Professional Documents
Culture Documents
UNED
excesivamente caro en relacin a los dems manuales de este grado, todo gasto suma y
Por ello comparto con vosotros estos apuntes confeccionados ntegramente por
asignatura con MH. Espero que os sirvan tanto como a m y que consigis
aprovechamiento de su estudio.
Datos de inters:
Ao: 2014/2015.
Usuario: pequeofilsofo.
El contacto con lo jurdico es tan habitual que con frecuencia no somos conscientes de
ellos: el simple hecho de comprar un peridico es realizar un contrato de compraventa;
tomar el autobs es realizar un contrato de transporte, etc. Otros hechos son tambin
jurdicos de una forma ms clara: otorgar testamento, hipotecar una vivienda y, en
general, todos aquellos que requieren la presencia de funcionarios (jueces, magistrados,
polica) o profesionales especialmente habilitados por las leyes (notarios, abogados,
registradores). En estos casos, las leyes regulan la forma y el procedimiento a seguir,
las condiciones de validez de los actos y tambin el acceso al ejercicio de esas
profesiones.
Esquema:
- La omnipresencia del Derecho en la sociedad.
- Las leyes como reguladoras de lo concerniente a lo jurdico.
- Juridicidad universal basada en el sentimiento jurdico innato.
Esquema:
- Acepciones del Derecho: Derecho objetivo, derecho subjetivo, ciencia
dogmtica del Derecho y Derecho natural.
- Palabras unvocas, equvocas y anlogas.
- Derecho objetivo como acepcin propia de Derecho mayoritariamente,
utilidad del contexto para la desambiguacin y grafa convencional.
Segn M. Reale, donde quiera que haya un fenmeno jurdico hay siempre
necesariamente un hecho subyacente, un valor que confiere un significado a ese hecho,
y una norma que representa la relacin entre ambos. Tales elementos o factores (hecho,
valor y norma) coexisten en una unidad concreta, y constituyen las distintas
dimensiones del Derecho.
Esquema:
- Coexistencia de hecho, valor y norma en un fenmeno jurdico.
- Dimensin normativa (validez), fctica (eficacia) y valorativa (justicia).
Las dificultades para definir el Derecho parten de las diversas concepciones que existen
sobre lo jurdico. Si existen diversas concepciones sobre el Derecho, se debe a que no
hay acuerdo sobre la extensin que ocupa el objeto a definir. Y, as, para algunos, el
Derecho se agota en las normas; para otros, el Derecho viene determinado por su
eficacia, etc.
El iusnaturalismo.
Rasgos ms generales de dos doctrinas que pueden ser entendidas como iusnaturalistas.
En primer lugar, la doctrina del Derecho romano clsico, calificada por M. Villey como
ilustracin perfecta del iusnaturalismo aristotlico. Desde este punto de vista, la tarea de
la jurisdiccin consiste en decir cules son los beneficios y cargas que corresponden a
cada uno en una situacin de conflicto o de reparto (jurdico) de bienes. El derecho es
lo justo en cada caso concreto, dice Villey.
La segunda, y ms habitual forma de iusnaturalismo depende del concepto de ley, que
facilita la comprensin del Derecho natural como un conjunto de mandatos dirigidos a
la naturaleza y al hombre. De este modo, el Derecho natural se articula en tres lneas
bsicas: en primer lugar, doctrinas que ponen el nfasis en el carcter de orden racional
implantado por la ley natural; en segundo lugar, doctrinas en las que la ley es un
mandato producto de la voluntad de Dios; por ltimo, planteamientos para los cuales la
nota definitoria del iusnaturalismo consiste en las facultades o derechos subjetivos,
como dir la doctrina del siglo XIX, de los que disfruta el individuo por el hecho de
serlo. En cualquier caso, lo caracterstico es la superioridad del Derecho natural con
respecto al Derecho positivo: Las reglas o principios superiores del Derecho natural son
condicin de la validez del Derecho positivo. Esto es, las normas que no sean justas
(porque no se ajustan al Derecho natural) no pueden recibir el nombre de Derecho. El
iusnaturalismo reduce el concepto de validez al de justicia: una norma, para poder ser
vlida, tiene que ser justa.
El iuspositivismo.
El positivismo jurdico define la norma jurdica como un mandato coactivo y considera
la legislacin como la principal fuente de Derecho. En la esfera de la actividad judicial,
la coherencia con esta teora de las fuentes requiere que el juez se limite a aplicar
exactamente la voluntad del legislador, sin aadir ni quitar nada a sus palabras, a la ley;
de ah que su teora de la aplicacin del Derecho sea la del silogismo. En el
iusnaturalismo, en cambio, el juez no se limita a aplicar una norma, sino que juzga
conforme a unos principios ticos para alcanzar una solucin justa.
Segn H. L. A. Hart, las caractersticas del positivismo son tres: el Derecho se compone
exclusivamente de reglas; es obra humana; y es un hecho social, histrico y puramente
convencional. El derecho y la moral son realidades independientes. As pues, la doctrina
de la diferencia entre Derecho y moral significa que el Derecho para ser vlido no
requiere plasmar una supuesta moral objetiva. La validez de la norma no puede
depender de criterios morales.
Caractersticas del positivismo jurdico: reduccin del Derecho a un conjunto de reglas,
el carcter convencional del Derecho, la idea de regla de reconocimiento como
criterio suficiente para determinar la validez de las leyes, y la separacin entre Derecho
y moral.
La diferencia entre ambas posturas es que para el iusnaturalismo existe una justicia
objetiva y universal (la cual puede fundamentarse de diversas formas), el Derecho
natural, y a esa justicia deben amoldarse las normas jurdicas. Par el iuspositivismo, en
cambio, la nocin de justicia es una cuestin social y convencional, por lo que la norma
no debe adecuarse a ninguna concepcin moral sino que prima el orden normativo.
Esta dificultad cuenta con diferentes causas. Las dos principales tienen que ver con el
inevitable carcter lingstico del contexto en el que se da la reflexin sobre el Derecho,
y con las dificultades que resultan del anlisis de las facetas del fenmeno jurdico.
En cuanto a los problemas lingsticos del trmino Derecho encontramos
ambigedad, vaguedad y emoividad:
- Ambigedad: La ambigedad de un trmino implica que ste puede ser
entendido de diferentes maneras, es decir, puede tener diversos significados. La
aceptabilidad de dichos significados est en funcin del contexto en el que se
emplee el trmino (Derecho objetivo, subjetivo, Ciencia del derecho o derecho
natural).
- Vaguedad: Puede decirse que el trmino derecho es vago, en primer lugar,
porque no existe acuerdo sobre los rasgos o propiedades que deben acompaar a
un sistema normativo para poder considerarlo como jurdico (iusnaturalismo vs
iuspositivismo). Por otra parte, tambin es un trmino vago porque no existe
certeza sobre el mbito de aplicacin de dicho trmino.
- Emotividad: El trmino derecho, al igual que democracia, amor,
libertad, igualdad, solidaridad, etc., se caracteriza porque su utilizacin no
tiene efectos exclusivamente descriptivos. Es patente el carcter emotivo del
trmino cuando se lo utiliza como sinnimo de justicia, por ejemplo.
En cuanto a las facetas del fenmeno jurdico, como ya se ha dicho, el Derecho consta
de tres dimensiones bsicas (dimensin ontolgica, dimensin fenomenolgica y
dimensin deontolgica). Podemos aceptar que sera deseable hablar de la
superposicin de las tres dimensiones, lo que sucede es que esto no responde a la
realidad. Es ms adecuada la representacin de las diferentes dimensiones como esferas
que slo comparten una parte entre si, de manera que no todo lo que cae bajo las
distintas dimensiones es Derecho vlido, eficaz y justo. Se producen tambin otras
situaciones:
1. Normas vlidas y eficaces, pero no justas.
2. Comportamientos eficaces y justos, pero no vlidos.
3. Normas vlidas y justas, pero no eficaces.
TEMA 2: VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA.
El ser humano es un ser esencialmente social dado el complejo de relaciones con otros
ejemplares de su especie en el que se encuentra inmerso. Aristteles ya situaba el paso a
la polis como el momento determinante que implica para el hombre el vivir bien, en
condiciones de plena humanidad, y no ya el mero hecho de vivir.
En cuanto a qu sea la sociedad, desde un punto de vista histrico pueden reducirse las
diversas concepciones a dos grandes formulaciones: la organicista y la individualista.
Concepcin organicista.
Tiene su origen en la Grecia clsica. Platn supone el organicismo ms acabado en la
Antigedad griega (la Repblica). La sociedad hay que entenderla, segn esta
concepcin, como un organismo vivo, como una unidad de naturaleza orgnica,
integrada desde un principio o principios bsicos, que asume a los distintos rganos que
la constituyen, de tal manera que no es posible separar ni diferenciar segmentos
analticos abstractos de la totalidad, ni cambiarlos arbitrariamente, sin destruir la
compleja interdependencia del organismo social. El individuo es entendido como un
producto genuinamente social y, por tanto, dependiente antropolgicamente del tipo
especfico de sociedad en que ha nacido y se desarrolla. La sociedad se entiende como
algo natural, espontneo, independiente de la voluntad humana: como algo dado en
suma, y no como algo construido.
Concepcin individualista.
Desde los presupuestos contractualistas que plantean la distincin entre estado natural y
estado civil, y el contrato social como instrumento de paso del primero al segundo por
parte de los hombres, la concepcin individualista considera a la sociedad como una
mera agregacin de individuos que responde a los trminos establecidos en el pacto en
que tiene su origen. El contrato, pues, como origen y agente configurador de lo social
(John Rawls, teora de la justicia).
En esta situacin, el hombre es concebido como un ser racional, autnomo, libre y
autosuficiente, previo a la constitucin de la sociedad y, por ello, sta no es otra cosa
que un producto humano ms, resultado de su voluntad, sus intereses y su
independencia. La sociedad es una obra humana que se inserta en el mbito de lo
artificial.
Pueden sealarse a las normas morales, los usos sociales y, por supuesto, las normas
jurdicas como los principales sistemas normativos que encuentran vigencia en las
sociedades actuales de nuestro mbito sociocultural.
El Derecho cumple unas determinadas funciones (y puede tambin acarrear
disfunciones) en la sociedad, en la medida en que se halla en una concreta posicin en el
orden social. El Derecho ejerce una gran influencia en la configuracin del modo de ser
de las sociedades, y representa un medio de control social de especial importancia. Ello
estriba en que su objeto de control est constituido, fundamentalmente, por las
relaciones de poder en el grupo social y lo que es ms significativo-, pudiendo incluso
recurrir a tal efecto al uso de la coaccin, de la fuerza fsica, si fuera preciso.
Adems del Derecho, existen otros cdigos normativos que pueden llegar a ejercer una
gran influencia en las conductas de los hombres hasta el punto de determinar su
voluntad y su accin individuales con mayor intensidad que las normas jurdicas: la
Moral y las normas de trato social o Usos Sociales.
Una aproximacin histrica al problema resulta irrenunciable.
En cada tiempo y lugar han sido percibidas y entendidas de una forma particular. Puede
proponerse el siguiente esquema descriptivo de su evolucin histrica:
- Una primera etapa, desde los primeros siglos de la existencia humana hasta los
aos de trnsito a la Modernidad de Occidente.
- Una segunda etapa, la Modernidad, en la que tuvo lugar el proceso de escisin
entre Derecho y Moral. (Kant, Kelsen).
- Una tercera etapa (principalmente despus de la Segunda Guerra Mundial) en
que se producen diversos intentos de conexin entre Derecho y Moral (Hart,
Dworkin).
D. La relacin sistmica del Derecho con la Moral y los Usos Sociales dentro de la
organizacin social.
Complementariedad entre el Derecho y la Moral.
Moral y Derecho, dos rdenes normativos de naturalezas diversas. Esta
complementariedad se afirma (Hart y Dworkin) en la existencia de una base tica del
Derecho. Dos aspectos: la importancia de los llamados principios jurdicos como
elementos fundamentales del Derecho y la concepcin de los derechos humanos como
mnimo tico fundamental del Derecho.
- Los principios jurdicos como elementos ticos fundamentales del Derecho: El
motivo principal de la discusin en torno a los principios y su naturaleza jurdica
surge a partir del constitucionalismo: incorporan un juicio de ndole moral que
indica una conexin entre el Derecho y la Moral; y sta, desde el punto de vista
jurdico, tiene lugar en un plano fundamental, es decir, en lo que se refiere a los
fundamentos bsicos de la normatividad jurdica, ya que juega un papel
ineludible a la hora de determinar los criterios de planteamiento y desarrollo a
seguir por tal normatividad (libertad, igualdad, solidaridad, etc.).
- Los derechos humanos como mnimo tico fundamental del Derecho: Desde el
momento en que los derechos humanos, al mismo tiempo que como derechos
subjetivos propiamente dichos, se conciben como valores o exigencias morales
insertas en el Derecho, evidentemente no puede negarse la vinculacin de ste
con la Moral.
Eficacia del Derecho: adecuacin de la conducta de los ciudadanos a lo prescrito por las
normas jurdicas.
Podemos decir que se cumplen las normas jurdicas en dos supuestos: cuando los
destinatarios realizan la conducta exigida (acatamiento), y cuando los jueces aplican las
sanciones previstas cuando no se cumplen las normas (aplicacin).
Dos acepciones del trmino eficacia del Derecho. Eficacia: acatamiento o aplicacin.
Eficacia social del Derecho: qu efectos sociales tiene el Derecho en la sociedad. Una
correcta concepcin del Derecho debe atender a las funciones sociales que desempea.
Por otra parte, el Derecho, tambin puede provocar conflictos, adems de solucionarlos.
Resuelto jurdicamente un conflicto tambin genera un nuevo contexto que puede dar
origen a nuevos conflictos. Tambin desde una legislacin que violente la conciencia
colectiva o que introduzca cambios profundos contra prcticas muy arraigadas, se
pueden generar nuevas formas de conflictos sociales. Y desde los tribunales, al dar
solucin a un caso o sentada una jurisprudencia distinta a la habitual, se puede
desencadenar el planteamiento de conflictos en cadena.
El drama de Antfona (Sfocles), uno de los ms clsicos ejemplos del papel siempre
controvertido que ha desempeado el poder poltico en los procesos de creacin y
aplicacin de las normas jurdicas.
El problema del control sobre los procesos de creacin y aplicacin de las leyes.
Nos podemos preguntar si todo el Derecho es en ltimo trmino un producto del Estado.
Esta cuestin engloba dos problemas distintos: el problema de las fuentes del Derecho
estatal y la cuestin del conflicto de sistemas normativos.
- Abandonando el rgido positivismo legalista imperante en el siglo XIX, hoy se
admite de forma mayoritaria la existencia en el seno de nuestras complejas
sociedades de una pluralidad de agentes creadores de Derecho junto a los
aparatos del Estado (Derecho eclesistico, Derecho consuetudinario, Derecho
internacional Resulta indiscutible que toda esa normatividad social slo
alcanzar la categora de Derecho si es reconocida y amparada por la
organizacin estatal. Si bien el Estado no crea materialmente todo el Derecho,
todo el Derecho (estatal) es creacin formal del Estado.
- Si en relacin con el tema de las fuentes parece que la doctrina es pacfica a la
hora de reconocer el pluralismo jurdico, no se puede decir lo mismo del
problema de la supuesta colisin de Derechos, en donde prevalece de forma
hegemnica la visin del monopolio estatal de la produccin jurdica.
Este conjunto de tcnicas dirigidas a la regulacin y limitacin del poder del Estado
garanta de los derechos de libertad, imperio de la ley y separacin de poderes- se ha
mantenido hasta nuestros das como rasgos definitorios bsicos del Estado de Derecho,
por encima de sus posteriores transformaciones histricas. Es ya en pleno siglo XX
cuando a los esquemas del viejo Estado liberal se le aaden una serie de principios que
dan lugar a lo que se ha venido en llamar el Estado social y democrtico de Derecho. Es
el caso, en primer lugar del ideal democrtico, traducido en el establecimiento del
sufragio universal.
El reconocimiento constitucional de los llamados derechos de segunda generacin los
derechos sociales, econmicos y culturales- que exigen del Estado una serie de
prestaciones positivas en aras a mitigar las desigualdades existentes entre los
ciudadanos.
Luigi Ferrajoli: modelo garantista de Estado constitucional de Derecho.
TEMA 5: EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS
A. Planteamiento.
El trmino fuentes del Derecho fue utilizado por primera vez por Cicern, y con l se
quiere aludir al tema del origen del Derecho. Se trata de un trmino vago y multvoco;
L. Legaz distingue siete acepciones del trmino fuente en relacin con el Derecho:
1. Fuente como fuente de conocimiento del Derecho: documentos portadores de
informacin jurdica.
2. Fuente como fuerza creadora del Derecho: hechos de la vida social (la
organizacin social, la naturaleza humana).
3. Fuente como autoridad con potestad para crear Derecho: el Estado, el pueblo,
el individuo, etc.
4. Fuente como acto o fenmeno en que se concreta el nacimiento de una norma
jurdica (la costumbre, la legislacin, etc.).
5. Fuente como fundamento de la validez jurdica de una determinada norma
(Dios, la Razn, el Derecho natural, la soberana popular).
6. Fuente como forma en que se manifiesta la normatividad jurdica (ley, decreto,
reglamento, etc.).
7. Fuente como fundamento de un determinado derecho subjetivo: el motivo que
da origen a un derecho (la voluntad de su titular, su inters particular, etc.)
Esta diversidad puede reducirse fundamentalmente a dos: fuente material del Derecho y
fuente formal del Derecho:
- La fuente material del Derecho son los agentes que crean Derecho.
- La fuente formal del Derecho tiene que ver con la forma en la que vienen
expresadas las normas jurdicas
Lo que se entiende por fuentes del Derecho tiene que ver con la concepcin que se
maneje del Derecho, pues sta tiene en las fuentes del Derecho su mxima expresin
normativa. En resumen, con el problema de las fuentes del Derecho se trata ante todo de
saber las razones, los procesos y el modo en virtud de los cuales el Derecho se impone y
manifiesta como normatividad vigente, es decir, como obligatorio en un momento y
lugar determinados.
B. Fuentes materiales del Derecho. Los sujetos sociales que tienen capacidad de
crear Derecho: su identificacin y la determinacin de su protagonismo;
Dimensin poltica de la pregunta por los sujetos creadores de Derecho.
Las fuentes materiales del Derecho son medios sociales de legitimacin, aceptados y
considerados como vlidos para crear o modificar nuevas normas jurdicas en el seno de
una determinada comunidad. Max Weber explica los posibles modelos de legitimidad
en lo que ha denominado tipos ideales:
1. Legitimidad tradicional. La validez de la norma jurdica depende de que se
ajuste a usos y costumbres que confieren la identidad del grupo. La fuente del
Derecho tpica es la costumbre.
2. Legitimidad carismtica. La validez de una norma jurdica depende aqu de la
voluntad de una personalidad.
3. Legitimidad racional conforme a valores. La validez de una norma jurdica
depende de su adecuacin a unos valores que el poder representa y al cual los
miembros del grupo social se han adhesionado. Las normas se justifican
racionalmente, y las fuentes del Derecho son los principios y valores. El
iusnaturalismo racionalista coincide con esta descripcin.
4. Legitimacin racional conforme a la ley. La validez de una norma jurdica
depende de que haya sido creada segn procedimientos preestablecidos por
normas pertenecientes al propio ordenamiento jurdico. La fuente del Derecho es
la ley. Se trata del modelo clsico liberal conocido como Estado de Derecho.
Las formas en que se manifiestan formalmente las normas jurdicas no son otra cosa, al
fin y al cabo, que las propias normas jurdicas, como por ejemplo puede apreciarse
claramente en el artculo 1 de nuestro Cdigo civil. En efecto, las tradicionalmente
denominadas como fuentes formales del Derecho (ley, costumbre, jurisprudencia, etc.)
no son ms que eso, pura y simplemente normas jurdicas.
Tal vez resulte ms preciso hablar directamente de normas jurdicas. Es evidente que la
complejidad de los ordenamientos jurdicos reclama la necesidad de establecer un
criterio que permita unificar todo el material normativo. El criterio fundamental en este
sentido es el de su jerarquizacin. Principio de jerarqua. Este principio determina en
gran medida la validez de las normas jurdicas, ya que constituye uno de los criterios
fundamentales para concluir cundo una norma resulta invlida al contradecir lo
establecido por otra de rango superior. En los actuales Derechos occidentales el tipo de
norma principal es la ley.
As pues, el sistema de fuentes (de normas) se articula jerrquicamente en cuatro
grandes categoras: constitucionales, primarias, secundarias y terciarias.
A. Introduccin.
Tesis imperativistas.
Bajo este rtulo se engloban todas aquellas teoras que, contemplando al Derecho desde
la perspectiva del poder que subyace a la juridicidad, definen a las normas jurdicas
como una orden, mandato o imperativo.
Su origen suele situarse en la doctrina de Austin, que constituye la posicin
imperativista ms radical. Desde esta perspectiva, lo que configura el mandato en el que
toda norma consiste es la existencia de un sujeto u rgano con poder para garantizar, en
caso de incumplimiento, la amenaza del mal o dao.
Las principales objeciones: 1. Necesidad de diferenciacin entre poder y autoridad. Las
autnticas normas jurdicas se diferencian de los mandatos en que provienen de una
autoridad legtima e institucionalizada: es decir, una orden o mandato slo tendr
carcter jurdico-normativo si procede de una autoridad competente. 2. Por otra parte, la
concepcin austiniana de la norma como mandato impide que las normas tengan una
validez normativa objetiva e independiente, al ser necesaria la existencia de una relacin
personal entre mandante y mandatario.
Por ltimo, tambin cabra aducir que el Derecho no es nicamente sancionador, de
manera que muchas de las normas jurdicas que lo integran no prevn amenaza o
sancin alguna.
Tesis antiimperativistas.
Multiplicidad de teoras que, al enfrentarse al problema de la naturaleza de la norma
jurdica, se centran en aspectos formales.
Aqu se pretende conocer cmo son las normas y cules son sus elementos integrantes,
elementos que dan lugar a una determinada estructura lgico-formal. Elementos
comunes: el supuesto de hecho o supuesto jurdico y la consecuencia jurdica, que se
relacionan a travs de un nexo de deber ser.
Si bien algunas normas jurdicas contienen en una misma disposicin todos los
elementos sealados, no es infrecuente que dichos elementos se encuentren relacionados
en diversas normas jurdicas. De ah la distincin sealada por Kelsen entre normas
completas, que seran aquellas que contienen todos los elementos que las caracterizan, y
las denominadas normas incompletas, que por carecer de alguno de dichos elementos
necesitan ponerse en relacin con otra u otras para poder surtir efectos jurdicos.
El supuesto jurdico.
Se entiende por supuesto de hecho o supuesto jurdico, la condicin o hiptesis (el
ilcito, en terminologa kelsiana) contemplada por la norma, cuyo cumplimiento o
incumplimiento genera las consecuencias jurdicas previstas.
El deber-ser.
Kelsen considera que las normas jurdicas, como medios de regulacin de la conducta,
son la expresin de un deber ser.
En el mbito del Derecho y de sus prescripciones, el principio rector es el de imputacin
o atribucin, principio que pertenece al campo de lo normativo, del deber ser, por lo que
las consecuencias planteadas en las normas jurdicas se vinculan con los hechos que las
desencadenan nicamente porque as lo ha establecido la correspondiente autoridad
normativa.
La consecuencia jurdica.
Este elemento normativo hace referencia a los efectos que se derivan del supuesto
jurdico previsto normativamente.
Las consecuencias jurdicas pueden presentar una naturaleza plural. Cuando el supuesto
jurdico contiene una prohibicin, la consecuencia jurdica revestir la forma de
sancin, mientras que si el supuesto jurdico contempla una obligacin, dar lugar, bien
a consecuencias jurdicas directas, o a consecuencias jurdicas indirectas.
Consecuencias jurdicas indeterminadas/determinadas. Pginas 122-123.
D. Los caracteres de las normas jurdicas.
Rasgos o caracteres que tradicionalmente se han estimado como tpicos de las normas
jurdicas. Generalidad: las normas jurdicas se dirigen y vinculan a toda una categora o
clase de sujetos, los denominados tipos jurdicos. Abstraccin: las normas jurdicas
contemplan o regulan determinadas categoras o clases de conductas o acciones (matar,
robar, comprar, arrendar, etc.). Normatividad: pautas o exigencias vinculantes de
comportamiento.
Las normas sern vlidas cuando hayan sido elaboradas o creadas por los rganos o
autoridades a los que el ordenamiento jurdico ha conferido legitimidad y capacidad
para su creacin y siguiendo los procedimientos formalmente establecidos para ello
(validez en sentido formal). Pero tambin debemos tener en cuenta la validez en sentido
material: el contenido de las normas jurdicas debe estar en consonancia con el de las
normas jerrquicamente superiores que contengan los principios reguladores y los
valores fundamentales inspiradores del Derecho. (DIRIA QUE ES AL REVES).
La diversidad de su origen.
Las distintas fuentes materiales y fuentes formales del Derecho reconocidas como
creadoras de normas jurdicas es uno de los principales motivos de los diversos tipos de
normas jurdicas. Segn la fuente empleada se generar un tipo u otro de norma.
Adems, hay que resaltar que la mayora de los Derechos actuales son el resultado de la
lenta evolucin de las normas jurdicas creadas en el pasado.
Otro criterio de clasificacin: atendiendo al sujeto u rgano del que emanan, lo que
permitira distinguir entre: leyes (aquellas normas jurdicas dictadas por los rganos
legislativos o administrativos competentes en cada caso); normas consuetudinarias (las
originadas a travs de la costumbre jurdica); normas jurisprudenciales (procedentes de
la actividad judicial realizada por los rganos jurisdiccionales) y normas contractuales
o negociales (disposiciones contenidas o derivadas de las clusulas establecidas por las
partes en los contratos o negocios jurdicos).
En las modernas sociedades en las que la complejidad normativa es cada vez mayor, las
normas jurdicas suelen agruparse formando conjuntos o sectores normativos que
abarcan todas aquellas regulaciones relativas a mbitos especficos (la existencia de
mltiples normas civiles, penales, laborales, administrativas, fiscales, mercantiles,
procesales, etc. Da lugar a la formacin de conjuntos independientes entre s).
Adems, cada grupo normativo no funciona de forma aislada sino que las normas que lo
integran aparecen interconectadas entre s, puesto que es frecuente que determinadas
acciones que afectan a un mismo sujeto aparezcan contempladas en normas
pertenecientes a mbitos distintos (por ejemplo, en un proceso de separacin entre
cnyugues, encontramos normas de carcter civil las que regulan los supuestos de
separacin- y tambin normas de carcter procesal los procedimientos a seguir para
tramitar la separacin-.
La relacin entre los distintos conjuntos se conoce como ordenamiento jurdico.
TEMA 8: LA CONCEPCIN SISTEMTICA DEL DERECHO: EL
ORDENAMIENTO JURDICO.
- Kelsen: distingue entre sistemas de tipo esttico (aquellas en los que las normas
aparecen vinculadas por su contenido) y sistemas de tipo dinmico (la unidad se
logra mediante el principio de jerarqua normativa. En los sistemas dinmicos
encontramos una norma por encima incluso de la Constitucin (Kelsen la
denomina Grundnorm o norma fundamental). Las normas encuentran su validez
en las que se encuentran situadas por encima, pero la cadena acaba en una que
no es ella misma positiva.
El problema de esta posicin es encontrar el fundamento de la validez de la
norma fundamental: Kelsen dice que dicha norma es una norma presupuesta o
hipottica, y que resulta ser vlida porque es eficaz.
- Hart: distingua entre las denominadas normas primarias y las normas
secundarias, dentro de las que se incluan las normas de reconocimiento, las de
adjudicacin y las de cambio.
Segn la concepcin haitiana, es esta regla de reconocimiento la que confiere
unidad al ordenamiento, al considerar que sern vlidas todas aquellas normas
que cumplan con los criterios establecidos por la correspondiente norma de
reconocimiento. La regla de reconocimiento en Hart es una norma positiva que
puede ser reconocida si es aceptada como tal por los operadores jurdicos de una
determinada comunidad. Aqu surge un problema de circularidad, porque
quines sean los sujetos con potestad jurisdiccional se establece en las reglas de
adjudicacin, y stas requieren de las reglas de reconocimiento.
Adems, esta regla de reconocimiento es til solo para reconocer a las normas
jurdicas, pero no, por ejemplo como instrumento de validacin de los principios
jurdicos.
Podemos concluir que la unidad del ordenamiento jurdico significa que todos los
elementos del conjunto pueden y deben relacionarse con una nica norma suprema
(norma fundamental, regla de reconocimiento, etc.). La unidad del ordenamiento
jurdico se alcanzar mediante el recurso al principio de jerarquizacin normativa.
B. El principio de plenitud del ordenamiento jurdico: interpretaciones doctrinales.
B.1 Introduccin.
Tradicionalmente se ha entendido por plenitud del ordenamiento jurdico su capacidad
para contener normas que permitan la resolucin de cualquier conflicto jurdico que se
pueda originar en el seno del grupo social en el que dicho ordenamiento est vigente;
aquel en el que no existen vacos o lagunas normativas.
Han existido diferentes etapas en las que se intent llevar a la prctica esta idea de
plenitud:
- Durante el Medievo, la creacin del Corpus Iuris que supuso una remodelacin
de las fuentes romanas justinianeas a travs de la exgesis realizada por los
glosadores, pretendi la introduccin del Derecho romano, lo que supondra la
creacin de un Derecho comn en Europa.
- Los seguidores de la concepcin iusnaturalista racionalista de los siglos XVII y
XVIII afirmaron la posibilidad de la creacin de unas reglas jurdicas
universales e inmutables a travs de la deduccin ilimitadada de principios y
reglas fundamentadas en la naturaleza racional humana.
- A finales del siglo XVIII y primeros del XIX: Escuela de la Exgesis, la cual
supuso un intento de ordenacin de un Derecho heterogneo que contena
fuentes jurdicas diversas y en ocasiones contradictorias, sustituyndolas por las
normas contenidas en los Cdigos, elaboradas sobre la base de criterios
racionales, dando lugar a la creacin de un Derecho positivo nico y completo,
utilizando como nica fuente de creacin la ley.
- En el siglo XX surgieron varias teoras que tambin perseguan defender la
existencia de un ordenamiento jurdico pleno, y que veremos en lo que sigue.
Como conclusin, cabe sealar que las doctrinas que de una u otra forma han
propugnado la tesis de la plenitud del ordenamiento jurdico parecen haber fracasado.
Lo relevante es que se establezcan unos criterios que permitan subsanar las antinomias,
no slo para preservar y restablecer el rasgo de la coherencia que todo ordenamiento
jurdico debe poseer, sino sobre todo para lograr alcanzar los tan deseables fines de
certeza y seguridad jurdica.
Parece comnmente admitido por la doctrina considerar como criterios jurdicos que
pueden y deben ser utilizados para resolver las situaciones de antinomia los de
cronologa normativa, jerarqua normativa y especialidad.
Criterio de especialidad.
Este criterio tiene un carcter material (los anteriores formal), al hacer referencia a la
relacin de contenido que ha de existir entre las disposiciones normativas, y por tanto
supone que si dos normas regulan de modo contradictorio una misma materia habr de
prevalecer aquella que establezca la regulacin ms particular, especfica y concreta
frente a la que contenga una reglamentacin general, siguiendo el principio lex specialis
derogat generali.
La utilizacin de estos criterios puede plantear tambin conflictos. Para evitar este tipo
de conflicto entre criterios es mayoritariamente admitido que de los tres criterios
sealados el de mayor importancia, y por tanto el que generalmente ha de prevalecer, es
el de jerarqua normativa.
El Derecho puede ser considerado como un subsistema social complejo para cuya
comprensin y aprehensin debemos tener en cuenta no slo las relaciones internas que
dentro de l se producen, sino tambin la relacin que el Derecho entabla con el sistema
social en el que se inscribe, as como las posibles relaciones del subsistema jurdico con
otros subsistemas sociales.
Es habitual considerar al sistema jurdico dentro del grupo de los sistemas normativos
que se caracterizan, segn lo sealado por Alchourron y Bulygin, por ser conjuntos de
enunciados que comprenden todas sus consecuencias lgicas.
Con todo, resulta necesario establecer las diferencias que presenta el sistema jurdico en
relacin con los restantes sistemas normativos. Algunos autores han considerado como
rasgo distintivo de los sistemas jurdicos el de la coactividad.
A modo de resumen cabra sealar que la consideracin del Derecho como sistema y
concretamente, como sistema normativo supone:
1. La existencia de unas reglas de formacin a travs de las cuales sus diferentes
elementos integrantes (normas, instituciones, principios, etc.) se relacionan por va de
coordinacin y de subordinacin.
2. La existencia de unas reglas de transformacin que permiten su modificacin
mediante la creacin e incorporacin de nuevos elementos, sin que ello suponga un
cambio de identidad del sistema.
3. Su capacidad de autorregulacin, pues a travs de la utilizacin de determinados
mecanismos coactivos pretende lograr su propia conservacin y asegurar su eficacia.
4. Su configuracin como un sistema cerrado o autosuficiente, por cuanto su validez no
deriva de ningn otro sistema normativo.
A. Regla o norma.
B. La ley.
El trmino ley designa una gran cantidad de conceptos (ley natural, fsica, moral, etc.)
pero cabra remitirse nuevamente a las dos grandes categoras capaces de agrupar todas
estas formas de utilizar el trmino: la descriptiva y la prescriptiva. Es la segunda la que
nos interesa: la ley como prescripcin humana y, ms en concreto, como norma
destinada a regular la vida social.
Aunque aventurar una definicin de los principios es muy arriesgado, puede decirse que
constituyen una suerte de referentes ltimos de los preceptos jurdicos, que compendian
los axiomas que informan el ordenamiento y permiten paliar las lagunas de la ley. Su
sentido es, por tanto, el de una especie de condensaciones de los valores e intereses que
informan el ordenamiento.
A. Persona y personalidad.
Designamos con el trmino persona fsica o natural, al sujeto individual que es titular de
derechos y obligaciones, porque as lo establece el ordenamiento jurdico. Y con el
trmino persona jurdica, a las agrupaciones de personas o bienes, que como las
personas fsicas, son tambin titulares de derechos y obligaciones, porque as lo
establece el ordenamiento jurdico.
Esta es una concepcin de la persona natural y jurdica de carcter formal. Sin embargo,
no es la nica posible formulacin terica de la persona en el Derecho.
En el caso de las persona fsicas o naturales hay que distinguir entre la falta de
capacidad y las causas de incapacidad. La falta de capacidad tiene su fundamento en la
inmadurez psquica del sujeto; las causas de incapacidad se dan cuando las aptitudes
fsicas o psquicas del sujeto no son suficientes para su autogobierno.
El sujeto no puede actuar jurdicamente por s mismo. Para suplir esta deficiencia, el
derecho ha previsto la institucin de la representacin.
Para la teora del inters, el derecho subjetivo es un inters protegido por el Derecho.
Ihering.
La teora de Duguit.
El jurista francs Len Duguit, cuya teora del Derecho de corte sociolgico, toma la
solidaridad social como fundamento de lo jurdico, niega la existencia del derecho
subjetivo porque lo considera como un concepto individualista exclusivamente propio
de los sistemas liberales. Para Duguit, la funcin de las normas jurdicas consiste en
determinar cules son las funciones sociales que le corresponden a cada miembro del
grupo social.
A modo de conclusin: el fundamento del derecho subjetivo se sita en las normas del
Derecho objetivo. Las normas que determinan cules son las conductas que los sujetos
pueden realizar son normas potestativas o autoritativas. La norma potestativa o
autoritativa establece el carcter lcito o ilcito de las acciones.
De manera que podemos definir el derecho subjetivo como el poder o facultad
atribuido por la norma potestativa o autoritativa al sujeto.
La pretensin o defensa.
La pretensin o defensa se concreta en la facultad del titular de un derecho subjetivo
para exigir de otros una determinada conducta. El titular puede usar o no usar dicha
facultad, e igualmente podr esta facultad prescribir en un determinado plazo.
B.4 Tipos de derecho subjetivo con relacin a los bienes o valores que protege.
D.1 Teoras que identifican el deber jurdico con el deber moral o de conciencia: la
doctrina iusnaturalista y la teora del reconocimiento.
La teora iusnaturalista.
El iusnaturalismo en sus diversas concreciones ha considerado que el deber jurdico es
un deber esencialmente moral. Para la doctrina iusnaturalista el Derecho es el Derecho
Natural y el positivo en cuanto que sus preceptos derivan de aquel sin contradecirlo.
Para la doctrina iusnaturalista el Derecho es el Derecho justo.
Teoras de la fuerza.
Estas teoras sostienen que la obligatoriedad del Derecho se reduce al hecho de la
dominacin del ms dbil por le ms fuerte. El deber jurdico es por consiguiente una
manifestacin del poder y de su fuerza coactiva. Encontramos ejemplos en los Dilogos
de Platn.
La teora de H. Kelsen.
El concepto de obligacin jurdica se refiere exclusivamente a un orden jurdico
positivo, y no tiene ninguna implicacin moral. Segn Kelsen, sin sancin no hay
deber jurdico.
Sin embargo, creemos que lo autnticamente definitorio del concepto de deber jurdico
de Kelsen es considerarlo como un concepto estrictamente jurdico, porque lo diferencia
ntidamente del deber moral y lo despeja de cualesquiera factores de ndole psicolgica
o sociolgica.
Esta teora se asienta en el presupuesto de que todo orden jurdico tiene que ser eficaz,
para ser eficaz el Derecho tiene que ser cumplido, y por consiguiente tiene que ser
aceptado por sus destinatarios. Cuando un orden jurdico se considera valioso, su
aceptacin se refuerza y por consiguiente se asegura su cumplimiento voluntario.
A. La situacin jurdica.
Sern acciones jurdicas las reguladas por las reglas jurdicas. Si pensamos en la accin
de matar, esta se refiere efectivamente a una accin natural, pero solo una vez
contemplada por una regla jurdica, constituir la accin jurdica de homicidio o
asesinato. Las reglas jurdicas crean o constituyen la accin, en sentido jurdico.
La regla de una accin constituye la accin general; la regla jurdica de una accin
jurdica constituye la accin jurdica.
Accin y conducta.
Distincin entre el concepto de accin y el de conducta. La nocin de conducta implica
un deber, es decir, una conducta se produce cuando una accin es regulada por una
norma que impone un deber. Accin regulada por una norma que impone un deber =
conducta.
Estar realizando una conducta cuando cumpla un deber, y si este deber procede de una
norma jurdica, entonces estar cumpliendo un deber jurdico.
Las normas jurdicas que imponen deberes se denominan normas denticas.
El cumplimiento de este deber desde luego depende del sujeto, pero tanto si lo cumple
como si no lo cumple, el sujeto estar realizando una conducta.
La omisin.
Se entiende por omisin el incumplimiento de una accin que debe ser realizada. Si yo
no pago una deuda estoy omitiendo la accin debida de pagar, del mismo modo que si
asisto a un accidente y no ayudo a las vctimas estoy omitiendo el deber de socorrerlas.
En estos casos, al omitir la accin que deba realizar estoy incumpliendo un deber.
C. La relacin jurdica.
Podemos definir la relacin jurdica, como la relacin que se establece entre dos o ms
sujetos, regulada por normas jurdicas, cuyo objeto es la proteccin de determinados
bienes materiales o inmateriales, o la realizacin de un determinado comportamiento.
Sus elementos son los sujetos, la norma jurdica, el objeto y el contenido.
C.3 El objeto.
La relacin puede consistir en la proteccin de bienes materiales o bienes inmateriales.
C.4 El contenido.
Consiste en al realizacin de un hacer, un no hacer o un permitir hacer.
D. La institucin jurdica.
E. Ilicitud y sancin.
La ilicitud es una cualidad que se predica de los actos jurdicos. Los actos jurdicos
pueden ser lcitos o ilcitos.
Actos jurdicos lcitos son los realizados por los sujetos en el mbito de su capacidad de
obrar, y permitidos o prescritos como obligatorios por el Derecho.
Actos jurdicos ilcitos son, por el contrario, los que el Derecho prohbe.
Cuando se dice de un acto prohibido por el Derecho que es un acto antijurdico no se
est empleando le trmino antijurdico correctamente, porque el acto ilcito lo es
precisamente porque es jurdico. Fue Kelsen quien advirti esta incorreccin.
Kelsen: obligacin, acto ilcito y sancin son conceptos interrelacionados. Para este
autor no hay obligacin jurdica sin sancin, ni acto ilcito sin obligacin y por
consiguiente sin sancin.
Por lo que se refiere a la sancin, sta puede ser entendida en un sentido amplio o en un
sentido estricto.
Las sanciones positivas tienen como finalidad promover determinadas conductas que el
Derecho considera socialmente valiosas, y se concretan en premios.
Las sanciones negativas, por el contrario, tienen como finalidad disuadir de la
realizacin de determinados comportamientos que se consideran perniciosos para la
sociedad.
Teniendo en cuenta los bienes cuya privacin se considera castigo, las sanciones pueden
consistir en la privacin de la vida, en daos fsicos o psquicos que afectan al bien de la
salud, en la privacin de la libertad, en la imposicin de multas que afectan a los bienes
patrimoniales, en la suspensin de derechos subjetivos que afecte al ejercicio de los
mismos, o en la censura que afecta a la consideracin moral del individuo.
TEMA 13: EL PROCESO DE CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO.
Primera aproximacin: las normas dicen algo de manera general y aplicar el Derecho
consiste, por consiguiente, en referir ese enunciado (una norma) a un caso particular, es
decir, a un hecho. El problema consiste en determinar qu hechos tienen relevancia
jurdica en un caso concreto y establecer justificadamente qu normas regulan ese
mbito de la realidad.
La existencia social del Derecho requiere conectar normas y hechos. Esa conexin
puede ser llamada aplicacin voluntaria o aplicacin coactiva.
Otra va para clasificar la aplicacin del Derecho pasa por la referencia al rgano
encargado de llevarla a cabo. As cabe distinguir entre aplicacin administrativa y
jurisdiccional.
Esto son los motivos de la tesis de la separacin; sin embargo, como ponen de relieve
los partidarios de la tesis de la implicacin, el proceso de aplicacin jams es un proceso
apoltico.
El Derecho, segn el planteamiento ilustrado, haba de estar compuesto por pocas leyes,
fciles de comprender, lo cual permitira que su aplicacin resultase sencilla para sus
destinatarios, ya fueran particulares o autoridades pblicas. Silogismo:
Desde el punto de vista de Kelsen, tanto el juez como el legislador crean normas, cuya
principal diferencia se halla en el alcance de las que generan uno y otro: las normas
creadas por el legislador se dirigen a todos, no as las de los jueces, que slo afectan a
los implicados en le litigio.
Para Ross, los jueces se hallan sometidos a muy escasos lmites a la hora de dictar
sentencia, pues el ordenamiento permite gran variedad de posibilidades a la hora de
combinar las disposiciones que finalmente constituyan la norma aplicable al caso. De
este modo se pierde la diferencia entre creacin y aplicacin del Derecho.
TEMA 14: LA NECESIDAD DE INTERPRETAR LAS NORMAS.
Durante la mayor parte del siglo XIX, el juez estaba obligado a resolver los casos
mediante una simple operacin lgico-deductiva, el silogismo judicial. Pues bien, los
profundos cambios jurdico-polticos y sociales que han sufrido nuestras sociedades en
los ltimos decenios, han dado como resultado que dicha visin iuspositivista se
considere hoy en da insuficiente para explicar la complejidad propia del razonamiento
jurdico.
Efectivamente, hoy en da la labor del juez no se puede resumir como aquella actividad
mecnica propia de un sujeto que, frente a unos hechos determinados, aplica sin
dificultad alguna y mediante un silogismo simple la norma que le viene dada por el
ordenamiento jurdico. Tampoco se limita a actos de puro conocimiento racional que se
proyectaran, por una parte, sobre las normas jurdicas, y por otra, sobre los hechos en
cuestin.
As, por lo que se refiere al establecimiento de los hechos probados los jueces se
encuentran frecuentemente con diferentes problemas que deben ser valorados con
incierto margen de libertad. Cuando no hay acuerdo sobre el supuesto de hecho
(declaraciones oscuras o contrarias, falta de pruebas, etc.). Y en cuanto a la premisa
normativa, pueden existir problemas de relevancia, cuando existen dudas acerca de la
existencia de una norma que contemple el supuesto de hecho que se trata; o problemas
de estricta interpretacin, tanto en el caso de que existan dudas entre varias normas
potencialmente aplicables como en el caso de que una norma debido sobre todo a la
vaguedad y ambigedad del lenguaje jurdico- pueda admitir ms de un sentido o
significado.
El juez interpreta en los hechos y en las normas.
As, a mediados del siglo XIX nos encontramos con dos posturas enfrentadas:
- De un lado los seguidores de la Escuela de la Exgesis, que partiendo de una
concepcin legalista y asumiendo el principio de plenitud del ordenamiento
mantuvieron que los nicos criterios interpretativos vlidos eran el literal y el
lgico-sistemtico.
- Frente a la concepcin anterior, los seguidores de la Escuela Histrica,
resaltaron la utilizacin del criterio histrico, que al analizar las mltiples
circunstancias histricas, polticas y sociales producidas mediante el proceso de
elaboracin de la norma permita comprender mejor su sentido.
Criterio lgico-conceptual.
Una vez que se ha establecido el significado del texto normativo mediante el criterio
gramatical se intenta llegar a descubrir los factores determinantes de la existencia de la
norma, la denominada ratio legis, mediante un proceso de abstraccin que analiza sus
elementos constitutivos y establece as su significado en relacin con otros conceptos
jurdicos comunes.
Criterio sistemtico.
Mediante este criterio se trata de poner en conexin la norma objeto de interpretacin
con otras normas del ordenamiento jurdico, con la finalidad de fijar su significado y
sentido en relacin con el contexto en el que se sita, en funcin del lugar o posicin
que la norma ocupa en el ordenamiento jurdico.
El criterio sistemtico pretende fijar el sentido de la norma analizando la posicin
sistmica de las disposiciones jurdicas del ordenamiento.
Criterio histrico.
Se tratara de dotar de sentido a la norma a partir del estudio de las circunstancias
jurdicas, polticas y sociales existentes en el momento de su promulgacin.
Introduccin.
Axiologa Jurdica o Teora del Derecho justo. La Axiologa Jurdica tiene como objeto
el deber ser del Derecho. Tambin deber ir encaminada a determinar aquellos valores
que en cada momento histrico sean considerados imprescindibles y por tanto deban
incluirse en el Derecho positivo. Adems, cumple otro cometido: la valoracin crtica
del Derecho positivo.
Para Herclito existe un logos o razn inteligente que gobierna todas las cosas. Este
logos no slo rige el universo sino tambin se transfunde en las leyes humanas: la
legislacin csmica es el fundamento del Derecho de los hombres.
Con los sofistas, y dado el enfrentamiento que plantean entre physis y nomos,
desaparece ese fundamento suprapositivo de las leyes, las cuales encuentran su
legitimacin en la fuerza, ya que considera la ley humana como una creacin arbitraria
de los hombres.
Los estoicos (aos 306 a.C. hasta finales del siglo XX d.C.) establecen una estructura
trimembre de la ley: una ley universal, una ley natural y una ley humana estrechamente
relacionadas entre s, deducindose racionalmente una de otra.
Doctrina iusnaturalista.
La ley natural, expresin de un orden natural o de una racionalidad natural, constituye el
verdadero fundamento y el criterio valorativo en las leyes positivas: el Derecho natural
aparece, en efecto, en ellas como razn de legitimacin e, incluso, como presupuesto
ontolgico del Derecho positivo.
Algunos postulados bsicos del iusnaturalismo:
- Concepcin dualista del Derecho: dos rdenes normativos, Derecho natural y
Derecho positivo, estando este ltimo en una situacin de subordinacin
ontolgica respecto de aqul.
- El Derecho positivo slo ser Derecho vlido si se fundamenta en los principios
universales e inmutables del Derecho natural.
- Universalidad del Derecho natural.
- El Derecho natural se concibe como un lmite a la actividad legisladora de los
hombres.
La solucin iuspositivista.
En el siglo XIX se produce una reaccin contra el Derecho natural, derivado de la nueva
concepcin de la ciencia en general, basada en datos empricos, que supone el estudio
del Derecho en su estructura normativa con independencia de los valores. Formalismo
tico. Caractersticas comunes a las distintas posturas iusnaturalistas:
- Doctrina monista: slo existe un nico Derecho, el Derecho positivo.
- La justificacin o legitimacin del Derecho no debe buscarse en pretendidas
normas suprapositivas o realidades metajurdicas, sino en los factores que
determinan o intervienen en la creacin del Derecho. La validez de las normas
viene determinada por el procedimiento de creacin de las mismas: validez
puramente formal.
3.2.1. La libertad.
La libertad contemplada desde un enfoque psicolgico significa la posibilidad de
eleccin. Pero aqu nos interesa otro aspecto de la libertad: libertad social, poltica y
jurdica. Es en el seno de la sociedad, y, en cuanto forma social de vida, donde el
Derecho es libertad jurdica. El profesor Legaz hace coincidir dicha libertad jurdica con
la esfera de derecho subjetivo.
ser libre jurdicamente significa estar en situaciones de derecho subjetivo.
La libertad as entendida establece una relacin entre la libertad inicial, o libertad
psicolgica, y la libertad moral o tica privada, de modo que el Derecho aparece como
el conjunto de normas jurdicas que permiten el ejercicio de ambas, considerndolas no
como incompatibles, sino como complementarias.
El valor libertad exige, por lo tanto, la creacin de las medidas necesarias que
establezcan las condiciones indispensables para el desarrollo de la dignidad humana.
Derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin: derecho a la libertad de
conciencia, de expresin, derecho a la intimidad, etc.
En ningn caso podremos hablar de libertad si no se dan determinadas condiciones de
igualdad entre los hombres.
3.2.2. La igualdad.
El concepto de igualdad no aparece en la doctrina jurdica como un valor que debe
contemplar o incorporar el Derecho hasta que con la Revolucin Francesa se consagran
los principios de libertad, igualdad y fraternidad, recogidos en la constitucin francesa
de 1791, si bien con carcter meramente formal, al no establecerse ningn principio
material que desarrollara dichos valores.
El principio de igualdad es un concepto normativo. Es una exigencia, nos indica cmo
deben ser los hombres en una sociedad justa.
Dos vertientes: igualdad formal (tratar lo igual de forma igual y lo desigual de forma
desigual) e igualdad material (que elaborar los criterios para saber qu categoras
deben ser consideradas iguales y cules no).
- Igualdad formal: igualdad en la aplicacin de la ley; igualdad en el contenido de
la ley.
- Igualdad material: En la base de la igualdad material est el objetivo de
garantizar un determinado nivel de bienestar social y econmico.
El que estos valores estn explicitados en el artculo 1,1 supone una mayor objetividad
para la funcin de la justicia, ya que al establecer contenidos materiales, estos sealan
los lmites a los operadores jurdicos, que al desarrollar las leyes debern tender a
incorporar dichos valores. En caso contrario se puede acudir al recurso de
inconstitucionalidad.
TEMA 16: EL PROTAGONISMO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.
Problemas para decidir cules son los derechos fundamentales (pues de ello depende la
ideologa en la que estemos) y problemas en su fundamentacin.
La definicin propuesta pretende conjuntar las dos grandes dimensiones que integran
la nocin general de los derechos humanos, esto es, la exigencia iusnaturalista
respecto de su fundamentacin y las tcnicas de positivacin y proteccin que dan la
medida de su ejercicio,
Crticas:
- El empleo de trmino derechos al referirse a derechos naturales. Por definicin
un derecho lo es cuando se ha incorporado al Derecho positivo. Mientras tanto
slo son valores, intereses, deseos
- Del concepto de naturaleza humana se pueden derivar unos valores y los
contarios.
- La consideracin de los derechos naturales como inmutables e invariables no
resiste la perspectiva histrica.
Hemos visto las dos doctrinas que pueden considerarse contrapuestas. Hoy se est
produciendo un acercamiento entre ambas al modificarse o atenuarse algunos de los
aspectos contenidos en cada una de ellas.
Tal como afirma la teora tridimensional, el Derecho presenta para nosotros, herederos
de la larga tradicin de experiencia jurdica y de reflexin sobre el Derecho, unas
dimensiones a las cuales es factible reconducir todo lo que digamos sobre l.
Dimensin normativa: el Derecho se compone de normas.
Dimensin fctica: el Derecho es considerado un hecho social.
Dimensin valorativa: el Derecho se orienta a la realizacin de unos valores en la
convivencia social de los hombres.
Dentro de la Ciencia del Derecho, tomando siempre como objeto y anlisis las normas
positivas vigentes, es posible distinguir tres niveles, de menor a mayor grado de
abstraccin: la Dogmtica Jurdica, el Derecho comparado y la Teora general del
Derecho.
La filosofa prctica elabora los criterios con los que enjuiciar, por ejemplo, la
contribucin del Derecho positivo a la realizacin de la justicia; tareas cuyo resultado
son sobre lo que debe ser, y no sobre lo que es.
Desde Hume, no se puede derivar lgicamente mandato alguno (un deber ser) de una
proposicin descriptiva de lo que algo es (FALACIA NATURALISTA).
Habitualmente se asignan como temas propios de la Filosofa del Derecho las respuestas
que se ofrecen a estas tres preguntas: Qu es el Derecho? Cmo se conoce el
Derecho? Cmo debe ser el Derecho? Preguntas que se refieren al ser, al conocer y al
deber ser del Derecho y que dan origen, respectivamente, a la Teora del Derecho, a la
Teora del conocimiento jurdico y a la Teora de la justicia.
Teora de la justicia.
La Teora de la justicia o Axiologa jurdica es una parte indiscutida de la Filosofa del
Derecho y con frecuencia se dice que es la ms importante. Estudia el problema de los
valores jurdicos y lleva a cabo una investigacin de tipo deontolgico, esto es,
investiga cmo debe ser el Derecho. Dos vertientes diferenciadas: una utpica o de
creacin de modelos jurdicos y otra crtica frente al Derecho constituido.
Cita interesante:
Invocar la justicia es como dar un golpe sobre la mesa: una expresin emocional que
hace de la propia exigencia un postulado absoluto. Esta no es una manera adecuada de
obtener comprensin mutua. Es imposible mantener una discusin racional con quien
apela a la justicia, porque nada dice que pueda ser argido en pro o en contra. Sus
palabras constituyen persuasin, no argumento.
Dentro de esta rama de la Filosofa del Derecho tiene presencia la teora de los derechos
humanos o fundamentales. Estas dos expresiones se usan con frecuencia como
intercambiables, pero, en realidad, derechos fundamentales a veces llamados tambin
derechos constitucionales- seran aquellos derechos humanos ya incluidos en el Derecho
positivo y sobre todo en la Constitucin, mientras que por derechos humanos (concepto
ms amplio) habra que entender todas aquellas exigencias derivadas de la dignidad
humana, con independencia de que hayan sido ya recogidas en textos de Derecho
positivo o estn a la espera de serlo.