RESPONSABILIDADEs Do MÉDICO Do Trabalho

Responsabilidade civil do mdico
Ruy Rosado de Aguiar Jr.
Sumrio: Introduo. 1. Pressupostos da

Responsabilidade Civil 2. Responsabilidade Contratual e
Extracontratual 3. Obrigao de Resultado e Obrigao de
Meios - 4. Deveres do Mdico - 5. A culpa e Sua Prova - 6.
Medicina Coletiva - 7. A Assistncia e os Hospitais Pblicos
- 8. As Entidades Privadas de Seguro e de Assistncia
Mdica - 9. Dano - 9.1 Aborto - 9.2 Operao Cirrgica Para
Mudana de Sexo 9.3 A Pesquisa Mdica 10.
Causalidade - 11. Concluso - Perspectivas Atuais - 12.
Bibliografi a.
Introduo
So muitas as razes que determinam a

intensifi cao do interesse pelo estudo da responsabilidade
civil do mdico.
Durante muitos sculos, a sua funo esteve

revestida de carter religioso e mgico, atribuindo-se aos
desgnios de Deus a sade e a morte. Je le soignais, Dieu le
gurit... s'il le jugeait opportun. Nesse contexto,
desarrazoado responsabilizar o mdico, que apenas
participava de um ritual, talvez til, mas dependente
exclusivamente da vontade divina. Mais recentemente, no
fi nal do sculo passado e primrdios deste, o mdico era
visto como um profi ssional cujo ttulo lhe garantia a
RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO
oniscincia, mdico da famlia, amigo e conselheiro, fi gura

de uma relao social que no admitia dvida sobre a
qualidade de seus servios, e, menos ainda, a litigncia
sobre eles. O ato mdico se resumia na relao entre uma
confi ana (a do cliente) e uma conscincia 1 (a do mdico).
As circunstncias hoje esto mudadas. As relaes

sociais massifi caram-se, distanciando o mdico do seu
paciente. A prpria denominao dos sujeitos da relao foi
alterada, passando para usurio e prestador de servios,
tudo visto sob a tica de uma sociedade de consumo, cada
vez mais consciente de seus direitos, reais ou fi ctcios, e
mais exigente quanto aos resultados.
De outro lado, o fantstico desenvolvimento da

cincia determinou o aumento dos recursos postos
disposio do profi ssional; com eles, cresceram as
oportunidades de ao e, conseqentemente, os riscos. A
efi ccia o que caracteriza a Medicina moderna, a tal
ponto que o mdico e o biologista contemporneos no se
contentam somente em prevenir ou tratar as doenas, mas
se propem a superar a defi cincia de uma funo natural,
substituir esta funo ou modifi car caractersticas naturais
do sujeito. Essa efi ccia, entretanto, inseparvel de trs
outros elementos, comumente desconhecidos do leigo:
agressividade, perigosidade e complexidade 2 . As
expectativas do doente no s por isso se ampliaram: a
seguridade social estendeu o uso dos servios mdicos. E o
1
REALE, Miguel. Cdigo de tica mdica. RT v. 503, p. 47.
2
PENNEAU, Jean. La rforme de la responsabilit mdicale. Revue Internationale de Droit
Compar, n. 2, p. 525, 1990.

2
doente, que tambm um segurado, confunde facilmente o

direito seguridade com o direito cura; se esta no
ocorre, logo suspeita de um erro mdico 3 . Acrescente-se a
isso a disposio da mdia de transformar em escndalo o
infortnio, e facilmente encontraremos a explicao para o
incremento do nmero de reclamaes judiciais versando
sobre o nosso tema, aes facilitadas porque no
dependem da quebra de uma relao de respeito e afeto
que existia com o mdico de famlia, pois muitas vezes,
hoje, o reclamante no teve relao com o mdico, ou a
teve muito superfi cial. Nos EUA, (Mudamos) em 1970, 1/4
dos mdicos respondia a aes de responsabilidade 4 .
Esta exposio, destinada ao IV Congresso

Internacional de Danos, que se realizou em Buenos Aires
em 1995, promovido pela Asociacin de Abogados de
Buenos Aires, contm notcia do estado da questo no
Brasil, abordando os aspectos que me pareceram mais
relevantes com referncia a conceitos jurdicos bsicos,
aos deveres do mdico, culpa e sua prova, relao do
mdico na medicina coletiva, aos servios de sade,
pblicos e privados, ao dano, a referidos brevemente o
aborto, a operao transexual e a pesquisa mdica,
concluindo com observao sobre as novas tendncias da
responsabilidade civil. Exclui o tema relativo indenizao,
que tratarei em outra ocasio, juntamente com estudo
sobre o dano pessoa.
3
CHAMMARD, Georges Boyer; MONZEIN, Paul. La responsabilit mdicale. Paris: Presses
Universitaires, 1974, p. 2.
4
PANASCO, Wanderley L. A responsabilidade civil, penal e tica dos mdicos. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1984.

3
1. Pressupostos da Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil que decorre da ao

humana tem como pressupostos a existncia de uma
conduta voluntria, o dano injusto sofrido pela vtima, que
pode ser patrimonial ou extrapatrimonial; a relao de
causalidade entre o dano e a ao do agente; o fator de
atribuio da responsabilidade pelo dano ao agente, de
natureza subjetiva (culpa ou dolo), ou objetiva (risco,
eqidade, etc.). O Professor Jorge Mosset Iturraspe acentua
que, modernamente, el quid se encuentra en el dno, pero
ms em el injustamente sufrido que en el causado com
ilicitud 5 . A responsabilidade civil especfi ca do profi ssional
mdico (isto , daquele que tem habilitao universitria e
exerce a Medicina com habitualidade, vivendo do seu
trabalho), aspecto que ora nos interessa, tem como
pressuposto o ato mdico, praticado com violao a um
dever mdico, imposto pela lei, pelo costume ou pelo
contrato, imputvel a ttulo de culpa, causador de um dano
injusto, patrimonial ou extrapatrimonial.
Alm dessa responsabilidade por ato prprio, o

mdico pode responder por ato de outro, ou por fato das
coisas que usa a seu servio.
2. Responsabilidade Contratual e Extracontratual
comum fazer-se, na doutrina, a distino entre

responsabilidade por violao de obrigao derivada de um
negcio jurdico, cujo descumprimento caracterizaria o fato
ilcito civil gerador do dano, e a responsabilidade delitual
5
Responsabilidad civil. Hammurabi, 1992, p. 29.
4
ou extracontratual, que abstrai a existncia de um contrato

previamente celebrado e decorre de um ato ilcito absoluto,
violador das regras de convivncia social e causador de um
dano injusto. A primeira encontra seu fundamento no artigo
1.056 do Cdigo Civil: No cumprindo a obrigao ou
deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos,
responde o devedor por perdas e danos; a segunda, no
artigo 159 do mesmo Cdigo Civil: Aquele que, por ao
ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar
direito, ou causar prejuzo a outrem, fi ca obrigado a
reparar o dano. Apesar das regras legais que lhes
atribuem diferentes conseqncias, a distino est sendo
abandonada pela moderna doutrina, que nela no v maior
utilidade, fazendo residir o fundamento nico da
responsabilidade civil no contato social 6 . Caminha-se, pois,
para a unifi cao do sistema. Porm, enquanto no houver
a adaptao legal a esses novos princpios, devemos
admitir, para o plano expositivo, que a responsabilidade
mdica no obedece a um sistema unitrio. Ela pode ser
contratual, derivada de um contrato estabelecido
livremente entre paciente e profi ssional, a maioria das
vezes de forma tcita, e compreende as relaes restritas
ao mbito da Medicina privada, isto , ao profi ssional que
livremente escolhido, contratado e pago pelo cliente; ser
extracontratual quando, no existindo o contrato, as
circunstncias da vida colocam frente a frente mdico e
doente, incumbindo quele o dever de prestar assistncia,
como acontece no encontro de um ferido em plena via
pblica, ou na emergncia de interveno em favor de
6
COUTO E SILVA, Clvis do. Principes fundamentaux de la responsabilit civile en droit brsilien
et compar, p. 9.
5
incapaz por idade ou doena mental. Ser igualmente

extracontratual a relao da qual participa o mdico
servidor pblico, que atende em instituio obrigada a
receber os segurados dos institutos de sade pblica, e
tambm o mdico contratado pela empresa para prestar
assistncia a seus empregados. Nesses ltimos casos, o
atendimento obrigatrio, pressupondo uma relao
primria de Direito Administrativo ou de Direito Civil entre
o mdico e a empresa ou o hospital pblico, e uma outra
entre o empregado e a empresa, ou entre o segurado e a
instituio de seguridade, mas no h contrato entre o
mdico e o paciente 7 .
A diferena fundamental entre essas duas

modalidades de responsabilidade est na carga da prova
atribuda s partes; na responsabilidade contratual, ao
autor da ao, lesado pelo descumprimento, basta provar a
existncia do contrato, o fato do inadimplemento e o dano,
com o nexo de causalidade, incumbindo ao ru demonstrar
que o dano decorreu de uma causa estranha a ele; na
responsabilidade extracontratual ou delitual, o autor da
ao deve provar, ainda, a imprudncia, negligncia ou
impercia do causador do dano (culpa), isentando-se o ru
de responder pela indenizao se o autor no se
desincumbir desse nus. Na prtica, isso s tem signifi cado
com a outra distino que se faz entre obrigao de
resultado e obrigao de meios.
3. Obrigao de Resultado e Obrigao de Meios
7
PENNEAU, Jean. La reforme..., p. 528; MARKESINIS, Basil. Problmes de responsabilit mdicale em droit
anglais. Revue Internationale de Droit Compar n. 2, p. 351-367, 1988.
6
A obrigao de meios quando o profi ssional

assume prestar um servio ao qual dedicar ateno,
cuidado e diligncia exigidos pelas circunstncias, de
acordo com o seu ttulo, com os recursos de que dispe e
com o desenvolvimento atual da cincia, sem se
comprometer com a obteno de um certo resultado. O
mdico, normalmente, assume uma obrigao de meios.
A obrigao ser de resultado quando o devedor

se comprometer a realizar um certo fi m, como, por
exemplo, transportar uma carga de um lugar a outro, ou
consertar e pr em funcionamento uma certa mquina
(ser de garantia se, alm disso, ainda afi rmar que o
maquinrio atingir uma determinada produtividade). O
mdico a assume, por exemplo, quando se compromete a
efetuar uma transfuso de sangue ou a realizar certa
visita.
Sendo a obrigao de resultado, basta ao lesado

demonstrar, alm da existncia do contrato, a no-
obteno do resultado prometido, pois isso basta para
caraterizar o descumprimento do contrato,
independentemente das suas razes, cabendo ao devedor
provar o caso fortuito ou a fora maior, quando se
exonerar da responsabilidade. Na obrigao de meios, o
credor (lesado, paciente) dever provar a conduta ilcita do
obrigado, isto , que o devedor (agente, mdico) no agiu
com ateno, diligncia e cuidados adequados na execuo
do contrato.
7
Logo, tanto na responsabilidade delitual como na

responsabilidade contratual derivada de uma obrigao de
meios, o paciente deve provar a culpa do mdico, seja
porque agiu com imprudncia, negligncia ou impercia e
causou um ilcito absoluto (art. 159), seja porque
descumpriu sua obrigao de ateno e diligncia,
contratualmente estabelecida.
4. Deveres do Mdico
O mdico tem o dever de agir com diligncia e

cuidado no exerccio da sua profi sso, conduta exigvel de
acordo com o estado da cincia e as regras consagradas
pela prtica mdica.
Aguiar Dias, o nosso maior tratadista sobre

responsabilidade civil, decompe as obrigaes implcitas
no contrato mdico em deveres de: 1) conselhos; 2)
cuidados; 3) absteno de abuso ou desvio de poder 8 .
O primeiro deles corresponde ao dever de

informao. O mdico deve esclarecer o seu paciente sobre
a sua doena, prescries a seguir, riscos possveis,
cuidados com o seu tratamento, aconselhando a ele e a
seus familiares sobre as precaues essenciais requeridas
pelo seu estado. Ao reverso do que ocorria anteriormente,
a tendncia, hoje, seguindo a escola americana, a de
manter o paciente informado da realidade do seu estado 9 .
Quando os prognsticos so graves, preciso conciliar
esse dever de informar com a necessidade de manter a
8
Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, n. 116.
9
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade mdica, COAD, v. 2, p. 7.
8
esperana do paciente, para no lev-lo angstia ou ao

desespero 10 . Se a perspectiva de desenlace fatal, a
comunicao deve ser feita ao responsvel (art. 59 do
Cdigo de tica, Resoluo n. 1.246, de 1988, do Conselho
Federal de Medicina). O prognstico grave pode ser
compreensivelmente dissimulado; o fatal, revelado com
circunspeco ao responsvel. Em se tratando de risco
teraputico, o mdico deve advertir dos riscos previsveis e
comuns; os excepcionais podem fi car na sombra 1 1 . Na
cirurgia, porm, muito especialmente na esttica, a
informao deve ser exaustiva, bem assim quanto ao uso
de novos medicamentos. Tais esclarecimentos devem ser
feitos em termos compreensveis ao leigo, mas
sufi cientemente esclarecedores para atingir seu fi m, pois
se destinam a deixar o paciente em condies de se
conduzir diante da doena e de decidir sobre o tratamento
recomendado ou sobre a cirurgia proposta.
Isso toca outro ponto de crucial importncia na

atividade profi ssional: a necessidade de obter o
consentimento do paciente para a indicao teraputica e
cirrgica. Toda vez que houver um risco a correr, preciso
contar com o consentimento esclarecido, s dispensvel
em casos de urgncia que no possa ser de outro modo
superada, ou de atuao compulsria. que cabe ao
paciente decidir sobre a sua sade, avaliar sobre o risco a
que estar submetido com o tratamento ou a cirurgia e
aceitar ou no a soluo preconizada pelo galeno.
10
CHAMMARD, G.; MONZEIN, P. Op. cit., p. 132.
11
La rforme..., p. 530.
9
A falta de informao, porm, por si s no

causa do dano, como adverte Penneau 12 , pelo que preciso
distinguir: se a interveno era indispensvel e causou
dano, a falta de informao adequada no pode ser levada
em conta, a no ser para uma indenizao por dano moral;
se dispensvel, sim, porque o paciente poderia ter decidido
no correr o risco.
A concluso sobre o mbito da informao e da

existncia do consentimento deve ser extrada, pelo juiz,
do conjunto dos fatos provados, e mais precavido ser o
mdico que obtiver declarao escrita do paciente ou de
seu representante.
Em certas circunstncias, a inexistncia do

assentimento evidente, como no caso do surgimento de
um fato novo, no desenrolar de uma cirurgia. Se possvel
suspender o ato, sem risco, para submeter a deciso ao
paciente em vista de novos exames do material
encontrado, essa a providncia recomendada. Chammard e
Monzein 1 3 referem o caso do paciente com pequeno ndulo
na face interna do brao, com diagnstico benfi co e
previso de cirurgia simples; na operao, verifi cou-se a
existncia de um tumor maligno, que foi atacado, com
seco do nervo radial, afetando o movimento do brao. A
Corte entendeu culpado o cirurgio e procedente a
demanda. Nos Embargos Infringentes n. 208/90, o Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro reconheceu a liceidade da
conduta do cirurgio que ampliou a cirurgia e extirpou o
12
PENNEAU, J. La rforme..., p. 538.
13
Op. cit., p. 137.
10
lobo direito da tireide, sem o consentimento do doente.

Mas o voto vencido, com irrecusvel acerto, acentuou que
o posterior exame laboratorial comprovou que o tecido
extrado era sadio e que no havia perigo de vida na
interrupo da cirurgia, para aguardar o resultado da
bipsia.
O ato mdico deve ser praticado de tal sorte que,

alm do cuidado que toda pessoa deve guardar na sua vida
de relao (no confundir, na hora da extrao, o membro
so com o doente; no tombar o paciente; no esquecer
instrumentos na inciso do operado, etc.), ainda atenda
aos deveres de cuidado prprios da profi sso, no
diagnstico, na indicao teraputica, na interveno
cirrgica e no prognstico. O erro de tcnica, acentua
Aguiar Dias, apreciado com prudente reserva pelos
tribunais. Com efeito, o julgador no deve nem pode entrar
em apreciaes de ordem tcnica quanto aos mtodos
cientfi cos que, por sua natureza, sejam passveis de
dvidas e discusses 1 4 .
O diagnstico consiste na determinao da doena

do paciente, seus caracteres e suas causas. O erro no
diagnstico no gera responsabilidade, salvo se este for
realizado sem ateno e precaues conforme o estado da
cincia, apresentando-se como erro manifesto e grosseiro.
Comete-o o mdico que deixa de recorrer a outro meio de
investigao ao seu alcance ou profere um juzo contra
princpios elementares de patologia 15 .
14
Responsabilidade dos mdicos, p. 10.
15
CHAMMARD, G.; MONZEIN, P. Op. cit. p. 119/120.
11
Na indicao teraputica, o mdico livre para a

escolha do tratamento, deciso a que chega fazendo um
balano entre os riscos e a efi ccia das medidas
preconizadas.
Aguiar Dias, depois de defi nir o tratamento como

a soma dos meios empregados para conservar a vida,
melhorar a sade ou aliviar a dor, enumera casos
reveladores de erro ou culpa do mdico: exposio a riscos
inteis; manuteno de aparelho que provoca reaes
anormais; omisso de normas de higiene e assepsia;
receita com letra ilegvel, permitindo o engano; receita de
remdio txico sem investigar incompatibilidade e
intolerncia, etc.
Antonio Chaves alerta para os riscos da iatrogenia

(doena que surge em virtude de interveno mdica ou
medicamentosa), com 5% das camas de hospitais do
mundo ocupadas por pessoas cuja doena conseqncia
do tratamento, signifi cando, nos EUA, um gasto de trs
bilhes de dlares 16 .
A obedincia s regras de higiene comum a

todos quantos lidam com a sade, podendo levar
responsabilidade do mdico quando de seu
descumprimento resultar o dano. O prognstico
difi cilmente acarretar prejuzo, mas poder acontecer em
caso de percia mdica 17 ; tambm poder trazer dano
16
CHAVES, Antnio. Responsabilidade civil das clnicas, hospitais e mdicos. Revista Jurdica
159/122; do mesmo, responsabilidade civil do ato mdico. Revista Trimestral de Jurisprudncia dos Estados 117/10.
17
AGUIAR DIAS, J. da responsabilidade dos mdicos, p. 11)
12
moral a quem sofra os efeitos de errneo juzo sobre o

desdobramento futuro da doena.
Alm dos deveres de informao, obteno de

consentimento e de cuidado, tem o mdico os deveres de:
a) sigilo, previsto no artigo 102 do Cdigo de tica; b) no
abusar do poder, submetendo o paciente a experincias,
vexames ou tratamento incompatveis com a situao; c)
no abandonar paciente sob seus cuidados, salvo caso de
renncia ao atendimento, por motivos justifi cveis,
assegurada a continuidade do tratamento (art. 61, Cdigo
de tica); d) no impedimento eventual, garantir sua
substituio por profi ssional habilitado; e) no recusar o
atendimento de paciente que procure seus cuidados em
caso de urgncia, quando no haja outro em condies de
faz-lo.
5. A Culpa e Sua Prova
O mdico que viola um desses deveres pratica

uma ao que surge como o primeiro pressuposto da sua
responsabilidade civil. A este deve somar-se a culpa, nas
modalidades de imprudncia (agir com descuido), a
negligncia (deixar de adotar as providncias
recomendadas) e a impercia (descumprimento de regra
tcnica da profi sso). Anibal Bruno distingue a impercia,
elemento da conduta culposa, de erro profi ssional que
provm das imperfeies da prpria arte ou cincia. Na
medicina, por exemplo, em certas circunstncias, sempre
possvel um erro de diagnstico que pode acarretar
conseqncias mais ou menos graves. H erro escusvel, e
13
no impercia, sempre que o profi ssional, empregando

correta e oportunamente os conhecimentos e as regras da
sua cincia, chega a uma concluso falsa, possa, embora,
advir da um resultado de dano ou de perigo 18 . a mesma
distino que faz a Corte de Cassao da Frana: a culpa
supe uma falta de diligncia ou de prudncia em relao
ao que era espervel de um bom profi ssional escolhido
como padro; o erro a falha do homem normal,
conseqncia inelutvel da falibilidade humana 19 .
A apurao da culpa do profi ssional mdico

obedece aos mesmos procedimentos adotados para a
defi nio da culpa comum: diante das circunstncias do
caso, o juiz deve estabelecer quais os cuidados possveis
que ao profi ssional cabia dispensar ao doente, de acordo
com os padres determinados pelos usos da cincia, e
confrontar essa norma concreta, fi xada para o caso, com o
comportamento efetivamente adotado pelo mdico. Se ele
no a observou, agiu com culpa. Essa culpa tem de ser
certa, ainda que no necessariamente grave: No
necessrio que a culpa do mdico seja grave: basta que
seja certa 2 0 . O Professor Caio Mrio 21 sustenta que a culpa
mdica apreciada como qualquer outra. Desde que o juiz
entenda que um mdico prudente, nas mesmas
circunstncias, teria tido comportamento diverso do
acusado, deve condenar este reparao. Igualmente, na
Frana, a doutrina unnime em rejeitar a tese de que a
18
Direito penal: parte geral I/II/472.
19
PENNEAU, J. La rforme..., p. 531.
20
KFOURI NETO, Miguel. A responsabilidade civil do mdico. Revista Jurdica n. 170, p. 113-128.
21
Responsabilidade mdica, COAD, v. 2, p.7.
14
culpa somente ensejaria a responsabilidade se fosse

grave 2 2 . O que possvel, isto sim (embora no seja da
nossa prtica forense), estabelecer a proporcionalidade
da indenizao em funo da gradao da culpa 2 3 .
Na determinao da culpa, preciso levar em

considerao circunstncias especiais. Assim, do
anestesista se espera uma vigilncia absoluta durante o
decurso da cirurgia, at a retomada da conscincia do
paciente; do especialista, exige-se mais que do mdico
generalista; do cirurgio esttico, rigoroso cumprimento do
dever de informao e cuidado na execuo do trabalho,
que muitos consideram uma obrigao de resultado.
Constituindo-se em obrigao de meio, o

descumprimento do dever contratual deve ser provado
mediante a demonstrao de que o mdico agiu com
imprudncia, negligncia ou impercia, assim como est
previsto no artigo 1.545 do Cdigo Civil (Os mdicos,
cirurgies, farmacuticos, parteiras e dentistas so
obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudncia,
negligncia ou impercia, em atos profi ssionais, resultar
morte, inabilitao de servir, ou ferimento). A Lei n.
8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor), no seu artigo
14, 4. o , manteve a regra de que a responsabilidade
pessoal dos profi ssionais liberais ser apurada mediante a
verifi cao da culpa. Esse mesmo nus que existe na
relao contratual, tratando-se de obrigao de meio,
tambm existe na responsabilidade extracontratual,
22
PENNEAU, J. La responsabilit mdicale. Paris: Sirey, 1977, p. 50-51.
23
CAHALI, Yussef Said. Dano e indenizao. So Paulo: RT, p. 124.
15
cabendo igualmente ao lesado a prova dos pressupostos

enumerados no artigo 159 do Cdigo Civil, que tambm se
refere culpa nas suas modalidades de imprudncia,
negligncia e impercia.
No se admite a culpa virtual, princpio segundo o

qual, diante de certas circunstncias, estabelece-se, no
que o demandado tenha cometido tal culpa, mas que no
possa seno t-la cometido 2 4 .
So considerveis as difi culdades para a produo

da prova da culpa. Em primeiro lugar, porque os fatos se
desenrolam normalmente em ambientes reservados, seja
no consultrio ou na sala cirrgica; o paciente, alm das
difi culdades em que se encontra pelas condies prprias
da doena, um leigo, que pouco ou nada entende dos
procedimentos a que submetido, sem conhecimentos
para avaliar causa e efeito, nem sequer compreendendo o
signifi cado dos termos tcnicos; a percia imprescindvel,
na maioria das vezes, e sempre efetuada por quem
colega do imputado causador do dano, o que difi culta e, na
maioria das vezes, impede a iseno e a imparcialidade.
preciso super-las, porm, com determinao,
especialmente quando atuar o corporativismo.
O juiz deve socorrer-se de todos os meios vlidos

de prova: testemunhas, registros sobre o paciente
existentes no consultrio ou no hospital, laudos fornecidos
e, principalmente, percias. Uma das formas de fazer a
prova dos fatos a exibio do pronturio, que todo
mdico deve elaborar (art. 69, Cdigo de tica), e a cujo
24
PENNEAU, J. La responsabilit mdicale, p. 80.
16
acesso o paciente tem direito (art. 70). Em juzo, cabe o

pedido de exibio; a recusa permitir ao juiz admitir como
verdadeiros os fatos que se pretendia provar, se no
houver a exibio ou se a recusa for considerada ilegtima
(art. 355 e 359, CPC).
Esse dever lateral de documentao, mesmo

depois de esgotada a relao mdico-paciente, Figueiredo
Dias e Jorge Monteiro consideram derivado do princpio da
boa-f:
A boa-f exige que o mdico ou a instituio

mdica que contratou com o doente, mesmo post
contractum fi nitum, ponha sua disposio a
documentao necessria para permitir averiguar se lhe
foram prestados os melhores cuidados 25 .
Na Argentina, predomina hoje o entendimento de

que, em determinadas circunstncias, se produz uma
transferncia da carga probatria ao profi ssional, em razo
de encontrar-se em melhores condies de cumprir tal
dever 26 . o princpio da carga probatria dinmica,
baseado no fato de que, tendo as partes o dever de agir
com boa-f e de levar ao juiz o maior nmero de
informaes de fato para a melhor soluo da causa, cada
uma delas est obrigada a concorrer com os elementos de
prova a seu alcance. Nas relaes mdico-paciente,
normalmente o mdico quem dispe de maior nmero e de
melhores dados sobre o fato, da o seu dever processual de
lev-los ao processo, fazendo a prova da correo do seu
25
Responsabilidade mdica em Portugal. Revista Forense 289/53.
26
ANDORNO, Luis. La responsabilidad civil medica. Ajuris v. 59, p. 224.
17
comportamento. Tocando ao mdico o nus de provar que

agiu sem culpa, no se lhe atribui a produo de prova
negativa, apenas se exige dele a demonstrao de como
fez o diagnstico, de haver empregado conhecimentos e
tcnicas aceitveis, haver ministrado ou indicado a
medicao adequada, haver efetuado a operao que
correspondia em forma adequada, haver controlado
devidamente o paciente, etc. 27 .
No Brasil, prevalece a orientao de que incumbe

ao autor o nus de provar a culpa do profi ssional mdico
nas relaes contratuais e delituais de natureza privada. s
vezes, at, com rigor exagerado (ApCiv. 589.04565-7, TJRS;
ApCiv. 589.06471-6, TJRS; ApCiv. 5.90038154, TJRS).
Mas o nus probatrio do credor dos servios

mdicos, isto , do paciente, de demonstrar o
descumprimento do contrato pelo devedor e prestador dos
servios mdicos, limita-se ao dever de provar
objetivamente que no lhe foram prestados os melhores
cuidados possveis, nisto consistindo o incumprimento do
contrato. Dir-se- que isto o mais difcil de conseguir. E .
Mas em todo o caso, diferente ter de provar a verifi cao
de um erro de tcnica profi ssional, com recurso s leis da
arte e da cincia mdica, ou ter de provar que aquele
mdico, naquelas circunstncias, podia e devia ter agido
de maneira diferente. A prova de que estas circunstncias
no se verifi caram, estar o mdico em melhores
27
ANDORNO, Luis. La responsabilidad..., p. 233.
18
condies de a fazer. Parece pois justo impor-lhe esse

nus 2 8 .
Quando a obrigao de resultado, cabe ao autor

da ao demonstrar o descumprimento do contrato por
parte do prestador dos servios mdicos, mediante a prova
de que o objetivo proposto no foi alcanado.
Consideram-se obrigaes de resultado as de

vacinao, de transfuso de sangue, de exames biolgicos
de execuo corrente e simples 29 , a de executar
pessoalmente e em hora determinada certo ato mdico
(visitas etc.), a de segurana dos instrumentos que usa na
prtica do ato mdico, etc.
Polmica a defi nio da natureza jurdica da

cirurgia esttica ou corretiva, quando o paciente
saudvel e pretende apenas melhorar a sua aparncia;
diferente da cirurgia reparadora, que corrige leses
congnitas ou adquiridas 3 0 .
A orientao hoje vigente na Frana, na doutrina e

na jurisprudncia, inclina-se por admitir que a obrigao a
que est submetido o cirurgio plstico no diferente
daquela dos demais cirurgies, pois corre os mesmos riscos
e depende da mesma lea. Seria, portanto, como a dos
mdicos em geral, uma obrigao de meios. A
28
Figueiredo Dias, Jorge; MONTEIRO, Jorge Sinde. Responsabilidade mdica em Portugal. Revista
Forense v. 289, p. 53.

29
PENNEAU, J. La reforme..., p. 528.
30
CHAVES, Antnio. Responsabilidade civil das clnicas, hospitais e mdicos. Revista Jurdica v.
159, p. 118.
19
particularidade residiria no recrudescimento dos deveres

de informao, a qual deve ser exaustiva, e de
consentimento, claramente manifestado, esclarecido,
determinado 3 1 . Duas decises da Corte de Lyon e da Corte
de Cassao, de 1981, comentadas por Georges Durry 3 2 ,
reafi rmam que se trata de uma obrigao de meios, porque
em toda operao existe uma lea ligada reao do
organismo, e acentuam a existncia de um dever particular
de informao. Mais recentemente, em 21.02.1991, a Corte
de Versalhes, reconhecendo a existncia de uma obrigao
de meios, condenou o cirurgio plstico que no comparou
convenientemente os riscos e os benefcios de uma
operao considerada prematura, deixando de fornecer a
exata informao de todos os riscos 3 3 .
O eminente Professor Luis Andorno, aps ter sido

defensor da idia oposta, no ltimo curso ministrado em
Porto Alegre, assim se expressou:
Se bem tenhamos participado durante algum

tempo deste critrio de situar a cirurgia plstica no campo
das obrigaes de resultado, um exame meditado e
profundo da questo nos levou concluso de que resulta
mais adequado no fazer distines a respeito, colocando
tambm o campo da cirurgia esttica no mbito das
obrigaes de meios, isto , no campo das obrigaes
gerais de prudncia e diligncia. assim porquanto, como
bem assinala o brilhante jurista e catedrtico francs e
31
PENNEAU, J. La responsabilit..., p. 35.
32
Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1982, p. 153.
33
Recueil Dalloz, Sirey, 1993, p. 29.
20
estimado amigo, Prof. Franois Chabas, de acordo com as

concluses da cincia mdica dos ltimos tempos, o
comportamento da pele humana, de fundamental
importncia na cirurgia plstica, imprevisvel em
numerosos casos. Ademais, agrega dito jurista, toda a
interveno sobre o corpo humano sempre aleatria 34 .
No Brasil, porm, a maioria da doutrina e da

jurisprudncia defende a tese de que se trata de uma
obrigao de resultado. Assim os ensinamentos de Aguiar
Dias e Caio Mrio 3 5 , para citar apenas dois dos nossos mais
ilustres juristas.
O acerto est, no entanto, com os que atribuem

ao cirurgio esttico uma obrigao de meios. Embora se
diga que os cirurgies plsticos prometam corrigir, - sem o
que ningum se submeteria, sendo so, a uma interveno
cirrgica, - assumindo a obrigao de alcanar o resultado
prometido, a verdade que a lea est presente em toda
interveno cirrgica, e imprevisveis so as reaes de
cada organismo agresso do ato cirrgico. Pode
acontecer que algum cirurgio plstico ou muitos deles
assegurem a obteno de um certo resultado, mas isso no
defi ne a natureza da obrigao, no altera a sua categoria
jurdica, que continua sendo sempre a obrigao de prestar
um servio que traz consigo o risco. bem verdade que se
pode examinar com maior rigor o elemento culpa, pois
mais facilmente se constata a imprudncia na conduta do
34
La responsabilidad civil mdica. Ajuris v. 59, p. 224.
35
COAD, v. I, p. 15; COAD, v. II, p. 10, e os julgados dos Tribunais (ApCiv. 163.049-1, 6. a CC
TJSP; ApCiv. 90.850, TACiv/RJ; Emb. Infr. 41/90, TJRJ; ApCiv. 338/93, 5. a CC TJRJ; REsp. 10.536/RJ, 3.a Turma
do STJ.
21
cirurgio que se aventura prtica da cirurgia esttica que

tinha chances reais, tanto que ocorrente, de fracasso. A
falta de uma informao precisa sobre o risco e a no-
obteno de consentimento plenamente esclarecido
conduziro eventualmente responsabilidade do cirurgio,
mas por descumprimento culposo da obrigao de meios.
Na cirurgia esttica, o dano pode consistir em no

alcanar o resultado embelezador pretendido, com
frustrao da expectativa, ou em agravar os defeitos,
piorando as condies do paciente. As duas situaes
devem ser resolvidas luz dos princpios que regem a
obrigao de meios, mas no segundo fi ca mais visvel a
imprudncia ou a impercia do mdico que provoca a
deformidade. O insucesso da operao, nesse ltimo caso,
caracteriza indcio srio da culpa do profi ssional, a quem
incumbe a contraprova de atuao correta.
6. Medicina Coletiva
No desempenho de sua funo, o mdico contata

muitas pessoas e entidades, com as quais mantm relaes
jurdicas de diversas espcies. Assim, entre o mdico e o
hospital, o mdico e o seu pessoal auxiliar, o cirurgio e o
anestesista, as relaes entre os integrantes da equipe ou
do grupo, do generalista com o especialista, a situao
especial dos hospitais pblicos, dos mdicos credenciados
pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), os
convnios de sade, etc., todas so situaes relevantes,
algumas vezes complexas, que exigem ao menos uma
breve referncia.
22
Em primeiro lugar, preciso distinguir entre (1) o

ato mdico propriamente dito, que somente pode ser
realizado por mdico (diagnstico, indicao teraputica,
cirurgia, prognstico), e pelo qual ele responde, (2) e os
atos realizados por pessoal auxiliar mediante a sua direta
superviso, ou por pessoal qualifi cado que segue suas
instrues, pelos quais tambm responde, (3) dos atos
derivados do contrato de hospedagem, ligados
administrao hospitalar, como o dever de guarda do
doente, e (4) dos atos de tratamento, realizados em
hospital ou em farmcia, de que so exemplos a
administrao de remdio errado, injeo mal feita,
compressas excessivamente quentes etc., pelos quais o
mdico no responde.
O hospital uma universalidade de fato, formado

por um conjunto de instalaes, aparelhos e instrumentos
mdicos e cirrgicos destinados ao tratamento da sade,
vinculado a uma pessoa jurdica, sua mantenedora, mas
que no realiza ato mdico. Sobre ele no incide o disposto
no artigo 1.545 do Cdigo Civil, sendo-lhe aplicveis os
princpios comuns da responsabilidade civil 36 . Quando se
fala aqui em hospital, a referncia pessoa jurdica que o
mantm. O hospital fi rma com o paciente internado um
contrato hospitalar, assumindo a obrigao de meios,
consistente em fornecer hospedagem (alojamento,
alimentao) e em prestar servios paramdicos
(medicamentos, instalaes, instrumentos, pessoal de
enfermaria, etc.); se dispuser de um corpo de mdicos,
36
FRANCISCO, Caramuru Afonso. Responsabilidade civil de hospitais, clnicas e pronto-socorros.
In: Responsabilidade civil mdica, odontolgica e hospitalar. So Paulo: Saraiva, p. 177 et. seq.
23
seus empregados, tambm poder assumir a obrigao de

prestar servios mdicos propriamente ditos. Pelos atos
culposos de mdicos que sejam seus empregados, ou de
seu pessoal auxiliar, responde o hospital como comitente,
na forma do artigo 1.521, III, do Cdigo Civil: So tambm
responsveis pela reparao civil: (...) III o patro, amo
ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos,
no exerccio do trabalho que lhes competir, ou por ocasio
dele.
A regra da responsabilidade do comitente sofre

restries quanto a certas profi sses, como a dos mdicos
e dos advogados, pois no se admite uma subordinao
para com os clientes nos termos indicados 37 . Mas isso no
que concerne s relaes entre o cliente e o mdico,
conforme esclarece em nota o emitente professor
portugus, citando Ruy de Alarcao, porque se admite a
relao de comisso de mdico a mdico, e, digo eu, de
hospital para mdico.
O hospital responde pelos atos mdicos dos

profi ssionais que o administram (diretores, supervisores
etc.) e dos mdicos que sejam seus empregados. No
responde quando o mdico simplesmente utiliza as
instalaes do hospital para internao e tratamento dos
seus pacientes. Em relao aos mdicos que integram o
quadro clnico da instituio, no sendo assalariados,
preciso distinguir: se o paciente procurou o hospital e ali
foi atendido por integrante do corpo clnico, ainda que no
empregado, responde o hospital pelo ato culposo do
37
ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das Obrigaes. Coimbra: Coimbra Editora, p. 405.
24
mdico, em solidariedade com este; se o doente procura o

mdico e este o encaminha baixa no hospital, o contrato
com o mdico, e o hospital no responde pela culpa
deste, embora do seu quadro, mas apenas pela m
prestao dos servios hospitalares que lhe so afetos. A
responsabilidade pela ao do integrante do corpo clnico,
na situao primeiramente referida, explica-se porque a
responsabilidade por ato de outro, prevista no artigo 1.521,
III, do Cdigo Civil ( responsvel o patro, amo ou
comitente, por seus empregados, serviais e prepostos),
abrange tambm aquelas situaes em que no existe uma
relao de emprego, bastando que a pessoa jurdica utilize
servios de outra atravs de uma relao que gere o
estado de subordinao 3 8 . o caso do hospital, que, para
seu funcionamento, necessita do servio do mdico, o qual,
por sua vez, fi ca subordinado, como membro do corpo
clnico, aos regulamentos da instituio.
O hospital responde pelo dano produzido pelas

coisas (instrumentos, aparelhos) utilizadas na prestao
dos seus servios:
Ao dono da coisa incumbe, ocorrido o dano,

suportar os encargos dele decorrentes, restituindo o
ofendido ao statu quo ideal, por meio da reparao. Essa
presuno no irrefragvel. Mas ao dono da coisa cabe
provar que, no seu caso, ela no tem cabimento 3 9 .
Tambm responde pelos atos do seu pessoal, com

presuno de culpa: presumida a culpa do patro ou
38
GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 362.
39
AGUIAR DIAS, J. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, n. 165.
25
comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto

(Smula 341 do Supremo Tribunal Federal). Isso, contudo,
no dispensa que se prove a culpa do servidor na prtica
do ato danoso. Isto , o hospital no responde
objetivamente, mesmo depois da vigncia do Cdigo de
Defesa do Consumidor, quando se trata de indenizar dano
produzido por mdico integrante de seus quadros (AgIn.
179.184-1 5. a CCTJSP), pois preciso provar a culpa
deste, para somente depois se ter como presumida a culpa
do hospital.
O no-atendimento do doente pelo hospital pode

expressar-se atravs de simples recusa ou pelo
encaminhamento a outro hospital (hospital de referncia).
No primeiro caso, a falta de assistncia por defeito da
organizao, no mantendo o planto ou os servios
necessrios para atender a uma emergncia previsvel,
fator determinante da responsabilidade do hospital. No
segundo caso, a remessa justifi cada do doente a um
hospital de referncia no constitui motivo para a
atribuio da responsabilidade:
Em tese, o mdico que ordenar o

reencaminhamento de paciente por falta de leito ou
condies de atendimento age com diligncia e no deve
ser considerado culpado. Da mesma forma, o hospital no
pode ser obrigado a se preparar para todos os casos de
emergncia, sendo certo que todos so aparelhados com
unidades de pronto-socorro, o que elide a culpa e, mais,
inviabiliza a tcnica da presuno da culpa, que seria uma
26
eterna responsabilizao. Ademais, no a atividade

hospitalar responsvel por todos os infortnios da vida 4 0 .
A jurisprudncia registra os casos de

responsabilidade do hospital por falta de planto (8. a
CCTJRJ, 1981, RT 556/190), por efetuar diagnstico
inadequado (6. a CCTJSP, 1981, RT 549/72) e por demorar no
atendimento cirrgico que se fazia necessrio (TJSC, Ap.
19.672, 1986).
Quando se aborda este tema, no possvel

esquecer a situao dramtica em que se encontra a rede
hospitalar do pas, bem descrita na reportagem de Elio
Gaspari, na revista Veja de 18.08.1993, A insuportvel
leveza da morte, cujas defi cincias constantemente
constrangem os mdicos a decidir sobre quem tem direito
ao nico aparelho, escassa medicao, ao uso da sala
cirrgica. A Constituio de 1988 instituiu o Sistema nico
de Sade (SUS), garantindo atendimento a todos. Com isso
igualou, perante o servio pblico da sade, o
desempregado e o que passa suas frias na Europa, fato
que foi recentemente objeto da crtica do Ministro da Sade
(Folha de S. Paulo, edio de 03.03.1995), pois cria uma
situao insustentvel, no dispondo o Estado de recursos
para atender a essa demanda. Em parte, porque no
destina sade pblica recursos sufi cientes (4% do PIB,
enquanto nos EUA de 12%); em parte, porque no h
mdicos em nmero sufi ciente (150 mil mdicos para uma
populao de 150 milhes; em Portugal, 23 mil mdicos,
para uma populao de 10 milhes); fi nalmente, porque o
40
FRANCISCO, Caramuru Afonso. Responsabilidade civil dos hospitais, clnicas e prontos-
socorros. In: Responsabilidade civil mdica..., p. 177-198.
27
Estado tem de atender de graa quem pode pagar, e fi ca

sem recursos para tratar do necessitado.
O mdico pode se reunir a colegas para o

exerccio da profi sso.
A situao mais comum se d com a formao de

uma equipe cirrgica, pela qual responde o chefe da
equipe, tanto pelos atos dos outros mdicos, seus
assistentes, como pelos servios auxiliares de enfermagem
(salvo quando estes constituem atos de enfermagem
banais e comuns, pelos quais responde o hospital).
O anestesista ocupa hoje uma posio especial,

em razo da autonomia que alcanou a especialidade: em
relao a este, tem sido aplicada a noo de ato
destacvel, prpria do Direito Administrativo (ac. da 2. a
CCTJ. RS, Rel. Antonio Augusto Ufl acker, Revista Jurdica
75/237), a fi m de determinar a sua responsabilidade, e no
necessariamente a do cirurgio. Uma vez demonstrada a
causalidade exclusiva do ato anestsico, sem a
concorrncia do cirurgio, isto , sem que este pratique
atos ou expea ordens contrrias ao recomendado pelo
anestesista, no h razo para a imputao do cirurgio;
porm, se foi ele quem escolheu o anestesista, poder
responder pela culpa in eligendo. Integrando o anestesista
o quadro mdico do hospital, sem possibilidade de escolha
pelo paciente, mesmo assim, normalmente surge uma
relao contratual entre o anestesista e o paciente, que
por ele previamente examinado e dele recebe cuidados
28
prvios 41 , razo pela qual respondem tanto o hospital

quanto o anestesista, solidariamente.
Os erros do anestesista podem ser de diagnstico

(avaliar mal o risco anestsico, a resistncia do paciente),
teraputico (medicao pr-anestsica inefi caz, omisses
durante a aplicao) e de tcnica (uso de substncia
inadequada, oxigenao insufi ciente etc.). Sustenta-se que
ele assume uma obrigao de resultado, desde que tenha
tido oportunidade de avaliar o paciente antes da
interveno e concludo pela existncia de condies para
a anestesia, assumindo a obrigao de anestesi-lo e de
recuper-lo 42 . Parece, todavia, que a lea a que esto
submetidos o anestesista e seu paciente no diferente
das demais situaes enfrentadas pela medicina, razo
pela qual no deixa de ser uma obrigao de meios, ainda
que se imponha ao profi ssional alguns cuidados especiais
na preparao do paciente, na escolha do anestsico, etc.
Dele se exige acompanhamento permanente, no podendo
se afastar da cabeceira do paciente durante o ato
cirrgico, at a sua recuperao.
A formao de um grupo de mdicos pode se dar

quando os associados tm todos igual habilitao para a
prestao de iguais servios ao doente, revezando-se
indistintamente no atendimento, ou quando so reservadas
reas de especializao para cada um. Em ambas as
situaes, diversos profi ssionais prestam servios ao
mesmo paciente. A doutrina se inclina por admitir, em
41
PENNEAU, J. La responsabilit mdicale, p. 293.
42
SANTANA, Guilherme Chaves. Responsabilidade civil dos mdicos anestesistas. In:
Responsabilidade civil mdica, odontolgica e hospitalar, p. 133 et. seq.
29
respeito ao princpio da independncia do mdico (um

direito do doente), que a responsabilidade
individualizada, cada um respondendo pelos seus atos 4 3 .
Estabelecendo-se, porm, entre eles, uma relao

de subordinao (de fato ou regulamentar), possvel
aplicar a regra da responsabilidade transubjetiva do artigo
1.521, III, do Cdigo Civil, sendo necessrio para isso,
inicialmente, defi nir o mbito da deciso de cada um: se o
subordinado apenas cumpriu ordens, responde s o
superior; se teve condies para concorrer na deciso,
ambos respondem solidariamente. Pelos atos do estagirio,
que desenvolve atividade de aprendizado sob a direta
superviso do orientador, no responde seno este.
Nas relaes entre o generalista e o especialista:

a) responde o generalista que deixa de chamar um
especialista, quando as condies o recomendavam e havia
essa possibilidade 4 4 ; b) o generalista que cumpre as
recomendaes do especialista, contratado pelo paciente,
no responde pelas conseqncias da advindas, atribuveis
ao especialista; c) se optar, porm, por outra indicao
teraputica, responde o generalista pelos danos.
O mdico que estiver eventualmente

impossilibitado de prestar pessoalmente os servios ao seu
cliente poder providenciar a sua substituio. Nesse caso,
adverte a Professora Vera Fradera, quando o substitudo
dirige a ao do substituto, responde o primeiro, como
preponente; se no, a responsabilidade apenas do
43
CHAMMARD, G.; MONZEIN, P. Op.cit., p. 168 et. seq.
44
AGUIAR DIAS, J. Responsabilidade dos mdicos. COAD, p. 10.
30
substituto, de natureza extracontratual, pois entre este e o

paciente no se estabeleceu nenhum vnculo 45 . Diferente
a situao do mdico que, podendo recusar seus servios
(artigos 35 e 58 do Cdigo de tica), simplesmente indica
outro profi ssional, por cujos atos no se responsabiliza.
O mdico que solicita exame que no seja comum

e de rotina deve avisar o paciente dos riscos a que estar
sujeito, respondendo pela sua omisso. Essa
responsabilidade no elimina a do mdico incumbido de
realizar o exame, pois este, mais do que ningum, sabe ou
deve saber da perigosidade dos aparelhos, substncias e
tcnicas que utiliza, incumbindo-lhe no apenas zelar pela
segurana do paciente, como o dever de especialmente
inform-lo dos riscos. Inaceitvel, pois, a afi rmativa de que
o mdico executor de aortografi a no responde por culpa
se deixa de avisar o paciente dos riscos do exame
obrigao que incumbe ao mdico clnico, solicitante do
exame (4. a CCTJRS, RJTJRS 68/340).
Pela utilizao de instrumentos perigosos que

causem danos aos seus pacientes, responde o mdico 4 6 ,
tenha sido ele mesmo quem manipulou o instrumento ou o
aparelho, tenha sido um no-mdico, seu empregado 47 .
H uma tendncia, legtima, de fazer pesar sobre

o profi ssional uma obrigao de resultado a partir do
momento em que a prestao de ordem material. E a
novidade reside precisamente no fato de que a
45
A responsabilidade civil dos mdicos. Ajuris v. 55, p. 117.
46
ANDORNO, Luis. La responsabilidad civil medica. Ajuris v. 59, p. 230.
47
AMBIALET, Janine. Responsabilit du fait d'autrui en droit medical. Paris: LDGJ, 1965, p. 129.
31
responsabilidade de pleno direito, aqui, se aplica

prestao mesma do mdico 48 .
A responsabilidade do mdico, relativamente s

coisas e instrumentos que utiliza, decorre do princpio
geral da responsabilidade do dono ou detentor, j
anteriormente citado, quando se tratou do hospital. Se o
defeito de fabricao, responde o fabricante,
independentemente da prova de culpa (art. 12 do Cdigo
de Defesa do Consumidor).
At aqui tratamos da Medicina privada, prestada

por hospitais e clnicas particulares, exercida por mdicos
profi ssionais liberais.
7. A Assistncia e os Hospitais Pblicos
Os hospitais pblicos, da Unio, Estados,

Municpios, suas empresas pblicas, autarquias e
fundaes, esto submetidos a um tratamento jurdico
diverso, deslocadas suas relaes para o mbito do Direito
Pblico, especifi camente do Direito Administrativo, no
captulo que versa sobre a responsabilidade das pessoas de
direito pblico pelos danos que seus servidores, nessa
qualidade, causem a terceiros. Dispe o artigo 37, 6. o , da
Constituio da Repblica:
As pessoas jurdicas de direito pblico e as de

direito privado prestadoras de servios pblicos
respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
48
HUET, Jrme. Rev. Trim. de Droit Civil, 1986, p. 763.
32
Adotou-se o princpio da responsabilidade

objetiva, cabendo ao Estado o dever de indenizar sempre
que demonstrada a existncia do fato, praticado pelo
agente do servio pblico que, nessa qualidade, causar o
dano ( a responsabilidade pelo fato do servio), eximindo-
se a Administrao, total ou parcialmente, se provar a
fora maior, o fato necessrio ou inevitvel da natureza, ou
a culpa exclusiva ou concorrente da vtima.
O dissdio que lavrou na doutrina sobre a

prevalncia da teoria do risco integral ou do risco
administrativo no tem maior relevncia, pois os
defensores de ambas as correntes aceitam a possibilidade
de excluso ou atenuao da responsabilidade do Estado
sempre que provada a atuao de fatores causais
estranhos ao Estado, como a culpa exclusiva ou
concorrente da vtima 4 9 . Apenas corrente minoritria
apregoa que o Estado responde sempre, ainda quando a
vtima seja culpada pelo evento. O STF tem reiteradamente
acolhido a teoria do risco administrativo 50 .
Essa responsabilizao do Estado pelo fato do

servio, porm, no pode ser submetida a um regime
nico. Assim, quando se trata de omisso do Estado em
evitar um resultado que deveria impedir, em razo da sua
posio de garantidor do bem (p. ex.: danos decorrentes de
inundao), a sua responsabilidade somente se estabelece
49
FALCO, Alcino Pinto. Responsabilidade patrimonial das pessoas jurdicas de direito pblico.
RDA v. 11, p. 45; CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do estado. So Paulo: RT, 1982, p. 30 et. seq;
ARAJO, Edmir Netto de. Responsabilidade do estado por ato jurisdicional. So Paulo: RT, 1981, p. 42.
50
Ac. de 24.02.1987, no AI 113.722-3, 1. a Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, na Lex JSTF,
103/25. No mesmo sentido: RTJ 55/50. Ver: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 1989, p.
549 et. seq; VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Responsabilidade civil do estado. Revista de Informao
Legislativa, n. 96, p. 233. AGUIAR JR., Ruy Rosado de. A responsabilidade civil do estado pelo exerccio da
atividade jurisdicional no Brasil. Ajuris 59/5, nota 16.
33
uma vez demonstrada a culpa do servio; igualmente, a

responsabilizao do Estado pelos atos do juiz pressupe o
funcionamento anormal da Justia 51 . Pe-se, ento, a
questo sobre a atuao dos servios pblicos de sade,
prestadores de servios mdico-hospitalares.
Canotilho classifi ca a responsabilidade por fato da

funo administrativa em (a) responsabilidade por atos
administrativos lcitos, em que h a imposio de um
sacrifcio inexigvel, e (b) responsabilidade por risco, que
pode derivar de danos resultantes de trabalhos pblicos,
de atividades excepcionalmente perigosas, de vacinaes
obrigatrias, da ao de presos foragidos ou alienados, do
funcionamento de mquinas empregadas na atividade
administrativa, do risco social, de necessidade
administrativa e de calamidades nacionais 5 2 .
A responsabilizao do Estado pelo risco decorre

do prprio fato do desempenho da atividade perigosa que o
Estado exerce para a realizao dos seus fi ns, na
consecuo do bem comum, cujos danos no podem ser
transferidos ao indivduo. Contudo, quando a atividade
exercida para benefcio do cidado, que recebe do servio
pblico o tratamento para a sua doena, de se perguntar
se o Estado tambm a responde objetivamente por todo o
dano sofrido pelo paciente, independentemente da
regularidade do servio prestado. Tratando da situao de
quem solicita o servio de vacinao, asseverou Canotilho:
51
Aguiar Jr. Ruy Rosado. Op. cit.
52
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. O problema da responsabilidade do estado por atos lcitos.
Coimbra: Almedina, p. 231 et. seq.
34
Nesta hiptese, poderia dizer-se que quem aceita

uma atividade perigosa no seu exclusivo interesse dever
suportar o risco correspondente... (...) (mas) ser sempre
de pr a questo da omisso de um dever de cuidado por
parte dos servios de sade na hiptese que estamos
analisando. Aceitar-se-ia, pois, a demonstrao de uma
atividade faltosa dos servios competentes 5 3 .
Pode ser indenizado o dano produzido pela morte

de um paciente internado em hospital pblico, para o qual
a cincia recomendava a realizao de cirurgia, efetuada
com todos os cuidados e de acordo com as prescries
mdicas, mas que mesmo assim se revelou inexitosa,
causando a morte? Melhor incluir tal hiptese no mbito
restrito da responsabilidade pela culpa do servio, pois no
parece razovel impor ao Estado o dever de indenizar dano
produzido por preposto de servio pblico cuja ao, sem
nenhuma falha, tenha sido praticada para benefi ciar
diretamente o usurio. Por isso, e para no fugir do
sistema, assim como institudo no texto constitucional,
devemos refl uir para o exame do requisito da causa do
dano. Na hiptese em que h o resultado danoso, apesar
dos esforos do servio pblico para o tratamento do
doente, elimina-se a responsabilidade do Estado sempre
que a administrao pblica demonstrar o procedimento
regular dos seus servios, atribuda a causa do resultado
danoso a fato da natureza. Ao tratar da excluso da
responsabilidade do Estado, leciona o Professor Yussef
Cahali, partidrio da responsabilidade objetiva do Estado
pela teoria do risco:
53
Op. cit., p. 252, nota 47.
35
A segunda regra pode ser estabelecida

reconhecendo-se a nenhuma responsabilidade ressarcitria
se o dano sofrido pelo particular tem a sua causa no fato
de fora maior, conseqncia de eventos inevitveis da
natureza: a excluso de responsabilidade da Administrao
decorre da no-identifi cao de nenhum nexo de
causalidade entre o evento danoso e a atividade ou
omisso do Poder Pblico 5 4 .
Assim, o Estado se exonera do dever de indenizar

por danos decorrentes do exerccio de sua atividade
mdico-hospitalar sempre que demonstrar que o mdico a
seu servio no lhes deu causa, mas que esta adveio das
condies prprias do paciente.
A jurisprudncia se divide quanto natureza da

responsabilidade do Estado por atos danosos praticados
nos hospitais pblicos por seus servidores, sejam mdicos,
enfermeiros ou serviais, mas a maioria pende para a
responsabilidade objetiva. Acrdo de 16.09.1986, do
antigo Tribunal Federal de Recursos, est assim ementado:
Realizada a cirurgia, com tcnica adequada, no

se atribuindo negligncia, imprudncia ou impercia do
cirurgio, o acidente imprevisvel de que resulta
comprometimento do nervo citico, com seqela de
reduo de movimentos do joelho e paralisao do p, no
h como responsabilizar civilmente, por indenizao
correspondente, o cirurgio que recomendou o tratamento
e o executou. A responsabilidade da entidade empregadora
do encarregado do tratamento , contudo, fundada no art.
54
Op. cit., p. 373.
36
107 da Constituio (de 1967), que adota o princpio da

responsabilidade objetiva, pelo risco administrativo, em
que a indagao de culpa pertinente apenas para
possibilitar regresso ou para elidir o dever de indenizar,
quando, no primeiro caso, haja culpa do preposto e, no
segundo, a culpa pelo evento seja exclusivamente da
vtima (ApCiv. 80.336, 1. a Turma). Outro no mesmo
sentido:
Responsabilidade civil. Menor hospitalizado s

custas e sob a responsabilidade do INAMPS (...)
Causalidade inafastvel entre o dano e ato, sem
concorrncia qualquer da menor ou de seus genitores.
Aplicao da teoria do risco administrativo, inserta no
artigo 107, da Constituio Federal (de 1967) (ac. de
25.06.1985, Revista do TFR 124/163).
Igual orientao foi reafi rmada na ApCiv. 35.424-

SP, em que a 4. a Turma do TFR considerou aplicvel o
princpio da responsabilidade objetiva do Estado para a
indenizao de dano provocado pelos servios do INPS. O
Tribunal Regional Federal da 1. a Regio (Braslia) possui
diversos julgados admitindo a responsabilidade objetiva
dos hospitais mantidos pelo INAMPS (ApCv. 89.01.221268-
MG, de 17.09.1990; ApCv. 89.01.226480-AM, de
12.09.1990: As pessoas jurdicas respondem pelos danos
que seus agentes, nesta qualidade, causarem a terceiros
(art. 27, 6. o , CF), sendo de natureza objetiva a
responsabilidade, somente elidvel por prova exclusiva da
parte contrria; ApCv. 92.01.32316-6-MG, de 03.03.1993).
37
J o Tribunal de Justia de So Paulo, na ApCv.

76.340-1, 5 Cmara Civil, de 23.04.1987, considerou
indispensvel a prova da falta annima do servio.
A melhor soluo est no meio: no se atribui ao

Estado a responsabilidade pelo dano sofrido por paciente
que recorre aos servios pblicos de sade, ainda quando
provada a regularidade do atendimento dispensado, nem
se exige da vtima a prova da culpa do servio: em
princpio, o Estado responde pelos danos sofridos em
conseqncia do funcionamento anormal de seus servios
de sade, exonerando-se dessa responsabilidade mediante
a prova da regularidade do atendimento mdico-hospitalar
prestado, decorrendo o resultado de fato inevitvel da
natureza.
O mdico servidor pblico, pelos atos praticados

nessa condio, pode determinar a responsabilidade da
entidade pblica a que est vinculado. Ele responde
regressivamente perante o ente pblico condenado a
indenizar o dano, se demonstrada a sua culpa, pois a falta
pode ser annima, atribuvel ao servio, sem possibilidade
de individualizao do agente. A responsabilidade direta e
primria do Estado; a do mdico, como a de todo servidor
pblico, deveria ser apenas indireta, recompondo o
prejuzo sofrido pelo Estado, desde que provada a sua
culpa. O Supremo Tribunal Federal, no entanto,
interpretando a Constituio anterior, que nesse ponto no
foi substancialmente modifi cada, tem reiteradas decises
sobre a admissibilidade de ajuizamento de ao
diretamente contra o servidor, em litisconsrcio facultativo
38
com o Estado, desde que o autor se proponha a provar,

relativamente ao servidor, ter agido ele com culpa ( RTJ
115/1383, 106/1182; 96/237).
A responsabilidade que surge para o Poder Pblico

de natureza extracontratual, submetida s regras do
Direito Administrativo, pois na relao entre paciente e
hospital, de contrato no se trata. Figueiredo Dias e
Monteiro sustentam que, embora entre o doente e o
mdico que o assiste, por dever de ofcio, em hospital
pblico, no haja contrato, deve ser reconhecida a
existncia de uma relao contratual de fato entre o
paciente e a organizao hospitalar, pois o doente
internado no um estranho 5 5 . Ocorre que os deveres de
cuidado e de proteo que resultam do comportamento
social tpico da internao derivam do princpio da boa-f,
e o seu descumprimento pode ser examinado, no Direito
brasileiro, luz do artigo 159, que fi xa o dever de
indenizar os danos decorrentes de atos praticados com
negligncia, imprudncia ou impercia (ilcito absoluto).
O Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS)

pode prestar servios hospitalares atravs de seus prprios
hospitais, ou entidades conveniadas, e por mdicos
credenciados. Fazendo ele convnio com hospitais
particulares, dele a obrigao de fi scalizar a prestao
desses servios, e dele, portanto, a responsabilidade pelos
danos causados em pacientes, seus segurados. Foi isso o
que decidiu o Tribunal de Alada de Minas Gerais no AI
135.591-7, de 24.11.1992:
55
Responsabilidade mdica em Portugal. Revista forense v. 289, p. 64.
39
Ao exame do contrato de fl s. dessume-se que a

agravada obrigada a oferecer internao e tratamento a
todas as pessoas que o INAMPS (Instituto Nacional de
Assistncia Mdica, depois substitudo pelo INSS) lhe
enviar (clusula primeira), como tambm o aludido rgo
pblico tem o direito de fi scalizar os servios mdico-
hospitalares prestados pela agravada... Defl ui dessa
circunstncia que o referido rgo pblico responsvel
pelo tratamento mdico-hospitalar dado aos seus
benefi cirios, inclusive pelos danos advindos a eles na
realizao do aludido tratamento (...) O INAMPS obrigado
a responder pelos danos causados a terceiros, no exerccio
da sua funo, consoante os precisos termos do 6. o do
artigo 37 da Constituio Federal.
Tambm pelos atos dos mdicos credenciados tem

sido reconhecida a responsabilidade do Instituto (TRF da
1. a Regio, ApCv. 89.01.221268; TFR 1. a Regio, ApCiv.
89.01.226.480; TRF da 3. a Regio, ApCiv. 90.03.12035-8, de
16.12.1991). Respondem os mdicos, diretamente, provada
a sua culpa, e o Instituto, solidariamente.
8. As Entidades Privadas de Seguro e de Assistncia

Mdica
A previdncia privada assume a cada dia maior

importncia no pas. As difi culdades encontradas pela
Previdncia Social para atuao efi caz no mbito da sade
tm levado grande nmero de pessoas proteo
complementar na rea da previdncia privada, que hoje j
atinge 35 milhes de pessoas, das quais 28 milhes so
40
ligadas a empresas. Apesar do custo (U$ 35,00 por

pessoa), tende a se expandir.
A entidade privada de assistncia sade, que

associa interessados atravs de planos de sade e mantm
hospitais ou credencia outros para a prestao dos servios
a que est obrigada, tem ela responsabilidade solidria
pela reparao dos danos decorrentes de servios mdicos
ou hospitalares credenciados. A 2. a Cmara Cvel do TJSP,
sendo relator o Desembargador Walter Moraes, nos Emb.
Infr. n. 106.119-1, assim decidiu:
Empresa de assistncia mdica. Leso corporal

provocada por mdico credenciado. Responsabilidade
solidria da selecionadora pelos atos ilcitos do selecionado
(...) Embargante: Golden Cross Assistncia Internacional de
Sade. Igualmente, o TJRJ, no AI 1.475/92, por sua 2. a
Cmara Cvel, admitiu que se h solidariedade da empresa
de assistncia mdica, do mdico por ela credenciado e do
hospital, na reparao dos danos, contra qualquer deles
pode dirigir-se o pedido. Tambm em ao de indenizao
promovida contra a clnica mdica e a empresa de sade
Blue Life fi cou reconhecido:
A co-r tambm responsvel solidariamente em

decorrncia do contrato de assistncia mdica havido com
a autora. Tendo aquela credenciado o ru para a prestao
dos servios mdicos, assumiu a responsabilidade para a
sua perfeita execuo (voto vencido proferido na Ap.Civ
140.190-1, de 06.12.1990, depois acolhido nos embargos
infringentes julgados em 06.08.1992).
41
Na ApCiv. 165.656-2, o TJMG reconheceu a

responsabilidade solidria da Golden Cross com o mdico
por ela contratado (ac. de 14.12.1993).
Diferentemente ocorre com os planos de sade

que do liberdade para a escolha de mdicos e hospitais, e
com os seguros-sade, que apenas reembolsam as
despesas efetuadas pelo paciente, e por isso no
respondem pelos erros dos profi ssionais livremente
selecionados e contratados pelo seu segurado.
As instituies privadas utilizam-se de contratos

de adeso, cujas clasulas muitas vezes no se
harmonizam com o princpio da boa-f objetiva e com as
regras do Cdigo de Defesa do Consumidor. Convm
examinar, embora sucintamente, alguns exemplos desse
confl ito, que tende a se ampliar na medida em que se
estende o campo da previdncia privada, utilizando
informao jurisprudencial coletada no Estado de So Paulo
pelo Dr. Aristbulo de Oliveira Freitas:
a) No se admitiu como vlida clusula de

excluso de pagamento de seguro de reembolso de
despesa com internao hospitalar, porque, apesar da
internao, no houve a cirurgia (3 CCTJRS, 30/9/92,
Ap.Civ. 592070528).
b) A limitao do nmero de dias de internao

no foi aceita pela 15. a CCTJSP na Ap.Civ. 222.217-2/7, em
acrdo de 22.02.1994, porque a norma contratual h de
ser sopesada ante a realidade da situao individual, sob
pena de chegar-se ao absurdo de impor ao prprio paciente
42
que limite a extenso do seu mal ou que estabelea o

prazo da sua internao, tarefa que na realidade est afeta
ao mdico acompanhante. No caso presente, tem-se que o
paciente esteve internado por seis dias, alm dos trinta
dias, vindo o bito.
c) Julgou-se inadmissvel a exigncia de

apresentao de guia de internao, subscrita por mdico
credenciado, at 24 horas depois da internao de
urgncia determinada por mdico no credenciado:
Se o paciente atendido por mdico particular e

nessa situao internado, mais do que evidente que
nenhum outro mdico credenciado interferir ou assinar
requisio de guia, criando-se um impasse que, como bem
salientou o julgado, viola a essncia do contrato (ac. da
14 a CCTJSP, na Ap.Civ. 222589-2/3, de 08.03.1994).
d) Os contratos de seguro ou de assistncia

excluem, de modo geral, a cobertura para o tratamento dos
pacientes afetados pelo vrus da Aids. A Resoluo
1401/93, do Conselho Federal de Medicina, condenou essa
prtica, mas nos Tribunais as decises so divergentes. A
5. a CCTJRS considerou que a mera excluso de tratamento
de molstia infecto-contagiosa de notifi cao compulsria
no clusula abusiva (MS 594012130, de 14.04.1994),
invocando outra deciso no mesmo sentido, da 4. a CCTJRJ,
na Ap.Civ. 6.217/93, e o contedo da Circular 10/93, da
Superintendncia de Seguros Privados (Susep), rgo
federal encarregado da fi scalizao das companhias de
seguros, vedando a incluso, nos seguros de assistncia
43
mdica ou hospitalar, de coberturas no particularizadas

na aplice. J a 14. a CCTJSP, em mandado de segurana
impetrado para garantir a continuidade da assistncia,
afi rmou, com melhor razo, que a supresso de
determinados tratamentos como aquele aqui
contemplado confi gura em princpio uma clusula abusiva
nos termos do artigo 51, I, 1. o , da Lei 8.079 (de
11.09.1990, Cdigo de Defesa do Consumidor) (MS 224430-
2/3, de 03.05.1994). A 18. a CCTJSP considerou que, j
estando sendo prestada a assistncia, ela deve, de
qualquer modo, continuar, na medida em que a suspenso
de tratamento mdico do paciente aidtico, como notrio,
implica abreviao da morte, reservado seguradora o
direito de, na ao principal, uma vez acolhida a sua tese
de excluso, cobrar as despesas efetuadas (MS 231992-2,
de 29.03.1994).
e) Quando o segurado procurou hospital

conveniado com o plano de sade (Blue Life), considerou-
se abusiva a clusula que condicionava a cobertura ao
atendimento por mdico credenciado:
A clusula VI, inc. 8, do mesmo plano de sade,

exclui da obrigatoriedade do ressarcimento, tratamento e
exame de qualquer espcie por mdicos no credenciados,
mas, como se pode concluir, trata-se de verdadeiro artifcio
malicioso utilizado pela r-apelada, porquanto ao
credenciar determinado hospital est aceitando o
tratamento por mdicos a este vinculados, e no seria
possvel ao autor fi car procurando mdico que se
44
dispusesse a atend-lo nesse hospital (Ap.Civ. 223242-

2/8, 18. a CCTJSP, de 09.05.1994).
f) muito comum clusula abusiva que permite

entidade de assistncia rescindir unilateralmente o
contrato, utilizada quando o paciente avana na idade ou
comea a apresentar doenas. A 19 CCTJSP, na ApCiv.
292337-2/6, considerou invlida a clusula que permitia
companhia Amil a extino unilateral do contrato de
cobertura de servios mdicos, ainda durante o perodo de
carncia (25.10.1993). J a extino do contrato por falta
de pagamento das prestaes somente pode ocorrer aps
constitudo o devedor em mora, j que no se cuida na
espcie de mora ex re, pois as clusulas contratuais devem
ser interpretadas em favor do consumidor (ac. da 18. a
CCTJSP, ApCiv. 233323-2/6, de 09.05.1994). Nesse mesmo
acrdo, foi excluda a clusula que estabelecia carncia
por dias de atraso no pagamento das prestaes.
A defesa judicial dos associados de instituio

privada de seguro ou assistncia mdico-hospitalar pode
ser individual ou coletiva (art. 80, CDC). A defesa coletiva
(art. 81) ser exercida quando se tratar de interesses ou
direitos difusos (os transindividuais, indivisveis, de
pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de
fato), de interesses ou direitos coletivos (os
transindividuais, indivisveis, de grupo, categoria ou classe
de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por
uma relao jurdica base) e de interesses ou direitos
individuais homogneos (os decorrentes de origem
comum). So legitimados, concorrentemente, o Ministrio
45
Pblico, a Unio, Estados e Municpios, as entidades da

administrao pblica destinadas especifi camente defesa
desses interesses e direitos e as associaes constitudas
h pelo menos um ano, que tenham por fi m a sua defesa
(art. 82). Os interesses e direitos dos associados de
companhia de seguro ou assistncia mdica podem ser
classifi cados no grupo dos interesses ou direitos coletivos,
cabendo a ao coletiva quando se cuida, genericamente,
da eliminao de uma clusula abusiva usada em contrato
de massa, ou da reduo dos reajustes de prestaes,
estando legitimada para promover a ao a associao
privada constituda para a defesa do consumidor. No Brasil,
a mais ativa e respeitada entidade desse gnero o IDEC
Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, com sede em
So Paulo, de signifi cativa atuao na rea, cuja
legitimidade ativa tem sido reconhecida para promover
aes civis pblicas sobre a validade de clusulas e
prticas nesse mbito (Emb. Infr. 180713-8-01, de
20.12.1993).
9. Dano
Pressuposto da responsabilidade o dano (toda

ofensa a bens ou interesses alheios protegidos pela ordem
jurdica), que pode ser patrimonial, de natureza material ou
econmica, refl etindo-se no patrimnio do lesado, ou
extrapatrimonial, relativo a valores de ordem espiritual 5 6 . O
mesmo fato pode gerar as duas responsabilidades, que so
cumulveis.
56
ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das obrigaes, p. 389.
46
A ofensa pessoa pode trazer prejuzos de

variada natureza, (a) provocando morte, doenas,
incapacidades orgnicas ou funcionais; (b) gerando
conseqncias de ordem psquica, sexual ou social; (c)
frustrando o projeto de vida da vtima. Tais danos podem
afetar, conforme sua natureza, tanto o paciente como os
seus familiares.
Na verifi cao da existncia do dano, atende-se

ao estado anterior do paciente, quando j apresentar
defi cincias, s quais se acrescenta o fato da interveno
mdica, de tal modo que o dano agora produzido seja
especialmente mais grave em razo da defi cincia anterior,
como ocorre com quem j no tinha o par do rgo duplo e
perde o segundo, ou portava uma defi cincia cardaca,
aumentada com o fato superveniente. O dano pelo qual
responde o mdico o decorrente diretamente da sua
ao, agravado pelas condies pessoais do paciente, pois
este resultado mais grave estava na linha da causalidade
posta pela ao do mdico.
Para a sua avaliao, deve ser considerada a

melhoria do estado do paciente, favorecido pela atuao
mdica. Fica excluda a alterao que se constituir em meio
necessrio para a realizao do ato mdico, como a inciso
cirrgica praticada de acordo com os padres aceitos.
Havendo a interveno de diversos agentes, um

problema de causalidade determinar o que deve ser
atribudo a cada um. A 2 CCTJRS julgou improcedente, por
falta de prova, a ao de indenizao promovida por uma
47
paciente em quem foi encontrado corpo estranho no

abdmen, tendo sido submetida a trs cesarianas, por
mdicos diversos (RJTJRS v. 167, p. 412).
Examina-se, a seguir, algumas situaes em que o

dano excepcionalmente autorizado: aborto, operao
transexual e pesquisa mdica.
9.1. Aborto
O aborto prtica proibida pelo Cdigo Penal

(arts. 124, 125 e 126), somente permitido o praticado por
mdico e se necessrio para salvar a vida da gestante, ou
para interromper gravidez resultante de estupro (art. 128).
O Cdigo de tica Mdica veda o descumprimento da
legislao especfi ca sobre o abortamento (art. 43). Trata-
se de um fato social, mais do que jurdico, pois o
radicalismo da soluo legal leva os interessados para a
clandestinidade, em que o risco fi ca superlativamente
agravado. De acordo com dados estatsticos, no municpio
de So Paulo, para cada 100 mil nascidos vivos, 99,5 a
taxa de morte materna, sendo o aborto responsvel por
10,7% dessas mortes 5 7 . A deciso para o abortamento, nos
casos permitidos no Cdigo Penal, chamados de aborto
necessrio e de honra, reservada ao mdico; quando se
trata de estupro, porm, se no h sentena judicial
autorizando o aborto ou sentena condenatria penal do
autor do fato (o que difi cilmente vai ocorrer, dada a
exigidade do tempo), o mdico deve se resguardar com a
exigncia de apresentao de documento que o convena
57
BACHA, ngela Maria; GRASSIOTTO, Oswaldo. Aspectos ticos das prticas abortivas
clandestinas. Biotica n. 1, v. 2, p. 53-59, 1994.

48
da existncia do estupro. Nos seus Comentrios ao Cdigo

Penal, ensina Nelson Hungria:
Se existe, em andamento, processo criminal

contra o estuprador, seria mesmo de bom aviso que fossem
consultados o juiz e o representante do Ministrio Pblico,
cuja aprovao no deveria ser recusada, desde que
houvessem indcios sufi cientes para a priso preventiva do
acusado. (...) Na prtica, para evitar abusos, o mdico s
deve agir mediante prova concludente do alegado estupro,
salvo se o fato notrio ou se j existe sentena judicial
condenatria do estuprador. Entretanto, se o conhecimento
de alguma circunstncia foi razoavelmente sufi ciente para
justifi car a credulidade do mdico, nenhuma culpa ter
este, no caso de verifi car-se, posteriormente, a inverdade
da alegao. Somente a gestante, em tal caso, responder
criminalmente 5 8 .
Isso se recomenda para evitar a fraude lei ou

uma imputao mais apressada.
A 24 Assemblia Geral da Associao Mdica

Mundial, em Oslo, 1970, adotou uma declarao sobre o
aborto teraputico a respeito do que deve ser observado:
a) a deciso de interromper uma gravidez deve

ser normalmente aprovada por escrito por pelo menos dois
mdicos, escolhidos em razo de sua competncia
profi ssional;
58
Rio de Janeiro, Forense, v. V, p. 313.
49
b) a interveno dever ser praticada por mdico

habilitado, em estabelecimentos credenciados pelas
autoridades competentes. Ressalva-se, entretanto:
c) se o mdico, em razo de suas convices,

considera-se impedido de aconselhar ou de praticar o
aborto, ele pode se negar a faz-lo, assegurando a
continuidade dos cuidados por um colega qualifi cado 59 .
H notcias de sentenas autorizando o aborto

fora dos casos permitidos na lei, para interrupo da
gravidez de feto anencfalo 60 , o que soluo de
eqidade.
9.2. Operao Cirrgica Para Mudana de Sexo
O transexualismo capaz de produzir profundo

desequilbrio psquico, que pode conduzir ao suicdio; mas,
como adverte Penneau, h tambm o transexualismo de
perverso 6 1 . Por falta de uma soluo legislativa, a
jurisprudncia francesa negava os pedidos de transexuais,
tendo a Corte Europia proferido julgamentos
condenatrios contra a Frana, por desrespeito ao artigo 8 o
da Conveno dos Direitos do Homem, o que levou a Corte
da Cassao, em 1992, a aceitar a mudana de sexo 62 .
A legislao penal brasileira prev como crime de

leso corporal gravssima a ao da qual resulta perda ou
59
DALLARI, Sueli Grandolfi. Aborto, um problema tico da sade pblica. Biotica n. 1, v. 2, p.
37-41, So Paulo, 1994.
60
(BACHA, A. N.; GRASSIOTTO, O. Aspectos ticos... Biotica n. 1, v. 2, p. 55.
61
La responsabilit..., p. 150-151.
62
CHAVES, Antnio. Responsabilidade mdica operaes de mudana de sexo. Revista
Trimestral de Jurisprudncia dos Estados v. 126, p. 33, 1994.
50
inutilizao de membro, sentido ou funo (art. 129, 2. o ,

CP). A jurisprudncia, porm, tem autorizado a operao,
do que bom exemplo acrdo do Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul:
Jurisdio voluntria. Autorizao para operao.

A pretenso da postulante de obter autorizao para
submeter-se a interveno cirrgica com o propsito de
alterao de sexo, com extirpao de glndulas sexuais e
modifi caes genitais, de ser conhecida pelos evidentes
interesses jurdicos em jogo, dados os refl exos no s na
sua vida privada como na vida da sociedade, no podendo
tal fato fi car a critrio exclusivamente das normas tico-
cientfi cas da medicina.
A outra questo, conseqente operao, a

alterao do registro civil, que tambm tem sido
autorizada, pois se trata de simples conformidade do
assento nova realidade. As certides fornecidas pelo
Ofcio do Registro Civil no devem fazer referncia ao fato
da operao, para no manter nos documentos a dualidade
que j atormentava o transexual, salvo o caso de certido
requisitada pelo juiz.
9.3. A Pesquisa Mdica
O Tribunal de Nuremberg, diante do horror por que

passavam as vtimas dos campos de concentrao, julgou
conveniente estipular dez regras sobre a experimentao
humana: o sujeito deve ter capacidade de consentir e dar
seu consentimento, livre de qualquer coao e plenamente
esclarecido; a experincia deve ser necessria, e
51
impossvel de realizar-se de outro modo; deve ser

precedida de experincias animais e de estudo profundo da
questo; deve evitar todo o sofrimento e dano no
necessrios; no deve pressupor a morte ou a invalidez do
sujeito; os riscos no devem exceder o real valor da
experincia; deve ser evitado todo o dano eventual; o
experimentador deve ser qualifi cado; o sujeito deve poder
interromper a experincia; o pesquisador deve estar pronto
a interromper a experincia em caso de perigo.
Essas recomendaes, um avano para a poca e

fundadas basicamente nas prescries adotadas pela
associao americana, j sofreram crticas pelas suas
insufi cincias 63 .
A matria veio a ser regulada exaustivamente, no

Brasil, no ano de 1988, atravs de dois textos.
O Cdigo de tica Mdica (Resoluo n. 1246/88)

veda ao mdico: participar de qualquer tipo de experincia
no ser humano com fi ns blicos, polticos, raciais ou
endmicos; a pesquisa sem consentimento esclarecido por
escrito; o uso de teraputica no liberada, sem autorizao
dos rgos competentes e sem o consentimento do
paciente; promover pesquisa na comunidade sem o
conhecimento da coletividade e sem que o objetivo seja a
proteo da sade pblica; obter vantagens pessoais ou
renunciar sua independncia em relao aos
fi nanciadores; realizar pesquisa mdica em ser humano
sem aprovao e acompanhamento de comisso isenta;
63
LAGET. Exprimentation et mdecine. In: Le mdecin face aux risques et a la responsabilit.
Paris: Fayard, 1968, p. 301.
52
utilizar-se de voluntrios dependentes ou subordinados ao

pesquisador; realizar pesquisa com suspenso ou no uso
de teraputica consagrada, em prejuzo do paciente;
realizar experincias com novos tratamentos em paciente
incurvel ou terminal sem esperana razovel de utilidade
(artigos 122 a 130).
Em 1988, o Conselho Nacional de Sade editou a

Resoluo n. 1, de 13.06.1988, em que regulou a pesquisa
na rea da sade, dispondo sobre: normas gerais de
pesquisa em sade; aspectos ticos da pesquisa em seres
humanos; pesquisa de novos recursos profi lticos -
diagnsticos teraputicos e de reabilitao; pesquisa em
menores de idade inferior a 18 anos completos e em
indivduos sem condies de dar conscientemente seu
consentimento em participar; pesquisa em mulheres em
idade frtil, mulheres grvidas; pesquisa em conceptos -
pesquisa durante o trabalho de parto, no puerprio e na
lactao - pesquisa em bito fetal; pesquisa em rgos,
tecidos e seus derivados, cadveres e parte de seres
humanos; pesquisa farmacolgica; pesquisa de outros
recursos novos; pesquisa com microorganismos
patognicos ou material biolgico que possa cont-los;
pesquisas que impliquem construo e manejo de cidos
nucleicos recombinantes; pesquisa com istopos
radioativos, dispositivos e geradores de radiaes
ionizantes e eletromagnticas; comits internos das
instituies de sade; execuo da pesquisa nas
instituies de sade 64 .
64
Sobre o tema, ver CHAVES, Antnio. Pesquisas em seres humanos. Revista de Informao
Legislativa, Senado Federal, n. 108, p. 229, 1990.
53
10. Causalidade
A fi m de que uma modifi cao no mundo exterior

possa ser atribuda a algum, preciso determinar que o
fator causal desse resultado foi posto pelo imputado, em se
tratando de responsabilidade por fato prprio, ou por
pessoa ou coisa pela qual ele responda.
Acontecendo os fatos sempre num contexto de

mltiplos fatores e condies, pois nada se d de forma
isolada, indispensvel defi nir qual a condio
determinante do resultado, a fi m de que este possa ser
imputado ao seu autor. No Direito Penal, em que a matria
extensamente estudada em razo da posio
proeminente que o ponto assume na responsabilidade
criminal, vrias teorias surgiram para precisar, dentre
todas as condies, qual a causa do dano. A mais aceita,
inclusive no mbito do Direito Civil, a teoria da
causalidade adequada, segundo a qual o juiz, num juzo de
inferncia estabelecido a partir dos dados experimentais,
determina qual, naquelas circunstncias, era a condio
mais adequada para produzir o resultado. O autor dessa
condio responde pelo resultado danoso.
A resoluo do tema da causalidade, em se

tratando de responsabilidade mdica, tem sido sempre um
tormento para a doutrina, e tambm para os tribunais, uma
vez que a ao mdica se faz presente em situaes
peculiares, provocando reaes orgnicas e psquicas s
vezes imprevisveis e de conseqncias srias. Da a
difi culdade de explicitar qual realmente foi a causa posta
54
pelo galeno. Ainda mais se agrava a questo quando

interferem condies supervenientes, com a participao
de outras pessoas, mdicos ou no; nestes casos, no h a
responsabilidade do que primeiro atuou se o resultado
decorreu de fato novo e alheio, que por si s causou o
resultado.
Para vencer a difi culdade da prova do nexo de

causalidade, a jurisprudncia francesa aceita a teoria da
perda de uma chance. Em um julgamento de 1965, a Corte
de Cassao admitiu a responsabilidade mdica porque o
erro de diagnstico levou a tratamento errado, privando a
vtima de uma chance de cura. Na verdade, de acordo com
essa teoria, o juiz no est seguro de que o evento teria
ocorrido pela ao do mdico, mas a falta facilitou a
supervenincia do resultado. O Professor Franois Chabas
critica a soluo, pela qual se faz a abstrao do lao de
causalidade, presumindo-se a sua existncia, e preconiza o
retorno teoria clssica da culpa com nexo causal. Jean
Penneau tambm a critica, mas Chammard e Monzein
consideram que a atual orientao da Corte francesa,
diante da evoluo atual da Medicina, uma necessria
soluo de eqidade 65 .
11. Concluso Perspectivas Atuais
A mudana do eixo da teoria da responsabilidade

civil passou do autor do ato ilcito para a vtima do dano, o
que aconteceu a partir do trabalho de Boris Starck e hoje
constitui sua mais forte tendncia. A responsabilidade que
65
PENNEAU, J. La responsabilit..., p. 114 et seq.; CHAMMARD, G.; MONZEIN, P. Op. cit., p.
102.
55
mira a vtima , a nosso juzo, a verdadeiramente

jurdica 6 6 . Lambert-Faivre publicou artigo na Revue
Trimestrielle de Droit Civil (1987, p. 1), com o sugestivo
ttulo A evoluo da responsabilidade civil de uma dvida
de responsabilidade a um crdito de indenizao, e ali
analisou duas recentes leis francesas (a da circulao de
veculos, de 05.07.1985; e a de indenizao por atos de
terrorismo, de 09.09.1986), em que mostra que o pivot da
responsabilidade civil, antes centrado no sujeito
responsvel, hoje est na reparao do dano vtima,
fi cando marginalizada a pessoa do agente.
A par dessa tendncia, ainda existe a inafastvel

realidade de ampliao crescente do nmero de
reclamaes administrativas ou judiciais fundadas em
culpa atribuda ao mdica. Seus valores, no Brasil, so
relativamente baixos, mas nos EUA chegam a milhes 67 ,
assim tambm no Canad, onde a empresa seguradora
Loyds de Londres chegou a dizer: Mudem a
responsabilidade civil ou a maneira de indenizar; se no,
nos vamos, porque no rentvel 6 8 .
Os mdicos e juristas que tm estudado o assunto

concluem de uma maneira uniforme pela necessidade da
repartio econmica do risco do exerccio da medicina.
Mlle. Viney j demonstrara sua necessidade, diante das
modernas caractersticas da atividade tcnica 6 9 . O
Professor Andre Tunc, no seu trabalho Lassurance tous
66
ITURRASPE, Jorge Mosset. Responsabilidad civil. Hammurabi, 1992, p. 30.
67
CHAVES, Antnio. Responsabilidade civil das clnicas, hospitais e mdicos. Revista Jurdica v.
38, n 159, pgs. 118-147, Janeiro. 1991.
68
PERRET, Louis. Indenizacin del dao fsico grave. In: Daos. Buenos Aires: Depalma, p. 23.
69
Le dclin de la responsabilit individuelle, LGDJ, 1965.
56
risques medicauxs 7 0 , considera melhor substituir a

responsabilidade civil individual do mdico pelo seguro.
Guido Alpa responde objeo que se faz instituio do
seguro mdico, que seria um fator de perda da qualidade
da Medicina e do sentido de responsabilidade profi ssional,
lembrando que na Europa as ordens profi ssionais so
favorveis difuso do seguro 71 .
No Brasil, segundo informa Miguel Kfouri Neto 72 ,

os profi ssionais mdicos pouco procuram o seguro de risco,
o que se deve em parte ao fato de muitos serem
assalariados e, em parte, ao pequeno nmero das aes de
indenizao. No Congresso Nacional tramitam dois projetos
de lei. O de autoria do Senador Nelson Carneiro institui
seguro obrigatrio dos estabelecimentos que realizam
cirurgias com anestesia geral; o do Deputado Nelson do
Carmo cria o seguro obrigatrio contra erros mdicos e
infeces hospitalares, que seria contratado pelo prprio
paciente. As solues, como se v, so incompletas.
De tudo, porm, se conclui que o futuro se

encaminha para alguma forma de repartio dos riscos
atravs do seguro, depois de resolvidas as seguintes
questes: a defi nio de profi ssional; a defi nio da
responsabilidade profi ssional; a determinao das tcnicas
70
In: Le mdecin face auxs risques et la responsabilit. Paris: Fayard, 1968, p. 161.
71
Lassurance de responsabilit civile du professionnel en droit italien. Revue Trimestrielle de Droit
Compar 1, p. 117, 1993.

72
A responsabilidade civil do mdico. Revista Jurdica, n 170, pgs. 113/146.
57
de distribuio do risco profi ssional; os limites do

seguro 7 3 .
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Siglas e abreviaturas
ApCiv. Apelao Cvel
CCTJRJ Cmara Civil do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
CCTJRS Cmara Civil do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
CCTJSC Cmara Civil do Tribunal de Justia de Santa Catarina
CCTJSP Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo
INAMPS Instituto Nacional de Assistncia Mdica e Previdncia
Social
INPS Instituto Nacional de Previdncia Social
INSS Instituto Nacional de Seguridade Social
MS Mandado de Segurana
REsp. Recurso Especial
RTJ Revista Trimestral de Jurisprudncia (STF)
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
TACiv/RJ Tribunal de Alada Civil do Rio de Janeiro
TFR Tribunal Federal de Recursos
61
TJMG Tribunal de Justia de Minas Gerais
TRF Tribunal Regional Federal.
Autor: Aguiar Jnior, Ruy Rosado de.

Ttulo: Responsabilidade civil do mdico
Em: Direito e medicina: aspectos jurdicos da Medicina, Belo Horizonte : Del Rey, 2000, pp.
133-180.
Em: Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 84, n. 718, pp. 33-53, ago. 1995.
Em: Revista Jurdica, Porto Alegre, v. 45, n. 231, pp. 122-147, jan. 1997.
Em: Universitas/Jus, n. 5, pp. 149-192, jan./jun. 2000.
Notas: Palestra proferida no IV Congresso Internacional de Danos, realizado em Buenos
Aires, em 1995, promovido pela Associacion de Abogados de Buenos Aires.
62

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Responsabilidade civil do mdico

Ruy Rosado de Aguiar Jr.

Sumrio: Introduo. 1. Pressupostos da

So muitas as razes que determinam a

Durante muitos sculos, a sua funo esteve

oniscincia, mdico da famlia, amigo e conselheiro, fi gura

As circunstncias hoje esto mudadas. As relaes

De outro lado, o fantstico desenvolvimento da

Compar, n. 2, p. 525, 1990.

doente, que tambm um segurado, confunde facilmente o

Esta exposio, destinada ao IV Congresso

Janeiro: Forense, 1984.

1. Pressupostos da Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil que decorre da ao

Alm dessa responsabilidade por ato prprio, o

2. Responsabilidade Contratual e Extracontratual

comum fazer-se, na doutrina, a distino entre

ou extracontratual, que abstrai a existncia de um contrato

incapaz por idade ou doena mental. Ser igualmente

A diferena fundamental entre essas duas

3. Obrigao de Resultado e Obrigao de Meios

A obrigao de meios quando o profi ssional

A obrigao ser de resultado quando o devedor

Sendo a obrigao de resultado, basta ao lesado

Logo, tanto na responsabilidade delitual como na

O mdico tem o dever de agir com diligncia e

Aguiar Dias, o nosso maior tratadista sobre

O primeiro deles corresponde ao dever de

esperana do paciente, para no lev-lo angstia ou ao

Isso toca outro ponto de crucial importncia na

A falta de informao, porm, por si s no

A concluso sobre o mbito da informao e da

Em certas circunstncias, a inexistncia do

lobo direito da tireide, sem o consentimento do doente.

O ato mdico deve ser praticado de tal sorte que,

O diagnstico consiste na determinao da doena

Na indicao teraputica, o mdico livre para a

Aguiar Dias, depois de defi nir o tratamento como

Antonio Chaves alerta para os riscos da iatrogenia

A obedincia s regras de higiene comum a

moral a quem sofra os efeitos de errneo juzo sobre o

Alm dos deveres de informao, obteno de

5. A Culpa e Sua Prova

O mdico que viola um desses deveres pratica

no impercia, sempre que o profi ssional, empregando

A apurao da culpa do profi ssional mdico

culpa somente ensejaria a responsabilidade se fosse

Na determinao da culpa, preciso levar em

Constituindo-se em obrigao de meio, o

cabendo igualmente ao lesado a prova dos pressupostos

No se admite a culpa virtual, princpio segundo o

So considerveis as difi culdades para a produo

O juiz deve socorrer-se de todos os meios vlidos

acesso o paciente tem direito (art. 70). Em juzo, cabe o

Esse dever lateral de documentao, mesmo

A boa-f exige que o mdico ou a instituio

Na Argentina, predomina hoje o entendimento de

comportamento. Tocando ao mdico o nus de provar que

No Brasil, prevalece a orientao de que incumbe

Mas o nus probatrio do credor dos servios

condies de a fazer. Parece pois justo impor-lhe esse

Quando a obrigao de resultado, cabe ao autor

Consideram-se obrigaes de resultado as de