NOTAS, T E X T O S

Y C OME NT R I OS

SOBRE EL DERECHO INTERNACIO

NAL Y DE GUERRA E N SUAREZ
El padre De Vries 1 publica en edicin bilingie, en latn y en ale-
mn, los estdios que hizo el padre Surez acerca de dos temas intere-
santsimos, que son el derecho internacional y el derecho de guerra.
La edicin est precedida de una introducciln dei padre J. Soder, de
la cual haremos un breve resumen y comentrio 2.

D erecho internacional

Todos admiten la divisin dei derecho o de la ley en derecho na

tural, derecho de gentes y derecho civil; todos, asimismo, suponen que
esta divisin es legtima, y se ha de admitir como buena. El problema

1 S u r e z , F r a n c is c o , Ausgew hlte T exte zum Vlkercecht. Lateinischer T ext nebst

deutscher Ubersetzung. Herausgegeben v . Jo se p h de V r ie s , S . J . Einleitung v . Jo sep h
S o d e r , S. J. (IKlassiker des Vlolkerrechts Band I V) , 1965, X I, 214 Seiten, 1 Bildi
Brosch. DM 38, Lw. DM 43.
E l libro es una edicin bilinge en latn y alemn de la doctrina de Surez sobre
el derecho internacional y la guerra. Los extractos publicados son: D e legibus, 1, 2,
cc. 17-20: D elensio Fidei C atholicae, li. 3, c. V , nn. 1-5; D e charitate, disp, X III, sec-
ciones 1-8, que es el tratado De Bello. Al principio se publica la primera redaccih
sobre la ley o derecho de gentes de 1961, dei tratado D e legibus, suministrado por el
profesor Elorduy. Al fin se ponen tres ndices: el primero es una bibliografia de es
tdios sobre Surez en estas matrias; el segundo es un ndice de nombres y el ter-
cero es ndice de matrias.
2 No se trata aqui de justificar toda la doctrina De Bello, que expuso Surez,
siguiendo la tradicin escolstico-tomista, sino de exponer algunos puntos ms dis
cutidos de su doctrina: cosas que entonces eran tolerables, hoy, mudadas las circuns
tancias, son dei todo intolerables.

vou 22 (1966) PENSAMIENTO pp. 165-180

166 J . HELLlN 2

que se agita en esta mteria es determinar bien el concepto de derecho

de gentes e internacional, como cosa distinta dei derecho natural y dei
derecho civil.
Algunos quieren identificar el derecho de gentes con el derecho na
tural. Surez, despus de un examen exhaustivo de todas las opiniones
que defienden esta direccin (D e leg., 2, c. 17), establece dos puntos:
primero, que el derecho de gentes no se incluye en el derecho natu
ral (D e leg., 2, 19, 3), porque no prescribe cosas intrnsecmente bue-
nas y necesarias, ni prohibe cosas intrnsecmente malas (D e leg., 2,
17, 9). Lo segundo que concluye es que el derecho de gentes es un
derecho estrictamente positivo y establecido por voluntad humana.
Conviene tambin distinguir el derecho de gentes dei derecho civil.
El derecho civil es tambin un derecho positivo o establecido por vo
luntad humana; es particular, porque obliga a una sola nacin, y es es
crito, es decir, establecido por la autoridad orgnicamente establecida
y no por los usos y costumbres. El derecho de gentes conviene con el
derecho civil en que es positivo y no natural; pero se diferencia dei
civil eri dos caractersticas: una es que el derecho de gentes no es par
ticular, sino universal o csi universal, porque obliga a todas o casi a
todas las naciones; otra caracterstica es que el derecho de gentes no
es escrito, es decir, no se origina por la decisin de una autoridad or
gnicamente estblecida, sino por los usos y costumbres de todas o
casi todas las naciones (Ib., 2, 19, 6).
Tenemos, pues, bien aislado el concepto dei derecho de gentes; es
un derecho positivo, y por eso se distingue dei derecho natural; es uni
versal, porque obliga a todas o casi a todas las naciones, no a una par
ticular, y no es escrito, porque ha ncido de los usos y costumbres de
todas las naciones, y no por decisin de una autoridad orgnicamente
establecida, y as se distingue dei derecho civil.
Pero dentro dei derecho de gentes as establecido se puede distin
guir el derecho de gentes interno, intra gentes, y el derecho de gentes
externo, inter gentes. El derecho interno de gentes (intra gentes) no
regula las relaciones de unas naciones con otras, sino que obliga sola-
mente dentro de cada nacin, pero se llama de gentes porque esas le-
yes internas son semejantes en todas o casi todas las naciones; tales

3 Unde tandem concluditur ius gentium simpliciter esse humanum ac positivum

(D e leg., 2, 19, 3 ). Lex sufficienter dividitur per naturalem et positivam vel per di-
vinam et humanam; sed ostensum est legem iuris gentium non esse naturalem proprie
et in rigore, et consequenter non esse divinam; ergo necesse est ut sit positiva et
humana (lb.).
3 SOBRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y DE GUERRA EN SUREZ 16 7

son, por ejemplo, las leyes religiosas, segn las cules la religin se
ejerce mediante sacerdotes y sacrifcios, o las leyes comerciales, segn
las cuales se ha de admitir la moneda como medio de transacciones. El
derecho de gentes externo (o inter gentes) regula las relaciones entre
las diversas nciones, y stas son las que constituyen, estrictamente ha-
blando, el derecho internacional en sentido moderno *.
Soder hace algunas observaciones acerca dei resultado dei anlisis
suareziano. Dice, ante todo, que Surez fue el primero que aisl, por
decirlo as, el derecho internacional en sentido moderno, y lo distingui
dei derecho natural y dei civil. E l mismo Vitoria, unas veces dijo que
el derecho de gentes era derecho natural, otras veces dijo que era po
sitivo y otras, por fin, dijo que contena el derecho natural y el posi
tivo referente a las relaciones intemacionales: Surez ensen sin equ
voco alguno que el derecho de gentes propisimo o internacional es po
sitivo, regula las relaciones de unas naciones con otras y se origina dei
uso y costumbre y no de una decisin de una autoridad orgnicamente
establecida.
Surez afirma enrgicamente que muchas relaciones entre las nacio
nes se regulan por el derecho natural, como son: respetar l indepen-
dencia de otras naciones, no inferirles dano, no impedir su legtimo en-
grandecimiento; mas tales leyes no se llaman derecho internacional, sino
derecho natural: de lo contrario, el derecho internacional no se distin-
guira adecuadamente dei derecho natural, ni se mantendra la divisin
por todos admitida en derecho natural, de gentes y civil.
Tambin admite Surez con toda claridad el derecho pactado entre
muchas o pocas naciones; mas ese derecho no se puede llamar estric
tamente derecho de gentes, sino que cae ya dentro dei derecho natu
ral. El pacto o palabra dada no es una ley, porque eso significaria que
uno se pone a si mismo una ley, lo cual es absurdo; el pacto es un
antecedente puesto libremente por el hombre, el cual puesto, la ley na
tural obliga, segn aquello de pacta sunt servanda (Cf. D e leg., 2, 19, 4 ).
Alguno, leyendo ligeramente a Surez, le ha atribudo la doctrina
de que su derecho internacional es positivo y humano en el sentido de
que existe sin miras algunas a la justicia y a la honestidad y sin depen-
dencia alguna dei derecho natural. No tiene fundamento tal acusacin.

4 Duobus modis [dicitur] aliquid de iure gentium; uno modo quia est ius quod
omnes populi et gentes variae inter se servare debent; alio modo quia est ius quod
singulae civitates et regna infra se observant, per similitudinem autem et convenientiam
ius gentium appellatur. Prior modus (inter gentes) videtur mihi propriissime continere
ius gentium reipsa distinctum a iure civili (D e leg., 2, 19, 8; cf. nn. 6, 10).
168 J . HELLN 4

Surez dice que el derecho internacional es verdadera ley, y que de la

esencia de toda ley es que guarde la equidad y la justicia3. Asimismo
dice que esta ley, como toda ley positiva, no vale sino porque est res
paldada por la ley eterna (D e leg., 2, 4, 5, 8, 10).
Y cul es el fundamento y autoridad de donde dimanan las leyes dei
derecho internacional? Surez, ampliando las miras geniales de Vitoria,
dice que el autor de esas leyes es la sociedad universal de todo el gnero
humano. Esta sociedad no consiste solamente en la unidad especfica de
los hombres, ni solamente en la caridad que todos han de guardar entre
s, sino que, adems, es en cierta manera una sociedad moral y poltica:
esta sociedad jurdica superior es necesaria a la humnidad, no stlo
para el mejor bienestar, sino aun para existir, porque unas naciones ne-
cesitan de los bienes y dei socorro de las otras. Si, pues, existe tal so
ciedad, se han de dar algunas leyes por las que se rija. Mas estas leyes
no han podido emanar de una autoridad universal, comn y orgnica-
mente establecida, cosa que juzga Surez que jams se ha dado, ni mo
ralmente se puede dar; solamente han podido emanar de usos y costum-
bres de todas o casi todas las naciones, y stas son precisamente las
leyes internacionales o dei derecho de gentes (inter gentes) (D e legi
bus, 2, 19, 9).
Algunos objetan que ni el mismo Surez distingue bien el derecho
de gentes dei derecho natural, porque dice que es tan prximo al de
recho natural que slo el instinto natural inclina a aceptarlo.
Es cierto que Surez afirma 'que el derecho internacional es muy
razonable, como, por ejemplo, la admisin de embajadores y la inviola-
bilidad de las embajadas; pero aunque afirma que es sumamente razo
nable, ensena que se distingue esencialmente dei derecho natural (D e
legibus, 2, 19, 1); que sus preceptos no versan sobre lo que intrnseca-
mente es bueno y necesario, ni sus prohibiciones se refieren a cosas que
son intrnsecamente malas, sino que las cosas son buenas y necesarias
por el precepto, y son malas y vitandas por la prohibicin (D e leg., 2,
19, 2), y que el derecho de gentes es mudable (D e leg., 2, 19, 2; et
2, 20, 6) unde tandem concludi videtur ius gentium simpliciter esse hu-
manum et positivum (2, 19, 3).

5 Infero in praeceptis iuris gentium servandam esse aequitatem et iustitiam; hoc

enim est de ratione omnis legis, ut supra (lib. 1, c. 9) ostensum est; leges autem ad
ius gentium pertinentes verae leges sunt ut explicatum manet... ideoque impossibile
est esse contrarias aequitati naturali (D e leg., 2, 20, 3; et cf. lib. 1, c. 9).
5 SOERE EL DERECHO INTERNACIONAL Y DE GUERRA EN SUREZ 169

D erecho de guerra

El segundo tema que se contiene en la edicin bilinge es el de

recho de guerra, en que tanta aplicacin tiene el derecho internacional.
Surez trata el tema con su habitual amplitud y perspicacia, pero no
pretende aducir teorias nuevas, sino penetrar y sistematizar la doctrin
tradicional en la escolstica, y sobre todo en Santo Toms y en Vitoria.
Aqui solamente nos detendremos en agunos puntos discutidos.
iQuin -puede hacer la guerra? La autoridad suprema y no cualquie-
ra otra de las subordinadas. La guerra es un acto por el que se protege
el bien comn, y el cuidado dei bien comn pertenece solamente a la
autoridad suprema (De Bello, disp. 13 de Charitaie, s. 2, n. 1). Se po-
dra inquirir si este poder conviene a la autoridad suprema de cada
nacin por derecho natural, o solamente por un derecho positivo, creado
por la sociedad internacional y el derecho de gentes.
Surez, en el tratado De Bello, escrito el ano 1584, insina que
este poder conviene a la autoridad suprema por derecho natural; por
que es necesario que exista un poder que restrinja y castigue las inju
rias de una naciln contra otra, y ese poder ha de residir en manos dei
prncipe injuriado, porque no puede invocar un tribunal superior, ya
que l es el poder supremo en el orden poltico7.
Pero el ano 1612, o sea, veintiocho anos despus, edit el tratado
D e legibus, y en l ensena una doctrina ms evolucionada y repensada.
Dice que el prncipe injuriado tiene el poder de hacer la guerra por
derecho positivo, o sea, por el derecho de gentes. La comunidad inter
nacional podra haber ordenado las cosas de otra manera. Podra ha-
ber designado a una nacin como la encargada de vengar las injurias
de una nacin contra otra por medio de la guerra, o de componer como
rbitro, con poder coactivo suficiente, las contiendas internacionales que
puedan surgir, o, finalmente, la sociedad internacional pudo haber dado
el encargo de vengar las injurias a la nacin misma que ha sido agra-
viada, y esto es precisamente lo que ha hecho el derecho de gentes. La
guerra para defenderse o para vengar injurias ciertas y graves es de

0 Al citar el tratado De Bello nos referimos al tratado De charitaie, disp. X III,

sec. 1-8, tomo X II de Vives.
7 Sicut supremus princeps potest punire sibi sbditos quando aliis nocent, ita po-
test se vindicare ab alio principe vel republica quae ratione delicti ei subditur; haec
autem vindicta non potest peti ab alio iudice, quia princeps de quo loquimur non
habet superiorem in temporalibus, ergo si alter non est paratus ad satisfaciendum,
compelli potest per bellum (De Bello, 13, 2, 1).
170 J . HELLN 6

derecho natural; mas el encargado de hacer la guerra es la nacin agra-

viada, y esto no por derecho natural, sino por institucin dei derecho de
gentes8. Esta es la sentencia definitiva de Surez. En ella ha habido
evolucin y progreso, mas no contradicciln inconsciente ni vacilacim,
como alguno pretende en contra de la letra clara y manifiesta.
Para que l guerra se haga con justicia se necesita que haya una
causa grave y proporcionada con los males que la guerra trae consigo.
Y i se necesita que haya certeza de la gravedad y justicia de la causa?
Si se trata de la guerra defensiva o de una guerra agresiva para casti
gar injurias es manifiesto que se necesita absoluta certeza sobre la exis
tencia y gravedad de la causa. Pero muchas veces sucede en matria
contenciosa, v. c., si se trata sobre el dominio de un territorio, que sea
dudoso el derecho por ambas partes. En este caso se han de aplicar las
regias que han de seguir los tribunales en matria contenciosa . Es
tas regias hacen derecho cierto y no meramente probable. Siguiendo
estas regias no se obra con probabilidad, sino con plena certeza. Si
guiendo estas regias, he aqui las soluciones dadas por Surez. La parte
a quien favorezca la mayor probabilidad puede adjudicarse todo el bien,
aun por medio de l guerra; si el que tiene la menor probabilidad re
siste, hace injuria grave, segn las regias de los tribunales civiles, y
entonces se le hace la guerra, no con el apoyo dei probabilismo, sino
en virtud de leyes establecidas, que manifiestan la injuria cierta que
comete el que no quiere ceder (13, 6, 2).
Si la probabilidad es igual por ambas partes y una parte posee de
buena fe el bien, puede defenderse con la guerra; el que no respeta ese
derecho comete injuria manifiesta y cierta, y as el poseedor hace la
guerra, no apoyado en el probabilismo, sino en leyes establecidas, que
manifiestan con certeza la injuria que se le hace (13, 6, 3).
Si la probabilidad es igual por ambas partes, y ninguna posee de
buena fe, el bien se ha de div\dir por igual in re vel in aequivalenti;
si uno no se aviene a ello, hace injuria manifiesta, y l otra parte puede

8 E t ad illud ius [inter gentes] pertinent exempla de iure legatorum... Idem

censeo de iure belli: quatenus fundatur in potestate, quam una respublica vel monar-
chia suprema habet ad puniendam vel vindicandam aut reparandam iniuriam sibi ab
altera illatam, videtur proprie esse de iure gentium [inter gentes]... V i solius ratio-
nis riaturalis non erat necessarium ut haec potestas [gerendi bellum] esset in republi
ca offensa; potuissent enim homines instituere alium modum vindictae, vel committere
illam potestatem alicui tertio principi et quasi arbitro cum potestate coactiva; tamen
quia hic modus, qui nunc servatur, facillor est magisque naturae consentaneus, usu
introductus est, et ita iustus, ut non possit illi resisti (D e leg., 2, 19, 8 ).
* Quando vero res est pro utraque parte probabilis, tunc se debet rex gerere ut
iustus iudex (De Bello 13, 6, 2 ).
7 SOBRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y DE GUERRA EN SUREZ 171

hacer la guerra para recabar todo el bien; en este caso no hace la gue
rra apoyado en el probabilismo, sino en leyes ciertas y objetivas que ma-
nifiestan con evidencia la realidad de la injuria que se le hace (13, 6, 4).
As que para hacer una guerra justa se necesita siempre una cusa
grave y proporcionada, la cual siempre ha de ser una injuria manifiesta.
De la existencia y gravedad de la injuria ha de constar con certeza, y
esta certeza se ha de adquirir o inmediatamente por la evidencia dei
hecho, o por la existencia de leyes cuya violacin constituye una injuria
para una de las partes.
Y en este caso de igual probabilidad por ambas partes, ser nece
sario someter la causa al arbitraje? Segn el derecho cristiano, si el
Papa avoca a si todo el negocio, los contendientes tendrn que some-
terse a su fallo; y en puro derecho natural es ms probable la obligacin
de acudir a una sentencia arbitrai (13, 6, 5).
Sin embargo, dice Surez que esta obligacin cesa en dos casos: pri-
mero, si se sospecha con fundamento que el tribunal har injusticia; se
gundo, si al interesado se le quieren imponer los jueces arbitrales de
fuera, sin dar el interesado su visto bueno. En estos dos casos el prn
cipe se puede fiar de sus propios peritos en el discemimiento dei de
recho; y una vez conocido ste con certeza puede proceder a hacer la
guerra en virtud de su propia jurisdiccin (13, 6, 6). Esta solucin ha
sido acremente reprendida, como si fuer demasiado subjetiva, ya que
no se funda en regias y normas objetivas, sino en la norma subjetiva
de su propia decisin. Los que as reprenden parece que pretenden tres
cosas: primera, que se ha de aceptar el tribunal arbitrai, aunque se con-
jeture con fundamento que obrar injustamente; segunda, que se ha de
aceptar el tribunal arbitrai, aunque los jueces se le impongan de fuera
sin tenerlos l por buenos, y tercera, que los teilogos y juristas de la
propia nacin son ineptos para hallar la verdad objetiva en la decisin
de la causa. ^Es esto lo que pretenden? .
Anade Surez que, por las razones dichas, es rarsimo el caso de
acudir l arbitraje para resolver los conflictos blicos (13, 6, 6). Tam
bin en esto reprenden a Surez como desconocedor de la historia. Pero
Surez no dice que nunca se ha acudido al arbitraje para resolver con
flictos blicos, sino que estos casos, en comparacin de las guerras que
se han hecho sin acudir al tribunal arbitrai, son pocos; seria cosa de
hacer una estadstica para que la acusaciin sea fundada. 9 bU

bi { jna estadstica bastante esmerada de esta matria se halla en Saaslexikon,

tomo II, col. 1528.
172 J . HELLN 8

iSer necesario para que la guerra sea justa que el prncipe tenga
certeza de la victoria? Algunos dicen que ha de tener certeza de la vic-
toria, y que sin esta certeza se expone al peligro de hacer dano al bien
comn, en vez de protegerlo. Surez dice que el prncipe ha de obtener
la mayor seguridad que le sea posible de la victoria. Si no puede obte
ner certeza, por lo menos ha de tener mayor probbilidad o igual pro-
babilidad, segn la necesidad en que se halle de hacer la guerra. Final
mente, si la probabilidad de la victoria es menor, en la guerra ofensiva
hay que desistir de l guerra, y en la defensiva a veces se ha de inten
tar la guerra, porque a veces el testimonio de la sangre en pro de la
propia justicia vale ms que la tranqila opresin injusta (13, 4, 10).
Tratando acerca de la sedicin pregunta Surez si el pueblo puede
hcer la guerra y deponer al prncipe legtimo que abusa gravemente
de la autoridad en perjuicio dei bien comn. Responde afirmativamente
con la doctrina comn; pero se pregunta entonces con qu poder puede
hacer esa guerra. Si se responde que el pueblo nunca se despojo dei
poder supremo, sino que siempre lo retuvo, y con ese poder hace la
guerra, se profesa una especie de soberania popular reprensible. Si se
responde que el pueblo, al crear al prncipe, se despojl de todo su po
der, no hay manera de justificar la guerra contra ese prncipe.
A esto responde Surez que el pueblo, al crear al prncipe absoluto,
se despojo de todo su poder y lo entrego al prncipe. Pero, por una par
te, conserva en si el derecho de propia defensa, dei cual nunca se des
pojo ni pudo despojarse; adems, en vista de la conducta dei prncipe,
recobra todo el poder en virtud dei contrato de traslacin, que se hizo
bajo la condicin de que lo empleara en pro dei bien comn; violada
esta condicin por el prncipe, el poder revierte al pueblo o, por lo me
nos, lo puede recabar por la violncia, y en virtud de ambos poderes,
a saber: de l propia defensa y dei poder supremo recobrado, puede
hacer la guerra al prncipe, deponerlo y castigarlo convenientemente10.
Aunque la letra de Surez es sumamente sencilla y difana, sin em
bargo algunos han encontrado en ella ocasin de errar en la interpre-
taciin, y creemos que estas pocas observaciones ayudarn para enten-
derlo con ms facilidad y rectitud.
J . H e l l n .

10 Tota respublica posset bello insurgere contra eiusmodi tyrannum, neque tunc
excitaretur prpria seditio... Ratio est quia tunc tota respublica superior est rege;
nam cum ipsa dederit illi potestatem, ea conditione dedisse censetur, ut politice, non
tyrannice regnaret, lias ab ipsa posset deponi (De Bello, 13, 8, 2; cf. Defens,
Fid. 3, 3, 3).