Lima, 6 de marzo de 2017

Seor:
IVAN MAZA MEDINA
Presente.-

Por medio del presente informe nos es grato saludarlos y hacerles llegar nuestra opinin
respecto de las observaciones planteadas por el Poder Ejecutivo a la autgrafa de la Ley que
incorpora al rgimen laboral del Decreto Legislativo Nro. 728 a los trabajadores profesionales,
no profesionales, asistenciales y administrativos bajo el Rgimen de Contratacin
Administrativa de Servicios.

1. ANTECEDENTES

El 25 de noviembre de 2016 el Congreso de la Repblica remiti la autgrafa de ley antes

mencionada por la cual se dispona incorporar al personal profesional, no profesional,
asistencial y administrativo que se encuentra bajo el rgimen del Contrato Administrativo
de Servicios (CAS) al rgimen laboral del Decreto Legislativo 728.

Para dicha incorporacin, la autgrafa contena las siguientes reglas:

(i) Los trabajadores deban estar laborando en forma continua dos aos como
mnimo a la fecha de publicacin del Reglamento de la ley y deban haber
ingresado a la entidad mediante concurso y evaluacin.
(ii) La aplicacin se dara de modo progresivo en un periodo no mayor a tres aos,
conforme a las necesidades y requerimientos de la entidad y con base en la
meritocracia, sustentada en el orden de prelacin de tiempo de contrato.
(iii) EsSalud contara con un plazo de 180 das para iniciar las acciones
(iv) Se designara una comisin de incorporacin para conducir este proceso.
(v) La implementacin de la ley se financiara con cargo al presupuesto de EsSalud, sin
demandar recursos al tesoro pblico ni afectar el gasto e inversin en material,
infraestructura y dems elementos necesarios para la prestacin de los servicios
de salud.

De acuerdo con el artuculo 108 de la Constitucin, el Presidente de la Repblica mediante

el Oficio Nro. 260-2016-PR de fecha 19 de diciembre de 2016 ha presentado observaciones
a la autgrafa de ley por los siguientes motivos:

(i) La autgrafa atentara contra la meritocracia exigida por la Ley Marco del Empleo
Pblico para el ingreso al empleo pblico.
(ii) Los trabajadores administrativos de EsSalud deberan ser contratados bajo el
rgimen de la Ley del Servicio Civil, Ley 30057, a diferencia de los profesionales de
salud. El Decreto Legislativo Nro. 728 sera un rgimen de excepcin que
desnaturalizara la finalidad del Regimen del Servicio Civil.
(iii) El trnsito al Rgimen del Servicio Civil sera obligatorio, por lo que la Ley implica
una diferencia de trato legislativo en perjuicio de los trabajadores CAS que prestan
servicios en otras entidades pblicas.
 (iv) La autgrafa de ley alterara la provisin presupuestara de EsSalud, pues el costo
es superior al de los puestos bajo el rgimen especial del Decreto Legislativo Nro.
728.

As las cosas, el Congreso de la Repblica tiene la facultad de insistir con el texto de la

autgrafa de ley aprobada y promulgarla con la firma del su Presidenta.

En tal sentido, a continuacin presentamos nuestra opinin legal respecto de las

observaciones formuladas por el Poder Ejecutivo a la autgrafa de ley.

1.1. La autgrafa atentara contra la meritocracia contenida en la Ley Marco del Empleo
Pblico

Sobre la derogacin expresa de la Ley Marco del Empleo Pblico

Antes de pronunciarnos respecto de la observacin planteada en este punto, resulta

necesario realizar algunas precisiones respecto del marco jurdico que rige el rgimen
laboral de la actividad pblica, pues a lo largo del Oficio Nro. 260-2016-PR se han citado
diversas normas que son incompatibles entre s, pues expresamente una dispone la
derogacin de la otra.

En efecto, la Ley Nro. 30057, Ley del Servicio Civil, dispuso en el literal b) de su nica
Disposicin Complementaria Derogatoria la derogacin de la Ley Nro. 28175, Ley Marco
del Empleo Pblico, una vez que la primera de estas entre en vigencia. Esto se realizara
una vez que se implemente la Ley del Servicio Civil, para lo cual la Autoridad Nacional del
Servicio Civil deba declarar la culminacin del proceso de implementacin de dicho
rgimen.

Cabe precisar que la propia Ley del Servicio Civil estableci que de manera inmediata
nicamente se aplicaran a los servidores bajo los regmenes de los Decretos Legislativos
Nro. 276 y 728 las disposiciones sobre el artculo III del Ttulo preliminar, sobre los
principios de dicha ley, el ttulo II sobre la Organizacin del Servicio Civil y el Captulo VI
del Ttulo III refrido a Derechos Colectivos.

Las otras disposiciones de la norma entraran en vigencia luego de aprobados los tres
reglamentos descritos en los literales a) b) y c) de la Dcima Disposicin Complementaria
Final de la Ley.

La Autoridad Nacional del Servicio Civil ha sealado en el Informe Tcnico Nro. 424-2014-
SERVIR/GPGSC que la implementacin de la Ley Nro. 30057 es progresiva y en un plazo
mximo de seis aos. En consecuencia, la Ley Nro. 28175 no se encuentra derogada sino
hasta que se culmine el proceso de implementacin de la reforma del servicio civil, la cual
ser declarada por Servir. No obstante, se debe precisar que si algunas disposiciones de la
Ley Nro. 28175 se oponen a la Ley Nro. 30057, por ser esta una ley posterior, estas
disposiciones s estaran derogadas.

En consecuencia, se puede observar que citar tanto la Ley del Servicio Civil como la Ley
Marco del Empleo Pblico -a la par- resulta incompatible en materias reguladas por
ambas normas, dado que justo en tal supuesto opera la derogacin conforme a la propia
opinion de Servir. As, las observaciones planteadas parten de un anlisis incongruente,
pues si bien hay disposiciones de la Ley Nro. 28175 vigentes, por el criterio de
temporalidad y de especialidad, debe aplicarse la Ley del Servicio Civil, no solo cuando
haya disposiciones opuestas, sino tambin similares.

Sobre la meritocracia contenida en la Ley del Empleo Pblico

Ahora bien, sin perjuicio de lo antes expuesto, analizaremos a continuacin tanto la

meritocracia exigida en la Ley Marco del Empleo Pblico como en la Ley del Servicio Civil.

La primera de ellas, establece en el numeral 7 de su artculo IV lo siguiente:

El ingreso, la permanencia y las mejoras remunerativas de condiciones de trabajo y

ascensos en el empleo pblico se fundamentan en el mrito y capacidad de los
postulantes y del personal de la administracin pblica. Para los ascensos se considera
adems el tiempo de servicio.

El artculo 5 de dicha ley a su vez fija la exigencia del concurso pblico para el acceso al
empleo pblico. Este seala:

El acceso al empleo pblico se realiza mediante concurso pblico y abierto, por grupo
ocupacional, en base a los mritos y capacidad de las personas, en un rgimen de
igualdad de oportunidades.

La segunda norma a su vez establece en el literal d) del artculo III de su Ttulo Preliminar
lo siguiente:

d) Mrito. El rgimen del Servicio Civil, incluyendo el acceso, la permanencia,

progresin, mejora en las compensaciones y movilidad, se basa en la aptitud, actitud,
desempeo, capacidad y evaluacin permanente para el puesto de los postulantes y
servidores civiles.

Es importante enfatizar en que la disposicin citada por el Poder Ejecutivo est referida al
acceso al empleo pblico, es decir, el ingreso al sector pblico. Al respecto, debemos
precisar que en el presente caso no estamos ante el acceso al empleo pblico, pues los
trabajadores de EsSalud que se encuentran bajo el rgimen CAS ya son trabajadores
pblicos. Lo que la autgrafa de ley propone es la incorporacin de estos trabajadores a
un rgimen laboral disinto, pero sin variar los cargos o funciones de estos trabajadores.

Es por ello que no resulta posible aplicar el artculo 5 de la Ley Marco del Empleo Pblico,
pues los trabajadores de EsSalud ya accedieron al empleo pblico, sin embargo, lo han
hecho bajo un rgimen laboral mucho menos ventajoso que aquel al cual se les pretende
incorporar.

Ahora bien, la primera observacin enfatiza la necesidad de realizar un concurso pblico y

abierto para el acceso al empleo pblico, de acuerdo con el artculo 5 de la Ley 28175. El
Oficio Nro. 260-2016 seala que se vulnerara el inters general al omtirse la meritocracia.

Al respecto, primero debemos sealar que de acuerdo con el artculo 8 del Decreto
Legislativo Nro. 1057, el acceso al Rgimen CAS se realiza obligatoriamente mediante
concurso pblico. El Reglamento de esta ley, aprobado por Decreto Supremo Nro. 075-
2008-PCM incluso establece que el procedimiento de contratacin incluye
necesariamente la etapa de seleccin en la cual se evala al postulante, garantizando los
principios de mrito, capacidad e igualdad de oportunidades.
 La exigencia de la meritocracia dentro del Rgimen CAS es ms evidente cuando se
observa que el artculo 1 del Decreto Legislativo Nro. 1057 establece que este tiene por
objeto garantrizar los principios de mritos y capacidad, igualdad de oportunidades y
profesionalismo de la Administracin Pblica.

Como se observa, el rgimen CAS s exige la realizacin de un concurso pblico para su

realizacin y adems contempla la evaluacin con base en la meritocrcia dentro del
proceso de celebracin del contrato.

Lo que es ms, la autgrafa de ley materia de comentario exige como requisito para
acceder a la incorporacin que el trabajador haya ingresado al Seguro Social de Salud
mediante el concurso y la evaluacin correspondientes. En tal sentido, la observacin es
desvirtuada por el propio texto de la autgrafa, que vela por la meritocracia y la
realizacin de concursos para prestar servicios en el sector pblico.

En consecuencia, la incorporacin de estos trabajadores al Rgimen del Decreto

Legislativo Nro. 728 no vulnera el inters general ni las disposiciones sobre empleo
pblico existentes. La autgrafa de ley exige que la aplicacin de la incorporacin se
realice de modo progresivo y con base en la meritocracia referida al orden de prelacin de
tiempo de contrato. En tal sentido, no hay afectacin a la meritocracia.

No existe impedimento para una relacin laboral vlida

El Oficio Nro. 260-2016-PR concluye que debido a la vulneracin a la meritocracia no

habra una relacin vlida. Sin embargo, debemos mencionar que no existe tal
inobservancia, pues como hemos mencionado, los trabajadores del rgimen CAS se
encuentran ya prestando servicios para la Administracin Pblica y han ingreso mediante
concurso pblico.

Sin perjuicio de ello, debemos sealar que no existe tal invalidez de la relacin laboral
bajo el rgimen del Decreto Legislativo Nro. 728, pues el propio Tribunal Constitucional ha
establecido que si bien los trabajadores contratados bajo este rgimen no tienen derecho
a ser repuestos si no han accedido mediante concurso pblico y abierto para una plaza
presupuestada, esto no significa que la relacin laboral durante su desarrollo sea invlida.

En efecto, en la sentencia del precedente vinculante Huatuco Huatuco, recado sobre el

Expediente Nro. 5057-2013-PA/TC, se establece que en caso de desnaturalizacin de
contratos de trabajo temporal o de naturaleza civil, no puede ordenarse la reposicin si el
trabajador no accedi al cargo mediante un concurso pblico. Sin embargo, durante la
vigencia de la relacin laboral, esta no se ve invalidada. Por el contrario, los trabajadores
contratados tienen derecho a permanecer en tal rgimen.

Es preciso recordar que aun en caso de desnaturalizacin, en este caso s estamos ante
trabajadores que han accedido al cargo mediante un concurso pblico, conforme lo
establece el artculo 8 del Decreto Legislativo Nro. 1057.

1.2. Los trabajadores administrativos deberan incorporarse al Rgimen del Servicio Civil

El Poder Ejecutivo seala que a los trabajadores administrativos de EsSalud, a diferencia

de los profesionales de salud, deben integrarse al rgimen de la Ley Nro. 30057, el cual
tiene por fianldiad establecer un rgimen nico y exclusivo para las personas que prestan
servicios para el Estado.

Sobre el artculo 16.1 de la Ley de Creacin del Seguro Social de Salud

La Ley Nro. 27056, Ley de Creacin del Seguro Social de Salud, establece que el personal
de esta entidad se mantiene en el rgimen laboral al que pertenece al momento de la
promulgacin de la ley. Asimismo, seala que aquellos que se incorporen la entidad lo
harn bajo el Rgimen laboral de la actividad privada. Esta disposicin se repite en el
artculo 33 del Reglamento de la Ley de Creacin del Seguro Social de Salud, aprobado por
Decreto Supremo Nro. 002-99-TR, el cual incluso seala expresamente que no procede
incorporar a EsSalud nuevos trabajadores con otro rgimen laboral.

En consecuencia, el empleo que se ha realidado del Rgimen CAS en esta entidad resulta
contrario a sus normas de creacin. Se advierte que ha existido una prctica contraria al
mandato del legislador y que la autgrafa de ley materia de comentarios ahora pretende
revertir.

Contrario a lo que seala el Poder Ejecutivo, advertimos que la Ley de Creacin del Seguro
Social de Salud no establece un trato diferenciado entre los trabajadores administrativos y
los profesionales de la salud. Si bien estos ltimos cuentan con normas asistenciales de
carcter especial, que exigen un trato especial por las labores que realizan, ello no impide
que los trabajadores administrativos ingresen al rgimen del Decreto Legislativo Nro. 728,
pues estos ltimos seran incorporados sin las normas asistenciales aplicables nicamente
a los profesionales de la salud.

Si bien la Ley del Servicio Civil tiene por objeto crear un rgimen nico y exclusivo para las
personas que prestan servicios en las entidades pblicas del Estado, esta no ha derogado
el artculo 16.1. de la Ley de Creacin del Seguro Social de Salud, pese a ser una norma del
mismo rango. En tal sentido, consideramos que en el presente caso operan los criterios de
temporalidad y especialidad para determinar la norma aplicable.

En efecto, ambas se encuentran referidas a regmenes laborales del sector pblico y

ambas son normas con rango de ley expedidas por el Poder Legislativo; sin embargo, la
Ley de Creacin del Seguro Social de Salud fue expedida con anterioridad y establece un
rgimen especial para los trabajadores de una determinada entidad. La Ley del Servicio
Civil, por su parte, no derog dicha disposicin ni regul el supuesto de los trabajadores
del Seguro Social de Salud, sino de todos los trabajadores de entidades del Estado. En tal
sentido, aplicando los criterios de temporalidad y de especialidad, determinamos que la
norma aplicable para los trabajadores del Seguro Social de Salud es la Ley de Creacin de
tal entidad, Ley Nro. 27056.

La observacin genera una distincin que no cuenta con respaldo legal ni tcnico, pese a
que la Ley establece que todos los trabajadores de la entidad sern contratados bajo el
mismo rgimen.

En consecuencia, se advierte que el rgimen que siempre debi ser aplicado a los
trabajadores del Seguro Social de Salud es el Rgimen del Decreto Legislativo Nro. 728 y
no el Rgimen CAS. Este ltimo fue siempre de aplicacin transitoria, pues la Ley de
Creacin de la entidad dispona el rgimen laboral de todos sus trabajadores, por lo cual
la aplicacin de otro rgimen resulta adems contrario. La presente autgrafa de ley
corrige dicha situacin con la incorporacin de los trabajadores al rgimen laboral que
siempre les correspondi.

Sobre la temporalidad del Rgimen CAS

Las observaciones del Poder Ejecutivo citan las sentencias recadas sobre los Expedientes
Nro. 002-2010-PI/TC y 5057-2013-PA/TC del Tribunal Constitucional en las cuales se
estableci la constitucionalidad y naturaleza jurdica de los contratos CAS.

Sin embargo, si ahondamos en el contenido de dichas sentencias, observaremos que en la

primera de ellas emitida en un proceso de inconstituionalidad planteado contra el
Rgimen CAS se estableci que este resultaba constitucional por lo que no caba su
expulsin del ordenamiento jurdico, dictndose posteriormente la Ley Nro. 29849 que
estableci el carcter temporal del Rgimen CAS.

En efecto, la mencionada Ley tuvo dos importantes implicancias en este rgimen laboral.
La primera de ellas referida al propio rgimen, al cual imprimi el carcter de temporal,
mediante la modificacin del artculo 3 del Decreto Legislativo Nro. 1057. La segunda
implicancia fue establecer que el Rgimen CAS se eliminara de modo gradual desde el
ao 2013 con la implementacin del nuevo Rgimen del Servicio Civil.

Esta ley tambin fue materia de una accin de inconstitucionalidad resuelta por el
Tribunal Constitucional en la sentencia recada sobre el Expediente Nro. 014-2012-AI/TC.
En esta, el mximo intrprete de la Constitucin record que si bien en la sentencia del
Expediente Nro. 002-2010-PI/TC ese mismo rgano colegiado haba decretado la
constitucionalidad del Rgimen CAS, en la Constitucin no existe un lmite o prohibicin
a la creacin de un rgimen laboral de naturaleza permanente o temporal, a condicin de
que respete y proteja los derchos fundamentales de los trabajadores.

Por ello, el solo trnsito de naturaleza permanente a temporal del rgimen CAS no lo
volva inconstitucional. Sin embargo, en la misma sentencia el Tribunal Constitucional
advirti que al 08 de mayo de 2013, ao en que deba iniciar la eliminacin gradual del
Rgimen CAS, el legislador no haba dictado las normas necesarias para el trnsito al
Rgimen del Servicio Civil, dicho rgimen tampoco haba sido implementado ni lo es hasta
la fecha.

En atencin a dicho vaco, el Tribunal advirti que se haba incurrido en una omisin
legislativa, pues no basta decretar o declarar la extincin de un rgimen laboral, tambin
resulta necesario determinar cul va a ser el procedimiento para tal efecto, el plazo en
que ello se ejecutar, as como el destino de los trabajadores de dicho rgimen, cualquier
que sea el mismo, situaciones todas esas omitidas por el legislador ordinario.

Como ya hemos sealado, a los trabajadores de EsSalud les corresponde ingresar al

Rgimen del Decreto Legislativo Nro. 728, sin embargo, advertimos que la omisin se ha
mantenido, pues si bien se ha establecido la eliminacin del rgimen CAS, no se ha
determinado cmo es que los trabajadores de este rgimen se incorporaran al Rgimen
del Decreto Legislativo Nro. 728.

As las cosas, la autgrafa de ley bajo comentario cubre dicha omisin legislativa respecto
de los trabajadores del Seguro Social de Salud, quienes por mandato expreso de la Ley
Nro. 27056 debieron ser contratados bajo el Rgimen Laboral del Decreto Legislativo Nro.
 728. En efecto, la autgrafa cubre la omisin y establece en su artculo 4 el mecanimo por
el cual estos trabajadores abandonarn el Rgimen CAS de naturaleza temporal y se
incorporarn al rgimen laboral de la actividad privada.

En consecuencia, la constitucionalidad del Decreto Legislativo Nro. 1057 no ha sido

analizada de modo global, pues las observaciones no han considerado que ha sido
modificado para establecer su temporalidad y que el Tribunal Constitucional ha
determinado que no basta solo con declarar su eliminacin, sino establecer las normas
necesarias para el trnsito de rgimen laboral.

Respecto de la excepcionalidad del Rgimen Laboral de la Actividad Privada al Rgimen

del Servicio Civil, como hemos mencionado en el punto 1.2. este, en efecto, resulta una
excepcin que halla sus bases en el artculo 16.1 de la Ley Nro. 27056 y el artculo 33 de
su Reglamento, disposiciones que no han sido derogadas y que resultan aplicables a los
trabajadores del Seguro Social de Salud.

En consecuencia, en este extremo, la autgrafa de ley tampoco contraviene ni

desnaturaliza el Rgimen del Servicio Civil ni la constitucionalidad del Rgimen CAS.

1.3. Contravencin al principio de igualdad

Las observaciones sealan adems que la autgrafa de ley contravendra el principio de

igualdad respecto de trabajadores bajo el Rgimen CAS en otras entidades, pues estos
obligatoriamente seran incorporados al Rgimen del Servicio Civil y los trabajadores del
Seguro Social de Salud seran incorporados al Rgimen del Decreto Legislativo Nro. 728.

Sobre el Rgimen del Servicio Civil y su inoperatividad a la fecha

Sin perjuicio de haber establecido que el rgimen laboral aplicable a los trabajadores del
Seguro Social de Salud es el de la actividad privada, resulta necesario esclarecer algunos de
los puntos mencionados en el Oficio Nro. 260-2016-PR, pues su sustento legal no es el
correcto.

Primero, se ha sealado que el trnsito al Rgimen del Servicio Civil tiene carcter de
obligatorio para los trabajadores del sector pblico y que al establecerse un trnsito al
rgimen de la actividad privada para los trabajadores de EsSalud se estara incurriendo en
una diferencia de trato legislativo. Sin embargo, dicha afirmacin no resulta cierta, pues en
realidad el trnsito al Rgimen del Servicio Civil es voluntario.

En efecto, de conformidad con la Cuarta Disposicin Complementaria Transitoria de la Ley

30057, los servidores que prestan servicios bajo los regmenes de los Decretos Legislativos
Nro. 276, 728 y 1057, pueden trasladarse voluntariamente y previo concurso pblico de
mritos al Rgimen del Servicio Civil. En tal sentido, no existe una contravencin a dicho
extremo de la norma.

Asimismo, debemos precisar que a la fecha el Rgimen del Servicio Civil no ha sido
instaurado en ninguna entidad del Estado. Si bien la Ley Nro. 30057 ha sido emitida, esta
aun no es implementada de modo que los trabajadores puedan postular a los concursos
pblicos de mritos para incorporarse al Rgimen del Servicio Civil.

Tal es as, que durante el presente ao la propia Autoridad Nacional del Servicio Civil
(Servir) ha realizado procesos de seleccin de personal bajo los regmenes del Decreto
 Legislativo Nro. 7281 y 10572, pese a que mediante Ley Nro. 29849 se decret la
eliminacin progresiva del Rgimen CAS.

Como se advierte, tampoco resulta cierto que a la fecha los trabajadores contratados bajo
el Rgimen CAS puedan postular al Rgimen del Servicio Civil, pues tales concursos no han
sido implementados ni siquiera en la Autoridad Nacional del Servicio Civil. Debe precisarse
que de acuerdo con la Ley Nro. 30057, le corresponde a la Autoridad Nacional del Servicio
Civil declarar la culminacin del proceso de implementacin del Rgimen del Servicio Civil
y a la fecha ello no sucede. En tal sentido, no resulta posible que los trabajadores sean
incorporados a tal rgimen.

Sobre el trato diferenciado respecto de otros trabajadores bajo el Rgimen CAS

Las observaciones a la autgrafa de ley, adems, sealan que esta instituira una diferencia
de trato legislativo en perjuicio de los trabajadores bajo el Rgimen CAS que eprestan
servicios en otras entidades.

Al respecto, debemos precisar que los tratos diferenciados no se encuentran prohibidos

constitucionalmente. Por el contrario, la aplicacin, pues, del principio de igualdad, no
excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se establece
una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables3.

Como establece el Tribunal Constitucional, la diferenciacin surge por la necesidad de

establecer regulaciones jurdicas esencialmente distintas de aquellas que contemplen las
relaciones o situaciones indiferenciadas, comunes o genricas4. En efecto, esta debe
aspirar a una intencionalidad legtima, determinada, concreta y especfica; es decir, deber
asentarse en una justificacin objetiva y razonable, de acuerdo con certeros juicios de
valore generalmente aceptados. En suma, la distincin no debe obedecer a apreciaciones
sujetas a interpretacin.

Es por ello que a efectos de analizar si en el presente caso estamos ante una diferenciacin
constitucionalmente protegida o ante una discriminacin, es necesario analizar si se ha
vulnerado el principio derecho a la igualdad.

Este principio derecho exige que lo esencialmente igual no debe tratarse en forma
desigual o, lo que es lo mismo que estn prohibidos los tratos arbitrariamente
desiguales5. Es por ello que la igualdad exige la comparacin entre dos situaciones a fin de
analizar si estas se encuentran en la misma situacin y, por tanto, si merecen el mismo
trato jurdico.

Carlos Bernal Pulido ha establecido cuatro mandatos y tratamientos que se pueden derivar
de este anlisis:

1
Vase procesos de seleccin Nro. CAP 002-2017-SERVIR; CAP 003-2017-SERVIR; CAP 004-2017-SERVIR;
CAP 005-2017-SERVIR; CAP 006-2017-SERVIR; CAP 007-2017-SERVIR; CAP 008-2017-SERVIR; CAP 009-
2017-SERVIR.
2
Vase procesos de seleccin Nro. CAS 030-2017-SERVIR y CAS 031-2017-SERVIR.
3
Sentencia recada sobre el Expediente Nro. 3461-2010-AA/TC.
4
Sentencia del Expediente Nro. 018-2003-PI/TC.
5
Alexy, Robert (2012). Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, p. 359.
 1. Un mandato de trato idntico a destinatarios que se encuentren en
circunstancias idnticas
2. Un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas
situaciones no compartan ningn elemento comn.
3. Un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten
similitudes y diferencias, pero las similitudes sean ms relevantes que las
diferencias
4. Un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren tambin
en una posicin en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las
diferencias sean ms relevantes que las similitudes6.

En consecuencia, para que se determine la existencia de un trato discriminatorio, debemos

analizar si la autgrafa de ley brinda un trato arbitrariamente diferenciado a los
trabajadores del Seguro Social de Salud respecto de otros trabajadores.

Sobre esto, primero debemos sealar que la incorporacin de los trabajadores del Seguro
Social de Salud al Rgimen del Decreto Legislativo Nro. 728 no impide que otros
trabajadores del Rgimen CAS que laboren en otras entidades tambin puedan ser
incorporados a tal rgimen laboral.

Sin perjuicio de ello, toda vez que la autgrafa de ley nicamente trata a los trabajadores
del Seguro Social de Salud, nos centraremos en las causas que motivaron a dicho
tratamiento diferenciado.

De acuerdo con lo establecido en el Dictamen de los Proyectos de Ley 147/2016-CR y

322/2016-CR, que dieron motivo a la autgrafa de ley, la primera razn que motiv la
dacin y aprobacin de esta ley fue el respeto del rtculo 16.1. de la Ley Nro. 27056. Como
ya hemos sealado, este estableci que los trabajadores del Seguro Social de Salud sean
incorporados al rgimen laboral de la actividad privada.

En efecto, a diferencia de otros trabajadores, existe una ley que establece el rgimen al
que deben ser incorporados los trabajadores del Seguro Social de Salud. La reglamentacin
de esta disposicin incluso prohibe expresamente incorporar a esta entidad a nuevos
trabajadores con otro rgimen laboral.

Los trabajadores del Seguro Social de Salud, a diferencia de otros trabajadores bajo el
Rgimen CAS, debieron ser incorporados bajo el rgimen laboral de la actividad privada y
nunca bajo el Rgimen CAS. El legislador ha efectuado un arreglo a derecho de la situacin
existente con estos trabajadores.

En consecuencia, no se trata de un acto arbitrario, sino por el contrario, de uno basado en

hechos objetivos y razonables, producto del mandato de la ley. No puede hablarse de un
trmino de comparacin en situacin de igualdad, primero porque la diferencia en el trato
de origina en el rgimen laboral de la entidad. Estamos, pues, ante situaciones jurdicas
distintas que, por tanto, merecen un trato distinto.

Sin perjuicio de ello, tambin es necesario precisar que el trmino de comparacin

planteado no indica a qu entidad perteneceran los otros trabajadores, por lo que
tampoco puede efectuarse el anlisis concreto de sus regmenes laborales aplicables. En

6
Bernal Pulido, Carlos (2008). El derecho de los derechos. Bogot: Universidad Externado de Colombia,
p. 257.
 efecto, para determinar si en el presente caso existe una vulneracin al principio de
igualdad, el Poder Ejecutivo debi haber realizado el test de igualdad desarrollado por el
Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente Nro. 004-2006-PI/TC.

De acuerdo con este test, se debera primero establecer la verificacin de una

diferenciacin legislativa, es decir analizarse si el supuesto de hecho acusado de
discriminacin es igual o diferente al supuesto de hecho que sirve de trmino de
comparacin7.

El siguiente paso del test es la determinacin del nivel de intensidad de la intervencin en

la igualdad, por el cual se califica de grave, media o leve la intensidad segn el sustento del
supuesto trato discriminatorio.

El test sigue con la verificacin de la existencia de un fin constitucional en la diferenciacin.

En este paso se aprecia si la diferenciacin persigue un objetivo constitucional. Si la
medida no busca dicho fin, resultara inconstitucional.

En caso la medida supere estos tres primeros pasos, se aplica el principio de

proporcionalidad a travs de sus tres subprincipios, a saber: subprincipio de idoneidad,
que analiza la relacin medio fin entre el medio adoptado y el fin propuesto por el
legislador8; el subprincipio de necesaidad, en el cual se determina si existe una medida
menos gravosa para los derechos afectados, y el subprincipio de proporcionalidad en
sentido estricto, por el cual se verifica si el grado de satisfaccin del derecho es superior al
grado de afectacin del otro derecho contrapuesto.

Como podemos apreciar, ninguno de estos pasos ha sido analizado por el Poder Ejecutivo
en el Oficio Nro. 260-2016 para determinar si estamos ante una medida vulneratoria o no
del derecho a la igualdad. En tal sentido, no podra catalogarse a la medida como
discriminatoria sin el desarrollo del test de igualdad establecido por el Tribunal
Constitucional.

1.4. Provisin presupuestal

Finalmente, las observaciones plantean que la autgrafa contravendra la provisin

presupuestal y al principio de legalidad presupuestaria, por el cual solo por ley se autoriza
la captacin y a efectuar gastos del Estado bajo principios como equilibrio presupuestario,
especialidad cuantitativa y cualitativa, integridad, especialidad, anualidad, eficiencia en la
ejecucin de los recursos, transparencia y legalidad.

Al respecto, debemos precisar que los derechos fundamentales se interpretan de acuerdo

con el criterio de progresin. Por este, los derechos una vez reconocidos deben ir
progresivamente ampliando y mejorando su proteccin en favor de las personas. En
efecto, la Undcima Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin establece que las
disposiciones contenidas en esta que exijan nuevos o mayores gastos pblicos se aplican
de modo progresivo.

Del mismo modo, el artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos

establece que los Estados Parte se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel
interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica,

7
Sentencia del Expediente Nro. 004-2006-PI/TC.
8
Ibdem.
 para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las
normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta
de la Organizacin de los Estados Americanos.

El derecho al trabajo de los ciudadanos es uno de los derechos que exige la progresin
tanto en la mejora de las condiciones para los trabajadores como para su aplicacin, que
no puede darse de modo intempestivo y sin atender a las necesidades presupuestarias.

Sin embargo, observamos que la autgrafa de Ley ha previsto en su artculo 4 que la

incorporacin al Rgimen del Decreto Legislativo Nro. 728 se efectuar de forma
progresiva en un plazo no mayor a tres aos, conforme a las necesidades y
requerimientos del Seguro Social de Salud.

En tal sentido, no observamos vulneracin a la provisin presupuestal, pues esta se puede

realizar dentro del plazo previsto en la autgrada de ley y en atencin a los
requerimientos de la entidad. Esta aplicacin no es inmediata ni altera el presupuesto de
la entidad establecido para el presente ejercicio.

Asimismo, debemos precisar que las normas de derechos fundamentales contienen dos
dimensiones: la objetiva y la subjetiva. La segunda de estas se encuentra referida a la
facultad del ciudadano de exigir al Estado determinadas prestaciones concretas a su
favor o defensa9 a fin de que este realice todos los actos que sean necesarios a fin de
garantizar la realizacin y eficacia plena de los derechos fundamentales10.

La dimensin objetiva, por el contrario, las normas de derecho fundamental asignan una
competencia de maximizacin del derecho fundamental dirigida a los poderes pblicos
con un componente mnimo y un componente facultativo11. En esta dimensin los
derechos fundamentales son vistos como un orden de valores que irradia sobre todo el
ordenamiento jurdico12.

En consecuencia, contrario a lo sealado por el Poder Ejecutivo evidenciamos que esta

norma tiene como sustento el derecho al trabajo en su manifestacin de progresin visto
no solo desde la dimensin subjetiva de los trabajadores, sino como un principio del
ordenamiento jurdico, a fin de prever y garantizar mejores condiciones para los
trabajadores del Seguro Social de Salud, quienes adems han sido contratados
indebidamente bajo el Rgimen CAS cuando la ley especial de la entidad ha previsto
siempre que estos se incorporen al rgimen laboral de la actividad privada.

1.5. Conclusiones:

1. La autgrafa de ley contempla el cambio de rgimen y no el acceso al sector pblico.

Sin perjuicio de ello, el Rgimen CAS s exige como requisito la realizacin de
concursos pblicos para acceder a los puestos y, adems, la propuesta en su artculo 3
establece que para la incorporacin al Rgimen del Decreto Legislativo Nro. 728 los

9
Fundamento jurdico 9 de la sentencia recada sobre el Expediente Nro. 3330-2004-PA/TC
10
Ibdem.
11
Cidoncha Martin, Antonio (2009). Garanta institucional, dimensin institucional y derecho
fundamental: balance jurisprudencial. En Teora y Realidad Constitucional. Nmero 23, Madrid, p. 187
12
Barranco, Mara del Carmen (2009). Teora del Derecho y derechos fundamentales. Lima: Palestra, p.
14.
 trabajadores deben haber ingresado al Seguro Social de Salud mediante concurso y
evaluacin. En tal sentido, los trabajadores CAS s han cumplido con este presupuesto.

2. El rgimen que siempre se ha debido aplicar a los trabajadores del Seguro Social de
Salud es el rgimen laboral de la actividad privada y no el Rgimen CAS, conforme a la
Ley Nro. 27056 (Ley de Creacin del Seguro Social). Este ltimo, ha sido debidamente
empleado para la contratacin de personal en EsSalud. La autgrafa de ley revierte la
situacin y subsana la omisin legislativa que rega para estos trabajadores ante la
eliminacin del Rgimen CAS.

3. La autgrafa de ley no vulnera el principio de igualdad en la medida que la

diferenciacin se basa en el rgimen especial dispuesto para los trabajadores de
EsSalud. Estamos ante situaciones distintas, ante las cuales no se puede aplicar la
misma consecuencia jurdica.

4. La autgrafa de ley prev un plazo de implementacin para el cambio de rgimen, por

lo que no se altera la previsin presupuestal. Asimismo, se gua por la lgica de la
progresin de los derechos fundamentales y toma como parmetro su dimensin
objetiva. Este es un inters superior. Por lo tanto, no existen impedimentos jurdicos
para su aprobacin.

Atentamente,

VICTOR GARCA TOMA JORGE LUIS ACEVEDO