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Sistema de Jurisprudencia Nacional

Nro: sef-0511-000193/2014
Oficina: Tribunal Apelaciones Trabajo 4T

SENTENCIA DEFINITIVA N

DFA-0511-000253/2014 SEF-0511-000193/2014

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 4 TURNO

MINISTRO REDACTOR: DR. ADOLFO FERNNDEZ DE LA VEGA MNDEZ.

MINISTROS FIRMANTES: DRA RITA PATRN BENTANCOR. DR. ADOLFO FERNNDEZ DE LA

VEGA MNDEZ. DR. JOS ECHEVESTE COSTA.-

Montevideo, 29 de julio de 2014.

VISTOS EN EL ACUERDO:

Estos autos caratulados LARROSA, MARIELA C/ TIENDA JUANCITO SRL PROCESO LABORAL
ORDINARIO LEY 18.572 IUE: 0274-000491/2013, venidos en apelacin del Juzgado Letrado de
Primera Instancia de Lavalleja de 2 turno, a cargo de la Dra. Lola Gmez.

RESULTANDO:

1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada

procediendo al dictado de la presente.

2) Por sentencia definitiva de primera instancia n 29/2014 dictada fuera de audiencia con fecha 8 de
abril de 2014 (fs. 128 a 141), por la referida sentencia N 29 de 8 de abril de 2014, se ampar la
excepcin de prescripcin opuesta y se declar la prescripcin de los crditos laborales exigibles con
anterioridad al 15 de julio de 2008. Se ampar parcialmente la demanda y en su mrito se conden a
tienda Juancito SRL a pagar a la Sra. Mariela Larrosa Lorenzo, la suma de $ 122.870, por los
conceptos referidos en los considerandos III y V, cifra que actualizada desde la fecha de cese de la
relacin laboral y con ms sus intereses legales desde la demanda asciende a $ 137.495,63,
desestimndose la demanda en lo dems, sin especial condenacin.

3) El representante de la parte demandada, interpuso de fojas 144 a 147 recurso de apelacin contra la
sentencia, agravindose porque hace lugar al despido indirecto abusivo y porque lo considera abusivo
estimando su monto en 10 sueldos, dando por ciertos hechos que no han sido probados, basndose en
meras conjeturas y afirmaciones de la actora. Agrega que la sentencia invirti la carga probatoria que

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pesaba sobre la actora, habiendo alegado padecimientos que nadie soporta por 17 aos, cuando solo
se afirm por una testigo que el trato con los empleados era muy seco, serio. en nuestro
ordenamiento jurdico el despido sin justa causa no configura despido abusivo, figura que debe quedar
reservada a situaciones excepcionales, particularmente arbitrarias o de ejercicio grosero del derecho de
despedir.

4) Por decreto N 1556/2014 de 7 de mayo de 2014, se confiri traslado de la apelacin (fs. 148), el que
fue evacuado de fs. 149 a 154 vto., abogando por la confirmatoria de la recurrida.

5) Por auto N 1883/2014 de 28 de mayo de 2014, se franque la alzada (fs. 155).

CONSIDERANDO:

I) Entiende el cuerpo por unanimidad de sus integrantes que sublite corresponde arribar a un
pronunciamiento confirmatorio del recurrido en cuanto el mrito de la causa as lo determina y los
agravios deducidos no conmueven tal decisin, habida cuenta que la misma efecta adecuada
aplicacin de los conceptos manejados por la doctrina y jurisprudencia, as como correcta valoracin de
la resultancia probatoria emergente, para arribar a una respuesta dilucidatoria compartible.

II) La parte demandada se agravia porque la recurrida hizo lugar al despido indirecto abusivo reclamado
por la actora, sin tener en cuenta que la carga probatoria pesaba sobre esta ltima, quien a criterio de la
recurrente no logr probar el incumplimiento grave y padecimiento que afirm soportar y que la
determin a rescindir el vnculo laboral, no resultando creble que haya trabajado 17 aos soportando
tal padecimiento.

En el despido indirecto, creacin de la doctrina ms recibida recogida por la jurisprudencia, a diferencia

del despido comn, es el trabajador el que pone fin a la relacin laboral pero basado en el
incumplimiento del empleador que impide la continuacin de una relacin laboral, por cuanto resulta de
estricta justicia concluir que quien provoca el retiro del trabajador no hace sino otra cosa que despedirlo.
De ah, que la doctrina destaque que para la configuracin de despido indirecto, es necesaria la
concurrencia de los siguientes elementos: a) incumplimiento del empleador, b) decisin del trabajador
de considerarse despedido, c) retiro del trabajador de la empresa (cfr. Pl Rodrguez en "Revista de
Derecho Laboral", tom. XXIV, N 122, pg. 288 y ss.). Establece el autor citado que el despido indirecto
se configura siempre que el empleador viola el contrato de trabajo, sealando a ttulo de ejemplo los
casos de suspensiones inmotivadas, discriminatorias o excesivamente prolongadas, el atraso en el
pago de salarios, el pago de salarios inferiores a los que correspondan, la rebaja en la retribucin, el
ejercicio abusivo del juis variandi, la infraccin de normas legales o reglamentarias en materia de
higiene o seguridad, la alteracin rescisiva del contrato, etc. Y explica que la equiparacin de estos

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hechos con el despido no solo deriva de la aplicacin de la regla del "non adimpleti contractus", sino del
hecho de que, de no aplicarse este criterio, sera muy fcil eludir las disposiciones que limitan o
sanciona el despido: se tomaran aquellas medidas que tornaran insostenible la continuacin para el
trabajador en la empresa para que se viera obligado a retirarse del trabajo. Por ello, la nica forma de
que se cumplan realmente las disposiciones legales en torno al despido es declararlas aplicables tanto
en los casos de despido abierto, expreso o declarado como en todas las hiptesis que han sido
denominadas genricamente situaciones de despido indirecto (cfr. "Curso de Derecho Laboral", tom. II,
vol. I, pg. 249).

Tambin en el despido indirecto el incumplimiento grave del empleador a sus obligaciones derivadas
del contrato de trabajo, puede darse acompaada de un accionar abusivo por su parte al perseguir con
el mismo una finalidad espuria o provocarse en razn de mviles antijurdicos; y cuando ello ocurre, la
ruptura de la relacin laboral, ser tambin causada por el empleador, solo que para configurar el
despido se requiere la voluntad del trabajador, expresada en el sentido no tolerar mas tal situacin. Por
ende, no se advierte cual sera la razn valedera para postular la incompatibilidad entre despido
abusivo y despido indirecto, o dicho de otra manera, para prescribir la posibilidad de reclamo del
primero, en situaciones constitutivas del segundo. Si quien provoca el retiro del trabajador no hace otra
cosa que despedirlo, si el trabajador se vio compelido a irse por no tolerar mas un accionar abusivo en
razn de mviles antijurdicos o espurios o extra laborales por parte del patrn, se habr configurado
un despido indirecto abusivo (Cf. Mangarelli y Castello en "Revista de Derecho Laboral" N 185, pgs.
249 y ss; Ubaldo Ser en ob. cit., N 194, pgs. 295 y ss.; "Anuario de Jurisprudencia Laboral" Ao
1993, c. 326; Aos 1994-1995, c. 473 a 475; Aos 1996-1997, c. 642, 645 a 647; Ao 1998, c. 305 y
424; Ao 1999, c. 377 y 390; Ao 2000, c. 392, 401 a 404; en contra Aos 1994-1995, c. 476).

Ahora bien, es cierto que cuando se invoca por el trabajador el despido indirecto, pesa sobre su parte
la carga de probar el incumplimiento grave del empleador que lo compeli a rescindir el vnculo laboral,
as como idntica carga pesa sobre el despido abusivo, pues an cuando se pueda sostener que una
situacin de despido indirecto puede configurar igualmente un caso de arbitrariedad, extra laboral y con
intencin de causar perjuicio, deben probarse tales extremos antijurdicos. Pero tambin debe tenerse
en cuenta al momento de ponderar la prueba, en los casos en que el abuso de derecho es una forma
de antijuridicidad encubierta por la apariencia del ejercicio de un derecho subjetivo, que la demandada
no logre probar la causal legitimante que invoca, como en el caso para justificar el envo al seguro de
desempleo, puesto que por el art. 139 del CGP tambin le corresponde probar los hechos que
establece como impeditivos de la pretensin que se le deduce.

En el caso, la recurrida a fs. 138, luego de analizar la prueba documental (fs. 39-40) y la testimonial
vertida en audiencia, concluye que la actora fue indirectamente despedida pues se acredit el
incumplimiento grave del empleador de sus obligaciones laborales, el que radica en haber sido enviada

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al seguro de paro por desempleo total (causal 1), cuando ello no obedeca a la realidad, pues se prob
que inmediatamente del envo al seguro se contrataron dos empleadas ms que cumplieron las tareas
de la actora. Esta circunstancia de envo al seguro sin causa justificada real y contra la voluntad de la
actora, al constituir un hecho antijurdico, que releva dolo, malicia o nimo de dalo, basta para justificar
un supuesto abuso de derecho reparable con una indemnizacin superior a la tarifada. Sin perjuicio de
que adems estima que la prueba testimonial acreditada que el Sr. Garca le dispensaba un trato
incorrecto a la actora.

Este colegiado, entiende que le asiste razn a la Sra. Juez a quo, pues se prob que cuando la actora
fue enviada al seguro de desempleo, la demandada le extendi el horario a una empleada que la cubra
en la licencia y contrat a otra para sustituir a Mariela (la actora), segn manifestaciones del propio Sr.
Carlos Garca (fs. 108). Esto da por verificado un uso totalmente desnaturalizado del rgimen del
seguro de desempleo, pues no es por falta de trabajo que se la remite a la actora al mismo. La parte
demandada no acredit por parte su afirmacin de que el envo al seguro fue por acuerdo de partes,
pues la actora quera irse. En realidad entiende el Colegiado que esto resulta desmentido en el
interrogatorio de parte practicado a la Sra. Cristina Savaglia, cuando a fs. 109, establece que el da que
le entrega el formulario del seguro de desempleo le dijo a la actora que se quedara tranquila que iba a
seguir trabajando en la empresa, puesto que con ello revela que la actora quera continuar all y que era
la actora quien tena dudas de si la empresa realmente la reincorporara, puesto que si el envi hubiere
sido de comn acuerdo, no estara para nada preocupada por el tema. Esto evidencia que era la actora
la que planteaba sus dudas de si empresa al no reintegrarla luego de su licencia mdica, hacindole
gozar la reglamentaria y pasndola luego al seguro, quera realmente que continuara trabajando all.

Entonces, resulta claro la actitud contradictoria de la empresa que caus incertidumbre en la actora,
demostrando que era otro el motivo por el cual haba sido enviada al seguro, provocndole adems en
forma totalmente espuria y abusiva el perjuicio de la prdida de un porcentaje importante del salario
que no estaba relacionada con la falta de trabajo por lo que, legtimamente opt por considerarse
indirectamente despedida.

En efecto, nuestra jurisprudencia es conteste en que constituye un incumplimiento grave suspender el

contrato de trabajo con las consecuencias econmicas que ello trae aparejado al trabajador alegando
una causal inexistente y contratando a otro trabajador en su lugar, como aconteci en el caso y fuera
interpretado con acierto en la sentencia apelada (cfr. Anuario de Jurisprudencia Laboral, Aos 1996-
1997, sent. N 45/97 del TAT 2, c. 882; Ao 2008, sent. N 149/2008 del TAT 2, c. 222, Ao 2011,
sent. N 294/2011 del TAT 3, c. 290). As se ha expresado: ...como destaca Raso Delgue, aunque
parezca obvio e innecesario indicarlo, conviene sealar que el despido ficto no ha derogado en ningn
momento las figuras del despido indirecto o tcito: Cuando la empleadora utiliza en forma incorrecta el
Seguro de Desempleo, procurando mediante un procedimiento oblicuo, obtener el fin perseguido, es

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decir el retiro de los trabajadores de su empleo, se da una hiptesis de despido tcito o indirecto.. (cfr.
Anuario de Jurisprudencia Laboral, Aos 1996-1997, sent. N 218/97 del TAT 2, c. 881).

Ahora bien. El envo al seguro de desempleo de los trabajadores es un derecho del empleador, pero as
como el elenco de los derechos establecidos en el art. 7 de la Carta no es absoluto. El art. 1321 del
C.C. establece: El que usa de su derecho no daa a otro, con tal que no haya exceso de su parte. El
dao que puede resultar no le es imputable. Se ha entendido que mientras se ejercite ese derecho con
mesura y prudencia, con el convencimiento mas firme que se est ejerciendo un autntico derecho,
inspirado en propsitos honestos y legtimos, recurriendo a las vas legales predeterminas, nunca podr
generar responsabilidad. En este sentido, la buena fe opera como un lmite al ejercicio de derechos
consagrados legalmente. Si bien el empleador dentro del poder de direccin y conduccin de la
empresa, puede hacer uso del seguro de desempleo, este debe ser ajustado a la realidad, pues, el
trabajador sufre un perjuicio econmico ya que la prestacin del subsidio es menor al salario, extremo
que como surge de la prueba rendida al proceso, no era tal. En consecuencia, descartado en autos que
el supuesto acuerdo de partes invocado por la demandada para el envo de actora al rgimen del
seguro de desempleo, es legtima la actitud adoptada por esta de considerarse indirectamente
despedida enterada de que en su lugar entr otra funcionaria nueva, como fuera admitido por el Sr.
Garca y relevado por la recurrida. Y resulta arbitrario y antijurdico que se utilice el envo al rgimen del
seguro con una finalidad espuria, para evitar que se reintegre a su labor, no obstante ello le implicara
una prdida econmica a la trabajadora, configurndose por ende, un supuesto de abuso de derecho
reparable.

Por lo que no corresponde hacer lugar al agravio deducido por la demandada y confirmar la recurrida en
dicho rubro.

III) No se establecer especial imposicin de costas y costos en el grado (artculos 56.1 y 261 del
C.G.P. y 688 del C.C.).

Por tales fundamento, disposiciones legales citadas y as como en los arts. 17, 18, 28, 29 y
concordantes de la ley n 18.572 del 13.9.2009, art. 7 de la ley n 18.847 del 15.11.2011, y arts. 56,
117, 118, 130 a 132, 137 a 142, 146, 148, 149, 153 a 161, 165, 170, 171, 190, 195, 197, 198, 203 y
concordantes del Cdigo General del Proceso el Tribunal,

FALLA:

CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA.

SIN ESPECIAL IMPOSICIN DE COSTOS Y COSTAS EN EL GRADO. COSTAS DE OFICIO Y

COSTOS POR SU ORDEN, EN EL GRADO.

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HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES.

NOTIFIQUESE ELECTRNICAMENTE Y DEVULVASE.

DRA. RITA PATRN BENTANCOR.

MINISTRA PRESIDENTE.

DR. ADOLFO FERNNDEZ DE LA VEGA MNDEZ.

MINISTRO REDACTOR.

DR. JOS ECHEVESTE COSTA.

MINISTRO.

ESC. GLADYS PAIVA PACHECO.

SECRETARIO I. ESC- ABOG.

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