Apontamentos de Mariana Rapoula A-7 Direito Administrativo I

TOMO I Introduo e Princpios Fundamentais (3 Edio)

Prof. Marcelo Rebelo de Sousa

PARTE II PRINCPIOS FUNDAMENTAIS

6 O PRINCPIO DA SEPARAO DE PODERES

I.Aspectos gerais

No caso do direito administrativo praticamente todos os princpios fundamentais se

encontram consagrados na CRP [embora com formulao restrita, o princpio da
separao de poderes ART 288/j CRP]

O entendimento rgido da separao de poderes do Estado de direito liberal est hoje

ultrapassado.

Actualmente o princpio da separao de poderes pode desdobrar-se em duas

dimenses, uma negativa e uma positiva:

Dimenso negativa: Herdada do Estado liberal: preveno da concentrao e abuso de

poder mediante diviso e controlo mtuo dos poderes. Impe que quando no exerccio
de uma funo do Estado para a qual estejam constitucionalmente habilitados os
rgos do poder no possam praticar actos que se reconduzam a outra funo do
Estado.

Dimenso positiva: esta concepo exige uma estrutura orgnica funcionalmente

correcta do aparelho pblico, isto , as funes do Estado devem ser distribudas pelos
rgos mais adequados de modo a que decidam de forma responsvel e possam ser
responsabilizados.

II. Separao entre administrao e jurisdio

1.A reserva de jurisdio em face da administrao

No quadro constitucional no h dvidas que os tribunais so os rgos cuja posio

assegura a maior adequao e legitimidade para o exerccio da funo jurisdicional
(independncia, formao jurdica e imparcialidade), em conformidade:
O ART 202/1 CRP, estabelece que os tribunais so os rgos de soberania com
competncia para administrar a justia em nome do povo

Daqui decorre uma reserva de funo jurisdicional em favor aos tribunais = RESERVA
DE JURISDIO.

Existe, no entanto, uma zona cinzenta em que o exerccio de uma funo

materialmente jurisdicional surge em ligao estreita com o exerccio da funo
administrativa. relativamente consensual na doutrina e jurisprudncia que aqui no
funciona uma reserva absoluta de jurisdio, mas uma reserva relativa de jurisdio.
Os actos que a administrao pratique nestas condies so o hbrido de actos
administrativos e jurisdicionais, so actos administrativos judicativos. Fora destas
situaes inconstitucional por violao do principio da separao de poderes.

2. A reserva de administrao em face da jurisdio

Ao contrrio do que sucede com a funo jurisdicional a CRP no reserva

expressamente a funo administrativa aos rgos administrativos. No entanto, os
tribunais no esto habilitados a fiscalizar o mrito da actuao pblica, mas apenas a
reprimir a violao da legalidade ART 202/2 CRP. Assim, deduz-se que a reserva de
administrao perante os tribunais est naquela parte da sua actividade que se situa
para alm das vinculaes legais e dos limites jurdicos que lhe so impostos. Trata-se
da margem livre de deciso administrativa (cujas situaes tpicas so a margem de
livre apreciao e discricionariedade) a extenso da reserva perante os tribunais varia
consoante os princpios constitucionais limitadores da liberdade administrativa do
caso.

III. Separao entre administrao e legislao

1. A reserva de legislao perante a administrao

Esta reserva assegurada pelo princpio da legalidade que nesta medida concretiza o
princpio da separao de poderes. A preferncia de lei assegura que os actos de
administrao no revoguem ou derroguem os actos legislativos e a reserva de lei
garante que a administrao no realiza escolhas primrias do domnio da funo
legislativa.
Os regulamentos so os actos da funo administrativa e no constituem legislao
material

2. A reserva de administrao perante a legislao

No direito portugus existem reservas especficas de administrao perante o

legislador, consagradas em favor de entes de administrao autnoma, algumas
garantidas pela CRP nos ARTS 76/2, 225/3, 228 e 241 em tais casos a impede
mesmo a emisso de legislao para alm do exigido pela reserva de lei.

Na doutrina portuguesa a opinio maioritria de que no existem limites funo

legislativa; Prof. MRS discorda uma vez que, assim, seria possvel a lei assumir
contedos e funes tpicas de actos de administrao, o que seria incompatvel com o
princpio da separao de poderes.

A AP mais apta a exercer a funo administrativa. No tocante ao Governo h ainda

que ter em conta o seu papel de rgo de conduo da poltica do pas e rgo
superior AP segundo o ART 182 CRP que ficaria em perigo caso admitisse tal
interferncia da AR.

7 OS PRINCPIOS DA ORGANIZAOE DO FUNCIONAMENTO DA AP

Enquanto o princpio da separao de poderes respeita ao posicionamento do

aparelho institucional da AP perante os rgos que exercem as restantes funes do
Estado estes princpios incidem sobre a estruturao interna da administrao e sua
actividade.

Os princpios organizativos e funcionais da AP tm uma funo mista; se por um lado

permitem a melhor prossecuo do interesse pblico, por outro protegem as posies
jurdicas subjectivas dos particulares.

I.Princpio da desburocratizao

Est consagrado no ART 267/1 CRP e no ART 10 CPA (Cdigo Procedimento

Administrativo).

Relaciona-se com princpios da prossecuo do interesse pblico e do respeito pelas

posies jurdicas subjectivas dos particulares.

Pretende uma maior eficincia das decises administrativas e uma diminuio da

potencialidade de leso das posies jurdicas subjectivas dos particulares.
II. Princpio da aproximao da administrao s populaes

Tambm contido no ART 267/1 CRP e no ART 10 CPA.

Assenta no pressuposto de que as necessidades colectivas so melhor satisfeitas

atravs de pessoas colectivas, rgos e servios administrativos prximos daqueles que
as experimentam.

O princpio da AAP desdobra-se nos princpios de descentralizao (III),

desconcentrao (IV) e da participao dos particulares na gesto da administrao
(V) a prpria CRP associa os quatro princpios no ART 2671/2.

III. Princpio da descentralizao

1. Contedo:

Decorre do ART 267/2 CRP e trata-se aqui exclusivamente a descentralizao

administrativa; este fenmeno de descentralizao exige que o exerccio da funo
administrativa seja cometido a diversas pessoas colectivas alm do Estado-
administrao e impede a centralizao neste.

No pode ser entendido em sentido meramente formal, ou seja, alm de ser

necessria a existncia de pessoas colectivas alm do Estado-providncia a exercer
funo administrativa ainda necessrio que estas e os seus rgos tenham sido
investidos de atribuies e competncias pela lei.

2. Modalidades de descentralizao

Descentralizao territorial: existncia de pessoas colectivas de base territorial (ex.

autarquias; regies autnomas).

Descentralizao no territorial (ou devoluo de poderes): cometimento a pessoas

colectivas de direito privado de tarefas materialmente administrativas.

Descentralizao institucional: pessoas colectivas de substrato patrimonial.

Descentralizao associativa: pessoas colectivas de substrato associativo.

Descentralizao de primeiro grau: resulta directamente e imediatamente da CRP ou

da lei.

Descentralizao de segundo grau: resulta de um acto de administrao habilitado por

lei.
Em todas as modalidades de descentralizao, o ente descentralizado pode ser de fins
gerais ou de fim especfico.

3. Vantagens e desvantagens da descentralizao

Vantagens:

a) Maior eficincia e celeridade em abstracto da administrao

b) Maior democraticidade pela proximidade das pessoas colectivas pblicas

c) Especializao administrativa

d) Limitao do poder pblico atravs da multiplicidade de pessoas colectivas

Desvantagens:

a) Proliferao de centros de deciso

b) Proliferao de patrimnios autnomos

c) Alargamento do nmero de servidores pblicos

4. Descentralizao e subsidiariedade

Principio da subsidiariedade ART 6 CRP este acrescenta um critrio de

descentralizao: atribuies e competncias devem ser exercidas pelo nvel de
administrao melhor colocado para o fazer.

a descentralizao administrativa que assegura a concretizao deste princpio.

IV. Princpio da desconcentrao

1. Contedo

Est consagrado no ART 267/2 CRP.

Exige que as consequncias para a prossecuo das atribuies de uma pessoa

colectiva sejam repartidas por diversos rgos e impede a concentrao num nico
rgo das competncias decisrias para a prossecuo.
A CRP regula expressamente uma forma de desconcentrao: a hierarquia
administrativa ARTS 199/d e 271/2/3 e prev outra: a delegao de poderes ART
111/2.

Alm disto todas as disposies constitucionais que se refiram a diversos rgos da

mesma pessoa colectiva pressupem a desconcentrao administrativa. Por exemplo
ART 182 CRP e 183/1/2)

2. Modalidades de desconcentrao

Desconcentrao vertical: coloca um rgo em supremacia sobre os demais. *Nota: A

forma de desconcentrao-regra na AP portuguesa infervel dos ARTS 199/d) e
271/2/3 CRP a hierarquia, um modelo de desconcentrao vertical. Mas tal no
impede a existncia de formas de desconcentrao horizontal (o oposto de
desconcentrao vertical) (exemplos de situaes em que ocorre: ART 3 LOG e ART
183/3 CRP).

Desconcentrao absoluta: ocorre em rgo com competncia independente.

Desconcentrao relativa: ocorre em rgo com competncia dependente.

Desconcentrao originria: decorre de forma imediata na lei.

Desconcentrao derivada: decorre de um acto de administrao habilitado pela lei.

3. Vantagens e desvantagens da desconcentrao

Vantagens:

Mesmas que descentralizao.

Desvantagens:

a) Risco de multiplicao de centros decisrios

b) Sobreposies de competncia

V. Princpio da unidade da aco administrativa

Revela uma tenso no seio da organizao do poder poltico, o ART 6 CRP proclama
simultaneamente a unidade do Estado e os princpios da autonomia regional e da
descentralizao. Ao determinar o estabelecimento de formas de descentralizao e
desconcentrao administrativas sem prejuzo do ART 267 CRP visa evitar que estas
levem perda da unidade de Estado e pretende ainda corrigir as desvantagens
apontadas (III-3 e IV-3) a esses princpios.
Embora possa colidir com os dois princpios anteriores, NO um contra-princpio.

Constituem LIMITES ao princpio da descentralizao a tutela e a superintendncia,

estes so importantes instrumentos do princpio da unidade da administrao; bem
como os LIMITES ao princpio da desconcentrao, os poderes de direco.

VI. Princpio da participao dos particulares na gesto da AP

Este princpio abarca dois subprincpios que aparecem frequentemente
autonomizados:

1. O princpio da colaborao da AP com os particulares: encontra-se no ART. 7

CPA que procede a uma generalizao do que decorre do ART 268/1/3 CRP
(envolve todas as seguintes dimenses: dever administrativo de apoio e
estmulo das iniciativas dos particulares, dever de esclarecimento da AP,
princpio do arquivo aberto ART 268/2 CRP e ART 65 CPA e direito dos
particulares informao)

2. O princpio da participao dos particulares interessados na gesto da AP:

consagrado no ART 267/1 CRP foi objecto de explicitao no ART 267/5 CRP e
de concretizao legal no ART 8 CPA.

8 PRINCPIOS DE JURIDICIDADE DA ACTIVIDADE ADMINISTRATIVA: O

PRINCPIO DA LEGALIDADE
So fundamentalmente dirigidos ao legislador.

I.Noes fundamentais
O princpio da legalidade exprime a subordinao jurdica de todos os poderes
jurdicos, entre os quais, a AP e , assim, concretizador do Estado de direito.

Princpio da legalidade decorre dos ARTS 2 e 266/2 CRP com consagrao legal no
ART 3 CPA.

A subordinao jurdica comporta duas dimenses

a) Preferncia de lei: veda administrao que contrarie o direito vigente, em

caso de conflito entre a lei e o acto de administrao a primeira ter
preferncia.

b) Reserva de lei: exige que a actuao administrativa tenha fundamento numa

norma jurdica mesmo que seja contrria ao direito. Esta projecta-se de duas
maneiras:
 1. Precedncia de lei: necessria anterioridade do fundamento jurdico-normativo
da actuao administrativa.

2. Reserva de densificao normativa: necessidade desse mesmo fundamento

jurdico-normativo possuir um grau de pormenorizao suficiente para
antecipar adequadamente a actuao em causa.

II. Evoluo histrica

1. O princpio da legalidade no Estado liberal

Este princpio surge como reaco do Estado liberal de direito e visa estabelecer a
subordinao dos entes pblicos particularmente da administrao lei, a
expresso da vontade popular.

Tem desde a sua origem dois fundamentos:

a) Fundamento garantstico: pretende assegurar que a actuao administrativa

no imprevisvel

b) Fundamento democrtico: assegurar que a actuao da administrao no

ocorre margem da legitimidade democrtica.

2. O princpio da legalidade no Estado social

Queda da ideia optimista liberal de uma sociedade idealmente ordenada atravs da lei.

Dissoluo do princpio monrquico como fundamento de legitimidade de poder

poltico.

III. A Preferncia de lei

1. Contedo
ART 266/2 CRP e ART 3 CPA devem ser entendidos num sentido negativo: a lei
prevalece sobre actos de administrao em caso de conflito.

Actualmente lei apenas uma das fontes de Direito, assim, deixou de constituir o nico
parmetro jurdico da actividade administrativa: agora todo o bloco de legalidade:
composto por CRP, Dto. Internacional, Dto. Comunitrio, lei ordinria (ART 112/1
CRP), regulamentos administrativos e costume interno; logo, para efeitos de
preferncia de lei, a palavra lei abrange tudo isto. Em conformidade ART 3/1 CPA
lei e ao direito.

2. Fundamento da preferncia de lei

A preferncia de lei exorbita actualmente do mbito da legalidade em sentido estrito,
correspondendo a um princpio de conformidade normativa vertical. No entanto o
fundamento democrtico no se dissolveu inteiramente: observa-se ainda quando se
trata de impor a observncia, pela administrao, de actos normativos por ela mesmo
emitidos.

3. Consequncias da preferncia de lei

a) Actos administrativos que contrariem bloco de legalidade so ilegais e, em

regra, invlidos.

b) Ordem jurdica assegura mecanismos que permitem erradicao dos actos

ilegais. Preferncia de lei impe mesmo administrao um dever de eliminar
as ilegalidades cometidas.

4. Problemas da preferncia de lei

PROB. Que conduta deve adoptar a administrao quando no interior do bloco de
legalidade h normas conflituantes?

RESP. Preferncia imediata da norma de fonte hierarquicamente superior?

H argumentos no sentido contrrio.

Prof. MRS: Conflito de normas integrantes do bloco de legalidade revela coliso de

princpios constitucionais e s pode ser resolvida mediante ponderao do caso
concreto.

IV. A reserva de lei

1. A reserva de lei como precedncia de lei

CRP no omissa nesta matria, estabelecendo reservas de lei sectoriais, implcita ou
expressamente. Exemplo: ART 18 CRP, ART 161, 164 e 165 CRP.

NO se pode retirar a contrario sensu a inexistncia de tal reserva nas matrias em que
ela no directa ou indirectamente estabelecida.
Tal significa que a resposta ao problema da extenso da reserva de lei deve ser
procurada nos seus fundamentos.

2. Fundamentos da reserva de lei

Como j se viu o princpio da legalidade surge no Estado liberal com duplo intento:
fundamento democrtico e fundamento garantstico.

a) O fundamento democrtico da reserva de lei: mantm a sua actualidade na

medida em que no idntica, nem de idntica intensidade, a legitimidade
democrtica de que so dotados os vrios actos jurdicos emanados dos vrios
rgos do Estado. Assim, actualmente, no Dto. Portugus, a reserva de lei
exprime uma preferncia pela deciso normativa dotada de legitimidade
democrtica representativa directa ou imediata.

b) O fundamento garantstico da reserva de lei: sofreu uma eroso. Fornece

critrios de graduao de intensidade da lei habilitante da actuao
administrativa, pelo que assume importncia em sede da reserva de
densificao normativa.

3. A reserva de lei restritiva de direitos fundamentais

O enraizamento da reserva de lei restritiva na conscincia jurdica tal que alguns
autores retiram-na no s do Dto. Constitucional escrito mas tambm do Dto.
Constitucional consuetudinrio. Nesta senda, o ART 18/2 CRP determina que
restries de direitos fundamentais tm que estar expressamente previstos na lei.
Decorre tambm daqui a exigncia de que a actividade administrativa restritiva seja
precedida de lei. *Nota: Aqui estamos em matria de reserva de lei, no abrange todo
o bloco de legalidade.

4. A reserva de lei em matria de administrao prestacional

PROB. A reserva de lei deve restringir-se matrias de administrao agressiva? (Ou
deve estender-se s restantes esferas da actuao administrativa?)

a) Srvulo Correia, Paulo Otero: DEFENDEM RESTRIO. Disseminao da

legitimidade democrtica por todas as esferas do poder pblico dissolve
fundamento democrtico da reserva de lei. Apontam como fundamento ART
199/g) CRP [Prof. MRS nega que tal fundamente a tese]

b) [Doutrina maioritria na Alemanha] M Joo Estorninho, Cabral Moncada:

TEORIA DA ESSENCIALIDADE. A impossibilidade de definio do espectro total
da reserva de lei, devido ao carcter fluido do conceito essencialidade
representa perda de segurana jurdica.
 c) [Doutrina maioritria em Portugal] Freitas Amaral, Jorge Miranda, Blanco
Morais e Gomes Canotilho: SUSTENTA NECESSIDADE DE UMA RESERVA (no
sentido de precedncia de lei) TOTAL DE LEI. Apontam como fundamento ART
112/7 CRP.

Prof. MRS: O que foi dito quanto ao fundamento democrtico na reserva de lei leva a
uma rejeio da tese a).

Rejeita tambm tese b) na medida em que - apesar de uma maior congruncia com
fundamento da reserva de lei permite ainda assim a existncia de sectores de
actuao administrativa margem de qualquer habilitao legal. (A reserva de lei no
apenas precedncia de lei mas tambm reserva de densificao normativa.)

5. A precedncia total de lei

O princpio democrtico permite explicar no apenas a sujeio da administrao
prestacional reserva de lei, mas igualmente a extenso desta a todas as restantes
esferas da administrao. [Prof. MRS] Defende-se, portanto, a existncia de uma
precedncia total de lei, no sentido da precedncia de uma norma democrtico-
representativamente legitimada e suficientemente densificada. A reserva de lei
abrange mesmo sectores da actividade administrativa tradicionalmente considerados
como a ela imunes:

a) Mesmo aqueles poderes do superior hierrquico que se afiguram como

inerentes hierarquia administrativa reclamam uma fonte habilitante
democrtico-representativamente legitimada.

b) Administrao infra-estrutural, por alguns [Faber], tambm subtrada reserva

de lei.

c) A criao de pessoas colectivas pblicas, servios pblicos e rgos

administrativos deve tambm constar na lei.

d) O procedimento administrativo, ou seja, a tramitao que obedece a actividade

decisria e executiva da administrao est tambm sujeito reserva de lei.

e) A actuao administrativa em estado necessidadetambm no uma excepo

ao princpio da legalidade podendo, pelo contrrio, ser dogmaticamente tratada
nos quadros de legalidade excepcional. Actualmente a questo no tem
relevncia prtica no nosso direito uma vez que a actuao administrativa em
estado de necessidade est expressamente habilitada pelo ART 3/2 CPA.

6. A reserva de lei como reserva de densificao normativa

Como se viu, a reserva de lei exprime-se como precedncia de uma norma legitimada
habilitante da actuao administrativa. Esta exigncia de teor apenas formal, nada
dizendo quanto ao contedo de tal norma.

Ora, a reserva de lei no pode esgotar-se numa mera precedncia de lei: se assim
fosse, seria possvel que normas em branco permitissem administrao agir de forma
por ela no especificada. Tal esvaziaria a reserva.

A reserva de lei exige, portanto, que a norma habilitante da actuao administrativa

tenha uma determinada densidade, ou seja, um determinado grau de especificao e
pormenorizao, quer dos pressupostos, quer dos meios, de tal actuao.

Se a norma no possuir o grau necessrio de densidade, inconstitucional por

violao do princpio da reserva de lei. O grau de densidade normativa exigido no
uniforme, antes variando em funo de diversos factores.

7. Reserva de densificao normativa e abertura de normas

Uma norma que densifique totalmente os pressupostos e os meios de actuao
administrativa uma norma fechada; uma norma que os densifique apenas
parcialmente uma norma aberta, podendo tal abertura comportar vrias formas e
graus.

A primeira estabelece a vinculao da administrao a uma conduta, activa ou

omissiva, totalmente predeterminada.

A segunda, podendo predeterminar alguns dos aspectos da conduta administrativa ,

conferir-lhe- no restante alguma margem de livre deciso.

Teoricamente concebvel a existncia de normas sem qualquer margem de abertura,

mas na prtica so rarssimos os poderes administrativos totalmente vinculados. Pelo
contrrio, o princpio da legalidade, nas dimenses de preferncia e precedncia de
lei, exclui a admissibilidade de poderes administrativos totalmente livres.

V. Mudana ou esvaziamento do princpio da legalidade da

administrao?
O percurso efectuado permitiu revelar mudanas significativas no princpio da
legalidade no Estado social de direito. Esta realidade pode ser encarada de duas
perspectivas opostas:

a) Como mudana e ajustamento do princpio da legalidade no quadro do Estado

de direito democrtico
 b) Esvaziamento do princpio da legalidade, largamente administrativizado, no
contexto de Estado de direito formal [Paulo Otero Legalidade e administrao
pblica 1077-1081]

Prof. MRS: Em tese todas as pr-compreenses so aceitveis; ponto que se apure

qual melhor se molda principiologia consagrada na CRP.

O PRINCPIO DA LEGALIDADE E A MARGEM DE LIVRE DECISO

ADMINISTRATIVA

I. Aspectos gerais

1. Noo
A margem de livre deciso administrativa [MLD] consiste num espao de liberdade de
actuao administrativa conferido por lei e limitado pelo bloco de legalidade,
implicando, portanto, uma pelo menos parcial auto-determinao administrativa.

A liberdade de actuao no significa natureza poltica dessa actuao.

Apesar de ser por vezes designada como autonomia pblica, a MLD no pode ser
comparada com o fenmeno de autonomia privada: com efeito, esta move-se num
plano de liberdade, podendo produzir todos os efeitos que no sejam normativamente
proibidos, enquanto a MLD est subordinada ao princpio da legalidade, de que resulta
a proibio de actuaes que no sejam normativamente permitidas.

Existem duas formas de MLD: a discricionariedade e a margem de livre apreciao.

Ambas tm hoje fundamentos muito idnticos.

2. Fundamentos da MLD
A base jurdica da MLD a lei.

As razes de ser polticas da MLD so duas:

a) Uma limitao prtica da funo legislativa. Impe-se assim uma margem de

abertura das normas legais em favor da administrao para que ela possa
adaptar o sentido normativo aos casos concretos.

b) O princpio da separao de poderes enquanto critrio de distribuio racional

das funes do Estado pelos seus rgos.
A existncia da MLD administrativa envolve, necessariamente, a perda de alguma
segurana jurdica compensada por uma maior justia e adequao da aplicao do
direito uma vez que evita o tratamento normativamente padronizado.

3. Consequncias da MLD
A MLD implica uma consequncia fundamental: no seu mbito no existe controlo
jurisdicional, devendo o controlo resumir-se aferio do respeito administrativo
pelas vinculaes normativas e pelos limites internos da MLD.

Impe-se uma distino entre a esfera da legalidade, sujeita a controlo jurisdicional, e

a esfera do mrito, a ele subtrado. O mrito engloba a apreciao da oportunidade e
da convenincia de uma determinada deciso administrativa, em termos que podem
levar a dizer que ela prossegue de forma melhor ou pior o interesse pblico, mas no
que ilegal.

A separao de poderes implica a ausncia de controlo jurisdicional da MLD

administrativa.

A MLD foi objecto de acolhimento expresso pelo legislador portugus no ART 71 CPTA.

II. Discricionariedade

1. Noo e modalidades
A discricionariedade consiste numa liberdade conferida por lei administrao para
que esta escolha entre vrias alternativas de actuao juridicamente admissveis.

[Modalidades] Tal liberdade pode dizer respeito:

escolha entre agir e no agir (discricionariedade de aco)

escolha entre duas ou mais possibilidades de actuao predefinidas na lei

(discricionariedade de escolha)

criao da actuao concreta dentro dos limites jurdicos aplicveis

(discricionariedade criativa, na expresso de Srvulo Correia)

Estas modalidades podem cumular-se numa mesma norma.

A deteco da discricionariedade pressupe a realizao da tarefa de interpretao

normativa (em alguns casos a existncia de discricionariedade pode no ser detectvel
a partir do mero exame da norma; o caso das situaes em que a lei remete expressa
ou implicitamente para normas de universos normativos extra-jurdicos, chamando-os
a integrar espaos lacunares da ordem jurdica)
 2. Estrutura e funcionamento da discricionariedade
Consistindo numa liberdade administrativa de escolha entre alternativas de actuao, a
discricionariedade diz primeiramente respeito estatuio normativa (e neste
segmento da norma jurdica que se encontram as principais expresses lingusticas que
permitem concluir interpretativamente pela sua existncia)

Contudo Walter Schmidt demonstrou que a abertura de normas que conferem

discricionariedade no se situa apenas na estatuio, pois implica uma correspectiva
abertura da sua previso, na medida em que revela a indeterminao de critrios de
deciso.

O exerccio da discricionariedade implica sempre um raciocnio a partir da situao

concreta para as opes de actuao legalmente conferidas e um teste de adequao
da actuao.

Tipicamente (mas nem sempre) esta actividade intelectiva envolve a formulao de

juzos de prognose, ou seja, estimativas acerca da evoluo futura de situaes da vida
(David Duarte rejeita teoria dos juzos de prognose)

III. Margem de livre apreciao

Por vezes a margem de livre deciso administrativa resulta da atribuio pela lei de
uma liberdade administrao na apreciao de situaes de facto que dizem
respeito aos pressupostos das suas decises e no, expressamente, como sucede na
discricionariedade, de uma liberdade de escolha entra vrias alternativas de actuao
juridicamente possveis.

1. Caracterizao de conceitos indeterminados

As normas jurdicas tm uma traduo textual e, por isso, esto sujeitas s
contingncias da linguagem. Uma delas a indeterminao vocabular: todas as
palavras comportam alguma incerteza semntica. A doutrina jurdica refere-se
habitualmente a conceitos indeterminados

intuitivo que a indeterminao conceitual pode ser maior ou menor.

Em determinadas situaes os conceitos indeterminados levam a que no se possa

considerar existir apenas uma soluo correcta para a deciso de um caso concreto, ou
pelo menos a que haja dvidas acerca de qual a tal situao ou que haja dvidas
acerca de qual a tal soluo. Nestes casos justifica-se a existncia da margem de livre
apreciao [MLA]. Exemplo ART 103/1/a) CPA

PROB. A grande dificuldade est em estabelecer um critrio das situaes em que a

indeterminao conceptual d, e aquelas em que no d, origem a MLA.
RESP. O. Bachof, na sua formulao originria, no dava resposta a este problema.

J para H.-J. Wolff a MLA existe quando a utilizao de conceitos indeterminados pela
lei exige, da parte da administrao, uma avaliao dos factos, particularmente em
termos de prognose; o autor fala numa prerrogativa de avaliao

D. Jech opta por distinguir em todos os conceitos jurdicos um cerne de determinao

e uma aurola de indeterminao; os conceitos dominados pela aurola confeririam
MLA.

(Srvulo Correia inspirou-se nesta teoria de) W. Schmidt que considera que a
generalidade dos conceitos indeterminados s suscita apenas dificuldade lingusticas,
susceptveis de resoluo a travs de raciocnios lgico-indutivos que terminariam com
a subsuno da situao previso normativa (conceitos classificatrios); a MLA no
decorreria destes mas sim aqueles que teriam que ser objecto de uma concretizao
envolvendo juzos de prognose (conceitos tipolgicos)

Prof. MRS: S muito forosamente se pode considerar que a formulao de juzos de

prognose est presente em todas as situaes de MLA.

E identificao das situaes em que a utilizao legal dos conceitos indeterminados

confere MLA administrao deve ter em conta os fundamentos substanciais da MLD
em geral assentando em trs aspectos:

a) O apuramento da razo subjacente expresso do sentido normativo atravs

de conceitos indeterminados

b) A formulao de um raciocnio luz do princpio da separao de poderes

c) A ponderao em concreto entre o princpio da separao de poderes e os

direitos fundamentais dos particulares eventualmente lesados pela deciso
administrativa.

2. Liberdade avaliativa
A actividade da administrao envolve geralmente a avaliao de situaes de facto
como condio do exerccio das suas competncias, mais ou menos vinculadas ou
discricionrias.

Em determinadas situaes a interpretao normativa permite concluir que a lei

pretendeu conferir administrao a ltima palavra sobre a matria em causa
(liberdade de avaliao).
A avaliao ultrapassa a densificao dos pressupostos da deciso: a avaliao a
deciso.

3. Outras situaes de MLD?

Uma outra situao muitas vezes referida na doutrina a liberdade probatria,
segundo a qual a administrao gozaria de MLD quanto seleco e avaliao dos
elementos probatrios destinados a fixar os pressupostos da sua aco.

Prof. MRS: Concepo equivocada quanto ao momento da recolha da prova e quanto

sua valorao.

4. Estrutura e funcionamento da MLA

A MLA consiste num espao de liberdade da administrao na apreciao de
situaes de facto que dizem respeito aos pressupostos das suas decises. Ou seja,
diz respeito essencialmente previso de normas (evidente no caso de conceitos
indeterminados).

Contudo, assim como a discricionariedade, tambm envolve uma abertura da

previso normativa e consequente abertura da estatuio na medida em que a deciso
de agir ou no est ligada ao resultado.

por isso que a MLA tambm MLD (ART 103 CPA)

Tal como sucede com a discricionariedade, o exerccio da MLA implica a densificao

dos pressupostos de facto da deciso luz da situao concreta e um teste de
adequao.

IV. Relaes entre as vrias tcnicas de abertura das normas de

competncia

Discricionariedade e MLA visam a mesma finalidade: abertura das normas habilitantes

do exerccio do poder administrativo.

As tcnicas de abertura das normas podem tambm concorrer numa mesma norma
jurdica.

V. Margem de livre deciso e autovinculao

A lei confere uma MLD administrao porque considera que o poder administrativo
mais adequadamente exercido no caso concreto e no atravs de uma
predeterminao geral e abstracta.

PROB. Poder a administrao fixar, validamente, critrios gerais e abstractos de

exerccio da sua MLD de modo a que verificados determinados pressupostos, venha a
adoptar a mesma conduta? Pode a administrao autovincular-se ao exerccio, em
determinados termos, da MLD?

RESP. A autovinculao apresenta a vantagem de minorar a incerteza e insegurana.

Mas em sentido inverso poria em causa o princpio da legalidade, na dimenso de
preferncia de lei e o princpio da igualdade ao padronizar aquilo que a lei pretendia
que fosse ponderado no caso concreto.

Prof. MRS: A autovinculao s pode conciliar-se com os princpios se lhe forem

impostos alguns limites

a) Os critrios no podem ser imutveis, tm de puder ser revistos, ou seja,

possvel a desvinculao.

b) A autovinculao no dispensa o decisor administrativo de averiguar se no caso

existem circunstncias que imponham diferente ponderao.

Tendo em conta estes limites a autovinculao pode ser admitida e corresponde

sempre ao exerccio da MLD.

Os actos jurdicos que contm as decises de autovinculao so de natureza

normativa, pois contm regras de conduta a serem aplicada a uma pluralidade de
situaes, so regulamentos administrativos.

Tais regulamentos no so dotados de eficcia externa pois admitem a possibilidade

da derrogao no caso concreto e a limitada vinculatividade. (no integram bloco de
legalidade)

VI. Limites da MLD

Como a prpria ideia de margem torna claro, a MLD no constitui um espao de total
liberdade decisria da administrao. Ela s existe na medida em que seja conferida
por lei e na medida em que no seja ultrapassado qualquer limite imposto pelo bloco
de legalidade.

A exigncia constitucional de uma tutela jurisdicional efectiva dos particulares perante

a administrao ARTS 20/5 e 268/4 CRP.
Os limites da MLD so de dois tipos:

1. Vinculaes legais
Consistem em requisitos de legalidade que podem virtualmente incidir sobre todos os
pressupostos e elementos da conduta administrativa. Existem quatro vinculaes
permanentes:

a) O fim a prosseguir (princpio prossecuo do interesse pblico)

b) A competncia subjectiva para a sua adopo (princpio da reserva de lei)

c) A vontade

d) E a prpria existncia de MLD (princpio preferncia de lei)

Quando uma destas no se verifica, o acto ilegal.

2. Limites imanentes da MLD

So os princpios da actividade administrativa plasmados no ART 266/1/2 CRP e nos
ARTS 4-6-A, 9 e 11 CPA.

So limites de todas as condutas da administrao e no apenas MLD.

A violao dos princpios da actividade administrativa envolve tipicamente o vcio de

violao de lei.

3. Reduo a zero da MLD

Da incidncia das vinculaes legais e dos limites imanentes da MLD pode resultar para
um determinado caso concreto, que passe a existir apenas uma deciso juridicamente
admissvel.

O poder administrativamente exercido deve ser tratado como vinculado

(nomeadamente para efeitos de controlo jurisdicional). O ART 71/2 CPTA reconhece
expressamente a possibilidade da reduo a zero da MLD.

10 OS RESTANTES PRINCPIOS DE JURIDICIDADE DA ACTIVIDADE

ADMINISTRATIVA COMO LIMITES IMANENTES DA MARGEM DE LIVRE
DECISO

I. Princpio da prossecuo do interesse pblico

A AP e o direito administrativa s podem ser compreendidos com recurso ideia de
interesse pblico; por isso que o ART 266/1 CRP e ART 4 CPA individualizam este
princpio. Sendo a funo administrativa uma funo secundria do Estado, o que se
traduz na sua subordinao ao princpio da legalidade , no cabe administrao a
escolha dos interesses a prosseguir.

Constitui um dos mais importantes limites da MLD assumindo duplo alcance:

a) Administrao proibida de prosseguir interesses privados

b) A administrao s pode prosseguir os interesses pblicos especificamente

definidos por lei para cada concreta actuao administrativa normativamente
habilitada.

Se tal ocorrer: actuao ilegal e est viciada de desvio de poder, o que acarreta
invalidade.

A violao deste princpio por prossecuo de um interesse pblico de rgo diferente

traduz-se sempre em vcio de incompetncia.

O conceito de interesse pblico goza de grau de indeterminao pelo que a

administrao goza de ampla MLD quanto ao modus faciendi; mas est sempre sujeita
ao dever de boa administrao.

II. Princpio do respeito pelas posies jurdicas dos particulares

O ART 266/1 CRP e ART 4 CPA manifestaram uma clara preocupao em no
subalternizar as posies jurdicas dos particulares em face da prossecuo do
interesse pblico, erigindo-as assim em limite da actuao administrativa.

O alcance deste princpio no impedir todas as afectaes administrativas das

posies jurdicas subjectivas dos particulares, at porque a agresso da esfera jurdica
dos particulares conatural actividade administrativa.

O que o princpio probe a violao, ou seja, a afectao com desrespeito pelos

parmetros de juridicidade de actuao administrativa. Assim, no so admissveis as
afectaes que no sejam legalmente habilitadas (reserva de lei) ou aquelas que
contrariem bloco de legalidade (preferncia de lei).

Trata-se apenas da dimenso subjectiva do princpio da legalidade.

III. Princpio da proporcionalidade

Pela sua densificao doutrinal e jurisprudencial, este princpio constitui talvez o mais
apurado parmetro de controlo da actuao administrativa ao abrigo da MLD.

ART 266/2 CRP, 5/2 CPA com concretizaes especficas nos ARTS 18/2 e 19/4 CRP
e ART 3/2 CPA.

Desdobra-se em trs dimenses:

a) Adequao: probe adopo de condutas inaptas para a prossecuo do fim

que visam atingir

b) Proibio do excesso: probe condutas que no sejam indispensveis para a

prossecuo do fim a atingir.

c) Razoabilidade: probe que custos da actuao da administrao sejam

superiores aos benefcios.

Todas estas dimenses se relacionam, basta que falhe uma para que a actuao seja
desproporcional.

A figura do erro manifesto de apreciao: ocorre nas situaes em que a

administrao procede a uma qualificao desrazovel e errnea de uma realidade
fctica sob um dado conceito indeterminado, em termos tais que o erro no se pode
considerar coberto pela MLD. (Ocorre na dimenso da razoabilidade).

IV. Princpio da imparcialidade

1. Contedo
ART 266/2 CRP e 6 CPA

Tem uma dimenso negativa e uma positiva:

Negativa: probe a administrao de, a propsito de um caso concreto, tomar em

considerao e ponderar interesses pblicos ou privados irrelevantes.

Positiva: impe que previamente deciso de um caso concreto a administrao tome

em considerao e pondere todos os interesses pblicos e privados relevantes.

*Nota: No contradiz parcialidade enquanto caracterstica inerente do agir

administrativo, este necessariamente parcial na prossecuo do interesse pblico.
 2. As garantias preventivas de imparcialidade
As garantias de imparcialidade implicam o impedimento dos titulares de rgos e
agentes quanto participao em determinados procedimentos administrativos e na
formulao das respectivas decises. Os ARTS 44 e 48 CPA identificam as situaes.

ART 44/1 CPA impedimento absoluto

ART 48 impedimento relativo.

V. Princpio da Boa f
Importado do direito privado.

ART 266/2 CRP e 6/A CPA (este alargou o mbito subjectivo do princpio de modo a
vincular, alm da administrao, tambm os particulares que se relacionem com ela).

A. Menezes Cordeiro (Da boa f no direito civil)

Identifica dois subprincpios concretizadores do princpio da boa f:

1. Princpio da primazia da materialidade subjacente

Exprime a ideia de que o direito procura a obteno de resultados efectivos, no se
satisfazendo com comportamentos que, embora formalmente correspondam a tais
objectivos, falhem em atingi-los substancialmente.

Esta dimenso do princpio da boa f no tem grande relevncia no mbito da

actuao administrativa por dois motivos:

a) Contedo ser grandemente restringido pela incidncia do princpio da

legalidade

b) O seu contedo til pouco acrescentar aquilo que decorre j do princpio da

proporcionalidade

No entanto assume j maior relevncia, em termos idnticos ao direito privado,

enquanto parmetro das condutas dos particulares no seu relacionamento com
administrao.

2. Princpio da tutela de confiana

Grau de depurao dogmtica levou mesmo j autonomizao do princpio da boa f.

Visa salvaguardar os sujeitos jurdicos contra actuaes injustificadamente

imprevisveis daqueles com quem se relacionem
ART 6/A, 2, a) CPA

Pressupe a verificao de diversas circunstncias:

a) Actuao de um sujeito de direito que crie confiana

b) Situao de confiana justificada do destinatrio

c) Investimento de confiana

d) Nexo de causalidade

e) Frustrao da confiana

A no verificao de um deles relevante.

PROB. A violao gera responsabilidade civil mas no claro que o princpio possa em
qualquer caso implicar a adstrio da administrao adopo do comportamento
esperado e mesmo a anulao de comportamento contrrio.

RESP. Problemas dissipam-se a partir da compreenso do princpio como limite da

MLD.

VI. Princpio da igualdade

A limitao da administrao pelo princpio da igualdade decorre ao nvel

constitucional do ART 266/2 e 13 CRP; existindo ainda outras imposies especficas
de igualdade ART 9 h), 36/3/4, 47/2, 50/1, 55/2, 58/3b) e 59. Ainda ART 5/1
CPA.

Encontra as suas razes no conceito Aristotlico de justia.

Postula, assim, em primeiro lugar que se determine que situaes devem ser, ou no,
tratadas como substancialmente idnticas; e, em segundo, que se assegure o
tratamento dessas situaes de forma congruente com a sua semelhana ou
dissemelhana substanciais.

Implica que NO se trate desigualmente/igualmente o que igual/desigual (sentido

negativo) e igualmente/desigualmente o que igual/desigual (sentido positivo).

Neste sentido devem distinguir-se as situaes de proibio de discriminao das de

obrigao de diferenciao.
 VII. Princpio da justia

O princpio est consagrado no ART 266/2 CRP e ART 6 CPA.

A justia est inegavelmente na esfera da legalidade e no do mrito da actuao

administrativa.

A justia identifica-se como conjunto de valores supremos do ordenamento jurdico;

pode mesmo dizer-se que sendo o direito de projeco de uma determinada
concepo de justia, todos restantes princpios de juridicidade da actuao
administrativa derivam, mais ou menos, do princpio da justia.