INTRODUCTION AU COURS SUR LASSEMBLEE CONSTITUANTE

Jon Elster
 LE PARADOXE DOCTRINAL CHEZ POISSON
[Dans un jury] il y a un cas singulier qui pourra se prsenter quelquefois, et quil
est bon de signaler. Deux individus que jappellerai Pierre et Paul, sont accuss
dun vol ; la question si Pierre est coupable de ce vol, quatre jurs rpondent
oui, trois autres oui, les cinq autres non : laccus est dclar coupable la
majorit de sept voix contre cinq ; la question, si Paul est coupable du mme
vol, les quatre premiers jurs rpondent oui, les trois autres qui avaient dit oui
contre Pierre disent non contre Paul, les cinq derniers rpondent oui ; Pierre est
donc dclar coupable la majorit de neuf voix contre trois. On pose ensuite la
question, si le vol a t commis par plusieurs, qui entrane, dans le cas de
laffirmative, une plus forte pnalit. Consquemment leurs votes prcdents,
les quatre premiers jurs rpondent oui, et les huit autres qui ont jug, ou Pierre
ou Paul innocent, rpondent non. La dcision du jury, sans quil y ait aucune
contradiction dans les votes des jurs, est donc que les deux accuss sont
coupables de vol, et en mme temps que ce vol na pas t commis par plusieurs.
(Simeon Denis Poisson, Recherches sur la probabilit des jugements, 1837, p.
21.)
 LE PARADOXE DOCTRINAL EN 1789
Prfrences Croyances Prfrences
fondamentales causales drives

Gauche Stabiliser la Le bicamralisme Monocamralisme

rvolution dstabilisera la
rvolution

Centre Stabiliser la Le bicamralisme Bicamralisme

rvolution stabilisera la
rvolution

Droite Dstabiliser la Le bicamralisme Monocamralisme

rvolution stabilisera la
rvolution
 SEMINAIRE SUR LES DEUX ASSEMBLEES
SEMINAIRE (17-19H)

LA CONVENTION FDRALE ET LA CONSTITUANTE DE 1789
REGARDS CROISS
24 janvier : Introduction (17 18 h.)
31 janvier : Arnaud Le Pillouer, La question de la structure de lexcutif
Philadelphie et Paris .
7 fvrier : Pasquale Pasquino, La fonction constitutionnelle du pouvoir
judiciaire dans la doctrine de la sparation des pouvoirs Versailles/Paris et
Philadelphie.
28 fvrier : Michel Troper, La question du veto en France et aux tats-Unis.
4 avril : Jon Elster, Esclavage et libert dans les deux assembles
25 avril : Mark Tushnet : "Amending the Constitution: Process and Substance".
2 mai : Michel Rosenfeld, "Comparaison des modles constitutionnels franais
et amricain: Gense et volution".
 PLAN DU COURS
13 janvier : Introduction
20 janvier : Les Etats gnraux avant 1789
27 janvier : La convocation des Etats de 1789
3 fvrier : La Constituante entre les soldats du roi et les foules
parisiennes
10 fvrier : Les deux grandes peurs de 1789
3 mars : Lcriture de la Dclaration des droits de lhomme et du
citoyen
10 mars : Sparation des pouvoirs : bicamralisme et veto royal
28 avril : Lier le futur : ligibilit et amendements.
5 mai : Conclusion
IL FAUT PASSER PAR LANARCHIE

Nous avons renonc aux usages serviles, aux

privilges ennemis de tout bien. Lanarchie est
un passage effrayant, mais ncessaire, et cest le
seul moment o lon peut arriver un nouvel
ordre des choses. Ce nest pas dans des temps de
calme quon prendrait des mesures uniformes
(Clermont Tonnerre le 19 octobre 1789).
 PARTITION DE LUNION AMERICAINE?
Lexpdient propos est que tous les tats soient fondus en une
seule masse, avant den faire une nouvelle partition en 13 parts
gales. Une telle entreprise est-elle ralisable ? Les dissemblances
en matire de rgles de proprit, ainsi quentre les manires, les
coutumes et les prjugs des diffrents tats interdisent en ralit
une telle solution. Il sest rvl impossible au pouvoir de lun des
princes les plus absolus dEurope (le roi de France), guid par la
sagesse de lun des plus clairs et des plus patriotes des Ministres
que la Terre ait port (M. Necker), duniformiser sur certains
aspects seulement les coutumes et les rgles de diffrentes
provinces. (James Madison la Convention Fdrale le 19 juin
1787; cest moi qui souligne)
INTERET, PASSION, RAISON (1)

Rien ne cote moins la passion

que de se mettre au-dessus de la
raison : son grand triomphe est de
lemporter sur lintrt (La
Bruyre, Les Caractres, IV, 77).
 INTERET, PASSION, RAISON (2)
Ceux qui ne voient pas la question sous le prisme de la
passion ou de lintrt trouveront quil est aussi impolitique
quinquitable aux Etats commerants de tirer [] de leurs
voisins non commerants un revenu indirect : puisque cela
engagerait la partie lse, par ressentiment autant que par
intrt, chercher des routes moins utiles pour leur
commerce tranger. Mais la voix paisible de la raison, qui
parle pour lintrt gnral et permanent, nest que trop
souvent touffe, dans les corps politiques aussi bien que
chez les individus, par les clameurs dune impatiente avidit
pour un gain immdiat et immodr (James Madison, Le
Fdraliste No 42 ; cest moi qui souligne).
 Morton White, Philosophy, The
Federalist, and the Constitution,
1987
 REVOLUTION ET CONTREREVOLUTION

Statu quo Deux pas en avant Un pas en

arrire
Angleterre 1640 1649 1660
Etats-Unis Avant 1776 1776 1787
France Avant 1789 1789 1814
ASYMETRIE DE LA REVOLUTION ET DE LA CONTRE-REVOLUTION

Il nest certainement pas question de

revenir la situation davant 1968, et
dabord parce que la situation avant
1968 comportait les conditions qui ont
cr 1968 . (Valry Giscard
dEstaing, Le Monde du 8 janvier
1975.)
 COMMENT DISTINGUER LA CONSTITUTION DE LA LOI
1. La constitution dtermine les principes fondamentaux du
systme politique, dont les lois rglent ensuite le dtail. De
manire plus prcise, la constitution doit rgler (a) tous les
principes fondamentaux de la politique, et (b) uniquement les
principes fondamentaux.
2. La constitution dtermine les procdures par lesquelles on
tablit les normes juridiques gnrales, dont les lois (Kelsen).
3. En cas de conflit entre la constitution et une loi, la premire
lemporte sur la deuxime.
4. Il est plus difficile de faire adopter un amendement la
constitution que de faire passer une loi.
 LE SOUPON EN POLITIQUE
Cest une maxime politique juste, quon doit
tenir tout homme pour un fripon (knave) et
ne supposer dautre motif ses actions que
son intrt priv [], mme sil apparat
trange quune maxime serait vraie en
politique qui est fausse en fait. (David
Hume, On the independence of
Parliament).
 LES SOUPONS DES CONSTITUANTS AMERICAINS

Aucun snateur ou reprsentant ne pourra, durant la priode pour laquelle il a t lu,

tre nomm une fonction civile relevant de l'autorit des Etats-Unis, qui aurait t
cre ou dont le traitement aurait t augment durant cette priode; aucune personne
occupant une charge relevant de l'autorit des Etats-Unis ne sera membre de l'une des
deux Chambres tant qu'elle exercera ces fonctions. (La Constitution des Etats-Unis, Art.
I.6)
Le prsident recevra pour ses services, chances fixes, une indemnit qui ne sera ni
augmente ni diminue pendant la priode pour laquelle il aura t lu. (La Constitution
des Etats-Unis, Art. II.1)
Les juges de la Cour suprme et des cours infrieures conserveront leurs charges aussi
longtemps qu'ils en seront dignes et percevront, chances fixes, une indemnit qui ne
sera pas diminue tant qu'ils resteront en fonctions. (La Constitution des Etats-Unis, Art.
III.1)
Aucune loi modifiant la rmunration des services des Snateurs et des Reprsentants
n'entrera en vigueur tant qu'une lection des Reprsentants ne sera pas intervenue (27me
amendement la Constitution dj propos par Madison en 1789).
 LES SOUPONS DES CONSTITUANTS FRANAIS
Les membres du Corps lgislatif pourront tre rlus
la lgislature suivante, et ne pourront l'tre ensuite
qu'aprs l'intervalle d'une lgislature. (La Constitution
Franaise de 1791, Art. III.I.III.6.)
Les membres de l'Assemble nationale actuelle et des
lgislatures suivantes [] ne pourront tre promus au
ministre, ni recevoir aucunes places, dons, pensions,
traitements, ou commissions du Pouvoir excutif ou de
ses agents, pendant la dure de leurs fonctions, ni
pendant deux ans aprs en avoir cess l'exercice. (La
Constitution Franaise de 1791, Art. III.II.IV.2.)
 LA SEPARATION GEOGRAPHIQUE DES POUVOIRS
Le Pouvoir excutif ne peut faire passer ou sjourner aucun corps
de troupes de ligne, dans la distance de trente mille toises du Corps
lgislatif ; si ce n'est sur sa rquisition ou avec son autorisation. (La
Constitution Franaise de 1791, Art. III.III.I.5.)
Une haute Cour nationale, forme des membres du tribunal de
cassation et de hauts-jurs, connatra des dlits des ministres et
agents principaux du Pouvoir excutif, et des crimes qui
attaqueront la sret gnrale de l'Etat, lorsque le Corps lgislatif
aura rendu un dcret d'accusation. Elle ne se rassemblera que sur la
proclamation du Corps lgislatif, et une distance de trente mille
toises au moins du lieu o la lgislature tiendra ses sances. (La
Constitution Franaise de 1791, Art. III.V.I.23.)
LE ROI NE FUT PAS CONSTAMMENT AU MERCI DE LASSEMBLEE

La Nation pourvoit la splendeur du

trne par une liste civile, dont le Corps
lgislatif dterminera la somme
chaque changement de rgne pour toute
la dure du rgne. (La Constitution
Franaise de 1791, Art. III.II.10.)
 LOPINION PUBLIQUE: SALUT OU DANGER?

M. Robespierre. Je crois, Messieurs, quau contraire la haute cour nationale devrait siger
dans la mme ville que le Corps lgislatif. Par la nature de ses fonctions, la cour nationale
aura prononcer sur le sort de personnages puissants, parce que ce ne sont pas les citoyens
faibles qui conspirent contre la libert. Ce tribunal aura donc besoin dun grand courage et
dune grande nergie ; et pour cela, il faut lenvironner dune grande masse dopinion
publique : or cest dans les grandes villes que lopinion publique exerce tout son empire ; et
cest dans la plus grande ville du royaume que sige le Corps lgislatif. [..] Je conclus donc
que la cour nationale doit siger dans la capitale avec le Corps lgislatif.
M. dAndr. Les raisons du propinant me paraissent prcisment appuyer la proposition
contraire. En effet, quest-ce la haute cour nationale ? Cest un tribunal qui doit juger entre
la nation ou les reprsentants de la nation accusateurs, dune part, et les accuss coupables
de forfaiture, de lautre. Quel doit tre lobjet du Corps lgislatif ? Cest celui de mettre
toujours les accuss labri de toute impulsion trangre, ;abri mme de ce quon
appelle lopinion publique, de cette opinion populaire, si terrible contre les accuss.

(8 fvrier 1791, Archives Parlementaires 23, pp. 46-47)

 INTERPRETER LA CONSTITUTION
Quand lAssemble des reprsentants disputerait au trne une
portion dautorit, elle aurait pour ses prtentions lappui de la
multitude, flatte de laccroissement du pouvoir dans les mains de
ceux quelle aurait choisis ; et la Couronne naurait aucun moyen de
dfense sil ne lui tait assur par la Constitution.
Quon ne pense pas quil soit facile de suppler la sanction royale, et
quen traant dans la Constitution les limites de lautorit des
reprsentants, il leur soit impossible de les franchir ; certainement
toutes les rgles seront inutiles, lorsquon sen rapportera ceux
quelles intressent, pour le soin de les interprter. Certainement on
ne saurait commettre une plus grande imprudence que de confier
un corps ou un individu lexcution de la loi qui doit enchaner sa
volont. (Mounier le 5 septembre 1789, Archives Parlementaires 8,
p. 585-86.)
 LA CONSTITUTION COMME AUTO-PROTECTION

Une constitution est une lgislation faite par

Pierre sobre pour le bnfice de Pierre ivre.
(Friedrich Hayek, The Constitution of
Liberty.)
Les constitutions sont des chanes par
lesquelles les hommes se lient dans leurs
moments de lucidit afin de ne pas se
suicider un jour de dlire. (John Potter
Stockton, snateur amricain, 1871).
 LA CONSTITUTION NEST PAS UN PACTE DE SUICIDE

Are all the laws but one to go unexecuted and

the government itself go to pieces, lest that
one be violated? ( Faut-il que toutes les lois
sauf une restent sans excution, et que le
gouvernement seffondre, afin que celle-ci
soit inviole ?) (Abraham Lincoln au
Congrs le 4 juillet 1861)
 PACTE DE SUICIDE OU DISPOSITIF ANTI-SUICIDAIRE?

The Bill of Rights is not a suicide pact ( La

dclaration des droits nest pas un pacte de
suicide .) (Robert Jackson, juge de la Cour
Suprme des Etats-Unis, 1949).
Les constitutions sont des chanes par lesquelles les
hommes sentravent dans leurs moments de lucidit
afin de ne pas se suicider un jour de dlire.
 LILLUSION DAUTEUR
Les lois dont dpend la libert civile et politique
se rduisent un trs-petit nombre, et ce
dcalogue politique mrite seul le nom darticles
constitutionnels. Mais lassemble nationale a
donn ce titre presque tous ses dcrets ; soit
quelle voulait se soustraire la sanction du roi,
soit quelle se fit une sorte dillusion dauteur sur
la perfection et la dure de son propre ouvrage.
(Mme de Stal, Considrations sur la Rvolution
Franaise, ed. J. Godechot, 2000, p. 243.)
 LES PLAINTES DE LOUIS XVI
LAssemble a mis le roi tout fait hors de la
Constitution, en lui refusant le droit daccorder
ou de refuser sa sanction aux articles quelles
regarde comme constitutionnels, en se rservant
le droit de ranger dans cette classe ceux quelle
juge propos (Louis XVI, Dclaration tous
les Franais le 22 juin 1791, Archives
Parlementaires 27, p. 379 ; cest moi qui
souligne).
 Tom Ginsburg, Zachary Elkins et Justin
Blount, Does the process of constitution-
making matter?, Annual Review of Law and
Society 2009.
 LHYDRE AUX TROIS TETES
Une Chambre unique tant dune activit et dune
force irrsistible est ncessaire pour tout crer.
Jamais lhydre aux trois ttes [chambre basse,
chambre haute, roi] naurait permis de faire une
constitution ; mais tout doit changer pour lavenir.
Il faut plus de moyens pour conserver que pour
acqurir ; et la prcipitation doit tre vite dans
un Corps lgislatif. (Clermont-Tonnerre le 4
septembre 1789 ; Archives Parlementaires 8, p.
574 ; cest lui qui souligne.]
 LAUTORITE DU PASSE
La question semble dtache de la Constitution et
ntre que provisoire ; mais lautorit du pass sur
lavenir lie les faits tous les temps. (P.-F. Blin le
7 novembre 1789, Archives Parlementaires 9, p.
716.)
 PROPOSITION DE BLIN

Aucun membre de lAssemble

Nationale ne pourra passer au
Ministre pendant le cours de la
session.
 AVANTAGE DU HUIS CLOS
Si les membres [de la Convention Fdrale] staient
engags publiquement ds le dbut, ils auraient ensuite
suppos que la cohrence exigeait deux de maintenir
leurs opinions, alors que, grce au secret des
discussions, nul ne se sent oblig de conserver ses
opinions sil nest plus convaincu de leur pertinence et
de leur vrit, et chacun peut cder la force des
arguments Aucune constitution naurait jamais t
adopte si les dbats avait t publics (James Madison
lors dune conversation avec Jared Sparks, le 19 avril
1830.)
 DEUX ASSEMBLEES OU UNE?
[La] Convention Nationale est force de laisser exister en mme temps quelle
lAssemble lgislative, et cest en effet le plan des comits.
Or, je ne connais rien de plus funeste que cette existence simultane des 2
Assembles nationales. Que de troubles, que de factions un tel ordre de choses ne
pourrait-il pas engendrer ?
Une Assemble nationale nexiste que pour dclarer la volont de la nation : elle
a, dans le corps politique, la facult de vouloir. Cette facult peut-elle se diviser ?
Je ne le crois pas. []
Cette difficult se lverait peut-tre si les lois constitutionnelles pouvaient se
distinguer trs exactement des lois rglementaires ; mais lAssemble vient
dprouver cette impossibilit : eh bien, Messieurs, cette difficult insoluble
entranerait les plus terribles consquences. Des disputes de comptence
slveraient bientt entre les 2 assembles. (J.-B. Salle le 31 aot 1789, Archives
Parlementaires 30, p. 105-6.)
 Arnaud Le Pillouer, Les pouvoirs non-
constituants des assembles constituantes,
2005.