento. Esse o contexto. Ento, dado diferente daquela expresso que concre-
no uma causalidade que deva ser apreciada tamente se verificou. Por exemplo, eu estava na
exclusivamente com base em um dado empri- UERJ um dia, atravessando a rua da UERJ para
co resultante de uma percia indicativa daquele pegar um txi e, de repente, no tinha ningum
dado. A explicao que se d ao fenmeno em na rua, vinha um carro longe. O sujeito acelera
face do contexto. Esse o dado. de propsito para me dar um susto ou sei l
Por outro lado, v-se, por exemplo, que esse me atropelar. Evidentemente, o problema de
contexto vai impor outra determinao de cau- atravessar a rua que a norma de trnsito diz
salidade. Suponhamos, aqui, e essa a ideia, em para voc se manter em uma velocidade ade-
termos funcionais, que uma pessoa dirija em ex- quada para possibilitar que, se os pedestres fo-
cesso de velocidade por determinada via e passe rem atravessar a rua, eles possam fazer isso com
por baixo de uma passarela. Nesse momento, al- alguma segurana. Mas a norma de trnsito no
gum se joga da passarela, colhido pelo auto- impe que o sujeito mantenha uma velocidade
mvel e morre. Na verdade, houve um excesso x para evitar que pessoas que se joguem de
de velocidade por parte do motorista, e o sujeito uma passarela sobre o veculo. Isso impossvel.
se jogou na frente do motorista e morreu. A v- Ento, h realmente uma delimitao da anlise
rias teorias foram elaboradas para isso, para veri- do contexto em face do significado da norma que
ficar se h responsabilidade ou no do motorista. disciplina a velocidade proposta naquele dado.
H at uma inverso absur-
da de uma ideia, que se baseia
na teoria do risco, na qual o [...] ou h um critrio da verdade por correspondncia ou h
motorista no aumentou o ris-
um critrio da verdade por coerncia das afirmaes ou h um
co da produo do resultado.
critrio da verdade por consenso.
Por isso, a responsabilidade
dele deve ser excluda, embo-
ra a causalidade seja presente.
Sim, mas por que no aumentou o risco da pro- Na Alemanha, por exemplo, as rodovias no
duo do resultado? Porque o motorista, vindo a tm limites de velocidade. Fiquei impressionado
120 km/h, matou a vtima. Mas se ele viesse a 315 uma vez quando fui a Hamburgo. Um amigo meu
km/h com uma Ferrari, passaria to rpido pela me disse: Voc vai para Frankfurt, dou uma caro-
passarela que, se o sujeito se jogasse l de cima, na a voc. Ns vamos com meu carro. Ele tinha
a vtima no seria colhida pelo automvel. Ento, um carro potente, fomos com o carro. Estvamos
o excesso de velocidade no se traduziu no resul- a 220 km/h e ele disse: Olha o que vai passar do
tado real. Essa a ideia de imputao objetiva. nosso lado. Passaram dois carros que sumiram
Mas ns podemos aprofundar a relao de na nossa frente. Ele perguntou: Voc sabe que
causalidade nessa hiptese e dizer que, quando carros eram aqueles? Nem vi direito. Eram dois
se tratar desse fato, no se pode analisar a re- Bugatti, cuja potncia de 1100 cavalos. Um car-
lao entre veculo e vtima. Deve-se analisar a ro tem 1100 cavalos e anda nas estradas alems
relao entre veculo e norma que disciplina o a mais de 300 km/h. E isso permitido. Se per-
trfico de veculos, porque a norma que disci- mitida a velocidade a mais de 300 km/h, vejam,
plina o trfico de veculos probe o excesso de ento, como a disciplina da causalidade naquele
velocidade em determinadas vias, mas no est pas diferente do que se poderia imaginar. A ex-
impregnada de um significado de tambm proibir plicao do fenmeno causal tem que ser levada
o excesso de velocidade para evitar que veculos em conta em face do contexto. A norma autoriza
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
108

algum a andar a 300 km/h. Como se 300 km/h
no fosse uma velocidade terrivelmente perigosa.
sim, mas a norma autoriza. Portanto, a expli-
cao causal tem que estar vinculada tambm
s delimitaes da prpria norma que disciplina
aquela atividade.
H muitas coisas a dizer sobre a relao de
causalidade. O que eu posso dizer tambm que
a deciso judicial uma manifestao de justifica-
o do fenmeno. Portanto, posso resumir toda
a ideia de causalidade no seguinte: a relao de
causalidade se confunde com a prpria explica-
o causal. Esta, por sua vez, no constitui uma
simples afirmao de dados empricos, mas im-
plica uma deciso que tem como pressuposto um
determinado conceito de conduta e um critrio
de verdade. Assim, posso concluir que a apreen
so da realidade da causalidade no uma
operao de simples identificao, de simples
registro ou de modelagem, mas de justificao
de critrios postos em execuo para demonstrar
que aquele fato se deu daquela maneira.
Portanto, cabe, na deciso judicial, uma an-
lise do fenmeno da causalidade, no em face
exclusivamente dos dados empricos, mas sim em
face do que se disciplina normativamente acer-
ca desses dados empricos. A posso dizer que
a deciso judicial realmente louvvel, porque
decidir em cima desses aspectos e levar em con-
siderao o contexto e todas as condies que
interferem na posio do resultado deve ser lou-
vada como uma deciso que deve ser tomada
dentro do Estado democrtico e, consequente-
mente, asseguradora da liberdade individual.

HELENA ELIAS PINTO

Juza Federal da Seo Judiciria
do Rio de Janeiro

Agradecendo a conferncia do Professor Juarez Tavares, observo que ficou bem demons-
trado que o aprofundamento do estudo sobre o tema da causalidade pode proporcionar decises mais
justas. Portanto, um privilgio poder presenciar mais uma vez uma de suas magnficas e memorveis
aulas, Professor Juarez Tavares, matando um pouco da saudade.
Queria dizer tambm para a plateia que est at agora agradecendo que combinei com ele que
ele falaria por quanto tempo quisesse, sem limite. E o fiz porque h coisas que transcendem o tempo:
h valores humanos que o relativizam e posso dizer que empregamos muito bem o nosso, ouvindo
as suas belas lies.
Celso Campilongo, Raffaele De Giorgi, Otavio Luiz Rodrigues Junior, Marcus Faro de Castro.

Argumentao Jurdica a partir da Constituio

OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR

Professor da Universidade de So Paulo

com muita satisfao que tenho a honra de presidir este painel, que tem por objeto o
tema Argumentao Jurdica a partir da Constituio.
Inicialmente, gostaria de transmitir a todos uma palavra do Professor Heleno Taveira Torres, que
seria o presidente designado para esta mesa. Por questes absolutamente invencveis, ele no se fez
comparecer pelo que lamenta muito e pediu-me que transmitisse as escusas organizao do evento e,
mais que tudo, distinta assistncia e aos ilustres conferencistas deste painel pela manh. Ele se sente
muito honrado, mas resolveu contribuir para o declnio da qualidade dos trabalhos com a minha subs-
tituio pelo que peo desculpas assistncia que absolutamente detrimentosa para o evento e
para todos aqui presentes.
Sem mais delongas, fao a apresentao do painel, que ser composto por trs grandes nomes nacio-
nais e internacionais da rea da Teoria do Direito, do Direito Constitucional, do Direito Concorrencial.
So nomes que ultrapassam os limites estreitos de determinadas reas do Direito. Farei, agora, a
apresentao do currculo do Professor Celso Fernandes Campilongo, que ir nos brindar com sua
exposio inicial. Em sequncia, falar o Professor Raffaele De Giorgi e, finalmente, o Professor Marcus
Faro de Castro.
Cada um dos expositores ter um tempo mximo de quarenta minutos, e as explanaes sero
precedidas de uma rpida apresentao do currculo, que ser feita sequencialmente para que no
fiquemos muito cansados.
Tambm gostaria de saudar a honrosa presena na assistncia do Professor Fernando Arajo,
Catedrtico da Universidade de Lisboa, que muito nos honra com a sua presena nesta manh e que
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
110

participar dos eventos no perodo da tarde.

O Professor Celso Campilongo ps-Doutor pela Universidade de Salento, na Itlia. meu ilustre
colega, Professor da Universidade de So Paulo, e tambm da Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo. colaborador do ncleo de pesquisa em Direito Sanitrio e tem uma participao tambm na
imprensa, como colaborador do prestigioso jornal O Estado de So Paulo, professor da Universidade
de Salento, do Instituto dos Advogados de So Paulo e da Faculdade de Direito de So Bernardo do
Campo, alm de exercer advocacia em Campilongo Advogados Associados.

CELSO CAMPILONGO
Professor da Universidade de So Paulo
Em primeiro lugar, quero agradecer
ao Conselho da Justia Federal, ao Superior
Tribunal de Justia e, de modo especial, ao
Ministro Ricardo Cueva, coordenador, organiza-
dor cientfico deste evento, pelo convite.
Gostaria, tambm, de saudar a todos. uma
grande honra participar de um trabalho coorde-
nado, presidido pelo Professor Otavio Rodrigues,
meu colega na Universidade de So Paulo; pelo
Professor Marcus Faro de Castro, tambm um co-
lega que admiro, da Universidade de Braslia; e
pelo Professor Raffaele De Giorgi, com quem eu
tive a oportunidade de trabalhar com muita pro-
ximidade, na Itlia, na cidade de Lecce, durante
dois anos. Tenho o Professor De Giorgi como um
orientador intelectual da minha carreira.
O tema que me foi proposto: Argumentao
Jurdica a partir da Constituio. Poderia dizer
que, de algum modo, acompanhei as pales-
tras de ontem e ele esteve presente em todas.
Apesar de uns discutirem a relao entre Direito
e Economia, outros discutirem a interpretao
jurdica, a questo da argumentao jurdica aca- identificar, no espao e no tempo, peculiaridades
ba aparecendo em todas as exposies. o tema
deste painel, mas, na verdade, uma continuida-
de daquilo que discutimos na sesso de ontem.
Ser que h efetivamente uma mudana, uma
variao nos critrios de exame de questes ju-
rdicas, de deciso de questes jurdicas que
tenham me conduzido a uma mudana de uma
relao, como por exemplo, o que falou ontem o
srie
Cadernos
do CEJ 111
Professor Trcio: durante um perodo, a questo
da deciso judicial esteve vinculada ao binmio
legislao e doutrina e a hermenutica jurdica
servia, digamos, como um elo entre esses dois
elementos, a legislao e a doutrina. Parece que,
nos ltimos tempos, essa relao se inverteu.
E agora, mais que lei e doutrina, parece que
temos um binmio entre a jurisprudncia que os
tribunais decidem, as decises judiciais de um
lado e a doutrina. E a o foco se desloca de uma
teoria da interpretao jurdica, da hermenutica
jurdica para a questo da argumentao jurdica.
Na verdade, existe um contnuo, evidentemen-
te, entre estas coisas, a argumentao precede
a interpretao e nos conduz ao momento de
aplicao da lei. Essas coisas podem ser separa-
das, mas, no fundo, estabelecem uma relao de
continuidade. No to trivial separar argumen-
tao, intepretao e aplicao do Direito.
Tais mudanas se fazem notar com maior in-
tensidade, verdade, nas ltimas dcadas. A
questo nos perguntarmos por qu? O que tem
provocado esta variao? Essa passagem que vai
de uma hermenutica jurdica para uma teoria da
argumentao jurdica. Afinal de contas, ser que
eu tenho no sistema jurdico transformaes to
radicais que conduzam a uma variao, a uma
mudana no estilo de argumentao jurdica?
Acho que, na verdade, podemos, efetivamente,
identificar alguns motivos, algumas razes para
essas transformaes. Especialmente, podera-
mos tentar identificar quais as razes mais atre-
ladas realidade brasileira. Isso no de forma
alguma um fenmeno brasileiro nem tampouco
um fenmeno isolado; um fenmeno global.
Eu percebo isso na Europa, eu percebo isso nos
Estados Unidos.
Mas, mesmo com essa abrangncia, possvel
da realidade brasileira, detalhes da nossa situa-
o social, da nossa situao econmica que, de
algum modo, contribuem para a compreenso
da especificidade nacional do problema, mesmo
reconhecendo que esse no seja um problema
exclusivamente nacional, ns no estamos tra-
tando, evidentemente, de nenhuma jabuticaba.
Estamos em um perodo de comemorao de
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
112

50 anos de resistncia ditadura militar, ao gol- de brasileira [1968, no acredito que o discurso
pe militar de 1964, e tratar, digamos, das nossas seja de forma alguma defasado, continua, ao con-
especificidades faz-me lembrar, na presena do trrio, de muita atualidade] tem, digamos, uma
Professor Otavio um especialista em questes histria, uma tradio que muito diversa da eu-
de ensino jurdico e que est acompanhando os ropeia e que muito diversa, inclusive, daquela
trabalhos da Ordem dos Advogados a respeito portuguesa. Sequer a universidade portuguesa
de propostas de reforma do ensino jurdico de possua as caractersticas do ensino superior que
discusso a respeito do ensino jurdico. Esta teve no Brasil foi se formando e se desenvolvendo.
origem em palestra, que, em 1968, um professor No aqui o momento nem objeto da pa-
emrito da Universidade de So Paulo, Professor lestra tratarmos da universidade brasileira, dos
Florestan Fernandes, a fina flor do pensamen- cursos jurdicos brasileiros, mas acho que isso
to sociolgico uspiano, foi convidado a fazer na prepara o terreno para que eu tente compreen-
Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, der os problemas da argumentao jurdica com
em princpio marcada para o espao mais im- base na Constituio, na realidade brasileira.
portante da faculdade, o salo nobre. O ano de Dizia a Florestan: nosso primeiro problema no
1968 foi um ano turbulento na vida nacional, na ensino superior o fato de que ele no nasce como
vida estudantil nacional e mundial, e o diretor um ensino propriamente universitrio, mas nasce
da Faculdade de Direito proibiu que o Professor de modo muito fragmentado: as escolas isoladas de
Florestan Fernandes fizesse a conferncia no sa- Medicina, de Engenharia e, depois, as de Direito,
lo nobre. em So Paulo e no Recife. Isso j traz um peso
para o nosso ensino superior,
quer na rea da Medicina,
A questo saber: afinal de contas, argumentar com base na quer na rea da Engenharia,
Constituio significa romper com qualquer tipo de autonomia mais especificamente naquilo
operacional do sistema jurdico? que nos interessa, na rea do
Direito, dessa segmentao,
dessa fragmentao no to
H, na Faculdade de Direito da USP, uma compatvel com a ideia vigente na Europa e em
sala que praticamente controlada pelos estu- Portugal a respeito da universidade.
dantes. Os estudantes determinam a agenda de Como se no bastasse essa caracterstica
ocupao daquela sala, uma sala chamada sala muito segmentada, diferentemente daquilo que
do estudante. Transferiram do salo nobre para ocorria na Europa tambm, e mesmo nos Estados
a sala do estudante a fala do Professor Florestan Unidos, dizia o Professor Florestan Fernandes:
Fernandes e o diretor proibiu tambm que o enquanto na Europa a universidade desempe-
Professor Florestan falasse na sala do estudante. nhava um papel criativo, de imaginao institu-
No tendo outro espao nobre da escola para cional, capaz de oferecer alternativas reflexivas
oferecer a um professor emrito da universida- para a realidade dos respectivos pases, entre
de, os estudantes levaram o Professor Florestan ns essas escolas isoladas surgem muito mais
para um poro ali da faculdade, onde funciona como repetidoras daquilo que tradicionalmente
o Centro Acadmico 11 de Agosto. se fazia em centros culturais mais importantes,
O que vou narrar foi dito em 1968, por con- particularmente da tradio europeia, e no se
ta dessas razes todas, pelo Professor Florestan, preocuparam muito com o exerccio dessa criati-
nos pores da Faculdade de Direito. Isso acabou vidade; criatividade, por exemplo, no campo da
se transformando em um livro muito importan- pesquisa. E faz a ressalva: Mesmo nos Estados
te a respeito da universidade brasileira, chama- Unidos, as universidades americanas ofereceram
do Universidade e Desenvolvimento. Ali, o uma contribuio importante para repensar as
Professor Florestan disse o seguinte: a universida- instituies norte-americanas. Mas, no Brasil,
 srie
Cadernos
do CEJ 113

isso no teria acontecido. O que significa tratar da argumentao com

E, finalmente, a terceira crtica que fazia o base na Constituio em um pas onde tenho um
Florestan dizia respeito a certa obsesso do en- controle descentralizado da constitucionalidade,
sino superior brasileiro com o ttulo, com o di- onde um juiz de primeira instncia pode eventu-
ploma. Antigamente com o ttulo de bacharel; almente desempenhar ou comear a desempe-
hoje, possivelmente com um reforo do ttulo nhar esse papel de controle da constitucionali-
de bacharel com o de doutor, com o de mestre. dade? Em outras palavras, o que estou querendo
Mas essa obsesso com o ttulo tambm descolou dizer? Temos uma realidade socioeconmica de
um pouco a universidade de uma preocupao um lado e, de outro, um aparato institucional,
com a sua funo social, atrelada criatividade uma forma de exerccio de controle de constitu-
e atrelada a essa unidade ou universalidade do cionalidade e de abertura de espao para argu-
conhecimento, tpica da ideia de universidade. mentao, com base na Constituio, que no
possvel se ns transportarmos essa ideia para aquilo que usualmente verificamos em todos os
um debate especfico estou falando agora sobre pases. Ento, h peculiaridades, aspectos que
argumentao com base na Constituio, mas po- so brasileiros.
deria ser qualquer outro tema de relevncia para A questo saber: afinal de contas, argumen-
o campo do Direito. tar com base na Constituio significa romper
Levando em considerao essa nossa tradio com qualquer tipo de autonomia operacional
universitria, possvel que a preocupao ou a do sistema jurdico? Dizer que eu tenho um juiz
especificidade com a realidade brasileira acabe ativista, vale dizer, um juiz que, de um lado, goza
ficando em um plano muito secundrio, o que de elevada autonomia e, de outro lado, goza tam-
significa discutir a Constituio ou argumentar bm de elevada criatividade e por conta des-
em juzo, com base na Constituio, por exemplo, ses dois fatores, elevada autonomia de um lado,
em um pas que tem a terceira bolsa de valores respeito s prerrogativas e independncia do
mais importante em termos de volume de recur- magistrado de um lado, e, de outro, inevitvel
sos do mundo (isso foi dito por um dos exposito- espao para a criatividade em um momento da
res de ontem). O que significa discutir argumen- deciso judicial.
tao com base na Constituio em um pas que Ser que essa elevada autonomia o suficien-
saltou, no arco de dez anos, de um nmero de te para romper completamente com a unidade
trs milhes e meio de motocicletas uma coi- do sistema jurdico? Ser que isso vai fazer com
sa aparentemente trivial e que aparentemente que eu perca a dimenso daquilo que a norma-
tem muito pouco a ver com o Direito para um tividade especificamente jurdica? Ou de qual o
nmero de dezoito milhes de motocicletas, dez tipo de programao da comunicao jurdica
anos depois? A mesma multiplicao eu poderia que permite um tipo de enlace que no preci-
fazer em relao ao nmero de veculos. sa ser necessariamente vinculado quele enlace
O que dizer de um pas que, nos ltimos vin- encadeado, de normas jurdicas moda de uma
te anos, acrescentou, em termos nominais ao estruturao do ordenamento jurdico com base
seu PIB, o PIB de duas Argentinas? Em vinte em um escalonamento ou em graus, moda do
anos, foi o que aconteceu com o Brasil. Em que imaginava o Kelsen?
termos nominais, se tomarmos a comparao, Ser que eu no posso pensar esse enca-
hoje, o Brasil com um PIB cinco vezes maior do deamento que me permita identificar a espe-
que o PIB argentino, se crescer a uma taxa de cificidade da comunicao jurdica, da nor-
4%, 5% ao ano, enfim, uma taxa de crescimento matividade jurdica e, portanto, tambm, da
talvez at modesta comparada s taxas de cres- argumentao com base na Constituio sem
cimento chinesas, isso significa, em quatro ou fazer com que o Direito acabe por se confundir
cinco anos, acrescentar ao PIB brasileiro mais com a Economia, ou acabe por se confundir
um PIB argentino. com a poltica? Que ideia est por trs de dizer-
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
114
mos que o Supremo Tribunal Federal desem-
penha uma funo poltica? Desempenhar uma
funo poltica, no Supremo Tribunal Federal
ou no juiz de primeira instncia, que tem a
possibilidade de levar adiante algum modo de
controle de constitucionalidade?
Fazer poltica significa substituir os critrios do
Direito por outros critrios valorativos, principio-
lgicos, morais, que eventualmente se descolem
de critrios jurdicos? Ou ser que ao contrrio?
Ao fazer isso, essa abertura sem critrios do sis-
tema jurdico ao ambiente econmico, poltico,
social que o circunda, ns no corremos o srio
risco de perdermos aquilo que importante e
relevante para o Direito?
Temos nos ltimos anos, por exemplo, no caso
do ensino jurdico, aprofundado muitssimo a nos-
sa preocupao em abrir o conhecimento jurdi-
co para o conhecimento de outras reas. Ento,
muito comum que tenhamos cursos at mesmo
na ps-graduao, na graduao, do tipo Direito
e alguma coisa, Direito e Psicanlise, Direito e
Cinema, Direito e Literatura, Direito e Economia,
Direito e, enfim, o que vocs bem entenderem.
algo muito comum, algum poderia imaginar:
exatamente isto que os cursos jurdicos precisam:
de uma abertura para o ambiente que o circunda.
Eu no tenho nada contra essa abertura, o que
me intriga a possibilidade de que essa abertu-
ra Direito e alguma coisa, Constituio e algu-
ma coisa, acabe funcionando como uma tcnica
no jurdica que perde a especificidade daquilo
que prprio da contribuio jurdica para uma
sociedade complexa. Ser que argumentar com a
Constituio em um juiz que desempenhe uma po-
sio poltica, pode significar ignorar a Constituio,
ir alm da Constituio, ou substituir o texto consti-
tucional por uma interpretao subjetiva?
Vivemos em uma quadra em que muito fre-
quente, muitos dos senhores so juzes e sabem
disso muito melhor do que eu que sou acad-
mico, a conflituosidade social chega ao sistema
jurdico e particularmente ao ncleo do sistema
jurdico, vale dizer, chega aos tribunais sem pas-
sar por aquilo que na aula de ontem o Professor
Trcio Sampaio Ferraz Jnior chamou de filtros
do sistema jurdico, essa conflituosidade chega
ao interior do sistema jurdico sem a mediao
desses filtros. Que filtros so esses? So os filtros
da normatividade jurdica, so os filtros ofereci-
dos por contratos, por atos administrativos, por
leis, por tratados.
Essa conflituosidade, muitas vezes, passa ao
largo desses filtros e chega ao ncleo do sistema,
ou seja, chega ao gabinete do juiz com uma pecu-
liaridade, com uma diferena que no foi muito
ressaltada no dia de ontem. Diferentemente do
sistema poltico ou do sistema econmico, que
so sistemas que no criam para eles mesmos
a auto-obrigao de decidir, o sistema jurdico
se diferencia da poltica e da economia, dentre
outros motivos, por essa especificidade. O siste-
ma jurdico e particularmente a sua organizao
central, os tribunais, se auto-obrigam a decidir.
O juiz no pode se furtar a tomar uma deciso
dizendo: no tenho lei aplicvel, no tenho cla-
reza no contrato. Est obrigado a decidir, apesar
da ausncia, muitas vezes, desses filtros, o que
torna a criatividade da atividade jurisdicional
inevitvel e o que torna, tambm, o processo de
argumentao bastante variado e amplo, diante
dessa combinao de um aumento do acesso
Justia, da falta de filtros de um lado e, de outro,
da obrigao de decidir e que, por vezes, essa
argumentao jurdica acabe resvalando por as-
pectos pouco controlveis pelo sistema jurdico.
O recurso constante aos princpios ou aquilo
que a Ministra Eliana Calmon chamou em alguns
momentos de farra dos princpios pode signi-
ficar muitas vezes um abandono desses critrios
de especificidade da argumentao jurdica e a
substituio disso por critrios absolutamente
subjetivos. Durante muito tempo imaginou-se,
por exemplo, a certeza do Direito, um valor to
importante para o desempenho das funes ju-
risdicionais, um argumento to importante, de
modo especial, para o jurisdicionado, da seguinte
maneira: o mundo externo ao sistema jurdico
um mundo turbulento, um mundo confuso,
varivel; preciso que tenha um ncleo, um cen-
tro, capaz de controlar a instabilidade externa ao
Direito, a instabilidade econmica, poltica, so-
cial. Imaginou-se que esse ncleo de controle da
instabilidade externa pudesse ser oferecido pelo
 srie
Cadernos
do CEJ 115

sistema jurdico e, especialmente, pelo Direito outro, mas o estilo da argumentao diferen-
Positivo e, de modo particular, durante um per- cia. possvel que nessa mudana esteja aquilo
odo, pelas grandes codificaes. que o Professor Trcio identificou como uma
Ao longo do sculo XX, aos poucos essa cren- passagem da importncia da lei para a impor-
a ingnua no Direito Positivo como um centro tncia da jurisprudncia e, consequentemente,
de certeza foi cedendo espao a outro tipo de no lugar da abstrao e da generalidade da lei
percepo. Comeou-se a identificar que a legis- especificidade e concretude do caso, da
lao, os cdigos no eram assim to completos, deciso especfica.
to consistentes, to coerentes, capazes de con- Mas, provvel tambm que talvez essa seja
ferir estabilidade a um mundo econmico e po- uma maneira de se compreender, em uma so-
ltico instvel, e poderia, exagerando um pouco ciedade com as transformaes pelas quais vem
aqui para efeitos retricos e didticos, imaginar passando a sociedade brasileira, no estilo de ar-
a economia, grandes princpios polticos, uma gumentao judicial, cada vez mais frequente nos
concepo a respeito da histria que oferecesse nossos tribunais, que ns estejamos adentrando
um horizonte claro de possibilidades em relao a uma quadra de difcil descrio, de difcil com-
ao futuro que esse tipo de construo, ou seja, preenso, mas na qual se percebe, no possvel
de que valores externos ao sistema jurdico, va- identificar, que nem aquele momento da certeza
lores polticos, econmicos, morais, pudessem interna ao Direito nem o segundo, supostamen-
controlar uma instabilidade identificada agora te da certeza externa ao Direito, nenhum desses
como interna ao sistema jurdico. momentos parecem momentos compatveis com
O sistema jurdico inconsistente, inco- a realidade do final do sculo XX, do incio do
erente, pleno de antinomias, lacunas e con- sculo XXI.
tradies, preciso que
haja uma orientao pol-
tica ou econmica clara e, Temos nos ltimos anos, por exemplo, no caso do ensino
dessa maneira, vou conferir jurdico, aprofundado muitssimo a nossa preocupao
certeza ao Direito. Em ou- em abrir o conhecimento jurdico para o conhecimento de
tras palavras, eu substituo outras reas.
a ambio de uma certeza
construda interiormente ao
sistema jurdico por uma ambio de certeza De um lado, poderia dizer que a sensao de
conferida exteriormente pela poltica, ou pela indeterminao de vagueza, de ambiguidade,
economia, ao sistema jurdico. Em termos de te- de incerteza interna ao Direito persiste. Mas, ao
oria jurdica, poderamos dizer: enquanto a pri- lado disso, comea a ficar, cada vez mais claro,
meira concepo, a certeza interna ao Direito, tambm que tenho a percepo da vagueza, da
est muito vinculada quilo que costumamos indeterminao, da incerteza, daquelas propos-
chamar de jurisprudncia dos conceitos; de tas que supostamente poderiam oferecer uma
outro lado, a certeza oferecida do ponto de certeza exterior ao Direito. Em outras palavras,
vista externo ao Direito, com base nos valores, pode-se imaginar que eu tenha centros de certeza
com base nos interesses, est muito prxima oferecidos pela moralidade, pela poltica, pela
daquilo que a teoria jurdica identificou, muitas economia, numa quadra na qual no se vislum-
vezes, como jurisprudncia dos interesses. bra uma perspectiva de evoluo histrica, de
claro que o estilo de argumentao, se eu proposta filosfica, de idealismo poltico hegem-
trabalho com a jurisprudncia dos conceitos nico, mas o que tenho muito mais um momento
ou se eu trabalho com a jurisprudncia dos in- de incerteza interna ao Direito, combinado com
teresses, muito distinto. A argumentao um momento de incerteza externa ao Direito, o
importante tanto em um momento como no que, de forma alguma, esvazia a necessidade de
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
116

um reforo na argumentao jurdica, porm no escrito pelo Professor De Giorgi em conjunto com
como uma tcnica de fazer com que o Direito o professor Niklas Luhmann.
abra a mo de critrios operacionais prprios do Tomo a liberdade de concluir, contando um
Direito e os substitua por critrios que a poltica caso, j que estamos s vsperas da Copa do
e a economia tambm no tm como oferecer. Mundo. Trago um exemplo futebolstico que o
A questo encontrar um ponto de equilbrio professor De Giorgi me contou. Vou estilizar o
entre a certeza interna, ou melhor, a incerteza discurso, adaptar aos efeitos da nossa conversa
interna e a suposta certeza externa, ou melhor, a sobre a argumentao jurdica em contextos de
incerteza externa. Tentar encontrar mecanismos incerteza. Um artigo muito famoso do Luhmann,
prprios do Direito, da operacionalidade jurdica, que ele no publicou em vida, sobre o dcimo
capazes de combinar essas duas incertezas com a segundo camelo. A primeira apresentao desse
tcnica de aplicao jurdica do Direito. artigo, em uma conferncia, ocorreu em Napoli e
em um seminrio organizado
pelo professor De Giorgi. O
[...] ser que confiar, cegamente, na capacidade dos princpios, texto sobre o dcimo segun-
oferecendo uma orientao para um jogo com as regras e do camelo trata da argumen-
com os princpios, com os valores e com as metas, como que tao jurdica, da interpreta-
caracteriza a sociedade contempornea? o do Direito, trata de temas
que estamos aqui discutindo
de algum modo.
H ainda muita coisa para falar a respeito disso, E dizia o professor De Giorgi que, depois da
mas j me deram aqui o aviso de tempo esgotado apresentao desse texto, foram para uma locali-
e com certeza meu colega, Professor De Giorgi, vai dade na Itlia, estavam em uma posio em que
trazer um texto que me apresentou anteriormente. era possvel ver na rua um grupo de quatro, cinco
Ele vai falar justamente a respeito disto, de qual garotos, jogando futebol. Uma bola, dois times,
a filosofia da histria que est por trs dos princ- quatro ou cinco garotos, objetivando as metas
pios, o que est por trs da ideia, da ambio de opostas, observando as regras do futebol. E, na
se controlar na vspera um futuro que, inescapa- medida em que os dois conversavam, chegaram a
velmente, um futuro incerto, indeterminado. E esse campinho improvisado na rua outros garotos
trabalhar com critrios de incerteza e indetermina- com outra bola e comearam a participar do jogo
o prpria, os da poltica e da economia, e com tambm. Formaram outros dois times, e o jogo se
critrios de incerteza e indeterminao tambm desenrolava no mesmo campo, com quatro times
prprios do Direito. Ento ele vai continuar na e duas bolas.
mesma toada em que eu estou. Mais um tempo, chegam mais alguns garo-
Professor De Giorgi, para quem no conhece, tos e vem aquela farra instaurada, tm tambm
um dos maiores especialistas internacionais em uma bola e montam l uma nova equipe e co-
Teoria dos Sistemas, trabalhou durante muitos meam a jogar com trs bolas, com vrias metas,
anos diretamente com o grande mentor da teoria com vrios gols e com vrios times. O Professor
dos sistemas, que foi, sem dvida alguma, Nicklas Niklas Luhmann, vislumbrando aquela situao
Luhmann. Ele tem inclusive um livro escrito jun- complexa, comenta com o Professor De Giorgi
tamente com o Luhmann, chamado Teoria da o seguinte: olha, essa minha teoria a respeito da
Sociedade, que funciona como uma espcie de sociedade moderna, de uma sociedade comple-
um esboo preparatrio para a ltima obra do xa, encontra um exemplo nisso que a garotada
Luhmann, um esforo de sntese do Luhmann, est fazendo.
da sua construo terica, que um livro cha- As pessoas tendem a imaginar a socieda-
mado A Sociedade da Sociedade, precedida de como se fosse formada por um conjunto de
por um livro chamado Teoria da Sociedade, regras, conjunto de princpios e que eu tivesse

apenas dois times jogando na forma do padro,
nas regras oficiais do jogo de futebol, quando,
na verdade, a sociedade funciona muito mais
de maneira parecida com aquilo que os garotos
esto fazendo: vrias bolas, vrios times, vrias
metas, falta de clareza a respeito das regras, falta
de clareza a respeito dos princpios que organi-
zam esse jogo.
Pergunto eu: ser que confiar, cegamente,
na capacidade dos princpios, oferecendo uma
orientao para um jogo com as regras e com os
princpios, com os valores e com as metas, como
que caracteriza a sociedade contempornea?
Ser que essa uma postura prudente, como
convm prudncia dos magistrados? Ser que
posso, de fato, confiar em um direito fundamental
a pretenses ilimitadas? Ou posso confiar em um
horizonte muito claro e preciso de possibilidades
em relao ao futuro, mas pensando causalida-
de no nos termos em que ela foi apresentada
corretamente e de forma brilhante ontem pelo
srie
Cadernos
do CEJ 117
Professor Tavares, no de forma a imaginar a
causalidade como algo que possa ser observado
a posteriori. Na generalidade dos casos, quando
aplico a Teoria da Causalidade ao Direito Penal,
fao uma observao a posteriori daquilo que
ocorreu e das relaes causais. possvel, a pos-
teriori, identificar relaes de causalidade.
Mas ser que possvel, de maneira anteci-
pada, na vspera, vislumbrar o futuro e atribuir
ao magistrado ou a quem quer que seja nesse
contexto, a agravante com o magistrado que
ele tem a obrigao de decidir: o princpio da
proibio de denegao de justia, o non liquet
a capacidade de ele, magistrado, vislumbrar
e indicar um futuro supostamente certo, inequ-
voco e que possa ser atingido por conta de re-
laes causais observadas no a posteriori, mas
supostamente observadas no momento da deci-
so judicial? Com que capacidade de controlar
as consequncias da deciso? E mais do que isso:
com qual legitimidade?
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
118

OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR

Professor da Universidade de So Paulo

Agradeo ao Professor Celso Fernandes Campilongo por essa exposio to brilhante e to
importante no debate atual sobre a utilizao dos fatores de correo externos ao Direito. Fiquei bas-
tante feliz com o que ouvi, acho que um discurso que precisa ser difundido. Estamos realmente em
um processo de reflexo profunda sobre a utilizao desses mecanismos externos. o abandono dos
filtros que o Direito, durante tanto tempo, desenvolveu. Nem tanto ao recurso, aos fatores internos, mas
tambm nem tanto a essa pan-principiologia, que hoje nos causa tanto constrangimento epistemolgico.
A respeito disso, lembro-me de uma histria que se conta do professor da Universidade de Bonn,
Professor Josef Isensee. Ele foi procurado por um orientando que falava da insuficincia do Direito,
da impossibilidade de resolver os problemas a partir do Direito e ele disse: Meu caro, voc um
jurista. No se diminua tanto. O Direito tem a capacidade de resolver os problemas no todos, mas
tem capacidade de resolver. No caia no risco de tentar e a uma traduo livre macaquear a
Filosofia, a Sociologia, a partir da reduo a elementos to simplificadores e reducionistas que aca-
bam fazendo com que o jurista, quando entra nessas reas, acabe sendo visto com certo ar de mofa
pelos socilogos e filsofos. H espaos que precisam ser preservados, e a manifestao do Professor
Campilongo foi absolutamente oportuna no momento em que esse debate se coloca claramente no
Direito brasileiro.
Reitero meus parabns e minha satisfao pelo que ouvi aqui, o que no absolutamente algo que
surpreenda, vindo de Vossa Excelncia. Passo agora a palavra ao Professor Raffaele De Giorgi. Como
muito bem salientado pelo Professor Campilongo, o Professor De Giorgi um dos grandes nomes
do Direito Internacional e com conexes pessoais com Niklas Luhmann. Este evento, diria eu, est
bastante luhmanniano. Temos aqui o Professor Campilongo. Tivemos o Professor Marcelo Neves e
hoje o Professor De Giorgi que vai nos falar sobre este tema bastante complexo, que a argumentao
jurdica na Constituio.
Como dever que me cabe, como Presidente de Mesa, embora desnecessrio, farei uma rpida
apresentao do Professor De Giorgi. Ele doutor em Filosofia pela Universidade de Roma, professor
da Universidade de Lecce, na Itlia, fundador do Centro de Estudos sobre risco da Universidade de
Lecce, professor visitante do Max Planck Institute fr europische Rechtsgeschichte, Frankfurt a.M., na
Alemanha, da Faculdade de Direito e Cincias Sociais da Universidade de Comahue, na Argentina, e
na Universidade de Guadalajara, no Mxico. pesquisador da Fundao Alexander von Humboldt, na
Alemanha. Professor visitante na Universidade Federal de Santa Catarina, na Universidade Federal do
Paran, na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, na Universidade de So Paulo e na Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo. Secretrio-Geral da Academia Europeia de Cincias e Filosofia
do Direito, na Alemanha, alm de vrios outros ttulos. Apenas faltou um, aqui, na qualificao do
Professor. Ele , acima de tudo, um amigo do Brasil. Isso muito nos orgulha, nos deixa muito felizes
em receb-lo.

RAFFAELE DE GIORGI
Professor da Universidade del Salento,
Lecce Itlia
Agradeo ao Conselho da Justia Federal
pelo convite, uma honra para mim. Agradeo
tambm ao Senhor Ministro Ricardo Villas Bas
Cueva, ao Presidente da Mesa e seus integrantes,
ao Professor Marcus Faro de Castro e, de maneira
muito especial, ao Professor Celso Campilongo,
que fez uma esplndida palestra e que me honra
com sua amizade e palavras.
I.
Diante do tema proposto, ocorrem-me trs
questes: por que argumentao jurdica a partir mente pensar. , na verdade, um horizonte, uma
da Constituio, e no simplesmente interpretao linha fronteiria que separa o que se v do que
da constituio? Por que refletir sobre a unidade
de um processo que termina por oferecer uma
justificativa de si mesmo, e no ao contrrio, re-
fletir sobre as diferenas que so inerentes ao
resultado de tal processo? Por que observar a
estrutura de um processo e no a funo?
A ideia presente no ttulo sugerido nos remete
a um horizonte especfico do pensamento cons-
titucional contemporneo: um horizonte que se
autodefine neoconstitucionalismo.
Considero fundamental iniciar com esse escla-
recimento, pois o termo no indica apenas um
entre muitos outros neosmos que so da moda:
tal proposta um dos produtos que mais est em
moda no mercado atual de ideias. Como todas
as modas, ela tambm provoca adeses entusias-
madas e desperta animosidades virulentas. Ao
srie
Cadernos
do CEJ 119
mesmo tempo, no entanto, revive tramas e nos
deixam perplexos. Por esse motivo, prefiro a cau-
tela e um relativo distanciamento.
O primeiro motivo que suscita perplexidade
diz respeito ao fato de que, na incerteza descon-
fortante do presente, esse horizonte oferece cer-
tezas tericas muito tranquilizantes e seguranas
filosficas slidas. O segundo motivo, por sua vez,
refere-se ao problema de que, caso se penetre
na robustez declarada do seu pensamento, caso
se sondem os ataques que seus adeptos dirigem
s grandes construes do passado, tem-se a im-
presso de ouvir o eco das velhas histrias mal
contadas, de assistir a encenaes nas quais os
personagens atuam em busca de um autor, o ttu-
lo de uma pea dramtica de Pirandello, e de se
encontrar diante de uma pobreza atroz. Tem-se
a impresso, em outras palavras, que a diferena
entre os antigos e os modernos consiste apenas
na noo de que os modernos dizem somente
aquilo que sabem, enquanto os outros, os anti-
gos, sabiam o que diziam. Existir, todavia, um
motivo para tudo isso. Na busca por explicar esse
motivo, est minha tentativa de desenvolver o
tema proposto.
Isso que se chama neoconstitucionalismo no
uma teoria da constituio nem uma filosofia
do direito da poltica, como se poderia contraria-
no se v, uma perspectiva ao longo da qual so
colhidas contribuies que surgem de diversas
direes, mas esto ligadas a uma mesma funo.
Em comum, tais contribuies esto sob uma par-
ticular coao a repetir a tentativa de exorcizar
o passado, que foi o lugar do mal, e construir o
futuro, que ser o lugar do bem. De um lado, o
passado, o sculo breve, como diz Hobsbawn;
de outro, um futuro que no se abala diante do
presente do qual futuro, pois esse presente
um tempo sem tempo.
Em seu vocabulrio, esse neopensamento
constitucional considera o recente passado do
constitucionalismo, que era o tempo da interpre-
tao da Constituio, como um velho resduo,
como um intil se no perigoso objeto de
museu, como utenslios pr-histricos.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
120
O pensamento jurdico da primeira metade do
sculo passado, que se formou a partir da herana
do Estado nacional do final do sculo XIX e que
teria sido arrancado do velho constitucionalismo,
fora produzido no mbito de um Estado cuja cen-
tralidade exprimia-se na autoridade da lei: o direito
positivo era a manifestao da superao do privi- de reconhecimento da individualidade dos indiv-
lgio e da desigualdade originrias, e a supremacia
do poder se realizava na supremacia da lei. Suas
caractersticas eram a certeza da vontade, a ordem
das aes, a congruncia dos meios e fins, a igual-
dade de todos perante a lei, a independncia de um
juiz submetido apenas aos ditames legais. E mais: a
centralidade do pblico, a estabilidade da ordem, a
exclusividade do direito do Estado, a tutela da pro-
priedade privada e das iniciativas que dela surgiam,
a conteno da excluso social e a sua insero tigos e os novos famlicos da terra, segundo um
marginal no sustento da economia dos privados e
do Estado. Essas eram as aquisies com as quais,
em seus primrdios, o sculo breve dotou de ga-
rantias jurdicas moderna sociedade de Estados.
Essas eram as caractersticas do Direito Positivo dos
Estados os quais, logo no incio, lutaram entre si,
massacraram-se para que, por meio da violncia,
um poder impor ao outro a superioridade exclusiva
que algum desses Estados tinha em seu interior.
O pensamento jurdico que acompanhou essa
tragdia se chamava positivismo. Melhor dizen-
do: a moda do presente o chama assim, confe-
rindo-lhe um sentido depreciativo que autoriza
os modernos a se apresentarem no futuro como
ps-, neo- ou anti-. O positivismo tratado como
uma teoria do direito que era uma filosofia do
poder, uma tcnica interpretativa que devia ser
a manifestao da vontade exclusiva do poder
no direito, uma ideologia da sacralidade da lei,
uma metafsica de vulgar empiria, como a pode-
ria ter denominado o hertico Marx, referindo-
-se ao sacrlego Hegel: um pensamento nefasto
diante do qual o neopensamento constituciona-
lista se horroriza.
A primeira metade do sculo breve se fecha-
va com o eco dos gritos de milhes de mortos e
como a dor impressa na memria dos vivos, que
podiam se entorpecer apenas por meio da expec-
tativa de um futuro no qual uma razo univer-
sal cosmopolita poderia assegurar os indivduos
diante dos Estados, o direito diante do poder,
as diferenas diante da uniformizao, o acesso
igual de todos os bens sociais, o espao de uma
comunicao livre. Em tais expectativas, expri-
mia-se a necessidade de controle da violncia
dos Estados e do direito das leis, a necessidade
duos, da sua capacidade de autorrepresentao.
O percurso seguido foi a constitucionalizao das
relaes entre direito e poltica e a incluso de um
catlogo de direitos fundamentais, o qual para
dizer a verdade j tinha sido proclamado um
sculo e meio antes e tinha sobrevivido a uma
longa noite durante a qual coexistiu com a mais
negra escravido e com os guetos de extermnio
em que eram marginalizados e explorados os an-
ttulo de um livro famoso.
II.
Constitucionalizar a relao entre direito e
poltica significava fixar os pressupostos de uma
contnua reabertura da circularidade entre am-
bos, romper a hierarquia que colocava a poltica
como vrtice da sociedade e condicionar a imu-
nizao recproca e a recproca conexo entre
poltica e direito. Aquela poltica, ainda era a po-
ltica das grandes relaes do mundo, das gran-
des filosofias da histria, a poltica que narrava
a liberdade dos indivduos e a igualdade, o livre
acesso comunicao social, a sociedade como
universo pblico de sustento e proteo. Ela era
a poltica das liberdades de acesso e da incluso,
do tratamento das diferenas e do incipiente re-
conhecimento da diferena entre as naes do
mundo. O direito de tal poltica construa, com
muito esforo, seu fechamento. Sua seletividade
era pouco resistente em relao s diferenas e
s formas de excluso que o passado de depen-
dncia tinha legado. O direito devia imunizar a
sociedade contra as suas ameaas internas, pois,
desse modo, os direitos fundamentais poderiam
finalmente realizar a funo para a qual tinham
sido inventados, assegurar a estabilidade da for-
ma da diferenciao social tipicamente moderna.
Tratava-se, assim, de uma poltica de direitos que
investigava e, por meio dos direitos, obtinha a sua

imunizao e o reconhecimento da sua expanso
nas formas igualmente legitimadas pelos direi-
tos do Estado Social e do Estado de Bem-estar.
Expresses essas que nos habituamos a utilizar
para definir aquela condio particular de rec-
procas expectativas do reforo da seletividade da
poltica atravs do incremento da seletividade do
direito. O direito da poltica dos direitos exprimia
o limite de aceitabilidade social da transformao
da realidade da excluso em expectativas de in-
cluso. Representava o limite da materializao,
isto , da especificao dos universalismos que as
constituies prestavam.
Poltica e direito tinham a funo de tempo-
ralizar os contedos constitucionais. Nesse senti-
do, realizavam as constituies: por meio de suas
decises, a poltica podia absorver o futuro, vale
dizer, mant-lo aberto independentemente dos
vnculos que o atavam, pois, de todos os modos,
sempre realizava a constituio. Da mesma for-
ma, os indivduos podiam absorver o futuro cul-
tivando as expectativas cuja legitimidade nascia
do reconhecimento constitucional dos espaos
indistintos da possibilidade de cada um deles.
Podia-se, assim, sempre inventar o futuro, pois
ele sempre encontrava a sua legitimidade no
presente: o futuro que se podia inventar podia
ser tratado como o futuro
presente da constituio. O
tempo da constituio era, na [...] o direito positivo era a manifestao da superao do
verdade, o presente futuro da privilgio e da desigualdade originrias, e a supremacia do poder
sociedade: poltica e direito se realizava na supremacia da lei.
temporalizavam a constitui-
o como fonte de legitima-
o do tempo do decidir e do agir, que poten-
cializam continuamente a realidade do presente,
transformando-a na possibilidade do futuro. Por
isso, a constituio sempre se realizava e sempre
devia se realizar. As constituies constituam as
condies da contnua abertura e do contnuo
fechamento do direito e da poltica.
Inventados como livres, os indivduos sem-
pre realizavam a constituio por meio do seu
agir: a constituio ; no deve ser. Todavia, ao
mesmo tempo, devia-se dizer igualmente que a
Constituio deve ser; no . Ela desenhava hori-
zontes cujas prescries reivindicavam da poltica
srie
Cadernos
do CEJ 121
a delimitao dos espaos na forma de direitos. A
constituio era de todos, assim como o mundo,
que o limite da sociedade.
Interpretar a constituio; concretiz-la. Essas
eram as preocupaes que orientavam o interes-
se do constitucionalismo tradicional. Era o traba-
lho terico ao qual os velhos pais dedicaram seus
cuidados. No curso da interpretao constitucio-
nal, dizia um deles, a constituio sempre ser
atualizada. Por isso, todo o esforo deveria ser
dedicado interpretao. Por meio dela, o car-
ter aberto e amplo da constituio devia ser pre-
cisado, especificado, universalizado. Um trabalho
complexo, pois especificar significa universalizar,
e ambos significam atualizar, materializar, isto ,
revelar o contedo da constituio.
Nesse sentido, Konrad Hesse dizia: Se
em virtude da Lei Fundamental, o Tribunal
Constitucional interpreta a constituio com efi-
ccia vinculante, no apenas para o cidado, mas
tambm para os demais rgos do Estado, a ideia
que origina e legitima essa vinculao, qual seja,
a submisso de todo o poder do Estado cons-
tituio, pode se tornar realidade apenas se as
sentenas do Tribunal expressam o contedo da
constituio, ainda que seja pela interpretao
do Tribunal .
A interpretao foi confiada tarefa de encon-
trar o resultado constitucionalmente correto, por
meio de um procedimento racional e controlvel,
e de motivar esse resultado de um modo igual-
mente racional e controlvel, realizando, assim,
condies de certeza e previsibilidade do direi-
to. Na realidade, constitucionalmente correto
o resultado considerado aceitvel, tolervel, que
se cr no haver superado os limites daquilo que
se pode tratar como racionalmente motivado.
Segurana jurdica e certeza do direito, por sua
vez, significam que legitima a expectativa de
que cada deciso interpretativa ser tomada com
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
122
base no direito. justamente essa certeza, todavia,
que torna possvel a previsibilidade como aber-
tura para um futuro no qual, independentemen-
te da deciso que ser tomada, saber-se- como
se comportar. Um tema ao qual Guilherme Leite
Gonalves dedicou pginas muito profundas.
A necessidade de expor a constituio exclua
naturalmente qualquer tipologia interpretativa
que aludisse subsuno do caso lei ou qual-
quer outra perspectiva que poderia ser tratada
como positivista, pois no se vinculava a ideia
de descoberta da vontade do constituinte; devia-
-se, ao contrrio, supor que o resultado da in-
terpretao fosse a realidade da Constituio e
que o constituinte no poderia ter decidido sobre
tal realidade. A constituio oferecia pontos de
apoio, mltiplos, mas necessariamente incomple-
tos. No perseguia objetivos, cuja realizao po-
deria ser objeto de interpretao. A constituio
no tem um objetivo. Como pode ter um objetivo
a constituio que, como dizia Hberle, a ex-
presso de um nvel de desenvolvimento cultural,
instrumento da representao cultural autnoma
de um povo, reflexo da sua herana cultural e
fundamento de novas esperanas? A primeira
consequncia : o guardio da constituio o diversa da natureza das iluses para onde mi-
Tribunal Constitucional em seu carter de tribu-
nal sui generis da sociedade (em sua totalidade),
no dizer de Hberle. Tribunal constitucional em
seu carter citao de Handelmann de tribu-
nal sui generis da sociedade em sua totalidade.
Por meio do tribunal, a sociedade se interpreta.
De fato, a constituio viva obra de todos os
intrpretes constitucionais da sociedade aberta.
O direito processual constitucional o medium
pelo qual a sociedade aberta dos intrpretes
constitucionais materializa a constituio. O
direito constitucional material, o direito que se
vive, afirmava Hberle, surge de uma diversida-
de de funes que foram percebidas de maneira
correta: as funes do legislador, do juiz cons-
titucional, da opinio pblica, do cidado, mas
tambm as funes do governo e da oposio. maiorias polticas, a no ser sob condio de uma
Um outro estudioso, de carter podemos dizer
moderno, proclama: a interpretao consti-
tucional deve se voltar cidadania. Para evitar
equvocos, ele explica: isso no o mesmo que
dizer que a interpretao final deve ser resultado
de decises plebiscitrias ou de aplausos mas-
sivos (ou, ainda pior, o produto de uma Corte
eleita pelo povo). Afirmar que a interpretao
final deve se voltar cidadania significa dizer que
esta ltima deve recuperar o controle sobre o
direito e que o direito deve comear a se vincular
aos processos igualitrios da discusso pblica,
que hoje esto completamente ausentes de nosso
horizonte democrtico. O autor um constitu-
cionalista argentino.
III.
O sculo breve concluiu-se alguns anos an-
tes do seu fim cronolgico: os ltimos pedaos
de sua histria trgica caram esmagados pelas
pedras de um muro cuja iluso levou milhes de
pessoas a correrem em direo a um futuro que a
histria os havia negado absolutamente. Aquelas
pedras sepultavam tambm as esperanas que,
justamente em seu incio, tinham levado aque-
le sculo a correr atrs das bandeiras da ltima
grande filosofia da histria, bandeiras que os cri-
mes do regime teriam rasgado para sempre.
A natureza das esperanas iniciais no era
lhes de pessoas corriam agora, qual seja, o reco-
nhecimento das possibilidades de agir sem estar
submetido violncia que pe o direito, como
dissera Benjamin, ou, em termos atuais, o reco-
nhecimento das possibilidades do agir, na forma
dos direitos subjetivos como forjados no advento
da sociedade moderna. Ou ainda: o reconheci-
mento do carter originrio daqueles direitos que
tinham sido consagrados um sculo e meio antes,
mas que permaneceram impotentes no apenas
diante da violncia do Estado que conserva o
direito na forma de burocracia. Ou, por fim, o
reconhecimento de um deslocamento necessrio
e definitivo do poder originrio, o qual no po-
dia mais ser confiado poltica e ao seu direito,
nem mesmo poderia permanecer nas mos das
proteo segura daqueles espaos tidos como
intangveis, no negociveis, pois considerados
como pressupostos inevitveis, fundamentos de
possibilidade de um agir livre e autnomo.

Em essncia, reivindicava-se a realizao de
uma democracia de direitos que fosse capaz de
romper os vnculos e constrangimentos daque-
la poltica dos direitos que se firmou na Europa
Ocidental por todo o meio sculo precedente.
Uma democracia dos direitos que, na Europa que
queria superar o muro, nunca se realizou a no
ser na forma da violncia de uma poltica morali-
zada e, em outras regies do globo, expressou-se
de diferentes modos, das trevas das ditaduras aos
crepsculos do Estado do sculo XIX.
No se reivindicava apenas uma democracia
poltica, de representao, de legalidade e do
Estado de Direito. Essa democracia j havia sido
imposta como a forma moderna da democracia
e poderia se expandir facilmente para regies
onde ela fora bloqueada. A democracia que se
reivindicava devia reconhecer o espao origin-
rio dos direitos subjetivos como o lugar no qual se
exprime o poder socialmente difuso que os indi-
vduos recuperavam e se tornavam titulares. Eles
pretendiam a tutela desse espao por parte do
Estado e, conforme a experincia recente, tam-
bm sua proteo contra o Estado: uma proteo espao adquire um carter originrio, constitutivo,
que poderia ser garantida somente por meio do
recurso ao texto fundamental, cujo contedo fora
fixado como originrio e, por conseguinte, como
irrenuncivel, irredutvel e indecidvel. Em outras
palavras, os indivduos reivindicavam o reconhe-
cimento do carter originrio de sua individuali-
dade, isto , reivindicavam que suas expectativas
em relao ao modo como a poltica tratava seus
espaos originrios pudessem ser avaliadas e, se
reconhecidas como legtimas e violadas, pode-
riam ser afirmadas.
Tratava-se de reconhecer que o ordenamento
jurdico e poltico apoiavam-se em fundamentos
que no podem ser modificados, de rigidez infle-
xvel e contedos que legitimavam somente pelo
fato de que puderam ser formulados. No importa
se em tais ordenamentos se expressa a racionalida-
de da razo e se, nesse sentido, eles so herana
moderna do velho jusnaturalismo ou se nascem do
poder que se reconhece como constituinte, como
fundamento de si mesmo. Em qualquer forma de
legitimao, a organizao poltico-jurdica do estava dentro do sistema, sai do sistema e atua so-
Estado devia encontrar limites ao seu agir tanto
srie
Cadernos
do CEJ 123
no sentido da possibilidade de aceitar e fazer de-
clarar a omisso de reconhecimento, quanto no
sentido de impedir que a deciso poltica a qual
fosse reconhecida como violao daqueles espa-
os pudesse continuar a operar.
Essa democracia devia responder s expecta-
tivas daqueles que foram excludos da democra-
cia moderna e, ao mesmo tempo, s expectativas
amadurecidas pela experincia das frgeis demo-
cracias europeias, nas quais os direitos funda-
mentais no foram protegidos contra a violncia
que pe o direito.
Essa democracia deveria exaltar o carter de
fundamento que caracteriza o poder originrio
dos indivduos; proteg-lo como condio inevi-
tvel de sua capacidade de se afirmar como indi-
vduos e como requisito da sua individualidade
jurdica e poltica. Tal poder devia ser colocado
em um lugar seguro que no o lugar da polti-
ca nem do direito, mas o espao inobservvel da
unidade da diferena entre eles. Nesse espao da
unidade e da diferena de poltica e direito, no
somente os direitos so originrios, mas o prprio
de contnua refundao e redefinio de si mes-
mo. Obviamente, a unidade de uma distino no
se v. Nesse sentido, aquele espao tambm no
era visvel. Tal espao como a razo para Kant:
o incio do tempo, no sentido de que o presente
comea sempre a partir daquele tempo, daquele
ponto, daquele lugar, que justamente por isso
razo, no apenas lugar da razo. a razo do
velho iluminismo que se determina a partir de si
e que fala somente sobre si mesma. O espao
a razo: o caso de se perguntar se o mesmo
diferente ou o diferente o mesmo, se the same
is different or the different is the same?
A origem dos direitos encontra-se na razo; a
razo , no deve ser. o limite, isto , o incio,
mas tambm o fim; o tempo que no possui
tempo. No pode, portanto, ser medida: a razo
impondervel. No tem peso. No pode ser
sopesada ou valorada. A razo a medida de si
mesma. Para utilizar uma frase famosa, podemos
dizer que a razo age como qualquer coisa que
bre o sistema, como se estivesse fora do sistema
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
124
(Hofstetter). Mas, nesse caso, a razo o sistema.
a razo dos direitos fundamentais que supera e
domina qualquer outra.
Essa democracia chama-se democracia cons-
titucional e o Estado que a organiza, Estado
constitucional. Essa democracia representa uma
formao evolutiva na semntica da democracia
moderna: o que a caracteriza como democracia
no mais somente a forma da participao po-
ltica, mas o fato de que essa participao se rea
liza na forma do exerccio de poder de controle
das decises polticas, as quais no se exprimem
apenas atravs do consenso, mas de decises de
natureza jurdica, que avaliam o respeito ou a
violao aos direitos originrios dos indivduos ou
aos poderes das organizaes individuais. Uma
vez que os direitos originrios exprimem condi-
es constitutivas de possibilidade de uma ordem
democrtica, seu respeito ou violao afetam a
forma da prpria ordem. Na democracia consti-
tucional, expectativas podem ser afirmadas como
pretenses se encontram sua legitimidade no sen-
timento de sentido originrio da constituio.
IV.
H poucos anos, um historiador do direito ita-
liano escreveu que a atuao constitucional, isto
, a democratizao da sociedade e a realizao
dos direitos, encontra na magistratura um novo
protagonista. Com isso, muda a concepo da
interpretao jurdica: no se trata mais de uma
atividade tcnica [o que foi sempre uma mentira],
de uma deduo mecnica ou silogstica, mas de
escolhas, ponderao de interesses, referncia a
valores e a princpios polticos (lato sensu). Nesse
sentido, continuava o mesmo autor, por oposio
resistncia dos tradicionalistas, que defendem
que a funo dos juzes deve ser o papel apoltico
de um terceiro desinteressado e neutro, que se
encontra distanciado do conflito a ser decidido,
os inovadores afirmam que a atuao do juiz
possui (tambm) uma dimenso valorativa e, de
todo modo, encontra na constituio seu ponto
de fora. Justamente porque o juiz olha para a
constituio como seu critrio basilar, deve con-
tribuir para a modificao do ordenamento exis-
tente por meio de uma crescente realizao da
igualdade e dos direitos. Por fim, citando outro
historiador do Direito, ele conclua que, agora, a
luta do direito (por meio do direito) compreendia
o juiz entre os seus protagonistas. Em nome do
nexo entre direitos, democracia e constituio,
se apresenta um juiz protagonista; um juiz que
se coloca como um policy maker, convocado a
realizar os direitos constitucionalmente garan-
tidos, orientando-se segundo princpios tica e
politicamente desafiadores.
Na forma da democracia, realizou-se uma evo-
luo profunda no sentido de que os conflitos,
antes percebidos como polticos, passaram a ser
vivenciados e tratados como jurdicos. A mesma
situao vale para o significado das pretenses
dos indivduos contra o Estado: se, antes, possua
o carter exclusivo das reivindicaes polticas,
agora se reveste do selo de relevncia jurdica.
A reivindicao adquire, assim, o carter de pre-
tenso provida de legitimidade jurdica, digna de
proteo jurdica, pois ancorada na constituio
e, portanto, constitucionalmente garantida.
O nexo entre democracia e constituio se
explicaria, todavia, tambm por motivos estri-
tamente ligados forma do tratamento poltico
dos conflitos. Hoje, a poltica se encontra cada
vez mais indisponvel a confrontar diretamente
questes como se diz eticamente desafiado-
ras, questes em relao s quais no se pode
avaliar quo elevado o risco do consenso. Por
esse motivo, a poltica teria cedido o espao ao
direito, ao juzo dos magistrados, que no podem
recorrer boca da lei, mas sim reserva de cer-
teza fixada na constituio. Diante do caso a ser
decidido, tal juiz no pode recorrer ratio do fato
ou da norma, como pretendia a hermenutica
positivista. Ele no mais funciona como vlvula
de fechamento do sistema, pois o sistema no
pode mais ser fechado em razo de um simples
reconhecimento da norma e do fato. O juiz deve
recorrer a uma outra ratio, uma ratio universal,
no especfica, no petrificada em sua singulari-
dade, a uma fonte de sentido inesgotvel, isto ,
razo ou sedimentao jurdico-poltica de
sua universalizao, a constituio.
Segundo os historiadores do direito e os crti-
cos da hermenutica juspositivista, existe ainda

outro motivo que explica e justifica a transfigu-
rao da funo do juiz. Trata-se do carter da se justificar de forma mais exigente. A referncia
normatizao. Na atual configurao dos orde-
namentos jurdicos, os velhos cdigos no ocu-
pam mais o lugar central e proeminente que pos
suam at a primeira metade do sculo passado:
produziu-se uma grande quantidade de normas
heterogneas, de normas relativas a direitos so-
ciais, ambientais, coletivos, de seguridade social
e supranacionais. Toda essa normatizao no
seria mais subsidiria, marginal e de carter ex-
cepcional como no passado. Assim, segundo es-
ses observadores, o ordenamento no seria mais
fechado, reconduzido a uma unidade, no po-
dendo ser mais tratado do velho ponto de vista
da completude.
Nesse contexto, a perspectiva hermenutica
que se chamava concretizao da constituio de se argumentar no direito natural. Os argu-
em virtude da interpretao constitucional, no
seria mais aceitvel e foi superada pela transfor-
mao do ordenamento, da forma da democra-
cia, e da natureza dos conflitos das pretenses.
Na conjuntura atual, para concluir ainda com as
palavras de Pietro Costa, os direitos fundamen-
tais parecem ser forados a descer do pedestal
de uma ratio indiscutvel e evidente para serem
arrastados a um perigoso, mas inevitvel jogo de
interpretaes contrapostas e de conflitos entre
vises incompatveis de mundos.
Isso significa que interpretaes contrapostas
devem ser justificadas, que no se pode mais fazer
referncia a uma interpretao correta da consti-
tuio, mas ao procedimento argumentativo em
que se funda uma deciso. A histria constitucio-
nal conclui-se com a teoria da argumentao.
A plausibilidade da observao do historiador
ecoa na voz dos nefitos. Basta um para compre-
ender todos: assim como o Estado constitucional
enquanto fenmeno histrico inegavelmente
ligado ao crescente desenvolvimento da prtica
argumentativa nos ordenamentos jurdicos con-
temporneos, o constitucionalismo enquanto teo-
ria o ncleo de uma nova concepo de direito ou deciso necessria para o caso particular.
que, na minha opinio, no se encaixa nos mol-
des do positivismo jurdico, pois confere especial
nfase ao direito como prtica argumentativa. E
para concluir: no Estado constitucional, o poder
srie
Cadernos
do CEJ 125
legislativo (em nossas palavras, o direito) deve
autoridade e ao procedimento insuficiente:
requer-se sempre um controle de contedo. Esse
Estado constitucional pressupe um incremento
em relao tarefa justificativa dos rgos p-
blicos e, portanto, uma maior demanda por ar-
gumentao jurdica [...]. Na realidade, o ideal
do Estado constitucional (o ponto culminante do
Estado de Direito) supe a submisso completa
do poder ao direito, razo.
V.
Segundo outro filsofo neoconstitucionalis-
ta e Presidente emrito da Corte Constitucional
Italiana, Zagrebelsky, o modo de se argumentar
no direito constitucional assemelha-se ao estilo
mentos e os princpios do direito natural foram
incorporados nas constituies. No Estado cons-
titucional, os princpios desenvolvem uma funo
correspondente quela que, no Estado pr-cons-
titucional, foi desempenhada pela dogmtica ju-
rdica. De fato, as normas constitucionais so os
princpios. Conforme tal perspectiva, eles se colo-
cam entre os valores que possuem uma funo
axiolgica e referem-se a bens finais e a regras
que possuam contedos determinados sem uma
alternativa de aplicao imediata. Os princpios,
por outro lado, so bens iniciais, normas como
qualquer outra, mas normas de mximo grau. Seu
contedo deontolgico excedente, como dizia
Betti, no um excedente de carter sinttico,
como se podia atribuir aos princpios gerais do
direito, que podiam ser derivados indutivamente
do ordenamento jurdico. Os princpios consti-
tucionais possuem funo construtiva e desen-
volvem uma funo intermediria entre caso e
direito. So axiomas do ordenamento jurdico:
afirmam uma razo que, nos casos em que se
pode recorrer a um princpio, conduz a uma di-
reo, sem, todavia, indicar qual especfica ao
Os princpios so normas sem fattispecie normativa
predeterminada e com prescrio genrica. Essa
sua diferena em relao s normas que se cha-
mam regras.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
126

O direito constitucional moderno realiza uma ticular: age como um medium entre o valor e a
transformao gentica que resulta na centrali- regra. No plano terico, abre-se ao valor; no pr-
dade dos princpios: entendido como imperativo tico, regra. Por meio dos princpios, continua
de adequao s situaes concretas (igualdade- Zagrebelsky, o mundo dos valores abre-se para o
-diferenciao), o princpio da igualdade nega o direito e o direito abre-se aos valores. Pense-se,
carter geral e abstrato da regra, a qual conserva por exemplo, no controle de constitucionalidade:
imanente a funo de realizar a igualdade-ho- as regras so confrontadas com os princpios que,
mologao, pois trata a todos de maneira indi- por se acharem nos confins do direito, podem
ferenciada, como sujeitos de uma lei abstrata. tocar naquilo que se encontra para alm do di-
Nos casos em que se requer adequao e ju- reito positivo, que pr-positivo e, portanto, que
zo, a regra geral recua a favor do princpio que, existe porque tem fora, ecoa como sentido do
desse modo, proporciona uma personalizao do agir coletivo.
direito: a lei pode ser mecanizada, aplicada em Dessa perspectiva Zagrebelsky conclui que
sequncias; o princpio permite tratar a pessoa a constituio, formada por princpios, abre-se
como objeto no repetvel. a vises da vida social diretamente vigentes na
Para que possa operar, um princpio deve ser concepo que a sociedade tem sobre si mesma.
concretizado, traduzido em uma frmula que Assim, se verdade que a sociedade se subordina
possua os contornos de uma fattispecie, refira-se ao direito, isso possvel somente sob a condio
a um fato e estabelea um consequente. O legis- de que a normatividade jurdica no esteja em
lador pode concretizar um princpio; o juiz tam- contradio com a representao de sentido por
bm. Este ltimo, todavia, no cria direito, pois meio da qual a sociedade se identifica. Pense-se,
o caso do qual ele se ocupa j se encontra sob por exemplo, em um princpio central da argu-
o manto do direito. Nesse sentido, o juiz dever mentao jurdica, o princpio da razoabilidade.
raciocinar construtivamente sobre o caso luz Ele no possui um fundamento de carter deri-
dos princpios. vado; no se origina do princpio da igualdade.
Seu fundamento tem carter
originrio e consiste na justi-
Interpretar a constituio; concretiz-la. Essas eram
ficao necessria da regra
as preocupaes que orientavam o interesse do
luz das categorias culturais de
constitucionalismo tradicional. Era o trabalho terico ao qual os
sentido e valor que vigem so-
velhos pais dedicaram seus cuidados.
cialmente e so juridicamente
filtradas por meio das normas
O juiz, sabemos, no opera naturalmente de constitucionais de princpios. Adentra, com isso,
maneira silogstica. Raciocina, isto , argumenta no direito sem qualquer positivao especfica.
conforme um procedimento que no forma- Seguimos os argumentos de Zagrebelsky, pois,
lizvel e constitudo por inferncias do caso no panorama do neoconstitucionalismo, so con-
diante do princpio e de dedues do princpio siderados possuidores de completude, coerncia
a partir do caso. Trata-se de uma imagem que e de uma incomparvel riqueza quanto s refe-
Zagrebelsky deriva de imagens anlogas expostas rncias literrias. Nesse panorama, todavia, mise-
por Kaufmann h mais de quarenta anos. Com rvel, encontram-se formulaes terminolgicas
consequncias diversas, claro. De fato, os prin- diferentes, ora contraditrias, aparentemente con-
cpios tm a funo de possibilitar a deduo a trapostas, ora caracterizadas por uma linguagem
partir do juzo de valor a respeito do caso a deci- que tem o sabor do terrorismo lingustico ou, na
dir, que elemento da categorizao do fato, e verdade, ideolgico. Em todo caso, o neopensa-
a determinao da norma que se aplica ao caso mento contrape deduo formalista do velho
conforme a premissa de tal juzo. constitucionalismo a argumentao como cami-
O princpio adquire, assim, uma posio par- nho que leva determinao material do conte-

do dos princpios, como caminho que realiza o
direito atravs da atuao dos mandamentos de
otimizao, que seriam os prprios princpios e
que exigem que a definio do dever ser neles
contida se realize o mximo possvel. Os princ-
pios possuem pesos e devem ser valorados, con-
frontados e sopesados. A argumentao possibilita
a passagem de juzos relativos ao ser para juzos
relativos ao dever ser. Nesse sentido, permito-me
fazer ainda uma citao: o ponto de contato entre
o direito constitucional e o direito natural consiste
na relevncia atribuda realidade.
O sentido da argumentao por princpios a
partir da constituio claro: busca fundar ra-
cionalmente a justia normativa, dar um funda-
mento racional aos valores. Busca levar o direito
a dizer a verdade.
VI.
O aspecto preocupante relativo ao neopen-
samento no consiste no fato de que ele traz
luz uma veia de jusnaturalismo, uma veia de on-
tologia, ou que ele reinclui a moral no direito,
nem mesmo na srie infeliz de falsas acusaes
dirigidas a um positivismo inventado. Seu aspecto
preocupante o problema que uma tendncia
aparentemente inofensiva surja de uma filosofia
da histria ameaadora. H pouco tempo, no Rio
de Janeiro, duas ou trs semanas atrs, em um
dia que me parecia como qualquer outro, du-
rante uma celebrao plebiscitria ao seu pen-
samento, o terico alemo dos princpios como
mandamentos de otimizao afirmou que aquilo
que se deve alcanar a institucionalizao da
razo. Declaraes desse tipo evocam as primei-
ras dcadas do sculo breve.
Na ltima parte da minha apresentao, bus-
carei explicar por que uma ingnua apoteose da
argumentao e sua transformao em teoria do
direito e da justia traz consigo uma grande men-
tira e um retrocesso evolutivo.
Segundo o neopensamento, a argumentao
a partir da constituio sopesa; valora; pondera;
o uso da razo que encontra a prpria razo no
direito; diz a verdade; determina o sentido pelo
qual a sociedade descreve a prpria identidade;
a ponte que une ser e dever ser.
srie
Cadernos
do CEJ 127
Ns, por outro lado, afirmamos, de modo mais
realista que argumentao ou o que utiliza argu-
mentos para chegar a uma deciso , na verdade,
uma tcnica da distino por meio da qual se de-
cide quais distines distinguir, isto , se decide
o que e do que distinguir para depois justificar
por que se decidiu de tal modo, e no de outro.
Se argumentar significa excluir e motivar, a ar-
gumentao uma tcnica da discriminao que
inclui a si mesma no processo de sua ativao.
Isso significa que a argumentao se funda por si
mesma, em si mesma e atravs de si mesma. As
boas razes que excluem as ms so construdas
na argumentao, j que no existem motivos
bons ou ruins por si prprios. Ao argumentar, a
argumentao justifica a eventual excluso futura
de bons motivos anteriores, motivando sua iden-
tidade com base em sua diferena, isto , moti-
vando sua mudana de opinio. Nesse sentido,
ela funciona como razo, pois sempre se funda
sobre si mesma. Veja-se que a argumentao no
usa a razo, mas ela mesma a razo. note-
-se a razo de si mesma.
Tudo isso acontece na comunicao, constri
comunicao, um percurso comunicativo: a
argumentao a organizao complexa de um
complexo de observaes que se expe obser-
vao de outras argumentaes, ou seja, a outros
percursos de discriminao.
A argumentao permite ao sistema jurdi-
co observar-se em funo de sua capacidade
de discriminar e conferir a si mesmo sentido na
forma da consistncia de suas decises. Como
largamente explicado por Luhmann, os motivos
so distines de um observador cujo efeito
excluir. Diferentemente do que afirma o neopen-
samento, os princpios no possuem contedo.
Seu contedo origina-se como consequncia de
sua aplicao argumentativa. Antes disso, o prin-
cpio semanticamente vazio, a unidade da
diferena daquilo a ser excludo e includo pela
argumentao. Por meio dela, o princpio torna-
-se um condensado semntico. Este condensado
o conceito imanente ao princpio, mas tal ima-
nncia atribuda, no uma disposio natural.
Dito de outro modo: na medida em que a moti-
vao dos motivos da argumentao produzida
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
128
na circularidade e na aplicao da prpria argu-
mentao no processo argumentativo, ou seja,
na medida em que ela se produz a si mesma,
sempre contingente, isto , pode ser sempre di-
versa do que . Isso possibilita inferir a no moti-
vao, a imotivabilidade de todos os motivos, isto
, o fato de que cada fundamento est privado
de fundamento. Uma vez que os critrios que
motivam a escolha dos critrios sobre os quais
se constroem os motivos devem ser motivados
no processo argumentativo, a circularidade da
argumentao sempre se refere a algo externo
de si. justamente esse observador externo que
est em condies de afirmar qual distino ele
utiliza para distinguir, qual a argumentao em
relao a qual outra. Esse observador no pode
ser uma teoria da argumentao, pois, como teo
ria, ela mesma seria includa na circularidade do
argumentar.
Ao no conseguir ver essa realidade da argu-
mentao e o paradoxo de sua construo, ao
no conseguir apreender por que a argumenta-
o sempre funciona independentemente dos
motivos sobre os quais se constri, o neopensa-
mento a concebe como o procedimento que tor-
na possvel a epifania dos princpios. Ele sustenta
que justia normativa, justia da deciso e justia
do fato sejam questes de princpios, matter of
principles. Sustenta que os princpios se realizam
por meio da argumentao e que, em seu atua-
lizar, se atualiza a razo. Para esse pensamento,
o processo naturalmente gradual, deve ser oti-
mizado: as aquisies evolutivas no podem ser
impostas, devem surgir da prtica argumentativa.
bvio que aquilo que surge da argumenta-
o, vale dizer, a realidade dos princpios a
realidade do Direito, mas no sentido especfico
que se deve atribuir a tal expresso. Assim, o que
surge so diferenas, o resultado das discrimi-
naes, as diferenas que se produzem como
consequncias da construo do concentrado
semntico que, somente aps essa fase, constitui
o princpio. Os princpios so unidades, mas uni-
dades de distines: quando se aplicam e se cons-
troem, constroem-se junto com as diferenas. Os
princpios, em outras palavras, no so inocentes.
Eles discriminam. O que significa ponderar? Qual
parte da diferena includa? Quem pondera a
diferena entre uma diferena e outra?
No pretendemos oferecer outro modelo de
argumentao, muito menos uma crtica que leve
aceitao ou rejeio do neopensamento.
Gostaramos apenas de saber qual a sua funo
e para que ele serve.
Para tanto, nos remetemos a algumas be-
lssimas pgina que um filsofo alemo, Odo
Marquard, em sua obra Schwierigkeiten mit der
Geschichtsphilosophie, dedica crtica de Hegel
ao dever ser, ao vazio da filosofia kantiana e da
moral formalista, que seria a mesma moral dos
princpios e que, nesta apresentao, utilizaremos
adaptando-as s questes que nos interessam.
Em sua crtica ao dever ser kantiano, que pos-
sua a mesma estrutura do neopensamento, Hegel
afirmou o universal no sentido da universalidade
da razo universal tambm no sentido... que
ele... se representa como o presente e o real...
sem, para isso, perder sua natureza... Aquilo
que deve ser tambm est na realidade e aquilo
que somente deve ser sem ser no h verdade...
pois a razo essa certeza de ter realidade (das
Allgemeine im Sinne der Vernunftsallgemeinheit
ist auch allgemein in dem Sinne..dass es.sich
als das Gegenwrtige und Wirkliche .darstellt.
ohne darum seine Natur zu verlieren.Was sein
soll, ist in der Tat auch, und was nur sein soll, ohne
zu sein, hat keine Wahrheitdenn die Vernunft ist
eben diese Gewissheit, Realitt zu haben). A tarefa
da Filosofia, escreveu Hegel, a compreenso
daquilo que . A filosofia do dever ser, por outro
lado, considera aquilo que como a faticidade
(ver Kant, Heidegger, Habermas e o neopensa-
mento), como aquilo que inevitvel, indispon-
vel, como aquilo a que se deve submeter. Para
Hegel, todavia, a filosofia tem a funo da me-
diao, da pesquisa dos meios para a realizao
da liberdade e da igualdade da liberdade, que
a igualdade que confere a todos a possibilidade
da diferena. Ora, os fins que se relacionam com
a liberdade, isto , os fins gerais, permanecem
inalcanveis enquanto faltarem os meios para a
sua realizao. Tais meios no so normas nem
princpios. Nas palavras de Hegel, haver um
mero ser sem conceito, sem dever ser... e ser em

conformidade com isso, , na verdade, uma apa-
rncia vazia (ein blosses Sein ohne Begriff, ohne
Sein-sollen.zu haben und ihm gemss zu sein, ist
ein leeres Schein). Os princpios so esse mero ser
sem conceito.
A Filosofia do dever ser recusa-se a considerar
que os fins universais dependem das condies
histricas da sua mediao. Com isso, ela mente
e produz regresso, retrocesso. Na prpria rea-
lidade, escrevera Hegel em sua obra, A cincia
da lgica, a racionalidade e a lei no vivem em
condies to tristes de dever apenas ser (in
der Wirklichkeit selbst steht es nicht so traurig um
Vernunftigkeit und Gesetz, dass sie nur sein sollten).
A racionalidade a que Hegel se refere o presen-
te, que, em sua determinao histrica, realizou
as condies da liberdade igual que torna poss-
vel a diferena. Em outras palavras: a sociedade
moderna realizou as condies sob as quais a
racionalidade das diversas razes pode subordi-
nar a racionalidade da nica razo: a razo dos
princpios que devem somente ser (die nur sein
sollen) e que, por essa razo, no mostram o que
excluem e contam com a incluso no futuro, ou
melhor, no dever ser.
O presente tem em si a fora de romper com
o dever ser, isto , de incluir o que est excludo:
srie
Cadernos
do CEJ 129
a forma da diferenciao da sociedade moder-
na realizou as condies sob as quais as razes
daquilo que est excludo possam ser includas.
Realizou as condies sob as quais o dever ser
no mais se encontre no vazio dos princpios,
mas na realidade da diferena que cria diferena
que a argumentao exclui, pois no a considera
confivel e a entrega ao dever ser. filosofia da
histria da excluso, Hegel opunha a incluso da
histria na filosofia, a racionalidade daquilo que
, do presente que no deve ser, simplesmente
porque . Tal presente j realizou as condies da
incluso universal, daquela liberdade da igualda-
de que v a razoabilidade na incluso das muitas
razes, de todas as razes, no daquela do dever
ser dos princpios vazios, no daquela razo que
algum queria institucionalizar.
O presente que a sociedade alcanou no so-
pesa o impondervel, no lega ao futuro o que j
exige reconhecimento, pois sabe que a sociedade
j atingiu nveis que viabilizam a incluso e torna
a excluso um delito.
Essa sociedade reconhecer a universalidade
real das suas razes, poder realizar a congruncia
entre todas as razes que existem quando aprender
a ser presente a si mesma, isto , quando aprender
a viver sem as justificativas dos princpios.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
130

OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR

Professor da Universidade de So Paulo

Agradeo mais uma vez ao Professor Raffaele De Giorgi e o parabenizo pelo brilhantismo
da exposio.
Os temas colocados foram igualmente atualssimos e nos revelam uma preocupao que merece
ser difundida quanto ao alcance das teorias argumentativas, especialmente pela maneira como o pro-
fessor colocou o tema nos colocando diante de um trilema de Mnchhausen, um trilema de Agripa,
sobre uma argumentao que se fundamenta em si mesma, como critrio de soluo dos problemas.
Sem mais delongas, passarei a palavra ao ltimo painelista de hoje, no sem registrar a presena
que muito nos honra e engrandece este painel pela manh do Coordenador Cientfico deste evento,
principal responsvel por esse importante acontecimento cientfico que o Ministro Ricardo Villas
Bas Cueva, que nos honra com sua presena aqui na digna assistncia.
Passo a palavra ao Professor Marcus Faro de Castro, que Doutor pela Universidade de Harvard,
nos Estados Unidos, Professor Titular da Universidade de Braslia e membro do Comit Consultivo do
International Centre for Human Rights Democract Development do Canad, foi membro da Cmara de
Assessoramento da Fundao de Apoio Pesquisa do Distrito Federal.

MARCUS FARO DE CASTRO
Professor da Universidade de Braslia
Gostaria, inicialmente, de agradecer ao
Ministro Ricardo Cueva pelo convite e organizao
do evento, cumprimento os membros da mesa, o
prprio Dr. Otavio Luiz Rodrigues, Professor Celso
Campilongo, Professor Raffaele De Giorgi, sado
o Professor Fernando Arajo, que tambm est
presente na plateia, e agradeo a equipe, aqui,
do Conselho da Justia Federal por tornar esse
evento bastante agradvel com base na eficincia
das suas prticas administrativas.
O tema sobre argumentao com base na
Constituio demanda alguma reflexo sobre
quais so as concepes acerca da Constituio mas que a eles pareciam completamente injustas
que so aceitas pelos profissionais medianos do
Direito no Brasil, a maioria? O que Constituio
e o que Direito Constitucional? As minhas consi-
deraes sero uma resposta a essas indagaes. tros urbanos, o padro de gastos governamentais
Eu apresento aqui algumas ideias que es-
to num trabalho a ser publicado, pelo que
fui informado, agora em abril ainda, num li-
vro organizado pelo Professor Clemerson
Merlin Cleve e o Professor Alexandre Freire,
cujo ttulo Globalizao, Democracia e
Direito Constituicional: Legados, Recebidos e
Possibilidades de Mudana. So reflexes so-
bre o significado da Constituio, do Direito
Constitucional do ponto de vista tanto mais abs-
trato quanto do ponto de vista prtico no Brasil e
em outras partes do mundo hoje tambm.
O meu ponto de partida um comentrio de
Alexis de Tocqueville, clssico autor, considera-
do inclusive um precursor da Sociologia, sobre
srie
Cadernos
do CEJ 131
a Revoluo Francesa. No seu conhecido livro
sobre o antigo regime e a Revoluo, em um
trecho ele diz o seguinte: A revoluo tomou o
mundo de surpresa, verdade, mas no passou
de um complemento de um processo mais longo,
a concluso repentina e violenta de uma obra
que j se havia mostrado sob os olhos de vrias
geraes. O que ele est dizendo aqui que a
Revoluo Francesa no foi prevista por ningum
e de repente aconteceu, mas sinais de que ela iria
ocorrer j estavam presentes. Esse comentrio
pode ser til para entendermos o processo de
transformao, ao qual as instituies e as ideias
sobre elas esto atualmente submetidas, inclusive
no campo do Direito Constitucional.
Sobre isso, vale a pena lembrar que, h menos
de um ano, em junho do ano passado, diversas
cidades brasileiras tornaram-se palcos de inten-
sos protestos de rua. E, a partir desses protestos,
as manifestaes de rua espalharam-se por mui-
tos centros urbanos, aqui no Brasil, tomando de
surpresa no s as autoridades, mas os partidos
polticos, os observadores em geral e a impressa
tambm. As notcias sobre esses protestos rapi-
damente ganharam destaque na impressa global.
Os manifestantes, como sabemos, protestavam
contra vrias situaes prticas consolidadas,
e inaceitveis, como caractersticas do sistema
de transporte pblico, incluindo preo da tarifa,
que afetam a mobilidade das pessoas nos cen-
com as obras para a Copa do Mundo de 2014 (e
estamos aguardando mais protestos), inmeras
deficincias no sistema de sade pblica, proble-
mas incluindo a m qualidade da educao, em
alguns casos regras sobre aposentadorias.
Enfim, as reinvindicaes que emergiram e
continuam a emergir nesses protestos so, de cer-
to modo, o equivalente ao que foram na poca da
Revoluo Francesa os chamados cahiers de dol-
rances, os cadernos de queixas, em que as popula-
es das vrias regies do reino da Frana muitas
vezes, frequentemente, registraram reclamaes
sobre cobrana de impostos, vida ruim etc.
Esses protestos, sabemos, no so uma pecu-
liaridade da sociedade brasileira, so compar-
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
132
veis a outros protestos que vm ocorrendo em
diversas cidades do mundo, especialmente aps
a queda, em 2008, do Banco de Investimentos
Lehman Brothers, em Nova York. A partir da,
movimentos se espalharam nos Estados Unidos
e Europa, muitas vezes identificados com a pa-
lavra occupy, que vem da expresso occupy Wall
Street, e teve vrias ramificaes pelo mundo in-
teiro. Recentemente em pases como Turquia, h
protestos em Istambul; Israel, protestos intensos
de rua contra polticas do governo Netanyahu;
Canad, protestos de quebra-quebra muito srios
de rua, na cidade de Montreal, contra polticas
educacionais; e, Colmbia, protestos contra con-
tratos de livre comrcio, quebra-quebra na rua,
isso agora, no ano passado; no Chile, inmeros
protestos, especialmente na rea de poltica edu-
cacional; Argentina e Peru tm sido palcos de
protestos comparveis.
[...] quais so as concepes acerca da Constituio que so aceitas
pelos profissionais medianos do Direito no Brasil, a maioria? O
que Constituio e o que Direito Constitucional? As minhas
consideraes sero uma resposta a essas indagaes.
Isso tudo indica, para o observador mais ar-
guto, que as instituies construdas no pas-
sado e legadas para as geraes mais recen-
tes no so mais aceitveis, incluindo a as
Constituies e as Cartas de Direito, mas que
somente adquirem sentido prtico e efetivo
com base no discurso normativo especializado
de juristas e autoridades judiciais, ou seja, pes-
soas como ns aqui, produtores e venerveis
guardios do Direito Constitucional.
Quero dizer, com isso, que h uma crise no
modo de organizao da sociedade mundo afora,
uma crise de mltiplas dimenses, poltica, eco-
nmica, social, e tambm jurdica, h um debate
global hoje sobre isso. E essa crise resulta do fato Direito, e muitos deles venerados pela profisso
de que os fundamentos utilizados por autoridades
para estabelecer ou manejar estruturas polticas,
econmicas e jurdicas flagrantemente envelhe-
ceram. Alm disso, preciso observar que um ce-
nrio diferente tem-se mostrado aos nossos olhos,
em que se tornam presentes, de maneira muito
importante, novas tecnologias da informao e
comunicao, com o uso difundido pela rede
mundial de computadores, que propicia a acele-
rao do processo de comunicao, planejamen-
to e deciso, como tambm a integrao global
de mercados, especialmente os financeiros.
H vrios temas novos, que surgem constan-
temente, incluindo novos sistemas tecnolgicos
e complexos de bens e servios, a eles relaciona-
dos, como redes eletrnicas de comunicao e
ao; os genomas humanos de animais e plantas;
moedas eletrnicas; os crditos de carbono; acer-
vo de biodiversidade; temas ligados segurana
energtica, segurana alimentar. So todos te-
mas que afloram e que apontam mais para a ideia
de governana global do que algo como Direito
Constitucional, que algo pequeno. O conjunto
desses processos a que estou me referindo adqui-
riu o nome genrico de globalizao.
Ento, diante desse con-
texto, que preciso reconhe-
cer, cuja realidade preciso
reconhecer, lano a pergun-
ta, com o olhar voltado para
o futuro, como devemos pen-
sar o papel do Direito, em es-
pecial o papel do Direito Constitucional no Brasil
contemporneo? O que devemos pensar sobre a
Constituio de 1988 e o seu direito, desde en-
to acumulado, que completam agora mais de 25
anos sobre esses tpicos?
Acerca disso muitas ideias abstratas podem ser
ditas, muitas palavras altissonantes e principio-
logias bem organizadas. Infelizmente, na minha
opinio, o Direito brasileiro vive disso hoje, mas
deve-se admitir, sobretudo, que uma Constituio
vale mais pelo que significa, em termos prticos,
no plano vivo das instituies das polticas p-
blicas concretas do que no discurso abstrato e
frequentemente vazio de muitos operadores do
de juristas, advogados, juzes etc.
O que proponho refletir sobre alguns motivos,
sobre por que h um distanciamento grande entre
o que ocorre na vida em sociedade e os conte-
dos do Direito Constitucional brasileiro. Procuro
explorar algumas ideias que so teis para caracte-

rizar esse distanciamento e procuro sugerir como
devemos pensar sobre as possibilidades de dimi-
nuir a distncia entre o discurso normativo, sobre
a Constituio e a experincia poltica, econmica
e social concreta da vida dos cidados.
Ento, o que vou focalizar mais a seguir so o
que designo como legados recebidos do Direito
Constitucional e, em seguida, algumas sugestes
sobre inovaes possveis. Tanto a avaliao des-
ses legados recebidos quanto sugestes para al-
gumas inovaes se organizam em torno do tema
de como promover uma abertura democrtica no
Direito Constitucional brasileiro.
Quanto aos legados recebidos, vou me referir
a dois tipos deles, recebidos no discurso sobre
o Direito Constitucional no Brasil, legados que
chamo por absoro e os legados por omisso.
preciso, a meu ver, que algumas preconcepes
mais arraigadas na cultura mdia do profissional
da rea jurdica a respeito da Constituio sejam
ultrapassadas. Nesse sentido, quem quer que de-
seje promover o avano do Direito Constitucional
do presente, que constantemente e intensamen-
te instado a se lanar sobre o futuro, deve come-
ar por entender que diversas ideias do Direito
Constitucional com que hoje trabalham os juristas
foram legadas pelo passado e merecem ser supe-
radas. Um ponto a partir do qual conveniente
iniciar uma reflexo crtica sobre tal legado e so-
bre a maneira como ele foi tratado e adaptado
advm do que ns devemos reconhecer como
objeto nuclear do Direito Constitucional.
E qual o objeto nuclear do Direito
Constitucional? a constituio poltica, que
distinta da constituio jurdica. A constituio
jurdica um conjunto de representaes inte-
lectuais sobre o que a constituio poltica , e
h um distanciamento entre uma coisa e outra.
A constituio poltica um conjunto de institui-
es que formam a organizao poltica daquilo
que ns chamamos Estado, e uma traduo das
palavras polis, palavra grega, e civitas, do latim.
Bom, no podemos ignorar que sobre a cons-
tituio poltica, por muitos e muitos sculos, dis-
cursou e refletiu a filosofia poltica, nem existia
direito sobre a constituio na antiguidade nem
na idade mdia, a rigor. Isso uma distoro,
srie
Cadernos
do CEJ 133
considero, do ensino jurdico brasileiro. Quem fa-
lava de Constituio no passado eram os filsofos
da poltica, e no os juristas. Ento, muito antes
de existir o direito das Constituies existiam re-
flexes e prescries dos filsofos a respeito das
Constituies polticas.
Ento, at o sculo XVIII, o repertrio discursi-
vo dos governantes inclua as doutrinas religiosas,
vrios governantes reivindicavam autoridade reli-
giosa, o que s se resolveu com a paz de Vestflia,
de 1648, quando as guerras subsequentes a ela
deixaram de ser guerras religiosas. Portanto, at
o sculo XVIII, o repertrio discursivo dos gover-
nantes inclua as doutrinas religiosas e as filos-
ficas sobre a poltica, mas no de um modo bem
articulado, o que, em seguida, tornou-se o Direito
Constitucional nas mos de juristas.
A partir da possvel perceber algo que
usualm ente no ressaltado nos manuais jur-
dicos. Trata-se do fato de que, na sua formao,
o Direito Constitucional absorveu, por escolha
dos seus artfices juristas, algumas ideias da filo-
sofia poltica, que foram tomadas como legados
recebidos. Nesse processo, algumas ideias foram
importadas para o discurso jurdico, permane-
cendo outras marginalizadas.
Os primeiros eram ideias importadas, os lega-
dos por absoro; por outro lado, formaram-se
legados por falhas dos juristas em reagir a mu-
danas empricas importantes, e mais no cam-
po do Direito Constitucional do que, por exem-
plo, comparativamente, no campo do Direito
Administrativo brasileiro.
Entendo que algumas construes intelectuais
do Direito das Constituies representam um fe-
chamento conceitual do Direito Constitucional e
obstaculizam a democratizao do modo de rea-
lizao da Constituio. Sobre esse fechamento
constitucional, preciso considerar o seguinte:
a Europa o bero das nossas instituies do
ocidente, de um modo geral, ento, no incio, no
processo de mudana institucional da Europa, na
era crist, observar-se que, em um primeiro mo-
mento, os juristas, trabalhando em apoio aos es-
tadistas, contentaram-se com o Direito Civil (pois
no existia o Direito Constitucional no continente
europeu), e com o common law, na Inglaterra.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
134
Mas, no sculo XIX, as snteses intelectuais des-
ses direitos (e pode-se tomar como referncia o
Cdigo Civil e o Cdigo Civil de Napoleo, de
1804 e os Commentaries on The Laws of England,
Comentrios sobre o Direito da Inglaterra no
sculo XVIII, de William Blackstone, e tambm,
logo em seguida, o Cdigo Civil alemo, fruto da
jurisprudncia dos conceitos) logo se tornaram
insuficientes, levando os governantes a procu-
rar por alternativas. Os juristas, em alguns casos,
apressaram-se em oferecer verses e adaptaes
jurdicas de doutrinas que os filsofos da poltica
haviam originalmente elaborado. O trabalho de
recepo e adaptao das ideias realizado pelos
juristas deu origem ao Direito Constitucional pro-
priamente dito.
Uma das movimentaes mais influentes nesse
sentido ocorreu na segunda metade do sculo
XIX. Nos Estados Unidos, no julgamento do fa-
moso caso Marbury versus Madison, de 1803, por-
tanto antes do debate sobre o Direito do Estado,
a Suprema Corte dos Estados Unidos tinha posto
em marcha um processo prtico de produo
jurisprudencial de um direito ao estilo do com-
mon law sobre o contedo da constituio con-
feccionada pelos federalistas algumas dcadas
antes. Tem-se uma elaborao jurdica da dou-
trina dos gabinetes e bibliotecas, inicialmente, na
Alemanha e outra prtica nos Estados Unidos. Por
que 1803? Porque foi somente com essa deciso
que a Suprema Corte dos Estados Unidos passa
a participar ativamente do processo de mudana
institucional de discusso das bases normativas
que so o fundamento para a organizao da so-
ciedade nos Estados Unidos da Amrica.
Ento, foi sobretudo em torno desses dois po-
los de emanao discursiva sobre a Constituio
Poltica, um estadiuniense e outro alemo, que
rapidamente foram-se cristalizando em vrias
partes do mundo, em decorrncia de proces-
sos caracterizados pelo que o Professor Danken
Kennedy, da Universidade de Harward, carac-
terizou como globalizaes do Direito, en-
to foram se cristalizando em vrias partes do
mundo as doutrinas propriamente jurdicas so-
bre as Constituies conhecidas como Direito
Constitucional.
Uma das percepes filosficas mais impor-
tantes incorporadas ao discurso dos Juristas foi
a da separao dos poderes, elaborada inicial-
mente por John Locke, no sculo XVII e, depois,
refundida por Montesquieu. Essa reelaborao
da doutrina de Locke por Montesquieu pratica-
mente no discutida; nunca vi num livro de
Direito Constitucional. A verso de Locke as-
sentada sobre o pressuposto da existncia de uma
normatividade superior. O Professor De Giorgi
falava sobre jusnaturalismo, era essa a base da
argumentao de Locke, na forma do direito na-
tural, portanto.
A noo de normatividade superior foi carac-
terstica de todas as verses de Direito natural, e,
entre os sculos XVII e XVIII, alimentou os proje-
tos polticos, e interessante perceber isso, tanto
liberais quanto do despotismo esclarecido. Ento,
o Direito natural no algo que inerentemente
favorece a liberdade; quando incorporado ao cri-
trio caracterizador, como critrio caracterizador
da atividade do parlamento, a doutrina da separa-
o dos poderes, na verso de Locke, d origem
ao princpio da superioridade da lei, entendida
como fruto do poder de legislar da atividade par-
lamentar, sobre outros atos de autoridade.
Alternativamente, quando a normatividade
superior atribuda aos atos do Estado como um
todo, sem diferenciao funcional, o resultado so
as doutrinas constitucionais sobre as quais a supe-
rioridade normativa atribuda ao soberano ou
prpria ideia abstrata e formal de Constituio;
isso corresponde noo de supremacia da
Constituio presente nos manuais dos juristas.
Essa ltima alternativa doutrinria, a supre-
macia da Constituio, foi a preferida por vrios
juristas que se dedicaram a desenvolver o Direito
Constitucional; essa escolha exclui outras, esse em-
prstimo feito a Locke e adaptado da maneira que
acabei de escrever. Uma doutrina da qual os juristas
poderiam ter lanado mo foi a de Montesquieu.
Nesse autor, oferecida uma concepo de
separao de poderes alternativa de Locke, em
alguns aspectos certamente mais interessante do
que ela. Na doutrina de Montesquieu sobre a se-
parao dos poderes, so suprimidas as noes
de superioridade normativa, encarnada ou insti-

tucionalizada, sendo a concepo de esprito, no
caso, o Esprito das Leis, em um esprito em mo-
vimento mais fundamental. Assim, na formulao
de Montesquieu, ganha espao a ideia de tenso
estrutural entre as autoridades, a famosa frase
o poder para o poder, que foi depois designa-
do como sistema de freios e contrapesos. E,
na ausncia de uma normatividade superior que
define hierarquias institucionais, esse mecanismo
dos freios e contrapesos cria uma dinmica de
interao poltica entre as autoridades do Estado
em constante movimento. Esprito e movimento
constantes so, a, irmos gmeos e conduzem,
na ausncia de hierarquias institucionais que su-
bordinem constitucionalmente um poder a ou-
tro, a busca de concepes
do bem compatveis com o
sentimento da liberdade de
cada um. E qual o objeto nuclear do Direito Constitucional? a
muito interessan- constituio poltica, que distinta da constituio jurdica.
te perceber que, quando
Montesquieu discorre sobre
separao de poderes, ele
est olhando, em primeiro lugar, empiricamen-
te, para a Constituio da Inglaterra, e enxer-
ga, ali, uma Constituio cujo objetivo, cuja
finalidade a promoo da liberdade poltica;
da liberdade de cada um. A liberdade poltica
Montesquieu define como a condio na qual
um indivduo no tem medo do outro, ou seja,
capaz de ter uma vida em sociedade tran-
quila, sem tenses extremamente importantes.
Ento, a doutrina de Montesquieu, ao valo-
rizar o sentimento de liberdade de cada um,
mais radicalmente republicana ou democrtica
do que a ideia de supremacia da Constituio,
que representa um fechamento conceitual, e no
uma abertura democrtica das possibilidades de
se imaginar e organizar a Constituio. O que
tomado em si como supremo tende a ser sub
trado ao debate democrtico constantemente re-
novado, evitando remodelagens potencialmente
infinitas da organizao do comportamento social
advindo desse debate.
O sentimento de liberdade de cada um, sobre
o qual se preocupou Montesquieu, viria ainda
a se expressar empiricamente como ondas de
srie
Cadernos
do CEJ 135
interesses emergentes claramente postos com
o crescimento da democracia no sculo XIX.
Porm, as energias que vieram a formar as ondas
de interesses emergentes sobre a democracia em
expanso, na linguagem dos juristas aqui temos
um segundo fechamento conceitual, (o primeiro
fechamento conceitual a noo da separao
de poderes derivada e adaptada de Locke, com
excluso daquela de Montesquieu), que tratar
as ondas de interesses emergentes da democracia
em expanso de maneira referida na linguagem
dos juristas noo de Direito subjetivo incor-
porada ao Direito das Constituies. Isso corres-
pondeu a um fechamento constitucional, como
vou explicar agora.
Outra concepo adaptada do discurso dos
filsofos dos sculos XVII e XVIII para o Direito
Constitucional foi a prpria noo de Direito no
sentido de Direito subjetivo oferecida em substi-
tuio ao conceito mais antigo de virtude, com a
diferena de que os antigos falavam que virtude
pertence a alguns, e o seu equivalente moderno
pertence a todos igualmente. Os direitos subjetivos
foram rapidamente considerados elementos inte-
grantes das Constituies Jurdicas, s que esse
referencial normativo, o Direito subjetivo, desde
o incio foi concebido como um conceito que, sob
qualquer ponto de vista, j existe pronto, comple-
to, inalterado. Da resultaram tantas concepes
formalistas de Direito subjetivo de base jusnatura-
lista, como as subsequentes noes juspositivistas,
tambm formalistas, de Direito subjetivo.
O fechamento conceitual das noes forma-
listas de Direito subjetivo, incluindo o Direito
Constitucional, parece-me evidente. Sendo esses di-
reitos tratados como formas jurdicas com contedos
prontos, completos e inalterveis, fica excluda a pos-
sibilidade da construo e reconstruo contnua,
republicana desses contedos, mediante o debate
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
136

democrtico como prtica institucional caracteris-Unidos, a de procurar flexibilizar a noo de

ticamente conflitiva e reiterativa, capaz de alterar,
Direito subjetivo, que passaria a ser no mais
sempre que for conveniente, concepes normati- considerado como completo, pronto e inalte-
vas antigas sobres direitos para adotar novas. rado. O contedo do Direito, nesse sentido,
Essas doutrinas, ambas da supremacia da poderia variar em funo da finalidade ou fim
Constituio dos direitos subjetivos completos e social de uma lei.
inalterveis, tornaram-se importantes apoios dis- Mas os juristas no avanaram o suficiente
cursivos das atuaes de tribunais em complemen- para mudar as concepes centrais do Direito
to ao direito civil e ao common law, em especial, Constitucional legadas pelo passado recente. Em
com a propagao da prtica que ficou conhecida boa parte da doutrina, especialmente a continen-
como controle de constitucionalidade das leis, na tal europeia e as que sofreram mais intensamente
tradio alem, ou constitutional review ou judicial
a sua influncia, os dispositivos que articulavam
review, na verso estadunidense. os direitos sociais chegaram at mesmo a ser
reduzidos, aps a Segunda
Guerra Mundial, categoria
Em boa parte da doutrina [...] os dispositivos que articulavam de meras normas program-
os direitos sociais chegaram at mesmo a ser reduzidos, aps ticas de exequibilidade inde-
a Segunda Guerra Mundial, categoria de meras normas finidamente postergada, sem
programticas de exequibilidade indefinidamente postergada. que a postergao fosse con-
siderada contrria ao Direito
Constitucional.
Mesmo com o advento de ondas de interes- E o que fizeram os juristas? No lugar de extrair
se emergente sobre a democracia de expanso, consequncias promissoras da possibilidade de
pouco motivou os juristas a tirar delas conse flexibilizar a noo de Direito subjetivo de ma-
quncias que transformassem estruturalmente o neira a conectar o contedo dos direitos ao
Direito Constitucional. E o que eu passo a tratar sentimento de liberdade de cada um, os juzes
em seguida, ao me referir s oportunidades per- acabaram escolhendo sobrepor a noo ante-
didas, ou seja, ao legado por omisso. rior do Direito subjetivo pronto, completo e
J me referi ampliao formal da cidadania, inaltervel, o que podemos considerar como
e isso ocorreu no mundo inteiro, a partir de 1830, um verdadeiro jogo de cena neoformalista,
com a primeira reforma do parlamento ingls, que a ponderao de valores, enquanto
chamada great reform, com a ampliao do sufr- o modo de aplicao de princpios abstra-
gio para alm daquela concepo liberal inicial tos que guardam, com base em abstraes
que era equivalente da democracia censitria. extremas, a qualidade de superioridade ou
A ampliao do sufrgio implicou que as ondas de intangibilidade normativa.
interesse emergente fossem empiricamente, isto , Da por que passou a fazer parte do Direito
mesmo na ausncia de doutrinas ou normas jurdi- Constitucional de um pas como o Brasil a viso
cas elaboradas, se constitucionalizando no plano segundo a qual (citao de Paulo Bonavides): A
dos fatos. E a essa mudana, de incio, os juristas teoria dos princpios se converteu no corao das
procuraram reagir proativamente, emendando o constituies; o princpio da proporcionalidade
direito das constituies, a fim de que ao lado dos hoje axioma do Direito Constitucional, corolrio da
direitos constitucionais individuais, passassem a constitucional e cnone do Estado de Direito, ou
constar tambm os direitos sociais. seja, o princpio e a ponderao de valores so tudo.
E preciso prestar ateno ao seguinte: que, Passando para um tpico um pouco diferente,
diante da ascenso dos direitos sociais, a reao com essa formulao, ficou muito difcil orientar
dos juristas foi, num primeiro momento, desde o Direito Constitucional para uma finalidade que
a primeira metade do sculo XX, nos Estados o Direito Administrativo abraou, que foi a pro-

teo dos investimentos locais, proposio aos
internacionais. A proteo aos investimentos lo-
cais falhava, na medida em que persistia, quer
dizer, o que eu estou tratando aqui dos direitos
individuais, porque a base do investimento pro-
dutivo local o direito individual, e no social, ou
seja, a crise se refere no s aos direitos sociais,
mas tambm aos individuais. Ento, a proteo
aos direitos individuais de investidores locais, por
oposio aos internacionais, tambm falhava na
medida em que persistia um padro de desenvol-
vimento econmico expressivamente menor em
pases como o Brasil, em comparao com o de
naes mais ricas do norte global.
H contribuies jurdicas teis constru-
o de um ambiente institucional favorecedor
do crescimento econmico, impulsionadas por
investimentos locais. Elas chegaram a ser feitas,
como eu j disse, por administrativistas brasilei-
ros, mas no, ou ao menos no claramente, pe-
los constitucionalistas, excepcionadas as solues
constitucionais autoritrias e a chamada moder-
nizao conservadora a elas associadas. Ento,
o Direito Constitucional da ditatura apoiou mais
paradoxalmente o desenvolvimento econmico
do que a anterior.
Quanto dificuldade de impulsionar o de-
senvolvimento, deve-se observar que, mais ou
menos em paralelo ao processo de mudana ins-
titucional a que eu me referi, da expanso do
sufrgio, um segundo processo de mudana que
afetou o modo de realizao prtica das constitui-
es foi a expanso internacional de fluxos finan-
ceiros, desde o final do sculo XIX, sob a forma
do padro ouro internacional. Isso uma coisa
que pouqussimos constitucionalistas discutem,
porm, o padro constitucional pode tranquila-
mente ser considerado um componente da cons-
tituio poltica de n pases, inclusive do Brasil,
no final do sculo XIX e incio do sculo XX.
Ento, a essa mudana, ao aparecimento do
padro nico internacional os juristas no rea-
giram proativamente em benefcio da institucio-
nalizao de interesses emergentes, pelo contr-
rio, o que o Governo brasileiro fez? Na Repblica
Velha criou a chamada poltica de valorizao
do caf para conservar a ordem estabelecida.
srie
Cadernos
do CEJ 137
A consequncia da inrcia dos juristas foi que
a realizao das constituies passou a ficar, em
boa parte, ao sabor da chamada haut finance,
as altas finanas, a elite das finanas mundiais.
O funding loan, o emprstimo de financiamento
tomado por Campos Sales, em 1898, permanece
para o Brasil um caso emblemtico de adeso do
Pas a esquema de finanas internacionais que
eram deletrios a interesses econmicos locais.
Ento, houve dupla limitao. Por um lado,
houve a limitao consistente na falha em dar
efetividade aos direitos individuais de investido-
res locais, com base no Direito Constitucional;
por outro lado, houve tambm a incapacidade
de dar aos direitos sociais um grau de efetivi-
dade prtica capaz de contribuir para superar o
subconsumo que se expressa na pobreza e outras
carncias materiais.
Uma concluso parcial, que eu queria tirar
a seguinte: com origem nas tradies alem e
estadunidense de discurso jurdico sobre a cons-
tituio, o Direito Constitucional brasileiro conta
hoje com duas principais vises de fundo sobre o
que a Constituio e como deve ser realizada
na prtica. Essas vises de fundo correspondem
respectivamente s seguintes: primeiro, um
projeto germanizante, que procura reproduzir e
adaptar, na medida do possvel no Brasil, cons-
trues dogmticas do Direito Constitucional ale-
mo positivado e seus apoios doutrinrios. No
preciso citar, mas todos conhecem protagonistas
desse projeto aqui no Brasil.
Em segundo lugar, um projeto mais ecltico
aderente ao chamado neoconstitucionalismo j
referido aqui, com inspirao forte em juristas
que, sob a liderana de Ronald Dworkin e seu
foco na produo jurisprudencial da Suprema
Corte dos Estados Unidos (ele trabalha com a
jurisprudncia da Suprema Corte americana) e
de Robert Alexy atribuem noo de Direitos
referidos a princpios abstratos e ponderao
entre eles um papel chave na determinao do
significado das normas nacionais, ou seja, ao jogo
de cena neoformalista. Eles podem se projetar
internacionalmente por meio de algo que no
citei, o Projeto de Constitucionalizao do Direito
Internacional, que hoje tem algum espao por
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
138
oposio a outras propostas, por exemplo, que
defendem plurarismo ou que defendem a frag-
mentao do Direito Internacional etc. Ento,
essas duas vertentes esto presentes e, pode-
mos, inclusive, identificar ministros do Supremo
Tribunal Federal, que pertencem a uma e outra.
De um modo geral, apoiado nessas duas verses
de fundo, que fazem parte do que Duncan Kennedy
chamou de terceira globalizao do Direito, o
Direito da Constituio Brasileira de 1988 tem-se
tornado receptculo, a plataforma de convergn-
cia de todo legado de formao do discurso con-
servador que ressaltei h pouco. Conservador pelo
menos em dois aspectos. Primeiro, de um lado, pelo
fato de o Direito da Constituio incorporar o fecha-
mento constitucional ao qual me referi h pouco,
afastando as possibilidades de promover uma aber-
tura democrtica do discurso normativo do Direito
Constitucional. De outro, por deixar de reagir pro-
ativamente, a fim de promover inteligentemente a
institucionalizao de interesses locais emergentes
s modificaes institucionais ocorridas no mundo,
que afetam modo e limites de muitas constituies,
inclusive, a brasileira.
Como ir alm desses legados conservadores?
Uma proposta o jurista, o constitucionalista
brasileiro tomar por objeto no a Constituio
Jurdica apenas, mas a constituio jurdica em-
prica e os desafios ticos dela emanados.
As constituies e polticas, quando considera-
das no plano de sua concretude emprica, revelam
uma realidade bem mais complexa e variada do
que quando se tenta comprimir tal realidade e o
nmero de princpios abstratos. Assim, por exem-
plo, vou citar um caso da Alemanha, que sempre
me chamou a ateno e nunca o vi comentado por
nenhum constitucionalista brasileiro. A realidade
e dramas existenciais dos filhos de trabalhadores
e imigrantes em um pas como a Alemanha, mo-
delo para muitos juristas brasileiros, por meio de
pesquisa emprica, estatsticas publicadas etc.
comprovado que eles so menos favorecidos na
admisso em escolas, por oposio s outras no
sistema educacional alemo, que so direcionadas
para levar o estudante s universidades.
Assim, na Alemanha existem pesquisas que
comprovam que os filhos de trabalhadores imi-
grantes so menos favorecidos na admisso em
escolas que levam ao ensino superior. Essa cir-
cunstncia no parece refletida nos celebrados
princpios constitucionais correspondentes ao di-
reito igualdade, dignidade ou o direito ao livre
desenvolvimento da personalidade humana, que
so essenciais ao Direito Constitucional alemo.
De modo semelhante, dificilmente, poderia
admitir-se, que os direitos fundamentais de boa
parte da populao brasileira esto assegurados
na prtica, porque, seno, as multides no esta-
riam indo s ruas para reclamar decncia e efetivi-
dade em servios como, transporte, educao etc.
De qualquer modo, a relao entre as repre-
sentaes intelectuais do Direito Constitucional e
as instituies polticas de uma sociedade pode
servir para gerar debates muito teis para o jurista.
Quem pode contribuir para isso? Muitos autores.
Tivemos grandes juristas que foram politlogos,
Raimundo Faro e Victor Nunes Leal, dois exem-
plos. Hoje, quem estuda na faculdade de Direito
Victor Nunes Leal e Raimundo Faro. Ningum.
Ento, no s abrir o Direito Constitucional
para um dilogo interdisciplinar como Cincia
Poltica, Economia Poltica, Antropologia
Poltica, Sociologia Poltica, todas essas discipli-
nas tm o que oferecer para o jurista do Direito
Constitucional. Alm disso, a filosofia moral e po-
ltica aplicada, no a formalista, tambm, pode
oferecer contribuies. Primeira sugesto: tomar
por objeto a Constituio poltica emprica, no
somente a jurdica e os desafios ticos dela ema-
nados; segunda sugesto seria descartar o apego
doutrina clssica na separao de poderes.
As pessoas, ao discutirem a separao de pode-
res mesmo com base em Locke, esquecem que vem
acompanhada da defesa do direito reconhecido
sociedade de remover o Governo, ou seja, o Poder
Legislativo, no caso da formao dele, sempre que
este quebrar a confiana que o povo deposita nele.
Pouco ou nada aparece nos manuais de Direito
Constitucional sobre o que Locke focaliza quando
se refere ao Legislativo como um poder fiduci-
rio, quando o Legislativo age contra a confiana,
quebra a confiana que a sociedade deposita nele.
Diz Locke: a sociedade tem direito de remover o
Governo, que o Legislativo, no caso.

Alm disso, a superioridade normativa como
ressaltei h pouco, acabou gerando a noo de
supremacia da Constituio, que se comunica em
intangibilidade normativa atribuda jurisdio
constitucional e serve no plano das representa-
es individuais como sucedneo da doutrina da
supremacia do parlamento.
Porm, a observao da realidade emprica
revela que o processo poltico da democracia se
nutre do conflito, uma ideia que vem desde
Maquiavel e das tenses institucionais, a qual est
presente em Montesquieu, o Poder para o Poder.
A democracia se nutre do conflito e das tenses
interinstitucionais. Nesse sentido, os conflitos in-
terburocrticos empiricamen-
te observveis no mbito do
Estado democrtico, inclusive
[...] a relao entre as representaes intelectuais do Direito
as contraposies e embates
Constitucional e as instituies polticas de uma sociedade
entre Poder Judicirio e outras
pode servir para gerar debates muito teis para o jurista.
autoridades, so estudados com
frequncia pela Cincia Poltica.
A Cincia Poltica brasileira deu
um salto para estudar esses fatos a partir dos anos 90.
Fui um dos partcipes do incio dessa literatura, na
poca eu era professor de Cincia Poltica e comecei
a discutir a ideia de judicializao da poltica.
Ento, no razovel que a doutrina jurdica
a respeito da Constituio continue presa a esse
preconceito, que a doutrina clssica da separao
de poderes. Alm disso, deve-se levar em conta o
aprofundamento das interdependncias transna-
cionais. Pulei essa parte do meu trabalho. H uma
literatura que, digamos assim, est explodindo hoje
e que focaliza o que os autores chamam de orde-
nao jurdica transnacional, que aponta para um
processo fragmentado, contraditrio, acidentado
e muito distante do que cogita a literatura sobre a
constitucionalizao do Direito Internacional.
Finalmente, a terceira sugesto passar a tratar
os direitos subjetivos como flexveis. Os direitos
subjetivos fundamentais no devem ser tratados
como entidades metafsicas nem como referen-
ciais normativos unvocos imobilizados em algum
texto de Direito Positivo, diante dos quais o for-
malismo dogmtico assume a tarefa de detalhar a
estrutura interna, os limites e os sistemas de direito
fundamentais como se fossem coisas.
srie
Cadernos
do CEJ 139
Em uma banca de mestrado onde sentei, havia
uma dissertao que tematizava efetividade dos
direitos sociais. O primeiro captulo era Teoria
dos Direitos Fundamentais. Pronto! Est tudo
resolvido aqui. J tem a teoria pronta. Com base
em quem? Em Alexy. Ento, no devem ser tra-
tados como entidades metafsicas nem como re-
ferenciais normativos unvocos imobilizados em
algum texto de Direito positivo, diante dos quais
o formalismo dogmtico etc. Nem tampouco de-
vem os direitos fundamentais ter seu contedo
construdo por especulaes idealizantes. Isso
ocorre muito tambm e usualmente so frutos
do pensamento inconsequente.
Muitos autores ligados ao pluralismo jurdico
acham que o Direito est na sociedade, a socieda-
de vai resolver tudo, tudo o que vem da sociedade
bom. Se pararmos para pensar, nem tudo que
vem da sociedade bom, nem tudo que privado
inerentemente bom. As famlias, os sindicatos e as
empresas privadas esto cheios de males. Os con-
tratos privados fazem mal muitas vezes. Nem os tex-
tos das constituies jurdicas nem as especulaes
idealizantes a respeito dos direitos fundamentais,
ainda que bem intencionados, expressam o que
so as tenses polticas e desafios prticos reais que
compem a constituio poltica. No meu enten-
dimento, deve-se considerar que os documentos
jurdicos, como cartas de direito e declaraes de
direitos humanos cumprem uma funo no de dar
as respostas, mas ditica, ou seja, eles valem como
indicaes de condensaes discursivas que sina-
lizam reas de preocupao de muitas autoridades
e parcelas importantes da opinio pblica local e
global e representam muito mais um convite ao
institucional criativa e construtiva do que um fun-
damento para uma deciso definitiva.
Com essas trs sugestes, encerro, agradecen-
do a ateno de todos.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
140

OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR

Professor da Universidade de So Paulo

Agradeo a conferncia do Professor Marcus Faro, um acadmico que tem desenvolvido
aqui na Universidade de Braslia estudos bastante originais sobre esses temas e que, mais uma vez,
nos demonstra a necessidade da abertura para novas vises do Direito Constitucional e a discusso
de seus dogmas estabelecidos acriticamente.
Agradeo aos Professores Celso Campilongo, Raffaele De Giorgio e Marcus Faro de Castro pelas
participaes e o convite que me foi formulado pelo Professor e Ministro Ricardo Villas Bas Cueva,
equipe do Conselho da Justia Federal e dos seguimentos judicirios, registrando tambm a satisfao
de ter presidido esta Mesa para uma assistncia to seleta, composta e aqui fao uma homenagem
ao Professor Fernando Arajo de altas individualidades, como se costuma falar em Portugal, em
relao ao nvel de assistncia que aqui temos.
 srie
Cadernos
do CEJ 141

Ronaldo Porto Macedo Jr.; Ricardo Villas Bas Cueva; Luiz Guilherme Marinoni; Fernando Arajo.

A Justificao das Decises Judiciais

RICARDO VILLAS BAS CUEVA

Ministro do Superior Tribunal de Justia

uma alegria estar aqui para esse painel do seminrio Teoria da Deciso Judicial e, parti-
cularmente agora, com o meu amigo, Ronaldo Porto Macedo Junior, contemporneo de faculdade de
Direito e da PET-Capes, na poca, dirigida pelos Professores Trcio Sampaio Ferraz e Jos Eduardo,
contemporneo tambm do Campilongo.
O Professor Ronaldo ps-doutor pela Kings College of London e pela Yale Law School; Procurador
de Justia do Estado de So Paulo; Professor titular da USP h um ms. Tem um currculo invejvel,
com vrias publicaes, um autor e um professor fantstico.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
142
RONALDO PORTO MACEDO JR.
Professor da Fundao Getlio Vargas So Paulo
Gostaria de dizer que um imenso pra-
zer estar aqui presente e participar deste evento,
que tem sido um sucesso notvel. E quero agra-
decer ao amigo Ricardo Villas Bas Cueva, e, ao
mesmo tempo, cumpriment-lo pela organizao,
assim como tambm, estender esses elogios e
agradecimentos a todos aqueles que participaram
diretamente da organizao deste evento.
O tema sobre o qual vou falar tem um ttulo
um pouco mais restrito do que aquele que consta
do programa. A minha inteno ser falar sobre
um autor, Dworkin, Os Princpios e a Justificao
das Decises Judiciais. Quero justificar a forma
pela qual vou tratar desse tema.
Em primeiro lugar, acho que j foi objeto no s
de meno, como de muita insistncia da parte de
diversos dos palestrantes, a importncia do tema.
Eu no precisaria falar da importncia do tema da
deciso judicial para uma audincia formada por
magistrados, predominantemente. Mas, acima de
tudo, a importncia do momento que se vive, em
torno da forma pela qual se concebe o processo
de tomada de deciso judicial e, de maneira muito
particular, o papel dos princpios aquilo que o
Professor Raffaele chamou de ps-pensamento
ou que vem consagrado, de maneira quase apo-
logtica, toda uma literatura englobada sobre a
rubrica do neoconstitucionalismo.
Isso tambm foi objeto de vrias menes crti-
cas da parte de outros palestrantes, sobre os exage-
ros que vm acompanhados desse novo momento,
dessa fase da interpretao judicial, notadamente
constitucional, mas no exclusivamente, muitas
vezes caracterizada como a farra dos princpios
ou gosto de lembrar, de uma provocao muito
inteligente, feita por um colega de faculdade, o
Professor Carlos Ari Sundfeld, que escreveu um
artigo, publicado em uma coletnea que organi-
zei, em um evento sobre interpretaes, que tem
o sugestivo nome de Princpio Preguia.
O que existe por trs desse discurso crtico, com
relao ao uso dos princpios? Fundamentalmente,
parece-me que essa uma tnica comum a vrias
outras apresentaes, inclusive do painel da manh,
a ideia de que, sob a rubrica ou sob o signo desse
novo momento principiolgico da interpretao do
Direito, muitas vezes a tarefa de interpretao judi-
cial tem-se transformado em uma tarefa de alto grau
de incerteza e que envolve a invocao de princpios
genricos. Este, muitas vezes, na prtica cotidiana da
judicatura, apresentam-se como mecanismos que se
pem em substituio a uma anlise mais detalhada,
mais circunstanciada das regras jurdicas que esta-
riam regulando uma situao concreta e que exigi-
riam, digamos, critrios mais seguros ou mais orien-
tados em torno do princpio da certeza jurdica ou
de uma preocupao com a certeza jurdica, e que
essa nova forma principiolgica de compreenso do
Direito estaria por ameaar.
O ttulo da minha palestra envolve o nome
de um importante jurista americano, Ronald
Dworkin, e que foi mencionado, com justa razo,
como um dos autores, frequentemente, invoca-
dos como um dos grandes tericos, seno dos
principais formuladores, um dos mais influen-
tes tericos desse momento principiolgico do
Direito. De alguma forma, para simplificar o argu-
mento, comum vermos a referncia do Dworkin
como se fosse uma espcie de grande paladino
dos princpios ou da retrica dos princpios.
Junto dele, com muita frequncia, de maneira
particular, nos manuais de Direito Constitucional,
encontramos algumas frmulas quase que sint-
ticas, o pensamento Dworkin/Alexy, como se
fossem a mesma coisa, como referncias centrais
desse novo momento. E mesmo autores, como o
prprio Professor Barroso, o primeiro palestrante
deste seminrio, fazem essa referncia e quase
 srie
Cadernos
do CEJ 143

homenagem ao Dworkin como um dos grandes Riggs versus Palmer, caso decidido pela Suprema
formuladores, na viso dele, do que ele, Ministro Corte do Estado de Nova York. Basicamente, era
Barroso, caracteriza como os fundamentos do ne- um caso em que um av deixou uma herana
oconstitucionalismo. para o neto, e o neto mata o av para receber
A meu ver, uma das razes histricas para isso a herana. E no havia uma regra que dissesse
est relacionada a um dos artigos mais famosos que aquele que agisse de forma torpe no seria
do Dworkin e talvez, sem risco de exagerar, um merecedor da herana. Em outras palavras, ns
dos artigos mais influentes dos ltimos 40 anos, tnhamos uma regra que era clara que dizia que
pelo menos no mundo anglo-saxo, o chamado o descendente herdaria no caso o neto, mas ns
Modelo de Regras I. A primeira verso de tnhamos um princpio de que ningum deve se
1967 e depois republicado no livro Levando os beneficiar da prpria torpeza que estaria em con-
Direitos a Srio. flito, digamos, com o significado dessa regra pelo
Notadamente nesse artigo, que costuma ser a menos com a extenso dela, razo pela qual a
porta de entrada privilegiada para aqueles que Suprema Corte do Estado de Nova York enten-
querem entender o pensamento do Dworkin, ele deu que o princpio deveria prevalecer e deveria
faz uma afirmao importante citada exausto ser considerado na deciso desse caso.
pelos manuais e por teses de direito constitucio- Denominado de caso Elmer, j que o her-
nal, que se produzem nas nossas faculdades de deiro se chamava Elmer, foi o caso referencial,
direito de que h uma distino lgica entre o paradigmtico que o Dworkin tomou nesse artigo
que um princpio e o que uma regra. A regra para fazer um argumento que, a meu ver, foi mui-
funciona segundo o princpio do tudo ou nada, to mal compreendido por boa parte dos crticos
isto , uma regra determina que dada conduta anglo-saxes de maneira geral, mas que ainda
seja proibida ou permitida, e, por esse mesmo mal compreendido pela nossa literatura brasileira
motivo, se uma regra diz que algo permitido, quando recepciona, digamos, as ideias do dele.
outra regra que dissesse que a mesma conduta E por qu? Porque, de alguma forma, o que se
proibida estaria em contradio lgica e, por- entendeu sobre o que ele pretendia dizer nesse
tanto, apenas uma delas poderia ser vlida ao argumento era que fundamentalmente princpios
mesmo tempo, regulando o mesmo fenmeno. morais compreendidos atravs do significado
Os princpios, segundo essa representao, convencional desses princpios por exemplo, a
algo vulgarizada do pensamento do Dworkin, ideia de torpeza, algum se beneficiar atravs de
no funcionariam segundo essa mesma gramti- algo que fosse imoral deveriam se sobrepor ao
ca do tudo ou nada, na medida em que, quando significado, ainda que expresso e claro, de uma
um princpio se sobrepe, pela sua influncia, no regra, aquela que dizia que o herdeiro neto de-
seu poder de regular uma situao, em face de veria herdar, e a ideia, portanto, de sopesamento
outro princpio, por exemplo, quando o princpio que foi atribuda ao Dworkin era de que os prin-
da liberdade se sobrepe ao da igualdade, isso cpios morais devem prevalecer mesmo diante de
no significa a excluso, a expulso do sistema uma regra clara em face, digamos, do seu status
jurdico na regulao daquela matria do outro jurdico superior em relao quela regra.
princpio. Em outras palavras, princpios quando Esse argumento e o caso do Dworkin foram
esto em conflito no funcionam segundo a gra- objetos de diversas refutaes, especialmente
mtica do tudo ou nada, eles envolvem algum da parte daqueles que se colocavam como seus
tipo de ponderao ou sopesamento. interlocutores ou inimigos tericos diretos, nes-
Nesse importante artigo, Modelo de Regras se texto, notadamente o positivismo jurdico e,
I, Dworkin tambm tornou famoso, pelo menos de maneira muito mais particular, o positivismo
no mbito da discusso jurdica filosfica j que jurdico tal como formulado pelo seu principal
o caso tinha sua fama, antes desse uso que o expoente no mundo anglo-saxo, o filsofo ingls
Dworkin faz dele, um exemplo, o chamado caso Herbert Hart.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
144

Uma das respostas dadas por Hart e os hartia- Ministrio Pblico americano contra a constru-
nos aqueles que, engrossaram fileiras e foram o de uma barragem no Vale do Tennessee e
vrios -, no ataque ou nas rplicas crtica que o
que traria como consequncia a colocao em
Dworkin produzira ao positivismo nesse texto, ar-risco da sobrevivncia de uma espcie, um peixe
gumentavam o seguinte. Eram vrias crticas mas pequeno, chamado Snail darter. Esse peixe era
algumas delas, por exemplo, chamavam ateno protegido pela lei de proteo de espcies amea
para o fato de que um princpio nada mais seria adas de extino.
do que uma regra de escopo geral e, portanto, O caso caminhou por diversas instncias at
no haveria dificuldade nenhuma para o pensa- que, quando chegou Suprema Corte, houve
mento positivista para reinterpretar, por exem- uma deciso emblemtica. Qual foi ela? Um dos
plo, o caso Riggs versus Palmer, entendendo que Juzes, o Ministro Burger, afirmava grosso modo
o princpio era uma regra geral que limitava os o seguinte: lamentvel que os police makers,
efeitos de uma regra particular e, portanto, nadaaqueles que so responsveis pela construo de
haveria de to diferente na construo dworqui- barragem nos Estados Unidos, construam uma
niana que no pudesse ser incorporado por uma barragem sem antes verificar as possibilidades e
teoria como o positivismo jurdico, que era o ob-os limites legais para a construo. lamentvel o
jeto da crtica do Dworkin. E mais, se era assim,desperdcio de dinheiro envolvido nisso, cerca de
no havia razo nenhuma para o Dworkin crer cem milhes de dlares j tinham sido investidos
que esse elemento que julgava ser central na sua e seria o tamanho do prejuzo caso a barragem
crtica ao positivismo pudesse abalar de alguma tivesse, realmente, impedida a sua construo.
maneira as bases da descrio positivista acerca Ele tambm afirmava o seguinte: Mas fato
do que era o Direito. que existe uma lei vlida que protege uma esp-
cie ameaada de extino. E
verdade, tambm, que essa
evidente que nem todos os desacordos jurdicos dos represa vai colocar em risco
tribunais, provavelmente at uma minoria, envolvem a espcie protegida. E por
desacordos tericos. esse motivo, dizia o Justice
Burger, tenho que lamentar
tudo que ocorreu aqui, mas
Muitas coisas acontecem, muitos artigos so a minha funo, como juiz, aplicar o Direito, e
produzidos e discusses so realizadas, at a a despeito de tudo que eu posso lamentar sobre
produo de outra grande formulao da obra como foi feito, sou obrigado a reconhecer que a
Teoria do Direito do Dworkin, em 1985, atravs da construo da barragem deve ser interrompida.
publicao do seu livro O Imprio do Direito. Eu Houve um voto dissidente, que acabou sendo
retornarei a esses trabalhos intermedirios daqui voto majoritrio do Justice Power, nesse caso.
a pouco, mas quero chamar ateno para uma Ele fazia uma srie de consideraes: primeiro,
mudana emblemtica que houve no tratamento concordo com Vossa Excelncia, Justice Burger,
da questo da Teoria do Direito e do papel da que, de fato, existe uma lei vlida que protege
reflexo moral sobre o Direito, que ocorre nessa essa espcie ameaada de extino. Concordo
obra. interessante que nessa obra O Imprio do que essa represa vai por em risco a sobrevivncia
Direito, Dworkin, de alguma maneira, troca o seu dessa espcie e que absolutamente lamentvel
exemplo, ele muda o seu caso paradigmtico e que antes de construir uma represa no se faa
temos muito a aprender, se prestarmos ateno uma avaliao dos seus efeitos. E, portanto, ns
em porque ele muda, em vez de se referir ao no temos nenhum tipo de divergncia sobre as
caso Riggs, troca pelo caso Tennessee Valley. O consideraes que podemos chamar empricas,
que o caso Tennessee Valley? Este envolvia um sobre os fatos que so incidentes no momento em
questionamento levado a juzo por uma ao do que temos de apreciar se a represa deve ou no

ser interrompida. E tambm concordo que a nos-
sa obrigao como juzes de aplicar o Direito. um artigo que se sucedeu ao Modelo de Regras I,
Contudo, eu no tenho a mesma compreenso
do que significa o Direito, Ministro Burger, e por
esse mesmo motivo eu reconheo a nossa obriga-
o de aplic-lo ao Direito, mas aplicar o Direito,
nesse caso, envolveria reconhecer certo princ-
pio de razoabilidade que o levava concluso,
portanto, de que a represa, naquela altura do
campeonato, no deveria ser impedida e outras
medidas mitigatrias deveriam ser tomadas para
proteger aquela espcie.
Por que Dworkin mudou de exemplo? E por
que Dworkin, que era o paladino dos princpios,
dava uma centralidade a distino, princpios e
regras, e Modelos de Regras I (texto cuja primeira
verso de 1967) praticamente silencia no uso
da linguagem dos princpios em 1985, quando ele
publica o Imprio do Direito? O que se passou?
Por que mudou de exemplo? E por que ele parou
de falar de princpios? Porque, a despeito dos
constitucionalistas no terem parado, Dworkin
esse meu argumento -, seguiu outra estratgia
terica que j no mais invocava a narrativa dos
princpios como elemento essencial para produzir
o seu argumento terico.
A meu ver, as razes para isso esto ligadas
fundamentalmente a dois aspectos: em primeiro
lugar, Dworkin reconhece que, ainda que se to-
masse o caso Elmer como um caso que pudes-
se ser explicado a partir da teoria que ele ento
propunha, no era menos verdade que esse caso
poderia tambm ser objeto de explicaes ofere-
cidas por teorias rivais que ele se encarregava de
combater. Em outras palavras, no que sua teoria
em sua prpria viso no pudesse explicar me-
lhor o que acontecera de fato no caso Elmer; con-
tudo, ele dava margem a explicaes plausveis
que poderiam ser produzidas pelos seus inimigos.
Portanto, outro exemplo poderia criar um cons-
trangimento, uma limitao maior para os seus ad-
versrios tericos e d uma explicao igualmente o significado do que o Direito, do que uma
satisfatria ou de elevada plausibilidade.
Por outro lado, houve tambm o reconheci-
mento da parte do Dworkin que, a despeito de
ele reconhecer que tudo aquilo que ele tinha dito
sobre os princpios era perfeitamente justificvel,
srie
Cadernos
do CEJ 145
ele tem longas e densas pginas, por exemplo, em
chamado de Modelo de Regras II, em que ele
rebate seus crticos, para dizer por que no aban-
dona aquela distino, do ponto de vista terico,
mas reconhece que a sua estratgia de argumen-
tao contra os seus crticos mais tinha gerado
confuso do que, efetivamente, eficcia nos seus
argumentos tericos. E, mais do que isso, outros
caminhos argumentativos poderiam demonstrar-
-se mais eficientes para atingir o seu objetivo te-
rico, para enunciar a sua crtica terica.
Qual era, ento, a crtica terica? Se no era
enunciar uma teoria geral dos princpios, qual
o ponto central da crtica do Dworkin? Qual era
a novidade que ele trazia? A meu ver, a principal
novidade referia-se crtica que fazia tradio
positivista, a modelos tericos que no eram ca-
pazes de oferecer uma explicao plausvel sobre
como funcionavam os nossos desacordos tericos
no Direito. Em outras palavras, o que Dworkin
fundamentalmente v como uma matriz central
da sua crtica o fato de que as teorias rivais,
notadamente o positivismo deixa de ser o nico
inimigo terico. E no Imprio do Direito, ele j,
agora, dirige tambm sua crtica ao pragmatismo,
ao convencionalismo como uma reformulao da
prpria teoria positivista. Mas, enfim, ele via como
uma insuficincia importante dessas teorias.
Como entender isso? O que significa um de-
sacordo terico no Direito? Em primeiro lugar,
importante lembrar isso, nos faz retomar o caso
Tennessee Valley, o que ele chamava a ateno
que nesse caso ficava patente que o desacordo
entre Justice Burger e Justice Power no era o
desacordo sobre o reconhecimento dos fatos do
mundo, nem sobre a represa, nem sobre a exis-
tncia de uma lei que fosse vlida. A diferena
que demarcava as posies e concluses distintas
dos juzes se referia ao conceito de Direito, te-
oria que cada um deles esposava e acolhia sobre
obrigao jurdica. Em outras palavras, era um
desacordo terico, e no emprico. evidente
que nem todos os desacordos jurdicos dos tribu-
nais, provavelmente at uma minoria, envolvem
desacordos tericos.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
146
No entanto, ainda que eles no sejam a maio-
ria, o que Dworkin chamava a ateno que eles
so centrais para a nossa compreenso sobre o
que natureza da prtica de julgar, da prtica
de elaborar uma deciso judicial e uma justifica-
o judicial. Isso, na viso do Dworkin, fica mais
evidente nos casos mais controvertidos, difceis,
mas no inexistente tambm nos casos fceis.
Porm, o que era importante destacar que o
que os casos difceis revelavam como ponto, re-
almente, importante no era o fato de eles serem
difceis sobre os acordos empricos, mas o fato
de serem difceis na medida em que envolviam
desacordos tericos, ou seja, esse era o ponto
que ele queria salientar. Assim, casos eram com-
plexos, porque neles havia um significado norma-
tivo, uma consequncia prtica direta que estava
derivada da teoria do direito, da concepo do
direito que estava sendo implcita ou explicita-
mente acolhida pelos juzes.
A questo que se colocava aqui, portanto,
para o Dworkin era a seguinte: para responder-
mos o que o Direito, fundamental compreen-
dermos que o Direito uma prtica social. Tudo
bem, poucas pessoas negariam isso, mas o Direito
uma prtica social peculiar, especfica, e a sua
especificidade est relacionada ao fato de que
uma prtica social argumentativa. Nem todas as
prticas sociais so argumentativas. Um exem-
plo de uma prtica social no argumentativa: um
jogo de xadrez. O jogo de xadrez uma prtica
social, envolve o reconhecimento do sentido da
normatividade das regras do jogo que vincula e
influencia a ao dos jogadores de xadrez, a in-
tencionalidade no sentido da ao deles guiada
pela normatividade das regras do xadrez, mas
no jogo de xadrez o que os jogadores fundamen-
talmente fazem compreender o significado de
uma regra e agir de acordo ou em desacordo
com aquelas regras e, assim, de maneira geral,
nos jogos.
No entanto, outras prticas sociais so argu-
mentativas. Um exemplo, que o prprio Dworkin
explora, de uma prtica social argumentativa, so
as prticas de reconhecimento ou de valorizao
da cortesia. Um exemplo que eu costumo explo-
rar com frequncia, com os alunos, o seguin-
te: vamos imaginar que um jovem saia com uma
garota para jantar e, ao final, conta para o seu
colega que saiu com a garota na noite anterior
e que cada um pagou sua conta. Vamos imagi-
nar que esse jovem, Joo, seja criticado pelo seu
amigo Jos por ter agido com descortesia. Ento,
Jos disse: Joo, voc foi descorts com a garo-
ta. E surge da a seguinte questo: verdadeiro
ou falso que ele foi descorts? Suponhamos que
Joo entendeu qual foi a crtica que Jos lhe fez;
entendeu o que o outro estava dizendo, ou seja,
existe uma compreenso real do que significa a
censura, no entanto, ele descorda e diz: Olha,
voc me desculpa, eu entendo do que voc est
me acusando, mas eu acho que no fui descor-
ts. E, portanto, h um desacordo sobre o valor
de verdade da proposio que diz: Joo foi des-
corts. Um diz que verdadeiro e o outro diz
que falso.
Vamos imaginar que eles produzam argumen-
tos, argumentos que procurem dizer qual a con-
cepo, isto , qual a teoria especfica sobre o
significado do conceito de cortesia que deve ser
empregado para avaliar se verdadeiro ou se
falso que Joo foi descorts com Maria. Em ou-
tras palavras, podemos imaginar a produo de
uma srie de argumentos pelos quais, por exem-
plo, algum diga: No, uma descortesia, por
exemplo, porque se voc for a um restaurante
voc vai ver que 70% dos homens pagam a con-
ta. E mais, uma pesquisa do Datafolha diz que
a maioria acha que a cortesia do homem para
com a mulher, quando sai com ela para jantar,
implica que ele deva pagar a conta, ou seja, um
deles levanta o argumento de que, para eu saber
qual o conceito de cortesia que devo empregar,
devo observar quais so as prticas socialmente
compartilhadas, majoritrias ou convencionais.
O que elas dizem, o que a conveno diz? E se a
conveno disser que os homens tm que pagar
a conta, ento, Joo agiu com descortesia, ou
seja, se a conveno disser o contrrio, cada um
deve pagar a sua conta, ento, ele no agiu com
descortesia.
O que esse tipo de argumento traz para essa
discusso hipottica? Traz um critrio de verdade
proposio, o critrio de verdade fundamen-

talmente o seguinte: verdadeiro que Joo agiu
com descortesia se houver uma conveno no
mundo que diga que a cortesia manda que os
homens paguem a conta quando saem. A contr-
rio senso, se no houver essa conveno ou se o
mundo estiver dividido, 50% acham que sim e os
outros 50% acham que no, ento no podemos
dizer que verdadeiro que Joo agiu com des-
cortesia. Por qu? Porque faltaria, nesse caso, o
critrio que seria a referncia para a verdade da
proposio que afirma que ele agiu com descor-
tesia. Essa seria uma possibilidade.
Mas vamos imaginar que o Joo, acusado de
descorts, diga: Olha, eu
discordo de voc e, mes-
[...] que os casos difceis revelavam como ponto, realmente,
mo que a maioria ache que
importante no era o fato de eles serem difceis sobre os
a cortesia envolve pagar
acordos empricos, mas o fato de serem difceis na medida
a conta para as mulheres,
em que envolviam desacordos tericos [...]
acho que isso est errado.
A pergunta que se suce-
deria seria a seguinte: Bom, mas por que voc
acha isso errado? Essa a sua estipulao pes-
soal que diz que voc prefere outra concepo,
outra teoria especfica da cortesia? E ele diz o
seguinte: No, no por isso, mas pelo fato
de que posso observar o conjunto de prticas
sociais semelhantes a pagar ou no pagar a con-
ta do restaurante e que envolvem o conceito, o
significado de cortesia e posso identificar que a
maneira mais coerente de se compreender o que
significa cortesia envolve, por exemplo, associar
o conceito de cortesia ao respeito, dignidade e
igualdade da mulher e, portanto, mesmo que
exista uma conveno especfica dizendo que a
cortesia manda o homem pagar a conta, posso
dizer que esse padro convencional no prestigia
adequadamente o valor da cortesia.
Deixe-me introduzir outro exemplo em que
talvez possa essa distino tornar-se mais clara
ou eloquente. Vamos imaginar o seguinte: no
ano passado, veio um famoso filsofo australiano,
chamado Peter Singer, ao Brasil. Ele muito fa-
moso por seu envolvimento na luta ao direito dos
animais. Imaginemos que o Professor Peter Singer
venha ao Brasil e diga o seguinte: errado co-
mer carne de vaca, porque envolve compactuar
com o sofrimento dos animais, a atividade da in-
srie
Cadernos
do CEJ 147
dstria de produo de carne animal envolve um
sofrimento, e isso imoral. Portanto, errado
comer carne animal.
Compreendemos o que o Professor Peter
Singer pode estar dizendo audincia dos brasi-
leiros. Se compreendemos isso, temos que enten-
der o qu? Que tambm associamos o que ele diz
possibilidade de aquilo que ele diz pode estar
correto. Podemos at discordar, mas uma coisa
certa, se algum disser: Professor Peter Singer,
desculpe-me, mas a maioria come carne e acha
que certo comer carne. O que ele responde-
ria? Sim, a maioria est errada.
Isso significa o qu? Que o critrio de correo
moral no dependente do que a conveno
dominante. Posso fazer um juzo de correo mo-
ral, nesse sentido, que seja contramajoritrio, in-
clusive, que seja contraconvencional, desde que
eu possa apresentar razes que recolham uma
srie de prticas sociais relacionadas aos crit-
rios de correo moral e que me permitam ar-
gumentativamente apresentar uma justificao
de porqus. No caso de, por exemplo, errado
impor a crueldade a outros seres, como a carne
animal, que produzida ao custo de sofrimento
aos animais o argumento dele no dependen-
te diretamente da existncia de uma conveno,
ele pode at mesmo ser contraconvencional,
mas um argumento vivel, desde que possa
ser justificado interpretativamente a partir da
considerao de um conjunto mais abrangente
de prticas sociais de reconhecimento do que
o agir corretamente e o agir incorretamente.
De certa forma, mais ou menos o seguinte que
Professor Peter Singer vai construir: Olha, exis-
te uma maneira mais racional, mais coerente de
conceber critrios do que o agir corretamente,
que fazem com que uma conveno majoritria
seja ela mesma imoral.
Por que estou insistindo nesse ponto? Porque
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
148

esse ponto nos permite destacar com muita clare- anos de idade e admite, portanto, que existe al-
za dois usos muito distintos que fazemos do sig- gum tipo de compensao nas peas; ou seja, eu
nificado de moral. Um aquele que poderamos retiro uma dama, uma torre do adulto, visando
chamar de moral convencional, e com muita um tipo de equilbrio, chance de sucesso e de
frequncia usamos a linguagem da justificao vitria no jogo de xadrez.
moral nos reportando quilo que podemos cha- E vamos dizer mais uma coisa: a discusso so-
mar de moral convencional. Por exemplo: pos- bre o que estabelece esse equilbrio envolve uma
so dizer que o protestantismo se caracteriza pela produo de argumentos do jovem ou do adulto,
adoo de certa moral, certa tica. Posso dizer ou da torcida do jovem ou da torcida do adulto,
que a mfia tem uma moral, por exemplo, que sobre qual a frmula equilibrada para se estabe-
reconhece como uma violao do cdigo inter- lecer quais devem ser as peas e, portanto, quais
no a delao. Eu posso dizer, portanto, que, na devem ser as regras especficas para cada um.
moral convencional da mfia, errado delatar Por exemplo: se o adulto deve jogar com dama
o comparsa. e sem uma torre, se deve jogar com a dama e sem
Porm, posso utilizar um tipo de linguagem um bispo. Qual o equilbrio? Ou seja, no existe
moral distinta, que funciona segundo uma gra- uma predeterminao completa das regras, no
mtica; distinta quando eu digo a moral da mfia so as regras que sei a priori que so as mesmas,
imoral. Ou seja, quando eu fao esse tipo de mas admito que devam ser reformuladas e justi-
juzo que inteligvel, estou usando a moral no ficadas conforme um objetivo de equilbrio, que
sentido de que poderamos denominar (essa do- vise garantir que adultos e crianas tenham a mes-
minao que o Dworkin prope) de moral con- ma ou semelhantes chances de ganhar ou perder.
corrente, isto , estamos tomando como valor Em um jogo argumentativo desse tipo, se no
de verdade e de sentido do que a correo o jogo que joga o Garry Kasparov, um jogo
moral, j no mais a conveno, mas um critrio que frequentemente pai joga com filhos, ou pri-
de existncia de uma melhor justificao desse mos mais velhos jogam com primos mais jovens.
mesmo valor. Em um jogo desse tipo, argumentativo, temos a
produo de argumentos e
justificativas para dizer qual
[...] a mfia tem uma moral, por exemplo, que reconhece
o equilbrio justo, adequa-
como uma violao do cdigo interno a delao. Eu posso
do para regular o desenvolvi-
dizer, portanto, que, na moral convencional da mfia, errado
mento daquele jogo.
delatar o comparsa.
Mas temos que lembrar
duas coisas ainda. Na discus-
Permitam-me voltar para a metfora do jogo so do equilbrio do que , digamos, a igualda-
de xadrez: o jogo de xadrez, o regulado pela de, podemos estar nos reportando a um critrio
Federao Internacional de Xadrez, no um convencional de igualdade ou podemos estar nos
jogo argumentativo. Mas nada nos impediria de referindo tambm, diferentemente, a um critrio,
imaginar um jogo de xadrez que fosse argumen- de uma moralidade concorrente relacionada a
tativo. Ele muito parecido com um jogo de xa- um conceito de igualdade.
drez convencional o jogo da FIDE (Federao E esse jogo vai funcionar de maneira diferente,
Internacional de Xadrez) , mas tem algumas di- se for, segundo compreender, o valor da igualda-
ferenas. A semelhana est no movimento das de, ou da igualdade ldica, ou do prazer ldico,
peas, no tabuleiro etc. No entanto, nesse tipo de um valor convencional, isto , verifico o que a
jogo, o que fazem os jogadores? Os jogadores ad- conveno no mundo, o que esse estado de coisa
mitem diferenciais de competncia enxadrstica do mundo diz sobre o significado da conveno,
entre os jogadores. Vamos imaginar uma situao ou se no, se esse significado mesmo do que
em que o adulto joga com uma criana de oito esse equilbrio ldico um conceito que deve ser

pensado interpretativamente e segundo critrios
de melhor ou pior justificao.
Vou agregar mais um exemplo, um exemplo
do Dworkin apresentado: Modelo de Regras II,
texto intermedirio entre o Modelo de Regras I e
O Imprio do Direito. Herbert Hart tinha lanado
um exemplo no seu arquiclssico livro: O Conceito
de Direito, e o exemplo clssico que ele levantava
era da regra de etiqueta que envolve que os ho-
mens tirem o chapu ao entrar em uma igreja. Ele
chamava a ateno para esse exemplo justamente
para distinguir o conceito do que uma regra (a
regra da etiqueta que envolve a possibilidade de
algum agir correta ou incorretamente) de um
mero hbito, por exemplo, o hbito dos ingleses
de tomar ch s 5 horas da tarde.
Dworkin retoma esse exemplo do tirar o cha-
pu ou descobrir a cabea ao entrar na igreja,
mas o reformula da seguinte maneira: imaginem a
situao: em uma determinada igreja, os homens
ao entrar, tiram o chapu, mas uma me entra
com um beb, e ele est usando um gorro, est
muito frio. E uma parte dos frequentadores da
igreja dizem: isso viola a regra de etiqueta, por-
que ele um ser humano do sexo masculino que
est entrando na igreja com a cabea coberta. E
outra parte dos igrejeiros dizem: no, isso um
absurdo, essa regra no se aplica a um beb, no
faz sentido nenhum imaginar que se tire o gorro
do beb porque violaria a regra de etiqueta.
Se eu tomasse que o critrio para saber se
existe ou no a determinao de que as pessoas
do sexo masculino tm de descobrir a cabea ao
entrar na igreja, se dependesse de um critrio
puramente convencional, poderia me perguntar:
Qual a conveno? Digamos que houvesse
uma conveno que dissesse: Olha, de fato, no
importa a idade, todo o mundo tem que tirar o
chapu, descobrir a cabea. Nesse caso, haveria
um critrio de correo para saber se a criana
pode ou no, que a existncia dessa conveno.
No entanto, o exemplo do Dworkin ardiloso
por qu? Por que ele sugere que a comunidade
dos igrejeiros est dividida, ou seja, metade acha
que sim, metade acha que no. E, portanto, no
existe conveno. Esse o ponto. Se no existe
conveno, ns, ento, deveramos concluir que
srie
Cadernos
do CEJ 149
no existe certo ou errado, mas no existindo o
certo ou o errado, no seria errado, ento, que
o beb entrasse na igreja.
No entanto, Dworkin chama a ateno para
que, no exemplo que ele imagina, as pessoas no
se limitam, simplesmente, a identificar se existe
uma prtica convencional ou no. O que elas
buscam identificar qual a melhor maneira,
a maneira mais racional, mais inteligente, mais
justa de interpretar o significado daquela regra.
E por isso que uma parte dos igrejeiros vai di-
zer que no faz sentido, que errado interpretar
aquela regra daquela forma. Ns devemos avaliar
qual a intencionalidade daquela regra e a sua
intencionalidade dependente do valor ao qual
se destina, ao a aquela regra visa prestigiar. Em
outras palavras, a discusso aqui envolvida no
se reporta existncia do fato do mundo, que
existir ou no existir uma moral convencional,
mas qual a melhor maneira, a mais adequada
para justificar o significado do valor envolvido ou
subjacente quela regra.
Ao dizer isso, o Dworkin tambm aponta
para uma distino extremamente importante,
e acho que o objeto de m compreenso, de
uma recepo mais vulgar das ideias do Dworkin.
Essa m compreenso refere-se ao fato de que o
Dworkin distingue a ideia de certeza, da ideia de
objetividade. No necessrio que distingamos,
e frequentemente ns definimos objetividade
como sinnimo de certeza. Dizemos ou podemos
dizer que existe objetividade, por exemplo, sobre
se um patinete um veculo ou no, se houver
certeza, uma conveno, se houver meios pelos
quais eu possa saber o significado de veculo e
saber se ele inclui o conceito de patinete como
um caso particular de veculo.
No entanto, diz Dworkin, no necessrio que
imaginemos que assim seja e, no caso do Direito,
no caso da objetividade moral e do Direito, im-
portante que faamos essa distino. A incerteza
significa um estado da conscincia que no nos
leva a ter uma crena forte sobre uma determina-
da verdade. Ns poderemos, por exemplo, dizer
que no temos certeza se o Big Bang aconteceu
h mais de oito bilhes de anos ou a menos de
oito bilhes de anos. Mas isso no significa afirmar
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
150
que no exista uma resposta certa. Eventualmente,
ns temos incerteza sobre ela. Mas diferente de
afirmar que no existe certo e errado.
Quando eu afirmo, no entanto ( o exemplo
do Herbert Hart) que no existe um critrio para
saber se patinete ou no veculo, o que o Hart
est dizendo no que eu tenho incerteza sobre
se patinete ou no veculo. Eu no tenho um
critrio para saber. E no ter um critrio significa
que no existe certo e errado aqui. Em tese, no
existe certo e errado. Ou seja, no se trata da
minha ignorncia sobre o que certo e errado.
Trata-se da inexistncia, mesmo, de um critrio
de correo ou de incorreo.
A Teoria da Controvrsia Dworkiniana no
afirma, contrariamente ao que dizem muitos dos
seus maus intrpretes ou dos seus maus apologe-
tas, que existe a possibilidade de eu ter certeza
sobre o que uma resposta certa. O que ele afir-
ma algo distinto, que implausvel imaginar ou
tomar como posio padro ele chama default
, afirmao de que, por eu no ter certeza, eu
no tenho uma resposta certa. Se for assim, o
que seria esse critrio de correo? Seria a exis-
tncia de uma justificativa mais coerente, mais
abrangente e mais consistente com o significado
das prticas sociais que efetivamente identificam,
servem de paradigma para ns identificarmos um
valor em relao a outras teorias rivais.
Em outras palavras, retornando ao exemplo da
cortesia. O que faria com que Joo ou Jos tivesse
razo sobre o comportamento corts ou descor-
ts de Joo ao sair com uma garota no o fato
de ter certeza. Provavelmente, a controvrsia dos
dois ter resultado inconclusivo. Da mesma forma,
no o fato de existir certeza que faz com que o
Professor Peter Singer no possa, objetivamente,
estar certo na sua censura ao comportamento da
maioria dos brasileiros. O critrio de correo e,
portanto, de objetividade, depende da existncia
de qu? De um critrio que seja intersubjetiva-
mente compartilhado, e por isso ele se torna ob-
jetivo, ele no subjetivo, e que seja passvel de
uma reconstruo mais coerente.
O critrio de objetividade dependente de
uma teoria coerentista da verdade, e no de uma
teoria da verdade que deva ser entendida como
correspondncia a um estado de coisas no mun-
do, a conveno que poderia dizer o que cer-
to e o que errado. Em outras palavras, o que
Dworkin est trazendo para sua teoria aqui no
apenas uma teoria, quase contraintuitiva sobre o
que existir ou no resposta certa. O que ele est
efetivamente trazendo uma reflexo e uma cr-
tica s teorias da verdade como correspondncia
que animam e que, digamos, habitam boa parte
das teorias da interpretao constitucional.
A meu ver, esses pontos que simplesmente es-
bocei aqui so muito importantes para entender-
mos algumas diferenas do projeto entre Dworkin
e, por exemplo, Robert Alexy. Uma das diferenas
est no fato de que, diferentemente do Alexy,
Dworkin no est preocupado em construir uma
dogmtica da interpretao constitucional. Ele
est, antes, preocupado em descrever qual a
gramtica do funcionamento da nossa linguagem
quando justificamos as decises judiciais.
Algum poder dizer tambm: verdade
que pensamos, fazemos essa parafernlia teri-
ca a toda hora? Ns temos que recorrer a ela o
tempo todo? No, no dia a dia dos magistrados
(o comportamento dos magistrados talvez seja
muito pouco parecido com o comportamento
do juiz Hrcules, mas isso no o que importa),
em muitas situaes centrais, o que eles fazem
muito parecido com o que faz o juiz Hrcules.
Vou lanar mo de outra metfora. Os estu-
dantes de Engenharia, de qualquer Faculdade
de Engenharia, aprendem Fsica porque tm de
fazer elevadores, pontes e viadutos. E aprendem,
de maneira geral, Fsica newtoniana. Por que eles
aprendem Fsica newtoniana se todos ns esta-
mos cansados de saber que, de alguma forma,
o modelo paradigma newtoniano foi superado
pela Teoria da Relatividade, pela Fsica Quntica
etc.? Por que eles aprendem isso? Por uma razo
simples. A funo, a atividade do engenheiro
de construir uma tecnologia para a construo.
E o modelo simples da Fsica newtoniana muito
til, muito mais fcil de operacionalizar se quero
fazer elevadores ou pontes. Eu no preciso usar
da Teoria da Relatividade para fazer pontes. E
mais, se eu for usar, vai dar mais trabalho. ab-
solutamente intil.
 srie
Cadernos
do CEJ 151

No entanto, todos ns sabemos que, se o nos- -dia do Hrcules muito diferente do dia a dia do
so engenheiro quiser construir satlites, micro- juiz. Mas o que h de semelhante que, em casos
chips ou se ele quiser entender Astronomia, ele nos quais existe uma controvrsia envolvendo va-
vai observar os limites da Fsica newtoniana, ou lores e um tipo de argumento construdo valora-
seja, da sim ele ir recorrer a uma teoria mais tivamente dentro de uma estrutura da linguagem
abrangente, mais poderosa, porque naquelas da moral que se vale de uma moral do tipo da
situaes a Fsica newtoniana, a mais simples, concorrente, nesses casos, estes so importan-
no funciona adequadamente. tes, centrais, e o que os juzes so demandados a
Isso no significa dizer que a Teoria da fazer um tipo de reflexo filosfica. O critrio
Relatividade no valha para as pontes e para de correo interpretativo, no um critrio
os elevadores. Significa apenas dizer que ela de correspondncia a ideias convencionais nem
especialmente til em determinadas situaes, tampouco dependente da existncia de certeza.
mas no que a Fsica newto-
niana no ocorra quando
Em tese, no existe certo e errado. Ou seja, no se trata
elaboramos um elevador
da minha ignorncia sobre o que certo e errado. Trata-se
ou uma ponte.
da inexistncia, mesmo, de um critrio de correo ou de
Da mesma forma ocorre
incorreo.
nas prticas de justificao.
verdade que boa parte dos
juzes, Ministros, muitas vezes, montam a sua pe- Ora, uma leitura apressada do Dworkin po-
quena linha de montagem na produo de deci- deria sugerir que ele convoca os seus leitores a
ses. E que a ideia de justificao, com todos os se transformarem em neoconstitucionalistas ou
seus emblemas e charmes que so, muitas vezes, a vamos prestar mais ateno aos valores, ao
discutidos nos livros da Teoria da Hermenutica, significado convencional dos grandes princpios
no se realizam nesse dia a dia. que esto postos e positivados na constituio
Mas isso no significa que, em muitos casos, isso no momento que eu interpreto o Direito. Mas, a
ocorra implcita ou explicitamente. mais eviden- meu ver, no isso que o Dworkin est fazendo.
te nos hard cases. Estes, nesse sentido, seriam, na Ele est afirmando, que em determinadas situa-
minha metfora, mais semelhantes aos limites de es, existe uma inafastvel convocao, que
no funcionalidade da Fsica newtoniana, ou seja, feita ao julgador, para reflexo sobre o melhor
no ambiente astronmico ou microeletrnico. significado desses conceitos morais, desses con-
Nesse sentido, importante que se tome um ceitos de justia; mais ainda, que os significados
cuidado. Que a real contribuio do pensamen- desses conceitos no so independentes, no so
to do Dworkin , em boa medida, no armar o autnomos, no so derivados, como afirmava
operador do Direito de uma nova dogmtica da o Professor Raffaele a propsito do conceito de
interpretao e no arm-lo de uma interpretao proporcionalidade, mas antes fazem parte de
de princpios pensados em termos do seu signifi- uma rede de crenas. A determinao do sentido
cado convencional. No isso o que ele faz. Na de um princpio e de um valor est conectado a
verdade, ele procura mostrar os limites das nossas uma rede de outros valores, assim como, exem-
teorias dogmticas, a inafastabilidade de algum plificadamente, o conceito de cortesia est rela-
tipo de reflexo hermenutica e filosfica que cionado, pelo menos a uma concepo defendida
prpria da atividade de julgar, que ainda que no pelo Joo que no pagou a conta, ao conceito de
aparea a todo tempo, mas significativamente em respeito igualdade ou dignidade. Ele no um
casos centrais da prtica da interpretao. conceito autnomo, mas articula-se da maneira
A semelhana com o que faz o juiz Hrcules mais coerente ao conjunto de outros conceitos.
uma semelhana da natureza do julgar, e no Por fim, gostaria de chamar a ateno, portanto,
propriamente do dia a dia do Hrcules. O dia-a- ideia de que Dworkin, visto dessa forma, do ponto
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
152

de vista metodolgico, apresenta, na verdade, ele-
mentos mais crticos, creio eu, para nossa compre-
enso do que essa prtica da farra principiolgica.
Apenas uma vulgata dworkiniana ou um
Dworkin de manuais de Direito Constitucional
no to qualificados que aparentemente o faz
o paladino desse tipo de teoria; antes o contrrio,
o que ele est apresentando so ideias bastante
distintas disso.
Uma ltima palavra sobre a dimenso institu-
cional, que tambm um tema caro ao Dworkin
e a muitos dos seus crticos. At que ponto pode-
mos acreditar que os nossos juzes esto capacita-
dos para elaborar essa complexa tarefa interpre-
tativa? Esse ponto, no caso do Dworkin, foi posto
a ele diretamente, por exemplo, na questo de
Por que deveramos acreditar tanto no poder da
Judicial Review, a Reviso Judicial americana?
Por que tanta crena nisso?
Um de seus interlocutores e crticos , por
exemplo, o seu ex-orientando Jeremy Waldrom,
que vai dizer: No temos razes para imaginar
que os tribunais tenham capacidade e expertise
para fazer esse tipo de juzo. Portanto, melhor
que no o faa.
muito interessante que nessa discusso que
tem o Dworkin com o Waldrom, o que ele cha-
ma a ateno que ele faz efetivamente uma
defesa do modelo institucional da Judicial Review
no contexto americano em face das circunstn-
cias e capacidades e potencialidades institucio-
nais do Judicirio, especialmente da Suprema
Corte americana, mas ele no faz um argumento
universal e geral dizendo que sempre a Judicial
Review um bom modelo institucional para eu
melhor consagrar a ideia de Justia que est pres-
suposta na sua prpria concepo de Direito.
Em outras palavras, o que eu quero aqui, para
concluir, chamar a ateno quanto a nossa re-
flexo sobre qual modelo institucional melhor se
ajusta a esta teoria do direito. uma discusso
conectada, mas que no puramente derivada,
outra questo envolvendo outras variveis de
chances reais e possibilidades de uma destituio
executar ou no os papeis que so delegados a ela.
No entanto, o ponto central que ele insiste
como ponto terico que essa reflexo moral
inafastvel, queira ou no, mesmo quando o juiz
diz que no vai fazer, nos juzos morais ele est
fazendo. E quando ele assim se comporta, ele
faz, e faz mal.
Muito obrigado.

RICARDO VILLAS BAS CUEVA

Ministro do Superior Tribunal de Justia

Agradeo a brilhante palestra, que nos trouxe distines fundamentais para compreender-
mos um pouco mais esse debate, que to vulgarizado, como disse ele na doutrina constitucional, ain-
da mais vindo de um dworkinista como ele, o que foi um privilgio raro t-lo aqui e falando sobre isso
e nos ajudando a atender um pouco melhor essas questes e com exemplos to claros e contundentes.
Agora passaremos a uma palestra de um tema tambm muito importante pelo Professor Luiz
Guilherme Marinoni, que tem se debruado sobre essa criao indispensvel de uma hermenutica
de precedentes no Brasil e do papel que os tribunais superiores devem desempenhar.
O Professor Marinoni ps-Doutor pela Columbia University School of Law, Professor da Universidade
Federal do Paran, Procurador daquele Estado, tem inmeras publicaes e um Professor destacado.

Por uma Corte de precedentes
LUIZ GUILHERME MARINONI
Professor da Universidade Federal do Paran
Prezado Ministro Ricardo Villas Bas
Cueva, caro Professor Ronaldo Porto Macedo
Jnior, meus amigos e colegas aqui presentes,
uma honra, uma satisfao muito grande po-
der estar aqui a convite do Ministro Ricardo e do
Superior Tribunal de Justia participando como
nico processualista deste painel sobre a Teoria
da Deciso Judicial. Isso me traz uma responsa-
bilidade muito grande.
O objetivo da minha palestra basicamente o
de demonstrar que a transformao do Direito do
civil law hoje nos obriga necessariamente aceitar
o respeito aos precedentes das Cortes Supremas,
em primeiro lugar; em segundo, demonstrar que
a ideia de respeito aos precedentes no algo co-
natural ou particular aos regimes de common law.
As nossas Cortes Supremas de civil law, como
todos sabem, foram originariamente criadas
para permitir a tutela do legislador para viabili-
zar a tutela da lei. Aquele que melhor escreveu,
no mbito do Direito Processual, sobre Corte
Suprema, Calamandrei, por volta de 1920, fa-
zendo um estudo crtico histrico da Corte de
Cassao Francesa e propondo um modelo de
corte de cassao, disse claramente que a funo deciso que atribui sentido ao Direito no uma
da Corte deveria ser a de declarar o exato sen-
tido da Lei. claro que Calamandrei e todos os
seus discpulos posteriores estavam trabalhando
com a ideia de que o intrprete poderia resgatar
srie
Cadernos
do CEJ 153
a norma contida na lei e declar-la.
A partir dessa premissa ele configurou a Corte
Suprema como uma corte de correo da lega-
lidade das decises dos tribunais ordinrios, ou
seja, a ideia de correo da legalidade das deci-
ses parte da premissa de que a funo da Corte
a de declarar o exato sentido da lei.
No obstante, como todos ns sabemos, diante
da evoluo da teoria da interpretao e da clara
dissociao entre texto e norma, entre dispositivo
legal e resultado da interpretao, do impacto
do constitucionalismo e do emprego cada vez
mais difundido da tcnica legislativa das clu-
sulas abertas, obviamente no h mais como se
crer que possvel falar em declarao do exato
sentido da lei. Embora no seja possvel se admi-
tir o formalismo interpretativo, se saiba que isso
no mais merece qualquer respeito terico, no
obstante se saiba que no possvel pensar em
correo da legalidade ou em declarao da lei,
as Cortes Supremas, na generalidade dos pases
de civil law ainda se comportam com se fossem
dotadas da funo e da estrutura originariamente
a elas conferidas por aqueles que se debruaram
sobre a funo delas no incio do sculo XX.
Entretanto, a deciso em que o juiz valora, in-
clusive elegendo diretivas interpretativas, e opta
por um dos resultados de interpretao, derivados
da atividade de interpretar, evidentemente no
pode ser pensada como uma deciso que declara
a lei. Essa uma deciso que sim atribui sentido ao
Direito. A deciso que atribuiu sentido ao Direito,
exatamente porque parte do pressuposto de que
a h valorao e vontade no mbito da estrutura
do Poder Judicirio, deve ser definida como certa
ou errada pelas Cortes Supremas ou, em outras
palavras, cabe s Cortes Supremas, estas sim atri-
burem sentido ao Direito ou, como se queira, pelo
menos definirem o sentido do Direito.
A deciso que define o sentido do Direito, como
todos sabem, no pode ser compreendida como
uma consequncia lgica da regra interpretada. A
derivao da formulao legislativa. A deciso que
atribui sentido ao Direito elabora algo que no
existia antes do incio da interpretao e, por isso
mesmo, pode-se dizer que a deciso que atribui
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
154
sentido ao Direito agrega algo de novo ordem
jurdica, tem autonomia em face do texto legal,
agrega algo de novo ordem jurdica, embora
reconstruindo a partir do texto legal.
Mas, ao agregar algo de novo ordem jurdica
e se colocar ao lado da ordem legislada, insere-
-se em uma ordem jurdica de maior amplitude,
em uma ordem jurdica formada pela lei e pelas
decises das Supremas Cortes. As decises das
Supremas Cortes, portanto, exatamente porque
tm por objetivo permitir o desenvolvimento
do Direito, e no corrigir a legalidade das deci-
ses, no interessam, como se imagina ainda no
Direito Processual, apenas ao recorrente e ao re-
corrido, no interessa apenas a parte dispositiva
da deciso ou do acrdo, no interessa a coisa
julgada que qualifica a parte dispositiva da deci-
so. Interessam sim os motivos que explicam o
porqu se resolveu a questo de Direito, ou seja,
interessam os chamados fundamentos que de-
terminam a deciso ou os motivos que permitem
o alcance da soluo do caso.
Fala-se, nesse sentido, em fundamentos deter-
minantes ou na transcendncia dos fundamen-
tos e, em alguns casos, em eficcia vinculante.
Alis, fazendo um parntese, evidente que no
se pode atribuir eficcia vinculante apenas par-
te dispositiva de uma deciso, como se cogita
em vrios locais da doutrina constitucional e at
mesmo em vrios julgados do Supremo Tribunal
Federal. No possvel se imaginar que eficcia
vinculante tenha alguma relao com parte dis-
positiva da deciso porque, se assim fosse, ela
no serviria para pouco mais que nada. A eficcia
vinculante s pode ter a ver com os fundamentos
do acrdo, no com a parte dispositiva j prote-
gida pela coisa julgada material.
E mais, a eficcia vinculante nada tem a ver,
como algum pode pensar, com controle de
constitucionalidade ou com jurisdio constitu-
cional. No sei de que local retiraram essa cor-
relao lgica entre eficcia transcendente dos
motivos, eficcia vinculante das razes, ratio de-
cidendi e com controle de constitucionalidade.
No assim, como todos sabem, no common law;
no assim que deve ser tambm no civil law,
at porque o prprio Supremo Tribunal Federal,
ao proferir uma deciso em sede de recurso ex-
traordinrio, apresenta fundamentos que devem
ser cobertos pela eficcia vinculante, ainda que
esteja a Corte apenas afirmando a constituciona-
lidade de uma norma ou apenas fazendo a inter-
pretao de acordo. Eficcia vinculante nada tem
a ver com controle de constitucionalidade; alis,
nas aes diretas sim, talvez ela seja at mesmo
mais dispensvel, embora no seja sempre.
O que se relaciona com a eficcia vinculante
o local de onde brota a deciso. As decises das
Supremas Cortes tm de ter eficcia vinculante
porque elas afirmam o sentido do Direito, elas
afirmam os motivos que levaram soluo do
caso. Motivos que interessam a todos, que orien-
tam a sociedade e que devem servir como guias
para a resoluo dos conflitos pelos tribunais or-
dinrios. De modo que no h razo para no
se admitir, por exemplo, a teorizao da efic-
cia vinculante no mbito do Superior Tribunal
de Justia; isso, obviamente, no privilgio do
Supremo Tribunal Federal.
Note-se, porm, que a ideia de respeito aos
precedentes nada tem a ver com a antiga ideia
de unidade do Direito objetivo, antigo mito atrs
do qual se esconderam instncias autoritrias dos
mais diversos tipos. O objetivo da unidade do
Direito promover a igualdade. Quando se pensa
em unidade do Direito, hoje, no se pensa mais
em uniformidade do Direito objetivo; pensa-se
sim em promoo da igualdade. Isso porque se
parte do pressuposto de que, como a Corte no
declara o sentido da lei, no serve a lei para ga-
rantir a igualdade. Quem garante a igualdade
o Direito definido pela Corte Suprema, ou seja,
os precedentes das Cortes Supremas tm de ser
aplicados a todos os casos iguais ou similares, sob
pena de violao da igualdade.
Mas a entram duas questes prticas da mais
alta importncia para ns. Hoje mesmo, no
Superior Tribunal de Justia, ns trabalhamos
com a problemtica daquilo que se chama de
deciso que contraria jurisprudncia consolida-
da. Seria muito melhor falar em revogao de
precedente, mas hoje ns falamos em revogao
de jurisprudncia consolidada. Quando se revoga
a jurisprudncia consolidada, quando se revoga

um precedente, preciso muito cautela com os
efeitos temporais da deciso. claro que quando
algum acredita que a funo do tribunal a de
resgatar o exato sentido da lei, jamais vai haver
problema de eficcia temporal da deciso que re-
forma julgados que afirmavam em outro sentido.
A ltima deciso sempre aquela que afirma o
sentido exato da lei e, portanto, a deciso sempre
tem eficcia retroativa; no h por que pensar em
eficcia prospectiva.
Entretanto, quando pensamos a partir da ideia
de elaborao de algo que atribui sentido ao
Direito na Corte Suprema, quando pensamos em
precedente, preciso muito cuidado para no se
violar a confiana justificada depositada nos pre-
cedentes ou na jurisprudncia consolidada da
Corte. preciso, portanto, cuidado com os efeitos
temporais que nem sempre devem ser retroativos.
No devem ser retroativos exatamente naqueles
casos em que h razes para se supor que todos
tinham confiana justificada na jurisprudncia ou
no precedente que acaba de ser revogado.
a mesma lgica que preside o trabalho da
Suprema Corte americana ao atribuir efeitos
prospectivos a partir de um determinado evento
ou data, ou efeitos prospectivos puros, ou ainda
efeitos prospectivos simples
para o futuro. Quando falo em
efeito prospectivo puro, quero [...] no h razo para no se admitir, por exemplo, a
me referir hiptese em que teorizao da eficcia vinculante no mbito do Superior
a prpria Corte revoga a juris- Tribunal de Justia; isso, obviamente, no privilgio do
prudncia ou precedente, mas Supremo Tribunal Federal.
sequer admite que a deciso
presente produz efeitos sobre
as prprias partes do recurso, o que absoluta-
mente interessante para ns, porque demonstra,
definitivamente, que o recurso no algo que ser-
ve para a tutela da parte, algo que serve para
abrir a jurisdio da Corte destinada a contribuir
para a evoluo e desenvolvimento do Direito.
Em outras palavras, preciso que, nessas cir-
cunstncias, se faa uma anlise a respeito da
existncia de confiana justificada depositada no
precedente revogado para, assim, ento, outorgar
efeito prospectivo ou no deciso que revoga
o precedente que est sendo desacreditado na-
quele momento. claro que a importam elemen-
srie
Cadernos
do CEJ 155
tos como, por exemplo: estaria j o precedente
desgastado por decises inconsistentes da pr-
pria Suprema Corte por distines indevidas ou
pela prpria evoluo do Direito ou pela prpria
evoluo da concepo geral acerca do Direito
demonstrada em revistas acadmicas ou em traba-
lhos doutrinrios e assim por diante? Enfim, pre-
ciso verificar se j no estaria presente uma sinali-
zao de desgaste do precedente para se acreditar
ou no na confiana que teria de ser justificada no
entendimento que passa a ser revogado.
Outra questo prtica interessante diz respeito
ao rescisria. Como todos sabem, o art. 485
do Cdigo de Processo Civil admite ao rescis-
ria em caso de violao a literal dispositivo legal.
claro que no existe violao literal a dispositi-
vo legal e, por isso, ele nunca foi compreendido
por ningum, nem por juiz nem por advogado
nem por doutrinador. A explicao do cabimento
da ao rescisria em caso de alegao de vio-
lao literal a dispositivo legal se deu de forma
negativa atravs da Smula n. 343 do Supremo
Tribunal Federal, que diz: No cabe ao resci-
sria quando, poca em que proferida a deci-
so, os Tribunais divergiam sobre a interpretao
da norma ou sobre o caso ou sobre a questo.
Atualmente, entretanto, afirma-se: Se no mo-
mento em que foi proferida a deciso j existia
precedente da Suprema Corte, cabe ao rescis-
ria fundada no precedente que demonstra, ento,
a violao a literal disposio de lei, porque na
verdade demonstra a nica violao que se pode
ter, que a violao a uma nica interpretao,
aquela que da Suprema Corte. Perfeito. assim
que tem que ser. Cabe ao rescisria quando
um tribunal ordinrio decide em desacordo com
a Suprema Corte.
Entretanto, no possvel se admitir, como al-
guns j o fazem, ao rescisria fundada em prece-
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
156

dente superveniente formao da coisa julgada,

os seus precedentes constitucionais, como se ad-
ainda que da Suprema Corte, ou seja, refiro-me mitir que uma deciso de inconstitucionalidade
aqui precisamente ideia que decorre das deci-ou de constitucionalidade do Supremo seja de-
ses do Supremo Tribunal Federal no sentido de ciso que, por ser verdadeira, suficiente para
que uma deciso de inconstitucionalidade poste-desfazer a coisa julgada material? Que expediente
rior formao da coisa julgada abre oportunida-
existe na Constituio apenas e to somente para
de para ao rescisria. No assim? Praticamente
explicitar a segurana jurdica?
todos no Supremo Tribunal Federal admitem hoje Deixando essas duas questes de lado, vem a
que cabe ao rescisria fundada em deciso de questo da igualdade. Alm da igualdade, o res-
inconstitucionalidade posterior formao da peito aos precedentes fundamental para garantir
coisa julgada para rescindi-la. Na verdade, a h
a previsibilidade que, como todos sabem, fun-
uma lamentvel confuso entre efeitos de uma lei
damental para o desenvolvimento da Economia
inconstitucional e efeitos de um juzo sobre a cons-
e, sobretudo, para garantir a previsibilidade en-
titucionalidade de uma lei. Quando se resguardaquanto valor moral, que indispensvel para o
um juzo, que diferente de um posterior juzo de
ser humano sobreviver no estado de direito. Sem
uma Suprema Corte, no se est atribuindo efeitos
previsibilidade, no h como se pensar, em poucas
a uma lei inconstitucional, est sim atribuindo-se
palavras, em estado de direito. Alm da previsibili-
efeitos a um juzo legtimo de constitucionalida-
dade, o respeito aos prprios precedentes , nessa
de diferente daquele que posteriormente foi feito
perspectiva fundamental, para garantir a prpria
acerca da questo constitucional. coerncia da ordem jurdica na medida em que
Portanto, bem vistas as coisas. Admitir resci-
as decises das Supremas Cortes fazem parte da
sria com base em deciso de inconstituciona- ordem jurdica e, portanto, no podem ser agredi-
lidade posterior formao da coisa julgada das sem qualquer fundamentao pelos tribunais
violar a segurana jurdica, violar a coisa julga-
ordinrios e juzes de primeiro grau.
da material e tambm negar a legitimidade do A essa altura, algum pode perguntar: por que as
prprio controle difuso de constitucionalidade.
Cortes Supremas no sistema de civil law, especial-
negar que a deciso tomada em controle difuso mente as Cortes Supremas que tratam do Direito in-
de constitucionalidade, que transitou em julgado
fraconstitucional, ainda se comportam como Cortes
e foi qualificada pela coisa julgada material,
de correo? Outro dia mesmo eu lia, em um artigo
legtima e pode ser desfeita mediante uma ao de um professor italiano recente, o argumento de
de desconstituio do julgado pelo fato de esteque, por estar escrito na Constituio italiana, no
ter-se distanciado da verdadeira interpretao da
art. 101, II, que todos os juzes so sujeitos ape-
norma constitucional. nas Lei, no h como se admitir que estejam eles
submetidos aos precedentes da
Corte de Cassao. Porm, se
compreendemos que o Direito
Hoje mesmo, no Superior Tribunal de Justia, ns trabalhamos
depende da conjugao de
com a problemtica daquilo que se chama de deciso que esforos do legislador e do
contraria jurisprudncia consolidada. Judicirio e que no Judicirio
imprescindvel uma ltima
palavra da Suprema Corte,
Isso brincadeira. Como se houvesse uma evidente que, se o juiz no respeitar os precedentes
interpretao correta a ser formulada pelo da Suprema Corte, ele obviamente no estar nem
Supremo Tribunal Federal. Sabemos que o pr- respeitando a lei nem o Direito. Mas estar, como
prio Supremo Tribunal Federal, como qualquer querem alguns, submetido apenas e to-somente
Corte, pode revogar os seus prprios precedentes s suas prprias opinies.
constitucionais. Ora, se o Supremo pode revogar Outro argumento que se utiliza, de forma mui-

to corriqueira, para se negar a tese do respeito
aos precedentes, afirma que, se um precedente
tiver fora obrigatria nas causas futuras, ter na-
tureza de lei. Lembra-se a a prpria doutrina de
Calamandrei. Realmente, Calamandrei afirmou
isso textualmente: Uma deciso de Suprema
Corte no pode obrigar os Tribunais ordinrios,
porque seno ela estar adquirindo fora de lei.
O problema que Calamandrei pensava a par-
tir do common Law, da sua poca, do common law
ingls da sua poca. poca em que ainda era mui-
to presente a clebre deciso tomada em London
Tourways, pela House of Lords, onde se definiu a
completa impossibilidade da House deixar de se
submeter aos seus prprios precedentes.
A partir da, ento, Calamandrei via que a ad-
misso de um sistema similar ao do stare decisis
acabaria impedindo a evoluo da interpretao
e, por esse motivo, negava a possibilidade de um
sistema de civil law trabalhar com algo similar ao
stare decisis.
O fato que hoje, em todos os lugares do
common law, h a possibilidade de revogao
dos precedentes. No Direito estadunidense, isso
muito comum; h at quem diga que cab-
vel aquilo que os americanos chamam de an-
tecipatory overruling, ou seja, a possibilidade
de a prpria Corte inferior revogar precedente
da Suprema Corte quando a Suprema Corte,
mediante decises inconsistentes e sinalizaes
acerca da fragilidade do precedente, j demons-
trou que, quando tiver oportunidade para tanto,
certamente ir revog-lo.
Com isso, quero simplesmente demonstrar que
est presente, de forma muito clara, a possibi-
lidade de revogar precedentes no common law
americano. Mas tambm no common law ingls,
ao menos desde 1966, quando a House of Lords,
mediante statement , declarou que todos os pre-
cedentes da House podem ser revogados quando
presentes os pressupostos para tanto, tambm no
Direito ingls possvel o overruling ou a revoga-
o de precedente.
De modo que no h como se supor que o
Direito hoje estaria engessado ou que a inter-
pretao do Direito hoje no mais poderia evo-
luir, ao contrrio. O sistema de precedentes, o
srie
Cadernos
do CEJ 157
sistema que abre oportunidade revogao de
precedentes um sistema que propicia o desen-
volvimento do Direito mediante a criao de pre-
cedentes e da sua revogao.
O outro argumento de que os precedentes se-
riam algo peculiar, (tambm h os sistemas em
que os juzes criam o Direito e, portanto, inserv-
veis ao sistema de civil law, no convence porque
no verdade). No verdade que o stare deci-
sis diga respeito a sistemas em que o juiz cria o
Direito. At mesmo porque, no prprio common
law primitivo, havia acirrada disputa sobre a na-
tureza declaratria ou constitutiva da jurisdio.
Basta lembrar que Blackstone, Benthan e Austin
tiveram severa polmica a respeito da possibili-
dade de o juiz simplesmente funcionar como um
orculo, trabalhar como se fosse um orculo, a
partir dos costumes para meramente declar-los.
E h aqueles que diziam que o Direito s poderia
estar nos precedentes que criariam ou constitui-
riam o Direito.
Enfim, a discusso, em si, no nos importa. O
que importa demonstrar que tambm no pri-
mitivo common law no havia consenso sobre a
prpria natureza da atividade exercida pelo juiz
ao decidir. Alis, essa questo foi retomada hoje
no clebre embate entre Hart e Dworkin, quando
se chegou a dizer que Dworkin estaria, a partir
dessa argumentao, retomando a prpria teoria
declaratria da jurisdio, claro que a partir de
outros pressupostos, mas sem admitir que o juiz
cria o Direito.
O meu objetivo, aqui, repito, simplesmente
demonstrar que common law no tem nada a ver
com criao do Direito. E que stare decisis tam-
bm, por bvio, nada tem a ver com o sistema
em que o juiz cria o Direito. Na verdade, o stare
decisis no tem tambm a ver com o prprio fato
de o sistema ser de direito legislado ou no esse
um ponto importante.
Nos Estados Unidos, h uma srie de preceden-
tes chamados de precedentes interpretativos, que
se destinam simplesmente a definir a interpretao
a ser dada a uma lei, para garantir a estabilidade, a
previsibilidade, a coerncia e a igualdade.
Alis, esse mito de que no common law no
existe lei uma grande bobagem. Basta perceber
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
158
que, em alguns estados americanos, h mais lei
que alguns pases na Europa e na Amrica Latina.
Resumindo: no que os pases de common law
no tenham lei, no verdade que nos pases de
common law o juiz cria o Direito. E mais impor-
tante, no verdade que o sistema de stare decisis
no sirva, mesmo no common law, para garantir
a estabilidade da interpretao.
Alis, interessante lembrar a polmica ques-
to da Inglaterra, derivada da obra de Max Weber
e que foi tornada clara a partir de um estudo de
David Trubek, publicado nos primeiros anos da
dcada de setenta do sculo passado. O proble-
ma que foi posto em relao Inglaterra e que
nos permite alguma relao com o nosso tema
basicamente o seguinte: Max Weber, como todos
sabem, a partir de uma descrio do comporta-
mento do protestante, a partir dos valores, espe-
cialmente do calvinismo, fez ver que, a chamada
ascese intramundana teria colaborado para
a racionalidade da vida e, portanto, mediante
as suas explicaes, para o desenvolvimento do
Capitalismo. Alm disso, esse comportamento,
derivado desses valores, teria propiciado, para
alguns, um direito mais racional.
O problema que Max Weber, ao trabalhar na
Sociologia do Direito, disse, claramente, que o
Direito do common law ingls no era um Direito
formalmente racional, ao contrrio do Direito
continental europeu. Este, para Weber, seria do-
tado de plena racionalidade formal; enquanto o
Direito ingls, do common law, seria apenas um
Direito materialmente racional, mas no dotado
de formalidade racional. A racionalidade jurdica
do Direito ingls no seria plena.
David Trubek, entretanto, em 1972, alega: ao
que parece Max Weber fez uma identidade inde-
vida entre previsibilidade e racionalidade jurdica
ou fez uma m compreenso da diferena entre o
Direito continental europeu e o Direito do com-
mon law ingls.
Na verdade, Max Weber, como demonstra
Anthony Kronman, alis, em um livro traduzido
na importante coleo coordenada pelo Professor
Ronaldo, no faz qualquer confuso entre previ-
sibilidade e racionalidade jurdica. Ao contrrio,
ele deixa claro que, para ele, o sistema jurdico
racional seria aquele dotado de clareza organiza-
cional e abrangncia. Ou seja, Max Weber imagi-
nava como Direito ideal aquele Direito advindo
do positivismo cientfico, o Direito criado a partir
de princpios gerais mediante a deduo lgica
de regras para todos os casos imaginveis.
Claro, no admitia ele, enquanto Direito, ques-
tes de natureza moral, tica, poltica ou religio-
sa. Como o Direito do common law obviamente
no um Direito abrangente, muito menos um
Direito dotado de clareza organizacional, Max
Weber imputou-o de Direito no dotado de for-
malidade racional, mas deixou ele claro que,
apesar disso, apesar de o Direito ingls no ser
um sistema jurdico racional, ele trabalhava com
determinados elementos que contribuam para
a previsibilidade e para a calculabilidade, entre
eles o stare decisis , e da ele consegue dar lgica
sua prpria argumentao.
E Anthony Kronman tambm justifica a pr-
pria argumentao de Weber, ou seja, as crticas
eram no seguinte sentido: o bero do capitalismo
a Inglaterra. Na Inglaterra, houve forte assento
dos valores do calvinismo, mas como, ento, Max
Weber admite que o Direito ingls carecia de ra-
cionalidade formal se ele mesmo diz que a racio-
nalidade do Direito algo indispensvel para o
desenvolvimento do Capitalismo? Como pode ele
aceitar, posteriormente, que, na Inglaterra, onde
se desenvolveu o Capitalismo e onde houve forte
assento do calvinismo, no h Direito racional?
Ele no disse que o Direito ingls era um Direito
que no detinha qualquer racionalidade, e sim
que o Direito ingls no era dotado de plena ra-
cionalidade nos moldes do Direito continental
europeu de contedo conceitualista, que tinha
um contedo que deu origem ao pandectismo.
Weber, entretanto, deixou claro, e Proman sa-
lienta isso, que o stare decisis, apesar de tudo isso,
garantia a calculabilidade e a previsibilidade; de
modo, ento, que, exatamente por estar presen-
te no Direito ingls, entre outras coisas (o stare
decisis), foi possvel l o desenvolvimento do ca-
pitalismo, e no apenas na Alemanha.
Mas interessante, agora, tomar em conside-
rao a transformao do Direito de civil law.
claro que o Direito de civil law nada mais tem a

ver com aquele Direito imaginado pelo positivis-
mo cientfico, nada mais tem a ver com o con-
ceitualismo, nada tem mais a ver com princpios
gerais que permitem a deduo ou conceitos ge-
rais bem elaborados que permitem a deduo de
regras para todos os casos imaginveis; ao contr-
rio, a partir do impacto do constitucionalismo se
deixou muito claro que as decises judiciais tm
que estar abertas aos valores morais, polticos e
assim por diante.
Alm de tudo, passamos a trabalhar de forma
muito mais presente com a tcnica das clusulas
abertas exatamente para justificar a necessidade
de o juiz estar em contato com aquilo que se de-
nominou de justia do caso concreto. Ora, se
ns, agora, hoje, temos em mira a justia do caso
concreto e trabalhamos a partir de pressupostos
que nada tem a ver com aquele Direito racional-
mente formal imaginado por Weber, por que no
admitirmos tambm, em nosso favor, a ajuda do
critrio do stare decisis ? Weber viu o stare decisis
obviamente no como sinnimo de racionalidade
ou de previsibilidade, mas como elemento capaz
de propiciar a previsibilidade e a racionalidade.
Ou seja, demonstrou ele que a racionalidade
do Direito algo relativo. Por ser relativa ra-
cionalidade do Direito, ela pode ser maximizada
ou no. Uma das formas para se contribuir com a
potencializao da racionalizao do Direito est
no stare decisis , porque no se admitir o respeito
aos precedentes no civil law ? No, temos que
admitir o respeito aos precedentes no civil law,
porque j percebemos que,
para se dar racionalidade a
toda e qualquer deciso que
[...] h uma lamentvel confuso entre efeitos de
atribui sentido ao Direito,
uma lei inconstitucional e efeitos de um juzo sobre a
indispensvel argumenta-
constitucionalidade de uma lei.
o, so indispensveis ra-
zes adequadas, as melho-
res razes.
Ora, se pensamos em argumentao, e, a par-
tir disso, inclusive, frisamos o critrio da universa-
bilidade como fator de garantia da prpria racio-
nalidade da argumentao, universabilidade no
sentido de que, toda e qualquer deciso para ser
racional tem que ser uma deciso que se amolde
a todos os casos iguais ou similares temos que,
srie
Cadernos
do CEJ 159
necessariamente, trabalhar com o respeito aos
precedentes. Em outros termos, o respeito aos
precedentes no Direito de civil law atual, nada
mais do que uma consequncia natural da
transformao do Direito.
Por fim, brevemente, s gostaria de salientar,
para complementar, que no podemos continuar
a pensar que a funo de uma suprema corte
a de tutela do litgio ou de tutela da parte re-
corrente ou recorrida. No essa a funo das
supremas cortes. A funo da suprema corte
colaborar para o desenvolvimento e para a evo-
luo do Direito. O mbito de resoluo dos li-
tgios est entre o juiz singular e o tribunal de
apelao, de modo que o recurso especial no
pode ser visto como um direito subjetivo da par-
te; o recurso especial apenas um instrumento
que viabiliza a abertura da jurisdio do Superior
Tribunal de Justia para que ele possa dar vazo
sua misso de desenvolver o Direito federal.
exatamente por isso que a tcnica da divergncia
que utilizada hoje de forma distorcida como um
instrumento a servio do advogado que quer ver
subir entre aspas o recurso especial tem
que ser repensada. A tcnica da divergncia no
algo que serve para o advogado, a tcnica da
divergncia um nus do advogado. Mediante
a esta, o advogado tem o nus de demonstrar
a divergncia para abrir corte a possibilidade
de intervir para sepult-la. Ou seja, a tcnica da
divergncia e atua em benefcio da corte, no
em benefcio da parte ou dos advogados.
exatamente por isso, tambm, por consequ-
ncia lgica, que, uma vez decidida a questo
a partir de um recurso especial admitido com
base em divergncia jurisprudencial, no h mais
como se admitir que tribunal algum da federao
decida de modo contrrio. Se isto no ocorrer,
para nada servir a tcnica da divergncia, para
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
160
nada servir a norma constitucional, na verdade.
Alm disso, se a tcnica da divergncia sepulta,
elimina a possibilidade de divergncia entre os
tribunais estaduais e regionais federais, tambm
elimina a possibilidade de o prprio Superior
Tribunal de Justia voltar a reinterpretar a ques-
to em outro eventual julgado.
O Superior Tribunal de Justia s pode re-
vogar os seus precedentes quando presentes os
pressupostos prprios para a revogao dos pre-
cedentes. Esses pressupostos no tm nada a ver
com a nsia de voltar a reinterpretar o texto ou
voltar a discutir o caso j encerrado. Isso no
possvel sob pena de no termos precedentes,
nem estabilidade do Direito, nem igualdade pe-
rante o Direito.
Por fim, temos que deixar de lado o mito da
contrariedade lei como requisito para admissi-
bilidade do especial. O que fundar um recurso
especial em contrariedade lei seno supor que
o STJ sempre est obrigado a conhecer do re-
curso especial quando o advogado est descon-
tente com a interpretao que lhe contrria?
No h contrariedade lei. A contrariedade
uma interpretao. O que pode sustentar o recur-
so especial a contrariedade e a interpretao
do prprio Superior Tribunal de Justia, no a
contrariedade lei. Esta faz ser admissvel todo
e qualquer recurso especial que alega que a lei
foi contrariada, todo advogado pode fazer isso,
de modo que ns precisamos, na realidade, de
um filtro recursal semelhana daquele que foi
institudo na Alemanha em 2002 para a admis-
sibilidade do recurso para o Bundersgericht, ou
seja, l somente se admite o recurso extraordi-
nrio para o Tribunal Superior alemo nas hi-
pteses em que a deciso tenha uma relevncia
muito grande para permitir o aperfeioamento
do Direito ou a unificao da sua aplicao, ou
quando a questo de Direito decidida tem uma
importncia fundamental.
claro que isso uma clusula aberta e abre,
de certa forma, espao para discricionariedade
da Corte, mas no vejo o menor problema nisso.
A Corte tem de ter discricionariedade para dizer
o que a ela importante para o desenvolvimento
do Direito. No so todas as questes do Direito
que so importantes para uma Corte Suprema e
exatamente por isso que a parte no pode re-
clamar pelo fato do seu recurso no ser admitido
porque no importante, ele no precisa ser ad-
mitido porque ele no Direito subjetivo. Alis,
o recurso extraordinrio j no admitido em
caso de repercusso geral. Ento, ns estaramos
apenas a reprisar esse fator.
Enfim, sem um filtro recursal, creio eu, ser
muito difcil ao Superior Tribunal de Justia
tornar-se uma verdadeira Corte de preceden-
tes, uma Corte que se concentre apenas sobre
as questes de Direito que sejam realmente fun-
damentais para permitir o desenvolvimento e a
evoluo do Direito.
 srie
Cadernos
do CEJ 161

RICARDO VILLAS BAS CUEVA

Ministro do Superior Tribunal de Justia

Agradeo ao Professor Marinoni pela brilhante palestra com enorme impacto prtico na
nossa atividade diria de tentar uniformizar o Direito nacional, como manda a nossa Constituio.
Temos, ainda, um longo caminho a percorrer na criao dessa hermenutica dos precedentes no
Brasil, mas o Professor, certamente, tem contribudo excessivamente para que possamos avanar
nesse sentido e criar esse to esperado filtro para que os nossos tribunais superiores possam, de fato,
exercer o papel que lhes destina a Constituio.
Agora, teremos uma mudana de regra. Havamos previsto, originalmente, um intervalo, mas hoje
sexta-feira, as nossas prticas sociais no Brasil ainda so um pouco menos conservadoras do que
talvez sejam em Portugal. Ento, teremos o prazer de ouvir um destacado Professor da Universidade de
Lisboa, a quem chamo para que suba. Professor Fernando Arajo, que Doutor em Cincias Jurdicas
Econmicas, Professor de Economia Poltica e Filosofia do Direito para o mestrado, conferencista e
escritor nas reas de Economia, Anlise Econmica de Direito, Filosofia e Teoria do Direito. Tive o
prazer de verificar em Portugal que, tambm, na rea do Direito dos animais ele tambm um desta-
cado pensador, um dos mais destacados doutrinadores nessa rea e nas reas de Economia e Direito
tem um trabalho extremamente educativo.
uma honra para ns t-lo aqui hoje. Ele chegou ontem de Portugal. Falar sobre o problema
econmico da adjudicao tima, a natureza do bem, adjudicao. Ainda mais hoje, nesta data em-
blemtica, o 25 de abril, quarenta anos, t-lo aqui realmente um privilgio raro.
 Problema econmico da
adjudicao tima: a natureza do
bem adjudicao

FERNANDO ARAJO
Professor da Universidade de Lisboa Portugal Agradeo as gentis palavras, agradeo
o convite de estar aqui e verifiquei, mal entrei
nesta sala, que est cheia de invocaes da mi-
nha prpria ptria.
Tambm tive, durante este dia, o grato prazer
de ver aqui pessoas que muito admiro e estimo.
Elas sabem quem so, no vou nome-las.
Vou falar da natureza do bem, adjudicao.
Primeiro, tenho de definir bem. Adjudicar , no
fundo, aplicar justia e dirimir um conflito e atri-
buir um direito a quem recorre, a algum que
vai administrar essa justia. Ao falar da natureza
do bem adjudicao, devo j discutir essa natu-
reza. O bem adjudicao um bem privado. Do
ponto de vista estrutural, um bem privado. Em
termos econmicos, iramos defini-lo como um
bem privado. O que significa, portanto, que o
adjudicador pode negar-se a dar, a exercer sua
adjudicao se no for compensado por isso.
A primeira pergunta que segue esta: por que
os juzes no abandonam imediatamente a carrei-
ra dos juzes e no se privatizam, isto , por que
no se convertem imediatamente em rbitros?
Porque, sendo rbitros, poderiam, eventualmen-
te, obter uma organizao muito superior rela-

tivamente aos valores dos litgios que dirimem.
H qualquer coisa de estranho aqui, por que isso
assim? E, no fundo, eu iria tornar o objeto da
minha palestra uma pequena indagao em torno
deste pequeno mistrio: por que os juzes no
fogem todos? Por que certos rbitros continuam
a aceitar uma remunerao rgida, que nada tem
a ver com o valor das suas adjudicaes?
Eu dividiria minha exposio em duas verten-
tes, que foram duas vertentes lanadas no princ-
pio dos anos sessenta, em um artigo que envolvia
dois autores, um deles muito conhecido, Richard
Posner. Em um primeiro momento, vou falar dos
sistemas privados de adjudicao e, depois, vou
falar, em certo momento, da previso competiti-
va de servios judiciais, seja como uma compe-
tio entre o pblico e o privado, seja at uma
competio entre os pblicos.
Falemos, ento, primeiro dos sistemas priva-
dos da adjudicao. O que um adjudicador pode
fazer? Pode fazer, em abstrato, duas coisas, mas
em concreto s pode fazer uma, se no estiver
enquadrado em uma estrutura que, de certa ma-
neira, j explica porque os juzes no abandonam
as suas carreiras. Em abstrato, ele pode fazer dois
servios: um a assuno de litgios e o segundo pioneira da denncia dessas falhas no mercado e
a formao de regras. Em abstrato, ele pode
fazer as duas coisas. Em concreto, ele s pode so-
lucionar litgios, a menos que esteja enquadrado
em uma estrutura que permita essa formao de
regras. A simples adjudicao privada no per-
mite a formao espontnea de regras. E j vou
procurar demonstrar que assim.
Em todo caso, essa oferta de servio pelos ad-
judicadores visa, no fundo, normalizar condutas,
ou seja, pacificar socialmente, normalizando con-
dutas de acordo com essas decises. claro que,
se for possvel a soluo de litgios seguir uma
regra, essa regra pacificar mais facilmente, nor-
malizar mais facilmente e permitir a formao
de standards de conduta. Mas seguir uma regra
no sinnimo de formar uma regra. Um ad-
judicador privado pode seguir uma regra, pode
at ir carona de formao de regras no setor
pblico. Agora, se eu puder formar uma regra,
ento, ganha outra dimenso a sua adjudicao.
Na soluo privada de litgios, estamos ba-
srie
Cadernos
do CEJ 163
sicamente a falar, sobretudo, da arbitragem.
Portanto, o contraponto agora vai se fazer, sobre-
tudo, entre a arbitragem como a adjudicao de
litgios e a via judicial tradicional. A arbitragem
poder permitir mais eficincia, mais imparcia-
lidade. nesse sentido que um rbitro poder
ser mais sensvel a valores setoriais, poder ser
um melhor especialista. Normalmente, s ser
contratado se prometer dar uma soluo, rpi-
da, com alguma maleabilidade processual, de
forma que as partes possam ganhar tempo, que
normalmente um dos custos implcitos que mais
impendem sobre aqueles que recorrem via tra-
dicional da adjudicao.
Na verdade, essa viso, diria, colorida, mui-
to otimista sobre a adjudicao privada, rapida-
mente desmentida por aquilo que, na teoria
econmica, se designa como falhas no mercado
e fenmenos de captura; isto , o mercado da
adjudicao privada no funcionava nada bem,
o que no de se estranhar, porque a maior par-
te dos mercados tambm tem as suas falhas e
uma boa parte da anlise econmica do Direito
moderno, embora esteja muito ligada ideia de
defesa liberal da economia do mercado, tem sido
na proposta para alguns sucedneos.
E falhas do mercado que poderamos, assim,
genericamente, encontrar so fceis de achar,
sobretudo por algum que j tenha tido algum
contato com a arbitragem. O primeiro problema
o do acatamento da deciso, como se acata
uma deciso privada. No fcil, porque o me-
canismo coercivo que apoia a deciso adjudica-
tria, por definio, no existe na deciso pri-
vada, e, no obstante a deciso privada muitas
vezes ser precedida de um compromisso que leva
a que as partes prometam uma outra acatar
essa deciso, nada disso est garantido, o que
significa, portanto, muitas vezes, que a deciso
privada ter de ser acompanhada, no final de
um recurso, jurisdio normal para que haja,
por exemplo, uma invocao do cumprimento da
clusula compromissria, e, portanto, essa desa-
vena, esse impasse.
Depois, diria que, em termos temporais, mas
talvez menos importante, h o problema da
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
164

prpria escolha dos rbitros, um processo que meio de regras, por exemplo, de ostracismo, de
permite, muitas vezes, aquilo que designado expulso dos membros que no acatem essas de-
pela doutrina como um arrastar ps, as partes cises arbitrais, e assim sucessivamente.
podem arrastar suas decises de aceitao de r- Mesmo nesses quadros institucionais um pou-
bitros e tirar da vantagens estratgicas. Depois, co mais fortes, ou intermdios, digamos assim,
tambm, a arbitragem est muito ligada aos con- quadros corporativos no fosse a expresso
luios das partes, ou at conluios das partes com coorporativa, haveria uma conteno histrica
os rbitros, sendo que, muitas vezes, os rbitros que nos faria hesitar por que, mesmo nesses am-
nomeados pelas partes atuam como verdadeiros bientes um pouco mais fortes, no se formam as
advogados das partes e, portanto, perdem muito regras? Por que essa adjudicao privada tende
rapidamente a sua independncia. a no formar regras por meio de precedentes?
Alm disso, existe a ideia da frequncia da porque a temos um outro problema, perfeita-
arbitragem, significando que, muitas vezes, a mente identificado na teoria econmica como
captura do rbitro vem do fato de ele favorecer o problema da produo de bens pblico ou, se
sistematicamente o julgador repetido, o julgador quisermos, da subproduo ou da no produo
mais frequente, em detrimento do julgador me- de bens pblicos.
nos frequente; isto , ele tende a favorecer o jul- O problema que se coloca basicamente este:
gador mais frequente porque sabe que ser o que o adjudicador que fosse convocado a estabelecer
mais probabilidade ter de ser o recontratado. um precedente teria aqui um esforo suplementar
No fundo, tentar agradar ao julgador mais fre- que beneficiaria terceiras partes, ou seja, litigan-
quente, quele que mais frequentemente acorre tes futuros aos quais o prprio adjudicador no
arbitragem. Portanto, todo gnero de situaes, teria forma nenhuma de cobrar o benefcio com
de situaes oportunistas, pode ocorrer nesses o estabelecimento do precedente; ou seja, ele
ambientes de adjudicao privada. no conseguiria internalizar a seu prprio favor
a externalidade positiva, o
benefcio que est a favor de
[...] seguir uma regra no sinnimo de formar uma regra. Um
litigantes futuros que iriam j
adjudicador privado pode seguir uma regra, pode at ir carona de
beneficiar-se do precedente
formao de regras no setor pblico. Agora, se eu puder formar
que ancorava decises futu-
uma regra, ento, ganha outra dimenso a sua adjudicao.
ras. Ento, no tendo a pos-
sibilidade de internalizar, por
claro que, quando estamos a falar da con- meio da comunicao prpria, esses benefcios
traposio entre jurisdio pblica e adjudicao que causa a terceiros futuros, ento o adjudica-
privada, faltamos falar de um fenmeno interm- dor prefere evitar esse esforo suplementar e
dio, o qual explica que, no obstante essas falhas, ater-se apenas soluo de um litgio concreto.
a arbitragem, mesmo assim, tem algum sucesso. S no o far, na maior parte das vezes por isso,
E esse fenmeno intermdio o fenmeno de aparecem situaes embrionrias de formao de
algumas regras setoriais, de algumas regras cor- algumas regras nesses quadros institucionais ,
porativas que fazem com que, muitas vezes, a porque alguns adjudicadores (sobretudo quando
arbitragem, como a de adjudicao privada, apa- no impera a regra do sigilo nessas adjudicaes
rea j enquadrada em um conjunto institucional privadas, porque muitas vezes dominante, mas,
que garante a sua aplicao cmeras, associa- quando ela no aparece, s vezes elas podem ter
es que promovem a arbitragem , s vezes at efeitos reputacionais a se obterem por interm-
em termos obrigatrios para os seus associados, dio dessa soluo de precedente), pretendem dar
definindo regras, promovendo sorteios de rbi- alguma visibilidade a algumas das suas posies,
tros que no podem ser recusados pelas partes, que, de certa maneira, os vinculam para o futuro
impondo solues e o acatamento da deciso por e podem, at pelo seu prestgio, mas um prestgio

extrassistemtico, vir a influenciar decises sub-
sequentes que, por efeito carona, se apoiam no
prestgio de decises, entre outras.
Aqui h um problema, que novamente com
a adjudicao privada. Se vamos admitir que a
adjudicao privada uma prestao privada
de servio e, portanto, est sujeita a puras re-
gras do mercado, no h qualquer interesse de
um adjudicador privado em quebrar uma certa
ambiguidade nas suas posies como rbitro.
Porque se afirma uma posio muito clara para
o futuro e se elimina metade do mercado que
se pretende julgar com alguma ambiguidade ou
com alguma incerteza na adjudicao para se
recorrer a arbitragem. Portanto, os rbitros com
posies absolutamente inequvocas inclina-se a
perder metade do mercado, e o mercado tende a
favorecer aqueles rbitros que, com alguma agili-
dade, tendem a favorecer alguma ambiguidade.
No digo ambiguidade no pior sentido possvel,
no estou dizendo que isso seja, por exemplo,
um convite a uma certa covardia livrativa, no
bem isso, mas que, muitas vezes, nesse esforo
da adjudicao privada, h muitas formas que os
adjudicadores podem usar para se furtar a deci-
ses muito marcantes ou que vinculem muito um
pensamento seu materialmente determinante de
sua deciso.
Penso, por exemplo, que muitos rbitros po-
dem generalizar a impresso de que so meros
aplicadores mecnicos de regras de Split the
difference, portanto salomnicos. Em qualquer
deciso, eles veem quanto pesa uma parte, quan-
to pesa a outra, fazem uma mdia e a atribuem.
Muitas vezes, h formas at de arbitragem que j
jogam um pouco com isso e tentam forar que a
arbitragem seja apenas um ltimo momento em
um esforo de mediao implcita chamada Final
offer arbitration, uma ideia em que as partes se
ariscam. No fundo, o Final offer arbitration fun-
ciona do seguinte modo, para aqueles que no a
conheam: o rbitro no pode tomar nenhuma
deciso intermdia, tem que optar total e literal-
mente por uma das posies ou pela outra, de
maneira que as partes, para diminurem o risco
de perdas, aproximam a posio uma da outra
antes que o rbitro decida. Portanto, a Final offer
srie
Cadernos
do CEJ 165
arbitration um incentivo a que as partes se apro-
ximem uma da outra, uma convergncia p-
-adjudicativa antes que o rbitro venha a decidir.
Eu dizia que, na adjudicao privada, haver
algum afastamento da funo da formao de
regras. Pergunta-se o que isso significa na prti-
ca. Significa basicamente duas coisas: primeiro,
que a adjudicao privada deve ater-se, na maior
parte dos casos, a uma estrita separao de pode-
res, no sentido de reconhecer que no lhe cabe
a formao de regras e, portanto, deve manter,
digamos assim, um acatamento literal, extenso e
explcito das regras legislativas, no pressuposto de
que o Poder Legislativo efetivamente consegue
desempenhar a sua funo social de monopolista
da formao de regras e de que o adjudicador
um mero intrprete desse acervo monopolista.
Outra coisa a adjudicao privada ser mim-
tica da metade da adjudicao pblica. A verda-
de que no h nenhum sistema, absolutamente
nenhum, no mundo moderno, no qual as duas
formas de adjudicao no coexistam e no qual
no se registre que a adjudicao privada imita-
dora dos procedimentos da adjudicao pblica,
por vrias razes, algumas delas at por razes
de parasitismo. A adjudicao privada ocorre
sombra da adjudicao pblica, que efetua pra-
ticamente as decises. Ela aparece, muitas vezes,
como o resultado de uma ameaa de recursos
adjudicao pblica, no caso de falhar a adjudi-
cao privada, mas, tambm, porque os protago-
nistas, muitas vezes, so os mesmos.
Muitas vezes, os rbitros so juzes aposenta-
dos que fizeram a sua reputao como adjudi-
cadores pblicos e que agora vo aproveitar a
sua liberdade para exercerem as suas funes de
adjudicadores. E os mesmos advogados que in-
tervm em processos judiciais aparecem tambm
na arbitragem com os mesmos hbitos, com os
mesmos vcios, e at com algumas convices
consuetudinrias da obrigatoriedade de regras
que so decalcadas do Pblico para o Privado
e que, no fundo, retiram custos de transao no
privado e o viabilizam.
H um outro problema que se coloca quanto
adjudicao privada. que ela efetivamente
interpela a adjudicao pblica. Nesse sentido,
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
166
faz-se sentir aos juzes o quanto eles esto a per-
der por no serem adjudicadores privados, visto
que os adjudicadores privados podem fixar suas
remuneraes com os percentuais dos valores
em litgio, o que o adjudicador pblico, pura e
simplesmente, no pode fazer.
Ento, a questo que tem que se colocar
esta: no ser a adjudicao privada um bom
pretexto para se repensar a forma de remunerar
os juzes e as carreiras judiciais? O ponto deba-
tido pelo menos desde os tempos de Adam Smith,
porque Adam Smith, em A Riqueza das Naes,
dedica algumas pginas a essa questo com algu-
mas observaes at um pouco caricaturais sobre
a forma como um juiz decidiria se fosse pago por
linha ou se fosse por pgina, e depois ele tambm
adapta aos prprios advogados.
Em tese, nada obsta que um juiz pudesse ser
pago em proporo das custas de um processo.
Nada obstaria e at poderia, efetivamente, como
em tudo na vida, constituir um incentivo ao au-
mento da sua eficincia se, por exemplo, a sua
remunerao fosse calculada em um quociente
de eficincia da sua deciso. Portanto, justa-
mente da sua deciso que h uma justia material
referida pelos precedentes, um quociente entre
isso e o tempo, a demora na deciso processual,
sendo que eu poderia ser penalizado pela demo-
ra processual.
Adam Smith tambm coloca isso, mas rapida-
mente pe o dedo na ferida que se mantm to-
talmente atual. A questo saber como se mede
a eficincia de um adjudicador? Em termos de
adjudicao privada, esse problema no se co-
loca, porque muitas vezes a remunerao con-
tratualmente fixada muito antes do processo de
adjudicao. Em uma adjudicao pblica, seria
um pouco mais difcil se levassem em conta essa
possibilidade de sujeio, uma combinao priva-
da quanto ao modo de aferio dessa eficincia.
Tambm um ponto que Richard Allen Posner,
no tal artigo dos anos 70, coloca o problema de
se saber se essa adjudicao privada no aponta
tambm um problema quanto ao monoplio da
adjudicao pblica. No fundo, a questo saber
se a adjudicao ou no um fenmeno pr-esta- de forma especialmente severa.
dual. Mas, aqui, parece-me que, salvo se fssemos
hiperpositivistas, rapidamente concluiramos, por
qualquer leitura, mesmo muito superficial de
qualquer pequeno artigo da antropologia jurdi-
ca, que a adjudicao precede muito o fenmeno
estadual e que, em todas as sociedades primiti-
vas, existem frmulas mais ou menos pitorescas,
mas certamente muito definidas de adjudicao
que, muitas vezes, funcionam, e at de uma for-
ma muito curiosa, at diria especialmente en-
volvente, para a anlise econmica de Direito, e
muitas delas confirmam a intuio que garantiu
a celebridade de Ronald Coase, com o Teorema
de Coase: em sociedades menores, a adjudica-
o mais simples porque h menos envolvidos,
portanto os custos de transao so mais baixos
e, ao mesmo tempo, o conhecimento pessoal de
todos os envolvidos em oficinas de julgamento
muito fechadas, muito restritas, permite que as
adjudicaes sejam mais seguras e mais severas
do que em sociedades nas quais o anonimato e a
massificao preponderam.
H um clebre estudo ps-coaseano sobre
vaqueiros em Shasta County, na Califrnia, em
que se concluiu algo que antroplogos concluem
hoje, tambm, relativamente ao estgio de adju-
dicao das sociedades primitivas: elas so mais
severas do que as leis civis da maior parte dos
pases evoludos. Nesse sentido, elas so muito
mais estritas e permitem muito menos clusu-
las abertas e indeterminadas. O que significa,
de certa maneira, que, nessas clusulas abertas
e indeterminadas, esto inseridas um pouco da
nossa turbulncia recproca, ou, pelo menos, dos
ganhos cvicos que pretendemos obter com essa
massificao e anonimato.
De certa maneira, ilustrando um velho ditado
espanhol que dizia para os amigos, tudo; para os
inimigos, nada; e, para os desconhecidos, o direi-
to, isso significa que as regras jurdicas so muitas
vezes o sucedneo de um conhecimento direto
que permite uma maior recompensa, mas tambm
uma maior imposio de solues queles que co-
nhecemos e, por conhecermos ou amarmos, trata-
mos de forma privilegiada ou detestamos, porque
os conhecemos bem, portanto procuramos tratar
Algo muito parecido com isso acontece hoje
 srie
Cadernos
do CEJ 167

nessas adjudicaes privadas das sociedades ver com a vedao do recurso, que muitas vezes
primitivas, na arbitragem dita crucial, ad hoc, justificada pelas necessidades de severidade e
que a arbitragem adquirida pelas partes por um de segurana na adjudicao privada, mas que
compromisso arbitral sem haver necessariamente muitas vezes acaba, no fundo, por indicar no
pr-insero em um ambiente corporativo que sentido que veda o policiamento, por exemplo,
cinja o mbito dessa arbitragem com clusulas de aes rescisrias, que ainda podem ser arqui-
que admitem at o recurso a outras ordens jur- tetadas em um nvel corporativo e certamente
dicas ou a juzos de equidade de uma forma que so arquitetadas pelos recursos na adjudicao
no permitida na adjudicao judicial e com judicial, mas, frequentemente, na adjudicao
toda a liberdade que as partes podem ter nesse privada ad hoc passam e podem vitimizar grave-
excesso a essa adjudicao. mente aqueles que recorrem adjudicao pri-
Nessa arbitragem ad hoc, nessa arbitragem vada, embora se possa admitir que a adjudicao
crucial, est excluda a formao das regras, por- privada tambm est sujeita a princpios gerais
que realmente h um bem pblico que est em contratuais, alguns tendo a ver com as cautelas
jogo que nem o adjudicador, nem muitas vezes que o comprador deve ter.
as prprias partes pretendem que seja produzi- Passemos, ento, segunda parte, que abor-
do, porque as prprias partes podem dizer que darei de forma mais tpica e incidental e com a
esto a pagar essa arbitragem, mas, no fundo, brevidade necessria.
outros que vo tirar benefcio desse precedente A segunda parte, como dizia, diz respeito pro-
deveriam nos ajudar a suportar as custas dessa viso competitiva de servios judiciais. Hoje, em
arbitragem, e no o fazem. Mas no apenas termos econmicos, pergunta-se qual a vantagem
um adjudicador que fica subcompensado, so as da adjudicao privada e a da pblica. A primeira
prprias partes que recorrem.Obviamente, esto questo que deveramos colocar no se existe
muitas vezes prejudicados pela confidencialida- uma competio entre elas, saber se no existe
de. O que no significa, insisto e precisava insis- ainda uma alternativa a todas elas, que a presen-
tir para terminar esta primeira parte que muitas a de meios no adjudicativos que so capazes de
arbitragens e ajudicaes privadas que hoje co- alcanar os mesmos efeitos da adjudicao.
nhecemos j so frutos dessa
histria de corporaes. O
exemplo talvez mais visvel O contrato incompleto, na maior parte das vezes,
seja o da sedimentao da deliberadamente incompleto, mas porque, de vez em quando,
Lex mercatria, que passou lembra-se que, na ausncia de estipulao contratual, no
a ser uma sedimentao de vigoram regras supletivas contratuais.
adjudicaes privadas, es-
pontneas, mas que foram
criando, em um determinado meio restrito, re- Que meios so esses? Eu diria que o meio no
gras capazes de disciplinar condutas dos seus adjudicativo mais claro a regra jurdica, a
participantes. regra legal que estabelece normas supletivas e,
Tambm se tem falado do ganho do sistema portanto, define, na ausncia da adjudicao, al-
acusatrio em contraposio ao sistema inquisi- gumas regras de afetao de recurso. Por exem-
trio. Ou seja, a iniciativa na adjudicao privada plo, umas das reas mais frteis, atualmente, da
leva muitas vezes as partes a insistirem em ter anlise econmica dos contratos a figura do
um papel mais proeminente na descoberta da contrato incompleto. O contrato incompleto, na
verdade e na aplicao do Direito do que teriam maior parte das vezes, deliberadamente incom-
na adjudicao judicial. pleto, mas porque, de vez em quando, lembra-
Outro ponto muito importante, que est cone- -se que, na ausncia de estipulao contratual,
xo com a vedao da formao de regras, tem a no vigoram regras supletivas contratuais. No,
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
168

at vigoram mais do que isso, vigoram regras de provveis e concluses provveis, portanto, em
propriedade. E muitas das regras de propriedade tudo, sempre possvel alguma margem opinati-
so sucedneas, supletivas em relao s estipu- va. Mas, margem opinativa ser maior ou menor
laes contratuais. Ou seja, na ausncia de uma conforme haja ou no um consenso social sobre
estipulao contratual, h regras do direito de a existncia de regras que permitem uma afeta-
propriedade que definem as legitimidades que o de recursos no adjudicativa. evidente que
seriam definidas de outro modo se uma estipula- a adjudicao muitas vezes o lado patolgico
o contratual fizesse circular essas legitimidades. daquilo as partes tm oportunidade de fazer por
Se no as fizesse circular, vamos supor que, meio de seus prprios arranjos contratuais.
em um contrato de trabalho, se diz: a partir de A se distorce a nossa apreciao das relaes
amanh, o senhor trabalha na minha empresa. sociais, porque muitas vezes estamos a falar das
No dia seguinte, h um problema em saber quem nossas relaes sociais como os cirurgies falam
abre a janela e quem fecha a janela. O dono da da sade das pessoas. Os cirurgies normalmente
fbrica diz: o senhor agora abre a janela. Ele diz tm contato com as pessoas em situaes extre-
que no est no contrato de trabalho. Pois no mas de sade. E ns, como juristas, temos de ter a
est, que sou proprietrio da fbrica. O que o percepo de que, embora o sangue no espirre
contrato no estipula estipulo eu, porque o con- para cima de ns, estamos muitas vezes a falar
trato, no fundo, no seu silncio, nos seus hiatos, de situaes de ausncia de acordo normativo,
vem me dar uma legitimidade no adjudicativa, de acordo constitutivo das relaes, muitas ve-
mas que legitimidade de regra. Era uma re- zes completo nesse sentido de estipulaes en-
gra bsica do funcionamento e da cobertura do tre as partes. As partes podem estabelecer san-
prprio quadro normativo no qual se movem os es, clusulas penais, podem at computar o
contratos. Portanto, os contratos no tm que contrato com uma clusula de governana ou
remeter, nem deve haver nenhuma norma su- governao, como agora est tanto em moda -,
pletiva que diga que, no silncio dos contratos, que dispensa uma adjudicao externa, porque
vigoram regras do direito de propriedade. No permite que algum que governe internamente
preciso diz-lo, porque so as regras do prprio o contrato, sem sair da relatividade deste, faa
sistema jurdico. as distribuies e as afetaes do recurso que
normalmente caberiam a um
terceiro no caso de o contra-
[...] a adjudicao pblica muitas vezes cai nessa corrida profunda, to entrar em colapso ante as
que a corrida de agradar e de manter algum pblico e demanda por partes.
intermdio de um abaixamento de requisitos necessrios para alguma Citando outros exemplos,
adjudicao rigorosa. relacionei o bom senso. Claro
que, se as partes desconfiam
muito uma da outra em ma-
Eu diria que a primeira ideia que temos de ter tria de pagamentos, bom que pensem em es-
de que os servios de adjudicao no competem tabelecer algumas garantias que limitem muito o
apenas entre eles, mas tambm com a prpria lei. papel da adjudicao posterior ou at que insis-
Como bvio, muitas vezes dispensa a intensi- tam em pagamento vista, o que mais seguro
dade adjudicativa. Dispensa por uma questo de do que estar apenas a fiar em conversa e em uma
grau, porque no vou querer, seria ingenuidade, externalizao para um adjudicador futuro.
defender regras in claris. No havendo regras in Digo isso de tal forma, de uma maneira bvia,
claris, tem de haver sempre uma adjudicao, por que talvez me dispensasse de explorar muito isso
mais clara que possa parecer uma regra. Estamos se no fosse o fato da prpria anlise econmi-
aqui, como dizia Aristteles, no na rea ideo- ca aqui a dizer que, muitas vezes, a existncia da
lgica, mas na rea da dialtica, com premissas possibilidade de uma adjudicao, pblica ou pri-
 srie
Cadernos
do CEJ 169

vada, d um efeito narctico sobre a estipulao Quero dizer com isso que esses efeitos com-
contratual. As partes dizem: para que estaremos petitivos no deixam a jurisdio totalmente
agora aqui? preocuparmos muito. Vamos ape- imune. Portanto, a adjudicao pblica muitas
nas sinalizar um ao outro que, se houver algum vezes cai nessa corrida profunda, que a cor-
problema, chamaremos um adjudicador. Porque rida de agradar e de manter algum pblico e
isso chama sinalizao bastante rudimentar da demanda por intermdio de um abaixamento
nossa boa-f ou aquilo que quisermos designar de requisitos necessrios para alguma adjudi-
como algo similar. Portanto, basta-nos dizer: quero cao rigorosa.
fazer isso, e, no caso de haver uma incompreenso Outro ponto que hoje se coloca o de se ver
sobre o problema que est acontecendo entre ns, se algumas das propostas que esto formuladas
vir um terceiro decidir por ns. Isso um efei- quanto modernizao do prprio Processo Civil
to narctico, porque muitas vezes est a remeter e do Processo Penal, mas, sobretudo do Processo
para um terceiro situaes que podem ser da es- Civil, no esto j um pouco dominadas por esta
sencialidade do contrato e podem at prejudicar o ideia da privatizao da adjudicao pblica, ou
contrato, ou seja, podem coloc-lo em uma situa seja, a transferncia para os privados de alguns
o de patologia ou de sobreadjudicao. impulsos processuais podem, de certa maneira,
Por isso, sobretudo na adjudicao pblica, esconder esta reao de algum pnico, pelo me-
existem cada vez mais fenmenos da chamada nos algum receio, de que o fil mignon passe todo
adjudicao antecipatria, que, no fundo, o para a arbitragem e apenas fiquem os ossos para
que os homens de direito pblico designam por a adjudicao pblica. Embora a adjudicao p-
processos graciosos, no contencioso. Muitas ve- blica no tenha os incentivos necessrios para ir
zes, vendo uma forma qualquer de reafetar recur- ao fil mignon, a verdade que, por exemplo,
sos entre pessoas, o Estado e entidades pblicas estar acima de uma reputao e de precedentes
antecipam uma adjudicao verdadeira e prpria, faz com que a prpria adjudicao pblica no se
compondo, sempre que podem faz-lo, esses equi- queira ver definitivamente afastada, por exemplo,
lbrios e evitando, com isso, as sequelas que po- da adjudicao de grandes casos comerciais. ,
dem estar associadas a uma adjudicao plena. portanto, preciso obter alguma forma de garantir
Depois, evidente que proviso competitiva algum acesso a essa demandada da prpria ad-
de servios judiciais e pode tornar-se antissocial. judicao pblica.
Eu digo antissocial porque, por exemplo, h um Devo dizer que a imagem concorrencial est
crime que eu estava a dizer, o culto de certa am- muito supervalorizada. A maior parte das coisas
biguidade no adjudicador privado pode ser o seu que enaltecemos nos mercados como concor-
ganha po, mas a prpria competio entre rncia muitas vezes colaborao. Quando as
os adjudicadores privados e pblicos. E a pr- pessoas aparecem com coisas no mercado, nor-
pria competio entre os adjudicadores pblicos malmente no aparecem com aquela ideia ou
pode ter efeito muito similar, sobretudo quando imagem de empenhar a luta pela vida, darwinis-
se nota, na jurisdio portuguesa, que algumas tas, que nos foi muito embutida pelos malthu-
reaes iniciais de repdio pela proliferao sianos, darwinistas, neo-darwinistas, marxistas
da arbitragem foram seguidas em um segundo e neomarxistas, que somos todos lobos uns dos
momento por algumas propostas, diramos, de outros e que, no fundo, ganhamos competindo
descomplexificao dos processos judiciais, que, e esmagando. A maior parte das pessoas que
de certa maneira, tiveram um efeito perverso de chegam ao mercado quer colaborar, no quer
induzirem certo otimismo na litigncia e, portan- propriamente destruir umas s outras e sabe tirar
to, levaram a uma litigncia suprflua, para no proveito de explorar umas s outras.
dizermos j uma litigncia frvola, ou aquilo que Alis, uma passagem fenomenal, como h v-
seria entendido por litigncia frvola antes de es- rias, de Adam Smith, diz exatamente isto: que os
ses quadros terem sido mudados. ces ganham por caridade nossa, vivem da nossa
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
170
caridade, mas os homens sabem se tornar interes-
santes uns aos outros e, portanto, alimentando
o interesse dos outros que consigo sobreviver.
Meu egosmo manipulador dos outros, e no
hostilizador dos outros.
Mas, alm disso, o que me pergunto : haver
um verdadeiro risco de a adjudicao privada ex-
pulsar a adjudicao pblica ou vice-versa? Creio
que no. Aqui estamos em um mundo muito pa-
recido com o mundo das raposas e dos coelhos,
por aquelas curvas cicloides. J que estamos a
falar do malthusianismo e neomalthusianismo, h
umas curvas cicloides que, j no sculo XVIII, e,
sobretudo no sculo XIX, foram descobertas na
relao entre raposas e coelhos: as raposas en-
gordam por comerem muitos coelhos, mas, quan-
do comem muitos coelhos, deixa de haver tantos
coelhos. E, a essa altura, elas, como engordaram
muito, comeam a se reproduzir, comea a haver
cada vez mais raposas e cada vez menos coe-
lhos. A essa altura, comeam a morrer raposas,
porque no h alimento para todas. E quando as
raposas comeam a morrer, os coelhos vm a sua
oportunidade de engordar e aumentar. E quando
aumentam e engordam, l comeam outra vez as
raposas a aumentar, porque comeam a comer
cada vez mais coelhos. Quando que isso acaba?
Nunca. Isso no acaba nunca. Isto so curvas ci-
cloides, que se mantero enquanto essas espcies
estiverem em interao umas com as outras.
Eu diria que a adjudicao privada e a ad-
judicao pblica so um pouco isso. Por qu?
Aqui, vou desviar s um nadinha daquele prop-
sito inicial pra lhes transmitir uma ideia que h
muito defendo, que esta, como, alis, o ttulo da
palestra dizia: o problema da adjudicao tima.
O que o timo na economia? A maior parte das
pessoas no se apercebem que a economia, ao
contrrio da prpria imagem popular, nunca diz
que o timo o mximo. No. Por qu? Porque
geralmente o mximo alcanado com os cha-
mados custos marginais crescentes. E ento o
que timo para a economia, normalmente,
um ponto intermdio, um ponto de equilbrio,
que no representa nem o mximo nem o m-
nimo, um ponto intermdio, que o chama-
do ponto de equimarginalidade, da chamada
Segunda Lei de Gossen. Isso agora muito
complicado. Estarei a explic-lo, mas, no fundo,
apenas gostaria que tivessem essa ideia.
Se pensarmos bem, est na essncia da ideia
de economizar no maximizarmos o uso nossos
recursos, mas sim saber manuse-los numa posi-
o intermdia que garanta a sua sustentabilidade.
Vejam bem, eu diria que tambm o timo
de Justia no o mximo de Justia. Isto cho-
ca, dito assim. Mas, por que no o mximo de
Justia? Porque a Justia consegue ser vtima do
seu prprio sucesso. A Justia est criticamente
exposta quilo que h muito tempo se conhece
como a tragdia dos baldios ou a tragdia dos
comuns. Quando as pessoas dizem que a Justia
est em crise, eu concordo. Mas, imediatamente,
fornecem as suas explicaes contraintuitivas. A
Justia est em crise, no porque seja muito m.
No. porque demasiadamente boa. Porque
ela demasiadamente boa, gera chance de ex-
cessos, e isso faz com que ela se torne m. Se ele
fosse muito m, ela teria resolvido seu problema
com escassez de excessos. Se as pessoas no gos-
tassem da Justia e no confiassem nela, elas no
acionariam tanto a Justia e a Justia funcionaria
melhor, seria mais atraente.
O que temos aqui nossa frente? Uma curva ci-
cloide. Quer dizer que a Justia tem de se manter
sempre um bocadinho m para se manter suficien-
temente boa, para as pessoas se manterem atra-
das pela Justia sem a destrurem por congestio-
namento. Ora, aqui que a adjudicao privada
desempenha um papel absolutamente essencial.
A adjudicao privada hoje permite expul-
sar de um sistema sub-timo de acesso Justia
aqueles que tm formas de remediar esse acesso
pagando, ou seja, aqueles que fazem correspon-
der uma certa disposio de pagar pela Justia,
um repdio pelo custo de acesso Justia, que
resultaria da espera por ela, que o custo impl-
cito que as pessoas pobres pagam pelo seu acesso
Justia. Uma pessoa pobre paga pelo seu acesso
Justia com demora para tal.
Pergunta-se: isso injusto? No. Para uma pes-
soa pobre, o custo da oportunidade do tempo
perdido menor do que para uma pessoa rica.
Agora estou a dizer coisas politicamente incorre-

tas, mas verdade.
Um pobre perde menos dinheiro por cada
hora do que uma pessoa rica, porque seu ren-
dimento por hora superior, e, portanto, uma
pessoa rica perde muito mais dinheiro se tiver
que esperar um ano, e tiver que perder o seu
rendimento de um ano, do que se um pobre tiver
que perder o seu rendimento de um ano. E, por-
tanto, para os ricos, obviamente, a adjudicao
privada a primeira via. Mas quando eles saem
do sistema de adjudicao judicial e procuram a
adjudicao privada, ao mesmo tempo eles des-
congestionam a adjudicao pblica e tornam a
adjudicao pblica mais atraente. Isso significa
que, com a sada das pessoas mais ricas ou das
entidades mais ricas, o descongestionamento veio
resolver o problema da crise da Justia? No,
porque, no momento em que os ricos saem, a
Justia funciona marginalmente melhor e h mais
pobres que se aproximam da Justia e a litigncia
volta a aumentar. O que quer dizer, portanto,
que esta concorrncia entre as duas formas de
adjudicao uma concorrncia perpetuamente a incompetncia do julgador no especialista. Por
desequilibrada. No h equilbrio possivelmente
nisto. Por tudo aquilo que poderemos pensar,
sempre nalguma, rotina infinita, cicloide, entre
as duas formas de adjudicao.
Gostaria ainda s de sublinhar mais dois ou
trs pontos absolutamente tpicos, que, tm mui-
to pouca conexo entre eles. Uma delas esta
e agora vou me concentrar em questes sobre
eficincia, porque a questo a natureza do meio
adjudicao, mas o problema
econmico da adjudicao
parece apontar para a efici-
Devo dizer que a imagem concorrencial est muito
ncia. Mas o que eficincia?
supervalorizada. A maior parte das coisas que enaltecemos
Primeiro, vamos supor que
nos mercados como concorrncia muitas vezes colaborao.
sabemos o que eficincia
da adjudicao. Perguntas:
qual das duas formas mais
eficiente, a privada ou a pblica? No sei. Mas a
verdade que isto desconsidera um tipo de juzo
muito importante no acesso adjudicao, que
a aposta na ineficincia do sistema.
Que o sistema funcione bem bom pra uns,
mas mau pra outros. E, portanto, a Justia s
pode ser entendida, e a adjudicao em geral,
srie
Cadernos
do CEJ 171
pblica ou privada, s podem ser entendidas
tambm como um compromisso entre pessoas
que querem que o sistema funcione bem e pes-
soas que querem que o sistema funcione mal, de
acordo com os seus prprios critrios, isto , que
tiram benefcio do seu acesso ao extrarrecurso
comum, que a Justia, para arrastarem, para
tornarem menos eficiente a adjudicao, de acor-
do com seu prprio critrio, isto , deixando de
aplicar aquela famosa regra de ouro ou da reci-
procidade. Ou seja, tentam impor ao sistema de
adjudicao uma demora e uma falta de preciso
que elas no gostariam de sofrer se fossem os seus
interesses que estivessem diretamente em jogo ou
que tivessem a ser adjudicados. E, portanto, esta
aposta na ineficincia do sistema algo absolu-
tamente condicionante numa apreciao daquilo
que se passa em termos de adjudicao privada.
Ao mesmo tempo, tambm no podemos des-
conhecer que esta aposta na ineficincia , mui-
tas vezes, a aposta na incompetncia do julgador,
que aqui no tem nada de pejorativo. s vezes,
isso mesmo a jurisdio pblica d muito mais
garantias de imparcialidade do que a adjudicao
privada. porque a adjudicao pblica mais
incompetente do ponto de vista do conhecimen-
to especfico, de muitas matrias, porque muitas
vezes o adjudicador pblico generalista, uma
parte s vezes , e no por um mero acaso, por-
que isso d alguma garantia de imparcialidade,
embora de pouca especialidade tcnica. Por qu?
Pensem no que contrapartida. Uma pessoa
diz assim: no, no, no, agora eu vou para a
administrao privada porque eu agora quero
que esses meus casos sejam julgados por pessoas
especialistas. O que um especialista? Em geral,
algum do setor, algum que tem interesse
no setor, e, portanto, algum que j entra na
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
172
adjudicao capturado. s vezes, h setores to
pequeninos, que encontrarmos um especialista
nesse setor j garantirmos a captura do adjudi-
cador, porque ele no pode ser imparcial, ele
especialista. Ele est embutido nos interesses do
prprio setor.
Ento, precisamos pensar, sobretudo, naquelas
formas que so muito tradicionais, muito comuns,
de adjudicao arbitral por no juristas, tribunais
em que so comerciantes, por exemplo, que adju-
dicam. E muitas vezes comerciantes que tambm
tm interesses no resultado da adjudicao.
Depois, tambm, no podemos esquecer, se
quisermos sintetizar esse ponto, que a adjudica-
o tem um interesse muito relativo. A aparncia
de interesse na adjudicao , muitas vezes, um
mero expediente de continuao de uma guerra
intracontratual. A pessoa diz assim: Como eu
tive o disparate de aceitar aqui essa clusula com-
promissria? A, vamos l para a arbitragem. E
isso no acaba assim, porque no vou aceitar os
rbitros que ele nomeia e vamos estar nisso dez
anos. E se algum vier a me impor os rbitros que
ele designa, ento, no vou acatar a deciso ou
vou tentar protelar a situao e no vou sujeitar
aquelas ideias de que a adjudicao privada
mais clere, etc., etc., etc..
Depois, tambm temos que nos lembrar disso,
que uma afirmao mais genrica, de ordem
quase filosfica. No obstante eu ser um cultor
de cincias jurdicas ou econmicas, no sou pro-
priamente um venerador. Alis, h uma experi-
mentao na cincia econmica muito eficiente,
que o chamado jogo do ultimato, que pre-
v que as pessoas aceitam qualquer valor para
chegarem a um acordo e depois rapidamente se
determina, aqui at com variaes regionais, isso
j foi aplicado em toda a gente, at esquims e
tudo, esse jogo do ultimato, e o resultado varia de
regio para regio, mas no h nenhuma regio
em que as pessoas aceitem o mnimo, ou seja, a
proposta mnima para se chegar a um acordo
normalmente rejeitada por uma razo irracional,
porque racionalmente mais vale aceitar um dlar
do que no aceitar nada ou no haver acordo,
mas as pessoas rejeitam porque entendem que
a disparidade entre aquilo que a pessoa oferece
e aquilo que a pessoa aceita demasiada, ou
seja, tentam impor valores de Justia quilo que
seria uma discusso totalmente eficiente, ou seja,
prescindem de discusses eficientes em nome da
Justia. Preferem ficar mais pobres, mas preferem
ter o sentido que a Justia prevaleceu, o que sig-
nifica, portanto, que a adjudicao muitas vezes
tem de ceder a propsitos de eficincia se efetiva-
mente as partes esto numa demanda de valores
materiais que nada tem a ver com eficincia ou
at com celeridades processuais ou com outras
formas de contornar coisas que so imputadas
adjudicao pblica.
O penltimo ponto, alis, at vou converter
em ltimo, o ltimo ponto era este: a questo
parcial : o que mais econmico, a adjudicao
pblica ou a privada? J dei, de certa maneira, a
resposta, porque preferncia por adjudicao
pblica e por adjudicao privada, ou seja, a vo-
tao com os ps uma votao cicloide, portan-
to, vamos assistir ao longo dos sculos migraes
para a privada, o que, a essa altura, congestiona
um pouco a privada e fazem com que o pblico
esteja mais descongestionado, fazem com que a
migrao carece ao pblico. E depois essa migra-
o volta a congestionar o pblico e volta a haver
um apetite pelo privado. A gente vai encerrar
assim para todo o sempre. No fundo assim, a
menos que, de vez em quando, a adjudicao
pblica faa como fez nos tempos do positivismo,
faa com um gesto irrefletido de tentar assumir o
mundo pobre e, portanto, soobrar numa entro-
pia de congestionamento absurdo. Acho que j
se aprendeu essa lio e, portanto, se ela foi bem
aprendida no voltaremos a esse mesmo polo.
A ltima questo essa: muitas vezes se diz,
por causa das capturas e das falhas de merca-
do, que a adjudicao privada menos preci-
sa, at porque, segundo, os juzes, os melhores
adjudicadores esto na carreira judicial, porque
a h outras motivaes culturais, de prestgio,
so capazes de formar regras, so capazes de ter
um protagonismo poltico que um adjudicador
privado no tem.
E ento, na adjudicao pblica, no obstante
a falta de especializao, tende a ir-se para uma
melhor accuracy, talvez possa traduzir como pre-
 srie
Cadernos
do CEJ 173

ciso, uma melhor pontaria, at porque a ponta- uma velha lio na adjudicao privada, e tam-
ria ou a preciso na adjudicao privada deve ser bm, por contaminao, na adjudicao pblica,
feita com grau timo, mximo; na adjudicao que a de que a adjudicao no vale tanto pelo
de provas, no faz muito sentido, ento o adjudi- seu valor de verdade ou por se atingir um grau de
cador privado seria assim mais mercenrio, mais uma realidade objetiva que no sabemos bem a
peditivo. quem pertence (ou talvez pertena a uma divin-
Creio que aqui por trs da ideia de preciso dade, se aceitarmos aquelas velhas limitaes da
na adjudicao est aquilo que se poderia talvez razo pura), mas serve pelo servio pragmtico
designar por uma falcia objetivista. que, no que presta s pessoas que a procuram, e, portan-
fundo, permite postular a ideia de que h uma to, se uma pessoa est satisfeita, mesmo que para
espcie de um intrprete privilegiado entre ns, e um terceiro essa adjudicao tenha sido ilusria
verdade, se que existe esse valor de verdade, ou errnea, se o destinatrio dessa adjudicao
que permitiria ver porque o que um adjudica- ficou satisfeito nesse sentido, sentiu alguma re-
dor faz em termos de melhor aproximao ou posio das titularidades ou a reposio dos inte-
menor aproximao um padro de que esse resses que estavam em jogo no momento em que
observador seria um orculo privilegiado. Mas procurou essa adjudicao, ento esta chegou a
isso no existe, e, portanto, aquela sensibilidade um bom porto.
ps-moderna, que tambm j se tentou (embo- E pronto, era tudo, expressando os meus re-
ra, eu gosto de associar, sobretudo, a outro fil- novados agradecimentos, com muita honra de
sofo, que o Richard Rorty), tambm, de certa estar aqui neste frum que representa o ponto
maneira, deve nos levar aqui a uma espcie de mximo de uma jurisdio e duma instituio da
veste metodolgica, reconhecendo que o valor qual o meu Pas, h muitos sculos, muito orgu-
da preciso adjudicativa no algo que possamos lhosamente participou.
aferir, e, no fundo, talvez aqui possamos retirar

RICARDO VILLAS BAS CUEVA

Ministro do Superior Tribunal de Justia

Agradeo profusamente a esplndida palestra do Professor Fernando Arajo, que trouxe uma
reflexo muito original e instigante sobre a natureza da adjudicao e as questes que se envolvem
nessa concorrncia sempre promovida, cada vez mais, pelos modernizadores do sistema judicirio
entre o sistema privado e o sistema pblico e as consequncias disso.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
174
DEBATES
PLATEIA
Meu nome Frederico, E gostaria de fazer
uma pergunta ao professor Marinoni: se ele
v como um risco a atribuio da eficcia
vinculante a todas as decises do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justia, inclusive a fundamentao, e se isso
no ocasionaria um risco de aumento expo-
nencial no nmero de reclamaes nesses
dois tribunais e, portanto, em uma inviabi-
lizao ainda maior da jurisdio que esses
dois tribunais j prestam, em razo do au-
mento do nmero de reclamaes que isso
poderia ocasionar?
LUIZ GUILHERME MARINONI
Professor da Universidade Federal do Paran
De fato, em um sistema que trabalha com prece-
dentes, a reclamao seria o remdio contra a pa-
tologia diante da no observncia dos precedentes.
Agora, se tomarmos em considerao que ningum
vai respeitar os precedentes, e da ento raciocinar-
mos que muitas sero as reclamaes, claro que
chegaremos a uma concluso que no nos favor-
vel, que no ajuda em nada, mas isso no ajuda em
nada exatamente porque partimos e estamos partin-
do de uma situao patolgica. Isso seria o mesmo
que, no sei, enfim, raciocinar com o mal para no
se chegar ao pior. Acho que no podemos continuar
raciocinando com o mal para no chegar ao pior.
Est na hora de ver quem tem interesse na irraciona-
lidade do Direito. Tem muita gente que tem interesse
em um Direito imprevisvel e irracional. Boa parte da
nossa cultura est carregada, de modo favorvel,
incalculabilidade do Direito, especialmente aqueles
que manipulam o Direito, especialmente os advoga-
dos lobistas, os maus juzes, todos tm interesse em
um Direito irracional.
Ento, preciso calma, preciso cuidado,
preciso cautela com esses argumentos no sentido
de que no podemos observar precedentes, por-
que isso dar muito poder ao Superior Tribunal
de Justia ou ao Supremo Tribunal Federal, por-
que isso engessar o Direito, etc. So argumentos
retricos destitudos de fundamentao porque
as coisas no so assim. Na verdade, quem fala
assim, exatamente porque no pode estar falando
assim sem estar de m-f, aquele que, em prin-
cpio, muitas vezes, tem interesse naquilo que o
prprio Professor Fernando falava agora, ou seja,
em um estado de coisas que a ele benfico.
Muita gente tem interesse que a Corte Suprema
se transforme em tribunal de terceiro grau de
jurisdio, em um grande tribunal de apelao.
Mas no para isso que elas existem. Ento, te-
mos que ter cautela para evitar esse problema.

PLATEIA
Professor Marinoni, essa questo da racio-
nalidade, que o senhor expe, como poder-
amos verificar que o magistrado no estaria
agindo com tal definio de racionalidade
que o senhor afirma, talvez ele devesse pr
em suas peas, em suas decises, algum
precedente parecido e neg-lo ou ele no
deveria tambm adot-lo? Significa que,
logicamente, o fato dele no por ou no cri-
ticar talvez um caso parecido, significaria,
de logo, que ele esteve fora dessa racionali-
dade? Porque, pela viso de Dworkin, pode-
ramos, muitas vezes, explorar os diversos
ngulos e buscar o valor dessa argumenta-
o para legitimar a deciso e ela se tornar
legtima socialmente.
Ento, como o senhor se refere nesse ponto
a essa racionalidade? s a parte jurispru-
dencial, ou outros fatores que V.Sa leva em
conta, as peculiaridades e as causalidades?
PLATEIA
Meu nome Celso. Vejo no julgamento pre-
cedente uma soluo para liquidao e cum-
primento de sentena, em que concentra a
maior quantidade de congestionamento,
hoje, no Judicirio. No seria vivel a cria-
o de mais varas especializada, principal-
mente, nas reas de habitao, do agrone-
gcio e tributrio?
srie
Cadernos
do CEJ 175
LUIZ GUILHERME MARINONI
Professor da Universidade Federal do Paran
Compreendi. Quando falo em irracionalidade,
refiro-me a no respeitar uma deciso que dia-
metralmente oposta quela que estou tomando.
disso que falo. no observar o x e dizer o y.
claro que existem mltiplas tcnicas que per-
mitem a qualquer tribunal ordinrio aplicar um
precedente ou deixar de aplic-lo, ainda que o
advogado favorvel aplicao do precedente
argumente no sentido de ele se encaixa ao caso.
So as tcnicas da distino inconsistente, por
exemplo, at mesmo vrios tipos de tcnica per-
mitem a aferio do precedente, em virtude das
circunstncias do caso concreto, fazendo com
que, sem qualquer irracionalidade, deixa-se de
aplicar o precedente.
No estou querendo dizer que racionalidade
aplicar o precedente. Estou querendo dizer que
irracionalidade no se submeter a um prece-
dente sem question-lo, na hiptese de ele no
ser aplicvel ao caso. Se o precedente aplicvel
ao caso, ele deve ser aplicado.
LUIZ GUILHERME MARINONI
Professor da Universidade Federal do Paran
Desculpe-me, mas no compreendi exatamen-
te a pergunta.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
176
PLATEIA
O congestionamento maior, hoje, concen-
tra-se no Judicirio na fase de liquidao e
cumprimento de sentena. Isso passou de
70%. Os processos no andam. No seria
uma forma de agilizar a Justia a criao de
mais varas especializadas, principalmente,
no agronegcio, na rea tributria, na rea
habitacional?
PLATEIA
Criao de mais varas especializadas nessas
reas, porque onde concentra um maior
nmero de processos, que param na fase de
liquidao e cumprimento, que a fase de
execuo.
PLATEIA
Em que medida realmente precisamos aferir
a preciso na justificao? E essas curvas
cicloides so muito claras no nosso proces-
so civil, na administrao da justia, entre
valores de celeridade, efetividade e justia,
preciso, correo da deciso e, agora, pas-
samos de uma preocupao muito grande
com a celeridade para o lado oposto, para o
extremo oposto. No projeto do novo Cdigo
de Processo Civil, existem dispositivos, nor-
mas bastante detalhadas, rigorosas mesmo,
para a fundamentao das decises judi-
ciais. Existe todo um cdigo feito com a
ideia de que a justia do caso conseguida
mediante a participao, sempre o contra-
ditrio realmente reforado e com regras
muito exigentes de fundamentao.
A minha preocupao, Professor, se um
dispositivo como esse, o novo Cdigo de
Processo Civil, no engessaria essa relao,
essa interao entre celeridade e preciso.
No poderamos, talvez, dificultar o prprio
desenvolvimento do Direito, da gesto da
Justia? Essa a minha pergunta.
LUIZ GUILHERME MARINONI
Professor da Universidade Federal do Paran
Resolver o problema da demora da Justia
mediante a criao de mais rgos judiciais?
isso?
LUIZ GUILHERME MARINONI
Professor da Universidade Federal do Paran
Acho que sim, claro, mais rgos judiciais e,
sobretudo, rgos judiciais especializados, que,
por consequncia, trazem uma maior rapidez
soluo dos conflitos, sem dvida.
FERNANDO ARAJO
Professor da Universidade de Lisboa Portugal
Essa pergunta nitidamente do foro do
Professor Marinoni. Julgo que o problema tem de
ser entendido com algum ceticismo, no mnimo,
com algum ceticismo, para no dizer, at, com
alguma ironia relativista, porque, muitas vezes,
aquilo que se diz como preciso adjucativa na
jurisdio pblica tem certa conformidade com a
tal sedimentao de precedentes em nveis recur-
sais. Ou seja, uma forma de disciplinar a deciso
do juiz inferior. A expectativa que tenho de ver
a sua deciso infirmada, ou confirmada, por uma
deciso de recurso. E por a que se mede o rigor
adjudicativo, a maior parte das vezes.
O que pode ter uma consequncia perversa
no sentido de deixar que as primeiras instncias,
que tem contato com a matria de fato, acabem
inquinadas na interpretao dessa matria de fato
por entendimentos contaminados por ideologias
das instncias superiores.
Creio que boa parte do problema que desig-
nado aqui no Brasil por ativismo judicirio, e em
Portugal por politizao da justia, tem a ver com

PLATEIA
Doutores, por favor, gostaria de indagar se
um processo, estando em segunda instn-
cia, pode retroceder, voltar para a primeira
instncia.
srie
Cadernos
do CEJ 177
isso, os juzes de primeiro grau sentem que tm de
que adequar as suas decises quilo que julgam
o que ser a maximizao do sucesso das instn-
cias de recurso, e as instncias de recurso j esto
muito politizadas. Portanto, contaminam de cima
para baixo aquilo que a expectativa do cidado
comum e isso contribui, gravemente, gravissima-
mente para o descrdito da justia em Portugal.
A justia neste momento a instituio, in-
quritos pblicos, uma das duas instituies,
a justia e a polcia so as duas instituies mais
desacreditadas em Portugal, extraordinrio.
claro que, tambm, s vezes, a culpa atribuda
s Faculdades de Direito, que so excessivamente
doutrinrias, ou que veiculam esse doutrinaris-
mo, depois fazem com que se mea a progresso
para as instncias superiores (no em funo do
pragmatismo adjudicativo do juiz, mas em funo
do seu afinamento ideolgico), fazem com que as
regras fiquem desvirtuadas por a.
Mas, enfim, como faz parte de uma faculdade
de direito e seu acadmico terem de sacudir essa
gua do meu capote, eu digo que a culpa j do
prprio sistema judicirio, que ocasiona que a
accuracy, no fundo, seja pervertida nesse tipo de
vontade de agradar a instncia superior e no
propriamente em preocupao pragmtica com
os fatos.
LUIZ GUILHERME MARINONI
Professor da Universidade Federal do Paran
Sim, h hiptese em que se anula uma sen-
tena por falta da produo de uma prova, por
exemplo e, nesse caso, o processo volta a primei-
ra instncia para realizao, produo da prova
e prolao de nova deciso.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
178
PLATEIA
Mas, Doutor, mesmo no caso de o proces-
so estando com todas as provas existentes
no processo e o juiz que decidiu no soube
delas, pelo fato de o processo ter sido des-
membrado. Os outros volumes no aparece-
ram, e o juiz, no tendo acesso s provas, o
processo no deveria subir da primeira para
a segunda instncia, e no voltar?
PLATEIA
A sentena j tinha sido dada, foi um acr-
do com cinco juzes a favor da parte auto-
ra, e uma juza singular derrubou a deciso
desses cinco desembargadores. Isso usual?
PLATEIA
Pareceu-me que o Ministro falou que o con-
vidado, Professor Fernando Arajo, estu-
dioso do Direito dos Animais.
Estive em Lisboa em 2013 e na Universidade
ouvi o decano dizer que que o Direito dos
Animais uma aberrao.
Recentemente em Porto Alegre, de onde
sou, foi inaugurada a Delegacia dos Direitos
dos Animais e frequentemente o juiz se de-
fronta com problemas envolvendo animais,
onde tem de decidir contra os humanos em
favor dos no humanos. Ento, s uma animais que defendemos so os homens, e as
provocao, uma pergunta. O que o Senhor
teria a dizer sobre essa afirmao de que
seria uma aberrao?
LUIZ GUILHERME MARINONI
Professor da Universidade Federal do Paran
Sim. Se o processo est na segunda instncia,
e por alguma razo, dependente do motivo pelo
qual voc profere a deciso, anulada a sentena.
RICARDO VILLAS BAS CUEVA
Ministro do Superior Tribunal de Justia
O Professor Marinoni j respondeu indaga-
o e agradeo profusamente a pergunta. No
sei se haver outras indagaes.
FERNANDO ARAJO
Professor da Universidade de Lisboa Portugal
No bem o tema da nossa palestra, mas eu
aceito com muito gosto porque confesso que te-
nho uma paixo por essa rea.
No sei se algum poder ter dito isso dessa
forma, no sei se a haveria alguma caricatura,
mas no h ningum no mundo que no possa
defender os direitos, pelo menos, de um animal,
que o animal humano. Portanto, quando de-
fendemos os direitos dos animais, os primeiros
pessoas normalmente se esquecem disso, que a
defesa dos animais no humanos uma estra-
tgia de reforo da defesa dos direitos dos ani-
mais humanos, porque a parte mais importante
da nossa existncia terrena a preservao dos
nossos interesses, da nossa prpria animalidade,
ou seja, ns no somos absolutamente nada se-
no produtos culturais que tem uma raiz animal.
E se ns no respeitamos a nossa raiz animal, e a
animalidade em ns, todo o resto desaparece e
perde o seu significado.
Muitas das coisas que defendemos como direi-
tos humanos, e que associamos tanto quela fr-

PLATEIA
Professor Marinoni, gostaria de saber a sua
opinio sobre a necessidade da edio do
novo Cdigo de Processo Civil e de algumas
vantagens e desvantagens que eventual-
mente possam advir dele.
srie
Cadernos
do CEJ 179
mula, agora j muito esvaziada da dignidade da
pessoa humana, a diferena de coisas que ex-
perimentamos e sofremos, exclusivamente como
animais, so defesas contra a morte violenta, con-
tra a opresso, contra o medo, so sentimentos
que partilhamos com todos os outros animais, e
que no so traos distintivos da espcie huma-
na. Basta pensarmos um pouco sobre aquilo que
defendemos, quando defendemos a dignidade
da pessoa humana percebemos, imediatamen-
te, que o que estamos a lutar pelo direito dos
animais. verdade que a expresso normalmen-
te restrita aos animais no humanos. Mas eu
recuso-me a entrar nessa dicotomia, porque essa
dicotomia j parece querer provar que ns temos
alguma superioridade em matria do nosso esta-
tuto que pertena como nativos intelectuais e f-
sicos do nosso Planeta. Ns no estamos sozinhos
no Planeta, respiramos o mesmo ar, bebemos a
mesma gua e temos os mesmos alimentos que
os animais no humanos. E, portanto, se para
vivermos todos no Planeta, devemos te algum
acesso bsico a esses princpios.
LUIZ GUILHERME MARINONI
Professor da Universidade Federal do Paran
Confesso a voc que, a meu ver, em uma rela-
o de custo benefcio, o cdigo no se justifica.
A meu ver, esse cdigo no se justifica.
O nosso problema no vai se resolver median-
te, digamos, um polimento de algumas regras pro-
cessuais. um cdigo que no altera a estrutura,
que deveria ter sido alterada, um cdigo que
tem menos regras e isso muito bom, como eu
comentava antes com o Professor Fernando, s
por isso ele muito bom , mas no um cdigo
que traga nada de promissor, lamentavelmente.
Acho que a perda de uma grande oportunidade
de se fazer algo melhor, porque ns no estva-
mos em um momento para elaborar um Cdigo de
Processo Civil. Esse um cdigo oportunista. No
estvamos no momento para elaborar um Cdigo
de Processo Civil, e pior, foi elaborado por pessoas
que no tinham capacidade para tanto.
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
180
PLATEIA
Meu nome Marcelo, eu sou juiz no estado
do Maranho. A minha pergunta para o
Professor Marinoni.
Em relao a seguir fora aas decises dos
tribunais superiores, que V.Sa no acha que,
de qualquer sorte, isso no vai de encontro
conscincia do juiz, em uma deciso do caso
concreto e da independncia funcional?
E uma segunda colocao. Ser que esse se-
guir tambm absoluto as decises dos tribu-
nais superiores no iria, de alguma forma,
engessar essa reoxigenao do Direito, que,
muitas vezes, a primeira instncia vem com
decises justamente contrrias ao entendi-
mento j consagrado na segunda instncia?
LUIZ GUILHERME MARINONI
Professor da Universidade Federal do Paran
So duas as questes, vou analis-las breve-
mente. O argumento de que se estaria violando
a liberdade de o juiz julgar, pelo fato de ele es-
tar sendo submetido a precedentes. Na verdade,
no. Como eu disse h pouco, respeitar prece-
dentes respeitar a interpretao do Direito.
fazer supor que o Judicirio participa, ao lado
do Legislativo, na elaborao do Direito. E, tam-
bm, que, no Poder Judicirio, existe uma ltima
Corte para dizer uma palavra final sobre o sentido
do Direito. Como o juiz submetido ao Direito,
ainda que tenha liberdade para julgar, ele sub-
metido aos precedentes, com isso ele no perde
liberdade alguma.
Agora, retoricamente, de m-f, algumas pes-
soas afirmam que o juiz submetido apenas
Lei, ou melhor, o juiz tem liberdade para julgar.
Sabe o que isso significa? Isso significa descom-
promisso com a instituio, uma no visualizao
de que o juiz participa de uma instituio e o des-
compromisso com o Poder do qual ele faz parte.
Um juiz que tem compromisso com o Poder do
qual ele faz parte respeita as decises das cortes
supremas. No preciso Lei que diga isso. Afinal,
as decises da Corte Suprema, como eu disse h
pouco, definem o sentido do Direito. De modo
que, a meu ver, no se viola qualquer liberdade
do juiz, porque o juiz no tem liberdade para
julgar contra as decises das Cortes Supremas,
porque no tem liberdade para julgar contra o
Direito. E mais, o juiz s pode compreender o
seu papel perante a sociedade a partir do mo-
mento em que ele percebe qual o seu papel na
Instituio. Ele faz parte de uma Instituio. Ele
no est obrigado perante a Corte Suprema. O
juiz, dentro do sistema, tem que observar a ltima
palavra do rgo constitucionalmente incumbi-
do para tanto. De modo que, a meu ver, no h
falar-se em violao de liberdade de conscincia
ou coisa do tipo.
Quanto ao Direito engessado, ao contrrio, o
que engessa o Direito, na realidade, no pensar
o Direito em uma perspectiva de precedentes,

PLATEIA
Boa tarde aos componentes da Mesa, meus
parabns pelas palestras ministradas.
Professor Ronaldo, eu venho de uma univer-
sidade, a UnB, que hoje est completamente
srie
Cadernos
do CEJ 181
porque quem deve desenvolver o Direito no so
os juzes de primeiro grau, nem os tribunais de
apelao. A eles cabem resolver conflitos e co-
laborar para a interpretao final a ser dada ao
Direito pelas cortes supremas.
Cabe Corte Suprema definir o sentido do
Direito, desenvolver e permitir a sua evoluo.
No cabe ao juiz de Direito agir dessa forma. De
modo que preciso observar os precedentes e
se dar Corte Suprema a possibilidade de re-
vogar seus precedentes, obviamente, para que
o Direito evolua.
Quem pensa dessa forma, de que h um enges-
samento do Direito, pensa como era o Common
Law, no final do sculo XIX, antes do final, um
pouco antes do final do sculo XIX.
Hoje, a revogao dos precedentes algo na-
tural. Alis, Dworkin, os romances so feitos, quer
dizer, o Direito produzido em cadeia, em ca-
ptulos, como se fosse um romance. Os captulos
so os precedentes que vo se formando e per-
mitindo o desenvolvimento do Direito, porque,
quando um caso no se amolda a um primeiro
precedente, em razo do distinguishing, ele abre
oportunidade para formulao de um novo que
acrescenta algo ao primeiro precedente e assim
por diante. Por isso que esse encadeamento de
precedentes significa o prprio desenvolvimento
do Direito a partir da participao judicial.
O Judicirio, as supremas cortes tm muito
maior capacidade de permitir a evoluo do
Direito, a meu ver, do que o Poder Legislativo,
nesse sentido. No que o Poder Legislativo, ob-
viamente, deva ser deixado de lado, no se trata
disso, como eu disse, ns estamos aqui pensando
na reconstruo do sentido do Direito a partir
do texto legal, mas claro que o Judicirio im-
prescindvel para permitir a evoluo do Direito
mediante a revogao de precedentes.
RONALDO PORTO MACEDO JR.
Professor da Fundao Getlio Vargas So Paulo
A primeira coisa que eu s gostaria de chamar
a ateno que, bom, certamente eu defendi
uma perspectiva dworkiniana aqui na minha fala,
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
182
repleta de dworkinianos, como o senhor. Por
outro lado, hoje, l, h uma crtica muito
forte ao pensamento do Professor Alexy.
Eu digo isso, especialmente na graduao.
Talvez o professor que fique isolado l e cuja
teoria penda mais para o Professor Alexy
seja o Ministro Gilmar Mendes. No entan-
to, eu percebo que a teoria do Professor
Dworkin, no muito bem adaptada a nos-
sa realidade. Muitas pessoas no compreen-
dem muito bem a teoria dele quando vista
numa perspectiva brasileira, no ?
Ento, eu perguntaria para o Senhor, o
Senhor tem a mesma impresso? O Senhor
acha que a teoria do Professor Dworkin,
talvez seja um dos maiores expoentes do
Direito mundial, que ns mais usamos na
nossa prtica, os juzes usam, a Suprema
Corte usa, talvez no haja uma certa falha
de adaptao da teoria dele? E no ruim
esse embate Dworkin e Alexy? No seria me-
lhor que as pessoas tentassem usar o melhor
das duas teorias?
mas eu tenho srias dvidas de que a maioria dos
dworkinianos brasileiros so dworkinianos como
eu, no sentido de que eu sou bastante crtico com
respeito forma pela qual Dworkin recebido
pela doutrina brasileira. E acho que um tema
de grande interesse sociolgico. Sociologia das
ideias, s vezes, ela se faz, um dos pontos mais
importantes a recepo, s vezes, de uma certa
ideia do que a prpria contribuio de um autor.
So dois temas igualmente importantes, vamos
dizer assim.
Com relao diferena que h entre Dworkin
e Alexy, eu quis enfatizar um ponto o Alexy,
claramente, tem uma srie de reflexes terico-
-filosficas sobre o Direito, isso inegvel. Mas,
parece-me que ele tem uma preocupao mais
direta, que no a preocupao do Dworkin,
que est relacionada, tambm, a um certo maior
sucesso ou maior, digamos, capacidade de orien-
tar no dia a dia o julgador do que, muitas vezes,
as ideias do Dworkin. O que se refere ao fato de
que o Alexy tenta construir uma dogmtica da
interpretao constitucional, ou seja, ele tenta
criar algumas regras, ele tenta nesse sentido criar
uma tecnologia da deciso. Se a gente retomar a
metfora do engenheiro, que mencionei no pas-
sado, um engenheiro civil que faz pontes, no se
preocupa muito em saber dos limites tericos da
fsica newtoniana e muito pelo contrrio, se ele
ficar fazendo uma discusso sobre qual melhor
teoria da fsica para explicar o mundo, eventual-
mente ele vai ser um mau tecnlogo, no vai ser
um bom engenheiro, porque ele tem de oferecer
mecanismos que deem algum tipo de resposta
relativamente simples. Uma boa tecnologia no
pode ser complicada demais, ou pelo menos no
mais do que a realidade assim o exige.
Acho que isso marca uma diferena das cons-
trues tericas do Dworkin e do Alexy. Nem
sempre, isso claro, porque como eu disse, o
Alexy tambm tem uma srie de postulaes fi-
losficas, acho que em muitos pontos eles esto
de acordo e em muitos outros no esto, e isso
muito importante.
Por outro lado, estou dizendo, sim, que o Alexy
tem uma ambio de construo de uma dog-
mtica da interpretao que no ambio do
 srie
Cadernos
do CEJ 183

Dworkin. Parece-me que a ambio do Dworkin

justamente mostrar uma dimenso inafastavel-
mente filosfica envolvida na interpretao.
claro que filosofia , num certo sentido, compli-
cada, envolve um tipo de complexidade, a teo-
ria dworkiniana tem uma complexidade grande,
nesse sentido ela no uma teoria que possa bem
servir ao julgador, como algum que passa nas
gndolas de um supermercado e pegue um pe-
dao daqui, um pedao dali.
bem verdade tambm que a forma pela qual
ns, na prtica jurdica e tambm na universida-
de, muitas vezes, a forma de algum que pega
pedaos, pega solues de um e de outro, at
porque a produo, digamos, retrica das fun-
damentaes e a produo, s vezes, ou diria,
excessivamente retrica tambm da nossa produ-
o cientfico-jurdica tem esse formato, pega um
pedao daqui (gostei desse pedao Dworkin, no
gostei, agora combino esse com...) assim, produ-
zo um certo sincretismo metodolgico e filosfico
que pode at ter um papel persuasivo, mas, do
ponto de vista de sua consistncia filosfica, fica
bastante limitado.
Quis chamar ateno para o fato de que esses
autores tm metas relativamente diferentes, eles
se assentam em postulaes filosficas distintas e
essas distines so importantes; por exemplo, a
tese da resposta certa uma delas.
E por outro lado, quero, aqui, tambm agre-
gar, em face da sua pergunta, a ideia de que esse
sincretismo muitas vezes significa um destaca-
mento da teoria do autor dos seus pressupostos
filosficos.
No caso do Dworkin filsofo, fazer isso jus-
tamente matar o que h de mais poderoso, pre-
cioso e importante nesse autor. Acho que uma
das tarefas nossas no pegar o que tem bom de
cada autor, mas entend-los melhor. Portanto,
eu diria que essa uma das tarefas importantes
da academia.
Com relao ideia de que Dworkin no casa
to bem com o Brasil, ele seria americano demais,
ou preocupado com questes americanas, eu di-
ria o seguinte: o Dworkin no tem, contrariamen-
te ao que dizem alguns dos seus crticos, ou at
muitos dos seus crticos, uma teoria universalista,
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
184

um novo formalismo moral. Diz-se isso dele, mas

quem diz isso dele, na minha viso no tenho
tempo para desenvolver isso est completamen-
te equivocado, demonstra simplesmente que no
compreendeu bem esse autor.
Ele no trata de uma formulao ideal, trata
justamente de uma reflexo sobre como funciona
a linguagem da moral, a linguagem do direito, en-
raizadas em prticas sociais. evidente que no
s os exemplos, como tambm a realidade que
ele examina mais de perto quando est fazendo
um exerccio mais concreto de anlise do direito
a realidade americana e, portanto, qualquer
tipo de utilizao das suas ideias e, especialmen-
te, das suas concluses ao avaliar temas concre-
tos (dou s um exemplo, ao afirmativa), teria
de ser de alguma forma pensada, repensada, em
face das suas pressuposies tericas e das con-
sideraes fticas que afetam a anlise do caso
concreto.
Ento, s explorando esse exemplo para no
me alongar na resposta, em muito da discusso
que houve no Brasil, por exemplo, sobre ao
afirmativa, cita-se o Dworkin como um argumen-
to de autoridade, como se poderia citar qualquer
outro doutrinador, como uma voz sapiente que
nos d autoridade a uma certa opinio. S que a
discusso do contexto da ao afirmativa, do con-
texto social e das premissas que so admitidas,
no sobre a questo de princpio da ao afirma-
tiva se ela viola ou no a questo do princpio
da igualdade , mas sobre a eficcia e das razes
para uma aposta nessa soluo, so significati-
vamente distintas quando se pensa a realidade
social, racial, brasileira e a realidade social racial
americana.
Portanto, no se trataria aqui da menor utili-
dade de Dworkin, tratar-se-ia sim de uma exign-
cia de maior inteligncia do intrprete que pode
aprender mais com as obras do Dworkin.

PLATEIA FERNANDO ARAJO

Professor da Universidade de Lisboa Portugal
Obrigado pela oportunidade, Presidente da
Mesa, meu nome Elias, a minha pergunta Assim, para comear com um pouco de ironia,
para o Professor Fernando. vou citar aqui os livros de autoajuda, como deixei

Tive oportunidade, Professor, de estudar em
Coimbra, estudar Metodologia Jurdica e,
desde ento, uma questo me assola e me
oprime, que a dvida de como decidir:
Afinal de contas, qual o filtro? Existe um
mtodo para o julgador, para encontrar a
resposta do caso?
Na histria tem jurisprudncia dos concei-
tos, jurisprudncia dos interesses, prioriza-
-se mais no caso ou no sistema. Deve-se
buscar mais a Justia particular ou, ento,
a resposta unnime do sistema? E, no en-
tanto, ouvi a Teoria que foi proposta pelo
Professor, ontem tarde, Humberto vila.
Mas, afinal de contas, ento, o critrio de
deciso, ele est disposio de cada julga- sobre a metodologia dos juzes, sobre a antologia
dor? Quem deve oferecer, ento, o mtodo
da deciso? Ele deve ser disposto na lei ou
vai ficar ao critrio dos rgos jurisdicio-
nais, dos tribunais superiores? Em que me-
dida isso seria possvel? Haver um controle
dessa racionalidade ou, ento, estaramos
num campo meio que flexvel do volunta-
rismo com a racionalidade?
No sei se eu consegui ser preciso na minha
colocao, mas gostaria de ouvir um pouco
do Professor, que, eu sei que como terico,
sem dvida alguma, tambm j se debruou
sobre esse tema.
srie
Cadernos
do CEJ 185
de me preocupar e, enfim, me tornei feliz.
Acho que a melhor metodologia decisria
deve ser certamente a do adjudicador que deixou
de se preocupar e olhou para os fatos e tentou
constituir as vontades daqueles que estavam a
submeter a ele essa deciso. Ento, eu diria que
meu ponto de vista, tirando agora a parte irnica,
, sobretudo, um ponto de vista muito privatista.
Os juzes, os adjudicadores, devem respeitar a
liberdade das pessoas que os procuram e no
devem ser uma espcie de virgens vestais a ten-
tar administrar ideologias para cima das pessoas
ao libert-las contra a sua vontade, ou seja l o
que for.
E o risco do excesso de sofisticao na reflexo
jurdica em geral, , a meu ver, uma perverso do
entendimento daquilo que foi a posio de Kant
no momento em que ele revolucionou a hist-
ria da filosofia, porque at Kant discutia assuntos
materiais na filosofia. O que era uma boa vida?
O que era uma m vida? Se existia Deus? Se no
existia Deus? O que era onipotncia? O que era
um paradoxo? E Kant achou que, para respeitar
a liberdade humana, era preciso reenquadrar a
filosofia no sentido de transformar numa instncia
policiadora e legitimadora daquilo que nossa
forma pedestre de pensar, a nossa forma de senso
comum. Mas, ateno, o que Kant disse que a
filosofia havia de se reverter ou havia de se con-
verter numa forma policiadora e legitimadora.
No numa forma que substitusse os raciocnios
do sentido comum, e houve uma elite Kantiana
ou Neokantiana, que achou que ele estava a fazer
precisamente isso, estava a pregar uma espcie
de enraizamento neoplatnico daquilo que o
senso comum a favor do filsofo-rei, que vem
agora instituir contra as pessoas e acima delas um
pensamento puro, ao abrigo do qual elas viriam
a transformar as suas vidas. Isso um erro grave,
e eu acho que o Direito e a qualificao e muito
do que o positivismo jurdico vivem nesse erro
e ho de morrer com este.
claro que se permitiu a emancipao muito
maior do que at ento, de uma classe jurdica,
uma classe de pessoas que vive disso, que vive
desse equvoco e que pretende ser paternalista
 Seminrio
Teoria da Deciso Judicial
186

sombra da lei, e h os que tentam fazer da ad-

judicao judiciria uma forma de imporem os
seus valores por cima daquilo que so os interes-
ses que lhe so apresentados, ou seja, fazer uma
espcie de filtragem valorativa, desconsiderando
aquilo que o interesse e a lgica pedestre do
homem comum.
O prprio Immanuel Kant est totalmente no
centro, porque ele no gostava de ter quadros em
sua casa, e o nico retrato que ele tinha era de
Jean-Jacques Rousseau e, numa carta, explica o
porqu desse fato. Segundo ele, at conhecer a
obra de Jean-Jacques Rousseau, ele era um ho-
mem arrogante, estava convencido de que podia
impor s outras pessoas os seus prprios ideais,
mas com Jean-Jacques Rousseau tinha aprendi-
do que a moralidade mxima que existe na huma-
nidade a do homem comum, e no se pode ir
mais acima dela em matria de aperfeioamento.
Acho que, se o Direito tivesse a humildade
de perceber essas palavras de Immanuel Kant,
sofreria instantaneamente uma revoluo.

RICARDO VILLAS BAS CUEVA

Ministro do Superior Tribunal de Justia

Agradeo imensamente a todos os que participaram desse Seminrio, a todos os palestrantes
pelas magnficas contribuies que deram, organizao do evento, na pessoa da Maria Amlia,
Professora Helena Elias, pela inestimvel colaborao e, enfim, espero que esse seja mais um tijolinho
para construirmos a uma compreenso um pouco mais acurada desse complexo fenmeno que a
adjudicao.