Atribuciones y lmites de las convenciones constituyentes de las provincias

Prieto, Hugo N.

Voces

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCION PROVINCIAL ~

CONSTITUCIONALIDAD ~ PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES ~ CONVENCION CONSTITUYENTE ~
FACULTADES DE LA CONVENCION CONSTITUYENTE ~ REFORMA CONSTITUCIONAL ~ GARANTIAS
CONSTITUCIONALES ~ MAYORIA ~ AUTONOMIA PROVINCIAL

Titulo: Atribuciones y lmites de las convenciones constituyentes de las provincias

Autor: Prieto, Hugo N.

Publicado en: Sup. Const. 2008 (octubre), 55-Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo
II, 429-LA LEY 2008-F, 864

SUMARIO: I. Introduccin. - II. El proceso poltico de la reforma constitucional. - III. Los lmites
determinados por la ley declaratoria de la necesidad de la reforma constitucional. - IV. El
resguardo del sentido y finalidad de la reforma. - V. El poder constituyente provincial. - VI. Los
lmites del poder constituyente provincial. - VII. Las limitaciones de la convencin
constituyente. - VIII. La trasgresin de los lmites y sus consecuencias. - IX. El control de
constitucionalidad de la reforma constitucional. - X. Alternativas especficas del control de
constitucionalidad de la reforma constitucional. - XI. Colofn.

I. Introduccin.

El objeto de este estudio es el de las atribuciones y lmites de las convenciones constituyentes

provinciales y el control de constitucionalidad de las reformas resultantes.

Las referencias de derecho positivo se referirn a la Provincia del Neuqun, cuya constitucin fue
reformada a principios de 2006 pero resultan aplicables a la mayora de las provincias, pues todas
prevn su propia modificacin por una convencin constituyente reunida al efecto, previa
declaracin de la necesidad de la reforma por dos tercios de la Legislatura, sin perjuicio de
distintos mecanismos de enmienda constitucional.

II. El proceso poltico de la reforma constitucional

II. 1. El consenso

La reforma constitucional requiere, necesariamente, del presupuesto bsico del consenso. Ese
consenso es poltico, vinculado con las reglas de juego de la democracia, a la que es inherente la
posibilidad de cambiarlas.

La declaracin de la necesidad de la reforma, por la mayora requerida de los dos tercios de votos
de la legislatura, clausura el debate sobre la necesidad, conveniencia y oportunidad de modificar
la Constitucin y expresa el consenso alcanzado en la primera etapa del proceso de reforma
constitucional, la preconstituyente. Porque el consenso poltico, en diferentes grados e intensidad
y an con distintos actores, debe alcanzarse y sostenerse durante cada una de las etapas del
proceso de la reforma constitucional. Esto incluye necesariamente a la ley de declaracin de la
reforma por la Legislatura, a la voluntad del pueblo expresada en la eleccin de los convencionales
constituyentes a los que corresponde efectuar la reforma, y de stos mismos al tiempo de
realizarla.

Y para hacer posible el sostenimiento del consenso es que el sentido de la reforma constitucional
debe estar explcito en cada una de las etapas del proceso, aun cuando las mayoras para
expresarlo son distintas, porque la Legislatura declara la necesidad de la reforma por dos tercios
del total de sus miembros, y la Convencin resuelve las reformas por simple mayora.

II. 2. Sentido y finalidad de la reforma

Existen varios criterios interpretativos en lo referente al contenido de la declaracin de la reforma

de la Constitucin Nacional que, en buena medida, pueden aplicarse al derecho constitucional de
las provincias. Segn se opte por alguno de ellos, es posible entender que las facultades del
legislador y las del constituyente tienen mayor o menor alcance.

Esquemticamente (1):

a) considerar que el legislador puede fijar el tema y la finalidad de la reforma;

b) entender que el legislador puede fijar el tema y los fines de la reforma y especificar dentro de
ese tema qu artculos deben reformarse;

c) interpretar que el legislador puede establecer el tema y la finalidad de la reforma, los artculos
a reformar y el contenido que debern tener estos ltimos.

Como se ve, en todos los casos se admite que el legislador, actuando como rgano
preconstituyente, fija el tema y la finalidad de la reforma, esto es, el sentido, la orientacin
subjetiva de la accin que tiene en mira el legislador para determinarla y precisarla; ese sentido
orientador que se convierte en un sentido normativo objetivo con la sancin de la ley que declara
la necesidad de la reforma, otorga fundamento a su validez jurdica (2).

En la Convencin Constituyente Nacional de 1994, la determinacin de la necesidad de la reforma

tuvo tres formulaciones bien diferenciadas (3): a) Temas sometidos a estricto referendo de la
Convencin; b)Temas parcialmente abiertos en su redaccin; c) Temas habilitados para el
tratamiento y resolucin por la Convencin. Como es sabido, la propia Convencin trat y sancion
normas cuya habilitacin para hacerlo surga de las tres formulaciones reseadas. La ms
cuestionada se refera a las normas constitucionales cuya redaccin haba sido determinada por el
Congreso, y refrendada por la Convencin Constituyente y su presunta inconstitucionalidad fue
salvada por la decisin del Cuerpo.

En el mbito del derecho pblico provincial cabe referir, particularmente, el caso de la reforma
constitucional realizada en Crdoba, por iniciativa del Partido Justicialista. En Julio de 2001 se
sancion la ley 8947, declarativa de la necesidad de la reforma parcial de la Constitucin de
Crdoba, y que fij con precisin la finalidad y el sentido de la reforma. La ley fue impugnada
judicialmente, y el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba resolvi, por mayora, en el caso
"Garca" que la ley 8947 (Adla, LXI-D, 4944) exceda claramente las facultades preconstitucionales
que correspondan a la Legislatura: "El sistema electoral, el nmero de legisladores y la existencia
de una o dos cmaras, son cuestiones para cuya resolucin es competente la Convencin
Constituyente y la Legislatura no puede acotarle esa potestad". Sin embargo, por considerarlo
innecesario, no declar la inconstitucionalidad de la ley, sino que declar que las mismas no
obligaban jurdicamente a la Convencin Constituyente convocada.

III. Los lmites determinados por la ley declaratoria de la necesidad de la reforma constitucional

La Convencin Constituyente est sujeta a los lmites que surgen de la ley especial declarativa de
la necesidad de la reforma. Consecuentemente, si decide reformar (porque lo aprecie necesaria y
conveniente), slo puede hacerlo en el sentido que la declaracin expresa, estableciendo el
contenido de los artculos que modifique. Sin perjuicio de los otros lmites que debe acatar y que
surgen de la Constitucin Nacional.

IV. El resguardo del sentido y finalidad de la reforma

En el orden nacional, las leyes que declararon la necesidad de la reforma constitucional, en 1860,
1866, 1880 y 1897 fijaron las pautas de la reforma que proponan. Pero recin la ley 24.309 (Adla,
LIV-A, 89), de 1993, previ la sancin de nulidad absoluta de todas las modificaciones,
derogaciones y agregados que realice la Convencin Constituyente apartndose de la competencia
establecida por el Congreso respecto de los puntos sujetos a reforma. La clusula de resguardo del
respeto de los lmites que se fijan a la Convencin Constituyente es la que confiere, a ms que
poltico, carcter jurdico a la ley de declaracin de necesidad de la reforma, pues de lo contrario,
por precisa que hubiera sido la declaracin del Poder Legislativo, se converta en una simple
habilitacin del tema (4).

V. El poder constituyente provincial

Snchez Viamonte observaba que "la separacin fundamental entre el poder constituyente y los
poderes constituidos es la mayor creacin jurdica de aquellos tiempos. En ella se funda el
constitucionalismo, con el cual se inaugura la edad contempornea, y, gracias a l, tienen
consagracin y pueden estar asegurados los derechos del hombre y del ciudadano. La separacin y
diferenciacin claras y precisas del poder constituyente y de los poderes constituidos es un rasgo
esencial del Estado de derecho. Por eso lo atacaban, lo atacan y lo atacarn con espritu
reaccionario los partidarios del absolutismo en cualquiera de sus formas" (5).

En su consecuencia resulta indudable, dice Hernndez, que "el poder constituyente opera en un
nivel superior, pues es el que establece los grandes principios constitucionales del Estado de
derecho, dando origen a los poderes constituidos, que en nuestra organizacin son el Poder
Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. A su vez, tambin deviene indiscutible que la
primera obligacin de los poderes constituidos es la de cumplir la Constitucin en su letra y
espritu." (6). Como ha enseado Spota "el poder constituyente, en su origen es naturalmente
poltico. Y ese poder poltico, se jurisdiza al normarse. En su consecuencia poder constituyente es
la capacidad del poder poltico, de dar a una comunidad un plexo jurdico de base y modificarlo."
(7).Relacin social de mando y obediencia a travs de la cual la sociedad establece la distribucin
y el modo del ejercicio monoplico de la fuerza en ella, dice Quiroga Lavi, para quien "el poder
constituyente es un ser social y no un debe ser; es proceso poltico y no producto jurdico; es un
dato verificable empricamente y no un objeto captable metafsicamente. Adems, de acuerdo con
este concepto, el pueblo no puede dejar de intervenir cuando acta el poder constituyente; si el
ejercicio es democrtico lo har en el momento del mando (por va de plebiscito o de referndum
o de eleccin de representantes); si el ejercicio es autocrtico lo har en el momento de la
obediencia: aunque no nos guste la autocracia, no se puede negar que ella tambin constituye."
(8).

La doctrina distingue entre poder constituyente "originario" (tambin llamado revolucionario,

fundacional o en la etapa de primigeneidad) y poder constituyente "derivado" (constituido,
reformador o en la etapa de continuidad). El primero tiene lugar en hiptesis excepcionales, en
situaciones de nacimiento de nuevos estados o transformacin revolucionaria de las estructuras
estatales (9) y el segundo est regulado y limitado por el poder constituyente originario a travs de
la constitucin, que fija el procedimiento y los lmites para que acte.

El poder constituyente originario no est limitado jurdicamente sino slo por el hecho poltico.
Cuando se lo ejerce por primera vez, la capacidad del poder constituyente originario es total y
completa. El poder constituyente derivado, en cambio, no puede hacer todo Qu puede hacer?
Puede reformar el mbito de lo que se le dio a reformar (10).

No obstante la distincin, dice Vanossi: "En ambos supuestos estaramos ante el ejercicio de una
misma sustancia de poder, tanto cuando se constituye inicialmente como cuando se reforma
ulteriormente: siempre es poder constituyente" (11).

Existe otra clasificacin, que en nuestra forma organizativa federal de gobierno adquiere especial
relevancia, y que se vincula a los "grados" de dicho poder (12). El poder constituyente de primer
grado corresponde al Estado Federal, el de segundo grado a las provincias y a la Ciudad de Buenos
Aires y el poder constituyente de tercer grado corresponde a los municipios plenamente
autnomos que, en virtud del orden institucional de su autonomas, segn cada provincia lo regla,
pueden dictar sus cartas orgnicas o constituciones municipales.

Snchez Viamonte refera un poder constituyente primario, vinculado a la nocin de soberana de

la Nacin, y un poder constituyente secundario vinculado a la idea de autonoma provincial, que
"pasa a ser poder constituido, porque lo crea o constituye el pueblo de la Nacin en las clusulas
de la Constitucin nacional" (13). Como dice Vanossi: "Las provincias existen y son tales por virtud
de la Constitucin nacional, de modo que la existencia de un poder constituyente local o provincial
nace y se dimensiona en las previsiones y regulaciones de la Constitucin general, que adems le
fijar los lmites que sean adecuados a la coexistencia de las partes y del todo, subordinando
aquellas a ste. A partir de la Constitucin nacional, las provincias o Estados locales son poderes
constituidos" (14).

VI. Los lmites del poder constituyente provincial

Resulta fcil advertir que el ejercicio de los distintos grados del poder constituyente requiere
respetar las bases y condicionamientos del ordenamiento superior, de modo que el poder
constituyente provincial (de segundo grado) debe respetar, al tiempo de su ejercicio, los lmites
que surgen del bloque de constitucionalidad (Constitucin Nacional y tratados con jerarqua
constitucional) y los municipios que tienen la facultad de sancionar sus cartas orgnicas deben
respetar los lmites establecidos en las constituciones provinciales.

As, del artculo 5 de la Constitucin Nacional se derivan las siguientes limitaciones del poder
constituyente local, que debe dar adecuado respeto y observancia a: a) instaurar el sistema
republicano y representativo de gobierno; b) garantizar el respeto a los principios, declaraciones y
garantas de la Constitucional Nacional; c) asegurar la administracin de justicia, d) establecer el
rgimen municipal, que debe ser de autonoma (art. 123 CN) y e) garantizar la educacin primaria.

No son los nicos lmites. Cabe incluir tambin entre otros a los vinculados al reparto de
competencias entre la Nacin y los estados locales, que no pueden ejercer las atribuidas al
gobierno federal (15), a las normas procesales de jerarqua constitucional en materia de amparo
(16), a las que se derivan de los caracteres del sufragio (art. 37 CN), y a las prohibiciones que
emergen del artculo 29 de la Constitucin Nacional.

A partir de la jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos, de la que se derivan

importantes consecuencias, el derecho internacional tambin condiciona al poder constituyente
provincial (17). As, por caso, las normas del procedimiento penal (cuyos principios enuncia la
Constitucin Provincial) deben adecuarse a las exigencias del Pacto de San Jos de Costa Rica, o
las de contratacin administrativa (licitacin pblica como requisito normativo de validez,
publicidad y eficiencia, tarifas justas y razonables, etc.) a las de la Convencin Interamericana de
Lucha contra la Corrupcin (18).

En relacin al poder constituyente de tercer grado, cada Constitucin local puede establecer
lmites a la autonoma municipal, en cada uno de los distintos rdenes que refiere el artculo 123,
de modo equivalente a los de la clusula federal (19). Pero "las Constituciones Provinciales no
pueden, bajo la apariencia de reglamentar tal autonoma, transponer los lmites de lo racional y
razonable para la vigencia efectiva de los municipios" (20).

VII. Las limitaciones de la convencin constituyente

Entonces, para ejercer su poder constituyente de segundo grado, la convencin constituyente

provincial debe respetar los lmites que le vienen impuestos por el bloque de constitucionalidad
(Constitucin Nacional y tratados de jerarqua constitucional).

Luego, los que surgen de la propia Constitucin Provincial, tanto en orden a las formas para iniciar
el proceso de reforma (ley declarativa sancionada por dos tercios, determinacin de los puntos
sujetos a reforma, convocatoria a la convencin constituyente, etc.) como los que se vinculan al
trmino que tiene el rgano constituyente para realizarla (Puede suceder que la Convencin
Constituyente se exceda en el plazo de funcionamiento, y diversas las soluciones posibles acerca
de cules son las consecuencias que podran derivarse de ello) (21).

Y, como ya sealara, la Convencin Constituyente est sujeta a los lmites que establece la ley que
declar la necesidad de la reforma, puede realizar reformas en relacin a los temas habilitados y
puede modificar o derogar los artculos de la Constitucin que sean compatibles con los propsitos
de la reforma.
Vale expresar aqu que los lmites jurdicos vienen a expresar el sustrato poltico del proceso
reformador. Al inicio del proceso, la determinacin de la materia de la reforma, por inclusin y por
exclusin de determinados temas y el sentido y finalidad de la reforma, es lo que hace posible la
obtencin de la grave mayora de dos tercios de la Legislatura, que principia el proceso de la
reforma.

Puede presentarse una dificultad si la convencin traspone los lmites prefijados y lo hace por una
mayora muy importante o por unanimidad; all se podr plantear un problema fundamentalmente
jurdico. Pero si lo hace en franca violacin a las condiciones originales que hicieron posible el
consenso, y por una mayora ajustada, a ms de la cuestin jurdica habr un problema poltico.
No menor.

VIII. La trasgresin de los lmites y sus consecuencias

Una convencin constituyente no puede traspasar los lmites del poder constituyente derivado.
Cuando ello sucede se produce una interversin del ttulo, un quiebre de la lgica de los
antecedentes, y se ejerce poder constituyente originario o revolucionario (22). Ya no se trata de
poder jurdico, sino de poder poltico. Como dice Spota: "Si es el rgano supremo quien actu, y en
su accin rompi o quebr o excedi la base jurdica de partida, estaramos frente a un tpico
supuesto de quebrantamiento del orden jurdico, y la aparicin evidente y clara del ejercicio del
poder poltico, nuevamente en su etapa original" (23).

Claro que, dado el caso de ejercicio de poder constituyente originario por una convencin
constituyente al transgredir los lmites del poder reformador, el ejercicio de tal poder
revolucionario podr ser jurdicamente ilegtimo en su ejercicio, pero en tanto representacin
legtima del pueblo, tiene legitimidad en el ttulo (24). De tal modo, se trata de ejercicio de poder
constituyente originario. Y democrtico. Que produce una constitucin democrtica (25).

La cuestin no presenta mayores dificultades tericas en el mbito nacional, pero stas aparecen
al analizar el problema en relacin al poder constituyente de segundo grado que ejercen las
provincias, que siempre se considera poder constituyente derivado. Porque si las provincias son
poder constituido y el poder constituyente provincial, consecuentemente, es slo poder
constituyente derivado o reformador, no podra existir ejercicio de poder constituyente originario
o revolucionario por la convencin constituyente provincial.

Pero finalmente se advertir que, en realidad, s parece posible.

IX. El control de constitucionalidad de la reforma constitucional

IX. 1. Introito

El poder constituyente operando en un nivel superior, "crea el ordenamiento jurdico del Estado,
dando vida a los poderes constituidos poder legislativo, poder ejecutivo y poder judicial, a los
cuales, a travs del texto constitucional, encauza y limita, como que tienen su campo de
actuacin en un nivel inferior al del poder constituyente." (26). La cuestin es si el poder
constituido puede controlar lo actuado por el poder constituyente, que es de rango superior y al
que debe acatamiento.

IX. 2. El control judicial

La mayora de la doctrina, con diversidad de matices, entiende en relacin a la reforma de la

Constitucin Nacional que el control es posible, y que le corresponde realizarlo al Poder Judicial.
As, por todos, los protagonistas de un clebre debate: Linares Quintana (27) y Cueto Ra (28). Sin
adentrarme en el anlisis del importante problema de la legitimacin activa para excitar el control
de constitucionalidad (29), y an con ciertos reparos que pueden formularse, parece susceptible
de control judicial el ejercicio de las potestades preconstituyentes del rgano legislativo (30),
porque se trata de un juicio de confrontacin de la declaracin de necesidad de la reforma con la
respectiva norma constitucional, que establece el procedimiento para principiar el proceso de la
reforma constitucional. Aqu el control de constitucionalidad del poder judicial es aceptable y
funcional al sistema poltico, porque acta como guardin o rbitro del proceso democrtico (31).
La conclusin no es tan obvia si se trata de revisar el producto normativo de la convencin, que es
el propio nuevo texto constitucional. Tanto en relacin a que sea un poder constituido el que
pueda revisar lo obrado por el poder constituyente, como que ese aquel poder deba ser el judicial,
que es el menos democrtico de los poderes, de "carcter contramayoritario" segn la expresin de
BICKEL (32). Porque, como dice Ekmekdjian, "no parece coherente desde el punto de vista lgico
que (el Poder Judicial) pueda revisar el producto del poder constituyente" (33). De todos modos,
dice que a pesar de esa incoherencia, "en nuestro sistema institucional no existe otro rgano que
pueda hacerlo, razn por la cual debe otorgrsele a los magistrados judiciales, ya que de otro
modo cualquier reforma constitucional, al quebrar la lgica de los antecedentes sin tener control
alguno, implicara suprimir toda diferencia entre poder constituyente originario y poder
constituyente reformador, lo cual es otra incoherencia lgica, quiz ms grave que la anterior." No
advierto aqu, sin embargo, la supuesta "incoherencia lgica, quiz ms grave" porque poder
constituyente originario y derivado, en definitiva tienen la misma naturaleza (34).

Llama la atencin que no se postule un control de constitucionalidad ms democrtico que el que

pueda realizar el Poder Judicial. Slo Ekmekdjian ha dicho que lo correcto hubiera sido que la
reforma constitucional de 1994 hubiera instituido un rgano especial para ejercer este control de
constitucionalidad de la reforma, cuando sta fuera cuestionada en una causa judicial. v.gr.,
legitimndola con un referndum, o bien mediante la ratificacin de las legislaturas estatales, etc.
(35). Lo cierto es que el control judicial de constitucionalidad de la reforma constitucional, en el
mbito nacional, ha sido admitido tambin por la jurisprudencia de la Corte. Delineado en el
"leading case" "Soria de Guerrero" (36) se admiti con plenitud en "Fayt" (37), que no slo revis lo
actuado por el poder constituyente sino que declar la nulidad de la propia constitucin reformada
(38).

Omitir el estudio de las consecuencias de la declaracin de inconstitucionalidad que, por

principio, en el sistema de control difuso tiene efecto "inter partes", sin derogacin del la norma
pero que, cuando el pronunciamiento emana de la Corte Suprema, tiene un fuerte efecto
expansivo, y tambin lo referido a la "nulidad" de la reforma declarada inconstitucional por la
Corte. De todas formas, la aplicacin de la doctrina de la Corte en "Fayt" no puede trasladarse
automticamente a las reformas de las constituciones provinciales, como se ver ms adelante.

IX. 3. El control por otra convencin constituyente

Dice Snchez Viamonte: "Todo lo que contiene la Constitucin tiene jerarqua constituyente; todo
lo que se suprima, aada o enmiende corresponde hacerlo al poder constituyente. Se requiere su
ejercicio lo mismo para sustituir la Constitucin en su totalidad que para modificar en ella una sola
palabra" (39).

Resulta de toda lgica que, a partir de la distincin entre poder constituyente y poder constituido,
de la primaca del producto de aquel y la obligacin de los propios poderes estatales de respetar la
Constitucin de la cual derivan sus atribuciones, slo "la misma jerarqua suprema de ejercicio de
la soberana popular" pueda revisar lo actuado por una convencin constituyente. "Nunca... los
poderes constituidos, pues se encuentran en una situacin inferior" (40). Violar ello dice
Hernndez al criticar "Fayt" "significa despreciar el elemental concepto de soberana popular,
base del sistema republicano y la legitimidad democrtica, representado en su expresin ms
elevada por la Convencin Constituyente. No otra cosa se ha hecho al declararse la nulidad de una
clusulas de la propia Constitucin, que es el pilar inconmovible de nuestro ordenamiento jurdico
y el fruto del ejercicio del poder constituyente, sea originario o derivado" (41). Hernndez sostiene
su argumento en el principio de correccin funcional que enuncia Konrad Hesse. Dice as: "si la
Constitucin regula de una determinada manera el cometido respectivo de los agentes de las
funciones estatales, el rgano de interpretacin debe mantenerse en el marco de las funciones a
l encomendadas", de manera que "no deber modificar la distribucin de las funciones a travs
del modo y del resultado de dicha interpretacin" (42).

IX. 4. La norma de habilitacin

El concepto de norma de habilitacin (43) est vinculado a los efectos que se producen en el
sistema jurdico si ste admite que subsistan normas formalmente invlidas, por falta o falla de los
medios de impugnacin.
Vanossi explica que a los efectos de la reforma constitucional, la inexistencia de un recurso o la
jurisprudencia de la Corte (cuando era refractaria al control judicial de constitucionalidad de la
reforma constitucional) operan como una instancia convalidante de las reformas a la Constitucin
que sancione el constituyente "derivado" (44)

Aunque en los ltimos aos ha sido notable la expansin del control judicial de constitucionalidad
a travs de la accin declarativa y del amparo constitucional, y se ha retrado el campo de las
"cuestiones polticas no justiciables", y que de ello se sigue un menor mbito de aplicabilidad de la
"norma de habilitacin", en el caso del control de constitucionalidad de las reformas
constitucionales de las provincias, la construccin terica seguir siendo de utilidad.

X. Alternativas especficas del control de constitucionalidad de la reforma constitucional

X. 1. Introito

Esbozadas las grandes lneas del control de constitucionalidad de la reforma constitucional

provincial, corresponde analizar las diversas alternativas que se presentan.

Cabe distinguir entre el control autnomo o interno y el control heternomo o externo, segn sea
realizado por rganos de la provincia o de la Nacin, respectivamente (45).

X. 2. Control autnomo

X. 2.1. Por el poder constituyente

Respecto del control autnomo, si la Convencin Constituyente se excediera en sus atribuciones,

una nueva convencin constituyente convocada al efecto podra rectificar lo actuado derogando
las normas constitucionales correspondientes, o ratificarlas, segn la previsin que pudiera incluir
la nueva convocatoria. Aqu la solucin es sencilla, porque el propio poder constituyente dejara
sin efecto lo actuado previamente por l.

Para Hernndez, slo tal solucin es posible: "incluso si se hubiese producido una nulidad por
exceso de la Convencin en el ejercicio de sus competencias, ningn poder constituido o instituido
est habilitado para declararla, debiendo esperarse la revisin pertinente por parte de otra
Convencin Constituyente, conforme al principio de correccin funcional" (46).

X. 2. 2. Por los poderes constituidos

La cuestin es ms ardua si se admite el control de la reforma constitucional por los poderes

constituidos. No parece posible que pueda realizarlo el Poder Legislativo, porque su primera
funcin es la de dictar todas las leyes necesarias para hacer efectivas las disposiciones de la
Constitucin, sin alterar ni contradecir su espritu, lo que supone la estricta sujecin a la propia
Constitucin. Luego, aunque las facultades de la Legislatura para declarar la necesidad de la
reforma y establecer la materia, sentido y finalidad de la misma, se ejerciten por medio de una
ley en sentido formal y sean preconstituyentes, de all no puede derivase ninguna atribucin de
control posterior a la reforma constitucional acerca de lo actuado por el poder constituyente.

Para analizar si entre las atribuciones del Poder Judicial puede incluirse la de controlar la
constitucionalidad de la reforma constitucional, cabe acudir a las normas pertinentes de cada
Constitucin provincial pero, en general, no existen clusulas que de forma expresa o an
razonablemente implcita les den tales facultades. Ante la falta de previsin constitucional
expresa es difcil admitir el control judicial de lo actuado por la convencin reformadora. Ha de
recordarse que los poderes pblicos slo pueden ejercer las facultades expresamente acordadas
por la Constitucin y las leyes que reglamenten su ejercicio (47).

Sin perjuicio de que la potestad no le ha sido atribuida expresamente, cuando actan en ejercicio
del control difuso de constitucionalidad, los jueces slo pueden hacerlo en un "caso concreto", que
parece difcil que pueda producirse efectivamente. Ntese que si se trata de la afectacin de un
derecho garantizado en el bloque de constitucionalidad de orden nacional, el control ya no es
autnomo sino heternomo; y que el diseo institucional por s difcilmente pueda afectar de
modo directo el derecho de un particular que a su vez no est garantizado a nivel nacional. De tal
modo, es poco probable que pueda producirse un "caso" judicial en el que an potencialmente
pueda ejercerse el control de constitucionalidad de lo actuado por el poder constituyente (48).
Mxime si el agravio invocado no afecta de modo directo a quien insta la actuacin del Poder
Judicial (49).

Pero en varias provincias, como Neuqun y Ro Negro y en la ciudad autnoma de Buenos Aires, con
el control difuso coexiste el control concentrado de constitucionalidad. Quizs aqu se advierta con
mayor nitidez las objeciones al control por rganos de los poderes constituidos: cuando el Tribunal
Superior de Justicia acta como tribunal constitucional y acoge una accin genrica o especial de
inconstitucionalidad o resuelve un conflicto declarando la inconstitucionalidad de una norma, esa
decisin tiene efecto abrogatorio porque, en realidad, acta como legislador ("negativo" en la
terminologa de Kelsen). Y parece evidente que el legislador no puede dejar sin efecto lo actuado
por el constituyente.

El control judicial de lo actuado por el Poder Legislativo como poder preconstituyente es

perfectamente aceptable en relacin a los aspectos formales del procedimiento de sancin
legislativa (cmputo de qurum, mayora) (50). An en el caso de modificacin de la Constitucin
por va del procedimiento de enmienda, que supone la sancin de una ley por mayora de dos
tercios y su ratificacin por referndum, el control judicial de constitucionalidad es admisible. En
mi opinin, tal control puede extenderse nicamente a los aspectos formales de la sancin de la
ley, pero no puede comprender si las modificaciones pueden ser introducidas por va de enmienda
o no, ni revisar la "razonabilidad" de cada una de las enmiendas (51) (52).

X. 3. Control heternomo

La Constitucin Nacional de 1853 prevea que "Las constituciones provinciales sern revisadas por
el Congreso antes de su promulgacin" (artculo 5, prrafo suprimido por la Convencin
Reformadora de 1860). La disposicin haba sido dictada para asegurar la conformidad de las
constituciones provinciales con la federal y era un control de constitucionalidad poltico, porque
estaba a cargo del Congreso, y "parcial", porque slo se revisaban las constituciones locales. Al
suprimirse en 1860 el control de constitucionalidad poltico de las constituciones provinciales,
subsisti nicamente el control judicial; particularmente por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en el marco del control difuso de constitucionalidad, y previo cumplimiento de los recaudos
necesarios para el ejercicio de su jurisdiccin (53).

Como las provincias pueden darse sus propias instituciones locales, que deben respetar los
requisitos del artculo 5 C.N., y no pueden ejercer sino las atribuciones que les corresponden de
acuerdo al orden de adjudicacin de competencias de la Constitucin Nacional, el control que
puede realizar la Corte Suprema es necesariamente limitado (54).

En trminos histricos, slo habilit su instancia para invalidar constituciones locales cuando de su
articulado proviniesen afectaciones concretas al reparto federal de competencias (55), como las
disposiciones contenidas en las constituciones provinciales que estatuyen sobre materia de
derecho comn, que corresponde al Congreso de la Nacin (56). Y, en el marco de una tendencia
ms reciente, ha declarado la inconstitucionalidad de normas de constituciones provinciales que
juzg incompatibles con el sistema republicando del gobierno federal. En particular, clusulas
vinculadas a los miembros del Poder Judicial, como el artculo 130 de la Constitucin de Ro Negro,
que sujeta al pago de impuestos y contribuciones generales al sueldo de los jueces (57), o el
artculo 88 de la Constitucin de Santa F, que limita la inamovilidad en el cargo de los
magistrados que cumplen 65 aos y pueden obtener su jubilacin (58). Adems del marcado
corporativismo que denotan dichos fallos, que hizo mxima eclosin en "Fayt", esta nueva
jurisprudencia se permite, en cierta medida, ensanchar las competencias del tribunal en un doble
sentido, avanzando sobre las atribuciones de los dems poderes polticos federales, y revisar el
criterio poltico escogido por los poderes de provincia en ejercicio de las facultades consagradas
en los arts. 5, 121, 122 y 123 de la Constitucin (59). Es en el mbito del resguardo de los derechos
que garantiza la Constitucin Nacional a los habitantes donde el control de constitucionalidad de
las constituciones provinciales ha sido invariable y plenamente justificado. As, por ejemplo,
declar la inconstitucionalidad del art. 157 de la Constitucin de Entre Ros por impedir a los
empleados administrativos del Poder Judicial desempear actividades polticas (60), y del
impedimento de los arts. 53 y 57 de la Constitucin de Corrientes para ser diputados o senadores a
los procesados con auto de prisin preventiva (61).

El control de constitucionalidad ejercido por la Corte Suprema en el conjunto de casos

precedentemente referidos fue realizado en casos concretos, esto es, en causa judicial entre
partes adversas y en las que se confront la constitucionalidad de clusulas constitucionales
provinciales con normas de jerarqua constitucional federal (reparto de competencias entre Nacin
y provincias, rgimen republicano de gobierno, derechos y garantas).

Hay algunos casos especficamente vinculados a lo actuado por una convencin reformadora
provincial.

Entre ellos, cabe destacar "Tulin, Domingo C. y otros c. Provincia de la Rioja" (62), en que la
Corte Suprema rehus entender en jurisdiccin originaria porque tanto lo vinculado a si la
Convencin Constituyente se extralimit, o no, en cuanto a los puntos objeto de reforma, como as
tambin si sesion, o no, fuera del trmino en que poda vlidamente hacerlo, requiere dilucidar
puntos del derecho pblico provincial (constitucional e infraconstitucional) y es, por lo tanto,
ajena a la competencia originaria de la Corte. No obstante, dej a salvo que eventualmente puede
entender, en su momento, de los temas federales comprometidos en el caso, por la va del recurso
extraordinario federal (63).

Hay otros casos que han llegado a conocimiento de la Corte en el marco de acciones declarativas
de inconstitucionalidad locales, similares a la del art. 170, inc. a) de la Constitucin de Neuqun.
Aunque obiter dictum, en algn caso revis la adecuacin de la reforma a la ley declarativa (64).

En "Joga, Vicente B. y otros s/inconstitucionalidad causa N 103" (65) la Corte Suprema rehus
revisar lo decidido en sede provincial, convalidando as lo actuado por la convencin constituyente
reformadora de la Provincia de Formosa. En el caso, los actores haban planteado, mediante una
accin declarativa, la inconstitucionalidad parcial de la reforma introducida a la Constitucin
provincial por la Convencin Constituyente que sesion en el ao 2003, alegando que no se
observaron los procedimientos previstos para llevar a cabo dicha reforma y que se vulneraron los
principios republicanos establecidos en las constituciones nacional y provincial. El Tribunal
Superior de Justicia local haba declarado su incompetencia para decidir la pretensin, porque slo
tiene competencia para declarar la inconstitucionalidad de leyes y otras normas
infraconstitucionales, pero no sobre la presunta inconstitucionalidad de normas de la propia
Constitucin respecto de s misma.

Luego, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no puede revisar por va del recurso
extraordinario federal las decisiones de los tribunales superiores de provincia cuando resuelven
acciones declarativas de inconstitucionalidad en ejercicio del control concentrado y abstracto de
constitucionalidad, por cuanto no slo que las cuestiones que pueden debatirse por esta va son,
en principio, de derecho pblico local, sino que no se presenta el recaudo de "caso" para hacer
posible la revisin federal, ya que no se trata de un conflicto intersubjetivo, sino de un conflicto
internormativo local (66). Entonces, si el ordenamiento local no confiere expresa atribucin a uno
de los poderes constituidos (legislativo o judicial) para el ejercicio del control de lo actuado por el
poder constituyente reformador provincial y, por tanto, no procede la accin declarativa de
inconstitucionalidad, mientras no se presente un "caso" que haga posible el control difuso de
constitucionalidad, el eventual exceso del poder constituyente derivado de segundo grado no
puede ser objeto de revisin por la Corte Suprema.

La Corte ha dicho, enunciando un principio general, que "Conforme lo dispuesto en los arts. 5 y 123
de la Constitucin Nacional, el Poder Constituyente Provincial, pertenece al mbito de la
autonoma local y, en consecuencia, integra la zona de reserva de facultades no delegadas. En tal
sentido, el procedimiento de reforma de las constituciones locales ha quedado sustrado al control
poltico del gobierno central." (67). Y el control de constitucionalidad es ejercicio del poder
poltico de los jueces (68).

De tal forma, aun violentados los lmites que la propia ley de declaracin de la necesidad de la
reforma establece, mientras no se vulnere el reparto de competencias entre Nacin y Provincias
que establece la Constitucin Nacional, el sistema republicano de gobierno (art. 5 y 29) o
directamente derechos o garantas otorgados a los ciudadanos, y a la vez se produzca un caso
concreto que habilite la actuacin del Poder Judicial, el poder constituido no podr revisar lo
actuado por el poder constituyente, operando as la "norma de habilitacin" que legitima la
transgresin de tales lmites. As, el poder constituyente "derivado" de segundo grado parece
convertirse en poder constituyente "originario". La circunstancia de que el poder judicial, que es
poder constituido, no pueda revisar lo actuado por el poder constituyente no significa que esa
posibilidad de revisin no exista. Slo implica que corresponde al poder constituyente. Por
aplicacin del elemental principio de paralelismo de las formas y de las competencias y, muy
especialmente, porque es el cauce del proceso poltico democrtico el ms adecuado para la
revisin del poder constituyente que, vale reiterarlo, es poder poltico por excelencia.

Es cierto que la actuacin en exceso de los lmites previamente establecidos puede aparecer como
antijurdica, pero el democrtico ejercicio del poder constituyente que es de un rango superior
al poder constituido por una convencin constituyente reunida al efecto de modificar las normas
de base del Estado a las que deber ajustarse el ejercicio de los poderes constituidos, purga la
aparente antijuridicidad. No debe dejar de advertirse que, antes que jurdicos, los lmites que
surgen de la ley de necesidad de la reforma constitucional son polticos, y son los que sustentan el
consenso obtenido en la etapa preconstituyente, de modo que su violacin bien puede tener
sancin poltica por parte de la soberana popular que expresa el electorado.

XII. Colofn

No ha de olvidarse, como sealara HELLER: "La cuestin de la legitimidad de una Constitucin no

puede, naturalmente, contestarse refirindose a su nacimiento segn cualesquiera preceptos
jurdicos positivos, vlidos con anterioridad. Pero, en cambio, s precisa una Constitucin, para ser
Constitucin, es decir, algo ms que una relacin fctica e inestable de dominacin, para valer
como ordenacin conforme a derecho, una justificacin segn principios ticos de derecho" (69).

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Sigo aqu a CIANCIARDO, Juan y ZAMBRANO, Mara del Pilar, "Los lmites de las facultades de los
rganos encargados de la reforma de la Constitucin Nacional", LA LEY, 1996-C, 1368.

(2) QUIROGA LAVIE, Humberto, "El poder constituyente en accin", p. 39 (Fundacin de Derecho
Constitucional Jos Manuel de Estrada, Ed. baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1996).
Tambin su insercin en el Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, Santa Fe
Paran, 1994, t. I, p. 1288.

(3) QUIROGA LAVIE, Humberto, "El poder constituyente en accin", cit., pg. 55 y 56. Tambin en
su libro: Qu puede hacer la Convencin Constituyente? Fue expuesta por el convencional
ARMAGNAGUE, Juan, (Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, Santa Fe
Paran, 1994, t. I, pg. 282 y siguientes).

(4) Cfr. QUIROGA LAVIE, Humberto, "El poder constituyente en accin", cit. pg. 94.

(5) SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, "El poder constituyente", p. 238. Ed. Bibliogrfica Argentina, Bs.
As., 1957.

(6) HERNANDEZ, Antonio Mara, "El caso Fayt y sus implicancias constitucionales", p. 36. Ed.
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba, 2001.

(7) SPOTA, Alberto Antonio, "Origen y naturaleza del poder constituyente provincial en una
estructura de estado federal", LA LEY, 1988-C, 937. V. esp. "Origen y naturaleza del poder
constituyente", Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970.

(8) QUIROGA LAVIE, Humberto, "Derecho Constitucional", p. 44, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987.

(9) Cfr. VANOSSI, Jorge Reinaldo, "Teora Constitucional", t. 1, p. 137 (Ed. Depalma, Buenos Aires,
2000, 2 ed.).
(10) SPOTA, Alberto A., "Origen y naturaleza del poder constituyente", p. 46.

(11) VANOSSI, Jorge R., "Teora Constitucional", cit. t. I, p. 126.

(12) V. ZUCCHERINO, Ricardo M., "Derecho Pblico Provincial y Municipal", t. I, p. 192. Ed Lex, La
Plata, 1977.

(13) SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, "El poder constituyente", cit. p. 377.

(14) VANOSSI, Jorge R., "Teora Constitucional", cit. t. I, p. 452. Cfr. HERNNDEZ, Antonio M., "El
caso Fayt...", cit. p. 31, que dice: "la distincin entre poder constituyente originario y derivado
se aplica a los distintos grados, de tal manera que cuando se sanciona por primera vez la
respectiva ley suprema se ejercita la forma originaria, mientras que la derivada corresponde a las
reformas de la misma".

(15) La inclusin de tales clusulas es jurdicamente ilegtima. Vase PRIETO, Hugo, "La
Constitucin de Neuqun. Elogio, crtica y propuesta de reforma". Cuaderno de mi ctedra de
Derecho Pblico Provincial y Municipal de la U.N.Comahue. d. ElDialExpress, 21/2/2005
(www.eldial.com/suplementos/publico/doctrina/pu050221-a.asp).

(16) Cfr. "El amparo en las provincias. Neuqun", en particular. En Amparo, Medidas Cautelares y
Otros Procesos Urgentes en la Justicia Administrativa, Ed. Lexis Nexos Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 2007.

(17) CASTORINA DE TARQUINI, Mara Celia, "Derecho Constitucional de la Reforma de 1994", t. I, p.

123, esp. p. 155 (Instituto de Estudios Constitucionales y Polticos, Mendoza, 1995; distr. Ed.
Depalma, Bs. As. cap. IV).

(18) Cfr. GORDILLO, Agustn, "Un corte transversal al derecho administrativo: la Convencin
Interamericana contra la Corrupcin", LA LEY, 1997-E, 1091. V. "Tratado de Derecho
Administrativo", t. 1, VI-16 (8 ed., Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003).

(19) En PRIETO, Hugo, "Responsabilidad Contractual del Municipio". Revista de Derecho Pblico,
2005-I-235 analizo las consecuencias que se derivan de la organizacin federal y de la autonoma
municipal, en orden a la interaccin entre los ordenamientos jurdicos nacional y los provinciales y
municipales.

(20) C.S.J.N., 24/2/2005, "Ponce, Carlos Alberto c/San Luis, Provincia de s/accin declarativa de
certeza" (Del dictamen del Procurador General, punto VIII, que la mayora de la Corte hace
propio), LA LEY, 2005-B, 222; 2005-B, 352 JA, 2005-III, 593. La idea ya haba sido sostenida por
SPOTA, Alberto Antonio: Ensayo sobre el artculo 123 de la Constitucin Nacional y la autonoma de
los municipios. LA LEY, 2001-E, 946.

(21) Puede verse: VANOSSI, Jorge R., "Teora Constitucional", cit., t. 1, p. 438 y ss. y SAGS,
Nstor Pedro, "Teora de la Constitucin", p. 300 y ss. (Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004).

(22) Cfr. VANOSSI, Jorge R., "Teora Constitucional", cit. t. 1, p. 144; CUETO RUA, Julio, "Es posible
declarar inconstitucional una reforma constitucional?", LA LEY, 34-1100.

(23) SPOTA, Alberto A., "Origen y naturaleza del poder constituyente", cit. p. 58.

(24) LINARES QUINTANA, citando a SNCHEZ VIAMONTE, dice: "El problema de la legitimidad de la
constitucin es de naturaleza esencialmente poltica, y debe resolverse remontndolo hasta la
naturaleza del acto constituyente. Para que la Constitucin sea legtima, el acto constituyente
debe ser la expresin de la genuina voluntad del pueblo, surgida de una libre determinacin
mayoritaria, y no hallarse viciado por el fraude, el soborno o la violencia" (LINARES QUINTANA,
Segundo V., "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. 3, p. 222. Ed. Plus Ultra, Buenos
Aires, 1978).
(25) Constituciones democrticas "son las sancionadas con una genuina intervencin de la
comunidad, por ejemplo, mediante una convencin especialmente designada al efecto (Italia,
1947)...)" (SAGS, Nstor P. "Teora de la Constitucin", cit. p. 242).

(26) LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado..." cit., t. 3, p. 209.

(27) "...una reforma de la constitucin ser inconstitucional y el Poder Judicial tiene competencia
para declararlo as, en el respectivo caso que se someta a su decisin si ha sido sancionada en
violacin del procedimiento, condiciones o prohibiciones establecidos por el texto constitucional
vigente, as como tambin si contradice, o sea, traiciona, los principios bsicos o bases
permanentes, o sea, el alma o espritu de la Constitucin" (LINARES QUINTANA, Segundo V.,
"Tratado..." cit, t. 3, p. 245).

(28) Admite la potestad de "los jueces, a quienes se ha confiado la tarea de velar por la integridad
de la Constitucin" para declarar la inconstitucionalidad por vicios de forma, esto es, "si se
introduce una reforma a la Constitucin, por Convencin Constituyente, prescindiendo del rgimen
de mayora que seala el art. 30 de la Constitucin, o bien, si la convencin modifica un artculo
cuya reforma no le haba propuesto el Congreso nacional" y por vicios de contenido, si el contenido
de la reforma se halla prohibido "para siempre" por la Constitucin, como en el caso del artculo 19
que prohbe para siempre la pena de muerte por causas polticas. (CUETO RUA, Julio, "Es
posible...", cit. 1103).

(29) Cfr. C.S.J.N., 07/04/94, "Polino", Fallos 315:335 y LA LEY, 1994-C, 294.

(30) MANILI, Pablo Luis, "Las nulidades en el derecho constitucional (un debate pendiente)", LA
LEY, 2005-C, 1000, dice: "Ntese que, en el caso particular de la reforma constitucional, una ley
provoca la nulidad de la Constitucin, alterndose el orden jerrquico normal. Pero esto es slo a
primera vista, dado que al declarar la necesidad de la reforma el Congreso no est actuando como
legislador sino como rgano preconstituyente, con facultad para imponer lmites al poder
constituyente de reforma", agregando en la nota 20: "Esto demuestra, adems, que la declaracin
de necesidad de la reforma no debe instrumentarse en una ley, sino en una declaracin adoptada
por ambas Cmaras, para dejar en claro que no es una ley la que condiciona al poder
constituyente sino otro instrumento jurdico dictado en el marco excepcional de la reforma, en el
cual el Congreso acta en un carcter distinto del habitual". De todos modos, sea ley o
declaracin, el control constitucional es posible, porque es acto emanado del poder constituido y
debe sujetarse a lo que manda la Constitucin.

(31) Adhiero a la concepcin de ELY, consistente con las premisas que subyacen a un gobierno de
democracia representativa, y que se derivan de la propia Constitucin, que parece exigir una
distribucin de tareas entre jueces (los que se ocupan de los procedimientos) y legisladores
(determinacin de valores a cargo de los representantes polticos). Por ello, el texto constitucional
(norteamericano) no se ocupa principalmente de valores sino, abrumadoramente, de la definicin
de procedimientos equitativos para la resolucin de disputas individuales, y de las garantas para
asegurar la participacin de distintos sectores en la formacin de las decisiones de gobierno.
Reconocer en la Constitucin un documento dirigido, fundamentalmente, a la definicin de
cuestiones procedimentales no implica afirmar que sta se desentienda de los problemas de
valores. Los procedimientos y la estructura de gobierno propuestos en la Constitucin estn
enfocados a asegurar que tales valores sustantivos puedan ser sujetos de la decisin colectiva, que
todos puedan participar en esa toma de decisiones, y que no se discrimine a nadie en la aplicacin
de los valores colectivamente definidos. Los jueces, aparecen as como rbitros que controlan la
regular aplicacin de los procedimientos constitucionales. De la misma manera que un rbitro en
una competicin deportiva, los jueces no deberan intervenir para decir que alguno de los equipos
debe jugar de tal o cual modo (ni, mucho menos, tomar parte en el mismo juego). Su actuacin
debera limitarse a intervenir cuando uno de los equipos pretende adquirir ventajas abusivas. (ELY,
John Hart, "Democracy and Distrust a Theory of Judicial Review", Cambridge, Harvard University
Press, 1980. En espaol: "Democracia y desconfianza. Una teora del control constitucional", p. 97
y ss. (Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Bogot, 1997; trad. Magdalena Olgun).

(32) GARGARELLA, Roberto, "La Justicia frente al gobierno", p. 58 (Ed. Ariel, Buenos Aires, 1996),
resume su pensamiento: "Desde las primeras pginas de su famoso libro The Least Dangerous
Branch, Bickel neg la validez de los argumentos de Hamilton y Marshall. Ambos presentan
argumentos engaosos afirm Bickel porque invocan al pueblo para justificar la revisin judicial
cuando, en realidad, lo que hacen es justificar una frustracin de la voluntad de aquellos que
efectivamente representa[ban] al pueblo. Los jueces agregaba ejercen un control que no
favorece a la mayora prevaleciente, sino que va contra ella. Esto [...] es lo que realmente ocurre
[...] sta es la razn por la que se puede acusar al poder de revisin judicial de ser
antidemocrtico."

(33) EKMEKDJIAN, Miguel ngel, "Tratado de derecho constitucional", 2 edicin, t. III, p. 178, Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1995.

(34) VANOSSI, Jorge. R., "Teora Constitucional", cit. t. I, p. 126.

(35) EKMEKDJIAN, Miguel ngel, "Tratado...", cit., t. III, p. 179. Tambin: "El control de
constitucionalidad de la reforma constitucional", LA LEY, 1999-F, 132.

(36) C.S.J.N., Fallos 256:556.

(37) C.S.J.N., Fallos 322:1616.

(38) Como dice HERNNDEZ (El caso Fayt... cit., p. 12), el fallo es de extraordinaria importancia
institucional, sin precedentes en la jurisprudencia de la Corte y ha dado origen a un debate
profundo en nuestro derecho. En la nota 2 cita la doctrina que apoy el fallo (IBARLUCIA, PADILLA,
VENTURA, BIANCHI, GARCIA BELSUNCE, MIDON, GIL DOMINGUEZ y SPOTA) y quienes como l se
han opuesto (SABSAY, COLAUTTI, GARCIA LEMA, SERRANO, FRIAS, SAGES, ARMAGNAGUE, JIMENEZ).
Mi opinin es absolutamente contraria, tambin.

(39) SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, "El poder constituyente", cit. p. 574.

(40) En nota al pie, VANOSSI ("Teora Constitucional", t. 1, p. 222) cita la tesis de doctorado de Luis
BOTET, "Reforma Constitucional", 1969, quien dice: "Al poder judicial le corresponde asegurar que
la aplicacin de la ley a casos concretos se ajusta a la Constitucin; el texto de sta es reservado a
los poderes constituyentes, con la participacin de los poderes polticos constituidos" (p. 23).

(41) HERNANDEZ, Antonio M., "El caso Fayt ...", cit. p. 36.

(42) HESSE, Konrad, "Escritos de Derecho Constitucional", Madrid, CEC, 1983 pp. 49 y 50, cit. por
HUERTA GUERRERO, Luis, "Jurisprudencia constitucional e interpretacin de los derechos
fundamentales", en Comisin Andina de Juristas, Derechos fundamentales e interpretacin
constitucional, Lima, CAJ, 1997, pp. 40 y 41, quien anota que, conforme al principio "la
interpretacin que se efecte no debe interferir en el mbito de las funciones asignadas por la
Constitucin a diferentes rganos del Estado".

(43) Vase: CUETO RA, Julio, "Es posible...", cit. p. 105: VANOSSI, Jorge, "Teora Constitucional",
t. 1, p. 230/1.

(44) VANOSSI, Jorge, "Teora Constitucional", t. 1, p. 231.

(45) LINARES QUINTANA "(Tratado..." t. 3, p. 218 refiere la clasificacin de control autnomo y

heternomo, que viene de JELLINEK, y SAGES ("Teora...", p. 335), la de interno y externo.

(46) HERNANDEZ, Antonio M., "El caso Fayt...", cit. p. 78.

(47) EKMEKDJIAN atribuye la facultad del control de constitucionalidad de la reforma

constitucional al Poder Judicial porque en "nuestro sistema institucional no existe otro rgano que
pueda hacerlo". Ob. cit. t. I, p. 178.

(48) La C.S.J.N ha enfatizado la necesidad de caso judicial al desestimar in limine una accin de
amparo iniciada por un grupo de jueces de la provincia de Mendoza pretendiendo la declaracin de
inconstitucionalidad de la ley 7405 de enmienda del artculo 151 de la Constitucin local (que
precisa y acota la garanta de intangibilidad de las remuneraciones de los jueces), y que est
sometida a ratificacin popular por va de referndum (C.S.J.N., 27/9/2005, causa B.1660.XLI.
"Brandi, Eduardo Alberto c. Provincia de Mendoza s/accin de amparo").

(49) La Corte Suprema ha rechazado reiteradamente la legitimacin de quienes invocan un agravio

de suma generalidad, an cuando invistan calidad de representantes del pueblo. Vbgr. "Dromi, Jos
R. Ministro de obras y Servicios Pblicos de la nacin s/avocacin en autos "Fontela Moiss E. c.
Estado Nacional", 06/09/90, LA LEY, 1990-E, 97; "Polino, Hctor y otro c. Poder Ejecutivo",
07/04/94, LA LEY, 1994-C, 294; "Gmez Diez, Ricardo y otros c. Congreso de la Nacin" 31/3/99,
(Fallos: 322:528).

(50) As lo ha admitido el TSJ de Neuqun, que considera que el proceso de formacin de las leyes
constituye una cuestin poltica justiciable, sin que el ejercicio del mismo viole el principio
constitucional de la divisin de poderes, mientras importe la inobservancia de formas esenciales
impuestas por la Constitucin en el proceso formativo de las leyes. ("Unin Cvica Radical -
Diputados del Fre.Pa.So. c. Provincia del Neuqun s/Accin de Inconstitucionalidad", 07/04/1999
(LA LEY, 2000-B, 716).

(51) El TSJ de Neuqun en "Crocco, Miguel Angel s/Accin de inconstitucionalidad", Acuerdo N

308, 17/03/94, resolvi la constitucionalidad de la ley 2039 de enmienda constitucional, que
introdujo modificaciones importantes, entre ellas un nuevo sistema electoral (de representacin
proporcional en lugar de lista incompleta) y la reeleccin por un perodo del Gobernador y
Vicegobernador. No slo admiti unnimemente la potestad revisora, sino que examin la
introduccin de las modificaciones por va de enmienda y su razonabilidad.

(52) En Neuqun, la Constitucin atribuye a la Legislatura la facultad de realizar las enmiendas

que considere convenientes mientras no alteren su "espritu" y slo la Legislatura, en ejercicio de
sus facultades privativas y por aplicacin del principio de que cada poder del Estado interpreta y
aplica la Constitucin por s mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere
respectivamente, puede determinar la afectacin o no del "espritu" de la Constitucin. Y aunque
ello pudiere resultar una cuestin opinable como, por caso, efectivamente lo eran las
modificaciones introducidas por la ley 2039, la determinacin le corresponde a la Legislatura y la
revisin del juicio legislativo es inadmisible porque implica sustituir la valoracin poltica, que slo
realizan los legisladores por una mayora agravada y directamente el pueblo al resolver el
referndum.

(53) El control lo ha realizado tanto en forma originaria (Fallos 317:1195; 315:2956; 322: 2272,
etc.) como por va del recurso extraordinario federal (Fallos: 171:9; 316:2743, etc.).

(54) "...la pretensin de someter al pronunciamiento de la Corte la legitimidad o ilegitimidad de

(una constitucin provincial) equivale a la de revivir el art. 5 de la Constitucin del 53 pero
transfiriendo a la Corte Suprema la facultad que aquel precepto atribua al Congreso. No es
necesario repetir los fundamentos que en la Convencin del Estado de Buenos Aires y en la
Nacional del ao 60 se expusieron para suprimir esa facultad revisora de los estatutos provinciales
y es suficiente advertir que en ninguno de los incisos del art. 14 de la ley 48 se puede apoyar
semejante facultad y que tanto de los antecedentes parlamentarios de sta como de los muy
valiosos de la Ley de Justicia Federal de la Confederacin Argentina, se desprende un espritu
celoso de las autonomas provinciales y un concepto restrictivo del remedio federal justificado
solamente por la necesidad de hacer efectiva la supremaca que el art. 31 de a Constitucin
Nacional Establece" (C.S.J.N., Fallos 177:390).

(55) SPOTA, Alberto (h.), "El control de constitucionalidad sobre las constituciones de provincia",
LA LEY, 2004-C, 1090.

(56) Ver la jurisprudencia citada por SPOTA (h.), "El control", cit.

(57) C.S.J.N., "Bruno", Fallos 311:460; LA LEY, 1988-D, 143.

(58) C.S.J.N., "Iribarren", Fallos 322:1253; La Ley Online.

(59) SPOTA (h.), Alberto, "El control de constitucionalidad", cit.

(60) C.S.J.N. Fallos 308:934.

(61) C.S.J.N. Fallos 324:3143.

(62) C.S.J.N. Fallos 326:3105, LA LEY, Sup. Constitucional, diciembre/2003, p. 70.

(63) d.: "Yoma, Jos T. c. Cmara de Diputados de la Provincia de La Rioja" (Fallos 326:3113).