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LA FUNZIONE GIURISDIZIONALE
1. L' AMMINISTRAZIONE DELLA GIUSTIZIA
L'amministrazione della giustizia affidata dall'ordinamento giuridico italiano ad appositi
organi dotati di autonomia rispetto agli altri poteri dello Stato. Il potere giurisdizionale rientra
fra i tre poteri fondamentali riconosciuti ad uno Stato democratico. Gli organi giurisdizionali
compongono nel loro insieme la Magistratura.
Il termine "giurisdizionale" deriva dall'espressione latina iuris dictio = pronunciarsi secondo
diritto.
La Costituzione garantisce l'autonomia e l'indipendenza dei giudici sia "verso l'esterno", cio
nei confronti degli altri poteri o organi dello Stato, sia "verso l'interno", vale a dire nell'ambito
della Magistratura stessa.
2. LA MAGISTRATURA
La Magistratura si compone di tutti gli organi (monocratici o collegiali) deputati a svolgere
funzioni giurisdizionali. La Magistratura, come si avuto modo di vedere, un ordine auto-
nomo rispetto agli altri poteri dello Stato. L'organo di autogoverno della Magistratura, che
assicura autonomia e indipendenza ai giudici, il Consiglio Superiore della Magistratura. "Le
norme sull'ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite con legge" (art. 108,
comma 1, Cost.).
La giustizia " amministrata in nome del popolo" (art. 101, comma 1 Cost.) da magistrati
ordinari e, solo nei casi previsti dalla legge, da giudici speciali; prevista anche la "parteci-
pazione diretta del popolo all'amministrazione della giustizia" nei casi e nelle forme previste
dalla legge (art. 102, comma 3, Cost.).
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- designa i professori ordinari di universit in materie giuridiche e gli avvocati con
almeno quindici anni di servizio che, per meriti insigni, possono essere nominati
magistrati di Cassazione (art. 106, comma 3 Cost.).
Il Consiglio composto in parte da membri che ne fanno parte di diritto e in parte da membri
eletti.
Nella prima categoria rientrano il primo presidente e il procuratore generale della Corte di
Cassazione; nella seconda categoria rientrano tutti gli altri 24 componenti che sono eletti "per
due terzi da tutti i magistrati ordinari tra gli appartenenti alle varie categorie, e per un terzo
dal Parlamento in seduta comune tra professori ordinari di universit in materie giuridiche ed
avvocati dopo quindici anni di esercizio" (art.104, commi 3 e 4).
Il Consiglio presieduto dal Presidente della Repubblica, mentre il vice presidente eletto tra
i membri del Consiglio stesso (art. 104, commi 2 e 5). l membri elettivi del Consiglio durano in
carica quattro anni e non sono immediatamente rieleggibili (art 104, comma 6).
4. IL PROCESSO
Il processo una serie coordinata di atti volta dare esecuzione, anche con la forza, a un diritto
protetto dall'ordinamento. La sua funzione dare concreta attuazione alla norme per evitare
che i cittadini si facciano giustizia da soli. Perch l'esigenza di giustizia trovi realizzazione,
necessaria una figura imparziale, super partes, il giudice appunto, in grado di stabilire di volta
in volta se e quale norma vada applicata al comportamento ritenuto illecito.
La funzione giurisdizionale consiste appunto nel giudicare quelle situazioni che sono ritenute
lesive degli interessi protetti dalla legge. Tale funzione affidata alla Magistratura.
A seconda delle posizioni soggettive azionate, cio portate in giudizio, si distingue un pro-
cesso civile, un processo penale e un processo amministrativo:
- la giurisdizione civile ha per oggetto la risoluzione di controversie tra soggetti privati;
- la giurisdizione penale si sostanzia nei giudizi su quelle persone che sono accusate di
aver commesso un reato;
- la giurisdizione amministrativa risolve i ricorsi presentati dai cittadini contro quegli
atti della Pubblica Amministrazione ritenuti lesivi di un interesse protetto dalla legge.
La Costituzione protegge in modo particolarmente intenso l'esigenza di giustizia, affermando
che "Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi"
(articolo 24). Ogni limite oggettivo all'azionabilit di un diritto o di un interesse legittimo,
dunque, risulterebbe anticostituzionale. Una norma che escludesse, ad esempio, la possibilit
di chiedere al giudice l'accertamento della legittimit di un comportamento della Pubblica
Amministrazione ritenuto in contrasto con i propri interessi, si porrebbe in contrasto con la
Costituzione.
Allo stesso modo, sarebbe contraria al dettato della Carta quella disposizione che imponesse
limitazioni soggettive all'accesso della giustizia: sarebbe anticostituzionale, per esempio, una
disposizione che vietasse agli extracomunitari di far valere i loro diritti in giudizio.
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correttamente la legge.
In un procedimento penale per omicidio, la fase di merito accerter se l'imputato ha ucciso o
non ha ucciso; la fase di legittimit accerter se si debba applicare al fatto ormai
giudizialmente certo, la normativa sull'omicidio colposo o quella sull'omicidio doloso (cosa
che si ripercuote sulla sanzione penale a cui sar sottoposto l'imputato), ovvero se i giudici
precedenti hanno correttamente applicato la legge processuale.
5. IL PROCESSO CIVILE
Il processo civile regola la risoluzione delle controversie insorte tra privati: essendo vietata
l'autotutela, cio il farsi giustizia da se, necessario chiedere all'autorit giudiziaria la risolu-
zione dei conflitti tra cittadini, secondo le norme del procedimento civile.
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lare) e per ogni tipo di giudice (giudice di pace, giudice monocratico di Tribunale, giudice col-
legiale di Tribunale), le tappe del procedimento civile possono essere cos scandite:
- l'introduzione della causa: l'attore (chi propone la domanda giudiziale) deve
presentare l'atto di citazione e lo fa notificare al convenuto (chi resiste alla domanda
dell'attore): questo atto introduttivo deve precisare la richiesta e fissare l'udienza
davanti al giudice. Se il convenuto non si presenta o non si costituisce presentando
memorie di difesa, viene dichiarata la sua contumacia (la situazione processuale della
parte che non si presenta spontaneamente al procedimento e non pu pi servirsi di
alcuni strumenti di difesa).
- La citazione rivolta alla controparte: essa viene dapprima notificata e successiva-
mente viene resa nota al giudice. Per il ricorso, il procedimento esattamente il
contrario: esso viene rivolto in primo luogo al giudice e solo successivamente viene
notificato alla controparte.
- La prima udienza: le parti devono precisare le loro ragioni definitivamente, e il giudice
interroga le parti tentando la conciliazione.
- L'istruzione della causa: la regola fondamentale del processo civile prescrive che "chi
vuoi far valere un diritto in giudizio, deve provare i fatti che ne costituiscono il
fondamento" (art. 2697 c. c.). L'attore dovr dunque fornire la prova di quei fatti che
pone a fondamento della sua domanda: per esempio, se Tizio chiede a Sempronio il
pagamento di un obbligazione pecuniaria, produrr (cio porter al giudice) la fattura
dalla quale emerge il credito vantato; il convenuto tenter di provare che la fattura
falsa, oppure produrr un documento dal quale emerge che il pagamento gi
avvenuto oppure ancora prover per testimoni che l'attore aveva rimesso il debito.
L'istruzione della causa termina con l'acquisizione delle prove. Successivamente
attore e convenuto traggono le loro conclusioni oralmente nel procedimento davanti
al giudice di pace, per iscritto davanti ai giudici superiori (con lo scambio degli atti).
- La decisione: la causa viene normalmente decisa con una sentenza. La sentenza
costituisce titolo per l'inizio del procedimento di esecuzione. Secondo il cosiddetto
principio della domanda, deve esserci una stretta corrispondenza tra le richieste delle
parti e il provvedimento del giudice: pertanto la sentenza non potr decidere, almeno
nel procedimento ordinario, su altri fatti non portati in giudizio dalle parti. Ogni
sentenza, emessa in nome del popolo italiano, deve decidere la motivazione, ovvero
gli elementi di fatto e di diritto che hanno indotto il giudice a prendere la decisione.
L'ordine del giudice contenuto nel dispositivo della sentenza: in esso il giudice
stabilisce la regola di diritto da applicare al caso concreto. Le sentenze di primo grado
sono provvisoriamente esecutive.
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d'urgenza, la denuncia di nuova opera, l' azione di manutenzione e la denuncia di
danno temuto;
- i procedimenti in materia di famiglia e di stato delle persone: sono diretti all'accerta-
mento dello stato giuridico delle persone (se, per esempio Tizio figlio di Gaio,
oppure se cittadino italiano, e cos via). Spesso in questi procedimenti interviene il
pubblico ministero a sottolineare l'interesse pubblico coinvolto.
6. IL PROCESSO PENALE
Il procedimento penale accerta se un soggetto (imputato) abbia commesso un reato e, se
questi risulta colpevole, si conclude con l'applicazione della sanzione penale.
Storicamente si sono delineati due modelli processuali: il modello accusatorio e il modello
inquisitorio.
Nel modello inquisitorio non c' distinzione tra chi accusa e chi giudica: il giudice accusatore
acquisisce le prove, effettua le indagini in segreto e il processo scritto.
Nel modello accusatorio, di importazione anglosassone, la difesa e l'accusa sono sullo stesso
piano, il giudice indipendente ed estraneo all'accusa, il procedimento pubblico e orale, le
prove vengono acquisite da accusa e difesa e il giudice decide sulla base degli elementi forniti
dalle parti processuali,
Il nuovo codice di procedura penale, emanato con decreto legislativo 447/1988, ha adottato i
principi del processo accusatorio.
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ritiene che gli elementi raccolti dal PM non siano sufficienti per intraprendere un giudizio. In
caso contrario, il giudice disporr il rinvio a giudizio, e quindi ci sar il processo vero e proprio,
ossia il dibattimento.
3) Il dibattimento la fase centrale del processo: durante il suo corso si formano le prove
sulle quali si fonder la sentenza. Non consentito, in linea di tendenza, usare il materiale
probatorio acquisito durante le indagini preliminari. Le prove sono raccolte secondo un
ordine prestabilito, per garantire l'imputato. Se al termine di questa fase il giudice ritiene che
siano state prodotte prove a carico sufficienti, pronuncer una sentenza di condanna, moti-
vandola e irrogando la pena. In caso contrario, l'imputato sar assolto.
L'imputato pu essere prosciolto:
- perch il fatto non sussiste;
- perch non ha commesso il fatto;
- perch il fatto non previsto dalla legge come reato;
- perch non imputabile.
Se le prove raccolte sono insufficienti, l'imputato deve essere assolto con formula piena (nel
vecchio codice era invece prevista l'assoluzione per insufficienza di prove).
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II DIRITTO E LE SUE FONTI
La parola legge, derivante dal latino lex, indica invece le regole stabilite in un testo
normativo, al quale viene riconosciuto un valore cogente. La parola diritto e la parola
legge, per, bench oggi siano spesso usate in modo promiscuo, continuano ad avere
significati diversi.
Linsieme delle regole del diritto costituisce un ordinamento giuridico, cio un insieme
di elementi diversi, ma organizzati e strettamente collegati tra loro, a formare un
sistema: ogni norma non pu essere considerata isolatamente, ma deve essere vista
in rapporto con tutte le altre. Per ordinamento giuridico si intende dunque un insieme
organico di regole giuridiche. Per esempio, menzionando lordinamento giuridico
italiano, francese, tedesco ci si riferisce allinsieme (collegato e organizzato) delle
norme giuridiche vigenti rispettivamente nello Stato italiano, francese, tedesco.
Le norme giuridiche hanno per lo pi carattere precettivo, cio impongono o
vietano determinati comportamenti. Nellepoca in cui viviamo sono formulate in
termini generali e astratti. Per generalit sintende che la regola formulata in modo
tale da dover essere rispettata da chiunque si trovi in quella determinata situazione
descritta dalla norma; per astrattezza sintende invece che la regola formulata in
modo tale da dover essere applicata in ogni situazione che corrisponde a quella
prevista dalla norma. Per esempio, chiunque contragga matrimonio tenuto al
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rispetto dei doveri coniugali elencati nellalt. 143 del codice civile.
Non tutte le norme che hanno la caratteristica di essere generali e astratte sono
tuttavia norme giuridiche. Esistono anche norme di altro tipo: religiose, morali, di
cortesia, della cosiddetta buona educazione e cos via. Il confine tra le regole qualificabili
come norme di diritto e le regole di diverso tipo e contenuto ha subito nel tempo
mutamenti molto profondi, sicch non pu essere tracciato in un modo che sia valido
ed esatto per ogni tempo e per ogni luogo. Per esempio, una regola di cortesia e di
civilt, ma non una regola giuridica, quella secondo la quale i posti a sedere in un
autobus dovrebbero essere riservati preferibilmente alle persone anziane e alle donne
incinte.
Nelle societ contemporanee il diritto si presenta, prevalentemente, sotto forma di
norme scritte decise, stabilite dallautorit politica dello Stato, e precisamente dal
potere legislativo: da ci il nome di diritto positivo (dal latino ius positivum, che
significa appunto posto o imposto). Per un lungo periodo della storia delle
societ umane il diritto si present invece prevalentemente sotto forma di norme
consuetudinarie: per la maggior parte, le norme giuridiche non venivano stabilite da
unautorit e non erano redatte in forma scritta, ma venivano prodotte
spontaneamente dalla societ stessa attraverso la costante ripetizione nel tempo di
certi comportamenti da parte dei suoi membri, con la convinzione, che si formava
progressivamente nel tempo, della loro obbligatoriet.
Tuttavia anche nellepoca attuale, nella quale il diritto principalmente scritto ed
posto dagli organi dello Stato, il diritto consuetudinario non completamente
scomparso: i rapporti economici e sociali che gli individui e i gruppi stabiliscono tra loro,
come espressione della loro libert e autonomia, tendono a generare continuamente
nuove regole consuetudinarie, che integrano la legislazione statale.
Fra i molti tratti caratterizzanti che distinguono il diritto dagli altri insiemi di norme,
quattro sono quelli che nel nostro tempo vengono di solito indicati come
fondamentali:
a) gran parte delle norme di diritto posta direttamente dallautorit statale, o
quanto meno da questa accolta come se fosse propria;
b) lapplicazione delle norme di diritto in linea di principio affidata allautorit di
un giudice imparziale, che svolge il suo compito in nome dello Stato (le
sentenze sono infatti pronunciate in nome del popolo italiano);
c) la violazione delle norme di diritto per lo pi colpita da sanzioni, cio da
conseguenze sgradevoli, negative a carico del trasgressore;
d) lesecuzione delle sanzioni di solito pu essere imposta al trasgressore anche
coattivamente, mediante limpiego della forza pubblica.
Non sempre questi tratti caratterizzanti sono tutti presenti: uno o pi di questi pu
mancare. Vi sono norme di diritto, infatti, che hanno solo alcune di queste
caratteristiche, ma non le hanno tutte contemporaneamente. Per esempio, lart.
315bis del codice civile, che stabilisce il dovere dei figli di rispettare i genitori, una
norma priva di sanzione, ma non per questo inefficace: indica infatti un principio che
guida il giudice quando deve valutare i comportamenti delle parti nelle controversie tra
genitori e figli.
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2. Le funzioni del diritto
II diritto svolge numerose funzioni, raggruppabili in quattro grandi settori.
a) II diritto detta le regole sul rispetto della personalit degli esseri umani e sulla
distribuzione e utilizzazione delle risorse allinterno della societ. Le risorse sono i
beni, le cose utili alluomo che esistono in natura (la terra, le risorse minerarie, il
mare, i fiumi ecc.) oppure che sono il risultato del lavoro umano (i prodotti
agricoli, artigianali, industriali, culturali) e si distinguono, secondo la loro
utilizzazione, in mezzi di produzione e beni di consumo. Le risorse sono prodotte,
utilizzate e distribuite tra gli uomini in base alle attivit che essi decidono
autonomamente di intraprendere, in forma individuale o associata. Il diritto si
preoccupa per di stabilire alcune regole generali di comportamento in questa
sfera, affinch tali attivit si svolgano secondo un certo ordine e in modo tale che,
in caso di conflitto - per esempio sul rispetto dei diritti fondamentali della
persona umana, sulla propriet di una cosa, sullesecuzione di un contratto,
sullattribuzione di uneredit -, si possa stabilire chi ha ragione e chi ha torto.
Questa funzione viene svolta soprattutto dalle norme del diritto privato, che si
suddivide in diritto civile (che regola le persone e la famiglia, le successioni a
causa di morte, la propriet, le obbligazioni, i contratti, la responsabilit civile e la
tutela dei diritti), diritto commerciale (che regola le imprese e le societ) e diritto
del lavoro (che regola il lavoro subordinato).
b) II diritto detta le regole per reprimere i comportamenti considerati socialmente
pericolosi, sia per le singole persone che ne vengono colpite sia per lintera
societ. Questa funzione viene svolta soprattutto dalle norme del diritto penale,
che definiscono i reati, ossia quei comportamenti che sono vietati in quanto
considerati nocivi o pericolosi per la societ o per i singoli consociati.
c) II diritto detta le regole sullistituzione e lorganizzazione dei pubblici poteri, sulla
formazione delle norme giuridiche e sulle modalit attraverso le quali le singole
persone possono accedere a esercitarli. Questa funzione viene svolta per un verso
dalle norme del diritto costituzionale, che stabiliscono i principi fondamentali
riguardanti le libert delle persone e le regole basilari sulle istituzioni che gover-
nano la societ (le pi importanti sono il Parlamento, il governo, la presidenza
della Repubblica, la Corte costituzionale); per laltro verso dalle norme del diritto
amministrativo, che stabiliscono la struttura e lorganizzazione dellapparato
statale e degli enti pubblici e regolano i rapporti tra gli apparati pubblici e i
componenti della societ.
d) II diritto detta le regole secondo le quali si svolgono i procedimenti giudiziari, che
hanno lo scopo di accertare le violazioni dellordine giuridico e di irrogare le
relative sanzioni previste dalla legge. Tali processi si svolgono davanti a unautorit
pubblica, il giudice. Questa funzione viene svolta dal diritto processuale: riguarda
tanto le controversie sulla distribuzione e sullutilizzazione delle risorse (diritto
privato - diritto processuale civile), quanto la repressione dei comportamenti
vietati dalle norme penali (diritto penale - diritto processuale penale), quanto
infine la tutela dei diritti dei privati nei confronti del potere pubblico (diritto
amministrativo - diritto processuale amministrativo).
Affinch il diritto raggiunga i suoi scopi, cio garantire una convivenza sociale pacifica,
giusta e rispettosa dei diritti di tutti, necessario che presenti nella massima misura
possibile due caratteristiche fondamentali: la certezza e leffettivit.
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Certezza significa possibilit per ogni persona di prevedere in modo ragionevolmente
sicuro le conseguenze giuridiche dei propri comportamenti: sapere dunque, prima di
tenere un dato comportamento, se questo lecito o illecito secondo il diritto, quali
sono gli effetti che produce, se ne derivano gli effetti voluti oppure no e cos via.
Effettivit significa che il diritto devessere realmente rispettato nella societ e che
le sue violazioni devono essere efficacemente scoraggiate, mediante un sistema di
sanzioni proporzionate in modo ragionevole e applicate davvero e sempre con
costanza.
Non bisogna mai dimenticare che le norme, soprattutto quelle del diritto privato,
hanno un fondamento razionale, cio sono costruite in considerazione dei bisogni e
degli interessi degli esseri umani in carne e ossa, tenendo conto della necessit di
rispettare prioritariamente i diritti fondamentali delle persone. Le norme, inoltre,
hanno la funzione di dirimere le controversie fra loro, cio di stabilire, in caso di
conflitto, quali siano gli interessi che prevalgono o quale sia il modo in cui debbono
essere contemperati, per trovare una soluzione equilibrata e ragionevole.
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indebitamente una cosa altrui pu essere costretta, coattivamente, a
riconsegnarla a chi titolare del diritto di utilizzarla; chi ha ingannato la
controparte nella conclusione di un contratto pu vederlo annullato e
perderne quindi i benefici; anche queste sono caratteristiche soprattutto del
diritto privato.
I diversi tipi di sanzioni possono cumularsi fra loro, nei casi in cui la legge lo prevede:
per esempio, un ladro pu essere condannato a una pena detentiva e alla restituzione
delloggetto rubato o al pagamento del suo valore in denaro; chi utilizza
indebitamente una cosa altrui pu essere condannato a restituirla e a risarcire ogni
altro eventuale danno che il titolare del diritto di utilizzare quella cosa abbia subito
a causa del suo comportamento.
Le sanzioni possono essere applicate solo dallautorit istituzionalmente preposta a ci:
il giudice. Questi un componente del potere giudiziario, che costituisce uno dei tre
poteri nei quali si articola lo Stato di diritto, insieme con il potere legislativo e quello
esecutivo. Il giudice unautorit pubblica indipendente, esterna rispetto alle parti e
loro sovraordinata; esprime il suo giudizio mediante una sentenza, nella quale accerta
in ogni caso concreto se la norma sia stata violata e, in caso affermativo, quale
sanzione debba essere stabilita. Nel corso del giudizio devono essere seguite le regole
di procedura, stabilite dal diritto allo scopo di garantire a chiunque il diritto di
difendersi nel processo e di far valere le proprie ragioni.
Lautorit pubblica ha infine la funzione di imporre, se necessario con il ricorso alla
forza pubblica, il rispetto delle regole giuridiche e delle sentenze che ne hanno
accertato la violazione e che, per conseguenza, hanno stabilito le relative sanzioni
(per esempio, mettere effettivamente in stato di detenzione la persona riconosciuta
colpevole di omicidio; costringere effettivamente lautomobilista colpevole di un
incidente a risarcire il danno che ha prodotto ecc.).
Non ammesso farsi giustizia da s - cio tenere comportamenti di autotutela - salvo
i rari casi in cui la legge lo permette espressamente: chi subisce la lesione di un suo
diritto e vuole far valere le sue ragioni deve sempre rivolgersi allautorit giudiziaria
per ottenere la soddisfazione che gli spetta.
4. Il diritto privato
II diritto privato regola i rapporti reciproci tra i cittadini che si presentano come
portatori di interessi privati. E governato da due principi fondamentali:
leguaglianza: le persone che entrano fra loro in relazioni regolate dal diritto
privato si trovano in condizioni di eguaglianza formale fra loro;
lautonomia: i privati cittadini sono liberi di entrare fra loro in rapporti regolati
dal diritto e di determinarne il contenuto per propria libera decisione; essi
possono dunque agire in modo autonomo, vale a dire stabilendo essi stessi le
regole che dovranno rispettare, senza imposizioni di unautorit, ma soltanto
con il rispetto di alcuni limiti stabiliti dalla legge, riconducibili direttamente o
indirettamente allinteresse generale.
In nome dei principi di eguaglianza e di autonomia, i privati possono liberamente
raggiungere accordi fra loro, mediante i quali assumono degli obblighi e
correlativamente dei diritti reciproci, che quindi li vincolano; questi accordi, se
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hanno contenuto patrimoniale, prendono il nome di contratti; allo stesso modo
possono compiere atti unilaterali: per esempio fare testamento, cio un atto con il
quale stabiliscono a chi saranno attribuiti i loro beni in seguito alla loro morte.
I privati, nellesercizio della loro autonomia, possono dunque scegliere se stipulare un
contratto con il quale concordano, per esempio, che luno venda allaltro un bene, se
sposarsi, se fare testamento e cos via. Inoltre, se la legge non lo proibisce, possono
definire il contenuto dei diritti e doveri che da tali atti derivano: per esempio il
venditore pu concordare con il compratore la concessione di una garanzia per i
difetti della cosa venduta di durata pi lunga di quella stabilita per legge; i coniugi
possono concordemente intendere il dovere coniugale di convivenza in modo pi rigido,
come coabitazione permanente sotto lo stesso tetto, o in modo pi elastico, come
condivisione periodica di uno spazio domestico nei tempi consentiti dallattivit
lavorativa di uno di loro, che si svolge altrove. I contraenti possono anche scegliere di
porre fine a una determinata relazione contrattuale o anche, eventualmente,
matrimoniale.
Alcune relazioni sociali sono invece sottratte in tutto o in parte allautonomia
privata: per esempio, i genitori non possono porre fine per propria scelta a un
rapporto di filiazione.
Proprio in nome del principio di eguaglianza formale, che impone di applicare la legge
in modo uguale a tutti coloro a cui si riferisce e vieta ogni distinzione basata sulle
condizioni personali e sociali dellindividuo, le norme di legge che regolano le relazioni
interprivate sono tendenzialmente neutrali; sono cio indifferenti ai rapporti di
forza eventualmente presenti allinterno della relazione. Nessuna norma, per
esempio, comporta linvalidit di un contratto di compravendita solo per il fatto che
sia stato concluso a un prezzo molto superiore o inferiore a quello di mercato.
Accanto a queste norme neutrali esistono tuttavia da tempo norme di diritto privato
ispirate a una logica diametralmente opposta: assicurare una protezione speciale ad
alcuni gruppi di soggetti che, in virt delle loro condizioni personali, non sono in
grado, o potrebbero non esserlo, di badare compiutamente ai propri interessi.
Le norme giuridiche appartenenti a questo diverso ambito del diritto privato sono
materialmente orientate alla protezione della persona debole, talvolta un
consumatore potenzialmente danneggiato nellasimmetrico rapporto contrattuale
con il produttore (di solito pi informato ed esperto), talvolta un minorenne, talvolta
una persona adulta che, per effetto di uninfermit ovvero di una menomazione
fisica o psichica, non pu, anche parzialmente o temporaneamente, provvedere ai
bisogni della vita quotidiana e curare i propri interessi. Pensiamo alla scelta del
legislatore di prevedere che nel caso di rottura della relazione di coppia tra i genitori il
giudice debba scegliere il genitore che coabita stabilmente con i figli minori e dettare le
previsioni in ordine al mantenimento della prole, con esclusivo riferimento allinte-
resse morale e materiale di questultima, senza tenere in considerazione la volont
dei genitori, qualora risulti contraria a tale interesse. Pensiamo, inoltre, allo speciale
diritto di recesso riconosciuto al consumatore che abbia concluso un contratto fuori dai
locali della ditta venditrice o del venditore (per esempio a casa propria, per strada
ecc.): tale diritto trova la sua giustificazione proprio nella possibilit che il produttore
o il venditore approfittino delleffetto sorpresa, dovuto al fatto che il consumatore
non si aspettava in quel contesto di concludere un contratto.
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5. Le fonti del diritto italiano
Come vengono prodotte le norme giuridiche, da chi, attraverso quali atti? Da dove
derivano? O, come si usa dire nel linguaggio tecnico giuridico, quali sono le fonti del
diritto?
In Italia la grandissima maggioranza delle norme giuridiche (ma non tutte: vi sono
anche norme consuetudinarie) deliberata, in forma scritta, dalle autorit pubbliche
a ci abilitate dallordinamento, cio dagli organi cui la Costituzione attribuisce il
potere legislativo. Possiamo perci dire che le fonti del diritto sono prevalentemente
gli atti, deliberati da determinati soggetti pubblici e secondo determinate procedure,
che introducono nuove norme giuri-diche, oppure modificano o abrogano (eliminano)
norme precedenti.
Le fonti del diritto consistenti in atti sono di diversi tipi, stabiliti da autorit diverse e
dotati di valore diverso. Il sistema delle fonti del diritto governato da due principi: la
gerarchia e la competenza.
Secondo il principio di gerarchia le fonti del diritto non hanno tutte lo stesso valore,
ma sono disposte secondo una scala gerarchica: le norme che si trovano su un gradino
superiore della scala hanno una forza maggiore di quelle che si trovano su un gradino
inferiore. Le norme di grado inferiore non possono mai modificare o abrogare quelle
di grado superiore o contenere disposizioni in contrasto con esse; in caso contrario
sono considerate non valide e possono essere eliminate dallordinamento giuridico.
Le norme che appartengono allo stesso grado della scala gerarchica sono ordinate
secondo un altro principio, il principio di competenza. In base ad esso alcuni tipi di
atti normativi hanno una competenza generale, cio possono disciplinare qualsiasi
materia; altri tipi di atti normativi hanno invece una competenza speciale, cio possono
disciplinare soltanto quelle specifiche materie che sono attribuite alla loro
competenza. Ci comporta che, a loro volta, gli atti normativi a competenza generale
non possano invadere il campo riservato agli atti normativi a competenza speciale.
Per esempio, come vedremo in seguito, la legislazione statale non pu intervenire
nelle materie che la Costituzione riserva alla competenza delle Regioni,
5.1. La Costituzione
Al vertice della gerarchia delle fonti del diritto vi la Costituzione della Repubblica
italiana, elaborata e approvata dallAssemblea costituente ed entrata in vigore il 1
gennaio 1948. un atto normativo composto di 139 articoli, che stabilisce i principi
fondamentali dellordinamento giuridico dello Stato italiano, riguardanti i diritti
delle persone, i rapporti tra i cittadini e lo Stato, gli organi principali posti al vertice
della struttura dello Stato e le forme di governo, lorganizzazione dei pubblici poteri.
Tali principi sono il vero e proprio tessuto connettivo della societ, ossia stabiliscono
le regole del gioco (come spesso si dice in linguaggio figurato), alle quali le
maggioranze politiche che via via si susseguono devono comunque sempre obbedire.
Per questa ragione le Costituzioni del nostro tempo sono per lo pi rigide: non
possono essere stabilite n modificate da maggioranze semplici, ma necessitano se
non dellunanimit, in concreto irraggiungibile, almeno di una maggioranza molto
ampia. Anche la Costituzione italiana tale: non pu essere modificata da norme di
rango inferiore e in particolare dalle leggi ordinarie emanate dal Parlamento; le
norme costituzionali inoltre possono essere modificate, integrate o abrogate soltanto
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dalle leggi costituzionali, che vengono approvate dal Parlamento con un
procedimento speciale e con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti (art.
138 Cost.). Le leggi costituzionali, dunque, hanno lo stesso rango delle norme della
Costituzione.
La Costituzione contiene numerosi principi di importanza fondamentale per il diritto
privato e il diritto di famiglia. Il pi rilevante tra essi probabilmente quello
delleguaglianza (art. 3 Cost.), intesa sia come eguaglianza formale sia come
eguaglianza sostanziale.
Secondo il principio di eguaglianza formale, la legge deve essere applicata in modo
uguale a tutti coloro a cui si riferisce e non deve operare alcuna distinzione secondo
la condizione personale e sociale dellindividuo (per esempio sesso, razza, lingua,
religione, opinioni politiche). La proclamazione delluguale valore degli esseri
umani fonda, com evidente, lintero sistema dei cosiddetti diritti umani
fondamentali, che devono essere riconosciuti a ogni persona umana in quanto tale
(art. 2 Cost.) e che sono resi effettivi mediante il diritto di invocarne la tutela
giudiziale in caso di violazione (artt. 24 e 111 Cost.).
Il principio di eguaglianza sostanziale, invece, impone ai pubblici poteri di attivarsi
per la rimozione degli ostacoli che impediscono la concreta realizzazione delle
condizioni di eguaglianza (art. 3 e. 2 Cost.). In questottica, la solidariet privata si
configura come un limite allautonomia privata. Liniziativa economica privata
libera, ma non pu svolgersi in contrasto con lutilit sociale o in modo da recare
danno alla sicurezza, alla libert, alla dignit umana. La legge determina i programmi
e i controlli opportuni perch lattivit economica pubblica e privata possa essere
indirizzata e coordinata a fini sociali (art. 41). La propriet privata riconosciuta e
garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo
scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti (art. 42).
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Sono costituite da vari tipi di regolamenti, deliberati con decreto dal potere esecutivo,
cio dagli organi dellamministrazione dello Stato (sia centrali come i ministri, sia
periferici come i prefetti), degli enti pubblici territoriali (le Regioni, le Province e i
Comuni) e degli altri enti pubblici (come per esempio lINPS o lINAIL). Hanno
principalmente la funzione di dettare norme particolareggiate per lapplicazione delle
leggi.
Una norma contenuta in una fonte secondaria che contrasti con una norma di fonte
primaria pu essere annullata dalla giurisdizione amministrativa (TAR e Consiglio di
Stato).
5.4. La normativa dellUnione europea
LItalia, com noto, uno dei paesi membri dellUnione europea: pertanto le
fonti europee vincolano il nostro paese e contribuiscono a formare il nostro
ordinamento giuridico. Le norme di fonte europea sono di due tipi principali: il
regolamento e la direttiva.
Il regolamento immediatamente applicabile nel territorio di tutti i paesi membri e
detta norme nelle materie in cui gli Stati membri hanno rinunciato alla propria
sovranit a favore della normazione comunitaria. Il giudice italiano deve disapplicare
le norme di fonte interna che contrastano con i regolamenti comunitari.
La direttiva stabilisce principi e regole comuni che devono essere adottati dai singoli
Stati membri su una determinata materia, con lo scopo di armonizzare le loro
legislazioni. La direttiva non immediatamente applicabile: ciascuno Stato membro
deve darle attuazione mediante provvedimenti legislativi nazionali. Per esempio, la
normativa italiana sulla tutela del consumatore deriva interamente dalla recezione,
fatta mediante decreti legislativi, delle direttive dellUnione europea.
5.5.1 Trattati internazionali
LItalia fa parte, come tutti gli Stati, della comunit internazionale; le norme giuridiche
che la regolano prendono il nome di diritto internazionale. Fra queste hanno
particolare importanza i trattati (a volte detti anche convenzioni o patti): sono accordi
conclusi fra due o pi Stati che regolano questioni di interesse comune, su un piano di
reciprocit, e vincolano soltanto le parti contraenti. Dopo la firma, i trattati devono
essere approvati dagli organi statali competenti secondo le diverse regole vigenti in
ciascun ordinamento: tale approvazione prende il nome di ratifica.
Nellordinamento italiano la ratifica dei trattati su questioni di maggiore
importanza devessere autorizzata dal Parlamento con legge ordinaria (art. 80 Cost.).
19
7. La giurisprudenza
II giudice, quando interpreta le norme di legge - che sono espresse in termini
generali e astratti - e le applica ai casi concreti, crea delle regole operative pi
specifiche, bench pur sempre rientranti allinterno di quanto stabilito in modo pi
generale dal testo di legge; in altre parole, pur sempre dotate di un appiglio nel
testo della legge. Proprio per questa ragione, una componente di importanza
essenziale nella formazione del diritto, anche oggi, data dalla giurisprudenza, cio
dallinsieme dei provvedimenti - sentenze, decreti e ordinanze - emanati dai giudici
nellesercizio delle loro funzioni.
Lopera della giurisprudenza assume unimportanza particolarmente elevata
quando si tratta di applicare testi normativi che contengono principi generali: per
esempio determinare che cosa sia un danno ingiusto, o stabilire come si articoli,
nelle diverse situazioni concrete, il principio secondo il quale ogni decisione
riguardante un minore deve tenere prioritariamente conto del suo interesse, o
stabilire che cosa si debba intendere per intollerabilit della convivenza, situazione
che giustifica la separazione legale dei coniugi, o che cosa significhi stato di
abbandono, fatto che costituisce la base per la decisione di dare un bambino in
adozione. In questi casi la giurisprudenza, proprio perch trae dal principio generale
di legge le singole regole specifiche da applicare al caso concreto, svolge unopera di
vera e propria creazione di norme giuridiche, pur entro la cornice legislativa.
Le pronunce dei giudici devono essere formalmente comunicate alle parti del
procedimento, ma non sono soggette, al contrario degli atti normativi, a una
pubblicazione ufficiale. Per consentire agli operatori e alla dottrina (gli studiosi del
diritto) di conoscere i principali orientamenti della giurisprudenza, esistono banche
dati elettroniche, in piccola parte accessibili anche gratuitamente, e riviste cartacee
specializzate, ove sono pubblicati i testi delle pronunce pi significative, spesso
accompagnati da commenti.
La conoscenza dei provvedimenti giudiziari da parte degli operatori fondamentale
poich permette di conoscere i precedenti, vale a dire il modo in cui un certo tipo di
casi stato risolto in passato. Questi precedenti hanno unimportanza tanto maggiore
quanto pi sono motivati in modo persuasivo e quanto pi autorevole la fonte dalla
quale provengono; sotto questultimo profilo la maggiore autorevolezza appartiene ai
precedenti della Corte di cassazione, organo posto al vertice dellordinamento
giudiziario, che ha tra laltro la funzione di cercar di garantire luniforme applicazione
del diritto su tutto il territorio nazionale (detta funzione nomofilattica).
20
DIRITTI E I BENI
1. Diritto oggettivo e diritto soggettivo
La parola diritto ha due significati nettamente distinti nel linguaggio tecnico-giuridico.
Il primo significato quello che abbiamo usato nel capitolo precedente: diritto
significa insieme di norme, ordinamento giuridico. Possiamo perci dire
indifferentemente: il diritto italiano ammette il divorzio, mentre il diritto della Chiesa
non lo ammette; oppure lordinamento giuridico italiano ammette il divorzio,
mentre lordinamento giuridico della Chiesa non lo ammette.
Quando la parola diritto viene usata in questo significato si riferisce al diritto in senso
oggettivo o, pi sinteticamente, al diritto aggettivo. Diritto oggettivo, insieme di
norme giuridiche, ordinamento giuridico sono espressioni sinonime.
Il secondo significato della parola diritto ricorre quando si usano espressioni come il
creditore ha il diritto a essere pagato; il figlio ha diritto a una quota delleredit
del padre; Andrea non ha il diritto di costruire su quel terreno ecc.
In queste frasi la parola diritto viene usata per indicare la pretesa di un soggetto, che
riconosciuta e tutelata dallordinamento giuridico. Quando la parola viene usata in
questo significato si riferisce al diritto in senso soggettivo o, pi semplicemente, al
diritto soggettivo.
Si noti che questa duplicit di significati tipica della lingua italiana (come pure delle
altre lingue neolatine e del tedesco). La lingua inglese, invece, designa i due concetti
con parole radicalmente diverse: law significa diritto oggettivo, mentre right significa
diritto soggettivo.
3.2. La potest
La potest un insieme di facolt che la legge attribuisce a una persona per
proteggere e realizzare un interesse altrui o un interesse di carattere generale e
superiore. Il titolare della potest, a differenza del titolare del diritto soggettivo,
non ha la libert di agire a proprio piacimento, ma pu agire solo per realizzare
nel modo che gli sembra migliore linteresse indicato dalla legge; tale agire si dice
discrezionale, vale a dire libero nei mezzi ma vincolato nei fini. Queste facolt, dun-
que, sono inscindibilmente legate con doveri.
E sottoposta a controlli esterni, indicati dalla legge, per verificare che il titolare della
potest agisca effettivamente per proteggere e realizzare linteresse altrui o
generale: se non lo fa, i suoi abusi non restano senza conseguenze. Lesempio pi
importante la potest (ma oggi si chiama responsabilit) dei genitori: questi
hanno la facolt e il dovere di educare e istruire i propri figli minori di et, di
prendere tutte le decisioni che li riguardano, perseguendo unicamente linteresse
dei figli stessi. A questi compiti non possono sottrarsi: se lo fanno, lautorit
giudiziaria pu intervenire a protezione dei figli, dichiarando i genitori decaduti o
imponendo loro delle regole e dei limiti nellesercitarla.
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7. La tutela giurisdizionale dei diritti e il processo
Affinch il diritto raggiunga i suoi scopi, cio garantisca una convivenza sociale
pacifica, giusta e rispettosa dei diritti di tutti, necessario che i diritti siano rispettati
e gli obblighi siano adempiuti. Quando ci non accade, si in presenza di una
violazione dellordine giuridico: questo deve allora essere ristabilito, garantendo al
titolare del diritto di ottenerne soddisfazione in modo anche coattivo, cio contro la
volont della persona tenuta a soddisfarlo.
Linteressato non pu ottenere soddisfazione dei suoi diritti mediante autotutela:
nel nostro ordinamento, come in tutti quelli dei paesi civili, esiste un principio di
base dellintero sistema giuridico, secondo il quale le persone non possono farsi
giustizia da s, salvo i pochissimi casi espressamente ammessi dalla legge. Questo
principio espresso anche nel codice penale: lesercizio arbitrario delle proprie
ragioni, compiuto con violenza sulle persone o sulle cose, costituisce reato (artt. 392
e 393 CP). Due esempi: il fatto di non avere ricevuto la consegna della cosa dovuta
non autorizza il creditore a sottrarla con la forza al debitore; il fatto che la madre
separata, con la quale il figlio vive abitualmente, non rispetti le regole sulle visite del
padre non autorizza questultimo a prelevare con la forza il figlio per tenerlo con s.
La soddisfazione coattiva pu essere invece ottenuta mediante il processo, che si
svolge davanti allautorit giudiziaria, cio a quellautorit imparziale e sovraordinata
rispetto alle parti litiganti che esercita la funzione giurisdizionale. In questo modo si
realizza la tutela giurisdizionale dei diritti. Il titolare del diritto libero di rivolgersi o
di non rivolgersi allautorit giudiziaria: ma se vuole ottenere soddisfazione del suo
diritto, deve rivolgersi a essa.
Le regole del processo civile sono contenute in gran parte nel codice di procedura
civile, emanato anchesso nel 1942, come il codice civile, e pi volte riformato dal
1990 in poi. Molte norme sulle prove sono invece contenute nel libro VI del codice
civile.
Il processo articolato in due fasi: la fase di cognizione e quella di esecuzione.
La facolt di ricorrere allautorit giudiziaria per la difesa dei propri diritti prende il
nome di azione e costituisce la fase iniziale che apre il processo di cognizione: il
titolare del diritto leso, detto attore, formula una domanda rivolta contro chi ritiene
responsabile della lesione del suo diritto, detto convenuto, con la quale lo convoca in
giudizio. Nel processo davanti al giudice le parti espongono le loro ragioni in contrad-
dicono fra loro e hanno lonere di fornire le prove dei fatti che portano a fondamento
delle proprie pretese, sia delle domande formulate dallattore, sia delle eccezioni
opposte dal convenuto (art. 2697).
Il processo si svolge davanti al giudice: competenti sono il giudice di pace o il tribunale,
secondo le materie e secondo il valore economico della controversia giudiziaria
(comunemente detta causa). Il giudice dirige lo svolgimento del processo: fissa le
udienze; decide sullammissibilit delle prove e ne dirige lassunzione; presiede la
discussione, nella quale le parti e i loro difensori tecnici (gli avvocati) portano gli
argomenti e le interpretazioni delle norme a favore delle proprie ragioni e criticano gli
argomenti e le interpretazioni delle norme portati dallavversario; decide ogni altra
questione riguardante landamento del processo. Una volta completate lassunzione
delle prove e la discussione, il giudice pronuncia una sentenza di primo grado, con la
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quale decide la causa; di regola la sentenza provvisoriamente esecutiva, cio autorizza
linizio del processo di esecuzione, di cui diremo tra poco.
La sentenza di primo grado pu essere impugnata in appello dalla parte le cui
richieste non sono state interamente accolte; il giudice dappello pu sospenderne
lesecuzione; egli compie una nuova valutazione degli argomenti delle parti e delle
prove che hanno portato e pronuncia la sentenza, provvisoriamente esecutiva.
Giudici di secondo grado sono il tribunale (per le sentenze del giudice di pace) e la corte
dappetto (per le sentenze del tribunale).
La sentenza dappello definitiva per quanto riguarda laccertamento dei fatti; per
quanto riguarda invece linterpretazione delle norme di diritto, pu essere
impugnata mediante il ricorso per cassazione. La Corte di cassazione decide
definitivamente la causa; essa esclusivamente un giudice di legittimit: non giudica
nuovamente nel merito della controversia, ma pu solo verificare che nei gradi
precedenti i giudici abbiano correttamente interpretato e applicato la legge (per
esempio ascoltando tutti i soggetti la cui audizione obbligatoria). Una sentenza
definitiva, che non pu pi essere impugnata, detta passata in giudicato, conclude il
processo di cognizione ed esecutiva in via definitiva.
Qualora la parte soccombente non esegua spontaneamente quanto le viene imposto
dalla sentenza, purch provvisoriamente o definitivamente esecutiva, la parte
vittoriosa pu iniziare il processo di esecuzione, davanti al giudice dellesecuzione, con
il quale otterr la soddisfazione coattiva del suo diritto. Per esempio, se il
soccombente non versa la somma di denaro che stato condannato a pagare,
laltra parte pu sottoporre i suoi beni & pignoramento, in seguito al quale questi
possono essere venduti allasta giudiziaria, per ricavarne il denaro necessario a
soddisfare il creditore.
8. I BENI
9. LA PROPRIET
II pi importante fra i diritti reali la propriet. E definita come il diritto di godere e
disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con losservanza degli
obblighi stabiliti dallordinamento giuridico (art. 832). Quando si dice che la
propriet piena ed esclusiva si intende dire che il suo titolare ha la facolt di utilizzare
la cosa oggetto del diritto come gli pare (perfino di danneggiarla o di distruggerla), di
permettere ad altri di utilizzarla (dandola in locazione), di trasferirne la propriet ad
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altri e cos via.
La pienezza e lesclusivit della propriet incontrano per dei limiti posti dalla legge.
Anzitutto la propriet limitata quando sullo stesso bene gravano anche dei diritti
meno ampi a favore di soggetti diversi dal proprietario. Per esempio se una persona
d in locazione ad altri un alloggio per un determinato periodo di tempo, il suo
diritto di propriet resta compresso per tutto quel tempo: non pu utilizzare
personalmente lalloggio, neppure entrarvi. Potrebbe per venderlo a terzo, in
quanto conserva la facolt di disposizione: tuttavia neppure lacquirente
potrebbe utilizzarlo, fino al termine del periodo per il quale dura la locazione.
Quando il diritto del terzo si estingue (nellesempio: scade il termine della
locazione) il diritto del proprietario si riespande, ritorna a essere pieno; per questa
sua caratteristica la propriet detta elastica.
In secondo luogo la propriet ha dei limiti che hanno lo scopo di proteggere interessi
privati altrui e interessi pubblici. A protezione dellinteresse privato dei proprietari
vicini o confitti vi sono le norme che regolano i rapporti di vicinato: per esempio non
ammesso costruire edifici se non a contatto con quello del vicino o ad almeno 3
metri di distanza; non si possono aprire sul terreno luci (aperture dalle quali non
possibile affacciarsi: lucernari e d aria) o vedute (aperture dalle quali ci si pu
affacciare, come le balconi) se non rispettando i limiti di distanza stabiliti dalla
legge; non si possono effettuare piantagioni se non alle distanze dal con il vicino
stabilite dalla legge; non si possono propagare sui terreni ed edifici altrui rumori,
fumi, scuotimenti e simili, se non entro il limite della normale tollerabilit.
A protezione dellinteresse pubblico a uno sfruttamento del territorio che sia al
tempo stesso razionale e rispettoso della collettivit stabiliti limiti alla facolt del
proprietario di edificare sul suo terreno: per farlo deve ottenere un titolo
abilitativo alla costruzione lasciato dallente pubblico responsabile della gestione
del territo, il Comune. Questo lo rilascia se il progetto edilizio conforme alle
prescrizioni dei piani urbanistici, cio dei documenti, elaborati e approvati dai
Comuni, che indicano i diversi tipi di uso previsti per territorio: quali aree sono
edificabili, in che modo e per quali tipi finalit, quali invece non lo sono, quali
sono destinate a strutture pubbliche, aperte a tutti come le strade o necessarie
per il funzionamento della pubblica amministrazione come le scuole. La
propriet pu inoltre essere espropriata per motivi di interesse pubblico con il
corrispettivo di un indennizzo (art. 834).
I modi di acquisto della propriet (e dei diritti reali di godimento) sono divisi in due
categorie (art. 922): a titolo derivativo e a titolo originario.
Nei primi, i principali dei quali sono il contratto e la successione a causa di morte, la
propriet acquistata si trasferisce da un soggetto a un altro con tutte le sue
caratteristiche e i suoi limiti: per esempio, chi acquista un alloggio dato in locazione
a un terzo ottiene un diritto di propriet gravato da un limite: deve rispettare il
diritto del conduttore fino alla scadenza del contratto.
Nei modi di acquisto a titolo originario, invece, il diritto sorge nuovo, senza che
rilevi se in precedenza il bene apparteneva ad altri o a nessuno: per esempio, la
propriet pu sorgere per occupazione (art. 923), cio in conseguenza
dellimpossessamento materiale di una cosa mobile che non apparteneva a
29
nessuno, oppure per la regola dellaccessione, secondo la quale ogni edificio o
piantagione appartiene al proprietario del suolo (artt. 934 sgg.). Fra i modi di
acquisto a titolo originario hanno particolare importanza quelli basati sul
possesso: ne tratteremo nel prossimo paragrafo.
La propriet imprescrittibile: non la si perde anche se non si utilizza il bene che ne
oggetto: per esempio, lasciando completamente disabitata per decenni una
casa di montagna.
Il proprietario pu agire in giudizio contro chiunque leda il suo diritto: la pi
importante fra le azioni a difesa dei diritti reali (dette azioni petitorie] la
rivendicazione, con la quale il proprietario, dimostrando di essere titolare del diritto
di propriet, pu ottenere la restituzione della cosa che gli stata sottratta (art.
948).
II possessore, che sia o non sia titolare del diritto poco importa, pu difenderlo in
giudizio contro qualsiasi aggressione altrui, con le azioni possessorie: lazione di
reintegrazione (art. 1168), per ottenere la restituzione della cosa che gli stata
sottratta, e lazione di manutenzione (art. 1170), per ottenere che chi compie attivit
che turbano il suo possesso sia condannato a cessarle. A differenza del caso delle
azioni petitorie (cfr. 9), ha lonere di dimostrare soltanto il fatto di possedere, non
di essere titolare di un diritto corrispondente.
Lazione di reintegrazione pu essere esercitata anche da chi non possessore, ma
detiene la cosa per motivi diversi dal servizio (il fattorino di unimpresa detiene per
servizio il furgone del suo datore di lavoro) o dallospitalit (chi temporaneamente
alloggiato nella casa di amici): per esempio un detentore per motivi diversi da
questi, e cio nellinteresse proprio, il marito o il convivente che risiede insieme con la
moglie o la convivente in un alloggio di propriet di questultima. Ne consegue che se
la moglie o la convivente, in seguito a una lite e magari con lintenzione di separarsi,
cambia la serratura della casa familiare, impedendo cos al marito o al convivente di
rientrarvi, compie un atto che priva questultimo della detenzione della casa:
lestromesso pu agire con lazione di reintegrazione per ottenere di potervi
rientrare. Medesima tutela riconosciuta allinquilino cui il proprietario impedisca il
rientro nellabitazione locata, salvo che siano state eseguite le procedure per lo
sfratto.
31
LE PERSONE
1. La capacit giuridica
Qualsiasi essere umano, per il solo fatto di essere nato, un soggetto di diritti a
partire dal momento della nascita e, come tale, pu diventare titolare di concreti e
determinati diritti e obblighi. Per esempio, pu diventare proprietario di
unautomobile, per il fatto di averla acquistata; pu diventare creditore di una
somma di denaro, che costituisce il prezzo al quale ha venduto un oggetto che gli
apparteneva. Questa la capacit giuridica (art. 1), che spetta a ogni essere umano per il
solo fatto di esistere. Si acquista con la nascita e si perde unicamente con la morte;
nessuno pu esserne privato, finch in vita (art. 22 Cost.).
La capacit giuridica consiste dunque nellidoneit di una persona a essere soggetto di
diritti e di obblighi. Ci non significa che la persona sia in concreto titolare di un
determinato diritto od obbligo: si tratta di unidoneit astratta, potenziale, che indica
soltanto la possibilit che la persona acquisti la titolarit di un diritto o di un obbligo, nel
caso in cui si verifichino circostanze tali da attribuirle quel diritto o quellobbligo. E
neppure significa che la persona possa disporre del diritto o dellobbligo, cederlo ad altri:
significa soltanto che la persona pu essere titolare di un diritto o di un obbligo.
Lattribuzione della capacit giuridica a ogni essere umano, in condizioni di completa
eguaglianza, uno dei pi importanti aspetti di quel principio di eguaglianza formale che
oggi in Italia affermato in primo luogo dallart. 3 e. 1 Cost.
Ogni essere umano - senza distinzione fra cittadini italiani e stranieri - oltre a essere
dotato della capacit giuridica anche titolare dei diritti fondamentali della persona,
cio del diritto al rispetto della sua personalit da ogni punto di vista, garantito dai
principi contenuti sia nella Costituzione sia nel sistema internazionale di protezione dei
diritti delluomo (cfr. 8).
La capacit giuridica e leguaglianza formale, che oggi appaiono ovvie e delle quali
riesce ben difficile pensare di poter fare a meno, non sono affatto di antica tradizione,
ma sono invece assai recenti: soltanto con laffermarsi delle grandi rivoluzioni
borghesi dellepoca moderna, di quella inglese (met del XVII secolo) e ancor pi di
quella francese (fine del XVIII secolo), lattribuzione della capacit giuridica a tutti, fin
dalla nascita e senza distinzioni di classe sociale di nascita, divenne un principio di
base della societ e conseguentemente del diritto.
2. Le persone giuridiche
I soggetti di diritti di cui si detto sopra sono gli esseri umani, che vengono
comunemente qualificati nel linguaggio giuridico come persone fisiche. Tuttavia
anche le societ, come per esempio la FIAT o la Telecom, o le associazioni, come per
esempio il Club alpino italiano, o le fondazioni, come per esempio la Fondazione
Agnelli, possono essere titolari di diritti e di obblighi: essere proprietari di
determinati edifici, creditori o debitori di determinate somme di denaro e cos via.
Esiste dunque unaltra categoria di soggetti di diritti, diversi dalle persone fisiche,
costituita da questi enti, che spesso sono organizzazioni collettive, cio formate da
una pluralit di esseri umani: prendono il nome di persone giuridiche. Dire che un
ente un soggetto di diritti, o che una persona giuridica, significa esprimersi in
modo figurato, rappresentarlo cio mediante unimmagine antropomorfica.
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Gli interessi, i bisogni che spingono gli esseri umani a costituire enti possono essere i
pi disparati. Pu trattarsi di scopi che realizzano interessi o bisogni comuni a pi
persone, per raggiungere i quali le capacit e i mezzi materiali di una singola persona
sono insufficienti: allora opportuno che esse si coordinino e concordino,
mediante un contratto, di costituire unorganizzazione collettiva (associazione,
societ), che riunisca e destini allo scopo comune le forze, le capacit e i mezzi
materiali di ciascuno. Per esempio, coloro i quali intendono praticare unattivit
sportiva possono costituire unassociazione avente tale fine, che offra loro condizioni
materiali adeguate per esercitarla (luoghi, attrezzature ecc.).
In altri casi pu invece trattarsi di scopi di carattere generale, che trascendono gli
interessi e i bisogni di ciascuna persona e realizzano invece interessi o bisogni
comuni a categorie di individui ampie e soggette a variazioni: allora opportuno che
la o le persone che intendono perseguire tali scopi stipulino un atto costitutivo, con il
quale creano un ente e gli conferiscono un -patrimonio, affinch agisca come soggetto
di diritti e assuma come sua ragione dessere il perseguimento di tali scopi; a questo
modo il patrimonio dellente reso autonomo, separato dal patrimonio dei suoi
fondatori. Per esempio, chi desidera istituire una borsa di studio per studenti
provenienti da famiglie in cattive condizioni economiche pu costituire un ente (fon-
dazione), cui conferisce il denaro necessario affinch eroghi le borse di studio
secondo regole determinate.
Con la costituzione di una persona giuridica, i rapporti tra le persone fisiche che ne
fanno parte e i terzi (creditori e debitori dellente) sono regolati come se lente fosse
un nuovo soggetto di diritti, distinto dai suoi membri, dotato di capacit giuridica propria,
vale a dire idoneo a essere titolare di un patrimonio proprio, cio di diritti reali, di debiti
e di crediti propri. con questo patrimonio che svolge la sua attivit e risponde dei
suoi debiti; il patrimonio delle persone fisiche che ne fanno parte resta separato da
esso, in base a regole diverse secondo il tipo di persona giuridica. In alcuni casi i
componenti non hanno alcuna responsabilit per i debiti della persona giuridica
(autonomia patrimoniale perfetta}; in altri casi possono invece essere chiamati a
rispondere con il proprio patrimonio, insieme con quello della persona giuridica
(autonomia patrimoniale imperfetta}.
Gli enti di diritto privato si suddividono in due grandi categorie secondo la loro
struttura.
a) Enti a struttura associativa: il loro scopo consiste nel perseguire un interesse
comune alle persone fisiche che ne fanno parte; queste hanno un ruolo
sovrano nella gestione dellente e del suo patrimonio, e possono anche
scioglierlo o modificarne lo scopo. Ve ne sono di due tipi: le societ, che hanno
scopo di lucro, e le associazioni, che non possono avere scopo di lucro.
b) Enti a struttura istituzionale: il loro scopo consiste nel perseguire un interesse
generale, comune a una collettivit ampia e variabile di persone, e non pu
essere modificato da coloro i quali fanno parte dellente; questi hanno un
ruolo subordinato rispetto allo scopo, che resta fissato in modo definitivo
secondo la determinazione che ne stata fatta allorigine dellente.
Ve ne sono di due tipi: le fondazioni e i comitati.
Molte associazioni e fondazioni svolgono - senza scopo di lucro - attivit di
sostegno e di assistenza alla famiglia, ai minorenni e ai soggetti deboli adulti (come
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anziani o malati). Tali attivit possono essere svolte sia autonomamente, sia sulla
base di convenzioni con gli enti pubblici che hanno competenza in materia
socio-assistenziale e socio-sanitaria. Gli enti che svolgono questo tipo di attivit sono
comunemente detti terzo settore o enti non lucrativi o enti no-profit assumono di
solito la qualifica di ONLUS (organizzazione non lucrativa di utilit sociale), ottenendo
cos un trattamento fiscale di favore.
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La coincidenza per non perfetta: le situazioni in cui luna presente mentre laltra
assente sono molte. Si pensi, per esempio, a un giovane alla vigilia del compimento del
diciottesimo anno di et, gi capace dintendere e di volere ma ancora incapace di
agire; o a un anziano affetto da una grave forma di demenza senile, ormai incapace
dintendere e di volere, ma ancora capace di agire in quanto non stato preso alcun
provvedimento giudiziario che la limiti; o a una persona, capace di agire e anche
abitualmente capace dintendere e di volere, che viene a trovarsi in stato dincapacit
naturale per cause occasionali e per un tempo limitato (per esempio, per una forte
ubriacatura).
6. La morte
La morte estingue la capacit giuridica. I suoi effetti pi importanti nel diritto civile sono:
a) lapertura della successione, fase iniziale del procedimento che porta ad
attribuire agli eredi la titolarit dei diritti e degli obblighi della persona morta che sono
tali da poter essere trasferiti: per esempio, la propriet di una cosa, il debito o il credito di
una somma di denaro;
b) lestinzione di quei diritti e obblighi che non possono essere trasferiti agli eredi, in
quanto sono strettamente inerenti alla persona che ne titolare: per esempio, il diritto
di ricevere una somma di denaro a titolo di alimenti (artt. 433 sgg.);
c) la liceit del prelievo di organi a scopo di trapianto (reni, cuore, fegato, polmoni,
pancreas, cornea).
Affinch un organo possa essere trapiantato, biologicamente necessario che sia
prelevato prima, o al pi tardi nel momento stesso della cessazione totale e definitiva
di tutte le funzioni vitali del corpo. Per questa ragione anche in Italia, come nella
grande maggioranza degli altri paesi, la legge stabilisce che la persona sia considerata
morta al momento della morte cerebrale, cio della cessazione definitiva, irreversibile, di
tutte le funzioni dellencefalo. Tale cessazione devessere rilevata pi volte in tempi
successivi e da diversi medici, secondo regole procedurali stabilite analiticamente
dalla legge 29 dicembre 1993, n. 578, s da garantire in modo assoluto e senza
eccezioni che lo stato di coma (situazione di incoscienza) in cui la persona si trova sia
effettivamente il coma irreversibile e non un altro tipo di coma, dal quale potrebbe
invece riprendersi.
Constatata la morte cerebrale, ammesso il prelievo degli organi, purch non vi
siano il rifiuto dato preventivamente dal defunto o il rifiuto, successivo alla morte,
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dei suoi familiari (legge 1 aprile 1999, n. 91, sui trapianti da cadavere).
7. La scomparsa, lassenza e la morte presunta
Quando una persona non pi comparsa nel luogo del suo domicilio o della sua
residenza e non se ne hanno pi notizie, il giudice su richiesta di chi vi ha interesse
pu nominare un curatore per la conservazione del patrimonio dello scomparso
(art. 48).
Trascorsi due anni dal giorno cui risale lultima notizia su una persona, il giudice su
richiesta di chi vi ha interesse pu dichiararne lassenza (artt. 49 sgg.); coloro i quali
sarebbero suoi eredi, se lassente fosse morto, possono prendere possesso
temporaneo dei suoi beni, amministrarli e utilizzarli, senza alienarli, e devono
restituirglieli se ritorna.
Trascorsi alcuni anni, di regola dieci, dal giorno cui risale lultima notizia sullassente, il
giudice pu dichiararne la morte presunta (artt. 58 sgg.); gli effetti sono gli stessi
della morte: le persone immesse nel possesso temporaneo dei suoi beni durante
lassenza possono dispor-ne liberamente come eredi; se il presunto morto
ricompare, devono restituirglieli nello stato in cui si trovano.
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II diritto alla salute proclamato anzitutto dalla Costituzione. Lart. 32 e. 1
stabilisce che la salute fondamentale diritto dellindividuo e interesse della
collettivit; lart. 32 e. 2 che nessuno pu essere obbligato a un determinato
trattamento sanitario se non per disposizione di legge; la principale eccezione di
legge il trattamento sanitario obbligatorio, in sigla TSO, che pu essere imposto a un
malato di mente a sua protezione, sotto il controllo del giudice, secondo le regole
degli artt. 33-35 della legge 23 dicembre 1978, n. 833 (istitutiva del servizio sanitario
nazionale). Ci significa che ciascuno non solo ha il diritto di ricevere cure, ma ha pure
il diritto di autodeterminazione nelle decisioni terapeutiche che riguardano il suo
corpo; in altre parole, ha una piena autonomia nel determinare le modalit con le
quali curarsi o non curarsi, cio realizzare il suo diritto alla salute. Nessun trattamento
sanitario (cio volto a curare malattie) quindi lecito senza il consenso del paziente (o
del suo rappresentante legale, se in capace di agire): pertanto ogni trattamento
medico, sia farmacologico sia chirurgico, pu essere iniziato solo con il consenso
dellinteressato e devessere interrotto se questi revoca il suo consenso.
Il consenso ai trattamenti sanitari devessere informato: occorre cio che il medico
spieghi adeguatamente al paziente la sua situazione, quali sono i rischi, le probabilit
di riuscita, linvasivit e la dolorosit dellintervento terapeutico, in comparazione
con quanto accadrebbe nel caso non fosse effettuato.
Lunica eccezione si ha nei casi in cui vi urgenza e linteressato non in grado di
dare il consenso, n vi sono altre persone che abbiano la facolt di darlo:
lintervento terapeutico del medico allora lecito anche senza consenso, anzi
oggetto di un suo preciso dovere professionale. Si dice allora che il medico agisce in
stato di necessit, cio per lesigenza di salvare il paziente dal pericolo attuale,
incombente, di un danno grave alla persona (artt. 54 CODICE PENALE e 2045 codice
civile).
Il riconoscimento legislativo del diritto allintegrit fisica espresso principalmente nelle
norme del codice penale, che puniscono molti comportamenti che la ledono (lesione
volontaria, percosse e altri reati contro la persona). In ogni caso le lesioni
permanenti dellintegrit fisica non sono lecite, neppure in presenza del consenso
dellinteressato, salvo siano motivate da esigenze terapeutiche (art. 5).
Questo principio alla base della regolazione dei prelievi da viventi di organi e di
tessuti e liquidi biologici a scopo di trapianto. Il prelievo - per il quale occorre
ovviamente il consenso informato di chi lo subisce e che per questi non ha finalit
terapeutiche - illecito se provoca una diminuzione permanente dellintegrit fisica,
salvo norme speciali che lo consentano: sono le leggi sui trapianti fra viventi del rene
(legge 26 giugno 1967, n. 458) e dei lobi del fegato (legge 16 dicembre 1999, n. 483). E
invece lecito se la diminuzione transitoria. Per questo motivo il prelievo, per
esempio, della cornea per trapianto illecito, nonostante leventuale consenso,
mentre il prelievo del sangue per trasfusione o del midollo osseo per trapianto
lecito, purch gratuito e con il consenso informato dellinteressato.
40
trattamento dei dati sensibili necessaria anche la previa autorizzazione del garante.
Devono essere identificati il titolare del trattamento (soggetto posto a capo dellente
o della societ che tratta i dati e al quale spettano le decisioni sul trattamento) e il
responsabile del trattamento (soggetto designato dal titolare a eseguire il
trattamento, come per esempio un suo dipendente o un collaboratore esterno).
Il consenso dellinteressato non necessario nei numerosi casi indicati dallalt. 24 c.
dati, fra i quali ricordiamo: i dati provenienti da registri pubblici, i dati il cui
trattamento necessario per la tutela della salute di una terza persona, i dati
raccolti nellesercizio dellattivit giornalistica, scientifica, statistica o storica, secondo
le regole dei rispettivi codici di deontologia professionale.
Regole particolari si applicano per il trattamento dei dati effettuato da soggetti
pubblici, nellespletamento delle loro attivit istituzionali (artt. 18 sgg. c. dati): proprio
per il fine pubblico dellattivit, come per esempio quella svolta dai servizi sociali, i casi
in cui il trattamento lecito anche senza il consenso dellinteressato sono pi ampi.
Chiunque ha il diritto di ottenere gratuitamente da altri soggetti, che suppone
possano essere in possesso di dati che lo riguardano, la conferma sulla loro esistenza
o meno, e ha il diritto di conoscerli, per controllarli, in vista del loro aggiornamento o
rettificazione; in caso di illiceit della raccolta o delluso, pu ottenerne la
cancellazione (artt. 7 sgg. c. dati). Il diritto pu essere fatto valere sia davanti al
garante sia davanti al giudice ordinario.
Chi cagiona ad altri un danno ingiusto mediante il trattamento dei dati deve risarcirlo,
tanto se patrimoniale quanto se non patrimoniale, salvo dimostri di aver adottato
tutte le misure idonee a evitarlo (art. 15 cod. dati, che richiama lart. 2050); non
basta dunque che dimostri di non essere in colpa. Il diritto al risarcimento pu
essere fatto valere soltanto davanti al giudice.
Il problema politico-giuridico centrale di questa materia, che nella realt si pone
con frequenza ed intensamente dibattuto, quello del rapporto fra garanzia della
riservatezza dei dati e circolazione dellinformazione: i valori e le esigenze si
presentano spesso contrapposti e pongono delicate questioni di equilibrio fra
valori costituzionalmente garantiti, incidendo su alcune delle principali regole
della vita democratica stessa del nostro paese.
Una tutela rigida e completa della persona, dato e non concesso che fosse
realizzabile, potrebbe ledere in modo grave linteresse generale, colpendo alcuni
strumenti fondamentali della libert e della democrazia; una posizione opposta
costituirebbe unintollerabile violazione della libert individuale. Le situazioni
problematiche principali si riscontrano nellattivit dei mezzi di comunicazione di
massa, ma anche in materia di salute, di rapporti di lavoro e di iniziativa economica.
41
filiazione, cio per la nascita da genitori almeno uno dei quali sia cittadino italiano
(art. 1 legge 5 febbraio 1992, n. 91, sulla cittadinanza), o in seguito alladozione da
parte di cittadini italiani. Acquista la cittadinanza italiana anche il figlio di ignoti o
di apolidi che nasce in Italia. Il diritto italiano permette a chi abbia acquisito alla
nascita una doppia cittadinanza di mantenerle entrambe.
La cittadinanza italiana pu anche essere acquistata in altri modi, fra i quali
ricordiamo:
a) lacquisto per effetto della richiesta dellinteressato in alcuni casi, fra i quali il
principale quello di chi nato in Italia e vi ha risieduto legalmente senza
interruzione fino al raggiungimento della maggiore et (art. 4 cit.);
b) lacquisto per provvedimento ministeriale, in caso di matrimonio con un
cittadino o cittadina italiani, dopo sei mesi di residenza legale in Italia, salvo
separazione legale (art. 5 cit.);
c) lacquisto per provvedimento ministeriale, in caso di naturalizzazione, che si
verifica in una serie di situazioni stabilite dalla legge (art. 9 cit.).
I diritti politici, che consistono nel diritto di essere eletti nelle assemblee elettive
(Parlamento, consigli regionali, provinciali e comunali) e di eleggervi i propri
rappresentanti, appartengono per una tradizione plurisecolare ai soli cittadini: gli
stranieri ne sono esclusi.
Diversa la regola riguardante i diritti civili, vale a dire le capacit (trattate nei primi
paragrafi di questo capitolo), la possibilit di essere titolari di determinati diritti e di
determinati obblighi. Lart. 16 disp. prel. ammette lo straniero a godere dei diritti
civili a condizione di reciprocit, cio purch il paese di cui cittadino riservi il
medesimo trattamento ai cittadini italiani. La norma ha un campo di applicazione
ormai residuale: si applica soltanto ai diritti a contenuto economico degli stranieri
allestero, che entrano in relazione con il diritto italiano (per esempio, familiari della
vittima di un fatto illecito accaduto in Italia, che si trovano nel paese dorigine ed
erano mantenuti dalla vittima) e a coloro i quali si trovano in Italia illegalmente.
Negli altri casi, invece, non si applica pi. Per quanto riguarda i diritti della persona
(trattati nel paragrafo che precede), il sistema delle convenzioni internazionali in
materia, di cui lItalia fa parte, riconosce in modo assoluto e incontrovertibile la
tutela dei diritti fondamentali della persona a ogni essere umano, in qualsiasi
territorio si trovi e in qualunque condizione soggettiva sia. Qualsiasi straniero,
anche illegalmente soggiornante in Italia, ha quindi per esempio il diritto alla salute,
al pari del cittadino italiano.
Per quanto riguarda i cittadini dei paesi appartenenti allUnione europea, i principi di
non discriminazione in base alla nazionalit e di libera circolazione fra i paesi
dellUnione impediscono qualsiasi differenza di trattamento rispetto ai cittadini italiani.
Per quanto riguarda infine gli stranieri non comunitari regolarmente soggiornanti, la
legge attribuisce loro il pieno godimento dei diritti civili, in condizione di parit con i
cittadini.
42
II CONTRATTO
1. Il contratto e lo scambio
Lart. 1321 definisce il contratto come laccordo di due o pi parti per costituire,
regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Per comprendere il
senso della definizione bene sottolineare che la nozione giuridica di contratto
corrisponde in larga parte a quella economica di scambio: ogni scambio avviene infatti
mediante un contratto. Tuttavia non vero linverso, poich non tutti i contratti
danno vita a uno scambio: un caso evidente quello della donazione, la quale, pur
essendo un contratto, non realizza alcuno scambio, poich il donante non riceve
nulla in cambio di ci che dona.
Qualche esempio: chi scambia la propriet di un bene mobile o immobile contro una
somma di denaro, stipula a questo modo un contratto di compravendita; chi scambia
le proprie capacit lavorative per un certo periodo di tempo contro un compenso in
denaro, stipula un contratto di lavoro; chi scambia un proprio libro con un disco,
stipula un contratto di permuta; chi attribuisce a unaltra persona il diritto di abitare
un proprio appartamento in cambio del pagamento di una somma di denaro, stipula
un contratto di locazione; chi da in prestito una somma di denaro per un certo
tempo in cambio della promessa di restituzione della stessa somma, maggiorata
degli interessi, stipula un contratto di mutuo.
Dagli esempi fatti risulta che in uno scambio le prestazioni reciproche delle parti
possono avvenire contestualmente se per esempio compro un chilo di pane,
consegno il denaro e contestualmente ricevo il pane - oppure essere dilazionate nel
tempo, una o entrambe. Per esempio si pu comperare una merc e obbligarsi a
pagarla a 60 giorni, come avviene normalmente tra imprenditori; chi stipula un mutuo
con una banca, ottiene subito il denaro e si obbliga a restituirlo con gli interessi a una
determinata scadenza; chi stipula un contratto di lavoro, si assume l'obbligo di
prestare le proprie capacit lavorative e diventa creditore del pagamento della
retribuzione a determinate scadenze.
Come tutti sanno, la societ in cui viviamo fondata sugli scambi di beni e di servizi,
scambi che ovviamente devono essere regolati dal diritto. Il principio fondamentale
che governa questa materia quello dell'autonomia contrattuale: principio per il
quale i privati sono liberi di concludere i contratti che vogliono, con le persone che
vogliono, determinandone liberamente il contenuto, pur nel rispetto di alcuni limiti
stabiliti dalla legge (art. 1322). Questo principio non altro che l'espressione in
termini giuridici del principio politico ed economico della libert degli scambi, tipico
del liberismo: si basa sul presupposto che ogni individuo il miglior giudice del
proprio interesse e dev'essere perci lasciato libero dal potere pubblico di
scambiare ci che vuole (beni, capacit lavorative ecc.) alle condizioni che vuole, e
per conseguenza di stipulare i contratti che ritiene pi opportuni a tal fine.
43
contratti espressamente regolati dalla legge agli artt. 1470 sgg., detti contratti tipici,
ma anche contratti aventi un contenuto diverso, detti atipici. I contratti atipici sono
regolati anzitutto dalle norme generali sul contratto (titolo II del IV libro, artt. 1321-
1469); inoltre la giurisprudenza ne completa la regolazione applicando loro in via di
analogia alcune delle norme dettate per i contratti tipici. Un esempio il contratto
di mantenimento, o vitalizio atipico.
48
A volte il recesso pu essere esercitato da entrambe le parti, altre volte da una sola; a
volte pu essere esercitato liberamente, altre volte solo al verificarsi di determinate
circostanze stabilite dalla legge o dalle parti (detto recesso per giusta causa}.
Per esempio, da un contratto stipulato a distanza il consumatore libero di recedere
senza alcun motivo entro dieci giorni, mentre il professionista non ha questa facolt;
entrambe le parti possono recedere dal contratto di locazione, ma con regole diverse
per il locatore, che pu recedere solo nei limitati casi stabiliti dalla legge, e per il
conduttore, che pu recedere liberamente, salvo patto contrario; le parti possono
recedere dal contratto di somministrazione (sono tali i contratti per la fornitura di
acqua, energia elettrica, gas e simili) stipulato a tempo indeterminato; possono
recedere dal contratto di lavoro subordinato, ma secondo regole del tutto diverse
per il datore di lavoro e per il lavoratore.
5. La rappresentanza
Va sotto il nome di rappresentanza un insieme di regole, dettate dal codice per i casi nei
quali una persona stipula un contratto in nome altrui. Mediante la rappresentanza una
persona, il rappresentante, dichiara di agire in nome e in sostituzione di unaltra
persona, il rappresentato - spendendone il nome, come si usa dire - nella
conclusione di un contratto o nel compimento di un atto unilaterale. Gli effetti
dellatto compiuto dal rappresentante in nome del rappresentato si producono in
capo a questultimo, nella sua sfera giuridica; in altre parole, gli attribuiscono i diritti
e gli obblighi che ne derivano.
Il ricorso alla rappresentanza molto frequente nella pratica, per le situazioni pi
disparate: per esempio, il commesso di un negozio che ha il potere di stipulare
contratti con i clienti in nome del suo datore di lavoro, cio di vendere loro le merci,
un suo rappresentante; la persona che acquista un appartamento in nome (e
nellinteresse) di unaltra persona un suo rappresentante; il genitore o il tutore
che conclude un contratto in nome e per conto del figlio minorenne un suo
rappresentante.
Vi sono diversi tipi di rappresentanza:
- volontaria: una persona conferisce a unaltra, con un suo atto di volont, il
potere di agire in nome e per conto suo (come nei primi due esempi);
- legale: la legge attribuisce a una persona il potere di agire in nome e per conto di
unaltra, che si trova in stato di incapacit di agire (come nel terzo esempio);
il caso dei genitori esercenti la responsabilit genitoriale, del tutore e, a volte,
dellamministratore di sostegno.
5.1. La procura
La rappresentanza volontaria conferita con un atto unilaterale detto procura:
contiene lindicazione dei poteri conferiti al rappresentante, cio degli atti che questi
pu compiere in nome del rappresentato, e dei limiti cui soggetto: per esempio, ti
conferisco la procura a vendere la mia automobile a un prezzo non inferiore a 6.000
euro. Pu essere conferita in qualsiasi forma; se per attribuisce il potere di compiere
atti che devono essere stipulati in forma scritta, anche la procura devessere redatta
nella stessa forma (art. 1392). La procura pu essere generale, se concerne qualsiasi
affare del rappresentato, che non ecceda per lordinaria amministrazione, o speciale,
se concerne solo determinati atti o categorie di atti, che possono avere contenuto
50
sia patrimoniale sia non patrimoniale.
Siccome la procura conferisce al rappresentante il potere di agire in nome del
rappresentato nei confronti di terze persone, queste hanno lonere di accertarsene,
anche chiedendo che venga loro mostrata (art. 1393).
La procura conferisce i poteri, ma non obbliga il rappresentante a esercitarli. Lobbligo
del rappresentante di agire per conto del rappresentato una conseguenza del
rapporto di base esistente tra i due interessati, che sottost alla procura e costituisce la
ragione giustificatrice del suo conferimento. I rapporti di base che pi
frequentemente sottostanno alla procura sono quelli nascenti da un mandato (il
contratto con il quale una persona incarica unaltra, che accetta, di compiere de-
terminati atti giuridici per conto suo, artt. 1703 sgg.) o da un contratto di lavoro
subordinato; ma non sono i soli. Per esempio: una persona incarica unagenzia
immobiliare di vendere il suo alloggio (le da mandato) e in pi le attribuisce il potere di
stipulare la vendita in suo nome (le da procura); il commesso di un negozio ha
lobbligo di prestare il suo lavoro secondo le indicazioni del datore in base al
contratto di lavoro subordinato; in aggiunta questi pu conferirgli la procura a
stipulare contratti di vendita con la clientela in nome e per conto suo.
A volte lincarico di agire in nome e per conto di unaltra persona attribuito sulla
base di un rapporto familiare o amicale di particolare fiducia. In questi casi
frequente che il rappresentante svolga lattivit oggetto dellincarico in modo
spontaneo e non per adempiere a un obbligo giuridico: ha il potere di svolgerla, ma
libero di decidere se svolgerla o meno. E questo il caso, per esempio, della persona
anziana che delega un figlio a ritirare la sua pensione e a versarla in banca .
51
rappresentante avesse avuto i poteri necessari (art. 1399).
Il rappresentante e il rappresentato possono trovarsi in una situazione di conflitto
dinteressi tra loro: per esempio, il rappresentante vende in nome del rappresentato
a una persona alla quale legato da vincoli di affari; in tali casi il contratto
annullabile su domanda del rappresentato, purch il conflitto dinteressi fosse
conosciuto o riconoscibile da parte del terzo (art. 1394). Il conflitto dinteressi
oggetto di regole particolari nei casi di rappresentanza legale: ne tratteremo
successivamente.
10. La vendita
La vendita un contratto tipico, che produce effetti sia traslativi sia obbligatovi, con
il quale una parte trasferisce allaltra, che accetta, un diritto - la propriet di un
bene, ma anche altri tipi di diritti - in cambio di un corrispettivo in denaro (art.
1470). Leffetto traslativo, cio lacquisto del diritto da parte del compratore, si
verifica di regola al momento stesso della conclusione del contratto (per le eccezioni
cfr. 4).
Il compratore ha lobbligo di pagare il prezzo e le eventuali spese della vendita (artt.
1498 e 1475). Il venditore ha le seguenti obbliga-zioni (art. 1476):
- consegnare la cosa venduta (e custodirla fino alla consegna, art. 1177);
- fare quanto necessario affinch il compratore acquisti propriet nel caso
in cui il suo trasferimento si verifichi in un momento successivo a quello della
conclusione del contratto;
59
- garantire che la cosa non sia oggetto di diritti altrui, che possano limitare il diritto
del compratore (garanzia per levizione, artt. 1479 sgg.);
- garantire che la cosa non presenti difetti o mancanze di qualit che la rendano
inidonea alluso cui destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il
valore (garanzia per i vizi, artt. 1490 sgg.).
11. La locazione
La locazione un contratto tipico, che produce effetti solo obbligatoti, con il quale
una parte si obbliga a far godere allaltra una cosa mobile o immobile per un dato
tempo, verso un determinato corrispettivo (art. 1571). Chi da in locazione detto
locatore, chi prende in locazione conduttore (o locatario). Pu essere a tempo
determinato o indeterminato; se stipulata a tempo determinato, in mancanza di
disdetta si rinnova di diritto, automaticamente.
Il locatore ha lobbligazione di consegnare la cosa in buono stato di manutenzione,
salvo diverso accordo fra le parti, di mantenerla in tale stato e di garantirne il pacifico
godimento, senza interferenze da parte sua o di altri (art. 1575).
Il conduttore ha lobbligazione di pagare il corrispettivo pattuito, detto canone, di
custodire la cosa, di servirsene per luso determinato nel contratto o per luso che
pu altrimenti presumersi dalle circostanze, con la diligenza media, e di restituirla
al termine della locazione nel medesimo stato in cui lha ricevuta (art. 1587).
Il diritto spettante al conduttore non un diritto reale, ma di obbligazione.
Ciononostante pu farlo valere vittoriosamente verso i terzi che acquistano la
propriet della cosa mentre locata (art. 1599): il nuovo proprietario dunque
61
obbligato a consentire che il conduttore continui a godere della cosa fino alla
scadenza del termine della locazione.
Le norme del codice regolano la locazione di qualsiasi bene; se per si tratta di
locazione di immobili urbani devono essere integrate dalle norme delle leggi speciali
in materia.
11.1. La locazione degli immobili urbani
La locazione degli immobili urbani stata oggetto, dalla fine della seconda guerra
mondiale in poi, di un gran numero di leggi particolari che limitavano principalmente
lammontare del canone dei fitti (cosiddetto blocco dei fitti] e la possibilit del
locatore di non rinnovare il contratto (le cosiddette proroghe}.
La materia oggi regolata in modo organico principalmente dalle leggi 27 luglio 1978,
n. 392, e 9 dicembre 1998, n. 431. Le regole sono diverse, a seconda se limmobile
destinato a uso di abitazione o ad altro uso.
Gran parte delle norme sulla locazione di immobili urbani inderogabile: pertanto
ogni patto che le violi nullo.
a) Locazione di immobili urbani adibiti a uso di abitazione. Vi sono due tipi principali di
contratto: quello il cui canone determinato in modo libero dalle parti e quello in cui
determinato in modo conforme ai contratti-tipo, stipulati in sede locale fra le
organizzazioni maggiormente rappresentative della propriet edilizia da una parte e
dei conduttori dallaltra. Le differenze riguardano soprattutto la durata minima e
lammontare del canone. La restante parte della disciplina comune ai due tipi di
contratti.
Nel contratto a determinazione libera del canone, la durata minima di quattro anni;
alla prima scadenza devessere rinnovato per altri quattro anni alle stesse condizioni;
alla seconda scadenza pu essere liberamente disdetto o rinnovato a nuove
condizioni.
In quello conforme a un contratto-tipo, la durata minima di tre anni; alla prima
scadenza devessere rinnovato per altri tre anni alle stesse condizioni; in mancanza
di rinnovo, prorogato di diritto per due anni; alla seconda scadenza pu essere
liberamente disdetto o rinnovato a nuove condizioni. La stipulazione di questo tipo di
contratti incentivata con sgravi fiscali per i locatori.
Il conduttore pu recedere dal contratto in ogni tempo, con preavviso di sei mesi.
Il contratto devessere stipulato in forma scritta, altrimenti nullo, e devessere
registrato, con il pagamento dellimposta di registro. Anche in mancanza di forma
scritta, per, il conduttore pu dimostrarne lesistenza in giudizio.
E nullo leventuale patto non registrato che stabilisca un canone di importo
superiore; la restituzione delle relative somme pu essere chiesta anche in
seguito, entro sei mesi dalla riconsegna dellalloggio al locatore. Se il locatore
riacquista la disponibilit dellalloggio dopo averne rifiutato illegittimamente il
rinnovo, oppure se dopo averne riacquistata la disponibilit non lo adibisce
alluso indicato per motivare il rifiuto, deve pagare al conduttore come
risarcimento del danno un minimo di 36 mensilit dellultimo canone
corrisposto.
Le spese che devono essere sostenute dal conduttore sono analiticamente elencate
62
(artt. 8 e 9 legge 392/1978); il conduttore ha il diritto di intervenire e di votare in
luogo del proprietario nellassemblea condominiale per il riscaldamento centrale.
In caso di morte del conduttore, gli succedono nel contratto i familiari o gli eredi
conviventi. In caso di separazione, di divorzio o di separazione di una coppia non sposata,
al conduttore succede nel contratto laltro genitore, con il quale i figli convivono
stabilmente per decisione del giudice o per accordo delle parti (art. 155-quater e
Corte costituzionale, sentenza 404/1988). In questi casi la successione nel contratto
ha luogo di diritto, anche contro la volont del locatore. Al di fuori di questi casi, invece,
la successione nel contratto (e la sublocazione dellintero immobile) ammessa solo se il
locatore acconsente.
Il contratto pu essere ovviamente risolto per inadempimento del conduttore: per
esempio a causa del mancato pagamento del canone (artt. 5 e 55 legge 392/1978).
b) Locazione di immobili urbani adibiti a uso diverso da quello di abitazione.
Quando limmobile preso in locazione per svolgervi attivit industriali,
commerciali, artigianali, professionali, culturali, assistenziali ecc., si applicano
regole in parte diverse dalle precedenti.
Il canone iniziale determinato liberamente dalle parti, ma non pu essere
aumentato per i primi tre anni; successivamente pu subire aumenti con cadenza
biennale, entro il limite massimo del 75 per cento dellaumento del costo della vita
accertato dallISTAT.
La durata minima del contratto di sei anni e si rinnova tacitamente per il medesimo
periodo di tempo, salvo disdetta; alla prima scadenza si rinnova di diritto.
Le spese, la partecipazione allassemblea condominiale e il recesso dal contratto sono
regolati come nelle locazioni abitative.
In caso di morte del conduttore, gli succedono nel contratto le persone che ne
continuano lattivit. Alla cessazione del rapporto di locazione, purch non sia
dovuta a recesso del conduttore o a risoluzione per suo inadempimento, questi ha
diritto di ricevere unindennit per la perdita ^ avviamento, pari a 18 mensilit
dellultimo canone corrisposto, se esercitava nellimmobile attivit comportanti
contatti diretti con il pubblico.
In caso di vendita dellimmobile, il conduttore ha un diritto fa-prelazione legale,
opponibile ai terzi: deve comunicare al conduttore il prezzo e le altre condizioni di
vendita. Il conduttore ha 60 giorni di tempo per esercitare la sua prelazione e
acquistare limmobile. Se il proprietario non fa la comunicazione dovuta, il conduttore
pu riscattare limmobile dalla persona che lo ha acquistato in violazione della sua
prelazione, cio ottenerne coattivamente la propriet, pagandone il prezzo.
63
I FATTI ILLECITI
1. Introduzione
Nella vita associata frequente che una persona con il proprio comportamento
provochi danni a unaltra. Le regole dettate dal codice per i fatti illeciti servono per
determinare in quali casi e circostanze il danneggiato ha diritto di essere risarcito del
danno subito e il danneggiante ha il correlativo obbligo di risarcirlo.
A volte il comportamento che produce il danno costituisce al tempo stesso non
solo un illecito civile, ma anche un illecito penale, cio un reato: in questo caso il
responsabile, oltre a dover pagare al danneggiato una somma di denaro a titolo di
risarcimento, subisce anche una pena, consistente nella privazione della libert
personale (reclusione o arresto], eventualmente accompagnata dal pagamento alle
casse dello Stato di una somma di denaro (multa o ammenda}.
Un comportamento antigiuridico reato soltanto nel caso in cui una norma penale
vieti in modo specifico ed esplicito di tenerlo, indicando che chi lo compie devessere
punito con la pena stabilita dalla norma stessa. Gli illeciti penali sono infatti tipici, cio
espressamente previsti dalla legge: uno dei principi basilari dello stato di diritto con-
siste appunto nel fatto che nessuna persona pu essere condannata a una pena, se
non in base a una norma di legge che punisce il comportamento che essa ha tenuto
(art. 25 e. 2 Cost.). Questo principio si completa con un altro, detto sopra, che vieta
di ricorrere allanalogia in materia penale: queste norme non possono essere estese
oltre i casi in esse espressamente previsti.
Gli illeciti civili, invece, sono atipici: non necessario che siano previsti dalla legge in
modo espresso e analitico: sufficiente una previsione generica, come meglio
vedremo tra poco.
Vi sono due specie principali di illeciti civili, dai quali nascono conseguenze diverse.
La prima specie si ha quando il debitore non esegue esattamente la propria
obbligazione ed quindi responsabile per linadempimento: si tratta della
responsabilit contrattuale cui si applicano le norme degli artt. 1218 sgg.
La seconda specie si ha invece quando un soggetto produce un danno ingiusto a
un altro con un comportamento doloso o colposo diverso dallinadempimento ed
quindi responsabile per fatto illecito: si tratta della responsabilit extracontrattuale, o
responsabilit civile, alla quale si applicano le norme degli artt. 2043 sgg. La prima e
fondamentale fra queste stabilisce che qualunque fatto doloso o colposo, che
cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a
risarcire il danno (art. 2043).
La responsabilit extracontrattuale svolge due funzioni fondamentali, la
principale delle quali quella riparatoria: ha il fine di compensare il danneggiato
della perdita subita a causa del fatto dannoso. Laltra funzione, subordinata alla
prima, quella sanzionatone, ha il fine di punire la persona che ha causato il
danno con una diminuzione patrimoniale, il risarcimento; lo scopo ultimo, di
carattere preventivo, quello di indurre le persone a comportarsi con la massima
cura onde evitare di causare danni ad altri.
64
Lobbligazione di risarcire il danno sorge quando sono presenti tutte le circostanze
indicate dallart. 2043: vi un danno ingiusto ed causato da un fatto o da un
comportamento il cui verificarsi sia imputabile a una persona a titolo di colpa o dolo.
Il danno, la sua ingiustizia e il nesso di causalit sono elementi oggettivi, mentre
limputabilit del fatto o dellatto, il dolo e la colpa sono elementi soggettivi. Lonere
di provare la sussistenza di tutti gli elementi costitutivi dellillecito civile grava di
regola sul danneggiato che chiede il risarcimento.
2.1. Il danno e la sua ingiustizia
Per danno si intende una lesione tanto del patrimonio di una persona quanto della
sua sfera personale, sia fisica sia morale.
Non tutti i fatti e gli atti che producono un danno sono antigiuridici e quindi illeciti:
lo sono soltanto quelli che causano un danno ingiusto. La nozione di ingiustizia del
danno - che centrale nella materia della responsabilit civile - si molto
ampliata a partire dallinizio degli anni Settanta del XX secolo, per opera della
giurisprudenza. In estrema sintesi, oggi si definisce ingiusto il danno che lede un
interesse meritevole di tutela secondo lordinamento giuridico. Ma che cosa significa
questa locuzione, cos generica? Sono ingiusti, e meritevoli di tutela, anzitutto i danni
derivanti dalla lesione di un diritto soggettivo assoluto:
il diritto al rispetto della propria personalit: vita, salute e integrit fisica, libert
personale, personalit morale e specificit individuali (nome, onore, immagine,
dati personali e riservatezza della vita privata); per esempio, ingiusto il
danno che deriva dalla pubblicazione dellimmagine altrui se non vi il
consenso dellinteressato o non ricorre uno degli altri casi previsti dalla legge;
un diritto reale, come la propriet; per esempio, ingiusto il danno che
produce chi rompe un oggetto di propriet altrui.
A questi casi, di lunga tradizione, si aggiunto negli ultimi decenni un crescente numero
di casi nei quali la giurisprudenza ha considerato ingiusti anche altri tipi di danni,
bench non derivino dalla lesione di un diritto soggettivo assoluto.
Ci limitiamo a segnalare due casi: quelli che derivano dalla lesione di interessi legittimi,
dovuta allazione scorretta della pubblica amministrazione, e quelli che derivano dalla
lesione di aspettative considerate degne di tutela per motivi etici. Per esempio:
immaginiamo che una coppia non sposata abbia organizzato la propria convivenza in
modo tale per cui luomo mantiene la donna, anche se non vi sarebbe tenuto per
legge dato che manca il vincolo matrimoniale; se luomo muore in seguito a un
incidente stradale ascrivibile a colpa di un terzo, la donna ha diritto di ottenere da
questultimo il risarcimento del danno che le deriva sia per il fatto di aver perso il
rapporto affettivo con una persona cara, sia perch stata lesa la sua aspettativa
patrimoniale a essere mantenuta.
2.2. Le cause di giustificazione
Le cause di giustificazione sono circostanze particolari in presenza delle quali un
danno perde la qualifica di ingiusto, che altrimenti gli spetterebbe. Ci accade
quando si verifica uno fra i seguenti casi:
a) consenso dellavente diritto: chi lede un diritto altrui con il consenso della
persona, che ne titolare e che pu validamente disporne, non responsabile
dei danni che provoca; per esempio, la pubblicazione dellimmagine di una
65
persona, che di regola illecita fuori dei casi previsti dalla legge, diventa
invece lecita se linteressato da il suo consenso;
b) legittima difesa: chi provoca un danno, costretto dalia necessit di difendere s
o altri dalla minaccia ingiusta di una lesione alla persona o al patrimonio, non
responsabile del danno che arreca alloffensore, purch loffesa sia ancora
in corso e la difesa sia proporzionata alloffesa (art. 2044); per esempio, chi si
difende dallo scippo di una borsa ferendo in modo non grave lo scippatore,
non risponde del danno che gli provoca; se per lo uccide volontariamente ne
risponde, poich la difesa sproporzionata, eccessiva, rispetto alloffesa;
c) stato di necessit: chi provoca un danno, costretto dalla necessit di salvare s
o altri dal pericolo attuale (cio gi in corso, non futuro e ipotetico) di un danno
grave alla persona, non responsabile del danno che arreca, purch il pericolo
non sia stato causato da lui e non sia evitabile altrimenti; il danneggiarne in
stato di necessit, tuttavia, deve pagare unequa indennit stabilita dal giudice
(art. 2045); per esempio, lautomobilista che si scontra con unaltra
automobile per evitare di travolgere un ciclista non risponde dei danni che
provoca, ma deve soltanto unindennit, decisa in via equitativa dal giudice; se
per lo scontro avviene per evitare di urtare unautomobile posteggiata vuota,
risponde del danno, perch non cera il pericolo di ledere una persona.
2.4. Limputabilit
Primo elemento soggettivo del fatto illecito che levento produttivo del danno sia
imputabile a una persona che in quel momento sia capace di intendere e di volere,
cio abbia la capacit naturale (art. 2046): dunque una persona che sia consapevole
di ci che fa, indipendentemente dal fatto che abbia o meno la capacit di agire.
Qualora lincapace naturale abbia un sorvegliante, cio una persona cui attribuito il
compito di sorvegliarlo, lobbligo risarcitorio grava su questultimo, salvo dimostri di
non aver potuto impedire il fatto (art. 2047), cio di essersi comportato con la
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diligenza dovuta.
Merita unattenzione particolare il caso degli illeciti compiuti dal minorenne. Se ha la
capacit naturale, cio in grado di comprendere la pericolosit del suo
comportamento e la possibilit che ne derivi un danno, personalmente
responsabile e deve quindi risarcire con il proprio patrimonio, se ne dispone, il danno
che ha prodotto. La responsabilit si estende comunque solidalmente anche ai suoi
genitori, secondo le regole che esporremo in seguito.
La responsabilit si estende inoltre ai suoi insegnanti, ma solo per il periodo di tempo
in cui soggetto alla loro sorveglianza; questi ultimi sono esenti dalla responsabilit
se dimostrano di non aver potuto impedire il fatto, cio di essersi comportati con la
diligenza dovuta (art. 2048).
Se si tratta invece di un bambino piccolo, ancora privo della capacit naturale, la
responsabilit ricade unicamente sui suoi genitori, cui si aggiungono le persone cui
era stato temporaneamente affidato con il compito di sorvegliarlo, come insegnanti,
baby-sitter e simili.
3. La responsabilit aggettiva
La legge regola una serie di casi (artt. 2049 sgg.) nei quali il soggetto cui imputabile
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levento dannoso obbligato a risarcirlo anche se il suo comportamento non
colposo n doloso: sono i casi di responsabilit aggettiva, che da tempo tendono a
crescere per numero e per importanza pratica. I principali sono i seguenti.
Responsabilit del datore di lavoro per i danni causati dai suoi dipendenti: il datore di
lavoro responsabile per tutti i danni causati a terzi, dei quali sia responsabile un suo
lavoratore subordinato, purch questultimo li abbia prodotti nellesecuzione delle
sue mansioni lavorative (art. 2049). Pertanto, qualora un lavoratore compia un atto
illecito in danno di terzi e le circostanze siano tali per cui debba risponderne
personalmente, alla sua responsabilit si affianca quella del suo datore di lavoro,
senza che questi possa sottrarvisi; se per il lavoratore non responsabile, non lo
neppure il datore di lavoro.
Responsabilit per il danno prodotto da cose o da animali: chi utilizza nel proprio
interesse una cosa o un animale responsabile per tutti i danni che questi
producono a terzi nel periodo di tempo in cui li ha in uso (artt. 2050 e 2051). La
responsabilit esclusa se la persona che li utilizza nel proprio interesse dimostra
che il fatto si verificato per un caso fortuito, cio a causa di un evento raro,
oggettivamente imprevedibile e incontrollabile, diverso dal rischio tipico connesso
con luso di quella cosa o animale: per esempio, il morso di un cane non potr mai
essere considerato un caso fortuito, qualunque sia laddestramento che ha ricevuto.
Responsabilit per il danno prodotto nellesercizio di unattivit pericolosa: chi svolge
unattivit che sia pericolosa per il tipo di materie impiegate o di macchinari utilizzati
responsabile di tutti i danni causati a terzi in conseguenza di tale attivit, salvo
dimostri di aver preso tutte le misure di sicurezza idonee a evitare il danno, non solo
quelle eventualmente previste dalla legge, ma anche quelle che secondo ragionevole
prudenza dovrebbero essere adottate (art. 2050).
Responsabilit per la circolazione di veicoli senza guida di rotaie: il proprietario e il
conducente sono responsabili per danni prodotti dal veicolo, salvo diano la prova che
non derivano da vizi di costruzione o da difetti di manutenzione, ma da un caso
fortuito (art. 2054 e. 4); qualora il conducente di un veicolo sia responsabile di un
danno dovuto a sua colpa, prodotto per effetto della circolazione, il proprietario del
veicolo oggettivamente corresponsabile in solido con lui, salvo dimostri che la
circolazione del veicolo avvenuta contro la sua volont (art. 2054 e. 3).
Responsabilit per rovina di edificio: il proprietario di un edificio responsabile per i
danni causati dalla sua rovina, salvo dimostri che si tratta di danni non derivanti da
vizi di costruzione o da difetti di manutenzione, ma da caso fortuito (art. 2053). Per
rovina non si intendono solo i crolli veri e propri, ma anche altri eventi minori, co-
me la rottura di una condotta idraulica, che provoca un allagamento negli alloggi dei
piani sottostanti.
Responsabilit del fabbricante per i danni da prodotti difettosi: il fabbricante (o, se
questo non individuabile, il venditore) responsabile per i danni causati ai
consumatori dai suoi prodotti immessi in commercio che risultino insicuri a causa di
difetti di fabbricazione o di progettazione (artt. 102-127 cod. cons.); esente dalla
responsabilit se dimostra che il prodotto non era destinato al commercio, o che
non aveva il difetto quando era stato messo in circolazione, o che le conoscenze
scientifiche e tecniche del momento in cui era stato messo in circolazione non
permettevano ancora di considerarlo difettoso (art. 118 cod. cons.).
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4. Le conseguenze dellatto illecito
La principale conseguenza dellatto illecito il risarcimento del danno. Le categorie di
danni ingiusti indicati dal codice come risarcibili sono due: i danni patrimoniali e i danni
non patrimoniali. Questi ultimi sono risarcibili solo nei casi determinati dalla legge
(art. 2059) e il loro ammontare non ha una precisa corrispondenza con il denaro. Le
regole sul risarcimento del danno sono dettate dal codice a proposito della
responsabilit contrattuale e sono espressamente estese dallart. 2056 anche alla
responsabilit extracontrattuale.
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per, i casi determinati dalla legge sono aumentati per espressa indicazione
legislativa (per esempio lart. 15 c. 2 cod. dati), ma soprattutto per opera della
giurisprudenza: le regole in materia sono cambiate in modo continuo e spesso
caotico, con molte incertezze e contraddizioni, sempre con la finalit di tutelare in
modo pi adeguato il valore della priorit dellessere umano e dei suoi diritti, della sua
libert e della sua individualit.
La regolazione attuale si formata negli ultimi anni, soprattutto grazie ad alcune
sentenze di importanza fondamentale della Corte di cassazione (la pi importante la
26972/2008) e alla dottrina che le ha ispirate e accompagnate. La regolazione del
danno non patrimoniale alla persona ne uscita radicalmente semplificata e sembra
arrivata a un punto fermo, bench provvisorio, com tutto in questa materia. I
principi fondamentali sono i seguenti:
- i casi determinati dalla legge comprendonooltre a quelli espressamente
indicati - tutti quelli in cui il comportamento produttivo del danno ingiusto lede
un diritto della persona che sia espressione di valori garantiti dalla Costituzione e
dal sistema internazionale di protezione dei diritti umani, cio degli aspetti del
diritto al rispetto della propria personalit aventi rango costituzionale; occorre
che la lesione sia significativa e non irrisoria, cio sia tale da superare il livello
di quanto appare ragionevolmente tollerabile, e che il pregiudizio che ne deriva
sia serio e non futile (come sarebbe per esempio la delusione per un errato
taglio di capelli);
- tutte le specie di danno non patrimoniale alla persona sono unificate in una
sola categoria, per evitare duplicazioni risarcitone (in precedenza a volte
accadeva che lo stesso danno fosse risarcito pi volte sotto diverse
denominazioni); il risarcimento, in ogni caso, deve coprire integralmente il
danno subito dalla persona;
- il danneggiato deve provare lesistenza e la gravita del danno, anche
mediante presunzioni; per esempio, la prova che la lesione fisica subita gli
impedisce di avere rapporti sessuali o di generare permette di dedurre per
presunzione che ne consegue una limitazione che condiziona la sua vita
affettiva, di tale gravita da meritare un risarcimento. Lunitariet della
categoria del danno non patrimoniale, per, non esclude che al suo interno
vi siano diversi tipi di danni, ovvero di voci di danno, come spesso si dice.
a) Danno biologico. Consiste nella lesione della salute e dellintegrit fisica della
persona, che da origine a una patologia medicalmente accertabile. risarcito in
misura eguale per tutti, indipendentemente dalla diminuzione della capacit
di guadagno, tanto se determina uninvalidit temporanea quanto se
determina uninvalidit permanente. Il suo ammontare varia con il variare
della gravita della lesione, calcolata secondo il sistema dei punti, basato
sulle tabelle medico-legali per la determinazione dei gradi dinvalidit. Per le
lesioni lievi (fino al 9 per cento) lart. 139 e. ass. determina il valore del
primo punto dinvalidit (sia permanente sia temporanea). Per le lesioni
gravi (dal 10 per cento in su) lart. 138 stabilisce alcuni criteri generali, che
un regolamento mai attuato dovrebbe articolare: il valore di ciascun punto
percentuale dinvalidit deve aumentare in modo pi che proporzionale
rispetto al grado dinvalidit e deve tener conto
di fattori correttivi, quali let del danneggiato e lincidenza della
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menomazione sugli aspetti dinamico-relazionali della sua vita. Lammontare
del risarcimento del danno biologico pu essere poi ancora aumentato caso
per caso, al fine di tener conto degli altri aspetti di danno che derivano dalla
lesione fisica, come la sofferenza soggettiva, che costituisce il danno morale, o
le limitazioni al fare areddituale, che costituiscono il danno esistenziale: fino a un
massimo del 20 per cento per le lesioni di entit lieve, del 30 per cento per
quelle di entit grave.
b) Danno esistenziale. una conseguenza dellillecito priva di rilievo
patrimoniale, che modifica aggettivamente in modo significativo la vita, le
scelte, i progetti, le aspirazioni esistenziali del danneggiato, per un
determinato periodo di tempo o per sempre. Ovvero, per usare le parole della
Corte di cassazione (sentenza 26972/2008), consiste in un pregiudizio di
natura non meramente emotiva e interiore, ma oggettivamente accertabile,
provocato sul fare areddituale del soggetto, che alteri le sue abitudini di vita e
gli assetti relazionali che gli erano propri, inducendolo a scelte di vita
diverse quanto allespressione e alla realizzazione della sua personalit nel
mondo esterno. Per esempio, un padre, che aveva sempre rifiutato di
occuparsi della persona e del mantenimento del figlio, stato condannato a
risarcirgli il danno derivante dal fatto di aver dovuto crescere senza di lui e quindi
privato delle maggiori possibilit economiche e sociali che avrebbe potuto
offrirgli e alle quali aveva diritto (Cass. 7713/2000).
c) Danno morale soggettivo. Consiste nella sofferenza soggettiva, cio nel
turbamento psicologico o nel dolore fisico della persona danneggiata; non
accettabile in termini oggettivi. Esempi ne sono il dolore fisico per il ferimento
dovuto a un incidente dauto o il turbamento psicologico di chi si vede
falsamente attribuita da un giornale unazione infamante.
4.3. Linibitoria
Insieme con il risarcimento, il danneggiato pu ottenere dal giudice uninibitoria, cio
un provvedimento che ordina al danneggiante di porre fine al comportamento
dannoso, se tale comportamento in corso, oppure di desisterne, se questo non si
ancora verificato, ma ragionevole temere che altrimenti si verificherebbe.
Linibitoria espressamente prevista dalla legge in molti casi, fra i quali ricordiamo
quelli di lesione della personalit morale e delle specificit individuali, quali il nome,
lonore, limmagine, i dati personali, la riservatezza della vita privata.
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LE SUCCESSIONI A CAUSA DI MORTE
1. La trasmissibilit dei diritti e degli obblighi
La morte non estingue tutti i diritti e doveri facenti capo al defunto, di solito
indicato con la locuzione latina de cuius, cio la persona della cui eredit si tratta:
alcuni di questi si estinguono, altri invece si trasferiscono ai suoi successori a causa di
morte, che ne diventano cos titolari. Le norme che regolano questi fenomeni sono
contenute in gran parte nel libro II del codice civile e costituiscono il diritto delle
successioni.
Sono trasmissibili ai successori la propriet e gli altri diritti a contenuto patrimoniale: per
esempio, alla morte del proprietario di un terreno, questo diventa di propriet del suo
successore; alla morte del titolare del diritto di ottenere il pagamento di una somma di
denaro, questo si trasmette al suo successore. Anche gli obblighi a contenuto
patrimoniale sono in generale trasmissibili ai successori: alla morte del debitore di
unobbligazione, diventa debitore il suo successore, in sostituzione del defunto.
Tuttavia vi sono alcuni diritti e obblighi a contenuto patrimoniale che si estinguono
con la morte del titolare: quelli di carattere strettamente personale, basati su rapporti
di particolare fiducia, come quello fra mandante e mandatario, quelli fondati su una
relazione familiare, il diritto di usufrutto. Infine i diritti e gli obblighi a contenuto non
patrimoniale si estinguono con la morte della persona cui ineriscono, come il diritto al
rispetto della propria personalit o lobbligo dei genitori di educare e mantenere i figli
minorenni o lobbligo di prestare gli alimenti a un familiare.
2. I successori
Sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dellapertura
della successione, cio alla morte del de cuius (art. 462) e che non si trovano nelle
situazioni di indegnit individuate dalla legge (art. 463).
La successione a titolo universale se il successore, che prende il nome di erede,
subentra nella posizione giuridica patrimoniale del de cuius, sostituendosi a lui in tutti i
suoi rapporti giuridici trasmissibili, acquistandone i diritti e divenendo obbligato per i
suoi debiti, anche qualora questi ultimi fossero maggiori del valore del patrimonio
trasmesso per successione. Il patrimonio ereditario, dunque, si fonde con il
patrimonio dellerede: diventano un unico patrimonio.
Il potenziale erede, detto chiamato alleredit, per evitare la fusione dei
patrimoni, e quindi la responsabilit per i debiti del de cuius oltre il valore di
quanto ricevuto in eredit, pu accettare con beneficio dinventario, cio facendo
linventario dei beni del defunto, secondo le formalit stabilite della legge, prima di
prendere possesso dei beni ereditari o entro tre mesi dal momento in cui ne
entrato in possesso (artt. 484 e 485). Qualora fra gli eredi vi sia un minore o un
interdetto, laccettazione deve sempre essere fatta con beneficio dinventario (art.
471).
La successione a titolo particolare se il successore, detto legatario, acquista per
testamento o per legge uno o pi diritti determinati: per esempio la disposizione
testamentaria che lascia al caro nipote Ettore lantico vaso cinese nellingresso
della mia casa al mare. Il legatario non risponde dei debiti ereditari. A differenza
dellerede, inoltre, non richiesta la sua accettazione: sufficiente che non rifiuti
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(art. 649).
Se la persona designata non pu succedere (perch a sua volta defunta o indegna)
oppure rinuncia a succedere, leredit si trasmette ad altri successori secondo varie
modalit, fra le quali ha particolare importanza per i rapporti familiari la
rappresentazione (artt. 567 e 568): subentrano in luogo del loro ascendente i
discendenti dei figli e dei fratelli e sorelle del de cuius; per esempio, se il de cuius
lascia una figlia e due nipoti, figli di un altro figlio a lui premorto, i due nipoti
riceveranno ciascuno la met della quota di eredit che sarebbe spettata al loro
genitore.
La scelta delle persone chiamate a succedere al defunto ispirata a due esigenze in
possibile contrasto tra loro e ne costituisce un compromesso:
- tutelare i bisogni e le aspettative dei membri della famiglia del defunto;
- tutelare quel particolare aspetto dellautonomia privata che consiste nella libera
scelta dei propri successori da parte di una persona, che si realizza mediante il
testamento.
Per realizzare la prima esigenza, la legge chiama a succedere i prossimi congiunti del
defunto: la successione che segue tali regole prende il nome di successione legittima.
Per realizzare la seconda esigenza, la legge attribuisce a ogni persona capace di agire la
facolt di designare i propri successori e di determinare quale quota del proprio
patrimonio (ed eventualmente anche quale singolo bene) sia destinata a ciascuno di
essi, mediante la redazione di un atto scritto detto testamento: la successione che segue
tali regole prende il nome di successione testamentaria.
Il conflitto tra le due esigenze, la tutela della famiglia e la tutela della libert
testamentaria, viene risolto dalla legge come segue (art. 457):
- se manca un testamento si fa luogo alla successione legittima;
- se vi un testamento si fa luogo alla successione testamentaria;
- in ogni caso alcune categorie di congiunti (detti legittimari: coniuge, discendenti,
ascendenti) hanno diritto di ricevere una porzione dei beni del defunto, detta
quota legittima o quota di riserva, anche se egli aveva disposto altrimenti nel
testamento o mediante donazioni fatte in vita: linsieme di regole che indica
questo limite allautonomia privata prende il nome di successione necessaria o di
successione dei legittimari.
La regola sulla rappresentazione si applica a tutti i tipi di successione suddetti.
3. La successione legittima
I successori legittimi ricevono lintera eredit o una sua quota.
Sono il coniuge; i discendenti legittimi, naturali e adottivi; gli ascendenti legittimi; i
fratelli e le sorelle; gli altri parenti legittimi in linea collaterale fino al sesto grado (zii,
cugini, prozii ecc.); lo Stato.
Il rapporto fra queste categorie di successori fondato sulla logica interna delle relazioni
familiari: alcune categorie concorrono con le altre, mentre altre categorie le
escludono. Inoltre allinterno di alcune categorie vi sono dei gradi (di parentela): il
grado pi vicino esclude il pi lontano.
Il coniuge concorre con discendenti, ascendenti, fratelli e sorelle (artt. 581 e 582): gli
spetta un mezzo se concorre con un figlio, un terzo se concorre con pi figli, due terzi
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se concorre con ascendenti e fratelli e sorelle; in loro mancanza, ottiene lintero
patrimonio, escludendo cos i successibili delle restanti categorie (art. 583). Il coniuge
separato senza addebito (separazione consensuale oppure giudiziale non addebitata o
addebitata solo allaltro coniuge) mantiene gli stessi diritti successori che aveva prima
della separazione.
I discendenti (senza distinzione fra legittimi, naturali e adottivi) succedono in parti
eguali fra loro e concorrono con il coniuge, mentre escludono tutte le altre categorie di
successibili (artt. 566 e 567); i discendenti di primo grado (figli) escludono i discendenti
di gradi successivi (nipoti).
Gli ascendenti legittimi e i fratelli e le sorelle legittimi concorrono fra loro e con il
coniuge; sono esclusi dai discendenti (artt. 568-571, 578 e 579) ed escludono le
restanti categorie. A parit di grado, met spetta agli ascendenti della linea paterna e
met a quelli della linea materna. I genitori hanno diritto di ricevere almeno un mezzo
delleredit; i fratelli e sorelle unilaterali (che hanno un solo genitore comune) hanno
diritto di ricevere la met di quanto ricevono i germani (che hanno entrambi i genitori
comuni).
Gli altri parenti legittimi in linea collaterale fino al sesto grado sono esclusi dal coniuge
e da discendenti, ascendenti, fratelli e sorelle; a loro volta escludono i fratelli e sorelle
naturali e lo Stato (art. 572); i parenti di grado pi vicino escludono quelli di grado pi
lontano (per esempio, gli zii, terzo grado, escludono i cugini, quarto grado); non vi sono
distinzioni fra parenti della linea paterna e materna.
In mancanza di parenti legittimi entro il sesto grado, succedono i fratelli e le sorelle
naturali (Corte costituzionale, sentenza 184/1990).
In mancanza di altri successibili, succede lo Stato (art. 586 e. 1).
Lo Stato non pu rinunciare alla successione e risponde per i debiti ereditari solo entro il
limite del valore delleredit ricevuta.
4. La successione testamentaria
Con il testamento il de cuius dispone per il tempo in cui avr cessato di
vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse (art. 587 e. 1); il suo
contenuto principale dunque patrimoniale: nomina gli eredi e i legatari e
stabilisce il contenuto dei loro diritti, cio quali quote del patrimonio (eredit)
o quali beni determinati (legato) spettano loro. Pu contenere anche
disposizioni non patrimoniali, come per esempio il riconoscimento di un figlio
naturale o le disposizioni sul proprio cadavere.
Il testamento un atto unilaterale e strettamente personale: non pu essere
fatto da un rappresentante. revocabile: il testatore ha il diritto di modificarlo
e di revocarlo finch vive; pertanto ogni impegno preso con altri soggetti,
avente per oggetto la propria successione, nullo (art. 458).
un atto formale, cio rigidamente sottoposto alle forme indicate dalla legge,
che sono la forma olografa e le due forme notarili:
il testamento olografo scritto, datato e sottoscritto interamente a mano
dal testatore (art. 602);
- il testamento segreto redatto in forma scritta, anche con mezzi
meccanici, sottoscritto a mano dal testatore e consegnato al notaio alla
presenza di due testimoni; il notaio redige un atto scritto di ricevi mento, datato
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e sottoscritto da lui stesso, dal testatore e dai testimoni (artt. 604 e 605);
- il testamento pubblico redatto dal notaio, che mette in forma scritta le
dichiarazioni di ultima volont che gli vengono fatte oralmente dal testatore
alla presenza di due testimoni; l'atto deve essere datato e sottoscritto dal
notaio e dai testimoni (art. 603).
Il testamento nullo se ha un difetto di forma in conseguenza del quale non ne
certa l'autenticit (art. 606 e. 1), ovvero se congiuntivo o reciproco (art.
589). Il testamento invece annullabile se ha un difetto di forma non cos grave
da influire sulla certezza dell'autenticit (art. 606 e. 2), o se stato redatto da
persona incapace legale o naturale (art. 624). L'invalidit pu riguardare anche
una singola disposizione testamentaria: in tal caso il testamento valido, ma
senza
la disposizione nulla (art. 624).
5. La successione necessaria
La successione necessaria, o successione dei legittimari, garantisce ad alcuni
membri della famiglia del de cuius, i legittimari, il diritto di ricevere una parte
del suo patrimonio - detta quota legittima o quota di riserva - anche contro la
sua volont; volont espressa nel testamento o attuata quando era in vita
tramite donazioni. La restante parte del patrimonio, di cui il de cuius pu
disporre liberamente, a favore di chi vuole, detta quota disponibile.
Non importa in quale forma ogni legittimario riceve la quota di riserva: pu
trattarsi tanto di eredit quanto anche di legato o di donazione (fatta in vita)
in sostituzione della legittima. Ci che conta che gli giunga una determinata
quota del patrimonio del de cuius.
Sono legittimari il coniuge, i discendenti e gli ascendenti legittimi (art. 536).
Gli ascendenti (solo legittimi) concorrono con il coniuge e sono esclusi dai
discendenti; i pi vicini in grado (genitori) escludono i pi lontani (nonni).
Hanno diritto a un terzo del patrimonio, ridotto a un quarto se concorrono con
il coniuge.
Per il calcolo del valore della quota legittima e della quota disponibile occorre
effettuare la riunione fittizia di tutti i beni del defunto: occorre cio sommare il
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valore del patrimonio lasciato alla morte, al netto dei debiti, con le donazioni
effettuate in vita dal de cuius (art. 556).
II legittimario che non ha ricevuto il valore della quota di riserva che gli
spettava, in quanto il de cuius ha disposto mediante donazioni o testamento per
un valore maggiore di quello della quota disponibile, leso: ha pertanto il diritto
di agire in giudizio per la riduzione delle disposizioni testamentarie e, ove ci
non sia sufficiente, anche delle donazioni, fino al raggiungimento del valore
della legittima a loro spettante (art. 553). Chi ha ricevuto lasciti testamentari
o donazioni ridotte, deve restituire i beni in natura.
6. La comunione ereditaria e la divisione
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